I N C O R P O R A C I O N D E L A

J U R I S D I C C I O N S U P R A N A C I O N A L

E N E L D E R E C H O P E R U A N O

TESIS PARA OPTAR EL GRADO DE BACHILLER EN DERECHO

POR CESAR ALFONSO DELGADO GUEMBES

Programa Académico de Derecho

PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATOLICA DEL PERU

1982
“The problem which faces the modern world
is the combination of individual initiative
with the increase in the scope and size
of organizations. Unless it is solved, in-
dividuals will grow less and less full of
life and vigour, and more and more passively
submissive to conditions imposed upon them.
A society composed of such individuals can-
not be progressive or add much to the world’s
stock of mental and spiritual possessions.
Only personal liberty and the encouragement
of initiative can secure these things. Those
who resist authority when it encroaches upon
the legitimate sphere of the individual are
performing a service to society, however –
little society may value it.”
BERTRAND RUSSELL, Political Ideals, p. 75-76

“There will never be a really free and enlight-

ened State, until the States comes to recognize
the individual as a higher and independent -
power, from which all its own power and autho-
rity are derived, and treats him accordingly.
I please myself with imagining a State at last
which can afford to be just to all men, and
to treat the individual with respect as a neigh-
bor; which even would not think it inconsistent
with its own repose, if a few were to live -
aloof from it, not meddling with it, nor em-
braced by it, who fulfilled all the duties of
neighbors and fellow-men. A State which bore
this kind of fruit, and suffered it to drop
off as fast as it ripened, would prepare the
way for a still more perfect and glorious State,
which also I have imagined, but not yet any-
where seen.”
HENRY DAVID THOREAU, Civil Disobedience.
“A la libertad le es esencial existir sólo
en acto, en el movimiento siempre imper-
fecto que nos une a los otros, a las co-
sas del mundo, a nuestras tareas, mezcla
da a los azares de nuestra situación. Ais
lada, comprendida, como un medio de dis-
criminación, la libertad, como la ley se-
gún San Pablo, no es más que un dios cruel
que reclama sus hecatombes.”

MAURICE MERLEAU-PONTY, Humanismo y Terror.

p. 18.
Í N D I C E
 ÍNDICE

PREFACIO Y RECONOCIMIENTOS

PARTE PRIMERA: ENTORNO CONSTITUCIONAL

DE LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS

CAPÍTULO I: La libertad individual y el modelo de

Constitución liberal........................

A) El hombre ante el Estado.................

B) El individuo como limitación de la

soberanía del Estado....................

C) El concepto ideal de Constitución

liberal y la protección de las liber
tades individuales........................

CAPÍTULO II: Los derechos humanos y la legalidad de

Constitución peruana y del Pacto de San
José........................................

A) La legalidad de la Constitución de 1979 ..

B) La Legalidad del Pacto de San José .......

CAPÍTULO III: El Pacto de San José y el principio de

no intervención .............................

A) La soberanía del Estado y el principio

de no intervención en el sistema inter
americano.................................

B) La protección internacional de los de-

rechos humanos y la Doctrina Rodríguez
Larreta ..................................

C) El principio de no intervención y el

Pacto de San José .......................

 PARTE SEGUNDA: LA JURISDICCIÓN SUPRANACIONAL
Y SU INCORPORACIÓN AL DERECHO PERUANO

CAPÍTULO I: Incorporación del Derecho Internacional al

derecho peruano ..............................

A) Las escuelas dualista y monista. Tipos

adoptados por la legislación comparada....

B) Posición optada por la Constitución de

1979......................................

CAPÍTULO II: Aspectos generales de la jurisdicción

supranacional ................................

A) El principio de la supranacionalidad ......

B) Perspectiva de la jurisdicción supra

nacional de la libertad ...................

C) Concepto de jurisdicción supranacional ....

CAPÍTULO III: Tipos de jurisdicción supranacional a que

está vinculado el derecho peruano ............

A) Interpretación del Artículo 305°

de la Constitución ........................

B) El control de la legalidad comunitaria ....

C) La protección supranacional de la
libertad ..................................

CAPÍTULO IV: Discusión del Artículo 305° de la Constitución

en la Asamblea Constituyente .................

A) Antecedentes del debate constitucional ....

B) Debate en el seno de la Comisión

Principal .................................

C) Debate en el plenario de la Asamblea

Constituyente .............................
CAPÍTULO V : La doble ratificación del Pacto de San

José ......................................

A) Aprobación por el gobierno militar .....

B) Ratificación de la Asamblea y el
Depósito por el gobierno constitu
cional .................................

NOTAS AL TEXTO DE LA PARTE SEGUNDA ........................

CONCLUSIONES, LEGE FERENDA Y APORTES A LA LEGISLACIÓN .....

APÉNDICE: Debate de la Comisión Principal, y Fundamentacio

nes de Voto de Valle Riestra, y de Aramburú ...............

BIBLIOGRAFÍA ..............................................

ÍNDICE ANALÍTICO ..........................................

PREFACIO Y RECONOCIMIENTOS

“En su viaje a Susa, los enviados espartanos encontraron

a Hidarnes, un alto funcionario persa, quien les ofreció ha-
cerlos poderosos en su patria, tan sólo si se vinculaban al -
Gran Rey, su amo despótico. Para bien de Grecia –y para bien
de todos los hombres libres- Herodoto ha conservado su respues
ta. ‘Hidarnes’, dijeron, ‘tu eres un consejero parcial. Tú co
noces sólo la mitad del problema; pero la otra mitad escapa -
a tu conocimiento. Comprendes la vida del esclavo; pero, no -
habiendo tenido nunca libertad, no puedes decir si ésta es -
dulce o no. Ah!, si tú supieras lo que es la libertad, nos hu
bieras dicho que luchásemos por ella no sólo con lanzas, sino
con hachas’.”. Así concluye Karl Wittfogel su Despotismo Orien
tal, una obra dedicada al análisis comparativo del poder to-
talitario. Es el suyo un llamado contra lo que denomina la
“burocracia gerencial” de cualquier tipo. Esta perspectiva
genuina de amor a la libertad nos lleva a dilucidar en este
trabajo un tema sobre el que hay aún muy poco escrito, no
por olvidado cuanto por nuevo, la jurisdicción supranacional
de la libertad. Nuestros padres y nuestros abuelos han vivi-
do en una época en la que el nacionalismo y el concepto de
nación estuvieron en su cumbre, y en la cual el problema de
la relación entre la libertad individual y la soberanía del
Estado era solo un problema doméstico. La influencia de ellos
es uno de los factores que en veces nos hace dudar que ese
momentum ya sea cosa del pasado. Sin embargo hoy el proble-
ma del respeto a los derechos humanos, las libertades funda-
mentales y los derechos fundamentales son lugar común en el
concierto de las comunidades, organizaciones y foros interna
cionales. Por consiguiente, es necesario plantear cual es la
situación real de la libertad en la sociedad inter-nacional,
y si su relación con el Estado puede seguir siendo ámbito re
servado de este último o ha pasado a ser competencia propia
de los organismos jurisdiccionales encargados de vigilar la
protección de los derechos humanos con autoridad supra-nacio-
nal; pero, paralelamente, señalar si la libertad es de esta
suerte protegida de mejor modo, o sigue velada por la “buro-
cracia gerencial” estatal o supranacional.

Este enfoque deriva o conduce nuestra atención en dos as-

pectos diferentes, el de la teoría política y constitucional,
y el de la doctrina y la legislación. El primero es de natura
leza fundamentalista, el segundo se agota en la exégesis dog-
mática desde el ángulo de la interpretación doctrinaria de los
textos.

Aún cuando nuestra intención fuera presentar la realidad

de la jurisdicción supranacional en su articulación con el com-
portamiento o la práctica político-legal, la corta existencia que
ésta tiene nos impide de hacerlo. En todo caso, así lo hemos he-
cho en cuanto contamos con el material y datos suficientes. Así
mismo, a nivel interno, la articulación judicial entre los órga
nos jurisdiccionales supranacionales y la ejecución del derecho
que éstos dicen con carácter vinculante y obligatorio para los
Estados nacionales, en concreto el peruano, tampoco significa -
nada; no existe aún.

Siendo la naturaleza de este trabajo de investigación de ca

rácter descriptivo e histórico escapa del espectro de nuestra -
preocupación el análisis experimental o cuantificado. Sí nos he
mos preocupado, sin embargo, de detectar, cuando menos indiciaria
mente y desde el análisis netamente legal, la filiación de la -
jurisdicción supranacional con la filosofía política. Vemos en
este instituto la plasmación de valores liberales de protección
de la libertad del individuo, de sus derechos humanos, sin com-
prometer la existencia del Estado liberal mismo. Para mostrar es
ta filiación hemos estudiado dos de las así llamadas categorías
o bases constitucionales del sistema interamericano: la protec-
ción de los derechos humanos, y el principio de no intervención.

En la segunda parte de esta Tesis se enfatiza en el estudio

propiamente dogmático-doctrinario e histórico. Luego de presen-
tar el modo general cómo se incorpora el derecho internacional
al derecho interno peruano (escuela dualista), se precisa el -
tipo de jurisdicción supranacional a que se refiere el Artícu-
lo 305° de la Constitución, se presenta ambos tipos de jurisdic
ción (control de la legalidad comunitaria andina, y control su-
pranacional de la libertad), para, en los dos últimos capítulos
referir los pormenores de la incorporación del Artículo 305°
por la Asamblea Constituyente de 1978, y el problema de las
ratificaciones del Pacto de San José por el gobierno mili-
tar y la Asamblea Constituyente. En la Tercera Parte pre-
sentamos las Conclusiones de nuestra Tesis en tres aparta--
dos, las Conclusiones propiamente dichas nuestras proposicio
nes de lege ferenda y el aporte efectuado a nivel legislati-
vo.

Se habrá cumplido con creces con el propósito de este

trabajo si luego de leerlo, el lector ha adquirido una pers
pectiva de conjunto del tema de la jurisdicción supranacional;
se quiere que tenga la categoría de un estudio básico gene-
ral, de un examen introductorio a un tópico multicomprensi-
vo, como es el de la protección legal de los derechos huma
nos.

Este estudio se ocupa pues del análisis de principios

comunes y complementarios a los ámbitos supranacional y na-
cional (con énfasis y especial referencia al ámbito supra-
nacional regional interamericano), así como de los diversos
aspectos e implicancias recíprocas que genera el instituto
de la jurisdicción supranacional en las esferas jurídicas
de estos dos ámbitos. La importancia que tiene nuestra in
vestigación radica en la cada vez más progresiva e inten-
sa interdependencia de las sociedades nacionales, en la e-
volución y desarrollo de nuevas y diversas formas de re--
lación. Esta evolución nos presenta hoy un derecho nuevo,
embrionario, el supranacional; en nuestro caso de trata -
de un instituto supranacional que se diseña con la de idea -
de que centralice la solución de conflictos, obviamente,
de conflictos de una naturaleza que trasciende la esfera
de lo estatal y de lo nacional: los derechos del indivi-
duo. Nació con el propósito de proteger mejor al individuo
frente al poder del Estado. Sin lugar a dudas la protección
de los derechos individuales no es un tema nuevo, pero ahora
se trata de la proyección trasnacional de sus derechos. Es
acaso un paso adelante en la conciencia de encontrarnos an
te valores y necesidades de alcance universal.

Desde estas líneas queremos expresar nuestro agradeci-

miento a diversas personas sin cuya ayuda este trabajo hubie
ra resultado incompleto. Estoy en deuda con los doctores --
Javier Valle Riestra, y Domingo García Belaunde, ambos me
proporcionaron valiosa bibliografía. El doctor Carlos Cár-
denas Quirós, asimismo, me prestó invalorable ayuda con las
conversaciones que mantuvimos durante los dos años que me -
tomó este estudio; no puedo dejar de mencionar también las
referencias de legislación comparada que puso a mi alcance.

Una mención especial de gratitud debo expresar a mis -

compañeros de trabajo del Poder Legislativo, la primera a
don Carlos Gil, Jefe de la División de Redacción del Acta
de la Cámara de Diputados y del Congreso, quien me propor-
cionó el material para el estudio de los trámites y Debates
en el seno de la Comisión principal de Constitución de la
Asamblea Constituyente, documentos que no han sido aún pu-
blicados. Auxilio importante también me prestaron, el se--
ñor Ramón Salazar, Jefe de la Oficina de Amplificación So-
nora y Electrónica, al proporcionarme la versión magnetofó
nica de los Debates en la propia Comisión Principal; el se
ñor Elías Gutiérrez, Director del Archivo General, al faci
litarme el acceso al expediente de la Constitución de 1979;
y otros compañeros cuyos nombres obvio mencionar por temor
a ingratas omisiones.

En el Ministerio de Relaciones Exteriores recibí la cor

dial y desinteresada ayuda del doctor Hernán Ramírez Lituma,
con lo relacionado al expediente formado en el Archivo de la
Dirección Adjunta a la Oficina Legal a cargo de Tratados pa
ra el Pacto de San José.

A mi esposa Muriel McCullough, mis hijas Cristina y Re-

becca, y mis padres Alfonso y Leonor Delgado, mi agradecido
reconocimiento por su paciencia y comprensión, y su probada
tolerancia.
CAPÍTULO I

LA LIBERTAD INDIVIDUAL Y EL MODELO

DE CONSTITUCIÓN LIBERAL

La jurisdicción supranacional que reconoce nuestro cons

tituyente como parte integrante de la organización jurídica
válida internamente, está íntimamente vinculada al individuo,
a la posición del individuo respecto de la soberanía y poder
del Estado, a las garantías constitucionales para la protec-
ción de sus derechos fundamentales, y por ello, a los límites
de competencia que el Estado se impone a sí mismo frente a la
comunidad internacional. No es materia de conjetura entonces
que los dos extremos principales de la relación jurídica son
el Estado, y el individuo, el detentador y el destinatario -
del poder.

La relación entre los dos extremos a que nos referimos

está llena de incógnitas, de tensiones, y de un número consi
derable de explicaciones que buscan conciliarlos. El desarro-
llo de las ideas que siguen se refiere a la lógica del plan-
teamiento de la relación Estado-individuo, en el contexto de
la disciplina del Derecho Constitucional General; reservamos
un apartado especial para presentar el concepto ideal de Cons
titución liberal, que sirve de fundamento para la racionalidad
constitucional.

A. El hombre ante el Estado.

Decía Malinowski en su Libertad y Civilización que “só

lo en los altos planos de la evolución, cuando el Estado asu-
me el comando de la fuerza efectiva y el de la fuerza ar-
mada, podemos decir que la libertad se vuelve casi exclusi-
vamente un problema político. Por eso vemos que el Estado en
alguna de sus formas se convierte en la mejor garantía de la
libertad y en otras en su peor enemigo” (MALINOWSKI, Bronislaw;
Ob. cit.) Este pensamiento nos lleva precisamente a consi-
derar la importancia de la libertad del individuo y la condi-
ción de un Estado que pueda garantizar un orden efectivo de
libertad.

Tal como señala Carl Schmitt, el proceso de desarrollo

del Estado moderno surge a partir de la supresión de los
privilegios feudales y estamentales de los grupos gober--
nantes, con la aniquilación del principio de legitimidad de
dicho statu quo y, de otra parte, con la constitución del
‘príncipe’ como legibus solutus, con la instauración de un
nuevo principio de legitimidad en cada unidad política --
(SCHMITT, Carl; Teoría de la Constitución, pp. 55-6). Dentro de
este proceso de abandono de la legitimidad feudal y de
instauración del Estado como soberano político, las dos líneas
de pensamiento más desarrolladas son el liberalismo y el co-
lectivismo. Ambas suponen el inicio de la oposición a la mo-
narquía absoluta. A partir de su común origen deberá buscarse
la concreción del poder del príncipe en el pueblo (como ocu-
rrió en Estados Unidos y originalmente en Francia) o en la -
nación (tendencia francesa desde la segunda mitad del siglo
XIX). Lo que cuenta en ambos casos es notar que invalidando
la teoría del origen divino del poder, el pensamiento políti
co moderno elaboró la doctrina del origen popular o nacional
del poder, es decir de la pluralidad de individuos, cada uno
libre, como colectividad consciente de sí misma que se erige
en gobernante de sí misma.

Dentro de la perspectiva señalada en el párrafo anterior,

Durkheim señala que la protección de las libertades políticas
del individuo es razón de ser del Estado que éste constituye.

“Let us see why and how the main func-

tion of the State is to liberate the
individual personalities, dice Durk-
heim. It is solely because, in holding
its constituent societies in check, it
prevents them from exerting the repre-
sive influences over the individual -
that they would otherwise exert. So
there in nothing inherently tyrannical
about State intervention in the dif-
ferent fields of collective life; on
the contrary, it has the object and
the effect of alleviating tyrannies
that do exist.” (Professional Ethics
and Civic Morals, en Class, Status
and Power, pp. 76)

Esto permite advertir que así como los individuos al asociar-

se en una unidad política deben ceder parcialmente sus dere-
chos naturales en favor de un agente externo que se represen-
ta en la conciencia común de todos, éste a su vez cuida que
cada constituyente no sufra invasión de otro individuo o gru-
po secundario de individuos, ni sobre su igualdad, libertad o
propiedad.

Esta cesión de derechos en favor del ente especializado

nos proporciona una característica importante de la sociedad
moderna: la separación que existe entre la comunidad y el
Estado, la sociedad y su gobierno. Esta separación no exis-
te por ejemplo en lo que los antropólogos conocen con el
nombre de ‘face to face communities’, en las que el autogobier
no es una realidad material y tangible. En la sociedad moder-
na no existe esto: se precisa de un complejo sistema de
abstracciones, representaciones, de delimitación de competen
cias y funciones, que regulen el gobierno que nace de una es-
tructura política real. Dentro del complejo y complicado sis-
tema de equivalencias y representaciones que se establecen en-
tre una sociedad y su gobierno lo esencial es el acto fundacio-
nal, es decir, el acto por el cual el pueblo políticamente cons
tituído define sus relaciones de dominio (y obediencia) en un
cuadro de definición de roles entre gobernantes y gobernados.

Este acto de definición de roles, competencias, y equiva-

lencias, nos pone frente al carácter propio del Derecho en la
sociedad moderna: la incorporación del elemento cálculo, es
decir, la posibilidad de esperar comportamientos predictibles
y en base a los cuales prevalezca un marco cerrado (‘gapless’)
y un margen racional para las expectativas y el interés indi-
vidual. En otras palabras, al constituirse como unidad políti
ca el pueblo, en virtud del acto fundacional, establece formas
permanentes y confiables de comportamiento social, económico,
político, etc. Este y no otro es el objeto de ceder los
derechos naturales a una entidad abstracta, el Estado, en quien
recae el patrimonio exclusivo del mando basado en la fuerza
y en la coerción.
 Pero, por qué el hombre libre debe convertirse en sujeto
de derecho? por qué la necesidad de que el individuo ceda sus
derechos naturales, o aún de una comunidad real, a un ente abs
tracto y ajeno a él o a ella misma? Estas preguntas nos acer-
can a problemas muy complejos que no son materia de este tra-
bajo, pero que sin embargo pueden proporcionarnos material im
portante de reflexión. En efecto, una respuesta puede ser que
si bien el constituyente es libre al convertirse en sujeto de
derecho, al ceder sus derechos naturales –no importa que los
recupere o no en virtud de las equivalencias y representacio-
nes que elabore-, no lo es quien no participó en el acto fun
dacional, y a quien no se le consultó, ni se le consulta, si
conviene o no en constituir un Estado. Otra respuesta puede ser
lo que los sociólogos llaman la anomia de la primitiva orga-
nización social, es decir la anarquía: el Estado surge como
elemento cohesionador y externo de la sociedad. El Estado na-
ce para evitar o el aborto o el colapso social, para igualar
y regularizar conductas por el derecho; ello no era necesario
en la sociedad feudal en tanto que la fe y la Iglesia proveye-
ron el elemento cohesionador; con la separación del poder ecle-
siástico del civil se produce lo que se ha venido en llamar
la ‘transformación secular de la cohesión de grupo’ (Cfrse.
BENDIX, Reinhard; “Social stratification and the political co-
mmunity”, en Class, Status and Power, p.76). El Estado en-
tonces viene a llenar el vacío que iba dejando el mundo me-
dieval, a paliar la naciente crisis de valores y espiritual
que se empezó a adueñar del hombre moderno. Se reemplaza la
fe en la verdad revelada por la fe en la racionalidad.

Es decir, esta cesión importa en el hombre el recono-

cimiento de lo que los científicos sociales consideran elemen-
tos básicos en la fundación o constitución del cuerpo social.
Se trata de la conciencia común de tres cosas: su diferencia-
ción uno de otro (conciencia de su individualidad y necesidad),
su complementariedad (conciencia de la posibilidad de confor-
marse en grupo) y su reciprocidad (el acto de decidir que la
suma de individualidades sea más que un conjunto de extraños
o de enemigos en conflicto). Así, el Estado basado en la so-
lidaridad de cada miembro del cuerpo social es la más eleva-
da síntesis de la articulación de individuos y grupos secun-
darios de individuos; posibilita, para la sociedad moderna,
la manera más eficiente de lograr el control del medio natu-
ral. Queda a salvo la solución del problema que supone que
el individuo no participó en el acto fundacional con su con-
senso y no participa tampoco de la solidaridad que le impone
guardar un Estado que, para él, sigue siendo una abstracción
en la que no reconoce legitimidad de mando: ese no es objeto
de este trabajo.

B. El individuo como limitación de la soberanía del Estado.

Así como hemos precisado que el individuo decide libre-

mente convertirse en sujeto de derechos y obligaciones, es -
preciso señalar cuál es la situación del Estado frente a -
sí mismo, a nivel interno, como un poder relacional –encar-
gado de hacer o no hacer esto o lo otro en función de-, y
por ello con soberanía jurisdiccional relativa. Hay áreas -
en efecto que sí le están vedadas al Estado. El monopolio de
la coacción física legal que ejerce no es absoluto. Entre las
principales limitaciones deben contarse, 1. las que estable-
ce el derecho natural, 2. la del límite de su jurisdicción -
en el espacio, 3. las de las normas de regulación de su pro
pio, y 4. la que le impone el individuo-destinatario, como
control vertical del poder.

1. Las principales limitaciones que impone el derecho natural

en el Estado son, en primer término, que el Estado no tiene -
jurisdicción sobre la totalidad del orden moral, es decir, sí
puede sancionar aquellas normas que son necesarias para la -
convivencia y el orden social, pero no puede, v. gr., imponer
virtudes morales inspiradas en una fe religiosa. El Estado,
junto con el lumen naturale, el ambiente social, y la visión
del mundo, son las fuentes del orden moral y ninguno de estos
factores por sí solo tiene la hegemonía sobre el mismo. En se
gundo término, el Estado no es la fuente de todo derecho; hay
derecho que no es creado por el Estado, v. gr., el derecho ca-
nónico o eclesiástico de la Iglesia Católica, o el conjunto
de reglas sociales que orientan la organización social espe-
cialmente las relevantes o consuetudinarias que tienden a vol
verse derecho formal.

2. El Estado está limitado física y normativamente por el

espacio físico y jurisdiccional sobre el que puede ejercer su
dominio. A ello se le conoce como la “jurisdicción negativa”
de los tribunales nacionales, noción que equivale a hablar de
la jurisdicción negativa del Estado. Supone que existen o-
tras unidades jurídico-políticas con competencias sobre “re-
laciones de derecho”, bienes o sujetos, frente a las que se
abstiene el Estado. Ello ocurre, en principio, porque dichas
relaciones, bienes o sujetos son materia de la jurisdicción
de otro Estado o de un organismo internacional.

El estado ejerce, según Heller, la dominación territorial

soberana como una unidad de acción y dominación (HELLER, Hermann;
Teoría del Estado, p. 255). Sin embargo, esta dominación admite
excepciones de extraterritorialidad en los casos de tanto la
aplicación de normas legislativas extranjeras en el suelo na-
cional (cuando la norma jurisdiccional en un conflicto de De-
recho Internacional Privado es la nacional pero la solución de
be buscarse en una norma no nacional), como en la aplicación
de la norma legislativa nacional en suelo extraño (cuando en
el conflicto internacional la norma jurisdiccional aplicable
es la de otro Estado pero la relativa al fondo de la litis -
es la peruana).

De otro lado, la dominación del Estado sobre relaciones

jurídicas sometidas regularmente a su monopolio también su-
fre otro tipo de restricción dentro de lo que hemos llamado
la “jurisdicción negativa”, y ello ocurre cuando éste ha acce-
dido a cederla a un órgano jurisdiccional supranacional. Es
el caso del reconocimiento de la jurisdicción obligatoria de
estos organismos para ciertos y determinados casos, por ejem-
plo la competencia del comité de Derechos Humanos de las Na-
ciones Unidas o de la Comisión Interamericana de Derechos Hu-
manos para conocer acerca de las denuncias que un Estado parte
en cada uno de los Pactos respectivos haga contra otro por
el incumplimiento de los deberes que se obliga a cumplir. Lo
mismo respecto del reconocimiento que se formule de la compe-
tencia de los mismos órganos para conocer de las comunicacio-
nes cursadas por individuos contra los Estados. También ocu-
rre con la constitución de la jurisdicción de Tribunales Ar-
bitrales ajenos a la organización estatal (jurisdicción volun-
taria). En fin, en todos estos casos se nota que el Estado ha
inhibido su dominio o jurisdicción.
3. La tercera limitación al dominio del Estado son las reglas
que controlan su propio funcionamiento. Estas reglas son los
principios dentro de los que pueden operar y funcionar los
poderes del Estado. Schmitt la llama principio de organización:
el Estado está limitado por la estructura de su propia organi-
zación. Se trata de la delimitación de competencias en el se-
no del aparato estatal. A su vez, Loewenstein la denomina con-
trol horizontal del poder; los controles para Loewenstein pue-
den ser horizontales o verticales, los primeros comprenden a-
quellos “tipos o modos de acción e interacción que se producen
en el cuadro de la dinámica política” que operan al mismo ni-
vel y dentro del cuadro del aparato estatal, entre los deten-
tadores del poder.

Se trata de la clásica “división de poderes” de que habla-

ba Montesquieu, a la que en la actualidad se ha convenido en
llamarla más adecuadamente “separación de poderes”, o división
de funciones”. La idea en sí es que como no hay un órgano úni-
co que ejercite el poder, la participación de estos tres cuer-
pos en la voluntad estatal impide que prevalezca la opinión de
uno de ellos o de una sola persona, grupo, partido, religión,
raza, o clase social. Es esto lo que propicia el compromiso,
el arreglo, la concertación, o en el lenguaje del siglo XIX,
“a la concordia entre los representantes de la voluntad popu-
lar”.

A esta estructura del poder ha de añadirse la función que

le toca a los órganos de control de la Constitución en los di-
versos en que esta existe y tiene vigencia efectiva.
4. Finalmente, cuando el Estado se coloca frente a la socie
dad encontramos que el primero debe restringir su acción y co-
ordinarla con la de los destinatarios del poder. Es el ámbito
de los derechos fundamentales de las personas y sus garantías
correspondientes. En primer término cabe señalar en esta mis
ma perspectiva y como parte de las limitaciones que el dere-
cho natural le impone al Estado, que el individuo, la persona
humana, tiene trascendencia supraestatal, su vida en efecto
no se agota dentro de los fines que el Estado tiene para los
miembros de la comunidad política, por ello, y siempre den-
tro del derecho natural, hay que mencionar que el Estado no
tiene jurisdicción ni sobre la zona interior del individuo,
ni sobre la totalidad de su actividad externa. Lo primero com
prende el monopolio y la hegemonía que le compete al hombre
sobre su vida espiritual, moral, así como sobre las ideas de
éste sobre su contorno; el Estado no es sino un principio de
racionalización y orden de la comunidad, es una entidad dota-
da de poder y soberanía para conducir hacia el Bien de la co-
munidad, pero no debe confundirse esta naturaleza con la de
una comunidad esencialmente espiritual –v. gr. Una Iglesia,
en el sentido de cuerpo de creyentes en una fe común- ni –
con el concepto de Estado que proponía Hegel –el Estado como
encarnación de la idea-.Que el Estado no tiene jurisdicción
sobre la zona interior del individuo significa que la jurisdic
ción exclusiva de la misma es de competencia de la conciencia
humana, y el fuero de la conciencia es inviolable según el de
recho natural. Asimismo, el Estado no tiene jurisdicción so-
bre la totalidad de la actividad externa del individuo; ello
es evidente por la propia definición de lo que es Derecho, -
como instrumento de ordenación social. El Derecho puede cons-
treñir a los individuos a observar los patrones externos ne-
cesarios para evitar la anomia social, pero ello no quie-
re decir que tampoco pueda intervenir en toda la actividad ex
terna del hombre, por ejemplo el Estado no puede regular
el modo de caminar, la hora de despertar, el saludo, etc.,
o según el ejemplo que se atribuye a Gentile, “si el ciu
dadano va de paseo, no hace la voluntad del Estado sino la
voluntad propia y en nombre de un derecho personal pro-
pio”.

Esto que decimos a nivel del derecho natural tiene es-

trecha correspondencia con lo que en derecho positivo se
conoce como los derechos fundamentales, o los Derechos Huma-
nos. Son derechos fundamentales aquellos que se entienden
anteriores al Estado. Estamos pues hablando de los mismos
derechos que tuvo que ceder el individuo parcialmente cuando
hubo de constituir el Estado en virtud de su poder constitu-
yente. De ahí que quepa entender que estos derechos no sólo
son anteriores sino superiores al Estado; esto es, que el
Estado debe servir a estos derechos fundamentales del hombre,
y no lo contrario, vale decir, el Estado no puede invadir es-
ta área de juego exclusivo de la libertad; sus límites son
los de conducir a la comunidad al bien común. Así, cuan-
to mayor sea la protección de estos derechos por el Estado
habrá menores probabilidades de que ocurra una concentración
irregular de poder. A este control del poder Loewenstein
le llama el control vertical del poder; junto con los dere-
chos fundamentales incluye otros, a saber, el federalismo
(la limitación del poder proveniente de la existencia de dos
entidades soberanas que deben equilibrarse en concordancia
con los demás estados federados) y el pluralismo (los pode-
res intermediarios encargados de mediatizar el impacto del
poder estatal sobre el status socio-económico y político
del individuo, por ejemplo los sindicatos, grupos de presión
u otras fuerzas que concentran energía social). Dice Loe-
wenstein que los controles verticales “funcionan en una línea
ascendente y descendente entre la totalidad de los detentado-
res del poder instituídos y la comunidad como tal o alguno de
sus componentes” (LOEWENSTEIN, Karl; Teoría de la Constitu-
ción, p. 353-4). Schmitt por otra parte llama a esta limitación
el principio de distribución del poder en el Estado de Dere-
cho, y señala que según la definición liberal de libertad in-
dividual ha de entenderse que ésta es ilimitada en principio,
en tanto que la facultad del Estado para invadirla es limita-
da en principio (SCHMITT, Carl; Ob. cit., p. 147).

Proyectando a nivel internacional el rol del individuo

y de la comunidad supranacional como detentadora de competen-
cias ajenas al Estado, podemos advertir que la pretendida so-
beranía del Estado es menor de lo que se puede sostener. El
estado en sí está limitado por su convivencia con otras enti-
dades políticas ordenadoras de una comunidad, limitaciones que
vimos rápidamente al referir la limitación espacial y jurisdic-
cional del Estado. Incluso, usando de la noción que usa Loe-
wenstein, podríamos señalar que hay también un tercer nivel
de controles verticales de poder, y éste es el de las Orga-
nizaciones Internacionales. Se diferencia del control ejerci-
do por entes federales en que éstos últimos, teniendo un gra-
do de integración y unidad política máximo, ejercen un control
máximo sobre las unidades federadas, en tanto que las Orga-
nizaciones Internacionales tan sólo ejercen un control espe-
cializado sobre determinadas áreas de cada Estado soberano.
Si el Estado se somete a la jurisdicción de estos organismos
especializados, no sufre mayor mella que cuando al ser consti-
tuído como competencia máxima por el pueblo, se limita y acep-
ta el principio de la ilimitación de la libertad individual
frente al Estado. En el caso del control supranacional de la
libertad se trata pues de eso: un control vertical del poder
del Estado sobre el individuo y sus derechos fundamentales.
Es una manera más de robustecer la organización del poder en
favor de la libertad. Con esto no necesariamente se acerca al
individuo al Estado, pero, aunque tentativa, es una alternativa
que puede fructificar, también, por el consenso de los Esta-
dos así como por la conciencia colectiva de la humanidad que
le preste su apoyo. Además es una manera de ver que la cesión
de libertad del hombre ha sido bien aprovechada por el Estado,
al aceptar el poder jurisdiccional coadyuvante de los organis-
mos de protección de los derechos humanos. Poniéndose a la al-
tura del individuo, el Estado lo eleva a la categoría de, no
sujeto de derecho que ya lo era, sino de sujeto internacional
de Derecho.

C. El concepto ideal de Constitución liberal y la protección

de las libertades individuales.

Así como el hombre de hoy despierta un día y se encuentra

frente a un poder que lo limita, y que él no constituyó, así
también descubre los límites de la competencia estatal, que
está sujeta a ciertos cánones, a cierto ritual. Se percata
también que el marco de relaciones que limitan el comporta-
miento político del Estado y del individuo, está contenido en
un documento obligatorio para el Estado y en virtud del cual
el Estado lo obliga; un documento redactado por el propio pue-
blo. Decía Sanchez Viamonte que “alguna vez se definió la
Constitución como un orden jurídico integral, fundamental, es-
table y concreto, que, sin entrar en minucias reglamentarias,
generales y permanentes sobre las cuales debe asentarse la vi-
da social, y hemos afirmado que la principal característica -
de ese orden consiste en imponerse por igual a gobernados y a
gobernantes”. (NOTA.- SANCHEZ VIAMONTE, Carlos; El Constitucio-
nalismo, p. 27). Reparemos en esto último, que es importante.
La principal característica de este documento que contiene el
orden jurídico e integral de la vida social de una comunidad,
es que se impone, debe imponerse, por igual, a gobernantes y go
bernados. Esto en otras palabras quiere decir que contienen
los términos en que deben comportarse dos voluntades, la racio
nalidad y regularidad que se obligan a mantener los dos extre
mos de la relación política. Los derechos y obligaciones fun-
damentales que deberán cumplir el gobierno y la ciudadanía. La
Constitución será según este orden de ideas, un orden normativo
que ha de regular el orden natural de la realidad política, -
según las pautas de comportamiento previamente establecidas;
y por esa virtud, el lugar común de la relación normativa en-
tre los derechos del individuo y las obligaciones del Estado
frente a éste y viceversa.

Pero este tipo de regulación del orden político de la so-

ciedad no existió siempre. Tiene una historia, y tiene fundado
res. Dice Loewenstein que fue la revolución puritana inglesa
contra el “Long Parliament” (NOTA.-El Long Parliament o Parla
mento largo fue instalado por Carlos I en 1640 y expulsado fi-
nalmente por Cromwell en 1653, con lo que se da fin a la Repú-
blica e inicio al Protectorado de este último), donde pudo fi
jarse el antecedente cierto de “La exigencia de un documento
escrito y unificado para las normas fundamentales”, y señala a
demás que este origen es religioso, que se basa en la idea o -
en la representación bíblica del Pacto Solemne. Esto, que bien
puede ser cierto para Gran Bretaña, puede no ser cierto para
los países de Europa continental y menos aún para América. El
principio es que exista un documento que permita prever, cal-
cular, y ofrecer certidumbre acerca de los límites de la esfe
ra de la libertad y de los de la del poder. Previsión, cálcu-
lo y certidumbre, por otra parte, que emanan de una regla ini
cial: que todo acto de poder como todo acto de libertad debe
rá estar sujeto y regulado por el derecho; el derecho garanti
zará que el individuo tendrá su libertad a salvaguardia, y --
también que el Estado regule y ordene a la sociedad, dentro -
de la racionalidad delineada. Ambos extremos deberán honrar
esta regla fundamental pues ella permite garantizar la liber-
tad del individuo así como el imperio de la libertad para la
sociedad en pleno (donde cada individuo tiene igualdad de de-
rechos frente al Estado). Vista así, la Constitución será el
ápice del cual se desdoblarán sucesivamente las demás reglas
de derecho u actos legislativos, así como los demás actos ad-
ministrativos y jurisdiccionales. El imperio de esta raciona-
lidad constituye el Estado de Derecho (rule of law).

Heller es más claro cuando encuentra el origen de la Cons

titución escrita, y dentro de la concepción que acabamos de -
definir, en las exigencias de carácter organizador de la auto
ridad independiente que se creó con el surgimiento del Estado
moderno. Señala este autor que es una necesidad delimitar el
ordenamiento jurídico naciente. Con la sustitución de la “le-
galidad” feudal por la moderna, y consiguientemente con la --
concentración del poder jurídico militar, burocrático, juris-
diccional y económico en el poder del Estado, se hizo preciso
determinar el derecho de coordinación y subordinación de
esa nueva unidad de autoridad. Se hacía uso ya de entonces de --
una variedad de codificaciones oficiales de derecho privado
privado entre los miembros de la incipiente burguesía, pero se
requería asimismo de una regulación central y planificada para
aquellos casos en que deba considerarse a la autoridad en uno
de los extremos y al pueblo en conjunto en el otro.

La explicación de Heller parece situarse en el ángulo des-

de el cual un pensador de una sociedad liberal mira hacia atrás
y hacia el frente. Ve que deja atrás el Estado absoluto, y que
tiene por delante la fundación de un Estado liberal, un Estado
que represente al pueblo, un Estado para el individuo y no un -
estado ajeno o contra el individuo. Sin embargo, es justamente
esa perspectiva la que nos va a servir para afirmar que la nece
sidad de contar con este instrumento de racionalización del po-
der fue prevista precisamente por los opositores al absolutismo,
los que debían hacer uso de este documento para darle una fina-
lidad ideológica a la sociedad que habría de regular así como -
al Estado que se fundaba. Precisamente a propósito de la conti-
nuidad de la lógica de creación de la Constitución dirá Heller
que “hay que considerar, en parte, a las revoluciones burguesas,
con sus nuevos documentos constitucionales, como una continua--
ción heróica de ordenación consciente de la realidad social se-
gún un plan unitario, que el absolutismo continental había ini-
ciado. (…) Pero, de otra parte, los documentos constituciona
les de las revoluciones burguesas reciben, precisamente, su pe-
culiar ideal de ordenación, de la lucha sostenida por la demo-
cracia liberal contra el absolutismo feudal-estamental. El obje
tivo de las revoluciones burguesas de los siglos XVII el XIX y
de las Constituciones que propugnan, era la limitación del po--
der absoluto del Estado por un Derecho Constitucional consigna
do en un documento escrito” (NOTA.- HELLER, Hernann; Teoría del
Estado, pp. 291-292). Por otro lado, Hauriou hará énfasis en --
las características psicológicas y sociales del movimiento libe
ral; dice que “la ascensión política de la burguesía, de la cla
se media, significa la llegada a los asuntos públicos de hombres
(artesanos, negociantes, fabricantes, abogados, notarios, etc.)
que tienen la costumbre de reglamentar sus problemas, no de una
manera implícita, contando con la tradición o con el sentido del
honor de la otra parte, sino de una manera explícita, por medio
de acuerdos, de compromisos, debidamente firmados y rubricados.
(...) Por lo demás, por llegar después de siglos de monarquía –
patricia o administrativa creen que no es malo –para los recién
llegados al poder que son ellos– hacer establecer de una manera
solemne las bases y las condiciones de ejercicio de su autori--
dad” (NOTA.- HAURIOU, André; Derecho Constitucional e Institu--
ciones Políticas, pp. 184-185). La Constitución entonces es por
tadora de un ideal, de un ideal político, social, económico, --
etc., sobre la relación del hombre con su gobierno, es un ins--
trumento de ordenación social, contiene un programa normativo.
Como instrumento de ordenación supone naturalmente un conducto
de valores políticos, trasunta una posición axiológica; deberá
decir, por ejemplo, qué es primero axiológicamente, el hombre
o el Estado, y cuáles serán los grados de interrelación recípro
ca, los grados, modos y tipos fijos de limitación entre uno y -
otro.

Decíamos que los opositores al absolutismo debían fundar -

una racionalidad para el poder. Y dentro de los opositores esco-
gimos el grupo de los liberales (o de los burgueses, para seguir
la terminología de Heller y de Hauriou) como el que nos va a --
llevar de la mano para descubrir la identidad de la Constitución.
En principio el liberalismo opuso a la monarquía otra forma de -
gobierno, la democracia. Su principal bandera fue que todos los
hombres son libres y deben vivir en una sociedad libre, y que, -
además, todos son iguales ante la ley; otros añaden que debe -
una garantía apropiada para la propiedad privada. Como toda re
volución, tuvo sus precursores y sus ideólogos. Entre los prin
cipales pensadores acerca de la fundación de un nuevo orden, y
de una nueva racionalidad, los más saltantes serán Hobbes, --
Locke, Hume y Stuart Mill en Inglaterra; y Montesquieu y Rou-
sseau en Francia; entre todos ellos se llega a lo que en térmi
nos de la teoría de los modelos, podríamos llamar el modelo li-
beral. Matices más matices menos, los ideólogos del modelo libe-
ral van a coincidir en la necesidad de fundar una sociedad --
con un gobierno emanado del pueblo constituyente y que tenga por
fin esencial la protección de la libertad y del interés indivi
dual. La Constitución deberá contener entonces el mecanismo de
gobierno por el Estado, y las garantías de las libertades indi
viduales.

A partir de estos presupuestos surge la noción de Contra-

to Social como el acuerdo de constituir una sociedad horizon--
tal, no impuesta, es decir, de conformar una unidad política --
autónoma e independiente de toda autoridad queno sea la de la
voluntad general de esta. Por el contrato social cada uno de
los individuos libres se despoja de sus derechos y crea una au
toridad que todo lo ordena; esta autoridad es el Estado liberal
cuyo fin es proteger la libertad de la sociedad, y conducir a
cada uno de los componentes a la conquista de la libertad. Los
hombres libres abdican entonces de su libertad y crean el po--
der sobre la unidad política recién conformada. Pero poder cons
tituyente y Estado no son términos equivalentes. El Estado es
la sociedad organizada en una entidad de gobierno y de orden,
es la representación del poder constituyente, y como tal es so
berano (un estado soberano de hombres libres). Pero el poder -
constituyente es siempre anterior al Estado; el poder consti-
tuyente sigue siendo voluntad real, en tanto que el Estado es
voluntad normativa. El Estado supone la existencia previa de
la unidad política a la que se llegó en virtud del Contrato
Social. La Constitución como tal no es sino un acto del po-
der constituyente y contiene, como señala Schmitt “La deter-
minación consciente de la concreta forma de un conjunto por
la cual se pronuncia o decide la unidad política” (NOTA .-
SCHMITT, Carl; Teoría de la Constitución, p. 24), y tiene su
fundamento en la decisión política del ser político que la -
adopta; Estado y Constitución se relacionan, desde este pun-
to de vista, en que el primero representa la voluntad del -
gobierno de la sociedad sobre sí misma, y la segunda es el
marco de relaciones en el que la sociedad debe gobernarse a
sí misma y el ordenamiento particular para el juego de la li
bertad. Se construye una sociedad y un Estado Liberal, pero
sociedad y Estado arreglados a Derecho; las reglas del gobier
no se consignan en el documento que recoge la voluntad so--
cial. Así soluciona el pensamiento liberal la Situación ato-
mizada en que prevalecía la totalidad de hombres libres, ca-
da quien con sus propios apetitos, sus propios intereses, to
dos en una condición de igualdad natural; cada apetito -cada
individuo- se adiciona a otro, acuerdan que cada uno es un
Universal, y que ninguno es un valor absoluto, que no hay na
da en común entre ellos salvo su interés personal, su felici
dad, sus percepciones individuales, y entre ellos solo exis-
te el vacío, un espacio hueco (y esto, naturalmente, es decir
la conciencia de este estado natural, es lo que proporciona
tranquilidad, serenidad, placer, y además, es el principio que
ahuyenta el dolor). Conforme nos acercamos más a los “prime-
ros principios” del pensamiento liberal podemos constatar --
también, al nivel puro de las ideas, que los presupuestos de
filosofía tuvieron un paradigma en las doctrinas del ato-
mismo en la antigüedad –Leucipo y Demócrito- y en el hedonis
mo post-aristótelico –Lucrecio y Epicuro- similitud y origen
que, de otro lado, son lugar común en el Renacimiento como
ideología que se refugió en el mundo antiguo, y que dará ori
gen, paralelamente, al racionalismo continental (frente al
cual se resucitará también la polémica antigua entre el empi
rismo y materialismo democriteano, y el racionalismo e idea-
lismo platónico; en el primer extremo derivaremos en el abso
luto atomismo e individualismo. Y en el segundo en el estatis
mo y desaparición de lo particular.)

Llegados a este punto conviene presentar lo que el doc-

tor Trazegnies, siguiendo a R.M. Unger, llama la “antinomia
del pensamiento liberal”. De un lado, señala Trazagnies, el
primer postulado del liberalismo afirma la exclusividad, pri-
macía de los valores individuales, es decir, que no existe -
un valor absoluto común para todos, y en seguida, el segundo
postulado de la antinomia, debe afirmar que el único princi-
pio y valor universal es el de la primacía de los valores in
dividuales. Es decir, como consecuencia del relativismo, debe
afirmar que este sí es un principio absoluto. Llevado a sus
consecuencias extremas se advierte entonces que el pensamien
to liberal no puede salvar el principio lógico de no contra-
dicción. Este análisis debe efectuarse, por tanto, como la
protección de la libertad individual, en tanto fenómeno empí-
rico, que es desde donde parte la teoría social y política -
liberal, y no desde una perspectiva ajena a los propios pos-
tulados de la filosofía empirista.

Vamos a intentar el desarrollo de la lógica liberal. El

individuo advierte que él es finito y completo, que aparte de
él todo es vacío. Si quiere sobrevivir debe llevarse del prin
cipio que vence el más poderoso; el poder es una energía ato
mizada e indivisible. La única manera de calcular y asegurar
el grado de sobrevivencia en su estado es midiendo materialmen
te su energía con el exterior, y extenderla tanto como pueda
vencer. Este es un estado de desconfianza: no posee otra regla
que le permita medir su interés y cómo maximizarlo al mínimo -
coste que no sea a través de la inducción infinita. Evidente-
mente su vida se debe guiar por el azar o por la necesidad. Pero
el azar atenta contra su propio interés individual: su libert-
tad corre peligro, debe cambiar las reglas naturales por otras,
debe evitar que el vacío amenace, reduzca o destruya su pleni-
tud individual (NOTA.- El paradigma de este desarrollo en la -
historia del pensamiento social es el raciocinio seguido por
la escuela atomista griega, cuando opone el το πλεον al το --
κενον, es decir lo que cada hombre es plenamente, ‘lo lleno’,
y lo que lo pleno no es, ‘lo vacío’; el vacío se convierte, pa
ra los atomistas, en el complemento lógico de cada ente, el va
cío es la potencialidad absoluta de lo lleno o todo lo lleno -
que el ente puede ser.)

No hay modo de cambiar las reglas naturales por otras en

el nivel de lo natural. Conducido por su propio impulso de so-
brevivencia y por el deseo de maximizar su interés del modo --
más eficiente, acuerda, al nivel, del contenido de su libertad,
es decir de la libertad natural, que debe crear una unidad ra-
cional de ordenación del interés individual. Así nace el Esta
do en sentido actual, como la unidad abstracta de la totali--
dad de individuos.Se acuerda abdicar del poder y libertad na
turales y dotar a ésta entidad de ordenación de todo el po--
der (de tanto como la suma total de los poderes que hay en ca
da individuo). Esta unidad de ordenación abstracta, es idénti-
ca al nivel natural, caótico, absolutamente atomizado, con la
diferencia que ahora sí puede calcularse el interés, el lími-
te de poder de cada individuo. Se trata de un patrón racional
de definición de derechos y obligaciones recíprocos. Este es
el patrón de ordenación de la libertad; a nivel natural cada
individuo es completamente libre, y si la unidad abstracta –
ordenada es idéntica a la adición de todas las partes enton-
ces, al nivel abstracto y formal puede encontrarse tanta li-
bertad como la que existe en el estado natural.

Sin embargo la identificación de lo natural con lo for-

mal se da a nivel conceptual. Se trata de una convención en-
tre las partes del estado natural, y esta convención, pacto,
o contrato, ocurre en el plano del lenguaje, de lo abstracto.
Se trata de una identidad de carácter formal también. Recor-
demos que el principio liberal es que no existe nada fuera -
del interés, poder, subjetividad y libertad individual: la en
tidad creada para proteger la individualidad sin embargo, es
un polo referencial común, objetivo, para todos los indivi--
duos.

El principio de no contradicción dice que ningún enuncia

do puede ser verdadero y falso. La posición liberal señala que
no existe otro interés salvo el interés individual, y que es
te interés es el primer valor. A la vez este interés indivi-
dual es compartido, ya no es sólo subjetivo sino objetivo: el
interés individual objetivado es el que se define en el Esta
do. Para salvar el principio de la relatividad del interés -
individual se afirma que el principio de la relatividad es -
un principio de certeza objetiva. Es falso pues que haya dos
principios opuestos entre sí: que solo lo relativo es cierto,
y que la certeza de lo relativo es absoluta; que sólo cuenta
el interés individual, y que el interés individual es un inte
rés común; que el individuo es naturalmente libre, y que el
individuo libre abdica de la libertad; que el máximo interés
del individuo es su libertad, y que el máximo interés del in
individuo es limitar su libertad.

Hay que advertir por otra parte los términos de la rela-

ción entre el Estado y el individuo en el contexto de la Cons
titución. La definición de esta relación también tiene que --
ocurrir en el plano formal, abstracto, objetivo. El documento
en que se haya la voluntad de ordenación de la población cons
tituyente de individuos ha de referirse a éstos no en el plano
de lo natural, sino como sujetos de derecho. La libertad, pri
mer principio del individualismo, es concebida como un dere-
cho individual; es un derecho positivo. La libertad que debe
proteger el Estado es una libertad formal. Libertad formal y
derechos fundamentales son una sola y la misma cosa: los dere
chos fundamentales tienen como polo referencial la libertad -
natural. Y desde el punto de vista del individuo natural se -
ha constituído un límite al contenido de su libertad: el Esta
do. El Estado es una entidad idéntica formalmente al Estado -
natural de todos los individuos; éste se ha definido como un
Estado integrado por sujetos de derechos libres y cuyo fin es
proteger el interés común que es la individualidad de cada su
jeto de derecho. El modo de existencia normativa del Estado -
está recogido en la Constitución; es por tanto la Constitución
el documento que protege la libertad del individuo concebido
formalmente. En conclusión, las libertades protegidas por la
Constitución son las libertades formales.

La Constitución entonces, como expresión de la voluntad

del poder constituyente (Schmitt dice: “voluntad existencial”)
se convierte en el principio de normatividad o principio de
ordenación de la sociedad civil. La resultante de este orden
y de esta normatividad es la regulación e imperio del Estado
sobre la actividad externa del individuo natural. La Constitu-
ción garantiza así la cohesión y la solidaridad mecánica de --
los individuos en su estado natural. Así puede llegarse, final
mente, a determinar un marco de legalidad (el derecho como sis
temas de derechos y obligaciones delimitados geométricamente, -
extensamente, según la terminología cartesiana) del estado na-
tural y puede cerrarse lógicamente al ámbito del azar y la ne-
cesidad dentro de un número finito de probabilidades que faci-
litan el cálculo de la maximización del interés individual.

Finalmente, hay que aclarar que al constituir el estado, al ex

presar la voluntad normativa del mismo mediante el acto consti
tucional del poder constituyente, al regular la libertad en el
plano del derecho que debe proteger y respetar el estado, en -
ninguno de estos casos, se ha salido de la individualidad, de
lo subjetivo, del interés individual, en fin, del relativismo.
El acto de constitución del Estado no ha suplantado ni susti--
tuído el plano natural; lo natural persiste, lo objetivo es so
lo un polo o extremo referencial de carácter conceptual (lo -
abstracto, la libertad formal, no llega a sustituir la libertad
natural y completa). En este tipo de contradicción tendrá -
que permanecer la teoría social y política liberal mientras -
persista la negación de todo valor excepto del interés indi
vidual o subjetivo, y niegue toda verdad objetiva que no sea -
la subjetiva.

Como vemos la contradicción del pensamiento liberal se produ-

ce al interior del individuo. Se elabora una teoría de la cons
titución, del Estado y de las libertades individuales, pero es
ta elaboración contradice el propio estado de naturaleza: para
salvar la libertad y el interés individual se limita al propio
interés, y la libertad queda limitada en su propio contenido;
así, la libertad política, social, etc. es limitada en la mé-
dula, en la esencia misma de su fundamento; llevada a su máxi
mo extremo, la contradicción expresa la negación radical de -
la libertad: según el liberalismo el individuo nunca llega a
ser plenamente libre, la libertad queda a salvo sin embargo,
cuando, siguiendo a Rousseau, el individuo abdica, o pacta, no
con otro individuo en particular, sino con el todo; en la medi
da que él es parte de ese todo no se obliga sino consigo mis-
mo (NOTA.- Contrato Social, I, p. 7). El modelo de la teoría -
individualista del liberalismo no llega a superar así, el con
flicto epistemológico surgido a fines de la edad media entre
el nominalismo y el universalismo, o el problema de los Univer
sales. Se encuentra dentro de la línea de desarrollo crítico
del nominalismo fundado por Guillermo de Ockham, el que supri-
me toda clase de realidad universal y la reduce a una ficción
verificable sólo como concepto de la mente, es decir como -
signo lingüístico.

Últimamente, con el propósito de aplicar la antinomia en-

tre la libertad natural y derechos fundamentales, se han afir-
mados diversos intentos de solución. Uno de ellos, el primero,
es el denominado “construcción de modelos multidimensionales”
como medio de medir los diversos grados de libertad real en una
sociedad determinada, y desde el punto de vista empírico. Esta
teoría señala que puede hablarse de mayores o menores grados -
de cumplimiento de la libertad individual según diversos facto
res.(NOTA.-Alf ROSS expone brevemente este método relacionán
dolo con la vigencia de la democracia en la sociedad. Cfrse,
Democracy in a world of tensions, A symposium prepared by UNESCO
Chicago, University of Chicago Press, 1951; pp. 363-375) Estu-
dios de esta naturaleza son por ejemplo realizados por Richard
Claude y otros en el libro Derechos Humanos Comparados (NOTA.-
CLAUDE, Richard P. y otros; Derechos Humanos Comparados, Monte
video, Edisar S.R.L., 1979). Asimismo, otra línea de solución,
dentro de la dogmática jurídica, puede encontrarse en la tipi-
ficación que hace Loewenstein sobre Constituciones y su vigen-
cia, o en términos del propio Loewenstein, según el grado de -
realidad previsto en la Constitución en relación al medio social
y político donde ésta tiene que valer (NOTA.- LOEWENSTEIN, Karl;
Ta. de la Constitución, p. 127). Loewenstein divide a las Cons
tituciones en normativas, cuando las normas constitucionales do
minan el proceso político, o cuando el poder político se adap-
ta y somete a las normas de la Constitución; Constituciones --
nominales, cuando ésta carece de realidad existencial, sí es -
válida pero la dinámica del proceso social o político no se --
adapta a ella, hay contradicción entre sus normas y las exigen
cias del proceso de poder (Loewenstein cree que estas Constitu
ciones fueron promulgadas por razones eminentemente pedagógi--
cas, posiblemente prematuramente, pero que en todo caso debe
observarse la buena voluntad de los detentadores del poder de
ajustarse a ella tan pronto como las condiciones sociales o po
líticas así lo permitan); y las Constituciones semánticas, o -
lo que es lo mismo a la inexistencia de una Constitución formal
que regule el comportamiento del poder frente al individuo, di
ce Loewenstein que son esos casos cuando se aplica plenamente
la Constitución sí, pero en una Constitución creada para justi
ficar el poder, métodos, límites y procedimientos que se dan -
los detentadores del poder para justificarse en éste de hecho,
la Constitución sirve aquí para perpetuar y estabilizar el po-
der. (NOTA.- Ob. cit., pp. 217-219).
 Puede encontrarse otro tipo de análisis para superar la an
tinomia en aquellos estudios al interior de la racionalidad jurí
dica del Derecho. Entre ellos conocemos al estudio que Enrique
Haba presentó en las Segundas Jornadas Italo-Latinoamericanas -
de Derecho Comparado realizadas en Costa Rica, en setiembre de
1977. El trabajo de Haba pretende definir las áreas de las tres
dimensiones de la libertad: los Derechos Fundamentales, los De-
rechos Humanos, y las Libertades Individuales. De ello nos ocu-
paremos posteriormente.
CAPÍTULO II

LOS DERECHOS HUMANOS Y LA LEGALIDAD

DE LA CONSTITUCIÓN PERUANA Y

DEL PACTO DE SAN JOSE

A. La legalidad de la Constitución de 1979.

El primer interés de la sociedad jurídicamente orga-

nizada es facilitar que las normas reguladoras expedidas -
por los órganos competentes del Estado, se observen y -
cumplan. Señala Ibañez que “cuando ello no ocurra de modo
espontáneo entre los integrantes de la comunidad -como es
lo común- entonces frente al desconocimiento actual o poten
cial del derecho, la jurisdicción dirá su palabra rectora y de
acatamiento obligatorio”, la legalidad se afirma, dirá I-
bañez, “aplicando la ley al caso” (IBAÑEZ FROCHAM; La Juris
dicción, pp. 81-82). Sin embargo, de qué legalidad se trata,
qué clase de legalidad habrá de aplicar el órgano jurisdiccio
nal competente según nuestra Constitución.
 El mundo moderno conoce dos tipos de legalidad: la lega-
lidad liberal o la del Estado de Derecho (que incluye la neo-
liberal, o el Estado Social de Derecho), y la legalidad del-
Estado Socialista o legalidad socialista. La principal carac
terística de la primera es “la sujeción del Estado al derecho
positivo”, sujeción la cual “hace justiciable al Poder ante
los Jueces y lo obliga a cumplir la sentencia dictada en su
contra. Tal es el régimen de legalidad, dice Ferrero, en el
cual gobiernan las leyes y no los hombres” (FERRERO REBAGLIA-
TI, Raúl; Ciencia Política, Teoría del Estado y Derecho Cons-
titucional, pp. 205-206). A esto se denomina también Estado
de Derecho; sin embargo esta acepción y esta realidad, “supo
ne a priori la aceptación, en la estructura del gobierno y en
el sistema jurídico, de determinados valores humanos fundamen
tales”, estos son “los valores fundamentales de una socie
dad libre, entendiéndola como aquella que organiza un cuadro
armónico en el interior del cual el libre espíritu de cada u
no de sus miembros puede hallar su total expresión. Una socie
dad libre, afirma Hector Cuadra es aquella que reconoce el va
lor supremo de la persona humana y concibe todas las institu
ciones sociales, y en particular el Estado, como si fuesen -
servidores del individuo y no más” (CUADRA, Héctor; La proyec-
ción internacional de los derechos humanos. Vemos entonces
dos notas características, de un lado el sometimiento del Po-
der a la Ley, y del otro el servicio del Estado en favor de
esa entidad axiológica superior que es la persona humana, el
individuo. La legalidad liberal así entendida supondrá por e-
llo que exista una maquinaria especializada en controlar la
regularidad de los actos estatales, y la protección de los de
rechos humanos.
 De otro lado, la legalidad socialista consiste en el “mé-
todo de realización del dominio de la clase obrera y el conjun
to del pueblo trabajador, método con dos exigencias fundamen-
tales. En primer lugar, la regulación con la ayuda del dere-
cho socialista, de ciertas relaciones sociales; exige pues la
creación de normas que sean la expresión de la voluntad y los
intereses de clase obrera y del conjunto del pueblo trabaja-
dor expresada en las reglas del derecho” (Ob. cit., p. 75).
De este modo, la legalidad liberal supone la aceptación de
ciertos valores, en tanto que, opuestamente, la legalidad so-
cialista supone la pre-existencia de un sistema de leyes. En
uno como en otro caso cada legalidad existe y protege una es
tructura social y política determinada, lo cual no será mate
ria de esta investigación.

Definidos ambos tipos de legalidad, veamos que legali-

dad es la proyectada por nuestra Constitución. Dividiremos
el curso de este estudio en los siguientes aspectos:

1. el valor de la persona humana y la supremacía de la

Constitución;

2. la inviolabilidad de la propiedad privada;

3. la defensa del Estado;

4. la libertad de expresión y sus características en

el modelo constitucional peruano; y,

5. la antinomia del modelo constitucional peruano.

La revisión de estos aspectos nos dará una idea básica del

modelo de legalidad que ha adoptado nuestra Constitución.

Reiteramos que la referencia al análisis de los hechos no

es posible efectuarla aún porque no ha transcurrido el tiem
po suficiente y no hay material; seguimos aún al mismo com-
pás de espera que marcaba Julio Cotler cuando al concluir su
Clases, Estado y Nación en el Perú, advertía que luego que -
las propias exigencias populares desbarataron el “modelo pe
ruano” diseñado en la primera fase del gobierno militar de
1968, “la dirección hegemónica del aparato estatal y
la autonomía de la sociedad quedan en suspenso”,

1. Valor de la persona humana y supremacía de la Constitución.

El Artículo 1° de nuestra Constitución establece que “la

persona humana es el fin supremo de la sociedad y del Estado.
Todos tiene la obligación de respetarla y protegerla”; con
este se cumple la primera característica de la sociedad y
de la legalidad liberal, esto es, la aceptación del va-
lor superior de la persona humana, el a priori de la lega-
lidad liberal, su supuesto. Asimismo, la parte pertinen
te del Artículo 80° dice “es deber primordial del Es-
tado, garantizar la plena vigencia de los derechos humanos”,
es decir, transpone el nivel de la mera declaración princi--
pista, proyecta, convierte la enunciación moral en un asunto
de garantía constitucional, en un asunto de jurisdicción -
constitucional. El Estado, así, se obliga a proteger a la
persona, su libertad. La libertad, decíamos, es “ilimitada
en principio” en el modelo de la legalidad liberal.

A su vez, esta norma declarando la limitación del Es-

tado frente al individuo, prevalece sobre toda otra norma -
legal, conforme dice el Artículo 87° de nuestra Carta res--
pecto de la propia importancia jerárquica de la Constitución.
Las garantías que dé el Estado al individuo tienen entonces
el mismo rango. Afirma Linares Quintana, que
 “el principio de la supremacía de la
Constitución constituye la más efi-
ciente garantía de la libertad y dig
nidad del individuo, al imponer a
los poderes constituídos la obliga
ción de encuadrar sus actos en las
reglas que prescribe la ley funda
mental“ (Tratado de la Ciencia del -
Derecho Constitucional, T. II, p. -
245)
y como completando el pensamiento dirá Sánchez Viamonte -
que esta garantía de la libertad no solamente protege al in
dividuo contra los abusos de la autoridad, “sino también -
contra la sociedad misma o una parte de ella en trance de
oprimir al resto” (El Constitucionalismo, p. 27). Con ello
podemos advertir que el fin del derecho constitucional como
disciplina normativa del proyecto político de la sociedad -
es, con Linares Quintana nuevamente:

“el sometimiento del Estado mismo a

reglas jurídicas, conviertiéndolo de
soberano asistido del poder de
dominación, en soberano, sí, pero
soberano que se acomoda, por auto-
determinación, al derecho” (Ob. cit.
T. I, p. 343)

Y bien, cúáles son esas garantías que presta el Esta

do al individuo? Las encontramos en la segunda parte de la
Constitución, relativa a la organización de la estructura -
estatal, en el Título V, “Garantías Constitucionales”. Si-
guiendo al texto constitucional podemos hablar de tres tipos de
garantías:

1) las acciones de habeas corpus y de amparo,

2) las acciones popular y de inconstitucionalidad, y

3) el recurso individual supranacional.

 Los dos primeros tipos son de carácter interno. El Esta-
do los prevé como modos de garantizar al individuo que sus de
rechos fundamentales están amparados jurisdiccionalmente por
él, y que este último, el individuo, puede contar con que el
Pacto Político va a ser regularmente observado y aceptado por
el Estado. El tercer tipo garantiza, a través de una norma -
referida al destino (norma de conducta, según Vanossi, es de
cir una norma de competencia negativa del Estado), que el in
dividuo puede denunciar el incumplimiento interno del Estado
ante un organismo, jurisdiccional también, de naturaleza su-
pranacional, incluyendo la expedición de normas legales o ju
risdiccionales violatorias de sus derechos fundamentales.

Puede ensayarse también otro tipo de clasificación de -

las garantías que prefigura nuestra Constitución, de acuerdo
a la materia de las mismas. Así:

1) Habeas Corpus, Amparo y recurso supranacional; y,

2) Acción popular, y acción de inconstitucionalidad.

El primer tipo sería el referido a la tutela y protección de

los derechos humanos del individuo. El segundo a los procedi
mientos que garantizan la observancia de la Constitución y
de la ley; a ellos habría que agregar, en opinión del doctor
Domingo García Belaúnde que hacemos nuestra, la acción conten
cioso- administrativa (tendente a garantizar la legalidad ad-
ministrativa del país), así como la excepción de inconstitu-
cionalidad e ilegalidad que establece el Artículo 87° ya men
cionado(Cfrse. “Protección Procesal de los Derechos Funda-
mentales en la Constitución peruana en 1979”, en la Revista
Derecho N° 35, Lima, Universidad Católica del Perú, 1981; en
especial pp. 73-79). La enunciación de este Artículo 87° se
concretiza finalmente en el precepto del Artículo 236°:

“En caso de incompatibilidad entre -

una norma constitucional y una legal
ordinaria, el Juez prefiere la prime
ra. Igualmente, prefiere la norma
legal sobre toda otra norma su--
balterna.”

Hay consenso entre los constitucionalistas nacionales que

el Capítulo de las Garantías Constitucionales es un avan
ce importante respecto del correcto tratamiento técnico de
las mismas, así como que representa una posición principis-
ta elemental que pone a nuestra Carta entre las más evolu-
cionadas del momento. Quisiéramos haber escuchado o leído
conceptos semejantes respecto del propio instituto de la ju
risdicción supranacional, reconocido como un recurso cons-
titucional, es decir con categoría constitucional.

Ello en cuanto a la protección de la persona humana y a

las principales garantías del supremo instrumento jurídi-
co nacional. Veamos seguidamente el asunto de la propiedad,
y cómo devela una determinada legalidad en la Constitución.

2. Inviolabilidad del derecho de propiedad.

El Artículo 125° consagra la inviolabilidad de la pro-

piedad. Bernales y Rubio dicen que este precepto “consagra la
inviolabilidad de la propiedad en términos que son traducción
de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano
de la Revolución Francesa (BERNALES, Enrique y RUBIO, Marcial;
Perú: Constitución y Sociedad Política, p. 472). Sin embargo
el Artículo 124° establece la obligación del propietario de
hacer uso de su propiedad en armonía con el interés social.
La exégesis de ambos preceptos nos lleva a la siguiente alter
nativa: o existe la plena inviolabilidad o existen excepcio-
nes.

La concordancia entre ambos dispositivos nos lleva a pen

sar que el constituyente quiso dejar declarado, cuando menos,
el principio del uso de la propiedad en armonía con el interés
social. El propio artículo 125° dice: “a nadie puede privar-
se de la suya sino por causa (...) de interés social”; esto úl
timo se constituye como una excepción a la inviolabilidad de
la propiedad. Pero, de modo más tajante dice el Artículo 124°
que “La propiedad obliga a usar los bienes en armonía con el
interés social”. Damos la razón a Bernales y Rubio cuando se
ñalan que debe distinguirse entre los bienes de uso y consumo,
y los bienes de producción. Dicen ellos que lo señalado en el
Artículo 124° “es particularmente válido en el uso de aquel
tipo de propiedad que se destina a la producción, en la me-
dida que está cumpliendo un indudable servicio social” (Ibid.
p. 110), y refiriéndose a la causal de expropiación por razo-
nes de interés social señalan que “si bien la posibilidad de
expropiación debe ser restrictiva en los bienes de uso y con
sumo (...) en los bienes productivos la situación es distinta.”
Para ellos no existe la necesidad esencial de dominio como pro
pietario” (Ibid. p. 472).

Al no distinguir entre propiedad de bienes de uso y con-

sumo se obvia especificar cómo la libertad de empresa, o del
empresario para hacer uso de su propiedad, está restringida
o no por la necesidad de transformar la estructura social de
nuestro país, o lo que es lo mismo, por la necesidad de cam-
bio social en provecho de la clase trabajadora. Esto último
constituye el principal postulado de la legalidad socialista.

Bernales y Rubio dicen que tal cual queda la regulación

del instituto de la propiedad según nuestra Constitución da
pie para se lo oriente de acuerdo al gobernante de turno.
Al preguntarse por el contenido del concepto “interés social”
señalan que “tienen mucho que ver con la ideología y la concep
ción política que tiene el gobernante de turno: aquel que tie
ne concepciones demo-liberales tenderá a identificarlo con la
utilidad y necesidad pública; aquel que tiene concepciones -
transformadoras lo utilizará como un instrumento del cambio
social” (Ibid., p. 477).

En realidad pareciera que la cautela de estos autores

los lleva a dudar de la posición optada por nuestra Carta
Política. Es cierto que, para remarcar su oposición a la
legalidad socialista en materia de la estructura de propie
dad, bien pudo valer la pena que se distinguiera que la -
propiedad de los bienes de uso y consumo es invulnerable e
inviolable, mientras que la de los bienes de producción sí
no solo podía sino debía subordinarse al interés social. E-
so sería lo deseable. Pero debe quedar claro que al haberlo
hecho, y por hacerlo así y no de otro modo, es estaría pro--
tegiendo al trabajador del empresario de un modo como sola-
mente el derecho, el Estado y la sociedad socialista lo ha-
ría. Dado que no es eso lo que ocurrió estimamos que, a di-
ferencia de lo que creen Bernales y Rubio, quien quiera que
fuera el gobernante de turno estará obligado a respetar el -
principio de la inviolabilidad de la propiedad de bienes, -
de uso, consumo o producción, y no podrá apelar a la noción
de “interés social” para modificar los presupuestos, como
quieren Bernales y Rubio, “demo-liberales”, de nuestra Cons
titución. Esto es, afirmamos que la ausencia de las preci-
siones que dejamos anotadas, determina que prevalezca la -
inviolabilidad, sobre el de la limitación de la propiedad -
por causa de interés social (entendiendo por interés social
como lo hacen Bernales y Rubio: el cambio de la estructura
social, y de la estructura de la propiedad, en favor del -
trabajo pero en contra del empresario).

3. Defensa del Estado.

Ha sido práctica común en el mundo occidental de la post-

guerra el advertir un estado liberal militante. La amenaza -
totalitaria ha decidido a buena parte de las democracias libe
rales a legislar para la “defensa del Estado”, esto es, del
principio de la libertad individual y de la protección de la
libertad y los derechos humanos.

Entre las prohibiciones más notorias a nivel del Derecho

Constitucional comparado las más saltantes son las estableci-
das en contra de los partidos políticos opuestos a la organi-
zación demo-liberal, y las que se establecen para recortar o
disminuir la libertad de expresión.

La Ley Fundamental de la República Federal Alemana dispo-

ne en su Artículo 21° apartado 2, que “los partidos políticos
que por sus fines o por actitud de sus adherentes tiendan a
desvirtuar o destruir el régimen fundamental de libertad y
democracia, o a poner en peligro la existencia de la Repúbli
ca Federal de Alemania, son inconstitucionales. Sobre la in-
constitucionalidad decidirá la Corte Constitucional Federal”.
De otra parte la Disposición Transitoria y Final XII de la
Constitución italiana preceptúa que “e vietata la riorgani-
zzazione, sotto qualsiasi forma, del “disciolto partito fas-
cista”, y limitando el ejercicio del derecho de voto conti-
núa en el segundo párrafo señalando “in deroga all’articolo
48, sono stabbilite con legge, per non oltre un quinquennio d
dalla intrata in vigore della Constituzione, limitazioni tem-
poranee al dirito di voto e alla elegibilitá per i capi res-
ponsabili del regime fascista”. Comentando regulaciones como
las referidas Karl Loewenstein advierte que la situación que
origina estas circunstancias es la experiencia similar en am
bos países respecto de partidos totalitarios, y menciona con
humor el dicho “gato escaldado del agua fría huye”, que equi-
vale al nuestro menos pudoroso “no capan dos veces al gato”.

El Perú no ha sido una excepción. En la Constitución de

1933 se estipulaba en el Artículo 53° que “el Estado no reco-
noce la existencia legal de los partidos políticos de organi
zación internacional. Los que pertenecen a ellos no pueden de
sempeñar ninguna función pública”. Es conocido que se trata
de un artículo dirigido expresamente contra la Alianza Popu-
lar Revolucionaria Americana, APRA, la misma que para interve
nir en nuestra vida política hubo de inscribirse como Parti-
do Aprista Peruano, PAP. Posteriormente se interpretó que se
aplicaba también contra el Partido Comunista debido a su clara
adscripción y filiación internacional.

Otros ejemplos hasta antes de la vigencia de la Constitu

ción que nos rige son las leyes de excepción. Entre estas las
más importantes son la Ley N° 7479 o Ley de Emergencia, dicta
da “para garantizar la estabilidad del régimen constitucional
de La República”, y vigente de 1932 a 1945 y de 1949 a 1956,
es decir, un total de 20 años de los 46 de existencia de la
Constitución de 1933; la ley N° 8505, promulgada en 1937, y
que establecía normas para la defensa social y la seguridad
interior de la República; el propio Código de Procedimientos
Penales, que en su Artículo 360° el habeas corpus respecto de
medidas adoptadas por la autoridad por aplicación de las le-
yes N° s 7479 y 8505; así como el Decreto Ley N° 11049 o Ley
de Seguridad Interior de la República, dada durante el régimen
de Odría.

En la actual Constitución no existe un precepto definido

como los de las Constituciones y de Italia. Sin embargo sí -
existió el propósito de hacerlo. En efecto, la Comisión Espe
cial N° 3, Derechos y Deberes Fundamentales, Garantías, pre
sentó el artículo que sigue a la Comisión Principal; dice el
artículo:

“Queda prohibido a los partidos poli-

ticos y a los ciudadanos hacer propa
ganda a favor de la violencia para
modificar el sistema democrático y -
republicano o el principio de la al-
ternabilidad en el Poder.”

No haberlo incluído no quiere decir que no se haya optado por

el sistema democrático y republicano de gobierno o que se hu-
biera pospuesto el principio de la alternabilidad en el Poder,
y tampoco quiere decir que el Estado peruano asuma una políti
ca lene y tolerante respecto de quienes, partidos o personas,
haciendo uso del derecho a expresarse libremente hicieron pro-
paganda en favor de la violencia o incitaran a ella para ata-
car el sistema democrático representativo o el principio de -
la alternabilidad en el poder. No se incluyó simplemente por
razones transaccionales, por negocio político. Sí llegó a a-
prbarse inicialmente en la Comisión Principal; fueron razones
extrañas las que llevaron finalmente a los constituyentes a
dar marcha atrás.

El presidente de la Comisión Especial al fundamentar es-

te Artículo en la Principal, dijo:

“Señor Presidente, en la Comisión este ar-

tículo no tuvo objeción alguna, porque
todos los partidos estaban de acuerdo en
que el Perú debía ser una República, de-
bía ser una democracia y debía existir
la alternabilidad en el poder. También
tuvimos en cuenta que en otras Comisiones
estaban tomando resguardo contra la po-
sibilidad de que este orden democrático
y republicano fuese alterado por medios
castrenses, y queríamos este resguardo -
para que tampoco fuera alterado por o-
tros medios civiles, porque sería absur
do. No oponernos sería reconocer el dere
cho a la destrucción del orden que esta-
mos creando; no va contra nadie en prin-
cipio, pero la propaganda contra la des-
trucción de la República, de la democra-
cia y de la alternativa en el poder,
va pues contra la naturaleza misma de lo
que estamos creando. De tal manera que es
to hay que defenderlo, y estuvimos todos
de acuerdo en eso.”

Aparte del señor Polar cuya intervención consignamos, también

se pronunciaron a favor el doctor Townsend Ezcurra y el doc-
tor Cornejo Chavez. Dijo el doctor Townsend:

“Señor Presidente, yo lamentaría de veras

que este artículo fuera descartado, porque
me parece que al cabo de muchos años, es
el artículo antifascista de la Constitución.
Esta es la viva estilación de la experien-
cia del 39 al 45, de la posterior lucha -
contra regímenes de Portugal, España, de
todos los que sobrevivieron a la catástro
fe del nazi-fascismo. Quiénes son las -
fuerzas que niegan la democracia?, las -
fuerzas fascistas. Por tanto una organi--
zación democrática, de base social, como
la que pretendemos darle ahora a la Repú
blica, tiene que considerarse incompatible
con la incitación a la violencia, que es
además la típica maniobra y el artístico
tipo del estilo fascista, nazi-fascista.
Por lo tanto yo creo que es casi como un
homenaje a todas las víctimas caídas duran
te la Guerra Mundial y en las luchas anti-
fascistas de los años siguientes.”

Esto es vinculaba el artículo con dos problemas: el de los par

tidos totalitarios (se refería exclusivamente a los partidos
totalitarios “reaccionarios”, no a los “progresistas”) que pos-
tularan un sistema de gobierno en el que se omita el recurso
del voto como consulta popular, y el de la incitación a la vio
lencia: que los partidos políticos inciten a la violencia con
el propósito de “modificar el sistema democrático de gobierno”.

Entre los que se opusieron se presentaron matices defini-

dos. De un lado la oposición principista y radical de la izquier
da presente en la Comisión Principal: los señores Del Prado y
Ledesma Izquieta. Del otro una oposición netamente práctica: la
del señor Chirinos Soto. Del Prado y Ledesma entendieron lo si-
guiente; Del Prado:

“(...) una cosa es la propaganda a favor de

la guerra, que sí debe ser prohibida, y o-
tro el concepto de violencia que se preten-
 de dar en este caso. En este caso se refie-
re a la alternabilidad en el poder, al pro-
blema político interno. Y podría entender-
se como propaganda a la violencia, por e-
jemplo, la teoría de la revolución: o sea
que todas las obras de los clásicos marxis
tas quedarían prohibidas, y quienes estamos
de acuerdo con esta teoría también queda-
ríamos prohibidos por partir de una concep-
ción ideológica que podría ser estimada co-
mo propaganda a favor de la violencia (...)
Yo veo en esa fórmula reflejar el espíritu
del Artículo 53° de la Constitución 1933.
Por eso a nombre de mi partido me opongo
totalmente a la redacción de este artícu-
lo.”

Por su parte Ledesma Izquieta interpretó que:

“(...) lo que aquí se está prohibiendo es ha

cer propaganda. No se prohibela violencia
cuanto la propaganda para la violencia. O
sea que se prohibiría un periódico, un vo-
lante, un mítin, un manifiesto, un discur-
so que llame a acto de violencia.”

En síntesis ambas posiciones coincidían en advertir que se tra

taba no de la violencia para modificar el sistema democrático,
sino de la propaganda a favor de un medio violento para obte-
ner dicha modificación. Del Prado enfatizó en los efectos de
esta norma respecto de las obras marxistas; Ledesma la refirió
a los actos de divulgación pública. Del Prado añadiría inclu-
so “Yo me refería por ejemplo a la teoría de la revolución que
nosotros defendemos, a la concepción marxista de la evolución
social. Nosotros propiciamos un cambio de estructuras y todo
cambió de estructuras y todo cambió es un acto de violencia,
es un salto de calidad. Supone entonces aplicarlo inclusive a
la teoría simple, a la teoría pura; lo que permitiría ejercer
formas de represión ideológicas típicamente fascistas, amparán-
dose en la lucha contra el fascismo.”
 Por su parte Chirinos Soto, recordando el modo cómo la
jurisprudencia ha resuelto el conflicto entre la libertad de
la expresión y la defensa del Estado norteamericano contra los
actos de violencia, estableciendo que el delito es el acto de
violencia no la propaganda en su favor. Así este constitu-
yente se expresó diciendo:

“A mi me parece que este artículo, por u-

na parte, suscita suspicacias entre los
partidos marxistas que creen en la vio-
lencia, que creen que la violencia es par
te de la historia y que hacen propaganda
a favor de este punto de vista. Por otra
parte establece una penalidad cívica: -
“queda prohibido”. Qué pasa si no se -
respeta la Constitución?. No hay pena.
Esto no es un artículo del Código Penal
que diga “queda prohibido... y por tanto
el que se desacate la prohibición, queda su
jeto a tal o cual penalidad”.

Una declaración que por una parte provoca

suspicacia y que por otra parte queda en
lo lírico porque no establece la pena a
la cual están sujetos quienes violan la
prohibición: desde ese punto de vista yo
me pronunció contra el artículo, por im-
político y inefectivo, aunque anoto
desde luego, que no hay contradicción en
este artículo que es la violencia para
cambiar el sistema democrático, y el otro
artículo que es la violencia no frente al
gobierno democrático sino frente al gobier
no usurpador.”

El parecer de Aramburú Menchaca no variaba mayormente de la

tendencia impuesta por chirino Soto. Ambos pues estaban de
acuerdo en condenar la violencia-acto y no la incitación a
la misma; esto es la prohibición y persecución velada de
quienes profesando una ideología diversa de la liberal predi-
caran la transferencia del poder por medio de la lucha arma-
da como única solución. Y acodaban en que una norma sin im-
putación legal de sanción.

También entonces, por lo que toca a la defensa del Esta

do, queda trazos de que el espíritu del constituyente fue
oponerse a sistemas totalitarios de derecho. No es su
estudio, sin embargo, un instrumento decisivo para cla
rificar, por sí solo, si la Constitución consagra la legali
dad liberal o la socialista. A despecho de la utilidad
y el acuerdo principista de la alianza mayoritaria APRA-
PPC en la Asamblea Constituyente, pudo más el pudor de
mocrático y el recato político, que la definición clara
de qué Estado se estaba proponiendo como expresión de la
voluntad general. Hoy, no obstante, no empece el carácter
circunspecto de nuestra Carta, hay material legal sufi
ciente que nos hace pensar en la presencia velada de
esta defensa del Estado. Estos casos en efecto aparecen -
cáusticamente metamorfoseados en la legislación nacional
vigente relativa al ejercicio de la libertad de ex-
presión. A ello nos referiremos en el siguiente apartado.
Se trata, anotemos preventivamente, de la regulación apa-
recida en el Código Penal, un caso, y el siguiente, el del
artículo 6° del Decreto Legislativo N° 46, llamado ley
para combatir el terrorismo.

4. Características de la libertad de expresión en el modelo

constitucional peruano.

Es condición sine qua nom de la soberanía política de

un Estado, el que se sustente en la voluntad de la totali-
dad de individuos, en la voluntad general de la mayoría.
Así, el individuo libre funda un Estado que proteja su li-
bertad. Por ello el Estado podrá restringir la libertad de
quienes amenacen el ordenamiento ideo-político que lo –
funda; el Estado que protege la libertad restringe la liber-
tad en nombre de la libertad de quienes lo constituyeron. La
libertad individual que era el único valor subjetivo y por -
tanto real, es objetivado, vuelto hecho o cosa. El Estado a
sí interfieren en la primicia de los valores subjetivos: el
individuo sufre la imposición de un valor externo, que no e
mana de su subjetividad, ni tiene por qué responder mecáni-
camente a si interés.

Veremos un ejemplo de cómo se defiende el Estado, y có-

mo el Estado impone normas objetivas válidas para todos; se
trata de la libertad de expresión.

Fijemos nuestra atención en un artículo de la Constitución

de 1979, el artículo 2°. En su inciso 4 señala que toda perso
na tiene derecho “a la libertad de expresión (...) mediante la
palabra, el escrito o la imagen, por cualquier medio de comu-
nicación social, sin previa autorización, censura ni impedimen
to algunos, bajo las responsabilidades de ley (...)”; y en el
inciso 20, apartado e) “a la libertad y seguridad personales.
En consecuencia: no hay delito de opinión”. Es decir, no cabe
tipificar como delito ningún modo de difusión y expresión del
pensamiento personal por cualquier medio de comunicación so-
cial, salvo por las responsabilidades que la ley estableciera
por su abuso. Es importante notar que se trata del uso de la
libertad de expresión a través de los medios de comunicación
social.

Qué ocurriría, nos preguntamos, si en los mismos escena-

rios que los de inicios de los años 60, escucháramos como en
abril de 1962 en la Plaza Buenos Aires de Lima a una figura
pública azusando a los concurrentes al mítin político que fue
ra convocado por el Frente de Liberación Nacional:

“La revolución cubana mandó al paredón a los

asesinos, a los violadores (...) Aquí en el
Perú también haremos igual (...) Fidel Cas-
tro ha dicho que el pueblo no debe luchar -
por migajas sino por el Poder. Nosotros te-
nemos que luchar contra las Fuerzas Armadas
que rodean esta plaza. La revolución es un
hecho inevitable, es un proceso histórico(…)
La revolución comienza cuando un hombre se
para y dice ‘empezó la revolución!’ y que
cada uno de ustedes son guerrilleros. Por
eso hago un llamado general que piensen bien,
para que no se dejen engañar por esos falsos
predicadores de la democracia.”

O con este otro tenor; en la plaza Surquillo, el mismo año:

“El pueblo no debe luchar por migajas para

conquistar el Poder. Estamos luchando actual
mente por que el pueblo tenga armas, porque
las necesita. Y las tendrá en las manos (...)
Buscamos el bienestar del pueblo que está -
dispuesto a tomar las armas; sépanlo bien
señores oficiales del ejército y de la guar
dia civil y soplones que en las esquinas -
nos escuchaban.”

Estos discursos, sin embargo, expresados en una plaza pública

pueden ser materia de literatura especializada, como cuando
adscribiéndose a la teoría de la revolución, Alejandro Teitel-
baum, abogado argentino, expusiera en el Foro Internacional
sobre la vigencia de los derechos humanos de América Latina,
en 1971, en tenor que se recoge en una revista que con el mis
mo título editara la Universidad de la República de Montevi-
deo, Uruguay, que:

“Para la vigencia de los derechos humanos en

Argentina y en todos los países latinoame-
ricanos, no hay salida electoral ni supues
tas revoluciones prohijadas por militares
‘nacionalistas’. El único camino para ello
es una Revolución popular encabezada por la
 clase obrera, que tome el poder desalojando el
mismo a la burguesía terrateniente, capi-
talistas, monopolistas y dependiente, para
lo cual deberá vencer su inevitable resis
tencia violenta y destruir sus aparatos de
coacción, para poder así realizar los cam-
bios estructurales de contenido anti-impe
rialista, antimonopolista y popular que -
posibiliten la vigencia efectiva de los
derechos humanos, en una sociedad nueva,
en marcha al socialismo.”

Nos encontramos con dos semejanzas: en ambos casos se trata del

uso de la libertad de expresión a través de medios que no son
precisamente medios de comunicación social, y de planteamien-
tos que pretenden el viraje del sistema legal, que se voltee
la estructura básica de la sociedad, que se adopte, en fin,
un tipo diferente de la legalidad: la legalidad socialista; al-
guien diría incluso que se pretende ir más allá de una “cláu-
sula pétrea”. Podrá tolerar esto el Estado liberal? Cómo
se protegerá el derecho liberal?

Si seguimos a Bernales y Rubio, autores quienes ciertamen

te no esconden su opción por el Estado y el derecho socialis-
ta, vemos que en su parecer, también, el precepto bajo análi-
sis se refiere sólo a la libertad de prensa, lo mismo que el
referido a que no hay delito de opinión, y deberíamos concluir
también que el constituyente calló lo referente al caso del u-
so de la libertad de expresión como tema general, es decir, se
refirió al caso específico no al genérico. Este silencio se de
duce exclusivamente respecto de los incisos comentados, pero,
se regulará los límites o conceptualización de la libertad de
expresión en general en algún otro lugar de la Constitución?
 De recurrir a una interpretación histórica habríamos de
darle la razón a Bernales y Rubio. Cuando el doctor Cornejo -
Chávez sugería que se añadiera al inciso 4 una restricción re
ferente al orden público y a las buenas costumbres, se pre-
guntó en el seno de la Comisión Principal:

“La moral y el orden público son dos con

ceptos que se vinculan con la comunidad;
los derechos son de las personas, y la
juventud y la infancia son sólo dos sec
tores (Cornejo se refería a la fórmula
inicial del inciso). Así que cuando se
dice que uno no puede practicar publi-
camente un culto o una idea religiosa
si ofende a la moral eso sí lo acepta-
mos con toda la variedad que tiene esa
fórmula, o que altere el orden público,
hemos aceptado también eso con toda la
variedad porque hasta ahora nadie sabe
escasamente lo que es orden público.
Por qué eso que creemos pertinente cuan
do se habla de la libertad de concien-
cia y de religión no lo consideramos
pertinente, exactamente con la misma -
fórmula, cuando hablamos de la libertad
de prensa?.” (El subrayado es mío)

Entendía lo mismo Valle Riestra cuando respondiendo al doctor

Cornejo dijo:

“(...) el artículo tal como está redac-

tado tiene dos aspectos. El primero es
el derecho del ciudadano, el derecho -
del ciudadano a escribir un artículo,
a opinar por medio de la prensa, dere-
cho que todos ejercitamos más o menos
en la vida cotidiana. El segundo ya es
otro capítulo más, dice ‘el derecho de
fundar un periódico’, que lo puede ha-
cer un político determinado. Pero al
calor de la experiencia que hemos vivi
do en el Perú, no queremos que en el -
futuro estas cosas se puedan reprodu-
cir y que en nombre del orden público,
o en nombre de la utilidad o de la ne-
cesidad, que en materia de pensamiento
o de derechos de autor son inaplicables,
se pueda volver al expolio y a la revo-
 lución (...) Es por esto que esta nue-
va Constitución, que es un nuevo Pacto
Social, quiere liquidar este tipo de -
cosas. La voluntad general es que es
to no se reproduzca!!.” (El subrayado
es mío).

Vemos pues que ambos constituyentes entendieron estarse refi-

riendo a la expresión de las ideas por medio de la prensa, es
decir a la libertad de prensa. Cornejo solicitando la restric-
ción a la libertad de prensa, Valle Riestra negándola en nom-
bre de la libertad y en rechazo “al expolio y a la revolución”.
Asimismo, aunque sin pronunciarse sobre la distinción entre la
libertad de prensa y la libertad de expresión, pero teniendo
como fondo precisamente la limitación a la libertad de expre-
sión, los señores Townsend Ezcurra y Aramburú Menchaca propon-
drían sendas adiciones a este inciso que no llegarían a la A-
samblea: la de Townsend añadía al primer párrafo “y no ampa-
ran la propaganda en favor de la guerra o del odio nacional,
racial o religioso”, a lo que adicionaba Aramburú a su vez -
“ni la apología del delito”. Sería entonces la fórmula que -
hoy conocemos la que aprobaría la Asamblea por unanimidad el
día 9 de abril, salvo una parte final que hubo de desaparecer;
decía “bajo las responsabilidades que establece la ley por los
abusos que se cometan en su ejercicio”. Aún cuando Polar Ugar
teche hiciera notar esta omisión, no llegó a repararse el e-
rror.

Regresando a nuestra interrogante, cómo, si acaso, re-

gula nuestra Constitución el ejercicio de la libertad de expre
sión a través de medios que no sean los de comunicación social?
El inciso 4 del Artículo 2° no nos dice más. A su vez el inci-
so 20-e) se refiere excusivamente a que no hay delito de opi-
nión, vale decir, delito por comentar información divulgada -
por la prensa. A este resultado llegamos por el método ex -
silentio. Por tanto debemos fijarnos en otra norma.

Refirámonos entonces al Artículo 4°, donde se recogen a-

quellos derechos no mencionados de modo expreso en el Capítu-
lo de los Derechos de la Persona, pero que tienen naturaleza
análoga a los sí recogidos, o derivados de la dignidad del hom
bre, del principio de soberanía del pueblo, del Estado social
y democrático de derecho y de la forma republicana de gobier
no. Evidentemente éste es el caso de la libertad de expresión,
la misma que por otra parte tendría el límite general a su e-
jercicio también en las limitaciones impuestas a los derechos
reconocidos y de naturaleza análoga, vale decir, por analogía
con el inciso 4 del Artículo 2° “bajo las responsabilidades
de ley” (a Fortiori, ad minori ad maius).

Concretamente, qué límites prescribiría nuestra Constitu-

ción al ejercicio de la libertad de expresión? Al efecto resul
ta pertinente referir el parecer del doctor Ramirez del Villar
en la Comisión Principal, cuando se debatía precisamente el -
inciso referente a la libertad de prensa. Dijo Ramirez del Vi
llar:

“Señor Presidente, si se analizan todos los

derechos se verá que todos tienen limita-
ciones de esta naturaleza (se refería a la
moral y a las buenas costumbres). Entonces
el único problema es el siguiente: o esta-
blecemos en cada uno de ellos la legisla-
ción correspondiente, o reservamos para un
artículo final que todos estos derechos -
tengan como limitación la moral, el orden
público y los derechos de los demás.”

No llegó a consignarse con un texto idéntico tales observacio-

nes, pero en el articulado vigente podemos encontrarlas en los
Artículos 72° y 74°: “toda persona tiene el deber de vivir pa-
cíficamente, con respeto a los derechos de los demás, y de con
tribuir a la afirmación de una sociedad justa, fraterna y soli-
daria”, y “todos tienen el deber de respetar, cumplir y defen-
der la Constitución y el ordenamiento jurídico de la Nación.”

Entonces, de acuerdo con estas apreciaciones, la libertad de

expresión que recoge nuestro ordenamiento está limitada por los
derechos de los demás, el respeto, cumplimiento y defensa de
la Constitución y de nuestro ordenamiento jurídico, recordan-
do, por otra parte, que la extensión de esta libertad está li-
mitada en su génesis,según lo señala el Artículo 4°, entre otras
cosas, por la naturaleza del “Estado social y democrático de
derecho”, y de otra parte, nuevamente, por analogía, por las -
limitaciones que el Artículo 2° inciso 4 establece para la li-
bertad de prensa: el ejercicio de la libertad de expresión ba-
jo las responsabilidades de ley.

Evidentemente no encontraremos una definición de “Estado

social y democrático de derecho” en la propia Constitución, por
lo que limitándonos a lo que cierta doctrina entiende por éste,
convendremos que el Estado social de Derecho:

“(...) proviene del Estado liberal, sien-

do al mismo tiempo su corrector crítico
y una concepción que se asimila a la tra
dición del ‘Estado de Derecho’ en cuan-
to imperio de la ley, formalización de
los aparatos públicos y legalidad de su
acción en cuanto atribuciones y competen
cias centralizadas para el gobierno de
la sociedad. (...) en cuanto finalidad
el Estado Social de Derecho se orienta
a la procura existencial de sus miembros,
es decir, a las condiciones materiales
para el desarrollo social y económico.
En cuanto a la organización, se presen-
ta como un Estado intervencionista, que
 revisa la teoría clásica de la separación
de poderes, para reforzar las atribuciones
administrativas, encarnando en el Ejecutivo
las virtudes principales del gobierno madu
ro y eficaz.” (BERNALES, Enrique; “El Desa
rrollo del Estado Liberal”, en Burguesía y
Estado Liberal, Lima, DESCO, 1979).

Aparte de esta definición como limitación a la libertad de ex-

presión, quedaría fijar nuestra atención en las limitaciones -
con las que la ley responsabiliza el ejercicio de ésta.

Qué dispositivo del ordenamiento jurídico de nuestra Nación

regula la libertad de expresión en tanto se la usa para optar
por un cambio político violento de la estructura establecida -
constitucionalmente? Es un hecho que el uso de la libertad de
expresión no puede consistir en un acto violento por sí mismo,
pero sí puede llegar a ser una autoría cómplice o autoría inte
lectual cuando verificados los actos violentos resulta que hay
un responsable directo de estos últimos, responsable que excitó
o incitó –y de repente hasta participó también- el ánimo del au-
tor material del acto violento. Si referimos estas hipótesis al
caso de los discursos en la Plaza Italia o la Plaza de Surquillo,
ha de concluírse que el uso de la libertad de expresión en el
Perú tan sólo podría ser sancionable si el individuo resultara
responsable de los actos violentos –el levantamiento contra el
Estado peruano- a través de lo expresado en dichos mítines polí
ticos. En sí entonces no existe delito por el uso de la libertad
de expresión, pero debe ejercitarse en la conciencia y entendi-
miento que sí se es responsable de los actos ocurridos como con
secuencia de la incitación, por ejemplo, al levantamiento popu-
lar, en armas, contra el sistema de gobierno imperante, es decir,
autoría intelectual del delito de rebelión (Art. 302, C. Penal).
 Este es el modo, en conclusión, cómo el Estado peruano
se protege respecto de quien haciendo uso indebido de la li
bertad de expresión, decidiera a otro u otros para cambiar
la forma de gobierno y se levantara en armas. Quien no logra
ra su cometido –se dijo- no es delincuente por expresarse pú
blicamente; sí es libre de hacerlo.

Hemos querido llevar nuestra reflexión a un caso extremo

para verificar precisamente las características más notorias,
que nos lleven a resaltar lo peculiar frente a lo común, extra
yéndolo de lo cotidiano. Lo expuesto nos permite seleccionar
las siguientes características: 1) el individuo no puede recu-
rrir ante los tribunales peruanos en busca de protección de
cualquier tipo de contenido de sus derechos fundamentales, o
por haber actuado, simplemente, de acuerdo a su conciencia é-
tico-política – hay contenidos prohibidos-, los tribunales perua
nos no ampararán tales contenidos fuera de la legalidad; 2) sal-
vo se tratara del legítimo uso del derecho de insurgencia
que prevé la propia Constitución en el Artículo 82°, ni la
acción armada ni la incitación intelectual responsable de la
misma –aún si no es por los medios de comunicación so-
cial- están en conformidad legal o política con los presu-
puestos del Estado de Derecho o el “Estado Social de Derecho”,
según el derecho constitucional peruano y el ordenamiento ju-
rídico de la Nación; 3) según los presupuestos jurídico-polí-
ticos del modelo constitucional peruano, el cambio de legali-
dad o de sistema político de gobierno sólo puede producirse
mediante el sufragio popular y la divulgación de ideas dentro
de los canales fijados por los principios liberales básicos
de defensa del Estado; 4) es posible predecir que todo mode-
lo semejante a nivel de derecho interno no amparará como dere
cho protegible el del uso de la libertad de expresión para -
propiciar el derrocamiento de un gobierno o de la estructura
del Estado liberal, por la violencia, medio el cual quedaría a
salvo de usarse en el contexto de una legalidad diversa, si
ésta así lo permite.

5. Antinomia del modelo constitucional peruano

La afirmación de la legalidad proyectada por la Constitu-

ción peruana consiste entonces en la aplicación de la ley li-
beral y tal cual la comprenda el órgano jurisdiccional compe-
tente, cada vez que el desconocimiento actual o potencial no
se observe o respete. Dicha aplicación se decidirá siempre
con el criterio del respeto y subordinación legal a la Cons-
titución, protección de la propiedad (es inviolable, salvo
interés y necesidad pública), y resguardo de los derechos fun
damentales de la persona con las limitaciones de contenido -
que determine la propia ley encarnada y emanada del Estado de
Derecho, para protección del sistema de gobierno que lo defi-
ne.

De otra parte, la antinomia del pensamiento liberal tie-

ne su expresión en nuestra Constitución en la propia ambiva-
lencia consistente en tener a la persona humana como fin de
la sociedad y del Estado peruano, y más aún, de señalar como
deber primordial del Estado garantizar la plena vigencia de
los derechos humanos, al mismo tiempo y en el mismo lugar, que
el deber primordial del Estado de defender la soberanía nacio-
nal (es decir protegerlo de la rebelión interior como de la
amenaza externa). Por tanto, el Estado se obliga a dos cosas
opuestas entre sí: a defender al individuo –y lo que éste diga
o exprese libremente-, y a defenderse así mismo contra quien
amenace sus intereses vitales (ergo, contra la libertad indi-
vidual cuando el individuo niega que tal Estado protege su in
terés y libremente se subleva o rebela contra éste.). Así, el
interés y la libertad del individuo como principio supremo son
sustituídos por el interés y la seguridad del Estado; la liber-
tad política real es sustituída por la libertad formal tal co-
mo la reconoce la tabulación y racionalización del derecho ex
pedido por el Estado. Cabe preguntarnos qué decir de las pa-
labras de Loewenstein, cuando discutiendo el conflicto entre
la libertad del individuo y la seguridad del Estado advierte:

“La verdadera democracia es al mismo tiem-

po protección de las minorías que defien-
den opiniones políticas impopulares. Se-
gún los principios democráticos, la pros
cripción de cualquier opinión política,
cualquiera que pueda ser su objetivo po-
lítico, encubierto o declarado, es ilícita.
Una sociedad estatal que declara ilega-
les opiniones políticas, como tales, no
puede seguir siendo considerada plena-
mente democrática. Se trata aquí ni más
ni menos, de un principio cuya renuncia
significa renunciar a la democracia mis-
ma.”

(LOEWENSTEIN, Karl; Teoría de la Consti-

tución, p. 407)

Un hecho es cierto: apostar por la democracia en el mundo mo-

derno no es ciertamente una cosa fácil de vivir. Puede costar
le su propia existencia tanto a los detentadores como a los
destinatarios del Poder. Es un asunto de educación y respon-
sabilidad personal; es decir, de disciplina. Como todo ideal
es más fácil predicarlo que vivirlo diariamente.
B. La legalidad del Pacto de San José.

Contamos con que el órgano Jurisdiccional del Pacto de

San José habrá de aplicar los dispositivos que conforman el
Derecho regional, específicamente el que tiene por materia
objetivizar los derechos humanos. La legalidad se afirma,
repitiendo el tema del apartado que precede, aplicando la
ley al caso. La pregunta entonces, es, qué legalidad apli
cará el órgano jurisdiccional interamericano?, o, aún más,
puede hablarse de una legalidad en el ámbito del derecho -
vigente para la Organización de los Estados Americanos? Pa-
ra aproximarnos a una respuesta adecuada a estas interrogan
tes optaremos por:

1.- determinar las bases constitucionales de la OEA y

del Pacto de San José; y,

2.- indagar por la racionalidad legal a la que responde

el Pacto de San José, recurriendo para ello al aná-
lisis de dos instituciones del mismo: el derecho de
propiedad y la libertad de expresión.

Como en el examen de la legalidad a que obedece el modelo

constitucional peruano, éste es un caso en el que también esta
mos limitados en cuanto al análisis casuístico de la jurispru
dencia ya que el Pacto de San José ha diseñado la jurisdic-
ción opcional antes que la obligatoria, la misma que ha sido
aceptada a la fecha tan sólo por Costa Rica y Perú, estando
vigente el ofrecimiento de Venezuela de hacer lo propio opor
tunamente. Por ello las líneas que siguen se circunscriben
a un estudio a la luz de la doctrina y de los textos, funda-
mentalmente.
1. Bases constitucionales interamericanas

Como recuerda Verdross, una de las bases sociológicas del

Derecho inter gentes, en la vida internacional moderna, es la
de basarse en la realidad de igualdad soberana de los Esta
dos; o, más simplemente, el consistir en un ius inter potesta-
tes por ser principio y regla que sea el Estado el sujeto por
excelencia del Derecho Internacional Público, en tanto que el
individuo, en principio también, es sujeto del Derecho Inter-
nacional tan sólo en tanto que es súbdito de un Estado. Excep-
ciones a esta regla son los casos de Pactos Internacionales
en los que el individuo tiene acceso directo ante los organis
mos jurisdiccionales constituidos por Derecho Internacional.

Y aún más, advierte Verdross que, como parte del desarro-

llo del Derecho Internacional, es patente la emergencia de cier
tas uniones de Estado por diversos fines y propósitos, y en
diversos grados. Entre ese tipo de uniones de Estados cuénta-
se las basadas en acuerdos regionales, uno de cuyos ejemplos
es la OEA, o la Liga Arabe, la Organización de la Unidad Afri
cana, etc. Es característica común de estos acuerdos regiona-
les, según Verdross, el perseguir “una colaboración más estre
cha entre Estados a los que una herencia cultural común, idea
les políticos parecidos e intereses sociales y económicos pa-
ralelos dan una peculiar conciencia comunitaria como la que -
por lo general sólo se da dentro de un marco geográfico reduci
do, de un continente, o de una región de algún modo delimita-
da” (VERDROSS, Alfred; Derecho Internacional Público, p. 519).
El mismo autor nos dice que hay que distinguir entre una Con-
federación de Estados, una Federación, y las Uniones de Esta-
dos.
 Las dos primeras, la Confederación y la Federación son
también unión de Estados, diferenciándose una de otra en que
la segunda es una unión de Estados de derecho interno el que
emana de un solo y mismo Estado central (los Estados federados
no son ya soberanos ni independientes), y la primera es una
unión de Estados de Derecho Internacional basada en un trata-
do que vige en tanto persista la confederación (en la Federa
ción el tratado inter-estados concluye en tanto se perfeccio
ne el tratado; cada Estado confederado tiene autonomía al igual
que su autoridad confederal: es una unión basada en un acuer-
do de administración central sobre ciertas materias).

Las uniones de Estados propiamente dichas, a las que Ver-

dross llama Uniones de Estados de carácter supranacional, tie-
ne como características principales que cuenta con órganos co-
munes de formación de la voluntad de la organización (es una
voluntad compartida porque los órganos a través de los cuales
se forma está compuesta por representantes estatales o personas
independientes de los Estados miembros), y que pueden dictar
disposiciones reglamentarias o semejantes obligatorias para -
los Estados como para los súbditos de los mismo en base a lo
acordado por el tratado constitutivo; “su competencia se apo-
ya, dirá Verdross, no en una transferencia de derechos sobera
nos por parte de los Estados miembros, sino, por un lado, en
una nueva atribución de competencias en el marco del derecho
internacional mediante la creación de competencias de la crea
ción, y por otro, en la obligación jurídico internacional de
los Estados integrados en ella de atenerse a un determinado -
comportamiento, que consiste en la omision de actos de sobera-
nía, y en otros en permitir que la organización adopte tales
actos sobre la base de las competencias que le han sido atri-
buidas ex novo” (El subrayado es mío; Ibid. p. 335). Bien, la
Organización de los Estados Americanos es una unión de Estados
de carácter supranacional que agrupa a los países de la región
continental americana, en la que se presenta también esa dua-
lidad “órganos compuestos por personas independientes” y “ór-
ganos compuestos por representantes estatales”. No se trata de
una unión confederal porque el ámbito político de la organiza-
ción es más bien circunscrito al mantenimiento de la paz y la
seguridad internacionales dentro de la comunidad, y no tiene
el amplio espectro que sí se encarga a las uniones de Estados
organizadas de carácter político (que en terminología de Ver-
dross son los Estados cofederados). No se trata tampoco de u
na unión Federal porque aún cuando la formación de la volun-
tad de la unión supranacional se verifica mediante un órgano
común, este órgano sólo puede pronunciarse sobre determinadas
materias específicamente señaladas en el Tratado constitutivo,
las relaciones entre Estados se siguen rigiendo por el trata
do y el Derecho Internacional, y cada Estado es soberano res
pecto de las demás (aún cuando el órgano común supranacional
haya sido atribuído de competencias excluídas expresa y posi
tivamente de la jurisdicción interna).

Hechas estas aclaraciones, prosigamos, tratando de deter

minar la base constitucional de la OEA, la misma en la que se
inscribe el Pacto de San José.

Mientras que en el caso de los Estados puede analizarse

directamente las bases constitucionales que rigen su conducta
a través de la Constitución Política de los mismos, no ocurre
lo mismo en el caso de las uniones supranacionales de Estados
organizados. El Estado supone una administración central y to
tal sobre las restantes circunscripciones políticas; las orga-
nizaciones internacionales suponen, como señala G. Pope Atkins,
“el reconocimiento de los estadistas de la naturaleza inheren-
temente conflictiva del sistema estado-nación y la interdepen
dencia mutua de las naciones” (ATKINS, G. Pope; América Latina
en el sistema político internacional, p. 335). Es decir, ocu-
rre algo semejante a lo mencionado en el proceso de formación del
Estado, esto es, el proceso sociológico de la conciencia colec
tiva: primero la diferenciación de cada Estado como unidad exis
tencial soberana en un grupo de Estados, segundo la complemen-
tariedad entre ellos o la conciencia común de su posibilidad
como comunidad, y tercero la reciprocidad que se establece
o constituye con el acto de decidir que el conjunto de Estados
sea más que la mera sumatoria de sus soberanía independientes
unas de otras, o soberanías en conflicto. La conciencia colectiva
de las necesidades comunes y sus necesidades hace pues a los
Estados, decidirse a regularizar y racionalizar la relación
de conductas inter-estatales, creando órganos comunes a los
que se atribuirá competencias que, por ello, quedan excluídas
de la jurisdicción individual de cada cual independientemente.
La regulación y racionalización se establecerá a través de
un tratado, el mismo que regirá para cada Estado hasta que
lo denuncie, y desde que éste se perfecciona de acuerdo a las
normas del Derecho Internacional.

La constitucionalidad del sistema interamericano tiene

su génesis en la Primera Conferencia Panamericana, celebrada
en Washington D.C. en 1899. Es un intento de consolidar posi-
ciones que no pudieron hasta entonces –y aún hoy es un inten
to- ser materializadas por los países hispano-americanos, los
cuales éstos últimos han probado estar durante toda su histo-
ria independiente sometidos a dualidad consistente en reco
nocer la necesidad de cooperación frente al contrincante común
en base a la identificación cultural, frente al localismo o pa
rroquialismo, a la sospecha mutua, la desconfianza, celos y -
problemas prácticos de infraestructura, etc. La iniciativa pa
ra organizar esta Conferencia fue justamente no un hispano-ame
ricano, el Secretario de Estado de los Estados Unidos, James
Blaine. Fruto de este primer encuentro interamericano fue el
Primer Tratado Panamericano de Arbitraje obligatorio, el mis-
mo que no llegaría a entrar en efecto, muy a despecho del pro-
pio presidente Harrison quien promovió sin lograrlo la ratifi-
cación por el Senado norteamericano.

Puede fijarse el período de 1945 a 1948 como el de la fi-

jación de los principales principios informadores de la cons-
titución del sistema interamericano, mejor conocido como la
Organización de los Estados Americanos. Son seis los documen
tos en que se fijan las bases constitucionales interamerica-
nas: el Tratado Interamericano de Asistencia Recíproca (TIAR),
conocido como el Pacto de Río, destinado a la protección con
junta contra la agresión, que entró en vigor desde el 3 de di
ciembre de 1948; la Carta de la Organización de los Estados
Americanos, conocida como la Carta de Bogotá, y considerada
como la ley orgánica o la Constitución básica de la Organiza
ción de los Estados Americanos, que entró en vigor desde el
13 de diciembre de 1951; el Tratado Interamericano de Solu-
ción Pacífica, llamado Pacto de Bogotá; la Declaración de
los Derechos y Deberes del Hombre, aprobada también en Bo
gotá, con la Resolución N° XXX el mismo año 1948; y la Con
vención Americana de Derechos Humanos, Pacto de San José
de Costa Rica, que se firmara en 1969 en la Conferencia Es-
pecializada de Derechos Humanos, la misma que incorpora los -
derechos humanos considerados en la Declaración Americana. -
Adicionalmente debe considerarse como un documento constitu
cional también al Protocolo de Buenos Aires, en vigor desde -
1970, el mismo que enmienda la Carta de la OEA en aspec--
tos sustantivos entre los cuales debe mencionarse, primero, -
el cambio de giro que se le imprime a la OEA de la orienta- -
ción de política de seguridad, al énfasis en los intereses -
económico-sociales de los miembros latinoamericanos, y se -
gundo, la elevación del estatus de la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos del de una Conferencia Especializada a la
de órgano supervisado por la Asamblea General, y la misma que
tiene a su cargo el promover la observancia y protección de -
los derechos humanos en las Américas e investigar las denuncias
de su violación.

G. Pope Atkins señala que los principios panamericanos

del sistema interamericano regidos por las bases constitucio
nales referidas pueden clasificarse dentro de cinco catego--
rías principales. Estas categorías son:

1) no intervención e igualdad soberana;

2) seguridad mutua;

3) democracia representativa y derechos humanos;

4) solución pacífica de disputas; y,

5) cooperación y desarrollo económicos.

De las cinco categorías interesa que nos preocupemos por dos:

democracia representativa y derechos humanos, y no interven-
ción e igualdad soberana entre los Estados. Desarrollaremos
algunas de sus implicancias oportunamente.
2. Legalidad del Pacto de San José de Costa Rica

a. Antecedentes del Pacto de San José

Es asunto aceptado el tener por antecedentes directos de

las Declaraciones y Convenciones sobre Derechos Humanos de es
te siglo, a los tres principales documentos constitucionales
de fines del siglo XVIII:

1) la Declaración de Virginia, escrita por Roger Mason;

2) la Declaración de la Independencia de los Estados U-

nidos; y,

3) la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciu-

dadano, adoptada por la Asamblea Constituyente fran-

cesa el 26 de agosto de 1789.

La Declaración de Virginia a su vez fue antecedente de la De-

claración de la Independencia elaborada por Thomas Jefferson,
el mismo que se inspiró entre otros en los escritos de John
Locke. Hace notar Charles Beard que entre otras coincidencias,
Locke sostenía que “the aim of government is to protect pro-
perty and when any government invades the privileges of pro-
perty, the people have a right to alter or abolish the govern
ment and establish a new one” (BEARD, Charles y BEARD Mary;
The Rise of American Civilization, the Agricultural Era. New
York, Macmillan, 1930; p. 240). Dice la Declaración de Inde-
pendencia de Estados Unidos:

“We hold these truths to be self-evident,

that all Men are created equal, that
they are endowed by their Creator with
certain unalienable Rights, that among
these are Life, Liberty, and the Pur-
suit of Happiness”

Asimismo, el propio Bill of Rights dice bajo el Amendment V:

“no person shall be (...) deprived of life, liberty or pro-
perty, without due process of law; nor shall private property
be taken for public use, without just compensation.”

Por otro lado, los Artículos 1° y 2° de la Declaración

de los Derechos del Hombre y del Ciudadano dicen:

“Artículo 1° Los hombres nacen libres e

iguales en derechos y las distinciones
sociales no pueden fundarse más que en
la utilidad común.

Artículo 2° El objeto de toda sociedad

política es la conservación de los dere
chos naturales del hombre. Estos derechos
son la libertad, la propiedad, la segu
ridad y resistencia a la opresión.”

Este texto, como el norteamericano, tienen en común las notas -

siguientes:

1) los derechos consignados, naturales e inalienables,

son verdades autoevidentes, es decir son un postu-
lado axiológico e independiente o ajeno a la acep-
tación o reconocimiento individual;

2) son verdades universales en el espacio y en el tiem

po, válidas para toda la humanidad;

3) son la fuente de inspiración del constitucionalis-

mo europeo y americano; y,

4) inspiran también la internacionalización de los de-

rechos humanos recogidos en los diversos documentos
universales, como el de la ONU, o regionales, como
los de la Convención de Roma o el Pacto de San José.

Son antecedentes también del Pacto de San José, dentro

de este siglo, y a nivel internacional, la Declaración de De-
rechos Internacionales del Hombre aprobada en 1929 en la re-
unión del Instituto de Derecho Internacional celebrada en --
Briarcliff, New York, la que plantea por primera vez el reco
nocimiento del individuo como sujeto del Derecho Internacional;
las propias Cuatro Libertades Fundamentales de F.D. Roosevelt,
del 6 de enero de 1941, que tuvieron repercusión singular; la
Conferencia de Dumbarton Oaks, en la que se decide aprobar la
creación de una Organización Internacional General para, entre
otros objetivos, “promover el respeto a los derechos humanos
y libertades fundamentales”; la Declaración Universal de Dere-
chos Humanos, aprobada por la Asamblea General de las Naciones
Unidas el 10 de diciembre de 1948; la propia Declaración Ame-
ricana de los Derechos y Deberes del Hombre ya citada, aproba
da el 2 de mayo de 1948; la Convención Europea de salvaguardia
de los Derechos Humanos de 1950; y el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas, con su
Protocolo Facultativo, aprobado en New York el 16 de diciembre
de 1966.

b. Generalidades normativas de la Convención (Pacto de San José)

Determinado el entorno en el que se presenta el Pacto de

San José de Costa Rica, debemos fijarnos en él mismo. Primero
que todo hay que notar el modo cómo se ha organizado el texto:
se trata de un Preámbulo, y tres Partes. Cada una de las tres
trata de, la primera de los Deberes de los Estados y los Dere-
chos protegidos; la segunda, de los Organos comunes de la OEA
encargados de la función jurisdiccional protectora de los de-
rechos humanos; y finalmente, la tercera, son Disposiciones Tran
sitorias.

El pacto adopta la forma de un Tratado-Ley, usando de --

esta noción nada más que en forma referencial, y por oposición
al Tratado-Contrato. Hacemos la salvedad indicada toda vez -
que es muy criticada en doctrina una clasificación de esta -
naturaleza; “el confiarse mucho en ella puede llevar a subes
timar las considerables diferencias jurídicas existentes entre
los tratados, las leyes o los contratos del derecho interno y
dar por resultado la deducción de analogías que son a la vez
falsas y peligrosas” (PARRY, Clive; “Fuentes del Derecho Inter
nacional”, en Derecho Internacional Público, Ed. por Max So-
rensen; p. 157). Significamos que el Pacto es un Tratado-Ley
para enfatizar en el contenido general de las disposiciones de
que trata, y no con el propósito de compararlo con normas aná-
logas del derecho interno. Es decir, a diferencia de los nego-
cios jurídicos internacionales, los tratados como el Pacto de
San José establecen normas abstractas y generales antes que -
pretender solucionar o regular asuntos concretos y determinados.

Es necesario fijarnos en primer término en el Preámbulo.

¿Cuál es su naturaleza?, ¿debe considerárselo también como -
fuente de obligaciones jurídicas?, qué valor tiene a efectos
de interpretar el texto del tratado?. Creemos, al igual que
Varela Feijóo respecto de la Convención europea, que sería un
error ver en él un carácter solamente introductivo “y no la
fijación de los objetivos de las Partes Contratantes” (VARELA
FEIJOO, Jacobo; La Protección de los Derechos Humanos, p. 65)
En cuanto a lo segundo, parecería que habría menos inconvenien
tes en aceptar que sí debe recurrirse a él para interpretar -
correctamente el resto del Pacto cuando se careciera de un pre
cepto claro, y siempre que el contenido del Preámbulo no se
opusiera al contenido del resto del Pacto (el Preámbulo es de
hecho parte integrante del Pacto). En cuanto a lo primero pare
cería que sí hubieran obstáculos, principalmente si nos atuvié
ramos a la doctrina de Kelsen para quien se trataría tan sólo
de ideales políticos sin poder normativo, toda vez que no hay
ninguna suerte de sanción imponible por su no cumplimiento: no
son normas jurídicas. Dice Kelsen que “es norma jurídica sólo
cuando implica un mandato o si su propósito es el de regular
la conducta humana y si establece una medida coactiva como san
ción. Una norma sin sanción en una ley es tan solo un consejo
del legislador.” (KELSEN, Hans; Derecho y Paz en las relacio-
nes internacionales, p. 40). Si hablamos de la interpretación
doctrinal tanto como si hablamos de la interpretación judicial
nuestra opción sobre el carácter jurídico del Preámbulo depen
derá de qué tengamos por norma jurídica; debe distinguirse en
tre las normas y los principios. Las normas son o declarativas
o permisivas o prohibitivas. Los principios son intenciones
que orientan el sentido de las normas: es decir, sirven para
desembozar el sentido de éstas últimas al recoger los valores
que impulsaron a quienes las dictaron. Creemos que las decla-
raciones o principios consignados en el Preámbulo, así, en -
abstracto, es de apreciable valor para la más precisa interpre
tación del Pacto; pero de ahí a crear obligaciones jurídicas
hay un trecho ancho: por sí solo no las crea pero sirve para
aclarar las normas de carácter dispositivo en las que sí se
crean.

Son tres los principales aspectos del Pacto de San José en

lo que respecta al Preámbulo; dicen los tres primeros pá-
rrafos:

“Los Estados Americanos signatarios de la

presente Convención:
REAFIRMANDO su propósito de consolidar en
este Continente, dentro del cuadro de las
instituciones democráticas un régimen de
libertad personal y de justicia social,
fundado en el respeto de los derechos esen
ciales del hombre;
 RECONOCIENDO que los derechos esenciales
del hombre no nacen del hecho de ser na-
cional de determinado Estado, sino que
tienen como fundamento los atributos de
la persona humana, razón por la cual jus
tifican una protección internacional, de
naturaleza convencional coadyuvante o com
plementaria de la que ofrece el derecho
interno de los Estados Americanos;
CONSIDERANDO que estos principios han
sido consagrados en la Carta de la Orga
nización de los Estados Americanos, en
la Declaración Americana de los Derechos
y Deberes del Hombre y en la Declaración
Universal de los Derechos Humanos que
han sido reafirmados y desarrollados en
otros instrumentos internacionales, tan-
to de ámbito universal como regional.”

Nos parece que son cinco los aspectos que cabe resaltar de es-
tos tres párrafos:

1) el propósito de los Estados firmantes de seguir afirman-

do la legalidad democrática: “consolidar el régimen de
libertad personal y justicia social, dentro del cuadro
de las instituciones democráticas”;

2) la adopción de los derechos esenciales de la persona co-

mo postulados comunes de la humanidad, de carácter uni-
versal, a priori: “no nacen del hecho de ser nacional
de determinado Estado, sino que tienen como fundamento
los atributos de la persona humana”, más allá del es-
pacio de las fronteras:

3) propósito de constituir un sistema democrático de pro-

tección internacional de los derechos humanos: si se
busca consolidar el respeto de los derechos del hombre
en el cuadro de las instituciones democráticas, y estos
derechos tienen un carácter super-estatal o supra-esta-
tal, entonces se pretende dar protección internacional
a esos derechos supra-estatales, siempre dentro del mar
co de la legalidad de las instituciones democráticas;
 4) la protección internacional que se crea tendrá una
naturaleza complementaria o coadyuvante, no excluyen-
te, de la protección ofrecida por el derecho interno;

5) los principios en los que se basa esta protección -

coadyuvante tienen como marco de referencia la Carta
de la OEA., y las Declaraciones Americana y Universal
de los derechos humanos.

Estos cinco aspectos pueden considerarse los más importantes

principios, o normas, a las que cabría recurrir para mejor in-
terpretar u orientarnos en referencia al contenido no claro
de alguna disposición de las tres Partes de que consta el Pac
to. Si los referimos a la designación de qué tipo de legalidad
sea la que consagre el Pacto, debemos reparar en cada uno de
ellos; en síntesis, porque se trata de los ideales políticos
que inspiraron a los fundadores de la OEA, y en particular de
quienes suscribieron el Pacto. Queda descontado que como no
se trata de un documento constitutivo de una Confederación o
de una Federación de Estados Americanos, estos ideales, sin
poder normativo en sentido estricto, tienen tans solo el va-
lor de inspiraciones generales del texto que, en definitiva,
no tienen alcance decisorio. Cada uno de estos cinco aspec-
tos, por lo demás, encaja perfectamente dentro de la que se-
ñalamos como tercera categoría de las bases constitucionales
del sistema interamericano: democracia representativa y dere
chos humanos.

En lo que toca a las tres Partes de la Convención, la

Primera contiene los Deberes de los Estados y enumera los De-
rechos Protegidos; la Segunda se refiere a la regulación de
los Órganos competentes y encargados de la protección inter-
nacional de los derechos enumerados en la Convención; y la
Tercera contiene diversas Disposiciones Generales y Transito
rias, sobre procedimiento para la firma, fecha de entrada en
vigor, protocolo y denuncia. Resalta sobremanera que sólo la
Primera Parte consigne una sumilla para cada derecho, a des-
pecho de las otras dos. La tercera parte no ofrece mayor inte
rés para los efectos de esta Tesis. La Segunda Parte es tra-
tada en la Segunda Parte de esta Tesis. En cuanto a la Prime-
ra, en seguida la estudiaremos buscando de precisar, a par-
tir de la enumeración de los grandes derechos cuáles son los
diversos tipos de restricción que considera, y a partir de dos
derechos en particular cómo es que se presentan los rasgos ge
nerales de la Legalidad del Pacto.

c. Restricciones a los derechos y libertades reconocidos en

el Pacto de San José

Luego de esta amplia y detallada mostración de bases,-

antecedentes históricos, generalidades normativas e ideales
políticos vinculados al Pacto de San José, estamos en aptitud
de iniciar la delimitación y perfil de la legalidad del Pac-
to, precisando su vinculación con la legalidad de la Consti-
tución peruana de 1979.

Tiene un propósito el enfocar la legalidad del Pacto de

San José desde el punto de vista de las restricciones, antes
que desde el de los derechos. Lo cierto es que si se tratara
de analizar lo positivo sería casi imposible señalar que el
Pacto, salvo una que otra excepciones raras, admite una filiación
por igual tanto a la legalidad liberal como a la legalidad so
cialista. Como bien recuerda Talmon en su acertado libro so-
bre los orígenes de la “democracia totalitaria”, ésta, que
sería más o menos como el antecedente o formato genérico de
la legalidad socialista, tiene orígenes comunes con la demo-
cracia liberal o democracia representativa, divergiendo fun-
damentalmente en el método y rapidez con la que pretenden al
canzar sus fines: la primera, como la segunda, creen en la li
bertad, en el supremo valor de la libertad, pero ésta última
opta por una visión más laxa de la función del poder respec-
to de la libertad. En efecto, mientras la democracia totali-
taria asume que el único modo de alcanzar la libertad, la -
justicia social y la seguridad individual, es a través de la
coerción y de la búsqueda y logro de un propósito colectivo
absoluto (TALMON, J.L.; The Origins of Totalitarian Democracy,
p. 2); esto es, el grado en que se presenta la antinomia es
en mucho superior: el Estado compele al individuo a hacer y
pensar en la colectividad, se lo impone como bien y verdad.
En el caso de la democracia liberal o de la legalidad liberal,
el Estado y el Derecho, aun cuando sí usan de la coerción pa
ra la supervivencia de la libertad que protege el Estado, es-
ta coerción o imposición está mediatizada, no es absoluta,
no tiene carácter mesiánico: permite la individualidad dentro
de la colectividad. La legalidad socialista (una de las ver-
siones de la democracia totalitaria, a la que algunos autores
como John L. Fairbank llaman una forma de totalitarismo pro-
gresista-comunista frente a la forma conservadora-fascista,
tal como lo recuerda Karl Wittfogel en su Despotismo Oriental)
aspira al cambio rápido-y-radical: el Derecho y el Estado al
servicio de los intereses de la clase trabajadora. La legali
dad liberal, ya lo hemos dicho, tiene al subjetivismo como e-
je gnoseológico y axiológico; por tanto, apostando por la es-
pontaneidad frente al deber, por la armonía frente a la elimi
nación de la oposición, el Estado liberal, sin ser menos res-
ponsable que el socialista-totalitario, ofrece un margen, pe-
queño o grande no interesa, pero margen, a favor de la libertad,
que definitivamente no puede ofrecer el Estado socialista.
 El propósito de elegir la negación, la restricción, la
excepción, antes que la regla, es justamente advertir cuál es
el margen de la libertad y de todo los otros derechos que re
conoce el Pacto de San José, advertencia tanto más difícil cuan
to que tratamos de un análisis desde el punto de vista del “de-
ber-ser” antes que del “ser”, y que tiene por materia no preci
samente asuntos más claros y concretos como la racionalización
y planificación de la economía y de la seguridad en la socie-
dad, en función de los derechos humanos económicos y sociales,
de los cuales no trata el Pacto de San José, sino esos otros
derechos menos concretos y más filosóficos como los civiles y
políticos. Podemos hablar de restricciones al Estado y restric
ciones al individuo, y en cada caso de restricciones generales,
restricciones particulares de un grupo de derechos, y restric
ciones especiales respecto de ciertos derechos. Veamos prime-
ro las restricciones generales para ambos, Estado e individuo.

Encontramos las principales restricciones generales en los

Artículos 29° y 30° de la Convención. De los dos, el último lle
va por sumilla, precisamente Alcance de las restricciones, y di
ce:

“Artículo 30° Las restricciones permiti

das, de acuerdo con esta Convención, al
goce y ejercicio de los derechos y liber
tades reconocidas en la misma, no pueden
ser aplicadas sino conforme a las leyes
que se dictaren por razones de interés -
general y con el propósito para el cual
han sido establecidas.”

Siendo el Artículo especialmente pensado para delinear los

grandes límites y las grandes fronteras, es ya suficiente pa
ra reducir que no podrá pensarse que los derechos y liberta
des reconocidos son absolutos o incondicionados. Del texto de
este Artículo 30° se colige asimismo que hay un margen de dis
criminación que queda a favor del Estado. Dice el Artículo
no obstante que las restricciones que establece la Convención,
deben ser aplicadas por el Estado conforme a leyes cuyo obje-
to sea velar por el interés general, y además, muy importante,
que guarden relación con el propósito para el cual las estable
ce el propio Pacto de San José. Es decir, se toma a la Conven-
ción como patrón legal de las limitaciones que imponga el Es-
tado. En suma, toda restricción o limitación a los derechos
que se enumeran debe guardar regularidad con la Convención o
Pacto de San José; esa es una primera restricción general pa-
ra ambos, el Estado y el individuo; el Estado, porque debe ce-
ñirse al derecho supranacional, y al individuo porque se con-
fiere al Estado la facultad de limitar sus derechos y liberta
des (dentro del marco del Pacto).

Una segunda norma en la que se consignan las restriccio-

nes generales es el ya mencionado Artículo 29°. Dice este Ar-
tículo:

“Artículo 29° Normas de Interpretación

Ninguna disposición de la presente Con-
vención puede ser interpretada en el -
sentido de:

a) Permitir a alguno de los Estados Par

tes, grupo o persona, suprimir el go
ce y ejercicio de los derechos y li-
bertades reconocidos en la Convención
o limitarlos en mayor medida que la
prevista en ella;

b) Limitar el goce y ejercicio de cual-

quier derecho o libertad que pueda
estar reconocido de acuerdo con las
leyes de cualquiera de los Estados
Partes o de acuerdo con otra Conven
ción en que sea parte uno de dichos
Estados;

c) Excluir otros derechos y garantías

que son inherentes al ser humano o
que se derivan de la forma democrá-
tica representativa de gobierno; y,
 d) Excluir o limitar el efecto que puedan
producir la Declaración Americana de
Derechos y Deberes del Hombre y otros
actos internacionales de la misma na-
turaleza.”

Estas disposiciones junto con el inciso 2 del Artículo 6° son

normas interpretativas, y por ello constituyen una interpreta-
ción auténtica de las normas del Pacto. El inciso en cuestión
señala que “nadie puede ser constreñido a ejecutar un trabajo
forzoso u obligatorio”, y que “en los países donde ciertos de-
litos tengan señalada pena privativa de la libertad acompaña-
da de trabajos forzosos”, ello no podrá interpretarse “en el
sentido de que prohibe el incumplimiento de dicha pena impuesta
por el juez o tribunal competente”.

El apartado a) prohibe interpretar que el Estado está

autorizado, a suprimir, o limitar, los derechos y libertades re
conocidos por el Pacto, en modo más amplio que lo que éste au
toriza. Idéntica prohibición alcanza a los grupos en general
o a las personas. En nuestro concepto se trata de una norma
de orden público supranacional: se prohibe ejecutar o aplicar
la Convención en contra del orden que ella establece y contra
las limitaciones expresas que ella señala.

El segundo apartado refiere una prohibición de carácter

local o internacional acogida por el derecho interno o reco-
nocido por los Estados signatarios. Esto es, que debe entender
se que el Pacto de San José no consagra normas que limitan -
los derechos y libertades previamente reconocidos por el dere
cho interno o por otra Convención de que sea parte ese Estado.
Se señala entonces que ninguna norma de la Convención es limi
tativa de otras normas, más o menos amplias no interesa, ya –
reconocidas.

No cabe interpretar el Pacto tampoco en el sentido de

excluir como derechos o libertades fundamentales del hombre,
esos otros derechos o garantías propios de la naturaleza del
ser o la persona humana, así como esos otros derivados de la
forma o el sistema o la legalidad democrática representativa
de gobierno, que fueran callados por el Pacto.

Finalmente, dice el apartado d) que el Pacto no debe in-

terpretarse como limitativo o excluyente de “el efecto” que -
puedan producir la Declaración Americana de los Derechos y De-
beres del Hombre u otras de naturaleza análoga.

Debe notarse que el Pacto deja ver la intención de favo-

recer la aplicación de la Convención de los Estados Partes en
lo referente a la precisión con que pretende delimitar los al-
cances de los derechos y sus restricciones. De haber procedido
a declarar los derechos, así, llanamente, se dificultaría la
ejecución en el seno de la OEA. Es un paso más adelante del
que optara por ejemplo el Artículo XXVIII de la Declaración
Americana, que dispone que “los derechos de cada hombre están
limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de
todos y por las justas exigencias del bienestar general y del
desenvolvimiento democrático.” Es incluso del optado por el
inciso 2 del Artículo 29° de la Declaración Universal, que di
ce que “en el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de
sus libertades, toda persona estará solamente sujeta a las li
mitaciones establecidas por la ley con el único fin de asegu
rar el reconocimiento y el respeto de los derechos y liberta
des de los demás, y de satisfacer las justas exigencias de la
moral, del orden público y del bienestar general en una socie
dad democrática.” Estas cinco restricciones del Pacto son bas
tante más que la mera declaración contenida en los documentos
citados. Sin embargo hay muchas mayores precisiones; veamos
las restricciones generales para los Estados.

Las principales restricciones a los Estados, de carácter

general están contenidas en los Artículos 1°, 2° y 27°. Dicen
cada uno de ellos:

“Artículo 1° Obligación de Respetar los De-

rechos
1. Los Estados Partes es esta Convención
se comprometen a respetar los derechos y
libertades reconocidos en ella y a garan
tizar su libre y pleno ejercicio a toda
persona que ésté sujeta a su jurisdicción
sin discriminación alguna por motivos –
de raza, color, sexo, idioma, religión,
opiniones políticas o de cualquier otra
índole, origen nacional o social, posi-
ción económica, nacimiento o cualquier
otra condición social. (...)
Artículo 2° Deber de adoptar Disposicio-
nes de Derecho Interno
Si el ejercicio de los derechos y liber-
tades mencionados en el Artículo 1° no
estuviera ya garantizado por disposicio
nes legislativas o de otro carácter, los
Estados Partes se comprometen a adoptar,
con arreglo a sus procedimientos consti-
tucionales y a las disposiciones de es-
ta Convención, las medidas legislativas
o de otro carácter que fueren necesarias
para hacer efectivos tales derechos y -
libertades.
Artículo 27° Suspensión de Garantías
1. En caso de guerra, de peligro público
o de otra emergencia que amenace la in-
dependencia o seguridad del Estado Par-
te, éste podrá adoptar disposiciones que,
en la medida y por el tiempo estrictamen
te limitado a las exigencias de la situa
ción, suspendan las obligaciones contra-
ídas en virtud de esta Convención, siem-
pre que tales disposiciones no sean in-
 compatibles con las demás obligaciones
que les impone el derecho internacional
y no entrañen discriminación alguna fun
dada en motivos de raza, color, sexo, i-
dioma, religión u origen social.
2. La disposición procedente no autori-
za la suspensión de los derechos deter-
minados en los siguientes artículos: 3
(Derecho al Reconocimiento de la Perso-
nalidad Jurídica); 4 (Derecho a la Vida);
5 (Derecho de la Integridad personal); 6
(prohibición de la Esclavitud y Servidum
bre); 9 (Principio de Legalidad y Retro
actividad); 12 (Libertad de Conciencia
y Religión); 17 (Protección a la Familia);
18 (Derecho del Nombre); 19 (Derechos del
Niño); 20 (Derecho a la Nacionalidad),
y 23 (Derechos Políticos), ni de las ga-
rantías judiciales indispensables para
la protección de tales derechos. (...)”

Las tres principales características de estas restricciones son:

1) el compromiso del Estado ante los demás países miembros

así como la comunidad internacional panamericana en ge-
neral de respetar los derechos que reconoce mediante
la ratificación del Pacto de San José;

2) la obligación de adoptar las medidas constitucionales

y/o legislativas que fueren necesarias para ordenar
el derecho interno de acuerdo al derecho supranacional
que regula la Convención; y,

3) a ejercitar el derecho de suspensión de las garantías

y derechos reconocidos por la Convención obligándose
a que bajo ninguna circunstancia (el inciso 2 dice “la
disposición precedente no autoriza”) debe entenderse
que el Estado puede suspender los derechos que enume
ra el inciso 2 del Artículo 27°, entre los cuales es
importante resaltar los Derechos Políticos.

De manera que podamos hacer uso de las restricciones a los Es

tados para los propósitos de esta investigación, es preciso que
reparemos en la característica 3: la suspensión de los Derechos
Políticos. Cuáles son esos Derechos Políticos, a los que se
obliga a respetar el Estado y los mismos que está impedido de
suspender?. Podrán decirnos algo respecto de la legalidad que
está de tras del Pacto de San José?. Lo menos que podemos en-
contrar será un indicio o una pista. Veamos qué dice el Artí-
culo 23:
“1. Todos los ciudadanos deben gozar de
los siguientes derechos y oportunidades:
a) De participar en la dirección de los
asuntos públicos, directamente o por
medio de representantes libremente e-
legidos:
b) De votar y ser elegidos en elecciones
periódicas auténticas, realizadas por
sufragio universal e igual y por voto
secreto que garantice la libre expre-
sión de la voluntad de los electores;
y,
c) De tener acceso, en condiciones gene-
rales de igualdad, a las funciones pú
blicas de su país.
(...)”

Este Artículo precisa el que consagra el mismo derecho en la

Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, que
dice:

“Derecho de sufragio y de participación

en el gobierno
ARTICULO XX. Toda persona, legalmente ca
pacitada, tiene el derecho de tomar par-
te en el gobierno de su país, directamen-
te o por medio de sus representantes, y
de participar en las elecciones popula-
res, que serán de voto secreto, genuinas
periódicas y libres.”

En ambos preceptos entonces se consagra el derecho del in-

dividuo, como miembro de una comunidad política, para autogober
narse; es decir para conducir el destino de la comunidad, de
un modo libre, y con igualdad de oportunidades. En uno como
en otro caso, sin embargo, se nota claramente que no se repi-
ta la radicalidad con que la Declaración Universal de Derechos
Humanos recalcara que el sufragio, como método de alcanzar el
poder público, es un principio universal; así, decía el Artí-
culo 21:

“1. Toda persona tiene derecho a partici

par en el gobierno de su país, directamen
te o por medio de sus representantes libremen
te escogidos.
2. Toda persona tiene el derecho de ac-
ceso, en condiciones de igualdad, a las
funciones públicas de su país.
3. La voluntad del pueblo es la base de
la autoridad del poder público; esta vo-
luntad se expresará mediante elecciones
auténticas que habrán de celebrarse pe-
riódicamente, por sufragio universal e
igual y por voto secreto u otro procedi
miento equivalente que garantice la liber
tad de voto.”

Es evidente que, definitivamente, no queda duda de la inspira-

ción demo-liberal de cada uno de los Artículos consignados,
sobre todo en lo que respecta a la puntualización de que
es el individuo quien participa en su propio gobierno a tra
vés de la omisión del voto. Bien, este derecho del soberano
no puede ser suspendido: lo contrario, además de violar la -
Convención, supondría usurpación del poder. Este es un princi
pio aceptado y axiomático de la democracia liberal; de que
es violado no queda duda, pero aquí nos interesa lo señalado
en el texto, y justamente la violación es una forma de dic-
tadura indudablemente, no encuadra dentro de la legalidad li
beral, es una suerte de legalidad prostituída o fornicada.
El principio en todo caso es que la regla es el sufragio pe-
riódico, la consulta a los constituyentes, la determinación
de la voluntad popular. No debe existir excepciones. En cam
bio, en la legalidad socialista, que tiene por norma el in-
terés del Estado de los trabajadores, de la clase obrera “un
escrupuloso respeto al principio de que el Estado de los Tra-
bajadores debe restringir necesariamente las libertades polí-
ticas de todos los enemigos de clase que se oponen a la conse
cución del socialismo (una restricción que debe ser proporcio-
nal a la violencia de su resistencia), pero al mismo tiempo de
be extender estas libertades a todos los trabajadores: liber-
tad para todos los partidos que respeten la legalidad socia-
lista (...)” (MANDEL, Ernest; La Teoría Marxista del Estado,
Folletos Bandera Socialista N° 58, s/lugar, s/ed., s/f; p. 18)
Según estas normas cabría pues por ejemplo poner fuera del or-
den jurídico socialista a aquellos partidos que propugnaran
un Estado, una democracia, y una ideología liberal, y que de-
mandaran el respeto, además, a sus intereses, propiedades, etc.
que no sean necesariamente los de “los trabajadores”.

Hasta aquí esta restricción general al Estado ya nos pro

porciona una pista, segura,para advertir qué la legalidad sea la
que consagra el Pacto, qué legalidad sea la que hayan de apli
car los órganos jurisdiccionales supranacionales, y si será o
no compatible la protección internacional de los derechos hu-
manos según el Pacto de San José, respecto de la legalidad con
sagrada en la Constitución peruana de 1979, frente a la cual
el Pacto, según lo advertía el segundo párrafo del Preámbulo,
tiene una naturaleza convencional coadyuvante o complementa-
ria”. Los Estados suscribientes entonces, convinieron en este
documento internacional, salvaguardar la democracia liberal en
cada uno de los territorios sobre los cuales ejercen sus res-
pectivas jurisdicciones.

Hay también restricciones generales para las personas o

el individuo. Dice el Artículo 32° de la Convención America-
na:
 “Correlación entre Deberes y Derechos
1. Toda persona tiene deberes para con
la familia, la comunidad y la humanidad.
2. Los derechos de cada persona están
limitados por los derechos de los demás,
por la seguridad de todos y por las jus
tas exigencias del bien común, en una
sociedad democrática.”

Aparte de la referencia genérica a los derechos frente a los

que se detiene el derecho individual, se insiste también en el
aspecto del contexto o entorno en el que deban considerarse
estas limitaciones: “en una sociedad democrática”. Esta es ya
una apreciación común que parece envolver la globalidad del
Pacto de San José: “cuadro de las instituciones democráticas”,
“excluir otros derechos y garantías (...) que se derivan de
la forma democrática representativa de gobierno”, o “eleccio-
nes periódicas por sufragio universal”, etc. En este caso se
trata de la limitación de la libertad individual por la liber
tad individual ajena, “la seguridad de todos” o de la colec
tividad (puede entenderse la seguridad que debe proteger el
Estado), “el bien común”, así como las obligaciones natura-
les del hombre frente a la institución de la familia, a la
comunidad en que vive y a la humanidad en general. Pero todo
ello tal cual lo entiende la filosofía política y social de
mocrática (que puede no ser en sentido estricto la democra-
cia liberal, o mejor, la de la legalidad del individualis-
mo liberal). Debe decirse en honor de la verdad y de la exac
titud filosófica, que las limitaciones impuestas a la persona,
tal cual las recoge el Artículo 32°, son limitaciones que pue
de compartir también la legalidad socialista (a pesar de que
no se antepongan expresamente las obligaciones de la construc
ción de una sociedad internacional de los trabajadores como
primer límite), e incluso el pensamiento o la doctrina social
del cristianismo (aun cuando no consista en una opción de
legalidad estatal sino meramente social).
 Aun el propio término “en una sociedad democrática”, por
sí solo, aislado, es equívoco. Es necesario vincularlo al con
texto general de la Convención. Dice sobre la oscuridad del
concepto democracia, Carl Schmitt:

“La mayor oscuridad surge de que el concep

to de Democracia, como tantos otros con-
ceptos políticos, se ha convertido en un
concepto ideal muy general, cuya plurali-
dad de sentidos abre plaza a otros diver
sos ideales y, por último, a todo lo que
es ideal, bello y simpático. La Democracia
se ha ligado e identificado con liberalis
mo, socialismo, justicia, humanidad, paz
y reconciliación de los pueblos (...)
Liberales como L! T. HOBHOUSE (Democracy
and Reaction) designan la Democracia co-
mo ‘aplicación de principios éticos a la
política´, lo que, en verdad, es precisa-
mente liberalismo. JAURES describe la De
mocracia como justicia, humanidad, Liga
de Naciones, y paz, concepción que es ca
racterística del social-liberalismo de
la Segunda Internacional y su especial
vinculación a la Liga de Naciones de Gi-
nebra (Kautsky, Bernstein, McDonald, -
Herriot, Paul Boncourt, Thomas Branting,
Vandervelde).” (Teoría de la Constitución,
p. 262).

Quiere decir que también es común a la legalidad socialista

el buscar la democracia como forma de gobierno (aunque gobier
no de los trabajadores), entonces, esta restricción general
a los derechos de las personas, del individuo, no aporta mayor
significado sobre la legalidad del Pacto de San José. Debemos
continuar con otras restricciones: las restricciones particu-
lares de un grupo de derechos del individuo.

Las restricciones particulares a un grupo de derechos son

las siguientes:
 - los derechos o libertades de los demás; y,

- la seguridad nacional, el orden público, la salud o

la moral públicas

Las libertades y derechos que están afectados expresamente

por estas restricciones son La Libertad de Conciencia y Re-
ligión (Artículo 12°), la libertad de Pensamiento y de Expre
sión (Artículo 13°), el Derecho de Reunión (Artículo 15°), y
el Derecho de Circulación y Residencia (Articulo 22°). En ca
da caso las nociones que restringen los derechos o libertades
no son lo suficientemente claros. Continuemos con las restric
ciones especiales a ciertos derechos.

Restricciones especiales al Estado respecto de ciertos

derechos son las que se enumeran a continuación, entre las
cuales puede advertirse por lo menos dos que sustraen defi-
nitivamente de la competencia estatal una regulación sobre la
materia, y de modo imperativo; son restricciones:

- la del Artículo 4°, incisos 3 y 4:

“3. No se restablecerá la pena de muerte en los Estados

que la han abolido.

4. En ningún caso se puede aplicar la pena de muerte

por delitos políticos ni comunes conexos con los
políticos.”

Son normas que, concretamente para el caso peruano, im

pedirían el restablecimiento de la pena de muerte en -
nuestro ordenamiento, para los casos que, a contrario
sensu de lo que señala el Artículo 235°, no se trate
de “traición a la Patria en caso de guerra exterior”.
Es decir, en caso de desear se restablezca la pena de
muerte para esos otros casos que no sean por traición
a la Patria, además de modificar la Constitución, o re
formarla según la terminología constitucional, el Esta
do peruano se estaría poniendo al margen de la Conven-
ción, con mayor razón si tenemos en cuenta que el Artí
culo 27° ya consignado no autoriza la suspensión del
derecho a la vida, y se cae no sólo en suspensión si-
no derogatoria de ese derecho para quienes no habien-
do sido declarados reos de traición a la Patria sí te
nían su derecho reconocido por el Pacto. Esta es una
limitación fuerte a la no solo competencia jurisdic-
cional peruana sino también a la soberanía del Esta-
do (el Estado no tiene poder para modificar la regu-
lación del derecho a la vida de sus súbditos por ha-
bérsela extraído de su competencia la propia Consti-
tución, al ratificar constitucionalmente el Pacto de
San José, y al dar jerarquía constitucional a los pre
ceptos contenidos a los tratados relativos a derechos
humanos según lo establece el Artículo 105°). En nues-
tro juicio entendemos que modificar este precepto re-
lativo al derecho a la vida implica una “denuncia tá-
cita”, o más propiamente una reserva implícita a la
Convencón. De hacerlo puede ser acusado de incumpli
miento.

- el Artículo 7°, en su inciso 6 recoge otra limitación:

“6. Toda persona privada de libertad tiene derecho a
recurrir ante un juez o tribunal competente, a fin de
que éste decida, sin demora, sobre la legalidad de su
arresto o detención y ordene su libertad si el arres-
to o la detención fueran ilegales. En los Estados Par
tes cuyas leyes prevén que toda persona que se viera
amenazada de ser privada de su libertad tiene derecho
a recurrir a un juez o tribunal competente a fin de
que éste decida sobre la legalidad de tal amenaza, di-
cho recurso no puede ser restringido ni abolido (…)”.
 - el inciso 3 del Artículo 20, dice:
“3. A nadie se privará arbitrariamente de su naciona-
lidad ni del derecho a cambiarla.”; y,
- el inciso 5 del Artículo 22°:
“5. Nadie puede ser expulsado del territorio del Es-
tado del cual es nacional, ni ser privado del dere-
cho de ingresar en el mismo.”

Hay pues dos casos expresos en que se ha sustraído de la com-

petencia estatal la regulación de derechos, el ya comentado
del inciso 3 del Artículo 4°, y el del inciso 6 del Artículo
7°. Sin embargo, en ninguno de los casos citados puede apre-
ciarse una limitación que nos ayude a inferir el modelo de -
la legalidad del Pacto. Pasemos entonces a la delimitación de -
dos derechos y cómo están regulados; se trata de la libertad
de expresión y del derecho a la propiedad privada. La selec-
ción de los mismos se ha efectuado en virtud de consistir en
dos derechos troncales y eje que permiten discriminar una --
legalidad de otra, debido, básicamente, a la oposición frontal
entre una y otra alternativa; además, son los mismos crite--
rios que nos han servido para determinar la legalidad a la -
que se adscribe más cercanamente la Constitución peruana de
1979.

d. El derecho de propiedad y la libertad de pensamiento y ex-

presión

Antes de iniciar la exposición de ambos derechos y sus

respectivas restricciones sumaricemos lo colegido positiva-
mente acerca de la legalidad del Pacto de San José.
 De las restricciones estudiadas hay dos claves: la del -
inciso c) del Articulo 29°, y la del punto 2 del Artículo 27°
relativa a la suspensión de los derechos políticos. En el -
primer caso se trata de que no se puede interpretar ninguna-
de las normas del Pacto de San José como si excluyeran dere-
chos y garantías que se derivan de la forma democrática repre
sentativa de gobierno; en el segundo, ocurre que la Convención
no autoriza la suspensión de los derechos políticos en caso de
guerra, peligro público u otra amenaza a la independencia o -
seguridad del Estado, y por eso, no cabe que el Estado, o lo
que es lo mismo, cualquier gobierno que detente del poder, sus
penda el derecho ciudadano de expresar su voluntad sobre la -
autoridad pública quien quiera que lo gobierne, a través del
sufragio periódico y universal. Esto último sobre todo es u-
na declaración de principio de que la Convención no ampara -
el abuso del poder por un gobierno que lo usurpe y suspenda -
las elecciones libres en el territorio: es una negación y -
expresión de rechazo a las dictaduras, sean de quienes fue- -
ran, militares, del proletariado, de una secta, o de los ban
queros.

Estas dos normas, hasta ahora, nos previenen de pensar

que, eventualmente, la autoridad jurisdiccional supranacional,
por más que tuvieran en común las diversas posiciones “democrá
ticas” (liberales, proletarias, o autoritarias), en caso nin-
guno podrá optar por la absolución de un Estado al que se acu-
se, como podría acusarse ya al Perú, de dictar alguna norma -
amparada por los principios derivados de la forma democrática
representativa de gobierno o de ejecutar actos de ese jaez, ni
tampoco, absolver al gobierno usurpador de los derechos políti
cos del ciudadano. Pues bien, en este contexto ya más claro y
definido, cual, es la legalidad del Pacto de San José en mate-
ria de estos dos derechos en concreto, el de propiedad y el de
expresarse libremente?

1) El derecho de propiedad.- Dice el Artículo pertinente:

“Artículo 21°. Derecho a la propiedad Pri-

vada

1. Toda persona tiene derecho al uso y go

ce de sus bienes. La ley puede subordinar
tal uso y goce al interés social.

2. Ninguna persona puede ser privada de -

sus bienes, excepto mediante el pago de -
indemnización justa, por razones de utili
dad pública o de interés social y en los
casos y según las formas establecidas por
ley.

3. Tanto la usura como cualquier otra for

ma de explotación del hombre por el hombre,
deben ser prohibidas por la ley.”

Aquí también debemos preguntarnos como lo hicimos respecto del

Artículo homólogo de nuestra Constitución, por qué se obvia -
distinguir entre la propiedad de los bienes de uso y consumo, y
los de producción. En principio, obviarlo ya es un indicio cier
to de la tendencia del Pacto en general.

Cómo se regula el instituto de la propiedad en el ordena-

miento socialista? Para contrastar más apropiadamente una de
otra legalidad veamos qué tipo de propiedad recoge el Pacto de
San José. La propia sumilla del Artículo dice “derecho a la -
propiedad privada”. En qué se diferencia la propiedad priva-
da de la propiedad reconocida por el derecho o la legalidad -
socialista? Hay una gran distinción, para el derecho socialis
ta, entre la propiedad privada y la propiedad personal. La pro
piedad privada equivale a reconocer la propiedad privada de -
los medios de producción, o de los bienes de producción. Los
bienes de producción, en el contexto de la legalidad socialis
ta, son de propiedad del Estado socialista o de la colectivi-
dad; si están en manos del capital privado, entiende el pensa
miento socialista, prevalece la división de la sociedad en -
clases opuestas, y del Estado que establece este tipo de propie
dad y de oposición de clases es el Estado liberal-burgués. -
Así, por ejemplo, el Artículo 10° de la Constitución de la U-
nión de Repúblicas Socialistas Soviéticas, dice:

“La base del sistema económico de la

URSS es la propiedad socialista de los
medios de producción en forma de propie
dad del Estado (patrimonio de todo el
pueblo) y de propiedad de los Koljoses y
otras organizaciones cooperativas.
Es también propiedad socialista el pa
trimonio de los sindicatos y otras or
ganizaciones sociales necesario para
el desempeño de sus tareas estatutarias.
El Estado protege la propiedad socialis
ta y crea premisas para multiplicarla.
Nadie tiene derecho a utilizar la pro-
piedad socialista para lucro personal
y otros fines egoístas.”
Y el Artículo 13°, sobre la propiedad personal:
“Los ingresos provenientes del trabajo
constituyen la base de la propiedad -
personal de los ciudadanos de la URSS.
Pueden ser propiedad personal los uten
silios de menaje y uso cotidiano, los
bienes de consumo y comodidad personal,
los objetos de la hacienda doméstica -
auxiliar, la vivienda y los ahorros pro
cedentes del trabajo. El Estado protege
la propiedad personal de los ciudadanos
y el derecho de heredarla.
Los ciudadanos pueden tener en usufruc-
to parcelas proporcionadas, según el -
procedimiento establecido por la Ley,
para utilizarlas como hacienda auxiliar
(incluyendo el mantenimiento de ganado
y aves de corral), para horticultura y
fruticultura, así como para la construc
 ción de vivienda individual. Los ciuda
danos están obligados a utilizar racio
nalmente las parcelas que se les han -
concedido. El Estado y los Koljoses pres
tan concurso a los ciudadanos en el man
tenimiento de la hacienda auxiliar.

Los bienes que se encuentran en propie

dad personal o usufructo de los ciuda-
danos no deben servir para extraer in-
gresos parasitarios ni ser utilizados
en perjuicio de los intereses de la so
ciedad.”

El beneficio del contraste se deja ver de inmediato: obviamen-

te, no es la legalidad socialista la que recoge el Pacto en lo
que respecta a la normación del derecho de propiedad. Sin em-
bargo ello no es suficiente para discriminar cuál es el tipo
positivo de regulación que da el Pacto al derecho de propiedad,
y qué restricciones le impone.

Claro está que cabe la propiedad privada de los bienes

de producción, y que ningún Estado, desde el punto de vista
normativo, puede restringir tal derecho en mayor medida que
la que predetermina la Convención. Pero, qué restricciones
impone la Convención?

El límite que impone el Pacto es que el uso y goce de -

los bienes (bienes de consumo como de producción) se ejerza
en armonía con el interés social. Y aún más, el Pacto dice
“la ley puede subordinar tal uso y goce al interés social”;
es decir, se ha adoptado un temperamento más fuerte en el -
articulado de nuestra Constitución: nuestro 124° dice “la -
propiedad –cualquiera- obliga a usar los bienes en armonía
con el interés social”. Queda así en la misma situación nu-
minosa la situación de la propiedad privada: está limitada
por “el interés social”, pero, qué se entiende por interés
social?, es equivalente a interés público?
 La regulación del derecho de propiedad por la Convención
europea de Roma es más clara. Dice el Artículo 1° del Protoco
lo Adicional N° 1:

“Toda persona física o moral tiene derecho

al respeto de sus bienes. Nadie puede ser
privado de su propiedad más que por causa
de utilidad pública y en las condiciones
previstas por la ley y los principios ge-
nerales del Derecho Internacional.

Las disposiciones precedentes se entienden

sin perjuicio del derecho que poseen los
Estados de poner en vigor las leyes que juz
guen necesarias para la reglamentación del
uso de los bienes de acuerdo con el inte-
rés general o para asegurar el pago de los
impuestos u otras contribuciones o de las
multas.”

Vale decir, el Estado puede subordinar el uso y goce de la pro

piedad y de los bienes del individuo al “interés general”, es -
decir, al interés público o interés de la comunidad. Pero, se
rá lo mismo “interés general” que “interés social”? Aparente-
mente no. Así como parece no ser lo mismo el Derecho Público
que el insurgente Derecho Social, parecería que uno y otro in
terés no son una y la misma cosa. Sin embargo, parece haber -
sido un término ad hoc para combinar la función social de
la propiedad con los intereses estatales tendientes a permi-
tir la reproducción de la regulación interna de protección de
la propiedad privada de los bienes de producción, y por lo tan
to, parece que “interés social” es ciertamente una noción am-
bivalente pero siempre característica de la legalidad del Es-
tado liberal en el marco de la comunidad de Estados.

Puede verse, de lo dicho, que la protección internacional

prevista por el Pacto de San José para el Derecho de propiedad
es meridianamente congruente con el principio y la técnica u
sados por la Constitución peruana. Definitivamente, se trata
de un derecho que ha sido regulado según el patrón de legali
dad liberal: el derecho de propiedad es inviolable.

2) La libertad de pensamiento y de expresión.- Hemos visto

que la Constitución peruana de 1979 regulaba la libertad de
expresión, en sentido genérico, permitiendo el ejercicio de
ésta en todo cuanto no supusiera la incitación a la violen-
cia (en la forma de decidir directamente a actuar violenta-
mente) para, por ejemplo, buscar alterar la forma de gobier
no establecida. Nos preguntamos ahora, qué tipo de límites
establece el Pacto de San José para el ejercicio de la liber
tad de expresión?

Primero que todo hay que señalar que el Pacto de San Jo

sé, en la misma o semejante línea que la Declaración America
na, vincula la libertad de pensamiento con la libertad de ex
presión. La Declaración Universal vincula la libertad de pen
samiento con la libertad de conciencia y religión. Nuestra -
Constitución, como la Declaración Americana habla la libertad
para difundir el pensamiento. Esto no representa mayor altera
ción con nuestro propósito, pero es pertinente la aclaración
porque en adelante vamos a referirnos exclusivamente a la li
bertad de expresión.

Dice el Artículo 13°:

“1. Toda persona tiene derecho a la liber

tad de pensamiento y de expresión. Este
derecho comprende la libertad de buscar
recibir y difundir informaciones e ideas
 de toda índole, sin consideración de -
fronteras, ya sea oralmente, por escri
to o en forma impresa o artística, o por
cualquier otro procedimiento de su elec
ción.
2. El ejercicio del derecho previsto
en el inciso anterior no puede estar su
jeto a previa censura sino a responsa-
bilidades ulteriores, las que deben es
tar expresamente fijadas por ley y ser
necesarias para asegurar:
a) El respeto a los derechos o a la
reputación de los demás, o
b) La protección de la seguridad na-
cional, el orden público o la sa-
lud o la moral públicas.
3. No se puede restringir el derecho de
expresión por vías o por medios indirectos,
tales como el abuso de controles oficia-
les o particulares de papel para periódi
cos, de frecuencias radioeléctricas, o
de enseres y aparatos usados en la difu-
sión de información o por cualesquiera
otros medios encaminados a impedir la
comunicación y la circulación de ideas
y opiniones.
4. Los espectáculos públicos pueden ser
sometidos por la ley a censura previa
con el exclusivo objeto de regular el
acceso a ellos para la protección moral
de la infancia y la adolescencia, sin
prejuicio de lo establecido en el inci-
so 2.
5. Estará prohibida por la ley toda pro
paganda a favor de la guerra y toda a-
pología del odio nacional, racial o re-
ligioso que constituyan incitaciones a
la violencia o cualquier otra acción i-
legal similar contra cualquier persona
o grupo de personas, por ningún motivo,
inclusive los de raza, color, religión,
idioma u origen nacional.”

Las limitaciones que tocan a la libertad de expresión son las

del inciso 2 y las del inciso 5.
 Las características de estas limitaciones son:

1) las leyes fijan a nivel interno,

2) no deben limitar su uso sino castigar por los resulta-

dos derivados de su abuso,

3) las leyes a su vez no pueden tener otro contenido que

cautelar con las limitaciones que señalen, o el respe
cto a los derechos o reputación ajena, o a la protección
de la seguridad nacional, el orden público o la salud
o la moral públicas,

4) la ley nacional prohibirá la propaganda en favor de la

guerra; y,

5) la ley nacional prohibirá la apología del odio nacional,

racial o religioso,

Podríamos agrupar las limitaciones en dos: las que sancionan

al autor de hechos perjudiciales por un mal uso del derecho de
expresarse libremente, y las que previenen del uso de la liber
tad de expresarse para hacer propaganda en favor de la guerra
o del odio.

Es muy sugerente el modo cómo se pronunciara en voto dis

cordante el Justice Holmes en 1925, en el caso GITLOW vs. NEW
YORK, en el cual se acusara al primero, Benjamin Gitlow, de
“criminal anarchy”. En principio, “criminal anarchy” es defi-
da como “the doctrine that organized government should be over
thrown by force or violence, or by assassination of the exective
head or of any of the executive officials of government, or by
any unlawful means. The advocacy of such doctrine either by -
word of mouth or writing is a felony.” Gitlow, como gerente
de la publicación “The Revolutionary Age”, órgano del ala iz-
quierda del Partido Socialista, es acusado y se le hace res-
ponsable de propagar “el golpe de Estado” como medida para al-
canzar el poder para los trabajadores; ello, según sus acusa-
dores ocurría mediante la propagación de esta doctrina “median
te la publicación del “Manifiesto de la Izquierda””. En el ca
so Gitlow, Justice Holmes recordó la jurisprudencia que sentara
sin votos discordantes en el caso SCHENK vs. UNITED STATES,1919,
en el cual señalara “the question in every case is whether the
words used are used in such circumstances and are of such a
nature as to create a clear and present danger that they will
bring about the substantive evils that Congress has a righ to
prevent”. Concluía más tajantemente Justice Holmes en el caso
Gitlow, señalando: “if in the long run the beliefs expressed
in proletarian dictatorship are destined to be accepted by the
dominant forces of the community, the only meaning of free -
speech is that they should be given their chance and have their
way”. Esto es, en criterio del Justice Holmes sólo cabe restrin
gir el uso de la libertad de expresión si se hace uso de ella
en circunstancias que representan un peligro claro e inminente,
y en tanto que ello no ocurra debe vegir permanentemente la o-
portunidad para quienquiera cuya audiencia quiera escucharlo,
que si la comunidad se hace eco de esas sus ideas el modelo po
lítico que propagandiza se materializará finalmente en la so-
ciedad. (Cfrse. DOWLINGS, Noel; Cases on constitutional Law,
Brooklyn, The Foundation Press, 1950;pp. 926-936. También cf.
DODD, Walter; Cases and Materials on Constitutional Law, Selec-
ted from Decisions of State and Federal Courts, Minnesota, West
Publishing Co., 1950; pp. 524-525). El criterio de Holmes supe
ra en mucho el pragmatismo utilitarista de J. Stuart Mill en su
On Liberty. Es una nota muy clara de lo que ocurre con la le-
galidad liberal, y hasta dónde ella misma puede permitir ser
sustituida por otra si ello lo determina el pueblo mediante
expresiones reales de su voluntad.
 Aun cuando tenemos fundadas sospechas que los titulares
de la Comisión o la Corte Americana de Derechos Humanos algu-
na vez se adhiera a una decisión del tono liberal como la
que rubricó en más de una oportunidad Justice Holmes, sí exis
ten , de otro lado, razones para pensar que la legalidad reco-
gida por el Pacto de San José no deja de ser liberal, sin por
ello significar que tenga visos de socialista.

Que ocurre por ejemplo en la legislación de países que

profesan la legalidad socialista. Dice el Artículo 50° de la
Constitución de la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas:

“De conformidad con los intereses del pue

blo y a fin de fortalecer y desarrollar
el régimen socialista, se garantizan a los
ciudadanos de la URSS la libertad de pa-
labra, de prensa, de reunión, de mitin
y de desfiles y manifestaciones en la vía
pública.

El ejercicio de estas libertades políti-

cas se asegura mediante la concesión a
los trabajadores y a sus organizaciones
de edificios públicos, calles y plazas,
la amplia divulgación de informaciones
y la posibilidad de utilizar la prensa,
la televisión y la radio.”

Por contraste verificamos que hay un elemento crucial en el

que puede detectarse la oposición entre una y otra concepción
de la libertad de expresión; en el caso soviético el elemento
teleológico no es el individuo como entidad anterior o superior
al Estado, antes bien son “los intereses del pueblo”, y el -
fortalecimiento y desarrollo del régimen socialista. Cosa muy
distinta de lo que señalaba el Artículo 29° en su inciso c),
al declarar que en ningún caso podría interpretarse norma al-
guna de Pacto como “excluyendo derechos derivados de la for
ma democrática representativa de gobierno”.
 Si la intención general de los Estados que convienen
en la aprobación del Pacto de San José en elaborar un docu-
mento que avale y garantice el respeto de los derechos y ga
rantías del individuo “derivados de la forma democrática re
presentativa de gobierno”, nuestro parecer es que, para guar
dar mayor fidelidad consigo mismo, bien pudo consagrarse un
texto similar al recogido por la Convención europea, el mis
mo que, reproduciendo los propósitos de defender al Estado -
contra quienes atenten contra la legalidad liberal, de pala
bra o de hecho, señala en el número 2 del Artículo 10°:

“2. El ejercicio de estas libertades,

por cuanto lleva consigo deberes y res
ponsabilidades, puede ser sometido a
ciertas formalidades, condiciones, res
tricciones o sanciones, previstas por
la ley, que constituyan medidas necesa
rias, en una sociedad democrática, para
la seguridad nacional, la integridad -
territorial o la seguridad pública, pa
ra la defensa del orden y la prevención
del delito, para la protección de la -
salud o de la moral, la protección de
la fama o de los derechos de otro, pa-
ra impedir la divulgación de informacio
nes confidenciales o para garantizar la
autoridad y la imparcialidad del poder
judicial.”

Recuerda bien Varela Feijoo que vía de precisión del alcance

de la libertad de expresión en el contexto de la Convención; de
Europa, se han denegado, entre otras, las peticiones iniciadas
por el partido comunista de Alemania Federal, y por un ciuda-
dano austríaco miembro del N.S.D.A.P. (Partido Nacional-Sociia-
lista de Austria), en cuyos casos avaló la prohibición estatal
dirigida a prohibir la propaganda de ambos partidos.

A la luz de estos alcances puede verse que un ciudadano

peruano, o incluso de otra nacionalidad pero sometido a la ju-
risdicción y/o a las leyes peruanas, podrá recurrir a la Co-
misión Interamericana de Derechos Humanos para que se prote-
ja de mejor modo su derecho y/o se aplique de mejor modo la
ley (la Convención), pero si y solo si el uso de su libertad
de expresión ha corrido por los cauces de la legalidad libe-
ral tal como la entienda “un gobierno que siga la forma demo-
crática representativa como sistema”. Esto último es la expre
sión de la antinomia o contradicción del modelo liberal que
hemos venido usando como leit-motiv a lo largo de toda esta
primera parte: la sociedad internacional interamericana pre-
vé la restricción de la libertad individual –en este caso de
expresión- limitando su uso en tanto no afecte la integridad
del sistema o su piedra de toque: el Estado. Y hemos adverti
do también, que el único modo de salvar esta legalidad liberal
es la de permanecer, como el singular caso del Justice Holmes,
fieles al ideal, a pesar de los previsibles efectos nefastos
en perjuicio del Poder, y afirmar la libertad del individuo
a, poco menos, que a todo costo. Y así también habría que de-
ducir que el propio ensayo de uno de los más conspicuos defen
sores de la ideología liberal, como es J.S. Mill, y su On Li-
berty, tampoco escapa de la antinomia liberal cuando afirma
que “the Orly purpose for witch power can be rightfully exer-
cised over any member of a civilised community, against his
will, is to prevent harm to others.” Las minorías, según
Holmes, tendrían la potestad superior de divulgar su credo
sin que nadie pueda detenerlas salvo la propia voluntad ge
neral de la comunidad: no el Estado.
CAPITULO III

EL PACTO DE SAN JOSÉ Y

EL PRINCIPIO DE NO INTERVENCIÓN

La situación actual de la sociedad y del Derecho Interna-

cional presenta una dualidad: la realidad de ambas supone un
hecho indiscutible, el de la yuxtaposición de intereses estata
les individuales y el de la colectividad cuya identidad se atis
ba con rasgos propios (basada en gran parte en la participación
de los Estados). El profesor Carrillo Salcedo en su soberanía
del Estado y Derecho Internacional (Madrid. Tecnos, 1976) refie
re las opiniones de diversos tratadistas del Derecho Internacio-
nal, todos los cuales coinciden en afirmar que un estudio de
la sociedad internacional impone que nos coloquemos en un “sis-
tema incierto”. DUPUY, por ejemplo, señala Carrillo, dice que
coexisten “dos tipos de sociedad internacional en interacción
recíproca”: el de la sociedad internacional relacional y el de
la sociedad internacional institucional (Ob.cit., p. 14) REUTER
distingue tres concepciones, que no se basan en estadios histó-
ricos sucesivos: “según que la sociedad internacional se cons-
truya en función de una simple yuxtaposición , del reconocimien-
to de unos intereses comunes o de una organización diferenciada”
(Ob. cit. , p. 15) WOLFGANG FRIEDMAN señala que existen dos ti-
pos de Derecho Internacional: de coexistencia y de cooperación,
“mientras el primer tipo está compuesto por un conjunto de nor
mas de ajuste y delimitación entre diferentes soberanías nacio-
nales, normas de validez universal por ser relativamente indi-
ferentes respecto de las diferencias ideológicas, políticas y
sociales entre los Estados, el segundo tipo de derecho interna
cional, en cambio, está formado por reglas positivas de colabora
ción, y su ámbito de aplicación depende del grado de homogenei-
dad en los valores y en los intereses comunes de los Estados so
beranos” (Ob. cit. , p.16). Precisamente el tema de la protec-
ción internacional de los derechos humanos es una de las cues-
tiones que Verdross dice ser foncierement internationale (de
por sí y en esencia internacional), pero sobre lo cual, también,
hay un relativo sino amplio margen de discrecionalidad en fa-
vor de los Estados. Y fue al interior de nuestra Cancillería
que, inicialmente, se recomendara la no ratificación expresa
del Artículo 45° del Pacto de San José, porque ello, decía el
Memo del Embajador Luis Sabogal, Director de Organismos y Con
ferencias Internacionales, dirigido al Ministro de Relaciones
Exteriores:

“(...) supone que el reconocimiento de la

ingerencia de un Estado en los asuntos in
ternos de otro, contraviniendo el recono-
cimiento del principio de no intervención”
(Expediente del Archivo de la Oficina Le-
gal a cargo de los Tratados; 4 de junio de
1978)

Es entonces propicio reflexionar acerca del modo como éste Ar-

tículo afecta la independencia del Estado peruano, su sobera-
nía exterior, en el contexto de “incertidumbre” de la sociedad
y el derecho internacional en el que se produce la creación de
la “instancia” supranacional para proteger los derechos humanos
del individuo. En síntesis pues, este capítulo trata de la rela
ción entre la soberanía del Estado, el principio de no interven
ción y la protección internacional de los derechos humanos. Es-
ta demás reiterar que aquí también incidimos de modo específico
en el sistema legal de la OEA, así como en el fundamento liberal
del mismo.

A) La soberanía del Estado y el principio de no intervención en

el sistema interamericano.

“Desearía tener la elocuencia de un Demóstenes y de un Mi-

rabeau. Si no me escucháis escuchad el grito de la Humanidad;
escuchad las voces de las madres y de las viudas, cuyas lágri-
mas por cuanto han perdido, ruedan sobre nosotros como las olas
del mar. Escuchad a la humanidad, que ya está harta de vuestros
intereses vitales y de vuestra soberanía nacional y que desea la
paz.” Estas fueron las palabras de M. Lafontaine, el delegado
Belga ante la Liga de las Naciones en la Asamblea de Ginebra
de 1920, cuando se debatía en dicho foro sobre si la jurisdic
ción del Tribunal Permanente de Justicia debía o no ser obliga
toria. Hasta ahora no hay Corte o Tribunal internacional con
las características que pedía Lafontaine. A nivel regional in-
cluso, la Convención de Roma en su Artículo 46°, y el Pacto de
San José en su Artículo 62, consagran la jurisdicción opcional.
Pero lo saltante de esta cita es la proposición de desechar el
concepto de “soberanía nacional” o de “intereses vitales”, por
constituir obstáculos para la paz.
 De modo paralelo a posiciones como, la del autor precitado,
hace dieciseis años, Roberto NOBLE, editorialista del diario -
Clarín de Argentina, se expresaba del siguiente modo ante la
propuesta del general Brasileño Juracy Magalhaes para constituir
una fuerza armada interamericana, “Como es posible hablar de
quiebra de la soberanía y del Estado Nacional justamente en u-
na década que ha asistido al nacimiento de más de cincuenta nue
vos Estados? Cuando grandes potencias se ven detenidas frente
a pequeños países que se hacen respetar en nombre de su derecho
y no en el de su fuerza? Cuando países provistos de una tre-
menda fuerza militar se ven paralizados frente a la voluntad de
liberación de los que fueron sus satélites. Posiblemente sea és
te el tiempo de la afirmación de las soberanías, porque nunca
como ahora vemos extenderse aquellas formidable creación del ge
nio de Occidente, el Estado Nacional, como una realidad a todos
los pueblos del mundo; aún los que ayer vivían sometidos bajo
un régimen colonial, cuyas estructuras han logrado romper, in-
corporándose a la vida de las naciones libres” (Satelismo con-
tra Soberanía, p. 31). Como se ve, Noble postula se mantenga
el principio de la “soberanía nacional”, el mismo que según
algunos autores como Leon Duguit, a principios de siglo, sería
calificado como el dogma de la soberanía nacional.

Si bien no es éste el lugar para discutir acerca de la

naturaleza del concepto, principio o dogma de la soberanía na
cional, sí es importante notar que el dilema de supervivencia
o moderada retirada de la práctica y la teoría políticas, es lu-
gar común en los estudios de tratadistas como en los discursos
de los estadistas de nuestro siglo, sobre todo con el robuste
cimiento de las Organizaciones internacionales independientes de
la voluntad de los estados que las compone. Y es importante
que cuando menos estemos percatados de éste dilema, para dejar a
salvo cualquier intento de ver en este estudio un modo de ocul
tar nuestro parecer a cerca del mantenimiento o abolición de la
soberanía del Estado. En éste sentido, nos hacemos eco de la ad
vertencia de Verdross, cuando señala que postular una u otra -
cosa es formular un postulado político, es decir abogar por una
tendencia en favor de un cambio determinado de la realidad so-
cial. Pretendemos constatar y describir aspectos dados, hechos
jurídicos o jurígenos, y si es necesario también, hechos polí-
ticos; no hay otra intención “política” o jurídica que esa: no
hacer propaganda.

En el contexto de las ideas expuestas y a propósito del en

foque de este Capítulo, podemos definir el concepto de sobera-
nía como una noción de dos vertientes,

“1) por un lado, expresa un principio cla-

ve de esa coexistencia de Estados: la i-
gualdad de los mismos: en cuanto a poder,
todos los Estados son iguales y no cabe,
en consecuencia, la subordinación de uno
a otro;

2) desde otro punto de vista, el concep-

to de soberanía traduce la expresión ju-
rídica de esa solidaridad de los Estados,
solidaridad manifestada en su referencia
gerárquica a un orden superior -el dere-
cho internacional- que es el que atribuye
y regula, hasta donde puede de acuerdo a
su grado de desenvolvimiento, ese conjun
to de competencias que constituyen los -
poderes o facultades que se encierran en
el concepto de soberanía.” (PECOURT, Enri
que; La Soberanía de los Estados ante la
ONU, p. 29)

Esta definición contempla justamente el concepto de soberanía

desde el punto de vista del Derecho Internacional, y equivaldría
a lo que en términos de los Derechos de los Estados se conoce
como derecho de Independencia, y el derecho de Igualdad. Sin
embargo, en realidad se trata de la plasmación histórica de la
soberanía en las circunstancias del desarrollo actual de la po
lítica y el derecho. Entenderlo así es comprender ésta como la
mayoría de las otras nociones del derecho y de la política, des
de una perspectiva desmitificadora, es decir, horra, privada de
toda visión “idealistas” o perpetuatizante de una determinada -
realidad. Una visión sincrónica de la soberanía, en efecto, nos
permite rastrear el origen de ésta hacia el 1600, cuando según
Hinsley, empieza a hacer objeto de una deliberada reflexión, o -
hacia 1700 y 1750 cuando se la concibe como “idea de equilibrio
de poder” entre los Estados emergentes (HINSLEY, F.H.; El con-
cepto de soberanía, Barcelona, labor, 1972; p. 169) es decir,
como un principio político-jurídico que debía permanecer como
objetivo general de las diferentes estructuras estatales exis
tentes. El propio Hinsley señala que es a inicios del siglo -
XIX cuando esta noción pasa a ser “principio fundamental en la
política exterior y la conducta internacional de los más impor
tantes Estados del sistema europeo” (Ob.cit. p. 174). Es su
inicio en un lugar de la historia que nos hace pensar en una
noción que nunca será estática sino dinámica, cambiante. Este
don de mutabilidad, del acontecer, de todos los hechos o concep
tos jurídicos o políticos es en realidad el que lleva a los au
tores que citáramos al inicio de éste Capítulo a afirmar la si
tuación de incertidumbre del Estado en función de la sociedad
y del Derecho Internacional: por una parte es miembro de la so
ciedad internacional de coexistencia o relacional, por la otra
de la sociedad internacional de cooperación o institucional, e
idéntico caso ocurre respecto del Derecho Internacional.

Todo ello permite abordar el asunto de la relación entre

el Estado peruano y la sociedad y el derecho internacional, des
de dos perspectivas, la de la sociología o la política interna-
cional, y la del derecho. Sujetémonos a la segunda; obviamente
nuestro análisis requerirá de la exposición a partir de los tex
tos vigentes para el Estado peruano. Asimismo para exponer el en
torno de esta relación vamos a hacer uso de sólo uno de los mo
dos como se concretiza la soberanía del Estado o soberanía na-
cional en el ámbito del derecho internacional, a saber, el prin
cipio de no intervención.

Concretamente, el principio de no intervención surge como

un derecho de los Estados para que ni otros Estados, unilate-
ralmente, individual o colectivamente, interfieran en los asun
tos internos o de política exterior de otros Estados. Posterior-
mente, con el desarrollo de las Organizaciones Internacionales,
se entiende también que estas últimas tienen un campo estricto
dentro del cual cabe que coordinen su acción al interior de los
Estados. Ejemplo de lo primero son las Doctrinas Calvo y Drago,
y de lo segundo el número 7 del Artículo 2° de la Carta de las
Naciones Unidas. Las doctrinas Calvo y Drago serán expuestas
posteriormente; el Artículo 2°-7 dice:

“Ninguna disposición de esta Carta autoriza

rá a las Naciones Unidas a intervenir en -
los asuntos que son esencialmente de la ju
risdicción interna de los Estados ni obli
gará a los Miembros a someter dichos asun-
tos a procedimientos de arreglo conforme a
la presente carta; pero este principio no
se opone a la aplicación de las medidas pres
critas -coercitivas- en el Capítulo VII.”

En el enjundioso estudio que realiza Enrique PECOURT sobre este

dispositivo llega a afirmar que no es posible llegar a conclu-
siones claras y precisas sobre el término intervención, a efec
to de interpretar eficazmente cuál sea la delimitación de las
competencias nacionales-internacionales. Luego de presentar el
bloque de interpretaciones surgidas a la luz de la jurispruden
cia y de la doctrina en tres corrientes de opinión diversas, di
ce Pecourt que la razón por la cual ha de desecharse este méto
do de aproximación a este dispositivo es porque éste término -
“se concibió con un valor y un alcance puramente políticos” (PE
COURT; Ob. cit., pp. 108-121, 119). Esto en cuanto a la prácti
ca en el ámbito de las Naciones Unidas. Al nivel de la Organiza
ción de los Estados Americanos, OEA, no existe un dispositivo
semejante, y más bien sí encontramos uno muy claro respecto de
la no intervención de los Estados; es el Artículo 18° de la Car
ta, dice:

“Ningún Estado o grupo de Estados tiene el

derecho a intervenir, directa o indirecta
mente, por ninguna razón, en los asuntos
internos o externos de cualquier otro Es-
tado. El anterior principio prohibe no só
lo la fuerza armada sino cualquier otra
forma de interferencia o intento de amena
za contra la personalidad del Estado o con
tra sus elementos políticos, económicos y
culturales.”

Asimismo a nivel del Pacto de San José de Costa Rica, una Con-
vención Especial para la protección de los derechos humanos,
la Parte II del mismo se refiere a los órganos encargados de
la protección, la Comisión y la Corte Interamericana de Dere
chos Humanos, las que están asignadas de las competencias que
les señalan las Secciones 3 del Capítulo VII y 2 del Capítulo
VIII, sobre asuntos relacionados con el cumplimiento de los -
compromisos contraídos por los Estados Partes (Artículo 33° del
Pacto de San José). Por ello nos referiremos en concreto al -
Artículo 45°, al cual ha de ceñirse el Estado peruano por haber
prestado su consentimiento formal con la ratificación constitu
cional de la Disposición General y Transitoria XVI de nuestra
Constitución.

Fue en el siglo pasado que surgieron las primeras formu-

laciones americanas del principio de no intervención, tal como
lo plasma el Articulo 18° y siguientes de la Carta de la OEA.
En 1868 el jurista argentino Carlos Calvo sostuvo que los Esta
dos no tenían obligación de favorecer a los súbditos de otros
Estados con un tratamiento diverso del provisto por las garan-
tías y recursos internos para sus nacionales. Luego, a princi-
pios de siglo, el Ministro de Relaciones Exteriores Luis María
Drago, formuló una modificación de la Doctrina Calvo: sostuvo
que era ilegal la intervención armada para obligar a un Estado
(a la sazón, Venezuela) al pago de deudas gubernamentales exte
riores de carácter público. Partiría de ahí la Doctrina Drago.
Parte importante del mantenimiento y desarrollo de ambas doc
trinas fue el rechazo primero a la Doctrina Monroe y luego al
corolario Roosevelt de la misma, que justificaban la interven
ción unilateral de los Estados Unidos en casos en que peligra-
ra la seguridad de todo el continente americano.

En 1928 recién, en la Conferencia de la Habana, los Esta

dos Unidos suspenden su defensa de la Doctrina Monroe y la in-
terpretación de –Theodore Roosevelt. Recuérdese v. gr. la par-
ticipación norteamericana en el movimiento secesionista de la
Provincia de Panamá, que determinaría la separación de ésta de
Colombia. En esta Conferencia, si bien no se llegó a una fórmu
la definitiva, si se acordaron las bases para su posterior enun
ciación, así como, de otra parte, surgirían también los prime-
ros esbozos para casos en los cuales se hacía indispensable al
gún tipo de “intervención” (ponencia del delegado peruano ante
esa Conferencia, Víctor Maúrtua). Dígase de paso y a propósito
de esto último que esa ponencia puede bien ser parte de la con
ciencia de incertidumbre que prevalece en la sociedad interna-
cional: aceptar cierto tipo de “intervención” es reconocer ese
ámbito de homogeneidad de valores e interés, si no la organi-
zación internacional diferenciada, que permitiría hablar de no
solo la coexistencia sino la cooperación internacional de los
Estados.
 Posteriormente, en la Conferencia de Montevideo de 1933,
en la discusión del proyecto sobre deberes y derechos de los
Estados, se aprobó el Artículo 8°, cuyo texto decía:

“Ningún Estado tiene derecho de intervenir

en los asuntos internos ni en los exter-
nos de otro.”

El principio de no intervención así consagrado se ratificó pos

teriormente en las sucesivas Conferencias interamericanas: la
de Buenos Aires de 1936, Lima 1938, Panamá 1939, La Habana 1940,
Río de Janeiro 1942, y Chapultepec 1945. Estos son pues los ante
cedentes del actual Artículo 18° de la Carta de la OEA.

En cuanto a la práctica, que se ha entendido por “inter-

vención” en el contexto de la ONU y de la OEA? PECOURT sostie
ne que en virtud del análisis del Artículo 2°-7 de la Carta de
la ONU no puede determinarse, desde el solo punto de vista ju-
rídico positivo, qué alcance y qué sentido deba darse a inter-
venir, y afirma que “la gran vaguedad con que se ha utilizado
el término ‘intervención’, los diversos sentidos con que se -
puede emplear, y respecto de los cuales ninguna resolución de
la Organización ha decidido nada, hace posible su empleo, tan
to a favor de unos estrictos intereses particulares, como en
apoyo de los fines más positivos que las Naciones Unidas tiene
atribuidos” (Ibid., p. 134). Otra es la suerte en la OEA en
la que en aplicación de los Artículos 18° y siguientes de la -
Carta se ha considerado intervención la que define el ex-Emba-
jador de los Estados Unidos ante la OEA, John C. Dreier, como
“actos arbitrarios de cualquier gobierno para imponer su volun
tad en otro por el uso de la fuerza u otras medidas coactivas
que violan la soberanía del otro Estado”, y en la cual hay en-
fatizar, según el propio Dreier “en el carácter arbitrario y
coactivo de las medidas que se toman por decisión unilateral”
(citado en ATKINS, G. Pope; América Latina en el sistema polí-
tico internacional, p. 354). Esto último nos permite rescatar
algunos elementos importantes para discriminar el tipo y condi
ción de acción de los órganos de protección de los derechos hu
manos del Pacto del San José. Primero el carácter arbitrario:
la Comisión o la Corte interamericana violan la soberanía de
un Estado e intervienen en su jurisdicción interna, si actúan
fuera de los límites de las competencias y funciones a ellas
asignadas de manera expresa por la Convención, esto es si se
atribuyen facultades o derechos ajenos aquellos que le asig
na el Derecho internacional creado por los Estados partes de
la Convención. El segundo carácter, la coacción, sólo es nece-
sario comentarlo como un caso posible pero no probable en el
entorno de las circunstancias del desarrollo actual de la socie
dad internacional: El tercero, que las medidas de “interferen-
cia” sean de carácter unilateral, presenta el caso de una in-
tervención o ingerencia en los asuntos internos de un Estado
que no ha sido consentida por el Estado que sufre la interven
ción. Es decir, el consentimiento de un Estado para que otro
Estado, o un organismo internacional, regule actos de otro mo-
do asignados a la exclusiva competencia interna del primero,
obliga irrefragablemente a sujetarse a las medidas que uno u
otro tomen en función del cumplimiento de la actividad que el
Estado pasivo de la intervención ha acordado y consentido en
tolerar y sufrir en su territorio o jurisdicción. El propio
Artículo 26° de la Convención de Viena sobre Derecho de los
Tratados, de 23 de Mayo de 1969, dice:

“Todo tratado en vigor obliga a las partes

y debe ser cumplido por ellas de buena fe”

Es decir, se trata de la norma o regla denominada pacta sunt

servanda, es decir “los tratados -pactos- deben ser cumplidos”.
El propio documento internacional en su Artículo 27°, dispone
que:

“Una parte no podrá invocar las disposi-

ciones de su derecho interno como justi
ficación del incumplimiento de un trata
do. Esta norma se entenderá sin perjui-
cio de lo dispuesto en el Artículo 46.”

En otras palabras, habiendo prestado consentimiento formalmente,

y ante la eventualidad de una “intervención” de o la Comisión o
la Corte, de acuerdo con los procedimientos y normas de competen
cia establecidos, no pude alegarse ingerencia unilateral o in-
consulta en asuntos internos si éstos justamente han sido atri
buidos a éstos órganos por el Derecho internacional. Hay que no
tar, sin embargo, que existe una noción que ha sido utilizada
como escudo contra la regulación de los asuntos internos por el
Derecho Internacional: la noción de “ámbito reservado” o domaine
réservé, esa “categoría jurídica de contenido variable que, en
el fondo, no es otra cosa que el reflejo de una determinada si-
tuación histórica: la que plantea, en cada grado del desenvol-
vimiento de las relaciones internacionales, el estado recípro-
co de las diversas competencias” (PECOURT; Ob. cit., p. 49) y
a la vez es también el resquicio por el que se filtra, en casos
dados, una determinada concepción de soberanía que, protegien-
do los intereses de un Estado, en un momento determinado, poster
ga la identidad de la sociedad internacional en el plano supe-
rior de la institucionalidad y de la cooperación, antes que en
el de la mera coexistencia.

De lo expuesto queda claro entonces que, primero, la noción

de soberanía no es una categoría absoluta y atemporal sino que
es cambiante y mutante de acuerdo al desarrollo de las relacio-
nes y recíprocas interacciones entre el Estado y la sociedad
internacional en general, y la sociedad interamericana en par-
ticular. Segundo, que la comunidad interamericana tiene como
una de sus bases constitucionales el principio de no interven
ción, el mismo que descarta cualquier tipo de actividad extra
ña, estatal o supranacional, que tenga su fundamento en una
acción arbitraria, coactiva o unilateral en el territorio o
jurisdicción de un Estado en particular. Recíprocamente, ter-
cero, no debe entenderse por “intervención” –la intervención
condenada- aquella en la cual haya prestado consentimiento el
Estado que ha de sufrirla, sea aceptando que un Estado extran
jero realice actos de gobierno en su territorio –el Protectora
do por ejemplo-, o sea reconociendo y sometiéndose a la juris-
dicción o competencia de un órgano supranacional para determi-
nadas funciones a su cargo –el control de la vigencia de los
derechos humanos en el territorio de cada uno de los Estados
miembros o partes de un Pacto, por ejemplo.

B) Protección internacional de los derechos humanos y la Doctri

na Rodriguez Larreta.

En el Capítulo anterior afirmamos que existían cinco

categorías dentro de lasque cabía clasificar los principios
o bases constitucionales del sistema interamericano. Dijimos
asimismo que habríamos de cotejar oportunamente dos de ellas
entre sí: por una parte, la no intervención e igualdad sobera
na de los Estados del sistema, y por otra, la democracia re-
presentativa y los derechos humanos.

La pregunta que nos formulamos es entonces, si cabe al-

gún tipo de “intervención” –en perjuicio de la igualdad sobe
rana de los Estados- con el propósito de proteger ciertos i-
deales o valores declarados homogéneos en la sociedad y el De
recho interamericano: la democracia representativa y los dere-
chos humanos.

Para respondernos hemos de recordar que tanto como se ha

defendido, en efecto, la igualdad soberana de los Estados pan
americanos hasta la consagración del principio de no interven-
ción, paralelamente, se ha presentado una corriente igualmente
importante de afirmación de los valores comunes de la democra
cia representativa y del respeto de los derechos humanos en las
Américas. Hemos visto ya, también en el Capítulo anterior, có-
mo el Pacto de San José se afilia con la legalidad liberal, a
lo cual llegamos, a propósito, a partir del análisis de los prin
cipales objetivos y principios de esta Convención: el respeto
de las libertades fundamentales y de los derechos humanos en
“el cuadro de las instituciones democráticas”derivadas de la
forma democrática representativa de gobierno.

Para empezar por las grandes declaraciones vigentes a ni-

vel interamericano, en la misma IX Conferencia Internacional
en la cual se aprobara el principio de no intervención como
norma de los Estados del sistema, se señala como uno de los -
Considerandos de este cuerpo normativo, la Carta de la OEA, los
siguientes:

“Que la protección internacional de los

derechos del hombre debe ser guía prin
cipalísima del derecho americano en e
volución.
Que la consagración americana de los -
derechos esenciales del hombre unido a
las garantías ofrecidas por el régimen
interno de los Estados, establece el -
sistema inicial de protección que los
Estados Americanos consideran adecuado
a las actuales circunstancias sociales
y jurídicas no sin reconocer que debe-
 rían fortalecerlo cada vez más en el -
campo internacional, a medida que esas
circunstancias vayan siendo más propi-
cias.”

Y en esa misma IX Conferencia se aprobaría la propia Declara-

ción Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.

Sin embargo parece que la concreción más elevada actual-

mente es la constitución de la Comisión Interamericana de Dere
chos Humanos con competencia para conocer las comunicaciones
en que un Estado Parte incurra en violaciones de los derechos
humanos que se establecen en el Pacto de San José, competencia
la cual no quiso ser reconocida expresamente en un principio
por el Gobierno peruano. Este es uno de los resultados o pro-
yecciones de un movimiento interior en el seno de los países
miembros de la OEA, que, como señalamos previamente, corre pa
ralelamente con el desarrollo del principio de no intervención.
El intento más serio que puede servir de antecedente de esta
forma de protección jurisdiccional de los derechos humanos, pue
de adjudicarse a la Doctrina Rodriguez Larreta, formulada por
el Ministro de Relaciones Exteriores del Uruguay hacia el 21
de Noviembre de 1945, también conocido dicho evento como la -
“Nota Uruguaya”.

Esta Doctrina es el hito más saltante de esa corriente de

opinión paralela, y el antecedente inmediato de la protección
jurisdiccional de los derechos humanos. Como ya lo adelantamos,
tiene esta corriente un origen también tan antiguo, si no más
antiguo aún, que el principio de no intervención. Veamos cuáles
son estos orígenes primero para luego introducir la Doctrina
Rodriguez Larreta.

Pedro Felix Vicuña, chileno, proponía en 1837 un Congreso

Americano “para apoyar los gobiernos democráticos y las revolu
ciones populares y oponerse a las tiranías”, y alentando que
la organización regional que se constituyera intervendría pa
ra propiciar la difusión de los gobiernos constitucionales que
se conformaran (ATKINS, Ob. cit., p. 367). En 1844, Juan Bautis
ta Alberdi, autor de las “Bases y puntos de partida para la or
ganización política de la República Argentina” que fuera docu-
mento importante en la confección de la Constitución de ese -
país, respaldó la idea de Vicuña, y propuso además que se crea
ra una Corte Americana que tuviera competencia para intervenir
contra cualquier Estado que violara las decisiones del Congreso,
para lo cual contaría con el respaldo de los demás estados la-
tinoamericanos, ciertos Estados europeos, pero con la exclusión
de los Estados Unidos (ATKINS, Ibid., p. 368). Posteriormente,
en 1907, Carlos Tobar, diplomático ecuatoriano, matizaría los
alcances de la intervención en favor de las democracias consti
tucionales, proponiendo la política del no reconocimiento colec-
tivo de los gobiernos de facto; a esta propuesta, que vendría
a afirmar indirectamente el principio de la no continuidad del
Estado ante los exabruptos anticonstitucionales, se la conoce
como la Doctrina Tobar. Contra la Doctrina Tobar surge la -
Doctrina Estrada, que apoya, al contrario, el principio de la
continuidad de los Estados a través de la diplomacia contínua
y el reconocimiento automático de los gobiernos a despecho del
origen constitucional o revolucionario que éstos tengan.

En este contexto nace la Nota Uruguaya o la Doctrina Ro-

driguez Larreta. Se trata de una comunicación emanada de la -
Cancillería Uruguaya,que entonces tenía por titular al doctor Ro
driguez Larreta, con destino a cada una de las respectivas Can
cillerías de América. En ella Rodriguez Larreta ubica su pro-
puesta en el contexto de las que fueran más recientes declara-
ciones y principios a favor de la democracia solidaria en Amé-
rica. Llama la atención acerca de la invocación que hiciera -
F.D. Roosevelt en la Conferencia de Consolidación de la Paz en
Buenos Aires, en 1936, así como las Resoluciones acordadas en
Panamá (1939), La Habana (1940), y Río de Janeiro (1942); en -
cada caso se confirmaba o extremaba las medidas destinadas a
“prevenir o reprimir penalmente actos contra las instituciones
democráticas. Y llama la atención también sobre la Declaración
aprobada en México en 1945, en la que se señala que “el fin del
Estado es la felicidad del hombre dentro de la sociedad”. Deben
armonizarse los intereses de la colectividad con los derechos
del individuo. El hombre americano no concibe vivir sin justi-
cia. Tampoco concibe vivir sin libertad.” (En LOPEZ JIMENEZ,
Ramón; El principio de No Intervención en América, y la Nota
Uruguaya. Bs. Aires, Depalma, 1947).

Sostiene Rodriguez, que

“la ‘no intervención’ no puede transformar

se en el derecho de invocar un principio
para violar impunemente todos los otros.
No debe considerarse, entonces, que una
acción colectiva multilateral ejercida,
con total desinterés, por las demás repú
blicas del Continente, acción que procu-
re con fraterna prudencia el simple res-
tablecimiento de lo que es esencial y de
lo que, a la vez, importa el incumpli-
miento de obligaciones libremente contra
ídas, hiera al gobierno afectado, sino
que, por el contrario, han de reconocer
que se ejerce un beneficio de todos, in-
cluso de aquel país que tan duro régimen
soportaría.” (Ob. cit.)

Lo que, concisamente, significa proponer la intervención o

acción colectiva multilateral en casos que se quebrantara el
sistema democrático representativo en uno cualquiera de los
países de América, para forzar a esa nación a retroceder en
sus propósitos, en palabras de Rodriguez Larreta, “totalita-
rios”.

Se trata entonces de dos proposiciones: la garantía y

el respeto de las libertades fundamentales en el continente,
y, la vigencia de la democracia representativa in solidum en
la región. Ambas vegían previamente al envío de la Nota Uru
guaya. Rodriguez Larreta añade una característica sui generis:
la intervención.

La tesis general del canciller uruguayo puede sintetizar

se en tres puntos:

1) el aseguramiento de la paz es consecuencia del afianzamien

to de las democracias constitucionales (y viceversa);

2) la ‘no intervención’ no es un principio absoluto, el mismo

que debe ser armonizado con el respeto y la protección in-
ternacional de las libertades fundamentales; y,

3) debe consagrarse el principio de intervención cuando se vio

le uno cualquiera de los ideales democráticos de América:
la democracia constitucional o la vigencia de los derechos
humanos.

Esta propuesta permite, otra vez, que advirtamos la conciencia

de esa sociedad de cooperación, tendente a la institucionaliza
ción internacional de determinados comportamientos, y basada
en el consenso sobre la base de valores homogéneamente compar
tidos. Recordando a Wolfgang FRIEDMAN, se trataría de la propues
ta de ese Derecho Internacional formado por reglas positivas de
colaboración y cuyo ámbito de aplicación depende del grado de
homogeneidad en los valores y en los intereses comunes de los
Estados soberanos. Se trata de auscultar si hay o no el mismo
sentimiento respecto no solamente de los ideales ya largamen
te declarados y enunciados, sino del cómo llevarlos a la prác
tica.

Ya la Declaración de México suponía un indicio del conflic

to de principios que propiciaba indirectamente Rodriguez Larre
ta. Lo único que hace el Ministro Uruguayo es patentizarlo en-
fatizando en uno de los extremos. Es el dilema panamericano de
promover la democracia representativa y de imponer la vigencia
de los derechos humanos, sin violar el principio de no interven
ción. Como recordaba Haya de la Torre en 1956 en su Treinta años
de aprismo, resultaba tabú intentar un discrimen entre ambos -
principios del modo como lo hacía Rodriguez Larreta (HAYA DE
LA TORRE, Víctor Raúl; Obras Completas, Treinta años de apris
mo, Vol. VI, p.485). Casi era algo forzado entonces el esta-
blecer la intervención colectiva como modo de hacer prevalecer
los principios de la democracia representativa y de los derechos
humanos. Contribuyó, no cabe duda, en ello, el ambiente propi-
ciado por las tensiones de la II Guerra Mundial, económica y -
políticamente, sobre todo el inminente triunfo de los Aliados
y la relativa parcialización de casi todas las repúblicas ame-
ricanas por dicha causa. La propia tesis de Rodriguez Larreta
era una versión más de las tensiones que vivía el Uruguay fren
te a la Argentina, la cual, manteniendo una independencia mayor
que las demás repúblicas al par que una relativa parcialización
por las Potencias del Eje, suponía una amenaza al primero. U-
ruguay en efecto fue de los primeros países que propició una
causa común hispanoamericana con los Aliados.

También a nivel de los intentos, aunque desde el aspecto

de los programas políticos, el partido aprista estableció ya
en 1941 un Plan para la Afirmación de la Democracia en Améri-
ca, al que denominó también Interamericanismo Democrático sin
Imperio. Dicho plan constaba de 12 puntos tocantes a aspectos
políticos, jurídicos y económicos en los que se pretendía sus-
tituir el cambio vertical en la estructura internacional ame-
ricana por un cambio en base al consenso popular. El punto 8°
del Plan comprendía el Procedimiento Interamericano de Defensa
Democrática, procedimiento que cubría cuatro tópicos o instan-
cias:

“a) Establecidas en todas las Constitucio

nes de las repúblicas de ambas Américas
las libertades democráticas que garantizan
el ejercicio de la soberanía popular como
norma de su soberanía nacional, un Congre
so Interamericano de los 21 Estados debe
consagrar esos postulados constituciona-
les como expresión jurídica de la Democra
cia del Nuevo Mundo, declarando que su vi
gencia es base una e indivisible, de la -
soberanía democrática continental.

b) Confrontados todos los artículos de

las Constituciones de los 21 Estados de
ambas Américas, que estatuyen las liberta
des normativas de la Democracia, el mis-
mo Congreso Interamericano elevará aquellos
enunciados constitucionales a la categoría
de ‘obligaciones internacionales americanas’
y así cuando ellas dejen de respetarse en
cualquier Estado, tienen los demás el de-
recho de exigir su cumplimiento en resguar
do de la existencia de la Democracia de -
todo el Hemisferio.

c) Vinculados por estas obligaciones in-

ternacionales americanas los principios in
terdependientes de Soberanía Popular con
soberanía nacional y de ésta con la Sobe-
ranía Continental, cuya existencia depen-
de del respeto al sistema democrático, el
Pacto de Libertades de los 21 Estados de
ambas Américas, basado en la comunidad de
postulados democráticos de sus Constitucio
 nes, significaría la verdadera Carta
Magna de la Democracia de Nuevo Mun-
do; y

d) Ampliando la resolución de la Con-

ferencia Interamericana de la Habana,
propuesta por el Brasil, que establece
el derecho de cualquier Estado america
no para demandar ayuda de los demás en
caso de que su estabilidad democrática
peligre por la penetración política de
ideas no americanas –o en otras pala-
bras por la obra de las ‘Quintas Colum
nas’ totalitarias- los Estados de am
bas Américas, manteniendo ese acuerdo
fundamental, establecerán también el de
recho de cualquier Estado de las Améri-
cas a demandar la ayuda de los demás -
cuando en uno de ellos se compruebe la
existencia de gobierno que, violando
las libertades democráticas, usen de
sus poderes para imponer procedimien-
tos americanos de tendencias tota-
litarias.” (Ibid., Vol. IV, La Defensa
Continental, pp. 363-364)

Cada uno de estos tópicos es una pretensión hacia la constitu-

cionalización de una suerte de confederación de Estados Ameri-
canos, basado en el reconocimiento de los mismos principios
que invoca Rodríguez Larreta cuatro años después: la comunidad
de ideales democráticos de libertad y de gobierno representati
vo. El congreso, no obstante, sería una nota adicional que ha
ría del “modelo” aprista una comunidad no sólo de competencias
compartidas por un órgano supranacional diferenciado, sino u-
na colectividad política con una identidad propia. Complementa
su plan la tesis aprista con la creación de un organismo perma
nente intercontinental destinado al resguardo de las obligacio
nes democráticas contraídas y a la vigilancia de las libertades
individuales, organismo que tendría “carácter de tribunal arbi-
tral para casos de diferencias de interpretación o de conflic-
tos constitucionales en los que se afecten la intangibilidad
fundamental de las libertades democráticas”(Loc. cit.)

Aunque no tiene trascendencia histórica, sí representa cier-

ta significación indicativa de la relación política-derecho, men
cionar, sucintamente, el eco que recibiera la propuesta urugua-
ya de 1945. La Cancillería uruguaya recibiría contestación for
mal de 19 a las 20 repúblicas a que se remitiera la Nota; sien
do que Argentina era implícitamente el objeto de la proposición
era explicable que, a más de contestar frontalmente de modo ne
gativo por los principales medios de comunicación, enfatizara en
el mantenimiento y defensa del principio de no intervención que
tanto contribuyeran en fijar los juristas y diplomáticos de ese
país, así como la soberana independencia e igualdad de todos los
países del hemisferio. El Canciller argentino, en efecto, dijo
que su país respetaba lo acordado en la Declaración de México
respecto de la libertad del individuo, pero que ello no signi-
ficaba que admitía “que la interpretación de esos principios y
la apreciación sobre si las normas que ellos comportan han si-
do o no violadas, puedan estar sujetas a la voluntad y al jui-
cio externos” (LOPEZ JIMENEZ; Ob. cit., p. 238). Patentizaba
este Canciller el estado de la relación entre el Estado y la
sociedad internacional, el momento, como una relación de coex-
istencia entre los Estados; añadía así que “ningún Estado tie
ne jurisdicción sobre otros Estados; (...) toda ‘intervención’
es ilícita porque viola un derecho fundamental de independencia
de los Estados, base jurídica inequívoca de la coexistencia in
ternacional.” (Loc. cit.). Y refiriéndose a la situación irre
gular de la democracia en este continente deslizó además esta
por decir lo menos, curiosa opinión:
 “Devotos los pueblos americanos de la -
democracia desde los albores de su in-
dependencia, los gobiernos ‘de facto’
de diverso tipo y la alteración del or
den constitucional han sido en casi to
dos ellos un hecho frecuente. La mayor
cultura de sus masas políticas así co-
mo también el ejemplo de los extremos
a que conduce el discrecionalismo guber
nativo y los regímenes totalitarios han
cortado la raíz toda inclinación que -
pudiera conducir a la consolidación de
sistemas de gobierno antidemocráticos.
Pretender confundir gobiernos “de facto”,
de modalidades genuinamente americanas,
con los tipicos sistemas totalitarios,
es crear un problema entre países que
en una u otra época de su vida han atra
vesado situaciones análogas, a la vez -
que constituir a unos en jueces de los
asuntos de otros e inmiscuirlos en pa-
siones y pleitos políticos ajenos.” (I-
bid., pp. 241-242).

En realidad se trata de una oposición abierta a los pretendi-

dos ideales a valores comunes, u homogéneos, del continente;
se trata de un mentís rotundo, es una negación abierta a la
proposición de una democracia solidaria continental. Es, si
cabe, una defensa desenfadada de los gobiernos no constitucio
nales, en los que se ve una especie original americana, una
forma telúrica de gobierno para americaindia. Una opinión cu
riosa con la que decimos da el Canciller argentino, es alta-
mente reveladora de la conciencia constitucional, a no dudar-
lo, presente aún, y no sabemos hasta cuándo, en nuestro conti-
nente: la búsqueda de una legalidad que sin dejar de ser libe-
ral en sus fundamentos político-legales, reproduzca y haga “di
geribles” constitucionalmente las necesidades emergentes de la
sociedad que debe concretizar el Estado, es decir, la búsqueda
de la “constitución real” detrás de los hechos sociales.

Entre las respuestas que recibiera Rodriguez Larreta en

sentido positivo una de las más saltantes por obvias y espera-
das fue la de Estados Unidos, cuyo Encargado de Negocios en Mon
tevideo señalaba:

“Es la opinión de mi Gobierno que se logra

ría un gran adelanto como resultado de la
propuesta de Vuestra Excelencia, si los -
Estados Americanos acuerdan que existe un
paralelismo entre la democracia y la paz
y que una violación de los derechos huma-
nos por un gobierno de fuerza es, por con
siguiente, un asunto de interés común que
propiamente puede ser materia de consulta
y discusión entre todos los gobiernos.”

Se refería a la tesis de que así como la instauración de una

democracia solidaria es garantía de paz entre todos los Esta-
dos Americanos, esta paz y esta democracia tienen una coorde-
nada en el respeto de la libertad del individuo. A eso se lla
mó el paralelismo paz-democracia-derechos humanos, sustancia
de la proposición uruguaya.

Junto con los Estados Unidos también dieron una respues-

ta positiva las Cancillerías de Costa Rica, Cuba, El Salvador,
Guatemala, Nicaragua, Panamá y Venezuela. Las restantes fueron
posturas más bien eclécticas si no dubitativas; el Perú en esa
oportunidad, por ejemplo, sostuvo que como paso previo a pronun
ciarse sobre el asunto de fondo de la propuesta habría de defi
nirse “cuales son los derechos del hombre susceptibles de mere
cer la protección internacional”.

Cuando referimos el planteamiento aprista análogo a la Doc

trina Rodriguez Larreta, expusimos que a más del Congreso como
órgano de gobierno común para las dos Américas, se proponía un
organismo “con carácter de tribunal arbitral”, una suerte de –
Comité encargado de vigilar el acatamiento de las obligaciones
contraídas. En esta corriente de opinión se inscribe como a pro
pósito la respuesta de la Cancillería costarricense, al sugerir
un modo cómo se podría convalidar ambas categorías interameri-
canas, la no intervención y la democracia representativa y de-
rechos humanos, a saber, mediante la creación de instituciones
jurisdiccionales permanentes que controlen la protección de la
libertad. Decía en esa ocasión el señor Acosta García:

“Mi gobierno desea anticipar que en prin-

cipio acoge con sumo agrado la proposición
de la Cancillería uruguaya, siempre que -
en los métodos que se señalen haya confor
midad entre todos los Estados del continen
te; y que todos por igual acepten la obli
gación solemne de someter a instituciones
permanentes y de acuerdo con procedimien-
tos jurídicos comunes, las divergencias
que se susciten entre ellos, sin distin-
gos ni reservas de ninguna especie, ya -
que esta sumisión habrá de ser el cimien
to primordial para que el proyecto ahora
iniciado sea una realidad justa, y, sien-
do justa, perdurable.”

Así, la tesis o doctrina de la “intervención colectiva” va ad-

quiriendo ciertos visos que derivaran a la postre en los órga-
nos jurisdiccionales creados por el Pacto de San José. Atrás
va quedando el remedio de inspiración monárquica y antidemocrá
tica que llevó a los soberanos del Imperio germano y del reino
de Prusia a firmar la célebre Declaración de Pillnitz, en la
que acordaban “de común acuerdo que la situación en que se en
cuentra actualmente el rey de Francia interesa por igual a to
dos los soberanos de Europa” y que por ello “no rehusarán em-
plear los medios más eficaces en proporción a sus fuerzas, pa
ra poner al rey de Francia en estado de establecer, en la li
bertad más absoluta, las bases de un gobierno monárquico nece
sarias para garantizar el derecho de los soberanos y asegurar el
bienestar de los franceses”. Esta Declaración, del 27 de Agos-
to de 1791, era la respuesta al pedido que enviara el propio
Luis XVI al rey de Prusia el 3 de Diciembre de 1790, en el que
indicaba la conveniencia de que “las principales potencias de
Europa celebren un congreso, apoyado en la fuerza armada, como
el mejor medio de contener aquí los facciosos, de establecer
un orden de cosas aceptables, e impedir que el mal que nos afli
ge invada los demás Estados europeos” (LAMARTINE, Alfonso de;
La Revolución Francesa, historia de Los girondinos, Barcelona,
Sopena, 1965; T. I., pp. 175, 169).

En este orden de cosas cabe traer en mientes la tendencia

actual del comportamiento de los Estados, respecto de casos en
que se pasa por alto el sistema de democracia representativa
o se descuida la vigencia de los derechos humanos. En cuanto
a lo primero ha triunfado la Doctrina Estrada, es decir la
vigencia del principio de la diplomacia continúa y de la con
tinuidad del Estado. Vige hoy en las Américas el texto apro-
bado por la Resolución N° XXVI, en la Segunda Conferencia In
teramericana Extraordinaria de Río de Janeiro de 1965. Dice
esta norma en su parte Resolutiva:

“RESUELVE:

1) Recomendar a los Estados miembros -

que, inmediatamente después del derroca
miento de un gobierno y su sustitución
por un gobierno de facto, inicien un in
tercambio de opiniones sobre la situación,
debiéndose tener muy en cuenta el hecho
de si el derrocamiento del gobierno se
realizó o no con la complicidad y ayuda
de algún o algunos gobiernos extranjeros,
o de sus respectivos funcionarios o agen
tes.

2) Recomendar a los gobiernos de los Es

tados miembros que consideren las siguien
tes circunstancias:
a. Si el gobierno de facto está dispues
to a tomar las medidas necesarias pa
 ra la celebración de elecciones den-
tro de un período razonable dando a
su pueblo la oportunidad de partici-
par libremente en el correspondiente
proceso electoral;

b. Si el gobierno de facto se comprome-

te a cumplir las obligaciones inter-
nacionales anteriormente adquiridas
por su país y a respetar los derechos
humanos comprendidos en la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes
del Hombre, así como los compromisos
adquiridos por los signatarios de la
Declaración a los Pueblos de América
y los principios generales de la Car
ta de Punta del Este.

3) Recomendar que, una vez realizado el

intercambio de opiniones, cada gobierno
decida si mantiene sus relaciones diplo
máticas con el gobierno de facto.”

Con lo cual, al menos sobre el asunto de la democracia represen-

tativa, puede afirmarse que se ha propuesto, en el plano de las
Declaraciones algún tipo de intervención,o aún de “acción”, para
imponer a los Estados del Continente el modelo de democracia
representativa.

En lo tocante a los derechos humanos sí ha habido un avan

ce, que se ha materializado en la ya repetidas veces mencionada
Convención Americana de los Derechos Humanos, la misma cuyo Ar
tículo 45° revisaremos seguidamente.

Al pasar al punto siguiente de este Capítulo, no queremos

dejar pasar por alto la oportunidad para reiterar la importan-
cia de la Doctrina Rodriguez Larreta, en lo que ella deja tras
lucir la conciencia de esa sociedad interamericana con valores
e ideales comunes, así como el intento de superar lo que ATKINS
llamó el “síndrome atracción-repulsión” entre los países hispa
nos del Hemisferio.
C. El principio de no intervención y el Pacto de San José.

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos está facul

tada por el Artículo 45° del Pacto de San José, para conocer -
las comunicaciones “en que un Estado Parte alegue que otro Es-
tado Parte ha incurrido en violaciones de los derechos humanos”
que se reconocen en este Pacto, cuando éstos lo hayan declara-
do en ese sentido aceptando la competencia de este organismo.
Conforme hemos visto previamente, en el marco del sistema in-
teramericano se ha entendido que es intervención toda medida
“de cualquier gobierno, de carácter arbitrario y coactivo, pa-
ra imponer su voluntad en otro,por decisión unilateral”(Dreier).
Asimismo vimos que en la conciencia de los países americanos vi
ge también como principio el de la defensa de los derechos huma
nos y gobernarse por el sistema democrático constitucional o -
representativo; una muestra de esto último es la enunciación de
la Doctrina Rodriguez Larreta, la misma en la que se percibe,
por los términos de su formulación, una antinomia entre el pri-
mer principio –la no intervención- y el segundo –la interven-
ción colectiva en defensa de la democracia representativa soli
daria y de los derechos humanos en el continente-. Dijimos en
el apartado anterior que debíamos reparar en la respuesta que -
envió el Canciller de Costa Rica: su propuesta de instituciona-
lizar un órgano central y permanente para la resolución de con
flictos en la región.

Desde esta perspectiva, puede observarse que el menciona-

do Artículo 45° del Pacto de San José opta precisamente por el
procedimiento sugerido por Costa Rica. Parece necesario enton-
ces, deslindar si hay o no intervención en, primero, la acción
de la Comisión, y luego en la acción entablada por un Estado -
contra otro en el seno de este organismo. Para discernir este
punto nos valdremos de la mostración de las competencias que el
Pacto confiere a la Comisión, y el ámbito de discrecionalidad de
los Estados enmarcados en este mismo instrumento.

Por lo pronto hay que señalar que la Comisión del Pacto de

San José no es la misma que originalmente figurara en la Carta de
la OEA, sin que quepa concebirlas como dos Comisiones distintas
por ello sino, antes bien, como derivadas una de la otra sin so-
lución de continuidad. Aparte de sus funciones jurisdiccionales
(i. e., examen de la admisibilidad de las comunicaciones o peti
ciones), la Comisión ha sido y sigue siendo un órgano investiga
dor de la vigencia de los derechos humanos en el territorio de
los países de la OEA. Hasta donde se tiene noticia la CIDH no
ha actuado de tal modo, nunca, que pueda considerarse que ha vio
lado el principio de no intervención. Es más, siempre ha obser-
vado el mayor escrúpulo en no actuar en el territorio de ningún
Estado a menos que haya recibido una invitación formal del mismo.
Más bien el problema que ha afrontado la CIDH ha sido el alcan-
ce de los informes suyos en el seno de la Asamblea General de -
la OEA; las respuesta es uniforme: tomar nota de los Informes a-
nuales que presentaba y agradecerle su labor. En 1976, no obstan
te, la Comisión hubo de reaccionar firmemente al acontecer que
tres de los siete miembros declinaran la reelección, y que renun
ciara el Secretario Ejecutivo de la misma; dieron por razón “la
ausencia de acción de la OEA sobre su reporte acerca de Chile”
y además ponían en tela de juicio “si los miembros de la OEA de
seaban sinceramente seguir la causa de los derechos humanos en
las Américas” (ATKINS, Ob. cit., pp. 371-372).

Nótese cómo reaccionó la CIDH pues en ese caso de 1976, y

cómo reaccionó la Asamblea ante el Reporte de la primera sobre
el caso de Argentina, en 1980. Consignamos la integridad de los
catorce puntos resolutivos, a saber:
“1. Tomar nota del informe anual que incluye la
consideración de la situación de los derechos
humanos en Chile, El Salvador, Paraguay y U-
ruguay y de los informes especiales sobre la
situación de los derechos humanos en la Argen
tina y Haití.
2. Expresar su más firme apoyo a la labor rea
lizada por la CIDH y reafirmar la importancia
que sus informes tiene para la promoción y de
fensa de los derechos humanos.
2. Tomar nota de las observaciones, oposicio-
nes y comentarios de dichos Gobiernos y de las
informaciones sobre las medidas que por su pro
pia y libre iniciativa han tomado y continua-
rán tomando para afianzar los derechos humanos
en sus países, expresando la importancia de que,
dentro de esa libre y propia iniciativa, se a-
dopten nuevas medidas que persigan iguales pro
pósitos, particularmente las que atiendan reco
mendaciones contenidas en los informes.
3. Instar a los Gobiernos de los Estados miem-
bros que aún no lo han hecho a que adopten y
pongan en práctica las medidas necesarias para
preservar y asegurar la plena vigencia de los
derechos humanos; y hacerlo especialmente en
aquellos casos que se refieren a la situación
de los detenidos sin el debido proceso, a las
personas desaparecidas, al retorno de los exi
liados y a la derogación de los estados de e-
mergencia.
4. Recomendar a los Estados miembros que, te-
niendo en cuenta el Capítulo VI del informe a-
nual de la CIDH, continúen adoptando y aplican
do las medidas y disposiciones legislativas co
rrespondientes para preservar y mantener la -
plena efectividad de los derechos humanos de -
conformidad con la Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre.
5. Reiterar la necesidad de evitar y, en su -
caso, poner inmediato término a las graves vio
laciones a derechos humanos fundamentales, en
especial a los derechos a la vida, a la inte-
gridad y a la libertad personal y reafirmar -
que la ejecución sumaría, la tortura y la de-
tención sin debido proceso constituyen viola-
ciones de los derechos humanos.
6. Recomendar a los Estados miembros que a-
ún no lo han hecho que restablezcan o perfec
cionen el sistema democrático de gobierno, en
el cual el ejercicio del poder derive de la
legítima y libre expresión de la voluntad po
pular, de acuerdo con las características y
circunstancias propias de cada país.
7. Compartir la preocupación de la Comisión
en destacar la importancia de los derechos -
económicos, sociales y culturales en el con-
texto de los derechos humanos para el desa--
rrollo integral de la persona humana.
8. Reafirmar que la protección efectiva de
los derechos humanos debe abarcar también -
los derechos sociales, económicos y cultura
les. Señalar, en tal sentido, a los Gobier-
nos de los Estados miembros la responsabili
dad de efectuar los máximos esfuerzos posi-
bles a fin de participar plenamente en la co-
operación para el desarrollo hemisférico, por
cuanto es una vía fundamental para contribuir
a aliviar en America la extrema pobreza, es-
pecialmente la que padecen los países y regio
nes mas necesitados.

9. Tomar nota con satisfacción de la decisión

de los Gobiernos de los Estados miembros que
han invitado a la Comisión a visitar sus res-
pectivos países y exhortar a los Gobiernos de
los Estados que todavía no han aceptado o que
no han convenido fecha para esa visita a que
lo hagan a la brevedad posible.

10. Solicitar que a CIDH continúe observando

la situación de los derechos humanos en los Es
tados miembros que ella considere apropiados
y que incluya sus conclusiones en su informe
al undécimo período ordinario de sesiones de
la Asamblea General de conformidad con el ar-
tículo 18 del Estatuto de la Comisión.

11. Invitar a los Gobiernos de los Estados -

miembros, que aún no lo han hecho, a que con
sideren la conveniencia de afirmar o ratificar
la Convención Americana sobre Derechos Huma-
nos (Pacto de San José de Costa Rica), que
ha sido objeto de ratificación o adhesión por
parte de Bolivia, Colombia, Costa Rica, Ecua-
 dor, El Salvador, Grenada, Guatemala, Haití,
Honduras, Jamaica, Nicaragua, Panamá, Perú,
República Dominicana y Venezuela.
12. Destacar la necesidad de que, en aque--
llos países donde ocurra, se ponga fin inme
diatamente a toda práctica que conduzca a la
desaparición de personas e instar asimismo a
que se lleven a cabo los esfuerzos necesarios
para determinar la situación de las personas
cuya desaparición ha sido denunciada.
13. Recomendar a los Gobiernos, en relación
con el párrafo anterior, el establecimiento
de registros centrales en los cuales se lleve
el control de todas las personas que hayan
sido objeto de detención, para permitir a sus
familiares y a otras personas interesadas to
mar conocimiento, en un período corto de tiem
po, de cualquiera detención que haya ocurri-
do; solicitar que las detenciones se lleven
a cabo únicamente por autoridades competen-
tes debidamente identificadas y que se ubi-
quen a los detenidos en los lugares destina-
dos a ese propósito.

14. Exhortar a todos los Gobiernos que conti-

núen prestando a la Comisión la cooperación
necesaria para el cumplimiento de su labor.”
(RESOLUCION APROBADA EN LA SEXTA SESION PLE-
NARIA, 27 de noviembre de 1980; en ACTAS Y
DOCUMENTOS-Décimo periodo ordinario de sesio
nes, Wash.D.C., del 19 al 27 de Nov. 1980,
Vol. I - Textos certificados; OEA, Wash.D.C.,
1981).

Como se ve, la Asamblea actúa como un agente de conciliación entre

todos los países miembros. El caso consignado es una buena muestra
de cómo no se llega a condenar frontalmente la política de los Es-
tados que desprotegen a los derechos humanos, y de cómo puede perci
birse el propósito evidentemente político de los diversos gobiernos,
de mantenerse en ese status coloidal de coexistencia, a falta de
una más amplia identidad de valores compartidos entre todos los
países. Aun cuando la cita puede estimarse un tanto larga, si a-
bogamos por la pertinencia de la misma: no hay nada mejor tampoco
para percatarnos del modo como los propios Estados, reunidos en
Asamblea, han valorado y sopesado el rol de la Comisión como una
instancia o agencia que no pone en peligro la soberanía de ningu
no de ellos, más bien,si acaso, actúa con un cálculo bien medido
de sus límites frente a los Gobiernos.

Con estas consideraciones preliminares pasemos seguidamente

a examinar en términos generales cuáles son y en qué consisten las
competencias de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

1. Competencias de la Comisión

El motivo por el que abordamos este tema para precisar si

de alguna manera el Pacto de San José supone una violación del
principio de no intervención, es porque al determinar qué sí es
competencia de la CIDH se excluye como alternativa el que al e-
jercitarla se esté invadiendo competencia doméstica, y por tan
to se trate de un acto o arbitrario o unilateral o coactivo e i
legal. Estamos obviando así una calificación política de la -
competencia de la CIDH, y con ello se la excluye de los alcan-
ces de este trabajo.

Dice el Artículo 33° del Pacto de San José, que:

“Son competentes para conocer de los asun-

tos relacionados con el cumplimiento de -
los compromisos contraídos por los Estados
Partes en esta Convención:

a) La Comisión Interamericana de Derechos

Humanos, llamada en adelante la Comisión,
y
b) La Corte Interamericana de Derechos Hu
manos, llamada en adelante la Corte.”

Se trata de una enunciación genérica, global. El legislador atri

buye a la CIDH la facultad de ver cualquier asunto, por princi-
pio, y en general, relacionado con el cumplimiento del Pacto.-
Ratione materiae entonces está capacitada y legitimada para co-
nocer de cualquier tipo de violación del derecho que el Pacto
constituye. El Pacto de San José, a diferencia de la Convención
de Roma, se inhibe de regular acerca de la competencia para di
rimir si un asunto específico es o no discreción de uno de los
Estados involucrados en un procedimiento por violación, cuando
el caso no ha sido contemplado expresamente por el Pacto. La
Convención de Roma dice claramente en su Artículo 49°, que “en
el caso de que sea discutida la competencia del Tribunal éste
decidirá”. No existe un artículo equivalente en el Pacto para
precisar esta duda, cuando lo que se debata sea la competencia
no de la Corte si no de la Comisión. Naturalmente que esto va
a complicar el desarrollo del derecho del Pacto. En realidad,
al omitir este alcance lo que se ha hecho es librar al equili
brio de las fuerzas y el desarrollo circunstancial de los po-
deres todo tipo de conflicto. A pesar de ello, gruesamente, es
posible afirmar que la Comisión sólo podrá inhibirse de cono-
cer materias que sí son de competencia exclusiva de un Estado,
cuando ella no colida con otra exclusiva de sí misma; si el a-
sunto es oscuro, como decíamos, queda inciertamente librado al
juego de fuerzas y poderes efectivos del momento (jurídica y
políticamente). Desde el solo punto de vista legal, sólo que-
da afirmar conclusivamente que el legislador calló y que esto
es perjudicial para las expectativas del cálculo y previsibi-
lidad de quien acude a la Comisión para que proteja su derecho,
así como que es de todo punto de vista esencial que este vacío
se defina; pero a la vez, no puede dejar de verse este vacío
en todo su magnitud como una ventana abierta de par en par pa
ra que la Comisión pueda dejar de cumplir su cometido en con-
diciones adversas en las que los Estados persistan refugiándo-
se en su aislacionismo y en nivel de la mera coexistencia de Es
tados.Este es el Estado de incertidumbre al que hacíamos alusión
al inicio de este Capítulo. Estos vacíos pueden implicar una si-
tuación regresiva; en términos de REUTER, supondría que de los
presupuestos de una “organización diferenciada” se vuelva a la
mera “yuxtaposición” de intereses.

Esta competencia de la Comisión, en general, le permite co

nocer dos categorías de incumplimiento, el incumplimiento mate-
rial, y el incumplimiento propiamente legal. El primero consis-
te en la violación, el quebranto de las libertades o derechos
humanos del individuo. El segundo, i. e. acerca de los actos -
legislativos internos (nacionales) que exceden los límites que
el Pacto fija a los Estados (caso que el Perú restableciera la
pena de muerte para otros casos que no sean el de traición a
la patria en caso de guerra exterior -Artículo 235° de la Cons
titución- se incumple el compromiso que se impuso el Estado al
no haber presentado oportunamente ninguna reserva inhibitoria
respecto del Artículo 4°- 3 del Pacto que señala que “no se res
tablecerá la pena de muerte en los Estados que la han abolido”
ni de la última parte del inciso 2 del mismo Artículo, referen-
te a que no se extenderá la sanción de pena de muerte “a déli-
tos a los cuales no se la aplique actualmente”. Pensamos que la
CIDH podría ver con toda legitimidad y competencia este acto, -
que, no por legislativo es menos esencialmente excluído de la
competencia legislativa nacional, en favor del derecho interna
cional); asimismo, respecto de los actos jurisdiccionales del
tribunal nacional que implican la aplicación de normas contra-
rias al Pacto (en virtud de la superioridad del derecho inter-
nacional debidamente incorporado, sobre el derecho interno je-
rárquicamente inferior- así fuera creado posteriormente-).
 Por lo mostrado en el párrafo precedente podemos colegir
válidamente que, siendo la CIDH una instancia anterior a la -
Corte, éstas deben verse como dos instancias más a las que pue
de someterse el incumplimiento de los compromisos consagrados
en el Pacto, y por ello complementarias al derecho judicial na
cional. Concordamos en este sentido con lo que afirma Alcalá-
Zamora respecto de la Comisión y el Tribunal europeos, y disen
timos con Varela Feijóo al percatarnos de la contradicción en
que incurre cuando se refiere a la naturaleza de la Comisión.
Afirma Varela Feijóo que “no puede asimilarse a un Tribunal in
ternacional de apelación o casación” al que se encarga de cono
cer los recursos en que se alega errores de derecho o de hecho.
Sin embargo también afirma Varela Feijóo que la Comisión euro-
pea sí tiene competencia “para pronunciarse sobre las decisio-
nes de los tribunales internos en el caso que estas decisiones
parezcan haber sido dictadas con menosprecio de los derechos y
libertades garantizados en la Convención” (VARELA FEIJOO, Ob.
cit. pp. 195-196; también pp. 200-202). Es decir, si nos con-
cretamos al análisis de la Convención, cualquiera la america-
na o la europea, y si se afirma que tiene la Comisión la com-
petencia de conocer acerca del incumplimiento de los compromi
sos consentidos por los Estados, fluye de ello que la Comisión
sí es, si no un “tribunal” –que no lo es-, una instancia juris
diccional superior a las nacionales, repetimos, a los efectos
concretos de la ya enunciada competencia.

En añadidura, la CIDH también puede conocer de los casos

en que el propio derecho emanado o creado por la Corte no fue-
ra cumplido, en aquellos casos en que el Estado, como ocurre -
con el Estado peruano, hubiese ratificado expresamente el Ar-
tículo 61° del Pacto. Esto quiere decir que el incumplir la e-
jecución de una decisión (sentencia) de la Corte por un Estado
que reconoce como obligatoria su competencia, sí puede alegarse
como una falta (incumplimiento), según lo refiere el Artículo
33° del Pacto de San José.

Vista en términos generales en qué consiste la competencia

de la Comisión ratione materiae, refirámonos ahora a las compe-
tencias ratione tempore y ratione loci.

Tiempo

Son dos los aspectos nucleares: la competencia de la CIDH

en cuanto al momento inicial, uno, y dos, en cuanto al momento
final. Nada que esté fuera de estos límites será competencia de
la comisión, pero todo lo otro si lo es y no puede alegarse co-
mo intervención. Estos dos aspectos responden a dos interrogan-
tes: desde cuando es competente la CIDH? Y cuando se extin
gue esta competencia?

La CIDH es competente para conocer acerca del incumplimien

to del Pacto, primero, desde que el Pacto entró en vigor, en Ju
lio de 1978, para todos aquellos Estados que hubieran ratifica-
do antes de ese momento. Según lo dispone el Artículo 74-2, los
once primeros Estados. Seguidamente, la CIDH es competente res-
pecto de todos los otros Estados que ratificaran o adhirieran -
al Pacto con fecha posterior a la entrada en vigor de éste, y -
desde la fecha en que se verificara el depósito del instrumento
de ratificación o adhesión.

Es norma general en la práctica internacional, entender

que el derecho no es aplicable retroactivamente respecto de los
tratados y convenciones. Esto quiere decir que la CIDH no tendrá
competencia sino respecto de hechos ocurridos con posterioridad
a la entrada en vigencia del Pacto para cada Estado Parte. Y en
relación al estado contínuo de violación, o estados sucesivos -
de violación, con una causa anterior al momento inicial de vigen
cia del Pacto, parece colegirse sin dificultad que el hecho en
sí, sí es materia de la competencia de la CIDH desde que éste se
verifica estando vigente el Pacto, en cuyo caso la Comisión de-
be considerar lo ocurrido previamente a que entrara en vigor co
mo órgano en todo cuanto fuere preciso para calibrar la exten--
sión exacta y cabal del incumplimiento. Pasando por alto el a-
sunto de la validez o no de la ratificación del Pacto por un go
bierno no democrático, como fue el caso del Perú, puede verse
un caso de violación contínua de los compromisos del Pacto en
el incumplimiento en que caía el gobierno militar al haber sus
pendido garantías expresamente prohibidas de hacerlo por el Ar
tículo 27°-2, como era el caso de la suspensión de los derechos
políticos del individuo; la Comisión era competente de conocer
ese caso.

En cuanto al momento final, señala el Artículo 78° del Pac

to que la denuncia de éste sólo puede ocurrir después del quin
to año de que estuviera vigente. El Estado que quisiera separar
se del Pacto, además, debe anunciarlo así, luego del quinto año,
con una anticipación de un año. Entonces, si adicionamos ambos
plazos, la fecha mínima en la que uno cualquiera de los actuales
Estados Parte pueda separarse efectivamente, no puede ser ante-
rior a Julio de 1984. Y abundando sobre ello, es claro el mismo
dispositivo cuando preceptúa que la desvinculación del Estado -
resistente no importa su desligamiento respecto de la responsa-
bilidad que les corresponde por hechos a él imputables cuando e
ra aún Parte. Hay que entender entonces la competencia de la -
CIDH, respecto de cada Estado, sólo hasta que éste se haya sepa
rado efectivamente, excepto sobre los casos en que la denuncia
de incumplimiento se presentara posteriormente pero sobre un -
incumplimiento verificado durante el plazo de vigencia anterior
a su separación.

Espacio.-

El Pacto de San José no tiene una norma análoga a la del

Artículo 63° de la Convención europea. En dicho Artículo se en
fatiza en el carácter territorialista de la Convención de Roma,
por oposición a un carácter personalista: es decir, el objeto
de la Convención es proteger al individuo dentro del territorio
de los Estados Partes, y no respecto de actos que, afectando -
al individuo, se cometieran en otro territorio: al preferir el
criterio de la territorialidad el individuo está protegido no
en razón de sí mismo cuanto en razón de habitar, residir o domi
ciliar en el territorio de un Estado del que es súbdito y que
es Parte de la Convención. Varela Feijóo cita una jurispruden-
cia de la Comisión en la que ésta se declaró incompetente, --
“ratione loci”, para conocer de un caso en el que un ciudada-
no alemán originalmente residente en la zona oriental, solici-
taba se cancele el registro judicial de una sentencia condena
toria (en perjuicio de sus derechos humanos) que un tribunal -
democrático (oriental), enviara a los tribunales federales (oc
cidentales), en virtud de un convenio bilateral entre ambos -
países (Varela Feijóo; Ob. cit., pp.87-88).

Como decíamos, no puede advertirse una definición análo-

ga en el Pacto de San José. Genéricamente cabe entender que el
espíritu del Pacto de San José es el mismo, aún cuando la propia
indefinición del texto avala el suponer una posición diferente,
y alegar la protección del individuo en sí a despecho del lugar
en que se cometiera una violación. Así, sólo la conjetura per-
mite vislumbrar, entre la penumbra, que la competencia de la -
CIDH se pensó con un criterio territorialista; pero conjeturar,
barruntar, no es aseverar ni esclarecer, solo suponer.

Denuncia de un Estado contra otro.

Cuando citamos el informe del Embajador Luis Sabogal, re-

feríamos que su Memo entendía los alcances del Artículo 45° co
mo el reconocimiento “de la ingerencia de un Estado en los a--
suntos internos de otro”. Ya hemos deslindado la competencia -
de la Comisión; hemos advertido que el instrumento delimita- -
dor de las competencias interna e internacional es el Artícu -
lo 33° del Pacto, y advertimos también que el criterio jurí- -
dico de delimitación pudiera eventualmente resultar posterga -
do en favor del criterio político ante casos de conflicto u -
oscuridad, en cuyo caso se daba la posibilidad de reclamar la
excepción de competencia doméstica cuando el caso se presentara
ante la Comisión. En principio no cabe pues entender que la Co
misión contraviene el principio de no intervención cuando actúa
en la investigación y análisis de materias de otro modo ajenas
a las que le consigna el Pacto. Pero qué de las comunicaciones
que un Estado presenta ante la Comisión y en las que acusa el
incumplimiento de otro Estado.

Formulamos una suposición a no dudarlo no difícil de deri-

var del texto del Pacto: que no es objeto de éste el consagrar
o derechos o facultades específicos para los Estados. Es decir,
en el entendido que los Estados no están considerados propiamen
te como titulares de los derechos y libertades garantizados, si-
no el individuo en cuanto portador de derechos humanos, hay que
afirmar también que el Estado, recíprocamente, el sujeto obli
gado a respetar esos derechos y a protegerlos. Alcance más, al-
cance menos, puede decirse que el Estado es objeto de las obli-
gaciones del Pacto. Si esto es así, el Estado está capacitado pa
ra apersonarse ante los órganos jurisdiccionales creados por el
Pacto cuando se formule una denuncia contra ellos (legitimación
pasiva); así el Artículo 48° norma el procedimiento que seguirá
la CIDH para tramitar las peticiones, en cuyo caso, el Estado -
debe absolver los cargos y facilitar la labor investigadora de
la CIDH y alcanzar todo informe atinente a las necesidades del
esclarecimiento de la denuncia.

Pero ocurre que hay un caso en el que el Estado puede actuar

como denunciante. Se trata, a propósito, de la competencia de la
CIDH para recibir las denuncias de un Estado contra otro, y por
ello de un caso en el que el Estado puede convertirse en sujeto
activo procesalmente (legitimación activa). Dice el Artículo -
45°:

“1. Todo Estado Parte puede, en el momen

to del depósito de su instrumento de ra-
tificación o adhesión de esta Convención,
o en cualquier momento posterior, decla-
rar que reconoce la competencia de la Co
misión para recibir y examinar las comu-
nicaciones en que un Estado Parte alegue
que otro Estado Parte ha incurrido en -
violaciones de los derechos humanos es-
tablecidos en esta Convención.

2. Las comunicaciones hechas en virtud

del presente artículo sólo se pueden ad
mitir y examinar si son presentadas por
un Estado Parte que haya hecho una de—
claración por la cual reconozca la refe
rida competencia de la Comisión. La Comi
 sión no admitirá ninguna comunicación
contra un Estado Parte que no haya he-
cho tal declaración.”

Y siguen dos incisos más. Son dos las notas más saltantes re-
cogidas en este Artículo, uno, el que declarar la competencia
de la Comisión que señala va de la mano, indesligablemente, -
con el consentimiento que presta el Estado para que otro Esta
do pueda discernir acerca del modo cómo el primero observa el
derecho del Pacto en su propio territorio, y dos, que para -
que un Estado denuncie a otro por violar este derecho debe a
su turno haber observado idéntico comportamiento y reconocido
también esa facultad a otros Estados (es decir, se impone que
para denunciar se acepte que otro lo pueda denunciar a su -
vez).

Ahora bien, volviendo sobre nuestra hipótesis, puede ver-

se que tampoco cuando un Estado denuncia a otro resulta ser ti
tular de los derechos sustantivos garantizados por el Pacto.
De lo que se trata en realidad, es que el Estado denunciante ac
túa en nombre de la conciencia internacional de los derechos
humanos consagrados en el Pacto, es, en sentido figurado, un
tercero interesado en que se de cumplimiento al orden público
internacional.

El único caso pues en que un Estado puede enjuiciar la po

lítica de un Estado respecto de los derechos humanos, es cuan-
do ambos han consentido que otro pueda hacer lo propio respec-
to de ellos mismos. Si éste es el caso sólo podrá haber inter-
vención, según la definición vigente en América, si el Estado
hubiera ratificado el Artículo 45° sin que su voluntad se hu-
biera formado y perfeccionado de modo puro y sin coacciones,
o si lo hubiera hecho por error (no coincidencia de la volun-
tad real con la voluntad declarada). Si lo primero o lo segundo
fuera cierto en el caso peruano lo procedente sería solicitar
la anulación de la ratificación prestada. Como ello no ocurre,
no puede objetarse la limpieza y pureza del consentimiento del
Estado peruano. El Embajador Sabogal se ponía en otro caso, an-
terior al consentimiento; la suya era una objeción de principio.
Como desde el punto de vista jurídico sólo cabría impugnar un
acto como intervención si el Estado no presta su consentimien
to, y como el caso se refiere a un momento en el que no hay -
consentimiento aún, se trata tan sólo de un argumento, el del
citado Embajador, de naturaleza meridianamente política. Por
otra parte, la soberanía del Estado sólo puede entenderse vio
lada con una intervención cuando, justamente, el Estado no -
consiente en la misma, o cuando presta un consentimiento vi--
ciado por error o por coacción, en ninguno de cuyos casos se
encuentra hoy el Estado peruano. Si debe o no prestarse el con
sentimiento y mantener o inhibir la competencia y la soberanía
de un Estado, finalmente, es materia de política del derecho
o de opción legislativa; jurídicamente ambas posturas son vá-
lidas.
P A R T E

S E G U N D A –

L A J U R I S D I C C I O N

S U P R A N A C I O N A L

Y S U I N C O R P O R A C I O N

A L D E R E C H O

P E R U A N O
CAPITULO I

INCORPORACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL

AL DERECHO PERUANO

Lejos de entender que la dilucidación del problema de la

relación entre el Derecho Interno y el Derecho Internacional
es una “discussión d’ecole”, creemos que tiene una importan--
cia relevante en la doctrina. Entre otros aspectos, por ejemplo,
cuando haya de considerarse el Proyecto de Ley Orgánica del -
Tribunal de Garantías Constitucionales en el Congreso Nacional,
habrá de fijarse una posición respecto de si nuestra Constitu
ción ha adoptado la escuela dualista o la monista; de la posi
ción que se adopte dependerá también que se considere que es
o competencia de este Tribunal el conocer o no de las Resolu-
ciones Legislativas que incorporan Tratados en nuestra Legis-
lación Nacional, o directamente de los Tratados suscritos por
el Perú. Una escuela, la dualista, como veremos luego, estaría
más cercana a aceptar que el Tribunal conozca de las Resolucio
nes Legislativas; otra, la monista que enfatiza en la primacía
del derecho interno, se inclinará por los Tratados. Asimismo,
otro asunto pendiente de esclarecimiento es el referido al Tri
bunal Andino, aún pendiente de ratificación en el Congreso Ve-
nezolano; en este caso se trata de determinar si cabe o no que
rija en nuestro país un Convenio que supone una modificación -
constitucional o reforma constitucional; en efecto: si bien el
Perú ratificó el Convenio en época del Gobierno Militar, éste
no entrará en efecto sino después que Venezuela lo incorpore -
en su ordenamiento interno, por tanto va a modificar implícita
mente el Artículo 186° inciso 1 de nuestra Constitución, que -
señala que es atribución del Congreso dar leyes y resoluciones
legislativas, en tanto que el Tratado constitutivo del Tribu--
nal Andino le confiere facultades legislativas a los órganos -
del Acuerdo de Cartagena, e indirectamente, al Plenipotencia--
rio peruano que participa en las deliberaciones y que obliga -
al Perú con su voto. La única manera de entender que no hay --
tal modificación de nuestra Constitución sería si se estable--
ciera un mecanismo de consulta entre el Plenipotenciario y el
Poder Legislativo, a través del Poder Ejecutivo, para que el -
Perú no venga en obligarse inconsultamente, causa ésta de efec
tos impredecibles aún para nuestra organización jurídica nacio
nal (pensamos por ejemplo que una decisión del Acuerdo podría
eventualmente devenir en una norma obligatoria para el Perú en
materia internacional, sin que pueda serlo para los nacionales
súbditos de nuestro Estado: caso similar al que se presentaría
si el Tribunal de Garantías Constitucionales declarara incons-
titucional una Resolución Legislativa que incorpore a un Trata
do en nuestra organización interna).
 Con lo expuesto en el apunte esbozado en el párrafo prece-
dente creemos que está lo suficientemente claro que preguntarse
por la naturaleza de las escuelas, dualista o monista, no es --
una preocupación ociosa o meramente gimnástica, sino que tiene
alcances de veras elevados y profundos para el Derecho en gene-
ral y la organización jurídica nacional en particular.

Señalemos pues enseguida las notas esenciales de cada es-

cuela:

1. Teoría Dualista.- Los principales sostenedores de esta teo-

ría son Trieppel y Anzilotti. Postulan al derecho interno y
al derecho internacional como dos sistemas iguales, indepen-
dientes y separados. Se basa en el voluntarismo estatal. El
derecho interno según esta posición, es independiente de su
conformidad con el internacional.

La principal consecuencia de este postulado es que las nor-

mas obligatorias de ambos sistemas, son no emanación de uno
al otro, ni en cuanto al fondo ni en cuanto a la forma, si-
no que sus fuentes son impermeables una con la otra. Por un
lado el Estado, por su ius imperium, tiene la potestad de
incorporar el derecho internacional como suyo; si no cumple
con sus obligaciones no invalida su derecho, ya que no --
hay medio de compelerlo de un modo efectivo. Por otro lado
los tribunales nacionales solo dicen derecho sobre la base
del derecho interno: si aplican una norma internacional es
porque esta ha sido cometida previamente a un proceso formal
de transformación o conversión al derecho nacional.

2. Teoría Monista.- Es la sustentada por la escuela austríaca

(Kelsen, Verdross); Kelsen según el profesor Rousseau, es -
quien le ha dado su expresión científica definitiva. También
Scelle de adscribe a esta doctrina, aún cuando, a diferencia
de Kelsen y Verdross, hace descansar la unidad del sistema jurí-
dico no en el principio de subordinación jurídica, sino sobre la
base de la unidad social de los grupos que entran en relación –
(monismo sociológico).Asimismo hay una posibilidad más,el monis
mo mencionado que concede primacía, no al derecho internacional,
como los casos antes mencionados, sino al derecho interno; vea-
mos casa uno:

a) Primacía del Derecho Interno.-No es que se trate de dos campos

separados, el derecho interno y el derecho internacional, sino
que el derecho interno subordina, es fuente, del derecho inter
nacional. Se sostiene que, dada la ausencia de una autoridad -
superestatal, son los Estados nacionales los árbitros sobera--
nos de la forma de ejecutar las obligaciones internacionales -
contraídas. Además se afirma que es vía una Constitución Nacio
nal como se definen y fundamentan los compromisos internaciona
les que se contraen: solo un tribunal Constitucional Nacional
tendría potestad para decidir la constitucionalidad o no de --
las leyes internacionales en última instancia.

La crítica principal a esta teoría es que no explica los supues

tos en que ocurra un cambio revolucionario de gobierno al mar-
gen del derecho, en cuyo caso, siguiendo la ortodoxia de esta
teoría, debería operar la caducidad instantánea de los Trata--
dos vigentes en el sistema jurídico nacional, La práctica ha -
dado un mentís a esta doctrina pues siempre se ha dado validez
a los Tratados aprobados; en otras palabras, esta teoría riñe
con el principio de la continuidad del Estado.

b. Primacía del Derecho Internacional.- Se parte del principio -

que es el Derecho Interno el que deriva jurídicamente del dere
cho internacional. EL orden jurídico nacional es “delegación”
de competencias del internacional. Esta es la posición de Kel-
sen y Verdross:afirman que la supremacía del derecho superes-
 estatal no tiene su fundamento en el origen cronológico o his-
tórico, sino que se basa en la pura lógica jurídica.

La principal crítica a esta línea es que no de un solución sa

tisfactoria al problema de la abrogación de las normas inferio
res contrarias al orden jurídico internacional.Se requiere for
zosamente de un acto discrecional de competencia jurídica exclu
siva del Estado que modifique la norma irregular; esto es,no -
es factible la abrogación automática de la ley inferior,y el -
procedimiento de transformación es también análogo a aquel que
hace entrar en vigor cualquier norma interna.

A su vez esta última variante del monismo admite una subdivisión

posterior.Verdross habla de monismo radical y de monismo modera-
do:

i. Monismo Radical: Afirma que toda norma estatal contraria al

derecho internacional es nula. Dice Verdross que la evolución
jurídica más reciente se inclina a considerar que los órganos
estatales quedan directamente obligados por el derecho inter-
nacional a negarse a obedecer excepcionalmente a una ley de -
su propio Estado, si el órgano en cuestión, al aplicarla, in-
curriera en un delito internacional. (71)

ii.Monismo Moderado:En tanto que el Derecho estatal, sostienen,

solo puede moverse con entera libertad dentro de los límites
fijados por el Derecho Internacional, también es cierto que -
ante la eventualidad de conflictos, estos no tienen carácter
definitivo, y encuentran su solución en la unidad del sistema
jurídico.

De modo que se percibe la manera como estas distinciones de

escuela ha sido conceptualizadas el Derecho Constitucional Ge-
neral, veremos en seguida diversos casos Constitucional en diver
sos lugares del mundo.A este efecto dividiremos a las Constitucio
nes en tres diversos grupos: Las Constituciones que incorporan
el Derecho Internacional al derecho interno sin pronunciarse
acerca de la jerarquía normativa entre ambos sistemas; las que
establecen la obligación del Estado de armonizar las normas de
derecho interno con las de Derecho Internacional; y, finalmen-
te, las que destacan la superioridad del Derecho Internacional
sobre el derecho interno.

a) Constituciones que enuncian el Derecho Internacional:

El preámbulo de la Constitución Francesa de 1946, el mismo
que sigue vigente de acuerdo a lo dispuesto por la propia-
Constitución de 1958. Su texto dice:

“La República francesa, fiel a sus tra-

diciones se somete a las normas del De
recho Internacional Público (...) a re
serva de reciprocidad Francia consiente
aquellas limitaciones de su soberanía
necesarias para la organización y defen
sa de la Paz”.

Como es conocido, Francia es miembro de la Comunidad Europea.

Ello demanda la cesión de ciertas facultades soberanas en favor
de la organización comunitaria, lo mismo ocurre en virtud de su
adhesión a la Convención europea para salvaguardia de los De-
rechos Humanos. En amos casos hay delegación de funciones juris
diccionales a los Organismos Comunitarios.

La Constitución de Eire de 1937, en su Artículo 49°, apar-

tado 3, dice:

“Irlanda acepta y reconoce los principios

generales del Derecho Internacional como
regla de conducta en sus relaciones con
otros Estados.”
 Es decir, que, como con Francia, se reconocen los princi-
pios generales de Derecho Internacional.

Caso similar es el de la Constitución de Guinea de 1958. Su

Artículo 31 dispone:

“La República de Guinea se adhiere a las

reglas del Derecho Internacional.”

Se trata también del reconocimiento de los principios gene

rales de Derecho Internacional.

b) Constituciones que disponen la armonización de las normas de

derecho interno con las de Derecho Internacional:

Debe citarse la Constitución Alemana de 1919 (de la Repúbli-

ca de Weimar). Su Artículo 4° preceptúa que:

“Las reglas del derecho de gentes general

mente reconocidas, son parte integrante
obligatoria del derecho del Imperio Ale
mán.”

No se trata de una mera renunciación de las normas generales

de Derecho Internacional, sino que se tiene a estas por obliga
torias en el territorio Alemán.

La Constitución de la República Española de 1931, señalaba

en su Artículo 7°:

“El Estado español acatará las normas uni

versales del Derecho Internacional, in--
corporándolas a su derecho positivo.”

Nuevamente, se trata de normas generales de Derecho Interna

cional que el Estado se siente obligado a armonizar con el dere-
cho interno promoviendo su positivización. Es decir su incorpora
ción al derecho interno.

Lo mismo ocurre con la Constitución Italiana de 1947. Dice:

“L’ordimamento giuridico italiano si con-

forma al le norme del diritto internazio
nalle generalmente riconosciute.”

Reproduce semejantes características a las anteriores cita-

das.

Debe citarse también la Constitución de Estonia de 1920, y

la de Filipinas de 1935, así como las normas del derecho conse-
tudinario Inglés (Common law), uno de cuyos principios dice -
“International law is part of the of the land”, Sobre el parti-
cular, Verdross consigna en su obra un comentario de Blackstone
citado de los Commentaries on the law of England, que dice: “The
law of nations is here adopted in its full extent, by the common
law, and is held to be a part of the law of the land.” Cuando -
Rousseau comenta acerca de este principio cree que se trata más
de una regla de conducta política que una norma de derecho pro-
piamente dicha.

Otro tanto, a nivel latinoamericano, ocurre con la Consti-

tución de Panamá de 1972, que en su Artículo 4° dice:

“La República de Panamá acatará las nor-

mas universalmente reconocidas del Dere-
cho Internacional que no lesionen el in-
terés nacional.”

En este caso, como en el francés antes citado, se restrin-

ge la armonización del Derecho Internacional con el Interno, en
la medida que el primero no vulnere el interés nacional.

c) Constituciones que incorporan el Derecho Internacional al -

Derecho Interno:
 Este es el caso de las Constituciones que van más allá
de la mención de las reglas generales del Derecho Internacio
nal, se pone en el caso de las normas internacionales, y no
solo de las prácticas y principios generales:

La Constitución de Hessen, antigua provincia de Prusia

señala que:

“Las normas del Derecho Internacional

Público son parte integrante obliga
toria del derecho del país, sin que
sea precisa su transformación expre
sa en derecho interno. Una ley no es va
válida si está en contradicción con
tales normas o con un tratado inter
nacional.

Obviamente estamos en presencia de la adhesión a la es

cuela monista, en la que se da primacía al Derecho Interna-
cional.

La ley Fundamental de Bonn o Constitución de la Repúbli

ca Federal Alemana, de 1949, dispone en su Artículo 25:

“Las normas generales del Derecho In-

ternacional Público son parte integran
te del Derecho Federal. Estas normas tie
nen primacía ante las leyes y constitu
yen fuentes directas de derecho y obli
gaciones para los habitantes del terri
torio federal.

Se trata naturalmente de las normas generales consignadas

en los Tratados que ha suscrito y ratificado el Estado alemán.
Es claro el legislador cuando expresa la primacía del Derecho
Internacional sobre el derecho interno. Más preciso es aún —-
cuando menciona que las normas de Derecho Internacional Público
son fuente del derecho nacional, y todavía más cuando puntuali-
za casi hasta la minuciosidad, que estas normas internacionales
obligan al habitante en Alemania Federal. Con lo cual salva el
escollo en hoy se encuentra inmerso el Perú, el mismo que -
dejáramos en el primer párrafo de este apartado: no se produce
pues el vacío resultando de crear o aceptar normas internaciona
les que obliguen internacionalmente al Estado y lo hagan respon
sable frente a la comunidad internacional, sin que con ello que
den obligados quienes habitan en este mismo Estado.

Como correlato de esta norma, el Artículo 100°, inciso 2,

señala:

“Cuando en un litigio sea dudoso si una

regla de Derecho Internacional es parte
integrante del derecho federal y fuente
directa del derecho y deberes para el in
dividuo, el Tribunal ha de recabar la de
cisión del Tribunal Constitucional Federal.

Se trata de un perfeccionamiento de la norma consignada en

el Artículo 25°. Estimamos que sin violar el principio del nume-
rus clausus que algunos de nuestros legisladores le atribuyen al
Artículo 298°de nuestra Constitución de 1979,bien cabría incluir
un dispositivo en nuestra legislación,en cualquiera de los Proyec
tos de ley afines a la materia,el del tribunal de garantías Cons-
titucionales o el de Habeas Corpus y Amparo,por el cual se dispon
ga que la Corte Suprema podrá remitir en consulta al Tribunal de-
Garantías Constitucionales los puntos sobre los que tenga duda an
tes de poder agotarse definitivamente los recursos internos. Este
dispositivo lógicamente contendría un precepto o norma muy distin-
to del que enviamos en colaboración a la Comisión encargada de ela
borar el Anteproyecto de Ley que regula las acciones de Habeas –-
Corpus y de Amparo, relativo al recurso de interpretación que
podrá interponerse ante los organismos supranacionales, el mis
mo que consignamos en este mismo trabajo.

Con estas dos normas el Derecho germano da un paso muy

importante en la Consagración del individuo como sujeto del De
recho Internacional.

Antes de Estudiar el caso peruano hay que citar el caso

de la Constitución Española de 1978, la misma que en sus artícu
los 93°, 95° y 96° toma posición del modo que sigue:

“Artículo 93°.- Mediante Ley Orgánica

se podrá otorgar la celebración de Tra
tados por los que atribuye a una organi
zación o institución internacional el -
ejercicio de competencia derivado de la
Constitución. Corresponde a las Cortes
Generales o al Gobierno, según los ca--
sos, la garantía del cumplimiento de es
tos Tratados y de las Resoluciones emana
das de los organismos internacionales o
supranacionales titulares de la cesión.”

Este Artículo preceptúa la delegación de competencia de

los órganos nacionales a los comunitarios. Esta competencia cla
ro está puede ser jurisdiccional, legislativa o ejecutiva, en
un principio. La práctica ha establecido hasta la fecha autori-
dades comunitarias jurisdiccionales y legislativas. El resulta-
do de esta delegación de competencia puede ser variado dependien
do de los alcances del Tratado; por ejemplo un Tratado como el
que constituye el tribunal de Justicia Andino, en el que se con
signa una norma que establece la aplicación inmediata de las
normas creadas por el Acuerdo de Cartagena, en cada uno de las
circunscripciones adherentes al Convenio, supone que los Esta-
dos han delegado sus facultades legislativas a un órgano por -
completo ajeno al propio Estado peruano, ecuatoriano, colombia
no, boliviano o venezolano (salvo las reservas que manifesta--
ran en la ratificación del Convenio). El dispositivo transcri-
to exige que tal delegación se efectúe mediante una Ley Orgáni
ca.

“Artículo 95°.- 1°.- La celebración de

un Tratado internacional que contenga
estipulaciones contrarias a la Consti-
tución exigirá la previa revisión cons
titucional.

2.- El Gobierno o cual-

quiera de las Cámaras puede requerir al
Tribunal Constitucional para que declare
si existe o no esa contradición.”

En este dispositivo se consagra la competencia del Tribu-

nal Constitucional Español, homólogo del que será nuestro Tri-
bunal de garantías Constitucionales para conocer de la consti
tucionalidad de los Tratados. Los alcances de esta norma son,
como señala Valle Riestra en el folleto que publicará titulado
El Tribunal de Garantías Constitucionales, los de un control -
preventivo, apriorístico. Este es pues un caso distinto del --
que postulaba el propio Valle Riestra en su dictamen en mino--
ría sobre el proyecto de Ley Orgánica del Tribunal de Garantías
Constitucionales: Valle Riestra señalaba en su artículo 19° -
sustitutorio que el tribunal declara la Constitucionalidad o no
tanto de los Tratados internacionales como de las resoluciones
legislativas que los aprueben (incisos 6 y 7), con lo cual en
nuestro criterio cae en un contrasentido, pues el mismo en su
fundamentación admite que nuestra Constitución a adoptado por la
escuela dualista, y que por lo tanto debe convertirse el Derecho
Internacional en derecho interno. Nosotros creemos que cabe por
cierto solicitarse la declaración de inconstitucionalidad de las
Resoluciones legislativas que aprueban tratados, pero de ninguna
manera la del Tratado en sí.

“Artículo 96°.- 1°.- Los Tratados Interna

cionales válidos en cuanto a su celebra-
ción, una vez publicados oficialmente --
por España, formarán parte del ordenamien
to interno. Sus disposiciones sólo podrán
ser derogadas, modificadas o suspendidas
en la forma prevista en los propios Tra-
tados o de acuerdo con las normas genera
les del Derecho Internacional.

2°.- Para la denuncia de

los Tratados y Convenios Internacionales
se utilizará el mismo procedimiento pre-
visto para su aprobación en el Artículo
94°.”

Con este Artículo se precisa que el Derecho Internacional -

convertido a la legislación nacional es parte del derecho español
Así mismo se precisa también que la modificación de un Tratado,
su derogación o la suspensión de sus efectos jurídicos, sólo ca-
be dentro de las normas expresamente establecidas por el propio
Tratado o por las normas de Derecho Internacional. Esto zanja con
la discusión de si cabe alguna suerte de control de la constitu-
cionalidad de los Tratados, o de las Resoluciones que los incor-
poran, por los Tribunales nacionales, o por el propio Tribunal
Constitucional Español.

En último término creemos que es necesario consignar a gui

sa de ilustración el modo cómo ciertos estados que no siguen la
línea de la tradición occidental se pronuncian sobre la rela-
ción entre ambas áreas del Derecho. La Unión de Repúblicas So-
cialistas Soviéticas, por ejemplo, en los Artículos 28° y 29°
de su Constitución 1977 disponen:

“Artículo 28°.- La U.R.S.S. aplica inal

terablemente la política leninista de
paz y se pronuncia por el robustecimien
to de la seguridad de los pueblos y por
la amplia cooperación internacional. La
política exterior de la U.R.S.S. se -
orienta a asegurar premisas internacio
nales favorables para edificar el comu
nismo en la U.R.S.S., defender los in-
tereses estatales de la Unión Soviética
a defender las posiciones del socialis-
mo mundial, a respaldar la lucha de los
pueblos por la liberación nacional y el
proceso social, a impedir las guerras -
de agresión, a alcanzar el desarme uni-
versal y total y a realizar consecuente
mente el principio de la coexistencia -
pacífica de Estados con diferente régi-
men social.

“Artículo 29°.- Las relaciones de la -

U.R.S.S. con otros Estados descansan en
la observancia de los principios de la
igualdad soberana; de la renuncia recí
proca al uso de la fuerza o a la amena
za de emplearla; de la integridad terri
torial de los Estados; de la inviolabi-
lidad de las fronteras; del arreglo pa-
cífico de los litigios; de la no inter-
 vención en los asuntos internos; del respeto
a los derechos humanos y a las libertades fun
damentales; de la igualdad de derechos y del
derecho de los pueblos a ser dueños de su des
tino; de la cooperación entre los Estados; del
honesto cumplimiento de los compromisos dima-
nantes de los principios y normas universalmen
te reconocidas del Derecho Internacional y de
los Tratados Internacionales concertados por
la U.R.S.S.”

Como se ve, las normas recogidas son antes bien normas de polí-
tica programática, ideológica, en vez de normas jurídicas propia
mente dichas. El derecho internacional está así sometido a los
principios ideológicos del comunismo leninista soviético, y no
sigue un patrón técnico específico tal como se hace en los do-
cumentos constitucionales que adoptan la legalidad liberal. La
concepción soviética, como la de la generalidad de los países
euro-orientales es parte de bases históricas y sociales diametral-
mente distintas de las conocidas por el Derecho occidental en
su proceso de enraizamiento, sedimentación o metabolización en
los países histórica y socialmente más vinculados con la Europa
occidental, aun cuando, y debe ser dicho también en homenaje a
la exactitud, el colectivismo económico y el autoritarismo po-
lítico de oriente, tienen parte de sus raíces en el pensamien-
to de los mismos ideólogos de la Revolución Francesa, princi-
palmente en Rousseau.

Posición optada por la Constitución de 1979.

Para definir la doctrina a que se adhiere nuestra Constitu

ción, debemos fijarnos en dos aspectos, en los mismos que vamos
a encontrar la regla: el análisis del Artículo 101°, el primero,
y el segundo el análisis del Artículo 105°, referente a los de
rechos humanos, concordado con el Artículo 87°, relativo a la
superioridad de la Constitución sobre todo el ordenamiento le-
gal. Hay un tercer aspecto que nos hace pensar constituye la
ruptura o el resquicio de la regla: es el caso del Artículo N°
104°en la relación con el derecho supranacional sub.-regional del
tratado que crea el Tribunal Andino de Justicia.

1. Artículo 101° de la Constitución.

Dice el Artículo 101°:

“Los tratados internacionales celebrados por

el Perú con otros Estados, forman parte del
derecho nacional. En caso de conflicto entre
el tratado y la ley, prevalece el primero”.

Este texto, iniciativa del doctor Aramburú Menchaca, refleja la

conciencia de nuestro país respecto del agudo tráfico de relacio
nes entre los miembros de la comunidad internacional. La cons-
titución de 1933 guardó silencio y no estableció el principio
regulador de la jerarquía de las normas en nuestro territorio.

Debe distinguirse entonces, entre el principio y el proce-

dimiento. El principio dice que los Tratados, primero, son parte
del derecho nacional, y segundo, que en conflicto prevalece el
tratado sobre la ley ordinaria. Sin embargo, y he ahí el como
es que el tratado es parte válida del derecho nacional, ha de
observarse el precepto contenido en el Artículo 102°; este dis
positivo establece que “todo tratado internacional debe ser apro
bado por el Congreso, antes de su ratificación por el Presiden-
te de la República”. Es decir, el tratado es norma o parte del
derecho nacional, pero habida cuenta que se haya observado el
procedimiento de incorporación o transformación que prevé nues
tro propio ordenamiento. Por ello ha de considerarse que los tra
tados en sí no son normas obligatorias a nivel interno sino has-
ta que se conviertan. Este es el tratamiento que diseña la doc-
trina dualista.
 Cuando el doctor Aramburú Menchaca fuera interrogado por
los periodistas al día siguiente de conocerse el texto del -
articulado presentado a la Comisión Principal de Constitución
sobre Tratados, dijo que este tipo de disposiciones, y en par
ticular el Artículo 101°, “es indispensable por la intensifica
ción de las relaciones internacionales y los diferentes tipos
de tratados que se están aprobando”, y tocando lo referente a
su inserción en el ordenamiento nacional añadió que “hay un es
calonamiento de normas internacionales que debe ser debidamente
clasificado dándole a cada cual su jerarquía específica” (entre
vista concedida a El Comercio, Sábado 6 de Enero de 1979). Pa-
ra determinar con claridad este escalonamiento hemos de referir
los distintos tipos de tratados que menciona nuestra Constitu-
ción. En primer término cabe colocar al mismo nivel que la Cons
titución aquellos tratados que “contienen una estipulación que
afecta una disposición constitucional” (Artículo 103), los mis
mos que adquieren el primer rango de la pirámide jurídica una vez
aprobados por el mismo procedimiento que rige para la reforma
de la Constitución (Artículo 306°);y también aquellos que tra
tan de asuntos referentes a los derecho humanos (Artículo 105°),
los mismos que una vez aprobados no pueden ser modificados –los
preceptos contenidos en los tratados- sino por el procedimiento
establecido por el Artículo 306°. Eso pues en cuanto a los tra
tados con rango constitucional; los tratados con rango de ley,
aunque prevaleciendo sobre ésta última, son distinguidos por el
constituyente entre aquellos referidos a la integración latino-
americana, y aquellos otros de carácter multilateral celebrados
entre las mismas partes (Artículo 106°), los mismos que no ten-
drían ya otro tipo de prevalencia respecto de cualquier otro ti
po de tratados.

El esquema jerárquico resultante quedaría definido del

siguiente modo:

1° Constitución, y tratados que versen sobre materia Constitu-

cional así como los que contienen preceptos relativos a los
derechos humanos.

2° Tratados de integración latinoamericana o sub-regional.

3° Otros tratados no referidos a la integración Latinoamérica

na, pero que tienen carácter multilateral y celebrados entre
los propios estados latinoamericanos.

4° El resto de los tratados suscritos por el Perú de naturale

za bilateral o multilateral.

5° Las leyes ordinarias.

En este esquema se nota una omisión o vació muy importante: el

del lugar que le toca a las leyes orgánicas, también llamadas
constitucionales. Hay quienes tienden a interpretar que leyes
orgánicas son todas aquellas que “reglamentan” los institutos
establecidos por la Constitución: según esta definición podría
ser ley orgánica la Ley General de Educación así como la que
contenga los lineamientos globales para la elaboración de to-
das las leyes anuales de presupuesto. También hay quienes se-
señalan que son leyes orgánicas tan solo aquellas que diseñan el
funcionamiento de los principales órganos del Estado: lo cual
restringiría este concepto aquellas leyes como, v. gr., la
Ley del Ministerio Público, la de los Ministerios en general,
de municipalidades, del Tribunal de Garantías Constituciona-
les, etc. En fin, de lo que se trata es de señalar que hay un
vacío, que el legislador guarda silencio. Bernales y Rubio,
quienes por otra parte no hablan de leyes orgánicas sino de
leyes constitucionales, ubican a estas últimas dentro del pri-
mer nivel jerárquico, y dicen de ellas que son las que con pro-
cedimientos especiales de aprobación, interpretan, modifican o
derogan la Constitución; es decir, con este criterio no se ab-
suelve el problema de las leyes orgánicas, sino el de las leyes
expresamente constitucionales (Cfrse. BERNALES Enrique, y RUBIO
Marcial, Ob. cit., 303-314). Este asunto no ofrece mayor difi-
cultad. Las leyes orgánicas, en tanto suponen un procedimiento
diverso para su aprobación que el establecido para las leyes-
constitucionales, son de jerarquía inferior; pensamos que su
nivel es el inmediatamente posterior a Tratados, y superior a
las leyes ordinarias.

Veamos en seguida lo relativo a la aprobación de los Artí-

culos 105° y 87° de la Constitución.

Aprobación de los Artículos 105° y 87°.- Su importancia deriva

de la concepción que tuvo el constituyente respecto del lugar
que tienen los derechos humanos en el ordenamiento jurídico-po-
lítico del Perú. La consagración del principio de la suprema-
cía de la Constitución es concebida en su oportunidad por el -
doctor Townsend Ezcurra, como “el principio cardinal del Esta-
do de Derecho”; darle pues jerarquía constitucional a los pre-
ceptos sobre derecho humanos contenidos en tratados de los que
es parte el Perú no es sino reafirmar la propia legalidad libe-
ral (que pone como normas imperativas las del derecho,antes que,
como en el caso de la legalidad socialista, las del partido o
las de la política del gobierno: lo que Loewenstein llamaría -
constituciones semánticas, es decir, las otorgadas para justi-
ficar a los detentadores del poder).

Ambos artículos debieron ser estudiados por la Comisión

Especial N° 2, la cual quedó conformada por los señores Townd-
send Ezcurrra, quien la presidió, Pelaez Bazán, Melgar Lopez, Ga
larza Villar, Aramburú Menchaca, Olivares Montano, Veliz Lizá-
rraga, Blanco Galdós, Paredes Macedo, y Ruiz-Eldrege Rivera. De
ellos, los señores Tonwsend, Melgar y Aramburú formaron parte
también de la Comisión Principal.

El actual Artículo 105° de la Constitución Peruana, dice:

“Los preceptos contenidos en los tratados

relativos a derechos humanos, tienen je-
rarquía constitucional. No pueden ser mo
dificados sino por el procedimiento que ri
ge para la reforma de la Constitución.”

Su actual redacción quedó acordada según la fórmula que acorda-

ra la Comisión Principal.

Con fecha 11 de Diciembre de 1978 se envió a la Comisión

Principal la Ponencia de la Comisión Especial N° 2. Los documen
tos que comprendía ésta fueron: El Dictamen unánime sobre Terri-
torio y Nacionalidad;el Dictamen en mayoría sobre Estado e Inte-
gración, y dos Dictámenes en minoría uno firmado por el señor Pa

redes Macedo,del FOCEP, y el último de Aramburú Menchaca. Con

esa misma fecha envía su Dictamen en minoría, directamente a la
Comisión Principal, el doctor Ruiz- Eldredge.

Del texto de los documentos enviados a la Comisión Prin-

cipal se observa que solo hay menciones expresas a la condi-
ción de los tratados respecto a la Constitución en tres
Dictámenes, los de los señores Paredes, Aramburú, y Ruiz-
Eldredge. De los tres solo el primero se refirió a Trata-
dos que tuvieran por materia los derechos humanos. En efec-
to, la ponencia del señor Paredes Macedo señala:
 “En lo relativo al Derecho Internacional:
ART.- Los Tratados Internacionales que
amparan los derechos humanos y -
en los que ha intervenido el Perú
asumen la jerarquía de normas cons
titucionales”.
Antes no se registra Ponencia alguna de ningún Constitu
yente. Sin embargo el doctor Mario Almozara Valdez había en-
viado a la Comisión Especial N° 2 un ante-proyecto, en el
cual, como artículo 5° de éste, figura el que se transcribe:
“Las normas generales de derecho inter-
nacional público se consideran incorpo-
rados dentro del ordenamiento legal del
país y constituyen fuente de derecho.
Los tratados internacionales que ampa-
ran los derechos humanos asumen la je-
rarquía de normas constitucionales a
partir de su aprobación y ratificación
por el Perú”.
Como se aprecia, la similitud entre ambos textos es muy
clara, se deduce de ello que el constituyente Paredes fue el
único que acogería la iniciativa del doctor Alzamora Valdez
sobre esta materia.
Asimismo, debe consignarse la opinión que remitiera so-
bre el respecto a la Asamblea Constituyente, el Arquitecto
Fernando Belaúnde Terry en documento fechado el 18 Octu-
bre de 1978. Decía:
“La Declaración Universal de los Derechos
Humanos, aprobada por las Naciones Uni-
das, y la de los Derechos y Deberes del
Hombre, aprobada por la Organización de
 los Estados Americanos, así como los
instrumentos internacionales conexos
que tienen por objeto complementarlas
y asegurar su cumplimiento, han sido
suscritas por el Perú y constituyen
en consecuencia ley de la República.
Esto hace necesario dar el alto rango
de norma constitucional a la amplia
gama de derechos humanos contenida -
en ambos convenios, ampliándose así
en los que no estuviera previsto, los
dispositivos pertinentes de la Carta
vigente, especialmente en lo tocante
a las nuevas categorías de estos de-
rechos que son los económicos, socia
les y culturales, inherentes a la --
persona humana en cuanto miembro de
la sociedad”.

Con su opinión sobre el lugar de los derechos huma-

nos en el ordenamiento constitucional, el arquitecto Be-
laúnde también preciso el planteamiento de su Grupo Polí
tico, en el sentido de considerar que la Constitución del
33 debía ser enmendada y no derogada.

(Debate en la Comisión Principal)

La ponencia de la Comisión N° 2, Estado, Territorio,

Nacionalidad e Integración empezaría a ser debatida en
el seno de la Comisión Principal el día 2 de Enero de 1979.
El día 3 de Enero, continuando con el Debate de la Ponen
cia, y a propósito del artículo del Dictamen en mayoría -
referente a la primacía de la Constitución sobre toda otra
norma legal, surgió el tema de la prevalencia de los Tra-
tados. En la sesión de dicha fecha y a sugerencia del se-
ñor Ortiz de Zevallos, la Comisión acordó encargar al doc
tor Aramburú la elaboración de un capítulo acerca de los
Tratados.
 A los dos días de haber adoptado el acuerdo, el día 5
de Enero, el doctor Aramburú presentó el capítulo relativo
a Tratados. El texto del artículo que fuera el antecedente
del artículo 105°, decía:

“Los tratados relativos a Derechos Hu

manos tienen jerarquía constitucional”.

Como era de esperar, el dispositivo se consignaba de

modo impreciso, y así lo advirtieron algunos Constituyentes.

(Aclaración del doctor Alayza Grundy)

El doctor Alayza se preguntaba y preguntaba al doctor

Aramburú si en virtud de la jerarquía constitucional de las
normas consignadas en tratados sobre derechos humanos que
se recogían, o recojan posteriormente, debería recurrirse -
a la aprobación de sus cláusulas por el mismo procedimiento
que la Constitución establecería para la modificación de -
la Constitución. En su intervención del día 8 de Enero, -
cuando se continuó el debate pendiente sobro este artículo
dijo:

“La explicación que da el doctor Aramburú

a mí me satisface en el sentido de que
no hay la intención que los Derechos -
Humanos, en sus leyes, Tratados, o Con-
venciones, estén sujetos a ningún tra-
tamiento específico; pero tengo la impre
sión que si esto no se expresa, de al-
guna manera, al decir que estos Trata-
dos, o las Leyes respectivas, tienen -
jerarquía constitucional, habrá que --
tratarlos como elementos integrantes de
la Constitución y por tanto sujetarlos
al procedimiento de modificación cons-
titucional. Parecería esto lo lógico –
 si no hay en el texto algo que expre-
se lo contrario”.

A la observación del doctor Alayza respondería el doc

tor Aramburú con una fórmula sustitutoria de la original,
cuyo texto dice:

“Los preceptos en los Tratados relati

vos a Derechos Humanos tienen jerar--
quía constitucional y por tanto no po
drán ser reformados sino por el proce
dimiento establecido para la reforma
de la Constitución”.(6)

Cosa análoga ocurriría con la parte que dice “no podrán

ser reformados”. La sub-Comisión de Homologación recoge la
fórmula y no pueden ser modificados ni reformados”. En el
Dictamen de la Comisión Principal presentado al Plenario -
dice “No pueden modificados ni reformados”; y éste es
el mismo texto que se aprobara por la Asamblea el 2 de Mayo
de 1979. Es en el Dictamen de la Comisión de Redacción don
de el consigna la fórmula final y definitiva.

Con esta fórmula se precisa el alcance de la norma de

la siguiente manera: según el texto primitivo eran “los --
Tratados” los que tenían jerarquía constitucional; la ob-
servación de Alayza era atinada, su razonamiento y en esto
pretendemos sustituírnos en él, era el siguiente: si son
los tratados sobre Derechos Humanos los que tiene jerar--
quía constitucional y si es cierto que los Tratados deben
ser aprobados por el Congreso de la República, se deduce -
que para que los Tratados sobre Derechos Humanos tengan je
rarquía constitucional, estos todos, tienen que ser aproba
dos por el mismo procedimiento que la Constitución estable
ce para introducir cualquier modificación en su texto.
(Independientemente de que alguno o algunos de sus precep -
tos modifiquen o contrarien la Constitución).

Al concretar el texto original Aramburú presenta la al

ternativa de que unos Tratados, los que no alteren para na
da el orden constitucional peruano en materia de Derechos -
Humanos, sean aprobados según el trámite regular para apro-
bar cualquier tipo de Tratado y otros, que conteniendo pre-
ceptos que no se recojan en la Constitución o riñeran con
alguno cualquiera de los dispositivos consagrados en ella,
requerirían imperativamente ser aprobados según el trámite
que ésta prescribe para su propia reforma, esto es, aproba-
dos en una Primera Legislatura Ordinaria y ratificados en -
otra Primera Legislatura Ordinaria consecutiva, bajo condi-
ción de no formar parte del derecho nacional.

Este dispositivo, aporte que no es exclusivo de ningún

Constituyente en particular, consistió en otra de las gran-
des innovaciones en el Derecho Constitucional Nacional, que
junto con el artículo 305° de nuestra Carta, no cuenta con
ningún antecedente en el Derecho Comparado.

Al aprobar este artículo se estaba dando jerarquía cons

titucional a los Tratados sobre Derechos Humanos ya ratifi-
cados por el Perú, con los mismos alcances y extensión con
los que constan los instrumentos de ratificación depositados;
estos Tratados, a la fecha de entrar en efecto nuestra Carta
y salvo lo dispuesto por la Primera Disposición General y -
Transitoria, fueron: el Pacto Internacional de Derechos Eco
nómicos, Sociales y Culturales y el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, ambos de las Naciones Unidas
(ratificados en marzo de 1978); la Convención Americana so
bre Derechos Humanos, de la Organización de Estados America
nos (ratificado el 28 de julio de 1978), con las limitacio
nes que presentara oportunamente nuestro Embajador ante --
ese Organismo; así como la Convención sobre el Genocidio.

Es en este contexto que la Disposición General y Tran

sitoria Décimo Sexta cubre y especifica los alcances de las
ratificaciones previamente efectuadas por el Gobierno Mili
tar, al adverar su carácter constitucional primero, y el -
dar validez constitucional también a la jurisdicción de --
los organismos jurisdiccionales creados por dichos Trata--
dos. De ahí que posteriormente, el Gobierno Constitucional
nacido en Julio de 1980, hubiera de depositar el instrumen
to de ratificación respectivo con la fórmula apropiada pa-
ra las ratificaciones específicas.

Este artículo constituye una excepción a lo dispuesto

por el artículo 101°, por el cual se da prioridad al Trata
do, en caso que éste se encontrara en conflicto con una --
ley. Asimismo, y así lo manifestó expresamente el autor de
este dispositivo, doctor Aramburú, la norma no otorga cate
goría constitucional a los Tratados en general; “lo que --
queremos decir aquí, diría el doctor Aramburú durante el -
debate del artículo 101°, es toda clase de normal legal, --
exceptuando la Constitución”. Por tanto, queda claro que el
Constituyente quiso que los tratados que tengan como mate-
ria los Derechos humanos sí formaran parte de nuestra Cons
titución, con igual rango y no inferior. Estos Tratados –
son pues de una categoría especial en la pirámide jurídica
de nuestro ordenamiento.

En este sentido, debe considerarse entonces que “los

preceptos contenidos en los tratados relativos a derechos
humanos”, no sólo tienen jerarquía constitucional, sino que
gozan de la máxima prevalencia y son oponibles a toda otra
norma legal inferior a la Constitución, en conformidad con
lo preceptuado en el Artículo 87° de nuestra Carta Política
vigente. A esta conclusión puede llegarse tomando como re-
ferencia la fuente del Diario de los Debates de la Comisión
Principal. El Debate en la Asamblea no reportó mayor abun
damiento; veamos:

(Debate en la Asamblea Constituyente)

La parte referida a Tratados se puso en debate en la

Sesión Permanente del día 27 de Abril. El actual artículo
105° figuraba con el número 94°.En su fundamentación di-
jo el doctor Andrés Aramburú:

“Hay un nuevo tipo más que es el del

artículo 94°. En este artículo reco
gemos, señor Presidente, la nueva
noción que hoy preside todas las re
laciones internacionales, es la no-
ción de ‘jus cogens’.Es una noción
nueva, hasta ahora no suficientemen
te definida, con la que se quiere ex
presar generalmente, aquellas nocio
nes de Derecho que por su esencia -
deben tenerse por inderogables. Por
eso hemos considerado en nuestro ar
tículo 94°, el texto siguiente: “Los
preceptos contenidos en los tratados
relativos a derechos humanos tienen
jerarquía constitucional. No pueden

ser modificados ni reformados sino

por el procedimiento establecido pa
ra la reforma de la Constitución”.
Esta jerarquía de normas jurídicas
está también contemplada en la Con-
vención de Viena, tantas veces cita
da, si no me equivoco es el artícu-
lo 53°, efectivamente el artículo -
53° que tiene como título “Tratados
que están en oposición con una norma
imperativa de derecho internacional
(jus cogens)”. El texto dice : “Es -
nulo todo tratado que en el momento
de su celebración esté en oposición
con una norma imperativa de derecho
internacional general. Para los efec
tos de esta convención una norma im-
perativa de derecho internacional ge
neral, es una norma aceptada y recono
cida por la Comunidad Internacional
de Estados. En su conjunto como norma
que no admite acuerdo en contrario
y que sólo puede ser modificada por
una norma ulterior que tenga el mis
mo carácter”, quiere esto decir que
se trata de grandes y elevados prin-
cipios como los que condenan la gue
rra de agresión o consagran los de-
rechos humanos. Nosotros hemos exi
gido esta categoría para los pactos
que celebre el Perú sobre esta mate
ria. Puede ser que mañana tengamos
un tratado todavía más amplio que
los recientemente ratificados y con
venga incorporarlo al Derecho Nacio
nal. En tal caso deberá tenerse -

presente que este artículo no se

refiere exclusivamente a los pactos
que tenemos ahora y hemos ratifica-
do el año pasado, me refiero a los
Pactos Universales de Derechos -
Humanos y a la Convención de Cos
ta Rica. Desde luego que están -
también comprendidas allí la Con-
vención sobre el Genocidio y cual
quiera otra que tenga como con-—
 tenido la protección de los dere-
chos humanos. De manera que este
artículo debe interpretarse en la
forma más amplia y extensa posi
ble.” (DIARIO DE LOS DEBATES DE LA
ASAMBLEA CONSTITUYENTE, Tomo VI, p.
365).

Este texto es bastante didáctico desde el punto de vista del

análisis sistemático del Artículo 305° y de la Disposición
Decimo Sexta de la Constitución. Nos dice el autor del Artí
culo 105° que su consagración representa a la vez dar y re-
conocer categoría de normas imperativas (ius gogens) a a-
quellos preceptos que contienen el Pacto Internacional de -
Derechos Civiles y Políticos de la ONU, su respectivo Proto-
colo Facultativo, así como el Pacto de San José de Costa Rica.
Es decir, se reconoce con este Artículo el orden público
internacional; esto es, asuntos excluídos expresamente de
la competencia doméstica del Estado, asuntos a que se o-
bliga el Estado de modo irrenunciable, o , en otras palabras,
el derecho superior al Estado que es fundamento de la so-
ciedad internacional, el derecho trans o supra-estatal: los
derechos humanos. Concordando pues este dispositivo con lo
que preceptúa la Disposición Decimo Sexta, segundo pá-
rrafo, debe verse que la ratificación del Artículo 45°
del Pacto de San José importa el reconocimiento de, no
sólo la facultad discrecional de un Estado de denunciar la
violación de los derechos humanos imputables a otro Estado,
no sólo eso sino el deber de los Estados de actuar y
denunciar, como en una suerte de acción popular, el que-
brantamiento del orden público regional. Igual ocurre con
el Artículo 41° del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos de las Naciones Unidas, con la sola diferencia
que Torre Tagle no ha cumplido aun con depositar el instru
mento de ratificación cuyo texto obliga a depositar la pro-
pia Disposición Décimo Sexta. Así, este método de incorpora-
ción de los derechos humanos imprime carácter constitucional
también al recurso individual ante la Comisión Interamerica
na de Derechos Humanos o ante el Comité homólogo de la ONU,
constituyéndolo en una garantía constitucional.

Como se ve, la fundamentación del doctor Aramburú Men-

chaca ahonda en razones, y deja firmemente establecido que
no son los tratados sobre derechos humanos por sí solos los
que tienen categoría constitucional, sino el contenido pre-
ceptivo de éstos. Lo que en lenguaje más directo significa
que afilia a nuestra Constitución con los planteamientos
de la doctrina dualista, en cuanto a las relaciones en
tre el derecho inter o supra-estatal y el derecho in-
terno. Si con el artículo 101° se establece la regla
general, con el Artículo 105° se consagra un caso especial.
Ésta fue la doctrina que aprobó la Asamblea Constituyente:
no se consideró la posibilidad de la aplicación inmediata
del derecho internacional consagrado en los tratados de los
que fuera parte el Perú. Ha de entenderse por tanto, que de
existir un tratado, o convenio, que disponga la directa apli
cación del mismo en nuestro territorio, deberá consignarse
nuestra reserva al texto del mismo, como una primera alter-
nativa, precisando que para el Perú éste entrará en vigor -
tan solo luego de incorporado al derecho interno; como se-
gunda alternativa, cabría efectuar la reforma constitucio-
nal correspondiente. Obviar este procedimiento derivaría
en escindir el Estado en dos; como decíamos en la intro
ducción de este Capítulo, determinaría que, por ejemplo, el
Presidente de la República celebre y ratifique un Convenio
cuyo texto disponga la inmediata aplicación de las normas
que él contiene: obviamente el Estado peruano ha quedado
obligado ante el conjunto de estados celebrantes, pero esta
obligación está viciada ab ovo, y su invalidez queda viva
pero en suspenso hasta que tal compromiso se impugne y di-
suelva (en tanto vive el Estado peruano está obligado pe
ro los súbditos, nosotros, no estamos obligados por ese de
recho vicioso). Vale la pena reparar en esto último por-
que efectivamente ha ocurrido algo parecido con la ratifica
ción del Tratado que crea el Tribunal Andino, sobre lo -
cual volveremos luego.

La única posición alterna y paralela a la de Aramburú

fue la planteada por el Partido Socialista Revolucionario,
PSR, a través de Ruiz Eldredge y Meza Cuadra. Obviamente,
su posición respecto del lugar que ocupan los tratados en
general y los que contienen preceptos relativos a derechos
humanos, va también de la mano con el análisis de su u-
bicación dentro de la jerarquía normativa y la supre-
macía de la Constitución. Pasemos a ver sumariamente am
bos temas, en ese orden.

Al efecto, el Anteproyecto de Ruiz Eldredge Rive-

ra ante la Comisión Especial N° 2, consignaba como
artículo 23°, el siguiente:

“Los Tratados, Acuerdos, Convenios y

demás normas de relación internacio-
nal suscrito por el Perú, tendrán
carácter de ley y serán incorporados
al derecho peruano. Los derechos y
obligaciones que se generan podrán
ser invocados por los órganos -
del Estado y la ciudadanía en -
general. Ninguna de sus cláu-
sulas o artículos,
 prima sobre la Constitución ni podrá
invocarse en perjuicio de sus normas”.

A su vez, el texto del artículo que el doctor Meza Cuadra

proponía a la Asamblea Constituyente, como adicional a con
tinuación del que establecería la prioridad de la Constitu
ción, decía así:

“La Constitución y demás normas jurí-

dicas escritas están estructuradas je
rárquicamente de acuerdo al orden su-
cesivo siguiente:
a) La presente Constitución;
b) Las Leyes Constitucionales Comple-
mentarias;
c) Los Tratados Internacionales sus--
critos por el Presidente de la Re-
pública y ratificados por la Asamblea
Nacional; y,
d) Las Leyes y Resoluciones Legislati
vas dadas por la Asamblea y los De
cretos Leyes dados por el gobierno
en aquellas materias legislativas
de su competencia o que les hayan
sido atribuídas transitoria o per-
manentemente por la Asamblea. Las
Leyes y los Decretos Leyes tienen
la misma jerarquía”.

Como se aprecia, en ninguno de ambos artículos se con

sidera la situación particular de los Tratados que tuvieran
como objeto los Derechos Humanos. Se presenta de este modo
una versión conservadora en materia de Derecho Internacio-
nales, en la cual se persiste dando prioridad al dogma de los
1800 sobre la soberanía nacional, así como al principio del
estatismo por el cual el individuo no está permitido de in
gresar en la sociedad internacional como sujeto del Derecho
Internacional. El correlato de esta posición en el Derecho
Constitucional deriva en la asunción de que éste está al
servicio del Estado, del poder, antes que de la libertad.

De otro lado hay que notar que se hacía necesario es-

tablecer el principio general de la primacía de la Consti-
tución. Antes de la promulgación de la Constitución de 1979
este principio se consignó en el artículo XXII del Título
Preliminar del Código Civil y su inclusión en este dió lu-
gar a largos debates acerca de la Jerarquía de las leyes;
más aún si se tiene en cuenta que el Código Civil que aún
rige el momento de redactar estas líneas, fue promulgado -
por un Decreto Supremo, el 30 de agosto de 1936 y en virtud
de la ley autoritativa que otorgara el Congreso Constitu-
yente en junio de ese mismo año, con el numero 8305.

La omisión a que aludimos fue advertida por los propo

nentes del artículo, tal como se consigna en la Exposición
de Motivos que presentara el Presidente de la Comisión Es-
pecial N° 2, doctor Andrés Townsend Ezcurra, cuando señaló
que:

“El artículo 14°, consagra el princi-

pio cardinal del Estado de Derecho, va
le decir la supremacía de la Constitu
ción, sobre toda otra norma legal. Es
te principio clave no figura en la --
Constitución de 1933 y es de todo pun
to de vista necesario que se incorpo-
re a la dogmática constitucional”.

Lo mismo que ratificaría cuando hubo de fundamentar

el artículo ante el Plenario. El texto del artículo origi-
nal decía, simplemente:
 “La Constitución prevalece sobre toda
otra norma legal”

Este Artículo sería presentado sin modificación al Plenario.

Sin embargo, tal como estaba presentado, la redacción era im
perfecta, y así lo hizo notar el doctor Bedoya Reyes cuando
en la sesión del 24 de Abril en el Pleno, dijo:

“(...) pero en el texto del proyecto -

constitucional no hay disposición ex-
presa que se refiera a la condición
de la norma administrativa que viola
la ley y es por eso que dentro de la
norma que establece la jerarquía de
las leyes, nosotros proponemos que -
se adicione diciendo: ‘La Constitu-
ción prevalece sobre toda otra norma
legal; las leyes sobre toda otra nor
ma de inferior categoría.”

Y así quedaría finalmente el texto que subsana un notorio -

vacío en nuestro ordenamiento jurídico. De una parte se fi-
ja la superioridad de todo precepto constitucional sobre nor
mas legales, de la otra la superioridad de la ley sobre nor-
mas de inferior jerarquía. Así queda confirmada la pirámide
normativa nacional. BERNALES y RUBIO, que estudian cabalmen-
te esta jerarquía desde el punto de vista del Derecho Adminis
trativo, echan de menos que donde sí se consagró lo que Town-
send llamó “el principio cardinal del Estado de Derecho”, se
haya desperdiciado la oportunidad para establecer una siste-
matización orgánica de los diversos actos normativos de la -
administración, lo cual nos tiene sumidos en una práctica os
cura, dilettante e irregular.

Sumarizando: del contraste de unos dispositivos con otros,

se ha podido mostrar que el derecho internacional recogido -
en los tratados de los que es parte el Perú, sí es parte de
nuestro derecho interno, pero que para ello ha de recurrirse
a una de dos vías según la materia: o la aprobación y consi
guiente ratificación del tratado, si es un tratado de natura
leza legislativa general, o, si se trata de un tratado que -
contiene preceptos de derechos humanos que modifican la Cons
titución, la incorporación supone que se siga la vía del Ar
tículo 306° de la Constitución para la Reforma Constitucio--
nal pertinente. También se ha mostrado que en uno u otro ca
so nos encontramos, ciertamente, dentro del marco de la doc-
trina dualista; la incorporación del tratado en el primer ca
so convierte el derecho que él contiene en nacional con la
ratificación, en mérito de la aprobación del Congreso (el -
mismo que queda en suspenso hasta el canje o el depósito del
instrumento de ratificación, que es desde cuando hay obliga
ción internacional válida y eficaz, salvo que, por el texto
del tratado, haya requisito especial para el inicio de su -
vigencia); en el segundo caso, no solamente se trata del de
recho expresado en una ley, sino que tiene la máxima supre-
macía, al haberse convertido en parte integrante de nuestra
Constitución por ser norma imperativa o de ius cogens.

El artículo 104° y el Tratado que crea el Tribunal de -

Justicia del Acuerdo de Cartagena.

Mal podríamos dar conclusión a este Capítulo sin cuando

dejar planteada la cuestión de la incorporación del
Derecho Internacional al derecho interno, en materia de los
Convenios que puede ratificar el Presidente de la República,
sin el requisito previo de la aprobación del Congreso. Tal
como venimos enunciando puede ocurrir que a despecho de la
adscripción dualista de nuestra Constitución, se presenta-
ra el caso de un tratado que distorsione estos presupuestos,
y frente a lo cual debe responder el derecho peruano. También
adelantamos que algo de esto ocurre con el derecho sub-regio
nal andino, el Acuerdo de Cartagena. Pongámonos en anteceden
tes.

Dice en efecto en sus Artículos 2° y 3° el Tratado que

crea el Tribunal de Justicia Andino:

“Artículo 2° - Las Decisiones obligan

a los Países Miembros desde la fecha
en que sean aprobadas por la Comisión.
Artículo 3° - Las Decisiones de la -
Comisión serán directamente aplicables
en los Países Miembros a partir de la
fecha de su publicación en la Gaceta
Oficial del Acuerdo, a menos que las
mismas señalen una fecha posterior.
Cuando su texto así lo
disponga, las Decisiones requerirán
de incorporación al derecho interno,
mediante acto expreso en el cual se
indicará la fecha de su entrada en
vigor en cada País Miembro.”

Por otra parte, el propio instrumento internacional señala

en su Artículo 36°:
“Artículo 36° - El presente Tratado no
podrá ser suscrito con reservas. Los
Estados que adhieran al Acuerdo de -
Cartagena deberán adherir al presen-
te Tratado.”

Los Artículos consignados nos presentan las siguientes notas

distintivas:

1) si las Decisiones de la Comisión obligan desde la fe

cha en que son aprobadas por ésta, ergo las Decisio-

 nes tienen vida efectiva incluso antes de la publica-
ción, y los sujetos obligados a cumplirlas no podrán
alegar su ignorancia a pesar de no haber sido divul-
gadas; asimismo su publicación hará conocer derechos
expectaticios o adquiridos, generados, de modo figura
tivo, “retroactivamente”;

2) se presenta una escisión entre lo que el Tratado lla

maría el “derecho obligatorio” y el “derecho aplica-
ble”: el Artículo 3°, adscribiéndose a una suerte de
doctrina monista (al no requerir, como norma general,
de la incorporación del derecho sub-regional en el -
derecho interno), distingue entre las Decisiones que
obligan-a los Países Miembros y las Decisiones apli-
cables-en los Países Mimbros;

3) de modo excepcional contempla la posibilidad de que

algunas Decisiones sí deban ser incorporadas al dere
cho interno, pero omite gruesamente y obvia mencio
nar cuáles son esos dos grupos, con qué criterio se
discriminará lo que requiera incorporación de lo que
no lo requiera; y

4) configurar lo que, apropiándonos de la terminología

contractual, podríamos llamar un “tratado de adhe--
sión”, por analogía con lo que conocemos como los
contratos de o por adhesión, o contratos-tipo: no
puede formularse tipo alguno de reservas, es todo-
o-nada; y por añadidura plantea una especie de obli
gación de adherirse a él en virtud de pertenecer al
Acuerdo de Cartagena (lo que ciertamente es un gra
do más elevado de integración no sólo económica si
no hasta política).
 El problema que nos preocupa dejar planteado es el si-
guiente: durante el período de facto se ratificó este Trata
do, el mismo que no vige aún en razón de que no todos los
Países Miembros del Acuerdo que lo suscribieron han deposi-
tado el instrumento correspondiente (Artículo 37° del Trata
do), y su ratificación, una vez entre en vigencia, traerá
consigo el riesgo de que por el solo mérito de la represen
tatividad de nuestro Plenipotenciario ante la Comisión del
Acuerdo de Cartagena se estaría obligando al país (las Deci
siones obligan al País Miembro desde que son aprobadas por
la Comisión) sin que se precise de incorporación en nuestro
ordenamiento interno (salvo excepcionalmente, cuando lo re
quiera la propia autoridad sub-regional), ni sea posible -
condicionar la obligación de las Decisiones ni su aplicabi
lidad en nuestro territorio con reservas de ninguna índole
(así fuera de especie constitucional). En suma, se trata-
ría de la creación legislativa por un órgano legisferante
no nacional.

Por otro lado, dice nuestro Artículo 104°:

“El Presidente de la República puede,

sobre materias de su exclusiva compe-
tencia, celebrar o ratificar convenios
internacionales con Estados extranjeros
u organizaciones internacionales o ad-
herir a ellos sin el requisito previo
de la aprobación del Congreso. En todo
caso debe dar cuenta inmediata a éste.”

Es decir, sí puede ocurrir que el Congreso no intervenga en

la formación de una norma obligatoria para el país, si se -
trata de una materia, como la aduanera, carreteras, telégra
fos, etc., que son competencia del Poder Ejecutivo. Pero no
es una carta blanca: el Presidente de la República no está
 ciegamente

autorizado para, a su vez, delegar/ esta potestad para ratifi

car Convenios. En otras palabras, un Plenipotenciario es re-
presentante directo del Presidente de la República y sus ac-
tos, siempre, requerirán estar avalados por la propia firma
del Presidente, eso en cuanto a los Convenios. En cuanto a
las Decisiones de la Comisión del Acuerdo de Cartagena: hay
una diferencia entre un Convenio en forma simplificada (los
Excecutive Agreements) y las Decisiones, porque estas últi-
mas no son acuerdos intergubernamentales sino derecho supra
nacional. Entonces queda planteada la pregunta: es posi-
ble, de acuerdo a nuestra Carta Política, que se cree
derecho supranacional válido para nuestro territorio -
sin que éste requiera del proceso de incorporación o
conversión?, y también, será válido en nuestro país
el derecho emanado de las Decisiones de la Comisión
tomando en cuenta que el Tratado fue signado y rati
ficado, primero por un gobierno de facto, y segundo -
bajo el imperio de una Constitución que no prevé su--
puestos legislativos como los que se constituyen y crean
en este Tratado? Tan solo temerariamente, y a título de
una posibilidad, imaginamos que la salida podría estar por
una de dos vías: 1) dado que el órgano donde se forma la
voluntad es la misma Comisión, sí cabría o instruir para ca
da caso al Plenipotenciario, o elaborar normas para su com-
portamiento legislativo -administrativo- que lo vinculan a
su autoridad inmediatamente superior: el Presidente de la
República, y a través de la Cancillería o de otro Ministerio-;
así, el derecho emanado de la Comisión sin el consentimien-
to de nuestro país siempre puede ser pasivo de una acción de
nulidad (Artículo 18° del Tratado). 2) La segunda alternati
va puede ser la de dar por hecho que el Plenipotenciario
actuará siempre en coordinación con el Poder Ejecutivo, o,
eventualmente, según la materia, con el Poder Legislativo,
y, en ese sentido, o buscar de que la divulgación de la -
Gaceta Oficial se extienda debidamente, o coordinar para
que quepa también que la publicidad oficial sea la que -
efectúe el Diario Oficial de nuestro país, “El Peruano”.
Es más, creemos que pueden seguir pensándose más alternati
vas: modificar la Constitución de tal modo que quede clara
la categoría de las Decisiones en el ordenamiento jerárquico
nacional; acaso pedir la modificación del Tratado para
que toda Decisión requiera de la convalidación del Ejecuti
vo (en el Perú mediante un Decreto Supremo) y su oportuna
incorporación en el derecho interno; o de repente abrir de
par en par la posibilidad de que el Plenipotenciario, efec
tivamente, obligue al Perú, corriendo tan solo a cargo de
nuestro Poder Legislativo, o el Poder Ejecutivo, declarar
las normas de derecho interno que han quedado abrogadas
desde la aprobación de una determinada Decisión por la -
Comisión.

Quede dicho pues que se presenta este resquicio en -

nuestro ordenamiento, el mismo que constituye una anormali
dad (sin ninguna connotación cualitativa) en cuanto a las
relaciones entre nuestro derecho interno y el derecho inter
nacional. Pareciera que se trata de una figura antagónica
de las que se presentan en nuestra Constitución; decidida
mente supone la adopción de comportamientos legales ampara
dos en la doctrina monista, comportamiento que no fue pre-
visto por nuestros constituyentes y que, por tanto, no se
recogió en nuestra Carta Política.
CAPÍTULO II

ASPECTOS GENERALES DE LA JURISDICCIÓN

SUPRANACIONAL

El tema que intentamos desarrollar está cubierto de mu

chas interrogantes. En primer término, se trata de un tema
totalmente nuevo en la temática constitucional peruana y --
sin temor a equivocarnos, se trata de la única experiencia
a nivel de Derecho Constitucional en el mundo. Así se enten
dió en el seno de la Asamblea Constituyente. De otra parte,
se trata de un instituto que, por el modo como se engasta -
en nuestro ordenamiento, recoge de manera explícita el con-
cepto de soberanía jurisdiccional relativa. Esto último, vis
ta desde el solo punto de vista del Derecho podría pasar fá
cilmente desapercibido; no es muy difícil al jurista compren
der las limitaciones de la soberanía del Estado. Sin embargo
es otra la concepción e interpretación que acoge tanto la
ciencia política, como los propios detentadores del poder
político.

No conocemos de un estudio intenso sobre este tema en

el ámbito nacional. Principalmente porque la propia existen
cia de organismos jurisdiccionales supranacionales no es
muy larga y no ha sido aún difundida debidamente. Se preci-
sa del desarrollo de tres factores: de la jurisprudencia, -
del comportamiento político positivo de los agentes del po-
der, y del estudio y elaboración teórico-doctrinaria. No -
estamos a tiempo aún para aventurar conclusiones definiti-
vas. Nos encontramos en el período de combustión, de explo-
ración. Ahora solo toca, primero que todo, promover el cono
cimiento de este instituto, empezar a atar unos conceptos -
con otros, propiciar, en términos de Milton Singer, su me-
tabolización en el entorno nacional.

Se trata de un instituto desarrollado como consecuen-

cia de las premisas del pensamiento político liberal, la -
protección de la libertad individual, y el gobierno de la
sociedad por el derecho. Por inscribirse en esa corriente
de pensamiento no debe acusar sorpresa que se anuncie
que no escapa de la antinomia inherente al modelo ju-
rídico-político liberal, el percibir la relación del -
hombre con el órgano de gobierno como una relación indivi
duo-contra-Estado. (2). Antinomia que, de otro lado, ha si-
do expresada en los términos de la corriente actual de de-
fensa del Estado liberal contra los individuos enemigos de
los presupuestos sociales del liberalismo (“negación de la
libertad para los enemigos de la libertad”)las limitaciones al e-
. jercicio de //
los propios derechos individuales (v.gr. cotapisas al ejer
cicio del derecho de opinión o de libre crítica de senten-
cias judiciales) o la inexistencia de recursos adecuados -
para la protección de las libertades que no sean las civi-
les y políticas (esto es, las libertades económicas y so--
ciales).

Algunos de los aspectos más saltantes de este institu

to y de su incorporación en la Constitución de 1980 son es
tudiados y discutidos en esta Tesis.

Queremos llamar la atención sobre el término “suprana

cional”. A nadie escapa que lo nacional corresponde al --
ámbito de la realidad sociológica, lo estatal corresponde
al ámbito de la realidad del poder. Quien posee el poder,
el poder político, no es la nación, es la institución per-
manente de gobierno, el Estado. Se habla de la jurisdicción
nacional y de la jurisdicción internacional. Y también se
habla de la jurisdicción del Estado peruano. Por qué esta
dualidad? O no es dualidad? De responderse afirmativamente
a lo segundo, es lo mismo jurisdicción internacional que -
jurisdicción interestatal?, y qué decir de lo supranacional?
Qué realidad está detrás de lo supranacional? Nada más aje-
no a nosotros que pretender zanjar todas estas cuestiones -
en este estudio, sin embargo queremos que queden planteadas
estas preguntas.

La supranacionalidad ha sido calificada como una reali

dad híbrida (33). La híbridez se encuentra, según esta co-
rriente de opinión, en que “oculta una imprecisión fundamen
tal que consigue preservar a las políticas de los Estados –
miembros de las comunidades de una más auténtica integración”
(34). Sin estar de acuerdo con la calificación de Rosenstiel,
si cabe concederle el acertar con detectar la realidad ambiva
lente de funciones y equilibrio de poderes de la interacción,
la misma que se concreta en el plano de los Estados nacionales,
de un lado, y la aspiración final del Estado federado comuni-
tario, del otro. Ni negar la realidad de la soberanía de cada
Estado, o la naturaleza eminentemente gradual de todo proceso
de integración, caben dentro de nuestro entendimiento del fe-
nómeno supranacional. Sin embargo, no puede dejarse pasar la
oportunidad de rechazar la aproximación que realiza este autor
de manera especial cuando niega el poder político que tienen-
tanto las comunidades supranacionales en general, o los orga-
nismos de gobierno de estas en particular. Debe advertirse,
por ejemplo, como una entre una serie larga de afirmaciones -
semejantes, que Rosenstiel niega que las soberanías hayan si-
do efectivamente limitadas por las comunidades y, de otro la-
do, reduce los efectos políticos de la misma a una limitación
meramente administrativa, “como un simple modus vivendi admi-
nistrativo sin efecto político directo y propio” (35). Se tra
ta de un modus vivendi administrativo, jurisdiccional, o de
otra naturaleza, se trata siempre de un compromiso suscrito -
por la autoridad política nacional, y las limitaciones a que-
se sujeta en virtud de los Convenios que subscribe suponen re-
laciones de subordinación a las normas así como a las institucio
nes creadas por ellos. Una limitación de esta naturaleza tie-
ne efectos, directa y propiamente políticos sobre la organiza-
ción, administración y jurisdicción interna de cada Estado --
miembro de la comunidad.

Asimismo, al calificar de híbrida la realidad supranacio

nal se cae en el extremo de desconocer la existencia de un
campo o de un área emergente jurídica y políticamente que, no
por novedosa, puede dejar de ser referida a institutos o
conceptos consagrados tradicionalmente. Hay quienes usan
el principio de supranacionalidad como un arma de comba-
te político, o quienes exageran generosamente sus bonda-
des en el plano técnico-jurídico. La “supranacionalidad”
o “lo supranacional”, no pretende ser otra cosa que una
descripción de un ámbito insólito; no es neologismo, cier
to, pero un neologismo que cabe preservar, que es conve-
niente preservar. Al llamar supranacional a una comunidad
no se significa pues, ni una posición contra la estructura
interna del Estado Nacional, ni la postulación de un de-
recho público comunitario. Como entendemos nosotros este
término, simplemente, nos limitamos a reconocer, primero,
los diversos intereses que motivan a los Estados a crear
una institución (claro ésta que dentro del procedimiento
clásico del Derecho Internacional, esto es, mediante un
Tratado constitutivo) ya sean éstos económicos, técnicos,
militares o el que fuera y, segundo, reconocer la autono
mía y poder –aunque limitado o imperfecto, pero poder al
fin- de la voluntad de los organismos que se constituyen
(autonomía y poder que se materializan en el poder norma-
tivo, administrativo y jurisdiccional, que los facultan
en consecuencia a la acción autónoma correspondiente).
La estructura supranacional, a nivel comunitario, repre-
senta, por analogía –no por identidad-, lo que el Estado
federal es respecto de los Estados federados, haciendo la
salvedad que entendemos por Estado una realidad más comple
ja que la mera y simple suma de competencias (el Estado -
es, con mucho aún, la unidad mínima de poder político autó
nomo) y por federalismo un estado del desarrollo actual -
de estructuras de poder, asuntos, relaciones individuo-go
bierno, y otras, que determinan un grado alto de integra-
ción y unidad. Por ello la comunidad supranacional, por
ser una realidad a nivel de la integración y unidad de diversos
Estados, puede ser vista como un grado de federalismo primiti-
vo.

El análisis del fenómeno supranacional desde la óptica de

los hechos es proclive a ofrecernos conclusiones negativas a-
cerca de su realidad. La perspectiva correcta para entender -
lo supranacional es no verla como un postulado que atenta con
tra la soberanía estatal, o contra el principio de la autopre
servación y del autogobierno de la nación, sino como el en-
tramado de funciones y competencias asignadas a órganos ajenos
al Estado pero avalados ontológicamente en su poder y capaci-
dad jurídico-política; lo cual no debe impedir, no obstante,-
que se reconozca que los hechos pueden por un tiempo seguir -
ofreciendo contrastes antes que claridades.

B) La perspectiva de la jurisdicción
supranacional.

Si referimos lo supranacional a su inscripción en

nuestra tradición habría que vincularlo con lo que
Trazegnies llama la “modernización ‘tradicionalista’” de nues
tro entorno jurídico (7), esto es, la necesidad de ajustar
el progreso del mundo a nuestro sistema de Derecho, o, en otras
palabras, metabolizar, usando el término querido al autor que
mencionamos, las innovaciones de sociedades típicamente indus-
trializadas, procurando preservar, o resistir, en la estratifi
cación social predominante. Estratificación ésta en la que per
sisten, luego de más de un siglo de participación en el merca-
do capitalista, los elementos culturales esenciales del mundo
pre-capitalistas que caracterizaran a nuestra sociedad en el si
glo pasado.

Precisamente dentro de la novedad que supone este institu

to en la sociedad europea de los años 50, con la vigencia de -
la Convención de Roma, se inician las primeras especulaciones
en el seno de la Organización de los Estados Americanos con el-
propósito de recuperar el intento de principios de siglo en --
centroamérica, y de, nuevamente, metabolizar el instituto euro
peo. Pero, ¿cuál es la necesidad de crear una Corte o una Comi
sión supranacional para la protección de los derechos humanos?
En opinión nuestra y manera de hipótesis, se trata de asegu-
rar que la sociedad moderna cumpla con los ideales jurídico -
políticos con los que naciera el mundo capitalista, la filoso-
fía liberal, y en general las aspiraciones para el Estado demo
crático. Y es a propósito de estos ideales que se vió el apo--
geo del constitucionalismo durante el siglo XIX, como de autén
tico modo, hoy, el de las organizaciones mundiales o regiona--
les. Entre uno y otro extremo occidente presenció el apogeo --
del fenómeno aún persistente del nacionalismo. Lo cierto, lo -
patente, es que hoy se percibe el germen de la supernación, --
embrionaria, sí, apenas imaginable por el común de las gentes,
pero intuida en todas partes, por hombres del arte como por --
los de ciencia; hay consenso, se ve su formación para un día -
no lejano en el futuro. En julio de 1979, a propósito de una de
claración que firmara con un conjunto de intelectuales peruanos
y chilenos sobre el asunto de los conflictos fronterizos entre
ambos países, Francisco Miró-Quesada, el prestigiado intelec--
tual peruano, escribiría en una revista nacional, bajo el títu-
lo “Nacionalismo e Historia Mundial”: “Una supernación es la
única manera de alcanzar el bienestar que perseguimos a través
de la creación de una sociedad realmente humanizada. Desde el
punto de vista económico sólo de este modo podremos tener el
amplio mercado que se necesita para superar la pobreza en que
nos debatimos (...) pero no sólo en lo económico, también en
lo cultural y político. La integración supernacional permitirá
una mayor difusión de la cultura, una mayor variedad en la--
creación artística, científica, tecnológica. Y permitirá un po
der mucho más grande para la negociación política internacio--
nal (...) en la actual época histórica ser nacionalista no --
tiene ya el mismo sentido que tenía cuando la nación era la-
única realidad social concebible. Ser nacionalista es amar a
su patria y desear para ella lo mejor. Y estoy convencido de -
que lo mejor para mi Patria es que ella este a la vanguardia -
de la historia, indicando el camino, iluminando el sendero que
debo seguir América Latina para que el ideal de unidad y fra--
ternidad latinoamericana sea una realidad en el tiempo más bre-
ve posible.” (2)

Es muy importante reparar en el efecto que declaraciones o

aspiraciones como las transcritas reportan a la ciencia del
Derecho Constitucional. Entre otras cosas, la formulación de -
una alternativa en la forma de una confederación de Estados, o
una Federación, en vistas de un gobierno supernacional, supone
la elaboración de las respectivas alternativas jurídicas. Es-
to último equivale a una reformulación del equilibrio poder -
libertad, así como de los mecanismos correspondientes para el
control y la garantía de la libertad frente al poder, lo cual
importa y denota el elemento fundamental y característico, el
valor más saltante, de la organización jurídico-política del -
Estado democrático. Esto es, nos estamos refiriendo a la pro-
tección jurisdiccional de las libertades fundamentales, o los
derechos humanos.

Podemos suponer que la intuición de una supernación de -

libertad es parte integrante del gran sueño liberal del siglo
XVIII. A la vez, no cuesta menos aceptar que el mecanismo de
protección jurisdiccional de los derechos individuales a ni--
vel supranacional es parte de este ideal. Incidentalmente, el
régimen de garantías (según la versión francesa) o de derechos
(como más propiamente cabe llamarlo) con el correlato de los
recursos jurisdiccionales de protección de los mismos, es inhe
rente al desarrollo jurídico del sistema político liberal. Por
ello, no es menos claro que la intuición de la supernación, o
de los organismos jurisdiccionales supranacionales, puede in-
terpretarse, desde otro punto de vista, como la deficiencia -
del mismo sistema liberal que busca desarrollar mejores meca-
nismos de control en el seno de las comunidades políticas don
de rige desde sus inicios: es decir, como la necesidad de lle
nar el vació que amenaza ser vaciado con ideales políticos, y
jurídicos, ajenos al modelo liberal. Con gran visión diría el
profesor Talmon, en un estudio que pretende empatar, o enca--
jar podríamos decir mejor, los orígenes comunes de la democra
cia liberal y de la democracia totalitaria, que la democracia
totalitaria:

“(...) early evolved into a pattern of

coercion and centralization not because -
it rejected the values of eightennth-centu
ry liberal individualism, but because it
had originally a too perfectionist attitu
 de towards them. It made man the absolutte
point of reference. (...) It saw man as --
the sole element in the natural order, to
the exclusion of all groups and traditio--
nal interests. To reach man per se all di-
fferences and inequalities had to be elimi
nated. And so very soon the ethical idea -
of the rights of man acquired the character
of an egalitarian social ideal.” (3)

La conciencia de los ideales de libertad en el mundo mo-

derno, así como la condenada de los abusos de poder por el Esta-
do, hacen patente la necesidad de reforzar los ideales primiti
vos. Y esta vuelta, este repaso de los ideales en las fuentes
históricas e ideológicas, propicia el inicio de un nuevo momen
to en el devenir del liberalismo moderno. La conciencia de es-
ta humanidad, hoy, habla cada vez más alto, y reclama con ma--
yor insistencia la vigencia de la libertad del hombre. Merleau-
Ponty, en su Humanismo y Terror, advierte:

“Sea cual fuere la ideología que se profese

y aún si es teológica, una sociedad no es
el templo de los valores ídolos que figu-
ran al frente de sus monumentos o en sus -
textos constitucionales; una sociedad vale
lo que valen en ella las relaciones del --
hombre con el hombre. (...) Para conocer y
juzgar una sociedad es preciso llegar has-
ta sus sustancia profunda, al lazo humano
del cual esta hecha y que depende sin duda
de las relaciones jurídicas, pero también
de las formas de trabajo, de la manera de
amar, de vivir, y de morir”.

Esparcir y sembrar libertad es demandar la vigencia de --

institutos que protejan efectivamente la libertad. La vigencia
de esta, por otra parte, impone la renovación de toda sociedad
en la que, con palabras de Merleau-Ponty, “La libertad sea el
complemento solemne de la violencia”.

Resultado de la conciencia de una actualidad cada vez –

más nominal que efectiva del respeto y protección de las liber
tades fundamentales del hombre, surgieron movimientos interna-
cionales de protesta. Uno de los más serios es el que origina-
ra el célebre Bertrand Russell, con la creación de tribunales
que tendrían por misión el estudio de los casos más alarmantes
de violación de los derechos humanos de parte de los gobiernos--
occidentales. El primer tribunal tuvo por objetivo el análisis
de los “crímenes norteamericanos en Viet-Nam”; el segundo
se dedicó al estudio de la violación de los derechos humanos -
por parte de los gobiernos dictatoriales de Bolivia, Argentina,
Brasil y Chile. A estos tribunales se los ha venido conociendo
como los Tribunales Russell, en homenaje al principal promotor
de la idea. Con motivo de la instalación del Tribunal Russell
I, en mayo de 1967, el recientemente fallecido filósofo Jean-
Paul Sartre, pronunciaría un discurso, parte del cual transcri
bimos a continuación por considerarlo ilustrativo, sobre los fi
nes y la necesidad de la protección de las libertades fundamen
tales; diría Sartre en esa oportunidad:

“Somos perfectamente conscientes de no ha-

ber sido mandatarios de nadie, y de que si
hemos tomado la iniciativa de reunirnos es
porque sabíamos también que nadie nos po--
día nombrar mandatarios. Ciertamente, nues
tro Tribunal no es una institución. Pero -
no se le puede sustituir por ningún poder
instituído: al contrario, nace de un vacío
y de una necesidad. No hemos sido recluta-
dos ni investidos de poderes reales por --
los Gobiernos (...) El Tribunal Russell -
estima que su legitimidad procede a la vez
de su perfecta impotencia y de su universa
lidad.
Somos impotentes: tal es la garantía de -
nuestra independencia. No tenemos ayuda,
salvo la que nos prestan los comités de –
 apoyo constituídos, al igual que nosotros,
por personas privadas. Al no representar
a gobierno o partido alguno, no podemos re
cibir órdenes. Examinaremos los hechos ‘de
acuerdo con nuestra conciencia’, como sue-
le decirse, o, si se prefiere, con plena -
libertad de espíritu. Ninguno de nosotros
puede hoy decir cómo se desarrollarán los
debates y si responderemos sí o no a las -
acusaciones, o si les daremos respuesta es
timándolas quizá fundadas, pero insuficien
temente defendidas. Lo que en todo caso se
rá seguro es que nuestra impotencia, aún -
cuando nos convenzan las pruebas aducidas,
nos impedirá dictar sentencia.(...)

No obstante nuestra voluntad de imparciali

dad y de universalidad, somos plenamente -
conscientes de que ésta no basta para legi-
timar nuestro intento. Lo que nosotros en
verdad queremos es que su legitimación sea
retrospectiva, o, si se prefiere, a poste-
riori. (...) Deseamos contando con la co-
laboración de la Prensa, mantener un con--
tacto constante entre nosotros y las masas
(...)
Las conclusiones, cualesquiera que sean, -
queremos que nazcan de esa masa, en todos
al mismo tiempo que en nosotros; o antes -
incluso. Esta sesión es una empresa común
cuya finalidad ha de ser, según la expre--
sión de un filósofo, ‘una verdad que llega
a ser´”.

Este Tribunal, que condenó primero los actos del gobierno

norteamericano en Viet-Nam, y luego los de los gobiernos de --
Argentina, Bolivia, Brasil y Chile, actuaba impelido por razo--
nes de carácter moral; del mismo modo, la condena que expresa-
ron sería una condena moral. Sin embargo merece apuntarse que
el examen de los casos presentados para su estudio se efectuó
refiriendo cada uno a las diversas Declaraciones y Convenciones
sobre Derechos Humanos; en el caso del Tribunal Russell II,-
sobre violación de los derechos humanos en latinoamérica, la
fuente de derecho consistió, precisamente, la Convención Ame-
ricana sobre Derechos Humanos, el “Pacto de San José de Costa
Rica”. Obviamente que no aspirando a ser reconocido como un
órgano con legitimidad jurídica, tampoco debían fundar sus --
apreciaciones en la validez jurídica (o la fuerza vinculante)
del Pacto de San José en cada una de las naciones bajo examen;
el propósito de los Tribunales Russell era presentarse como -
una entidad representativa de la conciencia social de nuestro
tiempo, y con no mayor autoridad ni legitimidad que la de ca-
rácter moral.

Es verdad aceptada por tratadistas de las diversas ramas

del Derecho que la primera institución de gobierno en todo --
grupo social es la Jurisdiccional. Alrededor de ella se aglu-
tinan los demás poderes. Algunos estudiosos del Derecho Inter
nacional Público sostienen que el desarrollo de esta discipli
na sigue análogos pasos que los del desarrollo del derecho in
terno. Es por eso que quienes creen en la idea de los gobier-
nos supranacionales ponen especial empeño en la promoción y
estudios de las organizaciones jurisdiccionales de naturaleza
supranacional, así como en la formulación y perfeccionamiento
de los órganos jurisdiccionales respectivos, ya sean aquellos
con poder para regular y controlar la legalidad comunitaria,-
o la de esos otros, como los que estudiamos, encargados de pro-
teger la libertad fundamental de la persona o de los derechos
humanos.

En suma, puede afirmarse, según el desarrollo de las i--

ideas precedentes, que uno de los más importantes fundamentos
de la jurisdicción supranacional radica en la aspiración polí
tico-jurídica de la sociedad moderna por la cual la libertad
del individuo tiene prevalencia en el interés del Estado, así
como se incrusta en la tradición jurídica de los regímenes de
mocráticos en los que existe un organismo y unos recursos es-
pecialmente creados para proteger los más elementales derechos
de los ciudadanos.

Para dar la perspectiva exacta de la posición que repre-

senta la jurisdicción supranacional en el ámbito de todas las
organizaciones que protegen los derechos humanos, detallaremos
a continuación algunos de los organismos más importantes. El
asunto de la protección de los derechos humanos de la persona
puede verse en efecto desde dos perspectivas: la que ve al indi
viduo como persona libre, y el más circunscrito que ve al indi-
viduo desde la perspectiva del Derecho. De éste último ámbito
dice Alzamora Valdez, “cabe distinguir su amparo en tanto que
se le considera como ente racional”, y del otro, “la salvaguar
dia jurisdiccional de las prerrogativas del individuo como ti-
tular de derechos civiles, políticos, sociales, económicos y -
culturales” (II-A). Mencionaremos en primer lugar las organizac-
ciones no gubernamentales y a continuación las que enuncian
la protección de los derechos del hombre desde una perspectiva
gubernamental.

Los organismos no gubernamentales ante los cuales cabe so

licitar ayuda para la protección de los derechos humanos, son
entre otros, a nivel mundial (II-B)

a) Amnesty International; con sede en Londres, Gran Bretaña,

se avoca a casos en que se atentara contra la libertad de
hombres y mujeres encarcelados en cualquier parte del mundo
por sus convicciones, color, origen étnico, sexo, idioma o
religión, que no hayan recurrido a la violencia o abogado
por ella. Es una organización opuesta a la tortura y a la
pena de muerte, en todos los casos, y sin excepciones.
b) Pontificia Comisión “Iustitia et Pax”; dicasterio con sede
en el Vaticano. Su labor fundamental es informativa y de -
investigación. A través de esta Comisión puede tenerse acce
so al Sumo Pontífice.

c) Pax Romana; con sede en Friburgo, Suiza. Se creó en 1921 co

mo una organización estudiantil internacional; desde 1946 -
se extendió a los intelectuales. En la actualidad se le co
noce también como Movimiento Internacional de Estudiantes
e Intelectuales Católicos. Goza de estatuto consultivo an-
te las Naciones Unidas y participa activamente ante la Co-
misión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas.

d) Consejo Mundial de Iglesias; con sede en Ginebra, Suiza, o-

frece apoyo a la lucha por los derechos humanos. Es más im-
portante su acción en Europa y en Estados Unidos.

e) Comité Internacional de la Cruz Roja; su sede central está

en Ginebra, Suiza, teniendo delegaciones en casi todos los
países. Brinda ayuda humanitaria de carácter material para
personas afectadas por necesidades graves. Es un organismo
encargado de la aplicación de diversos convenios y tratados
relativos a leyes de guerra, tratamiento de prisioneros, p
prohibición de cierto tipo de armas, y de trato humanitario
a la población civil. También goza de estatuto consultivo
en diversas organizaciones internacionales, en especial en
las Naciones Unidas.

f) Comisión Internacional de Juristas, también con sede en Gi-

nebra, Suiza. Promueve la protección Jurídica de los dere-
chos humanos. Interviene ante los gobiernos. Patrocina pro
puestas ante las Naciones Unidas, con estatuto consultivo;
también tiene estatuto ante la UNESCO, y el Consejo de Eu-
ropa.

g) Asociación Internacional de Juristas Demócratas; con sede

en Bruselas, Bélgica.

h) Consejo de Asuntos Hemisféricos (COHA); con sede en Washing-

ton D.C., Estados Unidos. Organización norteamericana con
acceso a niveles oficiales en Washington D.C. Tiene capaci
dad de denuncia y presión en los Estados Unidos.

i) Washington Office en Latinamerica (WOLA); con sede en Wa-

shington D.C., EE.UU. Es un típico grupo de presión sobre
el Congreso de los Estados Unidos.

j) Comité Interreligioso sobre Responsabilidad Empresarial;

con sede en New York, EE.UU. Se interesa y actúa particular
mente en casos de represión sindical con participación em-
presarial (obreros perseguidos por militar en sindicatos,
o represión de acciones gremiales, etc.)

k) Liga internacional por los Derechos Humanos; con sede en -

New York, EE.UU. Su función es preparar informes sobre la
situación de los derechos humanos en diversos países.

l) Consejo Nacional de Iglesias de Estados Unidos-Oficina de

Derechos Humanos; con sede en New York, EE.UU. Es un orga-
nismo paralelo al Consejo Mundial de Iglesias. Su presti-
gio es muy grande en los EE.UU., incluso en medios oficia-
les.

Entre los organismos y convenios gubernamentales, no ju-

risdiccionales, más importantes hay que destacar:

1. Los que establecen la protección política y moral del ser

humano:

a) Convención que proscribe la esclavitud: tienen éste carácter

el Congreso de Viena de 1815, la Conferencia Africana de Ber-
lín de 1885, la Conferencia antiesclavista de Bruselas de
1890, de París de 1919, la Convención de 1926, el Protocolo
de 1953, y la Convención de 1956.

b) Convención aboliendo el trabajo forzoso de 1957.

c) Sobre estatuto de los refugiados y apátridas: Acuerdos de

5 de julio de 1922, 31 de mayo de 1924, 12 de mayo de 1926,
30 de junio de 1928, y 30 de julio de 1935; Convenciones de
28 de octubre de 1933, 10 de febrero de 1938, y 28 de julio
de 1951; Protocolo de 16 de diciembre de 1966 (no suscrito
por el Perú); asimismo, el Estatuto de la Oficina del Alto
Comisionado de las Naciones Unidas para los refugiados, -
del 14 de diciembre de 1950.

2. Los que establecen la protección de los derechos económicos,

sociales y culturales del hombre, a cargo de las siguientes
organizaciones:

a) Organización Internacional del Trabajo (O.I.T.)

b) Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la

Ciencia y la Cultura (U.N.E.S.C.O.)

c) Organización Mundial de la Salud (O.M.S.)

d) Organización de las Naciones Unidas para la Agricultura y

la Alimentación (F.A.O.)

Todo esto en cuanto a organismos y Convenciones que tie-

nen por fin proteger los derechos humanos desde una perspecti-
va no jurídico-jurisdiccional. Los Convenios y órganos respec-
tivos encargados de prever la protección jurisdiccional de las
libertades individuales son:

1. Convenios:

a) Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de

las Naciones Unidas.

b) Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Dere-

chos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas.

c) Convención para la salvaguardia de los Derechos Humanos

 de Europa.

d) Convención Americana sobre Derechos Humanos de San José

de Costa Rica.

2. Órganos:

a) Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas.

b) Comisión y Corte europeas de protección de los Derechos

Humanos.

c) Comisión y Corte interamericanas de Derechos Humanos.

Como vemos, la perspectiva de lo supranacional nos ha pre

sentado instituciones y organismos de diverso tipo, todas las
cuales pretenden remediar la violación de los mismos. Debemos
fijarnos en aquellos organismos jurisdiccionales de carácter
supranacional con participación gubernamental, es decir, aque-
llas fundadas por los Estados de la comunidad internacional
que preven los remedios procesales adecuados para reparar la
conducta del Estado, desde una perspectiva estrictamente jurí-
dica.

C) Concepto de jurisdicción
supranacional.

En la comunidad internacional de Estados los órganos en-

cargados de velar por la legalidad de los actos de los sujetos
sometidos a su jurisdicción son, precisamente, aquellos cuya
competencia reconocen los Estados, aquellos que conciben la ex-
clusividad de su función jurisdiccional no como un dogma sino
como una garantía de la protección del individuo frente al po-
der, como un resguardo de su libertad. La definición de juris-
dicción dice: “La jurisdicción es desde el punto de vista
 Jurídico, la facultad del Estado, que mono
poliza, de administrar justicia; y desde -
el punto de vista ético, el deber del Esta
do de administrarla, el cual surge de ha--
ber prohibido a los súbditos la autodefen-
sa de los derechos”.

Esta definición bien podría ajustarse a la verdad en toda su

extensión a no ser por el desarrollo de la sociedad interna
cional, y las instituciones a través de las cuales toma cuerpo
y se ordena. La sociedad internacional se caracteriza hoy día,
también, por la vigencia de la norma jurídica como medio de re
gulación de las facultades, atribuciones y deberes entre los -
sujetos de Derecho Internacional.

Aclara el sentido del anterior párrafo las afirmaciones -

de Arellano García, conocido tratadista mexicano del Derecho -
Internacional Privado, cuando señala que:

“Una norma jurídica es vigente cuando el

poder público la declara obligatoria pa
ra un lugar y una época determinados. Lo
normal es que la norma jurídica sólo ten
ga aplicación en el lugar para el cual -
fue declarada en vigor. (...)

Pero la normalidad antes referida tiene

importantes excepciones en cuanto a --
tiempo y lugar. (...) En cuanto al espa
cio, suele ocurrir que las normas jurí-
dicas se apliquen fuera del espacio so-
metido al poder público que las expidió
(...)

En lo que se refiere al espacio, es de ad

mitirse la aplicabilidad de la norma vi-
gente en territorio de otro Estado, úni-
camente cuando el poder público del lugar
de aplicación permite la aplicación de la
norma jurídica extranjera.”

En idéntico sentido que Arellano, decía Carnellutti en su

Sistema de Derecho Procesal Civil, acerca de la validez de las
normas procesales en el espacio:

“(...) la razón principal del distinto or

denamiento de las situaciones de hecho en
consideración al espacio, depende de la -
coexistencia de los Estados y de sus co--
rrespondientes ordenamientos jurídicos. -
Cada ordenamiento jurídico es su potencia
capaz de regular cualquier situación, don
de quiera que se manifieste. Pero cosa --
distinta es que en la práctica cada Esta-
do tenga interés en llevar hasta ese lími
te extremo la aplicación del propio orde-
namiento.”

Ambos casos refieren la relación entre el Estado, como po

der público soberano, y los demás Estados de la comunidad in--
ternacional de manera independiente. En ambas podemos apreciar
primero, la naturaleza nacional del Derecho Internacional Pri-
vado (hay tantas jurisdicciones como Estados definen las rela-
ciones), así como el límite físico y jurídico del derecho na-
cional o interno.

Pero de otra parte nos encontramos con un Derecho de otro

orden; un derecho que es titulado en un plano supranacional --
por los propios componentes de las distintas comunidades. Se -
trata del Derecho Internacional Público, y en particular de la
jurisdicción de naturaleza supranacional que ejercitan las or-
ganizaciones supraestatales con esas atribuciones, de acuerdo
a los Tratados o Convenios que las constituyen.

De ahí que pueda advertirse que, sin mellar en absoluto la

facultad o potestad de autogobierno de las comunidades na-
cionales, tiene el Derecho Internacional Público, o en con-
creto los organismos jurisdiccionales supranacionales consti-
tuidos con tal autoridad, una naturaleza y extensión, que le
permite regular y absolver los conflictos de interés sometidos
a su jurisdicción, sea entre un Estado y un individuo, o sólo
entre individuos, según el Tratado. Al efecto señala Verdross:

“Todo ordenamiento jurídico tiene también

un ámbito de validez material, por cuanto
regula determinados objetos (situaciones
vitales). La cuestión del ámbito de vali-
dez material del Derecho Internacional es,
pues, la de los objetos que le están some
tidos. La respuesta dada a esta pregunta
no es unívoca, enfrentándose al respecto
dos corrientes principales. Afirma la pri
mera que el ámbito de validez material --
del ordenamiento jurídico internacional -
no tiene límites, pudiendo el Derecho In-
ternacional regular cualquier materia y
sustraerla a la regulación jurídico-esta
tal. La otra sostiene, en cambio, que los
asuntos domésticos (internos) de los suje
tos del Derecho Internacional escapan de
suyo a la regulación de éste.”

La afirmación de Verdross nos coloca delante de no sólo po

siciones teóricas para absolver racionalmente las interrogantes
jurídicas, sino de alternativas concretas, de opciones políti--
cas. Pero fundamentalmente nos ubica frente a dos tipos de nor-
mas reguladoras de jurisdicción; la del Tratado, y la de la Cons
titución; ambas pueden concordar, pero nada se opone a que dis-
crepen. Entre las alternativas planteadas por Verdross, él seña
la que la primera opción no puede asumirse llanamente; sobre --
ello afirmará:

“(...) Si tenemos en cuenta que el ordena--

miento jurídico-internacional presupone la
existencia de comunidades jurídicas que se
autogobiernan, se verá claramente que el -
Derecho Internacional no puede contener --
norma alguna susceptible de suprimir la exis
tencia de tales comunidades o destruir su
autonomía. Si, pues, el Derecho Internacio
 nal interviniese de manera general en la
vida del Estado hasta el punto de hacer
imposible el autogobierno de este, queda
ría suprimido el propio Derecho Interna-
cional. Pero cabe que el autogobierno de
un Estado quede limitado por un Tratado
Internacional. Tratados de esta índole -
son, por ejemplo, los Tratados para pro-
tección de minorías y el Convenio de Ro-
ma relativo a la protección de los dere-
chos humanos (...).”

De ello se deduce que, mediante los tratados suscritos -

por los distinto Estados, en virtud de su facultad de autogo
bierno, pueden legítima y lícitamente ceder, limitar su capa-
cidad jurisdiccional, a un organismo supranacional a cuya ju-
risdicción a su vez, se somete, sin que por ello se entienda
una abdicación de poder o soberanía. La cesión de jurisdicción
permite advertir que la jurisdicción delegada no escinde la --
unidad de la organización jurídico-política del Estado signata
rio; precisamente se le delega teniendo en mente cautelar los
mismos intereses que protege el Estado individualmente, y al-
canzar los mismos objetivos o fines de la sociedad jurídica --
mente organizada.

De tal manera pues, que, recogiendo los diversos alcances

consignados podemos conceptuar el instituto de la jurisdicción
supranacional, primero, como una función que los Estados delegan
en un organismo común, ajeno a todos ellos; y segundo, como una
facultad de los organismos jurisdiccionales así constituidos, -
para regular las relaciones y dirimir los conflictos que le sean
sometidos por o entre los sujetos de Derecho Internacional reco
nocidos por el Tratado que los crea. Es nota inherente de la ju
risdicción supranacional por tanto, su autoridad en el interior
de las diversas jurisdicciones nacionales (toda vez que se pro-
mueva su competencia según las atribuciones establecidas en el
Tratado), excepción y salvedad hecha de sólo aquellos asuntos
reservados expresamente al ámbito de la jurisdicción doméstica
(“domestic jurisdiction”) del dominio reservado (“domaine reser-
ve”) o de la competencia exclusiva del Estado, que se esgrima
como “elemento vital” o “interés vital” del autogobierno nacio
nal. A la vez hay que mencionar que la autonomía jurisdiccional
de lo supranacional en general, y de los organismos jurisdiccio
nales supranacionales en particular, nace y toma cuerpo como
un instituto jurídico que es resultado de las características
actuales de la sociedad moderna (en su fase actual de desarro-
llo histórico social), y al servicio de idénticos objetivos ju
risdiccionales y de otra naturaleza (políticos, ideológicos, -
filosóficos) que aquellos que comparten la pluralidad de comu
nidades nacionales sometidas a éstos.

Entre los diversos tipos de organismos jurisdiccionales a

nivel supranacional los hay que cubren áreas diversas, y espa-
cios diferentes. La Comisión y la Corte Internacional de Justi
cia ejercen jurisdicción sobre los países signatarios de los -
Tratados de su creación y los Convenios expedidos por los pro-
pios organismos; el Tribunal de Justicia de la Comunidad Econó
mica Europea, el de la Comunidad Económica del Carbón y el -
Acero, o del EURATOM, sobre los países que los conforman. De -
otra parte la Comisión y la Corte de Derechos Humanos Europea
la tiene sobre aquellos países que signaran la Convención Euro
pea de Salvaguardia de los Derechos Humanos y de las Liberta--
des Fundamentales. Más cercanos a nosotros, la Comisión y la
Corte Interamericana de Justicia ejercen jurisdicción sobre—
los países firmantes de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, más conocida como el Pacto de San José de Costa Rica;
así como, a nivel regional, el Tribunal Andino respecto de los
países miembros del Acuerdo de Cartagena. En todos los casos -
mencionados es requisito que el país reconozca la competencia
de estos organismos y, según los casos, que emitan una Declara
ción expresa al momento de suscribir el Tratado o Protocolo o
una posterior, o bien una aceptación implícita sin Declaración.

Dentro de la perspectiva de este trabajo el concepto de -

jurisdicción supranacional previamente formulado debe ajustar-
se al contenido y objeto de los organismos jurisdiccionales -
creados por el Pacto de San José.

Cabe señalar entonces, que las funciones delegadas en la

Comisión y en la Corte Interamericana de Justicia, y las facul
tades de su competencia, tienen por contenido los derechos hu-
manos reconocidos en la Convención, y por objeto la protección
de los mismos, según las aspiraciones generales de una socie--
dad democrática, regida por los principios de libertad perso-
nal y de justicia social derivados de una forma democrática -
representativa de gobierno.
CAPÍTULO III

TIPOS DE JURISDICCIÓN SUPRANACIONAL A

QUE ESTÁ VINCULADO EL DERECHO PERUANO

Razones diversas nos han llevado a orientar este trabajo,

desde sus primeras páginas, hacia un estudio de la jurisdicción
supranacional de la libertad. Sin embargo, no es ésa la única
jurisdicción supranacional reconocida por el derecho peruano.
De ahí que la Tesis se intitule en dicho sentido amplio y no
restricto, y de ahí también que debamos analizar de manera in-
dependiente el alcance del Artículo 305° de la Constitución de
1979. Queremos saber a qué tipo de jurisdicción y de organis-
mos supranacionales nos dirige este dispositivo.

En este Capítulo procederemos a analizar el Artículo 305°

según diversos cánones interpretativos, para luego presentar
de modo global algunos de los aspectos de cada uno de los tra
tados en que se constituyen los dos tipos de organismos supra-
nacionales. Nótese, no obstante, que si creemos necesario hacer
esta doble presentación ello no deriva del alcance que inter-
pretemos tenga el Artículo 305°. La relación es sólo temática.
 A) Interpretación del Artículo 305° de la
Constitución

De los diversos métodos e ingeniosidades para la interpre

tación de la ley, y su comprensión, haremos uso de los siguien
tes:

1. Métodos léxico y ratio legis (combinados);

2. Sedes Materiae;

3. Método Histórico (origen inmediato en los Debates de

la Asamblea Constituyente);

4. Opinión de la doctrina nacional (sin ser un método, sí

es un medio de determinar el sentido de la norma).

De éstos, el método histórico será expuesto con mayor extensión

y profundidad en un Capítulo posterior.

1. Métodos léxico y ratio legis.- Qué prescribe el estudio del

léxico? Según este método debemos atenernos a los diferentes
elementos o partes del “discurso” (la norma), ya sea morfoló-
gica, sintáctica, semántica o técnicamente utilizados por el
constituyente.

Ratio legis a su turno nos dice que debemos descubrir, o

mejor, percibir, cuál es la lógica, interna o externa, que lle
vó al constituyente a redactar el texto de la norma tal cual
lo hizo, qué sentido quiso darle (elemento teleológico), dis-
criminando asimismo las circunstancias externas que incidieron
u orientaron la intención del constituyente.

Nuestro propósito es combinar un criterio objetivo (léxico)

con otro subjetivo (ratio legis) para explicar el 305° de una
manera integral, pero secuencial (siguiendo el discurso), en:
a. El agotamiento de la jurisdicción interna;

b. La lesión de los derechos reconocidos por la Constitución;

c. El recurso ante los organismos jurisdiccionales supranacio

nales; y

d. Los tratados de los que es parte el Perú en los que se cons

tituyen los correspondientes organismos jurisdiccionales.

a. Para efecto de verificar las consecuencias que trae el ago-

tamiento o no de los recursos, o simplemente la no necesi -
dad de agotamiento de los mismos, valen las referencias he-
chas respeto de la interpretación literal. El Artículo pues,
se pone en el supuesto que la materia del proceso sea la mis
ma, y no una nueva (de otro modo el término técnico apro-
piado sería “acudir” y no “recurrir”). La función de la ac-
ción de nulidad que puede interponer el individuo es con-
trolar la legalidad comunitaria, no la constitucionaldad o
la legalidad interna (aún cuando sí podría conocer asuntos
de competencia doméstica cuando uno de los países miembros
incumple las normas comunitarias andinas, y para lo cual se
ha previsto como una de las funciones del Tribunal el cono-
cer las acciones de incumplimiento).

Es posible razonar entonces del siguiente modo: el Artículo

prescribe que ha de agotarse los recursos internos, pero al
hacerlo recoge el requisito establecido por el ordenamiento
de las comunidades supranacionales (es decir, no impone, por-
que no puede, el cumplimiento de este requisito para que el
recurso tenga validez y sea considerado admisible por la en
tidad supranacional: simplemente repite, dando rango consti
tucional, el dispositivo que recoge la autoridad supranacio
nal para que se declare la admisibilidad de la denuncia, que
ja, petición, etc.). Entonces, es necesario apoyarse en
 lo dispuesto por esta primer aparte del Artículo 305° para
afirmar o negar la posibilidad de acceder a instancias su-
pranacionales que no restrinjan el ejercicio del derecho
procesal del individuo, o simplemente que no lo exijan?
¿Qué quiere decir este Artículo cuando prescribe el agota-
miento de los recursos internos si no que estos habrán de
agotarse cuando así lo requieran el instrumento supranacio-
nal correspondiente? ¿Cuál es el objeto de este requisi-
to? ¿Cuál es la naturaleza del agotamiento, para qué exis-
te? ¿Tiene valor por sí mismo o es imperativo verlo en
contraste con el contexto comunitario, jurisdiccional, etc.?

Para los efectos de esta investigación afirmaremos que la

finalidad del agotamiento es garantizar el derecho del in-
dividuo para que vea su reclamación plenamente válida y ad
mitida por la instancia supranacional. Por tanto al no a-
gotamiento no importa un óbice para ver su reclamación ad-
mitida por el organismo jurisdiccional supranacional res-
pectivo ahí donde este último no prescribe esta regla (sal
vo que el Estado peruano hubiera declarado en su instrumen
to de ratificación que desconocerá los efectos de la deci-
sión jurisdiccional si esta hubiese declarado admisible un
recurso que violara esta norma constitucional, lo cual no
ocurre respecto de los tratados suscritos por el Perú en
lo que se reconoce la jurisdicción y se somete a la compe
tencia de organismos jurisdiccionales de naturaleza supra-
nacional).

b. El Artículo habla de lesión de los derechos reconocidos por

la Constitución. Son dos los conceptos por los que nos de-
bemos interrogar: el de lesión, y el de los derechos que re
conoce la constitución a quien los considere lesionados.
1) La lesión.- Primero hay que descartar el concepto civil
de lesión. El derecho civil habla de lesión cuando hay
inequidad en las prestaciones entre las partes, produc-
to de la cual cabe pedir la rescisión del contrato.

El término lesión puede vérselo entonces desde dos pers

pectivas: la de la acepción vulgar, como sinónimo de da
ño a secas, y la acepción comúnmente usada por la doc-
trina en materia de derechos humanos. A nivel del dere
cho constitucional no existe una acepción específica.

Es norma entre dos acepciones ha de preferirse la

técnica; esto es, se presume el conocimiento y la destre
za del legislador respecto del vocabulario jurídico. Co
mo simple sinónimo de daño habría que concluir que le-
sión en los derechos que la Constitución le reconoce al
quejoso, es todo perjuicio ocasionado por el Estado o
por otro particular; de prosperar esta interpretación
del término, se tendría como consecuencia que el quejo-
so no podría recurrir a cualquier tipo de organismo o tri-
bunal internacional con competencia para conocer los per
juicios inferidos al súbdito del estado peruano. La a-
cepción técnica limitaría de plano cualquier reclamación
a aquellas que versaran sobre derechos humanos. Ante la
alternativa señalada habría que concluir que sólo puede
solicitarse la reparación de la lesión de aquellos dere-
chos que tienen categorías de derechos fundamentales o de
rechos humanos y quedan excluidas entonces las reclama-
ciones en las que el derecho lesionado no fuera un dere-
cho fundamental según se tiene por tales en la doctrina
sobre derechos humanos.

2) Los derechos. Qué entender por “los derechos que la Cons-

 titución reconoce”. ¿Se trata de cualquier derecho reco-
nocido por la Constitución, o solo de los derechos espe-
cíficamente constitucionales? La distinción es válida
porque la Constitución es el ápice del que se desdoblan
la diversidad de derechos concedidos a la persona como
sujeto de derecho, es decir hay derechos como los dere-
chos subjetivos en general que están amparados de forma
mediata por la Constitución, y hay derechos que están di
rectamente recogidos y reconocidos por la Constitución
(como el caso de los derechos civiles y políticos, y los
derechos económicos y culturales). ¿A cuál de estas dos
clases de derechos se refiere el Artículo 305°?. Hay que
concluir que la Constitución no lo dice; por ello sólo
cabe señalar que el legislador calló.

Si nos preguntamos entonces por la finalidad de preceptuar

que el quejoso haya sido lesionado, y que la lesión inflin-
gida sea sobre los derechos reconocidos por la Constitución,
y según lo mencionamos al analizar el concepto de lesión, ha
bría que colegir que se busca proteger los derechos humanos
consagrados como tales por la Constitución.

c. La tercera parte de este Artículo puede a su vez ser separa

da en dos aspectos: el referente al recurso, y el referente

a los organismos o tribunales internacionales.

1.El recurso. El Artículo dice “puede recurrir”. Técnica-

mente recurrir equivale a interponer un recurso contra u
na decisión mal dada. En la terminología procesal debe
hacerse el distingo entre recurso y acción. Con la ac-
ción se abre la instancia y se da inicio al litigio; pre
cluye cuando se expide la sentencia frente a la que cabe
en último término, interpone recurso de nulidad (expedi-
da la cual el asunto juzgado es res iudicata e inapela---
ble). EL recurso es al acto jurídico procesal por el que
la parte se dirige al tribunal superior para solicitar la
mejor aplicación de la ley así como una mejor tutela -
de su derecho. Acción es equivalente a incoar un proce- -
so: es el derecho para poner en movimiento el aparato -
jurisdiccional del Estado. El recurso supone que ya ha -
habido inicio previo de una acción, la cual por no haber
producido los resultados esperados determina a la parte -
a pedir una mejor absolución de su queja de acuerdo a de-
recho.

Que nos está diciendo entonces el Artículo 305° en esta -

parte? Dice que ha de tratarse de solicitar una mejor-
protección del derecho de la parte que iniciara la acción
respectiva. La consignación de esta condición o caracterís
tica de la reclamación del quejoso o denunciante tiende a
garantizar al individuo una instancia supranacional que -
repare el derecho mal protegido por el Estado peruano, y -
que emita un fallo con fuerza vinculante para el propio -
Estado. De ahí que quepa deducir que en virtud de este --
dispositivo, en lo que respecta a la finalidad u objeto --
por el que se recoge la posibilidad de recurrir, se preten
de que el Estado repare un error, y que la autoridad que
le señale la comisión del mismo y su consiguiente obli
gación de actuar conforme al fallo, no ha de ser necesa-
riamente una autoridad con competencias sobre casos en que
se solicite la mejor protección del derecho humano, sino
que también puede hacerlo una autoridad con competencia
respecto de casos en el habiendo reconocido la jurisdic-
ción de una entidad supra estatal, el Estado haya admitido
que el individuo le denuncie un incumplimiento respecto
de la correcta tutela de sus derechos. Esto supone que,
en lo que toca a este elemento del artículo, no habría -
por que distinguir entre las instancias con competencia
sobre materias de derechos humanos, y aquellas con compe
tencia sobre otra materia.

2) Los tribunales u organismos. La finalidad u objeto de la

mención de organismo y tribunal es la distinguir entre
aquellos organismos netamente jurisdiccionales y aque-
llos que no lo son. Por ejemplo, la Comisión Interameri
cana de Derechos Humanos es un organismo, no es un tribu
nal; lo mismo el caso de la Comisión de Europa para la
protección de los Derechos Humanos, y el comité de los Dere-
chos Humanos de las Naciones Unidas: todos son organismos,
pero sus atribuciones son político- jurisdiccionales ( son
como quiere Alcala-Zamora no otra cosa que un dique para
la contención de las materias que debe ver la Corte res-
pectiva, pero que no se las deja ver),o mejor, cuasi-ju-
risdiccionales, porque se les ha conferido atribuciones
jurisdiscentes que invaden la competencia que regularmen
te es propia de una Corte (como veremos posteriormente
ello se debe a la versión de los Estados de ver ventila
dos sus asuntos domésticos). A su vez, el tribunal Andi-
no sí es un organismo jurisdiccional propiamente dicho.

El artículo habla de organismos o tribunales internacio-

nales. En principio se excluye lo nacional. Pero el desa
rrollo del derecho internacional ha creado una distinción
entre lo inter-nacional, y lo supra-nacional. En nuestro
medio hay cierta reticencia a aceptar el vocablo, aunque
no por cierto la realidad, de lo supranacional. La doctri-
na europea por ejemplo usa el concepto supranacional con
toda naturalidad; hemos podido revisar textos de tratadis
tas franceses, belgas, italianos, británicos y españoles,
todos los cuales hablan por ejemplo de la corte supranacio
nal europea para la protección de los derechos humanos, o
del Tribunal supranacional de la Comunidad europea. A ni-
vel legislativo, por ejemplo, la Constitución española usa
el término supranacional en el Artículo 93°. Entre los tex-
tos nacionales no existe mención salvo en proyectos como
el del propio Artículo 305°, el mismo que devino en el tex-
to actual sustituyéndose supranacional por internacional,
debido al temor o reticencia que al respecto tenía el re-
presentante por el Partido Popular Cristiano, doctor Aram
burú Menchaca. La principal objeción contra este término
es que se entiende que no puede haber una jurisdicción a-
jena a la de la nación y el Estado peruano a riesgo de -
transgredir la soberanía nacional o del Estado. Sin embar-
go, el uso del término no cambia en nada la cesión real de
jurisdicción, es decir el reconocimiento y sometimiento a
una instancia jurisdiccional cuyos fallos son obligatorios
para el Estado peruano: que se le llame supranacional o in-
ternacional en nada cambia que el Estado se haya obligado
ante la comunidad internacional; de todos modos, trátese
de un neologismo sin contenido, o de un neologismo con un
contenido sui generis el hecho es que el Artículo 305° ha-
bla de organismos o tribunales internacionales.
Lo rescatable de esta aclaración es que el nivel de orga-
nismos supranacionales reconocidos como tales por la doc-
trina y la práctica internacional, tienen en común que --
colocan al individuo como sujeto internacional de derecho,
lo que ya es un cambio respecto de la organización inter-
nacional clásica para la que el individuo era a lo sumo -
un sujeto de Derecho Internacional (no obstante hay que -
dejar a salvo que esta condición de sujeto internacional
de derecho deja de ser tal frente a las Cortes de Derechos
Humanos, cuando desciende, como advierte Alcalá-Zamora, al
individuo, a la categoría de objeto, o de presunto culpa-
ble). Así lo hacen el Pacto de San José y el Tratado Andino.

Este elemento de la oración no nos resuelve la pregunta, y

en lo que depende de él cabe colegir que no habría razón
por la cual no entender que los organismos jurisdiccionales
o cuasi-jurisdiccionales que tengan por fin el control de
la legalidad comunitaria hayan de ser discriminados en be-
neficio de aquellos otros encargados específicamente de la
protección de los derechos humanos.

En síntesis, esta tercera parte del Artículo permite llegar a

la misma deducción a que llegamos respecto de la segunda parte,
esto es que el Estado reconoce la facultad del individuo de
ejercitar sus derechos frente a la comunidad internacional,
tan solo respecto de la lesión de los derechos humanos que sien
do mal protegidos por el Estado peruano, deben serlo de mejor
modo por los organismos jurisdiccionales de protección de los
derechos humanos. El elemento determinante en este caso pues,
es el del análisis efectuado respecto del objeto o finalidad
del recurso como institución procesal.
d. La cuarta parte del Artículo 305° se refiere a los tratados
de los que es parte el Perú. En la actualidad los tratados
de los que es parte el Perú que cuente con organismos juris-
diccionales con competencia para conocer de las reclamaciones
de individuos particulares, es decir con categoría suprana--
cional, son: el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Po-
líticos de las Naciones Unidas (el mismo que reconoce en su
Artículo 41°, por ejemplo, la competencia del Comité de Dere
chos Humanos para conocer de denuncias de un Estado contra
otro por el incumplimiento del propio Pacto; este Artículo
no ha sido ratificado expresamente por el Perú, por tanto
el Perú no puede ser denunciado por otro Estado en el seno
de las Naciones Unidas), el Protocolo Facultativo del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos de las Nacio-
nes Unidas (que reconoce la facultad del individuo para de-
nunciar la violación de los derechos que le reconoce el Pac-
to Internacional de Derechos Civiles y Políticos), la Conven
ción Americana de Derechos Humanos de San José de Costa Rica
(cuyos Artículos 45° y 62°, ratificados de modo expreso por
el Perú, reconocen la competencia de la Comisión y la Corte,
respectivamente, para conocer las comunicaciones en que un
Estado denuncie a otro por la violación de los derechos huma-
nos, y sobre casos de interpretación y aplicación de la Con
vención; y cuyo Artículo 44°, que no requería ratificación
expresa, faculta al individuo para la interposición de peti
ciones que contengan denuncias o quejas de violación de los
derechos reconocidos en la Convención), y el aún no vigente
tratado que constituye el Tribunal Andino de Justicia, como
órgano de control de la legalidad comunitaria andina.

En suma, por lo contenido en estos tratados hay que distinguir

los en un aspecto: los que consideran la regla del agotamien-
to previo de los recursos internos, y el que considera el ac-
ceso directo y apertura inmediata de la instancia sin que me-
diara previo conocimiento del asunto por tribunales nacionales.
Al primer grupo pertenecen los tratados que protegen los dere-
chos humanos del individuo, al segundo el Tribunal Andino que
controla la legitimidad de los actos comunitarios de esta sub-
región.

Si concordamos esta cuarta parte del Artículo 305° con la pri

mera, ha de concluirse que el Artículo esta referido a la pro-
tección supranacional de los derechos humanos, conforme a la
estructura actual de las instituciones internacionales recono
cidas por el Perú. Y esta cuarta parte también no es por si
sola elemento determinante.

2. Sedes Materiae.-Lo que éste cánon nos dice es que hay que vin
cular a la norma con el lugar donde aparece en el cuerpo de la -
ley;es decir, en este caso, referirla a su ubicación en la Cons-
titución.
dentro
El Artículo 305° se inserta como último/del título VI de nues
tra Constitución:Garantías Constitucionales.Las normas relativas
en este dispositivo
a las garantías que la Constitución concede/al individuo son nor-
mas de conducta, según la clasificación que presenta Vanossi.En
cuanto a las normas constitucionales referidas al destino que e-
llas prescriben(a quién van dirigidas),Vanossi,en efecto, distin-
gue a las normas de conducta de las normas de organización. Las
primeras se dirigen a los particulares(y son normas de competen-
cia negativa del Estado), las segundas se dirigen a los órganos
estatales (normas de competencias positiva). Es decir, el Artícu-
lo 305° garantiza al individuo que tiene libertad frente al Esta-
do para recurrir frente a organismos supranacionale.Es decir se e-
nuncia la limitación del poder estatal, a la vez que se faculta al
individuo para usar el remedio jurisdiccional.

Por dos razones entonces habría que colegir que el Artículo

305° está referido tan solo a la protección de los derechos huma-
nos en la instancia supranacional: formalmente, el Artículo se
encuentra bajo el epígrafe de Garantías Constitucionales, lo que
de suyo ya es suficiente según el cánon sedes materiae; y a nivel
sustantivo, este mismo dispositivo va de acuerdo con lo que enun-
cia el Título bajo el que se encuentra ya que es, por naturaleza,
una garantía constitucional (nuevamente: una prohibición dirigi-
da al poder jurisdiccional del Estado en concreto, e impeditiva,
como dice Vanossi, de la restricción o limitación a cierta esfe-
ra de actividad de los particulares)(Nota.- Cfrse. VANOSSI, Jor-
ge Reinaldo; Teoría Constitucional, T. II, pp. 16-20).

3. Método histórico. Es decir qué dijo el constituyente respecto

de este Artículo.

Para indagar sobre lo que entendió el constituyente hay que

acudir en este caso a dos tipos de fuentes: la oficial y pública
y la cuasi-oficial y reservada (no secreta). En la medida que es
propósito nuestro efectuar una investigación ad hoc haciendo uso
tan solo de este método, nos permitiremos en este lugar realizar
unos alcances breves e introductivos del Capítulo siguiente.

El autor de esta iniciativa fue el doctor Javier Valle-Ries

tra. En todo momento Valle Riestra vinculó este instituto con la
protección de los derechos humanos. Tan lo es así que la propia
fórmula inicial contenía como segundo párrafo precisamente lo que
hoy es la Disposición General y Transitoria Décimo Sexta, en la
cual se dispone la ratificación de los tratados en los que se con
sagra el derecho del individuo de denunciar la violación de sus-
derechos humanos. Por esta razón nos ocupamos en esta Tesis tam-
bién de la ratificación de los tratados referidos como un asunto
vinculado a la incorporación de la jurisdicción supranacional en
el derecho peruano.

Fue debido a la tenaz oposición del doctor Aramburú Mencha-

ca en el seno de la Comisión Principal, que este Artículo hubie-
ra de desdoblarse, bajo pena de no acompañar al proponente con
el voto de la representación del PPC. Asimismo, el PPC hubo de
oponerse en todo momento a que la Constitución consignara la ra-
tificación de,no estos tratados en particular, sino de cualquier
tratado, por no tener las facultades para ello (optando con este
argumento también por la doctrina que cree el Poder Constitu-
yente si puede estar sometido al/poder constituido:en este caso
a las funciones que diseñó el Decreto Ley de convocatoria, y al
ejercicio de las funciones ejecutivas y legislativas por el go-
bierno de facto). Lo importante es notar que fue un artículo en
el que se quiso asegurar la protección de los derechos humanos y
no otro objeto.

Cuando el autor de este trabajo tuvo ocasión de conversar

el señor Valle Riestra sobre la posibilidad o no de que es
te dispositivo también faculte al individuo a acudir ante los
órganos controladores de la legalidad comunitaria, nos dió su
parecer en sentido negativo, debido, señaló, “a que en el caso
del tratado que constituye el Tribunal Andino no hay que agotar
previamente los recursos de la jurisdicción interna. Se trata
de una acción directa ante el tribunal.” Similar parecer nos
expresarían los también constituyentes Ramírez del Villar y -
Vega García.
4. Hemos con lo expresado hasta el momento dado un recorrido
lento pero provechoso acerca del alcance del Artículo 305°. La
impresión global que debemos expresar es que el Artículo 305°
es una norma de derecho objetivo que genera el derecho subjeti-
vo del individuo para proteger sus libertades individuales o -
derechos fundamentales. Como para confirmar esta apreciación -
habría que mencionar que la doctrina nacional se expresa también
en ese sentido, con una sola excepción la del doctor Tambini -
del Valle, quien en su texto comentado y concordado de la Cons-
titución opina que el Artículo 305° esta referido a los derechos
reconocidos al individuo a raíz de los acuerdos de integración-
de que es parte el Estado peruano, esto es, en concreto, su cri-
terio es que en virtud de este dispositivo es que puede acudirse
al tribunal Andino de Justicia en cuanto este se constituya. Por
otro lado, Chirinos Soto, Bernales y Rubio, y Eldredge, son
de opinión que solo se refiere a los derechos humanos.

Dice Chirinos Soto que este artículo “supone que, por prime-
ra vez, la ley peruana reconoce la jurisdicción supranacional en
el campo de los derechos humanos (...)”, y continúa, “se trata
de lo siguiente:el habeas corpus y la acción de amparo nunca mue-
ren.Respecto de ellos,no hay cosas juzgadas.Pueden revivirse in-
cesantemente. Por añadidura,conforme al artículo bajo comentario,
agotada la jurisdicción interna, quien se sienta lesionado en sus
derechos constitucionales puede acudir a la jurisdicción suprana-
cional. De la fuerza que a esta se reconozca dentro del Perú, se
encargará la jurisprudencia de nuestros propios tribunales. Pero
la Constitución de 1979 franquea la puerta.” (NOTA.- CRIRINOS SO-
TO, Enrique; La nueva Constitución al alcance de todos, p. 365.)
Asimismo, Rubio y Bernales dicen: “Es preciso señalar que esta –
norma se refiere básicamente a la acción de Amparo y a la
de Habeas Corpus. No así a la acción popular ni a la de incons
titucionalidad de las leyes, que no versan sobre derechos sino
sobre la validez de las normas impugnadas.” (NOTA.- BERNALES,-
ENRIQUE y RUBIO, Marcial; Perú: constitución y sociedad Polí-
tica, p. 261). Estos dos autores señalan además que el recurso
ante la autoridad supranacional queda agotado con el pronuncia
miento del Tribunal de Garantías Constitucionales cuando se -
pronuncia respecto del recurso de casación.

Dado por hecho que el Artículo 305° se refiere solamente

a los derechos humanos reconocidos por la Constitución, y que
los organismos ante los que cabe recurrir son aquellos cuya -
competencia es proteger estos derechos, es de todo punto de vis
ta lógico que el agotamiento de los recursos internos supone -
que el lesionado halla hecho uso de las acciones que la juris-
dicción doméstica reconoce y consagra para la protección de es
tos mismos derechos. Como concuerdan Bernales y Rubio, y Chiri
nos Soto, estas acciones son las de Habeas Corpus y la de Ampa
ro. Por tanto podrá recurrirse a la instancia supranacional -
cuando el individuo afectado hubiera agotado estas acciones.
Como sabemos, las acciones de habeas corpus y la de amparo no
constituyen cosa juzgada, res iudicata; de otro lado, sabemos
asimismo que la autoridad jurisdiccional se pronuncia en casa
ción respecto de los errores o in iudicando (verificando la -
correcta aplicación de la ley), o in procedendo (verificando
la corrección del procedimiento), y cuando considera el recur
so, y eso es casar, no puede pronunciarse sobre los hechos,
ni sobre las pruebas que los sustentan.

Así las cosas, queda planteado como tema de análisis es-

pecial éste de cuándo se debe considerar agotada la jurisdic-
ción interna. Entre tanto, cabe señalar que mientras se dicte la
ley que regule las acciones mencionadas, así como la defini-
ción de cuándo se considera agotada la vía interna para acceder
a los organismos supranacionales, están vigentes como disposi-
ciones de carácter procesal, para ambos institutos (el Artículo
295° dice “la acción de amparo tiene el mismo trámite que la
acción de habeas corpus en lo que le es aplicable”), las que -
establece el Decreto ley 17083; esto es, para la inviolabili-
dad de domicilio y libertad de tránsito las normas del Código
de Procedimientos Penales (artículos 349° y ss.), y para los -
restantes derechos constitucionales el procedimiento del pro-
pio Decreto de Ley N° 17083. En el primer caso, la libertad per-
sonal, inviolabilidad de domicilio y libertad de tránsito, la
vía pertinente es entonces la penal; en el segundo caso es la
Corte Superior, es decir, el fuero civil.

B) Control de la legalidad comunitaria

Ha sido tema central de estudios, así como del desarro-

llo legislativo del presente siglo, un instituto promocionado
inicialmente por Kelsen y recogido por el ordenamiento austria
co: la jurisdicción constitucional. En nuestro medio ha - -
sido este un tema de interés por un sector del programa -
académico de Derecho de la Pontificia Universidad Católica
( ). Paralelamente, y por feliz coincidencia, la Asamblea
Constituyente convocada por el gobierno militar se abocaba -
al estudio de este instituto, estudio éste que derivaría en
su posterior incorporación en la Constitución que nos rige.
Asimismo, al momento de redactar este trabajo se encontraba
expedito para su discusión en la Estación de Orden del Día el
Dictamen expedido por la Comisión de Constitución de la
Cámara de Diputados, en el proyecto de Ley Orgánica del Tri
bunal de Garantías Constitucionales, venido en revisión del
Senado, e iniciativa del Poder Ejecutivo.

La función esencial de la jurisdicción Constitucional es

proteger y controlar la legalidad del ordenamiento interno.
O como lo prefiere Kelsen, el control de la regularidad, en
tendiendo por esta la relación de correspondencia entre un
grado inferior y un grado superior en la pirámide del orden
jurídico (38). Este es un instituto nuevo, pertenece a nues
tro siglo. Sin embargo hay que reconocer entre sus anteceden-
tes el fallo de la Corte Suprema de los Estados Unidos, cu-
yo Presidente entonces fuera el Chief Justice Marshall, re-
ferente al caso Marbury vs. Madison; este fallo institucio-
naliza lo que se ha venido en llamar el poder o facultad
judicial de revisión de los actos legislativos que se en--
cuentran en conflicto con la Constitución, en vía de excep-
ción (esto es la sentencia favorable puede resolver la ina
plicabilidad de tal norma para el individuo que lo solicita,
no puede resolver la anulación o nulidad de la norma incons
titucional erga omnes). Esto ocurriría hacia 1803, cuando la
constitución norteamericana aún no tenía 20 años de existen
cia. El caso de la Jurisdicción Constitucional del Perú,
dentro del ámbito de la Constitución de 1933, ha sido reseña
do por el doctor Domingo García Belaúnde en un artículo que
publicara en la Revista de la Universidad Católica. (39)

Desde las primeras formulaciones de este instituto hasta

la fecha ha habido multiplicidad de formas y derivaciones
de ambos modelos, el norteamericano y el austriaco. EUROPA:
Alemania Federal, España e Italia, cuentan con un órgano
Jurisdiccional Especializado, esto es , no se adopta el mo-
delo de control difuso diseñado en Norteamérica, en Francia
esta función le compete al Consejo Constitucional con la
particularidad de que este control, que también le compete
a un órgano especializado, se realiza de modo previo a la
promulgación de la ley, y no puede ser incoado por indivi-
duos particulares, sino por y en interés de los propios -
poderes públicos, en Irlanda existen dos instancias de con
trol, la High Court y la Suprema Court; y en Dinamarca --
existe la posibilidad de control por los tribunales ordina
rios, facultad que, como señala Mauro Cappelletti (40), es
raramente ejercitada. De otra parte en Bélgica, Holanda y
Luxemburgo, no existe el control jurisdiccional de la Cons-
titución. Como afirma el propio Cappelletti (41), no obs--
tante las profundas diferencias entre estos sistemas ha --
surgido en Europa un fenómeno de uniformidad jurídica sus
tancial, el del tratamiento al control de la legalidad del
“derecho comunitario” (como ley superior a las leyes inter
nas de cada Estado). Cappelletti advierte que en la medida
que el derecho comunitario es vinculante, cada uno de los
países se encuentra obligado a observarlo, y por tanto sus
jueces ejercen, en primer término, un control difuso de la
conformidad del derecho interno respecto de la ley superior,
además del control especializado a cargo del Tribunal de -
Justicia de la Comunidad Europea (42), respecto de los ac-
tos normativos y resolutivos de los órganos de la Comunidad.

Como era de esperarse, la diversidad de organizaciones

jurisdiccionales nacionales produciría una cantidad poten-
cialmente considerable de nuevos litigios. Empezando por la
propia subscripción de los tratados por los Estados soberanos,
la pluralidad de sistemas de control de la legalidad o la inexis
tencia del mismo; la promulgación de leyes nacionales contra
rias al derecho comunitario; hasta la protección del derecho
interno por los jueces nacionales (ante cuyo efecto en Esta-
do miembro tendría capacidad de recurrir al Tribunal Europeo
si tal medida perjudicara al régimen de derecho comunitario,
y frente a lo cual, si la denuncia fuera amparada, el Estado
infractor es sancionado y está obligado a ejecutar la senten
cia) (43). Entre los casos más saltantes mencionados por la
bibliografía especializada pueden citarse la decisión de la
Corte de Apelación de Londres,en el caso Blackburn vs. Attorney
General, en el que Blackburn objetaba la adhesión del Reino
Unido a las Comunidades Europeas (el demandante señalaba que
atentar contra la soberanía del Parlamento de Westminster -
era violar los principios constitucionales británicos; a el
se respondió que la soberanía del Parlamento era una teoría
jurídica, “but legal theory did not always march alongside
political reality” (44); el del rechazo inicial del Consejo
del Estado, la Corte de Casación y finalmente del Juez Admi-
nistrativo Frances, para pronunciarse sobre la validez de su
ley nacional (45) por no contar con tal competencia; la pro-
mulgación de una ley en Bélgica que ratificaba a posteriori
la validez de normas internas que, en violación del derecho
comunitario, habían introducido ciertos derechos especiales
a la importación, lo cual fue rechazado por el Tribunal de
la Comunidad (46); y, por último, la propia tendencia de la
jurisprudencia belga, que consideró en un tiempo dudosa la
prioridad del derecho comunitario (47).
 De modo paralelo al Control difuso de la legalidad co-
munitaria, habíamos mencionado el control especializado, o
mejor, centralizado, del Tribunal de Luxemburgo. La presen-
cia simultánea de ambos sistemas de la comunidad Europea ha
hecho a Mauro Cappelletti afirmar que, sustancialmente, de-
be hablarse de una “commistione” de elementos que originan
un sistema mixto de control de la legalidad, el cual concre
tiza o positiviza la aspiración del Derecho Universal de -
Gentes (a través de la aplicación del Derecho Comunitario -
por los jueces nacionales así como por los de la Comunidad),
o más propiamente, la “positivización del derecho natural”.
El control de la legalidad comunitaria a cargo del Tribunal
común, además de su competencia para pronunciarse con fuer-
za vinculante sobre asuntos pre-judiciales, se efectúa prin
cipalmente en virtud del recurso de anulación de los actos
ilegítimos de los órganos de la Comunidad (uno general, co-
mo el contenido en el Artículo 33° del Tratado de la C.E.C.A.
y otro especial, como el artículo 37° del mismo Tratado),
así como del recurso de plena jurisdicción (v. gr. el artícu
lo 88° de la CECA por el cual un Estado miembro alega
su no falta a alguna de las obligaciones que le impone el
Tratado, en virtud de la decisión que en este sentido emi-
tiera en su contra la Alta Autoridad) (48). El recurso de
anulación, que es el más utilizado, supone cuatro posibili-
dades en las cuales cabe ejercitarlo, a saber, cuando el vi
cio de legitimidad del acto del órgano comunitario se produ
ce por razón de incompetencia, por violación de formas sus-
tanciales, por violación del Tratado o de las normas relati
vas a su aplicación, o, también, por desviación de poder
(cuando el acto se ejecuta dentro de la competencia del ór-
gano, pero sin observar la “justificación o finalidad legal).
Como puede observarse, este recurso tiende a canalizar
el ejercicio de las funciones asignadas a los órganos co-
munitarios, así como a impedir excesos en el desempeño de
sus competencias o poderes.

Es importante notar que entre los sujetos con capaci

dad de interponer el recurso de anulación, además de los
Estados miembros, o los propios órganos (el Consejo, o la
Comisión), están cualquier persona natural o jurídica, con
tra las decisiones de que sean destinatarias o bien que
sean destinadas a otra persona pero que le conciernan di-
rectamente e individualmente (v. gr. el artículo 173°, parágra-
fo 2°, del Tratado de la Comunidad Económica Europea). Es
tas dos condiciones exigidas copulativamente, son analiza
das detalladamente por Ami Barav, en un artículo que pu--
blicara la Common Market Law Review, y que tituló “Direct
and Individual Concern: an almost insourmontable barrier
to the admissibility of individual appeal to the EEC Court”
(49). En dicho ensayo advierte que en razón del modo como
se ha formulado este artículo, primero; y segundo, en vir
tud de la manera como ha venido interpretándolo el Tribu-
nal, los individuos no han sido protegidos debidamente. En
efecto, el Tribunal, hasta la fecha en que revisara tal -
disposición Barav, había determinado por conveniente pre-
cisar si la decisión concernía individualmente al denun--
ciante como el primer paso del proceso de análisis de la
denuncia con estos supuestos, se basaba a este efecto en
el principio de economía del razonamiento judicial, por -
el cual sería suficiente establecer que una condición no
ha sido satisfecha y declarar enseguida la inadmisibilidad
sobre esta base sin tener que ocuparse ya de la segunda. A
este efecto, el Tribunal definió el término “concierna indi
vidualmente” del siguiente modo: “Persons other than those
to whom the decisión was addressed can justifiably claim to
be concerned individually only if the decission affects them
because of certain characteristics which are peculiar to --
them or by reason of a factual situation which is, as compa-
red with all other persons, relevant to them and by referen-
ce to which they may be individually described in a way si-
milar to that of the addressed of the decision”. Hasta 1974 só
lo se declaro la admisibilidad de tres denuncias. Sea como -
fuere, lo patente es que se trata de una puerta abierta a la
consideración del individuo como sujeto internacional de de-
recho (que no es lo mismo que sujeto de Derecho Internacional),
así como a la protección de sus intereses en el seno de la -
Comunidad regional, y ello es un antecedente muy importante
para el Derecho regional latinoamericano en general, y es es
pecial para el Derecho sub-regional constituído en virtud --
del Acuerdo de Cartagena.

No corresponde a la perspectiva del presente análisis el

presentar el desarrollo histórico del proceso de integración
en Latinoamérica; lo que si es preciso, es mencionar la inser
ción del instituto del control de la legalidad en el proceso
de integración de los países del área andina. La primera ano-
tación que cabe hacer es que a nivel latinoamericano no ha --
existido, cuando menos hasta la vigencia del Pacto Andino,
igual grado de integración que el vigente, entre los países -
de la Comunidad Europea debido a, por un lado, la diversidad
de intereses económicos entre los países de la región, produc
to de la desigual situación de desarrollo entre los distintos
Estados nacionales, y por otro lado, la ausencia de voluntad
integracionista auténtica expresada, por ejemplo, en la debi-
lidad institucional o ausencia de centralización otorgada a
las instituciones latinoamericanas. Hasta ahora uno de los -
intentos más relevantes de integración latinoamericana es la
Asociación Latinoamericana de Libre Comercio (ALALC), creada
por el Tratado de Montevideo en Febrero de 1960. El Acuerdo
de Cartagena surge como un intento de reparar la debilidad de
la ALALC; es por ello que comprende a los países de mayor de-
sarrollo homogéneo en la sub-región y se propone elaborar --
una estrategia de creación de organismos institucionales con
poderes jurisdiccionales. La vinculación entre la ALALC y la
Comunidad Andina es directa; aún cuando era claro que se en-
contraban insatisfechos en la estructura de la ALALC, los --
países signatarios de la Declaración de Bogotá, en 1966, al-
fatizaban en su deseo de interfase en la base sub-regional --
dentro de estructura de esta. Firmado el 26 de mayo de 1969
en Cartagena, el Pacto Andino entró en vigencia el 16 de Oc-
tubre del mismo año.

Como un intento de integración a nivel andino se inscri

be justamente la aclaración del Tribunal Andino de Justicia. A
la fecha de redacción de este estudio, el Tratado no había -
entrado en vigor, encontrándose en trámite ante la Cámara de
Representantes venezolana el instrumento de ratificación res
pectivo. Hasta el momento ya cumplieron con el procedimiento
de ratificación Bolivia, Ecuador, Colombia y Perú.

Como insinuáramos previamente, el Acuerdo de Cartagena

ha sido calificado por un sector de opinión como una construc
ción jurídica derivada del Tratado de Montevideo (50), y en
virtud de ello, se dice, debe señalarse su naturaleza jurídi
ca como la de un acuerdo intergubernamental (51) (llamado --
executive agreement por la tradición norteamericana). Los --
acuerdos intergubernamentales son una variedad o clase dentro
del conjunto de los Tratados que se caracterizan por reque-
rir tan sólo de la aprobación y ratificación por el órgano -
de gobierno que cada nación, sin ser indispensable la forma-
lidad constitucional regular de la intervención de la repre-
sentación popular. En Colombia se han presentado dos casos -
que han motivado pronunciamiento de la Corte Suprema y del
Consejo de Estado, respectivamente; en ellos se planteaba la
inconstitucionalidad del procedimiento que observara el go-
bierno colombiano, el mismo que prescindió del Congreso y de
la facultad que este tiene para aprobar Tratados (in genere)
en los que el Estado se obligue en cuanto a la creación de
instituciones supranacionales que tuvieran por objeto promo-
ver o consolidar la integración con otros Estados (Artículo
76° inciso 18 de la Constitución Colombiana). En el primer
caso, la Corte Suprema declinó pronunciarse sobre la consti-
tucionalidad del decreto del gobierno que aprobaba el Acuer
do de Cartagena, en virtud de la inexistencia de atribucio--
nes de control constitucional de normas de Derecho Interna--
cional Público para este organismo jurisdiccional (a este--
procedimiento se le denomina también de inexequibilidad), en
el ordenamiento jurídico colombiano (52), continuando con --
ello la tradición jurisprudencial colombiana que, en primer
término, rehusa pronunciarse sobre la inconstitucionalidad
de las leyes que acogen el Derecho Internacional Público en
el ordenamiento interno (53); y, en segundo lugar, la juris-
prudencia colombiana ha tendido a preterir sútilmente, por -
la vía de los hechos (su omisión al declarar la inconstitu--
cionalidad), la superioridad del derecho interno sobre la -
del derecho internacional (como resultado de dejar vigente –
el acto jurídico de la autoridad correspondiente cuya inex-
equibilidad se demanda, arguyendo su falta de competencia).
En el Caso del Consejo de Estado se llegó al mismo resultado,
pero en esta oportunidad la omisión para pronunciarse sobre
la validez del decreto del gobierno fue justificada por ra-
zones de incompetencia (el Consejo señaló que declinaba porque
el decreto referido no se limitaba a aspectos de derecho pú-
blico, sino también de derecho internacional, cuyo conocimien
to era de competencia expresa de la Corte Suprema) (41).

Si el Acuerdo de Cartagena constituyera un acuerdo inter

gubernamental (de forma simplificada) y derivado del “tratado-
ley” (que no requeriría aprobación parlamentaria), o si, con
mayor razón aún, se tratara de un tratado autónomo y diferencia
do, en cualquiera de ambos casos, debe inscribirse dentro del
segundo nivel de la escala jerárquica nacional: tratados de -
integración entre países latinoamericanos.

Desde que inicie su vigencia el tratado éste que crea el

Tribunal Andino de Justicia, habrá que pensar en los proble-
mas legislativos que se producirán, como ya lo anunciamos con
el estudio de la posición por la que opta nuestra Carta en ma
teria de incorporación del derecho internacional, cuando la
Comisión del Acuerdo de Cartagena empiece a dictar sus corres
pondientes Decisiones; es decir, esas normas jurígenas en nues
tro derecho interno emanadas por un órgano legislativo supra-
nacional. Como dijimos entonces y reiteramos aquí estamos en
presencia de una especie de resquicio en la regla general, ya
que, apartándonos del sistema de conversión del dualismo, es-
tamos esta vez en presencia de un sistema monista que sin coli
dir con nuestro derecho constitucional, introduce un sistema
de creación legislativa paralelo.
 Al igual que en el caso del Tribunal Europeo, veamos
enseguida cuáles son los recursos que cabe interponer an
te el Tribunal Andino de Justicia, y cuáles son los lími-
tes y requisitos para el ejercicio del recurso individual.

En principio hay que advertir que la denominación téc

nica, utilizada apropiadamente por el Tratado, es acción
(acción de nulidad, de incumplimiento, o de interpretación
pre-judicial), no recurso. El recurso cabe solamente como
medio de impugnar una sentencia o resolución; la acción es
simplemente el medio de abrir la instancia para impugnar
una violación de derecho. Es un caso de procedimiento an-
te órganos jurisdiccionales supranacionales, cuyo fin es
controlar la regularidad, exclusivamente, de la legalidad
de los actos comunitarios. No supone un medio de control,
por ejemplo, del respeto a las normas que sobre derechos
humanos reconoce cada Estado a nivel internacional, como
en el caso de la Comisión y la Corte Interamericana de Dere
chos Humanos, cuyo objetivo es servir de foro para la protec
ción regional de los derechos humanos. En el caso de la Co
misión y la Corte Interamericana sí cabe hablar de recurso;
se trata de impugnar una resolución denegatoria de los de-
rechos fundamentales, o una violación de estos derechos sin
que se permitiera hacer uso de los recursos previstos por
la ley, un retraso injustificado en pronunciarse sobre la
materia, o, en fin, de proteger estos derechos ante la au-
sencia del recurso correspondiente en la jurisdicción inter
na. En tanto que para recurrir a la Comisión es preciso ha-
ber cumplido con agotar previamente los recursos internos
(“local redress”), este requisito no es indispensable ante
el Tribunal Andino, la acción se inicia ante el órgano –-
jurisdiccional con el propósito de, o solicitar la nulidad
de un acto de los órganos ejecutivos o deliberante del --
Acuerdo, pidiendo se declare el incumplimiento de las nor-
mas que rigen la Comunidad Andina, por parte de un País --
Miembro, o en vía pre-judicial. (55)

Como venimos anunciando, se trata de tres tipos de --

acción, la acción de nulidad, la acción de incumplimiento,
y la acción de interpretación pre-judicial. De las tres, a
propósito de este análisis, nos interesa preferir el caso
de la acción de nulidad. Puede hablarse de una semejanza -
entre la acción de nulidad en el Derecho sub-regional, y
la acción de inconstitucionalidad del Derecho Constitucio-
nal nacional. Si bien los individuos pueden contar con es-
te procedimiento a nivel nacional, no ocurre lo mismo a ni
vel sub-regional. Con esta acción se faculta a quienes po-
seen personería según el propio Tratado, a componer las si-
tuaciones irregulares, esto es, a demandar la no aplicación
de la Decisiones o resoluciones que presentaran vicios en
su creación, vicios originados en la adecuación de estas -
Decisiones o resoluciones a las normas vigentes del Acuer-
do. Prevé asimismo que pueda interponerse la acción de nu-
lidad arguyendo desviación de poder de los órganos con vo-
luntad de administración. Puede notarse que la regulación
de esta acción tiene una precisión y amplitud más elabora-
da en la Comunidad Europea, tal como lo hemos advertido pre
viamente. Precisa el Artículo 18° del Tratado, que los Es-
tados Miembros sólo pueden interponer esta acción respecto
de las Decisiones de la Comisión que no hayan sido aproba-
das con su voto afirmativo; el Artículo 20° señala el pla-
zo dentro del que cabe interponer la acción, esto es, dentro
del año siguiente a la fecha de entrada en vigencia de la
Decisión o Resolución, bajo pena de prescripción de la ac
ción. Asimismo, el Artículo 22° faculta al Tribunal a de-
terminar si los efectos de la sentencia que pronuncie se-
rán los de la nulidad (con efecto retroactivo) o la anula
ción, y en general, los efectos de la sentencia en el --
tiempo.

El Tribunal en ningún caso se constituye a los órganos

jurisdiccionales nacionales. No es un órgano que supervi-
gile la legalidad interna, y es ello en lo que cabe dife-
renciar una organización federal con Estado, de lo que he
mos convenido en llamar al “federalismo funcional” de las
comunidades supranacionales. Así como el Tribunal sub-regio
nal no tiene competencia para controlar la legalidad inter
na (o, como prefiere Cappelletti, la “legitimidad de los
actos comunitarios”), es obvio que las Cortes nacionales
no tienen competencia para disponer la nulidad de los ac-
tos de los órganos comunitarios (aún cuando nada obstara
para que sí se pronunciaran sobre las Decisiones o Resolu
ciones directamente aplicables en el ordenamiento nacional
en virtud de su adhesión al Tratado también renuncian de
esta competencia y se configura una tácita delegación de
funciones jurisdiccionales al órgano jurisdiccional supra
nacional).

Opinamos que de todo lo recogido por el Tratado que

constituye el Tribunal Andino de Justicia es, de hecho, la
incorporación de la acción individual ante esto, como lo
señala el artículo 19°, “contra las Decisiones de la Comi
sión o las Resoluciones de la Junta que les sean aplicables
y les causen prejuicio” uno de los valores más importan-
tes de este Convenio sub-regional. El individuo puede so-
licitar se declare la nulidad de estas Decisiones o Resolu
ciones: a él no le alcanza la restricción vigente contra
los Estados, por ello puede solicitar la nulidad de éstas
aún cuando su propio país hubiere consentido expresa y afir
mativamente en su aprobación. La sentencia deberá eximir al
individuo reclamante del cumplimiento de las Decisiones o
resoluciones impugnadas, y en virtud de la declaración de
nulidad quedará sin efecto la norma anulada, y no solo --
aplicable al caso concreto). La sentencia que ampara al
reclamante es de entera aplicación o de ejecución inme
diata, en cualquiera de los Estados en que la Decisión o
Resolución anulada hubiera podido entrar en vigor; el Ar-
tículo 32° señala que esta requirirá de homologación -
ni exequátur en ninguno de los Países Miembros. Por el pa
pel que le toca al individuo como agente o protagonista de
la escena andina en lo que respecta a la facultad de pe-
ticionar la nulidad de una norma sub-regional, así como
por los efectos de la sentencia anulatoria en la vida de
la esfera andina , se ha dado un paso importante a doble -
nivel, el papel del individuo en la comunidad internacio-
nal, y el reconocimiento y aplicación de la jurisdicciona
lidad supranacional y las sentencias por ella emitidas,
respectivamente. El individuo, así, queda en un lu-
gar relevante en la sociedad internacional; de ser objeto
de normas de derecho internacional en un comienzo, con es
te derecho que le otorga la comunidad andina pasa a conver
tirse en un sujeto internacional de Derecho. Las normas
correspondientes del Tratado en vías de entrar en vigencia
no solamente reconocen el derecho del individuo a abrir –
una instancia internacional para el control de la legalidad
de los órganos comunitarios, sino que de tener éxito la --
empresa se reconoce la aplicación erga omnes de la senten-
cia del Tribunal.

En adelanto, pensamos que la concreción y extensión del

derecho que consagra el artículo 19°, dependerá de la mane-
ra como los jueces del tribunal entienda la frase “que les
sean aplicables y que les causen prejuicios”; cuando menos no se
reproduce el planteamiento de la comunidad europea que ya -
mencionamos, el que ha mutilado en la práctica esta facultad
conferida al individuo.

Finalmente, de acuerdo al análisis que realiza Vanossi

acerca del control de la constitucionalidad, debe concebir-
se el control de la legalidad del orden comunitario, análo-
gamente, como una institución derivada del pensamiento polí
tico liberal. Vanossi cree que las posiciones del constitu-
cionalismo frente a las premisas del modelo liberal pueden
dividirse en dos: la concepción que él llama “liberal”, y
la concepción que el llama “democrática” (56). Según la pri-
mera, si cabe que en un órgano, distinto del legislativo, obser
ve la regularidad de las normas; según la segunda ello no
cabe (el poder judicial, según esta concepción, además de
tener menor virtualidad democrática, devendría en usurpador
de la soberanía de la voluntad general por contravenir el
principio de gobierno por sufragio). El control de la lega
lidad internacional se erige pues en una vía de protección
del interés individual, garantiza el cálculo del mismo y ro
bustece el sistema de mecanismos de control del poder, ade-
más, lógicamente, de consolidar por una nueva vía la pre-
sencia de la paradoja libertad-poder en la que deben per-
vivir el individuo y el Estado.

c) Protección supranacional de la
libertad

Dentro de la tendencia unificadora de sistemas jurídicos

ha sido un paso muy importante este de la constitución de,
como gusta Cappelletti, “jurisdicciones supranacionales de
la libertad”. El primer intento se realizó a principios de
siglo en Centroamérica, sin embargo no tuvo mayor duración.
Se hizo realidad la jurisdicción de protección de los dere
chos humanos con la elaboración de la Convención Europea de
Salvaguardia de los Derechos Humanos, y la consiguiente cons
titución de los organismos jurisdiccionales, sin olvidar la
facultad del individuo para recurrir directamente a estos -
por acciones u omisiones violatorias de estos derechos. A-
simismo, las Naciones Unidas han consagrado lo propio en el
sistema mundial. De otra parte, a nivel de nuestro continente,
contamos con ya enunciada Convención Americana de Dere-
chos Humanos, la misma que recoge importantes avances en ma-
teria de protección jurisdiccional de estos derechos (20).

En la medida que no es propósito de este estudio una

presentación de la historia de las diversas jurisdicciones
supranacionales a que está sometido el Perú, nos circunscri-
bimos en seguida al análisis de algunos aspectos relacionados
con el Pacto de San José de Costa Rica.
 Como hemos señalado, el texto del Pacto de San José fue sus
crito el 22 de Noviembre de 1969; hacen más de doce años. El pro-
pósito de países miembros de la Organización de los Estados A-
mericanos fue dar un carácter de unificación regional a la protec
ción de los derechos humanos, o, en otras palabras, de crear una
instancia procesal supranacional de protección de las libertades
fundamentales. Los intentos previos consagraban meras Declaracio-
nes de Derechos,las mismas que no tenían fuerza vinculante al in-
terior de los países signatarios. Se cumplía de este modo la sen-
tencia que recoge Hobbes en su Leviathan: “(...) covenants, with-
out the swords, are but words, and of no strength to secure a man
at all” (60). Para poner remedio a esta situación se propuso, ela
boró, constituyó e institucionalizó dos órganos jurisdiccionales
de Protección de derechos humanos, la Comisión y la Corte de dere
chos humanos.

Hasta cuatro son los aspectos más saltantes de la Convención:

1. La no incorporación del comité de Ministros;

2. La facultad de la Comisión para reconocer las denuncias de un -

Estado miembro contra otro Estado miembro, por presunta viola
ción de los derechos humanos reconocidos, en caso de declara-
ción de sometimiento de este sentido;

3. La facultad del individuo interponer recursos ante la Comi-

sión, denunciando o quejándose acerca de la violación de los
preceptos consignados en la Convención por un Estado Parte; y,

4. La facultad de la Corte de emitir fallos con fuerza obligatoria

y de aplicación directa, en los Estados que reconocieran expre
samente tal competencia y la jurisdicción de la corte.

Como puede apreciarse, de los cuatro aspectos, el primero y el ter-

cero son aplicación general para todos los suscriptores que ra -
tificaran la Convención, y el segundo y el cuarto son opcionales.
El Perú, conforme lo dispone la Disposición General y Transitoria
XVI, cumplió con depositar el instrumento de ratificación de so-
metimientos, el primero fue Costa Rica, países-sede de la Corte.
Tanto Perú como Costa Rica se han sometido por plazo indifini-
do, bajo condición de reciprocidad (61). Revisaremos cada uno de
los aspectos mencionados:

1) El comité de Ministros.

Hay dos casos en los que sí se dispone que el Comité de Mi-

nistros sea un órgano competente, en la Convención Europea para
la salvaguardia de los derechos del Hombre, y en el proyecto de
Convención centroamericana sobre derechos humanos. En el primer
caso no existe institución del Comité de Ministros de órgano
jurisdiccional, sin embargo, por el propio hecho de que la Con-
vención es suscrita por los Estados miembros del Consejo de Eu-
ropa (en vigor desde el 3 de Agosto de 1949) (62), y que uno de
los órganos de este,el propio Comité de Ministros de Relaciones
Exteriores (o eventualmente de los representantes de éstos), nor-
malmente un órgano con funciones netamente políticas,es nombrado
dentro de la convención Europea como órgano jurisdiccional a e-
fectos de reconocer lo informes que eleve la Comisión sobre vio-
laciones de los derechos humanos (Artículos 30° y 31° de la Con-
vención), o para decidir (como en una suerte de segunda instan-
cia) si ha habido o no violación, en defecto de intervención de
la Corte(Artículos 32° de la Convención). En la eventual posibili
dad de que el Comité dispusiera que sí hubo violación de lo de-
rechos humanos, el propio Artículo 32°, inciso 4, dispone que -
“las Altas Partes contratantes se comprometen a considerar como
obligatorias para ellas todas las decisiones que el Comité de Mi
nistros puede tomar (...)”. El caso del Proyecto de Convención
centroamericana supone una situación ligeramente distinta, porque
siendo así que no existe una institución similar al Consejo Euro
peo si hubo necesidad de instituir el Comité de Ministros centro
americano (Artículo 21° del Proyecto). Las funciones del Comité
centroamericano son bastantes limitadas a diferencia de lo que –
ocurre con el europeo; su labor es prioritariamente administrati-
va, y desde el punto de vista jurisdiccional tan solo tiene con
análogo europeo el asegurar la ejecución de la decisiones o
los acuerdos adoptados por la Comisión o la Corte (Artículo 54°
de la Convención Europea,el que esta restringido a vigilar la e-
jecución de las sentencias de la Corte; y Artículo 58° del Proyec
to centroamericano).

Vistas las funciones que la competen al Comité de Ministros

debemos preguntarnos por que su no incorporación en la Convención
americana de los derechos humanos, es un aspecto saltante de la
misma. O lo que es lo mismo, debemos saber cual es, si la tiene,
la razón de ser el Comité de Ministros.

En principio, tiene mucho que hacer con el carácter opcional

y no obligatorio de la jurisdicción de la Corte o Tribunal (63).
De ser esa el único órgano jurisdiccional, con jurisdicción obli
gatoria,tanto la comisión como la Corte resultarían innecesarias.
Alcalá-Zamora cree que estamos de acuerdo con él, que mientras que
la Corte sufre atrofia para el ejercicio de sus funciones, la
Comisión es un órgano hipertrofiado. Tanto el Comité como la Comi-
sión suponen una ingerencia en la labor jurisdicente que le debe
tocar a la Corte.El Comité reconoce los casos iniciados ante la Co
misión para decidir“si ha habido o no violación de la Convención”
(Artículo 32 de la Convención europea), y su rol no es de poco va-
lor ya que, salvo arreglo amistoso, la Comisión debe informar y
dictaminar sobre toda denuncia admitida y transmitir su informe
así como las propuestas que considere necesario formular al - -
Comité de Ministros, o a la Corte (64)
Lo que ocurre es que los Estados tienen un “terror milenario”
de verse públicamente condenados por sentencias de un tribu-
nal internacional, supremo o único en su esfera de acción. (65)
El mismo autor, comparando el número de demandas que declaran
admisibles el 75% de las demandas, en la Comisión sólo se dio
pase al 3% (del 100% siete demandas fueron estatales, y 3,270
individuales; ninguna de las demandas estatales se trasladó a
la Corte (66). A Varela Feijóo, por el contrario, no le llama
la atención estos porcentajes, atribuyéndolos mayormente al
deficiente conocimiento de las disposiciones y preceptos que -
contiene la Convención. (67) Alcalá-Zamora sin concordar con-
Varela Feijóo estima que debe concluirse, por lo abundante de
las denuncias declaradas inadmisibles, que los litigantes -
son temerarios, o perturbados mentales, o en su defecto que -
la Comisión es un órgano antes político que jurisdiccional, -
que “lejos de servir para proteger los derechos humanos, fun-
ciona el solo efecto de echarle tierra a las violaciones de-
nunciadas.” (68). Se colige de esto, que la función del Comité
de ministros, en este contexto, es la de promover la concilia
ción entre las partes, ya sea porque no reconocen la jurisdic
ción de la Corte, o porque, reconociéndola, la Comisión no le
haya derivado a esta última las denuncias y en la hipótesis -
de que el Comité estimara que sí hubo violación de la Conven-
ción. Es de verse con ello, por tanto, la necesidad de limitar
primero la Comisión, y al mismo tiempo al Comité de Ministros
a funciones no jurisdiccionales, a la vez que propiciar y pro
mover la conformación de la Corte como un órgano con competen
cias y jurisdicción obligatoria, no opcional.

Como señalamos, la Convención Interamericana no institu-

ye ni crea la figura del Comité de Ministros de Relaciones Ex
teriores. Hasta aquí es un paso adelante, del que debemos -–
congratularnos sinceramente, en el propósito de crear institu-
tos verdaderamente jurisdiccionalmente, y no un dique, en expre--
sión de Niceto Alcalá-Zamora, a las denuncias ante el órgano -
supranacional contra un Estado infractor.

2. Denuncias de violación de un Estado contra otro en la Comi-

sión.

Obviamente, debe tratarse de denuncias entre Estados miembros.

Dice el Artículo 45° de la Convención Interamericana, en sus -
tres primeros incisos:

“1. Todo Estado Parte puede en el momen

to del depósito de su instrumento de
ratificación o adhesión de esta Con-
vención, o en cualquier momento pos-
terior, declarar que conoce la compe
tencia de la Comisión para recibir y
examinar las comunicaciones en que -
un Estado Parte alegue que otro Esta
do Parte ha incurrido en violaciones
de los derechos humanos establecidos
en esta Convención.

2. Las comunicaciones hechas en virtud

del presente artículo sólo se pueden
admitir y examinar si son presentadas
por un Estado Parte que haya hecho -
una declaración por la cual reconoz-
ca la referida competencia de la refe
rida Comisión. La Comisión no admitirá
ninguna comunicación contra un Estado
Parte que no haya hecho tal declara-
ción.

3. Las declaraciones sobre reconocimien

to de competencia pueden hacerse pa-
 ra que ésta rija en tiempo indefinido
por un período determinado o para ca--
sos específicos.”

La regulación de esta competencia por las diferentes Con--

venciones de modo diverso en cada uno de los re-
gímenes comunitarios de protección de la libertad más importan-
te, el europeo y el americano. Es importante también referir el
texto vigente de la Convención Americana con sus antecedentes -
en particular con el Proyecto elaborado en 1959. (69). La diver-
sidad de tratamiento en cuanto a la competencia de la Comisión
es bastante significativo, como observaremos en el análisis que
sigue.

Las principales características de la competencia de la Co

misión interamericana, según se transcribe en el artículo con-
signado, son: primero, que la jurisdicción de la Comisión para
conocer los casos de violación facultativa, no obligatoria;
es decir, el Estado Parte puede optar entre reconocerle competen
te para conocer casos en los que deba denunciar a un Estado que
infrinja las normas de la Convención, o para que ésta conozca ca
sos en los que aquel sea acusado de infringirlas. Segundo, lo re
cíproco de lo anterior, la adhesión de un Estado a la Convención
con reconocimiento de la competencia de la Comisión, es condi--
ción necesaria para denunciar violación de otro Estado, a la vez
para ser denunciado por otro Estado. Como veíamos al señalar
la primera característica, reconocer la competencia de la Comi--
sión tiene un doble carácter, determinar si se podrá ser denun--
ciado y determinar la posibilidad de denunciar; ello supone que
las únicas denuncias que verá la Comisión serán las de aquellos
Estados que reconocen el mismo derecho en los demás Estados, --
así como el mismo deber frente a ellos. Esto hace innecesaria to
da declaración de sometimiento bajo condición de reciprocidad
porque esa alternativa es suprimida; se ha establecido pues
que ningún Estado podrá denunciar a otro menos que a su -
vez halla hecho lo mismo: reconocer la jurisdicción de la Co
misión. Tercero en cuanto a la capacidad de las partes de
nunciantes, son los Estados Partes, y conforme veremos pos-
teriormente, las personas naturales o jurídicas legalmente
reconocidas; y las partes que podrán ser denunciadas, son
solamente los Estados (lo cual inhibe a quien fuera lesiona
do en los derechos que la Convención le reconoce para denun
ciar grupos transnacionales empresas monopólicas u oligopó
licas, monopsónicas u oligopsónicas, v. gr.-, o a grupos de
presión u otros análogos, que devinieran en agentes del --
quebrantamiento de los derechos humanos de la comunidad ame
ricana). Y cuarto; que los Estados Partes pueden declarar -
su sometimiento condicionado. La Convención restringe no -
obstante la facultad de establecer condiciones a dos eventos:
respecto al plano(puede sostenerse por plazo determinado o
por plazo indefinido), y respecto a los casos a ser someti-
dos.

Las diferencias más saltantes respecto del Proyecto de

1959 son: primero; que el procedimiento se inicia entro los
Estados involucrados. El artículo 48° del Proyecto que dice que
un Estado puede “llamar la atención” del Estado que incumple
con lo cual se legislaba sobre aspectos netamente pre-judicia
les. Asimismo, ante el llamamiento de atención, el Estado acu
sado debía a explicar al Estado interesado acerca de los “usos
nacionales” para la resolución de conflictos en los que apa
rece una violación de los derechos humanos según apreciación
del Estado quejoso, así como sobre los recursos internos emplea
dos o susceptibles de ser empleados según su derecho interno,
sean regulares o no. Segundo; la jurisdicción obligatoria de
la jurisdicción a efectos del examen que esta realiza del --
asunto sometido a su reconocimiento, transcurridos seis meses
desde la recepción por el Estado al que se reclama, dice el
Artículo 48°, inciso 3, y previa la constatación del agota--
miento de los recursos previos prescritos en los casos graves
a urgentes la comisión podrá, a solicitud del Estado recla--
mante –cualquiera de las partes-, examinar el caso sin demo-
ra en cuanto reciba esa solicitud, de conformidad con las fa
cultades que la confiere esta parte de la Convención previa
notificación a los Estados interesados”.

De otra parte la regulación europea prescribe, incondi

cionalmente, que cualquier Estado Parte puede denunciar a otro
Estado Parte; se omite pues, toda referencia a una eventual
aprobación de la Convención sin hacer lo propio en relación
a la jurisdicción de la Comisión (la cual, así las cosas, care
cería de carácter facultativo que sí posee la Comisión Intera
mericana). Asimismo, se deja ver nuevamente el rol que le toca
al Consejo Europeo; el artículo 24° de la Convención Europea
dispone que “toda Alta Parte Contratante puede denunciar a -
la Comisión, por medio del Secretario General del Consejo Eu
ropeo (...)”. Como se ve, mientras en la Convención Americana
las denuncias se presentan directamente ante la Comisión, en
la Convención Europea debe mediar la presentación que debe ha
cer el Secretario General del Consejo de Europa, el que actúa
en nombre de la parte interesada.

Al margen de estas diferencias de carácter legislativo-

dogmático, lo relevante de la función que cumple la Comisión
en todos los casos es su participación en la regulación y
jurisdiccionalidad interna. Nuestro país, en un momento mos-
tró reacio a someterse a la competencia de la Comisión; el argu
mento usado por Torre Tagle fue, fundamentalmente, que al ha--
cerlo se daba pié para violaciones sucesivas del “principio de
no intervención”, el que garantiza la soberanía exterior del Es
tado peruano (70). El constituyente, con otro criterio, quiso
estar en concordancia con los principios que consagraba en la
Constitución, y por ello puso, una vez más, los derechos funda
mentales de la persona sobre los de la mítica soberanía del
Estado.

3. El recurso individual.

En nuestra opinión es el principal avance del Pacto de San

José. De hecho no porque introduce algo absolutamente novedoso
en instrumentos análogos, cuanto por el poner expedido un nuevo
intento para que la persona recurra al Derecho en busca del res
tablecimiento del equilibrio ético-jurídico quebrantado. El in-
dividuo puede recurrir a una instancia supranacional.

En virtud lo dispuesto en el Artículo 44°, del Pacto -

“cualquier persona o grupo de personas o entidad no gubernamen
tal legalmente reconocida en uno o más Estados Miembros de la
Organización, puede presentar a la Comisión peticiones que con-
tengan denuncias o quejas de violación de esta Convención por -
un Estado Parte”. Advirtamos que el texto señala “cualquier --
persona o grupos de personas, o entidad no gubernamental, legal-
mente reconocida en uno o más Estados miembros de la Organización”;
esta es una fórmula más amplia que la adoptada por el texto de
las Naciones Unidas, el mismo que señala: “(...) comunicaciones
de individuos que se hallen bajo la jurisdicción de ese Estado
y que aleguen ser víctimas de una violación, por ese Estado Par
te (...)” (Artículo 1° del Protocolo Facultativo del Pacto Inter
nacional de Derecho Civiles y Políticos de las Naciones Uni-
das). Como se ve se trata de una restricción que limite el re
curso a solo los lesionados efectivamente por un Estado; el -
de San José admite expresamente que un tercero denuncie o re-
curra en queja por incumplimiento de la Convención, Además
el texto de las Naciones Unidas señala también que el indivi-
duo que recurra al Comité debe estar bajo la jurisdicción del
Estado que denuncia. El texto americano no exige además, -
que quien denuncie o queje, se encuentra bajo la jurisdicción
del Estado que reconoce la jurisdicción de la comisión, presen
tándose el caso de un tercero, perjudicado o no, vinculado al
lesionado o no, sometido o no a la jurisdicción del Estado sus
crito que puede interponer el recurso respectivo ante la Comi
sión.

A nuestro entender el caso de la facultad de un tercero

cualquiera de recurrir a la Comisión Interamericana, no esta
cubierto, prima facie, por las facultades que nuestra Consti-
tución reconoce en el Artículo 305° para quien pretenda recu-
rrir a cualquier organismo supranacional, Artículo este úl
timo que sí se muestra complaciente respecto casos en los
que el tercero, si bien no lesionado directamente, sí lo fue-
ra indirectamente, en virtud de compartir con el lesionado al-
gún tipo de relación jurídicas basada en intereses económicos
o morales, por ejemplo intereses societarios, descendencia, o
ascendencia familiar, acreencia o deuda obligacional o contrac
tual, etc.; basamos nuestro juicio en la propia fórmula consig
nada en el Artículo 305° al preceptuar que puede recurrir al que
se considere lesionado “en los derechos que la Constitución re
conoce”. Puede presentarse el caso por ejemplo de los herede-
ros de quien fuera privado irregularmente en su derecho de –-
propiedad sobre determinado inmueble, en virtud del derecho que
la constitución reconoce a los herederos en el Artículo 2°, in-
ciso 14°, estos están facultados a recurrir ante la Comisión pa
ra que el Estado victimario, o autor del atropello, cumpla con
seguir el procedimiento regular, y/o reponer a los herederos en
posesión inmueble, o a indemnizarlos adecuadamente. Aquí no
habría conflicto entre lo que dispone el Pacto de San José y la
Constitución (según el texto del Protocolo Facultativo del Pacto
de las Naciones Unidas, no habría impedimento para que los here
deros, por derecho propio, recurran al comité). No queda claro
si un tercero cualquiera, v.gr. un habitante de Costa Rica que
por celo de vigencia de los Derechos Humanos, y en virtud del -
proceso seguido y agotado ante la instancia nacional por la víc
tima sin que medie representación, poder o mandato, se sustitu
ya en esta última e interponga el recurso ante la Comisión. En
el supuesto que la Comisión, venciendo toda predicción de acuer
do a la tonica que siguen los organismos de este tipo, declarara
la admisibilidad de la denuncia, se cursara el procedimiento has
ta el final, en este caso, decimos, el Estado peruano siempre
pudo argüir que su Constitución no faculta un tercero cualquie-
ra para denunciarlo ante la Comisión.

Debe pues, en virtud de lo señalado en el párrafo preceden

te, precisarse dos cosas: una, que lo previsto por el Estado pe
ruano en el Artículo 305° de su Constitución restringe los alcan
ces del Artículo 44° del Pacto de San José, y por tanto la obli-
gación internacional del Perú respecto de este Tratado no tiene,
desde el punto de vista de la interpretación literal de estos -
dispositivos, la misma naturaleza que el precepto constitucional
interno y va afectada en este sentido desde antes de su depósito
en la sede. Esto implica, según esta línea de interpretación, que
la ratificación y depósito afectadas por el gobierno militar
son cualitativamente diversas a las efectuadas, respectivamen
te, por la Asamblea Constituyente, y el gobierno constitucio-
nal iniciado en 1980, y por lo mismo, crean una dualidad jurí-
ca irreconciliable. Segunda cosa: salvar esta dualidad es po
sible sólo si se contara con que la práctica supranacional en
tiende que “cualquiera” no es una expresión literal sino su-
gestiva; y que el tercero recurrente debe ser siempre alguien
con interés legítimo o moral. Es significativo que ningún --
texto internacional de los que hemos tenido a la vista es tan
amplio y tan generoso como el del Pacto de San José; el Artícu
lo 25° de la Convención Europea, apartado 1, dice: “(...) por
toda persona física, organización no gubernamental o grupo de
particulares que aleguen ser víctima de una violación, por al
guna de las Altas Partes Contratantes (...)”; asimismo, el Ar
tículo 29° del Proyecto de Convención Centroamericana, dice:
“(...) recibir las peticiones que le sean dirigidas por cual-
quier persona o grupo de personas, o por asociaciones o corpo
raciones legalmente reconocidas por la autoridad pública, en
las cuales se alegue haber sufrido una violación por un Esta
do Parte en esta Convención (...)”; por último, el Proyecto -
de Convención Interamericana de 1959, dice “(...) en las cua-
les se alegue haber sufrido la violación por un Estado Parte
de esta Convención (...)”, añadiendo dos variantes, A y B, en
la primera de las cuales el Estado no acepta el régimen de pe
ticiones, y en la segunda si se acepta. Esto es indicativo y
sugerente; nos parece que el conflicto que señalamos, si bien
posible teóricamente, será resuelto en la práctica de acuerdo
al criterio que señalamos por ser esa la tendencia observada
por la práctica jurisprudencial supranacional.

Requisitos que deben cumplirse para la interposición del recurso.

Los requisitos están señalados en diversos artículos del

Pacto de San José y en el reglamento de la Comisión. Nos limi-
taremos a enunciar y comentar sucintamente estos requisitos, -
teniéndose solamente en el primero de ellos, el requisito -
del agotamiento de los recursos internos, también conocido por
la doctrina como el “local redress”.

1) Que se hayan agotado los recursos jurisdiccionales in-

ternos. Este requisito aparece en el Artículo 46°, 1-a., que -
dice:

“Para que una petición o comunicación -

presentada conforme a los artículos 44°
o 45° sea admitida por la Comisión, se
requerirá.
Que se hayan interpuesto y agotado los
recursos de jurisdicción interna, con-
forme a los principios del Derecho In-
ternacional generalmente reconocidos.”

Este texto zanja así la discusión que se presentará ante

los Tribunales Internacionales desde el inicio de sus funciones,
acerca de la naturaleza jurídica del “local redress”. Como se
sabe, esta regla no siempre apareció en el texto de los Trata-
dos o Convenciones. Hoy esta regulada por el Artículo precita
do, por el Artículo 41°, inciso 1-c, del Pacto Internacional -
de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas (aún no
ratificado expresamente por el Ejecutivo, en manifiesto incumpli
miento de lo dispuesto en la Disposición General y Transitoria
XVI de la Constitución), así como por el Artículo 26° de la --
Convención Europea de Protección de los derechos humanos. El -
caso que solucionó por vez primera de si se trata o de una cau
sal de declaración de falta de competencia del Tribunal o de -
la inadmisibilidad de la reclamación, fue el resuelto por la -
Corte Internacional de Justicia entre el gobierno de la Confe-
deración Suiza contra el de Estados Unidos, mejor conocido como
el caso Internandel (se solicitaba la restitución de los haberes
de esta compañía Suiza, secuestrados en los Estados Unidos. Esa
fue la primera oportunidad que se fijó claramente que la regla
de agotamiento previo de recursos internos constituía una cau
sa de inadmisibilidad de la denuncia. Debe recordarse sin embargo
que en ese entonces no se trataba de una norma incorporada a un
Tratado, sino de una regla de Derecho Internacional consuetudina
rio.

Señala Miaja de la Muela que debe aclararse asimismo si la

obligación de cumplir con este requisito no constituye más bien
“una carga, un onus, cuyo incumplimiento no supone para el autor
de la omisión de la realización de acto ilícito, sino la pérdida
de unas ventajas en el orden internacional” (71). Esta resulta -
ser una observación de particular interés y utilidad en los casos,
que se enunciarán posteriormente, respecto a casos en que se pre
sente la reclamación sin haber agotado estos recursos, sea porque
estos no están contemplados en la legislación del país que lesio
ne, que se haya impedido de agotarlos al quejoso, o que hubiera
retardo injustificado en la decisión de los Tribunales naciona--
les.

Otro asunto que debe llamar la atención de una de las limi-

taciones a la regla del “local redress” referente a los casos en
que el individuo lesionado es protegido directamente por su pro-
pio Estado ante el organismo supranacional (en virtud del lazo o
conexión que le une a él: domicilio, residencia, o asiento de ne
gocio). En este caso nos encontramos frente a un tercero, el Es-
tado, que recurre ante la instancia supranacional. Aclara Miaja
de la Muela que el fundamento de esta excepción es la protección
internacional del lesionado por su propio Estado cuando no se ha
logrado obtener la reparación de los daños sufridos ante los Tri-
bunales Locales, sin que se haya recurrido a la instancia suprana
cional. Por ejemplo puede presentarse un caso en que el Estado es
una compañía extranjera demandara al Estado peruano por observar
un procedimiento irregular en la expropiación de propiedades en -
territorio nacional, supuesto en el cual cabría recurrir a la Co-
misión Interamericana según lo preceptúa el Artículo 45°1 del Pac
to de San José. Ahora bien, de ser ese el caso, debe contemplarse
la implicancia que a este respecto representa la disposición con-
tenida en el Artículo 136° de nuestra Carta Política, en la que-
se estipula que rige la Claúsula Calvo, por la que las empresas -
extranjeras y los extranjeros en general que celebran contratos -
con el Estado, con personas de derecho público, o que reciben con
cesiones, deben denunciar toda reclamación diplomática; esto --
implica que un particular podría eventualmente renunciar a la pro
tección de sus derechos humanos vía la mejor defensa que podría -
hacer un Estado ante el organismo supranacional. La excepción que
mencionamos en este párrafo no ha sido acogida de la mejor manera
por la jurisprudencia internacional, sin embargo debe enunciarse
porque es una posibilidad teórica que ha sido alegada en diversas
oportunidades en el ámbito de Corte de las Naciones Unidas. (72)

Hay otros dos puntos que deben resaltarse en vinculación con

este tema del agotamiento de los recursos internos, el de los efec
tos la estimación de la exepción deducida por el Estado denuncia
do, y los del inagotamiento de recursos internos respecto de terce
ros.
a) Efectos de la estimación de la excepción de inagotamiento de
los recursos internos.-

Promovida una reclamación, denuncia o queja, puede la parte

denunciada deducir la excepción de inagotamiento de los re-
cursos internos. Si el organismo jurisdiccional encuentra -
procedente la excepción deducida declara su estimación. Sin
embargo los efectos de esta estimación no son los mismos en
todos los casos; hay que distinguir según se trata de o re
cursos no agotados o pendientes, o de los no inciados aban
donados, o desistidos:

i. Recursos no agotados o pendientes de resolución por la -

autoridad nacional.- En este caso la denuncia ha sido pre
matura, la pretensión del quejoso se interpuso antes de
tiempo. Sin embargo, a pesar de estimarse la excepción -
deducida por el denunciado, no importa óbice para que la
denuncia se repita ante el mismo organismo, es decir, pue
de sufrir los efectos de la suspensión del procedimiento.

ii. Recursos no iniciados, abandonados, o desistidos.- Según

la doctrina del Organismo declara la inadmisibilidad de la
reclamación y estimada la excepción, pero la inadmisibili-
dad tiene carácter definitivo (73) de tal modo que queda
excluida toda posibilidad ulterior de que vuelva a presen
tarse el mismo asunto ante el organismo supranacional ini
cial u otro. (74)

b) Efectos del inagotamiento de recursos respecto de terceros.-

Miaja de la Muela estudia el caso de quien resultara lesiona
do indirectamente, en virtud de compartir intereses económi-
cos o morales con el lesionado inmediato. “Es verosímil, di-
ce Miaja de la Muela, que el lesionado indirectamente acuda
en vano a los Tribunales internos hasta la última instancia,
y que aparezca así un agotamiento de recursos para su preten
sión, cuando los existentes respecto a la principal han que-
dado sin agotar” (75). Nos encontramos nuevamente con el caso
de individuos aislados accionistas de una sociedad, o la so-
ciedad como un todo, que comparten intereses societarios con
el lesionado directamente. Los efectos de este tipo de situa
ciones deben medirse, como opina nuestro autor, en función -
de la conexión existente entre los lesionados indirecta e in
mediatamente, concluyendo que “unas mínimas garantías de se-
guridad jurídica exigen que la firmeza de las resoluciones -
judiciales consentidas por la parte a quien perjudican no --
puede ser atacada por medios habilidosos por la iniciación -
de procesos o recursos por parte de terceras personas, tan-
to más económicamente tienen sus intereses identificados
con la que incurrió en omisión o torpeza procesal, para re-
mediar sus efectos cuando ya han sido consumados. Nada más -
fácil que crear así una apariencia de agotamiento de recursos,
para hacer posible el acceso a la jurisdicción internacional
de unas pretensiones que a nombre de su verdadero titular no
podrían por menos de ser declaradas inadmisibles” (76). Esta
reflexión nos refuerza en la opinión que hemos venido soste-
niendo que el tercero que recurra debe tener interés legíti-
mo y moral, en primer término, y en segundo lugar, nos permi
te presentar como una alternativa viable al que para que el
recurso del tercero resultará efectivo ante la instancia su-
pranacional se exija el cumplimiento de los mismos requisi--
tos a que estaría obligado a cumplir el lesionado inmediato;
si bien esto no salva en su totalidad la posibilidad de frau-
de, ello no excluye que deba protegerse el tercero que resul-
ta dañado y que no tiene voluntad de fraude o de abusar de -
su derecho, es imperativo en efecto que el abuso del derecho
no es una excusa para el reconocimiento del derecho que debe
ser protegido por la ley.
 2) Que la denuncia sea presentada no después de seis meses
desde que el quejoso haya sido notificado con la decisión defi-
nitiva de la jurisdicción nacional (art. 46-1 b). Es interesan-
te acotar que el texto, que dice “que sea presentada dentro --
del plazo de seis meses, a partir de la fecha en que el presun-
to lesionado en sus derechos haya sido notificado de la decisión
definitiva”, no se ha pronunciado sobre las distintas teorías so-
bre la notificación, esto es, si debe entenderse como “desde el
envió de la notificación por la Comisión”, “desde la recepción
de la notificación por el presunto lesionado”, o “desde el cono
cimiento por el quejoso del contenido de la notificación”; como
sabemos ello es de suma importancia para efectos del cómputo de
los términos. Asimismo, nos parece haber notado una deficiencia,
en la redacción del Artículo 40 del Reglamento de la Comisión,-
el cual, habiendo pasado por alto el plazo prefijado en la Con-
vención dispone que “las comunicaciones en que se denuncie la -
violación de derechos humanos tendrán que ser dirigidas a la co
misión dentro de un plano razonable, a juicio de la Comisión,--
desde la fecha en que hubiere ocurrido la presunta violación de
esos derechos”. Sólo nos explicamos una norma de esta naturale-
za, si ésta se refiere a que no ha habido diligencia suficiente
de parte del afectado para interponer la denuncia ante la Comi-
sión una vez juzgado personalmente que el procedimiento interno
llevaba un ritmo anormalmente lento.

3) Que el asunto no se haya sometido alternada o simúlta-

neamente a otro procedimiento internacional. Con lo cual se --
dispone el carácter excluyente de la Jurisdicción Supranacional.
Es decir, si se dispusiera de diferente modo se admitirían va--
rias instancias a nivel supranacional. Posiblemente ello ocurra
una vez que existen las condiciones materiales necesarias para
el reconocimiento de una sola Sociedad Mundial, pero no es el -
momento aún. El Derecho Internacional se encuentra recién en la
fase embrionaria de inicio o formación; y ello subsistirá mien-
tras rijan contradicciones como soberanía nacional-competencia
del órgano supranacional por ejemplo.

Nótese que si el procedimiento se iniciara de modo sucesivo

también se infringiría lo dispuesto por la Convención:

El Artículo pertinente (46-1 c), niega la posibilidad de

constituirse como una segunda instancia: “que la materia de la
petición o comunicación no esté pendiente de otro procedimien
to de arreglo internacional”.

El Convenio pues, prohibe la tramitación de asuntos pendien

tes en otra jurisdicción internacional, resulta imposible recu-
rrir simultánea o sucesivamente a cualquiera de los órganos in-
ternacionales mencionados. Es decir, no se permiten los procedi
mientos alternativos (Artículo 47°,d).

4) La completa identificación del peticionario. Esta dispo

sición no requiere mayor comentario, siendo preciso mencionar -
que el incumplimiento da lugar a la no admisibilidad y archivo -
de la petición. El anonimato está prohibido. Art. 46-1 d)-

5) En el Artículo 39 d) del Reglamento de la Comisión se -

señala adicionalmente el requisito de la pertinencia de la soli
citud. Dice: “que se refiere a hechos o situaciones que no ten-
gan pertinencia con el desconocimiento de derechos humanos por
el Gobierno contra el cual van dirigidas”, de no ser así serán
declaradas inadmisibles y archivadas luego.

La Convención prevé tres casos excepcionales en los cuales

cabe admitir una denuncia aún a pesar de no cumplir con los re-
quisitos 1) y 2) señalados. Las excepciones son:

1) Si la Constitución Nacional no prevé mecanismos de re-

paración para subsanar los derechos violados. Esto es,
como lo señala el Artículo 46-2 a), que “no exista en
la legislación interna del Estado de que se trata el de
bido proceso legal para la protección del derecho o de-
rechos que se alega han sido violados”. Debe entenderse
que ello vale asimismo para los casos en que los dere--
chos reconocidos por la Convención no sean totalmente in
corporados en una Constitución de modo expreso.

Siendo más bien extraño que una Constitución reco-

nozca más derechos humanos que los que reconocen las --
Convenciones Internacionales, es perfectamente explica-
ble que tal caso no haya sido previsto. No obstante, exis
tiría una vía para que se incorporaran estos nuevos dere
chos; el art. 9 del estatuto de la Comisión disponía que
una de las funciones de ésta es el solicitar a los Esta-
dos que les participen de las investigaciones y nuevas -
orientaciones que se desarrollen en el campo de los Dere
chos Humanos.

2) Que la autoridad nacional respectiva haya impedido al--

quejoso tanto acceso como la posibilidad de agotar los
recursos internos previstos. (Artículo 46°, 2, b). Esta
excepción es la vía para que se haga efectivo lo dispues
 to en el Artículo 25° de la Convención. El Artículo dice:

“1.- Toda persona tiene derecho a un recur

so sencillo y rápido o a cualquier --
otro recurso efectivo ante los jueces
o tribunales competentes, que la ampa
re contra actos que violen sus dere--
chos fundamentales reconocidos por la
Constitución, la ley o la presente Con
vención, aún cuando tal decisión sea
sometida por personas que actúen en -
ejercicio de sus funciones oficiales.

2.- Los Estados Partes se comprometen:

a. A garantizar que la autoridad compe

tente provista por el sistema legal
del Estado decidirá sobre los dere
chos de toda persona que interpon-
ga tal recurso;

b. A desarrollar las posibilidades de

recurso judicial, y

c. A garantizar el cumplimiento, por -

las autoridades competentes, de to
da decisión en que se haya estimado
procedente el recurso.”

El asunto tocado por este dispositivo nos obliga a fijar nues

tra atención en el agudo problema de la situación del Poder Judi--
cial en el Perú. Lo grave es que en una generalidad de los casos,
cuando un nuevo gobierno asume el poder –específicamente en los -
gobiernos de facto- los jueces del régimen anterior son destituí-
dos y suplantados por los hombres del nuevo régimen. Ocurre algo-
parecido a lo del sistema de los despojos en los Estados Unidos -
spoil system); salvo que no se trata de una carrera administrativa
sino jurídica en nuestro caso. El poder judicial en el Perú vive -
en estado de anemia económica permanente: el enfermo vive boquean
do, en un estado de moribundez contínuo, porque no se hace sino lo
imprescindible para que su sistema orgánico tenga algo que
ingerir: oxígeno a cuenta gotas, bebida y alimento escasos.
Con todo, nada puede hacer una Convención internacional para
paliar la justicia defectuosa de nuestro sistema judicial.

3) Si hay lentitud injustificada en la decisión de los -

recursos. Valen los comentarios hechos en el acápite
anterior. (Artículo 46°, 2, c.)

Las condiciones que dan origen a la inadmisibilidad -

de las peticione, son:

1.- Que se incumplan los requisitos antes mencionados

(Artículo 47° a).

2.- Que no se expusieran los hechos que caracterizan

la violación. (Artículo 47°, b.)

3.- Que se trate de una petición manifiestamente infun-

dada. Hay que mencionar que la Convención no seña-
la nada en caso que tal solicitud se hubiera inter
puesto con dolo o mala intención: no habría sanción
internacional para el responsable.

4.- Que el asunto sobre el que se denuncia ya haya re

cibido la debida atención anterior por la Comisión
con ello se legisla algo semejante a la cosa juzga
da de los procedimientos civiles (Artículo 47°, d).

5.- Que se desacredite la petición a través de “infor-

maciones o pruebas sobreviniestes” (art. 48-1 c.)-
Es decir que se tratara de una denuncia infundada
desvirtuada por declaración de quienes tuvieron -
acceso a los hechos directamente (Artículo 48º c.).

4. El Fallo Obligatorio de la Corte.

Es frente a la Comisión que tanto un individuo, grupo de

individuos o una organización no gubernamental agotaron su
capacidad y legitimidad procesal. De otra parte, esta pro-
pia legitimación ante la comisión muy a despecho del ópti-
mo deseable se halla restringida a la presentación de la de
nuncia y a la intervención en el procedimiento mediante la
presentación de informes y exposiciones verbales y/o escri-
tos. En ningún caso están facultados para solicitar la pre-
clusión del proceso si no se cumplen los plazos estipulados,
por ejemplo; como decimos, una vez concluído el trabajo de
la Comisión se agotan los derechos procesales individuales.
Este es el límite que marca lo que Alcalá–Zamora llama el -
descenso de la posición del individuo en la jurisdicción su
pranacional ya que “desciende de sujeto a objeto al pasar el
asunto desde la Comisión a la Corte”. (77). Este mismo autor
señala que esta es una característica más de la atrofia de
la Corte, a expensa de la hipertofia de la Comisión, atrofia
que puedan serles adversas y la terrible mediatización por
parte de la Comisión“ (78). Vista así la Corte cabe entender
su labor como minada por la función cuasi–jurisdicente de -
la Comisión, pero siempre conforma una fase procesal a la -
que hay que prestar atención.

La Corte se presenta como la última instancia en materia

de protección de los derechos humanos. En nuestro país pueden
considerarse dos instancias previas en esta materia, habido
el caso que se trate de un asunto materia de Habeas Corpus,
el mismo que debe iniciarse ante el tribunal Correcional en -
primera instancia y en segunda ante la Corte Suprema (el Juz-
gado de Instrucción no sería una instancia sino una simple --
etapa del proceso jurisdiccional). Este mismo asunto podría -
elevarse al Tribunal de Garantías Constitucionales, el que no
es una instancia en virtud de estar facultado para ver de estos
casos tan solo con facultades de casación. Por ello la Comisión
conforma una tercera instancia y la Corte la cuarta.

En un Capítulo posterior se estudia el reconocimiento de -

la jurisdicción de la Corte por el Estado peruano, el mismo al
que se refiere la Décimo Sexta Disposición General y Transito--
ria de la Constitución. El Artículo reconocido expresamente por
el Perú y por el que se obliga a acatar la interpretación y --
aplicación que la Corte emita de la Convención, dice:

“Artículo 62°.- 1. Todo Estado Parte pue

de, en el momento del depósito de su --
instrumento de ratificación o adhesión
de esta Convención, o en cualquier mo--
mento posterior, declarar que reconoce
como obligatoria de pleno derecho y sin
convención especial, la competencia de
la Corte sobre todos los casos relati--
vos a la interpretación o aplicación de
esta Convención.

2. La declaración puede
ser hecha incondicionalmente, o bajo --
condición de reciprocidad, por un plazo
determinado o para casos específicos.
Deberá ser presentada al Secretario Ge-
neral de la Organización, quien transmi
tirá copias de la misma a los otros Es-
tados Miembros de la Organización y al
Secretario de la Corte.

3. La Corte tiene compe-

tencia para conocer de cualquier caso –
relativo a la interpretación y aplicación
de las disposiciones de esta Convención
que le sea sometido, siempre que los Es
tados Partes en el caso hayan reconoci-
do y reconozcan dicha competencia, ora
por declaración especial, como se indi-
ca en los incisos anteriores, ora por -
convención especial.”

Hay discusión en doctrina acerca de si trata del sometimien

to a la jurisdicción de la Corte, o del reconocimiento de su –
competencia. Sea como fuera, y para los efectos del resultado
del proceso supranacional que nos interesan esta distinción -
resulta indiferente. Sí es importante que notemos que en vir-
tud del reconocimiento practicado por el Perú, en vigor desde
el 21 de Enero de 1981, el Estado peruano ha quedado obligado a
aplicar a su vez las sentencias o fallos emitidas por la --
Corte Interamericana, lo cual nos permite, al final de esta -
investigación, sugerir un texto legislativo adecuado a estos
propósitos. (79).

Entre las alternativas de que puede hacer uso la Corte -

las principales medidas cautelares son las enunciadas en el -
Artículo 63°; en el inciso 1 se dispone que puede sancionar -
que se restituya al lesionado en su goce del derecho o liber-
tad conculcadas, que se reparen los daños ocasionados con los
actos de la autoridad, y/o que se indemnice debidamente al per
judicado; dice el texto:

“1. Cuando decida que hubo violación -

de un derecho o libertad protegidos
en esta Convención, la Corte dispon
drá que se garantice al lesionado -
en el goce de su derecho o libertad
conculcados, que se reparen las con
secuencias de la medida o situación
que ha configurado la vulneración de
esos derechos y el pago de una jus-
ta indemnización de la parte lesio-
nada.”

En el inciso 2 se dispone que en el caso de tratarse de -

casos excepcionales graves y urgentes, podrá adoptar medi--
das preventivas provisionales; su texto señala:

“2. En el caso de extrema gravedad y ur

gencia, y cuando se haga necesario
evitar daños irreparables a las per
 sonas, la Corte, en los asuntos que
esté conociendo, podrá tomar las me
didas provisionales que considere -
pertinentes. Si se tratara de asun-
tos que aún no estén sometidos a su
conocimiento, podrá actuar a solici
tud de la Comisión.”

En ambos casos nos enfrentamos a decisiones obligatorias

para el Estado Peruano, las mismas que deben ejecutarse, como
lo dispone el Artículo 68°, bajo compromiso del Estado contra
el que se emitieran, dice este Artículo:

“1. Los Estados Partes en la Convención

se comprometen a cumplir la decisión
de la Corte en todo caso en que sean
partes.

2. La parte del fallo que disponga in-

demnización compensatoria se podrá
ejecutar en el respectivo país por
el procedimiento interno vigente pa
ra la ejecución de sentencias con--
tra el Estado.”

En criterio nuestro no cabe distinguir entre reconocer co

mo obligatoria la competencia de la Corte para interpretar y
aplicar la Convención, y obligarse, o no, a ejecutar las deci-
siones o fallos que esta emita; se trata de una misma cosa en
razón de que las decisiones o fallos emitidos no son otra cosa
que la aplicación de la propia Convención por la Corte en vir-
tud de la competencia que los Estados le reconocen. Nótese sí
que, a diferencia de lo preceptuado por la Convención Europea
y los Proyectos interamericanos y centroamericanos, el Pacto de
San José no se ha otorgado a la Corte la llamada Kompetenz-
Kompetenz, esto es, la potestad de decidir por sí y ante sí -
si posee o no jurisdicción para conocer de un asunto, cuando -
ello estuviera en discusión. (80).
 Por último, la facultad coercitiva de la Corte. La pregun-
ta que está detrás de este apartado es; ¿y de qué medios cuenta
la Corte para imponer su decisión a la población regional sobre
la que ejerce jurisdicción? Aquí debemos notar el punto más dé-
bil de la estructura supranacional. Por toda referencia, dice -
el Artículo 65°:

“La Corte semeterá a la consideración, de

la Asamblea General de la Organización
en cada período ordinario de sesiones un
informe sobre su labor en el año ante--
rior. De manera especial y con las reco
mendaciones pertinentes, señalará los ca
sos en que un Estado no haya dado cumpli
miento a sus fallos.”

Es decir, que si un Estado no cumple los fallos de la Corte

se ve sujeto a la mención que haga de esta circunstancia la Cor-
te en su informe anual. Ello como es de verse supone que la san-
ción contra el Estado infractor del compromiso deberá emanar de
la Asamblea de la Organización de los Estados Americanos, san--
ción que tiene un carácter aún muy distante de las que puede --
disponer un Estado contra sus súbditos (en mucho sanciones mora
les que no tocan intereses verdaderamente vulnerables del Esta-
do que incumple). Debe pues repararse en la advertencia que for-
mula Kelsen cuando señala que el problema de la vigencia efecti
va del Derecho Internacional es un problema de centralización -
el mismo que se expresa a través del principio de la propia pre-
servación de la estructura estatal (81). Por ahora, como señala
el eminente jurista austríaco, nos puede llevar a cabo la empre
sa de proponer el desarrollo de la próxima sociedad mundial de
naciones, a la misma que se llegará a través “de un trabajo polí
tico y educacional conciente en el campo ideológico”. (82)
CAPITULO IV

DISCUSION DEL ARTICULO 305° EN LA

ASAMBLEA CONSTITUYENTE

A) Antecedentes del debate constitucional

Concluído el Debate de la Constitución promulgada la Carta

en 1979 y finalmente puesta en vigencia por el actual Gobierno
Constitucional el 28 de Julio de 1980, el Perú ha iniciado un
nuevo intento de vida democrática y constitucional. Es la déci
mo tercera Constitución Política del Perú.

Importa un hito notable en la historia de nuestra Consti

tucionalidad. Es una reinscripción, un nuevo endose a los idea
les de nuestra independencia de la legalidad colonial. El Perú
ha virado hacia sí mismo en un afán de buscar su identidad.

Se trata de un paso más hacia la conquista de nuestra li

bertad; no un retroceso. Es reproducción de nuestro ser nacio-
nal; no satanización de la historia pretérita. Es cómo no, pro
ducto mediato del sufragio de cuatro millones de electores que
el 18 de Junio de 1978, sin ruido ni sangre, constituyeron so-
beranamente al cuerpo de asambleístas que, en representación -
de todo el pueblo, volverían al origen de nuestro ser político.
El reto que se les presentó fue bien enunciado en las palabras
de su presidente, cuando en el discurso de instalación de la -
Asamblea dijera: “Gran parte del fracaso de anteriores Consti-
tuciones se explica por su inadaptación a la realidad nacio--
nal. (…) Nuestra Constitución debe emanciparse de las imita-
ciones y las copias, sin desdeñar el legado universal de la --
ciencia política. Necesitamos una Constitución concisa y prag
mática, que se centre en torno al hombre y a los derechos huma
nos y forje un Estado nuevo para una sociedad mejor”. Gran pro
porción del éxito o del fracaso de la Constitución que nos ri-
ge desde el 28 de Julio de 1980 lo tuvieron los constituyentes.
Pero ahora la responsabilidad es solidaria de todos los perua-
nos. La empresa que nos toca diariamente es la conquista de -
la realidad, en el contexto de la normatividad constitucional.

Por D.L. 21949 del 4 de Octubre de 1977, el pueblo perua-

no es convocado a elecciones. El Gobierno Revolucionario de --
las Fuerzas Armadas iniciaba de este modo las primeras tentati
vas para transferir el poder a un gobierno elegido por el pue-
blo. La materia de este Decreto era la elección de los Repre--
sentantes que tendrían la responsabilidad de elaborar la nueva
Carta Política del Perú.

Después de diez años del golpe militar dirigido por el Ge

neral Velasco Alvarado, se recurría a la consulta popular. La
Asamblea Constituyente tendría como misión presentar el entor-
no de la nueva democracia. El ideal se reproducía: encuadrar
el gobierno democrático-representativo en un Perú sub-desarro
llado, con una deficiente infraestructura socio-económica, y
una cultura política aún más pobre. Se repetía un nuevo inten
to: salir de las democracias autoritarias, impuestas, vertica
les, que han visitado y expoliado crónicamente a la casi tota
lidad de naciones latinoamericanas. El reto: el mismo, despe-
jar la incógnita de si, verdaderamente, la democracia formal,
representativa, es o no un lujo para los países subdesarrolla
dos.

El Artículo 2° del D.L. antedicho limita, sin embargo,

las facultades de la Asamblea al señalar:

“La Asamblea Constituyente tendrá como ex

clusiva finalidad la dación de la nueva
Constitución Política del Estado, la que
contendrá esencialmente, entre otras, las
disposiciones que institucionalicen las
transformaciones estructurales que viene
llevando a cado el Gobierno Revoluciona-
rio de la Fuerza Armada”.

Es precisamente sobre los alcances de esta norma que ha-

brán de debatir los constituyentes cuando se ponga a discusión
el artículo propuesto por la Comisión Especial N° 3, Derechos
y Deberes Fundamentales.- Garantías, que luego derivarían en el
artículo 305 y en la Décimo Sexta Disposición General y Transi
toria de la Constitución vigente, y que es materia de este es-
tudio. El sentido del precepto transcrito es recortar los pode-
res constituyentes de la Asamblea, e imponerle un objetivo; es
to es, a convertirla en poco más o menos como un cuerpo legis-
lativo constitucional, sometido al poder constituído. De ahí -
que, como se verá oportunamente, la eficacia de las normas ob-
servadas por el Presidente del gobierno de facto no tengan
efecto sino hasta la promulgación de la Carta Constitucional
por el gobierno que sucedió al gobierno militar (y ello no
obstante el texto expreso de algunas de las Disposiciones -
Generales y Transitorias que prescribían la plena vigencia
de ciertos acuerdos).

El 15 de Noviembre de 1977 se da la ley de Elecciones

para la Asamblea Constituyente, mediante el D.L. 21995. En
ella se disponía que la Asamblea sería conformada por 100
representantes, elegidos por voto secreto, directo y obli-
gatorio (art. 2°), y según el sistema del voto preferencial
(art. 55°) y de la “Cifra Repartidora” (art. 56°).

Con fecha 18 de Mayo de 1978 se expide el D.L. que

dispone la realización de las elecciones para Representan-
tes a la Asamblea Constituyente, a efectuarse el día 18 de
Junio de 1978.

El día martes 18 de Julio de 1978 se efectúa la Sesión

de Instalación de Juntas Preparatorias de la Asamblea Cons
tituyente. Los escaños para los 100 representantes quedaron
distribuídos por grupos políticos, de la manera siguiente:

Partido Comunista Peruano (Lista A) 6 Representantes

Partido Popular Cristiano (Lista B) 25 “

Partido Aprista Peruano (Lista C) 37 “

Frente Nacional de Trabajadores y Camp.(Lista D) 4 “

Unidad Democrático-Popular(Lista E) 4 “

Partido Socialista Revolucionario (Lista k) 6 “

Mov. Democrático Peruano (Lista L) 2 “

Partido Unión Nacional (Lista M) 2 “

Partido Democrático Cristiano (Lista P) 2 Repres.

Frente Obrero Camp. Estudiantil y Popul (Lista S) 12 “

100 Representantes

Quedaron sin representación la Lista E, Acción Revolucio-

naria Socialista, y la Lista H, Partido Democrático Reformista
Peruano.

Congregados en Asamblea, los señores Constituyentes debían

otorgarse un Reglamento que norme sus actividades y funciones.
Antes aún de la Instalación de la Asamblea, en la Segunda Sesión
de Juntas Preparatorias celebrada el 20 de Julio de ese mismo,
año, quedó conformada la Comisión de Reglamento. Bajo la Presi-
dencia del doctor Luis Alberto Sánchez, esta Comisión estuvo in
tegrada por los señores: León de Vivero, Prialé, Ferreyros, --
Lozada Stambury, Valle-Riestra, Polar Ugarteche, Alayza Grundy,
Ramirez del Villar, Aramburú Menchaca, Lázaro Gutierrez, Cornejo
Gomez, Díaz Chávez, Ruíz Eldrege, Olivera Vila, Cáceres Velásquez,
Cornejo Chávez, Garrido malo y Adrianzen Castillo. El dictamen
preparado por los miembros de la Comisión se presentó a la -
Asamblea el 10 de Agosto.

El dictamen presentado debía optar por una norma que identi

fique su postura frente al Decreto Ley de convocatoria, que li-
mitaba las funciones de la Asamblea. Esa norma se encuentra sin
tetizada en el Artículo 3° del Reglamento proyectado. Su texto
dice:

“La Asamblea Constituyente como expresión

de la Voluntad Popular, es libre, Autóno-
ma y Soberana. Sus finalidades son: apro-
bar primordialmente una nueva constitución
Política del Estado, dictar las normas --
que le complementen y adoptar las decisio
nes de interés nacional que juzgue necesa
rio”.
 Esta fue la fórmula presentada por la mayoría de la Comi-
sión. Hubo otras tres más. Puede distinguirse que ésta es una
fórmula más bien amplia, y vaga, difusa. En su fundamentación
del artículo dijo el doctor Sánchez, como Presidente de la Co
misión, que “(...) la Asamblea esta facultada para tomar las
disposiciones que exijan intereses en la República”. Que debía
entenderse por “intereses de la República” nunca quedó defini
do. Fue más bien la fórmula política que haría posible la con
ciliación de intereses, de la Asamblea y del gobierno.

Los conceptos vertidos por el doctor Sánchez pues, no que

darían precisados luego. La mayoría buscó adrede el que esta
fórmula persistiera en la ambigüedad. A raíz de las afirmacio
nes vertidas por el doctor Sánchez en el debate propiamente
dicho, del Artículo 3° en la sesión del 18 de Agosto, se advier
te que hubo en un principio la intención de hacer este ar-
tículo una suerte de “cajón de sastre”; (NOTA.- En virtud de
la permeabilidad de este precepto la mayoría pudo defender --
sus relaciones oficiosas con el gobierno de facto, y sólo hizo
de él cuando tocó tratar de las Disposiciones Generales y Tran
sitorias, donde, por primera vez, ejecutaría actos de gobierno),
la fórmula que debía defender las declaraciones de la Asamblea
en general, pero de la mayoría en particular, en el sentido de
que era libre y soberana. Dijo en dicha ocasión el doctor --
Sánchez:

“(...) se han aprobado disposiciones que

exceden lo que primitivamente se creía que
iba a ser la Asamblea Constituyente encar
gada única y exclusivamente de hacer una
Constitución. En el transcurso de los de-
bates se han dotado a la Asamblea Consti-
tuyente de funciones que van más allá, por
ejemplo, las funciones de investigación,
 así como, el aprobar mociones, que no son
muy propias de una Constituyente. (...)”.

Por su parte, y en nombre del Partido Popular Cristiano,

el doctor Polar expresaría su pleno acuerdo y respaldo a los -
conceptos vertidos por el doctor Sánchez. En efecto, el artícu
lo 50° del Reglamento de la Asamblea facultaba a la Comisión
de Reglamento a hacer las veces de la Cámara de Diputados en
cuanto a la acusación de los Altos Funcionarios ante la Asamblea,
la que ejercitará las funciones del Senado en cuanto a la de-
claración de si procede o no formación de causa. Los Altos Fun
cionarios incluyen, conforme al artículo 121 de la Constitución
de 1933 que mencionaba el Reglamento, al Presidente de la Repú
blica, a los Ministros de Estado, a los miembros de la corte Su
prema, y por analogía de los señores integrantes de la Asamblea
Constituyente.

La segunda fórmula del artículo 3° fue la presentada por los

distintos grupos representantes en el FOCEP, y por el grupo
Mayoría del PSR (Aragón). Su texto dice:

“La Asamblea Constituyente ha sido elegi-

da por mandato del pueblo, que es el único
depositario de la soberanía popular. Por
consiguiente asume los plenos poderes; Le-
gislativo y Ejecutivo de la Nación.

Son sus finalidades, 1) Ejecutar un Plan

de Emergencia que implique fundamentalmen
te:

-Plenas Libertades democráticas.

-Reposición de los trabajadores despedidos;

-Medidas urgentes de solución a la crisis

económica, sobre la base del no pago de
la deuda externa;

-Aumento general de sueldos y salarios;

-Tierra gratuita para los campesinos.

2) Redactar una nueva Constitución Políti

ca del Estado, que, acorde con el plan de
 de Emergencia a ejecutar, inscrita en ella
los derechos de las grandes masas popula--
res y la liberación nacional del yugo impe
rialista”.

Como se ve, es una opción más bien radical, y lo sustanti

vo es que pide se asuman los Poderes Ejecutivo y Legislativo,
con facultades políticas y jurídicamente formulación precisa y -
definida. La intención directa es un enfrentamiento sin embages
con el gobierno militar, a despecho por supuesto de las medidas
que este podría tomar, y de su poder real, armado y coactivo.
Asume sí una posición principista. Lo discutible serían sus efec
tos prácticos (por supuesto en el contexto en que se presentaba
su iniciativa).

La segunda fórmula en minoría fue la presentada por el Par

tido Demócrata Cristiano, el PSR, el PCP, y miembros del FOCEP
y de la UDP. El texto original de la propuesta, referida exclu-
sivamente a la ampliación del segundo párrafo, preservando para
ello el primero, decía:

“La Asamblea Constituyente tiene por fina-

lidad debatir y aprobar la nueva Constitu-
ción del Estado; asumir facultades legisla
tivas destinadas a lograr la solución real
de los problemas económicos y sociales --
que afectan a las mayorías populares; y lo
grar la transformación profunda de las es-
tructuras económicas y sociales del país”.

Lo más saltante de esta fórmula en el temperamento referi-

do a la asunción de facultades legislativas por la Asamblea, así
como el constreir de los objetivos de su naturaleza legisferan-
te a la solución de los problemas económicos y sociales del país,
sin caer en una definición tan inmediatista y por tanto limitada
como la propuesta por el bloque mayoritario del FOCEP y el
PSR-Mayoría. No obstante, en un alarde de flexibilidad, ofre
ce el doctor Cornejo Chávez una nueva fórmula conciliatoria,
la que tampoco prosperaría en el curso de las negociaciones,
y dice:

“Sus finalidades son aprobar primordial

mente la Constitución Política del Es-
tado, dictar las normas que la comple-
menten y adoptar las decisiones de in-
terés nacional que juzgue necesario y
especialmente las relaciones con los
problemas económicos y sociales deriva-
dos de la crisis que actualmente afec-
tan a los sectores de medianos y de me-
nores ingresos del país”. (El subrayado
es nuestro).

Con ello, obvian las expectativas legislativas a largo

plazo y las vuelven de carácter inmediato, transitorio o co-
yuntural. Desde luego, al hacerlo así la mayoría compromete-
ría la existencia de la Asamblea, en tanto que se aventura--
ría más allá de lo permisible, esto es más allá de los que -
políticamente quería dar o intentaría ceder el gobierno mili
tar.

La última fórmula fue presentada por el señor Cáceres

Velásquez, por el Frente Nacional de Trabajadores y Campesi-
nos, en la cual sugiero que la Asamblea aparte de lo señala-
do en la fórmula de la Comisión en mayoría “(...) asumirá --
las atribuciones del Poder Legislativo con arreglo a la Cons
titución vigente y la Ley Constitucional que dictará con tal
fin”. (NOTA.- T.I, p. 435). Esta disposición determinaría --
que la Asamblea Constituyente restringiera su poder jurídico
por una Constitución ya dada (con lo cual sí se salva el pro
blema de las normas que regulan formal y procesalmente su
conducta, pero de otra parte implicaría un desconocimiento de
la “Constitución Real” que llama Lasalle, en la cual existe -
un ejecutivo que, ni le reconoce plena vigencia a la Constitu
ción, ni ha dispuesto la convocatoria a alecciones con tales
fines; en consecuencia las posibilidades de éxito práctico de
esta Asamblea –que tanto temen y que de tanto se cuidan los
grupos mayoritarios de la Asamblea- son menos probables si no
nulos; el Ejecutivo tiene para sí, y así lo quiere, la exclusi
vidad de las facultades legislativas)

Finalmente, el día 25 de Agosto, puesto al voto la formu

la de la Comisión de Reglamento en mayoría, quedó aprobada en
toda su extensión y sin agregados. Y aprobada se fijó también
la posición oficial de la Asamblea, por primera vez, frente al
poder del gobierno de facto. Volveremos a tocar este mismo pro
blema de una manera ligeramente más extensa cuando debemos ana
lizar los poderes de la Asamblea para ratificar, como lo dispo
ne la actual Disposición Décimo Sexta de la Constitución, di-
versos tratados, entre los que se cuenta el Pacto de San José,
específicamente sus artículos.

El día 25 de Agosto de 1978 quedó aprobado en su integri-

dad el Reglamento que regiría las actividades de la Asamblea
Constituyente. (NOTA.- Luego de seis días de sesiones Plenarias,
desde que la Comisión Multipartidaria de Reglamento presentara
el Proyecto quince días antes). Este Reglamento rigió hasta el
27 de Febrero de 1979, en que se aprobaran las normas adiciona
les sugeridas por la Comisión Ordinaria de Reglamento (NOTA.-
Mediante un Dictamen presentado el 20 de dicho mes, Dictamen -
este recaído sobre la proposición que presentará el Constitu--
yente Melgar López el 30 de Enero. Como resultado de la ausen-
cia de posiciones conciliatorias en la discusión del proyecto
de resolución de la Comisión Ordinaria de Reglamento la Asamblea
acordó un cuarto intermedio. Este cuarto intermedio se prolon-
garía una semana, en cuyo término la Comisión Principal de Cons
titución, elaboró un proyecto sustitutorio del presentado por
la Comisión Ordinaria de Reglamento. El temperamento fundamen-
tal de las modificaciones introducidas fue, como la señalan --
los informes respectivos de ambas Comisiones “Agilizar el deba
te constitucional (...) a fin de aprobar cuanto antes la nueva
Constitución del Estado, de manera que se cumplan y hasta, en
lo posible, se acorten los plazos previstos para la transferen
cia del poder a la civilidad” (Comisión Ordinaria de Reglamento)
y “con el objeto de evitar dilataciones innecesarias, abuso del
uso de la palabra y también menoscabo de la misma (...) que es
te debate dure alrededor de dos meses y medio, desde el 15 de
marzo hasta, aproximadamente, el 31 de mayo” (Comisión Princi-
pal de Constitución). Con estas Normas Adicionales se Preten--
día aligerar el debate y la aprobación del nuevo texto consti-
tucional. El esquema general de discusión quedó estructurado -
en tres etapas, de la manera siguiente: la primera etapa sería
dedicada al análisis general del Dictamen de la Comisión Prin-
cipal, análisis en el cual los constituyentes agrupados en sus
respectivas asociaciones políticas no podían hacer uso de más
de 40 minutos por grupo para hacer exposición de sus ideas; es
ta etapa se inicio el día 2 de Abril con la fundamentación del
Dictamen por el Presidente de la Comisión Principal, y conclu-
yó al día siguiente. Como paso siguiente, aún dentro de la pri
mera etapa, el análisis general se realizará individualmente
durante dos días; ello ocurrió lo días 4 y 5 de Abril de 1979.
La segunda etapa, supuso el Debate del Dictamen por Capítulos,
en este caso cada grupo contó, según el Reglamento, con un má-
ximo de 15 minutos. Este es el momento en que ocurría el deno-
minado y criticado “recorte” del debate. Hay que advertir sin
embargo que este artículo fue aprobado reglamentariamente en
su oportunidad, y que los constituyentes debieron manifestar
su consentimiento en ese sentido y con esos alcances. El pri-
mer Constituyente que advirtió el peligro de esta Cuarta Nor-
ma Adicional, fue el doctor Cornejo Chávez, quien además par-
ticipó en la redacción de estas reglas adicionales; dijo cuan
do se puso el debate el primer capítulo que “(...) si segui--
mos la misma técnica que estamos utilizando hasta este instan
te, vamos a anarquizar o guillotinar el debate”. La observa--
ción suya no tuvo menor efecto, dando el Presidente por agota
do el debate del capítulo una vez concluidas la participación
de cada uno de los grupos políticos.

Un aspecto del reglamento que resulta de interés a los

efectos de la presente investigación, es el capítulo referen-
te a la estructura de las Comisiones. Estas fueron de cinco -
tipos, la Comisión Directa, la Comisión Principal de Constitu
ción, las Comisiones Especiales de Constitución, las Comisio-
nes Ordinarias, y las Comisiones de Investigación. La confor-
mación de cada Comisión fue propuesta por el Presidente de la
Asamblea, tomando en consideración las siguientes limitacio--
nes: que, excepto la Directiva, la Principal de Constitución,
la de reglamento y las de Investigación, cada una debería compo
nerse de cinco miembros como mínimo y de diez como máximo; -
(NOTA.- Artículo 18 del Reglamento); que se debía tender a
“la representación proporcional de todos los grupos políticos”
(NOTA.- Artículo 18 del Reglamento); y la preferencia de los
Representantes, quienes no podrían integrar más de tres Comisio
nes, salvo quienes formarán parte de las Comisiones Directivas,
Principal de Constitución, y de Reglamento, quienes podían ser
miembros hasta de cuatro. (NOTA.-Artículo 19 del Reglamento)-.
 Con fecha 8 de Setiembre de 1978 el Plenario de la Asamblea
aprobó los diversos cuadros de Comisiones que fueran propues-
tos por el Presidente. La presidencia de la Comisión Princi--
pal de Constitución recayó sobre el doctor Luis Alberto Sánchez,
estando compuesta por otros veinticuatro miembros según lo dis
ponía el Reglamento (NOTA.- Artículo 15 del Reglamento). A -
su vez, la Comisión Especial N° 3, Derechos y Deberes Fundamen
tales.- Garantías, estuvo presidida por el Doctor Mario Polar
Ugarteche, y los demás miembros de ésta fueron los señores --
Javier Valle Riestra, González Olaechea, Carlos Roca Cáceres,
Luis Heysen Inchaústegui, Alfonso Ramos Alva, Roberto Ramírez
del Villar, Pedro Cáceres Velásquez, Víctor Cuadros Paredes,
Miguel Echeandía Urbina y la señora Magda Benavides de Bordo.
De estos últimos, los señores Polar Ugarteche, Ramírez del
Villar, y Valle Riestra, formaron parte también de la Comisión
Principal de Constitución. Las sesiones de las Comisiones, to
das, tuvieron carácter de reservadas.Por acuerdo de los miembros
de la Comisión Principal de fecha 8 de Enero de 1979, en el se
no de la Comisión Principal la Subcomisión de Redacción quedó
conformada por los señores Vega, Aramburú, Enrique Chirinos,
León de Vivero y Cornejo Chávez, a proposición de la Presiden
cia de ésta.

Son dos los documentos con los que se cuenta para deter-
minar la interpretación auténtica de los distintos dispositi-
vos del Texto Constitucional, el Diario de los Debates de la
Asamblea Constituyente, y las Actas de las Sesiones de la Co-
misión Principal de Constitución de la Asamblea Constituyente.
Además se cuenta, en algunos casos, con otros documentos no
autorizados y cuya consulta resulta ilustrativa, aunque no --
conste su plena legitimidad. Hasta el momento en que se efectuó
la redacción de esta línea no ha habido acuerdo del órgano
legislativo pertinente para proceder a la corrección y publi-
cación del material acumulado: son éstos la versión magnetofó
nica y la mecanográfica de los Debates, en el seno de la Comi
sión Principal. Debe señalarse de otra parte que las Actas de
las sesiones de la comisión Principal, que sí es un documento
público, es un instrumento bastante pobre por su contenido, ya
que es su naturaleza consignar tan solo una versión casi -
telegráfica de lo profundamente discutido por los miembros -
de ésta. A modo de anécdota de lo ocurrido con los documen-
tos de la Comisión Principal hay que citar, en beneficio de -
la crónica correspondiente, lo ocurrido con el Diario de Deba
tes de la Comisión Principal de la Asamblea Constituyente, -
que es el propio Presidente de ésta quien guarda la versión
mecanográfica original, si podemos seguir lo que nos manifesta
ra personalmente en Agosto de 1981. Hemos podido verificar en
efecto, que no es el personal del Palacio Legislativo quien de
tenta este material, salvo las copias carbón, las que en muchos
casos aparecen incompletas. Lo singular de esta mención es-
tá en que al correr el fin de la Primera Legislatura de 1981
el Senador Luis Alberto Sánchez presenta un pedido al Congreso
para que, además de disponerse la publicación de diversos Dia
rios de Debates del Senado correspondiente a las últimas Le-
gislaturas antes del golpe de Velasco, se verifique la publica
ción del Diario de Debates de la comisión Principal de la Asam
blea Constituyente de 1978. El asunto no representaría mayor
interés de no ser porque el propio doctor Sánchez precisaba,
ilustrativamente, que quien detentaba los originales de este
importante instrumento, no era él, sino el oficial Mayor del
Congreso... quien resultó así el primero en enterarse de ello.
 El proceso de acomodo dentro de los roles que toca-
ba cumplir a los constituyentes no fue mecánico o automá
tico. Lo mismo que se decía durante la Primera Legisla-
tura de 1980 sobre la vacación forzosa del Parlamento, de
bía entenderse respecto del trabajo que debía cumplir la
Asamblea Constituyente: el deseo de expresarse de los -
constituyentes en el Plenario era tan grande que hacía -
sospechar que nunca se iba a tener una Constitución. Tal
era el balance que hacía el hombre de la calle sobre el
trabajo que se efectuaba en ella. Los dos asuntos de ma
yor relevancia discutidos de Julio a Enero fueron el Re-
glamento y las Mociones de Orden del Día de los diversos
grupos acordando la extensión de los poderes que se con-
centraban en la Asamblea, y el deslinde respecto del go-
bierno militar.

Como decimos, al momento de entrar en Debate el Dic

tamen de la Comisión Principal había un consenso pesimis
ta en la opinión pública. Como parte del análisis coyun-
tural, no se dejaba de escuchar incluso la voz de acadé-
micos en los propios medios de comunicación social, par
te con el propósito de criticar el debate estéril -que lo
había- y parte para crear conciencia y opinión. Con el ti
tular “Está trabajando seriamente la Asamblea?”, expresa
ba el doctor García Belaunde que la Asamblea: “(...) no
se ha avocado con la seriedad del caso al estudio -
y la estructuración de la nueva Constitu-
ción del Estado”. Hay que aclarar no obstante, que este ar-
tículo fue publicado el día 6 de Enero de 1979, en el diario
“La prensa”, cuando los propios Constituyentes no habían ter
minado de comprenderse sobre el puesto que ocupaban y la fun
ción que debían cumplir. De alguna manera, podría decirse --
que el encargo era verdaderamente grave, el tiempo corto, la
experiencia limitada, las inquietudes enormes y la capacidad
para el trabajo legislativo mermada por diez años de silen--
cio y de limbo parlamentario. Así debe mencionarse también -
que el trabajo de los Constituyentes debió realizarse sin te
ner a la mano un documento orgánico sobre el cual debatir, se
partió del cero matemático, no hubo como hubo para la dación
de la Carta del 33, un proyecto o matriz elaborado --
por la Comisión Villarán; al contrario, se encontraron cien
almas y ningún proyecto, había que elaborar uno. El ambiente
de tensión entre los grupos y las ideas era de notarse.

Con anterioridad a la aparición de la nota periodística

antes consignada, el 28 de Noviembre de 1978, el doctor --
Ramírez de Villar señaló los principales obstáculos para --
cumplir con la redacción de la nueva Constitución. En dicha
ocasión, tocaba fundamentar los principios o bases del pro--
yecto de Constitución que presentaba el Partido Popular Cris
tiano ante el Plenario de la Asamblea. Dijo el doctor Ramírez
del Villar:

“Quiero sí, señor Presidente, antes de

entrar en materia, hacer referencia a
la tremenda importancia y a la respon-
sabilidad que nos alcanza a todos y a
cada uno de los miembros de esta Asamblea
en la redacción de la nueva Carta Polí
tica. Digo que es una gran responsabi-
lidad no sólo por la misión que hemos
 asumido, sino que representa señalar
las bases y los fundamentos de la nue
va Constitución del Estado, y por las
circunstancias que el Perú atraviesa
nos coloca en una coyuntura realmente
difícil”. (7)

En seguida pasará el doctor Ramírez del villar a defi

nir las tres más grandes limitaciones que restringían el -
trabajo de la Asamblea. En primer término, los límites de
tiempo:

“Tenemos que dictar una Carta en un -

plazo fijo y perentorio, lo que nos
obliga a acelerar los procesos, a sin
tetizar los debates y quién sabe a e-
mitir algunas opiniones o dictámenes
un tanto apresuradamente”. (8)

En segundo lugar coexistencia con el gobierno Mili

tar:

“De otro lado tenemos una segunda li-

mitación, como es la de convivir con
un gobierno de facto que pretendió in
clusive, que esta Asamblea viniera --
con un mandato imperativo para recoger
aquellas llamadas reformas que el go--
bierno revolucionario había implantado
en el país. Nos libramos de este manda
to recordando que una Asamblea Consti-
tucional es soberana y que no puede --
aceptar, como representante auténtica -
de la soberanía popular, ningún manda-
to si no es el del pueblo y menos de
un gobierno ilegítimo”. (9)
 Esta atingencia del doctor Ramírez del Villar sería tó
pico ya discutido en el seno de la Asamblea con motivo de -
dos mociones presentadas respectivamente por la mayoría y la
minoría de la Asamblea. Nos ocupamos de este tema en capítu
lo posterior. En último lugar, la tercera limitación fue -
la proximidad de las elecciones generales:

“Y tenemos una tercera limitación, se-

ñores Constituyentes. Es la vecindad
de un proceso electoral. Me temo mucho
que el ánimo de algunos Parlamentarios
al plantear las fórmulas constituciona
les, se dejen llevar del interés inme-
diato que representa la conquista de -
votos o la búsqueda de instituciones
que puedan atraer hacia sus tiendas un
mayor caudal electoral”. (10)

Sobre el peligro que se cernía en la nueva Carta, advir

tió este Constituyente que:

“Contra, esto, señor Presidente, tene-

mos que combatir todos, porque una Car
ta Política no es el programa de gobier
no de un partido ni está destinada a -
un proceso inmediato. Es, en lo posible,
una Carta inmutable que con las debidas
precauciones debe irse corrigiendo en
el camino, pero que de manera alguna -
sirva a intereses que no sean los de -
la nación en su proyección auténtica”.
(11).

Esto nos advierte que los hacedores de la Constitución

sí estuvieron prevenidos de las limitaciones que rodearon
su trabajo. Los resultados que tenemos hoy a la vista podrán
mejorarse en lo que a deficiencia se refiera con posteriores
enmiendas, y deberá reconocerse los aciertos con encomio.
B) Debate en el seno de la Comisión Principal

Ya se ha dicho que el Dictamen que presentó la Comisión Prin

cipal a la Asamblea fue más bien reducido y muy genérico, a compa
ración del que contara el Congreso Constituyente de 1931 para cada
Título. Salva no obstante esta deficiencia el hecho que cada Comi-
sión Especial tuvo como obligación presentar un Dictamen debida-
mente fundado ante la propia Comisión Principal. El artículo ori
ginal que se convertiría en los actuales Artículos 305° y Disposi-
ción XVI, que incluyó en su Ponencia ante la Comisión Principal,
fue presentado por la Comisión Especial de Derechos y Deberes Fun
damentales, Garantías, con el siguiente texto:
 “Una vez interpuestos y agotados los re-
cursos de jurisdicción interna por quien
se considera afectado en los derechos re
conocidos por la Constitución podrá recu
rrir indistinta pero no sucesivamente a
la Comisión Interamericana de Derechos -
Humanos o al Comité de Derechos Humanos
de la Organización de las Naciones Unidas.
El Estado reconoce la plena vigencia en
el territorio nacional del Protocolo Fa-
cultativo del Pacto Internacional de De-
rechos Civiles y Políticos de la Organi-
zación de las Naciones Unidas y de los
actuales Artículos 45 y 62 del Pacto de
San José de Costa Rica o Convención Ame-
ricana sobre Derechos Humanos, ya ratifi
cada por el Perú.”

Como fundamentación del artículo inserto en el Antepro-

yecto señalan los firmantes del mismo, con fecha 27 de Oc-
tubre de 1978:

“asimismo, en el Título de “Garantías”,

hemos creído conveniente insertar nor-
mas vinculadas a los organismos inter-
nacionales encargados de la defensa de
los Derechos Humanos, dando así rango
constitucional a pactos orientados a -
defender los derechos de la persona.”

NOTA.- como es obvio nos reservamos el hacer mayor co

mentario sobre estos y los restantes textos que se consigna-
rán en este apartado, pues el presente Capítulo se refiere -
a los antecedentes del actual texto del artículo 305 de la
Constitución.

De acuerdo a las disposiciones internas para la Comisión

Principal, el día 5 de Noviembre, apareció publicado el ínte
gro del Texto de la Ponencia de la Comisión Especial N° 3,
en los diarios “El Comercio” y “La Crónica”. Luego de este
trámite, y después de transcurridos 10 días de dicha publi
cación, la ponencia pasó a una Sub-Comisión encargada de -
examinar las opiniones que llegaran al seno de la Comisión
Principal en este término. Esta Sub-Comisión estuvo compues
ta por los señores Polar, Prialé y Cornejo Chávez; la prin
cipal labor desempeñada por los tres miembros, tal como lo
sostuvo el señor Prialé a la presentación del informe de -
ésta, fue “el examen de las iniciativas de ciudadanos”, y
habiendo concluído no alterar el dictamen de la Comisión -
Especial N° 3 NOTA.- Este informe se sustentó el día jueves 30
de Noviembre de 1978. En el transcurso de la exposición
de los dictámenes a la opinión pública, llegaría al seno -
de la comisión Principal la que elevara la solicitud de es-
ta última, el Doctor Domingo García Belaúnde, el cual con-
signa entre sus sugerencias dos que resultan pertinentes -
a los efectos de este estudio. Una primera, en la que seña
le que los Tratados Internacionales “no deben mencionarse;
sólo hacer referencia a ello de manera genérica”; y la se-
gunda, en la que advierte que “establecer la primacía de -
la Constitución sobre el resto del orden jurídico en forma
clara”. Estas sugerencias se enviaron para ser tenidas en
cuenta en el estudio y redacción de los capítulos referi--
dos a Estado, Territorio, Nacionalidad e Integración.

En este marco de referencia se da comienzo al Debate

de la Ponencia en la comisión Principal, el día 7 de Di--
ciembre de 1978. La primer alusión al tema de la jurisdic
ción Supranacional fue hecha por el doctor Valle Riestra,
cuando en la sesión previa del día 30 de Noviembre, refirién
dose a la imputación que hiciera el Constituyente Malpica
sobre una presunta mutilación de los textos internaciona-
les sobre los Derechos Humanos consignados en la ponencia
de la Comisión Especial N° 3, dijo:

“Eso quiero rechazarlo con verdadera

cordialidad ante Carlos Malpica que
conoce bien mis ideales democráticos
y los ideales en general de los que
han estado en esta Comisión. Más aún
se les dijo a los compañeros del FOCEP,
la UDP, lo siguiente: ‘queremos los
aportes de ustedes a esta Comisión,-
queremos que nos den sus opiniones -
aquí, lo más radical. Lo más extre-
mista en defensa de los Derechos Hu-
manos es lo que queremos incorporar.
‘No queremos ninguna política restric
tiva ni cartabonada, y es por eso que
se a acudido a cosas que realmente
son un soporte extraordinario que de-
muestre que nadie quiere crear campos
de concentración sutil, en defensa -
de un posición pinochetista disfraza
da de democracia. Se ha creado una -
Jurisdicción Supranacional; se ha ido
más allá de los textos internaciona-
les aprobados por el Perú, que se han
limitado con reservas sutiles o con
suterfugios al no aprobar determina-
dos artículos de la Comisión del Pac
to de San José de Costa Rica; por --
ejemplo no se aprobó el Artículo 45°,
que permite la denuncia entre Estados
ante la Comisión de Derechos Humanos
de la OEA. Nosotros hemos incorpora-
do esos artículos y hemos señalado -
que una vez agotada la vía doméstica,
se puede acudir a la vía supranacio-
nal. Hemos concluido con una políti-
ca chauvinista de la que es defensor
Torre Tagle. Y tenemos aquí las opi-
niones emitidas por el Embajador --
Marchand, en que dice que no es con-
veniente que se lleve a un tapete in
 ternacional la política doméstica del
Estado. Vale decir, que mañana en el
Perú hay un gobierno de facto, dicta-
torial, no un gobierno que se encami-
na en su línea democrática, es decir
su Corte Suprema avasalla, no recono-
ce los derechos de un ciudadano; ese
ciudadano tiene derecho a recurrir a
la Jurisdicción Interamericana. Vale
decir que el propósito de lo que he-
mos firmado es no oponernos a una exhi
bición internacional. De tal manera que
no hay ningún propósito mutilador, nin
gún propósito de falta de seriedad,
sino una posición democrática, jurídi
ca y hasta ultrademocrática, porque -
nos estamos poniendo a la vanguardia
de defensa de los Derechos Humanos
en esta materia (...)”.

Valle Riestra, fue además, el autor de esta iniciati-

va, el autor de la redacción original del artículo. Como -
autor, era conciente de la novedad que introducía en la --
dogmática constitucional peruana, de lo radical de este --
aporte en lo que a la defensa de los Derechos Humanos se -
refiere, pero no menos, del rechazo y la obstrucción que -
este artículo así como el principio que contiene, ha reci-
bido, recibiría y recibirá en la política gubernamental na
cional. El correlato directo e inmediato que contiene el -
instituto de la Jurisdicción Supranacional es la limitación
de la soberanía del Estado (la relación entre ambos insti-
tutos se desarrolla previamente en este trabajo), así -
como, de otro lado, la propia naturaleza de la Asamblea --
como poder no completamente independiente del gobierno mi-
litar.

Sólo fue el día 29 de enero de 1979 que pasó a discu-

tirse el artículo transcrito. Se trata del numeral 36° del
texto de la ponencia. Las principales intervenciones estu-
vieron a cargo de los señores Aramburú Menchaca, Valle Riestra,
Melgar López, Del Prado Chávez, y Róger Cáceres Velásquez.
Todos, salvo Valle Riestra, expresaron su posición diser-
pante respecto de uno u otro extremo, si no su escepticis-
mo sobre los alcances y pragmatismo del principio.

1. Posición de Aramburú Menchaca.

En síntesis, las intervenciones que vale la pena resal

tar son la del doctor Aramburú Menchaca, y la de don Jorge
Del Prado.

La objeción central del doctor Aramburú es que no co-

rrespondía a una buena técnica constitucional al hacer men
ción de tales o cuales artículos de un Tratado, ni de nombrar
a dichos Tratados por su nombre. Asimismo, y sin ser menos
importante, señalaba Aramburú que no era competencia de la
Asamblea Constituyente el ratificar Tratados; hecho este
que, afirmaba, le corresponde a los poderes constituídos -
del Estado en conformidad con lo que establecía la Consti-
tución de 1933, parcialmente vigente entonces, en sus artícu
los 123, inciso 21 y 154, inciso 16 y 20. Sobre esto últi-
mo sugería en su segunda intervención acerca de este tema:

“(...) lo que estoy defendiendo es un

principio; la dirección de las relacio
nes internacionales corresponde al Pre
sidente de la República, es el único -
que tiene Personaría en el plano inter
nacional, y una disposición de este -
género en la Constitución no tendría -
absolutamente efecto alguno. Yo pienso
que tenemos que reservarnos para el
momento oportuno cuando esté estableci
do el Congreso o si se quiere, desde –
 esta misma Asamblea presentar una Mo-
ción en el sentido de que apruebe
el Protocolo Facultativo y se aprue--
ben los artículos referentes a la Cor
te de San José que ha quedado en sus-
penso, pero no podemos arrogarnos fun
ción que es exclusivamente de compe--
tencia del Jefe del Estado en todos -
los países del mundo. Insisto, como -
dije en otra oportunidad, que es la
firma del Presidente de la República-
lo que les da valor internacional y
nacional a los Tratados.”

Hubo también otro aspecto que reservó el doctor --

Araburú, y acerca del cual no encontramos rastro alguno
entre los documentos que hemos alcanzado a revisar. Es la
referida al término “supranacional”. Como repetimos, aún -
cuando éste ha desaparecido de la versión definitiva del -
artículo en análisis, el desarrollo de esta reserva no fi-
gura ni en los documentos públicos ni en los privados que
tuvimos a nuestro alcance. Sin embargo, pareciera que tuvo
suceso esta reserva, ya fuera por la discusión que no lle
gó a ser captada por los instrumentos magnetofónicos, como
por la posible conversación privada entre los Constituyen-
tes fuera de la Sala de sesiones.

2. Posición de don Jorge Del Prado

Por otro lado, los argumentos de Del Prado son más fron
tales. Esas sus observaciones pueden resumirse en tres: --
i) que se opone a todo tipo de Tribunal que por toda senten
cia debe expedir una que por toda fuerza tenga una sanción
moral, y no ejecutiva, como las que emiten los Tribunales -
Nacionales; ii) que por sobre todo, debe verse de defender
“la soberanía nacional”; iii) que aún cuando aceptaría la
la jurisdicción de los órganos de la O.N.U., por razones
de carácter principista se opone a aquella de los de la
O.E.A.. En un momento de su intervención puntualizó:

“No estoy de acuerdo con la existen-

cia de Tribunales Internacionales --
que tenga fuerza moral y por eso es
tuve de acuerdo, como todos nosotros,
con el Tribunal Russell. Pero me pa
rece que no hay concordancia en cuan
to al mecanismo: de los Tribunales -
nacionales se espera una Resolución
ejecutiva, una condena que se ha de
poner en práctica; en cambio, de un
Tribunal Internacional se espera so-
lamente una sanción moral; en eso no
hay concordancia. De otra parte, a
mí me parece que debemos defender la
soberanía nacional, y en ese aspecto,
aunque un Tribunal de las Naciones -
Unidas puede tener y debe tener una
autoridad universal de tipo moral, -
siempre, en cambio un organismo de -
la O.E.A., no lo tiene, si me permi-
ten expresarme así –aunque se que --
voy a encontrar desacuerdo en la ma-
yor parte de los señores miembros de
esta Comisión Principal-, pera noso-
tros la O.E.A. ha perdido toda auto-
ridad moral ante la conciencia de --
América Latina, por ser instrumento
generalmente al servicio de los inte
reses norteamericanos. De tal manera
que, por principio, yo no aceptaría
eso.”

En conclusión Del Prado, Constituyente por el Partido

Comunista del Perú, de filiación moscovita, asumiendo una
posición radical en cuanto al contenido de este instituto,
propone, en contrapartida, el robustecimiento del imperio
del Estado frente al internacionalismo o interamericanismo
del artículo propuesto; persistir con el sistema de la juris
dicción nacional (lo cual implica escepticismo en el desarro
llo del Derecho Internacional, por la ignorancia de los logros
obtenidos durante los últimos cuarenta años, hasta una posi
ble actitud agresiva frente al mismo, por el énfasis desmedi
do en las fronteras nacionales); y, por último, una propues-
ta más bien política; Del Prado da a entender que aún cuando
pasará por alto las objecciones anteriores y se optara por -
reconocer la jurisdicción de Cortes u otros organismos juris
diccionales supranacionales, él objetaría siempre la de la
O.E.A., en virtud del ascendente pro-norteamericano que le
adjudica a esta Organización.

3. Posición del Dr. Melgar López

En última instancia, pero no con menor énfasis, cabría

hacer una breve referencia de la intervención del Doctor Melgar
quien mostró interés en el principio de la efectividad de
las normas de Derecho Internacional Público, al mostrar su --
preocupación por los mecanismos de ejecución por la sentencia
supranacional en la jurisdicción de los Tribunales Nacionales.
Debe señalarse que si bien el problema que apuntaba el doctor
Melgar es de primera importancia, su discusión fue más bien -
breve. Es el tema de la fuerza de naturaleza moral que tienen
las sentencias de los tribunales supranacionales en el terri-
torio de los Estados nacionales. Detrás de esta su preocupa-
ción debe considerarse el problema del fundamento del Derecho
Internacional, problema que tocaremos en un capítulo posterior.

4. Posición del Dr. Valle Riestra

Hemos querido dejar al último lugar la posición del Dr.

Valle Riestra; por a ver sido él el autor de la iniciativa de
incorporar este instituto en nuestro ordenamiento constitu
cional, así como por haber tenido a su cargo el formular
las respuestas pertinentes a los miembros de la Comisión -
que objetaran de una u otra forma el artículo inicial. Va--
mos a presentar la posición del doctor Valle Riestra enton
ces, según el orden de los Constituyentes que intervinieron
presentando sus respectivas objeciones-

5. Respuesta del Dr. Aramburú Menchaca

Como se vió en su oportunidad, Aramburú Menchaca se -

oponía a incluir una disposición que no entraría en efecto
a nivel interno por significar una obligación, o derecho,
de competencia del Presidente de la República, y no de la
Asamblea Constituyente. Esta afirmación tiene varias conno
taciones, puede significar que se acata la autoridad del
gobierno militar como poder constituido, en consecuencia
se desestima el poder de la Asamblea constituyente como --
ápice de la institucionalidad política de la nación; que -
se reconocen los recortes que le impuso el Ejecutivo con -
el D.L. 21949; que se critica el intento de pretender dar
validez a los Tratados con la sola declaración de reconoci
miento del Protocolo Facultativo de las Naciones Unidas y
del Pacto de San José de Costa Rica; y, que se deslinden -
las áreas legislativas de la Asamblea Constituyente de aque
llas que le corresponden netamente al Poder Legislativo de
bidamente constituido según el orden constitucional en con
fección.

6. Réplica al doctor Aramburú Menchaca

Con referencia a tal posición dijo Valle Riestra que

al consignar preceptos de la naturaleza que él proponía no
suponía arrogarse las funciones del Jefe de Estado; así
decía:

“(...) se arroga aquel que no tiene -

atribuciones, nosotros no somos el Par
lamento, nosotros no somos el Primer
Poder del Estado: somos la suma de to
dos los poderes aquí implícitos por
hipóstasis, tal como se lo dije al --
doctor Aramburú alguna vez: el Poder
Ejecutivo, el Legislativo, el Jurisdic
cional, lo que pasa es que por razones
prácticas eso no se puede ejercer simul
táneamente, pero en la teoría si. No-
sotros no podemos dar lo que no tene-
mos, y como que tenemos todas estas -
atribuciones, nosotros no vamos a es-
perar que un Poder Ejecutivo que es to
talmente secundario, episódico a las
finales desde el punto de vista de la
Historia, haya reservado hacer eso; no
sotros desde aquí le dictamos el man-
dato a los gobernantes del mañana, que
vamos a hacer una jurisdicción supra-
nacional; esto no es cuestión del Po-
der Ejecutivo, lo será cuando el día
de mañana, deban ser ratificados los
pactos que nazcan en el futuro y en -
los que tenemos interés en hacer -
hincapié en estos momentos. También -
hay que ver si no redactemos y aprobe
mos un artículo en el sentido de que
cuando el Poder Ejecutivo no apruebe
un Tratado referido a los Derechos Hu
manos no tengan el Parlamento la atri-
bución de hacer aquello que no haga -
el Poder Ejecutivo. Recordando que no
somos Parlamento, sino que somos Cons
tituyentes, debemos introducir esta
cláusula de defensa de los Derechos -
Humanos para que se sepa la naturale-
za de la Constitución ultrademocráti-
ca que estamos creando para el Perú.”

Conviene no obstante, que el artículo “podría tener

como defecto el mencionar artículos y Tratados por su nombre,
cosa que no responde a una buena técnica legislativa (...)”
y del mismo modo, el momento de votar la segunda parte de
éste, ante una solicitud del doctor Aramburú, se negó a re-
tirar su texto, el cual finalmente figuraría como la Dispo-
sición General y Transitoria Decimocuarta, aprobada por el
Plenario el 22 de Junio de 1979, actual Décimo Sexta Dispo-
sición General y Transitoria.

Del debate entre ambos Constituyentes resulta que de -

las objeciones de carácter técnico que hizo Aramburú, Valle
Riestra convino en que no cabía hacer mención a artículos -
o Tratados específicos en el texto principal de la Constitu
ción, pero no conviene en que mandar la ratificación de es-
tos Tratados fuera competencia exclusiva del Ejecutivo en
tanto estaba en efecto un gobierno de facto como poder cons
tituído (y de ahí que aceptara la división de su artículo -
en dos partes, la segunda de las cuales fuera aprobada --
con mejor técnica legislativa, dentro del cuerpo de las Dis
posiciones Generales y Transitorias que tienen un carácter
circunstancial antes que permanente). De otra parte, no le
faltó razón a Aramburú cuando señalaba que entre tanto estu
viera en el poder el gobierno militar como poder constituí
do, las facultades reales y prácticas de la Asamblea, como
poder constituyente, estarían mermadas; esto último sin --
desmerecer la posición de Valle Riestra en lo que se refie-
re a la naturaleza teórica de la Asamblea Constituyente co-
mo instituto jurídico.

7. Respuesta al Dr. Jorge Del Prado

Las reflexiones acerca de lo acotado por el señor Del

Del Prado, aparentemente, no fueron recibidas con mayor en
tusiasmo o interés por Valle Riestra. Lo referente a la fuer
za moral de las sentencias emanadas de organismos internacio
nales serían materia de la respuesta que le diera a Melgar;
no se refirió en absoluto a los argumentos de carácter neta-
mente político acerca de la “ascendencia” pro-norteamericana
de la Organización de Estados Americanos; no mencionó tampoco
el problema de la relación entre la soberanía nacional y el
reconocimiento de la Jurisdicción obligatoria de organismos
internacionales por el Estado peruano (en relación al recor-
te de las facultades jurisdiccionales de nuestra nación). Le
cupo si hacer una aclaración, una distinción elemental, de --
cuándo se supone entra en actividad la jurisdiccionalidad de
las Cortes u otros organismos inter o supranacionales: esto
es, el requisito conocido por la doctrina como “local redress”,
o agotamiento previo de los recursos internos ante los tribu
nales nacionales, ya fuera por el agotamiento efectivo de --
los recursos que el ordenamiento nacional le concede o por-
que habiendo transcurrido el plazo dentro del cual se debió
pronunciar el órgano jurisdiccional éste hubiera perjudicado
al recurrente con su silencio.

8. Repuesta al Dr. Melgar

La observación concreta del doctor Melgar fue una pregun

ta; se preguntaba si la sentencia de un tribunal internacio-
nal tendría o no fuerza de ley en el territorio nacional, y
qué mecanismos o vía se iba a adoptar para garantizar la eje
cución de dichas sentencias inter o supranacionales. Preten-
dría que dichas sentencias no queden en nada, sino que se --
cumplan. Al responder Valle Riestra señaló que ese era un
problema de lege ferenda, es decir la legislación desea
ble, ideal, así como las condiciones materiales en las -
cuales se pueda hacer posible su cumplimiento. Su respues
ta concreta sin embargo no pudo considerarse satisfactoria
a dicho efecto señaló:

“Ese es un problema de lege ferenda,

señor Presidente; realmente es un pro
blema de lo ideal y lo real (...) Es
el comienzo de lo posible, de lo que
se puede hacer hoy; porque si la pre
gunta fuera cómo ejecutamos esta sen
tencia cuando un Estado es contumaz
o rebelde a los mandatos del Tribunal,
pues entonces no deberíamos aprobar
este tipo de Tratados. Simplemente -
es el comienzo de un Estado, de una
jurisdicción supranacional; algún día
iremos también a un Estado Mundial,
pero entretanto esto es lo que hay -
que hacer. Debe recordarse además --
que el Pacto de San José tiene normas
para la ejecución de sus fallos en -
el Estado vencido, concretamente el
artículo 68 dice: ‘Los Estados Partes
en la Convención se comprometen a --
cumplir la decisión de la Corte en -
todo caso en que sean partes. La par
te del fallo que disponga indemniza-
ción conpensatoria se podrá ejecutar
en el respectivo país por el procedi
miento interno vigente para la ejecu
ción de sentencias contra el Estado’.

A ello agregaría más adelante en el curso del debate,

expresándose cáusticamente respecto de su interlocutor,
que:

“(...) por ejemplo el caso de los co

roneles griegos; la decisión de expul
sar a Grecia del Consejo de Estados
 de Europa, no significó la caída de los
coroneles griegos que siguieron gober--
nando, pero se les puso en cuarentena -
internacional, la que tuvo una fuerza -
moral a favor de la causa democrática -
griega. Aquí en América Latina, nos en-
contramos que no existe ningún organis-
mo que queda compulsionar al señor Pino
chet, que hay una serie de situaciones
internacionales que lo tienen en jaque
moralmente, el proceso Letelier y una -
serie de denuncias internacionales que
se han hecho a través de organismos, las
denuncias ante Tribunales que no tienen
ninguna jurisdicción, de Derecho, como
el Tribunal Russell II, que juzgó a la
dictadura latinoamericana y que tuvo la
virtud moral de condenarla; estas son –
las cosas que se hacen al principio. --
Realmente, cuando el señor Melgar sea -
Jefe del Estado Peruano, ya habremos --
evolucionado lo suficiente, como para -
que él pueda con su técnica de procelis
ta crear los medios de ejecución inter
nacional satisfactorios”.

Reconoce pues en su intervención la naturaleza eminen-

temente moral de las sentencias pronunciadas por organismos
jurisdiccionales supranacionales; y ello, a pesar de la ci-
ta que hizo del artículo 68 del Pacto de San José de Costa
Rica, en el cual se recoge el principio del cumplimiento de
esta sentencia según las normas internas para ejecución de
sentencias extranjeras. Hasta ese momento la cuestión plan-
teada por Melgar es firme: quedando sin modificar el proce-
dimiento interno para ejecución de sentencias extranjeras,
éstas son sujetas a sufrir el procedimiento de exequatur
vigente. Al respecto cabe señalar que el doctor Valle Riestra
presentó ante la Cámara de Diputados un Proyecto de Ley en
la Primera Legislatura Ordinaria de 1980, en el cual se dic
tan ciertas normas para la ejecución de las sentencias emana
das por tribunales supranacionales, sobre ese mismo asunto -
el autor consigna como apéndice de este trabajo un proyecto
de articulado para la ejecución de sentencias de tribunales
supranacionales que afecten a ciudadanos lesionados por los
órganos jurisdiccionales nacionales. En el proyecto que pre-
sentó Valle Riestra, no obstante, no hay ninguna modificación
sustancial para el procedimiento que hoy rige para el Perú.

9. Aprobación

La fórmula que fuera aprobada en la sesión del 29 de -

enero quedó pues consignado de la manera siguiente, luego -
de las modificaciones ocurridas en el transcurso del Debate:

“Una vez interpuesto y agotados los -

recursos de jurisdicción interna por -
quien es considerada afectado en los De-
rechos reconocidos por la Constitución
podrá recurrir a los Organismos o Tri-
bunales de los que sea parte del Perú”.

Esta, sin embargo, no sería la redacción final. Como -

se puede observar hay dos fallas, una de las cuales es la -
repetición innecesaria de los conceptos “interpuestos y ago
tados”, que fuera detectada oportunamente por Roger Cáceres
Velásquez en esa sesión sin que se incluyera su observación
en la redacción aprobada, dicha falla será revisada y enmen
dada por los miembros de la Sub-Comisión de Redacción; y la
segunda, en la que no se repararía sino en la sesión de la
Comisión Principal del 13 de Junio, consistente en la afir-
mación de que quien se considere afectado pueda recurrir “a
los Organismos o Tribunales” de los que sea parte el Perú”.
En dicha sesión del 13 de Junio el doctor Aramburú, redac-
tor de la fórmula aprobada el 29 de Enero, al enmendar su
texto señaló:

“(...) El Perú no es parte de los Tribu

nales internacionales y puede no ser --
parte; de lo que es parte es de los Tra
tados por los que se constituyen los --
Tribunales. De manera que la redacción
debiera ser ésta: ‘Tribunales internacio
nales constituídos en virtud de Trata--
dos de los que es parte el Perú’. Por -
ejemplo, en el Tribunal de La Haya el -
Perú no es en este momento parte, porque
ya no está el doctor Bustamante ahí, pe
ro es parte en el Tratado que constitu-
ye el Tribunal”.

Estas dos fallas fueron afortunadamente rectificadas por

la Comisión correspondiente cuando se presentó el artículo
en el Plenario de la Asamblea. Hay que señalar asimismo que
la segunda parte del artículo propuesto por la Comisión Espe
cial N° 3, referente a la ratificación de los Tratados que -
se menciona, sería reservado en la misma sesión del día 29 -
de Enero, razón por la cual su fundamentación se postergará
hasta el día 22 de Junio del mismo año, fecha en la que se
aprobará como Disposición General y Transitoria Decimocuarta.

El día 22 de Junio en su fundamentación en el seno de

la Comisión Principal, dijo Valle Riestra:

“(...) ya la Asamblea Constituyente ha

aprobado la posibilidad de que agotada
la vía doméstica se puede recurrir a
los organismos y tribunales internacio
nales constituídos por Tratados de los
que el Perú sea parte; es cierto que -
el régimen militar aprobó el Protocolo
Internacional de Derechos Civiles y Po
líticos de las Naciones Unidas y la –
Convención Americana de San José de
Costa Rica, pero esto no pasa de ser
una declaración más o menos románti-
ca, porque lo que se han aprobado --
son artículos que quedan inermes, sin
mecanismos de autodefensa.

Existe un mecanismo internacional al

que estamos adheridos ya; al derecho
a la vida, a la integridad personal,
prohibición de la esclavitud, liber-
tad personal, principios judiciales
de garantías, protección a la digni-
dad, libertad de conciencia, de reli
gión, pensamiento, expresión, etc. -
Pero no se ha aprobado, ni en el caso
del Protocolo Internacional de Dere-
chos Civiles y Políticos la cláusula
que hay que aprobar expresamente re-
ferida a la competencia de las Nacio
nes Unidas, ni en lo que respecta al
mismo asunto de la Convención Intera
mericana de Derechos Humanos y del -
Tribunal Interamericano de Derechos
Humanos; de tal manera que yo creo -
que este artículo debería ser aproba
do, porque resulta paradójico que ha
ya sido una dictadura militar la que
aprobara en primer lugar esta Conven
ción. Preferible es que le demos su
verdadera jerarquía aprobándola cons
titucionalmente, esto en lo que res-
pecta en lo formal; y en segundo lu--
gar, para darle validez y operancia
a todas estas declaraciones, aprobar
expresamente los artículos 45° y 62°
que no lo ha hecho el régimen mili-
tar. Yo creo que si esta Constitución
pereciese, o la democracia en el Perú
pereciese, nos quedaría una ventani-
lla al exterior para poder debatir -
cualquier drama interno; sea de una
eventual dictadura que se torciese,
este camino sería la garantía final,
lo único cierto que quedaría de esta
Carta de 1979. Razón por la cual yo
pido a los Comisionados lo que voy a
leer, que es el artículo 45° de la Con
vención: ’Todo Estado Parte puede, en -
el momento del depósito de su instru--
mento de ratificación o adhesión de es
ta Convención, o en cualquier momento
posterior, declarar que reconoce la --
competencia de la Comisión para reci--
bir y examinar las comunicaciones en
que un Estado Parte alegue que otro Es
tado Parte ha incurrido en violaciones
de los derechos humanos establecidos -
en esta Convención’.
Hasta hoy, como no hemos aprobado ex-
presamente esto, no funciona este ar-
tículo ni el 62°, que señala que ‘To-
do Estado Parte puede, en el momento
del deposito de su instrumento de rati
ficación o adhesión de esta Convención
o en cualquier momento posterior, de--
clarar que reconoce como obligatoria
de pleno derecho y sin convención espe
cial, la competencia de la Corte sobre
todos los casos relativos a la inter--
pretación o aplicación de esta Conven-
ción’; o sea que hacemos viable esas
competencias. Esto ya está funcionando
en Europa, porque este Pacto Interame-
ricano de San José de Costa Rica tiene
como antecedente a la Convención Euro-
pea de protección de los Derechos Huma
nos, y continuamente hay quejas que --
llegan a la Comisión de Derechos Huma-
nos de Strasburgo, la cual procure, co
mo también lo permite la Convención --
Americana, llegar a una solución amisto
sa entre las partes en conflicto, y en
caso que no se pueda llegar a un acuer
do se deriva al Consejo de Ministros -
Europeos– el que no existe en nuestra
convención-, y son muy pocos los casos
que han llegado al Tribunal de Derechos
Humanos de Strasburgo (...). Para que
esto pueda funcionar, y pueda darse es
ta protección a la persona, al ciudada
no peruano ene general, de cualquier a-
tropello, se necesita de esta ratifica
ción”.
 Dos puntos hay que resaltar de la fundamentación del
señor Valle Riestra:

1) Que sostiene la vigencia de los recursos ante Tri-

bunales Internacionales, tal como se los entiende en este
contexto, como “lo único cierto quedaría de esta Carta
de 1979”; obviando de este modo la discusión que se presen
taría en el caso que un gobierno, constitucional o usurpa-
dor, denuncie el Tratado, o, respectivamente, modifique o
deje sin efecto la Constitución de 1979 –si no ocurre que
dicte una nueva Carta Fundamental. Sobre este asunto debe
mencionarse que, así como cree Clive Parry en este sentido:
(NOTA.- Manual de Derecho Interno Público; SORENSEN, p.55)

“Es un error poner demasiado interés

en la existencia, por parte de los -
sistemas nacionales de derecho, de -
órganos para la ejecución de sus nor
mas, y en la ausencia de cualquier-
contrapartida nacional equivalente -
a ellas. Es igualmente un error supo
ner que los conflictos que han lace-
rado y dividido la comunidad interna
cional sean sólo manifestaciones de
carencia de derecho. Ningún sistema
jurídico depende completamente, para
su efectividad –como tampoco para la
definición y desarrollo de las normas
que contiene- de la aplicación o --
imposición por medio de un poder su-
perior. Si los hombres se decidieran
a no obedecer el derecho dentro del
Estado, jamás podría haber suficien-
te policía para forzarlos a variar -
tal conducta”.

Y, en este sentido, no parece del todo segura la afir

mación de Valle Riestra sobre la inconmovilidad de este
precepto sobre el resto. En todo caso, y en esos hay que dar
le la razón, sí es “una ventanilla al interior para poder
debatir un drama interno”, y;

2) Que restringe la interpretación del actual artículo

305 de la Constitución, al señalar su vinculación al solo
caso del Pacto de San José de Costa Rica y al Protocolo In
ternacional de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones
Unidas, sin hacer mención a los alcances, positivos o nega
tivos, de haber facultado al individuo a recurrir también
a organismos o tribunales distintos a los que alude, que -
siendo constituidos por Tratados los que también sea parte
el Perú, hagan al individuo sujeto del Derecho Internacio-
nal, cuando se lesione en “los derechos que la Constitu--
ción reconoce”, dentro de los cuales no habría por qué -
excluir otros derechos que no son los conocidos como dere-
chos humanos. (v.gr. mediante la capacidad del individuo
a recurrir Tribunales facultados a controlar la regulari
dad de la legislación internacional regional o comunitaria).

Hubieron tres intervenciones más, referidas a rati

ficación de ambas Convenciones, la del señor Lucio Galarza
Villar, del Partido Aprista, la del doctor Cornejo Chávez
y la de Alayza Grundy, además el doctor Ledesma Izquieta -
solicitó se incluyera la ratificación del Convenio N° 151
de la O.I.T.

El señor Galarza, Presidente de la Comisión Investiga

dora de los Derechos Humanos, al resaltar la iniciativa de
Valle Riestra dijo:

“(...) Por otra parte, el capítulo re

lacionado con la posibilidad de que –
 una persona singular pueda acudir al
organismo creado en el Pacto Intera-
mericano, también es un avance que -
es congruente, como lo ha apuntado -
Javier Valle Riestra, ya esto es una
institución, que ha pasado del puro
campo doctrinario a la ejecución real
en el mundo europeo; ahí cualquier -
persona, como sujeto de derecho inter
nacional -que antes no lo era, porque
antes sujeto de derecho internacional
solamente lo era el Estado o algunos
otros organismos estatales, no la per
sona humana-, agotadas todas las ins
tancias internas tiene todavía la po
sibilidad de acudir a un organismo -
supranacional, con lo cual se abre -
un verdadero portillo (sic) pero de
proyecciones gigantescas, que garan-
tizan en lo posible la permanencia -
de las instituciones democráticas y
la defensa de la libertad del ser hu
mano (...)”.

La afirmación fundamental del señor Galarza fue el in-

sistir en el ascendiente democrático de la institución,
así como la defensa de la libertad; era un concepto que --
quedara insinuado en la fundamentación de Valle Riestra. Y
en efecto, el propio Cappelletti le llamará a este institu
to la “Jurisdicción Supranacional de la Libertad”; así co-
mo, de otro lado, el contenido que se da a los derechos --
que se reconocen en los pactos de protección a salvaguardia
de los Derechos Humanos, no son ajenos a la concepción que
se tenga sobre la democracia, o el Estado de Derecho (NOTA.-
sobre el estudio de Héctor Cuadra: La Proyección Internacio
nal de los Derechos Humanos).

El señor Cornejo Chávez se limitó a manifestar su acuer

do. En seguida, al voto la disposición en debate fue apro-
bada, en esta misma fecha. El doctor Alayza Grundy, por su
parte, dijo luego, textualmente:

“Dejó constancia que he votado en contra

señor, no por el fondo, sino porque creo
que esta Asamblea Constituyente no tiene
facultades para ratificar Convenios In-
ternacionales”

Con lo cual se dejaba sentado que las discreciones habrían de

encontrarse, nuevamente en el Plenario de la Asamblea. Así, el
desgaje en que convino Valle Riestra, a solicitud suya, llegó
a ser considerado en la Comisión Principal, y aprobado por la
misma como Disposición Transitoria. Debe verse en ello también
una manera cómo se concretizó el alcance del Artículo 3° del
Reglamento de la Asamblea, cuando acerca de la gama de funcio
nes que se autoconfería establecía como una de sus finalida--
des el “dictar las normas que complementen la Constitución”,
en virtud de la condición “libre, autónoma y soberana” de la
Asamblea Constituyente. Es de este modo cómo se afirmó el
trozo de poder que le tocó compartir a la Asamblea con el poder
constituído de facto; es eso lo que debe afirmarse sobre el -
modo cómo se entendió su poder político, en el seno de la Comi-
sión Principal. La ratificación que pedía Valle Riestra, en
efecto, era una petición de afirmación del poder soberano, o no,
que detentaba la Constituyente. Según él, por originarse en el
sufragio popular sí se tenía la legitimidad absoluta de poder,
a la vez que dejaba en claro la dualidad de los dos poderes,
uno legítimo y el otro no. La posición del Partido Popular Cris
tiano en bloque, incidió en bloque y consistentemente en el pro
pio seno de la Comisión, que la Asamblea tenía, como Poder Cons
tituyente, exclusivamente el poder jurídico, a la vez que la im
posibilidad absoluta de ejecutar, mediata o inmediatamente, cual
quier acto de gobierno, o legislativo o ejecutivo. Es, por otro
lado, ilustrativo, el señalar el respaldo que prestó el doctor
Cornejo Chávez a la posición mantenida por el doctor Valle Ries
tra; representa de alguna manera la especie de consenso que -
exigía la representación de la izquierda, acerca de la poster
gación inmediata del gobierno militar, y acerca de la legitimi
dad y poder político de la Asamblea en virtud, también, de la
expresión del sufragio popular. Las posiciones presentaban en
efecto tres grandes variantes: el PPC negaba poder político e-
fectivo a la Asamblea; la izquierda negaba el mismo poder polí
tico, legítimo y efectivo, al gobierno militar; y el APRA (e
incluso la Democracia Cristiana) asumía una actitud expectati
cia y hasta transaccional, afirmando la plenitud y absoluta le
gitimidad jurídica de la Asamblea, pero, sin negarse a sí mis-
ma autoridad o poder político real, dejando al libre juego de
las posibilidades y del negocio la mayor o menor ventaja entre
poderes. Desde este marco de posiciones ha de verse el alcan-
ce y naturaleza jurídica de la ratificación efectuada por la
Asamblea.
C) Debate en el Plenario de la Asamblea Constituyente.

Ya indicamos que el texto de la Ponencia de la Comisión

Especial N° 3, Derechos y Deberes Fundamentales, Garantías
apareció en “El Comercio” del 5 de Noviembre de 1978, y
que el 29 de Enero de 1979 se aprobó la primera parte del
texto original de la Ponencia. Este texto fue aprobado nue-
vamente el 13 de junio del mismo año. Asimismo, el texto -
del Dictamen emitido por la Comisión Principal sobre la base
de las Ponencias de las Comisiones Especiales se presentó -
al Plenario el 2 de abril. En esa misma fecha aparece este
Dictamen en “El Peruano”

Tanto el texto que se consigna en el Diario de los De-

bates, como el aparecido en el “El Peruano”, omiten el Artículo
305°. Días después aparece en el mismo El Peruano una breve -
Addenda, en la que se incluye al Título I, Capítulo V, Traba
jo, el artículo 36A, el mismo que reproduce el texto del
actual artículo 305°, obviamente la Disposición Transitoria
Décimo Sexta no fue aprobada por la Comisión Especial sino
hasta el 22 de Junio, fecha en que se aprobaría también en
la sesión Plenaria.

Tanto la primera como la segunda parte del texto origi

nal de lo que ahora son el artículo 305° y la Disposición -
Décimo Sexta, fueron mencionados en diversas oportunidades
a lo largo del Debate en el Plenario. Con fecha 4 de Abril
de 1979, en evidente referencia a los delegados de los de -
los grupos políticos de la extrema izquierda y defendiendo
un cargo levantado contra el cuerpo de la Constitución, di-
jo Valle Riestra:

“Se ha llamado a esta Constitución por

los Representantes de la bancada con--
traria que hoy están ausentes una Cons
titución burguesa; yo me pregunto, ¿por
qué se tilda de una Constitución bur--
guesa?; ¿porqué ha igualado a hijos le-
gítimos e ilegítimos?; porque ha consen
tido la jurisdicción supranacional pa-
ra que agotada que sea la vía domésti-
ca contra cualquier amenaza o vulnera-
ción de las libertades se pueda recurrir
a las instancias continentales o de la
ONU en defensa de los derechos humanos?;
(...) o es una Constitución burguesa
porque no hemos copiado los parámetros
totalitarios de las Constituciones so-
viéticas?.

Hay que recordar, al fin y al cabo, que

una Constitución no es una Constitución
de una clase, sino como decía Lasalle
en la síntesis de los factores reales
de poder; y como decía un tratadista:
‘Una Constitución antes que un acto de
decisión es un acto de transacción’; es
 un fenómeno de síntesis, de sincretis-
mo, porque las Constituciones, porque
el estado, señor, es la personificación
jurídica de la Nación, la personifica-
ción jurídica de las fuerzas antagóni-
cas de la Nación; es por eso que esta
Constitución representa un instrumento
por lo menos en lo que se refiere al -
respeto a la persona humana en sus de-
rechos políticos y no en los derechos
económicos (que pueden dar lugar a una
polémica más o menos profunda), repre-
senta una base que significa realmente
poner al Perú a la vanguardia de los –
textos constitucionales contemporáneos”.
(12)

El 9 de Abril Valle Riestra efectuó una intervención

más. En ella determinó que era preciso proceder a constitu-
cionalizar, incorporar en el texto de la Constitución, el -
texto de Derechos, Deberes y Garantías consignadas en el --
Pacto de San José, que ya fuera aprobado y ratificado por -
el gobierno de facto; dijo el doctor Valle Riestra:

“(...) diré lo necesario para rectifi-

car lo que podría ser un grave error,
señor Presidente.

Creo que después de la aprobación del

texto de la Convención Interamericana
de San José de Costa Rica, esta Asamblea
en homenaje a la posición democrática
que tiene, debe Constitucionalizar es-
te precepto (...)” (13)

A la necesidad de constitucionalizar un precepto del De

recho Internacional recogido por un Tratado del cual era --
parte el Perú se referirá también con ocasión de la fundamen
tación escrita de su voto por la ratificación del Pacto de
San José, el día 25 de Junio.
 Cuando tocó discutir el Capítulo V, del Título I, re-
ferente a los derechos y deberes fundamentales de las per-
sonas en lo tocante al trabajo, bajo cuya materia se ins--
biera el artículo 36-A, como ya dejamos dicho, advertía el
doctor Valle Riestra que éste había desaparecido en el tex
to mimeográfico distribuido a los Constituyentes como guía
para el Debate. Fue en la sesión celebrada con fecha 20 de
Abril. Dijo el señor Valle Riestra en esta ocasión:

“(...) Este es un artículo que es el

epílogo de las garantías de los dere-
chos humanos, la Constitución tiene
una serie de mecanismos, aquí el Par-
lamento controla al Ejecutivo, el Po-
der Judicial es controlado por el Con
sejo de la Magistratura, la adminis--
tración es controlada por el Fiscal -
de la República, por el defensor del
pueblo; pero una vez agotadas todas
estas vías al ciudadano le queda un de
recho más: el derecho de recurrir a -
los organismos internacionales una --
vez agotada la vía doméstica y de ma-
nera alternativa y no simultánea en
defensa de sus derechos. Es decir que
estamos consagrando aquí algo que ha
sido preocupación en Europa y en Amé-
rica Latina. Qué hace el ciudadano -
cuando los derechos humanos son viola
dos?. Eso determinó, pese a la exis-
tencia del Consejo de Estrasburgo en
materia de defensa de los derechos hu
manos, que tuviera que apelarse a los
Tribunales llamados Russell I y Russell
II para condenar los crímenes imperia
listas en Vietnam, para condenar a las
dictaduras en América Latina (...)”.

(14).

Inmediatamente después de haber finalizado su interven

ción, aclaró la Presidencia el error en que se había incu--
rrido, pasando a disponer y ordenar que la Comisión Principal
reordene el texto y emita el Dictamen oportunamente. Es en

virtud de esta disposición que la Comisión Principal volve

ría aprobar el Artículo 305° y donde se reservaría también

la segunda parte del mismo, la actual Disposición XVI; todo

ello en la sesión N° 66 de la Comisión Principal, efectuada

el 13 de junio del mismo año.

Aprobado nuevamente el texto por la Comisión Principal,

en el 18 de Junio que se pondrá a discusión y voto el actual

Artículo 305° (80). En esta oportunidad, sin que ningún cons

tituyente intervenga en el debate, se pone al voto, siendo a

probado por unanimidad (81).

Aprobación de la Disposición XVI, y las fundamentaciones de

voto de Aramburú Menchaca, y de Valle Riestra Gonzáles.-

Venida directamente de la Comisión Principal y puesta

al voto, la entonces Disposición XIV fue aprobada por la A

samblea, con el voto desfavorable de los constituyentes del

Partido Popular Cristiano. Era la sesión del 22 de Junio de

1979. Esa misma mañana el PPC haría constar también su voto

en contra en la Comisión Principal, como ya quedó referido (82).

Entre los documentos existentes en la Oficina de Impre

siones y Copias de la Cámara de Diputados, se encuentra uno

intitulado “Fundamentación del voto del constituyente Javier

Valle riestra González en lo referido a la Disposición Tran
sitoria Décimo Cuarta sobre Pactos de Derechos Humanos”, el
cual aparece con fecha 25 de Junio de 1979. Los fundamentos
que da son cuatro, a saber:

“PRIMERO: Porque dichos instrumentos

regulan el derecho a la vida, a la in-
tegridad personal, a la libertad perso
nal (...) Enaltece a nuestra Constitu-
ción hacer esa declaración ya que una
Carta es fundamentalmente un Estatuto
de los Derechos del Hombre.

SEGUNDO: Porque si bien dos de esos --

Pactos fueron ratificados en Julio por
el Gobierno Militar, es preferible dar
le plenos efectos jurígenos por obra -
de la única autoridad legítima existen
te en el Perú: la Asamblea Constituyen
te. La ratificación de esos textos por
una Dictadura no dejaba de tener un to
no sarcástico y adolecer de cierta de-
bilidad legal.

TERCERO: Porque la ratificación hecha

por el régimen imperante omitió ex-pro
feso reconocer la competencia del Comi
té Interamericano de Derechos Humanos
de la ONU, de la Comisión Interamerica
na de Derechos Humanos y de la Corte In
teramericana de Derechos Humanos. Reco
nocer esas competencias es fundamental
para que los peruanos puedan accionar
en defensa de sus libertades, agotada
la vía judicial doméstica. En virtud -
de esa aprobación (que los autoritaris
tas de todo jaez temen) la persona físi-
ca, el Hombre, se vuelve sujeto de De-
recho Internacional. En la hipótesis de
una Dictadura o de una Democracia que
se tuerza, existirá la posibilidad de
llevar a ese régimen a los estrados ju
risdiccionales interamericanos.

CUARTO: La Asamblea no se arroga atri-

buciones al ratificar constitucionalmen-
te Pactos. Alegar que es misión del –-
 Poder Ejecutivo aprobar Tratados es ig
norar la naturaleza de una Asamblea Cons
tituyente. No somos un Parlamento (...)
Somos la suma de los Poderes (...) El Po
der Constituyente es por esencia unitario
e indivisible. No es un poder coordinado
a otros poderes divididos (Ejecutivo, Le
gislativo, Judicial); antes bien es el -
fundamento omnicomprensivo de todos los
demás. No se ciñe a reglas pre-estableci
das, crea normas y señala excepciones.
Por eso ha ratificado constitucionalmen
te los Pactos. (...)Finalmente debe re-
cordarse que la Asamblea no se esta diri
giendo a la OEA o a la ONU –pudiendo ha
cerlo- avisándole el reconocimiento de
la competencia jurisdiccional. Eso lo ha
rá el Poder Ejecutivo.”

Asimismo, la División de Redacción de Actas conserva aún entre

otras Fundamentaciones de Voto, la del doctor Aramburú Mencha-
ca, la misma que por extensión omitimos consignarla en todo
su texto. Mencionamos los seis fundamentos por sus títulos, sin
perjuicio del cotejo que puede efectuarse con el texto íntegro
que adjuntamos como Apéndice:

“(1) Contiene un grave error de concepto respecto a la

naturaleza del acto jurídico llamado “ratificación”
en el proceso de formación de los tratados interna
cionales;

(2) Invade la competencia del Poder Ejecutivo reconoci

da en el artículo 154° de la Constitución vigente
y en el artículo 219 del Proyecto de Constitución;

(3) Contradice el art. 3° “C” del Titulo I sobre recur

so ante los tribunales u organismos internacionales
por violación de derechos humanos;

(4) No puede producir efecto alguno ni en el plano na-

cional ni en el internacional;

(5) No tiene carácter de disposición general ni de dis

posición transitoria, por su contenido; y,

(6) No se ha seguido, para su aprobación, el trámite re

glamentario.”
 El asunto de la controversia entre ambas posiciones es si
cabe o no que una Asamblea Constituyente pueda ratificar los
Tratados. Dado que la Asamblea aprobó el texto de la Disposi-
ción XVI actual, y que dicho texto señala que “se ratifican”
tales instrumentos internacionales, parece más conveniente -
revisar los argumentos en contra para obtener por contraste -
una percepción más nítida del sentido de la ratificación cons
titucional.

Juzgamos que tanto Aramburú como Valle Riestra basan -

sus respectivas posiciones en dos concepciones diferentes res
pecto de la naturaleza del poder y de la Asamblea Constituyen
te, así como la vigencia de algún poder jurídico o político -
al que deba, o no, someterse la Asamblea (es decir, el alinea
miento con los alcances que el Poder de facto asignaba a la
Asamblea, o no; y la limitación o no por algún documento fun-
damental, léase la subordinación a la Constitución de 1933 o
la independencia frente a ésta). Revisemos los alcances de la
fundamentación de Aramburú Menchaca.

(1) Error de concepto.- Habla Aramburú de la facultad del

poder Ejecutivo para ratificar los Tratados. Opone a esta fa
cultad la del Poder Legislativo para aprobarlos. Fundamenta
su observación en el Artículo 93° del proyecto de Constitu--
ción, antecedente del actual Artículo 104° (sustantivamente
similares), así como en la cita de Alberto Ulloa acerca de la
confusión, del lenguaje ordinario, entre aprobación y ratifica
ción, “(...) es lamentable, dice Aramburú, que esta confusión
disculpable en el uso corriente, pueda alcanzar el nivel de -
un texto constitucional” (pág. 3 de su Fundamentación de Voto).

En nuestra personal opinión este argumento adolece de las

siguientes deficiencias:

1) No es válida la oposición Poder Ejecutivo-Poder Legislativo.

Sí llamaría justificadamente a escándalo que un Congreso in

tentara ratificar, cuando el Poder Ejecutivo, elegido tam-
bién por sufragio popular, debe ejercer esta potestad en -
virtud de un mandato constitucional, en virtud de la regla
fundamental de todo Estado sometido al Derecho (rule of law)
que dice que el poder debe arreglarse al Derecho, y que el
poder emana de la voluntad popular.

Naturalmente que la situación de la Asamblea Constituyente

no es ésta. Si bien convocada por un acto de poder de fac-
to, su misión es precisamente, no fungir de un poder coordi
nado con el Ejecutivo ilegítimo, sino reordenar los princi-
pios fundamentales de la sociedad y del Estado peruanos en
nuevo proyecto político. Para hacerlo en tanto poder cons-
tituyente, era titular de un albedrío y discrecionalidad -
político-legal de que no goza un Congreso, o un Poder Legis
lativo (en quien se encarna no el poder constituyente origi
nario, sino el derivado). En todo caso sí cabría oponer po
der legítimo-poder de facto.

Aramburú obvia esta distinción fundamental y podría incluso

advertirse una suerte de ignorantia elenchi acerca de la -
naturaleza de una Asamblea y un Poder Constituyentes. A e-
llo debe llegarse, desde el punto de vista jurídico, por -
el modo cómo se plantea esta observación. Si el trasfondo
es la posición que como actor político le tocaba formular
el nombre de su partido político es asunto ajeno al plantea
 miento jurídico, y el análisis que debemos hacer en este tra
bajo.

2) La no vigencia de la Constitución de 1979. Al indicar que el

Artículo 93° del proyecto distingue ratificación de aproba--
ción no añade nada en absoluto a la necesidad de que haya
que hacerse lo propio respecto del texto de la disposición
XVI. Este Artículo 93° no obliga a nadie, en tanto la -
Constitución permaneciera sin promulgar ni publicar. La ú-
nica conclusión lógica que puede derivarse del texto del Ar
tículo 93°, es que distingue la potestad del Legislativo de
la del Ejecutivo para prescindir del primero en la ratifica
ción en los casos de convenios en forma simplificada. Y ello
demuestra la conciencia de nuestros constituyentes de la di
versidad de estos dos tipos de actos -particularmente la del
propio Aramburú, quien fue proponente de la fórmula de -
este precepto.

3) No hay error de concepto si no distinto concepto de la titu-

laridad para efectuar una ratificación. Sin tener las notas
de un poder constituyente absoluto, pero sin configurarse -
como un poder instituído, derivado o constituído, la propia
Asamblea se declaró así misma soberana, autónoma y libre,
y se autofijó sus objetivos y finalidades: dictar la Cons-
titución, las normas que la complementen, y tomar decisio--
nes de interés nacional que juzgara necesarias. Tal fue el
tenor del artículo del Reglamento, como de la moción del Or
den del Día que se aprobara por la mayoría (PAP, PPC, MDP,
y UN) (83); pudo sin embargo asumir una actitud aún más –
radical, conforme lo proponían FOCEP, UDP, y PSR, pero no
lo hizo (84). El Congreso Constituyente de los años 30 de
este siglo sí se limitó a sí mismo como poder instituído;
 no lo hizo la Asamblea Constituyente de 1978.

(2) Invasión de facultades del Presidente de la República.-

Este argumento parte del supuesto que la Asamblea rige sus -
actos por la Constitución de 1933. Lo hacia?, lo hizo?.
Pero parte también del supuesto que la Constitución regía los
actos del poder de facto. Esto último, creemos, es tan discu
tible como lo primero. Es evidente que en tanto no vigiera la
Carta en ciernes la anterior surtía efectos; el propio gobier
no de facto en su primera fase no logró subordinar, de hecho
ni de derecho, la Carta del 33, a las normas del Estatuto Revo
lucionario. Es evidente también que la Asamblea Constituyente
se proclamaba autónoma, con los límites que, así, imprecisa-
mente, se reconociera.

“Resulta claro, decía Aramburú, que están bien deslinda

das las esferas de competencias del Presidente de la República
y del Congreso: el primero celebra y ratifica; el segundo a-
prueba o desaprueba, cuando proceda su intervención. Y ésta
no tiene otro carácter que el de una opinión consultiva, de
un dictamen que en determinados casos es indispensable; a lo
más, de una autorización.” (Pág. 4, ob. cit.). Este planteamien
to se caracteriza por, a más de insistir en la distinción
entre Congreso, o Poder Legislativo, y Poder o Asamblea Cons
tituyente, entender que la segunda regula sus actos por las
disposiciones de la Constitución de 1933. De ser así, debe --
contestarse que la Constituyente no tenía facultad para dar o-
tra Constitución: en efecto, la propia Carta del 33 disponía
cómo procedía toda modificación de su texto, y disponía tam-
bién que es el sufragio popular lo que da la legitimidad del
poder. El gobierno de facto fue contra este dispositivo consti
tucional, además de sus actos inconstitucionales, por “convocar”
a un cuerpo constituyente. Esto ya era una ruptura constitucio
nal. Pero el sufragio popular legitima los actos de la Asamblea
en una suerte de “plebiscito tácito”, y desde ese momento se -
funda el poder legítimo, coexistente con una fuerza ilegítima.
La Constitución del 33 no dejaba de vegir, especialmente en su
parte programática, pero la presencia del cuerpo representati-
vo de la voluntad general, desde cierto punto de vista, relati
viza los preceptos constitucionales previos poniéndolos en una
situación expectaticia o de suspenso: no coactan al constitu--
yente, con tránsito hacia la nueva constitucionalidad del pue-
blo soberano.

Insistimos, en realidad la Asamblea no era un Congreso. -

Pasar ello por alto sería caer en una simplicidad. La Presiden
cia de facto, por otra parte podía aprobar o ratificar los -
tratados o convenios que estimara necesario, pero por otra ra
zón: la Constitución regulaba su comportamiento sólo en tanto
la permitiera cumplir los objetivos del gobierno revoluciona-
rio. Era sí una mixtura ejecutivo-legislativa, la misma que -
también proclamaba su autonomía de gobierno y que no reconocía
posibilidad de gobierno legítimo por la Asamblea. Siendo así
que ambas entidades de poder se excluían una a otra por su o-
rigen y por su fuerza, y partiendo de dos hipótesis opuestas,
la posición del PPC suponía, en juicio nuestro, excluirse a la
Asamblea de los principios y presupuestos políticos y legales
que proclamaba, reclamaba y se confería a sí misma. A pesar de
haber prestado su aprobación y consentimiento a la norma regla
mentaria pertinente y a la Moción de Orden del Día correspon-
diente, es una posición discordante con la realidad político-le
gal que debía defender; es una posición de renuncia de los pro
pios fueros constituyentes.

No se trata pues de una invasión de las facultades del Pre

sidente de la República, sino de un acto complementario a la -
confección de la Constitución.

(3) Contradicción constitucional.- Analiza Aramburú el texto

del ahora Artículo 305°, que fuera originalmente la primera par
te de una fórmula cuya segunda parte era la actual Disposición
XVI, y dice que la referencia del primero es a aquellos “trata
dos concluidos y perfeccionados mediante la ratificación, pues
sin ella ni el Perú será parte ni la reclamación será admitida”.
Señala el doctor Aramburú que el Artículo 305° se refiere expre
samente a los organismos de la OEA (incluye también el Comité
de las Naciones Unidas al que se refiere el Protocolo Faculta
tivo del Pacto Civil y Político, pero el Protocolo nunca había
sido ratificado por el Perú antes de la ratificación constitu-
cional de la Constitución de 1979), y que al redactarse el texto
de este dispositivo “se tomó en consideración, precisamente, -
que el Perú al ratificar los mencionados convenios no se había
adherido ni al citado Protocolo ni había incluido los Artículos
45 y 62 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos”.
Dejando manifiesta constancia que “en opinión del Partido Po-
pular Cristiano la Asamblea se ha limitado a preparar la nue-
va Constitución y sus funciones terminarán con la promulgación
de la misma”, y afirma “no ha legislado”. Finalmente incidien
do en la observación anterior acerca de la invasión de la com-
petencia del poder de facto, afirma que “el Perú, por razones
que no es del caso analizar aquí, aunque estamos en desacuerdo
con ello, consideró que no le convenía someterse a la jurisdic
ción internacional que representan el Tribunal y la Comisión
(sic)”, para enfatizar categóricamente “si ésta ha sido la --
conducta del órgano que tiene competencia con exclusión de cual
quier otro, no puede la Asamblea constituyente hacer lo que a-
quel órgano ha evitado hacer deliberadamente y después de varios
años de estudiar esta materia”. Concluye su argumentación Aram-
burú indicando que era evidente la “improcedencia” de la “inva
sión del área de competencia” del Poder Ejecutivo de facto, y
que la Disposición XIV, actual XVI, “es absolutamente inoperan
te”.

Comentaremos este argumento de acuerdo a cada una de las

distintas partes en que éste se divide:

1) No es la ratificación lo que determina que el Perú sea par-

te de los tratados, sino el depósito del instrumento de ra-
tificación. Así ocurrió justamente con la entrada en vigor
que dispuso el gobierno militar para el Pacto de San José:
la aprobación ocurrió el 11 de Julio de 1978 mediante la -
dación del Decreto Ley 22231, la ratificación ocurrió el -
día siguiente, y el depósito sólo ocurrió el 28 del propio
mes de Julio del mismo año. Así independientemente que la
Constituyente ratificara estas normas internacionales, ellas
no entrarían en efecto sino desde que, elaborado el instru--
mento respectivo, se depositará el mismo en la sede designa
da por el Pacto de San José.

2) Dice que el Artículo 305° se refiere “a la Comisión consi-

derada en el Protocolo Facultativo de los Pactos de las Na-
ciones Unidas sobre Derechos Humanos”, esto es, indica que
en virtud del Artículo 305° el individuo puede recurrir an
te el Comité (no la Comisión, que es un órgano diferente de
las Naciones Unidas) de la ONU; es decir, entiende que el
Protocolo ya obliga al Perú, y que este instrumento ya o--
bliga al Perú por “de los que sea parte el Perú”. Acto se
guido, no obstante, señala que, también hasta ese entonces,
“el Perú consideró (...) que no le convenía someterse a la
jurisdicción internacional que representan el Tribunal y la
Comisión”.

Hay una confusión manifiesta de qué regía en esos momentos

para el Perú, y cuáles eran los órganos a los que estaban vin
culados. Por lo que toca a la ONU vegía en efecto el Pacto In
ternacional de Derechos Civiles y Políticos (excepto su Ar-
tículo 41 que requiere ratificación expresa y singular, la
que aún no ha efectuado el Perú a despecho de lo que manda
la Disposición XVI), no vegía el Protocolo Facultativo a es
te Pacto (cuyo Artículo 1° reconoce el derecho del indivi-
duo de recurrir ante el Comité de Derechos Humanos de las
Naciones Unidas). Y por lo que toca a la OEA, vegía el Pac
to de San José, en cuyo Artículo 44° se reconoce la facul-
tad del recurso individual ante la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos; pero no vegían ni el Artículo 45°, ni
el 62°, ambos de los cuales requerían ratificación expresa.
Se trata de una inadvertencia terminológica que hay que pre
cisar para sopesar el alcance de las observaciones del doc-
tor Aramburú. Así, cuando se refiere indistintamente el Tri
bunal de San José de Costa Rica, hay que entender que se tra
ta de la Comisión Interamericana, porque el individuo no pue
de recurrir ante la Corte (es un recurso no previsto en el
 Pacto de San José), y la Comisión es como ya dijimos el Co-
mité de Derechos Humanos de la ONU (Cfrse. FERRERO COSTA, -
Raúl; Los Derechos Humanos).

3) Omite considerar la reserva que planteó el proponente del -

actual Artículo 305° en su fórmula original, cuando al po--
nerse en debate en la Comisión Principal, y ante la Oposi-
ción de Aramburú, solicitó que se aplazará la discusión de
la segunda parte para que se la incluya como parte de las
Disposiciones Generales y Transitorias. En esa ocasión A--
ramburú observaría que era mala técnica mencionar los tra-
tados dentro del cuerpo de la Constitución, además de su o
posición a la ratificación por el órgano constituyente. Al
quedar reservada esta segunda parte del Artículo 305°, al -
margen del problema de si debe ser ratificación o aproba--
ción, se dejaba vigente la posibilidad de que los alcances
del Artículo 305° se extendieran, concretamente, en cuatro
aspectos adicionales:

i – la denuncia de un Estado contra otro que contem

pla el Artículo 41 del Pacto Internacional de -
Derechos Civiles y Políticos de la ONU (pendien
te de ratificación por el actual gobierno);

ii – el recurso individual ante el Comité de la ONU;

iii – la denuncia de un Estado contra otro en el se- no

de la Comisión Interamericana de Derechos -
Humanos de la OEA, contemplada por el Artículo
45° del Pacto de San José de la OEA;

iv – la la competencia obligatoria de la Corte Interame

ricana de Derechos Humanos para conocer de las
violaciones de los preceptos contenidos en el -
Pacto de San José, que contempla el Artículo --
62° del Pacto.
4) El concepto de Aramburú Menchaca, en nombre del PPC, era que

la Asamblea estaba circunscrita a dar la nueva Constitución.

Aparentemente habrá de coincidir con criterios como el de -

Henry PEASE GARCIA, cuando en el Prólogo de la obra de RUBIO

y BERNALES acerca de nuestra Constitución, dice:

“Cuando entre Julio y Setiembre de 1978,

en medio de amplias movilizaciones popu
lares, la Asamblea Constituyente se nie
ga a ser el eje de la escena política y
bajo la batuta firme del APRA y el PPC
se convierte en mera comisión redactora
del texto constitucional, se están dan-
do, en ella y fuera de ella, los pasos-
necesarios para la derrota del movimien
to popular, hecho que hará posible dis-
persar y reducir la presencia política
de las fuerzas de izquierda en las elec
ciones de 1980.” (En RUBIO y BERNALES;
Perú: Constitución ...; p. 25)

Sin embargo, la posición que mantuvo la Célula Constituyen

te Aprista fue siempre la de diferenciar el contexto polí-
tico en el que se engastaba la Asamblea, del poder que ésta
tenía con las solas limitaciones que se autoimponía. Sin em
bargo, no puede decirse que la Asamblea se circunscribió so
lamente a preparar la Constitución. Si bien fue un órgano -
determinante en la escena política de la transferencia del
poder, cierto es que no generó un enfrentamiento radical -
con el gobierno de facto en ningún momento; no quiso hacer
lo en virtud de la tesis de la coexistencia forzosa, o de
la bisagra, entre ambos entes. Pero es cierto también que
no puede confundirse la voluntad de no presionar por más
poder, con la no capacidad de ejercitarlo. La Asamblea era
capaz de ejercer el poder -desde el punto de vista de la
especulación política – pero sólo pretendió convertir en ac
to un número muy restringido de actos de gobierno, entre e-
 llos el de la promulgación y sanción de la propia Carta, -
poniendo en vigencia algunos de los preceptos constituciona
les.

En este razonamiento de Aramburú hay que ver una negación a

ejercitar ese poder, como una voluntad manifiesta a permane
cer en los límites que el gobierno militar quería imponerle.
La posición del PAP junto con todo el bloque de la izquier-
da fue la de afirmarse a sí mismos como poder constituyente.
Claro está que se trataba de la discusión de un aspecto mi-
croscópico entre todas las posibilidades que tuvo la Asam--
blea para hacerse autosuficiente, pero no por ello es un fac
tor deleznable desde nuestra perspectiva de análisis. Reite
ramos lo ya afirmado previamente: como actitud, la del PPC,
a través de Aramburú, connota la renuncia de los fueros cons
tituyentes.

5) Decía Aramburú que el PPC estaba en desacuerdo con los cri-

terios de la Cancillería para omitir la ratificación de los
preceptos cuya ratificación pretendía el PAP. Pero, paradóji-
camente, el razonamiento de Aramburú en esta parte de su fun
damentación, sale al encuentro de la posición del PAP y has-
ta en un tono justificatorio de la actitud y posición asumi
da por Torre Tagle; dice Aramburú que la Asamblea “no puede
hacer lo que aquél órgano ha evitado hacer”. ¿Por qué no?
Aramburú no da una razón valedera. Dice simplemente que “no
puede la Asamblea Constituyente hacer lo que aquél órgano -
ha evitado hacer deliberadamente y después de varios años de
estudiar la materia”. Esa no puede ser una razón para no pro
ceder de modo contrario y propiciar la puesta en vigencia de
los preceptos internacionales en cuestión, teniendo los me-
dios al alcance. Más bien cabe ver esta afirmación de Aram
 burú con cierta suspicacia y dudar de la exacta proporción
del desacuerdo del PPC frente al asunto. Si se está en de-
sacuerdo, no importa los años de estudio de la Cancillería
(si los hubo), la cantidad no importa corrección ni calidad;
si se está en desacuerdo no puede convenirse, apriorística-
mente, que no cabe o no debe ponerse en vigencia esos textos.
Estar en desacuerdo equivaldría a actuar en consecuencia, y
dar no solo validez sino creer en las propias razones, y con
seguir el fin contrario que el de quien mantiene la posición
contra la que se discrepa, léase, usar los medios pertinen-
tes para poner en vigencia y dar validez constitucional a -
los Pactos cuestionados. Pensamos que la argumentación o--
frecería mayor consistencia si Aramburú hubiese sugerido o
que se sustituyera el “ratifícase”, por “apruébase”, o in--
cluso “ratifíquese” (ordenando que otro lo haga, pero impe
rativamente, como bien corresponde al lenguaje legislativo).
Así como consta su fundamentación de voto, el razonamiento
no es atingente.

6) No es bastante claro qué es improcedente según Aramburú, en

el contexto de este argumento. ¿Qué es improcedente? La
necesidad de poner en vigencia, como lo proponía Valle Ries
tra del Artículo 41° del Pacto Internacional de los Derechos -
Civiles y Políticos de la ONU, su Protocolo Facultativo, y
los Artículos 45° y 62° del Pacto de San José? ¿el sistema
escogido para poner en vigencia “constitucional” ambos Pac
tos en general a través de la ratificación constitucional?
¿Es improcedente incluso la eventual aprobación?. ¿De qué -
trata, en fin, la improcedencia, del medio, o del fin? Por
el contexto parece que Aramburú se refiriera directamente -
al fondo del asunto: que no cabe, no debe, contrariarse el
dictamen del gobierno militar, basado en los “diversos años
de estudiar la materia”.

Sin embargo decía Aramburú en el texto “la invasión del área

de competencia es evidente. Su improcedencia también”. Si la
hipótesis es que es improcedente la invasión del área de com
petencia, habría que retornar al argumento anterior: ¿hubo -
invasión de facultades?, y ello independientemente de la ma-
nera cómo se formula este argumento, formulación que no con-
duce a la conclusión que llega a sugerir Aramburú. En cuan-
to a lo primero ya hemos planteado que no se trata de una -
invasión de facultades, cuando de un acto que complementa -
los alcances de la Carta Política, y ello, por cierto también,
desde el punto de vista de los supuestos político-legales -
de la Asamblea. Si dejamos esa hipótesis de lado por un mo-
mento y nos ubicamos en el punto de vista de la vigencia del
poder político-legal del gobierno de facto, no cabrá duda -
que el detentador del poder será más proclive a interpretar
que la puesta en vigencia de los aspectos sin vigor de esos
textos internacionales sí está reñida con su poder actual, a-
sí como con la finalidad específica para la que convocó a la
transferencia del gobierno: en esta hipótesis, ¿qué le toca-
ba afirmar al PPC, qué rol debía asumir como responsable del
nuevo orden constitucional que se proyectaba para el país?
Esa pregunta habrá de quedar sin respuesta en este trabajo.
Digamos sin embargo, que por el modo como la Asamblea se en
tendía a sí misma pareciera que, sin aspirar a convertirse
en un puro y típico gobierno de Asamblea, como quería la iz
quierda, sí reconocía en sí la facultad de ejecutar determi
nados actos de otro modo y en otras circunstancias privile-
giados del Poder Ejecutivo; y por ello nos parece que puede
afirmase que la Asamblea sí tuvo poder político, aún cuan-
do no tuviera el poder suficiente para regir de un modo ab-
solutamente soberano del país, y controlar el gobierno, ad-
 ministración y, en general, la vida y relaciones internas
e internacionales del Estado.

Sobre este razonamiento sostenemos que no resultaba improce

dente “la invasión del área de competencia”: no la hay.

7) Cuando el doctor Aramburú Menchaca dice “por tales causas

es absolutamente inoperante el dispositivo en referencia“,
elabora un juicio sobre la probable o improbable vigencia
que llegue a tener el texto de la Disposición XVI. Es decir,
sobre la base de la especulación, sin dato cierto ni lógi-
camente predecible, el constituyente presiente que la Dis-
posición XVI nunca entraría en vigor ni tendría existencia,
alguna vez, en el mundo de los fenómenos tangibles jurídica
mente. A más de que los hechos y acontecimientos reales -
contradijeran radicalmente su veredicto, hay que agregar que,
nuevamente, sobre las premisas lógicas de que parte el doc-
tor Aramburú Menchaca no puede llegarse a afirmar una conclu
sión que no deviene consistente con el raciocinio previo.
Si el uso que hace del vocablo “inoperancia” pretende ser
una sinonimia de “improcedencia” ya quedó mostrado, preceden
temente, que tampoco era improcedente la llamada por él “in-
vasión de facultades”; y si se refiriera a la improcedencia
del texto de la Disposición que se comenta todavía faltaría
probar por qué. Solamente tratándose de un raciocinio que
principie por la calidad decorativa del Cuerpo Constituyen
te puede sostenerse la improcedencia de un acto que tanto
teórica como prácticamente, tuvo y tiene reglas y resultados
diversos, como ser, la naturaleza política y el poder político
de la Asamblea.

(4) Efectos nacionales e internacionales.- La mención que ha-

ce el constituyente Andrés Aramburú nos presenta, en lo que
respecta a este punto en concreto, la naturaleza de los actos
de un órgano de derecho cuyos actos, aparentemente, no atendi-
bles o plausibles, serían, por origen, producidos por una auto
ridad sin investidura para hacerlo, y por ello inválidos además
de carentes de todo efecto.

El desarrollo que hace el constituyente de su objeción en

esta parte de la Fundamentación de su voto, sin embargo, se cen-
tra en el efecto del acto que realiza la Asamblea. La primera
observación que nos cabe hacer es la referente a la distinción
entre la validez y la vigencia efectiva de la norma. La vali-
dez de la incorporación de una norma semejante va aparejada con
la investidura de la Asamblea como órgano político-jurídico de
derecho, parte de cuyos actos tendrán, como tuvieron, vigencia
paralela con los emanados por el gobierno militar de facto. Den
tro de los presupuestos de nuestra concepción de la Asamblea,
ésta era un órgano legítimo y capaz para efectuar actos legis-
lativos, o de gobierno, por su origen –popular-, y por su natu
raleza jurídica horra de todo vicio legal; por ello, la validez
del acto o su procedencia no puede ser cuestionada.

De otro lado, acaso no hay que analizar el tema del efec

to del acto constitucional que consiste en la ratificación de
un Tratado, desde el punto de vista del modo cómo se materiali
za, o no, en la realidad, este precepto?. Hay ciertas disposi
ciones que nunca entran en efecto, como el Senado Funcional de
que habla la Constitución de 1933, o el propio Consejo de Eco-
nomía Nacional a que se refiere el Artículo 182° de la misma -
Carta; pero ello sólo puede verificarse cuando se constata la
distancia entre el texto y la realidad. Asimismo, por otra par-
te, hay actos que sin ser válidos ni arreglados a la legalidad
y al derecho, sí producen efectos jurídicos y jurígenos: esto
parece no advertirlo Aramburú Menchaca. Dice él que porque la
Asamblea no tiene personería (confundiéndola con la naturaleza
de un Congreso ordinario) para verificar actos reservados exclu
sivamente al Poder Ejecutivo, los actos de “invasión” que la -
primera dentro de ese ámbito son inválidos (él habla de impro-
cedentes), y que por ello (y en esto se aleja de toda lógica)
dichos actos “improcedentes”, o de “invasión”, no producen efec
tos. En opinión nuestra el que una norma entre o no en efecto
es un acto posterior al de la creación del derecho; son dos mo
mentos diversos. Creemos que no podía oponerse al texto que a-
probó en su momento la Asamblea Constituyente, el que éste con
signe un precepto que “no produce efectos” internacional o inter
namente.

Asimismo, es evidente que la aprobación y ratificación de

un Tratado, para producir efectos y entrar en vigor, requiere,
además, del depósito del instrumento de ratificación en la se-
de asignada para ese efecto en el Tratado que se ratifica. En-
tonces el acto de la ratificación, por sí solo, no basta, sino
que es previo al depósito final, y entre uno y otro acto, ge-
neralmente, media un lapso irregular, usando el pleonasmo, de
tiempo. Entonces, también, y en concordancia con el espíritu
que la mayoría entendió sus propios poderes, hay que ver en esa
ratificación una suerte de norma condicionada: tenía la Asamblea
la investidura no sólo plausible o aparente para realizar tal
acto con la aprobación de la Disposición XVI, sino que era par
te de sus funciones como órgano constituyente del derecho y de
la organización del pueblo, del Estado, y de la Nación.

Hay que puntualizar finalmente que, también contra lo que

afirma el constituyente Aramburú Menchaca, la Asamblea bien pu-
elaborar el instrumento de ratificación (distinguiendo entre,
por lo tanto, el acto y el instrumento: la solemnidad queda ve
rificada y perfecta con el acto, el mismo que ha de trasladarse
a un instrumento apropiado y “depositable” en la sede internacio
nal). Y es más, la Asamblea pudo también designar a un represen
tante suyo ante cada uno de los Organismos Internacionales en-
cargados de las recepciones respectivas (lo cual, demás esta de
cirlo, dejaría en manifiesto la dualidad de poderes en nuestro
país, y con ello la consecuente inminencia del enfrentamiento,
innecesario por otro lado, entre el poder de jure y el poder de
facto en la escena internacional, en un momento en que, final-
mente, se producía la conciliación progresiva entre ambos).

(5) Naturaleza de la Disposición Decimosexta.- Este es un punto

en el que debemos darle razón a Aramburú Menchaca. Dice él que
la naturaleza de esta norma no corresponde con el Título que la
precede; esto es, no se trata de una Disposición General porque
tiene una naturaleza y carácter específico; tampoco se trata
de una Disposición Transitoria porque el acto que se verifica
tiene características permanentes. En concepto nuestro cabe más
bien entenderla como una Disposición Final o Complementaria.

(6) Inobservancia del trámite reglamentario.- Cierto es que el

procedimiento establecido señalaba que primero había de produ
cirse el debate sobre el texto del título presentado a la Asam
blea, para luego, con las consideraciones habidas en el Plena-
rio así como las modificaciones sugeridas o las ampliaciones -
planteadas, proceder, la Comisión Principal, a estudiar el Tí-
tulo, y presentarlo al día siguiente para su aprobación o desa
probación, en bloque y sin debate alguno. Es cierto también que
la incorporación de la Disposición XVI se produjo sin que se
hubiera producido, el día previo, debate ninguno. Por otro la
do hemos visto que en su momento Valle Riestra retiraría lo que
fue la segunda parte del actual Artículo 305°, advirtiendo que
lo plantearía nuevamente al considerarse las Disposiciones Tran
sitorias. En definitiva no puede decirse que, en este caso, se
hubiese seguido el Reglamento a pie juntillas, y por ello hay
razón también en la oposición o consideración de Aramburú Men-
chaca.

Para un mayor desarrollo del tema del poder en la Asamblea

Constituyente, es pertinente señalar que hay material abundantí
simo en el Diario de Debates en este organismo. Los dos princi
pales momentos cuando se discute son al debatir el Artículo del
Reglamento acerca de la definición y funciones y fines de ésta
así como las Mociones de Orden del Día relativas al mismo asun
to, conjunta de la Célula Constituyente Aprista, y los Grupos
del Partido Popular Cristiano, el Movimiento Democrático Perua
no, y Unión Nacional (83); y la conjunta también de los consti-
tuyentes del FOCEP, la UDP, y el PSR (84).
CAPÍTULO V

LA DOBLE RATIFICACIÓN DEL

PACTO DE SAN JOSÉ

Una vez sancionada y promulgada nuestra carta Constitu

cional, el Ejecutivo vino en observarla. Precisamente una -
de las Observaciones planteadas le fue sobre la Disposición
General y Transitoria Décimo Sexta, en cuyo segundo párrafo
se manda la ratificación, en forma específica de los artícu
los 45° y 62°, junto con el cuerpo entero de la Convención
Americana sobre Derechos humanos de San José de Costa Rica.

El mero hecho de ratificar el Tratado en el cuerpo de

las Disposiciones Transitorias es de observarse. Se ha visto
que según la teoría de los “poderes paralelos” (a lo que
llamó también “relaciones de coexistencia”, “convivencia -
forzosa”, así como a la distinción de “relaciones oficiales”
de las “relaciones oficiosas”, relaciones las primeras que
se sostenían no existían entre la Asamblea y el gobierno),
según esta teoría, la casi totalidad de la mayoría sostuvo
la función netamente jurídica de la Asamblea, negándose a
ejecutar por ello actos de gobierno de ninguna especie. A
tal efecto cabe recordar las palabras que pronunciara el -
doctor Andrés Townsend, cuando al oponerse a la admisión -
a debate de la Moción de Constituyentes del FOCEP, relati-
va a mandar el cese inmediato de la dictadura militar, se
ñaló:

“Por lo tanto, compañero Presidente,

vuelvo a la tesis fundamental de esta
exposición. Dijo usted claramente el
28 de Julio que la Asamblea era sobe-
rana, sin más limitaciones que aque--
llas que ella misma quiera darse. Rei
tero; sin más limitaciones que aque--
llas que ella misma quiere darse. Es-
ta ha sido la doctrina sana, genuina,
auténtica, presentada por usted al co
menzar esta Presidencia y que no fue
objetada en ninguno de los numerosos
discursos que se pronunciaron posterior
mente, muchos de los cuales, incluso,
procedentes de los sectores más tena-
ces de la oposición, saludaron con en
tusiasmo sus palabras. A mi juicio y
uniéndome a este criterio certero, la
Asamblea no tiene más limitaciones --
que aquellas que ella misma quiere dar
se. Y tendrá las ampliaciones que ella
misma quiera concederse. Todo esto en
función de un objetivo supremo que es
el restablecimiento de la libertad, de
la constitucionalidad y del gobierno
democrático del Perú”. (20).

De ello se deduce la flexibilidad con que la mayoría de

la Constituyente entendió su propia soberanía. La Asamblea
en efecto se restringió a aprobar la Constitución en el –-
tiempo dispuesto para ello. La Asamblea no ejecutó actos po
líticos de gobierno que ofendieran la investidura del Poder
de facto; y no lo hizo para evitar obviamente una colisión
de la que saldría victoriosa a no dudarlo. O, como lo seña-
lará Valle Riestra cuando sostuviera que a pesar que el go-
bierno militar debía cesar, y a pesar que la Asamblea era -
el único y supremo poder jurídico, a pesar de ello, no era
conveniente que se pretendiera así desde el punto de vista
práctico. Diría Valle Riestra:

“(...) nosotros lo que no queremos, pe

se a que esta teoría nos ampara, es --
caer en el ridículo, caer en una espe-
cie de ínsula de Barataria, que promul
gara leyes y que fueran desacatadas. No
sotros consideramos que lo peor que le
puede pasar a una autoridad y a una au
toridad de esa majestad, es ser desobe
decida. No hay peor falta que la falta
de poder para una Asamblea; tenemos to
dos los poderes, peros nos falta el Po-
der en singular, el Poder (...)” (21).

Pero, sin embargo, la Asamblea sí quiso concederse la

facultad de elaborar entre las Disposiciones Generales y --
Transitorias una, como la referente a la ratificación del
Pacto de San José, que es un típico acto de gobierno, un ac
to político, que en tiempos de vida democrática y constitu-
cional, le compete al Ejecutivo como atribución y dentro --
del esquema de distribución y división de poderes.

El caso concreto de esta Disposición fue desaprobado -

por el Grupo del Partido Popular Cristiano. El propio líder
del PPC, doctor Luis Bedoya Reyes, sostuvo en la sesión del
13 de Julio de 1979, cuando la autógrafa fuera devuelta con
las observaciones acotadas:
 “(...) cuando se debatió la Disposición
Décimo Sexta nosotros formulamos, por -
escrito, la sustentación de nuestro vo-
to adverso por contener un grave error
de concepto respecto a la naturaleza del
acto jurídico llamado ratificación en -
el proceso de formación de los tratados
internacionales; y segundo, porque esa
disposición invade la competencia del -
Poder Ejecutivo tal como está reconoci-
da en el artículo 154° de la Constitu--
ción vigente en el artículo 219° de la
nueva Constitución que hemos dictado. Y
cuando fue desdoblado el artículo origi
nal y se sometió al voto por partes, no
sotros dejamos constancia por escrito -
que nuestra discrepancia no representa-
ba una oposición al contenido del artícu
lo sino el error de técnica jurídica, y
que no habíamos querido sumarnos a un
acto que además de írrito, por inoperan
te en lo que se refiere a la vigencia -
de tal ratificación, expone el texto --
constitucional aprobado el peligro de -
no ser respetado como puede ocurrir si
el Poder Ejecutivo, el actual o cualquie
ra que venga después, no da los pasos
previstos para el perfeccionamiento de
los tratados internacionales conforme -
a los mandatos de la Constitución vigen
te o de la que promulgaremos dentro de
pocos días”. (22)

Y no obstante tales razonamientos, señalaría más adelan

te el mismo Constituyente:

“Aprobado el texto constitucional, señor

Presidente, y sus disposiciones Genera-
les y Transitorias, esa es la voluntad
mayoritaria de esta Asamblea. Y esa vo-
luntad mayoritaria, aunque nos haya si-
do adversa, aunque no refleje nuestro -
pensamiento aunque sea contraria a nues
tra opinión, es la expresión auténtica
de la majestad de esta Asamblea que es-
 tamos en el deber de acatar y defender
y frente a la cual no pueden prevalecer
los reparos u observaciones del gobierno
de facto aún cuando tales reparos se sus
tenten en razones parecidas a las por no
sotros expresadas (...).” ( )

Por tanto, el planteamiento del PPC fue respaldar el texto apro

bado frente al obstáculo que representaban las observaciones del
gobierno militar, pero obviamente, a reserva de lo sostenido por
los representantes de su bancada respecto de la corrección o no,
el acierto o no, de las fórmulas adoptadas y frente a las cuales
manifestaran su oposición contraria.

El argumento usado en las observaciones decía textualmente:

“Considerando que la Asamblea Constituyen

te ha excedido la función específica que
le señaló el Decreto Ley 21949, al haber
incorporado en la Constitución Política
del Perú determinadas Disposiciones Gene
rales y Transitorias que son actos de go
bierno, que inclusive varios de ellos han
sido ejecutados por el Gobierno Revolucio
nario de la Fuerza Armada (...).”

Es decir, basaba su oposición de la ratificación por la Asamblea

en la pre-existencia del compromiso internacional, válido, ya,
para el Perú.

A) Aprobación por el Gobierno Militar.

Con ocasión de celebrarse el Trigésimo aniversario de la

Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, nuestro
país fue invitado por el Presidente de la Comisión —-
Interamericana de Derechos Humanos, doctor Andrés Aguilar,
a que proceda a depositar el instrumento de ratificación -
correspondiente para que entre en vigor la “Convención Ame
ricana de Derechos Humanos”. El Perú, a estos efectos, ha-
bía firmado en la Secretara General el 27 de Julio de 1977.

Hacia el 9 de Diciembre de 1977 se inicia el proceso de

estudio de la ratificación del Pacto de San José. El 30 de
Enero de 1978 se emite el dictamen favorable de la Jefatu
ra del Departamento de Tratados del Ministerio de Relacio-
nes Exteriores. Y en su oportunidad se recepcionan la con-
formidad del Ministerio de Trabajo, con fecha 12 de Abril de
1978, y la del Ministerio en el Despacho del Interior, el 24
de Abril del mismo año.

Con los informes favorables mencionados, el Presiden-

te Morales Bermudez aprueba el Pacto de San José con el de
creto Ley 22231, de fecha 11 de Julio de 1978. El día si--
guiente firma la ratificación que sería formalmente deposi
tada el 28 de Julio de ese mismo año. En esta oportunidad
no se depósito ninguna declaración alusiva ni al artículo
45° ni al 62° del Pacto.

Como se ha referido anteriormente, el texto del articu

lado que presenta la Comisión Especial de Derechos y Debe-
res Fundamentales, Garantías, tiene fecha 27 de Octubre de
1978. Con casi un mes de anterioridad se constata en el -
expediente que sobre los antecedes y vigencia del Pacto
de San José se sigue en la Cancillería, la recepción de –
dos documentos relativos, precisamente, a la vigencia de -
las obligaciones facultativas de los Estados Partes respec-
to a competencias de la Comisión y la Corte Interamericana
de Derechos Humanos. El primero es Memorandum cursado
al Secretario General del Ministerio de Relaciones Exterio-
res, por el Director de Organismos y Conferencias Interna—
cionales (24). El segundo es la nota que envía el Embajador
Luis Marchand al propio Secretario General de la Cancille--
ría. Ambos documentos llevan la misma fecha, el 4 de Setiembre
de 1978.

Dos son los aspectos que convienen subrayar en el Memoran

do del Embajador Sabogal, aspectos que de otra parte y junta
mente con la opinión del Embajador Luis Marchand, bien debie
ron orientar las decisiones políticas en Torre Tagle y en
consecuencia en la Casa de Pizarro. El primero se refiere -
a los alcances de una probable declaración reconociendo la
competencia de la Comisión en los términos que la define el
Artículo 45°. Dice el Embajador Sabogal:

“En lo que se refiere al Artículo 45°,

cabe señalar que la operatividad del
mismo supone que el reconocimiento de la
ingerencia de un Estado en los asuntos
internos de otro, contraviniendo el re
conocimiento del principio de no inter
vención”.

Esto es, que se sugiere que hay incompatibilidad en--

tre el reconocimiento de la competencia de la Comisión --
“(...) para recibir y examinar las comunicaciones en que -
un Estado Parte ha incurrido en violaciones de los derechos
humanos establecidos en (el Pacto de San José)”, y el prin-
cipio de la no intervención de los Estados que compone la
comunidad internacional en los asuntos de competencia y ju-
risdicción exclusivamente doméstica. La posición asumida por
su Dirección, por ello, hace tabla rasa respecto de la prio
ridad de los derechos humanos como orden supraestatal, en -
la jerarquía de preceptos del Derecho Internacional a los -
que se obliga a respetar el gobierno nacional. Equipara a -
los derechos humanos con todos los demás derechos adjetivos
del Derecho Internacional, por ello mismo permite darle al in
dividuo la jerarquía y lugar que ocupa como centro de grave
dad del Derecho; y a la vez lo desampara, como toda la doc-
trina tradicional, frente al poder del Estado. En este prin
cipio el que rescata la iniciativa de la Comisión Especial
de Derechos y Deberes Fundamentales, Garantías, al hacer su
ya la opinión del Constituyente Valle Riestra.

El segundo aspecto que hay que resaltar es el referen-

te a la declaración que reconoce la competencia de la Corte.

Señala el señor Sabogal que:

“De acuerdo a lo prescrito por el Ar-

tículo 61°-2, la Corte solo puede cono
cerse algún caso que le sea sometido -
una vez que se hayan agotado todos los
recursos de jurisdicción interna, por
lo tanto la formulación de la declara-
ción prevista en el Artículo 62°, o --
ser la aceptación de la competencia de la
Corte Interamericana de Derechos Hu
manos sobre todos los casos relativos
a la interpretación o aplicación del
‘Pacto de San José’, podría traer como
consecuencia la intervención de la mis
ma en casos que se consideren como de
exclusiva jurisdicción interna del Es-
tado”.
 Esta observación incide en el mismo tema que la ante-
rior en cuanto a que el reconocimiento de la competencia -
de la corte cercena la soberanía jurisdiccional del Estado
Peruano. Al hacerlo cae nuevamente en el viejo temor de --
las teorías tradicionales relativas a la creencia en la so
beranía nacional irrestricta. Dichas teorías han ido quedan
do paulativamente en el desuso; es de notar que países co-
mo los Estados Unidos de Norteamérica han dado un giro tras
cedental en los últimos veinte años en lo que se refiere
al reconocimiento de las jurisdicciones de organismos supra
nacionales. Basta referir que ha sufrido la política exterior
norteamericana en lo relacionado a la descontinuación de su
“reserva automática de competencia doméstica” frente al Tri
bunal Internacional de Justicia (la conocida enmienda pro--
puesta por el Senador Connally y combatida por el Senador-
H. Humphrey). Actitudes como la de la reserva automática -
de competencia doméstica, presentan dos inconvenientes des
de los puntos de vista técnico y práctico. Valga el efecto
lo señalado por Carrillo Salcedo en un estudio sobre este -
tema; dice el que:

“(...) Los Estados que han incluído ta-

les reservas en sus declaraciones de --
aceptación de la jurisdicción obligato-
ria del Tribunal corren un doble riesgo:
en primer lugar, que se llegase a decla
rar por el Tribunal la nulidad de las -
declaraciones que contengan tal tipo de
reservas; en segundo lugar (...) la par
te demandada podría escapar perfectamen
te a la jurisdicción del Tribunal invo-
cando, por vía de reciprocidad la re--
serva automática de competencia que apa
rece en la Declaración Norteamericana -
de aceptación de la jurisdicción del --
Tribunal” (25).
 La única aclaración que cabe hacer es que estas apre-
ciaciones fueron escritas en 1960, no mucho tiempo después
de que entrara en vigencia la mencionada Enmienda Connally.

Dentro del orden de ideas que venimos refiriendo la -

opinión suscrita por el Director de Organismos y Conferencias
Internacional, Embajador Luis Sabogal, se circunscribe -
dentro de esa corriente que se muestra reacia al desarrollo
del Derecho Internacional en general, y a la protección --
efectiva de los Derechos Humanos en particular, y reacia
apoyándose indirectamente en la intangibilidad e invulnera
bilidad de la soberanía nacional como principio de conducta
interestatal (a despecho del individuo y del lugar de la -
persona humana en el contexto del Derecho).

Por otra parte debe referirse la opinión emitida por

el Embajador permanente ante la Organización de Estados Ame
ricanos en Washington, señor Luis Marchand Stens, quien --
adopta una actitud más bien indiferente y cómoda al seña-
lar en primer término:

“Por el momento considero conveniente

no efectuar las declaraciones faculta
tivas sobre competencias establecidas
en los Artículos 45° y 62° de la Con-
vención, dada la conveniencia de ob--
servar el desenvolvimiento gradual de
los mecanismos básicos de dicho Pacto.”

Para añadir enseguida fundamentando:

“De otro lado cabe señalar que la no

formulación de tales declaraciones no
paraliza la operatividad de -
tales mecanismos, pues en un caso —-
 (Artículo 45°) amplian la competencia de
la Comisión en función de la denun
cia de los Estados entre sí y, en otro
caso (Artículo 62°) comporta reconoci
miento de competencia de la Corte, en
general, para asuntos de interpreta--
ción y aplicación de la Convención”.

La breve nota cursada por el embajador Marchand nos -

parece pobre y tendente a propiciar la actitud indecisa de
nuestra política exterior, sobre todo en materia de dere--
chos humanos. Respecto a lo que señala sobre el reconocimien
to de la jurisdicción de la Corte, nos parece más clara y
firme la opinión que emite el Embajador Sabogal, en cuyo in
forme señala:

“(...) que la falta de formulación de

la Declaración indicada en el artículo
62° del Pacto, haría inoperante la --
Corte en cuanto a su labor respecto a
los casos que le fueran sometidos, que
dando limitada su actividad a resolver
las consultas que puedan hacerle los
Estados miembros de la OEA acerca de
la interpretación del Pacto de San Jo
sé o de otros tratados concernientes a
la protección de los derechos humanos
en los Estados Americanos (Artículo 64)
y sobre la compatibilidad entre cual-
quiera de las leyes internas de un
Estado y las disposiciones de los men
cionados instrumentos internacionales”.

Esto es, afirma que no reconocer la competencia de la

Corte para resolver caos de interpretación y aplicación
del Pacto implica hacer de este organismo un mero ente con
sultivo sin autoridad ni capacidad ejecutiva a nivel juris
diccional. Hacemos nuestra la opinión del señor Sabogal; -
Consideramos que la suscripción del Pacto de San José sin
el reconocimiento de la jurisdicción de ambos organismos,
tanto de la comisión como de la Corte, hacen de ellos po-
co más que entidades decorativas en el ámbito de la vida
internacional. Imaginamos estar más cerca de la declara--
ción inicial que emitiera El Salvador cuando la firma del
Pacto de la Conferencia Especializada Interamericana so--
bre Derechos Humanos, en San José, Costa Rica, del 7 al
22 de Noviembre de 1969, cuando sus delegados puntualiza
ron: “La Delegación del Salvador tiene el honor de sus-
cribir la Convención Americana de Derechos Humanos, sin-
puntualizar por ahora reserva alguna, pero quiere dejar-
constancia de que concurrió a esta ilustre Conferencia --
con la esperanza de que en ella surgieran una Comisión y
Una Corte Americana que tuvieran la Competencia y faculta
des suficientes para promover y proteger eficazmente los
derechos humanos en el Continente, lo que consideramos no
se ha logrado plenamente al no establecer la competencia
obligatoria de dichos organismos y lo que es más grave --
al permitir que dicha competencia quede librada a la acep
tación de los Estados para casos específicos”; a lo cual
es preciso que apuntemos una salvedad, la de que somos --
conscientes que en el Estado actual del Desarrollo del De
recho Internacional y de las Relaciones Internacionales,
consignar el precepto de la “jurisdicción compulsiva u
obligatoria”, podría traer consigo la desventaja práctica
de que muchos logros en cuanto al reconocimiento de los de
rechos humanos no quedarían acuñados en el Derechos Inter-
nacional de los Estados ya que un buen número rehusarían
subscribir aquellos documentos en que se los impela a re-
conocer una jurisdicción supraestatal o supranacional de
modo compulsivo. Ello, y también debe decirse claramente, no fa-
vorecía mucho el consenso general sobre la realidad del progre
so del Derecho Internacional;declaraciones sin medios procesales
son ineficaces,y medios procesales sin declaraciones son vacíos,
podríamos afirmar haciendo una paráfrasis de la frase de Kant.
Si es cierto que el Derecho Internacional está ya ahíto de nor-
mas que sólo tienen y tendrán naturaleza lírica.

Siendo así que el gobierno militar se encontraba usurpando no so-

lo las facultades ejecutivas sino también las legislativas, era
de verse y esperarse que si sepa admitir que la ratificación en-
tró en efecto para el Perú desde que este depositara el instru-
mento de ratificación en la Secretaría General de la OEA, esto
es, desde el 28 de Julio de 1978 (la Convención entró en efecto
el 18 de julio del mismo año).

B) Ratificación de la Asamblea y Depósito del Gobierno Constitu-

cional.

El sentido de solicitar y obtener la constitucionalización

de la ratificación de este Paco tiene valor netamente declara-
tivo. Lo cual no deja de tener sentido, en la medida que el país
subsanaba así la condición de las obligaciones contenidas en el
Pacto para los efectos del gobierno constitucional, revisando el
acto correspondiente dándole jerarquía constitucional. No es que
la ratificación formara parte de la Constitución; no es esa la
naturaleza de estas disposiciones (como no fue una disposición
constitucional sino operativa aquella introducida en la sexta
Disposición Transitoria de la Constitución de 1933, que lo otor-
gaba al ejecutivo el derecho de observación por un periodo de-
terminado, y el cual no rigió a pesar del Plebiscito que con-
vocara para restablecerlo Benavides cuando así lo arguyó el go-
. bierno//
militar una vez promulgada la actual constitución).

Pero lo que sí tiene mérito constitutivo es la cuestión

de la denominada “ratificación” de los artículos 45° y 62°
del Pacto por la propia Asamblea. No vamos a analizar aquí
si cabe o no cabe que una Asamblea Constituyente “ratifique”
un Tratado, dentro del contexto de la teoría y las doctrinas
sobre el poder y el Acto Constituyente, lo que si venimos a
aclarar es que tal cosa fue puesta y definida así en la fór-
mula que la Constitución adoptó para la Disposición General
y Transitoria Décimo Sexta, y en virtud de este hecho positi
vo es que vino el actual gobierno constitucional a disponer
y gestionar el depósito del instrumento de ratificación.

No obstante, es bueno señalar que el depósito no ocurrió

sin el interés del gestor de la inclusión de la ratificación
en la Constitución, el doctor Valle Riestra, ni sin el perso
nal interés del propio doctor Máximo Cisneros Sánchez, actual
juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, quienes
pusieron de su parte para hacer cumplir al Ejecutivo lo dis-
puesto en la Constitución.

Instalado ya el Gobierno Constitucional y juramentados -

los señores Representantes al Senado y a la Cámara de Diputa
dos, vino a ser el doctor Valle Riestra Presidente de la Co
misión de Derechos Humanos en la Cámara de Diputados. Como -
parte de su gestión se dirige hasta en dos oportunidades al
señor Ministro de Relaciones Exteriores, en las que se soli-
cita se le informe sobre el depósito de los instrumentos de
ratificación que debían presentarse en virtud de lo dispues-
to por la Cláusula Décimo Sexta Transitoria de la Constitución.
 El 11 de Setiembre de ese mismo año responde el señor
Ministro de Relaciones Exteriores con un oficio cuya parte
central dice:

“Sobre el particular, debo manifestar

(...) que el instrumento de ratifica-
ción del Pacto Internacional de Dere-
chos Civiles y Políticos de Naciones
Unidas fue depositado el 28 de Abril
de 1978 y el de la Convención America
na sobre Derechos Humanos el 28 de Ju
lio de 1978. En cuanto al Protocolo -
Facultativo del Pacto Internacional -
de Derechos Civiles y Políticos, sus-
crito por el Perú el 11 de Agosto de
1977 y ratificado por la Disposición Tran
sitoria Décimo Sexta de la Constitución
vigente su instrumento de ratificación
será depositado muy próximamente.

Los conceptos emitidos en esta comunicación por el se

ñor Canciller confirman la continuidad del Estado peruano
en la escisión de nuestro ordenamiento constitucional (se
da por hecho y constituido lo verificado por el gobierno mi
litar en el área de política internacional), el valor mera
mente declarativo acerca de la constitucionalización de --
las ratificaciones a Tratados cuyo contenido ya obligaba -
al Perú por actos realizados por el gobierno de facto, así
como el poder constitutivo de la “ratificación constitucio
nal” de Tratados, como el Protocolo Facultativo del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en virtud
de la fórmula adoptada un tanto heterodoxa e insólitamente
por la Asamblea. Obsérvese cómo el señor Ministro ha omiti
do mencionar el caso específico de la ratificación de los
artículos 45° y 62° del Pacto de San José, lo cual confor
maba un vació en su informe y, también, un evento por
ejecutarse en la política de este Sector.

A raíz de una visita que efectuara el doctor Máximo

Cisneros Sánchez a nuestra capital el mes de Setiembre de
1980, tuvo oportunidad de cambiar impresiones con los fun
cionarios responsables del Ramos de Relaciones Exteriores.
Con fecha 15 de setiembre existe un documento en el expedien
te sobre el Pacto de San José, dirigido por el mencionado
doctor Cisneros Sánchez, al señor ministro de Relaciones
Exteriores. En este documento da cuenta el doctor Cisneros
que hasta esa fecha, quince países habían ratificado el Pacto
de San José, pero que sin embargo tan solo Costa Rica, el
país sede de la Corte, se había sometido a la jurisdicción
de ambos organismos jurisdiccionales.

Informa asimismo el doctor Cisneros, que el Poder Eje

cutivo de Venezuela había remitido a la Corte una copia
del proyecto de ley que sometiera al Congreso venezolano
en el cual se definen el sometimiento a la Corte Interame-
ricana de Derechos Humanos y los alcances o modalidad del
mismo. Al referirse a dicho proyecto, así como al someti--
miento de Costa Rica, dijo ese Magistrado:

“El sometimiento de Costa Rica es por

plazo indefinido y sin condición ni -
reserva alguna. Y, el proyecto de ley
venezolano es también por plazo inde-
finido pero bajo condición de recipro
cidad.
Personalmente considero que la posi--
ción de Venezuela es la más justa y,
además como Juez de la Corte pienso
que puede constituir un estímulo pa
ra que se generalice el reconocimien
to de la jurisdicción de los organis
mos por los países que son parte de
 la Convención, ya que en tal forma
para poder denunciar a un país es
necesario el previo sometimiento -
del denunciante a la misma juris--
dicción.”

Se presentan pues dos ventajas para el procedimien

to que adoptaría Venezuela. Primero para el caso que el
país que se somete a la corte sea demandante: reconocer
la competencia de la Corte le provee de seguridad respec
to de la aplicabilidad de la convención para casos concre
tos de conflicto, sin el peligro de enfrentarse a una --
inesperada “reserva automática de competencia doméstica”;
en el peor de los casos el Estado Parte demandado podría
promover contienda de competencia a la Corte respecto del
caso sub litis. Y segundo, para el caso que el país que
se somete sea demandado: para poder demandar al Estado
a que se imputa responsabilidad es preciso haber reconoci
do previamente la competencia de la Corte para los mismos
casos de violación que se acusa (en virtud del principio
de reciprocidad).

Con los precipitados antecedentes debía procederse

a depositar pues el instrumento de ratificación, con ca-
rácter específico, de los artículos 45° y 62° del Pacto
de San José. Con Memorándum (TRA) N° MB-175, de la Direc-
ción Adjunta a la Oficina Legal a cargo de Tratados, se
remite a la Secretaría General de la Cancillería la De-
claración preparada por esa Dirección, para la firma del
señor Ministro de Relaciones Exteriores. Dicha Declaración
aparece conjuntamente con el Instrumento de Ratificación
respectivo, el cual debía ser firmado por el señor Presi-
dente de la República. Este último sería suscrito por el
señor Fernando Belaúnde con fecha 9 de Setiembre de 1980;
el primero lo sería a su vez por el Ministro del Ramo el
20 Octubre del mismo año.

Son estos dos documentos los que merecen nuestra re

flexión. Ambos constituyen una excepción a la posición de
fendida por la mayoría de la Asamblea Constituyente (con
la opinión contraria de los Constituyentes del Partido Po
pular Cristiano), y adoptada como tal por dicho órgano.

Del texto de los documentos que estudiamos se deduce

la actitud del ejecutivo respecto de la posición que lla-
máramos heterodoxa e insólita del autor de la iniciativa.
El doctor Valle Riestra sostenía en efecto que la Consti
tuyente estaba plenamente facultada para ratificar Trata
dos. Basaba su argumentación en la naturaleza jurídica -
de la Asamblea Constituyente como fundamento omnicompren
sivo de los poderes que con esta Carta constituía, y en
la naturaleza unitaria e indivisible del Poder Constitu-
yente. Por otra parte, afirmaban los Constituyentes del
PPC que la naturaleza de la ratificación como acto jurí-
dico-político solo le corresponde al ejecutivo (sin dis-
tinguir circunstancias normales de vigencia constitucio-
nal, de aquellas como la de entonces, en las que la --
Asamblea como Poder Constituyente debía convivir, o coe
xistir, con un gobierno de facto).

Como decíamos, la actitud del Ejecutivo frente al

hecho de la ratificación puede observarse del texto del
instrumento de ratificación, así como de la Declaración
correspondiente. La situación del ejecutivo no era muy
clara. Durante la vigencia de la Asamblea Constituyente,
¿regía o no la Constitución de 1933 respecto a la potes
tad del Ejecutivo para “celebrar, con aprobación del Con
sejo de Ministros, Tratados, concordatos y convenciones
internacionales, y someterlos a conocimiento del Congre-
so”?, además, una vez ya promulgada la Constitución, re
gía o no la atribución del Presidente de la República -
para “(...) celebrar y ratificar tratados convenios de
conformidad con la Constitución”? Por último, ¿cómo debe
entenderse la ratificación efectuada por la Asamblea sin
que exista dicho instrumento?; de haber sido efectivamente
una ratificación la ejecutada mediante la declaración -
contenida en la Disposición General y Transitoria Déci
mo Sexta, ¿por qué en todo caso no firmó dicho instrumen
to el propio presidente de la Asamblea como representan
te y personificación de la misma?

Asumiendo como acierta la hipótesis del poder Consti

tuyente omnicomprensivo que sustentó Valle Riestra, es
comprensible que no se oponga a su facultad de ratificar;
esto es, si es posible sostener, desde el punto de vista
teórico, que la constituyente podría ratificar tratados.
Pero aún dentro de esta hipótesis esta facultad también
le asiste al poder constituido que detenta realmente el
gobierno de facto, y tanto es así, que de haber consenti
do en los límites que se concedió la asamblea debió recu
rrir a idéntico procedimiento al que recurriera el gobier
no constitucional que dio vigencia a la nueva Constitución
(ya que sin instrumento propiamente dicho no puede efectuar
se el depósito, y dado que no lo firmara nadie en nombre
de la Asamblea, este vació debía llenarse con el método y
procedimiento utilizado tradicional y ortodóxamente por -
los poderes del Estado en circunstancias de normalidad --
constitucional).

Si asumiéramos como falsa la hipótesis del doctor Valle

Riestra, y en consecuencia admitiéramos que las funciones
de la constituyente eran meramente legislativas y supedita
das a la coordinación con el ejecutivo de facto, obviamen-
te efectuar tal declaración conlleva el invadir la competen
cia del segundo. Lo apropiado entonces hubiera sido dispo-
ner la aprobación del Tratado, cuya ratificación correría a
cargo del ejecutivo en funciones en ese momento (ya que la
intención de los Constituyentes era dar vigencia inmediata
a la jurisdicción de la comisión y la Corte).

Desde el punto de vista jurídico y teórico si se efec

tuó la ratificación (a despecho de estar o no de acuerdo
con el procedimiento sin precedentes asumido por la Asamblea);
desde el punto de vista de los hechos, al no existir el ins
trumento de ratificación, y más aún, al no haber consentido
en la ratificación de la Asamblea el Gobierno Militar, por
constituir un acto de gobierno, el gobierno constitucional
que se inició en julio de 1980 debió elaborar tal documento
de acuerdo a su particular modo de entender e interpretar
la ratificación que se constituía a través de la disposición
Décimo Sexta de la nueva Carta.

La primera disposición general y transitoria señalaba

de modo muy claro que excepción hecha de diversos artículos
y de las disposiciones electorales y las generales y transi-
torias, la vigencia de la Carta se suspendía hasta la ins
talación del próximo gobierno constitucional. A este res-
pecto cabe citar la opinión que le mereció al Doctor Alayza
Grundy cuando se puso en debate la citada Primera Disposi
ción General y Transitoria; dijo en la sesión del 19 de
Junio de 1979 el doctor Alayza:

“Esta Asamblea no solamente elabora

y aprueba la Constitución, sino la
promulga; lo que quiere decir que
la pone en vigencia y la comunica -
como obligatoria a los pueblos de -
la república. Esta bien que esta vi
gencia quede condicionada a ser compa
tible con la existencia de un gobier
no constitucional y que, por conse-
cuencia, la vigencia de su texto ín
tegro quede diferida hasta la insta
lación del gobierno constitucional
que resulte del proceso electoral
del 79-80. Pero como hay derechos -
humanos que deben ser puestos en vi
gor de inmediato, así como disposi-
ciones de carácter electoral que de
ben igualmente ser respetadas y apli
cadas en el proceso electoral del
79-80, la citada disposición Tran-
sitoria así lo declara y las pone
en vigor desde que sea promulgada
la nueva Constitución.” (26)

Pero lo que ocurrió fue que el gobierno de facto re-

husó obedecer el mandato contenido en la Carta: no dispu-
so su publicación, y a más, observó la vigencia de deter
minados artículos y diversas Disposiciones Generales y
Transitorias, entre las cuales figuraba la Disposición
Décimo Sexta. El gobierno militar no observó la Primera
disposición General y Transitoria entre las que menciona
ba, y no hacerla suponía acatar en toda su extensión lo
dispuesto en dicho precepto (salvando, claro está, las
observaciones de naturaleza específica que sí se expresaron):
vale decir, el principio por el cual la Asamblea si tenía fa
cultad para promulgar la Constitución (otro asunto que no--
compete tocar aquí es el de la vigencia o no del derecho de
observación que reclamaba para si el gobierno de facto; sobre
ello Pareja Paz Soldán se pronuncia a favor de la vigencia, y
para ello se apoya en que “Derogado el articulo pertinente -
del plebiscito quedaba en pie la disposición transitoria de
la constitución, ya que no había llegado a constituirse el
Senado Funcional previsto en el Artículo 89°”; opinamos que
el derecho de observación del Ejecutivo no existía, y no por
haber sido derogado por la ley 10334, sino por que aún cuan-
do este estuviera vigente, solo rige para los casos cuando
un proyecto de Ley pasa el Ejecutivo para su promulgación -
después de haber sido aprobada por el Congreso, y no contra
una ley que ya existe por haber sido promulgada por el órga
no competente). Si la Asamblea si tenía facultad para promul
gar, por principio ya no cabía hacer observaciones de natu-
raleza alguna, por que solo cabe observar lo que aún carece
de promulgación. De ahí que sostengamos que la Constitución
de 1979 sí se encontraba vigente en dicho año, y que las ob
servaciones del ejecutivo carecían de validez jurídica.

Cabe todavía preguntarse sin un texto como el de la cons

titución estaba vigente a pesar de la no publicación de su
texto en el diario oficial.

Dentro de esta línea de pensamiento cabe recoger las

observaciones que hacía Don Francisco García Calderón en su
“Diccionario de la legislación Peruana”, editado en Lima en
1862, en el que al tratar el asunto de la ley, y en referen
cia a la promulgación de la misma por un gobierno cons-
titucional (no se refiere obviamente a casos como el de
la Asamblea Constituyente que detenta en efecto el Po-
der Constituyente). Dice lo siguiente:

“Veamos con frecuencia confundidas

la promulgación con la publicación
de las leyes, aunque son dos actos
distintos y diversos como el efec-
to y la causa. La promulgación es
el acto por el que el jefe del Po-
der Ejecutivo hace saber a la nación
la existencia de una nueva ley, y
manda que se imprima, publique y
circule, y que se le de su debido
cumplimiento.- Así se deduce del-
texto de nuestra Constitución arre
glado a la ciencia. La publicación
es el modo que se emplea para que
los ciudadanos tengan conocimiento
de la ley.- siendo esta una regla
prescrita por el Legislador, que-
daría encerrada en su mente, y no
sería ley, sino se manifestase por
algún signo externo. Es pues nece
sario que la voluntad del legisla
dor sea notificada a los súbditos
de una manera conveniente, para
que puedan conocer lo que se exi-
ge de ellos, y la necesidad en que
están de arreglar su conducta a lo
que se les prescribe (...)”.

El caso de la Constitución se ajustó a la notifica

ción de que habla García Calderón. Pero sobre la condi-
ción de la notificación para que una ley sea ley cabe
que formulemos nuestras reservas; cierto es que sin pu-
blicación la ley es inédita, pero es ley; no surte efec
tos respecto de los súbditos, no es obligatoria, pero ya
existe, ya se extendió su partida de nacimiento. Sobre este
mismo tema diría en una oportunidad el doctor Valle Riestra
en una carta publicada en el diario “La Prensa”, el 23 de
Julio de 1979:

“La Constitución de 1979 ya existe jurí

dicamente. Falta el trámite de su publi
cación. Jurídicamente esta inédita. Pero
eso no se refiere a su existencia sino a
su obligatoriedad. La Asamblea ordenó -
su publicación. No se ha hecho. Debe ha
cerse. Pero mientras no se haga, tene-
mos una norma con vida pero no oponible
a sus destinatarios, ‘erga omnes’” (28)

Sin embargo, haciendo caso omiso al asunto de la efec-

tividad de la norma (ya que validez sin coacción hacen de
la norma un instrumento jurídico inútil) y desde el mero án
gulo de la formalidad jurídica es importante considerar las
declaraciones que prestara a la revista ABC el entonces De
cano del Colegio de Abogados de Lima, doctor Gonzalo Ortiz
de Zevallos, referentes al comunicado que emitiera dicha
Institución sobre las observaciones del gobierno militar y
la vigencia de la Carta de 1979. Dijo el doctor Ortiz de
Zevallos:

“Sobre este aspecto de la publicación

quisiera hacer algunas aclaraciones.
Sobre la publicación de las leyes, el
capítulo de la nueva constitución to-
davía no ha sido puesto en vigencia y
el artículo pertinente establece que
‘la ley es obligatoria desde el décimo
sexto día ulterior a su publicación en
el diario Oficial’.

Pero, respecto a la misma publicación

de las leyes, el artículo 132 de la
Constitución de 1933 que esta vigen-
te, prescribe simple y llanamente que
 ‘la ley es obligatoria desde el día
siguiente a su promulgación y publi
cación sin el requisito de que es
ta publicación se haga en el Diario
Oficial, salvo disposición contraria
de la misma ley.

Esto quiere decir que, desde el pun

to de vista de la publicidad, se ha
cumplido. Porque incluso en uno de
los diarios de la capital que está
dentro del Sistema Nacional de In-
formación –el diario ‘Expreso’- se
ha publicado el texto de la Constitu
ción con la advertencia en la prime
ra página de que es publicación ofi
cial”. (29)

Por nuestra parte, y ya lo dijimos, haciendo caso

omiso del asunto de la efectividad de la norma, estamos
de acuerdo con la opinión del doctor Ortiz de Zevallos.
Esto es, no habiendo norma que expresamente estableciera
la obligación de publicar en el Diario Oficial, es perfec
tamente válida a esos efectos la publicación en cualquier
otro diario, más aún si se consigna y advierte de modo ex
preso que dicha publicación tiene carácter oficial.

Por las consideraciones que preceden podemos concluir

que la Constitución de 1979 fue válidamente promulgada y
publicada por la Asamblea Constituyente, en concordancia
con su propio poder e imperio. Esta promulgación disponía
una vacatio legis desde la propia fecha de publicación de
la Constitución hasta la entrada en vigencia del nuevo go
bierno Constitucional.

Entrado en funciones el gobierno del Presidente Belaún

de se encontraba con el problema que ya se va dejando ver.
La ratificación de los Artículos 45° y 62° ya se había ve-
rificado, eso dice el texto de la Constitución. No debemos
caer en presunciones de que el Constituyente quiso decir
“se aprueba constitucionalmente” donde dice “se ratifica
constitucionalmente”. Valle Riestra insistió en su postu-
ra. No se trata de la confusión a la que se refiere el -
maestro Ulloa, cuando dice:

“En el lenguaje diario se establece

una confusión entre ratificación y
aprobación parlamentaria.- Según el
sistema constitucional peruano y --
otros, el Poder Legislativo aprueba
los Tratados que el Poder Ejecutivo
le ha sometido con ese objeto; y es
te, después de la aprobación, los
ratifica. En seguida se realiza el
canje de ratificaciones; pero se usa
comúnmente los términos ratificación
parlamentaria en vez de aprobación
parlamentaria”. (30)

El Partido Popular Cristiano insistió también en negar

la ratificación con el argumento de que este es un acto
típico del Ejecutivo. Ocurre que se aprecia cierta incomo
didad cuando se admite que la Asamblea Constituyente te-
nía para si más que poderes meramente legislativos; pero
no ocurre lo mismo cuando un gobierno de facto se arroga
las facultades legislativas del Parlamento, en cuyo caso
nadie se sorprende. Si es válido ponerse en la hipótesis
de Valle Riestra para constatar si la Asamblea tuvo o no
el poder político para disponer actos que en otras condi
ciones y circunstancias le tocaban exclusivamente al Eje
cutivo, lo es igualmente comprobarla cuando ocurre que
queriéndolo así, ejecutó no solo el acto de gobierno que
supone ratificar los artículos 45° y 62° del Pacto de
San José, sino otros más que no fueron nunca “observados”
y entre ellos tanto la propia Primera Disposición General
y Transitoria como la propia promulgación y sanción de la
Carta, y aún más la publicación oficial de la misma.

En respuesta a las declaraciones del doctor José Pareja

Paz Soldán sobre el mismo asunto, escribió Valle Riestra
en un artículo titulado “¿Referéndum?”, publicado por ABC:

“(...) el distinguido jurista olvida

que la Asamblea ha sido Poder Consti
tuyente originario y no parlamento (...)
De tal manera que al ratificar consti
tucionalmente los pactos mencionados
en la Disposición Décimo Sexta, no se
arrogó la Asamblea atribución ajena
alguna sino que sentó un mandato de
lege ferenda para que fuera cumpli
do y ejecutado, como el resto del
articulado de la Carta, por los pode
res constituidos.

(...)

El espíritu de los constituyentes fue,

contra ese criterio conservador, darle
jerarquía constitucional a la juris-
dicción supranacional agotada que fue
se la vía judicial doméstica y la de
reconocer explícitamente la competen
cia de los organismos jurisdiccionales
internacionales sin reserva alguna. No
quisimos abandonar al criterio del Po-
der Ejecutivo futuro un asunto capital
para la protección internacional de -
Derechos Humanos.

(...)

No. La Asamblea Constituyente, ni se

excedió ni usurpó atribuciones. Ejer-
ció las que tenía conforme a su natu-
raleza supralegal (...).” (31)

Con esta realidad a la vista, ¿cómo debía aplicar el

ejecutivo de 1980-1985 el artículo 211°, inciso 14 de la
Constitución de 1979?

Por el tenor de los textos del instrumento de ratifica

ción así como por el de la Declaración, puede inferirse que
el tratamiento dado a la declaración de “ratificación” con-
tenida en la Constitución, fue el que se dispensa a la apro-
bación de los Tratados sometidos a los Congresos Ordinarios.
En ambos documentos puede advertirse que el gobierno da por
válida la ratificación que él mismo efectúa, quedando por -
ello lo ratificación del Gobierno Militar así como la de la
Asamblea Constituyente como simples declaraciones, y como si
no tuvieran fuerza vinculante.

En el instrumento de ratificación firmado por el Presi

dente Belaúnde el 9 de Setiembre de 1980, se deja leer en
el segundo párrafo:

“La mencionada Convención ha sido apro

bada por Decreto de Ley N° 22231 de 11 de
Julio de 1978, y por la Disposición Ge
neral y Transitoria Décimo Sexta de la
Constitución Política del Perú sancio-
nada y promulgada el 12 de Julio de--
1979.”

Esto es, el instrumento no considera como tales, ni la

ratificación efectuada por el gobierno militar, ni la que
adoptara mediante el procedimiento singular que ya hemos --
visto la Asamblea Constituyente; ambos son tratados como
aprobaciones.

En la parte referida a la ratificación de los Artícu-

los 45° y 62°, señala el documento:
 “Ya habiendo sido aprobados también
por la Disposición General y Transi
toria Décimo Sexta de la Constitu--
ción Política del Perú en forma espe
cífica los artículos 45° y 62° de la
Convención Americana sobre Derechos
Humanos de San José de Costa Rica, he
venido en aceptarlos, aprobarlos y
ratificarlos, teniéndolos como ley
del Estado y comprometiendo para su
observancia el honor de la Republi-
ca.”

Es decir, el procedimiento tradicional para ratifica-

ción de un Tratado por el poder Ejecutivo. Y así lo deja -
ver la parte final en una fórmula que no revela tampoco
el matiz específico que debió seguirse para este caso, crean
do al efecto un procedimiento ad hoc. Dice dicha parte final:

“En fe de los cual firmo esta ratifica

ción, sellado con las armas de la Re-
pública y refrendada por el Ministro
de Relaciones Exteriores, en el Pala-
cio de Gobierno, en Lima, a los nueve
días del mes de Setiembre de mil nove
cientos ochenta”.

De otra parte, el texto de la Declaración que se depo

sitara conjuntamente el día 21 de Enero de 1981, y que --
fuera previamente firmada por el Ministro de Relaciones Ex
teriores, doctor Javier Arias Stella, el 20 de Octubre de
1980, corrobora el espíritu e intención de la Administra --
ción. Dicha Declaración dice:

“De acuerdo con lo estipulado en el-

parágrafo 1° del artículo 45° de la
“convención sobre Derechos Humanos”,
 Pacto de San José de Costa Rica (rati-
ficado por el Perú el 9 de Setiembre -
de 1980)...”

La Cancillería habla pues de la ratificación del 9 de

Setiembre. No de la que efectuara la Asamblea Constituyente
mediante la promulgación de la Constitución. Es conocido que
los Tratados obligan a las Partes desde el intercambio de
instrumentos o, del depósito de los mismos en la sede esta
blecida en el mismo Tratado, por ello la ratificación de -
la Asamblea, prescindiendo del análisis del problema del-
procedimiento a seguir para la firma específica del instru
mento y no la genérica contenida en el texto constitucional
que promulgaron los Constituyentes, la ratificación decía-
mos, queda siempre subordinada al depósito del instrumento
de ratificación -cualesquiera que hubiese sido la forma adop
tada para confeccionarlo.- Este depósito pudo haber sido -
realizado tanto por el ejecutivo de facto, como por la pro
pia Asamblea, la que si estaba investida de dicha facultad
si creemos en la teoría de la autolimitación y autoconcesión
de poderes que sostuvo la mayoría aprista.

Lo dado es que el depósito no se realizó. No lo hizo

la Asamblea no porque ignorara el principio de la obliga--
ción internacional en materia de Tratados, sino porque pre
firió concederse mayor vigencia al no llegar a dicho extre
mo las tensiones con el gobierno militar (lo cual debilita-
ría el alcance de sus actos). Es decir, la Asamblea encon-
tró una salida de carácter político, una fórmula concilia-
toria: subordinar la validez real (no la jurídica) de la ra
tificación , así como la de las otras Disposiciones cuya –
vigencia dispuso la Asamblea en la Primera General y Transi-
toria, a la asunción del poder por un gobierno constitucio--
nal. La ratificación tenía plena validez jurídica –en puri-
dad, desde el punto de vista teórico, ya que la Asamblea era
el Supremo Poder Jurídico-, pero sin el depósito del instru-
mento apropiado esta ratificación carecía de fuerza vinculan
te para el Perú en la comunidad internacional, y obviamente
el gobierno de facto no quiso compartir el poder político de
modo irrestricto sino solo limitativamente. Por otro lado, el
gobierno militar no asumió como suya la obligación de deposi
tar el instrumento respectivo, porque, como lo manifestara
en las observaciones que alcanzara a la Asamblea, no recono-
cía a este la facultad de realizar actos de gobierno, vale
decir, actos que correspondan usualmente al Ejecutivo en ca-
sos de normalidad constitucionalidad.

El razonamiento seguido por el gobierno de Belaúnde fue

el de conciliar la ausencia de poder político de la Asamblea
que se impidió a sí misma el acudir a los organismos interna
cionales para dar vigencia a los Tratados, y la ausencia de
un texto ad hoc, debidamente firmado por el Presidente de la
Asamblea como representante de la misma (o por quien o quie-
nes dispusieran la misma para este efecto), con el mandato
de la Carta Política que disponía su ratificación. Como --
cumplir pues con la Constitución sin dar vigencia a las obli
gaciones contenidas en los Tratados cuya ratificación se ex-
presaba en esta? Y, por otra parte, como dar por ratificados
dichos tratados si habían sido objeto de observación por el
Ejecutivo de facto? Esto último es aún de mayor trascenden-
cia en lo que respecta a la ratificación específica de los
artículos 45° y 62° del Pacto de San José de Costa Rica, que
no fueron ratificados por el gobierno militar previamente.
Cabe interrogarnos si la Observación contra la Décimo Sexta
Disposición es por la ratificación de los Tratados, o cubre
también una oposición encubierta a la aprobación de los mis
mos. Estimamos que el objetivo del gobierno militar era re-
chazar la fórmula técnica (tesis similar a la asumida por -
el PPC, en el sentido que solo el ejecutivo ratifica, el le
gislativo aprueba), y no a la aprobación en sí. De ser cier
to que el gobierno miliar se opusiera solo a la ratifica--
ción, y que así también entendiera el gobierno de Belaúnde
la observación formulada (asumiendo que si rigiera entre--
tanto el derecho de observación que consagra la Disposición
Sexta de la Constitución del 33), en esa hipótesis, es cla
ro que la Asamblea no ratificó, sino que aprobó los Trata--
dos.
N O T A S
 NOTAS AL TEXTO

(1) VERDROSS, Alfred; Derecho Internacional Público, p. 157.

(2) A este efecto obviamos desarrollar las implicancias de la

antinomia del pensamiento liberal. Cfrse. TRAZEGNIES, Fer
nando; La Idea de Derecho en el Perú Republicano del si-
glo XIX, pp. 285-295; “Constitución y Justicia”, en Revis-
ta de la Universidad Católica N° 3, 1978, pp. 155-168;
así como el Capítulo “Algunos ajustes a la noción de or-
den jurídico ‘moderno’”, en sus Materiales de Enseñanza
de Filosofía del Derecho, especialmente pp. 227-230. La
enunciación de esta antinomia se presenta en la Parte Pri
mera de esta investigación.

(3) En efecto, así la califica Francis Rosentiels en su El-

Principio de la Supranacionalidad, p. 39.

(4) Loc. Cit.

(5) Ibid. p. 171.

(6) Véase PESCATORE, Pierre; “Distribución de competencias y

poderes entre los Estados miembros y las Comunidades euro-
peas”, en Revista Derecho de la Integración, 1967, N° 1,
en especial pp. 147-149; y MACMAHON, Arthur; Práctica del
Federalismo. Sobre este punto Verdross sostiene que las u-
niones de estados de carácter supranacional “no son Esta-
dos parcialmente federados ni uniones reales, sino uniones
de Estados sometidas al derecho internacional que se basan
 en un Tratado que puede ser modificado o derogado por las
normas del derecho internacional, a falta de otros precep
tos generales o particulares” VERDROSS, Alfred, Derecho -
Internacional Público, pp. 334-336. También ATKINS, G. Pope,
América Latina en el sistema político internacional, pp. -
297-299.
(7) TRAZAGNIES, Fernando; Ob. cit., especialmente pp. 36-37.
(8) En Revista Gente, 20 de Julio de 1979,p. 31.
(9) TALMON, J.L.; The Origins of Totalitarian Democracy, pp. -
249-250. También DUGUIT; Soberanía y Libertad, pp. 214-215.
(10) MERLEAU-PONTY; Maurice; Humanismo y Terror, p. 8.
(11) En La violación de los Derechos Humanos en Latinoamérica,
p. 12.
(12) IBAÑEZ FROCHAM, Manuel; Tratado de los Recursos en el Pro-
ceso Civil, p. 42.
(13) ARELLANO GARCÍA; Derecho Internacional Privado, p. 525.
(14) CARNELUTTI, Francesco; Sistema de Derecho Procesal Civil,
p. 112
(15) VERDROSS, Alfred; Ob. Cit. p. 206
(16) Ibid. p. 206
(17) IBAÑEZ FROCHAM; La Jurisdicción, pp. 81-82
(18) LINARES QUINTANA, Segundo; Tratado de la Ciencia del Dere-
cho Constitucional, T. II, p. 245.
(19) SANCHEZ VIAMONTE, Carlos; El Constitucionalismo, p. 27.
(20) LINARES QUINTANA, Segundo; Ob. cit. T. I, p. 343
(21) IBAÑEZ FROCHAM; La Jurisdicción, pp. 26-27.
(22) HABA, Enrique; “Derechos Humanos, libertades individuales
y racionalidad jurídica”, en Revista de Derecho y Ciencias
Políticas, Vol. 40, Enero-Dic. 1976, pp. 251-252.
(23) IBAÑEZ FROCHAM; La Jurisdicción, pp. 87-89.
(24) En 1977 se desarrolló un Seminario de Derecho Constitucio-
nal a cargo del doctor Domingo García Belaúnde, que desa-
rrolló precisamente el tema anotado. Hasta donde hemos al-
canzado a informarnos fue el primero de su clase en nuestro
país.
(25) KELSEN?, Hans; La Garantía jurisdiccional de la Constitu-
ción (la justicia constitucional), traducción del francés
por el doctor Rolando Tamayo y Salmorán, Mimeo, pp. 2-3.
(26) GARCIA BELAUNDE, Domingo; La Jurisdicción Constitucional
en el Perú, en Revista de la Universidad Católica, N° 3,
1978, pp. 117-145.
(27) CAPPELLETTI, Mauro; Giustizia Costituzionale, Ponencia en
el Segundo Congreso Latinoamericano de Derecho Constitucio
nal, Bogotá, 1977.
(28) Loc. cit.
---------------------------
(11-A) ALZAMORA VALDEZ, Mario; Los Derechos Humanos y su protec-
ción, p. 143.
(11-B) A este respecto seguimos la información reseñada en la -
publicación de la Comisión Evangélica Latinoamericana
(CELADEC), Manual de Derechos Humanos, pp. 27-34.
(29) La Comunidad Europea del Carbón y del Acero, la Comunidad
Económica europea, y el EURATOM, cuentan con una organiza
ción fusionada a nivel de Consejo, Comisión y Corte.
(30)Véase PESCATORE, Ob. cit.; LOUIS,Jean-Victor, “Las relacio
nes entre el derecho comunitario y el derecho nacional en
las comunidades europeas”, en Revista Derecho de la Integra-
ción, Vol. VI, N° 14, pp. 125-136; y GAUDET, Michel, “El -
juez nacional y la comunidad europea”, en Revista “Derecho
de la Integración, 1970, N° 6, pp. 56-65.
(31)Cfrse. LOUIS, Jean-Victor; Ob. cit., p. 136.
(32)GAUDET, Michel; Ob. cit., p. 58, nota 10.
(33)LOUIS, Jean-Victor; Ob. cit., pp. 134-136. El caso belga
ha ocasionado reflexiones interesantes por constituir uno
de los casos en la Comunidad europea en que no existe el
medio de control de la constitucionalidad, y no obstan-
te debe ejercitarlo por mandato del derecho comunitario,
que es parte integrante del derecho nacional belga. Si bien
según el modelo radicional debe señalarse que Bélgica no
cuenta con el control constitucional de su ordenamiento in-
terno, el ordenamiento comunitario sí se lo confiere; con-
cretamente, el juez nacional belga debe decidir sobre la
aplicación o no de una norma nacional que se extralimite
respecto del derecho comunitario debidamente incorporado
al derecho nacional, con lo cual se debe revisar, mediata-
mente, la legalidad vigente en el país. A esto es a lo que
se llama el control difuso de la legalidad: aun los jueces
ordinarios (o los administrativos) tendrían la facultad de
decidir la inaplicabilidad de una ley autoritativa contra
el derecho comunitario para un caso concreto.
(34) GAUDET, Michael; Ob. cit., p. 58.
(35) A este respecto véase la exposición y análisis que sobre
el recurso del Gobierno Federal Alemán amparándose en es-
te artículo, el 88° de la C.E.C.A., así como la sentencia
del Tribunal, realiza PELLICER VALERO, Jesús-Agustín, La
Jurisdicción del Tribunal de Justicia de las Comunidades -
europeas, pp. 19-29.
(36)BARAV, Ami; “Direct and individual concern: an almost in-
surmountable barrier to the admissibility of individual
appeal to the EEC Court”, en Common Market Law Review, Vol.
11, 1974, N° 2, pp- 191-198.
(37) ORREGO VICUÑA, Francisco; “La incorporación del ordenamien
to jurídico subregional al derecho interno”, en Revista –
Derecho de la Integración, 1972, Octubre, N° 11, pp.42-43.
(38) Es conveniente advertir que el Tratado constitutivo del Tri
bunal define a ambos tratados, el de Montevideo y el del -
Acuerdo de Cartagena, caso independientes, dando con ello
por absuelta la discusión acerca de eventuales conflictos
entre quienes recurrieran a éste alegando la vigencia del
Tratado de Montevideo como directamente aplicable por el
Tribunal. El artículo 38° del Tratado señala: “Tanto este
Tratado como el Acuerdo de Cartagena, tendrán vigencia de
manera independiente de la vigencia del Tratado de Monte-
video”; con ello se ha circunscrito el cuerpo de normas –
 que deberá aplicar el Tribunal de modo claro, y sin incurrir
por otra parte, en la negación del origen del Acuerdo de Car-
tagena como derivado del Tratado de Montevideo (cuyos adhe-
rentes no estimaron que el Acuerdo subregional violara los
principios, normas y propositos de la ALALC).
(39) No sin antes pronunciarse en la parte considerativa sobre
la característica sui generis del Acuerdo, su individuali-
dad reglamentaria y su diferenciación jurídica del Tratado
originario firmado en Montevideo que crea la ALALC.
(40) Porque ello derivaría, según la jurisprudencia mencionada,
en situar al gobierno tanto como al pueblo en el conflicto
de, o cumplir con las normas del pacto internacional, o de
acatar la decisión del Poder Judicial.
(41) El caso colombiano es similar al ocurrido en Bélgica. Am-
bos tienen un denominador común que queremos resaltar: la
importancia de conceder al individuo medios jurisdicciona
les para protegerse frente al Estado o frente a la adminis
tración supranacional comunitaria, y para garantizarle la
regularidad y seguridad jurídicas en que se inspira el mo-
delo de sociedad liberal, medios estos con los que no con-
taban con los ordenamientos nacionales.
Sin medios de control el poder deviene en un hato imprevi
sible de normas puramente nominales, sin capacidad de orien
tar el cálculo del interes individual. Es necesario por e-
llo, en concordancia con las premisas liberales de protec-
ción de la libertad individual frente a la autoridad del
Estado, que se incorpore al nivel interno, primero, y lue-
go a nivel comunitario, las medidas correspondientes de -
control de la constitucionalidad y de la legalidad. Nues-
tro país cuenta con estos instrumentos al establecer en
el Artículo 236° la facultad judicial de declarar la ina-
plicabilidad de normas opuestas a la legalidad, así como
por la acción de inconstitucionalidad del Artículo 298°,
inciso 1; de otro lado, a nivel comunitario, se contará
apenas entre en vigencia, el control de la legalidad co-
munitaria andina.
(42) Creemos que podría hablarse, como lo hace Pellicer Valero
respecto del Tribunal de la Comuniad europea, de una ju-
risdicción contencioso-administrativa ante el órgano juris
diccional del Pacto Andino. Veáse PELLICER VALERO; Ob. cit.
(43) VANOSSI, Jorge Reinaldo; Teoría Constitucional, T. II, pp.
119 y ss. La clasificación de Vanossinos parece acertada,
no obstante que discrepemos del calificativo que ofrece
para cada una de las concepciones anotadas. Como es común
en diversos tratadistas de diversa índole, es muy frecuen
te hallar entre ellos una interpretación inadecuada del pen
samiento de Rousseau. Así, el propio Vanossi identifica a
 la concepción “democrática” con una filiación rousseauniana,
en tanto que priva de este carácter a la que él denomina de-
mocrática (concepción esta que él identifica con el pensa-
miento moderado de Sieyes). Cuando Rousseau habla de la vo-
luntad general como una facultad indelegable e inalienable,
formula en efecto en principio de la soberanía popular; pe-
ro, de otra parte, cuando se refiere al modo como es imprac
ticable el gobierno de Asamblea en el sentido más radical,
o simplemente, como lo señala Rousseau en algún pasaje, -
cuando el pueblo en negligente y no se preocupa de su au-
to-regulación, ve Rousseau la necesidad de crear un orga-
nismo representativo, la Asamblea Nacional, que legisle y
gobierne en nombre y representación de la mayoría (vemos
aquí la escisión moderna entre comunidad y Estado), de la
propia mayoría constituyente. Asimismo, el pensamiento de
Rousseau pudo aplicarse en diversos momentos de la historia
moderna: en un principio se aplicó en su sentido radical -
contra el gobierno monárquico de origen divino, frente al
que se opuso el origen popular del gobierno y a la sobera-
nía del pueblo como titular legítimo del mismo; posterior-
mente, sesenta años después, para detener la efervescencia
radical luego del empuje inicial de 1789, se formula el -
principio de la titularidad de la soberanía nacional como
titular del gobierno (la Asamblea gobierna en nombre de u-
na población electoral calificada, la representa según la
composición mayoritaria del sufragio, y no está sujeta a
mandato imperativo). Al primer tipo o forma de gobierno
Rousseau la calificó de democracia, al segundo de aristo-
cracia. De este modo, lo que Vanossi llama “liberal”, en
términos rousseaunianos debería ser la concepción aristo-
crática (en gran parte seguida por la tradición política
norteamericana y la inglesa) o el liberalismo aristocrá-
tico, y a la que llama “democrática” le corresponde idén-
tico calificativo (ambos conceptos más cercanos a la a-
cepción griega primitiva). Obsérvese que ambas posicio-
nes derivan del mismo pensamiento de Rousseau; Rousseau -
formuló tanto una como otra concepción basado en los dos
principales postulados del modelo liberal, el individuo
como primer principio axiológico y epistemológico, y el
Estado como órgano de protección del interés y el cálcu-
lo individual.
(44) Recientemente la Corte aprobó su propio Reglamento cuando
aun era Vice-Presidente de la misma el doctor Máximo Cis-
neros Sánchez.
(45)HOBBES, Thomas; Leviathan, Part. II, Chapter XVII, p. 173.
(46) Además se cuenta con que Venezuela haga lo propio proxi-
mamente, conforme lo ofreciera su propio Presidente en la
visita que efectuara a la Corte en julio de 1980. El mis-
mo Jefe de Estado, señor Herrera Campins, remitiría en
 agosto de ese mismo año el proyecto de ley que sometiera a
consideración del Congreso venezolano, y de cuyo texto se
deduce que la sumisión a la Corte se realizaría también -
por plazo indefinido y bajo condición de reciprocidad.
Según hemos podido enterarnos por fuentes extraoficiales
la razón de la demora en la Cámara de Diputados se debe a
que el Presidente de la Comisión de Relaciones Exteriores
estuvo desempeñando el cargo de Gobernador de uno de los
Estados en Venezuela, razón por la que la Comisión se ha
inhibido de pronunciarse durante este tiempo.
(47)Conforme lo dispone el artículo 1°, incisos a) y b) del Es-
tatuto del Consejo, “la finalidad del Consejo de Europa con
siste en realizar una unión más estrecha entre sus miembros
para salvaguardar y realizar los ideales y los principios
que constituyen su patrimonio común y favorecer su progre-
so económico-social. Este objetivo se perseguiría por me- -
dio de los órganos del Consejo, por el examen de los asun-
tos de interés común, por la conclusión de acuerdos y por
la adopción de una acción conjunta en los terrenos econó-
mico, social, cultura, científico, jurídico y administra-
tivo, así como la salvaguarda y el desarrollo de los dere-
chos del nombre y las libertades fundamentales”.
(48) Dice Alcalá Zamora: “Cuando la conciliación fracase, la -
Comisión Europea habrá de reunirse en sesión plenaria den
tro de los tres meses siguientes a la transmisión del in-
forme negativo al Comité de Ministros, a fin de decidir si
se somete o no el asunto a la Corte (Artículo 70° del Regla-
mento procedimental de la Comisión). El precepto no especi
fica que motivos deban inspirar la opción entre aquella y
el Comité de Ministros; pero si se tiene en cuenta toda la
labor cercenadora de la Corte llevada a cabo por la Comi-
sión, fácil es colegir que lo hará no en atención a un cri-
terio jurídico, sino basándose en factores políticos de o-
portunidad o conveniencia.” Ob. cit., p. 133 (El subrraya-
do es mío).
(49) ALCALA-ZAMORA y CASTILLO, Niceto; La Protección Interna-
cional de los Derechos Humanos, p. 78.
(50) Ibid., pp. 67-68.
(51)Véase Varela Feijóo, Jacobo; La Protección de los Derechos
Humanos, pp. 191 y ss.
(52)ALCALA-ZAMORA; Ob. cit., pp. 68-69.
(53) Debemos aclarar que no hemos tenido a nuestro alcance el
Proyecto de 1968, el que de otra parte, según afirma Al-
calá-Zamora, no modifica sustancialmente el de 1959.
(54)Cfrse. Infra. El Capítulo que estudia la doble ratifica-
ción del Pacto de San José de Costa Rica.
(55)MIAJA DE LA MUELA, Adolfo; “El inagotamiento de los recur-
sos internos como supuesto de las reclamaciones internacio-
 nales” en Anuario Uruguayo de Derecho Internacional, Vol.
II, 1963, p. 36.
(56)Cfrse. Ob.cit. pp. 49 y ss.
(57)Ibid., p.55
(58)Loc.cit.
(59)Ibid., p.57.
(60)Ibid., p.58.
(61)ALCALA-ZAMORA y CASTILLO; Ob. cit., p. 73.
(62)Ibid. p.75.
(63) Cfrse. infra la Parte Tercera, Aportes... en esta Tesis.
(64) Se trata de los Artículos 49° europeo, 75° interamericano
de 1959, 51° interamericano de 1968, y 49° del centroame-
ricano. Cfrse. ALCALA-ZAMORA y CASTILLO; Ob. cit., pp.73-74.
(65) KELSEN, Hans; “Una Liga Permanente para el mantenimiento de
la Paz”, en La idea del Derecho Natural y otros Ensayos, pp.
277.
(66) Ibid., p. 272
(67) Diario de Debates de la Asamblea Constituyente, 1978;
Tomo I, p. 399.
(68) Ibid., p. 437
(69) Ibid., p.460
(70) Dice Néstor Pedro Sagüés, que “las relaciones mundo-jurídi-
co-mundo-político (...) exige un trato profundo y completo,
en el cual naturalmente, todo dependerá del concepto de po-
lítica, y del concepto del mundo jurídico que utilice el in-
vestigador. (...) Frente a las posiciones más definidas -
que pueden presentarse (separación absoluta, interrelación,
o identidad, la primera puede darse por excluída. La segun-
da, a su vez, es la más aceptada. La tercera (o sea, la coin
cidencia entre ambos mundos, o del fenómeno jurídico-polí-
tico, merece ser considerada y es de interés“; cfrse. “Acer-
ca de la unidad del mundo político y del mundo jurídico”,
en la revista de la Pontificia Universidad Católica del Pe-
rú, Derecho, pp. I48-I53. Asimismo, “Derecho Constitucional
y Ciencia Política (a propósito de la relación entre fenó-
meno jurídico y fenómeno político)”, de Domingo García Belaún-
de, en la revista Derecho de la Pontificia Universidad Ca-
tólica del Perú, número 33, 1978; este autor asume la segun-
da posición planteada por Sagüés, la interrelación e inter-
disciplina de estos dos campos. Dice en este trabajo García
Belaúnde que “de lo que se trata es que el constituciona-
lista esté enterado y siga con atención los avances de la
ciencia política. El constitucionalista no tiene por qué e-
fectuar trabajos de campo, propio de sociólogos y politólo-
gos, sino que, realizado éste por terceras personas, y en
la medida en que le es útil, deberá aprovechar sus resulta
dos para los fines de su propia investigación. La ciencia
Política resulta así para el constitucionalista, una cien-
 cia auxiliar, lo que no significa disminuir el valor de a-
quella, porque mutatis mutandis, el politólogo que se inte-
rese estudiar el fenómeno del gobierno, considerará al
Derecho Constitucional en igual atención” Ob. cit., p. -
117.
(71) Está en la conciencia del pueblo iberoamericano en general
lo que el dramaturgo y el poeta Juan Ríos llama el carácter cí
clico de nuestra vida política. En entrevista que le hicie-
ra la revista Oiga (N° 117, 1980) respondió éste acerca del
retorno del país al sistema de la democracia representativa
de “lo que, a falta de palabras adecuadas, denominamos vi-
da política del Perú, ha tenido hasta ahora carácter cícli-
co. Largos períodos de dictadura (casi siempre militar) al-
ternan con breves ensayos de democracia representativa, los
cuales salvo escasísimas excepciones que confirman la regla-
nacen, languidecen, agonizan y mueren prematuramente a la
sombra amenazadora o triunfante de los espadones castrenses.
Porque el ejército ha sido sin duda alguna el único o, en
el mejor de los casos, el primer poder de nuestro caricatu-
resco o inexistente estado” (p. 6). La percepción de Juan
Ríos debe cotejarse por ejemplo con los insistentes rumo-
res de la inminencia de golpes de estado durante, por lo
menos hasta el momento en que se escribieran estas líneas,
casi cada uno de los meses del segundo gobierno del Arqui-
tecto Belaunde, inminencia que se veía mayormente a través
del propio deterioro de la imagen política del partido go-
bernante, los factores de desestabilización externos como
el terrorismo, catástrofes naturales, así como por la dolo-
rosamente poco popular política económica del gabinete U-
lloa.
(72) DIARIO DE LOS DEBATES DE LA ASAMBLEA CONSTITUYENTE, 1978;
Tomo III, p. 310.
(73)Loc.cit.
(74)Loc.cit.
(75)Loc.cit.
(76)Loc.cit.
(77)Ibid., Tomo V, p. 423.
(78)Ibid., Tomo VI, p. 23.
(79) Se trata de los foros Russell para la condena de actos con-
trarios a los derechos humanos a que ya hiciéramos referen
cia en el Capítulo relativo a la perspectiva de la jurisdic-
ción supranacional.
(80) La versión oficial consignada en el Diario de los Debates
de la Asamblea Constituyentes, omite “el Perú al final del
texto del Artículo.
(81) Diario de los Debates de la Asamblea Constituyente, 1978;
Tomo VIII, p. 222.
(82) Ibid., pp. 292-297; y Actas de las Sesiones de la Comisión
Principal de la Asamblea Constituyente, 1978, Tomo I, p.
597.
(83) Diario de los Debates de la Asamblea Constituyente, 1978;
Tomo I, p. 37
(84) Ibid., pp. 38-39.
(85) Ibid., Tomo II, p. 266.
(86) Ibid., p. 263.
(87) Ibid., Tomo VIII, p. 667.
(88) Ibid., p. 668.
(89) CARRILLO SALCEDO; “La excepción automática de competencia
doméstica (‘domestic jurisdiction’) ante el Tribunal Inter
nacional de Justicia. Examen de la práctica reciente”, en
Revista Española de Derecho Internacional, Vol. XIII, 1960,
pp. 212-213.
(90) Diario de los Debates de la Asamblea Constituyente, 1978;
Tomo VIII, p. 257.
(91) PAREJA PAZ SOLDAN, José; Derecho Constitucional Peruano, -
p. 190.
(92) Diario “La Prensa”, 23 de Julio de 1979, p. 4.
(93) ORTIZ DE ZEVALLOS, Gonzalo; entrevista de Manuel AVENDAÑO,
“La Constitución está vigente”, en Revista A B C de Lima,
Perú, año 1979, pp. 18-19.
(94) ULLOA, Alberto; Derecho Internacional Público, Tomo II, p.
189.
(95) VALLE RIESTRA, Javier; “Referendum”, en Revista A B C,
de Lima, Perú, 1979, pp. 26-27.
C O N C L U S I O N E S,

L E G E F E R E N D A Y

A P O R T E S A L A L E G I S L A C I O N.
C O N C L U S I O N E S

1. La creación de recursos y de organismos jurisdiccionales de

protección de los derechos humanos es producto de la necesi
dad de la sociedad, el Estado y el Derecho modernos, de pre
servar los ideales democráticos del sistema político-legal
que les dio origen. La institucionalización de estos reme
dios y órganos procesales tiene dos referencias estructura-
les distintas pero complementarias: la del Derecho Constitu
cional y la del Derecho Internacional, las mismas, ambas, -
que recogen la limitación del ejército del poder del Esta-
do frente al individuo con normas respectivas derivadas y -
en el marco del modelo de legalidad liberal.

2. El poder jurisdiccional que detentan las instituciones juris

diccionales supranacionales guarda proporción con la mayor o
menos competencia doméstica que excluye tácita o expresamen-
te de sí cada Estado, y de su conciencia -voluntad- de respe
to de los derechos humanos del individuo.
 3. La institucionalización de la jurisdicción supranacional de la
libertad refleja la oposición entre la libertad real (subjetiva)
y la libertad nominal (objetiva). A nivel supranacional la pro-
tección supranacional de la libertad reproduce el conflicto en-
tre el respeto de los derechos humanos y la invulnerabilidad del
Estado que no los protege, que existe, a nivel interno, entre la
restricción del uso de la libertad individual y la “defensa del
Estado liberal”.

4. El mecanismo previsto en la Constitución de 1979 para la incorpo

ración del Derecho Internacional en nuestro Derecho Interno, adopta
el modelo dualista, y la máxima jerarquía constitucional en nuestro
ordenamiento a preceptos contenidos en tratados relativos a dere
chos Humanos (para alterar la regulación de esta materia precisa in
dispensablemente del procedimiento legislativo para la Reforma de la
Constitución).No Prevé sin embargo mecanismo de ad hoc para la incorp
ración de las normas de derecho supranacional expedidas por un ór
gano legislativo supranacional-la Comisión del Acuerdo de Cartagena,
que expide Decisiones de aplicación directa en los Países Miembros.

5. Son dos los tipos de jurisdicción supranacional que reconoce ya

las que somete el Estado Peruano a través del Derecho: el del
control de la legalidad comunitaria sub-regional andina –aún no
vigente- y el de la protección de la libertad. El segundo tipo com
prenden el sometimiento del Estado peruano a la competencia del Co
mité de Derecho Humanos de las Naciones Unidas, y a las de la Comisión
y la Corte Interamericana de Derechos Humanos de la Organización
de los Estado Americano.

6. El Articulado de nuestra Constitución respecto a la incorporación

de la instancia supranacional de la libertad fue iniciativa y crea
ción del constituyente Javier Valle Riestra. En su formulación ori
ginal dicha incorporación se preveía en un solo artículo, -
el mismo que consta actualmente en el texto
 de nuestra Carta como Artículo 305°, y como Disposición Ge-
neral y Transitoria XVI.

7. El Artículo 305° de nuestra Constitución sólo otorga garan-

tía constitucional (inhibición de competencia doméstica) --
respecto del recurso individual ante los organismos juris--
diccionales que protegen la libertad (O.N.U. y O.E.A.). No
lo hace en consecuencia frente a los organismos controlado-
res de la legalidad comunitaria (Tribunal de Justicia del -
Acuerdo de Cartagena).

8. El Artículo 305° restringe la facultad del individuo para -

recurrir ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos,
al reconocer tal derecho subjetivo tan solo para “quien se
considera lesionado en los derechos que la Constitución re
conoce”, y no para “cualquier persona”. El texto de este
Artículo sí concuerda sin embargo con el dispositivo corres
pondiente del Protocolo Facultativo del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas (Art.
1°).

9. El Estado peruano ha ratificado dos veces el Pacto de San

José de Costa Rica. Esta dualidad se justifica en virtud
de una doble necesidad: la de la Asamblea Constituyente de
dar categoría constitucional (constitucionalizar y adverar
lo efectuado por un gobierno de facto) a la ratificación o
riginal (la efectuada por el gobierno militar), así como a
la necesidad internacional de dar vida real a un acto de
dudosa validez jurídica. Aun cuando desde el punto de vis-
ta de la teoría de la diplomacia contínua y de la continui
dad de los Estados la primera ratificación fuera suficiente,
 no lo es desde el punto de vista de los principios demo-
cráticos y antidictatoriales (bajo el sistema de la demo
cracia representativa colectiva) que este Pacto consigna.

10. El Pacto se San José de Costa Rica importa un avance notorio

respecto de su homólogo europeo, la Convención de Roma de
1950, en lo referente al reconocimiento de la condición -
del individuo como sujeto de Derecho Internacional, al ha
ber suprimido la “cláusula opcional o facultativa” por la
cual se reconoce el derecho al recurso individual ante la
instancia supranacional. Se trata de una cláusula obliga
toria para todo Estado que ratifique o adhiera al Pacto de
San José. Este último guarda un rango inferior, sin embar-
go, respecto de la Convención de Roma, en lo que toca a -
la facultad discrecional de los Estados para denunciar a o
tro Estado que viole los preceptos de la Convención; mien-
tras que el Pacto de San José observa una posición conser-
vadora manteniendo tal facultad como “cláusula opcional”,
la Convención de Roma es más avanzada al haberla converti
do en una “cláusula obligatoria”. Ambas Convenciones obser
van una misma tendencia, por otro lado, respecto de la com
petencia obligatoria de las Cortes, la que es tratada homo
géneamente como “cláusula opcional o facultativa”.

11. El recurso individual ante la Comisión Interamericana de De

rechos Humanos y el Comité homólogo de la O.N.U., no supone
el inicio de una causa sino el complemento jurisdiccional -
de la acción previamente iniciada y agotada ante los tribu
nales peruanos –sin que ello constituya una expresión de la
excepción non bis in idem-, y en virtud del cual se peticio
na una mejor protección de los derechos humanos reconocidos
 en los Pactos respectivos.

12. La competencia de la Comisión Interamericana de Derechos Hu

manos, y por extensión el Comité de Derechos Humanos de las
Naciones Unidas, se extiende sobre conocimiento de normas -
legales nacionales expedidas al margen del derecho constituido en las
Convenciones, en tanto constituyan un acto violatorio de los
derechos del individuo. Idéntico caso ocurre respecto de las
sentencias de los órganos jurisdiccionales nacionales en las
que aplican normas legales prefigurables como acto violato-
rio de los derechos humanos del individuo.

13. Al ratificar el Artículo 45° del Pacto de San José, el Perú

reconoce la facultad de los Estado miembros de la O.E.A. -
que observen un procedimiento recíproco, para denunciar el
incumplimiento en que incurre el propio Estado peruano, con
lo cual, también se autolimita en su soberanía legal frente
a la comunidad y al Derecho Internacional. A estos efectos
no constituye violación del principio de no intervención,
ni la denuncia de un Estado contra otro, ni la propia acción
investigadora o jurisdiccional de la Comisión Interamerica-
na de Derechos Humanos.

14. Con la ratificación expresa del Artículo 62° del Pacto de -

San José, el Estado peruano reconoce la competencia obliga-
toria de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En con
secuencia, los tribunales nacionales deben ejecutar las sen-
tencias de la Corte sin requerimiento previo de revisión, ho
mologación o procedimiento análogo, así como colaborar con
esta última a efectos de las necesidades de administración
de justicia de su competencia (interpretación y/o aplicación
del Pacto).
P R O P O S I C I O N E S D E L E G E

F E R E N D A

1. Debe preciarse que el artículo 305° de la Constitución se

refiere tan sólo a la protección de los derechos humanos,
y por tanto a organismos y tribunales creados en virtud de tra
tados con jerarquía constitucional según el Artículo 105°
de nuestra Carta Política.

2. Para salvar la dualidad respecto al individuo facultado a

recurrir ante una instancia supranacional cabe, 1) a nivel
interno, armonizar el Artículo 305° con el sentido amplio
del Artículo 44° del Pacto de San José (“cualquier persona”)
o, 2), a nivel externo, restringir el alcance del Artículo
44° a los casos de “tercero con interés legítimo y moral”,
guardando concordancia con el Artículo 1° del Protocolo Fa-
 cultativo del Pacto Internacional de la ONU.

3. Se precisa de una fórmula legislativa clara y expresa, que

obligue al Poder Judicial nacional a acatar y disponer la
ejecución ordenada por los fallos de los organismos suprana
cionales con facultad de hacerlo, e igualmente, que patenti-
ce la obligación de nuestro Poder Judicial de cooperar en la
administración supranacional de justicia.

4. Nuestra legislación debe establecerse un medio apropiado de -

controlar la autoridad que ejerza el Plenipotenciario perua
no ante la autoridad del Acuerdo de Cartagena. Además de que
el Ejecutivo tenga la obligación de informar al Legislativo
acerca de los cambios que pueda producir en nuestro territo-
rio la legislación adoptada por la Junta del Acuerdo, debe
establecerse un procedimiento previo que permita coordinar
el principio de la función legislativa del Poder Legislativo
con la delegación de facultades al Plenipotenciario ante el
Acuerdo.

5. Activar el rol netamente jurisdiscente de la Corte Interameri

cana de Derechos Humanos, quitándoselo a la Comisión en lo
que ésta invade, esto es, por ejemplo, sobre la facultad de
decidir acerca de la admisibilidad o no de las denuncias.
Ello da un carácter más jurídico a la organización jurisdic-
cional de la OEA para los Derechos Humanos, obviando el ta-
miz político que muchos autores señalan se deja ver en la
actividad de la Comisión homóloga europea.

6. Disponer que los efectos de la regla del agotamiento previo

de los recursos internos, no afectan a los terceros perjudi-
cados indirectamente con los actos lesivos a la víctima y –
que, en consecuencia, los casos de abandono, caducidad o de
sistimiento antes del agotamiento, sólo afecta al directamen
te lesionado. Con ello se deja en libertad al juzgador para
discernir y determinar si el tercero con interés legítimo o
moral debe o no ser amparado en su reclamo según consideracio
nes estrictas de buena o mala fe en la prosecución del liti-
gio.
A P O R T E S A L A L E G I S L A C I O N

N A C I O N A L

En consideración a las ideas desarrolladas en este estudio

queremos consignar en este apartado nuestro anteproyecto para -
que se aplique en el Perú las sentencias de los organismos supra
nacionales. Hemos tenido ocasión de presentar dos anteproyectos
ante el Asesor y la Comisión, respectivamente, que tuvieran a –
su cargo el estudio y formulación de los Proyectos que presenta
ra el Poder Ejecutivo ante el Parlamento. El primer anteproyecto
fue considerado por el doctor Carlos Cárdenas Quirós a quien le
cupo formular y estudiar el Proyecto de Ley Orgánica del Tribu-
nal de Garantías Constitucionales; el segundo anteproyecto fue
remitido a la Comisión encargada de elaborar el también Antepro
yecto de Ley que regula el ejercicio de las acciones de Habeas -
Corpus y de Amparo, a su solicitud. Como será público en su opor
tunidad, no hubo inclusión de dispositivo alguno referido a
la jurisdicción supranacional en el Proyecto sobre el Tribu-
nal de Garantías Constitucionales, el criterio fue que la -
competencia de este Tribunal estaba expresamente y taxativa-
mente delimitada en el artículo 298° de nuestra Constitución
(numerus clausus), y por tanto se excluía de por sí cualquier
facultad u obligación de conocer acerca de los fallos de las
Cortes o Comisiones Supranacionales, así fuera como simple -
formalidad para que se ejecute la sentencia en nuestro terri
torio, que tal era el sentido de nuestro anteproyecto. Sin
embargo parecer ser otra la suerte que corre nuestro antepro-
yecto con referencia al respectivo anteproyecto que debía --
proponer la Comisión presidida por el doctor Domingo García
Belaúnde, sobre Habeas Corpus y Amparo.

Vamos pues a limitarnos al anteproyecto sugerido a la

Comisión que presidiera el doctor García Belaúnde: En un prin
cipio nuestro anteproyecto contó con cinco artículos, los --
mismos que fueran posteriormente sustituidos y modificados -
por otros tantos, adicionado uno más. Como nos parece impor
tante dejar testimonio del trabajo efectuado, así como de la
transformación que nosotros mismos sugiriéramos para perfec-
cionar el texto legislativo, no vamos a privarnos de consig-
nar el articulado original, su Exposición de Motivos, y lue-
go de reproducir la autocrítica que nos hiciéramos a nosotros
mismos, consignaremos la fórmula tal cual fuera presentada al
Presidente de la Comisión. Cabe aclarar, a propósito, que la
Comisión a su vez determinaría abstenerse de incluir ciertos
dispositivos consignados no obstante otros que, estimamos, -
representan la sustancia o la razón principal de la jurisdic
ción supranacional para nuestro país; en este respecto cupo
al propio doctor García Belaúnde el difícil papel de sostener
la inclusión de estas normas, las mismas que no fueran con-
sideradas necesarias por otros miembros de la antes citada
Comisión, defensa tanto más encomiable cuanto que se trate
de un tema decididamente nuevo en nuestra doctrina constitu
cional, y con mayor razón en nuestra dogmática legislativa.
A continuación pues el Atículado mencionado y su Exposi --
ción de Motivos:

Artículo A.- Quien se considere le-

sionado en los Derechos que la Cons-
titución reconoce, puede recurrir a
los organismos o Tribunales suprana-
cionales constituídos según los Tra-
tados de los que es parte el Perú, y
que tengan jerarquía constitucional de
conformidad con lo dispuesto por el
Artículo 105° de la misma.

Fundamento.- Se menciona la jerarquía constitucional de

los Tratados por los que se contribuyen organismos o tri
bunales supranacionales con competencia sobre los derechos
humanos.

El artículo 305° de nuestra Constitución debe ser pre-

cisado en el sentido de delimitar la acepción “Derechos que
la Constitución reconoce” a sólo los Derechos Humanos o De-
rechos Fundamentales. Todos los preceptos, sustantivos y pro
cesales, que versan sobre Derechos Humanos, tienen jerarquía
constitucional (y requieren del procedimiento correspondien-
te para reforma de la Constitución cada vez que fuere preci-
so alterar la estructura de los Derechos fundamentales reco-
nocidos por la Constitución: lo procesal supranacional es-
también una instancia con jerarquía jurídica constitucional,
precisamente, en virtud del artículo 105° de nuestra Carta
Política). Es preferible definir la materia del recurso, ya
que hay también organismos y tribunales supranacionales, co
mo el Tribunal Andino (aún no vigente), cuya competencia no
está referida a los Derechos Humanos, sino a los aspectos -
más prácticos, como el económico, comercial e industrial, de
la Integración Subregional Andina.

“Artículo B.- los organismos jurisdic

cionales supranacionales a que puede
recurrir quien se considere lesionado
en sus derechos humanos de las Nacio-
nes Unidas, o la Comisión Interameri-
cana de Derechos Humanos, así como --
aquellos que se constituyan en el fu-
turo de acuerdo a los establecido en
el Artículo A.-, y que le otorguen es
ta facultad a personas naturales o ju
rídicas nacionales, o extranjeras re-
sidentes o domiciliadas, según corres
ponda, siempre que el país de origen
de las últimas cuente con un procedi-
miento recíproco en su ordenamiento -
jurídico vigente para nacionales perua
nos o para residentes o domiciliados en
el Perú”.

Fundamento- se menciona los dos organismos a los que -

puede recurrirse al presente, así como se enuncia la posibili
dad de ejecutar el recurso ante organismos que se constitu-
yan posteriormente (pensamos eventualmente en algo como una
Comisión Andina de Protección de los Derechos Humanos, y una
Corte análoga); además se pretende definir qué personas pueden
recurrir, éstas serían:

a. Personas naturales peruanas (residentes o no),

b. Personas jurídicas peruanas (con domicilio o no el Perú),

c. Personas naturales extranjeras residentes en el Perú,

d. Personas jurídicas de régimen de propiedades no nacional, pe-

ro domiciliadas en el Perú.

El recurso que pueden presentar los no peruanos está limi

tado por la propia Declaración que adjuntara el Perú en la fe-
cha de suscripción del Pacto de San José; el requisito de la -
reciprocidad; es decir, que los Estados de los no nacionales -
que demanden al Estado peruano faculten al nacional a recurrir
ante los mismos organismos en contra de sus respectivos Estados.

“Artículo C.- Para que el organismo su

pranacional conozca de las denuncias o
quejas interpuestas por quien denuncie
o comunique la violación de sus derechos
fundamentales, o de terceros siempre --
que cuente con interés legítimo y moral
la petición deberá cumplir con los siguien
tes requisitos:

1. Que la violación se refiera a un caso

en que el afectado hubiera cumplido
con agotar de modo previo las acciones
y recursos a que lo faculta el orde-
namiento jurídico interno, para la -
protección de sus derechos fundamen-
tales, salvo que no se le permitiera
el acceso a los mismos, se lo haya -
impedido de agotarlos, o hubiera re-
 tardo injustificado en la decisión
sobre éstas;

2. Que sea presentada dentro del pla-

zo de seis meses, a partir de la -
fecha en que el lesionado en sus -
derechos haya sido notificado de -
la decisión definitiva;

3. Que en virtud de la misma materia

el peticionario no haya recurrido
simultánea ni sucesivamente a otro
organismo supranacional, a cuya ju
risdicción obligatoria se halle so
metido el Estado peruano, o ésta –
ya hubiera sido sometida y resuel-
ta por el mismo organismo con ante
rioridad; y,

4. Que la petición contenga nombre, -

nacionalidad, ocupación, domicilio
y firma de la persona o personas, o
del representante legal de la enti
dad que presenta la denuncia o que
ja.”

Fundamento.- Los requisitos de admisibilidad de la denun

cia, queja o petición son los mismos que consagran los instru
mentos de Constitución de estos organismos.

Se define las condiciones en las que un tercero podrá

interponer el recurso ante la instancia supranacional; deberá
contar con interés legítimo y moral. El artículo 44° de la --
Convención Americana sobre Derechos Humanos dice:
 “Cualquier persona o grupos de personas,
o entidad no gubernamental legalmente
reconocida de uno o más Estados miembros
de la Organización, pude presentar a -
la Comisión peticiones que contengan -
denuncias o quejas de violación de es
ta Convención por un Estado parte.”

Por otro lado, el Artículo 1° del Protocolo Facultativo -

del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de las
Naciones Unidas, dispone:

“Todo Estado Parte en el Pacto que lle-

gue a ser parte en el presente Protoco
lo reconoce la competencia del Comité
para recibir y considerar comunicacio-
nes de individuos que se hallen bajo -
la jurisdicción de ese Estado y que ale
guen ser víctimas de una violación, por
ese Estado Parte, de cualquiera de los
derechos enunciados en el Pacto. El Co
mité no recibirá ninguna comunicación
que concierna a un Estado Parte en el
Pacto que no sea parte en el presente
Protocolo”.

No obstante la mención del Protocolo a que quienes recu-

rran al Comité deben alegar ser víctimas de una violación, es
timamos que sí cabe que un tercero represente a la víctima. --
Asimismo el artículo 2° de este mismo Protocolo reproduce el -
espíritu del Artículo 1°, sin prohibir expresamente que un ter
cero interponga la comunicación referida.
 Se precisa pues concretar los alcances de la capacidad
procesal de los denunciantes que no sufren personalmente -
la lesión de sus derechos humanos. La dificultad que pode
mos prever es, justamente, lo amplio del concepto “interés
legítimo y moral”; esta noción, definida de diversos modos
por la doctrina, habrá de requerir la interpretación de --
los jueces de la instancia supranacional. Lo importante es
dejar la vía expedita para que quienes precisen ver reparada
una violación de los derechos humanos (o de otros preceptos
de naturaleza procesal para la protección de los mismos) -
puedan acudir, y que conozcan que nuestro país entiende así
la extensión de los artículos referidos al recurso indivi-
dual ante la instancia supranacional. En todo caso será la
experiencia y la jurisprudencia supranacional, la que deli
mitará o ampliará de mejor modo la doctrina sobre este asun
to.

“Artículo D.- La sentencia del orga

nismo o tribunal supranacional a cu-
ya jurisdicción obligatoria se halle
sometido el Estado Peruano no requie
re para su validez y eficacia de re-
conocimiento, revisión ni examen pre
vio alguno. La Corte Suprema de Jus-
ticia de la República recepcionará -
las sentencias emitidas por los orga
nismos o tribunales supranacionales
y dispondrá su ejecución y cumplimien
to de conformidad con las normas y
procedimientos internos vigentes so-
bre ejecución de sentencias --
 contra el Estado, previa constatación
de:

1. Que no esté pendiente un recurso de

interpretación sobre el fallo, o so
bre la ejecución del mismo; y,

2. Que del texto del Tratado que cons

tituye el organismo o tribunal supra
nacional emane el compromiso mani--
fiesto del Estado de cumplir la de-
cisión de éste.”

Fundamento.- Se refiere al modo cómo deberá actuar la -

organización judicial peruana frente al reconocimiento de la
jurisdicción obligatoria del tribunal supranacional. La cons
tatación que deberá verificar la Corte Suprema no tiene que
ver con el fondo o la forma del caso sub iudice; se trata de
dejar a dominio exclusivo de la Corte supranacional el examen
y fallo de y sobre la denuncia de lesión de los derechos hu-
manos; éste es el sentido del compromiso del Estado peruano -
al reconocer la naturaleza compulsiva de la instancia supra-
nacional, así como la naturaleza obligatoria de los fallos -
que ésta emite.

“Artículo E.- La Corte Suprema de Jus

ticia de la República está facultada
para solicitar que se aclaren o defi-
nan los puntos oscuros, ambiguos o di
ficultosos de la sentencia ejecutoria
da por el organismo o tribunal supra-
nacional; para ello hace uso del recur
so de interpretación, este recurso pro
cede:
 1. Si hubiere dificultad material rela-
tiva a la ejecución de la sentencia
en el ordenamiento interno, que con-
cierna estrictamente a un punto juz-
gado por ella; o,

2. Si la sentencia es ambigua u oscura res

pecto al fallo, o a los motivos esen
ciales por lo condicionan.

Esta facultad no enerva la del denuncian

te, quien podrá hacer uso del recurso -
de interpretación de conformidad con el
Tratado constitutivo o el Reglamento de
los organismos o tribunales supranaciona
les. Los límites de su derecho se entien
den en la misma extensión que los seña-
lados en este artículo para el Estado -
peruano.”

Fundamento.- Regula el ejercicio del recurso de interpre

tación. Su importancia creemos es de primer orden, toda vez que,
sobre todo en el caso de las Naciones Unidas, la tradición, pro
cedimientos jurídicos y sistemas distintos a nivel legal, que
están detrás de los magistrados de los organismos supranaciona
les o internacionales en general, así como la particular orga-
nización jurídica interna o las condiciones materiales cambian-
tes de cada uno de los países, pueden ser motivo fundado de os
curidades, ambigüedades o puntos dificultosos, que requieran -
despejar cada una de las supremas Cortes Nacionales (o suis -
equivalentes jurisdiccionales), o los propios individuos. En
ambos casos el recurso de interpretación constituyente una garan-
tía eficaz para la mejor ejecución del fallo supranacional, y
en consecuencia de la propia salvaguardia de los derechos huma
nos, en una sociedad democrática.
 El texto transcrito fue presentado a la Comisión de estudio
con fecha 20 de Octubre en 1981; un mes después, el 27 de No--
viembre, y luego de un breve intercambio de puntos de vista con
el Presidente de esta Comisión, el texto definitivo que se pre--
sentaría para discusión en sesión de esta última fecha quedaría
modificado de la siguiente manera:

“Artículo A.- Quien se considere lesiona-

do en los derechos que la Constitución
reconoce, puede recurrir a los organis--
mos o tribunales supranacionales consti-
tuídos según los Tratados de los que es
parte el Perú, y que tengan jerarquía --
constitucional de conformidad con lo dis
puesto por el Artículo 105° de la Consti
tución. El tercero con interés legítimo
y moral podrá recurrir en los casos que
el Tratado respectivo así lo faculte.”

Modificación.- Este texto incluye la mención que se hacía

en el Artículo C original. Era más apropiado de acuerdo a la --
buena técnica legislativa el tocar el tema de los sujetos sus--
ceptibles de convertirse en partes en un solo dispositivo, en -
vez de hacerlo en lugar destinado a regular comportamientos
legales distintos en naturaleza y orden.

“Artículo B.- Los organismos jurisdiccio

nales supranacionales a que puede recu-
rrir quien se considere lesionado en sus
derechos fundamentales son el Comité de
Derechos Humanos de las Naciones Unidas,
o la Comisión Interamericana de Derechos
 Humanos de la Organización de los Estados
Americanos, así como aquellos otros que
se constituyan en el futuro de conformidad
con lo dispuesto por el Artículo preceden-
te.”

Supresión.- Se omitió la referencia a quienes debían ser --

considerados amparados por la facultad concedida por el Artículo
305° de la Constitución. Ello en virtud de que, de un lado, cada
uno de los instrumentos de una norma general para cada caso, y -
de otro lado, que regular o restringir los sujetos que deban con
siderarse amparados, desde la esfera netamente nacional supondría
invadir competencia legisferante de naturaleza típicamente inter
o supranacional. De otra parte, si cabría alguna limitación esta
habría que buscarse en la propia declaración que consta en el do
cumento del Pacto, o el Protocolo, esto es, que se reconoce la -
jurisdicción de la Comisión a plazo indefinido, pero bajo condi
ción de reciprocidad. Por tanto, se pensó que sería más convenien
te deja que la propia entidad jurisdiccional precise exactamente
quienes y quien no son sujetos en el proceso supranacional.

“Artículo C.- El organismo supranacional

respectivo conoce de las denuncias o que
jas interpuestas por quien denuncie o co
munique la violación de los derechos fun
damentales reconocidos por la Constitu--
ción, cuando la petición cumple con los
siguientes requisitos:

a. Que la relación renunciada se refie-

re a un caso en que el afectado hubie
ra cumplido con agotar de modo previo
 las acciones y recursos a que lo faculta
el ordenamiento jurídico interno, para -
la protección de sus derechos fundamenta
les, salvo que no se le permitiera el --
acceso a aquellos, se le haya impedido -
de agotarlos, o hubiera retardo injusti-
ficado en la decisión sobre estos;

b. Que en virtud de la misma materia el pe-

ticionario no haya recurrido simultánea-
ni sucesivamente a otro organismos supra
nacional cuya jurisdicción haya aceptado
el Estado peruano, o ésta ua hubiera si-
do conocida y resuelta por el mismo orga
nismos con anterioridad; y,

c. Que la petición contenga nombre, naciona

lidad, ocupación, domicilio, y firma de -
la personas o personas, o del representan
te legal de la entidad que presenta la -
denuncia o queja.”

Modificación.- Se suprimió el inciso relativo al plazo: si

bien el Artículo 46° inciso 1-b) del Pacto de San José precisa
el plazo de seis meses, no ocurre lo propio con el Pacto de las
Naciones Unidas; por ello, no cabe, nuevamente, que el legisla-
dor nacional se sustituya en la autoridad legislativa internacio
nal. Asimismo se perfeccionó la relación general de todo el ar-
tículo, siendo la más importante la que sustituye la frase “orga
nismo Supranacional a cuya jurisdicción se halle sometido el Es
tado Peruano”, por “organismo supranacional cuya jurisdicción -
haya aceptado el Estado Peruano”; la diferencia estriba en que
el Estado peruano no se someta en sentido estricto a una juris-
dicción dejarlo tal cual podría dar a entender que el Estado ya
tiene una alianza más que está sujeto a un compromiso contractual.
La aceptación “haya aceptado” supone que en vía de excepción
el Estado reconoce a una autoridad jurisdiccional ajena a sí
mismo, y para fines expresos; no se afecta la constitucionali
dad o, más propiamente, la esencia independiente y unitaria del
Estado peruano.

“Artículo D.- La sentencia de la Cor-

te supranacional cuya jurisdicción -
obligatoria haya aceptado el Estado -
Peruano no requiere para su validez y
eficacia de reconocimiento, revisión
ni examen previo alguno. La Corte Su-
prema de Justicia de la República re-
cepcionará la sentencia emitida por -
la Corte Supranacional, y dispondrá -
su ejecución y cumplimiento de confor
midad con las normas y procedimientos
internos vigentes sobre ejecuciones de
sentencias contra el Estado, previa -
constatación de que del texto del Tra
tado que constituye esta Corte supra-
nacional emane el compromiso manifies
to del Estado de cumplir obligatoria-
mente las decisiones de esta última.”

Supresión.- Aparte de ser éste un texto más compacto que

el original, ha suprimido como una causal para disponer la eje
cución del fallo supranacional el que la Corte Suprema consta
te que no se ha interpuesto recurso de interpretación ante el
ente supranacional. Ello se justifica en que disponer tal cosa
viene a dilatar, o a crear resquicios para que se pretenda di
latar el procedimiento de protección de los derechos fundamen
tales. Aparte de que es una quimera el contar con procedimien-
tos efectivos y sumarios para la protección de los principales
derechos de la persona humana, a nivel nacional como a nivel -
internacional, hay que reconocer que los propios organismos su
pranacionales actúan con un escrúpulo exagerada en sus pronun-
ciamientos, o como nos lo confesara el propio doctor García --
Belaúnde, que por naturaleza éstos son entidades “timoratas”.-
Entonces, incluir una mención de esta naturaleza podría devenir
contraproducente.

“Artículo E.- La Corte suprema de justi

cia de la República está facultada pa-
ra solicitar que se aclaren o definan
los puntos oscuros o ambigüos de la sen
tencia ejecutoriada por la Corte supra-
nacional. Para ello hace uso del recur-
so de interpretación. Esta facultad no
enerva la del denunciante, quien podrá
hacer uso del recurso de interpretación
de conformidad con el Tratado constitu-
tivo, el Estatuto o el Reglamento de los
organismos supranacionales como éstos -
se la otorguen.”

Sin modificación sustancial.

“Artículo F.- Es obligación de la Corte

Suprema de Justicia de la República el
cumplir con remitir la legislación, -
las Resoluciones y Sentencias recaídas
y demás documentos actuados en el --
proceso o los procesos que originaran
 la petición, así como todo otro elemento
que a juicio del organismo supranacional
fuere necesario para su ilustración o pa
ra mejor resolver el asunto sometido a
su competencia.”

Adición.- Este, junto con el Artículo precedente, son los únicos

que crean derechos para el Perú. Los demás, en puridad, son artícu
los meramente declarativos que reproducen o repiten el derecho in-
ternacional obligatoriamente vigente para el Perú. Esta adición -
se justifica en vista que la Corte Suprema debe cumplir con asis-
tir a los organismos supraestatales en la administración de justi
cia; esto es, debe cooperar con el Comité o la Comisión de Dere--
chos Humanos de la ONU o de la OEA, en sus funciones investigado-
ras y, específicamente, con la Corte Interamericana de Derechos
Humanos en sus funciones jurisdiscentes. Esta obligación es comple
mentaría al reconocimiento de la competencia de la Corte para in-
terpretar y aplicar la Convención, al reconocimiento también de
la obligatoriedad de los fallos que emita, y una consecuencia de
todo ello. Es evidente que la Corte Suprema tiene el deber de res
petar el derecho vigente: desconocerlo es ponerse al margen de -
este último; aún cuando por lo consagrado en los textos internacio
nales queda claro qué debe hacer el Poder Judicial nacional del
Estado que se somete a la competencia de estos órganos supranacio
nales, es apropiado desde el punto de vista de la técnica legis-
lativa el formular expresamente el deber de este Poder, para que
así no quepa afirmar, por la vía de los hechos, una supremacía
estatal que ha sido delegada ya en beneficio de los derechos y
las libertades del individuo. Se demostraría poca consecuencia
con el espíritu que inspiró a nuestros constituyentes si se pa-
sara por alto esta importante función de la organización judicial
peruana.

Finalmente, con fecha 23 de Diciembre de 1981, el Poder

Ejecutivo, a través del Ministerio de Justicia, presentó el
Proyecto de Ley de Habeas Corpus y Amparo, que contenía 55 ar
tículos bajo siete Títulos. De estos últimos el Título VI se
dedicó a “La Jurisdicción Internacional”, y comprendía los
Artículos 46° al 48°. Sus textos dicen lo siguiente:

“Artículo 46°.- Para los efectos de lo es

tablecido en el artículo 305° de la Consti
tución, los organismos jurisdiccionales in
ternacionales a que puede recurrir quien se
considere lesionado en sus derechos funda--
mentales, son el Comité de Derechos Humanos
de las Naciones Unidas, la Comisión Intera-
mericana de Derechos Humanos de la Organiza
ción de los Estados Americanos, y aquellos
otros que se constituyan en el futuro y que
sean aprobados por tratados que tengan la
categoría a que se refiere artículo 105°
de la Constitución.

Artículo 47°.- La resolución del organis-

mo internacional a cuya jurisdicción obliga
toria se halle sometido el Estado peruano,
no requiere para su validez y eficacia de
 reconocimiento, revisión ni examen previo
alguno. La Corte Suprema de Justicia de la
República recepcionará las resoluciones emi
tidas por el organismo internacional, y dis
pondrá su ejecución y cumplimiento de con-
formidad con las normas y procedimientos -
internos vigentes sobre ejecución de senten
cias.

Artículo 48°.- Es obligación de la Corte

Suprema de Justicia de la República el cum
plir con remitir los organismos a que se
refiere el artículo 47°, la legislación, las
resoluciones y demás documentos actuados en
el proceso o los procesos que originaran la
petición, así como todo otro elemento que a
juicio del organismo internacional fuere ne
cesario para su ilustración o para mejor re
solver el asunto sometido a su competencia.”

De lo transcrito se deja ver que el poder Ejecutivo aco-

gió tres de los seis artículos presentados por el autor ante
la Comisión correspondiente, en uno de los cuales se sintetiza,
también parte de los alcances de un cuarto artículo. La única
observación que nos cabe hacer acerca de los textos consigna
dos es la tendencia del Poder Ejecutivo –el Ministro de Jus
ticia- a cambiar el vocablo “supranacional” por “internacio-
nal”, sin pretender hacer una cuestión de estado por ese hecho
sí es prudente que en beneficio de la verdad se precise y acla
re cuál es el concepto técnico que mejor describe la realidad
de la naturaleza jurídica de estos organismo jurisdiccionales,
por lo menos, no-nacionales. En abono de la denominación “su-
pranacionales” creemos que debe caerse en cuenta de los siguien
tes hechos:

1. estos organismos gozan de una atribución de competencias ex

presa por el Derecho Internacional;

2. estos organismos tienen autonomía de autoridad legal y, ade-

más, política;

3. los propios miembros de estos organismos son funcionarios

que dependen de la organización interna que ellos mismos,
en tanto órganos, se dan a sí mismos, y además no dependen
ni representan a los Estados que los nominaron o propusie-
ron ni a sus países de origen, sino que representan a la
organización de Estados como un todo; y,

4. son órganos encargados de controlar y supervigilar la vigen

cia de los derechos humanos en el territorio de todos los
Estados sometidos a su jurisdicción y competencia, y por
ello, sin ser necesariamente superior al poder jurisdiccio
nal nacional en sí, sí es una entidad jurisdiccional cuya
competencia es de carácter trans-estatal, supra-estatal.

De ellos se deja ver que el término tradicional de “inter-nacio

nal” no es el más apropiado, toda vez que estos organismos no
son constituídos como árbitros entre los estados (para conocer
conflictos o de leyes, o de jurisdicciones o de intereses) sino
que más bien han de conocer casos en los que los Estados violan
el derecho regional o, más concretamente, los derechos humanos
que reconocen a través de un instrumento obligatorio para quie
nes prestaron así su consentimiento, válidamente, ante la comu
nidad u organización. Asimismo, por el propio hecho de que cuan
do menos a nivel del sistema interamericano, es competencia de
la Comisión el conocer cualquier denuncia o queja individual sin
ser preciso una declaración expresa de los Estados que ratifi-
can la Convención, por este hecho repetimos, se ve que el pro-
pósito común es constituir al individuo como sujeto internacio-
nal de Derecho, y también, por lo tanto, a la altura y jerarquía
de los Estados.

La cuestión de si debe denominarse, para concordar con las

ideas precedentes, supraestatal y no supranacional sólo cabe
recurrir a dos argumentos que no por no ser estrictamente ar-
gumentos lógicos son menos interesantes desde el punto de vis
ta de su relevancia jurídica. En primer término el argumento
ad verecundiam: el reconocimiento de diversos tratadistas co-
mo los ilustres magistrados de la Corte Europea, o tratadistas
del Derecho Internacional, o de diversos textos que así la de-
nominan. Y en segundo término el de la repetición incesante del
término supranacional antes que supraestatal por la prensa y
demás medios de comunicación social. Si bien en condiciones nor
males cabría sostener que se trata de dos falacias, no lo es en
el presente contexto habida cuenta que la costumbre de llamar
supranacional a lo que en puridad es supra-estatal viene pre-
cisamente de esa otra costumbre, basada en estos mismos argumen
tos –o falacias- de llamar inter-nacional a lo que en esencia
es inter-estatal. Lo nacional tiene una connotación social y
cultural de que carece lo estatal; fue lo nacional lo que pre
dominó precisamente porque, como lo recuerda Ferrero Rebaglia-
ti, era más sencillo hacerlo entender al hombre común.

Por lo demás tocará oportunamente al Congreso optar por

una u otra alternativa, y al hacerlo debe quedar claro que la
sustancia o el contenido de lo que pretenda proteger detrás de
una u otra acepción no podrá variar el contenido de estas ins-
tituciones u órganos jurisdiccionales. La competencia y reali-
dad de éstos últimos no puede defenderse u ocultarse detrás de
la ociosa discusión terminológica o etimológica; si se trata de
crear, acatar o aplicar el Derecho, ello se hará cualquiera -
que fuera la acepción que se consagre, igualmente, si se preten
de rehuir el derecho o la inminencia de crearlo o aplicarlo se
lo hará igual o usando la retórica hueca o la oposición franca.

Para concluir, señalemos en último término que el proyecto

enviado por el Poder Ejecutivo al Senado difiere en un otro as-
pecto del anteproyecto de la Comisión, que acoge nuestra fórmu-
la. Se trata de la redacción del Artículo 47°, en su primera o-
ración. Dice el proyecto:

“La resolución del organismo internacional

a cuya jurisdicción obligatoria se halle
sometido el Estado peruano, no requiere -
para su validez y eficacia de reconocimien
to, revisión ni examen previo alguno (...)”

Como puede notarse, la fórmula de la comisión recogida decía “La

sentencia de la Corte Supranacional...” A su turno los artí-
culos correspondientes del Pacto de San José hablan de “fallo” y
de “decisión”; se usa del primero en ocho ocasiones, y una del
segundo. Si comparamos el texto americano con el texto europeo,
advertiremos que el segundo usa también otro vocablo: “senten-
cia”. Qué diferencia hay entre uno y otros conceptos? Es nues
tro parecer que el término preciso es este último en virtud, jus
tamente, de entender que los términos usados por el Pacto de San
José permiten suponer que la decisión resultante del procedimien
to iniciado para la protección de los derechos humanos, tiene to
das las características de una sentencia, esto es, la decisión
que pone término a la instancia.
 Ampliando lo señalado debemos anotar que el fallo es, como
afirma Alcalá-Zamora, “sólo la parte dispositiva de la senten-
cia” (Ob. cit., p. 177, nota 22). Si la sentencia es la deci-
sión jurisdiccional final del proceso y el fallo una parte de
la misma, es claro ha de referírsela conforme su propia natura
leza y llamársela por su nombre propio. Por lo demás el vocablo
decisión no es un término técnico sino más bien del uso común,
vulgar; es norma de buena técnica legislativa el preferir el
término técnico al del lenguaje intonso. De igual manera, re-
solución, que es el término utilizado por el Proyecto del Mi-
nisterio de Justicia, si bien sí es la plasmación técnica del
vocablo decisión, resulta ser inadecuado conforme los alcances
del propio Pacto; es resolución todo el conjunto de decisiones
del juzgador, como lo recuerda el procesalista nacional Perla
Velaochaga, “sobre la secuela del procedimiento o sobre las -
cuestiones intercurrentes o sobre el mismo fondo de la contro-
versia” (PERLA VELAOCHAGA, Ernesto; Juicio ordinario, p. 329).
La sentencia, así, es la pieza jerárquicamente más alta del -
procedimiento judicial, en tanto resolución del juzgador y -
en tanto decisión última; está, usando la imagen de Kelsen, -
en el ápice del derecho creado por el intérprete judicial. Así
pues, la Sección correspondiente del Pacto de San José se re-
fiere no a cualquier tipo de resolución de la Corte sino, es-
pecífica y claramente, a las sentencias. Hasta donde conoce--
mos y alcanzamos a entender la Organización judicial de las -
Naciones Unidas, el fenómeno es análogo. Creemos, finalmente,
que la fórmula que debe adoptar el texto final de la Ley sobre
la materia haría bien en recoger la fórmula que aprobara la -
Comisión en su Anteproyecto, que es la misma sugerida por no-
sotros.
A D D E N D A

Habiendo dado por concluida esta investigación en Abril

del año en curso, han surgido dos asuntos relevantes que afec
tan al contexto de nuestro trabajo. El primero es la aproba--
ción y entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Tribunal de
Garantías Constitucionales, en vigor desde el 5 de Junio de es
te año: este importante instrumento jurídico determina en su
Artículo 47° que “Cuando el Tribunal estime que no ha existido
violación, ni falsa o errónea aplicación de la ley o que se -
han observado las formas prescritas por la ley para la trami-
tación del procedimiento o para la expedición del fallo, lo -
declara así, con lo que queda agotada la jurisdicción interna.”
Es decir, se toma posición respecto de cuándo deba entenderse
agotada la jurisdicción interna, y por ello, el derecho expedi
to para recurrir a la instancia supranacional. No creemos per-
tinente y menos oportuno, explayarnos más sobre este punto sobre
el que ya indicamos habría que efectuar un análisis específico.

El segundo aspecto relevante consiste en la aprobación del

proyecto de Ley de Habeas Corpus y de Amparo por el Senado de -
la República. Conviene destacar una de las modificaciones más
notorias introducidas por el Senado en el proyecto presentado -
por el Poder Ejecutivo, atingente desde luego al tema de esta in
vestigación. Se trata de la fórmula con que aparece redactado -
el Artículo 41° del proyecto remitido a la Cámara de Diputados
para su revisión; dice dicho Artículo:

“ARTICULO 41°.- La resolución del organis

mo internacional cuya jurisdicción haya
aceptado el Estado peruano, no requiere
para su validez de reconocimiento ni exa
men previo, salvo respecto a su forma y
a lo dispuesto en los Artículos 1158° y
1160° del Código de Procedimientos Civi-
les.”

El Artículo correspondiente del Proyecto del Poder Ejecutivo de

cía:

“ARTÍCULO 47°.- La resolución del organis

mo internacional a cuya jurisdicción obli-
gatoria se halle sometido el Estado perua-
no, no requiere para su validez y eficacia
de reconocimiento, revisión ni examen pre
vio alguno. La Corte Suprema de Justicia de
la República recepcionará las resoluciones
emitidas por el organismo internacional, y
dispondrá su ejecución y cumplimiento de
 conformidad con las normas y procedimien-
tos internos vigentes sobre ejecución de
sentencias.”

Las dos diferencias más saltantes entre uno y otro texto son,
primero, que el texto del Senado cambia el concepto de someti-
miento a la jurisdicción supranacional por el de “jurisdicción
aceptada” por el Estado peruano; a su turno el Artículo 62° del
Pacto de San José de Costa Rica, único documento vigente para
nuestro país que constituye una Corte con jurisdicción obliga-
toria (previa declaración de cada Estado Parte), dice “recono-
ce como obligatoria de pleno derecho”, sea como fuere, la dis-
tinción no tiene mayor importancia, se trata tan sólo de cubrir
con pudor algo de lo que no hay por qué sentir pena o vergüenza.
Sí es importante la segunda diferencia, a saber el obviar la men
ción a que la sentencia supranacional no requerirá revisión (el
reconocimiento y la revisión son dos instituciones distintas una
de otra, consistiendo la primera en el cotejo de sentencia con
los requisitos formales internos para todo proceso, y la se-
gunda en que, negando validez y eficacia de la sentencia extra-
ña en territorio nacional, dispone que los tribunales nacionales
se pronuncien sobre el fondo del litigio) y, más importante
aún, y grave además, es el subordinar el cumplimiento de la --
sentencia supranacional al cumplimiento de los requisitos que
establece el Código del Procedimientos Civiles respecto a la no
ingerencia con asuntos de competencia exclusiva positiva de los
tribunales peruano, en controversias atinentes a reglas y ma-
terias del Derecho Internacional Privado.

Para proseguir permítasenos previamente que transcribamos

el texto del Artículo 68° del Pacto de San José de Costa Rica,
vigente para el Perú.

“Artículo 68°.- 1. Los Estados Partes en la

Convención se comprometen a cumplir la deci
sión de la Corte en todo caso en que sean
partes.

2. La parte del fallo que

disponga indemnización compensatoria se po
drá ejecutar en el respectivo país por el
procedimiento interno vigente para la eje-
cución de sentencias contra el Estado.”

Dos cosas cabe resaltar aquí, la primera que el Perú ya dio su

palabra en el compromiso que representa el cumplir la sentencia
pronunciada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos; y
la segunda el carácter facultativo con que se enuncia que para
los casos en que proceda indemnizar al recurrente habrá de seguir
se el trámite correspondiente a la ejecución de sentencias con-
tra el Estado. El proyecto del Poder Ejecutivo, en ese último--
caso, no hace sino concretizar tal facultad de modo manifiesto,
es decir, viabiliza de un modo positivo de qué modo habrá que
proceder para ejecutar los fallos. Entendemos que el procedimien
to delineado en el proyecto originario del Poder Ejecutivo era
más consistentes y lógico con los alcances del Pacto de San José.

No debe escapar de nuestra observación que los dispositi--

vos a que hace mención el Dictamen y el proyecto aprobados por
el Senado, los Artículos 1158° y 1160° del C.P.C., están refe-
ridos a conflictos y trámites vinculados al Derecho Civil o Co
mercial. En el caso del Pacto de San José, que es el único que
crea una Corte con posibilidad de expedir sentencias obligatorias
para los Estados que reconocen su jurisdicción, se trata de los
recursos interpuestos ante la Comisión, que habrían sido previa-
mente denegados por la jurisdicción interna, e interpuestos como
acciones de Habeas Corpus o de Amparo. Tratándose en consecuencia
de materias relativas a derechos humanos, es, primero, un tópico
de Derecho Internacional Público privilegiado por nuestra Consti
tución mediante el Artículo 105°; y segundo, el tema en sí es
considerado de orden público internacional (Verdross). Estable-
cer los requisitos que consigna el Senado equivale a reducir o
absorver, inadvertidamente, el fuero constitucional o de Derecho
Internacional Público, dentro del fuero internacional privado (el
mismo que, a su vez, es considerado también derecho interno, y
por eso mismo subordinado a los preceptos constitucionales.

Ignoramos cuál fuera la intención de la Comisión de Consti-

tución del Senado, autora de la modificación.Es además lamentable
no encontrar mayor referencia sobre ello ni en el Dictamen mismo,
ni en la fundamentación sobre éste en el Plenario. Librados como
estamos a merced de las presunciones y de la imaginación, nos
asalta el temor de que el silencio sagaz que se guardó sobre el
tema pueda haber obedecido a la objeción más común que confron-
ta el ahora principio de la obligatoriedad de las sentencias ex-
pedidas por tribunales supranacionales; su relación con la sobe-
ranía del Estado, con el principio de no intervención, o su rela
ción con normas internas de orden público o de seguridad interior.
De ser cierto el temor que abrigamos queda poco más que agregar;
en este punto de nuestra investigación ya podemos afirmar con -
cierta convicción, que no serán argumentos que hablen al entendi
miento los que produzcan un cambio de perspectiva con relación a
temas por demás tan espinosos y controvertibles como el que estu
diamos. Sin embargo, con el propósito de que estos temas se di--
vulguen y constituyan una reflexión positiva hacia el ecumenismo
y la protección cabal de los derechos humanos –en veces, y aunque
cueste reconocerlo, en contra del Estado-, abrigamos la esperanza
de que la advertencia que alcanzamos con estas líneas escucha
da, y pueda impedirnos a corto, mediano o remoto plazo, no sólo u-
na violación a preceptos con jerarquía constitucional, sino que a-
vance la internacionalización de la protección de los derechos -
fundamentales de la persona.

No debe quedar ninguna duda acerca de la legalidad que cons-

tituiría la consagración de las modificaciones planteadas por el
Senado. Pretender modificar el temor de los Artículos 62° o el 68°
del Pacto de San José de Costa Rica, sería ignorar absolutamente -
las normas que el propio tratado estable sobre su vigencia y al-
cances para cada uno de los Estados, sería, llanamente, una preten
sión unilateral de alterar los términos con que el Perú se ha com
prometido ante el sistema interamericano, o, en otra palabra, equi
vale a una especie de introducción furtiva de reservas o condicio-
nes que no constan en el texto de la Declaración depositada por
la República peruana. Es que se pretendería modificar los alcan
ces de un tratado suscrito y ratificado constitucionalmente por el
Perú a través de una ley ordinaria?

En el sentido que los derechos humanos constituyen un límite

constitucional al poder del Estado, y lo preceden axiológicamente,
toda infracción contra los primeros son, en definitiva, una infrac
ción contra el orden público interno a la vez que contra el orden
público internacional.

Creemos que a la fecha y en el debate sobre el protocolo ley

de Habeas Corpus y Amparo, no es momento para discutir si el Esta-
do peruano debe o no acatar las resoluciones de la Corte Interame-
ricana de Derechos Humanos. Cabría sí, si el propósito es debatir
si ha o no de darse marcha atrás e introducir una reserva al trata-
do. Pero, de requerirlo, no es el momento ni el lugar el proyecto
a que nos referimos, para proponer dicho tipo de medidas.

Finalmente, si habríamos de ponernos en el caso en que el Esta

do peruano precise algún recurso procesal para observar el proce
dimiento ante la Corte en una cualquiera de sus fases, es decir, qué
la Corte hubiese incurrido en un error sobre los hechos, en viola-
ción, falsa o errónea aplicación de la ley, o ésta hubiese quebran-
tado la forma del procedimiento o las reglas para la expedición del
fallo, si habríamos de ponernos en ese caso, repetimos, qué le ca-
bría hacer el Estado? El Artículo 67° del Pacto de San José de -
Costa Rica es terminante, y dice:

“Artículo 67°.- El fallo de la Corte será

definitivo e inapelable (...)”

sobre dicho fallo sólo cabe interponer recurso de interpretación,

el mismo que, evidentemente, no supone alteración alguna sobre
los alcances en cuanto a los resultados que puedan alcanzarse. Este
hecho evidencia que, con el tiempo, los propios Estado habrán de
demandar la perfección del sistema judicial supranacional insti-
tuyendo probablemente recursos de apelación, revisión, reconside
ración, o, en fin, de casación.

Concluímos dando por sentado como opinión nuestra que:

1° no cabe ningún tipo de acción o recurso contra las senten-

cias que expide la Corte, que pudiera cambiar el sentido del
fallo;

2° las normas internas pertinentes para que se dé cumplimien

to al fallo son las relativas a ejecución de sentencias con
 tra el Estado; y,

3° no cabe ningún tipo de reconocimiento, revisión, homolo-

gación o examen previo alguno contra la sentencia o deci
sión emanada de una Corte como la interamericana de Dere
chos Humanos, a cuya jurisdicción se halla sometido el
Estado peruano.
B I B L I O G R A F I A
 B I B L I O G R A F I A (*)

ACTAS DE LAS SESIONES DE LA COMISION PRINCIPAL DE CONSTITUCION

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(*) Referimos exclusivamente el material bibliográfico citado

en la Tésis. Obviamos toda mención a la información que
ha sido consultada pero que no ha sido recogido en cita
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Copias sin corregir y sin publicar. Oficina de Facción
del Acta de la Cámara de Diputados y del Congreso. Li-
ma.
. I N D I C E A N A L I T I CO

PREFACIO Y RECONOCIMIENTOS

PARTE PRIMERA: ENTORNO CONSTITUCIONAL

DE LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS
CAPITULO I: La libertad individual y el modelo de Constitución
liberal 16 A) El hombre ante el Estado 17; B) El individuo co
mo limitación de la soberanía del Estado 21; l. Limitaciones --
del derecho natural 22; 2. Límites jurisdiccionales en el espa
cio 23; 3. Límites a la regulación de su propio comportamiento
24; 4. Límites frente al individuo 25; C) EL concepto ideal
de Constitución liberal y la protección de las libertades indi
visuales 28.
CAPITULO II: Los derechos humanos y la legalidad de la Constitu-
ción peruana y del Pacto de San José; 43, A) La legalidad de la
Constitución de 1979, 43; 1. El valor de la persona humana y la
supremacía de la Constitución 46; 2. La inviolabilidad del dere-
cho de propiedad 49; 3.Defensa del Estado 52; 4. Características
de la libertad de expresión en el modelo constitucional perua-
no 59; 5. Antinomia del modelo constitucional peruano 69. B) La
legalidad del Pacto de San José 71; 1. Bases constitucionales
interamericanas 72; 2. Legalidad del Pacto de San José 78; a. An
tecedentes del Pacto de San José 78; b. Generalidades normativas
de la Convención 80, c. Restricciones a los derechos y liberta
des reconocidos en el Pacto de San José 85,- restricciones gene-
rales87,-restricciones generales para los Estados 91,-restric-
ciones generales para las personas 95,- restricciones particula-
res de un grupo de derechos 97,-restricciones especiales a cier
tos derechos 98,d. El Derecho de propiedad y la libertad de --
pensamiento y expresión100;1)El derecho de propiedad 102;2)La li
bertad de pensamiento y de expresión 106.
CAPITULO III: El Pacto de San José y el principio de no inter--
vención 113; A) La soberanía del Estado y el principio de no in-
tervención en el sistema interamericano 115; B) La protección -
internacional de los derechos humanos y la doctrina Rodriguez -
Larreta 125;-la nota uruguaya 127,-el plan para la Afirmación de
la Democracia en América de 1941 131,-la respuesta argentina 134
-las respuestas afirmativas de los Estados Unidos y de Costa Ri
ca 136,-vigencia de la doctrina Estrada 138; C) el principio de
no intervención y el Pacto de San José 140,- competencia de la -
CIDH ratione materiae145,-competencia de la CIDH ratione tempore
149,-competencia de la CIDH ratione loci 151,-denuncia de un Es-
tado contra otro 152.
 PARTE SEGUNDA: LA JURISDICCIÓN SUPRANACIONAL
Y SU INCORPORACIÓN AL DERECHO PERUANO

CAPITULO I: Incorporación del Derecho Internacional al derecho

peruano 158; A) Las escuelas dualista y monista. Tipos adoptados
por la legislación comparada 158; 1.Teoría dualista 160; 2. Teo-
ría monista 160,a.Primacía del Derecho interno 161, b.Primacía -
del Derecho Internacional 161, i.Monismo radical 162, ii.Monismo
moderado 162; Legislación comparada, a. Constituciones que enun
cian el Derecho Internacional 163, b. Constituciones que dispo-
nen la armonización del derecho interno con el Derecho Interna
cional 164, c. Constituciones que incorporan el Derecho Interna
cional al derecho interno 165. B) Posición optada por la Cons-
titución peruana de 1979 172; 1. Artículo 101° de la Constitu--
ción 173; 2.Artículos 105° y 87° de la Constitución 176, a. Deba
te en la Comisión Principal 179,- aclaración del constituyente
Alayza Grundy 180, b. Debate en la Asamblea Constituyente 184;-
3. El Artículo 104° y el Tratado que crea el Tribunal de Justi
cia de Acuerdo de Cartagena 192.
CAPITULO II: Aspectos Generales de la Jurisdicción Supranacio-
nal 198; A) El principio de la supranacionalidad 198; B)La pers-
pectiva de la jurisdicción supranacional 203; C) Concepto de ju-
risdicción supranacional 215.
CAPITULO III: Tipos de Jurisdicción Supranacional a que está -
vinculado el derecho peruano 222; A) Interpretación del Articu
lo 305° de la Constitución 223, 1. Métodos léxico y ratio legis
223, a. El agotamiento de la jurisdicción interna 224, b. La le
sión de los derechos reconocidos en la Constitución 225, c. EL
recurso ante los organismos jurisdiccionales supranacionales -
227, d. Los tratados de los que es parte el Perú 232; 2. Sedes
Materiae 233; 3. Método Histórico 234; 4. La doctrina 236. --
B) Control de la Legalidad Comunitaria 238. C) Protección su-
pranacional de la libertad 253, 1. No incorporación del Comité
de Ministros 255, 2. Denuncias de violación de un Estado contra
otro en la CIDH 258,3. El recurso individual 262,1)Local redress
266,2)Plazo 271, 3)alternabilidad de las jurisdicciones 271,4)I-
dentificación 272, 5)Pertinencia. Excepciones 272; 4. Fallo obli
gatorio de la Corte. Medidas cautelares y preventivas 275.
CAPITULO IV: Discusión del Artículo 305° en la Asamblea Consti-
tuyente 281; A) Antecedentes del debate constitucional 281. B)
Debate en el seno de la Comisión Principal 299; 1. Posición de
Aramburú Menchaca 304; 2. Posición de Jorge Del Prado 305; 3. -
Posición de Melgar Lopez 307; 4. Posición de Valle Riestra 307,
a. Respuesta al doctor Aramburú Menchaca 308, b. Respuesta al
doctor Jorge Del Prado 310, c. Respuesta al doctor Melgar 311;
5. Aprobación 314; 6. Disposición General y Transitoria XVI 315.
C) Debate en el Plenario de la Asamblea Constituyente 323.
 CAPITULO V: La doble ratificación del Pacto de San José 348;
A) Aprobación por el Gobierno Militar 352; B) Ratificación de
la Asamblea y Depósito del Gobierno Constitucional 360.

NOTAS AL TEXTO DE LA PARTE SEGUNDA 380.

CONCLUSIONES? LEGE FERENDA, Y APORTES A LA LEGISLACIÓN.390. Con-

clusiones 391. Proposiciones de Lege Ferenda 396. Aportes a la
Legislación Nacional 399. Addenda 421.

APENDICE: Debate de la Comisión Principal;429 Sesión del 29 de Enero

de 1979; Sesión del 13 de Junio de 1979; Sesión del 22 de Junio
de 1979. Fundamentación de Voto del Constituyente Aramburú Men-
chaca, 22 de Junio de 1979; Fundamentación de Voto del constitu-
yente Valle Riestra González,25 de Junio de 1979. Fundamentación
de Voto del constituyente Aramburú Menchaca,28 de Junio de 1979,
sobre Disposición XVII (Convenio OIT).

BIBLIOGRAFÍA 430

ÍNDICE ANALÍTICO 437