I.

FILOSOFIA Y FILOSOFIA DEL DERECHO

1.-Etimologa de la palabra filosofa.La palabra filosofa se origina de dos vocablos griegos: Philos: significa amor y Sophia significa sabidura, si combinamos ambos vocablos obtendremos: Amor a La Filosofa. 2.-Concepto de Filosofa.La filosofa es un conocimiento absoluto que investiga por medio de la razn los principios universales de todas las cosas, las causa primeras y las fundamentaciones ltimas, ms all de las cuales no puede remontarse la inteligencia humana. La ciencia investiga a diferencia de la filosofa un sector de la realidad, mientras que la filosofa investiga la totalidad de lo que es. 3.-Concepto de filosofa del derecho.1

La filosofa del derecho es una disciplina cuyo objeto de conocimiento fundamental es el conocimiento de lo jurdico. El conocimiento que se adquiere en base a la filosofa del Derecho es, en s mismo, conocimiento jurdico, pero no como representacin de las instituciones jurdicas, sino como plano problemtico sobre como el derecho puede ser entendido. La filosofa del derecho no tanto ordena el derecho vigente, sino que mira los asuntos reflexionando sobre esto, no crea los documentos sino deslinda lo que es derecho de lo que no es. Asimismo la filosofa es el estudio universal, es el ejercicio del pensamiento. La filosofa del derecho como rama del derecho en otras palabras estudia los fundamentos filosficos que rigen la creacin y aplicacin del derecho. 4.- Objeto y sentido de la filosofa e importancia.La filosofa del derecho como parte de la filosofa general busca la verdad ltima, completa y fundamental del derecho que sirva de base y justificacin de todas las
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dems verdades jurdicas, articulando lo jurdico en una visin total del mundo. La filosofa es importante porque lo que pensamos sobre aquello que hacemos habitualmente resulta crucial para entender porque lo hacemos de esa manera, o incluso puede resultar determinante a la hora de tomar una decisin de continuar hacindolo. 5.-El derecho es estudiado por la ciencia como por la filosofa.-La ciencia.- Es el conjunto sistemtico de conocimientos sobre objetos obtenidos, mediante mtodos cientficos. -Derecho.- Es el orden normativo e institucional de la conducta humana en sociedad inspirado en postulados de justicia, cuya base son las relaciones sociales existentes que determinan su contenido y carcter. En otras palabras, son conductas dirigidas a la observancia de normas que regulan la convivencia social y permiten resolver los conflictos intersubjetivos.

6.-Diferencias entre ciencia y filosofa.-La ciencia.- La ciencia es un saber con supuestos a los que asumes como verdadero Los mtodos y actos son adecuados para la investigacin: que los entes son; que los valores valen. No interesa a la ciencia cual es el ser del conocimiento, cual es la entidad de los objetos; cual es el ser de los entes, etc. -La filosofa.- La filosofa es un saber sin supuestos, por cuanto a estos los convierte en objeto de estudio. La filosofa est en una actitud de crtica permanente; en su pretensin de fundamentacin absoluta, revisa, problematiza y analiza permanentemente todos los supuestos de conocimiento. Mientras que la ciencia se desentiende de estos problemas porque entorpecen su trabajo indagatorio. La filosofa es un conocimiento especulativo y la ciencia es un conocimiento experimental. Los conceptos de la ciencia nunca se apartan de la realidad; en cambio, los de la filosofa se fundan directamente en la razn. La ciencia se funda en la realidad de los hechos y la filosofa procede por medio
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puramente

racionales,

la

determinacin

de

los

principios ms elevado de las cosas y las acciones, las causas primeras y los fundamentos ltimos. Las causas inmediatas y prximas constituyen objeto de la ciencia. La filosofa juzga, orienta, defiende problematiza los principios cientficos; por eso se dice que la filosofa es la ciencia rectora por excelencia. Se agrega que el conocimiento cientfico incompleto encuentra su complemento en la filosofa del derecho, que tiene como tarea explicar los conceptos jurdicos que estn en la base de la ciencia jurdica e indagar las ideas o valores situados ms all de la ciencia, los mismos que dan explicacin y sentido al derecho. Consecuentemente el filsofo del derecho indaga en forma permanente y desinteresada para penetrar en las causas primeras y en los fundamentos ltimos: morales, lgicos e histricos del fenmeno jurdico y de la ciencia del derecho; en cambio el cientfico del derecho estudia el derecho positivo vigente aqu y ahora, o tambin el derecho vigente en la comunidad mundial; el filosofo del
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derecho se ocupa sin limitacin de tiempo y ni espacio, del sentido absoluto del fenmeno jurdico. La ciencia se ocupa slo del derecho constituido; en

cambio, la justificacin del contenido de sta, la determinacin de sus principios directivos y de su fin ltimo son tarea de la filosofa. A diferencia de la ciencia
del derecho, la filosofa del derecho valora los ordenamientos jurdicos segn un ideal de justicia. La filosofa del derecho carece de supuestos, su objeto es la

ciencia del derecho; proporciona los principios que fundamentan a la ciencia jurdica y los valores que deben orientar a la formacin del derecho positivo.
7.-Temas fundamentales de la filosofa del derecho.1) La ontologa jurdica, que trata del problema de la esencia del objeto del derecho, de su ser; investiga la nocin esencial del Derecho para ubicarlo como un sistema normativo de conducta social y relacionarlo con los dems sistemas sociales.

2) La gnoseologa jurdica, que se ocupa del problema del

conocimiento del Derecho, para determinar si se puede alcanzar una nocin cabal de este y la justicia, y si se
puede contemplar como objeto solamente al derecho positivo o hay que buscar otro sistema ms elevado e ideal (como el derecho natural). 3) La deontologa jurdica (o axiologa jurdica), se refiere

al problema del fin o ideal del derecho o problema de los valores (axil=valor); de su obligatoriedad. Indaga y descubre los valores que deben orientar la formacin del ordenamiento jurdico y los objetivos que este debe pretender. A diferencia de otras disciplinas jurdicas, la filosofa valora a los sistemas jurdicos de acuerdo con ideal de justicia.
4) La metodologa jurdica, trata del problema de los medios o el camino que se debe seguir para alcanzar el derecho. 5) La filosofa de la interpretacin del derecho, que

estudia los contenidos de las normas jurdicas para

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establecer su sentido y alcance y su proyeccin sobre las actividades jurisdiccional y legislativa.

Se comprende que no hay una divisin tajante entre

ciencia y filosofa. Por consiguiente, el conocimiento serio

y profundo del derecho requiere de la concurrencia de las ciencias y de la filosofa del derecho. Saber cientfico y

filosfico se complementan, lo cual exige una permanente

comunicacin entre cientficos y filsofos del derecho. II.ORIGEN HISTORICO DE LA FILOSOFIA Y DE LA FILOSOFIA DEL DERECHO. La filosofa tiene su origen en la Antigua Grecia y se desarroll principalmente en Occidente a inicios del siglo VI a d. C y se prolong hasta la decadencia del Imperio Romano en el siglo V a d.C. El trmino de filosofa del derecho data de poco ms de siglo y medio y aparece por primera vez en 1821 con lneas fundamentales de filosofa del derecho o derecho natural. Esto no quiere decir que este saber jurdico no existiese con
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anterioridad a dicha fecha; pero s que adoptaba una diferente denominacin. La expresin filosofa del derecho es una expresin nueva para un objeto de estudio muy antiguo que insert una concepcin amplia de filosofa, poltica y moral. A.-La filosofa del derecho en la edad antigua

1.-Los Presocrticos.-

La filosofa del derecho, como disciplina autnoma, aparece tardamente, en el siglo XVII, de la mano de pensadores adscritos al pensamiento racionalista, que son los primeros que propiamente pueden llamarse filsofos del derecho, esto no quiere decir que no se venga filosofando ya desde hace muchos siglos en torno al derecho. El hombre dio, en un principio a las inquietantes preguntas de por qu suceden las cosas, una respuesta teolgica, las mitologas de los pueblos antiguos acallan las

inquietudes y ofrecen a la mentalidad humana la explicacin que requiere. Pero llega un momento en que los hombres intuyen en la posibilidad de buscar la explicacin no en una solucin sobrenatural, sino natural no apelando al mito, sino al logo, a la razn. Entonces aparece la primera generacin de filsofos llamados presocrticos, porque son anteriores a Scrates. Pero tambin se les designa como Cosmlogos o fisilogos porque el objetivo principal de sus preocupaciones es el Kosmos (el mundo) y la Phsis (la naturaleza). Los presocrticos empiezan a buscar el origen y la causa de la ordenacin de la naturaleza y comienza por considerar que todas las cosas tienen un origen comn. Otra preocupacin que les embarga es la de intentar explicar el cambio de las cosas, siendo estos problemas ontolgicos que la naturaleza plantea- el ser de las cosas y la subsistencia en el cambio.
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Dike es la diosa de la Justicia, pero Dike es tambin la justicia o equilibrio que debe existir en las relaciones entre los hombres. As Herclito atribuye al orden csmico a la actividad y vigilancia de Dike sobre los movimientos del universo cuando afirma que si el sol se excediera de sus medidas, esto es se saliera de su rbita, las furias, los ministros de justicia, le obligaran a volver. Algo distinta es la consideracin pitagrica de la Justicia. Sabido es como los Pitgoras dieron una solucin concorde con su devocin por la metafsica: el nmero y la cantidad constituyen la esencia o principios de las cosas. Esta concepcin matematizada del mundo los lleva tambin a considerar la justicia como una estricta igualdad aritmticamente dos miembros; as la justicia exige que la pena sea igual al dao causado por el delito y que sean iguales las prestaciones de ambas partes en una relacin contractual. En cuanto al tratamiento que recibe la ley en el pensamiento presocrtico singularmente en Herclito, la
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Polis se rige evidentemente por la ley que dictan los hombres, pero esta norma no es simplemente producto de la voluntad del legislador, sino que debe la justicia que late en el orden del KSMOS. Con lo que en Herclito se muestra un curioso precedente de la idea cristiana de la Ley eterna, en la que a travs natural, encuentra fundamento Mileto, Pitgoras, Herclito y otros. del concepto de la Ley las leyes positivas.

Mencionaremos algunos Presocrticos como: Tales de

2.-Los Sofistas.-

Al periodo cosmolgico le sucede el antropolgico, en el que la atencion de la filosofa se traslada desde los problemas de constitucin de las cosas a la consideracin del hombre, razn por la que este periodo se denomina humanista; aunque a decir verdad lo que realmente interesa es, concreto el hombre poltico, es decir el hombre inserto y actuante en el grupo social. Este periodo que ocupa el siglo V a d.C., est cubierto, desde el punto de vista filosfico por los sofistas y por Scrates.
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Las victorias atenienses con las que concluyeron las dos guerras Mdicas hicieron de Atenas la ms importante y poderosa ciudad de Hlades y, al mismo tiempo, un gran centro cultural cuya atraccin provoc la presencia de quienes tenan preocupaciones polticas o intelectuales, entre los que se contaban los SOFISTAS procedentes en su mayora de la periferia; el cultivo y enseanza de la filosofa se trasladan desde las colonias a la metrpoli. El apogeo de Atenas coincide en el exterior, pero trae consigo profundas modificaciones en la poltica exterior. El sistema aristocrtico sede el paso a la democracia, se alcanza el ideal democrtico no solo de la ISONOMA (igualdad de todos ante la Ley), sino tambin de la ISOGORA (derecho de todos a hablar). El sistema procesal griego de la poca, las intervenciones ante el Tribunal eran siempre personales, las partes deban de expresar por s mismas sus razones, los hechos y fundamentos legales, y lo mismo ocurra en lo que, en terminologa actual, llamaramos jurisdiccin penal, pues
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la acusacin corra a cargo de un particular, quien tena que formularla personalmente, y del mismo modo haba de defenderse el acusado. Esto hizo aparecer una profesin nueva, la de LOGRFO, que se dedicaba escribir el discurso que el cliente haba de pronunciar ante el Tribunal lo que explica la destacada importancia que adquiri la retrica: era imprescindible para quien quiera prosperar en poltica, o se viera implicado en un proceso, dominar con soltura el lenguaje hablado contrario. Estos factores contribuyeron al auge de los sofistas verdaderos expertos en retrica. No constituyen escuela, sino que son personajes aislados que ensean aqu y all y tienen la osada de hacer algo inconcebible en su tiempo: cobrar por sus enseanzas. La aparicin de la generacin sofista tiene tambin causas filosficas y que una de las caractersticas del pensamiento
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aprender,

adems,

la

tcnica

de

la

argumentacin para hacer prosperar su tesis y derrotar al

sofista era: Nada es verdadero ni falso, sino que la verdad es siempre relativa y adecuada a cada momento y aun a cada hombre. En fin nadie puede dejar de reconocer a los sofistas sus notables aportaciones a la pedagoga. En el terreno estricto de la filosofa jurdica, la ms importante aportacin de la sofstica es la contraposicin entre PHSIS (naturaleza) y nmos o ley humana. El nmos o ley humana es algo cambiante, dictado en cada momento por las circunstancias y las conveniencias, por consideraciones del inters de quien ejerce el poder y la facultad de dar leyes. La causa de esta contraposicin est, segn los sofistas en que el nmos es producto de la voluntad humana, lo cual no tiene posibilidad de actuar sobre la naturaleza. De donde se deduce que lo autntico es lo natural, siendo en cambio un puro artificio lo que los hombres han dispuesto o acordado. Y como la justicia slo puede encontrarse en la

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autenticidad, ser justo lo que corresponda a la naturaleza e injusto todo lo dems. Tambin ponen en contacto los sofistas la PHSIS con el NMOS o ley humana para ser ostensible la artificialidad del nmos frente a la autenticidad de la phsis: a la ley humana que no es sino algo artificial, variable, contraponen a naturaleza y sus leyes, que representan lo autentico e inalterable, una justicia objetiva. As, en el dilogo platnico La Repblica, Trasmico sostiene que lo justo no es otra cosa que lo que conviene al ms fuerte.

3.-Scrates.-

Scrates naci en Atenas en el ao 470 en el momento en que se inicia el esplendor de la ciudad. Atenas se vio convulsionada por sus guerras exteriores, por graves acontecimientos internos, al caer en ese ao la democracia de Pericles y triunfar la oligarqua de los
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Cuatrocientos, que desemboca en La sangrienta pero corta dictadura de los Treinta Tiranos. Ante la decadencia de Atenas, Scrates ve clara su misin: intentar salvar a su ciudad predicando la virtud al tiempo que forma a su alrededor una lite de jvenes, sus discpulos, sobre los que ejerci un enorme atractivo que pudieran en su da intervenir en La casa Pblica enderezando el destino histrico de Atenas. No consigui esa dedicacin a La poltica de sus discpulos, pero s logr en cambio, que nada menos que cinco de ellos fueran fundadores de sendas escuelas filosficas (Platn, Euclides, Arstipo, Antstenes y Fedn). La actividad fundamental de Scrates fue, la de docente mediante la prctica del dilogo con el que poco a poco iba conduciendo al interlocutor hacia el descubrimiento de La verdad. Sus constantes crticas de la poltica Ateniense en la ltima dcada del siglo V le granjearon la enemistad de los gobernantes, que aprovecharon el proceso suscitado por un
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tal Meleto al acusar a Scrates de tres graves delitos: impiedad, introducir divinidades falsas y corromper a la juventud. Tras el discurso del acusador, Scrates procedi a su defensa con una intervencin a la que refutaba las imputaciones de Meleto contada brillantes y elegancia. El proceso en los casos graves como era aquel tena dos fases. En la primera, despus de escuchar la acusacin y la defensa el Tribunal determinaba si el reo era o no culpable, en el caso que nos ocupa, Scrates fue declarado culpable. Resuelto este extremo, se pasaba a la segunda fase en la que el procesado, ya culpable, peda una pena, como ya antes haba hecho el acusador. Meleto haba solicitado pena de muerte y Scrates, haciendo gala de la mayor irona de su vida, se limit a proponer la nfima multa de una mina. Como el Tribunal no poda optar por una pena intermedia, se vio obligado dado la gravedad de los delitos de los que Scrates haba sido declarado culpable, a sentenciar la muerte, que se ejecut un mes despus.

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Scrates no se sinti tentado por a pluma y muri sin haber escrito obra alguna, por lo que conocemos sus doctrinas a travs de sus discpulos, singularmente Platn. Esta circunstancia ha hecho que sea siempre fcil perfilar las teoras Socrticas, pues a veces no se distingue con nitidez en los Dilogos platnicos, lo que es pensamiento del maestro y lo que aporta el discpulo. En cuanto a lo ms sobresaliente del pensamiento Socrtico en los puntos conexos de la filosofa jurdica, para Scrates existe, por encima de los hombres, todo un mundo de valores objetivos y entre ellos el de la justicia. Ese conjunto de valores es el que articula el orden impuesto al mundo por la divinidad; luego los hombres, si quieren obrar conforme a los designios divinos, han de implantar y realizar entre ellos nociones axiolgicas y, con ellos, la idea de justicia de las leyes. En la filosofa Socrtica el Estado es una realidad natural, no humana ni arbitraria, encarnando sus leyes el ideal objetivo de justicia, del que en cada hombre en particular

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hay tambin como un eco, manifestado en el daimon o voz de la conciencia. Al afirmar Scrates la existencia de normas de conducta objetivas, avala y garantiza las normas humanas, en lugar de apoyarse en la PHSIS para combatirlas, como hicieran los sofistas, por es lo que puede afirmarse frente al que su iusnaturalismo conservador, carcter

revolucionario del iusnaturalismo sofista. Precisamente por la armona que existe entre al justicia objetiva y las leyes humanas, stas deben ser respetadas y obedecidas ciegamente, ya que en ellas se incorpora aquella justicia. Pero incluso en presencia de leyes injustas, Scrates se inclina tambin por la obediencia; y no era simple teora, pues, condenado a muerte por una sentencia a todas luces injusta, acatara antes de huir, como sus discpulos le proponan.

4.-Platn.-

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El pensamiento de Platn, en lo que importa para una historia de la Filosofa del Derecho y del Estado, se articula en torno a tres temas fundamentales: La concepcin de la

justicia, la funcin y valor de las leyes y las formas de gobierno.

a) La concepcin de la Justicia.-Constituye la justicia una preocupacin central en Platn. La justicia ejerce su funcin en la vida poltica, esto es, en la vida de convivencia, para llegar a comprender mejor dicha funcin establece Platn una comparacin entre el hombre individual y la ciudad, ya que La polis ideal que describe, debe constituirse siguiendo el modelo natural del hombre correcto. Posee la justicia un alma que se manifiesta impulsando tres diferentes tipos de operaciones. De un lado, la actividad racional, que permite al hombre el conocimiento intelectual de las ideas; esta parte del alma reside en la cabeza y su actividad est presidida por la virtud de la

phronesis o prudencia. De otro lado est la actividad

irascible, que gobierna el mundo de los impulsos y de los
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efectos; la parte del alma que los dirige, reside en el pecho, siendo su virtud caracterstica la andrea o fortaleza, por ltimo, hay, una actividad biolgicas). Este cuadro de las virtudes humanas fundamentalmente se completa en Platn con la justicia. La funcin de la justicia en la vida del hombre estriba en procurar el equilibrio del sujeto; no rige, como las otras tres virtudes, una actividad especfica, sino que su objeto es, precisamente, dichas virtudes, haciendo que las mismas acten de modo armonizado y se manifiesten guardando una proporcin, sin que ninguna se oponga sobre las dems, de modo que se consiga el hombre cabal, equilibrado. Tambin en la ciudad se hace presente la dikaiosne o justicia, que tiene por objeto impulsar el desarrollo armnico de La polis, de modo que cada estamento se atenga exclusivamente a su misin propia, sin predominio de alguno de ellos, que acabara con el equilibrio social.
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que atae a las actividades

vitales (lo que hoy llamaramos funciones puramente

Esta descripcin de cmo debe estructurarse la ciudad ideal ha planteado el controvertido tema del comunismo de Platn. El ateniense, para los dos primeros estamentos preconiza la supresin de la familia y de la propiedad privada, de modo que, liberados de las preocupaciones que una y otra entraa, puedan dedicarse en plenitud al cumplimiento de sus altas responsabilidades. Esto ha hecho que surja un Platn Comunista. b) La funcin y el valor de las leyes.-Toda la filosofa platnica gira en torno a la doctrina de las ideas. Para Platn, junto al mundo de las realidades que nos acompaan existe otro, el mundo de las ideas; el primero lo conocemos por los sentidos, el segundo mediante la razn. Por eso, para Platn quienes gobiernan la ciudad habrn de ser filsofos, pues estos podrn conocer el Bien, la

Verdad y la Justicia para aplicarlas a la gobernacin de la

polis.

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As las cosas, en la ciudad regida por los sabios no harn falta leyes, pues los casos concretos sern resueltos por aquellos por simple aplicacin de la idea de justicia que conocen, como sostiene Platn en La Repblica. Sin embargo, el prudente realismo de su pensamiento ltimo, que ha sustituido al ingenio entusiasmo anterior, le lleva en la ansiedad a rectificar aquella tesis, sosteniendo en el Poltico la necesidad de que existan leyes positivas, sino que expresa la necesidad de que los propios gobernantes se sometan a ellas. c) Las formas de gobierno.-En el libro VIII de La Repblica describe Platn magistralmente, no slo las cinco encarnan: La aristocracia, La timocracia, La oligarqua, La democracia y La tirana. La forma ms justa, 1) LA ARISTOCRACIA, es el gobierno de los sabios previsto en La Repblica para la ciudad ideal, un sistema paternalista en que el poder se ejerce providencialmente por una minora intelectual, una especie de aristocracia del espritu. El tipo humano del

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gobernante en este sistema es el hombre justo entendida la

justicia, como un factor equilibrador de la persona. Para Platn, el sistema aristocrtico, es el ms estable; pero como todo lo que nace est sujeto a corrupcin, tampoco este sistema perdurar eternamente, sino que se destruir. La destruccin vendr por el error padecido por los gobernantes en cuanto a las uniones sexuales, error que traer consigo un desequilibrio social, en las generaciones sucesivas, y un acceso al gobierno de quienes no sean para ello, produciendo el fin del sistema. A l sucede el gobierno de los guerreros, 2)LA TIMOCRACIA O TIMARQUA, caracterizada por el hombre en quien sobresale la ambicin y el ansia de honores, as como el afn riquezas. El tercer sistema es 3) LA OLIGARQUA, que es el gobierno basado en el censo, en el cual mandan los ricos, sin que los pobres tengan acceso al gobierno . El trnsito de la timocracia a la oligarqua se produce cuando las de atesorar

personas ambiciosas pasan a ser amantes del negocio y de la riqueza, generndose la envidia, establecen una ley en la que fijan una cantidad de dinero prohibiendo que tenga
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acceso a los cargos aqul cuya fortuna no llegue al censo establecido.

La cuarta forma de gobierno, 4) LA DEMOCRACIA aparece como una consecuencia inevitable de la oligarqua, pues la acumulacin de riquezas por el grupo oligrquico toma a este inclinado a la blandura y a los placeres, remiso al trabajo, de modo que llega un momento en que bastara un pequeo esfuerzo combinado de la mayora sometido para derrocarle, acabando con los oligarcas. La forma democrtica tiene como caracterstica ms acusada la libertad de Platn mira con no disimulado recelo, fijndose solo en sus aspectos negativos: con democracia hay

licencia para hacer lo que a cada uno se le antoje . Y otro

aspecto subraya Platn igualmente negativo para las concepciones sociolgicas de los griegos: La democracia, a travs de La libertad, conduce a la absoluta igualdad de todos, de los hijos con los padres, de los metecos y extranjeros con los ciudadanos, de los discpulos con los maestros, de los jvenes con los ancianos, de las mujeres con los hombres y hasta los esclavos con los libres.

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Naturalmente, un rgimen como el que Platn pinta no puede sostenerse, necesariamente se corrompe y cae, y da paso a 5) LA TIRANA. Su aparicin obedece a los excesos

de la democracia, pues Todo exceso en el obrar suele producir un gran cambio a su contrario .El fin de la
democracia est marcado, pues por el signo de la licencia y del libertinaje. Platn describe como tipo humano del tirano al audaz, violento, dispuesto a todo para satisfacer sus propios deseos, se rodea de amigos aduladores, elimina a los discrepantes, etc. Al principio disimular sus intenciones, pero pronto someter a todos al gobierno ms desptico y aborrecible.

La tirana representa al grado mximo de injusticia en La vida poltica; ms all no se puede ir, pero Platn no
explica cmo termina el tirano ni el rgimen que sobrevenga a su cada, platn no cierra el ciclo, lo que despus le censurara Aristteles.

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De las formas de gobierno se habla tambin en el poltico, pero no dando, como en La REPUBLICA, una visin dinmica de como se transita de unas a otras en la realidad histrica, sino ofreciendo un esquema esttico que pretende explicar cmo son las diferentes constituciones polticas, segn las llama Platn para esta descripcin maneja el filsofo dos criterios combinados: el del numero de los que gobiernan y el de la sumisin o no a las leyes en el ejercicio del gobierno. Este segundo criterio permite

distinguir las formas perfectas (aquellas en que se

gobierna de conformidad con las leyes) de las imperfectas (en las que los gobernantes violan las leyes) conjugando ambas puntos de vista resulta seis formas de gobierno: tres perfectas, que son: a).-La monarqua.- Cuando gobierna uno solo. b).-La aristocracia.- Si el gobierno es de unos cuantos. c).-La democracia.- Que es el gobierno de la multitud.

Pero en los tres casos cabe que el poder se ejerza con desprecio de las leyes apareciendo entonces las tres formas
imperfectas que son, cada una, a modo de corrupcin de su paralela forma perfecta: respectivamente, La tirana, la
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oligarqua y una tercera (La correspondiente a la democracia) a la que Platn no da nombre, pero que, en la terminologa actual, podra denominarse demagogia. Platn considera preferible el gobierno de uno que el de la multitud, por lo que, entre las formas perfectas; es la mejor la monarqua, despus la aristocracia y por ltimo la democracia; en las formas corruptas se produce una inversin de orden, all donde no se respeta las leyes y la justicia, ese gobierno resulta el ms aborrecible y perverso, de modo que la forma menos mala es la demagogia, despus la oligarqua, como la ms repudiable, la tirana. Pero la predileccin platnica por la monarqua no es absoluta, opta el filsofo por una sptima forma. A ella, que no es sino la forma mixta de gobierno, llega a travs del smil del tejedor, que sabiamente introduce en la trama hilos diferentes para formar la mejor y la ms bella urdimbre. Esta forma mixta ofrecida por Platn, es un sistema de mutuas compensaciones entre las tres formas perfectas y ser acogida con preferencia de numerosos autores de todos los siglos. 5.-Aristteles.29

1.-Esquema de su pensamiento jurdico y poltico.- Cuatro son los importantes temas de la filosofa jurdica y poltica de Aristteles: el problema de la justicia, la equidad, su concepcin de la polis y de las formas de gobierno y el valor de las leyes positivas y su funcin en la vida poltica. 2.-La justicia y sus clases.- Para Aristteles la justicia es una virtud, por lo que su estudio lo realiza en los tratados ticos, singularmente en la tica a Nicomaco, junto con las dems virtudes, estas son de dos clases: intelectuales o dianoeticas y morales o ticas; las primeras se dan en la esfera de la razn y son susceptibles, por tanto, de adquirirse por el aprendizaje, mientras que las otras pertenecen al rea de la voluntad y se adquiere por la

prctica.
Toda virtud la configura Aristteles como el trmino medio entre dos excesos contrapuestos, como el valor es intermedio entre la cobarda y la temeridad. Esta concepcin de la virtud es, precisamente, la que lleva al

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estagirita al considerar justicia como la virtud por excelencia. En Aristteles hay tambin una justicia particular que tiene un claro sentido de alteridad; el objetivo ltimo de la justicia es la igualdad; pero perseguir un tratamiento idntico en todos los casos podra conducir en algunas condiciones, a resultados injustos, pues la autentica justicia aconseja tratar desigualmente los casos desiguales. Ello da pie a Aristteles para distinguir da dos clases de justicia: la distributiva y la correctiva o sinalagmtica. La

justicia distributiva recibe este nombre porque con arreglo a ella se reparten los honores, los bienes cualquier otro elemento del bien comn del que haya de participar los ciudadanos, dando ms a quien ms meritos ostente y menos a quienes menos meritos tenga. La justicia
correctica o sinalgmatica, por el contrario, est presidida

por la razn de la estricta igualdad desentendindose de la condicin de las personas para atender solo al valor de las cosas; y as ser justa una compraventa, por ejemplo cuando el precio pagado sea igual al valor de La cosa vendida; es la justicia que debe darse en las relaciones entre particulares, a diferencia de la anterior, que ordena
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las relaciones entre comunidad y sus miembros. La justicia correctiva se subdivide a su vez, en conmutativa y judicial. La conmutativa se da cuando a igualdad viene establecida por la voluntad de las partes; pero hay ocasiones en que estas no pueden, no quieren, establecer la igualdad, que es impuesta por el juez, llamndose as justicia judicial. Tambin ofrece Aristteles una nueva divisin de la justicia, distinguiendo entre lo justo natural y lo justo legal

o convencional. Es justo natural aquello que en todas partes es reputado por tal con independencia de la voluntad humana, en tanto que es justo legal lo que resulta de justicia as lo establece la ley humana.
3.-La Equidad.-Aristteles designa a la equidad con el trmino epieikeia. Las leyes se dictan siempre con carcter general, es decir, previendo las cosas que ordinariamente se presenta en la realidad, por lo que no puede tener en cuenta el caso concreto que, por sus especiales circunstancias, pueda resultar singular; cuando as suceda la aplicacin al mismo de La ley general, sin adecuacin a
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esas circunstancias, podra producir un resultado injusto. Para evitarlo, el juez debe aplicar La ley con equidad, esto es, teniendo en cuenta las peculiaridades propias del caso. La epieikeia no es pues, en Aristteles, un elemento corrector de La ley, sino integrador de la misma, completndola en el momento de su aplicacin al caso concreto.

En Aristteles no es la equidad un factor distinto de la justicia, al contrario la epieikeia aristotlica es un elemento integrante de la justicia, de modo que no hay una
actuacin de la justicia y, despus, se hace presente la equidad mitigando el rigor de la misma, sino que realmente no puede haber justicia sin equidad puesto que esta pertenece constitutivamente a aquella. 4.- Concepcin Poltica.- Al problema del estado dedic Aristteles no pocos de sus escritos, si bien en el corpus

aristotelicum figura un tratado especialmente centrado en

el tema: La poltica.

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En el anlisis del Estado, Aristteles se interesa por el proceso de su formacin, para l, las sociedades no son construcciones artificiales sino instituciones naturales en cuanto que son fruto del instinto de sociabilidad que lleva al hombre a unirse con sus semejantes. La poltica se abre con una afirmacin capital: toda ciudad es una comunidad; pero como la comunidad se constituye para alcanzar un bien, es lgico que la polis, tenga por fin lograr el bien supremo del hombre. Este planteamiento permite al estagirita explicar la gnesis de la polis como una asociacin de situaciones de convivencia de complejidad creciente, cada una de las cuales viene a remediar diferente tipos de necesidad. La primera es de perpetuarse mediante la unin sexual .Se constituye as la familia, la sociedad ms elemental, integrada por la relacin conyugal y la relacin seoresclavo. En un segundo momento, las familias, incapaces de subvenir por si misma a las necesidades elementales y
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cotidianas, se unen varias para constituir la aldea. una comunidad estatal, caracterizada por

Por la

ltimo, la comunidad compuesta por varias aldeas es ya autosuficiencia (autarqua) que le permite ofrecer a los ciudadanos las condiciones para vivir bien. La familia y la aldea son fases conducentes al estado; se sita aqu Aristteles en una lnea que ya vimos en Platn: La subordinacin de las partes al todo, del individuo a los fines e intereses del estado. 5.-Formas de Gobierno.- Aristteles tambin se ocupa de los diferentes modos de regir la comunidad poltica, pero no maneja los mismos criterios de Platn, este atenda el nmero de los que gobiernan y a la sumisin o no de los gobernantes de las leyes, el estagirita se fija, adems de en el nmero, en la condicin econmica de los rectores de la cosa pblica y, en cuanto al segundo criterio, en que el gobierno se ejercite con vistas al bien comn o para el lucro personal.

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Las formas justas o puras las denomina as: Monarqua, cuando se trata del gobierno de uno; Aristocracia, si el gobierno est encomendando a un grupo, y Politeia, en el caso del gobierno atribuido a la masa de ciudadanos. Las formas impuras son sendas desviaciones de las anteriores: respectivamente la tirana, la oligarqua y la democracia, trmino que equivale a lo que nosotros denominamos demagogia. Al igual que Platn, se inclina el estagirita por una forma mixta de gobierno, pero esta forma mixta en Aristteles se basa en un acusado pragmatismo. Los peligros vienen del gobierno de los muy ricos o de los muy pobres, pues los primeros son proclives a la insolencia y los segundos a la maldad .Se pronuncia, pues, Aristteles claramente por un gobierno de la clase media que, adems, es la menos inclinada a evitar el cargo y a codiciarlo . As para Aristteles, estn bien gobernados aquellos estados en que la clase media es numerosa y ms fuerte que las otras dos.

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6.-Las Leyes Positivas.- Para Aristteles sern cuando sean justas, las que guiarn las acciones de gobierno. Todos, y tambin el gobernante estn sometidos al imperio de La ley. Esta soberana de La ley, por la que opta Aristteles, la proclama en todos los supuestos, que le lleva a la siguiente afirmacin donde las leyes no gobiernan, no estado. La afirmacin de la soberana de La ley es, en realidad, la proclamacin de lo que hoy llamamos Estado de Derecho , esto es, un Estado en el que los ciudadanos estn a cubierto de acciones incontroladas del poder por la va de la arbitrariedad y donde queda garantizada la seguridad jurdica de todos. 6.-Escuela estoica.Esta escuela es la denominada pos aristotlica de notable tradicin e importancia. hay

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Cabe interrogar al respecto de dnde deriva? tiene su precedente en la escuela llamada de los cnicos, la cual estuvo representada principalmente por antstenes que cont con sus elocuentes participes al famoso Digenes, Antstenes fue en un inicio, discpulo de gorgias y, ms adelante, de Scrates; pero se mantuvo apartado con los otros discpulos de este, especialmente Platn, por existencia de singulares antagonismos. Para los cnicos la

virtud consiste nicamente en el bien y estriba en la

modestia, en la continencia, en el ponerse contento bsicamente en la modestia, en la continencia, en el ponerse contento con lo poco que se tiene. El sabio tiene pocas necesidades, solo las indispensables, y desprecia que el comn de los hombres desea. El sabio-para el infortunio de los adinerados y vanidosos- sigue solo la ley de la virtud, no tiene esa preocupacin de las dems leyes positivas. Nadie es extranjero en ningn lugar siendo por

consiguiente cosmopolita, es decir ciudadano del mundo. A tenor de estas claras ideas, el cnico, desprecia todas las leyes y costumbres dominantes, y no solo actan as, sino tambin adoptan una actitud negativa frente al Estado,
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desligan a los ciudadanos de los vnculos que los une a estos, retornando, si fuese necesario, al estado primitivo de la naturaleza en la que se encontraban. Esta situacin la propona, teniendo en consideracin que las leyes dominantes imposibilitan las buenas acciones de los hombres, de la mayora de estos; solo apuntaba al beneplcito de pocos, de los privilegiados. La escuela estoica tiene una ligazn con la Cnica, viene a constituir por consiguiente, una sublimacin de las ideas fundamentales de esta. El estoicismo tuvo como su primer fundador a Zenn de Chipre-que empez a ensear en Atenas el ao 308 antes de nuestra era-, y tom el nombre prtico de Atenas, que era el lugar donde desarroll y practic la docencia. Al gran Zenn le suceden otros antiguos estoicos Cleantes y Crisippo, ambos se dedican a las sabias enseanzas iniciadas por aquel. Entre los estoicos de tiempos posteriores es necesario recordarles a Panecio, y al maestro de Cicern en Rodas, al recordado y mentado Posidonio; despus aparece el beneplcito Seneca; Epicteto, este ltimo es autor del
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famoso manual- traducido admirablemente por Leopardi-;y Marco Aurelio. Los estoicos concibieron un ideal de hombre sabio al haber vencido todas las pasiones y haberse liberado de las influencias externas. Afirmaban solo as- como esta descrito- se obtiene el acuerdo consigo mismo, esto es, la verdadera libertad aspirada por muchos y lograda por pocos. Este ideal- que los estoicos vean personificado sobre todo en Scrates- debe ser puesto a la vista por todo hombre, porque le es importante por la recta razn; por eso es saludable razonar como lo hacan los estoicos. Los estoicos saban y reconocan que existe una ley natural que domina al mundo y que se refleja en la conciencia

individual.
El hombre es participe por su naturaleza de una ley que tiene un juicio de valor a nivel universal; por consiguiente, para los estoicos el precepto supremo de la tica es vivir conforme a las disposiciones de la naturaleza.

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El hombre que no aprecia este precepto estara en contra del agudo pensamiento de los estoicos. El concepto de la existencia y reconocimiento de la ley universal es, para los estoicos, la superacin de las barreras polticas, y por esa razn el hombre debe ser considerado un cosmopolita o ciudadano del mundo, en un sentido macro respecto a la propuesta realizada por los cnicos. La escuela estoica tiende a suprimir los Estados

particulares en homenaje al estado universal. Con la filosofa estoica se anuncia y se prepara una Moral vasta y ms humana. El estoicismo afirma la existencia de una libertad que jams podr destruir ninguna opresin, y esta es aquella que deriva de la superacin de las pasiones. Cuando el hombre es libre?, se preguntaban los estoicos.

El hombre es libre si realmente sigue su verdadera naturaleza, esto es, si logra vencer las pasiones, hacindose independiente de ellas.
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Esta es la explicacin ms real, para la no existencia de diferencias entre libres y esclavos. Los estoicos afirman que hay una sociedad del gnero humano, ms all de los lmites sealados por los estados Polticos, fundada precisamente sobre la identidad de la naturaleza humana y de La ley racional que corresponde a esta. Es un hecho significativo encontrar entre los ms insignes cultivadores y prcticos de la filosofa estoica un esclavo, como Epicteto, y un emperador, como Marco Aurelio. Precisando bien esta filosofa, es necesario decir que los estoicos, al practicarla, son considerados, a nivel universal, los precursores del cristianismo. 7.-Escuela epicurea.Esta escuela como es de verse, se opone a la estoica, la cual, a su vez, fue precedida por la Cirenaica o Hedonista, fundada por Aristteles de Cirene. Esta escuela optaba por lo nico bueno y maravilloso: el placer, y no existen otras fundamentaciones de
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obligatoriedad

que

aquellos

derivados de los fines del placer establecido como es obvio, la escuela que lleva su nombre se fund en Atenas en el ao 306, y continu hasta el 270 ante s de nuestra era en la que muri. l parti del mismo concepto fundamental que los cirenaicos, pero lo super en desarrollo y progreso, e incluso fue ms racional a la doctrina hedonista. Para Epicuro la virtud no es el fin supremo - como si lo era para los estoicos-, sino un medio para llegar a la felicidad, este es el principio utilitario hedonstico, adverso a la moral estoica. Cabe agregar, por consiguiente, que sobre estas dos diversas concepciones, va una lucha constante, se han dividido las escuelas ticas posteriores. Epicuro fue un hombre sabio, prudente predicaba la templanza como una primera virtud orientado a asegurar el placer. Sin embargo, su doctrina no precisa buscar un determinado placer, ni huir de todo dolor, sino conducirse de un modo adecuado donde el resultado final o la suma tienda a constituir la mayor cantidad posible de placer y la menor posible de dolor. Esto, implica sin lugar a dudas, un cierto clculo o medida de utilidad. La intemperancia
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abrevia la vida, daa el organismo y disminuya la capacidad de gozar. Esto implica que Epicuro pudo dar preceptos ticos. Adems, la escuela de Epicuro muestra una teora de distincin cualitativa, es decir sobre la grabacin de los placeres. Concede una mayor importancia a los placeres y a los dolores del espritu, que son bastante ms durables que aquellos. La amistad es considerada por Epicuro como el ms grande de los placeres, de ah se deduce que su doctrina no es puramente materialista, como alguien equivocadamente lo sostena. De esta grabacin de los placeres, puede arrancar la crtica de utilitarismo*, porque admitiendo placer inferiores y superiores, es preciso referirse al llamado criterio de seleccin, a una regla cualitativa y no cuantitativa. Con esto supera la llamada simple doctrina hedonista, que
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propugnaba el placer por el placer, sin hacer ninguna distincin. Cuando Epicuro se refiere al estado, aqu-como en los casos anteriores, tambin domina la concepcin utilitaria. Niega que el hombre sea sociable por naturaleza, porque en sus orgenes debi encontrarse en lucha permanente con los dems hombres: las luchas de clases sociales y castas. Esta lucha como es de verse, era (es y ser) fuente de dolor, y ha tenido que ser abolida mediante la formacin del Estado. Epicuro, respecto al Derecho, seala que, que este es solo un pacto de utilidad y el Estado es el efecto de un convenio que los hombres podrn romper siempre que no encuentren en tal unin la utilidad que se propusieron al concertarlo. Siendo as, el Estado, segn Epicuro, se encuentra en una condicin de anarqua potencial. La justicia tiene, para Epicuro, su origen en lo til. Segn l, la justicia no existe por si, sino que nace solo del pacto que establece entre los hombres el compromiso recproco de no ocasionarse y sufrir daos, y de la variabilidad de las condiciones tiles segn los lugares, tiempos o circunstancias, que hace tambin La
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variabilidad del contenido de las normas prescritas como justas.

Epicuro seala que el hombre justo es ms sereno que cualquier otro, el injusto lleva siempre consigo la mayor turbacin.
* EL PENSAMIENTO FILSOFO ROMANO O ROMA Y LA FILOSOFA DEL DERECHO Roma no aport un sistema de filosofa original, lo cual no obsta para que en el mundo romano se produjera una reflexin filosfica. Esta fue llevada a cabo una vez que se introdujeron en Roma las doctrinas filosficas griegas. Roma absorbi una gran parte de la cultura que se haba desarrollado en la vieja Grecia, porque como pueblo joven que era aun no haba tenido ocasin de elaborar una propia. Pero, como es frecuente que suceda cuando un producto cultural es asimilado por una cultura distinta, la filosofa griega sufre una transformacin al ser adaptada por Roma.
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Dicha transformacin es singularmente manifiesta en lo que se refiere a la reflexin filosfica sobre el derecho. Los romanos, no tenan una tradicin filosfica, sin embargo el derecho haba despertado en ellos un enorme inters, hasta el punto de llegar a tratarlo, por primera vez en la historia, con una metodologa propia.

Los romanos pueden ser muy bien considerados como los creadores de la ciencia jurdica.
Cuando los juristas romanos utilizaron ideas iusfilosficas tomadas de la filosofa griega, lo hicieron siempre con miras de contribuir a un mejor desarrollo de su actividad que era la de la prctica jurdica. Por ello evitaron encorsetarse en ningn sistema filosfico que pudiera entorpecerlo. Otro de los motivos por cuales la filosofa jurdica griega sufre una distorsin al ser utilizada por los juristas romanos es, el hecho de que griegos y romanos hablaran

lenguas diferentes. Los griegos ni siquiera contaban en su

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vocabulario con una palabra cuyo significado coincidiese con lo que para los romanos entraaba el trmino ius. En Grecia se especulaba sobre la ley o la justicia, pero no sobre el Derecho. De modo que, si bien roma no fue original en lo que respecta al pensamiento filosfico sobre el derecho, si fue decisiva para su desarrollo ulterior. Fue el Estoicismo la filosofa griega que ms predicamento tuvo en Roma. Si bien el estoicismo producido en la etapa romana ver una versin eclctica en la que estarn presentes elementos del platonismo y del aristotelismo. Este estoicismo, es conocido como estoicismo medio. Para los estoicos, el cosmos era un conjunto armnico de seres regido por un logos divino, o ley universal. Este logos divino, en tanto afecta al hombre, constituye su recta razn o ley moral humana, cuya mxima consiste en obrar, conforme a los dictados de la razn, ya que el hombre es un animal racional. 1. Teora de Marco Tulio Cicern.-

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Cicern era un jurista prctico, pero su preocupacin intelectual no se centr en el desarrollo exclusivo de la prctica forense, sino que se preocup adems de hallar la autntica naturaleza del derecho, la cual ha de realizarse en el terreno filosfico. Para conocer el Derecho por consiguiente no hay que partir de las leyes positivas, sino de la ley que emana de la razn natural.

El origen de esta ley natural no es, empero, la razn humana, sino la ley csmica el logo divino ordenador del cosmos.
Conforme a esta concepcin, la justicia se constituye como justicia objetiva y, por tanto, no ha de ser un producto de la convencin humana, hasta el punto de que para Cicern solo es verdadero Derecho el que es Justo, siendo el nico criterio de justicia la Ley de la naturaleza, ya que para distinguir la Ley buena de la mala no tenemos ms norma que la de la naturaleza Sin embargo pese a que Cicern establezca como

fundamento del Derecho la Ley natural, desarrollar un tratamiento de las leyes ocupndose del derecho positivo. Y
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as se evidencia cuando realiza su distincin del Derecho en ius gentium, ius civile e ius naturale. El ius gentium est constituido por un conjunto de normas (positivas) comunes a los romanos y a los otros pueblos . El ius civile, tambin positivo, se distingue del ius gentium porque es propio y peculiar del pueblo romano. Y ambos tienen su fundamento en el ius naturale constituido por La lex

naturalis.
En lo que se refiere a su pensamiento poltico, este se halla claramente influenciado por el jurdico. Para Cicern, el Derecho no solo realiza la justicia, sino tambin la seguridad. Por eso considera al derecho como un freno a la tirana, de aqu que para Cicern el Estado se trata de una sociedad organizada jurdicamente en la que todos gozan de la seguridad de derechos, cuyo vnculo es la ley. La influencia ejercida por el pensamiento ciceroniano, fue importante, dado que sus doctrinas tuvieron una gran difusin y contribuy a divulgar las doctrinas de las que l se haba nutrido, particularmente de las estoicas relativas

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al derecho natural recogidas de sus obras por La Patrstica y los Escolsticos. 2. Teora de Domnico Ulpiano.Destacado JURISTA ROMANO que da al derecho natural una formulacin que no se encuentra en otros escritores. Extiende la palidez del derecho natural e incluso a los animales en general; pero en sustancia se expresa un firme principio para todos; esto quiere decir que el fundamento del derecho se halla en la misma naturaleza de las cosas, desarrolladas ms ampliamente en el hombre, y tambin estn en germen, en los animales inferiores. El concepto del ius naturale est en conexin con el de la aequitas. La aequitas significa un proceso de equiparacin, esto es, dar un tratamiento igual a las cosas; es un criterio que obliga a reconocer aquello que es idntico en el sustrato de las cosas. La idea de equidad y de ley natural para Ulpiano- viene a ser factor de progreso en el derecho. El derecho positivo es una modificacin, con elementos de accidentalidad y
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relatividad del derecho natural. Las condiciones del lugar y tiempo mudan, a utilitis sugiere normas particulares, y esto obviamente lo reconocen ampliamente los juristas ROMANOS; as mismo, se encuentra en ella el estudio permanente para reconducir el derecho a sus razones ms profundas, orientando a confrontar la norma de su fundamento natural, suprimiendo o aminorando las desigualdades, equiparando e igualando aquello que sea inicuo o irracional. Hay que tener cuidado en sealar con precisin que el simple reconociendo que el derecho positivo es contrario al natural no es suficiente para pretender abolir aquel, pero si determina una tendencia orientada a la reforma o el perfeccionamiento, aun en el momento de la aplicacin judicial por medio de la equidad. El magistrado romano dispona de un poder ms amplio que el del magistrado de la sociedad contempornea; tanto que, al entrar a desempear su cargo, el pretor*enunciaba las mximas que habran en informar su jurisdiccin. El derecho natural permanece como el supremo criterio terico. De l se deduce las mximas ms generales; por ejem., la de que
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por naturaleza todos los hombres (personas) son iguales y libres, que los romanos aprendieron de la filosofa griega estoica. Los juristas romanos reconocen, expresamente, que la esclavitud es contraria al derecho natural, pero buscan su justificacin en el derecho de gentes**(ius getium) por ser costumbre establecida en todos los pueblos, a consecuencia, de la guerra. Una situacin importante que estriba en torno a las ideas jurdicas de los romanos es, la que concierne al ius gentium, denominacin usada en sentidos diversos que hay que distinguir con sumo cuidado. Los romanos entendan por ius gentium, aquel complejo de normas que, en el estado romano, son(o eran) aplicables a los extranjeros (esto es, entre extranjeros y extranjeros, y extranjeros y romanos puesto que aquellos quedaban excluidos del llamado ius civil).Regularmente, para estos tipos de relaciones internacionales, se estableci un derecho simple o sencillo, despojado de aquellas formalidades solemnes de que precisamente esta revestido el derecho del pueblo romano. El ius gentium es el modo simple y suficiente para

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regular las relaciones a las cuales tambin son admitidos los extranjeros. El ius gentium tambin se extendi a travs del siguiente proceso. En primer lugar los romanos no concibieron aquel derecho como superior al civil, sino ms bien como y derecho tosco y rudimentario; pero a travs de los estudios de la filosofa griega, los hizo reconocer la expresin de la naturaleza, el reflejo de La ley natural; en lo cual tuvo que verse un elemento de superioridad. A partir de ese conocimiento, el ius gentium se consider como expresin de las exigencias primordiales y comunes de todos los pueblos, como revelacin ms directa de la razn universal. Y por consiguiente, se entendi por derechos de gentes el derecho positivo comn a todos los pueblos. De este modo un hecho de experiencia asume poco a poco un significado filosfico, llegndose a la tricotoma: Derecho natural (universal, derechos idntico, positivos) perpetuo), y derechos civil de (con gentes sus (elementos comunes que se encuentran en los varios derecho particularidades que son determinaciones ulteriores de las especies precedentes).
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Por estas incomprensiones, con suma frecuencia aparece una confusin entre el ius gentium y el ius naturale .Pero aquel concepto es esencialmente romano, precisamente nacido de la experiencia histrica de estas personas; y este es en en cambio autnticamente genuino al provenir de la filosofa griega. A nadie quepa la menor duda de que los griegos de esa poca tuvieron una intuicin para la enseanza y la prctica de la filosofa y, los romanos, al parecer, pudieron asimilar las sabias enseanzas dejadas por aquellos. Pues bien, los dos conceptos tienden a encontrarse y en ocasiones parecieran coincidir; pero no es confundir, ya que cada concepto posee un significado diverso, incluso llega a contraponerse, por consiguiente no es de aceptarse la tesis de que se refieran a una misma situacin. Por ejemplo, los juristas romanos reconocieron que la esclavitud es contraria al derecho natural (segn el cual todos los hombres nacen libres), mientras que si pudieron encontrar una justificacin de La misma en la prctica comn de los pueblos, en el ius gentium. Esto es suficiente para demostrar la diversidad de los dos conceptos.
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Lo lamentable y penoso, desde el mbito acadmico, se sustenta en que los juristas romanos, por ms esfuerzos que hicieron, no lograron alcanzar un nivel adecuado en

cuanto a la comprensin de las abstracciones tericas de las ideas puramente filosficas; pero, respecto a la llamada
transfusin de estas a la prctica del derecho positivo, en la aplicacin concreta de las normas, siempre satisficieron con suma genialidad las exigencias lgicas de la realidad. Los juristas romanos siempre tuvieron el mayor respeto por las formas e tradicionales impulsaron, si e histricas fuera de las la instituciones necesario,

continuidad de su desarrollo; esto implica que no perdieron de vista la vida y la naturaleza de las cosas, supieron hacer progresar continuamente el derecho segn su propia percepcin que estuvo adherida al contenido de las nuevas exigencias y orientada por una tcnica formal perfecta, que perdur en el tiempo-espacio. B.- La filosofa del derecho en la historia: edad mediacristianismo y filosofa, y la alta edad media

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1.-Encuentro entre filosofa y cristianismo El cristianismo supuso cambios en la sociedad de su tiempo, y a su vez influir en el derecho y dara un enfoque distinto a la filosofa existente, amn de la influencia que ejerci sobre otros mbitos de la cultura. A lo largo del periodo antiguo pagano se va produciendo paulatinamente un proceso ascendente, en orden a la especulacin, que va desde los orgenes hasta alcanzar su mximo esplendor con Platn y Aristteles, a partir de los cuales se inicia un periodo de decadencia, en el cual aparecen una serie de doctrinas, de entre la que deben destacarse el epicuresmo, el pitagorismo, y sobre todo el estoicismo. Hay que destacar que, los ltimos tiempos de la edad Antigua se caracterizaron por la bsqueda continua de lo divino, as como por el inters exclusivo por el ultimo destino del alma, por su salvacin, es decir, que tiene lugar un cambio de actitud en el de inters la del hombre, para producindose un abandono metafsica,

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centrarse en temas relativos al comportamientos humano pasando a primer plano los temas ticos.

Ahora bien, el cristianismo surge exclusivamente como una religin, no se trata de una nueva filosofa que oponer a las ya existentes.
Por tanto no aparece que en el momento inicial del surgimiento de la religin cristiana se plantearan problemas de ndole filosfica, no pudindose hablar aun de una filosofa cristiana; fue ms adelante, una vez que se hubo llevado a cabo la implantacin del cristianismo, y a medida que este fue creciendo y arraigando en la sociedad de su tiempo, cuando surgieron movimientos hostiles y aparecen suspicacias por parte no solo del pueblo judo sino de intelectuales y escritores paganos.

Es entonces cuando surge la necesidad de emplear argumentaciones filosficas, fundamentalmente en defensa de la nueva religin, y por tanto, cuando podemos empezar
a hablar del encuentro y de la recepcin de la filosofa pagana por el cristianismo.
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El cristianismo trajo consigo profundas modificaciones morales que influyeron directamente en la sociedad de su tiempo. En primer lugar, por influencia del cristianismo se rompe el monismo poltico, la unidad poltica y religiosa caracterstica de la polis griega. La vinculacin entre los fieles cristianos es una unin espiritual basadas en la fe comn a un solo Dios, lo que lleva a la necesidad de una autoridad espiritual distinta de la temporal que haba existido hasta entonces. Surge as la dualidad poder temporal/ poder espiritual que desde entonces, va a marcar la vida poltica de la humanidad occidental.

Como aportacin del cristianismo a la filosofa se pueden sealar la idea de fraternidad y, relacionada con ella, el nuevo concepto de persona. Cierto es que la idea de
fraternidad aparece ya en el estoicismo, pero su formacin es esencialmente distinta de la que aporta el pensamiento cristiano. La fraternidad estoica, est basada en la existencia de una naturaleza comn a todos los hombres.
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La

idea

cristiana

de

fraternidad

tiene

un

origen

sobrenatural, todos, somos hijos del mismo Dios creador, lo que convierte a los hombres en hermanos y hace surgir entre ellos la virtud de la caridad. 2.- San Pablo San Pablo nace en Tarso y se forma en la filosofa griega, fundamentalmente en el estoicismo; San Pablo en la epstola a los romanos se refiere en uno de sus prrafos a los gentiles, es decir a todos los que no son el pueblo judo, haciendo una clara referencia a una ley por naturaleza, escrita en el corazn de los hombres, lo que les lleva a obrar rectamente aun cuando no tienen conocimiento de La ley, es la ley mosaica, es clara influencia estoica en el autor por canto en esta doctrina se contiene la idea de una ley natural y racional que el hombre conoce por s mismo y que le conduce a obrar rectamente conforme a esa naturaleza racional.

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Las referencias de San Pablo a la ley son a la ley mosaica, al declogo en definitiva .Segn San Pablo, nadie puede justificarse por el solo cumplimiento de los preceptos mosaicos, pues el hombre necesita la gracia proveniente de la redencin, sin la que no es posible la salvacin. La ley nicamente nos dice lo que es pecado, pero no justifica por s misma. La doctrina paulina no responde al autntico concepto de iusnaturalismo, sino que lo que encontramos en ella es la referencia a una ley moral natural; lo que se da en San Pablo es una identificacin entre ley natural y Declogo y este solo nos ofrece una normativa moral, con una finalidad sobrenatural, pero no contiene preceptos que regulen la vida de convivencia, por lo que no tienen carcter jurdico. Sin embargo, esta aceptacin de parte de San Pablo de la idea de una ley natural va a favorecer su inclusin en las doctrinas de los Padres de la Iglesia, llegar a culminar en la elaboracin de la autntica teora ius naturalista.

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Tambin aparece en las epstolas la referencia a la legitimacin del poder poltico que tiene su justificacin y tiene su legitimacin en Dios, que es de quien proviene todo poder, y es quien lo delega en los hombres; no hay autoridad sino bajo Dios; y las que hay, por dios han sido establecidas. Esta idea, que va a perdurar a lo largo de todo el pensamiento cristiano, adquirir especial importancia en el tema de la diferenciacin entre el gobierno legtimo y el ilegtimo segn que con dicho poder se busque el bien comn de los sbditos o el beneficio particular. 3.-La Patrstica.Se denomina patrstica al a elaboracin doctrinal llevada a cabo por los padres de la iglesia, a partir del momento de la aparicin del cristianismo. El periodo que abarca puede cuadrarse en el siglo II hasta aproximadamente el siglo IX. Se puede dividir en tres periodos. Un primer periodo que abarcara hasta el ao 200, y en el que el objetivo
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fundamental se centro en la defensa del cristianismo contra sus adversarios paganos y gnsticos. Es el periodo que se conoce como apologista. Un segundo periodo que abarca hasta el ao 450, dedicado a la elaboracin doctrinal de las creencias cristianas. Este periodo es el ms importante dentro de la patrstica y San Agustn su figura ms relevante y con quien llega su culminacin .Por ltimo, cabe hablar de un tercer periodo que podemos calificar de decadencia. Este ltimo periodo es de difcil precisin cronolgica en cuanto a su final. Hay que hacer una distincin entre los llamados padres orientales y padres occidentales. A los padres orientales, ms en contacto con la cultura griega, les lleva a una elaboracin doctrinal ms especulativa, tratando los problemas fundamentales de la teologa; los padres latinos, debido su formacin romana, se acerca ms a los problemas de orden prctico, fundamentalmente poltico y sociales. Al filo del siglo II, se producir la unin entre filosofa y cristianismo, esta unin
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va

producirse,

fundamentalmente por dos razones; por un lado, filsofos e intelectuales paganos llevaran a cabo la crtica contra la nueva religin. Por otro, y dentro del cristianismo, surgirn personas formadas a la filosofa pagana y convertida al nuevo credo y que se preparan desde su formacin intelectual a la defensa de dogna. Ante esta situacin se trata, por tanto, de determinar si es posible conciliar la verdad parcial que se encuentra en las distintas doctrinas paganas con la verdad total del cristianismo. Se producen, en este sentido, dos posturas diametralmente opuestas. Una, La de aquellos autores que intentaron conciliar los presupuestos filosficos paganos con el dogna cristiano; La otra, por el contrario, prescinde de todo lo que signifique filosofa pagana para centrarse nica y exclusivamente en La fe. La frmula que prevaleci fue La primera, siendo San Agustn su mayor exponente. Caracteres:

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a)Concepto de justicia.- El cristianismo aparece nica y exclusivamente como una religin, por lo que no se contiene en ella preceptos relativos a una regulacin de las relaciones intersubjetivas. Es ms, en cierto modo, se da una oposicin entre cristianismo y derecho en los primeros momentos, incluso, el derecho supona el arma en manos del poder para perseguir al pueblo cristiano. Pese a todo esto, nos encontramos con que los escritos de los padres de la iglesia y, anteriormente, en San Pablo aparece con mucha frecuencia la palabra justicia, pero el significado de la justicia en la patrstica se aproxima ms a la concepcin griega de virtud moral, integrante de todas las dems virtudes que ha una concepcin jurdica que no aparecer hasta santo tomas influido por Aristteles.

b) Filosofa y Teologa - Razn y Fe.-Los padres de la iglesia no llevan cabo una diferenciacin entre teologa y filosofa. Su objetivo fundamental, fue el intento de racionalizacin de dogna.

Directamente unido a esto nos encontramos con la relacin razn fe. Por la razn podemos llegar al conocimiento de
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las

cosas

racionales,

pero

hay

muchas

cosas

que

sobrepasan a nuestra razn y a cuyo conocimiento, solo podemos llegar ayudados por la fe y la revelacin. Siempre, en todo este periodo, se considera superior esta segunda forma de conocimiento sobre la primera, pero manteniendo las unidas. Esta situacin se extender hasta Santo Tomas, el cual ya inicia un intento de distincin entre ambas, al afirmar que las verdades de la fe sola se conocen a travs de la revelacin y que por medio de la razn establecemos los presupuestos para llegar a su conocimiento. Este intento de Santo tomas culminar con Guillermo de Ockham, con el cual ya se produce la separacin entre filosofa y teologa. Ockham parte de la experiencia como nica fuente de conocimiento lo excluya todo lo que excede de los lmites de la razn por lo que dios y todo lo que es objeto de la teologa es nica y exclusivamente objeto de fe y no pertenece al mbito de la filosofa. De esta forma se consolida la separacin entre ambas.
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c) Identificacin entre Ley Natural y Declogo.-Por influencia de San Pablo, en no pocos autores de la patrstica, se establece la identificacin de ley natural y declogo. De esta identificacin surge un problema que no todos los padres resuelven del mismo modo, que es el de necesidad del declogo, estando ya en el hombre desde su creacin, la ley natural parece mismos preceptos. Algunos padres distinguen entre un periodo histrico, que se corresponde con el hombre en estado de inocencia, en el que vivi segn la ley natural, y un segundo momento en el que ya su naturaleza corrupta hace necesaria, la promulgacin de la ley divino-positiva. Otros autores hablan de un derecho natural primario y un derecho natural secundario, que se corresponden con los dos periodos sealados, y en el que el derecho natural secundario tendr efectos correctores de las desviaciones una duplicacin innecesaria de los

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producidas, contiendo elementos coactivos para reconducir al hombre a obrar rectamente. Sin embargo, el autntico problema, con respecto al derecho natural, fue pasado por alto, por la mayora de los padres de la iglesia, y tan solo fue planteado por San Ambrosio y por San Agustn. Este problema es que el hecho de la existencia de un derecho natural que los hombres poseen por naturaleza y que les sirve de criterio para obrar el bien, y por tanto para alcanzar la salvacin, deja entre dicho la necesidad de la venida de Cristo para redimimos, as como la gracia y, en general, los sacramentos de la iglesia. 4.-San Agustn, alta edad media y la escolstica pretomista 1.-San Agustn.a) Filosofa jurdica.-La filosofa jurdica y poltica de San Agustn est expuesta de un modo fragmentario y adems, un nmero de sus obras tienen carcter apologtico y, por
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consiguiente, polmicas.

estn

realizadas

al

calor

de

fuertes

Uno de los grandes mritos de San Agustn por lo que a su doctrina jurdica se refiere radica en el hecho de haber sido el primer pensador que dentro del mbito cristiano ofrece una teora iusnaturalista completa. En el esquema agustiniano hay que distinguir de la ley eterna, la ley natural y la ley humana o temporal. La ley eterna, es la razn divina o voluntad de Dios que manda conservar el orden natural y prohbe que se perturbe. La ley eterna afecta, por tanto, a todos los seres pero mientras que los seres irracionales la cumplen de un modo necesario, sin posibilidad de eleccin, el hombre en cuanto ser dotado de racionalidad la acepta libremente. La ley natural no es algo distinto de la ley eterna, sino segn San Agustn la ley natural es, la ley propia del hombre que le sirve para discernir lo justo de lo injusto y tiene, en todo caso un carcter objetivo.

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Por ltimo, estn las leyes humanas o temporales. Estas encuentran su fundamento y su razn de ser en la ley natural y por ello no podrn separase de ella si quieren ser autenticas leyes. Obviamente las leyes establecidas por el legislador humano deben cambiar segn lo exijan las circunstancias histricas pero, en ningn caso, puede producirse una desvinculacin de las leyes positivas respecto de la natural, pues en ese caso la ley promulgada por el legislador carecera de valor y no tendra carcter obligatorio. El esquema que propone San Agustn es excesivamente rgido, pues si se afirma que no es ley la que no es justa ello implica negar la existencia de la prctica totalidad de las leyes positivas. De cualquier modo, lo cierto es que la doctrina de San Agustin en torno a la ley y la clasificacin de la misma en eterna, natural y temporal tuvo una influencia decisiva en el pensamiento cristiano que se desarrollara durante toda la Edad Media. Entre los intrpretes de la obra de San Agustn se ha suscitado largas discusiones
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sobre

si

actitud

es

voluntarista e intelectualista. El punto de partida de tal discusin se encuentra en la definicin de la ley eterna formulada por San Agustn, en la cual la razn y la voluntad aparecen conjuntamente tratndose de determinar si prevalece una u otra o si ambas pueden conjugarse armoniacamente. Para San Agustn en cuanto a la Justicia puede decirse que San Agustn utiliza el trmino justicia con dos sentidos: en primer lugar, como virtud universal en la que quedan comprendidas el resto de las virtudes. Segn esta acepcin, la justicia viene representada por el amor de Dios. Pero junto a esta significacin aparece otra que ya tiene directa relacin con el mundo jurdico. San Agustn recoge la definicin que siglos atrs haba formulado Cicern y dice de ella que es la disposicin del espritu que, respetando la utilidad comn atribuye a cada uno su valor . De este modo la justicia se presenta como una virtud especial cuya

funcin es dar a cada uno lo suyo.

b) Filosofa Poltica.Existen tres grandes lneas

interpretativas en torno a la esencia y justificacin del

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Estado en el pensamiento agustiniano. En Primer lugar, la interpretacin pesimista que se manifiesta sobre todo en autores del siglo XIX y segn la cual el Estado no surge como consecuencia de una tendencia natural en el hombre, sino que es fruto del pecado. Por ello, la valorizacin que hace el cristiano de la sociedad poltica es negativa. En segundo lugar la interpretacin eclctica. Los autores que sostienen esta postura consideran que, si bien el Estado es fruto del pecado, aquel aparece como un remedio divino contra el mismo, esto es la sociedad poltica vendra a mitigar en la medida de lo posible los perniciosos efectos del pecado y, a pesar de su origen debe considerarse como algo valioso. Por ltimo la interpretacin optimista en virtud la cual el Estado no es consecuencia del pecado y, consiguientemente, no sera una institucin esencialmente mala. Por el contrario, el Estado surge de un modo espontaneo, su existencia responde a la sociabilidad natural de los hombres.

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San Agustn distingue dos sociedades diversas: la ciudad de Dios y la ciudad terrena fundadas, una entre los buenos y otra entre los malos. Que el nico Estado legtimo para San Agustn es el Estado cristiano, aquel en el que se realiza de un modo pleno la justicia y que conducira a la ciudad de Dios. 2.-La alta edad media.Desde el punto de vista del pensamiento, no desde el punto de vista histrico, puede afirmarse que con la muerte de San Agustn (430) se produce el fin del mundo antiguo. Se inicia un relativo apogeo cultural culminar con la escolstica. Los monasterios se convierten en los centros ms importantes de la cultura producindose el florecimiento de La filosofa ms significativa de La Edad Media: la Escolstica. 3.-La Escolstica pretomista.-

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La filosofa que comienza a desarrollarse despus del siglo IX recibe el nombre de Escolstica porque su renacimiento se produce en el seno de las escuelas que existan en la Alta Edad Media. En este periodo haba tres clases de escuelas: las monacales, establecidas en las abadas, las catedralicias y las palatinas situadas en los palacios de los reyes. Pero ms tarde, el trmino escolstica se utiliz no para designar el lugar sino la materia y el modo de enseanza. Dentro de la Escolstica se suelen distinguir cuatro fases: a) La fase de formacin, que se desarrolla en los siglos IX, X y XI y en la que la discusin fundamental se centra en el problema de los entre universales realistas y producindose nominalistas. el Sus enfrentamiento

principales representantes son Juan Escoto, Rabano Mauro, Roscelino y San Anselmo. b) Fase de Desarrollo, que comprende el siglo XII con la famosa escuela catedralicia de Chartres.

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c) Fase de Apogeo, que tiene lugar durante el siglo octavo cuando se funda las universidades y las rdenes mendicantes. Sin duda, es el periodo de mximo esplendor y sus figuras ms representativas son Alejandro de Hales, San Buenaventura, San Alberto Magno y Santo Tomas de Aquino. d) Por ltimo la fase de decadencia (siglo XIV) cuyos nombres ms destacados son Juan Duns Escoto Guillermo Ockham, con quien termina propiamente la filosofa medieval. Para analizar los problemas fundamentales a los que se enfrent la Escolstica es necesario distinguir dos corrientes claramente diferenciadas. En Primer lugar, los que de un modo ms o menos fiel siguen a San Agustn y consiguientemente a Platn y, en segundo lugar, aquellos cuya base intelectual viene representada por la doctrina aristotlica. Prcticamente hasta el siglo XIII: los representantes de la Escolstica se mantienen en una lnea platnico-agustiniana, pero con el redescubrimiento de la obra de Aristteles se produce un giro importante en la
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evolucin de la filosofa escolstica. De cualquier modo, lo cierto es que ambas direcciones se dedicaron al estudio de los mismos problemas. Fundamentalmente fueron dos los temas que la escolstica abord de un modo completo: 1.-Las relaciones entre razn y fe. Sin ninguna duda, este fue el problema capital en torno al cual se produjeron las vivas discusiones dentro de la Escolstica. Fundamentalmente hubo tres posiciones: aquellos que utilizan exclusivamente la fe, los que utilizan solo la razn y los que emplean conjuntamente razn y fe, tratando de explicar racionalmente, sobre todo a travs de las figuras de San Albertto Magno y Santo Tomas. En definitiva, se intent conseguir cierto equilibrio entre la filosofa y Teologa, aunque la segunda ocup siempre el puesto de honor. 2.-Otro de los temas que ms preocupa a los

representantes de la Escolstica es el de las relaciones entre la iglesia y el Estado. La Iglesia es una de las pocas instituciones que perdura despus de la invasin de los brbaros. La cuestin fundamental que se va a plantear es
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si la iglesia es superior al imperio en el orden temporal. Papado e imperio son los dos pilares bsicos sobre los que se asentaba la vida poltica del Medioevo y por ello se haca necesaria la delimitacin de competencias entre ambos. Propiamente, lo que se va a producir es un problema de jurisdiccin: en el orden espiritual se reconoce la supremaca del papado. En cuanto a si la iglesia tiene alguna autoridad en el orden temporal, unos afirman que el poder civil es independiente de la iglesia, mientras que otros creen que la iglesia tiene una autoridad, al menos directa, en el orden temporal. De las dos corrientes de la Escolstica, la dominica (La que recoge la tradicin aristotlica) sera la que finalmente se impondra, no sin haber librado antes una dura batalla doctrinal contra los franciscanos. 4.-Santo Toms de Aquino: Escolstica Franciscana.a) Autonoma del orden intelectual dentro del orden sobrenatural.- Antes de Santo Tomas de Aquino la sociedad civil era considerada como una parte de la
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comunidad

cristiana-

la

Cristiandad-por

lo

que

la

ordenacin de la vida terrena, capitaneada por el emperador, quedaba supeditada al orden de la vida espiritual, regido por el pontificado; la justicia natural estaba subsumida en la justicia sobrenatural. Tal estado de opinin llev a una indiferencia por los valores de orden natural, especialmente de la razn, lo cual impuls una corriente de pensamiento que propugnaba la autonoma racional moral, y si bien no negaba la fuente de la Revelacin como fundamento cierto del comportamiento humano, pugnaba por ensalzar las funciones propias de la razn humana. A tal empeo contribuy en gran manera el conocimiento de las obras de Aristteles que Santo Tomas de Aquino asimil personalmente. El orden sobrenatural, la Revelacin no destruye ni anula la naturaleza humana ni la razn deca Santo Toms de Aquino; al contrario, la perfecciona porque a naturaleza humana , que no quedo corrupta por el pecado original aunque si debilitaba, requiere sus propias exigencias, que pueden ser conocidas y ordenadas por la razn. La
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Revelacin proporciona a la razn un conocimiento no errneo de las verdades estrictamente teolgicas que sta acepta por medio de la fe, pero no excluye la posibilidad y la necesidad del raciocinio y de la reflexin filosfica para la bsqueda de potras verdades. La razn puede por s misma descubrir estas verdades filosficas no reveladas. Es ms, la razn est capacitada para establecer los presupuestos de la fe, esclarecer sus verdades y deshacer las objeciones contra ella. Con Santo Tomas de Aquino afirm, qued superada la antinomia filosofa-teologa, razn y fe, orden natural y orden sobrenatural que hasta entonces, por influencias agustino-platnicas, negaba a la razn la posibilidad de su despliegue autnomo. El universo es un todo ordenado por virtud de la creacin divina. La creacin es, segn Santo Tomas, un acto racional, de la naturaleza racional divina puesto en prctica voluntariamente, porque la voluntad es el medio de que se sirve la razn para realizar sus planes.

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El hombre, en cuanto creacin racional divina, es igualmente un ser ordenado. Y el orden del hombre es el orden moral, propio de su naturaleza racional, orden que tiene sustantividad objetiva y que no es un producto ideal de la conciencia. Dado que la razn del actuar de cada ser es una consecuencia obligada de la propia esencia de cada ser, el comportamiento humano, racionalmente reglado, necesariamente ser consecuente con su propio ser, natural racional, que no es otro sino la concordancia de las cosas con los fines propios del hombre. b) La racionalidad, como esencia de La ley.-Para Santo Tomas de Aquino la capacidad de la ley para motivar la conciencia personal de aquel a quien va dirigida, est directamente en funcin del contenido de justicia en la norma, esto referido a las cuestiones humanas, significa tener conformidad con la norma de la razn. La razn prctica debe establecer las reglas de todas las acciones que induzcan al hombre a un comportamiento. Y
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ello es as porque a la razn le compete el ordenar hacia un fin ya que la razn es siempre regla de las acciones. Y esta fundamentacin racional es lo que Santo Tomas resalta en su definicin cuando dice que la ley humana es la ordenacin de la razn dirigida al bien comn, promulgada por aquel que tiene el gobierno de la comunidad. La ley pertenece a la razn. Santo Tomas, al constituir a la razn humana como fundamento directo de toda ley positiva, dignifica la razn misma a su ms alto grado de funcin legitimadora. Tan elevadas funciones de la razn humana, responden no solo a la posesin de una seguridad sobre la certeza de los criterios con que trabaja esa razn, sino que es consecuencia de una concepcin de una razn en cuanto poseedora ella misma de la verdad, de un modo natural. Afirma Santo Tomas que todo el conjunto del universo est sometido al gobierno de la razn divinaesa razn,

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existente en Dios como supremo monarca del universo, tiene carcter de ley. Existe, pues, una ley eterna que gobierna toda la creacin, y de un modo individual tambin a cada uno de los seres que en ella existen. Esta Ley eterna es de esencia racional, ley no puede tener otro contenido distinto del que tiene, puesto que Dios no puede querer sino lo racional. Este principio rector de todos los entes creados, la ley eterna, se concreta casusticamente mediante la ordenacin de cada uno de ellos al fin que es peculiar a su propia naturaleza, fin al que los seres irracionales se orientan de un modo inconsciente, siguiendo su propia ley natural. El hombre tambin se orienta hacia unos fines peculiares de su naturaleza racional, tambin est regido por la ley que la natural, Y los pero el hombre son sus se orienta de conscientemente. significar descubrir esta actos concienciacin humanos de adems

consentidos acciones y

libremente, implica que el hombre pose una facultad para esencia natural comportamientos (razn) en orden a la realizacin del bien
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y evitacin del mal. La ley natural es de este modo, como la define Santo Tomas, la participacin de la ley eterna en la criatura racional. La participacin racional humana en los contenidos de la ley eterna, implica la posibilidad de descubrir racionalmente los contenidos de la razn divina. La razn natural es, as, ley natural y, por participacin, ley eterna. A travs de la razn prctica el hombre participa de la esencia divina y, es poseedora ella misma de la verdad, de un modo puramente natural. Por tanto la razn prctica es la fuente inmediata de la moralidad y la ley eterna, o sea la razn divina, el fundamento remoto de la conducta humana. Y puesto que la ley positiva proviene de la razn prctica, toda ley que se aparte de la ley natural o la contradiga slo es corrupcin de la ley, cuya obediencia no obliga ms que cuando atenta contra el bien divino.

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c) La razn revelada. Ley divina.-De la filosofa tomista, puede sintetizarse que la razn prctica del hombre, puede descubrir progresivamente los contenidos de la ley natural, a medida que cada momento histrico-cultural va posibilitando la ejercitacin racional; ahora bien, Santo Tomas seala la existencia de un fin sobrenatural para el hombre, el de su salvacin eterna, para cuya conquista no le basta la razn natural, sino que necesita del concurso directo de Dios. La ley divina, revelada a travs de los textos bblicos, constituye aquellos preceptos necesarios para el hombre en relacin a dicho fin sobrenatural. Esta ley divino-positivada, supera y beneficia las posibles deficiencias de la leyes humanas quedando justificados con ella los dos rdenes, espiritual y temporal, que se refieren al hombre en la concepcin cristiana de la creacin. Pero, debe ser bien diferenciada esta ley divina, de naturaleza teolgica, de aquella otra ley eterna, de conformacin teolgica - filosfica: la ley divina, como parte da la racionalidad de Dios. Revelada directamente y comprensible por la razn humana.
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C.- La filosofa del derecho en la historia-edad moderna.1.-Nicols Maquiavelo.- Personaje poltico y filsofo, fue uno de los primeros hombres que desarroll ampliamente la ciencia poltica en esta edad, fundndose en la observacin psicolgica e histrica, hecho que se suscito al margen de toda preocupacin dogmtica. El personaje sealado era fundamentalmente una persona de accin, de armas tomar, de una toma de decisin inmediata pero segura, y no vacilaba hasta lograr sus anheladas aspiraciones filosfico -polticas. Al retirarse de las actividades del estado italiano en el que prestaba sus servicios profesionales, fue recin cuando se atreve a publicar su obra cumbre el Prncipe, en 1513, y los Discursos de la Primera Dcada de Tito Livio, despus que estos documentos fueron posiblemente estructurados durante el tiempo que trabajaba para el Estado. Respecto a la segunda obra, l se preguntaba cules eran las causas que tendan a asegurar la estabilidad de un gobierno; procura obtener serias enseanzas a este propsito de la
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historia antigua, por supuesto, analizando los criterios de gobierno que no tuvieron los romanos, segn la exposicin que hiciera precisamente Tito Livio. Sobre este particular es posible encontrar una serie de respuestas comunes, por un lado, y contradictorias en otros casos. Maquiavelo, pese al tiempo en el que sali su obra, se

atrevi a examinar a las personas y como son, sus pasiones, sus vicios, sus virtud-si reales objetivamente se podran encontrar siquiera en algunas personas de esa memorable poca-y sus defectos. l no tuvo compasin por
descubrir la personalidad de cada uno de los politiqueros que se iban turnando en el gobierno y en los cargos del Estado. El observaba el cuadro desolador que pasaba (y haba pasado) su pas a travs de los dominadores, y no tena otra alternativa sino la de enrumbar por la unidad de la patria, y a esta accin corresponde utilizar el mtodo de la observacin y la induccin histricas. La unidad de la Patria se sustentaba en que los ciudadanos adquieran conciencia orientada a la formacin de un Estado italiano independiente.

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l, dejando de lado su preocupacin moral, seala los medios necesarios ms eficaces y valederos para conseguir lo que siempre anhel: un Estado independiente sin

ataduras por la insinuacin insensata de los prncipes. Es

decir no deja de aconsejar, en primera ratio, la traicin, acompaada si es necesario de la violencia al prncipe que se atraviesa asegurar el dominio de su amable pas Italia. El mrito consiste en el atrevimiento que tuvo para decirlo de manera franca, aconsejando el uso de la violencia; a pesar que l saba sobre el reproche que iba a recibir de la historia y de las personas dbilmente formados en poltica, el maquiavelismo, que a partir de esa memorable poca tiene un triste significado, y queda expresado en la formula: El fin justifica los medios. Hoy en da es comn

hablar y rememorar esa frmula.

Maquiavelo, en esta poca, es juzgado e interpretado desde dos ngulos diferentes: un ngulo a favor y otro ngulo en contra. Este ltimo seala que su obra no resiste el menor anlisis; mientras que el primero invoca que si, considerando que los dominadores de esa poca actuaron
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de mala fe en las decisiones del Estado. La obra es considerada una stira contra la tirana existente en varias pocas de la historia de su aorado pas. Quera ensear cmo se hubiera podido formar en ese entonces un Estado nacional en Italia, obviamente de manera anloga de lo que vena aconteciendo en Francia e Inglaterra; quera exhortar a un prncipe (o a varios de estos) para que tomase una determinada iniciativa ecunime orientado al bienestar general de los gobernados y administrados. Esta situacin se enriquece ms aun bajo el aspecto poltico y prctico pues su contenido es fuerte y quizs grosero, pero no poda ser de otra forma la expresin maquiavlica, ya que el Estado Italiano de este tiempo era calamitoso en todo orden de cosas. Su origen era, precisamente el desorden y el caos que haban impuesto y aceptado los prncipes de todas las pocas y tendencias ideolgico polticas existentes. Es cierto, pero tambin ha de ser comprensible para las personas honestas y amantes de la democracia, que en la exposicin de su trabajo Maquiavelo no valor y no tena porque hacerlo de un modo adecuado la eficacia de los
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factores morales. Su lenguaje contena una expresin dura cargada de dinamita. La filosofa del Derecho ha de sealar que si el prncipe hizo uso irracional de sus instintos, el autor de esta obra que lleva su nombre- se limit a describir lo que pudo observar l y cualquier otro ciudadano corriente, porque Italia, en el gobierno de los prncipes, poltica y econmicamente se caa de a pedazos. La mezquindad de los dems prncipes y/o de los otros gobiernos, no tuvo en consideracin la obra de Maquiavelo. Al respecto es necesario precisar el siguiente estudio: El arte de Maquiavelo, no siendo honesto es psimo. Se puede estudiar los conceptos de aquel profundo Poltico y filosofo, pero nunca se debera llevar a la prctica sus mximas; sera perder el Estado y la conciencia y ms bien hay que guardarse de quien las practica. Por lo mismo que proviene de un pensador absolutista. 2.-Juan Bodin.- Filsofo, jurista y economista francs autor de la obra de la Repblica, que se public en 1577, traducida al latn por l mismo en 1586. l estudia la organizacin del Estado a partir del mtodo racional, no
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dogmtico; por esa razn se le considera el precursor de la ciencia poltica. Su fundamento se basa en la observacin de los hechos, proponindose fines concretos e inmediatos, y es obviamente de carcter absolutista, similar al pensamiento maquiavlico. Su obra corresponde a la consolidacin de la monarqua francesa. Esto implica que la parte ms importante de la obra es la que se refiere a la soberana. Precisamente en la Edad Media no se pudo llegar a definir la soberana, porque se asociaron a la misma elementos extraos, especialmente teocrticos, que es casi de carcter consensual en la poca. Bodin afirma contradictoriamente, que en todo Estado debe haber un poder supremo, uno e indivisible; no hay pues un Estado sin poder soberano. En

qu consisten los caracteres esenciales de la soberana? Segn Bodin consiste en que sea absoluta y perpetua. La
soberana comprende, en primer lugar, el derecho de hacer las leyes. Aquel o aquellos que hacen las leyes, segn Bodin, no puede estar sometido a ellas, sino que permanece como superior a las mismas; el soberano por consiguiente, est slo sometido a las leyes divinas y naturales.

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En

el

orden

jurdico

positivo,

la

soberana

es

necesariamente absoluta; es decir, frente al soberano el pueblo tiene solamente deberes, pero no derechos, estos se recortan. Por consiguiente no existe derecho a la rebelin contra el tirano-como los sostenan algunas escuelas-,y mucho menos derecho del ciudadano respecto del Estado. De este modo, la libertad es sacrificada a la autoridad. La soberana, con todos sus caracteres propios, puede pertenecer-segn Bodin-lo mismo aun monarca que al pueblo, que aun cuerpo de nobles. Bodin, de este modocontrario a Rousseau, entre otros pensadores-, confunde la soberana con el gobierno. A continuacin, distingue tres formas de soberana o gobierno: monarqua, aristocracia y democracia. 3.-El racionalismo o escuela del derecho racional.Racionalista es todo intento por despojar los conceptos, las vivencias requieran y las dems realidades por parte de del componentes hombre. explicativos extraos a la misma realidad humana que credibilidad

El

racionalismo, ms que una doctrina es un sistema de entender y vivir todas las realidades que nos rodean, entre
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ellas la ms importante, el hombre mismo. Y precisamente

porque, en honor a esta razn o intelecto, se ha usado y abusado sobradamente para calificar como racionalismo tantos y tantos otros itsmos que no lo son, es porque hoy se comprende mejor que el racionalismo no sea el mero y simple uso de la razn sino el abuso de ella. En primer lugar, a comienzos del siglo XVII la humanidad culta. (europa), se encuentra inmersa en un proceso de afirmacin humanista, iniciado desde la baja escolstica, tras un largusimo periodo de eclipse del hombre individual en la uniformidad poltico-religiosa que supuso el Medioevo. El renacimiento supuso la decidida iniciacin de esta concienciacin del hombre en el mundo. La reforma signific el atrevimiento humano por interpretar individualizadamente la palabra de Dios. El hombre reclama ms insistentemente la explicacin racional de su propio entorno y su propia presencia activa en la historia, se consolida el pluralismo religioso, aparecen las nacionalidades como entidad autnoma unas de otras y en pugna por la conquista de los mares y el comercio. Todo es individualismo en lo personal y en lo social, lo que produce
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que la humanidad inicie una etapa de afirmacin racionalista que, en definitiva es, consecuencia de la prevalencia anteriores. En segundo lugar, la teologa tendr su propia parcela en el saber, distinta de la filosofa, la fe abarca un campo propio y la razn el suyo, el derecho se identifica con el comportamiento externo del hombre y la moral con la interioridad personal de cada uno, el derecho natural derivado de la propia naturaleza sustituye al derecho natural fundamento en la voluntad divina. Por ltimo se inicia la revolucin cientfica, este ser el siglo de Francis Bacon, Kepler, Galileo, Descartes, Pascal, Torricelli, Newton, etc; los sabios se relacionan entre s con mayor intensidad y, aunque las consecuencias polticas de esta revolucin cientfica no se dejen sentir inmediatamente, si engendran una exagerada concepcin del mundo y sus realidades more matemtico. de lo humano frente a otros ordenes

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a) Hugo Grocio.- Considerado como fundador del moderno derecho natural. Su concepcin del derecho natural obedece, ms que a una elaboracin iusfilsofica, a la preocupacin por encontrar algn orden jurdico que, estando por encima de los Estados, mutua. Grocio concede a la razn del hombre la cualidad de dictaminar, por un proceso lgico, la adecuacin o disconveniencia, en cada caso, de las acciones humanas con la naturaleza, que es la misma en todas las personas. b) Thomas Hobbes.- El hombre no es social por naturaleza sino por necesidad de supervivencia. Mas que asociarse, los sirviese como norma reguladora de sus actuaciones y, de este modo, lograr la paz en convivencia

hombres tienden a soportarse mutuamente , porque, al

tener la misma igualdad natural, las mismas necesidades y el mismo concepto de libertad como ausencia de obstculos para satisfacerlas, el hombre se constituye como enemigo

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del hombre, establecindose as la guerra de todos contra todos. Necesariamente se impone poner coto a tal desorden mediante un pacto social que, mediante cesin de las libertades humanas, haga surgir una autoridad con poder bastante sobre los hombres. El Pacto social aludido se celebra entre los mismos hombres, o entre stos y el Estado que no existe todava. El Estado es una creacin humana, nacida del Pacto Social, por lo que no tiene un origen natural sino artificial. El Estado as concebido es dictador de las leyes, ejecutor y garante de las mismas, con la sola finalidad de asegurar el orden y la justicia estatal derivada del mantenimiento de este orden. El nico criterio de legitimidad de lo moral y de lo jurdico es el voluntarismo de Estado. Es la autoridad y no la verdad la que hace ser ley a La ley. Las leyes no son injustas si provienen del Estado; las normas no son inmorales si el Estado las prepara; en ambos casos, con la finalidad de asegurar el orden entre los hombres, por el uso de La fuerza.
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El iusnaturalismo en Hobbes, el derecho proviene de la autoridad. As en el estado de naturaleza del hombre, dice Hobbes que no hay justicia ni injusticia porque no existe el Derecho, y la injusticia o la justicia requieren de un sistema legal previo. Por lo tanto si las leyes no nacen de la verdad sino de la autoridad, la nica autoridad posible en el estado de naturaleza sera la razn de la fuerza, que es la autoridad irracional de todas. c) Baruch Spinoza.-Como Hobbes, el hombre se encuentra inseguro en su primitivo estado natural, pero para Spnoza, cada individuo posee un derecho supremo a todo lo que pueda alcanzar. El derecho no tiene ms limitacin que lo imposible y, por supuesto, en esta situacin, derecho se identifica con poder, fuerza. La fuerza de cada uno define y la amplitud de sus derechos que le corresponden por naturaleza. Es la situacin del pez grande que se come al pez chico, de donde, por imperativo racional, se impone

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la subordinacin, por igual para todos a un mximo poder, mediante un pacto entre los hombres. d) Samuel Punfendorf.- Pufendorf inicia la distincin entre la Moral y el Derecho, considerando que la primera afecta al comportamiento interno del hombre, mientras que el segundo tiene por objeto las acciones externas del ser humano. e) Jhon Locke.- Locke parte de la base de que para comprender bien en qu consiste el poder poltico y para remontarnos a su verdadera fuente, es necesario considerar cul es el estado en que se encuentran naturalmente los hombres, este estado es para Locke aquel en que los hombres gozan de una completa libertad; al mismo tiempo es un estado de igualdad en el que todo poder y toda jurisdiccin son recprocos. Pero tal estado no constituye el reino de la pura fuerza, sino que en l el hombre est sujeto a la ley natural por la que todos se gobiernan, ley natural que coincide, segn Locke, con la razn.

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f) Montesquieu.- El

iusnaturalismo

en Montesquieu

consiste en admitir que existe una referencia superior a la norma positiva, que est en la naturaleza de las cosas manifestada histricamente y, sobre todo, en la necesidad de adaptacin de la norma positiva a relacin que dimanan de las cosas mismas. Para Montesquieu, la justicia no aparece como una virtud, ni depende de las convicciones humanas que se tengan, afirma que tendra que haber justicia, aunque Dios no existiese, pues en definitiva, la justicia es la relacin de convivencia que existe realmente entre dos cosas. Como principio de constitucionalismo moderno y del Estado de Derecho, Montqesquieu resalta que todo Estado, la libertad poltica no puede consistir en hacer lo que se quiera. Se supone que la ley es justa por haber sido elaborada racionalmente y estar ajustada a la realidad histrica del momento, por ello, esa libertad no puede consistir ms que en poder hacer aquello que se debe querer y en no ser obligado a hacer aquello que no se debe querer.
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a las leyes de

III. LA PERSONA 1.-La persona natural.- Las expresiones persona fsica o persona natural sirve para indicar a los seres humanos en s mismos considerados. Todos y cada uno de nosotros somos personas naturales o fsicas. En otros trminos, las personas naturales, o personas fsicas, o personas de existencia visible, son todos los seres humanos, cuya existencia comienza con la concepcin y termina con la muerte. La palabra persona proviene del latn persona, que era la mscara que usaban los actores en las tragedias y comedias antiguas. Posteriormente se llam personas a

aquellos hombres de quienes se narraban hechos notables .

Despus se ampli el concepto para comprender a todo ser humano por su actividad tica como personaje en la escena del mundo.

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El ser humano es persona por cuanto ocupa una posicin o cumple alguna funcin en la comunidad. En cuanto es capaz de derechos y deberes, en cuanto puede transformarse en sujeto activo o pasivo de las relaciones jurdicas. En el lenguaje comn se entiende por personalidad al conjunto de caractersticas o cualidades originales que distinguen a un individuo de otro. En derecho, la personalidad significa la posibilidad de ser titular de relaciones y situaciones jurdicas. La personalidad del individuo depende de las distintas relaciones y situaciones en que se halle. Para cada ser humano, otro ser humano se presenta con una especfica personalidad por ejemplo: como hijo, socio, cnyuge, cristiano, etc. La vida humana comienza, como sujeto de derechos y deberes, actuales y futuros, se inicia con la concepcin y termina con la muerte que puede ocurrir antes o despus del nacimiento.

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2.-La concepcin.-Producida la fecundacin, tenemos una clula con dos ncleos: el del hombre y el de la mujer, cada uno con 23 cromosomas. Este Estado dura entre 2 y 4 horas y se le denomina ovocito pre nucleado o embrin preimplantatorio. 3.-Capacidad de la persona.-La capacidad (de capacitas) es la aptitud que tienen las personas para el goce y el ejercicio de los derechos subjetivos que les reconoce el ordenamiento jurdico. Goza de un derecho el que es su titular; lo ejerce el que lo practica mediante los actos jurdicos destinados a producir algunos efectos. Quien tiene capacidad puede adquirir derechos y contraer obligaciones, as como ejercer sus derechos y cumplir sus obligaciones. Estos dos elementos, el goce y el ejercicio de un derecho, reunidos constituyen la plenitud de la capacidad de un sujeto. Separados dan lugar a dos clases de capacidad: capacidad de goce y capacidad de ejercicio.

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La capacidad de goce se adquiere plenamente con el nacimiento. La capacidad de ejercicio es la aptitud o idoneidad que tiene el sujeto para ejercer personalmente sus derechos y asumir deberes. IV. EL DERECHO COMO SISTEMA NORMATIVO 1.-Derecho objetivo o positivo.Es el conjunto de normas que integran el ordenamiento jurdico vigente en determinada sociedad, que regulan las relaciones relevantes para la convivencia, cuya eficacia est garantizada por la posible utilizacin de la coaccin organizada por el Estado, para lograr la realizacin de la justicia. Es decir el Derecho est respaldado por el uso de la fuerza organizada e institucionalizada del Estado que garantiza su cumplimiento, en caso necesario, mediante el uso efectivo de la fuerza. La coercibilidad consiste en la posibilidad de usar la fuerza, y la coaccin es el uso efectivo de esa fuerza cuando la norma ha sido violada. Ejemplo. Al
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sujeto se le aplica una sancin y si no acta dicha sancin se ejerce contra l la coaccin.

2.-Derecho subjetivo.El derecho subjetivo es la facultad, poder atribucin, o prerrogativa que confiere el derecho positivo al sujeto. Se habla as de derecho de propiedad, derecho de la autoridad a mandar, del juez a juzgar, del acreedor de exigir una prestacin a su deudor. El derecho subjetivo es reconocido o atribuido al sujeto por el Derecho Positivo. No es que haya dos derechos, sino que el objetivo y el subjetivo constituyen dos aspectos de un mismo derecho. Entre ambos existe una relacin de reciprocidad, de tal modo que el uno presupone al otro. No existe el uno sin el otro .No hay derecho subjetivo si no est reconocido como tal por el ordenamiento jurdico, esto es, por el derecho positivo. Por ejemplo el derecho penal positivo (objetivo)
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tfica los delitos y las penas, y el derecho penal subjetivo es la facultad que tiene el Estado de castigar al que comete un delito. 3.-La norma jurdica.Etimolgicamente la palabra norma- del latn norma, la escuadra para trazar ngulos rectos-es una metfora para indicar los criterios impuestos por la potestad imperativa, mientras que los criterios en general, aunque no sean oficialmente imperativos, se llaman reglas, esto es, por metfora del instrumento que sirve para trazar lneas rectas (regula, en latn). La palabra norma aparece en el siglo IV d.C. para designar los reglamentos de los tributos, pero se generaliz y difundi en el siglo pasado, por influencia alemana.

Lo normativo se refiere al deber ser; no es expresin de lo

que es o de lo que acontece, o de lo que ha sido o de lo que ser, sino de lo que debe ser o acontecer. Las normas son juicios de la lgica del deber ser o juicio imputativos, cuya frmula es: Si A es, entonces B debe ser. A es el
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antecedente al cual est condicionada la aplicacin de la consecuencia B En otros trminos, B est imputada a A. La norma o regla jurdica es un esquema o programa de conducta que disciplina la convivencia social, en un lugar y momento determinados, mediante la prescripcin de derechos y deberes, cuya observancia puede ser impuesta coactivamente.

4.-Caractersticas de la norma jurdica.Son: a) La heteronoma.- La norma es heternoma porque nos es impuesta a los destinatarios de ella por terceros: el legislador, los jueces, los usos y costumbres, etc., y debemos acatarlas independientemente de que sus mandatos coincidan o no con nuestras convicciones. b)La exterioridad.-La norma regula la conducta humana social a partir del momento en que ella es exteriorizada. La voluntad que permanece en la mente del sujeto es
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indiferente para el derecho. Si una persona desea asesinar a otra, ese deseo no es sancionado por el derecho. Pero si lleva a cabo su propsito es sancionado como homicida y al juzgarlo se toma en consideracin no solamente su conducta exterior sino La interior, o sea, su intencin y voluntad. c)La bilateralidad.- El derecho no regula la conducta humana individual, sino la conducta humana social y no toda conducta social, sino solamente aquella necesaria para la existencia y subsistencia del grupo. El derecho regula la vida de relacin de los individuos, imponiendo deberes y las correspondientes facultades. En toda vida de relacin de trascendencia social hay un sujeto pasivo que debe cumplir con una prestacin y otro sujeto activo facultado para exigir el cumplimiento de esa prestacin. d)La imperatividad.- La norma contiene un mandato o imperativo dirigido al sujeto de derecho ordenndole (mandato de hacer) o prohibindole (mandato de no hacer) algo (determinado comportamiento).

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El derecho, al regular la conducta ordena hacer algo (imperativo positivo) o no hacer algo (imperativo negativo). V. DERECHO, MORAL, JUSTICIA, DERECHO ROMANO Y ESTADO 1.- Etimologa de la palabra derecho.La palabra derecho proviene de la voz latina ius, iuris (de las que provienen justicia, jurdico, jurisprudencia, juridicidad, etc.) con la que los romanos designaban al derecho, deriva de la voz snscrita iu, que significa ligar, unir, vincular. -Derecho.- El derecho es un conjunto de reglas de conductas de carcter jurdicas de cumplimiento obligatorio o forzoso y en caso de incumplimiento se llega a una sancin de tipo punitivo o pecuniario y tiene como objetivo regular la conducta del hombre en el grupo social. 2.-Moral.-

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La moral tiene tres aspectos: 1.-La moral de la conciencia individual.- parte de la idea

del bien que el individuo se forja en su conciencia, de la cual se derivan ciertas normas de conducta. La conciencia es el mbito genuino de la moral, en ella se originan las normas morales, es la instancia juzgadora sobre el cumplimiento o incumplimiento de esas normas y la instancia sancionadora por medio del remordimiento en caso de violacin.
2.-La moral de los sistemas religiosos, es el conjunto de

doctrinas morales cuyo mbito de validez se extiende a todos los creyentes de una fe religiosa, y cuyo cumplimiento est a cargo de la instancia juzgadora de su conciencia.
3.-La moral social o positiva, es el conjunto de doctrinas

morales vigentes en una sociedad en un determinado momento. Se expresa mediante los usos sociales.
Estos estratos de la moral estn interrelacionados entre s. 3.-Justicia.108

Definiciones: -Para Platn.-La justicia es una virtud superior y ordenada

de las dems virtudes, que establece entre ellas una relacin armnica.
-Para Aristteles.- Dice que lo justo es lo igual, y puesto

que lo igual es un medio, la justicia ser el justo medio.

-Para Ulpiano.-La justicia es la constante y perpetua

voluntad de dar a cada uno lo suyo.

-Para San Agustn.- Dios es la fuente de toda justicia

expresada en los mandamientos.

-Para Santo Tomas de Aquino.- Manifiesta que la justicia

es el mbito por el cual, con perpetua y constante voluntad, es dado a cada persona su derecho.
*Aspectos de la justicia -Subjetivo.-Es la virtud suprema omnicomprensiva, la

expresin del bien absoluto, la santidad, la perfeccin individual del ser humano.

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-Objetivo.-Es la cualidad por la cual un acto humano es

justo, aun cuando no sea acompaado de nimo de justicia con tal que sea conforme al derecho.
-Ideal.-La justicia es el sentimiento que cada uno lleva

consigo en cada lugar y en cada poca sobre cmo deben ser los actos humanos y el Derecho.
4.-Estado.-

El Estado es la organizacin jurdico-poltica de una sociedad asentada en un territorio, dotado de un poder soberano, originario, que emana del pueblo y es ejercido por un conjunto de rganos con las limitaciones y responsabilidades establecidas por la Constitucin y las Leyes.
Estado y Derecho no pueden concebirse separadamente. No hay Derecho sin Estado ni Estado sin Derecho. De un lado, el Derecho es creado por el Estado directamente (leyes, decretos, etc.) o indirectamente mediante el reconocimiento de normas originadas por otras entidades (costumbres,
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contratos, etc.). Y, del otro, el Estado es creacin del Derecho. Definiciones de Estado: -Para KANT,el Estado es la reunin de una multitud de

hombres, que viven bajo leyes jurdicas.

-Para HEGEL, lo define vagamente como la actuacin de

La idea tica, o bien la substancia tica consciente de s misma.

-Para DUGUIT, desde una perspectiva materialista, define

al Estado como una agrupacin humana, fijada sobre un territorio determinado, donde los ms fuertes imponen su voluntad a los ms dbiles.
-Para LENIN, sostiene que el Estado es el producto y

manifestacin

del

carcter

irreconciliable

de

las

contradicciones de clase. Dicho en otras palabras el Estado es el resultado de la lucha de clases sociales existentes en una sociedad, por tanto es un aparato que est al servicio del grupo que se encuentra en el poder.
-Para KELSEN, el Estado es el ordenamiento jurdico de

una comunidad, cuando ese ordenamiento ha alcanzado

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cierto grado de centralizacin en el proceso funcional de produccin y ejecucin de las normas jurdicas.
VI.-DERECHOS HUMANOS COMO VALORES O

PRINCIPIOS DEL DERECHO ACTUAL En la actualidad se acepta generalmente la doctrina de que los derechos humanos constituyen el ncleo central del contenido de la justicia y que consecuentemente son los principios o valores fundamentales del derecho y de la organizacin poltica. Su protagonismo tico es evidente

desde la declaracin de los derechos humanos de la O.N.U.,

que pusieron en movimiento un profundo impulso tico de regeneracin, la virtualidad modlica de los derechos humanos sobre la organizacin de la vida social y poltica. Estas manifestaciones han venido a resaltar el

protagonismo que corresponde a estos derechos en la tarea de regenerar la conciencia tica de la humanidad. En la actualidad la proteccin de los derechos fundamentales ha llegado ha convertirse en una especie de suprema instancia legitimadora del ejercicio del poder y en el criterio de
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distincin entre dictadura y democracia. Esta eficacia de los juicios y de las actitudes que tienen los derechos humanos se proyecta tambin sobre las relaciones internacionales, y en la actual etapa histrica, los derechos humanos son el cdigo bsico de una tica universalmente aceptable, la tica del respeto a la dignidad personal de los hombres. Los derechos humanos se sitan en la edad moderna. Es en ese momento cuando se cuenta con nocin de derecho subjetivo que faculta para pasar de los derechos estamentales, fragmentarios y dispersos a los derechos del hombre como categora jurdica susceptible de poseer un destinatario genrico, el homo iuridicus. En la etapa inicial que pone en relacin al monarca y a la ciudadana, coincide en el tiempo con la aparicin del estado absoluto y con los primeros intentos orientados a moderarlo. De ah que los derechos fundamentales reguladores del vnculo entre el individuo y el Estado, pasen a ocupar un lugar capital en la filosofa y en la teora poltica al manifestarse como fruto del contractualismo y circunscribir, de ese modo, La discrecionalidad del legislador. De esta poca data el
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primer reconocimiento de derechos civiles y polticos, en la Inglaterra del s. XVII: La ley del hbeas corpus. De otra
parte la separacin de la conciencia individual y de la poltica constituye el primer paso para consolidar la libertad religiosa como derecho fundamental. Por su parte, el debate acerca de la condicin jurdica de los indios, motivado por la colonizacin americana, dio lugar a una confrontacin doctrinal entre telogos y juristas en torno al problema de la libertad de los nativos. De las juntas consultivas para las indias emanaron textos con el propsito de conciliar aquella posiciones con las que defendan la servidumbre como requisito de explotacin econmica, y sin renunciar al aprovechamiento colonial, prohibieron la esclavitud, regularon el rgimen de trabajo y concedieron ciertos derechos a los nativos. Las declaraciones de derechos que se suceden durante el siglo XVIII son expresin del reconocimiento sistemtico de los derechos naturales propugnados por un iusnaturalismo racionalista de carcter laico y utpico. La sustitucin del rgimen absolutista por el modelo de estado liberal, cuyas
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pretensiones de racionalidad y moralidad demandan una legitimidad basada en el reconocimiento de derechos de igualdad civil y poltica, de propiedad y de libertad individual, precisa de un derecho natural cuyo soporte terico lo constituyen las nociones de naturaleza razn e individuo. Con la llegada del siglo XIX la relacin de derechos se ampla con la inclusin de los econmicos y sociales, ligados a la dignidad laboral y a La proteccin social, al mismo tiempo de que se profundiza en los de la participacin poltica, el logro del sufragio universal, el derecho de asociacin sindical, de huelga , etc. Peculiaridad de esta etapa es la conversin de los derechos humanos en derechos pblicos subjetivos, es decir en facultades reconocidas al sujeto frente al Estado, garantizadas por los rganos jurisdiccionales En las primeras dcadas del siglo XX, la constitucin de Mjico de 1917 y la alemn de 1919 culminan el reconocimiento de derechos civiles, polticos sociales y econmicos, y perfeccionan sus mecanismos de garanta. A
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este

periodo

corresponde

tambin

el

proceso

de

universalizacin, con la extensin de los derechos de la mujer, excluida hasta entonces. El problema de la fundamentacin racional de los derechos humanos, la teora general de los derechos humanos reconoce que uno de sus problemas centrales es la pregunta por las bases o races tericas que sustentan la afirmacin de que el reconocimiento de tales derechos constituye una exigencia tica ineludible. Sin embargo, muchos autores han llegado a la conclusin de que es radicalmente imposible alcanzar ese objetivo.
*Principales fuentes de fundamentacin.1.-El iusnaturalismo, este tipo de fundamentacin de los derechos humanos se caracteriza por sealar la propia naturaleza del ser humano como raz explicativa y justificadora de la existencia y reconocimiento de tales derechos.

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2.-El Pactismo.-Para esta interpretacin, el fundamento definitivo de los derechos humanos est en el contrato que da origen a la sociedad civil y poltica, puesto que si bien los derechos radican en la naturaleza humana y tienen carcter y valor pre social, solo se constituyen en verdades derechos en tanto en cuanto llegan a ser reconocidos y respetados por la organizacin poltica de la sociedad. 3.-El utilitarismo, para los autores utilitaristas, su fundamento est en la capacidad de constituir al bienestar o felicidad general; afirman que es precisamente el grado de bienestar total de todos y cada uno de los miembros de La comunidad el que acta como agente legitimador y fundamentalmente de los derechos humanos. 4.-El humanismo.-Se caracteriza por proclamar la dignidad de la persona humana como raz y principio de los derechos fundamentales; esta dignidad proyecta sobre el sistema de las relaciones sociales una amplia gama de exigencias radicales e insobornables que han de ser reconocidas como derechos por la organizacin estatal, dado que sta est al servicio de los hombres.
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VII. IDEAS JURIDICAS CONTEMPORANEAS El problema del fundamento del derecho.1.-El iusnaturalismo.Griegos y romanos concibieron un Derecho anterior y superior al establecido por los hombres o Derecho positivo. Aristteles coloca en el principio del Derecho a la justicia consistente en tratar igual a los iguales. Cicern habla de una ley verdadera, de una recta razn, conforme a la naturaleza, impresa en todos los hombres, constante y eterna. El romano Paulo define al ius naturale como aquello que siempre es bueno y equitativo. Ulpiano dice que el derecho natural es lo que La naturaleza ha enseado a todos los animales. En la escolstica medieval el ius naturale encuentra su ms concreta una explicacin. gradacin Santo perfecta Tomas entre de tres Aquino tipos establece

fundamentales de ley: la ley eterna, la ley natural y la ley

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humana. La ley eterna es la razn divina que establece el orden del universo y rige el movimiento de los seres animados e inanimados. La ley natural es el reflejo de la ley eterna que el hombre conoce por medio de la razn. La ley humana es creada por el hombre. Para esta escuela clsica, tradicional o escolstica del derecho natural, la fuente del derecho es la voluntad divina; la ley natural tiene su origen en Dios puesto que es un reflejo de la Ley eterna. El derecho natural es conocido en todo tiempo y en todo lugar por todos los hombres, por lo cual, es licito revelarse contra las leyes humanas que contradigan el derecho natural. Este cumple tres funciones: a) es el fundamento del derecho positivo o humano; b) debe inspirar el contenido del derecho positivo, y c) debe ser tenido en cuenta en la aplicacin de La ley positiva. En contraposicin a la Escuela clsica del Derecho natural, a partir del siglo XVII, con la reforma protestante y la ilustracin, surge la escuela racionalista del Derecho natural.
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Para esta escuela el derecho natural no es fruto de la voluntad de Dios, sino un mero fruto de la razn humana. El hombre con la fuerza de su razn, puede descubrir principios y reglas de convivencia que tienen que tienen un carcter absoluto y se hallan por encima de las leyes humanas. El derecho natural es innato al ser humano, inmutable e inalienable. Este derecho, que no es cosa distinta que la razn natural, gobierna a todos los hombres, y es la fuente del derecho humano. Para la teora del derecho natural, el punto de apoyo y gua de todo el derecho es la justicia. El no es una regulacin asptica o caprichosa de las relaciones sociales, sino una regulacin justa de ella. El Derecho humano es acatado no porque pueda imponerse por la fuerza del soberano, sino porque est en armona con la justicia. El derecho natural es el que califica de justo o injusto al Derecho Humano. 2.-El iuspositivismo.-

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El positivismo no admite otro derecho que no sea el puesto por el hombre, o sea, el positivo. El Derecho es un producto histrico que se expresa mediante normas vigentes en determinado momento y lugar. Rechaza al derecho natural, porque no acepta que existan normas jurdicas universales e inmutables. La ley jurdica deriva su fuerza obligatoria precisamente por ser ley y no de criterios subjetivos, generales y vagos de justicia. Para el positivismo estatal, solamente el Estado, como organizacin poltica suprema, puede producir normas jurdicas, porque no est vinculado a ninguna norma superior o anterior a l, fuera de l solamente hay convicciones religiosas, morales o ticas, pero no hay derecho. El estado es la fuente nica del Derecho. Para el positivismo de Kelsen, el derecho es norma o conjunto ordenado de normas. Cada norma encuentra su fundamento en otra norma jurdica de rango superior, y as hasta llegar a la norma de origen de la que reciben su valor todas las dems. El derecho tiene su origen en el Estado; es ms identifica Estado y Derecho, Estado y Ordenamiento

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jurdico, aunque admite las normas creadas por los particulares.

BIBLIOGRAFIA

1.- Bonorino, Pablo Ral: Filosofa del Derecho, Segunda Edicin 2.- Ferrayoli, Luigui: Derecho y Razn Teora del Garantismo Penal, Editorial Trotta-1995. 3.- De Trazegnies, Fernando: Introduccin a la Filosofa del Derecho y la Teora General del Proceso. 4.- Torres Vsquez, Anbal: Introduccin al Derecho Teora General del Proceso, Cuarta Edicin, Idemsa, Lima-Per, Marzo 2011 5.- Ramos Suyo, Juan Abraham: Filosofa del Derecho, Editorial San Marcos, Primera Edicin: 2009. 6.-Prez Luo, Antonio Enrique: Lecciones de Filosofa del Derecho, primera Edicin enero 2008.

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