ESCUELA NACIONAL DE LA JUDICATURA. Teora del Delito. Santo Domingo. 2007.

_____________________________________________________________________ Resulta evidente que el estudio de las circunstancias que modifican la responsabilidad crimina debe realizarse mediante el examen de la legislacin penal vigente. Tal examen debe ser realizado desde dos puntos de vista. En primer lugar, debe evaluarse el rgimen de estas circunstancias, tomando en cuenta de manera principal la funcin, origen y sentido que ellas juegan dentro del marco general de nuestra sistema penal. Y en segundo trmino, el examen propuesto se debe hacer comprobando en cual medida cada circunstancia modificativa en particular; de las que Hoy existen, tienen o mantienen el sentido que las inspir o si ellas resisten el anlisis concreto ce nuestro sistema, tomando en cuenta, sobre todo, el anlisis desde el plano sustantivo constitucional. Lo anterior significa que el estudio que nos proponemos en el presente captulo es ms cercano a la realidad del Cdigo Penal. Obviamente, el presente captulo no pretende abandonar el plano dogmtico, pues l resulta muy importante como marco general del deber ser" en el tema abordado. Independientemente de que el estudio de las circunstancias modificativas encuentra fundamento por s mismo, no debe olvidarse que ellas juegan un rol muy importante en la determinacin de la pena. En efecto, las circunstancias modificativas resultan ser elementos de fundamental importancia en la medicin del nivel de intensidad sancionadora. Se trata de circunstancias que completan, de manera accidental, la descripcin de la conducta reprochable y que, en consecuencia, deber regirse segn las reglas de la tipicidad en todo lo que tiene que ver con subsuncin y la relacin que debe existir entre el tipo objetivo y subjetivo. (pg. 427-428). 2. CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES Y ATENUANTES Al momento de determinar la pena imponible a cada caso es necesario tener en cuenta dos aspectos bsicos. En primer lugar es necesario tomar en cuenta la gravedad objetiva del hecho, y en segundo lugar, debe ponderarse la culpabilidad de la persona a quien se imputa dicho hecho. La ponderacin de estos dos aspectos est a cargo de sendos funcionarios. El primero de ellos -la gravedad objetiva - est a cargo del legislador, ya que es ste quien establece las conductas consideradas como tipos penales, para lo cual toma en cuenta aspectos abstractos y objetivos, ya que, al momento de elaborar la ley no toma en cuenta un hecho especfico y, sin embargo, decide y dispone la pena que corresponder.

El segundo aspecto, o sea la apreciacin de la culpabilidad del imputado, se encuentra a cargo del juez, pues es l quien conoce de los casos de manera particular y, l quien aplica la pena atendiendo a tales particularidades. As, nuestro sistema de penas es de carcter mixto porque el legislador tiene a cargo la determinacin de la pena en su modalidad y duracin mxima o mnima; y el juez, al momento de imponerla, tiene la facultad de decidir, previo juico de la culpabilidad, cul de ellas exactamente impondr dentro de la escala previamente dispuesta por la norma. El Juez o tribunal no obstante, tendr la facultad de imponer una pena por debajo de la escala mnima (atenuantes) o una pena superior a la escala mxima (agravantes) siempre que la ley as lo autorice. (pg. 429). 2.1 LAS CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES. NOCIONES GENERALES Tal como se ha explicado anteriormente, en toda infraccin pueden ser consideradas ciertas circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. Cuando tales circunstancias inciden de modo tal que la pena se incrementa, se denomina circunstancias agravarles. Segn la doctrina clsica las agravantes, se definen como aquellos "hechos que, unindose a los elementos materiales o morales del delito, aumentan la criminalidad de la accin o la culpabilidad del autor" (GARUAD REN ET PIERR. Trait de droit penal Francais). Las circunstancias agravantes son conocidas desde la antigedad. En el derecho romano estaban vinculadas a los medios utilizados para llevar a cabo el hecho delictivo. De igual manera, se vinculaban al tiempo, al lugar, a la condicin del autor o a la condicin de la vctima; tambin se podan derivar de la reincidencia. 2.3 LAS CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES OBJETIVAS Y SUBJETIVAS. La clasificacin de las agravantes en objetivas y subjetivas ha sido objeto de amplia discusin en la doctrina espaola, donde algunos autores la incluyen dentro de un grupo y otros dentro del otro. As, explican que se considera como objetiva aquella en la que es posible apreciar una mayor gravedad del dao producido por el ilcito o bien de la mayor facilidad de ejecucin que supone una mayor desproteccin del bien tutelado independientemente de que de ellas se deduzca o no una mayor reprochabilidad del sujeto. Se consideran subjetiva, en cambio, aquellas que no estn relacionadas directamente con el hecho cometido, sino que le autor se ve reprochado con mayor pena por situaciones relacionadas con su persona o con circunstancias de su vida anterior.

La doctrina francesa y con ella la dominicana, empero, ha defendido la existencia de un modelo eclctico al considerar que las circunstancias agravantes son subjetivas y objetivas a la vez, y que ello depender de que ellas se encuentren vinculadas a la materialidad del hecho o a la moralidad de la accin. Se llama circunstancias agravantes objetivas a aquellas que se encuentran unidas a los elementos materiales de la infraccin. Tal es el caso del robo cometido con pluralidad, nocturnidad, con escalamiento, con fractura a o haciendo uso de armas, etc. que devienen en agravar el robo segn las previsiones de los artculos del 381 al 385 del Cdigo Penal. Estas circunstancias agravantes atienden a la manera, circunstancia y tiempo en que se comete el hecho. Son circunstancias agravantes subjetivas, aquellas que se encuentran vinculadas a la culpabilidad del autor o que individualiza a quien comete la infraccin (autor) o a quien le perjudica (vctima).Tal es el caso de la premeditacin y la asechanza en el homicidio o en los golpes y heridas previstos en los artculos 296, 297 y 310 del Cdigo Penal que son circunstancias vinculadas a la culpabilidad del autor. (431) Por otro lado, encontramos agravantes que individualizan al autor por encontrarse relacionado mediante lazos de consanguinidad con la vctima, como es el caso del parricidio o del incesto y circunstancias que agravan el hecho por la calidad de la vctima, como ocurre con la violacin cometida en perjuicio de personas especialmente vulnerables (nios, ancianos, mujeres embarazadas, etc). (pg. 432) 2.4 LAS CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES ESPECIALES Y GENERALES. Las agravantes especiales son aquellas que solamente recaen sobre determinados o algunos tipos penales, tal como la calidad de empleado o asalariado en el robo cuya vctima es el patrn o empleador del imputado. Por su parte, las agravantes generales son aquellas que recaen sobre cualquier tipo penal como ocurre con la reincidencia y la condicin de funcionario pblico. 2.5 LAS JUDICIALESCIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES LEGALES Y

La tercera clasificacin hecha por la doctrina a las circunstancias agravantes es la que las divide en legales y judiciales. Las agravantes legales son aquellas que se encuentran contenidas de manera expresa en el texto de ley: por su parte, las agravantes judiciales son aquellas que son impuestas por el juez al momento de juzgar el hecho. En nuestro sistema penal las agravantes judiciales no existen y slo pueden aplicarse aquellas contenidas en la ley. (pg. 432)

FERNANDEZ MADRAZO, Alberto. (1997). Derecho penal, parte general: teora del delito: tema, accin. Ciudad Universitaria, Mxico, D.F., Universidad Nacional Autnoma de Mxico. Delito complejo o plurisubsistente es aquel cuya accin ejecutiva consta de varios actos para poder configurarse. Tcnicamente, delito complejo es aquel en que son varios los hechos y varias las infracciones; de modo que habra varios delitos, pero la ley penal los considera como elementos constitutivos o circunstancias agravantes de un solo delito, p. e., el homicidio calificado, el robo con dao sobre las cosas, estupro con violencia, etctera. En este ltimo rubro existe cierta analoga entre delito complejo y progresivo. Es cierto, ambos son formas de delitos compuestos, pero la diferencia estriba en que, en el delito complejo, los hechos tpicos son elementos constitutivos o circunstancias agravantes; mientras que en delito progresivo, el delito menor se transforma en un delito mayor, de modo que aqul puede considerarse como contenido del otro. Con otras palabras, el delito progresivo supone una actividad criminal que se desarrolla pasando de formas menos graves a formas ms graves, p. e., el paso de las injurias a las amenazas, de las amenazas a las lesiones y de las lesiones al homicidio. El efecto jurdico consiste en que el delito mayor absorbe al menor. (pg. 57-58)

CURY URZA, Enrique (1997). Derecho Penal. Parte General. Tomo II. Editorial Jurdica de Chile. Santiago.

I.

CONCEPTO Y NATURALEZA DE LAS CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS DE LA RESPONSABILIDAD PENAL

Por circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal se entiende un conjunto de situaciones descritas por la ley, a las cuales sta atribuye la virtualidad de concurrir a determinar la magnitud de la pena correspondiente al delito en el caso concreto, ya sea atenundola o agravndola a partir de ciertos lmites preestablecidos en forma abstracta para cada tipo.1 Como las circunstancias modificatorias no afectan a la existencia misma del hecho punible, suele afirmarse que son "accidentales" al delito y se limitan a "circundarlo" sin alterar su esencia. Esto, si bien en principio es exacto, requiere alguna explicacin complementaria, pues puede prestarse a equvocos. Hay, en efecto, entre las circunstancias modificatorias algunas que son completamente ajenas a la naturaleza y estructura del delito, de manera que su accin sobre la magnitud de la pena se funda en consideraciones utilitarias de poltica criminal o, incluso, referidas al estado personal del autor con acierto muy discutible. Otras, en cambio, son tambin "accidentales" al hecho punible, en el sentido ya expuesto de que no determinan su existencia como tal, pero tienen un carcter "sustancial" en cuanto alteran la forma de algunos de sus elementos, como la antijuridicidad o la culpabilidad. Estas ltimas, por consiguiente, aunque no afectan al "si" del delito, por lo menos actan sobre su "cmo" y, en tal sentido, no puede afirmarse que se limitan "a circundarlo". (pg. 99-100) [] Las causales de agravacin deben encontrarse expresa y agotadoramente descritas por la ley, que no puede otorgar al juez la facultad de crearlas mediante construcciones analgicas.[] (pg. 128) [] algunas de las agravantes implican ms bien una extensin "objetiva" de la ilicitud, motivada por la lesin accesoria de bienes jurdicos diferentes de aquel en contra del cual atenta en principio la respectiva conducta tpica, o por un aumento o peligro de aumento de la intensidad del dao causado. En tales casos, lgicamente, la ejecucin del hecho es tambin ms reprobable, pero el motivo de la agravacin descansa primordialmente en el incremento del injusto. Por otra parte, contra una

explicacin de esta clase obsta, adems, la existencia de aquellas agravantes que, como se ha dicho antes, escapan por completo al sistema del derecho penal de actos y, por consiguiente, de culpabilidad.[] (pg. 129) UDO, Ebert. (2005). Derecho Penal Parte General. Universidad Autnoma de Hidalgo. Traduccin de Said Escudero Irra. Mxico.

II. El tipo fundamental y las modificatorias tpicas 1. En el centro de un conjunto de tipos penales (supra I 1) se encuentra el tipo fundamental. l abarca los elementos imprescindibles para la caracterizacin de un tipo de ilcito. R ej. el 212 I (homicidio), el 223 I (lesiones corporales), el 242 I (hurto). 2. En torno al tipo fundamental se agrupan los tipos penales que se enriquecen por medio de otros elementos, modificndose de ese modo: modificatorias tpicas. Con la inclusin de uno o ms elementos adicionales surge, frente al tipo fundamental, un tipo penal ms restringido y especial. Con ello, las modificatorias tpicas son tipos especiales (leges speciales). Frente a ellos se halla el tipo fundamental como tipo genrico (lex generalis). Los tipos especiales se distinguen por que comprenden todos los elementos del tipo fundamental y cuando menos tambin un elemento adicional. 3. Las modificatorias tpicas forman, frente al tipo fundamental, ya sea hechos agravados (con pena aumentada) o hechos menos graves (con pena disminuida). En el primer caso se denominan modificatorias cualificantes, delitos cualificados o agravantes; en el segundo, modificatorias privilegiantes, delitos privilegiados o atenuantes. 4. Todas las agravantes y atenuantes son independientes del tipo fundamental, en el sentido de que forman tipos especiales. No obstante, el grado de independencia respecto del tipo fundamental es diferente. En este orden de ideas, hay que diferenciar dos clases de modificatorias tpicas: a) Modificatorias tpicas dependientes. Ellas estn vinculadas con el tipo fundamental de tal modo que el tipo fundamental y las modificatorias representan formas de aparicin pertenecientes a la especie del mismo

tipo de ilcito. b) Modificatorias tpicas independientes. Ellas forman un tipo de ilcito independiente en tanto que no aparecen ms como derivaciones (tipos especiales, cualificados o privilegiados) del tipo penal de origen, sino como deiicta sui geners o delitos independientes. Pag (45-46)