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UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO DE JANEIRO - UFRJ FACULDADE NACIONAL DE DIREITO - FND

Gabriel Antunes Hess Jos Ribas Vieira Margarida Maria Lacombe Camargo

O CONSTITUCIONALISMO DEMOCRTICO E SUAS IMPLICAES NA INTELEGIBILIDADE DO JUDICIRIO BRASILEIRO DEMOCRATIC CONSTITUCIONALISM AND ITS IMPLICATIONS FOR THE COMPREHENSION OF THE BRAZILIAN JUDICIARY

Rio de Janeiro/RJ Agosto de 2013

O CONSTITUCIONALISMO DEMOCRTICO 1 E SUAS IMPLICAES NA INTELEGIBILIDADE DO JUDICIRIO BRASILEIRO DEMOCRATIC CONSTITUCIONALISM AND ITS IMPLICATIONS FOR THE COMPREHENSION OF THE BRAZILIAN JUDICIARY Gabriel Antunes Hess2 Jos Ribas Vieira 3 Margarida Maria Lacombe Camargo 4
Mas o Estado democrtico excede os limites tradici onalmente atribudos ao Estado de Direito. Experimenta direitos que ainda no lhe esto incorporados, o teatro de uma contestao cujo objeto no se reduz conservao de um pacto tacitamente estabelecido, mas que se forma a partir de focos que o poder no pode dominar inteiramente. 5

RESUMO O presente artigo o resultado de atividade de pesquisa do Observatrio de Justia Brasileira da Faculdade Nacional de Direito UFRJ, elaborado num contexto de pesquisas que buscam perquirir se o STF ps AP470 (denominado caso Mensalo) apresenta um pe rfil de atuao diferenciado. Nesse conjunto de pesquisas, buscamos na doutrina constitucional norte-americana subsdios tericos com base principalmente na produo terica sobre o fenmeno do backlash e a elaborao do conceito de Constitucionalismo Democrtico, para nos ajudar a eluc idar fenmenos que ocorrem em nosso judicirio atualmente.

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Termo desenvolvido nos trabalhos Robert Post e Reva Siegal. Aluno da graduao em Direito da Faculdade Nacional de Direito UFRJ e pesquisador do OJB UFRJ. 3 Possui graduao em Educao pela Universidade Federal do Rio de Janeiro (1976), graduao em Direito pela Universidade Federal do Rio de Janeiro (1973), graduao em Cincias Sociais pela Universidade Federal do Rio de Janeiro (1974), mestrado em Cincia Poltica - Ohio University (1978), mestrado em Ps-Graduao em Direito pela Universidade Federal do Rio de Janeiro (1979) e doutorado em Ps-Graduao em Direito pela Universidade Federal do Rio de Janeiro (1982). Atualmente professor associado da Pontifcia Universidade Catlica do Rio de Janeiro, professor da Universidade Federal do Rio de Janeiro, professor adjunto horista da Faculdade de Direito Evandro Lins e Silva/Ibmec, conselheiro revista de direiro da unipac da Universidade Presidente Antonio Carlos, pesquisador da Universidade de Braslia, consultor ad hoc da Fundao de Amparo Pesquisa do Estado de So Paulo e membro da comisso permanente do Instituto dos Advogados do Brasil. 4 Doutora em Direito pela Universidade Gama Filho, mestre em Direito pela PUC-Rio e bacharel em Direito pela Universidade Cndido Mendes. pesquisadora do CNPq, professora adjunta da Universidade Federal do Rio de Janeiro e pesquisadora AIII da Fundao Casa de Rui Barbosa. 5 Lefort, Claude. A inveno Democrtica. So Paulo: Brasiliense, 1983, p. 46.

Fenmenos esses tais como os que ocorrem sobre as decises e pronunciamentos do STF e CNJ acerca do casamento homoafetivo, que utilizaremos como exemplo em nosso artigo para ressaltar semelhanas entre a compreenso elaborada nos EUA sobre casos de grande relevncia social e a que procuramos realizar neste grupo de pesquisa.

PALAVRAS-CHAVE: Supremo Tribunal Federal; Conselho Nacional de Justia; Casamento homoafetivo; Backlash; Constitucionalismo Democrtico.

ABSTRACT This article is a product of the Observatory of the Brazilian Justice of the National Law School - UFRJ, elaborated in a context of research inquiring into whether the STF post AP470 (the "Mensalo case) has adopted a different way of proceeding. In this body of research, we seek theoretical support in American constitutional doctrine concerning the phenomenon of backlash and the elaboration of the concept of "Democratic Constitutionalism, to help us elucidate phenomena that occur in our judiciary curren tly. Phenomena such as have occurred and occur in the CNJ and the Supreme Court decisions concerning gay marriage, which we are going to use as an example in our article to highlight similarities between the understanding developed in the U.S. in cases of great social relevance and the understanding that we are trying to develop in this research group about Brazil.

KEYWORDS: Supreme Court; National Council of Justice; Gay Marriage; Backlash, "Democratic Constitutionalism". 1. INTRODUO O debate constitucional norte-americano traz importantes temas que ajudam a elucidar questes centrais sobre o papel institucional do Poder Judicirio. Destaque-se, assim, o tema do parmetro democrtico 6. Na linha do constitucionalismo democrtico, desenvolvida

Desenvolvido nos trabalho de Mark V. Tushnet, Larry D. Kramer, Jack M. Balkin e Robert C. Post, entre outros. Nesse trabalho nos centraremos nos conceitos elaborados por Post.

por Robert Post e Reva Siegal 7, merece ateno uma varivel comprometida com determinados aspectos e consequncias do conhecido fenmeno scio-poltico do backlash8. uma concepo sofisticada que reabilita e reavalia os efeitos do backlash para o campo jurdico. Alm disso, se mostra pertinente para explicar a mobilizao de movimentos sociais contra decises judiciais. Nesse quadro analtico, serve como desafiadora a sua aplicao para compreender o alcance social e prtico das decises do Supremo Tribunal Federal. Vale registrar que a Corte assumiu um maior comprometimento institucional com a sociedade brasileira ao longo do julgamento da AP 470. de ser perquirido nesse estudo que articulaes doutrinrias e prticas decorreriam das decises aps esse pronunciamento do STF. Reforce que a aplicao teria o constitucionalismo democrtico com seu parmetro de backlash para delimitar esse objeto de investigao.

2. CONTEXTUALIZAO POLTICO-TERICA Desde o paroxismo decorrente da barbrie concentracionria nos seus limites impostos pelo fim da Segunda Guerra Mundial, o debate do constitucionalismo e da democracia tem tido importncia crucial, no s para o Direito, mas como para todas as denominadas cincias humanas. Ele se demonstra importante, visto que o mundo experimentou na prtica as consequncias terrveis que uma concepo de Estado de direito moderno pode gerar. As marcas dos genocdios, da guerra, dos milhes de mortos, e da crueldade ainda ficaro na memria das pessoas por sculos. As discusses realizadas ento se deram no mbito de garantir uma segurana jurdica para que eventos como esse no voltassem a acontecer. Importante ressaltar que os atos brbaros cometidos pelos regimes nazifascistas em sua maioria eram respaldados por um sistema jurdico vlido9. Assim, no basta mais ao Direito garantir uma segurana jurdica que proteja o cidado do Estado, preciso ir alm e, ainda que paradoxalmente, proteg-lo do prprio Direito. Nesse contexto necessrio que entendamos o conceito de segurana jurdica assim como vila o explicita em sua primeira parte do livro Segurana Jurdica: Entre perman n7

Post, Robert C. and Siegel, Reva B., Por una reconciliacin entre Constitucin y pueblo. 1 Edio. Buenos Aires: Siglo Ventiuno Editores, 2013. 8 Termo que pode ser traduzido literalmente como repercusso, e que tem significao jurdica anloga. dito que esse fenmeno ocorre quando uma deciso tomada por uma corte com o objetivo de garantir determinados direitos amplamente rejeitada pela sociedade, esta se mobiliza, portanto, e produz efeitos que alm de invalidarem a deciso, retroagem em garantias j afirmadas pela corte. 9 Utilizando o conceito de validade de Hans Kelsen, desenvolvido em seu trabalho Teoria Pura do Direito. KELSEN, Hans. (2006) Teoria Pura do Direito. So Paulo, Editora Martins Fontes, 7. ed.

cia, mudana, e realizao do Direito Tributrio . O livro mostra como a expresso Segurana Jurdica pode ser utilizada com diversas acepes, tendo cada uma um carter especfico, podendo ser entendido como elemento definitrio, fato, valor, norma-princpio, e de diversas outras maneiras. Nesse primeiro momento destacaremos uma definio pouco usual de uma segurana jurdica, que privilegia a proteo dos prprios integrantes da ordem jurdica frente a essa ordem jurdica. Dessa forma, podemos utilizar o significado de Segurana Jurdica de La mbert10, eminente dirigente da IV internacional e, portanto, integrante do perodo histrico no qual se materializou a perda da confiana generalizada no Estado de Direito moderno, para o qual o princpio da Segurana Jurdica aquele que serve para resguardar o cidado contra o prprio Direito. Assim teramos uma segurana frente ao Direito, que poderia ser dscrita segundo vila:
no sentido de que o Direito deve oferecer condies procedimentais para o indivduo se defender de suas prprias manifestaes, por meio de procedimentos administrativos ou judiciais utilizveis diante do exerccio do poder por uma dada autoridade, por exemplo, como no sentido de que o Direito deve preencher determinados requisitos para que o indivduo possa se precaver dele prprio (...). A palavra Direito no funciona como instrumento de garantia da segurana, porm como objeto causador dela. Paradoxalmente, para fazer face insegurana decorrente do Direito, so necessrios instrumentos jurdicos.11

Uma das formas de garantir segurana frente a alteraes polticas e efmeras do Direito estabelecer regras e princpios superiores na ordem jurdica, que sejam de difcil mudana, alguns at de mudana vetada, e que tenham sua aplicao garantida e efetivada por rgos especficos (as cortes constituicionais). Ou seja, estabelecer uma Constituio que ocupe lugar hierrquico superior na ordem jurdica com procedimentos de alterao bem delimitados, cujas normas protejam direitos considerados como fundamentais pela sociedade, direitos com os quais a sociedade se identifica e recorre toda vez que considera uma ao realizada pelo prprio Direito como arbitrria.

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Pierre Lambert, Le prncipe general de la scurit juridique et les validations lgislatives, Les Cahiers de IInstitut dtudes sur la Justice 4, p. 6 (Scurit Juridique et Fiscalit), Bruxelles, Bruyant, 2003. 11 VILA, Humberto Bergmann. Segurana Jurdica: entre permanncia, mudana e realizao no Direito Tributrio. Ed. Malheiros: So Paulo, 2011. Pgina 138.

Assim, a constituio no s fundamento de validade de toda ordem jurdica encontrando-se no pice da pirmide, integrante superior da ordem jurdica positiva, porm mais do que isso, a prpria controladora/fiscalizadora do Direito. um elemento que garante, nesse aspecto, que o Direito mantenha-se atrelado a princpios nela explicitados. Entretanto, os direitos que a Constituio protege s possuem sentidos localizados em determinado contextos histrico-sociais12, sofrendo mudanas na medida em que as representaes deles vo sofrendo naturais alteraes pela sociedade. Visto que uma norma no advm somente de um dispositivo jurdico, mas de uma reconstruo de sentidos dependente de processos argumentativos, em outras palavras, de uma interpretao com base no dispositivo. Adotamos aqui uma concepo determinvel de interpretao, utilizada por vila:
no sentido de que as regras contm conceitos, contudo estes so, em virtude da linguagem, em alguma medida indeterminados, possuindo, entretanto, ncleos de sentido j fixados intersubjetivamente, quer pela doutrina quer pela jurisprudncia, ao longo de seu uso, dos quais o intrprete no se pode afastar.13

Dessa forma, a Constituio possui normas que garantem uma segurana jurdica frente ao Direito, mas essas mesmas normas se alteram ao longo do tempo, no necessariamente atravs de emendas, e sim, atravs de interpretaes constitucionais acerca delas. Alteram-se, posto que o contexto histrico-social se altera, e o lugar que materializa essas alteraes no caso brasileiro o Supremo Tribunal Federal, rgo que pelo artigo 102 da CF tem a prerrogativa legal de estabelecer o controle abstrato de constitucionalidade, possuindo ento, a capacidade de estabelecer quais atos do Direito esto de acordo com a Constituio em dado contexto histrico-social. Essa interpretao, todavia no pode ser meramente formal e totalmente desligada em relao representao que a populao tem dos direitos garantidos pela Constituio. A identificao com as normas pela sociedade essencial para a manuteno de um sistema jurdico eficaz, na medida em que a sociedade majoritariamente as aceita.

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No set of legal institutions or prescriptions exists apart from the narratives that locate it and give it meaning. Cover, Robert M. , The Supreme Court, 1982 term Foreword: Nomos and Narrative. (1983) Faculty Scolarship Series. Paper 2705. 13 VILA, Humberto Bergmann. Segurana Jurdica: entre permanncia, mudana e realizao no Direito Tributrio. Ed. Malheiros: So Paulo, 2011. Pgina 257.

A prpria existncia de um sistema jurdico depende da existncia de um nomos14 social, ou seja, de uma identificao da sociedade com os princpios garantidos por esse sistema 15. estabelecido um mundo de significao. Tornando ento a constituio no como meramente um conjunto de princpios e regras a serem observados, mas como verdadeira constituinte, normativa e narrativamente, o mundo em que vivemos. Ainda que no se concorde com todas as regras postas, essencial que seja reconhecido pela populao que existem mecanismos os quais podem ser utilizados para fazer valer seu ponto de vista sobre os princpios constitucionais, como a mobilizao do poder legislativo para a realizao de emendas constitucionais ou a presso sobre os governos executivos na indicao de ministros dos supremos tribunais constitucionais que estejam alinhados com os ideais do povo. Em ltima instncia que seja possvel persuadir a prpria corte para adotar suas perspectivas para o significado da Constituio. Caso contrrio, o imobilismo que se apresentaria levaria a uma desconexo do ideal populacional com o efetivamente exercido pelos rgos estatais. Assim, deve ser claro ao povo que:
Los jueces interpretan la Constitucin de manera tal que, respetando el principio de legalidad, el estado de derecho, el principio de seguridad jurdica y el derecho a la igualdad, le resultando claro al pueblo que su voluntad democrtica tambin est siendo considerada dentro del razonamiento de la decisin.16

Importante que no se confunda a legitimidade constitucional advinda da soberania popular, com a capacidade da sociedade para simplesmente ignorar os preceitos constitucionais e, por vontade da maioria, tomar decises contrrias constituio. Isso teria conseqncias trgicas como percebeu Tocqueville17 na elaborao de seu conceito de tirania da maioria. Num simples exemplo, podemos elucidar sua teoria com a seguinte narrativa: Em uma sala de aula com cerca de 40 alunos, em um dia relativamente quente, apenas trs usam casacos. Nesse momento, o professor sugere uma votao com a seguinte proposta: Votam a favor os que aprovam que somente as pessoas de casaco faam a lio de casa para todos os alunos da classe. A votao feita, e como esperado, a maioria da turma vota a favor. Esse caso exemplifica uma votao por maioria na qual uma minoria sobrepujada, contudo,
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Cover, Robert M. , The Supreme Court, 1982 term Foreword: Nomos and Narrative. (1983)Faculty Scolarship Series. Paper 2705. 15 Caso contrrio temos os casos de governos autoritrios que precisam utilizar de alguma fora coercitiva no usual (violncia fsica precipuamente) para garantir efetividade ao seu mandato. 16 Post, Robert C. and Siegel, Reva B., Por una reconciliacin entre Constitucin y pueblo. 1 Edio. Buenos Aires: Siglo Ventiuno Editores, 2013. Pgina 21. 17 Tocqueville, Alexis de A democracia na Amrica, So Paulo: Edusp, 1987.

fcil apreciar que no esse o tipo de sistema que temos em mente quando falamos de democracia. No necessrio que todas as aes realizadas pelo poder judicirio, e pelo Estado de forma geral, sejam apoiadas majoritariamente pela populao, mas os cidados devem reconhecer que as aes feitas por esses poderes so legtimas, feitas por um rgo dotado de poder, e tambm por fim, eficazes. Eles devem se reconhecer como parte do nomos existente, sem isto, no existe segurana jurdica no direito, como elemento definitrio dele mesmo e, portanto, no haveria direito 18, estando naquele momento sociedade em um estado de anomia em relao forma estatal majoritria no ocidente ps-iluminismo. Ou seja, sem esse reconhecimento no haveria direito propriamente dito, sendo o conceito de segurana jurdica utilizado nesse momento no o correspondente de uma norma, mas sim correspondendo a uma ideia supraordenadora ou a um sobreconceito. Sendo elemento da metalinguagem doutrinria, uma qualidade sem a qual no poderia haver Direito, nem bom, nem mau, nem de nenhuma espcie. 19 Temos at o momento, portanto, trs pontos bsicos. A Constituio um elemento fundamental na garantia de uma segurana jurdica frente ao Direito; o significado dessa constituio se altera por meio de interpretaes constitucionais visto que o Direito no se consubstancia em meramente um arranjado de dispositivos jurdicos, mas sim de normas que necessitam de processos argumentativos enquadrados em determinados contextos histricosocias; e essa alterao no pode ser feita a revelia da representao que a sociedade tem dos direitos garantidos pela Constituio, tendo em visto que a partir do momento que inexista o reconhecimento de um nomos social, no existiria segurana jurdica como elemento definitrio do Direito, ou seja, no existiria um sistema jurdico em funcionamento no extremo. Antes de continuarmos, ainda importante trazer mais uma faceta do conceito de segurana jurdica a esta anlise. Se certo que necessrio proteger o cidado do prprio Direito, e manter um elo entre a representao popular de seus direitos e a interpretao constitucional desses para termos condies necessrias para um Estado de Direito nas estruturas que temos em mente contemporaneamente, tambm certo que o Direito deve fornecer, ainda que minimamente, um estado de cognoscibilidade, confiabilidade e calculabilidade a seus usurios.

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A segurana jurdica um elemento sem o qual no poderia haver Direito, nem bom, nem mau, nem de nenhuma espcie. L. Recasns Siches (1961). 19 L. Recasns Siches, Tratado general de Filosofia Del Derecho, Mxico, Porra, 1961, pg. 224.

Isto porque as modificaes realizadas pelos operadores do Direito devem ser realizadas de tal forma que seja certo a um cidado reconhecer quais atos so lcitos e quais no so em sua vida, e que seja estvel o suficiente a ponto de permitir que esse mesmo cidado possa planejar sua vida sem receio de que mudanas de grande monta ocorram inesperadamente, condies sem as quais o conceito de liberdade de ao individual ou empresarial inexistem. Conquanto, torna-se bvio que quanto mais seja garantida a prerrogativa da mudana de interpretaes constitucionais de acordo com a variao na percepo de direitos nos diferentes contextos scio-culturais, menos permitido uma caracterstica de previsibilidade no Direito. Ou ainda quanto mais leis sejam elaboradas pelas casas deliberativas de nossa sociedade com o intuito de corresponder aos interesses de grupos sociais, ou quanto mais leis sejam necessrias para que o Estado consiga promover o bem-estar social em uma sociedade em constante mudana e repleta de desafios nunca antes enfrentados, caractersticas de uma sociedade lquida, tanto mais impossvel atingir um ponto de segurana jurdica que corresponda a um ideal de certeza absoluta com relao ao direito. Desde j queremos descartar esse tipo de conceito, mas que seja claro que nem de longe largamos esse tipo de abordagem. Somente concordamos com a exposio de vila que prope uma conceituao gradual ao aspecto de segurana jurdica. No sendo, portanto algo que se tenha ou no, mas um aspecto abrangente a ser gradualmente atingido. Algo que fornea estabilidade a um mundo instvel, tonando suportveis horizontes temporais mais amplos, por meio da criao de uma previsibilidade que reduza e que torne suportvel o alto grau de insegurana, nsito s sociedades diferenciadas, como explanou Machado Derzi em Mut aes, complexidade, tipo e conceito, sob o signo da segurana e da proteo da confiana. Portanto, assim como necessrio modificar o Direito para manter a conexo deste para com a sociedade, necessrio que essas alteraes sejam feitas por meio de instrume ntos garantidores de acessibilidade, de abrangncia, de inteligibilidade, de estabilidade, de continuidade, de anterioridade e de vinculatividade do ordenamento jurdico (vila, 2012), nas prprias palavras de vila. Em outras palavras, nessa terceira acepo, segurana jurdica no significa segurana de resultado, mas como afirmou Habermas, o esclarecimento discursivo de elementos normativos e fticos a ser realizado por meio de um devido processo legal capaz de indicar os argumentos que conduziram deciso. Necessrio ento manter o equilbrio entre a conexo das representaes sociais de seus direitos e os procedimentos para se realizar mudanas nos ncleos de sentido fixados intersubjetivamente para que estes ltimos no rom-

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pam com a acepo de segurana jurdica acima elencada que presa pela cognoscibilidade, confiabilidade e calculabilidade dos atos da vida jurdica. Entrementes, necessrio ressaltar as trs acepes utilizadas at o momento do signo segurana jurdica, para uma maior organizao dissertativa. Primeiramente, utilizamos o vocbulo para expressar a segurana dos cidados frente ao prprio aparato institucional do Direito. Em uma segunda acepo utilizamos significando um elemento intrnseco ao Direito, sem o qual a mnima instabilidade do sistema no permitiria que tivssemos qualquer tipo de Direito. Por ltimo utilizamos em seu significado mais usual, o qual o aspecto garantidor de uma cognoscibilidade, confiabilidade e calculabilidade ressaltado. Assim, enfatizamos que o mesmo signo pode ser entendido de diferentes formas e no pretendemos unific -lo com uma nica acepo, pois para ns o seu signo pouco importa, e sim a carga material que queremos elucidar atravs dele. Tendo estes pontos em mente, nos importa agora analisar as consequncias que decises de temas polmicos podem gerar, quando a representao da populao a cerca dos princpios garantidos pela Constituio diverge entre grupos sociais.

3. DELIMITANDO O BACKLASH Casos de grandes conflitos constitucionais ocorrem basicamente por divergncias no entendimento dos direitos a serem protegidos em diferentes grupos societrios. Exemplo o julgamento Roe contra Wade 20 na suprema corte americana . Nesse caso, a Suprema Corte Americana decidiu-se favorvel ao aborto, baseando-se no princpio privacidade da mulher, em oposio ao pensamento conservador predominante na poca sobre o assunto, que considerava o direito vida como superior ao direito ao livre-arbtrio feminino sobre o prprio corpo, fortemente influenciados pelas ideias das religies crists. Uma diviso entre liberais e conservadores. Os grupos sociais contrrios ao aborto se organizaram para promover aes que impedissem a aplicao de tal deciso, e, alm disso, conseguiram avanar para impedir o aborto em casos j aceitos anteriormente deciso. Detalhes do julgamento no sero elucidados neste artigo, sendo importante somente constatar por enquanto que a deciso liberal da corte acabou por ocasionar um retrocesso em relao ao status quo anterior poca do julgamento21.

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410 U.S. 113 (1973). Para mais informaes consulte Greenhouse e Siegel em Before (and after) Roe vs. Wade: New questions about backlash.

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Em outras palavras, quando um julgamento entra em rota de coliso com as aspiraes de setores organizados que detm poder na sociedade, estes se mobilizaro para fazer valer seus pontos de vista, buscando alternativas executivas, legislativas e judicirias, para com o tempo, conseguir reverter a deciso com a qual no concordam ou ao menos, impedi-la de efetividade. Esse efeito o chamado backlash22. A doutrina constitucional entende, majoritariamente, como negativos os efeitos desse fenmeno, visto que ele traria retrocessos a direitos j garantidos. Aconselhando ento algumas correntes que as decises judiciais no devam discrepar violentamente daquilo que o povo entende como adequado. Esse maior ponto de discordncia que Post e Siegal apresentam em sua teoria. Para eles o backlash no visto como um efeito negativo, e contrariando a concepo vigente, tido positivo para o Direito Positivo no sentido de que estimula a sociedade a se organizar para fazer valer seus pontos de visa, reforando a ligao entre populao e constituio, e fortalecendo o nomos social existente. uma viso terica, ou seja, que descreve o que acontece, observando como essa discrepncia de interesses pode ser salutar ao processo democrtico, na medida em que alinha as representaes da sociedade sobre seus direitos constitucionais com o que efetivamente decidido pela figura estatal. Os autores mostram como esses casos geram um movimento social que vai fortalecer a Constituio, e estreitar os laos dessa com seu povo, paradoxalmente ao entendido pelas doutrinas tradicionais. Resumindo a questo, essa nova proposta muda o entendimento acerca do backlash, entendendo-o como positivo para o fortalecimento de uma identidade nacional junto Constituio. J que a populao, quando percebe que uma deciso judicial discrepa da concepo que tem dos valores expressos na sua carta magna, encontrar formas de comunicar suas objees e ir se opor a tais decises. Ela separa a Constituio das decises dos tribunais constitucionais, mostrando que no constituem a mesma coisa. Nas palavras de Post e Siegal:
La premisa del constitucionalismo democrtico es que la autoridad de la Constitucin depende de su legitimidad democrtica, de su capacidad para inspirar a los estadounidenses a reconocerla como su Constitucin. () Si los tribunales interpretan la Constitucin en trminos que divergen de las convicciones profundas del pueblo estadounidense, el
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Termo que ganha fora a partir do trabalho de Michael T. Klarman: How Brown Changed Race Relations: The Backlash Thesis (1994). No qual o autor mostra como aps o julgamento Brown, a direita americana sulista se organizou para reafirmar a segregao racial nos Estados Unidos, cujo julgamento havia decidido pelo contrrio.

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mismo pueblo encontrar formas de comunicar sus objeciones y oponerse a las decisiones judiciales.

Claro que essa teoria foi baseada num pas com tradies de reconhecimento para com a Constituio muito maiores que o Brasil, os Estados Unidos. Ela olha para um pas que possu uma carta constitucional histrica, sendo alvo de poucas emendas ao longo do tempo, enquanto a realidade brasileira de uma carta nova, ainda sofrendo adaptaes e sendo entendida, com um nmero muito maior de emendas em 10 anos do que a americana em 100. Todavia, se substituirmos o termo Constituio, e usarmos predominantemente a noo de nomos social de Cover, podemos trazer as ideias desses tericos para o Brasil para nos ajudar em nosso processo de inteligibilidade acerca de nosso judicirio. Posto que ento trabalharemos com a noo de reconhecimento da populao no para com a Constituio propriamente dita, mas sim para com seus direitos derivados do texto constitucional e tambm para com o prprio sistema judicirio na efetivao desses direitos. Mas antes de comearmos a trazer dados recentes sobre as atuaes de nossas instncias judicirias superiores, que consideramos de notvel semelhana s descries do Constitucionalismo Democrtico, vamos discorrer um pouco sobre determinadas idiossincrasias que consideramos necessrias trazer ao debate para entendermos melhor nossa situao. No Brasil, mas no somente aqui, como na Amrica Latina em geral, h uma exagerada desconfiana em relao ao poder legislativo (predominantemente) e executivo, condio tal que fortalece o poder judicirio na tomada de suas decises. Isso indica uma fora cada vez mais crescente nos pronunciamentos desse poder, como imaculado pela sujeira poltica atribuda pela populao aos outros poderes. Nas palavras de Jaramillo
El Poder Judicial no ha sido en general objeto de crticas por parte de la academia jurdica en los pases de la regin [latinoamericana], la cual se ha abocado, en cambio, casi de manera exclusiva a criticar a los poderes Ejecutivo y Legislativo por sus excesos de poder y sus problemas de corrupcin, ineficiencia, y carencia de representatividad real del grueso de la poblacin.

Essa situao pode gerar uma viso acrtica em relao s interpretaes constitucionais pelos altos tribunais, entregando-lhe a ltima palavra em questes de controle constitucional, o que pode ser deveras perigoso. Existe, portanto, um conflito institucional que fator indispensvel para uma anlise do comportamento de nosso judicirio, e da maioria dos componentes, se no todos, da Am-

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rica Latina. Tal fato tem uma das razes ancoradas na fragilidade de democracias to jovens, que ainda procuram formas de se estabilizarem e corresponderem aos anseios dos populares. Aliado isso ao histrico de corrupo dos governos desses pases advindos desde as estruturas coloniais de dominao, que sempre foi motivo de desconfiana da populao perante seus representantes. Dessa forma, a instituio que consegue adquirir maior confiana e credibilidade perante a populao tambm garante um espao maior de poder (se este fica restrito ao plano simblico ou no, uma anlise que extrapola os objetivos deste artigo). Assim, o poder judicirio que possui o discurso de neutralidade em relao s instituies polticas ganha respaldo simblico da sociedade para as suas aes, por se afastar da poltica cujas prticas so majoritariamente desprezadas pela populao desses pases. Isso perigoso porque garante ao Judicirio o poder de controlar o que efetivamente significa a Constituio, e ter a ltima palavra sobre a Constituio significa ter a ltima palavra sobre o controle de tudo o que conhecemos como poder institucionalizado nas sociedades contemporneas. E s quem deveria ter a prerrogativa dessas decises, seria aquele que confere legitimidade a esse poder, a soberania popular. Que no limite, simplesmente poderia ignorar decises de cortes que no estivessem de acordo com seus desejos23. Outro aspecto que no pode passar despercebido, ainda que j amplamente esgotado pelos escritos recentes, a ideia de liquidez para as relaes sociais atuais, ou de sociedade de risco, o que para muitos traduz a mesma noo. Ainda que aspectos semnticos enalteam determinadas caractersticas em cada um dos casos, em uma anlise profunda das duas questes seus pontos so mais convergentes do que o contrrio. E com esses conceitos, aspectos fticos que eles analisam: o excesso de informao; os diferentes grupos sociais com diferentes reivindicaes; o poder hegemnico da economia; e o intervencionismo estatal como protetor dos homens (para alguns definhando, perante as foras econmicas dos senhores ausentes, propiciadas por uma fluidez de mercado instantnea permitida pelas inovaes tecnolgicas). Como fazer com que o Direito tenha fora legtima, protegendo-se de si mesmo e garantindo as reivindicaes sociais numa sociedade em trnsito uma pergunta que no possu resposta. Tem se claro, ento, que a teoria proposta por Post e Siegal sensvel e refinada para descrever o que acontece nas relaes entre sociedade, Estado e constituio, e que ela,
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Com isso, a Revoluo Francesa abre uma das questes fundamentais para o pensamento poltico moderno, a saber, como dar forma institucional para o poder instituinte prprio soberania popular, pois, porque soberano, esse poder est na situao de exceo de se colocar ao mesmo tempo dentro e fora do ordenamento jurdico. Ele est dentro porque, em condies normais, a ele se submete. Ele est fora porque, como todo poder soberano, pode suspender o ordenamento jurdico a partir de sua vontade, ou seja, a partir da conscincia de inadequao entre vontade popular e a configurao jurdica atual. Vladimir Safat le (2012).

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alm de descrever tais relaes de um ponto de vista inovador, permite elucidar respostas em relao aos principais dilemas que temos posto em nosso mundo. Firmado o contexto doutrinrio e prtico e estabelecido os marcos analticos do constitucionalismo democrtico traduzido pelo backlash, cabe viabilizar a proposta de estudo. Em carter experimental, deve-se optar, no universo de decises ps AP 470 no STF, uma deciso que a nossa entendimento permite elucidar diversos aspectos de nosso trabalho devido a suas implicaes institucionais e sociais. . Ser privilegiada, assim, a posio assumida pela Corte no reconhecimento da unio estvel homoafetiva e seus desdobramentos legais e prticos.

4. A UNIO ESTVEL E O CNJ Apesar da retirada da homossexualidade do rol de doenas desde 5 de dezembro de 1973, por determinao da American Psychiatric Association, no ocorreu na mesma poca a equiparao dos direitos dos casais homoafetivos aos dos heteroafetivos. Visto tema de grande tabu e reprovao pelos componentes conservadores e religioso fundamentalistas da sociedade naquele tempo, tal discusso foi sendo postergada e levou mais de trs dcadas para ganhar a devida fora. Devido, ento, maior aceitao da sociedade em relao pauta da discusso por inmeras razes (maior acesso a informao, propaganda positiva dos movimentos LGBT, propagao cultural e outras mais), foi tornando cada vez mais insustentvel a estrutura social vigente que afastava direitos fundamentais das pessoas pelo fato de terem uma orientao sexual diferente da majoritria. Isso vai ocorrer no Brasil a partir da dcada de 90 acentuando-se com o decorrer dos anos, levando, gradativamente, a decises judiciais discrepantes nos diferentes estados federativos brasileiros em relao ao tema, de acordo com a inclinao de seu judicirio a pautas mais conservadoras ou mais liberais. A questo ganha notoriedade e materialidade com a questo do reconhecimento das unies estveis homoafetivas, no intuito de resguardar os companheiros afetivos dos casais de mesmo sexo. Temos isso exposto no relatrio do Ministro Ayres de Brito na ADI 4.277, onde questionados os tribunais estaduais sobre as aes em tramite em sua jurisprudncia sobre o tema, responderam basicamente se alinhando a duas correntes divergentes: 1. A favor da equiparao dos direitos de casais heteroafetivos com homoafetivos no tocante aos garantidos a unies estveis. 2. Recusando-se a reconhecer efeitos jurdicos unio estvel de casais de parceiros do mesmo sexo.

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O centro da discrdia se baseia supostamente na composio do artigo 1.723 do Cdigo Civil (e do artigo 226, 3 da CF/88, escrito similarmente), que se redige da seguinte forma:
Art. 1.723. reconhecida como entidade familiar a unio estvel entre o homem e a mulher, configurada na convivncia pblica, contnua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituir famlia.

Como se percebe, o artigo em questo discorre sobre uma unio entre o homem e a mulher, no tocando no assunto em relao a casais do mesmo sexo. Contudo, a discusso jurdica, com bvia importncia, tema menor nesse artigo. Resumindo a questo, o STF decidiu, baseando-se em diversos argumentos, pela utilizao do dispositivo de interpretao conforme a Constituio para igualar os direitos de casais homoafetivos ao dos de regime de unio estvel na deciso conjunta da ADPF 132 e ADI 4.277. Importante para ns a mobilizao dos setores da sociedade com o objetivo de fazerem suas reivindicaes serem respaldadas pelo poder pblico. Nesse caso, isso ocorreu tanto para partidrios como para setores contrrios ao reconhecimento da unio homoafetiva. Cada grupo, utilizando de argumentos jurdicos para representar princpios axiolgicos que consideravam corretos. A teoria jurdica neste momento passa a ser instrumento dos interesses desses grupos sociais, ela utilizada para a disputa entre as duas concepes vigentes, encobrindo os interesses materiais da disputa por vezes e transferindo eles a embates acadmicos, e o dispositivo jurdico adquire o significado do grupo que prevalecer sobre o tema. Entretanto, se o resultado que prevalecer no for aceito por grande parte da populao, como foi o caso, eventos que intentam no sentido do que conhecemos como backlash so fomentados. Tal deciso do STF (se considerarmos que permitia a casais homoafetivos constiturem unio estvel) apesar de no unnime na sociedade, geraria por si s automtica possibilidade de converso em casamento pelo artigo 1.726 do CC. Entretanto, a recusa de diversos cartrios em realizar tal converso levou elaborao de uma resoluo do CNJ, em sua 169 sesso, obrigando de forma explcita aos cartrios a realizarem o procedimento. Essa recusa anterior pode ter duas explicaes, que podem tanto se exclurem quanto complementarem. Sem dvida, a dvida poderia ser um grande causador dela, visto no se haver certeza se o ordenamento realmente havia recepcionado a unio homoafetiva de forma geral ou exclusiva para os casos do julgado. Alm disso, tal dvida poderia demonstrar uma tentativa de impedir os efeitos da deciso judicial com a qual no se concordava materialmente, ainda que a aceitassem formalmente. Utilizando de argumentos jurdicos para sustentar a posio no tocante a

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no converso da unio estvel em casamento, devido a seus princpios axiolgicos sobre o tema. Essa resoluo em questo teve grande repercusso miditica, como esperado devido a fixar posicionamento sobre questo de controvrsia social. Nesses debates que se instauraram sobre ela, levantaram-se questionamentos com o intuito de destiturem-na de poder. Esses posicionamentos contrrios resoluo se materializaram juridicamente no Mandato de Segurana n 32.077/DF impetrado pelo Partido Social Cristo, que teve mrito rejeitado imediatamente por deciso do ministro relator. Entretanto, as tentativas de anular ou rejeitar a deciso no foram somente materializadas nesse MS ou na recusa da converso em casamento das unies homoafetivas. Um promotor do Estado de Santa Catarina, por exemplo, recusa-se a aceitar qualquer unio entre parceiros do mesmo sexo que sejam designadas para sua avaliao, mesmo com todas as resolues expedidas pelo poder judicirio no intuito de obrigar esse procedimento 24. Dessa forma, podemos constatar como grupos societrios se mobilizam para tentar reverter decises judiciais que no compartilham de seus valores morais, mesmo que no tenham efetividade, como foi o caso da unio homoafetiva at o momento. Concernente ao aspecto de reconhecimento da populao com a Constituio ou em relao ao nomos social essa deciso se mostra fundamental na insero de parceiros do mesmo sexo no rol de direitos h muito tidos como fundamentais para parceiros heterossexuais. Assim, essa deciso contribui para a insero de um grupo social marginalizado juridicamente na categoria de sujeitos efetivos do Direito. Enfim, tambm necessrio ressaltar que a deciso do STF prejudicou o aspecto de segurana jurdica baseado na trade exposta por vila (cognoscibilidade, calculabilidade e confiabilidade), quando interpreta contrariamente texto literal. Ainda que tal prerrogativa seja garantida na teoria dogmtica interpretativa, o modo como foi realizada, claramente ignorando o texto escrito por ser fator de causa extremamente injusta, prejudicou certos setores em seu planejamento, sem alguma dvida.Setores esses tais como os planos de sade, que foram obrigados a aceitar dependentes que antes no haviam colocado em seu planejamento. Mas como j ressaltamos, a segurana jurdica no deve ser entendida como absoluta. Tendo em vista as decises estaduais (tanto em matria legislativa quanto em decises judiciais) que j antecipavam em parte o resultado da deciso, no podemos discorrer que foi totalmente ines-

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GLOBO. Promotor de justia de Santa Catarina cancela casamento gay em Florianpolis. Publicado em 15 junho de 2013. Disponvel em: < http://g1.globo.com/sc/santa-catarina/noticia/2013/06/promotor-de-justicacancela-casamento-gay-em-florianopolis.html>.

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perado a esses sujeitos os efeitos decorrentes dela, e a segurana jurdica no deve prevalecer sobre a iminente necessidade de se incluir grupos sociais marginalizados de direitos fundamentais. Assim, para elucidao didtica, diversos desdobramentos sobre a deciso da unio estvel homoafetiva se relacionam com pontos j elencados em nosso trabalho, tais como: 1. Diferentes reivindicaes de grupos sociais marginalizados de direitos, tpico de uma sociedade lquida. 2. Conflito entre interpretaes dos direitos garantidos devido a diferentes percepes axiolgicas. 3. Conflito entre instituies na medida em que a protelao do legislativo em legislar sobre temas polmicos leva o judicirio a tomar decises que a princpio no seriam suas (como a interpretao conforme a constituio realizada na deciso). 4. Resistncia feita por grupos sociais na tentativa de impedir a efetividade das decises judiciais com as quais no compartilhem o mesmo valor moral.

V. Concluso A adoo da categoria backlash mostra-se uma tentativa bem sucedida de compreenso da dinmica das decises judiciais e sua eficcia institucional e social. A reflexo desenvolvida buscou, tambm, o sentido de delinear que o parmetro analtico no se traduz por ser um mero epifenmeno da sociedade americana. A comparao com a realidade brasileira foi sensvel de delinear outros matizes para o processo do blacklash. Na sociedade americana quer nas suas vertentes mais evidentes como as Klarman, Friedman e, por fim, Sunstein h um forte fundamento de presena de atores sociais. No caso brasileiro exemplificado pela deciso homoafetiva, os conflitos decorrentes quanto sua adoo pelos cartrios e o pronunciamento do CNJ, revelada toda uma grandeza de um quadro institucional. E mais, mostrase como o aspecto da segurana jurdica da previsibilidade (trade esboada por vila) foi prejudicado pela deciso do STF primeira vista ao interpretar contrariamente ao texto da constituio.

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