ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CLCULO. CATEGORIA COM PISO SALARIAL ESTABELECIDO EM CONVENO COLETIVA.

A incidncia do adicional de insalubridade para as categorias cuja conveno coletiva de trabalho fixam piso salarial normativo, deve dar-se sobre este, conforme entendimento consubstanciado na Smula n. 17, do C. TST.
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de RECURSO ORDINRIO, sendo partes as acima citadas. 1. RELATRIO Trata-se de recurso ordinrio interposto pela reclamada em face da r. sentena de fls. 180/187, prolatada pela MM. 12Trata-se de recurso ordinrio interposto pela reclamada em face da r. sentena de fls. 180/187, prolatada pela MM. 12 Vara do Trabalho de Vitria/ES, da lavra do eminente Magistrado Mrio Ribeiro Cantarino Neto, que julgou procedente em parte a reclamao trabalhista. Razes da recorrente s fls. 189/201, preliminarmente, pela anulao da r. sentena por cerceamento de defesa e inpcia da inicial, e, no mrito, a reforma da r. sentena quanto ao adicional de insalubridade, seus reflexos e salrios vincendos, base de clculo do adicional, honorrios advocatcios, assistncia judiciria, imposto de renda, contribuio previdenciria e poca prpria da atualizao monetria. Custas processuais e depsito recursal s fls. 204 e 202, respectivamente. Contra-razes do reclamante s fls. 209/213, pelo no provimento do recurso ordinrio. Em atendimento ao Provimento 01/2005, da CGJT, publicado no D.O. de 24 de Fevereiro de 2005, no houve remessa dos autos ao Ministrio Pblico para emisso de parecer. o relatrio. 2. FUNDAMENTAO 2.1. CONHECIMENTO Conheo do recurso ordinrio da reclamada, eis que presentes os pressupostos de admissibilidade. 2.2. NULIDADE DA SENTENA POR CERCEAMENTO DE DEFESA Insurge-se a reclamada em face da deciso do Juzo a quo que indeferiu a produo de prova oral a respeito do freqncia e permanncia do autor dentro da cmara frigorfica, bem como no tocante disponibilizao, orientao e fiscalizao do uso do casaco. Alega violao do artigo 5., incisos XXXV, LIV e LV, da CF/88, requerendo a nulidade da sentena com retorno do processo Vara de origem para reabertura da instruAlega violao do artigo 5., incisos XXXV, LIV e LV, da CF/88, requerendo a nulidade da sentena com retorno do processo Vara de origem para reabertura da instruo processual. Sem razo. O magistrado no est obrigado a julgar a questo posta a seu exame de acordo com o pleiteado pela parte, mas, sim, com o seu livre convencimento (art. 131, do CPC), utilizando-se dos fatos, provas, aspectos pertinentes ao tema, jurisprudncia pacificada e da legislao que entender pertinentes ao caso concreto. No mais, o juiz por fora do art. 130 do CPC, pode indeferir as diligncias desnecessrias, de cunho meramente protelatrios, j que as provas constantes nos autos, foram suficientes para sanar as questes suscitadas. Ademais, o art. 515, 1., do CPC devolve ao Tribunal todas as questo discutidas no processo, mesmo que no apreciadas todas as teses pela sentena. Rejeito a preliminar. 2.3. INEPCIA DA PETIAO INICIAL SALARIOS VINCENDOS Suscita a reclamada a preliminar de inpcia da petio inicial, sob o argumento de que o obreiro no apresentou causa de pedir no tocante ao adicional de insalubridade nos salrios vincendos. Sem razo. De acordo com o 1. do art. 840 da CLT, a petio inicial deve conter um breve relato dos fatos de que resulte o dissdio, sendo que na petio inicial o autor, ainda que de forma sucinta,

apontou dentro da causa de pedir que o contrato de trabalho ainda est em vigor, o que suficiente para embasar o pedido de letra A de condenao ao pagamento do adicional de insalubridade inclusive sobre os salrio vincendos. Diante dos fatos aduzidos pelas partes, compete ao juiz conferir-lhes o correto enquadramento jurdico, pronunciando-se, inclusive, quanto validade ou declarao dos atos que geraram os pedidos. Rejeito a prefacial. 2.4. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE CAMARA FRIA Recorre a reclamada contra a sentena que deferiu o adicional de insalubridade em grau mdio, argumentando que fornecia corretamente os EPI's necessrios neutralizao dos agentes insalubres detectados pelo laudo pericial, sendo que em momento nenhum o reclamante alegou que, apesar do fornecimento, no teria utilizado os equipamentos. Sem qualquer razo. O laudo pericial constatou a existncia dos agentes insalubres rudo e frio, sendo que quanto ao primeiro o nvel ao qual o reclamante estava exposto era abaixo do limite de tolerncia. J em relao ao agente frio, o perito afirmou, atravs de verificao in loco, que o autor adentrava cmara fria de 06 a 10 vezes por dia, permanecendo em seu interior entre 1 a 3 minutos. S isso j o bastante para jogar por terra a alegao da reclamada de que a exposio do reclamante era intermitente e no contnua. Assim, a situao do reclamante enquadra-se perfeitamente ao disposto no art. 253, da CLT e na NR-15 da Portaria 3.214/78, invocado pela reclamada, e, ao contrrio do que afirma, esses dispositivos no exigem que o trabalho seja no interior da cmara fria o tempo todo da jornada de trabalho. Desse modo, a prova oral neste caso seria desnecessria, j que o autor permanece trabalhando e a averiguao foi in loco. Quanto ao argumento de que fornecia os EPIs necessrios tambm, este no prospera. certo que o reclamante afirmou em seu depoimento que recebeu o casaco, porm no o utilizava. Todavia, mesmo que a reclamada tenha fiscalizado o uso do casaco, somente isso no seria suficiente para neutralizar o agente insalubre, conforme se observa do laudo pericial (fl. 134): Conforme estabelecido no subitem 15.4.1 da NR 15 e na NR 6, citados no item 6 do laudo, para a neutralizao da insalubridade obrigatrio o uso dos seguintes equipamentos de proteo individual: casaco e calas com isolao trmica, gorro, luvas trmicas, meias para baixas temperaturas, calado de couro de sola isolante (botas impermeveis). O agasalho (casaco) trmico deve resguardar o pescoo e a cabea. Todos estes equipamentos de proteo devem ser aprovados pelo Mtb, possuindo assim o Certificado de Aprovao (CA). (grifei). A Reclamada informou que o Reclamante adentrava no interior das cmaras frias, mas que pois possui um casaco a ser utilizado pelo mesmo. O Reclamante concordou que possui o casaco, mas que no o utilizava. A Reclamada no comprovou a implementao de suas obrigaes conforme o item 6.61 da NR-15, redao dada pela Portaria 3214/78. Verificou-se tambm que a mesma no dispunha dos demais EPIs necessrios para trabalhos em cmaras frias, que so: cala com isolao trmica, gorro, luvas trmicas, mais para baixas temperaturas, calado de couro de sola isolante (botas impermeveis). (grifei). Assim, a reclamada no comprovou que fornecia todos os EPIs necessrios e exigidos legalmente para a neutralizao do agente nocivo, tampouco demonstrou que o casaco, que foi o nico equipamento fornecido pela r, possua o Certificado de Aprovao exigido pelo MTB. Ainda mais, deveria ter demonstrado por prova documental o fornecimento dos EPIs e o treinamento para o correto uso, pois isso no matria de prova oral. Assim, ressalto neste momento, que a prova oral pretendida pela reclamada era desnecessria para o fim a que se propunha, seja porque, apesar de fornecer o casaco no forneceu os demais EPIs necessrios, seja porque no comprovou que o casaco fornecido cumpria as exigncias do Mtb, seja porque no demonstrou que fornecia treinamento e fiscalizava o uso dos equipamentos. Assim, caracterizada a exposio do trabalhador a agente insalubre em grau mdio e considerando que no houve comprovao da entrega de todos EPI's, devido o pagamento do adicional de insalubridade. Quanto aos reflexos, sem razo a reclamada, pois o adicional em epgrafe no parcela indenizatria, parcela de cunho salarial, paga com habitualidade. Aduz a reclamada que o adicional de insalubridade Quanto aos reflexos, sem razo a reclamada, pois o adicional em epgrafe no parcela indenizatria, parcela de cunho salarial, paga com habitualidade. Aduz a reclamada que o adicional de insalubridade tem o escopo de indenizar o trabalho realizado em

condies insalubres, porm isso no quer dizer que a verba tem carter indenizatrio, pois seno todas as parcelas pagas pelo empregador seriam indenizatrias, at mesmo o salrio que serve para indenizar o servio prestado pelo empregado. Portanto, devidos os reflexos deferidos pela sentena. No tocante aos salrios vincendos, tambm no prospera a irresignao patronal, pois se o contrato do autor permanece em vigor, e ele continua trabalhando como aougueiro no mesmo local onde foi realizada a percia, o adicional devido inclusive sobre os futuros salrios, pois a insalubridade permanece. Mantm-se a condenao da reclamada ao pagamento dos honorrios periciais ante a sucumbncia no objeto da percia. Nego provimento. 2.5. BASE DE CLCULO - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE A r. sentena deferiu o pagamento de diferenas de adicional de insalubridade com base no salrio mnimo profissional. A reclamada pugna pela reforma da sentena, sustentando que o referido adicional deve ser calculado sobre o salrio mnimo. Vejamos. Modificando entendimento anterior, penso que o adicional de insalubridade deve ser calculado com base no salrio mnimo quando no houver salrio profissional previsto em Conveno Coletiva de Trabalho ou sentena normativa, conforme a orientao sedimentada na Smula 17 do C. TST: N. 17 Adicional de insalubridade (Restaurado - Res. 121/2003, DJ 21.11.2003). O adicional de insalubridade devido a empregado que, por fora de lei, conveno coletiva ou sentena normativa, percebe salrio profissional ser sobre este calculado. Ademais, o STF j entendeu que legal a fixao do salrio mnimo como base de clculo, conforme julgamentos abaixo, sendo que alguns, inclusive, tratam de julgamento deste Tribunal Regional do Trabalho: 30/08/2005 - SEGUNDA TURMA AG.REG.NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 497.656-3 ESPRITO SANTO RELATORA : MIN. ELLEN GRACIE AGRAVANTE(S) : NILTON RANGEL DE SOUZA ADVOGADO(A/S) : ANTONIO AUGUSTO DALLAPICCOLA SAMPAIO E OUTRO(A/S) AGRAVADO(A/S) : LOGASA - INDSTRIA E COMRCIO S/A. ADVOGADO(A/S) : LEONARDO VARGAS MOURA R E L A T R I O - A Senhora Ministra Ellen Gracie: Eis o teor do despacho agravado: "1. O acrdo recorrido est em consonncia com a orientao desta Corte que, ao julgar o AI 421.797-AgR-ED, rel. Min. Eros Grau, 1 Turma, unnime, DJ de 01.04.05, e o RE 340.275/SP, de minha relatoria, 2 Turma, unnime, DJ de 22.10.04, decidiu que a vedao expressa no inciso IV do art. 7 da Constituio Federal se refere ao emprego do salrio mnimo como indexador, sendo legtima a sua utilizao como base de clculo do adicional de insalubridade. 2. Quanto alegada ofensa ao inciso XXIII do art. 7 da Lei Maior, se houvesse, seria indireta, a depender de anlise da legislao infraconstitucional, sem margem para o acesso via extraordinria. 3. Ante o exposto, nego seguimento ao agravo." "03/05/2005 PRIMEIRA TURMA - AG.REG.NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 499.213-3 ESPRITO SANTO V O T O - O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO (RELATOR) - Na interposio deste agravo, foram observados os pressupostos de recorribilidade que lhe so inerentes. A pea, subscrita por profissional da advocacia credenciado por meio dos documentos de folhas 46 a 48 e 114, restou protocolada no qinqdio. Conheo. Est-se diante de situao concreta em que somente a automaticidade justifica a existncia deste agravo, sobrecarregando inutilmente a mquina judiciria, no que ocupa espao que poderia ser destinado anlise de outro processo, este sim, da competncia do Supremo Tribunal Federal. Ainda que se entenda tenha o Tribunal Superior do Trabalho analisado matria constitucional, ligada base de clculo do adicional de insalubridade, esta Corte j firmou posio no sentido de que o clculo do adicional de insalubridade com base no salrio mnimo, por no constituir fator de indexao, legtimo, no implicando ofensa ao artigo 7, inciso IV, da Constituio Federal. Confira-se com os precedentes a seguir:

RECURSO EXTRAORDINRIO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. VINCULAO AO SALRIO MNIMO. Embargos declaratrios recebidos, para se determinar o retorno do feito s instncias ordinrias, a fim de ser consignada outra base de clculo para o adicional de insalubridade (EDRE 351.611 Rel. Ministra Ellen Gracie, Primeira Turma). CONSTITUCIONAL. TRABALHO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE: SALRIO MNIMO. C.F., art. 7, IV. AI 499.213-AgR / ES I. - O que a Constituio veda, no art. 7, IV, a utilizao do salrio-mnimo para servir, por exemplo, como fator de indexao. O salrio-mnimo pode ser utilizado como base de incidncia da percentagem do adicional de insalubridade (AGRRE 230.688 - Min. Carlos Velloso, Segunda Turma). Deu-se, mesmo assim, o extraordinrio que, trancado, motivou o agravo de instrumento desprovido. Agora, insta-se a atuao da Turma no julgamento deste agravo inominado. Tenho-o como manifestamente infundado, razo pela qual aciono o disposto no 2 do artigo 557 do Cdigo de Processo Civil e aplico aos agravantes a multa de 5% sobre o valor da causa devidamente corrigido, a reverter em benefcio da agravada. como voto." Assim, considerando, no caso concreto, a existncia de piso salarial estabelecido em convenes coletivas juntadas pelo reclamante (fls. 14/72), sobre esse que deve ser calculado o adicional pleiteado, conforme deferido pelo Juzo a quo, nos termos da Smula 17 do Colendo TST. Nego provimento ao apelo. 2.6. HONORRIOS ADVOCATCIOS Recorre a reclamada em face da condenao ao pagamento de honorrios advocatcios, aduzindo que o autor no preenche os requisitos exigidos pela Lei 5584/70, pois o papel timbrado do sindicato no suficiente para comprovar a assistncia sindical. Sem razo. Modificando entendimento anterior, entendo que os honorrios advocatcios, nesta Justia Especializada, so devidos somente quando presentes os requisitos exigidos no art. 14 da Lei n. 5.584/70, quais sejam , a assistncia sindical e a percepo de salrio igual ou inferior ao dobro do mnimo legal. Essa, alis, a orientao estampada nas Smulas 219 e 329 do C. TST, in verbis: "N. 219 Honorrios advocatcios. Hiptese de cabimento Na Justia do Trabalho, a condenao ao pagamento de honorrios advocatcios, nunca superiores a 15% (quinze por cento), no decorre pura e simplesmente da sucumbncia, devendo a parte estar assistida por sindicato da categoria profissional e comprovar a percepo de salrio inferior ao dobro do salrio mnimo ou encontrar-se em situao econmica que no lhe permita demandar sem prejuzo do prprio sustento ou da respectiva famlia. N. 329 Honorrios advocatcios. Art. 133 da CF/1988 Mesmo aps a promulgao da CF/1988, permanece vlido o entendimento consubstanciado no Enunciado n. 219 do Tribunal Superior do Trabalho." No caso em tela, procede o pedido de pagamento de honorrios advocatcios, pois que o autor est assistido pelo seu sindicato de classe, bem como percebe salrio inferior ao dobro do mnimo legal. E ressalto que a procurao de fl. 07 comprova a assistncia sindical, no s pelo timbre do Sindicato no cabealho da pgina, como tambm pela declarao no canto inferior direito. Isto posto, nego provimento ao recurso para manter a condenao ao pagamento da verba honorria. 2.7. ASSISTENCIA JUDICIARIA A respeito do instituto da assistncia judiciria, previsto constitucionalmente, dispe o art. 14 da Lei 5.584/70 que ser ela "prestada pelo Sindicato da categoria profissional a que pertencer o trabalhador", sendo devida, no mbito trabalhista, "a todo aquele que perceber salrio igual ou inferior ao dobro do mnimo legal ou que comprove que sua situao econmica no lhe permite demandar, sem prejuzo do sustento prprio ou da famlia". No entanto, a Lei n. 10.537, de 27.8.2002, que deu nova redao ao 3 do art. 790, da CLT, dispe: Art. 790 ......................................................................... 3. facultado aos juzes, rgos julgadores e presidentes dos tribunais do trabalho de qualquer instncia conceder, a requerimento ou de ofcio, o benefcio da justia gratuita, inclusive

quanto a traslados e instrumentos queles que perceberem salrio igual ou inferior ao dobro do mnimo legal, ou declararem, sob as penas da lei, que no esto em condies de pagar as custas do processo sem prejuzo do sustento prprio ou de sua famlia. Ademais, a Lei 1.060/50, dispe que: Art. 1 Os poderes pblicos federal e estadual concedero assistncia judiciria aos necessitados nos termos da presente Lei. Art. 2 Gozaro dos benefcios desta Lei os nacionais ou estrangeiros residentes no pas, que necessitarem recorrer Justia penal, civil, militar ou do trabalho. Pargrafo nico. Considera-se necessitado, para os fins legais, todo aquele cuja situao econmica no lhe permita pagar as custas do processo e os honorrios de advogado, sem prejuzo do sustento prprio ou da famlia. Como visto, dvida no h que o benefcio da gratuidade deve ser deferido queles reclamantes que aufiram salrio igual ou inferior ao dobro do mnimo legal, ou, ainda, que no obstante percebam importe superior, declarem, "sob as penas da lei", que no esto em condies de arcar com as custas do feito sem prejuzo do prprio sustento ou do da famlia. Mesmo que assim no fosse, o reclamante est assistido pelo sindicato representante da categoria, bem como percebia salrio inferior ao dobro do salrio mnimo. Nego provimento. 2.8. DESCONTOS FISCAIS E PREVIDENCIARIOS Requer a recorrente a reforma da sentena no tocante aos descontos fiscais e previdencirios. Sem razo. Conforme muito bem colocou o professor JOS PITAS, LTr 138/93, a aplicao do disposto no artigo 46, da Lei 8541/92 deve observar a interpretao literal apenas no que tange s parcelas vincendas, eis que, fora desta hiptese, o infrator da Lei que deve responder diretamente pelo encargo. A no ser assim, o trabalhador seria punido em razo do ilcito cometido pela empresa, uma vez que em vrias oportunidades, se o pagamento ocorresse na Conforme muito bem colocou o professor JOS PITAS, LTr 138/93, a aplicao do disposto no artigo 46, da Lei 8541/92 deve observar a interpretao literal apenas no que tange s parcelas vincendas, eis que, fora desta hiptese, o infrator da Lei que deve responder diretamente pelo encargo. A no ser assim, o trabalhador seria punido em razo do ilcito cometido pela empresa, uma vez que em vrias oportunidades, se o pagamento ocorresse na poca prpria, estaria isento do pagamento. Com efeito, o ato ilcito claro da empresa eis que no efetuou o pagamento nas pocas prprias, configurando-se o disposto no artigo 186, do Cdigo Civil : "Art. 186. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito". Assim, deve a reclamada indenizar o reclamante pelo valor que este recolher Receita Federal quando do recebimento das parcelas decorrentes da condenao. Note-se que no se est dizendo que a reclamada deve recolher o imposto de renda. Este dever ser recolhido pelo reclamante. A condenao de indenizao em relao ao valor recolhido pelo reclamante a ttulo de imposto de renda. No que tange s contribuies previdencirias, nos termos da Lei 8.212/91, a empresa no pode alegar omisso para se eximir do recolhimento, devendo, se no efetuou o recolhimento na poca prpria, ser responsabilizada pelo pagamento das contribuies. No entanto, consoante disposto no artigo 20 da referida lei, as contribuies teriam sido efetuadas, mesmo havendo o pagamento na poca prpria. Desse modo e, ainda, considerando as disposies constantes do 4, artigo 276, Decreto 3.048/99, deve o reclamante arcar com o pagamento da contribuio previdenciria em seu valor devido em cada poca prpria, corrigido monetariamente, ficando a cargo da empresa o pagamento de juros, multa etc, conforme determinado pela sentena. Nego provimento. 2.9. CORREAO MONETARIA - EPOCA PROPRIA Sustenta a reclamada que devem ser aplicados s parcelas deferidas, os ndices de atualizao monetria a partir do quinto dia til do ms subseqente ao vencido. Sem razo. Considera-se como Considera-se como poca prpria o primeiro dia do ms seguinte ao da prestao dos servios. Com efeito, o incio da contagem da correo monetria dos dbitos trabalhistas a data da sua exigncia. Ocorre que at o ltimo dia do ms de competncia o

pagamento poderia ser efetuado. Assim, sua exigibilidade se inicia no dia seguinte. Vale lembrar a lio do MM Juiz Jos Pitas (LTr 8-10/1189): O conceito de poca prpria, ainda vlido, em princpio, trazido pelo artigo 21 do Decreto-Lei n 7, de 21 de novembro de 1966. O mesmo modelo foi reforado pela Lei n 8.177 de 11 de maro de 1991, que define em seu artigo 39, como poca prpria, a data de vencimento da obrigao prevista em lei, acordo ou conveno coletiva, sentena normativa ou clusula contratual. A data do vencimento da obrigao, ou poca prpria, coincide com o interesse de agir, e configura-se com a data em que, legitimamente, pode ser exigido o cumprimento da obrigao (sem grifo no original). Por outro lado, constitui faculdade do empregador o pagamento at o quinto dia til, na forma do art. 459, nico, da CLT. nus da executada seria provar que o pagamento era feito na referida poca, j que a correo monetria incidir a partir do dia seguinte quele em que deveria ser cumprida a obrigao. No havendo tal prova, presume-se que o pagamento se fazia no ltimo dia do ms, j que correspondia contraprestao mensal do servio executado pelo exeqente. Ademais, O.J. n. 124, da SDI-I, do c. TST, no se pode dar a interpretao que pretende a executada. Com efeito, o seguinte o teor dessa orientao jurisprudencial: O pagamento dos salrios at o 5 dia til do ms subseqente ao vencido no est sujeito correo monetria. Se essa data limite for ultrapassada, incidir o ndice da correo monetria do ms subseqente ao da prestao dos servios. Assim, ultrapassado o limite estabelecido na legislao, dever incidir o ndice de atualizao monetria do primeiro dia do ms subseqente ao ms trabalhado, conforme entendimento contido na aludida Orientao Jurisprudencial. Nego provimento. 3. CONCLUSO ACORDAM os Juzes da 1 Turma do Egrgio Tribunal Regional do Trabalho da 17 Regio, por unanimidade, conhecer do recurso, rejeitar as preliminares de nulidade da sentena por cerceio ao direito de defesa e inpcia da inicial, nos termos do voto do Relator e, no mrito, negar provimento ao apelo. Mantido o valor da condenao. Vitria - ES, 25 de maro de 2008. JUIZ MARCELLO MACIEL MANCILHA Relator