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Suplemento Actualidad

AO lxxvii N 160
BUENOS AIRES, argentina - JUEVES 29 DE agosto DE 2013

DIRECTOR: JORGE HORACIO ALTERINI

Tomo La Ley 2013-E

ISSN 0024-1636

Rgimen de ofertas pblicas y de declaracin unilateral de adquisicin en la nueva ley de mercado de capitales
Gastn A. Mirkin
SUMARIO: I. Introduccin.- II. Breve descripcin de las ofertas pblicas de adquisicin de acciones (OPAS).- III. Modificaciones que introdujo la LMC al rgimen de las OPAS.-

IV. Consideraciones sobre el rgimen de participaciones residuales bajo la LMC.- V. Conclusin.

La oferta pblica de adquisicin de acciones obligatoria afecta los intereses del grupo de control debido a que podra reducirse el precio por accin de los controlantes, al verse obligados a distribuir la prima de control entre todos los accionistas minoritarios destinatarios de la oferta pblica de adquisicin de acciones e incluso podra dificultar la venta de su paquete accionario. La contracara es que logra distribuir la prima de control, lo que resulta beneficioso para los accionistas minoritarios.
I. Introduccin
(1)

racin unilateral de adquisicin de acciones, no ha sufrido modificaciones por el dictado de la LMC respecto a su redaccin original del decreto 677/2001, (4) entiendo relevante tratar este tema en el presente artculo a la luz de ciertos debates que se produjeron en cuanto a la validez de la delegacin legislativa del decreto 677/2001.

II. Breve descripcin de las ofertas pblicas de adquisicin de acciones (OPAS)

En este captulo se realizar una breve descripcin de las OPAs con el objeto de comprender el alcance y las implicancias de las modificaciones introducidas por la LMC. (5) Las OPAs son un mecanismo por el cual, a travs de la compra de acciones, una sociedad podra adquirir el control de otra. Se suele diferenciar entre las compras consensuadas y las hostiles. En las primeras, existe acuerdo entre el oferente y los accionistas de la sociedad adquirida para que estos ltimos vendan sus acciones. En las segundas, dicho acuerdo no se logra, y en razn de ello, el oferente efecta una oferta genrica de compra de acciones a los accionistas de la sociedad con el objeto de adquirir suficientes acciones como para obtener el control. (6) En la Argentina, a diferencia de lo que sucede en el mercado estadounidense y europeo, resulta extremadamente difcil, por no decir imposible, adquirir el control de una sociedad a travs de una OPA. Ello se produce por el hecho de que, en nuestro mercado de capitales, en la gran mayora de las empresas cotizantes, los porcentajes de capital que cotizan y estn en manos de accionistas minoritarios, son pequeos, razn por la cual el control accionario permanece en poder de escasos accionistas controlantes, que son fcilmente identificables. Las transferencias de control en la Argentina se realizan como consecuencia de la compra de paquetes de acciones al grupo de control, lo que usualmente les permite al grupo

de control vendedor, obtener un precio superior al de su cotizacin burstil, lo que se suele denominar prima de control. En el captulo 3.1 se ver que, con el dictado de la LMC en lo referente a que todo cambio de control implica la obligacin de la lanzar una OPA, se ha modificado este rgimen y ahora el grupo de control debe socializar con los accionistas minoritarios la prima de control. Haciendo una breve historia de las OPAs en la Argentina se debe mencionar que el decreto 677/2001 introdujo en el derecho argentino la figura de la OPA respecto a las acciones de las sociedades autorizadas a hacer oferta pblica de su capital en nuestro pas. (7) Las primeras OPAs fueron utilizadas en los Estados Unidos de Norteamrica desde mediados de la dcada del 60, convirtindose en la alternativa preferida sobre las proxy campaigns. (8) Hasta la sancin de la Williams Act en 1968, (9) que otorg legitimidad a las OPAs, (10) stas no estaban reguladas. (11) Los principales objetivos de esta norma son fijar plazos mnimos para la validez y la aceptacin de la OPA, establecer requisitos de informacin que debe proveer el oferente, reglamentar las ofertas competidoras, etc. Lo que se le podra criticar a la Williams Act es que no incluye una definicin de tender offer. Las diferentes interpretaciones acerca de qu deba entenderse por tender offer motivaron varios pronunciamientos judiciales, como el dictado en Kennecott Copper Corporation v. Curtiss Wright Corporation, en el que se sostuvo que las compras en el mercado sin plazos predeterminados y sin el pago de una prima no constituan un tender offer. Empero, el ms relevante de esos fallos, sin duda, ha sido el dictado en el caso Wellman, en el que se estableci una definicin de tender offer sobre la base de ocho factores caractersticos, (12) habitual pero no necesariamente presentes en forma conjunta. (13) Es dable destacar que ni el decreto 677/01 ni la actual LMC contienen una definicin

precisa de OPA. A fin de comprender el alcance legal de dicha definicin, debemos remitirnos al artculo 2 del captulo XXVII de las Normas de la Comisin Nacional de Valores (Nuevo Texto 2001 - Texto Aprobado por Res. Gral. 368/2001) (14) que si bien no ofrece una definicin exacta de OPA, de su texto se puede inferir que para el derecho argentino una OPA es toda invitacin a la venta o canje de acciones con derecho a voto de una sociedad cuyas acciones se encuentren admitidas al rgimen de la oferta pblica, sea de carcter voluntaria u obligatoria, dirigida a todos los titulares de esas acciones. Se podra decir que a travs de la OPA se logra socializar el precio de las acciones, escindindolo de la cantidad de acciones de la que es titular cada accionista y de esta forma se comparte entre el grupo de control y los minoritarios la prima de control, debido a la regulacin sobre el precio de la oferta. Un ejemplo de cmo esta regulacin del precio puede lograr la socializacin de la prima de control con los minoritarios, es el criterio que fija el artculo 98 inciso d) punto V. de la LMC (15) a la hora de ponderar la determinacin del precio equitativo de la OPA: precio ofrecido en una OPA anterior en el ltimo ao. Las OPAs se podran clasificar en voluntarias y obligatorias. Las primeras son las que el oferente decide lanzar voluntariamente, sin ningn imperativo legal. Las segundas son las que una norma obliga al oferente a lanzar la OPA. La actual normativa no ofrece un listado detallado de cules son las OPAs obligatorias, debiendo para su identificacin recurrir a las normas aplicables donde se describen situaciones a las que se atribuye la obligatoriedad de lanzar una OPA previa como condicin para su legalidad. Ejemplos de OPAs obligatorias son: retiro del rgimen de oferta pblica, adquisicin de control, recompra de acciones propias y rescate de acciones.
contina en la pgina 2

A fines de 2012 fue sancionada la ley 26.831 Ley de Mercado de Capitales (LMC) que introdujo relevantes modificaciones, desde lo legal y regulatorio, al funcionamiento del mercado de capitales argentino, derogando (art. 154 LMC) las dos principales normas que regulaban el anterior esquema legal de la materia (ley 17.811 y decreto 677/2001). Para un anlisis detallado de las principales modificaciones introducidas por la LMC al anterior esquema, recomiendo la lectura del excelente artculo de Martn E. Paolantonio titulado Reforma del Mercado de Capitales. (2)

En el presente artculo se realiza un breve comentario a los aspectos ms salientes regulados en la LMC, comparndolos con el rgimen anterior, en lo referente a las ofertas pblicas de adquisicin de acciones (OPAs), ya sean voluntarias u obligatorias. (3) Si bien el rgimen de participaciones residuales, que regula lo referente a la decla-

CORREO ARGENTINO CENTRAL B

doctrina. Rgimen de ofertas pblicas y de declaracin unilateral de adquisicin en la nueva ley de mercado de capitales nota a fallo. Fallo de la Justicia de Nueva York en el reclamo de los acreedores remisos (holdouts)

Gastn A. Mirkin........................................................................................................................... 1

jurisprudencia extranjera Deuda externa. Bonos FAA. Determinacin de una frmula de pago. Igualdad con los tenedores de bonos de canje. Inexistencia de abuso de discrecionalidad. Interpretacin de las clusulas pari passu (C. de Apelaciones de Estados Unidos, 2 Circuito).....................4 jurisprudencia Beneficio de litigar sin gastos. Improcedencia de su concesin. Falta de prueba sobre la carencia material del peticionante (CNFed. Civ. y Com.)........................................7

FRANQUEO A PAGAR

CUENTA N 10269F1

Douglas Elespe.............................................................................................................................. 5

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Rgimen de ofertas pblicas y de declaracin unilateral de adquisicin en la nueva ley de mercado de capitales
viene de tapa

estar comprendida en dicho rgimen y se incorporara en el estatuto una clusula que estableciera que se trataba de una Sociedad No Adherida al Rgimen Estatutario Optativo de Oferta Pblica de Adquisicin Obligatoria. Es decir, era la misma emisora la que decida si aplicaba o no la OPA obligatoria por toma de control. Introduciendo un importantsimo cambio sobre la materia, la LMC elimin el componente optativo de la OPA obligatoria por toma de control, dado que no incluy en su articulado dicho Rgimen Estatutario Optativo. Adems, con el objeto de disipar cualquier duda interpretativa sobre este tema, en el artculo 90 clarific que el rgimen de oferta pblica de adquisicin obligatorio por toma de control comprende a todas las sociedades listadas, incluso aquellas que bajo el rgimen anterior hubieren optado por excluirse de su aplicacin. En el rgimen anterior, los accionistas de control podan decidir que la emisora no estuviera adherida al rgimen de la OPA obligatoria por toma de control y de esta forma estaban facultados a enajenar el paquete de control a un tercero sin la obligacin para ste de lanzar previamente una OPA. Se debe resaltar que en nuestro mercado de capitales en el cual generalmente hay baja atomizacin de la tenencia y existe un grupo de control fcilmente identificable en cada cotizante, y el volumen negociado es escaso, el sistema anterior de la OPA obligatoria (optativa) permita negociar la transferencia del paquete de control de una manera privada excluyendo a los accionistas minoritarios de la prima de control. (18) La relevancia de la modificacin introducida por la LMC sobre este punto radica en el hecho de que gran cantidad de emisoras haban optado por no estar incluidas en el rgimen de la OPA obligatoria por cambio de control y ahora, bajo la nueva normativa, s les es aplicable, dado que como se dijo el artculo 90 de la LMC aclara que este rgimen aplica a todas las emisoras.

Conforme surge del relevamiento que realiza peridicamente la Bolsa de Comercio de Buenos Aires, el cual es publicado en su Boletn Informativo, se puede observar que ms del 80% de las emisoras han optado por no estar incluidas mientras que el 20% restante se encuentran adheridas al rgimen. En cuanto a la validez de la OPA obligatoria por toma de control, se debe tener en cuenta que este rgimen podra alterar el principio de libre transmisibilidad de las acciones y afectar el derecho de propiedad del grupo de control y del adquirente interesado en la compra del control. Ello es as debido a que previo a realizar dicha transaccin de traspaso del control, se debe lanzar la OPA que exige el artculo 87 de la LMC. Tambin debera tenerse presente que podra ser injusto para el grupo de control que el precio de sus acciones se vea despojado del valor agregado que implica ser titular de una posicin de control, cuando es ste quien ms ha arriesgado, no aplicndose la mxima financiera a mayor riesgo, mayor rentabilidad. Sin perjuicio de lo mencionado en el prrafo anterior, en mi opinin, debe priorizarse el derecho de los accionistas minoritarios a no recibir un trato diferencial y por lo tanto el grupo de control y los minoritarios deben recibir el mismo precio por sus acciones, lo que sin duda implica una decisin de poltica legislativa de relevancia. Con esta reforma introducida por la LMC queda evidenciado que se prioriz preservar el derecho de los minoritarios frente al grupo de control en esta temtica. Sobre este tema se ha dicho que el rgimen de OPA obligatoria por toma de control tiene una estrecha relacin con la calidad de la transparencia de nuestro mercado de capitales. (19) III.2. Todas las OPAs (las voluntarias y las obligatorias) deben realizarse por un precio equitativo Otra modificacin relevante que introdujo la LMC es que bajo el nuevo rgimen todas las

OPAs voluntarias y obligatorias deben realizarse por un precio equitativo. La obligatoriedad de sujetar el precio de las OPAs a un precio equitativo, bajo el rgimen anterior, estaba reservado a las OPAs obligatorias. Para fijar dicho precio equitativo se poda ponderar, entre otros criterios aceptables, los que se indicaban en el artculo 32 inciso d) del decreto 677/2001. Por oposicin, ni el decreto 677/2001 ni el captulo XXVII de las Normas de la Comisin Nacional de Valores (que trata lo referente a las OPAs) exigan precio equitativo ni regulacin del precio en el caso de las OPAs voluntarias. Sin perjuicio de ello, la Comisin Nacional de Valores, bajo el paraguas de las funciones y potestades amplias de control y supervisin que le otorgaba la ley 17.811, haba requerido a oferentes en casos de OPAs voluntarias que acrediten que el precio ofrecido era equitativo segn los criterios del artculo 32 inciso d) del decreto 677/2001, con el argumento que ello tiende a proteger a los accionistas minoritarios de abusos del oferente. A fin de erradicar dicha ambigedad interpretativa, la LMC impuso la obligatoriedad del precio equitativo para todas las OPAs, ya sean voluntarias u obligatorias, y en ambos casos se utilizan los mismos criterios para determinar si el precio es equitativo (artculo 98 inciso d) de la LMC). Dicha obligatoriedad surge del texto del artculo 86 de la LMC el cual establece que las OPAs deben realizarse cumpliendo los procedimientos que establezca la Comisin Nacional de Valores (20) y donde se agrega como nuevo inciso b) el El precio equitativo, cuyo inciso no estaba incluido en el artculo 23 del decreto 677/2001, que tena una redaccin muy similar al artculo 86 de la LMC. Claramente esta obligatoriedad del precio equitativo en la OPA voluntaria es una reforma ms en beneficio de los accionistas minoritarios dado que el oferente de las OPAs voluntarias,

III. Modificaciones que introdujo la LMC al rgimen de las OPAS

III.1. La OPA obligatoria para la toma de control dej de ser optativa La OPA obligatoria por toma de control est regulada en el artculo 87 de la LMC (16) al establecer que quien con el fin de alcanzar el control de una sociedad pretenda adquirir a ttulo oneroso acciones con derecho a voto que d derecho a participacin significativa (17) en el capital social y/o en los votos de una sociedad cuyas acciones se encuentren admitidas al rgimen de la oferta pblica, deber promover previamente una OPA. La norma aclara que tal obligacin no regir en los supuestos en que la adquisicin de la participacin significativa no conlleve la adquisicin del control de la sociedad. Bajo el derogado decreto 677/2001 rega el Rgimen Estatutario Optativo de Oferta Pblica de Adquisicin Obligatoria (regulado en el artculo 24) por el cual las sociedades cuyas acciones estaban admitidas al rgimen de la oferta pblica quedaban comprendidas en el rgimen de la oferta pblica de adquisicin obligatoria, salvo que por resolucin expresa de la asamblea de accionistas se decidiera no
{ NOTAS }
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723) (1) Sancionada: 29 de noviembre de 2012. Promulga-

da: 27 de diciembre de 2012. (2) Publicado el 4 de diciembre de 2012 en la revista La Ley. Tambin recomiendo, para profundizar la temtica referente a la LMC, los siguientes artculos publicados en el Suplemento Especial de La Ley sobre Regulacin del Mercado de Capitales del 06/12/2012: Control judicial de las sanciones de la CNV - Por BARREIRA DELFINO, Eduardo, Comentarios sobre la ley de mercado de capitales - Por BULIT GOI, Roberto SALINAS, Jos Mara y VERGARA, Gonzalo, Fundamentos filosficos de refutacin a la nueva ley de oferta pblica - Por CAMERINI, Marcelo A., La nueva ley de mercado de capitales - Por CAMPI, Germn, Ley 26.831 sobre mercado de capitales - Por CARLINO, Bernardo, La ley 26.831, las agencias de calificacin de riesgo y la ley de defensa de consumidor - Por DEL ROSARIO, Cristian O., Justificacin de un sistema regulador del mercado de capitales. Observaciones y caractersticas a la nueva ley - Por ELESPE, Douglas, El mercado de capitales reformado - Por GMEZ, Claudio Javier, El rediseo del mercado de capitales. Los principios generales que trae la nueva ley - Por LUCIANI, Fernando, La declaracin de irregularidad e ineficacia en la reforma de la ley 17.811 - Por MAGNASCO, Javier Luis, MARTNEZ DE HOZ, Alejandro y VIDELA, Felipe, Opciones de diseo institucional en la ley del mercado de capitales - Por PAOLANTONIO, Martn E. y Reforma del mercado de capitales. Un enfoque econmico, financiero y administrativo - Por PIGNANELLI, Aldo. (3) No se me escapa que, de todas las modificaciones realizadas por la LMC, en mi opinin, la ms relevante es la derogacin de la autorregulacin de los mercados. Bajo el nuevo rgimen queda en cabeza de la Comisin Nacional de Valores la posibilidad de dictar sanciones a los agentes registrados y otorgar la autorizacin inicial para poder operar. (4) El Rgimen de participaciones residuales estaba regulado en el Captulo VII (arts. 25 a 30) del decreto 677/2001.

(5) Para mayor informacin sobre este tema, recomiendo consultar un profundo anlisis realizado por NEGRI, Juan Javier, Las ofertas pblicas de adquisicin obligatorias en el derecho argentino, ED, T. 198, p. 845. (6) A esta OPA se la suele denominar hostile tender offer. (7) En virtud del mandato conferido por el decreto 677/01 a la Comisin Nacional de Valores, sta ha dictado las normas especficas aplicables a las OPAs, las que fueron incorporadas al captulo XXVII de las Normas de la Comisin Nacional de Valores (Nuevo Texto 2001 - Texto Aprobado por Res. Gral. 368/2001), cuerpo legal que recopila todas las disposiciones relativas a la oferta pblica y mercados de valores dictadas por la Comisin Nacional de Valores. (8) Los proxy campaigns son el intento de obtener los votos suficientes de los accionistas para tener el control del directorio de una sociedad. (9) La Williams Act hace referencia a la modificacin de la Securities Exchange Act of 1934 relativa a los tender offers. Esta norma fue propuesta por el Senador Harrison A. Williams del Estado de New Jersey. (10) Previo al dictado de la Williams Act, las OPAs eran por plazos brevsimos, por lo que forzaban a los destinatarios de la oferta a hacer decisiones apresuradas, y sin mucha informacin de detalle respecto de la oferta. Dicha presin radicaba en el hecho de que si se rechazaba la OPA, la prima ofrecida muy probablemente no estara disponible nuevamente en el futuro cercano. Tambin tenan los destinatarios de la oferta la incertidumbre sobre los planes del oferente respecto a la sociedad. (11) Excepto en el caso de OPAs con canje de ttulos, dado que en estos supuestos es de aplicacin la Securities Act de 1933. (12) Esos ocho factores son: a) la demanda activa y generalizada de acciones en manos del pblico inversor; b) el requerimiento de una cantidad sustancial de acciones de un mismo emisor; c) el ofrecimiento de un precio mayor al del mercado; d) una oferta efectuada en firme, no sujeta a la negociacin de sus trminos; e) una oferta

sujeta a la aceptacin por parte de tenedores de un nmero preestablecido de acciones y, a menudo, sujeta a la compra de una cantidad mxima; f) una oferta vlida por un plazo especificado; g) presin sobre los posibles vendedores; h) la existencia de anuncios pblicos sobre la intencin de compra de acciones antes o despus de una rpida acumulacin de acciones de esa misma sociedad por parte del oferente. (13) NEGRI, Juan Javier, Las ofertas pblicas de adquisicin obligatorias en el derecho argentino, op. Cit., p. 845. (14) Dicho artculo 2 establece Toda oferta pblica de adquisicin y/o canje de acciones con derecho a voto de una sociedad cuyas acciones se encuentren admitidas al rgimen de la oferta pblica, sea de carcter voluntaria u obligatoria conforme lo dispuesto en este artculo, deber dirigirse a todos los titulares de esas acciones, incluidos los de acciones sin voto que, en el momento de solicitarse la autorizacin de la oferta, tengan derecho de voto de acuerdo con lo establecido en la legislacin vigente. (15) Dicha norma establece V. Precio de la contraprestacin ofrecida con anterioridad o de colocacin de nuevas acciones, en el supuesto que se hubiese formulado alguna oferta pblica de adquisicin respecto de las mismas acciones o emitido nuevas acciones segn corresponda, en el ltimo ao, a contar de la fecha del acuerdo de solicitud de retiro. Destaco que este criterio era el mismo en el artculo 32 inciso d) punto V. del derogado decreto 677/2001. (16) Un texto con alcance similar al artculo 87 de la LMC estaba incluido en el artculo 23 del derogado decreto 677/2001. (17) El alcance del trmino participacin significativa se debe buscar en los artculos 6, 7, 8 y 9 del captulo XXVII de las Normas de la Comisin Nacional de Valores (Nuevo Texto 2001 - Texto Aprobado por Res. Gral. 368/2001): Artculo 6.- A los efectos de la reglamentacin, tendrn la consideracin de participacin significativa, en sus respectivos casos, todas aquellas que representen porcentajes iguales o superiores al 35% y al

51% del capital social con derecho a voto y/o de los votos de la sociedad afectada. Artculo 7.- Cuando se pretenda alcanzar una participacin igual o superior al 35% del capital social con derecho a voto y/o de los votos de la sociedad, la oferta deber realizarse sobre un nmero de valores que le permita al adquirente alcanzar, al menos, 50% del capital con derecho a voto de la sociedad afectada. Artculo 8.- Cuando ya se posea una participacin en el capital y/o en los votos de la sociedad igual o superior al 35%, pero inferior al 51%, y se pretenda incrementar dicha participacin en el capital de la sociedad afectada, al menos, un 6% en un perodo de 12 meses, la oferta deber realizarse sobre un nmero de valores que represente, como mnimo, el 10% del capital social con derecho a voto de la sociedad afectada. Artculo 9.- Cuando se pretenda alcanzar una participacin igual o superior al 51% del capital con derecho a voto y/o de los votos de la sociedad, la oferta deber realizarse sobre un nmero de valores que le permita al adquirente alcanzar el 100% del capital con derecho a voto de la sociedad afectada. (18) En el esquema de compra de control sin necesidad de una OPA obligatoria, era comn que debido a que las acciones del grupo de control se venden a un precio equitativo y, luego de un plazo razonable (muy probablemente mayor a seis meses o a un ao, por un tema regulatorio -ver artculo 98 inciso d) puntos IV y V. de la LMC-) el comprador del control lance una OPA voluntaria a un precio aceptable para l, el cual sera inferior al pagado al paquete de control. (19) DI CHIAZZA, Ivn G. y Van THIENEN, Pablo Augusto, OPA obligatoria (optativa) por cambio de control. Paridad de trato y rgimen de transparencia, ED, T. 219, p. 823. (20) Dichos procedimientos debern asegurar y prever lo siguiente: a) La igualdad de tratamiento entre los accionistas tanto en las condiciones econmicas y financieras como en cualquier otra condicin de la adquisicin para todas las acciones, ttulos o derechos de una misma categora o clase; b) El precio equitativo; c) Plazos razonables y suficientes para que los destinatarios de la oferta dispongan del tiempo adecuado para adoptar una deci-

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en el caso del mercado argentino, en la gran mayora de los casos, ha sido el mismo grupo de control para as lograr incrementar su tenencia en la sociedad. Por ello, la no obligatoriedad del precio equitativo en las OPAs voluntarias podra haber dado lugar a decisiones que podran tildarse de abusivas por parte del grupo de control al lanzar este tipo de OPAs voluntarias en momentos de crisis donde los inversores se veran presionados para aceptar un precio que no sera equitativo. III.3. Acerca de la definicin del precio de cotizacin para determinar el precio equitativo en las OPAs Entre los cinco criterios que fija el artculo 98 inciso d) de la LMC a los fines de determinar el precio equitativo en la OPA, el cuarto de ellos (inciso IV) establece Precio promedio de los valores durante el semestre inmediatamente anterior al del acuerdo de solicitud de retiro, cualquiera que sea el nmero de sesiones en que se hubieran negociado. Bajo el artculo 32 inciso d) decreto 677/2001 el texto era idntico salvo que se utilizaba al inicio Cotizacin media en lugar del actual Precio promedio. Ms all de la diferencia terminolgica y su implicancia (o no) a la hora de realizar los clculos aritmticos sobre este valor, entiendo que quizs hubiera sido conveniente agregar en la LMC que el precio promedio debe ser un promedio ponderado por el volumen negociado en cada sesin. Ello con el objeto de dar mayor ponderacin a las sesiones de ms volumen negociado dado que, en principio, stas deberan reflejar un precio ms real de los valores. De todos modos, es simplemente una sugerencia basada en el sentido comn aritmtico de un jurista y dejo en manos de los matemticos y actuarios los detalles para la realizacin de estos clculos. III.4. La OPA obligatoria por toma de control ahora aplica a los casos de reorganizacin societaria, fusin o escisin Si bien dado lo breve del presente artculo no se profundizar sobre este complejo e interesante tema, no quiero dejar de mencionar que bajo la LMC el rgimen de la OPA obligatoria por cambio de control ahora s aplica a los supuestos en que se produzca como consecuencia de una reorganizacin societaria, una fusin o una escisin de acuerdo a los trminos y casos definidos por la reglamentacin dictada por la Comisin Nacional de Valores, pero no regir en los supuestos en que la adquisicin de la par{ NOTAS }
sin respecto de la misma, as como el modo de cmputo de esos plazos; d) La obligacin de brindar al inversor la informacin detallada que le permita adoptar su decisin contando con los datos y elementos necesarios y con pleno conocimiento de causa; e) Los trminos en que la oferta ser irrevocable o en que podr someterse a condicin en cuyo caso debern ser causales objetivas y figurar en forma clara y destacada en los prospectos de la oferta y cuando as lo determine la autoridad de aplicacin, las garantas exigibles segn que la contraprestacin ofrecida consista en dinero, valores negociables ya emitidos o valores negociables cuya emisin an no haya sido acordada por el oferente; f) La reglamentacin de los deberes del rgano de administracin para brindar, en inters de la sociedad y de todos los tenedores de valores negociables objeto de la oferta, su opinin sobre la oferta y sobre los precios o las contraprestaciones ofrecidas; g) El rgimen de las posibles ofertas competidoras; h) Las reglas sobre retiro o revisin de la oferta, prorrateo, revocacin de aceptaciones, reglas de mejor precio ofrecido y mnimo perodo de oferta, entre otras; i) La informacin a incluirse en el prospecto de la oferta y en el formulario de registracin de la misma, la cual deber contemplar las intenciones del oferente con respecto a las actividades futuras de la sociedad; j) Las reglas sobre publicidad de la oferta y de los documentos conexos emitidos por el oferente y los administradores de la sociedad; k) Para los casos de ofertas de canje de valores negociables, la reglamentacin de la informacin financiera y contable del emisor de los valores

ticipacin significativa no conlleve al control de la sociedad. Destaco que en el rgimen anterior, el artculo 23 del decreto 677/2001 (21) expresamente exclua del rgimen de la OPA obligatoria por cambio de control a estos supuestos de reorganizacin societaria y del mismo modo lo hace el artculo 5 del captulo XXVII de las Normas. (22) Tambin sobre esta temtica habr que estar a la espera de la nueva reglamentacin que dicte la Comisin Nacional de Valores modificando el captulo XXVII de las Normas a los fines de conocer en detalle los alcances de la OPA obligatoria en estos supuestos.

IV. Consideraciones sobre el rgimen de participaciones residuales bajo la LMC (23)

En cuanto a esta temtica, primero har una breve descripcin de cmo funciona el rgimen de participaciones residuales, con referencia a pequesimos cambios introducidos por la LMC, y luego mencionar algunas cuestiones que entiendo interesantes y que el dictado de la LMC hubiera sido una buena oportunidad para introducir modificaciones o clarificaciones que no se introdujeron. El decreto 677/2001 cre en su captulo VII el denominado rgimen de participaciones residuales. Este rgimen era aplicable a las sociedades que cotizaban sus acciones en bolsa y que se encontraran bajo control casi total. La norma define que se halla bajo control casi total toda sociedad annima respecto de la cual otra persona fsica o jurdica, ya sea en forma directa o a travs de otra u otras sociedades a su vez controladas por ella, sea titular del 95% o ms del capital suscripto. La LMC, en su ttulo III, captulo III (artculos 91 a 96), replica casi sin modificaciones, el rgimen anterior, siendo las nicas modificaciones metodolgicas, y sin relevancia de fondo. As, por ejemplo, elimina lo referente a qu suceda con las sociedades que se hallaban bajo control casi total al momento de entrada en vigencia del decreto 677/2001, lo cual claramente no es necesario ahora bajo la LMC, dado que este rgimen ya estaba vigente desde 2001. Otros cambios tambin menores son el agregado de la palabra hbiles a los plazos del artculo 93, 3er prrafo (24) y del artculo 94, 3er prrafo (25) de la LMC, cuando los artculos sobre estos puntos del decreto 677/2001 no incluan esta palabra.

Sobre este rgimen se ha dicho, sin que ello importe abrir un juicio de valor sobre el mismo, que se advierte una ruptura de la simetra entre grupo controlante y minoritario, toda vez que mientras el derecho del minoritario queda sujeto a una decisin judicial o arbitral, en el caso del controlante se trata de un procedimiento esencialmente privado aun cuando involucra la autorizacin de la Comisin Nacional de Valores. Este rgimen importa la consagracin legal de sendos derechos de opcin de compra (call) y venta (put) en cabeza del controlante y de los accionistas minoritarios, respectivamente. Ambos derechos, sin embargo, no guardan una estricta reciprocidad, desde que la opcin de compra del controlante puede ser ejercida en forma directa, mientras que la opcin de venta por parte del minoritario queda supeditada a que el controlante, frente a su intimacin, no efecte una OPA ni utilice el mtodo de la declaracin de adquisicin, es decir, su propio call. (26) Uno de los temas que entiendo podra haberse modificado con el dictado de la LMC es la cuestin de lo que yo he dado a llamar la La fragilidad del plazo de seis meses para que el controlante emita una declaracin unilateral de adquisicin. Para ver en detalle este planteo, remito a mi ponencia presentada en un congreso sobre la materia. (27) El artculo 91 de la LMC dispone que cuando una sociedad annima queda sometida a control casi total nacen simultneamente dos derechos casi espejo: a) cualquier accionista minoritario podr, en cualquier momento, intimar a la persona controlante para que sta haga una oferta de compra a la totalidad de los accionistas minoritarios y b) dentro del plazo de seis meses desde la fecha en que haya quedado bajo el control casi total, la persona controlante podr emitir una declaracin unilateral de voluntad de adquisicin de la totalidad del capital social en poder los minoritarios. Por su parte, el artculo 93 de la LMC dispone que, intimado el controlante para que haga a la totalidad de los accionistas minoritarios una oferta de compra, si ste acepta hacerla, podr optar por hacer una oferta pblica de adquisicin o por utilizar el mtodo de la declaracin de adquisicin reglamentada en los artculos 94 y siguientes de la LMC. Si luego de sesenta das hbiles de realizada la intimacin sin que la persona controlante efecte una oferta pblica de acciones o la declaracin de adquisicin, el accionista que efectu la intimacin puede demandar que se declare que sus acciones han sido adquiridas por la persona controlante, y

que el tribunal judicial o arbitral competente fije el precio equitativo. (28) La norma otorga al controlante y a los minoritarios derechos casi espejo puesto que no se fija a los minoritarios un plazo para intimar al controlante, mientras que el controlante slo goza de un plazo de seis meses para emitir la declaracin unilateral de voluntad de adquisicin. Empero, luego de analizar las opciones del controlante ante la intimacin por algn minoritario, pareciera ser que el plazo de seis meses que fija el artculo 91 inciso b) de la LMC es mucho ms frgil de lo que parece, por no decir que podra prcticamente tenerse por inexistente. Imaginemos que luego de vencido el plazo de seis meses un minoritario intima al controlante para que ste haga una oferta de compra a la totalidad de los accionistas minoritarios. Ante esta intimacin, el artculo 93, 1er prrafo, de la LMC expresamente faculta al controlante a optar por emitir una declaracin unilateral de adquisicin. (29) Frente a ello, resulta ms que evidente que el plazo de seis meses debera prcticamente tenerse por inexistente puesto que vencido dicho plazo el controlante tendra bastante libertad para emitir una declaracin unilateral de adquisicin necesitando nicamente recibir la intimacin de un solo accionista minoritario. Debido a que en la prctica el plazo de seis meses mencionado no pareciera tener injerencia real, soy de la opinin de que el legislador debera haber aprovechado el dictado de la LMC para dejar sin efecto esta situacin de ambigedad y fijar un criterio concreto. Si se optara por mantener la limitacin del plazo de seis meses, debera haberse eliminado del artculo 93, 1er prrafo de la LMC, la potestad del controlante de emitir la declaracin unilateral de adquisicin, puesto que ello es redundante atento a que durante todo el plazo de seis meses desde que la emisora se halla bajo control casi total, el controlante est facultado a emitir la declaracin unilateral de adquisicin. Otra alternativa hubiera sido dejar sin efecto el plazo de seis meses y hacer que sean espejos los derechos del controlante y minoritarios que nacen como consecuencia de la existencia de control casi total. Un argumento a favor de esta variante es que los derechos de los accionistas minoritarios de todos modos estaran protegidos por la norma que los autoriza a intimar al controlante para que adquiera sus acciones a un precio equitativo.
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negociables ofrecidos en canje que deber incluirse en el prospecto de la oferta; l) La vigencia del principio de que al rgano de administracin de la sociedad le est vedado obstaculizar el normal desarrollo de la oferta, a menos que se trate de la bsqueda de ofertas alternativas o haya recibido una autorizacin previa a tal efecto de la asamblea de accionistas durante el plazo de vigencia de la oferta; m) Que la sociedad no vea obstaculizadas sus actividades por el hecho de que sus valores negociables sean objeto de una oferta durante ms tiempo del razonable; y n) Las excepciones que sean aplicables a tal procedimiento. (21) El artculo 23, segundo prrafo del decreto 677/2001 estableca (...) Tampoco regir en los supuestos en que se produzca un cambio de control como consecuencia de una reorganizacin societaria, una fusin o una escisin. (22) Dicho artculo 5, en su parte pertinente establece: (...) Tampoco regir en los supuestos en que: a) Se produzca un cambio de control como consecuencia de una reorganizacin societaria (...). (23) Para ampliar sobre este tema, puede consultarse la excelente publicacin del Profesor Rafael M. MANVIL, Las participaciones residuales y el derecho de exclusin en el decreto 677/01. Razonabilidad, constitucionalidad y crtica a un fallo, LA LEY, 2004-D, 417. Tambin se puede ampliar con Van THIENEN, Pablo Augusto, La declaracin de adquisicin en la sociedad annima cotizada bajo control casi total: la expropiacin de acciones y la expulsin forzosa del accionista minoritario (breves re-

flexiones a raz del caso Tenaris), en ED, diario del 5 de marzo de 2004, numeral 6, del Cap. II. (24) Este artculo refiere: Transcurridos 60 das hbiles contados desde la intimacin a la persona controlante sin que sta efecte una oferta pblica de adquisicin de acciones ni la declaracin de adquisicin, el accionista puede demandar que se declare que sus acciones han sido adquiridas por la persona controlante y que el tribunal judicial o arbitral competente fije el precio equitativo en dinero de sus acciones, conforme las pautas del inciso d), artculo 98 de la presente ley y que la persona controlante sea condenada a pagarlo. (25) Este artculo refiere: Dentro del plazo de cinco (5) das hbiles contados a partir de la emisin de la declaracin, la persona controlante deber notificar a la sociedad bajo control casi total la declaracin de adquisicin y presentar la solicitud de retiro de la oferta pblica a la Comisin Nacional de Valores y a los mercados en los que estn listadas sus acciones. (26) VERLY, Hernn, El decreto 677/01 y la adquisicin compulsiva de participaciones residuales, ED, T. 206, p. 875. (27) I Congreso Argentino de Mercado de Capitales - Aspectos Jurdicos y Contables -, 25 y 26 de septiembre de 2008, Ponencia Autor: MIRKIN, Gastn Ariel, Ttulo: Casos de control casi total. La fragilidad del plazo de seis meses para que el controlante emita una declaracin unilateral de adquisicin, Omar D. Buyatti, 2008, p. 105.

(28) Sugiero la lectura del fallo Atanor en el cual la Cmara Comercial (Sala D), en un interesante fallo, desarrolla el concepto de precio equitativo en un supuesto de declaracin unilateral de adquisicin (Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala D -03/10/2007 - Ruberto, Guillermo Miguel c. Atanor S.A. - IMP 2008-11 (Junio), 1005 - LA LEY 23/06/2008, 6, con nota de Dante Cracogna - LA LEY 02/07/2008, 10, con nota de Douglas Elespe). (29) Esta variante ya fue testeada ante la Comisin Nacional de Valores y no ha sido objetada en el caso de Telefnica Mviles S.A. que lanz una declaracin unilateral de adquisicin de la totalidad de las acciones de Telefnica Mviles Argentina S.A., el 20 de julio de 2005, vencido el plazo de seis meses, dado que haba informado el 30 de julio de 2001 que se hallaba bajo control casi total. De hecho, en el aviso por el cual hizo pblica la decisin de emitir la declaracin unilateral de adquisicin, Telefnica Mviles S.A. expresamente mencion que recibi una intimacin de parte de un accionista de Telefnica Mviles Argentina S.A. con fecha 30 de noviembre de 2005, Telefnica Mviles S.A. elev a escritura pblica la Declaracin Unilateral de Voluntad de Adquisicin de la Totalidad del Capital Social Remanente en Poder de Terceros y a partir de esa fecha Telefnica Mviles S.A. ha adquirido la totalidad del capital social remanente de Telefnica Mviles Argentina S.A. en poder de terceros y oper el retiro de Telefnica Mviles Argentina S.A. del rgimen de oferta pblica y de cotizacin de sus acciones.

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Finalmente, resalto un ltimo punto interesante a tener en cuenta sobre la declaracin de adquisicin. La LMC podra haber dado mayor nivel de certidumbre al existente con el esquema anterior, pero nada agreg sobre el mismo. Me refiero al interrogante sobre si los accionistas minoritarios en el caso de que el control casi total se logr por la falta de suscripcin de acciones de la sociedad (35) estn facultados para intimar al controlante a que compre sus acciones bajo el artculo 91 de la LMC. Comparto con Negri la opinin en el sentido de que exceptuados los casos de abuso de derecho, la regla debera impedir a los accionistas minoritarios ejercer este derecho a ser comprados cuando su participacin es consecuencia de su falta de ejercicio de sus derechos de suscripcin preferente y tambin extenderse por el ejercicio del derecho de acrecer del controlante. Tambin adhiero al siguiente principio que postura dicho autor: el ejercicio de la OPA para la compra de participaciones residuales es inaplicable cuando la situacin de control casi total no ha sido alcanzada a travs de la compra de acciones, sino a travs del ejercicio de los derechos de suscripcin preferente o de acrecer. Dicho posicin encuentra apoyo en el artculo 91 inciso b) de la LMC, al establecer que el control casi total ocurre en la fecha en que se perfeccion el acto de transmisin de la titularidad de las acciones con las que se llega a tal situacin. De dicho texto se puede inferir que la norma excluye la posibilidad de adquirir el control casi total por la va de la suscripcin de nuevas acciones, toda vez que stas no se transmiten al suscriptor, sino que se emiten a su favor, ya que la sociedad emisora no vende acciones. (36) Dado que esa es una inferencia interpretativa, hubiera sido beneficioso a fin de dar certidumbre a esta cuestin, que la LMC introdujera un texto inequvoco clarificando esta interpretacin mencionada. control sin posibilidad para el emisor de autoexcluirse de ese rgimen. La OPA obligatoria por toma de control ha sido criticada como procedimiento para lograr una distribucin de la prima de control entre el grupo de control y los minoritarios. Los principales argumentos son que el principio de igualdad de trato se aplica a la llamada igualdad entre los iguales y que dicha igualdad slo aplica entre la relacin jurdica existente entre la sociedad y los accionistas. Bajo esta lgica, la venta del control de una sociedad en nada afecta el patrimonio social. Los artculos 207, 216, 217 y 250 de la ley 19.550 consagran el principio de igualdad de trato entre iguales. Empero los accionistas y la sociedad pueden alterar esta igualdad en los trminos y condiciones de las acciones, debiendo a tales fines emitirse diferentes clases de acciones. En el caso de la OPA obligatoria se trata, en la mayora de los casos, de una igualdad diferente dado que usualmente no existen distintas clases de acciones y por ello la paridad de trato estara formulada desde otro ngulo: la oportunidad que se le brinda al minoritario de compartir la prima de control; oportunidad que no perdera (o que intentara no perder) si el minoritario suscribiera acciones de una sociedad cerrada pactando con el grupo de control clusulas de cobertura de su inversin como Call Option, Put Option, Tag Along, Drag Along, etc. (37) Dicho ello, podra decirse que la OPA obligatoria afecta los intereses del grupo de control debido a que, tericamente, podra reducirse el precio por accin de los controlantes, al verse obligados a distribuir la prima de control entre todos los accionistas minoritarios destinatarios de la OPA e incluso podra dificultar la venta de su paquete accionario. La contracara es que la OPA obligatoria logra distribuir la prima de control, lo que entiendo beneficioso para los accionistas minoritarios y hace que mi opinin sea a favor de esta modificacin introducida por la LMC. Compartimos la opinin de Van Thienen en cuanto a la paradoja que se produce entre la OPA obligatoria por cambio de control y la declaracin unilateral de adquisicin. Su planteo es el siguiente. El accionista minoritario se beneficia con una prima por la venta de su participacin en las operaciones de toma de control, mientras que ese derecho le es arrebatado al minoritario frente a un negocio de concentracin grupal, y ms an en el caso de una declaracin unilateral de adquisicin. Frente a un cambio de control el minoritario podra beneficiarse participando de la prima de control si vende su participacin al tercero adquirente. Por el contrario, en caso de consolidacin de dicho control, el minoritario no slo se ve compelido a desprenderse de sus acciones, sino que, adems, el precio equitativo nunca reflejar el valor real de su participacin. Tambin comparto con dicho autor que en un proceso de concentracin empresaria donde la participacin del minoritario es de suma relevancia a los intereses grupales, el valor de dicha participacin debera superar sensiblemente al precio de esas mismas acciones en una operacin de venta aislada realizada en el mercado; y por ello, el precio equitativo del artculo 98 de la LMC, no lo es tanto, pues omite considerar la prima de control. (38) Sin perjuicio de que el sistema puede ser siempre perfectible, en especial respecto a lo mencionado en el prrafo anterior, entiendo que la ahora obligatoriedad sin excepciones de las OPAs obligatorias por toma de control que regula la LMC es un gran avance a favor del accionista minoritario. l
Cita on line: AR/DOC/2804/2013
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Otra cuestin sobre el rgimen de participaciones residuales refiere a que durante la vigencia del decreto 677/2001 mucho se ha debatido doctrinariamente en torno a la validez de la delegacin legislativa, cerrndose dicho debate, afortunadamente, con el dictado de la LMC, dado que este rgimen ahora tiene jerarqua de ley. (30) Debido a que el debate sobre la validez se haba centrado en la cuestin de la delegacin, sera interesante analizar la constitucionalidad del instituto a la luz de la proteccin de la propiedad que consagra el artculo 17 de la Constitucin Nacional. (31) No es intencin profundizar en este trabajo sobre esta temtica, empero me limito a compartir la opinin del Dr. Manvil (32) en cuanto a que haciendo un muestrario del derecho comparado debera ser suficiente para convencer al lector de que no se est frente a una trasnochada originalidad del legislador argentino, sino ante un instituto que goza de general aceptacin en pases cuya estructura de respeto a los derechos individuales es, por lo menos, igual a la que brinda la Constitucin Nacional argentina. (33) No obstante, comparto el comentario de otro autor que ha escrito mucho sobre la materia en cuanto a sus dudas sobre este punto, al expresar que queda el interrogante de saber si el amparo promovido por los accionistas despojados de sus acciones hubiera tenido favorable acogida en los Tribunales frente a un planteo basado, nicamente, en la inconstitucionalidad sustancial de la expropiacin de acciones. (34) Tambin el dictado de la LMC cerr el debate en cuanto a la constitucionalidad del artculo 29 inciso 5to del decreto 677/2001 por el cual se modificaba en cierta medida el inciso 8 del artculo 94 de la ley 19.550 al establecer que respecto de las sociedades bajo control casi total que hayan sido objeto de la declaracin de adquisicin, no regir lo dispuesto en dicho inciso 8. Ese debate se cerr debido a que el artculo 95 inciso 5to de la LMC establece el mismo texto y en este caso es una ley posterior (LMC) que modifica una ley anterior (ley 19.550), y no un decreto que modifica una ley, como era el caso del decreto 677/2001.
{ NOTAS }
(30) Recomiendo la lectura de estos dos excelentes artculos sobre esta temtica: (i) Rafael M. MANVIL, Las participaciones residuales y el derecho de exclusin en el decreto 677/2001. Razonabilidad, constitucionalidad y crtica a un fallo de 1 instancia (comentando el fallo: Juzgado Nacional de 1a Instancia en lo Comercial Nro. 1 (JNCom. Nro.1- 2003/11/05-Rodrguez, Alvaro y otros c. Tenaris S.A. s/amparo, LA LEY, 2004-D, 417 y (ii) Van THIENEN, Pablo Augusto, La declaracin de adquisicin en la sociedad annima cotizada bajo control casi total: la expropiacin de acciones y la expulsin forzosa del accionista minoritario - (breves reflexiones a raz del caso Tenaris), ED, 206-981. (31) Dicho artculo establece: La propiedad es inviolable, y ningn habitante de la Nacin puede ser privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley. La

V. Conclusin
En las conclusiones de este trabajo me centrar en la que entiendo la modificacin ms relevante que introdujo la LMC respecto a las OPAs: obligatoriedad de la OPA por toma de

Paolantonio, Martn E., Reglamentacin de la ley de mercado de capitales. LA LEY, 08/08/2013, 1 Elespe, Douglas, Justificacin de un Sistema Regulador del Mercado de Capitales - Observaciones y caractersticas a la nueva ley. Sup. Esp. Regulacin del Mercado de Capitales 2012 (diciembre), 43. Campi, Germn, La nueva Ley de Mercado de Capitales. Sup. Esp. Regulacin del Mercado de Capitales 2012 (diciembre), 25. Paolantonio, Martn E., Reforma del Mercado de Capitales. LA LEY 2012-F, 1196. Elespe, Douglas, Reforma al Mercado de capitales y rgimen de oferta pblica. LA LEY, 2012-F, 943.

expropiacin por causa de utilidad pblica, debe ser calificada por ley y previamente indemnizada. Slo el Congreso impone las contribuciones que se expresan en el artculo 4. Ningn servicio personal es exigible, sino en virtud de ley o de sentencia fundada en ley. (...). (32) MANVIL, Rafael M., Las participaciones residuales y el derecho de exclusin en el decreto 677/2001. Razonabilidad, constitucionalidad y crtica a un fallo de 1 instancia, op. cit., p. 427. (33) De hecho, sobre este punto en el punto c) del Considerando 5 del fallo dictado por el Juzgado Nacional de 1a Instancia en lo Comercial Nro. 1 (JNCom.)(Nro.1) 2003/11/05 Rodrguez, Alvaro y otros c. Tenaris S.A. s/amparo, se menciona que c) Debe quedar claro que si bien la garanta constitucional que se juzga vulnerada es la de propiedad (C.N. 17), esta decisin no se sustenta en que

tal transgresin pueda verificarse necesariamente mediante un rgimen como el del dec. 677/2001 (C.N. 17), ni se abre juicio acerca de la constitucionalidad que pudiere tener una restriccin razonable de tal derecho en forma semejante a la prevista por la L.S. 31 3ra. p.. Pero tal restriccin debe ser ajustada al rango normativo que la estructura constitucional requiere. De dicho punto queda evidenciado que el Tribunal entiende que el rgimen de participaciones residuales no necesariamente vulnera la garanta de la propiedad que protege el artculo 17 de la Constitucin Nacional, por la eventual razonabilidad de la restriccin que establece. (34) Van THIENEN, Pablo Augusto, La declaracin de adquisicin en la sociedad annima cotizada bajo control casi total: la expropiacin de acciones y la expulsin forzosa del accionista minoritario - (breves reflexiones a raz del caso Tenaris), ED, 206-987.

(35) Se debe destacar que en este caso, los accionistas minoritarios no han acompaado los esfuerzos de capitalizar la sociedad, mientras que el grupo controlante s lo ha hecho. (36) NEGRI, Juan Javier, Las ofertas pblicas de adquisicin obligatorias en el derecho argentino, op. cit., p. 857. (37) DI CHIAZZA, Ivn G. y Van THIENEN, Pablo Augusto, OPA obligatoria (optativa) por cambio de control. Paridad de trato y rgimen de transparencia, op. cit, p. 834. (38) Van THIENEN, Pablo Augusto, La declaracin de adquisicin en la sociedad annima cotizada bajo control casi total: la expropiacin de acciones y la expulsin forzosa del accionista minoritario (breves reflexiones a raz del caso Tenaris), op. cit., pp. 1003/4.

jurisprudencia extranjera Deuda externa

Bonos FAA. Determinacin de una frmula de pago. Igualdad con los tenedores de bonos de canje. Inexistencia de abuso de discrecionalidad. Interpretacin de las clusulas pari passu. pagar a ciertos tenedores de Bonos emitidos con fundamento en un Acuerdo de la Agencia Fiscal Bonos FAA, la Corte de Distrito dict determinadas decisiones que establecieron una frmula de pago, determinando que si se pagara el 100% de lo debido por bonos de canje, tambin debera abonrsele ese porcentaje a los holdouts reclamantes. La Corte de Apelacin decidi que no existi abuso de discrecionalidad al dictar esas rdenes.

Vase en pgina 5, Nota a Fallo

Hechos : En una causa iniciada a raz de la negativa de la Repblica Argentina a

1. - Las decisiones que impusieron a la Repblica Argentina una frmula de pago para los fondos tenedores de Bonos FAA no incurren en un abuso de discrecionalidad, ya que se dictaron en un contexto en el que el pas no cumpli con la invitacin a proponer una frmula alternativa y productiva al reclamo de los holdouts, y en el que sus funcionarios repetidamente anunciaron la intencin de no obedecer voluntariamente los fallos dictados con respecto al asunto.

2. - El pago imponible que la Corte de Distrito solicit a la Repblica Argentina debe interpretarse en el sentido de que cuando el pas abone un porcentaje de lo que debe por bonos de canje, tiene el deber de pagar a losholdouts reclamantes llamados fondos buitres el mismo porcentaje de lo que sea entonces debido en los Bonos FAA. 3. - Las decisiones que impusieron a la Repblica Argentina una frmula de pago para

Actualidad
BUENOS AIRES - jueves 29 de agosto de 2013

AO LXXVII N 160

ISSN 0024-1636

opinin

Ramiro Sagrario

El acuerdo de arbitraje en el Proyecto de Cdigo

I. Introduccin
El 10 de junio de 2012 fue remitido por el Poder Ejecutivo Nacional al Congreso de la Nacin el Proyecto de nuevo Cdigo Civil y Comercial, redactado por una comisin de juristas integrada por los Dres. Ricardo Lorenzetti, Elena Highton de Nolasco y Ada Kemelmajer de Carlucci. Actualmente, el Proyecto se encuentra en debate en la Comisin Bicameral para la Reforma, Actualizacin y Unificacin de los Cdigos Civil y Comercial de la Nacin. La aprobacin de dicho Proyecto supone una modificacin sustancial en el ordenamiento jurdico argentino, pues se trata de la primera reforma integral y unificacin de los Cdigos Civil y Comercial, sancionados en 1869 y 1862 respectivamente, los cuales regulan la mayor parte de las relaciones jurdicas de derecho privado. Entre las innovaciones que presenta el Proyecto se encuentra la regulacin del Contrato de Arbitraje entre los arts. 1649 y 1665, dentro del Libro Tercero, Ttulo IV, Captulo 29 del cuerpo normativo. Es necesario hacer aqu, como punto de partida, una aclaracin terminolgica. El concepto contrato de arbitraje es utilizado en el Proyecto con dos significados diferentes. En primer lugar, se utiliza la expresin contrato de arbitraje en un sentido estricto, como sinnimo de la mayor difundida acuerdo arbitral. As el art. 1649 establece que hay contrato de arbitraje cuando las partes deciden someter a la decisin de uno o ms rbitros todas o algunas de las controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relacin jurdica, contractual o no contractual. Pero tambin la nueva legislacin se refiere al contrato de arbitraje en un sentido ms amplio, comprensivo de todo el procedimiento de resolucin de disputas. Ello se desprende del texto de los fundamentos del Proyecto en cuanto sostiene que el arbitraje se ha desarrollado internacional y nacionalmente como un modo de resolver litigios y su aceptacin es creciente en los usos y prcticas de nuestro pas. Ello justifica que se lo regule como contrato (...). (1) Es claro que lo que se regula como contrato es el proceso arbitral en su conjunto y no slo el acuerdo en el cual se funda. Se llega a la misma conclusin si se tiene en cuenta la inclusin en el nuevo texto legal de normas de carcter procesal, que exceden el acuerdo de arbitraje, tales como las relativas al dictado de medidas cautelares por los rbitros, aun cuando se dejen sin legislar aspectos importantes como los concernientes a la impugnacin y ejecucin del laudo arbitral. La calificacin del arbitraje como un contrato obliga a profundizar la discusin relativa a la naturaleza jurdica de este medio de resolucin de controversias, la cual gir durante mucho tiempo en torno a dos posiciones: una que le asigna naturaleza contractual y otra que sostiene que este tipo de procedimiento tiene naturaleza jurisdiccional. La adopcin de una u otra posicin no es un debate meramente acadmico sino que, por el contrario, tiene importantes efectos en la prctica. Quienes asignan al arbitraje una naturaleza convencional, sostienen que el laudo es un acuerdo de voluntades que las partes concluyen por medio de los rbitros (quienes actuaran como mandatarios de los contratantes) pudiendo, por lo tanto, ser impugnado ante un juez estatal como todo convenio privado. Para quienes entienden que el arbitraje es de naturaleza jurisdiccional, el laudo que los rbitros dictan es una verdadera sentencia, revisable en sede judicial slo mediante la va recursiva. Sin embargo, hoy en da existe unanimidad en la doctrina en cuanto a que el arbitraje es de naturaleza mixta, esto es, contractual en su origen y procesal en sus efectos. Con claridad, Roque J. Caivano lo explica del siguiente modo: a diferencia de los contratos comunes, el acuerdo arbitral hace nacer, en cabeza de los rbitros, potestades semejantes a las de un juez estatal. El arbitraje tiene, pues, una fisonoma particular, ya que si bien se asienta sobre el principio de la libertad negocial, la naturaleza de la funcin que se atribuye a los rbitros como consecuencia de esa declaracin de voluntad de las partes proyecta un cierto contenido pblico. (2) Como consecuencia de ello, los rbitros conocen de las cuestiones sometidas a ellos en trminos similares a los magistrados del Poder Judicial y las decisiones que adoptan en uso de sus facultades, una vez firmes, adquieren el efecto de cosa juzgada. (3) De todos modos, el objeto del presente trabajo es mucho menos pretensioso, limitndose al anlisis descriptivo del acuerdo de arbitraje (contrato de arbitraje en sentido estricto) en la legislacin proyectada. mente en el Libro VI pero tambin en el Libro I, Ttulo I, arts. 1 y 2, referidos a la prrroga de la competencia, y en el Libro III, Ttulo I, referido a la ejecucin de laudos. No obstante esta prematura aparicin del arbitraje como medio de resolucin de controversias, los tribunales judiciales se mostraron reticentes a dicha institucin, sealando sistemticamente en sus sentencias que la jurisdiccin arbitral es excepcional y de interpretacin estricta (4) y que el juez natural para intervenir en los conflictos entre particulares es el del Poder Judicial de la Nacin. (5) Por su parte, como seala Jorge A. Robiolo, hasta la dcada de 1960 se utiliz en el pas nicamente el arbitraje ad-hoc, y dado lo escueto de las clusulas que se incluan en los contratos, se acuda a las normas procesales locales que otorgaban una injerencia en demasa al juez del lugar para zanjar las cuestiones planteadas durante el trmite extrajudicial. Como consecuencia de ello, si bien al adoptar el arbitraje se pretenda prescindir de la rbita judicial para acelerar el trmite, en la prctica ste se dilataba en exceso, con los efectos perniciosos del caso y el descrdito del instituto. (6) Tal estado de cosas llev a que durante el siglo XIX y la primera mitad del siglo XX el arbitraje no mereciera gran adhesin por parte de los litigantes, salvo en materias especficas como aquellas que se arbitran en bolsas, mercados o instituciones similares. Dicha situacin comenz a revertirse tmidamente a partir de la creacin en 1963 del Tribunal de Arbitraje General de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires. Recin a partir de los ltimos aos de 1980 y principalmente en la dcada de 1990, un movimiento doctrinario en el pas, aportando las experiencias del extranjero, la elaboracin de anteproyectos de reforma al Cdigo Procesal en lo Civil y Comercial de la Nacin (en lo atinente al instituto) y la vertiginosa creacin de centros de arbitraje, ha puesto en el tapete la importancia de su aplicacin por los beneficios que aporta y ante la crisis por la que atraviesa la justicia estatal. (7) Es dentro de este contexto que se llega, en la segunda dcada del siglo XXI, a la regulacin del Contrato de arbitraje en el Proyecto de nuevo Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. los rbitros intervengan en la controversia, pues son stos quienes, en virtud del principio Competence-Competence (ver infra), deben decidir sobre la validez o invalidez de la clusula compromisoria. III.1. Acuerdo por escrito Este requisito surge del art. 1650, el cual dispone que el acuerdo de arbitraje debe ser escrito y puede constar en una clusula compromisoria incluida en un contrato o en un acuerdo independiente o en un estatuto o reglamento. Si las partes han convenido someter un litigio a arbitraje habiendo concertado el acuerdo correspondiente sin la observancia de este requisito de forma, cualquier parte podr invocar esa deficiencia para oponer la excepcin de incompetencia del tribunal arbitral. En este punto, el nuevo Cdigo se aparta de lo regulado por la Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional de la Comisin de las Naciones Unidas para el Desarrollo del Derecho Comercial Internacional (CNUDMI), la cual es una de las fuentes en la que se inspira el Proyecto. La Ley Modelo, a partir de su reforma en el ao 2006, en su art. 7 opcin I, luego de definir al acuerdo de arbitraje y de establecer como principio que el mismo debe ser celebrado por escrito, flexibiliza el mismo al indicar que: se entender que el acuerdo de arbitraje es escrito cuando quede constancia de su contenido en cualquier forma, ya sea que el acuerdo de arbitraje o contrato se haya concertado verbalmente, mediante la ejecucin de ciertos actos o por cualquier otro medio. As, el acuerdo de arbitraje podr concertarse en cualquier forma (incluso verbalmente), a condicin de que se deje constancia de su contenido. La importancia de esa disposicin radica en que ya no se exige la firma de las partes ni un intercambio de comunicaciones entre ellas. (8) Por su parte, en la opcin II del art. 7 directamente se define el acuerdo de arbitraje de una manera que omite todo requisito de forma. Si bien es cierto que la forma escrita del acuerdo arbitral es requerida por el prrafo 2) del art. II de la Convencin de Nueva York sobre Reconocimiento y Ejecucin de Sentencias Arbitrales Extranjeras, ratificada en la Argentina por la ley 23.619, debe advertirse que la CNUDMI ha emitido una recomendacin relativa a la interpretacin de dicha norma en el sentido que la misma debe aplicarse reconociendo que las circunstancias que describe no son exhaustivas. El segundo prrafo del art. 1650 recoge el instituto de la incorporacin por referencia (presente tambin en el art. 7 opcin I inc. 6 de la Ley Modelo CNUDMI) al prescribir que la referencia hecha en un contrato a un documento que contiene una clusula compromisoria constituye contrato de arbitraje siempre que el contrato conste por escrito y la referencia implique que esa clusula forma parte del contrato. El trmino incorporacin por referencia es universalmente entendido como la completa inclusin, en el cuerpo de un documento, de otro texto que, aunque est fsicamente separado del documento, se convierte en parte del documento como si hubiera sido escrito en l directamente.
contina en la pgina 2

II. Antecedentes y evolucin del arbitraje en la Argentina

Antes de ingresar al estudio del acuerdo de arbitraje en el Proyecto de Cdigo Civil y Comercial, resulta conveniente repasar brevemente los antecedentes y la evolucin del arbitraje como medio de resolucin de controversias en la Argentina, hasta llegar a la situacin actual. El arbitraje en la Argentina es conocido incluso desde antes de la organizacin nacional. Puede decirse que el primer antecedente en la materia lo constituye el funcionamiento del Real Consulado de Buenos Aires, creado el 30 de enero de 1794, con jurisdiccin en todo el Virreynato del Ro de la Plata, para resolver breve y sumariamente los pleitos mercantiles. La administracin de justicia estaba a cargo de un Tribunal, cuyos jueces eran comerciantes elegidos por sus pares, que deba proceder en los juicios a estilo llano, verdad sabida y buena fe guardada En los procedimientos llevados a cabo ante el Consulado no se admita la participacin de letrados, desechndose todo lo que huela a sutilezas y formalidades de derecho. Ms cerca de nuestros das, el arbitraje fue incorporado a la legislacin procesal, tanto nacional como provincial, a partir del siglo XIX. A nivel federal, la normativa que rige este tipo de procesos est contenida dentro del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, actualmente vigente, fundamental-

III. Los requisitos de validez del acuerdo arbitral

De la regulacin proyectada se desprende que el acuerdo arbitral requiere para su validez de la concurrencia de cuatro elementos esenciales. El primero de ellos es un requisito extrnseco: que el acuerdo sea otorgado por escrito. Los restantes tres son requisitos intrnsecos: a) el efecto vinculante del acuerdo arbitral, b) que el mismo se refiera a una relacin jurdica determinada, y c) que dicha relacin jurdica sea susceptible de ser sometida a arbitraje. La inobservancia de alguno de estos cuatro elementos, puede acarrear la ineficacia del acuerdo y, eventualmente, del laudo arbitral dictado en consecuencia, pero no impide que

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Por lo expuesto, para cumplir con el requisito en anlisis sin que existan dudas de que la clusula compromisoria se refiere a una determinada relacin jurdica, en la prctica se suele recomendar que en la redaccin de la clusula se utilice una frmula amplia como todas las disputas que deriven del presente contrato o que guarden relacin con este. III.4. Materias susceptibles de ser resueltas por arbitraje Para determinar la validez de un acuerdo arbitral no slo debe verificarse que las partes hayan prestado vlidamente su consentimiento sino tambin que l haya sido otorgado dentro de los lmites establecidos por el ordenamiento jurdico. Dicho requisito, conocido como arbitrabilidad objetiva, exige que el acuerdo arbitral se vincule con materias susceptibles de ser dirimidas mediante arbitraje. El art. 1651 establece que no pueden ser sometidas a arbitraje las controversias que recaen sobre el estado civil, las cuestiones no patrimoniales de familia y la capacidad de las personas. Es importante determinar con claridad cules son las controversias susceptibles de ser resueltas mediante arbitraje y cules son las que se encuentran excluidas, puesto que no todas las relaciones jurdicas son iguales. En algunas existe igualdad entre las partes, tal como sucede en las relaciones entre empresas, mientras que en otras se verifica una situacin de desventaja jurdica y econmica entre los contratantes, debiendo la ley proteger a la parte ms dbil. Es por ello que el propio art. 1651 se encarga de aclarar que la regulacin bajo estudio no es aplicable a las relaciones de consumo y laborales. La exclusin del mbito del arbitraje de las relaciones entre un comerciante y un consumidor se explica porque los comerciantes sofisticados conocen ampliamente las operaciones que conducen, as como los mecanismos usuales de contratacin (...). Sin excluir la buena fe que debe presidir a la negociacin, celebracin y ejecucin de todos los contratos, se imponen a los comerciantes ciertas cargas y deberes propios de los hombres de negocios diligentes, como informarse suficientemente sobre los negocios a concluir, asesorarse adecuadamente y formular propuestas oportunas cuando ello sea pertinente. (12) Por el contrario, para un consumidor no sofisticado, una clusula compromisoria puede resultar sorpresiva, pues no es familiar con este tipo de procedimientos, ni es consciente de que ella implica una renuncia a presentar sus reclamos ante la justicia ordinaria limitando ciertos recursos o acciones legales, ni sabe que acudir a ese mecanismo tiene un costo determinado. (13) den acordar libremente el procedimiento para el nombramiento del rbitro o los rbitros, pero fijando como parmetro que el tribunal arbitral debe estar compuesto por uno o ms rbitros en nmero impar. Si bien la ausencia de dichas clusulas en el acuerdo arbitral no influye sobre la validez del mismo, puede tornar inaplicable un acuerdo arbitral que en principio es perfectamente vlido y eficaz, impidiendo someter la controversia a un proceso arbitral sin un nuevo acuerdo de partes o de la intervencin de un juez estatal. Es por ello recomendable estipular en el acuerdo arbitral todos los elementos necesarios para asegurar la eficacia del procedimiento. De todas maneras, debe tenerse presente que la clusula arbitral no opera en el vaco y se complementa por la lex arbitri y el reglamento arbitral, en su caso. (14) En efecto, cuando las partes han optado por un arbitraje institucional, los aspectos no previstos en el acuerdo arbitral se resuelven de conformidad con lo establecido por el reglamento de arbitraje de la institucin elegida. Lo mismo sucede en aquellos arbitrajes ad-hoc en los que las partes han elegido regirse por un reglamento de arbitraje desarrollado para arbitrajes no administrados. Cuando se trata de un arbitraje ad-hoc en el que las partes no han pactado la aplicacin de ningn reglamento arbitral, la solucin debe buscarse en la ley estatal que rige el procedimiento de arbitraje, esto es, en la ley de la sede del arbitraje. Ahora bien, el nuevo Cdigo prev soluciones para el caso en que las partes omitan pactar alguna de las clusulas facultativas, mientras que para otros supuestos no brinda ninguna previsin legal. As, a falta de acuerdo de las partes en cuanto al procedimiento de nombramiento de los rbitros, en el caso en que no se haya pactado un reglamento aplicable, el art. 1659 prev en forma supletoria los pasos que deben seguir las partes para poder constituir el tribunal arbitral. En el mismo sentido, el art. 1658, inc. c) determina que cuando no exista acuerdo sobre el procedimiento al que se deben ajustar los rbitros en sus actuaciones, el tribunal arbitral puede dirigir el arbitraje del modo que considere apropiado. Estas dos normas, que deben interpretarse de manera conjunta, resultan fundamentales para asegurar la eficacia del proceso arbitral pues una vez constituido el tribunal ser ste el encargado de resolver todas las cuestiones en que las partes no hayan llegado a un acuerdo, evitando as la intervencin de los jueces estatales. Por el contrario, no existen soluciones para el caso en que las partes no hayan acordado la sede del arbitraje, el idioma o el modo en que se deben soportar o distribuir los costos del mismo. Una norma, cuanto menos llamativa es la contenida en el art. 1658, inc. d) pues la misma establece que si no se ha pactado el plazo en que los rbitros deben pronunciar el laudo, regir el que establezca el reglamento de la entidad administradora, y en su defecto el que establezca el derecho de la sede. Esta ltima previsin parece carecer de todo sentido. En efecto, si las partes han pactado que

Actualidad
la sede del arbitraje sea un Estado distinto a la Argentina, dicha norma nunca podra ser aplicable pues el procedimiento arbitral se regir por el ordenamiento legal extranjero correspondiente. Por su parte, cuando la sede del arbitraje sea la Argentina, la lex arbitri ser el propio Cdigo Civil y Comercial, que no contiene ninguna disposicin que fije el plazo para dictar el laudo.

viene de TAPA

(9) Pero la norma bajo anlisis es clara: para que este requisito de forma se encuentre cumplido no basta una referencia general a otro documento que contenga el acuerdo arbitral, sino que el reenvo para ser vlido debe sealar expresamente la existencia de la clusula compromisoria.

III.2. El efecto vinculante del acuerdo arbitral El acuerdo arbitral es un contrato. Como en todo contrato, uno de los elementos esenciales para la validez del mismo es que las partes manifiesten su voluntad de obligarse. El art. 1649 establece este requisito en forma expresa al disponer que hay contrato de arbitraje cuando las partes deciden someter a la decisin de uno o ms rbitros todas o algunas de las controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas. Resulta necesario recordar que la posibilidad que tienen las partes de un negocio jurdico determinado de sustraer la resolucin de una controversia de la jurisdiccin estatal y someterla a un juicio de rbitros, encuentra fundamento en el principio de autonoma de la voluntad, consagrado en los arts. 1197 del Cdigo Civil vigente y 958 del Proyecto. Si bien la Constitucin de la Nacin Argentina no contiene ninguna disposicin expresa que autorice la resolucin de controversias mediante el arbitraje, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha reconocido tal facultad, sosteniendo que la intervencin de los rbitros sean o no rganos administrativos con facultades para decidir irrevisiblemente las cuestiones que les son sometidas, es vlida y no contrara los arts. 1 y 18 de la Constitucin Nacional, toda vez que los interesados hayan consentido los respectivos procedimientos, o cuando, con anterioridad a stos, la jurisdiccin arbitral fue convenida o aceptada inequvocamente por la parte que ms tarde pretende desconocerla invocando su inconstitucionalidad. (10) III.3. Relacin jurdica determinada El presente requisito tambin es consagrado en forma expresa por el art. 1649 que determina que el acuerdo de arbitraje debe versar sobre una determinada relacin jurdica, contractual o no contractual. Los problemas en la redaccin de una clusula compromisoria en cuanto a la determinacin de la materia arbitrable pueden acarrear la frustracin de la finalidad tenida en cuenta al celebrar un acuerdo arbitral, al excluir del mbito de aplicacin del mismo una determinada relacin jurdica. En este sentido, puede citarse como ejemplo el fallo Basf en el cual la Corte Suprema hizo lugar a la excepcin de incompetencia opuesta por el demandado en un proceso arbitral, quien haba participado en la celebracin de un contrato, que inclua una clusula arbitral, en carcter de corredor. El Mximo Tribunal sostuvo que: la clusula compromisoria inserta en el contrato, slo obliga a las partes que realizan la compraventa de cereales, pero no puede relacionarse con la relacin jurdica particular establecida entre el vendedor y su mandatario, gestor, comisionista o corredor. (11)
{ NOTAS }
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723) (1) Texto Oficial de los Fundamentos del Anteproyecto

V. Los efectos del acuerdo arbitral

El acuerdo arbitral hace nacer dos obligaciones en cabeza de las partes: una obligacin de hacer, que implica someter la resolucin de la disputa a un rbitro o tribunal arbitral (efecto positivo del acuerdo), y una obligacin de no hacer, consistente en no acudir a los tribunales estatales para la resolucin del conflicto (efecto negativo del acuerdo). Ello es receptado por el art. 1656, prr. 1 en tanto dispone que el convenio arbitral obliga a las partes a cumplir lo estipulado y excluye la competencia de los tribunales judiciales sobre las controversias sometidas a arbitraje. De esta manera, el Proyecto elimina la necesidad de celebrar un compromiso arbitral complementario a la clusula compromisoria pactada por las partes, en el que deben determinarse las cuestiones sometidas al juicio arbitral, tal como exigen los arts. 739 y 740 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin hoy vigente. Dicho acto, conforme lo ha decidido la Corte Suprema, delimita en forma definitiva el objeto o thema decidendum del proceso arbitral (...) y cumple una funcin sustancialmente anloga a la que corresponde, en el proceso judicial de conocimiento, a los escritos de demanda, contestacin y reconvencin en su caso. (15) El compromiso arbitral es, sin duda alguna, el instituto que mayores crticas recibi por parte de la doctrina, llegando incluso a sostenerse que se trata de una institucin anacrnica con ningn sentido prctico, que conlleva muchas dificultades. (16) El mayor inconveniente que presenta este requisito se relaciona directamente con las tajantes diferencias que existen entre, por un lado, la situacin previa al surgimiento de la controversia o al momento en que se firma el acuerdo arbitral y, por otro, la situacin que entre las partes tiene lugar una vez surgido el conflicto: mientras que inicialmente las relaciones son cordiales, posteriormente, la relacin es de desconfianza y tensin. (17) Esa falta de acuerdo es, precisamente, la que puede frustrar el procedimiento arbitral pues en este caso las partes deben acudir inexorablemente a los tribunales estatales para que sean stos quienes cumplan en forma supletoria con este paso procesal. As, cuando una de las partes se niega de manera infundada a la celebracin del compromiso arbitral (art. 742, prr. 3) o cuando las partes concordaren en la celebracin del compromiso, pero no sobre los puntos que ha de contener (art. 742, prr. 5), es el juez estatal quien debe ser llamado a resolver. De esta manera, surge la siguiente paradoja: las partes pactaron el arbitraje precisamente para no recurrir a la Justicia, y el remedio legal obliga a acudir a esa misma Justicia, y ni siquiera para resolver las cuestiones litigiosas, sino para forzar a una

IV. Clusulas facultativas

El art. 1658 otorga a las partes del acuerdo arbitral la facultad de convenir: a) la sede del arbitraje, b) el idioma en que se ha de desarrollar el procedimiento, c) el procedimiento al que se han de ajustar los rbitros en sus actuaciones, d) el plazo en que los rbitros deben pronunciar el laudo, e) la confidencialidad del arbitraje, y f) el modo en que se deben distribuir o soportar los costos del arbitraje. Por su parte, el art. 1659 dispone que las partes pue-

del Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. (2) CAIVANO, Roque J., Planteos de inconstitucionalidad en el arbitraje, en Revista Peruana de Arbitraje, N 2, ao 2006, p. 111. (3) Op. cit., p. 110. (4) CSJN in re: Empresa de Navegacin y Astilleros Bussio Hnos. c. Capitn, Armador, Propietario y/o Agente del Buque Del Oro y Flota Argentina de Navegacin Fluvial, Fallos: 267:199, (1967). (5) CSJN in re: Basf Argentina S.A. c. Capdevielle Key

y Ca. S.A.C.I.F. y M., Fallos: 327:1450, (2004). (6) Conf. ROBIOLO, Jorge A., A manera de difusin del arbitraje, en Revista de la Bolsa de Comercio de Rosario, Ao XCIX - N 1508, septiembre de 2009, p. 7. (7) Idem. (8) Conf. Nota explicativa de la Secretara de la CNUDMI acerca de la Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional de 1985, en su versin enmendada en 2006. Disponible en: http://www.uncitral.org/pdf/ spanish/texts/arbitration/ml-arb/07-87001_Ebook.pdf (9) CASTRO de CIFUENTES, Marcela, La clusula compromisoria por referencia, en Silva Romero, Eduardo

(dir.) y Mantilla Espinosa, Fabricio (coord.), El contrato de arbitraje, Legis, Bogot, 2005, p. 174. (10) CSJN in re: Expreso Santo Tom Lnea H, Fallos: 250:61 (1961). (11) CSJN in re: Basf Argentina S.A. c. Capdevielle Key y Ca. S.A.C.I.F. y M., Fallos: 327:1450, (2004). (12) CASTRO de CIFUENTES, Marcela, op. cit., p. 181. (13) Op. cit., p. 183. (14) CONEJERO ROOS, Cristin, Clusulas amplias o clusulas detalladas? Lecciones y reflexiones bajo la Convencin de Nueva York, en TAWIL, Guido, y ZULETA, Eduardo (directores), El arbitraje Comercial

Internacional. Estudio de la Convencin de Nueva York con motivo de su 50 aniversario, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2008, p. 160. (15) CSJN in re: Jos Cartellone Construcciones Civiles S.A. c. Hidroelctrica Norpatagnica S.A. o Hidronor S.A. s/ proceso de conocimiento, Fallos: 317:1881, (2004). (16) TOPALIAN, Gustavo y ZAPIOLA, Ignacio, Una reforma legislativa necesaria: cuando la falta de compromiso (arbitral) es positiva, en Revista del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires, Julio 2011, t. 71, Nro. 1, p. 124. (17) Conf. op. cit., p. 131.

Actualidad
de las partes a perfeccionar el acuerdo mediante el cual se sometieron al arbitraje. (18) No puede dejar de advertirse, sin embargo, que uno de los ms modernos instrumentos internacionales en la materia, como lo es el Reglamento de Arbitraje de la CCI en su versin del ao 2012, exige en su art. 23 la celebracin de un Acta de Misin, que debe contener, entre otros requisitos, una exposicin sumaria de las pretensiones de las partes y de sus peticiones. Como puede observarse, el Acta de Misin presenta alguna similitud con el compromiso arbitral. Sin embargo, el propio Reglamento de la CCI prev una va de escape para el caso en que una de las partes rehse participar en su celebracin o no la firme. En ese caso el Acta de Misin debe someterse a la Corte para su aprobacin, evitando as la intervencin de los jueces estatales. para determinar los respectivos derechos de las partes y pronunciarse sobre sus pretensiones y alegaciones. En el mismo sentido, el principio de autonoma fue reconocido recientemente en la Argentina a travs de un fallo de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal en el que, aun en ausencia de disposicin legal expresa, se oblig a constituir el tribunal arbitral a la demandada que se resista a hacerlo alegando que los contratos en los que se hallaba incluida la clusula compromisoria haban sido rescindidos por ella. El tribunal de alzada sostuvo que: la clusula compromisoria constituye un contrato autnomo dentro de otro contrato y que la suerte de este ltimo as se invoque su nulidad, su inexistencia o su rescisin no acarrea necesariamente la invalidez del pacto arbitral, en tanto no se pruebe que el consentimiento al arbitraje est viciado de invalidez. (19) El fundamento del principio de autonoma es la necesidad de asegurar la eficacia del pacto arbitral y evitar que a travs de la simple invocacin de una nulidad, que puede no estar fundada y adems puede no ser apreciada al inicio del procedimiento, una parte pretenda sustraerse al pacto arbitral que ha celebrado. Por su parte, el principio Competence-Competence aparece normado en el art. 1654, el cual dispone que excepto estipulacin en contrario, el contrato de arbitraje otorga a los rbitros la atribucin para decidir sobre su propia competencia, incluso sobre las excepciones relativas a la existencia o a la validez del convenio arbitral o cualesquiera otras cuya estimacin impida entrar en el fondo de la controversia. En la doctrina arbitral contempornea se ha abandonado el significado extremo de origen alemn de la expresin Kompetenz-Kompetenz y, reemplazando esta expresin por la francoinglesa de Competence-Competence, se ha elaborado un sentido jurdico ms moderado de dicho principio. Es decir que los rbitros no seran los nicos autorizados para dirimir toda controversia relativa a la competencia arbitral, sino, ms bien, tendran la facultad de dirimir primero, es decir, antes que la justicia estatal, la que slo podr revisar la decisin arbitral en un momento posterior (cuando una de las partes deduzca un recurso de nulidad o de anulacin contra el laudo arbitral o se oponga al exequtur de un laudo arbitral extranjero). (20) Si bien el principio de autonoma y el principio Competence-Competence son complementarios, ambos son diferentes: mientras que el primero permite a los rbitros resolver controversias relativas a la validez o inexistencia del contrato principal, el segundo permite a los rbitros resolver controversias relativas a la validez o inexistencia del contrato de arbitraje.

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Debe tenerse presente, adems, a la hora de interpretar un acuerdo arbitral, el principio general de la buena fe, que el nuevo Cdigo recepta en su art. 9. Dicho principio implica, en el marco del arbitraje, que la verdadera intencin de las partes debe prevalecer siempre sobre su intencin declarada. En otras palabras, al interpretar una clusula compromisoria, hay que buscar la intencin comn de las partes por sobre el significado literal de los trminos utilizados.

VIII. Palabras finales

La regulacin del acuerdo de arbitraje en el Proyecto de Cdigo Civil y Comercial, aun cuando no est exenta de crticas (algunas de las cuales fueron formuladas aqu), significa un avance sustancial en la materia, al colocar a dicha institucin en sintona con las disposiciones de la Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional de la Comisin de las Naciones Unidas para el Desarrollo del Derecho Comercial Internacional. Las innovaciones que presenta la nueva legislacin que redundan en una mayor celeridad, sencillez y economa de este mecanismo de resolucin de disputas son la eliminacin del requisito de celebrar un compromiso arbitral y la consagracin de los principios de autonoma (art. 1653), de competenz-competenz (art. 1654), y de eficacia de la clusula compromisoria (art. 1656) que abandona en forma definitiva el criterio de interpretacin restringida del acuerdo arbitral. Tal vez, a partir de la aprobacin de dicha norma, el arbitraje logre convertirse, de una vez por todas, en una alternativa eficaz de resolucin de controversias en la Argentina y pueda comenzar a ser elegido en forma masiva por los comerciantes para resolver sus diferencias, repercutiendo ello en un mejor sistema de administracin de justicia. l
Cita on line: AR/DOC/2784/2013

VI. Los principios de autonoma y CompetenceCompetence

Uno de los mayores avances que presenta la regulacin comentada, tendiente a garantizar la eficacia de la justicia arbitral y su independencia respecto de la justicia estatal, es la incorporacin de los principios de autonoma y de Competence-Competence. El primero de estos principios es receptado por el art. 1953, el cual establece que el contrato de arbitraje es independiente del contrato con el que se relaciona. La ineficacia de ste no obsta a la validez del contrato de arbitraje, por lo que los rbitros conservan su competencia, aun en caso de inexistencia o nulidad de aqul,
{ NOTAS }
(18) CAIVANO, Roque J., El compromiso arbitral: una institucin inconveniente, LA LEY, 1997-F, 1180. (19) CNFed. Civ. y Com., sala I, in re: Smith Internacional Argentina S.A. c. Puerto Mariel S.A., sentencia del 01/03/2011.

VII. Interpretacin del acuerdo arbitral

Como ya ha sido sealado, tradicionalmente los jueces estatales miraron con desconfianza al instituto del arbitraje, sentando jurisprudencialmente como principio que la jurisdiccin arbitral es excepcional y de interpretacin estricta. Por ello resulta un gran avance la incorporacin, en la ltima parte del art. 1656, del principio en virtud del cual en caso de duda ha de estarse a la mayor eficacia del contrato de arbitraje. Se trata del llamado principio de efectividad del arbitraje, de acuerdo al cual cuando las partes incluyen una clusula compromisoria en un contrato, se presume que su intencin fue la de establecer un mecanismo eficaz para la resolucin de los litigios.

(20) Conf. SILVA ROMERO, Eduardo, Breves observaciones sobre el principio KompetenzKompetenz, en SILVA ROMERO, Eduardo (dir.) y MANTILLA ESPINOSA, Fabricio (coord.), op. cit., p. 580.

AGENDA

Lo que pas, lo que vendr Asociacin Latinoamericana de Administracin Pblica

La prxima reunin acadmica y almuerzo de camaradera de dicha entidad, presidida por el doctor profesor Miguel Mario COSTA, se celebrar el da: martes 10 de SEPTIEMBRE de 2013, de 12:30 a 15:00 hs., Avda. Crdoba N 731, Capital Federal En esa oportunidad disertar el doctor profesor D. Eduardo R. CONESA (jurista, economista, catedrtico, acadmico, tratadista, escritor y consultor internacional).

Su exposicin versar sobre el tema: La moneda virtual: lecciones de la exitosa experiencia en Chile

Coloquio sobre Violencias y Derechos

Lunes 2 de septiembre de 2013 a las 15 hs., Saln Azul, Facultad de Derecho (UBA) Expositores:
Manuela Gonzlez (Universidad Nacional de La Plata): Los testimonios de la mujeres: una mirada interdisciplinaria Mariana Snchez (Universidad Nacional de Crdoba): La construccin de la violencia de gnero desde el sistema penal. Olga Salanueva (Universidad Nacional de La Plata): Lo que nos dicen los estudiantes universitarios y los vecinos sobre seguridad y acceso a la justicia Patricia Scarponetti (Universidad Nacional de Crdoba): Consideraciones para un debate acerca de las violencias.

Organiza: Departamento de Ciencias Sociales Ms informacin: Departamento de Ciencias Sociales - Facultad de Derecho (UBA) Av. Figueroa Alcorta 2263, 1 piso Tel.: 4809-5621 E-Mail:dciensoc@derecho.uba.ar ENTRADA LIBRE Y GRATUITA

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Actualidad

Congreso de Derecho de la Salud y Perspectivas de los Sistemas Sanitarios de Amrica y Europa

Organizan Universidad Abierta Interamericana - Colegio Pblico de Abogados de la Capital Federal 9 de septiembre de 2013

Saln Azul del Senado de la Nacin - Buenos Aires - Repblica Argentina

En homenaje al Profesor Doctor Miguel Angel Ciuro Caldani
Presidentes del Congreso: Jorge Meza y Marisa Aizenberg Vice Presidentes: Marcelo Hersalis y Juan Carlos Boragina

Comit Acadmico: Roberto Cherjovsky; Marcos M. Crdoba, Viviana Bonpland Jorge Gilardi, Mara Susana Ciruzzi, Alberto Bozzolo, Betina Cuado, Cecilia Chocobar, Ricardo J. Marchetti, Jorge Lusardi, Ursula Basset, Esther H.S. Ferrer de Fernndez, Salvador Lo Grasso, Toms Campenni Comit Organizador: Graciela Boni; Adriana Donatto, Graciela Pinese, Vilma Vanella, Romina Reyes, Marlina Miceli, Juan Manuel Colla, Anah Propatto, Mariana Romero. Horario 08.30 09:00 10:00 Acreditacin (continua durante la maana) Conferencia de Apertura a cargo del Prof. Dr. Miguel Angel Ciuro Caldani

- Sandra Wierzba (UBA) - Rita Sica (UAI) Modera: Dra. Viviana Bonpland (Observatorio de Salud UBA) 13:00 14:30 Receso Mesa de dilogo: La Proteccin del Derecho de la Salud

Preside: Senador - Carlos Parellada (Universidad Nacional de Cuyo) - Stefano Troiano (Universidad de Verona) - Gabriela Iturbide (UBA) Modera: Dr. Pablo Gallegos Fedriani 16:00 Mesa de dilogo: Los nuevos perfiles jurdicos de la responsabilidad mdica.

Mesa de dilogo: Los Sistemas de Salud y sus nuevos paradigmas - Pier Paolo Balladelli (Representante de OPS/OMS en Argentina) - Marisa Aizenberg (UAI y UBA) - Nenad Lhaca (Universidad de Rijeka) - Carlos Ghersi (UBA) Modera: Lic. Alberto Bozzolo (Observatorio de Salud UBA) 11:30 11:45 Caf Mesa de dilogo: Una mirada desde la legislacin sanitaria Preside: Senador - Jorge Meza (UAI y UBA) - Romana Pacia (Universidad de Trieste)

Preside: Senador - Juan Carlos Boragina (UAI y UBA) - Marcelo Hersalis (UAI) - Alejandro Laje (UAI) - Ursula Basset (UAI ) Modera: Dra. Romina Reyes (Observatorio de Salud UBA) 17:30 18:00 Caf Conferencias de clausura: La solidaridad en el Derecho de Salud Preside: Dr. Roberto Cherjovsky - Carlos Grenelli (Universidad de Pava) - Marcos M. Crdoba (UAI y UBA)

Informes e inScripcin Fecha de realizacin: 9 de Septiembre de 2013 Da y horario: Lunes de 8:30 a 19:00 Hs. Lugar de realizacin: Saln Azul del Senado de la Nacin - Hiplito Yrigoyen 1849, C.A.B.A. Actividad Gratuita Consultas a: http://www.uai.edu.ar/congresodederechodelasalud uai.extension@uai.edu.ar

JUEVES 29 DE agosto DE 2013 | 5

los fondos tenedores de Bonos FAA no viola la ley de inmunidad soberana FSIA, pues no se embarga, retiene o ejecuta ninguna propiedad, como lo prescribe dicha normativa.

acompaantes de que no se poda asegurar que los litigios con los holdouts no interferiran con sus pagos.

5. -

4. -

Las decisiones que impusieron a la Repblica Argentina una frmula de pago para los fondos tenedores de Bonos FAA, no implican un trato injusto con los tenedores de bonos de canje, pues, antes de aceptar las respectivas ofertas, stos fueron expresamente alertados por el Estado en los prospectos

La imposicin a la Repblica Argentina de una frmula de pago para los fondos tenedores de Bonos FAA, en virtud de su extraordinario comportamiento violatorio de la clusula pari passu contenida en esos ttulos, no implica atribuir una interpretacin a todas las obligaciones mantenidas por otros deudores bajo dichas clusulas, pues no es el rol del Tribunal llegar a una resolucin

que resuelva problemas que podran, hipotticamente, generarse en futuros litigios relacionados con otros bonos y otras naciones.

117.252 C. de Apelaciones de Estados Unidos, 2 Circuito, 2013/08/23. - NML Capital, Ltd. c. Republic of Argentina. CoNTEXTO DEL FALLO

6. -

Es equitativo que un acreedor reciba aquello por lo que negoci y a lo que, por ende, tiene derecho, aun cuando otros acreedores al cobrar lo que les es debido no reciban lo mismo, pues aqul se encuentra en diferente situacin que el resto, en trminos de qu le es debido bajo el contrato que firm.

Jurisprudencia vinculada: Ver tambin: Tribunal de 1a Instancia de los Estados Unidos, Distrito Sur de Nueva York, Nml Capital, Ltd. c. Republic of Argentina, 21/11/2012, LA LEY 30/11/2012 , 3, con nota de Alejandro Drucaroff Aguiar, US/ JUR/4/2012. Cita on line: US/JUR/7/2013

nota a fallo

Fallo de la Justicia de Nueva York en el reclamo de los acreedores remisos (holdouts)

(1)
SUMARIO: I. Comentario preliminar.- II. Anlisis de los aspectos principales del fallo.- III. Un default soberano es como un concurso sin leyes que la regulen.- IV. La aplicacin extraterritorial.- V. Conclusin.

Douglas Elespe (2)

I. Comentario preliminar
El Fallo de la Corte de Apelaciones de EE.UU. para el 2 Circuito ha sido contrario a la Argentina y reafirma el derecho de los acreedores remisos (holdouts) a cobrar el 100% de lo adeudado ms intereses que le adeuda el pas por no haber aceptado la oferta de reestructuracin y resuelve que se cumpla con las obligaciones emanadas del contrato de emisin de bonos ofrecido en la jurisdiccin de EE.UU. Esto implica una erogacin especfica de aproximadamente U$S 1.350 millones para Argentina. El problema mayor no es esta cifra, sino el efecto que puede tener sobre los bonistas que aceptaron la reestructuracin y cuyas clusulas de mejor fortuna podran darle derecho a reclamar el mismo tratamiento que a estos acreedores, suma que alcanza los aproximadamente U$S 19.700 millones. Mientras que el pago a los holdouts podra solventarse, pagar al resto en la actual coyuntura sera prcticamente imposible. Si se paga a los bonistas reestructurados en los EE.UU. sin hacerlo a los holdouts, se embargar una parte para pagar el total adeudado a los ganadores del juicio por lo que su cancelacin sera parcial y habra incumplimiento tcnico (technical default) de las clusulas de la emisin reestructurada y se podran acelerar los plazos. Afortunadamente y por un tiempo, el propio fallo ha concedido que la sentencia quede en suspenso (stay) hasta que el recurso interpuesto por la demandada ante la Corte Suprema de Justicia de los EE.UU. se resuelva, por lo que el efecto del fallo no es inmediato pero s contundente. Argentina tiene todava posibilidades de pagar en otros pases bonos que no estn atados a la jurisdiccin de los EE.UU. porque el fallo es bastante ambiguo al respecto lo veremos in extenso y porque all imperan otras jurisdicciones que debern resolver, pero la advertencia judicial hacia ciertos agentes de pago complica potencialmente la situacin. Como el gobierno ha manifestado que no pagar voluntariamente las sumas exigidas, podra quedar a salvo del incumplimiento frente a los dems acreedores porque las clusulas de emisin pari passu y la Ley Cerrojo establecen que el pas no puede voluntariamente conceder mejoras a otros sin hacerlo con los bonistas reestructurados pero podra alegar que no ha pagado voluntariamente. Argentina probablemente intentar demorar la ejecucin mediante la apelacin al plenario de la Cmara (en banc), con casi nulas probabilidades a favor y a la Corte mientras que comiencen a expedirse tambin en otras jurisdicciones, especialmente la europea. El fallo puede verse desde distintos ngulos y segn ello compartirse (olvidando la subjetividad respecto al pas): a) tiene de bueno la previsibilidad y el nfasis que hace del respeto por los contratos y por el pago de las deudas. Descarta que el mismo tenga efectos adversos sobre la plaza de N.Y. como centro financiero, alegando que ms bien ser todo lo contrario. Tambin ha dejado en suspenso su aplicacin hasta tanto se expida la Suprema Corte de los EE.UU. que suele ser muy restrictiva para acoger el caso (aunque ya lo ha hecho respecto a Argentina en otros temas, especialmente el caso Weltover). (3) b) Pero el fallo aunque simple y contundente tambin es bastante impreciso y poco fundado en unas cuantas cuestiones lo que no parece molestar, ya que esa plaza est acostumbrada a ese estilo. Si bien haremos algunas consideraciones crticas del mismo (p.ej. ese fallo posiblemente sera distinto en Europa o Asia), lo importante es que es definitorio (salvo que lo revoque la Suprema Corte de los EE.UU.), representa la jurisprudencia y el pensamiento de esa importante jurisdiccin financiera internacional y ratifica la decisin del juez de primera instancia. Es un fallo que responde sutilmente algunos agravios pblicos y que tambin aprovecha para emitir de la misma manera los suyos, todo lo que pudo haberse evitado en ambos casos. Qu podemos esperar: La deuda externa argentina que ha disminuido puede seguir hacindolo an ms, especialmente la que tiene jurisdiccin de Nueva York. Eso implica una suba global de la tasa de inters (y seguramente baja de las acciones o de los activos reales). Dificultades para financiarse en los mercados externos de capitales para el pas, sus empresas pblicas y ms dificultad para las privadas. Lo ms probable es que los centros financieros de Europa Continental no admitan la intrusin del fallo en cuanto a

los agentes de pago sobre la deuda denominada en euros (CEDEL, Euroclear, etc.). Por la ntima vinculacin jurdico-financiera de EE.UU.-GB, en Londres la decisin puede ser distinta en este tema. Se intentar diferir hasta fines de 2014 la decisin final para que los dems bonistas no puedan alegar la clusula de mejor fortuna que caduca en esa fecha. El cambio impactante es que los holdouts que no lograron hasta ahora embargar nada de valor mejoran notablemente las chances de cobro. No compartimos como se ver algunos fundamentos de la sentencia, (4) pero hay que tener en cuenta que es la que en principio resuelve el caso salvo que la Suprema Corte de los EE.UU. la modifique lo que no es muy fcil. En el largo plazo lo bueno de esta jurisprudencia es que dificulta que los soberanos especulen con el no pago de la deuda y se beneficien por su status de inembargables en qu puede beneficiar esto al pas? Bajo la presin de pago y los costos de eludirlos obligar a plantearse mejor qu hacer antes de endeudarse, qu aplicacin tendrn los recursos y cmo se devolver el prstamo, sabiendo que la no devolucin tendr consecuencias muy onerosas. Ese camino termina generando ms credibilidad y previsibilidad, especialmente en casos de soberanos con precedentes. (5) Pero esa mejora se puede dar a largo plazo, mientras tanto habr mayor stress econmico-financiero, cambiario y crediticio.

res). Aun cuando un determinado caso de incumplimiento contractual pudiera generar sentimientos piadosos como para encontrar una alternativa de exculpacin o de atenuacin del rigor de la norma (contractual o legal) ante el incumplimiento, sostienen que es preferible en el largo plazo que todos se hagan cargo de velar por cumplir los contratos que celebran o atenerse a las consecuencias de su incumplimiento. Hay otras culturas que opinan lo contrario: los contratos son slo una referencia, porque la equidad, la justicia del caso concreto, el abuso, la lesin, la imprevisin, generan motivos para un tratamiento distinto especialmente si el orden pblico puede estar afectado, y como todo puede estar relacionado con todo, se puede alegar el orden pblico en forma crnica. Para la justicia de los EE.UU. el cumplimiento de los contratos afianza al mercado de capitales y este caso no es excepcin. Favorecer al acreedor en este caso para ellos lejos de afectar el prestigio de la plaza de N.Y. lo afianza. La consecuencia segn esta teora es que hay ms confianza en las transacciones, ms crdito disponible, ms negocios y ms prosperidad que si los contratos pueden ser violados o interpretados a medida. Adems aumenta la previsibilidad de las sentencias, lo que resulta tambin una solucin eficiente. Obviamente esta regla ha tenido excepciones en casos graves o extraordinarios (p. ej. durante la Gran Depresin), (7) pero nos ilustra sobre cmo resuelven generalmente. El anlisis econmico del derecho prima facie parece sostener este criterio. Cuando se respetan los contratos o ante el incumplimiento se amonesta severamente al incumplidor, surgen menos incumplimientos y se genera un clima ms propenso a la previsibilidad, la confianza y los negocios. Es la solucin eficiente y simple.

III. Un default soberano es como un concurso sin leyes que la regulen

Pero el caso pudo haberse enfocado de otra forma y con fundamentos igualmente slidos y sostenidos tambin por principios del derecho concursal an admitiendo el respeto absoluto por los contratos: Existe un derecho ordinario que establece cmo se rige el cumplimiento de las obligaciones comerciales (las obligaciones contractuales se deben pagar al vencimiento siguiendo un orden secuencial p.ej.: la deuda de vencimiento ms prximo se paga antes que la deuda de largo plazo y ante el incumplimiento se puede accionar judicialmente en la Corte competente). Sin embargo, en todo el mundo moderno, el derecho extraordinario se impone en los supuestos en que comercialmente el incumplimiento no es de una deuda, sino que el deudor se encuentra en un estado de iliquidez o insolvencia, por lo que su incumplimiento de una deuda particular es slo el reflejo de un incumplimiento generalizado. En ese caso, el derecho extraordinario (8) se impone para bien del acreedor y slo indirectamente del
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II. Anlisis de los aspectos principales del fallo

El fallo confirma la sentencia de primera instancia del Juez T. Griesa (6). Es conocido que para los tribunales de Nueva York y en todos los mercados maduros la santidad de los contratos es un valor supremo y que para esos pases el efecto de hacer interpretaciones elusivas de lo acordado es en general una seria violacin del derecho entre las partes que a la larga o la corta genera efectos mucho ms perjudiciales para el pas y su economa que el bien que una interpretacin elusiva puede producir en un caso concreto, solucin eficiente que compartimos. Para los tribunales de Nueva York y en general en todo los EE.UU. un contrato debe ser respetado a ultranza (salvo dolo o abuso grave), especialmente contratos de naturaleza comercial (como el de emisin de deuda que obliga al emisor-deudor ante los inversores-acreedo-

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Tribunal en su fallo (p.ej. Grecia no la tena y se impuso unilateralmente en la reestructuracin previa modificacin parlamentaria unilateral y retroactiva, con la anuencia de la UE y la troika financiera), algunos deudores cuando la incluyen en su emisin temen bajar la cobertura y atractivo del bono que ofrecen, por lo que la tasa a pagar puede ser mayor y eso los aleja de establecer este tipo de clusulas (especialmente cuando no anticipa incumplir). Esta doctrina se aparta del derecho contractual para casos de default soberanos considerando que se deben aplicar los principios del concurso que evitan que una minora remisa y sin causa pueda especular y aprovecharse de la mayora o del deudor. (12) Nadie afirma que Argentina haya hecho una propuesta razonable, aunque la oferta de un Warrant por mejor fortuna (cupn atado al PBI) lo es y fue la tesis defendida por el amicus curiae Prat Gay en la Cmara. Afirmando el principio contractual, el tribunal consider que el pari passu se rige por los principios contractuales y que una reestructuracin soberana requiere permitir tratamiento diferencial a los acreedores remisos (holdouts). Adems dice que a los dems acreedores no les est vedado intentar el mismo reclamo. Argumento al menos sofista, ya que si todos lo hubieran hecho, jams hubieran empezado a cobrar y el sistema bancario hubiera tenido serias dificultades. Adicionalmente lo mismo se podra decir a la inversa: aplicar el principio concursal no vedaba el acceso al acuerdo a los holdouts (si se levantaba la Ley Cerrojo). Es una solucin contractual del pari passu que podra ser contraria a la igualdad entre los acreedores en casos de falencia, por lo que no es consistente ante la nocin concursal (si sta se aplicara). Este criterio se basa en el principio contractual que tanto defienden (tal vez por buenos motivos), pero que no tiene en cuenta que el propio derecho consagra la vigencia del rgimen extraordinario en casos de iliquidez o insolvencia, derecho concursal que no le resulta aplicable a los estados los que se encuentran entonces en un hbrido ante la imposibilidad de pago: no se les puede permitir tener un bill de inmunidad ante el incumplimiento de sus deudas comerciales como lo es un bono, de tal forma de permitir perjudicar a los inversores sin consecuencias, pero tampoco se puede aplicar analgicamente el rgimen contractual, porque lejos de beneficiar a los acreedores y generar una forma de resolver el conflicto eficientemente, se perjudica a muchos que de buena fe resignan derechos para cobrar y se beneficia al especulador que boicotea la reestructuracin. En otras palabras, si la propuesta es de buena fe, equitativa y sustentable debera aceptarse en las reestructuraciones soberanas. (13) La Corte sobresimplifica el problema y no parece ser un fallo profundo y fundado cuando aplica el derecho contractual sin ms especialmente cuando analiza qu es pari passu desde la ptica contractual y no concursal. Esta doctrina no significa que la resolucin no debiera culminar en una desaprobacin del trato al acreedor remiso si ste es abusado por el soberano incumplidor, pero s que los fundamentos son discutibles. (14) Es ms, en los EE.UU. existe un Captulo 11, de la ley de bancarrotas que se aplica a los concursos comerciales pero tambin existe el Captulo 9 que se aplica a los entes sub-soberanos o estatales que s pueden emplearlo para reestructurar en una forma eficiente, ya que, al igual que un soberano, no se pueden liquidar. No se trata de inventar un derecho para el caso concreto, si no, discutir qu derecho es en este caso aplicable y eficiente. El fallo contrario a lo que dicen otros deja muchos puntos sin resolver y expresa no tener por qu resolver pensando en todas las situaciones y casos. (15) Tal vez sea un facilismo en un caso que sentar jurisprudencia. El fallo no considera muy profundamente qu es el pari passu en supuestos de insolvencia ni su solucin, adicionalmente, es poco fundadocuando pretende explicar por qu el mismo no afecta a los otros acreedores que aceptaron la reestructuracin aun perdiendo, o no, afecta en general a los dems acreedores. No todos los jueces de ese fuero pueden ser B. Cardozo. De todas formas, admitiendo este otro punto de vista tambin discutible, al menos se debe dar crdito a sus conclusiones y a la teora que dice que castigar al incumplidor ayuda a reducir los incumplimientos, a prevenir futuros pleitos y afianzar la confianza en los negocios. Es un punto de vista muy importante: si el deudor cree que lograr escapar de su obligacin mediante otras vas legales ms econmicas que pagar puede entorpecer futuros negocios, afectar a muchos contratantes de buena fe y alterar la confianza en los mercados, se impone que los deudores mercantiles sean cuidadosos y serios antes de contraer obligaciones de tal forma que slo por excepcin remota no puedan cumplir. Los pases que slo se endeudan cuando piensan pagar deben llevar a cabo polticas monetarias, cambiarias y fiscales para ser consecuentes con ello; y si lo hacen durante un plazo extendido, deberan lograr mejor crdito a tasas ms bajas y en mayores volmenes. En este caso, el Tribunal deja claro que no tiene una buena impresin del pas como deudor financiero. Tal vez respondiendo a cierta provocacin innecesaria de algunas personas que amenazaron con no cumplir tambin insulta innecesariamente a toda la nacin. (16) Respecto a la responsabilidad de los Agentes de Pago (BNY, etc.), confirma la posicin del Juez T. Griesa: se debe evitar la colusin o complicidad del agente de pago para burlar la sentencia. (17) No podrn los mismos facilitar el pago a los dems bonistas sin separar los fondos para cumplir con la sentencia. Slo excluye de sus considerandos a los bancos intermediarios (no los que reciben ni los que depositan en las cuentas de los inversores). En este aspecto el fallo no parece adecuadamente fundado (salvo respecto al BNY) (18) ni muy claro cuando esa prestacin se hace fuera de las fronteras de los EE.UU. Aclara que cada agente deber atenerse a las consecuencias sin especificar cmo, cundo, ni por qu. Deja el tema para otro momento generando inseguridad jurdica innecesaria. Por el otro lado aclara (p. 20, Pto. III in fine) que ninguno de los agentes aludidos son intermediarios, por lo que o est al fin resolviendo el tema o bien est prejuzgando. Pocos bancos se animarn a contradecir una sentencia que los podra dejar fuera del clearing de Nueva York que concentra todas las operaciones en dlares de las mismas. Es posible que existan sentencias contradiciendo este fallo en Europa Continental. (19)

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deudor. Establece que en vez de prevalecer un orden de pago contractual-cronolgicosecuencial, debe imperar un orden de pago concursal en el que ante la insuficiencia de fondos para pagar a todos los acreedores es preferible: a) no pagar segn la fecha de vencimiento sino segn el grado de preferencia de la acreencia, b) que todas las deudas se tengan por lo tanto como vencidas y los acreedores concurran en iguales condiciones a reclamar (verificar) su derecho ante un mismo juzgado (concurso-fuero universal), c) que rijan para las decisiones mayoras especiales pero no unanimidad y d) que las acreencias posteriores tengan preferencia de pago. Esta solucin jurdica resulta ms econmica, permite un mejor conocimiento integral de la situacin del deudor, evita tratos discriminatorios, fraudulentos o discrecionales y reduce el costo del proceso. Tambin evita el caos judicial (mltiples juicios en diferentes jurisdicciones), hace ms econmica la verificacin por las economas de escala y la especializacin. En todos los pases civilizados las normas concursales aseguran un proceso ms eficiente por la aplicacin del derecho extraordinario concursal en vez de emplear el rgimen ordinario aplicado al incumplimiento de las obligaciones contractuales. El problema es que los Estados soberanos no se rigen por las leyes de concursos. No quiebran. No se les aplica por lo tanto las leyes concursales. (9) Pero los Estados s se endeudan y toman deuda en los mercados como cualquier empresa, en similares condiciones y muchas veces tienen problemas para pagar. (10) Por lo tanto pueden incurrir en incumplimientos colectivos por iliquidez o insolvencia. (11) Adems, modernamente es comn que los Estados se endeuden emitiendo bonos en el mercado internacional dnde la moneda de pago, el derecho aplicable y la jurisdiccin sea la de ese mercado. El deudor soberano que no puede pagar debe llevar una propuesta que ser aceptada si es lo suficientemente realista y atractiva para el acreedor. Algunos la aceptarn para evitar peores consecuencias (incobrabilidad) y otros podrn oponerse esperando mejores ofertas y mientras tanto har uso del derecho de obstruir o molestar (nuisance right). ltimamente para evitar el abuso del minoritario que se abstiene y queda como acreedor remiso, se emite deuda, pero con una clusula de emisin contractual donde no se requiere unanimidad para cambiar las condiciones de la emisin original y reestructurar sino que basta con una mayora calificada (ms del 60%). Se la llama clusula de accin colectiva (CAC). No es tan fcil operarla ni es tan generalizada como menciona el
{ NOTAS }
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723) (1) Caso 12-909, USCA, 2nd Circ. 8.23.13, Doc. 481,

IV. La aplicacin extraterritorial

Tampoco es clara la aplicacin del fallo a los agentes de pago del exterior (ver pto. anterior) (20) Existen precedentes externos que no auguran buenos resultados a los reclamos de holdouts en plazas europeas especialmente por Eurobonos argentinos. Los pagos de cupones de PBI tambin seran embargables? Como accesorio del principal afirma la sentencia que s lo seran, al igual que los ttulos emitidos bajo otra legislacin (Eurobonos). Esto podra justificar que la Suprema Corte de los EE.UU. acoja el fallo al igual que el tema vinculado a los agentes de pago e intermediarios. Potencialmente podra ocurrir lo mismo respecto a la definicin de trato igualitario de los dems bonistas. No obstante estas observaciones que nos hacen pensar que alguna posibilidad de tomar el caso en esa instancia existe, creemos bastante baja la misma y aun en ese supuesto es escasa la probabilidad de un fallo favorable, aunque mayor la de una demora que s favorecera las chances de llegar al 2015 sin una resolucin que acelere los plazos de los dems bonos reestructurados o que provoque un default tcnico por no cumplir con los pagos en esa jurisdiccin.

V. Conclusin
Tasas ms altas, tipo de cambio ms elevado y con presin sobre el marginal, bonos ca-

1024316, 25, Docket 12-105 (L) y otros. (2) Dchos. Reservados. (3) Ver el caso y el comentario crtico en Default y Reestructuracin de la Deuda Externa, Dir. Douglas Elespe, LA LEY, Sup. Nov. 2003 pg. 209 y ss. Aun cuando lo acoja, es probable que falle en contra y slo se gane tiempo. Lo cual no es poco, ya que en 2014 caduca la clusula de mejores condiciones para los bonistas reestructurados. La poca probabilidad de ganar se basa en la interpretacin respecto al rol de los agentes de pago como el Bank of New York Mellon (BNY) y en el alcance extraterritorial del fallo. (4) Hay muchos aspectos que quedan sin aclarar, el pari passu contractual, el tratamiento igualitario de los bonistas, el efecto del mandato cautelar (injunction) sobre los dems bonistas reestructurados, la extraterritorialidad del mismo, etc., lo trataremos in extenso. (5) Debemos recordar que la decisin de endeudarse correspondi a otros gobiernos y que la de no pagar se hizo bajo condiciones extremas de dificultad financiera no imputable al gobierno de turno en ese momento el que no contaba con los recursos para ello ni con la posibilidad de refinanciar como han hecho Grecia y otros con el apoyo de otros pases y de la comunidad internacional con resultados an inciertos. No creemos que fuera

un default especulativo sino el producto de un verdadero estado de iliquidez e insolvencia. No obstante los antecedentes no favorecieron. Tampoco la conducta posterior en que p.ej. se disimularon ndices para reducir la carga de los ttulos indexados, se repudiaron los certificados de crdito fiscal renegociados, no se han cumplido fallos del CIADI, se ha negado la revisin de cuentas de organismos a los que Argentina est adherida voluntariamente y cuyas cartas orgnicas lo exigen, etc. El fallo tambin dice que Argentina no prob que tendra dificultades en caso de cumplir con la sentencia, lo cual demuestra que por otros motivos se soslay la situacin externa y fiscal y sus efectos en caso de un fallo adverso. Seguramente lo poltico impidi mejorar la prueba. (6) Tribunal de 1a Instancia de los Estados Unidos, Distrito Sur de Nueva York, Nml Capital, Ltd. c. Republic of Argentina, 21/11/2012, LA LEY 30/11/2012 , 3, con nota de Alejandro Drucaroff Aguiar, US/ JUR/4/2012. (7) Ver caso Norman v Baltimore y EE.UU. y otros vs Bankers Trust Co. (certioriari, USSC, 18-2-1935) op. cit. 1, p. 212. (8) Que no es un derecho de emergencia, sino extraordinario porque aplica un sistema de excepcin al principio general del pago secuencial. (9) Ver ELESPE, D., El Canje de la Deuda, LA LEY Sup., 3-26, mayo 2005.

(10) El caso Weltover precisamente aludi a que Argentina si acuda a tomar deuda de inversores en EE.UU., como cualquier deudor comercial, se deba someter a su derecho como cualquier otro emisor. Recientemente se aludi en mbito Financiero, 23-8-13,1 al caso Grenada (Taiwan vs. Grenada en N.Y. como favorable a la tesis argentina conclusin que no nos parece resultante de la sentencia de J. Baer, Juez de Distrito de N. York). (11) No es cierto que los pases no se insolventan. Esta afirmacin popular se basa en la premisa que el Estado siempre puede emitir moneda y de esa forma pagar, aunque genere inflacin o hiperinflacin. Modernamente se ha demostrado que la capacidad de un Estado de pagar a costa de hiperinflacin o caos es muy limitada por los efectos adversos que esa alternativa genera. Adems, las deudas externas se pagan en otra moneda que no emite el Estado deudor. No siempre puede aumentar la presin tributaria exitosamente para cumplir a cualquier costo con una deuda cuando est insolvente o ilquido. Ver ELESPE, D. op. cit. 3, 187. (12) Paradjicamente, en nuestro derecho se acaba de sancionar un art. 20 de la Ley de Mercados de Capitales que da un derecho abusivo a las minoras y se inspira en conceptos similares a los que discute del fallo de N. York el Estado, ya que otorga superpoderes a una minora muy reducida sin control judicial previo al acto administrativo del regulador que puede enviar veedores o intervenir.

(13) V. El Canje, La Ley, op.cit. pp. 3-27. (14) El fallo sostiene que Argentina no prob sus difi-

cultades financieras para cumplir el fallo. (15) P.ej. Pto III, p. 19 que se contradice con lo que expresa en la p. 20 in fine a posteriori. (16) En algunos casos con razn, citando algunas frases desafiantes e innecesarias y en otros casos citando artculos sin suficiente nivel tcnico, imparcialidad o fundamento. (17) (active concertor participation FCPR 65, d, 2, C,). (18) Igual afirma que este banco tiene en su contrato una clusula de eximicin de responsabilidad para el caso concreto lo que libera al mismo y deja mal posicionado al pas. (19) En Francia, Alemania y Blgica donde luego del Fallo Leucadia vs Nicaragua (Sup. LA LEY citado, p. 214, Dir. Douglas Elespe) hubo una ley referida al tema y posteriormente algunos fallos. (20) Respecto a la extraterritorialidad cita a Bano vs. Union Carbide 361, F3d 696,716 (2nd Circ 2004) para darle derechos a la Corte a extender los efectos en otras partes (p. 16). Es muy ambigua al ratificar el fallo y hacer alusin a Clearstream, Euroclear y BNY Luxembourg y a cmo opera automticamente la Regla 65, lo que suena a una velada amenaza, aun cuando luego se contradice y

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yendo ms si no caen mucho ms es porque ya estn en niveles muy bajos, dificultades para financiarse en los mercados externos para pblicos y privados, mayores costos de transaccin y, por lo tanto, ms ineficiencias son las consecuencias econmicas del fallo adverso y no son peores, porque ste ha quedado en suspenso, pero es slo una ventaja temporal que los operadores no van a dejar escapar. Los contratos deben ser firmados para ser respetados. Fallo no bien fundado en todas sus partes, pero congruente con el estilo de esa jurisdiccin. Este es el principio imperante en la jurisdiccin de Nueva York que sienta jurisprudencia respecto al derecho de la minora a oponerse a una reestructuracin si en el contrato de emisin no se impona un rgimen de mayoras especiales y por lo tanto se deba obtener unanimidad para cambiar un contrato. No se considera abuso de discrecin jurisdiccional. Por lo tanto se debe cum{ NOTAS }
dice que por ahora el fallo slo se refiere a Argentina y no a los agentes fuera de EE.UU. (p. 17), quedando para las cortes competentes el decidir y nuevamente lo ratifica en la p. 19 pero se contradice en la siguiente p. 20

plir con el cien por ciento del pago de capital e intereses y para ello se pueden embargar los pagos de otras emisiones que se hagan por parte del pas deudor. Este principio en el largo plazo asegura mayor cumplimiento y genera mayor confianza en las instituciones, las que lejos de correr riesgos en los pases que las aplican, afianzan su prestigio y previsibilidad. Habr que esperar el fallo de la Corte Suprema de los EE.UU., que tal vez pueda acoger el caso (baja probabilidad, pero no nula, como opina la mayora) y modificar el fallo especialmente en lo referido a la extraterritorialidad y la afectacin de los pagos a otros bonistas (baja probabilidad, no nula). El gobierno intentar demorar hasta 2015 un fallo adverso para que no se extienda la caducidad a los dems bonistas y que no puedan solicitar igual trato. (21) En el futuro un nuevo derecho de emisin de deudas soberanas se ir forjando con clusulas tendientes a pre-

venir algunos de los problemas experimentados. Mientras tanto el gobierno intentar demorar el caso para que caduque la clusula de igual tratamiento, o tal vez derogue o modifique la Ley Cerrojo y si todo fracasa, aludir a que si paga lo hace en forma involuntaria, lo que le permitir discutir si viol la clusula de igual tratamiento con los bonistas reestructurados o no. Seguramente analizar cmo puede hacer si los plazos judiciales se aceleran para cumplir con los pagos a los bonistas reestructurados en otras jurisdicciones, lo que no ser nada fcil ni econmico. Dadas las probabilidades en contra y los perjuicios que sobre el mercado de capitales y las reservas puede tener una solucin adversa, no sera malo intentar un arreglo, aunque ste se pacte celebrar luego del perodo 2014, ya que no estara actuando a favor de los holdouts, sino tratando de cumplir con un fallo contrario de la Corte luego de haber

intentado todo lo dems. Mientras tanto, ms que considerar si es bueno o malo endeudarse (lo que tcnicamente puede ser bueno o malo segn el destino de los fondos y las condiciones), habra que establecer polticas de Estado para el futuro endeudamiento externo de cualquier gobierno. Adems, sera bueno que la prxima gran emisin se tenga muy en cuenta la opinin de los expertos legales en el tema (y no slo de los economistas o banqueros de inversin), aunque sea para dar malas noticias y an cuando ese proceso a veces sea lento y molesto. Hemos dicho antes que Dios cre el universo en 6 das porque no tuvo que recurrir a un dictamen legal, pero modificamos ahora el viejo proverbio... ...los mortales S. l

Cita on line: AR/DOC/3293/2013

in fine del Pto. III). Citan los precedentes Golden State Bottling Inc v NLRB, 414, US 168, 180 (1973) y a Fin. One Pub Co vs. Lehman Bros SF Inc., 414, F3d 325, 344 (2nd Circ. 2005), adems de hacerlo en este caso respec-

to al trato igualitario con los bonistas reestructurados. (21) Para lo cual puede acudir en banc en pleno a la Cmara y a la USSC, aunque los plazos son inciertos. Caso contrario podr en la adversidad invocar que cual-

quier pago a los holdouts no fue una mejora voluntaria, sino un pago involuntario debido a la sentencia y tratar de evitar el default tcnico y la aceleracin de los plazos de los bonos reestructurados u otros.

jurisprudencia Beneficio de litigar sin gastos

Improcedencia de su concesin. Falta de prueba sobre la carencia material del peticionante. Hechos: Un hombre inici beneficio de litigar sin gastos, para hacerlo valer en el proceso por daos que promovi contra el Estado Nacional y una entidad bancaria. La sentencia que lo rechaz fu confirmada por la Cmara. La concesin del beneficio de litigar sin gastos es improcedente, pues de las constancias arrimadas a la causa no surge que no pueda el actor no pueda afrontar el pago de todos los gastos causdicos, ya que la nica prueba aportada fueron declaraciones testimoniales, que no dieron demasiadas precisiones respecto al estado patrimonial de aqul. [1]
117.253 CNFed. Civ. y Com., sala III, 2013/06/18. - Chamorro Daz, Melanio c. Estado Nacional y otro s/ beneficio de litigar sin gastos.

cios que promovi contra el Estado Nacional y contra el Citibank N.A. (fs. 1). Ofreci prueba instrumental (fotocopia de su DNI) y testimonial (fs. 16 y 20). Otorgada la pertinente vista en los trminos del art. 80 del C.P.C.C., compareci el Citibank N.A., a travs de su apoderado y se opuso a la concesin del presente beneficio (fs. 29/30). Producidas las pruebas ofrecidas, la Representacin del Fisco comparti e hizo propios los argumentos de la citada codemandada (fs. 34vta.). b) La seora jueza de primera instancia rechaz el beneficio de litigar sin gastos requerido. Para as decidir, tuvo en cuenta, en lo sustancial, que la prueba producida resultaba insuficiente a los fines de probar que carece de recursos (fs. 39/39vta.). La decisin origin el recurso de apelacin aludido, interpuesto por el demandante, quien se agravia en los trminos indicados en la presentacin de fs. 44 y vta. En sntesis, sostiene que de acuerdo a las pruebas producidas y documentacin acompaada el actor no cuenta con los medios necesarios para afrontar los gastos causdicos; cita dictmenes fiscales y fallos que considera aplicables al caso y aduce que el dictamen del Representante del Fisco no resulta vinculante. El seor Representante del Fisco propici el rechazo de la queja incoada. En trminos generales coincide con el juez de la anterior instancia en cuanto a que el interesado no ha demostrado la imposibilidad de obtener recursos. II. Sentado lo expuesto, en la forma en que ha quedado planteada la cuestin a resolver, corresponde sealar en primer trmino que, como principio, la concesin del beneficio de litigar sin gastos queda librada a la prudente apreciacin judicial, en tanto los medios probatorios incorporados al expediente renan los requisitos suficientes para llevar al nimo del juzgador la verosimilitud de las condiciones de pobreza alegadas (conf. CSJN, Fallos: 310:1927; 313:1015; 317:1104). Por otra parte, cabe recordar que los alcances del beneficio para litigar sin gastos, en tanto permite al litigante beneficiado no pagar las costas del juicio -entre las que se incluye la tasa de justicia- que pudieran corresponder, dan cuenta de su excepcionalidad y de la pru-

dencia que se debe observar en su concesin, pues provoca la desaparicin del riesgo de pagar una eventual deuda en concepto de honorarios y gastos generales del proceso en caso de rechazo de la demanda. De all que, si bien el aludido instituto encuentra base en principios constitucionales tales como la garanta de defensa en juicio y la igualdad ante la ley, no es pertinente soslayar los intereses de la contraparte, que deben tambin resguardarse, evitando que el beneficio concedido a una parte se transforme en un indebido privilegio (conf. esta Sala, causa n 4798/04 del 28/12/2010; Sala I, causa n 90796/09 del 30/10/2012 y Sala II, causa n 21.510/96 del 15/05/2001). En tal sentido, la Corte Suprema de Justicia ha sealado que no debe olvidarse que frente a los intereses del peticionario del beneficio de litigar sin gastos, se hallan los de su contraria, tan respetables como los de aqul, los que podran verse complicados si a un limitado beneficio se lo transformara en indebido privilegio (conf. Fallos: 311:1372 y 321:1500). III. Establecido lo anterior, se debe tener en cuenta que si bien es cierto que para tener derecho al beneficio no es necesaria la comprobacin de un estado total de indigencia -tal como manifiesta la recurrente y como lo ha sostenido esta Sala en otros casos-, ya que l puede ser concedido, no slo a quienes no puedan afrontar los gastos del juicio con sus ingresos ordinarios sino tambin a aquellos que por dichas erogaciones veran notoriamente menoscabado su exiguo patrimonio, tambin lo es que el objeto de la actividad probatoria desarrollada en un trmite de esta naturaleza, consiste en aportar los elementos que convenzan acerca de la posibilidad del peticionario de obtener o no recursos. De all que, aunque el criterio de valoracin es amplio, es preciso que demuestre concretamente la carencia de medios y la imposibilidad de obtener los necesarios para afrontar la empresa procesal, circunstancias esenciales para su concesin. (conf. Sala I, causas n 10.530/08 del 08/04/2010, 65.682/08 del 19/05/2011, entre otras). De las constancias de autos surge como nica prueba las declaraciones testimoniales prestadas por los testigos propuestos, quienes respondieron en forma escueta y sin dar demasiadas precisiones acerca del estado patrimonial del actor. En tal sentido, valorando dicho medio probatorio no qued demostrado el estado de indigencia, ni la inexistencia de re-

cursos econmicos del peticionario en los trminos del artculo 79, inciso 2do., del Cdigo Procesal, ni tampoco la imposibilidad de obtenerlos, resultando inidneos los elementos aportados para formar conviccin acerca de la incapacidad econmica para afrontar los gastos del proceso. Sobre tales bases, con las constancias arrimadas a esta causa no puede tenerse por acreditada una carencia material que impida al accionante afrontar el pago de todos los gastos causdicos. En efecto, conviene precisar que el seor Chamorro Daz denunci ser empleado; empero no se ha arrimado ni un solo elemento de juicio para establecer cules son sus ingresos, su composicin familiar y patrimonial, si es titular de bienes inmuebles o muebles registrables, etc. Sobre el particular, ntese que los testigos no han respondido en su totalidad el interrogatorio transcripto en el escrito de inicio (ver fs. 1vta.), como as tambin que la accionante no ha formulado ampliacin alguna sobre el cuestionario propuesto, no obstante la reserva formulada expresamente. Es claro, entonces, que no se ha acreditado la insuficiencia de medios para afrontar el pago de las costas del pleito, circunstancia que, como es lgico, se encontraba a su cargo, razn por la cual no puede presumirse -en trminos de razonabilidad- que ello pueda provocar un serio menoscabo en su situacin patrimonial (conf. esta Sala, causa n 9.058/03 del 26/04/2005; en igual sentido, Sala I, causa n 10.251/04 del 22/11/2005; Sala II, causa n 5.626/05 del 15/10/2009). En consecuencia, ms all de los planteos formulados, lo cierto es que los agravios esgrimidos por la apelante no logran controvertir lo decidido por el magistrado de la anterior instancia. Por ello, el Tribunal resuelve: confirmar la resolucin recurrida de fs. 39/39vta., en cuanto fue materia de agravio, con costas (arts. 68 y 69 del Cd. Procesal). El Dr. Recondo no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109 del RPJN). Regstrese, notifquese -al seor Representante del Fisco en su pblico despacho- y, oportunamente, devulvase. Guillermo Alberto Antelo. Graciela Medina.

Cita on line: AR/JUR/30223/2013

CoNTEXTO DEL FALLO

Jurisprudencia vinculada: [1] Ver tambin. Entre otros: Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, sala I, Lpez Mariosa, Gerardo G. c. Edesur S.A., 26/11/2002, DJ 2003-1, 459, AR/ JUR/2676/2002.

2 Instancia. Buenos Aires, 18 de junio de 2013. Y Visto: el recurso de apelacin interpuesto por la parte actora a fs. 41 y fundado a fs. 44/45, contra el pronunciamiento de fs. 39/39vta., el que fue respondido por el Representante del Fisco a fs. 51/51vta., y Considerando: I. Ante todo se impone efectuar una breve resea de las constancias de autos. a) El seor Melanio Chamorro Daz inici el presente beneficio de litigar sin gastos, para hacerlo valer en el proceso por daos y perjui-

8 | JUEVES 29 DE agosto DE 2013

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El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N 2, Secretara nica, sito en Talcahuano 490 5 piso, cita y emplaza por el trmino de treinta das a herederos y acreedores de MARCELO ENRIQUE TOMAS ESTEGUY. Publquese por tres das. Buenos Aires, 28 de mayo de 2013 Sergio Dario Betchakdjian, sec. LA LEY: I. 28/08/13 V. 30/08/13 El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N 19, a cargo del Dr. Pablo Trpoli, Secretara Unica a cargo de la Dra. Mara Beln Puebla, sito en Talcahuano 550, Piso 6, Ciudad Autnoma de Buenos Aires, cita y emplaza por 30 das a herederos y acreedores de PERGOLA DANIEL ENRIQUE. Publquese por 3 das (tres das) en La Ley. Buenos Aires, 14 de junio de 2013 Mara Beln Puebla, sec. LA LEY: I. 28/08/13 V. 30/08/13 El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N 55, a cargo del Dr. Hernn Bernardo Lieber, Secretara Unica, a cargo de la Dra. Olga Mara Schelotto, sito en Av. de los Inmigrantes 1950, piso 4 de esta Ciudad Autnoma de Buenos Aires, cita y emplaza por treinta das a herederos y acreedores de MANUAL ALBERTO CORDOBA. Publquese por tres das en el diario La Ley. Buenos Aires, 8 de agosto de 2013 Olga Mara Schelotto, sec. LA LEY: I. 28/08/13 V. 30/08/13 El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N 16, Secretara Unica, cita y emplaza por el trmino de treinta das a herederos y acreedores de CARLOS GABRIEL PAZ a efectos de hacer valer sus derechos. Publquese por tres das en el Boletn Oficial. Buenos Aires, 9 de agosto de 2013 Hernn E. Marturet, sec. LA LEY: I. 28/08/13 V. 30/08/13 El Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial N 4, a cargo de la Dra. Gabriela A. Paladn, Secretara Unica a cargo de la Dra. Mara Teresa Pomilio, del Departamento Judicial de San Isidro, cita y emplaza por 5 das comparezca a ABRAMCZIK de LEIBOWICH BIANKA, a hacer valer sus derechos en el presente juicio caratulado PALMISCIANO, ALBERTO c/ ABRAMCZIK de LEIBOWICH, BIANKA s/ EJECUTIVO, Expediente N 48.885, bajo apercibimiento de nombrar un defensor de pobres y ausentes para que lo represente. El presente deber publicarse por 1 (un) da en el Boletn Judicial y en el diario La Ley de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires. San Isidro, 7 de junio de 2013 Mara Teresa Pomilio, sec. LA LEY: I. 28/08/13 V. 28/08/13 Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N 107, Secretara nica de la Capital Federal, cita y emplaza por treinta das a herederos y acreedores de VERONICA CATALINA POKLEPOVICH, a efectos de hacer valer sus derechos. El presente edicto deber publicarse por tres das en el diario La Ley. Buenos Aires, 10 de julio de 2013 Osvaldo La Blanca Iglesias, sec. LA LEY: I. 28/08/13 V. 30/08/13 El Juzgado Nacional de 1 Instancia en lo Civil N 90, Secretara Unica, cita y emplaza por treinta das a herederos y acreedores de OSCAR RICARDO FRIEDRICH, a efectos de que hagan valer sus derechos. El presente deber publicarse por tres das en el diario La Ley. Buenos Aires, 2 de agosto de 2013 Gustavo Alberto Alegre, sec. LA LEY: I. 28/08/13 V. 30/08/13 54045/2013. VIVANCO MARIA ELENA s/ SUCESION AB-INTESTATO. El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil Nro. 67, a cargo de la Dra. Marcela Eiff, Secretara Unica, a cargo de la Dra. Paula Andrea Castro, cita y emplaza a los herederos y acreedores de MARIA ELENA VIVANCO por el trmino de treinta das a efectos de hacer valer sus derechos. Publquese por tres das en La Ley. Buenos Aires, 8 de agosto de 2013 Paula Andrea Castro, sec. LA LEY: I. 28/08/13 V. 30/08/13 Exp. 25467/13. MERCURI ANTONIA s/ SUCESION AB-INTESTATO. El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N 78 Secretara Unica, cita y emplaza por el trmino de treinta das a herederos y acreedores de ANTONIA MERCURI a efectos de hacer valer sus derechos. Publquese por tres das en La Ley. Buenos Aires, 23 de mayo de 2013 Cecilia E. A. Camus, sec. LA LEY: I. 28/08/13 V. 30/08/13 El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N 99 Secretara Unica, cita y emplaza a herederos y/o acreedores de Don HUGO OSCAR ZOPPI por el trmino de treinta das a los efectos de hacerles saber que deben comparecer a hacer valer sus derechos. El presente deber publicarse por el plazo de tres (3) das en el diario La Ley. Buenos Aires, 2 de agosto de 2013 Guillermina Echage Cullen, sec. LA LEY: I. 27/08/13 V. 29/08/13 El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N 16, Secretara Unica, cita y emplaza por treinta das a herederos y acreedores de MANUELA VECINO a fin que hagan valer sus derechos. Publquese por tres das. Buenos Aires, 17 de junio de 2013 Adrin E. Marturet, sec. LA LEY: I. 27/08/13 V. 29/08/13 23101/2013. BENTIVENGA ANTONIO s/ SUCESION AB-INTESTATO. El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N 35, cita y emplaza a herederos y acreedores de ANTONIO BENTIVENGA, para que dentro del plazo de 30 das comparezcan en autos a hacer valer sus derechos. Publquense edictos por tres das en La Ley. Buenos Aires, 10 de junio de 2013 Gustavo G. Prez Novelli, sec. LA LEY: I. 27/08/13 V. 29/08/13 El Juzgado Nacional de 1 Instancia en lo Civil N 16, cita y emplaza por treinta das a herederos y acreedores de GIMENEZ, MARIA ELBA BEATRIZ a fin que comparezcan a hacer valer sus derechos. Publquese por tres das. Buenos Aires, 24 de junio de 2013 Adrin E. Marturet, sec. LA LEY: I. 27/08/13 V. 29/08/13 El Juez Nacional de Primera Instancia en lo Civil Nro. 30, Sec. Unica, sito en Av. de los Inmigrantes Nro. 1950, Entre Piso, de esta Ciudad de Buenos Aires, en los autos caratulados MON MARIA ELENA s/ SUCESION AB-INTESTATO Expte. Nro. 68.010/2012, cita y emplaza por el trmino de treinta das a los herederos y acreedores de MARIA ELENA MON. El presente deber publicarse por el plazo de tres das en La Ley. Buenos Aires, 28 de junio de 2013 Alejandro Luis Pastorino, sec. LA LEY: I. 27/08/13 V. 29/08/13 El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N 57, sito en Av. de los Inmigrantes 1950, 4 piso de esta Ciudad, Secretara nica a cargo de la Dra. Mercedes M. S. Villarroel, cita y emplaza por el trmino de treinta das a herederos y acreedores de CASAL SUSANA ESTHER JORGELINA. Publquese por tres das. Buenos Aires, 9 de mayo de 2013 Mercedes M. S. Villarroel, sec. LA LEY: I. 27/08/13 V. 29/08/13 Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N 27, Secretara nica, cita y emplaza por treinta das a herederos y acreedores de NORMA AIDA CALVO a los fines de hacer valer sus derechos. Publquese por tres das. Buenos Aires, 13 de agosto de 2013 Soledad Calatayud, sec. LA LEY: I. 29/08/13 V. 02/09/13 El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N 65, Secretara Unica, cita y emplaza por treinta das a herederos y acreedores de FERNANDO ALBERTO LOPEZ a los efectos de hacer valer sus derechos. Publquese por tres das en el diario La Ley. Buenos Aires, 6 de agosto de 2013 Andrea Bordo, sec. LA LEY: I. 29/08/13 V. 02/09/13 El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N 41 cita y emplaza por treinta das a herederos y acreedores de JAIME LUIS BERENGUER. Publquese por tres das. Buenos Aires, 13 de agosto de 2013 Gonzalo Martn Alvarez, sec. LA LEY: I. 29/08/13 V. 02/09/13 El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil nmero dieciocho, secretara nica de esta Ciudad, con asiento en calle Av. de los Inmigrantes 1950 piso quinto de esta Ciudad, cita y emplaza por treinta das a herederos y acreedores de JOSE MARIA PASCUAL ANGERAMO a fin que hagan valer sus derechos. Publquense edictos por tres das en el diario La Ley. Buenos Aires, 11 de julio de 2013 Alejandra Salles, sec. LA LEY: I. 29/08/13 V. 02/09/13 52860/2013. ROBLES DANIEL EDMUNDO s/ SUCESION AB-INTESTATO. El Juzgado Nacional en lo Civil N 71 cita y emplaza por el plazo de treinta das a herederos y acreedores de DANIEL EDMUNDO ROBLES a presentarse en autos a fin de hacer valer sus derechos. Publquese por tres das. Buenos Aires, 10 de julio de 2013 Ins M. Leyba Pardo Argerich, sec.int. LA LEY: I. 29/08/13 V. 02/09/13 El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N 75, Secretara Unica, sito en Av. de los Inmigrantes 1950, Planta Baja, cita y emplaza por el trmino de treinta das a herederos y acreedores de TERESA BLANK. Publquese por tres das. Buenos Aires, 28 de junio de 2013 Ignacio M. Rebaudi Basavilbaso, sec. LA LEY: I. 29/08/13 V. 02/09/13 El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil y Comercial Federal N 10, secretara N 19, sito en Libertad 731 9 piso de esta ciudad, informa que el Sr. GONZALES ECHEVARRIA CESAR AUGUSTO de nacionalidad peruana con D.N.I. N 92.282.284, ha iniciado los trmites tendientes a obtener la ciudadana argentina. Por ello cualquier persona que tuviere conocimiento de algn acontecimiento que estimara podra obstar a dicha concesin, deber hacerlo saber a este Juzgado. Publquese por dos das. Buenos Aires, 25 de marzo de 2013 Roberto S. Muzio, sec. LA LEY: I. 29/08/13 V. 29/08/13 El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N 58, Secretara N Unica de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, a cargo de la Dra. Mara Isabel Di Filippo, cita y emplaza por treinta das a herederos y acreedores de BEATRIZ ZULEMA BUSCAZZO, a los efectos de hacer valer sus derechos. El presente deber publicarse por tres das en La Ley. Buenos Aires, 7 de agosto de 2013 Mara Alejandra Morales, sec. LA LEY: I. 29/08/13 V. 02/09/13 El Juz. Fed. Civ. y Com. N 1, Sec. N 1 de la Cap. Fed. hace saber que REYNILIA ALEXANDRA PEPIN DOE de nacionalidad dominicana, DNI 94.438.730, ha solicitado la concesin de la ciudadana argentina. Se deja constancia que debern publicarse por dos das en el diario La Ley. Buenos Aires, 9 de agosto de 2013 Mercedes Maquieira, sec. int. LA LEY: I. 29/08/13 V. 29/08/13 El Juzgado de Primera Instancia en lo Civil N 100, Secretara nica a cargo del Dr. Osvaldo Guillermo Carpintero, de esta ciudad, cita y emplaza por treinta das a herederos y acreedores de JUAN JOSE GAZZANEO. Publquese por tres das en La Ley. Buenos Aires, 14 de agosto de 2013 Osvaldo G. Carpintero, sec. LA LEY: I. 29/08/13 V. 02/09/13 El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N 34, Secretara Unica, sito en Uruguay 714, Piso 5, Ciudad Autnoma de Buenos Aires, cita y emplaza por treinta das a herederos y acreedores de ESTELA CALABRESE a los efectos de hacer valer sus derechos. El presente deber publicarse por tres das en La Ley. Ciudad Autnoma de Buenos Aires, 3 de julio de 2013 Juan Gabriel Chirichella, sec. int. LA LEY: I. 26/08/13 V. 28/08/13 El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil Nro. 48, a cargo del Dr. Julio Carlos Speroni, Secretara Unica, a cargo del Dr. Rubn Daro Orlandi, cita y emplaza a los herederos y acreedores de OSCAR RODRIGUEZ por el trmino de treinta das a efectos de hacer valer sus derechos. Publquese por tres das en La Ley. Buenos Aires, 8 de julio de 2013 Rubn Daro Orlandi, sec. LA LEY: I. 26/08/13 V. 28/08/13 54028/201. ALVARIOS TABOAS JOSE Y CARRERA DOMINGUEZ PURIFICACION s/ SUCESION AB-INTESTATO. El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N 11, Secretara Unica, cita y emplaza por treinta (30) das a herederos y acreedores de ALVARIO TABOAS JOSE Y CARRERA DOMINGUEZ PURIFICACION. Publquese por tres das en el diario La Ley. Buenos Aires, 8 de julio de 2013 Javier A. Santiso, sec. LA LEY: I. 26/08/13 V. 28/08/13 El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N 104, sito en la calle Talcahuano 490, 1 piso, de esta ciudad, cita y emplaza por 30 das a herederos y acreedores de JOAO DE SOUZA LAGE. Publquese por tres das en el diario La Ley. Buenos Aires, 9 de agosto de 2013 Hernn L. Coda, sec. LA LEY: I. 26/08/13 V. 28/08/13 El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N 27, Secretara Unica, sito en Avda. de los Inmigrantes 1950, 6 piso, Ciudad de Buenos Aires, cita y emplaza por treinta das a herederos y acreedores de JUAN JOSE ALVAREZ. Publquese por tres das en La Ley. Buenos Aires, 6 de agosto de 2013 Soledad Calatayud, sec. LA LEY: I. 26/08/13 V. 28/08/13 El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N 29, Secretara Unica, Capital Federal, cita y emplaza por treinta das a herederos y acreedores de BERNARDA GUIDA a los efectos de que comparezcan a hacer valer sus derechos. El presente deber publicarse por tres das en La Ley. Buenos Aires, 31 de julio de 2013 Claudia Alicia Redondo, sec. int. LA LEY: I. 26/08/13 V. 28/08/13 El Juzgado Nacional de 1era. Instancia en lo Civil Nro. 34, Secretara Unica, de Capital Federal, cita y emplaza por 30 das a herederos y acreedores de GUIDI AMERICO ERNESTO. El presente edicto deber publicarse por tres (3) das en el diario La Ley de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires. Buenos Aires, 5 de agosto de 2013 Juan Gabriel Chirichella, sec. int. LA LEY: I. 26/08/13 V. 28/08/13

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