Voces: INTERES DEL MENOR ~ ENTREGA DE LA GUARDA ~ ADOPCION ~ MENOR ~ MADRE DE SANGRE ~ PADRES DE SANGRE ~ CONVENCION SOBRE LOS

DERECHOS DEL NIO ~ GUARDA DEL BIEN Ttulo: El "inters superior del nio" en la Corte Suprema Autor: Ibarluca, Emilio A. Publicado en: LA LEY2007-E, 452 Fallo comentado: Corte Suprema de Justicia de la Nacin (CS) ~ 2007/04/17 ~ Antinao, Celia c. D. C., M. A. - D., G. N. I. Introduccin En tres pronunciamientos dictados por la Corte Suprema con su actual integracin se ha abordado el complejo tema de la precisin conceptual y el alcance del principio rector que debe guiar la resolucin de cualquier conflicto en que estn involucrados los derechos o intereses de los nios. Me refiero al inters superior del nio, pauta interpretativa y directiva fundamental de la Convencin Internacional de Derechos del Nio (art. 3.1) (Adla, L-D, 3693), y de nuestro derecho interno (art. 3 de la ley 26.061 de "proteccin integral de los derechos de los nios, nias y adolescentes" Adla, LXV-E, 4635) (1). El abordaje por la Corte reviste una gran importancia dado que la expresin es un concepto jurdico indeterminado, y ms all del intento de la definicin que la ley citada contiene (2), lo cierto es que requiere de una precisin por parte de los jueces. Nada ms necesario, entonces, que sea la Corte Suprema, como mximo intrprete de nuestro bloque de constitucionalidad, quien lo haga, de forma tal que bajen directivas orientadoras hacia los tribunales nacionales nacionales y provinciales, que sirvan concretamente para la resolucin de los graves (y a veces dramticos) conflictos que a diario se presentan. Intentar discernir si pueden extraerse de los fallos que a continuacin analizar directivas claras. El tema no es sencillo dado que, como en pocos casos, el discernimiento del inters superior en cada caso depende de las circunstancias fcticas concretas del mismo. La duda acerca de si puede hablarse de pautas definitivas obedece a que en los fallos motivo de estas lneas se advierte que algunos ministros del alto tribunal que hace dos aos se pronunciaron sobre el fondo del asunto, entendiendo que haba cuestin federal suficiente, en los primeros meses de este ao 2007 consideraron que ello no era as, votando por la desestimacin de los recursos extraordinarios con invocacin del art. 280 del Cd. Procesal (siendo en el ltimo, mayoritaria esta postura). La precisin sobre qu es el inters superior del nio reviste una trascendencia fuera de lo comn, dado que tanto la Convencin como la ley 26.061 contienen un conjunto de disposiciones que procuran preservar la identidad biolgica de los nios, y el mantenimiento de los vnculos sanguneos tanto con sus padres como con los familiares de stos, estableciendo como directiva que slo en casos extremos y excepcionales puede apartarse a los nios de ellos, confiriendo su cuidado, guarda o adopcin a terceras personas. Sin embargo, como es bien conocido y los fallos de la Corte aqu analizados as lo demuestran, las ms de las veces el mejor inters del nio no se compadece con ello. Comenzar por hacer una breve sntesis de los fallos de la Corte para luego hacer una evaluacin de los mismos y algunas reflexiones que el tema despierta. II. Los fallos de la Corte Los tres fallos a los que me vengo refiriendo son: "S., C. s/adopcin" del 02/08/2005"(3); "A., F. s/proteccin de persona" del 13/03/2007 (4), y "A., C. c. Di C., M.A. - D., G. N. s/incidente de restitucin en autos A., J. A. s/sumario" del 17/04/2007. Slo muy brevemente me referir a las circunstancias fcticas de cada uno, para detenerme en la doctrina que puede extraerse de ellos. 1. "S., C. s/ Adopcin" Una mujer adulta y que ya tena dos hijos, vigente la ley 19.134 (Adla, XXXI-B, 1408), otorg la guarda extrajudicial de su hija recin nacida a un matrimonio por un acto permitido por dicha ley. A los cuatro meses se arrepinti y solicit al Tribunal de Familia de Baha Blanca competente la restitucin, el que hizo lugar al pedido, rechazando a su vez el pedido formulado por los guardadores de adopcin. La medida no se efectiviz, dado que stos interpusieron recurso de inaplicabilidad de ley ante la Suprema Corte provincial. Este alto tribunal fall casi cuatro aos despus, confirmando la medida. Se bas en los artculos del Cdigo Civil atinentes a la patria potestad, y sostuvo que la restitucin de la nia constitua una medida obligatoria desde la perspectiva del resguardo del inters superior del nio. El voto que hizo mayora expres: "La familia biolgica es ese bello milagro en el que se funden razones de la sangre con las razones del amor. Toda una fortaleza, un inquebrantable ligamen que el hombre no debe separar (Gn. 2,24)... No existe, en consecuencia, inters que pueda compararse al de que la nia sea restituida al hogar de su madre y hermanos y abuelos, rescatndosela de una prdida de identidad personal que de otro modo va a gravitar negativamente a lo largo de toda su vida. Como ya gravita en la vida de su madre". Apelaron por recurso extraordinario los guardadores a la Corte Suprema, y se expidi sta cerca de cuatro aos despus, en coincidencia con el dictamen de la Procuracin General, por la revocacin de la sentencia. El primer voto (Petracchi, Belluscio y Maqueda) entendi que la Corte provincial haba incurrido en

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apartamiento de las normas aplicables al caso (arbitrariedad), o sea de aquellas que imponen que en toda decisin de autoridad administrativa o judicial en asuntos concernientes a los nios debe darse atencin principal a su superior inters (arts. 3.1 y 21 1er. prr. C.I.D.N., y art. 321 inc. i del C.C.), principio que proporciona un parmetro objetivo, de manera que, frente a un presunto inters del adulto, debe priorizarse el del nio. Sin dejar de sealar que era axiolgicamente deseable que la identidad filiatoria de una persona se sustentara en el presupuesto biolgico, el voto destac que aquel no era necesariamente correlato del elemento puramente biolgico. "La 'verdad biolgica' no es un valor absoluto cuando se relaciona con el inters superior del nio, pues la identidad filiatoria que se gesta a travs de vnculos creados por la adopcin es tambin un dato con contenido axiolgico que debe ser alentado por el derecho como tutela del inters superior del nio". Aunque no lo cit, la Corte adopt un criterio que fue objeto de especial tratamiento por Eduardo Zannoni en un interesante trabajo titulado "Adopcin plena y derecho a la identidad personal. La 'verdad biolgica': Nuevo paradigma en el derecho de familia?", publicado algunos pocos aos antes (5), con motivo del debate suscitado en la doctrina respecto de la incidencia que deba darse al principio de identidad biolgica contenido en el art. 8 de la C.I.D.N. en los distintos institutos del derecho de familia, y en particular en relacin a la adopcin plena. Como es bien sabido esta ltima borra el vnculo de sangre y una vez conferida es irrevocable (art. 323), al punto de que quedan expresamente vedados el reconocimiento por parte del padre biolgico y las acciones de filiacin (art. 327). Estas y otras normas fueron objeto de cuestionamiento constitucional por un sector importante de la doctrina (6), sustentadas en su dudosa validez desde el prisma del principio del art. 8 y normas concordantes de la Convencin de jerarqua constitucional. Zannoni reaccion contra estas posturas a las que llam "biologistas", sosteniendo que la identidad filiatoria era susceptible de ser captada en dos dimensiones: en su faz esttica y en su faz existencial o dinmica. La primera estaba constituida por el dato biolgico de la procreacin. La segunda, en cambio, presupona el arraigo de vnculos paterno-filiales asumidos recprocamente y aceptados por padres e hijos en el contexto de las relaciones familiares. Un menor no reconocido por sus padres pero adoptado por un matrimonio explic podr carecer de identidad filiatoria en lo biolgico pero nadie dudara que ostenta una identidad filiatoria. Es que lo biolgico sostuvo no es necesariamente correlato del concepto de identidad filiatoria. Luego de cuestionar algunas propuestas que, en aras de la "verdad biolgica", con insistencia algunos autores haban comenzado a propiciar a las cuales luego me referir, el distinguido especialista termin por llamar la atencin acerca de los embates de argumentos aparentemente progresistas que en realidad revelaban un menosprecio por la institucin de la adopcin y cuya prdica conduca a desnaturalizarla y debilitarla. La Corte, con el fallo analizado, vino ahora a decir lo mismo (7), y analizando las circunstancias concretas del caso entre ellas, algunas surgidas con posterioridad al fallo del superior tribunal provincial, dado que la Corte haba ordenado nuevos informes psicolgicos y ambientales de ambas familias, como que no se adverta un genuino inters de la madre por recuperar a su hija (haba sido movida al reclamo por su madre), consider que el superior inters de la nia estaba en que continuara con la familia de los guardadores, donde ocupaba el lugar de hija. El voto de los doctores Fayt, Zaffaroni y Argibay difiri en cuanto a la razn de procedencia del recurso extraordinario (inteligencia de clusulas federales, art. 14 inc. 3, ley 48), pero coincidi en lo sustancial con el primero. Contiene dicho voto la ms clara y precisa conceptualizacin del inters superior del nio, que, a mi juicio, se constituir en el futuro en la cita obligada de la jurisprudencia cuando del tema se trate. Dijo al respecto: " ... esta regla jurdica (8) que ordena sobreponer el inters superior del nio a cualesquiera otras consideraciones tiene, al menos en el plano de la funcin judicial donde se dirimen controversias, el efecto de separar conceptualmente aquel inters del nio como sujeto de derecho de los intereses de otros sujetos individuales o colectivos, incluso, llegado el caso, el de los padres. Por lo tanto, la coincidencia entre uno y otro inters ya no ser algo lgicamente necesario, sino una situacin normal y regular pero contingente que, ante el conflicto, exigir justificacin puntual en cada caso concreto. As, en una controversia entre progenitores y adoptantes acerca de lo que ms conviene al inters del nio, la premisa de que es mejor para este ltimo la convivencia con los primeros no puede ser tomada como una verdad autoevidente. Hacerlo no slo es una peticin de principio (pues afirma en la premisa lo mismo que se pretende demostrar), sino tambin un desconocimiento del principio jurdico supralegal que marca la independencia conceptual del inters superior del nio respecto de toda otra persona. Ello no significa, insistimos, aceptar la desmesura de que el nio no necesite del amor, cuidado y respeto de su padre y madre, sino solamente que, desde el punto de vista del derecho, es una persona con intereses diferenciados que pueden coincidir con, pero no se reducen a, los de sus mayores". Sobre esta base, sostuvo el voto que la Suprema Corte provincial, al afirmar que el vnculo biolgico deba preservarse por encima de todo, haba incurrido en un razonamiento con punto de partida equivocado. Era la conveniencia de la nia lo que deba justificar el retorno a la familia de origen y no al revs, la preservacin del vnculo biolgico lo que deba justificar el mismo (situacin traumtica que el mismo tribunal haba reconocido). Los ministros cuyo voto estamos referenciando terminaron por decir que el factor tiempo era un dato

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crucial que en estos casos deba tenerse en cuenta, dado el proceso de maduracin y aprendizaje en que los nios se hallaban, motivo por el cual no podan pasarse por alto los cuatro aos transcurridos entre la decisin del Tribunal de Menores y el pronunciamiento de la Corte provincial, al cual deba sumarse el que haba pasado desde entonces. Por tales motivos aadieron no poda asignarse, en el caso, un alcance excesivo a los arts. 7, 8 y 9.1 de la Convencin. Es precisamente este tema del inusual tiempo transcurrido desde que la madre reclam la devolucin de su hija, en el que hicieron hincapi los doctores Highton de Nolasco y Lorenzetti en el voto siguiente - no sin una implcita dura crtica a que ello hubiera tenido lugar - para adherir a la solucin propiciada por los ministros preopinantes, dejando de resalto las particularidades excepcionalsimas que el caso revesta (9). 2. "A., F. s/Proteccin de persona" En este segundo caso, la sala M de la Cmara Nacional en lo Civil haba revocado la resolucin de primera instancia por la cual se haba rechazado el pedido de restitucin de un nio por su madre biolgica, y decretado la nulidad de las resoluciones por las cuales se haba declarado el estado de abandono del mismo y otorgado su guarda con fines de adopcin. La madre, menor de edad, haba dejado al bebe recin nacido en el hospital, y cinco meses despus, cuando ya haba sido dado en guarda con fines de adopcin, los padres de la misma se presentaron ante el tribunal reclamando a su nieto, pedido luego ratificado por la madre. La Corte (10), por mayora, comenz por recordar que era un principio inveterado de su jurisprudencia que deban adecuarse sus sentencias a las circunstancias existentes al momento en que se dictaran, aunque fueran sobrevivientes al recurso extraordinario. En tal tarea, hizo una minuciosa referencia a lo ocurrido con el proceso de transferencia de la guarda que la Cmara haba ordenado (por intermedio de una Fundacin), y a los informes de los psiclogos y asistentes sociales que haban intervenido, para llegar a la conclusin de que los fundamentos esenciales que haba tenido en cuenta el tribunal no persistan "en la actualidad". Citando el precedente de "S., C.", dijo la Corte que la precedencia sangunea no era absoluta, y que por lo tanto no era una "barrera infranqueable" para la consideracin de situaciones en las cuales la permanencia en el "espacio" original haba sido interrumpida o generaba sufrimientos y daos mayores que los propios de un cambio. "Un enfoque no dogmtico lleva a la cuidadosa consideracin de estos ltimos casos desde la perspectiva libre de prejuicios que ordena utilizar el art. 3.1 de la Convencin sobre los Derechos del Nio". Desde esta perspectiva, enfatiz el voto de mayora citando el decr. 415/2006, reglamentario de la ley 26.061 que el concepto de "familia" y "ncleo familiar" no slo comprenda a los progenitores y a las personas vinculas con los menores por lneas de parentesco, sino tambin a "otros miembros de la comunidad que representen para la nia, nio o adolescente, vnculos significativos y afectivos en su historia personal como as tambin en su desarrollo, asistencia y proteccin". Sobre esta base revoc la Corte la decisin de la Cmara, no sin antes sealar que la preservacin del inters superior poda alcanzarse mediante la concreta realizacin del "tringulo adoptivo-afectivo" mediante el cual el menor, su familia de sangre y los guardadores entablaran una relacin que continuara hasta su mayora de edad. Acerca de esta especial apreciacin me voy a referir luego. El doctor Maqueda, en su voto, dijo que del principio del inters superior se desprenda que todas las alternativas disponibles para arribar a un pronunciamiento en un conflicto deban ser evaluadas a la luz de privilegiar la situacin real del nio no debiendo ello ser desplazado por ms legtimos que resultaran los intereses de los padres y de aquellos que ejercieran la guarda preadoptiva. De lo que se trataba dijo era de alcanzar la mxima certidumbre respecto del modo como mejor se satisfaca el inters superior del nio, por lo cual, y ms all de las consideraciones de orden jurdico, existan dos extremos relevantes para la bsqueda de respuestas: por un lado, la adecuada apreciacin de las especiales circunstancias fcticas y, por el otro, la produccin y evaluacin severa de los informes de los equipos tcnicos realizados a partir del trabajo con el menor, con el propsito de valorar el riesgo que la modificacin o emplazamiento del nio le pudiera provocar. Por tal razn, y surgiendo de stos el dao psquico y emocional que el cambio de la situacin poda generar en el nio, se volc por la revocacin del fallo de la Cmara, no sin recordar el ya citado concepto de identidad filiatoria que no necesariamente deba coincidir con el biolgico. La doctora Argibay, tambin en voto individual, luego de sealar la semejanza de la decisin recurrida con la revisada en el caso "S., C." en cuanto a que el vnculo biolgico deba preservarse por encima de todo hizo hincapi en que cuando la Cmara se haba pronunciado, el nio llevaba tres aos y medio viviendo con sus guardadores, lo que haca que no fuera un mero dato histrico sino que abarcaba todo un proceso vital que deba ponderarse. Los doctores Highton y Petracchi, variando su posicin respecto de la adoptada en el caso "S., C.", votaron por declarar inadmisible el recurso con sustento en el art. 280 del Cd. Procesal. 3. "A., C. c. Di C., M. A. s/Inc. de restitucin" Este tercer caso lleg a la Corte por recurso extraordinario contra la sentencia del Superior Tribunal de Chubut que haba confirmado la decisin de la Cmara de Esquel que dispusiera mantener la guarda preadoptiva

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de un nio en manos de un matrimonio. A los cinco das de dar a luz, la madre firm un acta en la Asesora de Incapaces manifestando su voluntad de entregar al recin nacido en adopcin, lo que ratific a los nueve das en el Juzgado. Menos de un mes despus el titular a cargo del mismo confiri la guarda preadoptiva, pero a los dos das la madre se present manifestando su arrepentimiento, y explicando que aquella decisin haba sido tomada por no tener casa ni trabajo estable, situacin que haba cambiado. El alto tribunal de la provincia, sin perjuicio de criticar el tratamiento que el caso haba merecido, teniendo en cuenta los dieciocho meses transcurridos con los guardadores, por aplicacin del principio del inters superior del nio, confirm la desestimacin del pedido. Llegado el tema a la Corte Nacional, la Procuracin General aconsej desestimar el recurso extraordinario invocando expresamente el precedente de "S., C. s/adopcin". Hizo mrito en tal sentido del tiempo transcurrido en manos de los guardadores y de los informes psicolgicos de la madre que denotaban que no estaba claro su deseo de ser madre. El Procurador, sin embargo, seal que deba continuar la toma de conocimiento del nio de su identidad biolgica y su reinsercin paulatina dentro de su familia de sangre, para lo cual poda recurrirse al denominado "tringulo adoptivo". La Corte, como anticip, con la sola disidencia del doctor Fayt, declar inadmisible el recurso por imperio del art. 280 del Cd. Procesal, lo que denota un cambio de criterio llamativo (al menos de la mayora de los ministros) respecto de la actitud asumida en los casos anteriores. El extenso voto en disidencia del Dr. Fayt, puso el acento en las clusulas de la C.I.D.N. y de la Convencin Americana de Derechos Humanos que desaconsejaban separar a los nios de sus padres, y en que aquellos eran titulares del derecho personalsimo de ser criados por stos en la medida de lo posible, como asimismo del derecho a la identidad, que inclua la preservacin de las relaciones familiares. Desde esta perspectiva, seal que a la madre en estado puerperal deba brindrsele el debido asesoramiento, y sobre todo amparo y proteccin para garantizar que su voluntad no se encontrara viciada. Las circunstancias probadas de la causa indicaban, a juicio del Ministro, que ello no se haba cumplido. Por imperio de la Constitucin Nacional (art. 75 inc. 23) deba el Estado legislar y promover medidas de accin positiva que garantizaran igualdad de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos, en especial los de la niez, directiva que tambin deba cumplir la magistratura en todas las medidas concernientes a ellos. Los nicos motivos que justificaban separar a los nios de sus padres contra la voluntad de stos eran los de maltrato y descuido, situacin que, al entender del doctor Fayt, no se daba en el caso. En virtud de la Convencin agreg deban los Estados respetar los derechos reconocidos asegurando su aplicacin independientemente de la posicin econmica de sus padres (art. 2.1), y deban tomar todas las medidas apropiadas para asegurar que el nio fuera protegido contra toda forma de discriminacin o castigo por causa de la condicin de sus padres (art. 2.2). Ninguna de tales medidas poda vincularse con el agravamiento de la injusticia social que haba importado la "colocacin" del nio en el mbito de la familia guardadora. Vot, entonces, por que se revocara la sentencia impugnada, disponiendo que se comunicara al municipio de Esquel que deba atender de modo efectivo a la madre recurrente en sus necesidades materiales. III. Evaluacin de los fallos Como dije al comienzo, lo ms valioso de los fallos analizados es la precisin del principio del inters superior del nio: que implica la separacin conceptual de ese inters de los de otros sujetos individuales o colectivos, incluidos los de los padres, y que por lo tanto la coincidencia entre uno y otro inters ya no es algo lgicamente necesario, sino una situacin normal y regular pero contingente que, ante el conflicto, exige justificacin puntual en cada concreto. La premisa de que es mejor para el nio la convivencia con los padres no puede ser tomada como una verdad autoevidente. La justificacin puntual en cada caso requiere del anlisis detenido y prudente de las circunstancias fcticas que han conducido a la situacin que motiva el pleito, y en especial de las existentes al momento que se toma la decisin. En tal sentido, particular relieve adquieren los informes psicolgicos y ambientales sobre la madre reclamante, y en particular sobre el nio. Se advierte tambin una clara inclinacin de la Corte por el afianzamiento del concepto de que la identidad filiatoria no es solamente la esttica o biolgica, sino tambin la dinmica o existencial, tal como defendiera Zannoni aos antes. Una especial consideracin merece la alusin hecha por la Corte en el segundo de los fallos analizados y por el Procurador en el ltimo acerca de que la solucin debe encontrarse en el "tringulo adoptivo-afectivo", de forma tal que se compatibilicen la preservacin de la identidad biolgica y vnculos familiares de sangre con su mejor inters en cuanto a la continuidad de los lazos filiales con sus padres de adopcin. El tema es muy delicado, ya que recuerda a la idea de "adopcin abierta", tratado por Zannoni en el trabajo citado. Dijo al respecto el distinguido jurista que la misma presupona la habilitacin de canales de comunicacin entre la familia de adopcin y la familia biolgica del adoptado a fin de propender a la

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comunicacin entre ambas, lo que, segn se deca, contribuira a dar unidad a la identidad del nio, identidad que no se vera disociada entre la que perciba en la familia adoptiva y la que conservaba en la biolgica, reconocindose, adems, que en cada etapa del desarrollo del nio las necesidades eran diferentes y era necesario respetarlas. Tales ideas haban llevado a muchos a propiciar el fortalecimiento de los vnculos con la familia biolgica, actitud que Zannoni dijo compartir pero siempre y cuando se efectivizara antes de otorgar la guarda preadoptiva; o sea, siempre que sta fuera para conferir la adopcin simple, pero nunca la plena dado que esta presupona una desvinculacin real y preexistente con la familia biolgica. Cuando han quedado plenamente acreditados el desamparo y el abandono del nio por sus padres biolgicos y por otros parientes de la familia de origen, o sea cuando los vnculos biolgicos no son significativos para el desarrollo de la personalidad del nio, la llamada "adopcin abierta" no se justifica. Por mi parte, tengo serias dudas acerca de las bondades sobre el desarrollo psicolgico del nio que pueden acarrear los "tringulos adoptivo-afectivos" o "adopciones abiertas". Lo menos que puede decirse es que se debe ser muy cauto y no propiciar soluciones generales y vlidas para todos los casos en una materia que, por su naturaleza, es esencialmente dependiente de las circunstancias particulares de cada uno. En otro orden, no puedo dejar de sealar la perplejidad que me causa que asuntos de la naturaleza analizada (disputas entre madres de sangre y pretensos adoptantes por la guarda de nios) demoren tanto tiempo en los tribunales, y en especial en los rganos superiores (11). De esa manera es imposible que una madre recupere a su hijo. El transcurso del tiempo va consolidando el vnculo afectivo que se va generando desde el primer da que el nio est con una familia guardadora, y, por ms que se advierta un genuino deseo de la madre de criar a su hijo, brindndole todos los cuidados que merece, difcilmente los jueces dispongan que se vuelva atrs, conocedores del trauma psquico para el nio y de las dificultades de afrontar el cambio. Al menos, cada da que pasa torna ms quimrica esa posibilidad (los casos analizados as lo demuestran, en especial el ltimo). Se convierten estas controversias en "crnicas con resultado anunciado". Urge, en consecuencia, que estos conflictos se resuelvan con la mayor rapidez posible. IV. Reflexiones que el tema merece. Vinculacin del tema con la operatividad de los derechos econmicos y sociales Dije al principio de este trabajo que varias disposiciones de la C.I.D.N. y de la ley 26.061 establecan como directivas que deba por todos los medios procurarse la preservacin de la familia biolgica y de los lazos con la familia de sangre, y que slo como ltimo recurso excepcional deba darse en guarda al nio a una familia distinta, pero que esta directiva, lamentablemente, difcilmente se cumpla. En efecto, es clara la Convencin en cuanto a que los Estados partes deben procurar que los nios, en la medida de lo posible, sean cuidados por sus padres (art. 7.1), debindose respetar su derecho a preservar su identidad, incluidas las relaciones familiares (art. 8.1), directiva que se completa con el deber de velar por que el nio no sea separado de sus padres contra la voluntad de stos (art. 9.1). La excepcin se prev cuando las autoridades competentes, de acuerdo a la ley y los procedimientos aplicables, entiendan que la separacin es necesaria en el inters superior del nio, en casos particulares, poniendo como ejemplo el maltrato o descuido por parte de los padres, o cuando stos vivan separados y deba adoptarse una decisin acerca del lugar de residencia del nio (art. 9.1). La ley 26.061 (reglamentaria de la Convencin y por ende de aplicacin en todo el territorio la Repblica, con la salvedad de las normas meramente procesales) pone especial acento en la preservacin de las relaciones familiares, en el derecho de crecer y desarrollarse en su familia de origen, a mantener en forma regular y permanente el vnculo personal y directo con sus padres. Pero hace la salvedad del supuesto en que dicho vnculo amenazare o violare alguno de los derechos de los nios (art. 11, prr. 2). Asimismo, prescribe que slo en los casos en que sea imposible y en forma excepcional tendrn derecho a vivir, ser criados y desarrollarse en un grupo familiar alternativo o a tener una familia adoptiva (art. 11, 4to. prr.). La ley define las medidas de proteccin integral de los derechos de los nios (art. 33). En el art. 35 establece que deben aplicarse prioritariamente las medidas de proteccin que tengan por finalidad la preservacin y el fortalecimiento de los vnculos familiares, y en el art. 37 que deben tender a que permanezcan viviendo con su grupo familiar. A su vez, define las medidas excepcionales, como aquellas que se adopten cuando los nios estn temporal o permanentemente privados de su medio familiar o cuyo superior inters exija que no permanezcan en ese medio, medidas stas que deben ser limitadas en el tiempo y que slo pueden prolongarse mientras persistan las causas que le dieron origen (art. 39). El art. 41 establece los criterios con que deben aplicarse tales medidas excepcionales, consistentes bsicamente en la bsqueda de personas vinculadas a los nios por parentesco o afinidad, en caso de permanencia temporal en mbitos familiares alternativos, preservar el vnculo con los hermanos, y en ningn caso que el fundamento de una medida excepcional sea la falta de recursos econmicos, fsicos o de programas del organismo administrativo (12). Ahora bien, se cumplen estas directivas cuando se presenta una "disputa" entre una madre de sangre (o familiares de ella) que reclama la restitucin de su hijo y quienes ejercen la guarda del mismo? Por las mismas circunstancias y naturaleza de los hechos que motivaron que esto ltimo ocurra, tienen stos todas las posibilidades de que balanza de la Justicia se incline a su favor. En efecto, si el nio est con una familia

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distinta a la de su madre biolgica es porque en algn momento de su historia (apenas nacido o despus) fue abandonado voluntaria o involuntariamente por aquella. Generalmente circunstancias de extrema pobreza, desamparo, falta de contencin social y psicolgica, embarazo adolescente u otras situaciones no queridas han conducido a que ello ocurriera. Los guardadores, por el contrario, renen todas las condiciones espirituales y materiales para hacerse cargo de la crianza y educacin de un nio. Cuando les ha sido discernida la guarda judicialmente ha sido porque previamente han pasado el "filtro" de los estudios psicolgicos y sociales que los equipos tcnicos de los Tribunales de Menores o Juzgados competentes realizan para ser inscriptos en los "registros de aspirantes a guarda con fines de adopcin" existentes en las distintas provincias y en el orden nacional (13), en los que slo quedan aquellos que renen aptitudes para brindar todo el afecto que un nio necesita para ser criado como un hijo. En los casos especiales en que los guardadores no han pasado por ese proceso de inscripcin y seleccin previa, si hablamos de "disputa" judicial es porque un juez ha legitimado una guarda de hecho, previa evaluacin de las condiciones sociales y psicolgicas antedichas. Cul es el destino, entonces, de las claras directivas de la Convencin y de la ley en el sentido de que debe preservarse el vnculo biolgico? No se tratan de meras expresiones de deseos, "peticiones de principio", sin posibilidad de aplicacin prctica alguna? Cundo podra darse el caso de que el inters superior consistiera en que el nio volviera con su madre de sangre? Qu deben hacer los jueces en estos casos? Cul es el rol de las instituciones del Estado para que ello pueda ocurrir? El voto del doctor Fayt en el ltimo caso analizado abre un camino a estos interrogantes. Como ya se indic, luego de recordar los principios y directivas sealadas, expresa que "todas las medidas" apropiadas de proteccin para asegurar que el nio sea protegido contra toda forma de discriminacin o castigo por causa de la condicin de sus padres que los Estados deben tomar (art. 2.2 C.I.D.N.), no pueden implicar de modo alguno el agravamiento de la situacin de injusticia social que ha motivado la "colocacin" en el "mbito de las seguridades" de la familia guardadora. Por consiguiente, propicia el voto la restitucin del nio a su madre biolgica, pero advirtiendo que debe asegurarse el efectivo apoyo psicolgico a todos las partes, y que el Estado provincial arbitre los medios para que las nuevas condiciones no deriven en un trauma mayor, aclarando que no se requieren medidas de gobierno de alcance general, sino slo aquellas que otorguen satisfaccin a los derechos ms primarios de la madre y del nio, en el entendimiento de que debe darse operatividad a los derechos humanos consagrados constitucionalmente. Con cita del voto en disidencia de la sentencia registrada en Fallos: 325:396 (14), dice que si bien no corresponde que la Corte se pronuncie sobre los alcances que debe reconocerse al derecho a la vida, la salud, la educacin y la vivienda digna de la actora y su hijo, y los deberes que pesaran sobre los estados nacional y provincial, no puede negarse su vigencia u operatividad. Por ello, propicia que, una vez decidida la restitucin del nio a su madre biolgica, debe comunicarse a la Direccin de Accin Social del municipio de Esquel lo ordenado para que se maximicen los esfuerzos en direccionar los recursos disponibles para atender de modo efectivo el pedido de vivienda solicitada por la madre. Termina proponiendo que "a fin de dar acabado cumplimiento a las disposiciones de orden superior los poderes polticos locales agoten el aprovechamiento de los recursos materiales existentes en orden a la satisfaccin de los derechos de la recurrente y de su hijo". El voto incursiona as en una las cuestiones novedosas que desvela a constitucionalistas y estudiosos del derecho: la operatividad de los derechos econmicos y sociales proclamados en las leyes fundamentales de los Estados que han adoptado (o pretender adoptar) el modelo del Estado Social de Derecho. Las clusulas conteniendo tales derechos fueron tradicionalmente consideradas programticas, es decir que dependan para su vigencia de la reglamentacin legal y de los planes de gobierno que se implementaran. En todo caso, se trataba de pautas de interpretacin de la Constitucin y al mismo tiempo de directivas o instrucciones del constituyente a los poderes constituidos para que actuaran en consecuencia (15), pero no se planteaba que fueran directamente operativas. Como es bien sabido, el principio de operatividad de los derechos fue explicitado por la Corte Suprema en el caso "Siri" de 1957 (LA LEY, 89-531) al consagrarse el amparo como medio eficaz y rpido para hacerlos valer cuando las leyes no previeran un mecanismo idneo a tal fin, pero se trat de los clsicos derechos individuales de las constituciones decimonnicas. El conocido fallo "Ekmekdjin c. Sofovich" de 1992 (LA LEY, 1992-C, 543) extendi la operatividad a los derechos reconocidos en los tratados internacionales. Si nos atenemos al caso en que fue dictado, a mi juicio no se apart de aquella categora de derechos toda vez que el derecho de rectificacin y respuesta del art. 14 de la C.A.D.H. invocado por el actor no deja de ser un derecho individual. No obstante, es de sealar que la mayora de la Corte en criterio que no comparto le dio un alcance inusitado, al asimilarlo con la rplica de opiniones (16). Pero an cuando se compartiera este muy discutible y no seguido criterio por la jurisprudencia posterior (17), lo cierto es que no se trat de un tpico derecho econmico o social. La manera en que los derechos consagrados en el art. 14 bis, incorporados a la Constitucin en 1957, pudieran hacerse valer por los tribunales segua siendo una pregunta sin respuesta. Pero en los ltimos aos comenzaron a surgir resoluciones judiciales, ordenando a los rganos administrativos brindar determinadas prestaciones a personas necesitadas de recursos elementales para su subsistencia. As por ejemplo, un juez en lo contencioso-administrativo de la Ciudad de Buenos Aires orden al Gobierno de sta que adoptara todas las medidas positivas que fueran necesarias para hacer efectiva la

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prohibicin del trabajo infantil, que se otorgara a todos "recuperadores de residuos reciclables" (cartoneros), inscriptos en el Registro Unico Obligatorio, un subsidio provisional por cada hijo menor de diecisiete aos, y que se hiciera un seguimiento interdisciplinario de cada menor beneficiado (18). Otro juez del mismo fuero de la ciudad de La Plata orden al Poder Ejecutivo de la Provincia de Buenos Aires que proveyera a los actores una vivienda y alimentos para una nutricin adecuada del grupo familiar (entre ellos, un nio con discapacidad motora) (19). El tema se inscribe dentro de la tendencia a unificar conceptualmente los derechos humanos, sin discriminarlos entre civiles y polticos por un lado y econmicos, sociales y culturales por el otro, partiendo de la base de que stos forman parte del catlogo de derechos con jerarqua constitucional (20), y de que un derecho que no es exigible no es derecho (21). Se ha sugerido, con acierto, que el abordaje del tema debe hacerse desde la doctrina de la inconstitucionalidad por omisin, debindose bucear entre los mecanismos que el derecho comparado ofrece a tal fin (22). Desde esta perspectiva, entiendo que ningn supuesto justificara tanto el activismo judicial que una resolucin que como propiciara la disidencia del doctor Fayt en el fallo analizado, a la par que dispusiera la restitucin de un nio a su madre, ordenara a los rganos administrativos competentes brindar toda la ayuda material, de salud, educativa y psicolgica necesaria para que pudiera atenderlo adecuadamente. Se tratara, ni ms ni menos, que de hacer efectivos los derechos reconocidos tanto en el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales como en la Convencin Internacional de Derechos del Nio. Por las razones que he explicado, entiendo que sera la nica forma de que el espritu y finalidad de esta ltima y de la ley 26.061 a los que me he referido, no sean un mero catlogo de deseos sin posibilidad alguna de concretarse en la prctica. Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723) (1) En el mismo sentido: la legislacin provincial especfica sobre la materia: v.g. ley 13.298 (Adla, LXV-B, 1819), art. 3. Al inters superior del nio tambin aluden varias otras normas; v.g. el art. 321 del C.C.. (2) El art. 3 lo define como la mxima satisfaccin, integral y simultnea de los derechos y garantas reconocidos en la ley, y establece que rige en materia de patria potestad, pauta a las que debe ajustarse el ejercicio de la misma, filiacin, restitucin del nio, adopcin, emancipacin y toda circunstancia vinculada a ellas cualquiera sea el mbito donde deba desempearse, agregando, luego de enumerar lo que debe respetarse, que "cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los nios, frente a otros derechos igualmente legtimos, prevalecern los primeros" (art. 3). La ley 13.298 de la Provincia de Buenos Aires lo define en similares trminos (art. 4) (3) Fallos: 328: 2870. (4) LA LEY, 13/04/07, y del 19/04/07 con nota de Rodolfo Juregui; DJ, del 25/04/07. (5) LA LEY, 1998-C, 1179. (6) MIZRAHI, Mauricio Luis, "Objeciones constitucionales a la nueva ley de adopcin (ley 24.779)", Rev. de Derecho de Familia, A. Perrot, 1997, p. 25; D'ANTONIO, Daniel H., "El derecho a la identidad y la proteccin jurdica del menor", ED, 165-1298; MENDEZ COSTA, Mara J., "Encuadre legal del derecho a la identidad", LA LEY, 1992-D, 526. (7) Uno de los primeros comentarios que surgieron sobre el fallo se titul: "Un avance sobre el concepto de identidad filiatoria", por Mara Fernanda Tern, en ED, 06/09/2006. (8) Esta es mi nica objecin a la conceptualizacin transcripta. Es muy dudoso que el superior inters del nio se trate de una regla jurdica. En efecto, si nos atenemos a la distincin entre principios y reglas constitucionales elaborada por el iusfilsofo alemn Robet Alexy ("Teora de los derechos fundamentales", Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2002), y seguida por varios autores en la actualidad, se trata indudablemente de un principio, ya que stos se caracterizan por ser susceptibles de ms o de menos aunque deban ser optimizados, a diferencia de las reglas que no tienen puntos intermedios, se cumplen o no (distinta fuerza dentica). A su vez, ambos tipos de normas se diferencian en el momento de la colisin o conflicto con otras normas: mientras que en el caso de las reglas debe decidirse la precedencia tomndose una decisin acerca de la validez de una de ellas, en el de los principios, el juez no puede dejar de aplicar uno de los dos; decide luego de una ponderacin cul debe prevalecer pero sin anular el otro, dejando en claro que lo hace segn las circunstancias concretas del caso. Ver: CIANCIARDO, Juan, "La Corte Suprema y el constitucionalismo de principios", ED, 182-693. La distincin entre ambas categoras se explica desde un enfoque estructural y otro funcional, conf.: RUIZ RUIZ, Ramn, "La distincin entre reglas y principios y sus implicancias en la aplicacin del derecho", Urbe et Ius, Newsletter N 20. (9) No puedo dejar de sealar que dicho nfasis en el carcter excepcional del caso por parte del Dr. Lorenzetti evidentemente tiene que haber tenido que ver con su postura anterior expuesta en un trabajo de doctrina ("Constitucionalizacin del derecho civil y derecho a la identidad personal en la doctrina de la Corte Suprema", LA LEY, 1993-D, 63), en el que resalt el criterio de la verdad biolgica.

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(10) A diferencia del caso anterior en que algunos jueces entendieron en el recurso por va de la doctrina de la arbitrariedad de sentencia y otros por la de la cuestin federal simple (art. 14 inc. 3, ley 48), en este fallo todos coincidieron en encuadrarlo en este supuesto, postura que, a mi juicio, es la correcta dado que claramente se trata de la interpretacin y alcance de normas federales (C.I.D.N.). (11) En el caso "S., C.", cuatro aos en la SC Buenos Aires y otros tantos en la CSJN (ocho aos). En "A., F." no lo sabemos, pero entre el primer reclamo de la madre y el fallo de la Corte, casi cinco aos. En "A., C.", tres aos y medio entre ambos. (12) La ley 13.298 de la Provincia de Buenos Aires reitera similares principios. (13) La ley 25.854 cre el Registro Unico de Aspirantes a Guarda con fines de Adopcin en el mbito del Ministerio de Justicia de la Nacin, reglamentado por el dec. 383/2005, que contempla la adhesin de las provincias. En la Provincia de Buenos Aires, el Registro fue creado por Ac. 2707/96 de la SC Buenos Aires. (14) Se trata del caso "Ramos, Mara R. c. Buenos Aires, Provincia s/amparo" del 12/03/02 (LA LEY, 2003-B, 291) radicada en competencia originaria de la Corte. La accin dirigida contra el Ministerio de Accin Social de la Nacin, la Provincia de Buenos Aires y el Hospital Garrahan persegua que se proveyera a la actora y sus ocho hijos alimentacin sana, salud, educacin y vivienda digna, fundndose en los derechos constitucionales que lo contemplan y en la inconstitucionalidad por omisin del Estado. La demanda fue rechazada bsicamente por entenderse que los rganos accionados no haban desestimado lo reclamado, que la situacin de la actora encuadraba en lo previsto por la ley 23.746, y porque no le corresponda a la Corte emitir juicios generales de situaciones cuyo gobierno no le estaba encomendado ni asignar discrecionalmente los recursos presupuestarios disponibles. Los jueces Fayt y Boggiano, pese a recordar que la apreciacin de ciertas exigencias debe encontrar remedio en los comicios y no en los estrados de la Corte, votaron en disidencia por considerar que tal postura no poda implicar la negativa a brindar amparo judicial en un caso concreto. Ello por cuanto no se estaban requiriendo medidas de alcance general, sino slo aquellos que daran satisfaccin a sus derechos ms primarios. "Dar curso al presente amparo - dijeron - tiende a posibilitar la efectiva preservacin de los derechos invocados, en el entendimiento de que debe propenderse a la efectiva operatividad de los derechos humanos constitucionalmente consagrados y no generar situaciones que slo conduciran eventualmente, a interpretarlas como extremos fundantes de responsabilidades patrimoniales del Estado". (15) Ver VANOSSI, Jorge R., "El Estado de derecho en el constitucionalismo social", Eudeba, Buenos Aires, 1982, p. 298 y sigtes. (16) El actor invoc su condicin de catlico para replicar conceptos vertidos por el escritor Dalmiro Senz en un programa de televisin que a su juicio heran sus creencias ntimas. La mayora de la Corte le reconoci una suerte de legitimacin popular, como representante de la poblacin catlica. Los votos en disidencia de Petracchi y Molin O'Connor correctamente dijeron que el art. 14 del P.S.J.C.R. slo contemplaba un derecho de rectificacin o respuesta respecto de publicaciones inexactas o agraviantes en relacin a la persona del peticionante. El Dr. Belluscio, en posicin que no comparto, sostuvo que el derecho era programtico, de acuerdo a lo que surga de su ltimo prrafo. (17) Pese a la trascendencia del caso "Ekmekdjin", su doctrina en cuanto a la legitimacin activa y el alcance del derecho contemplado por el art. 14 del P.S.J.C.R., no fue seguida por los tribunales, y la Corte no volvi a reiterarla. (18) "M., P. A. y otro C. Ciudad de Buenos Aires", resol. del 10/08/2005, Juzgado Contencioso Administrativo y Tributario N 2 de la C.A.B.A., a cargo del Dr. Roberto A. Gallardo, LA LEY, 2005-B, 624, con comentario de GIL DOMNGUEZ, Andrs, "La exigibilidad de los derechos econmicos, sociales y culturales en la Ciudad Autnoma de Buenos Aires". (19) Causa n 10.084, resol. del 11/10/2005, Juzg. Contencioso Administrativo N 1 de La Plata, con comentario de Marcela Basterra, "Derechos econmicos, sociales y culturales. Cul es el lmite de su exigibilidad?", JA, 2006-II-1462, SJA 26/04/2006. (20) Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, ratificado por ley 23.313, incluido en el art. 75 inc. 22 de la C.N.. (21) Ver: BIDART CAMPOS, Germn, "Control constitucional de los derechos econmicos, sociales y culturales en Argentina", en AA.VV., Vctor Bazn Coordinador, "Desafos del control de constitucionalidad", Ed. Ciudad Argentina, Buenos Aires, p. 97; DALLA VA, Alberto, "Derechos econmicos y sociales, pobreza extrema y protesta social", en pub. de Academia de Ciencias Morales y Polticas, Buenos Aires, 2006; y trabajos citados en notas precedentes. (22) BIDART CAMPOS, ob. cit., y BAZN, Vctor, "Un sendero que merece ser transitado: el control de la inconstitucionalidad omisiva", en "Desafos del control de constitucionalidad" cit, p. 171. Asimismo, trabajos de Gerardo Eto Cruz, Javier Tajadura Tejada y Vctor Bazn, en AA.VV., Vctor Bazn Coordinador, "Defensa de la Constitucin. Garantismo y controles", Ediar, Buenos Aires, 2003.

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