jurdica

DERECHO PROCESAL PENAL VCTOR CUBAS VILLANUEVA

Profesor de Derecho Procesal Penal en la UNMSM. Magister en Ciencias Penales.

Especial

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Panorama del proceso penal peruano

SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL DEL DIARIO OFICIAL EL PERUANO. AO 1, N 4, LUNES, 14 DE JUNIO DE 2004

La reforma del sistema procesal penal en el Per

l Cdigo de Procedimientos Penales (C. de P.P.) promulgado en 1940 dise un modelo procesal penal mixto para todos los delitos perseguibles por accin pblica: proceso ordinario que implicaba dos etapas: la instruccin, con caractersticas del sistema inquisitivo (escrita, reservada, con restriccin la defensa, dirigida por el juez penal en el mbito de una provincia). Despus de realizar los actos preparatorios para la audiencia, si el fiscal superior formula acusacin, se pasa a la segunda etapa: juicio o juzgamiento, que se lleva a cabo ante la Sala Superior que slo funciona en las capitales de departamento, y se efecta con la vigencia de los principios de oralidad, publicidad, inmediacin, contradiccin, inviolabilidad de la defensa, es decir, con las caractersticas del sistema acusatorio. Su finalidad es desarrollar la actividad probatoria para determinar la responsabilidad penal del acusado y, de ser el caso, aplicar la sancin penal. En ms de 60 aos de vigencia del C. de P.P., el mbito del proceso ordinario se ha reducido paulatinamente y en la actualidad, segn lo dispuesto por la Ley N 27507 (del 13 de julio de 2001), slo se ventilan en esta va no ms del 10 por ciento de tipos penales. El C. de P.P. estableci tambin la querella como procedimiento especial para los delitos que se persiguen por accin privada (contra el honor, contra la intimidad personal y lesiones culposas simples). Tena la misma estructura que el proceso ordinario, pero sin intervencin del representante del Ministerio Pblico. El sistema procesal penal mixto no funcion en el Per porque somos un pas pluricultural, multitnico y multilingstico, carente de unidad nacional. Nuestro amplio territorio tiene una gran diversidad geogrfica, est desarticulado, cuenta con un sistema de transporte deficiente y deficitario, carece de vas de comunicacin. En este contexto, cuando se desarrolla un proceso, al concluir la investigacin judicial, se tiene que trasladar a imputados, agraviados, testigos, peritos, objetos que son cuerpo del delito, hasta la capital del distrito judicial, siempre distante y de difcil acceso, para la etapa de juzgamiento; lo que es difcil, oneroso y trae como consecuencia morosidad, corrupcin y en muchos casos se genera impunidad. As surgieron los graves problemas de la administracin de justicia que hasta la fecha no tienen solucin.

La primera modificacin al sistema procesal se produjo en 1963, al otorgar facultad de fallo a los jueces instructores para resolver las querellas. La segunda data de 1969, cuando por Decreto Ley N 17110 se introdujo el proceso penal sumario (medida de emergencia y transitoria) con las siguientes caractersticas: los jueces instructores tienen facultad de fallo, slo hay etapa de instruccin con plazos reducidos; con restriccin al derecho de defensa; sin etapa de juzgamiento; atentando contra las garantas procesales de inmediacin, oralidad, publicidad, contradiccin y juicio previo, pues el juez dicta sentencia por el mrito de lo actuado, sin necesidad de realizar audiencia. Este procedimiento estuvo reservado para delitos leves: no ms del 5 por ciento de los tipos penales, pero paulatinamente se ha ampliado su mbito de accin y ahora abarca ms del 90 por ciento de tipos penales.

Antecedentes de la reforma procesal penal

En 1979, despus de 12 aos de dictadura, se promulg la nueva Constitucin Poltica, que sienta las bases de un autntico estado de derecho. Establece, adems de los tradicionales poderes del Estado, un conjunto de organismos extra poder, entre ellos el Ministerio Pblico. Reconoce a la persona como el fin supremo de la sociedad y del Estado, reconoce los derechos humanos y las garantas procesales. Incorpora las garantas constitucionales: accin de hbeas corpus y accin de amparo. Reconoce los tratados internacionales sobre derechos humanos y la jurisdiccin supranacional en esta materia. En definitiva, sienta las bases para una profunda reforma de la administracin de justicia penal.
contina pg. 2

Cooperacin Judicial Internacional [3]. Detencin preliminar: El fiscal convertido en juez? [6/7]. Las garantas constitucionales en el proyecto del Cdigo Procesal Penal de mayo de 2004 [8].

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SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL. DERECHO PROCESAL PENAL

lunes, 14 de junio de 2004

EDITORIAL
a desconfianza manifiesta que inspira la funcin jurisdiccional en el pas se ha convertido en un mal endmico. Y es que en la memoria del colectivo suelen no existir acpites que rememoren algn perodo de bonanza tica, moral o profesional de nuestro sistema jurdico. Esto sin duda puede explicar nuestra precariedad como nacin, como sociedad democrtica, y la desconfianza peligrosa que invade el sentimiento de las mayoras sobre el estado de derecho. Ms an, los desatinos de nuestros jueces han calado hondo en la poblacin, que observa los vericuetos del proceso y a sus actores como el resultado de un intil e ilegible lenguaje, cargado de formulismos y procedimientos complejos, cada vez ms alejados de las necesidades tangibles de la poblacin. En este panorama, el Derecho Procesal Penal juega un importante papel como la rama del Derecho ms cercana a la contingencia social. Son los procesos penales los que generan una mayor atencin de la ciudadana, los que se convierten en llamativas portadas y dan contenido a los titulares, en sntesis, constituyen la tribuna por excelencia en la que se manifiestan la moral y los valores de una sociedad (al menos los imperativos). Un mal fallo judicial origina un efecto en cadena entre la poblacin y crea un desnimo frente a la institucionalidad del Estado. Incluso puede convertirse en una secante que atraviesa diversos la seguridad jurdica necesaria en el desarrollo econmico. En el campo individual, las iniquidades del proceso penal pueden asentar un campo de injusticias y oprobios marcados en el alma de cientos de personas encerradas en crceles pauprrimas, en lugares donde los derechos fundamentales del hombre, razn de su propia existencia, son desterrados. Y de la otra orilla, la impronta de la impotencia generada por un crimen no castigado es el mejor caldo de cultivo para la primitiva venganza personal y el resentimiento social. El proceso penal peruano se encuentra en crisis. La carga procesal obliga a nuestros tribunales a tomar como herramientas de trabajo los formulismos y la verdad procesal en desmedro del anlisis real de los hechos delictivos y de la condicin humana de los denunciados y agraviados. Gran parte de este problema puede encontrar su raz en un anticuado ordenamiento legal peruano, creado antes de la Segunda Guerra Mundial, el mismo que se convirti en una especie de hbrido legislativo por las mltiples modificaciones que ha sufrido y que propici la vigencia de un verdadero caos normativo. Slo queda esperar que los saludables esfuerzos enmarcados en los proyectos de cdigos procesales de 1991, 1995, 2003 y 2004 puedan materializarse para asegurar por fin que nuestro pas cuente con una normativa procesal penal, adecuada a los nuevos tiempos.

Son los procesos penales los que generan una mayor atencin de la ciudadana

Vigente la nueva Carta Fundamental, los sucesivos gobiernos dictaron disposiciones manteniendo la estructura y caractersticas del proceso sumario y aumentaron el catlogo de delitos a los que corresponde este procedimiento. El resultado fue que en nuestro pas se ha producido una involucin, pues, mientras en 1940 tenamos un sistema procesal penal mixto, con un proceso ordinario para todos los tipos penales, en 2004, en pleno siglo XXI, tenemos para ms del 90 por ciento de tipos penales un sistema procesal penal inquisitivo. El Per es el nico pas del rea andina que mantiene el sistema inquisitivo y la proscrita figura del juez instructor. Como el C. de P.P. no ha sido idneo para hacer frente a los problemas de criminalidad organizada, como el terrorismo, el trfico ilcito de drogas, la corrupcin, cuando se ha tenido que enfrentarlos, se ha recurrido a los procedimientos especiales que en resumen slo han trado como consecuencia: policializacin de la investigacin; restriccin de garantas procesales; sobrecriminalizacin, la pena privativa de libertad se extendi hasta cadena perpetua; modificacin del rgimen penitenciario. La creacin del Ministerio Pblico como rgano constitucional autnomo sent las bases para establecer un nuevo sistema procesal de carcter acusatorio, en el que las funciones de persecucin y decisin estn separadas: la investigacin del delito corresponde exclusivamente al Ministerio Pblico, el fiscal investiga desde el inicio hasta la culminacin para decidir si formula acusacin y slo en este caso el expediente pasa al juez para que realice la etapa procesal de juzgamiento que es tarea exclusiva del Poder Judicial. La Ley Orgnica del Ministerio Pblico (LOMP), en sus artculos 11 y 14, reconoce al fiscal como titular del ejercicio de la accin penal y de la carga de la prueba. Como tal, debe practicar la investigacin con plenitud de iniciativa y autonoma, contando con el auxilio de la Polica especializada, basndose en el conocimiento cientfico, el auxilio de la criminalstica y el respeto escrupuloso de los derechos fundamentales de las personas. Sin embargo, la misma ley en su artculo 94, al establecer las obligaciones del fiscal provincial, en el inciso 2, contraviniendo el texto expreso y claro de la Ley Fundamental, dispone: Denunciado un hecho que se considere delictuoso si el Fiscal estima procedente la denuncia puede, alternativamente, abrir investigacin policial para reunir la prueba indispensable o formalizarla ante el Juez Especializado en lo Penal De esa manera recort las facultades del fiscal, reducindolas al mbito de la investigacin preliminar y mantiene la figura del juez instructor que est proscrita por la Constitucin. Otra incongruencia del legislador al dar la LOMP fue no regular las facultades del fiscal investigador ni siquiera para el reducido mbito de la investigacin preliminar. Tampoco dot al Ministerio Pblico de una organizacin ad hoc para el cumplimiento de sus funciones. Recin a fines de 2000, cuando se puso en evidencia el grave problema de la corrupcin del rgimen anterior, se dictaron algunas leyes, regulando las atribuciones del fiscal para practicar la investigacin preliminar, entre ellas tenemos: la que establece beneficios por colaboracin eficaz, la de procedimientos para adoptar medidas excepcionales de limitacin de derechos, la que le faculta al fiscal de la Nacin designar equipos de fiscales para casos complejos. Con posterioridad a ello, en abril de 2002, se dict la Ley N 27697, que regula la intervencin y el control de comunicaciones y documentos privados. Tuvieron que pasar 20 aos para que se regularan parcialmente las facul-

El sistema procesal penal mixto no funcion en el Per porque somos un pas pluricultural, multitnico y multilingstico, carente de unidad nacional.
tades del fiscal en cuanto a investigacin preliminar, pero lo hecho no es suficiente y no resuelve el problema de fondo: el Ministerio Pblico carece de una regulacin legal que le permita cumplir con su funcin de persecucin. En consecuencia, una autntica reforma del sistema de administracin de justicia penal, hecha en el marco establecido por la Constitucin Poltica del Estado, tiene que empezar por una profunda reestructuracin del Ministerio Pblico para dotarlo de una organizacin idnea en el cumplimiento de sus fines, adems debe regular las funciones y atribuciones del fiscal investigador, con facultades discrecionales para realizar la tarea de seleccin de casos que permita descongestionar el despacho judicial. El Ministerio Pblico del futuro debe dejar de ser la mesa de partes de la Polica Nacional y del Poder Judicial. Al mismo tiempo, se tiene que trabajar en la impostergable reestructuracin de la Polica especializada en investigacin del delito, cuya funcin ser prestar auxilio al fiscal. stos son los pasos previos, las condiciones indispensables para modificar luego la estructura del despacho judicial que tendr que funcionar como sala de audiencias en la que se desarrolle la etapa de juzgamiento. As, el juez liberado de la pesada carga que significa la investigacin o instruccin podr asumir su verdadero rol: ser garante de los derechos fundamentales y autoridad jurisdiccional, que decide y resuelve con recto e imperturbable criterio los conflictos penales sometidos a su conocimiento. As tendr que ser la reforma procesal en un pas que aspira a un estado de derecho. Este trabajo requiere de la promulgacin de nuevas leyes orgnicas y de un nuevo cdigo procesal penal, pero al mismo tiempo, de un trabajo previo de concientizacin, que permita abandonar la cultura inquisitiva e identificarse con los valores propios de un estado de derecho, que no son otros que el respeto a la vigencia plena de los derechos fundamentales de las personas. Se requiere tambin de capacitacin para que los operadores estn compenetrados con los postulados del nuevo modelo. Despus la reforma nos compromete a todos, a los gobernantes, a los gobernados, a los operadores de justicia, a las universidades especialmente a las facultades de Derecho, a los abogados, a la poblacin civil. Debemos considerar a la reforma como una poltica de Estado, como una poltica integral, en la que todos aportan coordinadamente. Si no hacemos esto, la reforma est condenada al fracaso. Tenemos que abandonar definitivamente la vieja costumbre de hacer reformas parciales que slo traen como consecuencia, como hasta ahora ocurre, el reforzamiento del obsoleto sistema inquisitivo, la inflacin legislativa y el dispendio de los pocos recursos con que cuenta la Nacin.

DIRECTOR (e): GERARDO BARRAZA SOTO. EDITOR: MARIO SOLS CRDOVA. DISEO: JULIO RIVADENEYRA USURN.
Las opiniones vertidas son de exclusiva responsabilidad de los autores. Sugerencias y comentarios: msolis@editoraperu.com.pe

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DERECHO PROCESAL PENAL. SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL

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EN MATERIA PENAL Y EL PROYECTO DE CDIGO PROCESAL PENAL

Cooperacin judicial internacional

VCTOR PRADO SALDARRIAGA
Profesor de Derecho Penal en la UNMSM. Vocal Superior Titular de Lima. Doctor en Derecho por la Universidad de Valencia.

omo consecuencia inevitable de los avances de la informtica, de la expansin de la economa y de la globalizacin de las relaciones internacionales, la criminalidad contempornea tiene como una de sus ms importantes caractersticas la movilidad transnacional de su modus operandi. Ello genera constantes problemas de ubicuidad a la actividad funcional y operativa de las autoridades judiciales. Tales dificultades adquieren especial relevancia procesal cuando se proyectan sobre la obtencin y aseguramiento de evidencias o sobre la aplicacin de medidas coercitivas personales o reales. En efecto, hoy en da es frecuente detectar durante la investigacin o el juzgamiento de delitos convencionales y no convencionales, que las fuentes, medios y rganos de prueba que resultan necesarios para los fines de un proceso penal se encuentran fsicamente en otro pas, donde el operador de justicia agente de la soberana de un Estado no tiene jurisdiccin ni competencia.Es pues en razn de esa necesidad prctica y poltica de la administracin de justicia que en la actualidad un contenido importante del Derecho Penal Internacional sea la promocin de la asistencia judicial mutua entre los Estados para enfrentar y superar justamente aquellas limitaciones espaciales que afectan los objetivos de la actividad procesal. En tal sentido, junto a un tradicional y de momento irrenunciable principio de soberana emerge un renovado principio de colaboracin interestatal contra el crimen y la impunidad. Como desarrollo de esta actitud solidaria de los Estados, en las ltimas dcadas se han suscrito y consolidado un importante conjunto de sucesivos convenios y tratados internacionales de cooperacin judicial.Todos ellos orientados al objetivo comn de crear las condiciones propicias y vinculantes para la accin coordinada en favor de la eficacia de la justicia penal interna de cada pas. En ese contexto la cooperacin judicial internacional penal puede ser definida como un conjunto de actos de naturaleza jurisdiccional, diplomtica o administrativa, que involucran a dos o ms Estados, y que tienen por finalidad favorecer la criminalizacin secundaria de un hecho delictivo ocurrido en territorio, cuando menos, de uno de tales Estados. Una regla esencial de la asistencia mutua entre un estado es su operatividad supletoria y complementaria. Ella no se desarrolla por s misma, sino slo cuando es requerida como til por uno de los pases cooperantes, para perseguir y reprimir la comisin de un hecho delictivo y siempre que ello est considerado en los marcos de aplicacin de los convenios de cooperacin suscritos. Lo cual por lo general depende de varios indicadores como la gravedad del delito, las dimensiones del dao ocasionado por l o en atencin a la jerarqua de los bienes jurdicos que han sido afectados. Es por ello que resulta frecuente que la cooperacin judicial en materia penal no sea empleada para los casos de formas delictivas de escasa gravedad. Sin embargo, es de advertir que la asistencia mutua penal no est subordinada a la naturaleza especfica del hecho punible que la motiva. Ella, por tanto, puede ser utilizada contra formas

de criminalidad convencional o no convencional, contra delitos que afecten bienes jurdicos individuales o colectivos, y tanto para infracciones de alcance nacional como tambin para supuestos referidos a delitos internacionales o de carcter transnacional. La efectividad, pues, de los procedimientos de asistencia se proyecta contra la impunidad tanto de delitos comunes como el robo o el homicidio, y delitos de lesa humanidad de la magnitud del genocidio, la trata de blancas o el trfico ilcito de drogas.

Procedimientos de cooperacin judicial internacional

Tradicionalmente la cooperacin judicial internacional se reduca a los procedimientos de extradicin y de tramitacin de cartas rogatorias o exhortos internacionales. Con ellos se procuraba la detencin y captura en territorio extranjero del autor de un delito cometido en el espacio nacional del Estado requirente, as como la actuacin por un juez extranjero de determinados actos procesales a nombre de un juez nacional. Sin embargo, paulatinamente la asistencia judicial mutua ha diversificado sus procedimientos y medidas. En ese proceso han tenido importante influencia los procesos polticos de integracin regional, econmica y poltica, que se han ido sucediendo desde mediados de la dcada de 1950 en Europa y Amrica. Una de las primeras ampliaciones de la cooperacin penal internacional se relacion con el cumplimiento de sentencias condenatorias extranjeras y con el traslado o transferencia de detenidos o condenados de un pas a otro. Sin embargo, el hito evolutivo ms relevante de la asistencia mutua fue la consideracin de procedimientos dirigidos a posibilitar el desplazamiento de las autoridades judiciales del Estado requirente hacia el requerido, a fin de intervenir directamente en la actuacin de diligencias procesales de investigacin.. Por ltimo, y en contextos de integracin regional, se vienen ensayando nuevos procedimientos de colaboracin como el mandamiento europeo de detencin que est llamado a superar los costos e ineficacia de la extradicin.

El proyecto del Cdigo Procesal Penal de 2003

En el Per, la legislacin interna sobre procedimientos de cooperacin judicial internacional se ha caracterizado siempre por su dispersin normativa, por la escasez de sus contenidos y por

la limitada efectividad operativa de sus disposiciones. Hasta antes de 1980, nuestras leyes sobre cooperacin judicial internacional se han referido de modo casi exclusivo a la extradicin. Sin embargo, a mediados de la dcada de 1970 nuestro sistema jurdico consider algunas normas sobre aplicacin de sentencias penales extranjeras y sobre transferencia de condenados a sus pases de origen. Esto ltimo se debi a la suscripcin de detallados convenios con Estados Unidos, Canad y Espaa. Respecto a la Convencin Interamericana sobre Recepcin de Pruebas en el Extranjero de 1975, as como a su protocolo adicional de 1984, cabe anotar que dichos instrumentos regionales, que regulaban eficientes medidas de colaboracin, hasta donde hemos podido investigar, no tuvieron ninguna difusin entre las autoridades jurisdiccionales del pas. Ahora bien, con la promulgacin en 1985 del primer Cdigo de Ejecucin Penal y de la Ley N 27410 sobre Extradicin, en 1987, se cierra en el Per el ciclo evolutivo legal de la cooperacin judicial internacional en materia penal, anterior a la reforma procesal de 1991. Sobre estas dos ltimas disposiciones cabe anotar nicamente que la primera ratific que el condenado extranjero puede cumplir en su pas de origen o en el de su residencia habitual, la pena impuesta por Juez Peruano, de acuerdo a los tratados de la materia. Este criterio se reprodujo en lo esencial en el artculo 7 del Ttulo Preliminar del Cdigo de Ejecucin Penal de 1991. Sin embargo, de modo contrario a las actuales tendencias internaciones de la legislacin comparada, el Cdigo Procesal Penal Peruano de 1991 omiti toda alusin a los procedimientos de asistencia judicial mutua. Al parecer, la falta de informacin disponible en el pas sobre este tipo de medidas y sobre su importancia para el derecho penal contemporneo determinaron tan lamentable vaco. A pesar de lo expuesto, el artculo 210 del Cdigo Procesal de 1991, que no lleg a entrar en vigencia, se refera de modo implcito a la posibilidad de recurrir a la asistencia judicial mutua para diligenciar testimonios. En tal disposicin se seala que si el testigo se encuentra fuera de la competencia territorial del Fiscal, ste podr librar exhorto al de igual jerarqua para que proceda a tomar declaracin conforme al interrogatorio que le adjuntar. Ahora bien, un importante esfuerzo normativo para mejorar nuestro ordenamiento sobre cooperacin judicial internacional penal lo constituye el Proyecto de Cdigo Procesal Penal de noviembre de 2003. Este documento declara que sus normas tienen por funcin regular de modo supletorio las relaciones de las autoridades peruanas con las extranjeras y con la Corte Penal Internacional en materia de cooperacin judicial internacional El proyecto establece que corresponder a la Fiscala de la Nacin asumir el rol de autoridad central para la coordinacin de los requerimientos de cooperacin, contando con el apoyo del Ministerio de Relaciones Exteriores. Adems dispone como actos de colaboracin: a) Extradicin, Notificacin de resoluciones y sentencias, as como de testigos y peritos, a fin de que presten testimonio, Recepcin de testimonios y declaraciones de personas, b) Exhibicin y remisin de documentos judiciales o copia de ellos, Remisin de documentos e informes, c) Efectuar inspecciones, Examinar objetos y lugares, Practicar embargos, incautaciones o secuestro de bienes, inmovilizacin de activos e identificacin o deteccin del producto de los bienes o de los instrumentos de la comisin de un delito, d) Facilitar informacin y elementos de prueba, e)Traslado temporal de detenidos sujetos a un proceso penal o de condenados, cuando su comparecencia sea necesaria, as como de personas que se encuentran en libertad, f) Desplazamiento en el exterior, g) Entrega vigilada de bienes delictivos. (artculo 512) En consecuencia, resulta pertinente demandar una pronta puesta en vigencia de las normas sobre Cooperacin Judicial Internacional en Materia Penal que contiene el Proyecto de Cdigo Procesal Penal de 2003. Estas disposiciones, por lo dems, resultan plenamente compatibles con los objetivos de colaboracin que demandan otros instrumentos modernos de asistencia ya aprobados internamente por el pas

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SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL. DERECHO PROCESAL PENAL

ESPECIAL

Panorama del proceso penal peruano

ARSENIO OR GUARDIA
Profesor de Derecho Procesal Penal en la UNMSM y PUCP . Magister en Derecho.

l proceso penal debe tender a un equilibrio entre la libertad de la persona como derecho fundamental y la seguridad ciudadana como deber primordial del Estado. As lo prescribe el artculo 44 de la Constitucin cuando establece que son deberes del Estado garantizar la vigencia de los derechos humanos, proteger a la poblacin de las amenazas contra su integridad y promover el bienestar general, que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nacin. Creemos que para exponer cambios es indispensable saber cules son nuestras necesidades, por ello realizaremos un anlisis cualitativo del desarrollo legislativo y jurisprudencial del proceso penal peruano en los ltimos 25 aos.

del 29 de diciembre de 1992. Posteriormente, fue extendida su aplicacin mediante la Ley N 26689, del 30 de noviembre de 1996, y, por ltimo, ampliada an ms por la Ley N 27507, del 13 de julio de 20012. Entre los principales problemas del procedimiento sumario se encuentran: la posibilidad de una condena sin juicio oral, la imparcialidad de quien juzga se ve comprometida si quien juzga particip durante la etapa de investigacin y la afectacin al principio de publicidad. Es por ello que la derogacin del Decreto Legislativo N 124 no slo se ha propuesto a nivel doctrinal, sino tambin a nivel jurisprudencial. Surgimiento del movimiento de reforma: Los ltimos aos de la dcada de 1980 se caracterizaron por un auge del movimiento de reforma procesal penal, que tena como principales postulados: la instauracin de un modelo acusatorio; la separacin de funciones entre los rganos de investigacin y de juzgamiento; el reconocimiento de mayores derechos a la vctima; y la implementacin de mecanismos de aceleramiento y simplificacin procesal.

La dcada de 1990
Esta dcada se caracteriz por la coexistencia de un modelo garantista, reflejado en el Cdigo Procesal Penal de 1991, y un modelo de corte autoritario que se expres a travs de las llamadas leyes antiterroristas y las leyes de seguridad ciudadana. El fracaso del movimiento de reforma: la vigencia parcial del Cdigo Procesal Penal de 1991: El ao de 1991 constituy un momento importante en trminos de cambios legislativos en materia penal; recurdese que entr en vigencia el nuevo Cdigo Penal y el de Ejecucin Penal, ambos de inspiracin garantista y minimalista. El Cdigo Procesal no sigui el mismo derrotero; por el contrario, se posterg indefinidamente su vigencia plena. La experiencia confirma que la consolidacin de un modelo acusatorio implica no slo la existencia de un respaldo normativo, sino tambin de un soporte institucional orientado en el mismo sentido y aun la internalizacin social de los valores que contiene la reforma. A menudo, en la historia de los pueblos se encuentran contradicciones de gobiernos autoritarios que promulgan normas de corte garantista y de gobiernos democrticos que promulgan normas inquisitivas. El Cdigo Procesal Penal de 1991 asume el sistema acusatorio garantista, cuyo rasgo medular consiste en otorgar al Ministerio Pblico el ejercicio pblico de la accin penal (artculo 1), as como la direccin de la investigacin. Adems, el fiscal tiene un poder requirente y la potestad de acusacin (artculo 3), se reforman los presupuestos de la coercin sustentndola en el peligro procesal y no en la gravedad de la pena conminada (artculo 135). Asimismo, se introduce la limitacin temporal de la detencin preventiva (artculo 137), se incorpora el principio de oportunidad (artculo 2). Leyes antiterroristas: Segn el Informe Final emitido por la Comisin de Estudio y Revisin de la legislacin emitida desde el 5 de abril de 1992, las normas antiterroristas y las que regulaban el tema de terrorismo especial vulneraban reiteradamente los derechos fundamentales y los principios constitucionales consagrados. Entre estas leyes se encontraban: Decreto Ley N 25475 -Ley de jueces sin rostro- (6 de mayo de 1992), Decreto Ley N 25659 -Ley de traicin a la Patria- (13 de agosto de 1992), Decreto Ley N 25708 (10 de setiembre de 1992) y la Ley N 26220 (13 de agosto de 1993). Es por ello que, siguiendo en gran medida las pautas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en los casos Loayza Tamayo y Castillo Petruzzi, nuestro Tribunal Constitucional declar en la sentencia del 3 de enero de 2003 la inconstitucionalidad en parte de estas leyes. Leyes de seguridad ciudadana: Entre estas leyes se encontraban los Decretos Legislativos N 895, 896 y 897, cuestionados, entre otros, por la Defensora del Pueblo en su Informe N 9 y declaradas inconstitucionales por el Tribunal Constitucional (Expediente 05-2001-AI/TC, del 15 de noviembre de 2001). Esta declaratoria de inconstitucionalidad origin que los procesados o sentenciados sean sometidos a nuevo juicio en el fuero comn (Ley N 27569, del 1 de diciembre de 2001).

El proceso penal peruano en las tres ltimas dcadas

Durante las 3 ltimas dcadas en nuestro pas han acontecido fenmenos sociales y delictivos muy marcados; por ejemplo, el terrorismo, la criminalidad patrimonial violenta y la criminalidad cometida por funcionarios pblicos, tambin denominada delitos de corrupcin. Todos estos fenmenos han ocasionado el endurecimiento de la potestad penal1, as como la extralimitacin de las medidas adoptadas, que pasaremos a desarrollar tanto en lo legislativo como en lo jurisprudencial.

La dcada de 1980
Constitucin de 1979: Con esta Carta se dieron las bases de un sistema acusatorio definiendo la funcin persecutoria del Ministerio Pblico (Art. 250), asimismo introdujo una serie de garantas, denominadas Garantas de la Administracin de Justicia, que en buena cuenta eran el reflejo de los alcances de la Convencin Americana de Derechos Humanos y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (Art. 233). Ley Orgnica del Ministerio Pblico: Mediante el Decreto Legislativo N 052-81, del 18 de marzo de 1981, se puso en vigencia la Ley Orgnica del Ministerio Pblico que sent las bases de esta institucin, que es clave en un modelo acusatorio. Procedimientos sumarios: El procedimiento penal sumario tiene su antecedente en la Ley N 17110 del ao 1968, en el que se introduce el proceso sumario para ocho delitos. Esta ley fue modificada por el Decreto Legislativo N 124, del 18 de junio de 1981, que extendi la aplicacin del proceso sumario a casi cincuenta y dos delitos, norma que fuera luego adecuada al Cdigo Penal de 1991 mediante el Decreto Ley N 26147,

La dcada de 2000
Esta fase se caracteriza por lo siguiente: Ausencia de un programa poltico criminal acorde con el respeto de los derechos fundamentales: La persecucin y sancin de actos criminales constituye un deber esencial del Estado; sin embargo, todo sistema penal de lucha contra la criminalidad no slo debe perseguir la efectividad, sino adems, la coherencia con la Constitucin y con el respeto irrestricto de los derechos fundamentales. En la actualidad, la respuesta que el Estado da al fenmeno de la corrupcin, en trminos legislativos y jurisprudenciales, esconde elementos autoritarios e inquisitivos que, en lo fundamental, estn guiados por la misma lgica que sustent la lucha contra el terrorismo y la seguridad ciudadana.

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N 27379 (20 de diciembre de 2000), que establece la detencin preliminar hasta por 15 das en los delitos de corrupcin de funcionarios y otros; y la Ley N 27394 (11 de febrero de 2003), que establece la posibilidad de que antes de iniciada formalmente la investigacin se ordene la detencin, fuera del caso de flagrancia, hasta por 24 horas y por razones de urgencia y peligro. El incremento de los delitos sujetos a trmite sumario: En esta poca el debate sobre la constitucionalidad del procedimiento sumario cobr fuerza en el Pleno Jurisdiccional de 1998, as como en las resoluciones emitidas por la Sala Penal de Reos en crcel del Cono Norte que en una posicin abiertamente garantista, y aplicando el control difuso, declar que el procedimiento penal sumario era inconstitucional por atentar contra los principios de publicidad y juez imparcial, pues a decir de esta sala el mismo juez que investiga no puede sentenciar. Sin embargo, a pesar del debate existente respecto a la constitucionalidad del procedimiento sumario, en esta poca se increment la lista de delitos sujetos a dicho trmite, conforme se puede advertir de la Ley N 27507 (13 de julio de 2001). La jurisprudencia del tribunal constitucional: Esta dcada tambin se ha caracterizado por la trascendencia de las sentencias emitidas por el Tribunal Constitucional. Aspectos negativos: En algunas sentencias del Tribunal Constitucional (010-2002 del 3 de enero de 2003 y 2982003 del 21 de agosto de 2003) se manifiestan modelos inquisitivos de coercin, como cuando se sugiere la detencin preventiva sustentada en las actitudes y valores morales del procesado como si el Derecho Penal estuviera en condiciones de instituir o pautar un estndar de moralidad oficial que, al no ser observado por el justiciable, autoriza su encarcelamiento preventivo. Aspectos positivos: Si bien la sentencia 010-2002 ha sido materia de duras crticas, tiene tambin declaraciones valiosas, como por ejemplo el reconocimiento de que la participacin del abogado en las investigaciones y la entrevista con su patrocinado no puede limitarse, aun cuando ste estuviera incomunicado, asimismo que el derecho de defensa se debe entender como comprensivo de la etapa de investigacin, desde su inicio; de manera que el derecho a ser asesorado por un defensor, no admite que por ley o norma con valor de ley pueda reducirse y, en ese sentido, disponerse que no alcance el momento previo a la toma de manifestacin. Asimismo, se reconoce que aunque la duracin excesiva de los procesos sea el supuesto ms comn de violacin del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, tal derecho garantiza adems al justiciable frente a procesos excesivamente breves, cuya configuracin est prevista con la finalidad de impedir una adecuada composicin de la litis o de la acusacin penal.

segn el cual el debido proceso (...) se proyecta en el caso de los procesos penales, tambin al mbito de su etapa prejurisdiccional (Exp. 1268-2001-HC/TC). Aplicacin temporal de la ley procesal y de ejecucin penal: El Tribunal Constitucional ha tenido diversos criterios, los cuales han devenido en el desconocimiento de los artculos 103 y 139 inciso 11 de la Constitucin a las normas de carcter procesal penal. Esto es contradictorio con la postura del Cdigo Procesal Penal y la opcin humanista de la Constitucin. Peligro procesal: Resulta adecuada la decisin de nuestro Tribunal Constitucional en los casos Wolfenson (Exp. 27122002-HC/TC), Chumpitaz (Exp. 1565-2002-HC/TC) y Bozzo Rotondo (Exp. 0376-2003-HC/TC) cuando declar, bajo un criterio garantista, que el principal elemento por considerarse en el dictado de una medida cautelar debe ser el peligro procesal. Sin embargo, lo que resulta errado es que, en estos mismos casos, se declare que el peligro procesal debe ser evaluado con los valores morales del procesado, su ocupacin, los bienes que posee, vnculos familiares y otros que, razonablemente, le impidan ocultarse o salir del pas o sustraerse de una posible sentencia prolongada. Resurgimiento del movimiento de reforma: Somos testigos actualmente del resurgimiento de un movimiento de reforma promovido en diferentes espacios: el Poder Judicial mediante la Comisin de Bases para la Reforma, la Comisin de Alto Nivel del Ministerio de Justicia y el denominado Proyecto Huanchaco. Los documentos elaborados por estas comisiones se caracterizan por afirmar los principios bsicos de un proceso penal respetuoso de los derechos humanos y protector de la seguridad ciudadana. La estructura del nuevo modelo de proceso penal apunta a constituir un tipo de proceso nico para todos los delitos perseguibles por ejercicio pblico de la accin penal, que se inicie con la actividad preparatoria de investigacin bajo la direccin del fiscal, contine con la acusacin, la audiencia preliminar y el juicio oral. La idea del proceso nico no excluye los procesos consensuales y abreviados, como la suspensin condicional del proceso, la terminacin anticipada, entre otros, que podrn tener lugar durante toda la etapa preparatoria, e inclusive antes de que se presente la acusacin

Permanencia de las respuestas coyunturalistas: La carencia de un programa poltico criminal se refleja; por ejemplo, en la permanente incorporacin legislativa de respuestas meramente coyunturalistas para hacer frente a la delincuencia comn en desmedro de los derechos fundamentales. Las normas que se dictaron guardaron referencia con los siguientes temas: El plazo razonable de la detencin preventiva: Uno de los grandes avances en materia de coercin personal fue, sin duda alguna, la regulacin del plazo razonable de la detencin preventiva en el artculo 137 del Cdigo Procesal Penal. No obstante, esta dcada se ha caracterizado, entre otros, por la constante afectacin al principio de proporcionalidad y razonabilidad. As, hemos visto como el plazo, inicialmente fijado en 12 meses3, se vio incrementado a 15 meses para los procesos ordinarios (mediante D. Ley N 25824, del 10 de noviembre de 1992), luego a 18 meses (por Ley N 27553, del 14 de noviembre de 2001), con posibilidad de ser ampliado a 36 meses y en algunos casos hasta 48 meses, esto ltimo segn algunos criterios jurisprudenciales. Por ltimo, el 20 de noviembre de 2003 se promulg la Ley N 28105, que, si bien no modifica los plazos establecidos, faculta al juez de oficio a ordenar la prolongacin de la detencin. Las nuevas modalidades de detencin: En contra de lo establecido en la Constitucin, durante esta poca hemos visto cmo las modalidades de detencin policial en caso de delito flagrante y la fundada en mandato judicial se han incrementado las modalidades; como por ejemplo: la Ley

Conclusiones
El proceso penal peruano en las dos ltimas dcadas se ha caracterizado por la coexistencia de dos modelos contrapuestos (acusatorio e inquisitivo). Adems, nuestro sistema de justicia penal ha sufrido marchas y contramarchas, en razn principalmente de los avatares polticos y coyunturales. Ms an, puede decirse que en la presente dcada se ha dado una ausencia de verdadera poltica criminal, y se ha optado por una legislacin de coyuntura de carcter y de tendencia autoritaria. Si tuviramos que identificar cules son los aspectos que en nuestro criterio constituyen el problema fundamental que ha determinado la evolucin legislativa y jurisprudencial del proceso penal peruano durante los ltimos veinticinco aos, diramos que consiste principalmente en la instrumentacin del proceso con fines inmediatistas. Es necesario tener en cuenta que el cambio de modelo procesal penal no se agota en lo meramente normativo, sino que adems requiere de factores multidisciplinarios que debern ser incluidos para que se implemente con xito un nuevo tipo de proceso penal.

Aspectos contradictorios
Derecho de defensa: Conforme al principio de contradiccin las partes tienen derecho a imputar y a sostener los cargos, mientras que la otra parte tiene el derecho a acceder a los cargos y a contradecirlos. Sin embargo, sobre el particular existe una sentencia del TC, publicada el 21 de julio de 2002, que establece lo siguiente: La reserva de la investigacin no es aplicable al inculpado, para permitirle ejercer su derecho a la defensa, siempre que previamente haya rendido su declaracin instructiva. Cmo entender esta sentencia con aqulla emitida por el propio Tribunal Constitucional, con fecha 18 de julio de 2002,

[1] Muchas de estas normas son, en realidad, manifestaciones de un Derecho penal del enemigo, en tanto se admite la constitucin de un orden caracterizado por una constante restriccin de derechos fundamentales asociado con el establecimiento de situaciones de emergencia penal o con determinados fenmenos sociales como el terrorismo y la llamada criminalidad organizada. [2] Una lectura de los considerandos del Decreto Legislativo N 124 pone de manifiesto la concepcin del legislador al sostener que el anterior decreto 17110 haba conseguido slo en parte con acelerar la tramitacin de causas penales, debido al nmero limitado de delitos en los que el Juez tiene que facultad de sentenciar, subsistiendo la congestin de procesos en los tribunales correccionales... De all que la solucin adoptada insisti en ampliar el nmero de figuras susceptibles de juzgamiento en la va sumaria . [3] Texto original del Cdigo Procesal Penal del 25 de abril de 1991

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SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL. DERECHO PROCESAL PENAL

lunes, 14 de junio de 2004

DETENCIN PRELIMINAR

El fiscal convertido en juez?

Nuestro ordenamiento
JULIO A. RODRGUEZ DELGADO
Profesor de Derecho Penal en la PUCP. Doctor en Derecho Penal y Ciencias Penales por la Universidad de Barcelona

n los ltimos tres aos, la criminalidad organizada en torno al aparato estatal, vinculada a los delitos de funcin, ha tomado una enorme notoriedad. Incluso la prensa se ha sensibilizado con una serie de decisiones judiciales, que a primera impresin, parecen desproporcionadas. La persecucin de personas relacionadas con el ex asesor del SIN Vladimiro Montesinos ha desencadenado en debates y polmicas respecto a la severidad, por cierto inusual, con la que han actuado los miembros del Ministerio Pblico y del Poder Judicial. La participacin de algunos personajes vinculados a la poltica, al mundo del espectculo y al selecto grupo de empresarios de xito ha removido la frgil estructura social de nuestro pas, generando un caos moral y desconcierto sobre la probidad de muchos de los implicados. Ms an, si se tiene en cuenta que muchas de las personas objeto de investigacin sufren detenciones judiciales desde hace un buen tiempo. Estas detenciones, se han iniciado, en muchos de los casos, durante la investigacin preliminar a cargo del fiscal especializado en delitos de corrupcin de funcionarios. El rol que ha obtenido el representante del Ministerio Pblico en la Ley N 27379 es trascendental, toda vez que tiene la posibilidad de solicitar medidas de coercin personal al juez en etapa de investigacin preliminar. Este hecho es absolutamente novedoso en el Derecho Procesal Penal nacional, en el que no tenemos antecedentes sobre la posibilidad de detencin en etapa de investigacin preliminar a cargo del representante del Ministerio Pblico, pese a que tcnicamente an no hay proceso penal, pues ste recin se inicia con la resolucin del juez que da comienzo al juzgamiento. Hace aproximadamente 200 aos, las revoluciones francesa e industrial intentaron quebrar las atroces prcticas del viejo sistema de justicia penal (basado esencialmente en el castigo corporal y en un Derecho Penal de autor) y fundar un nuevo rgimen de gobierno sobre pautas ms racionales, igualitarias y justas. En este contexto, los pensadores de la Ilustracin incorporaron el Principio de Inocencia como proteccin frente a la arbitrariedad y a la aplicacin de la pena de sospecha del modelo inquisitivo. Se supona que esta proteccin resultara capaz de lograr que el Estado slo pudiera imponer castigo a los individuos luego de realizar un juicio previo, frente a los ojos del pblico (publicidad), con las debidas garantas, tendientes a asegurar que no se impondra una sancin penal a menos que se hubiera producido prueba suficiente como para demostrar con certeza absoluta la culpabilidad del individuo acusado penalmente. Como producto de la influencia de este movimiento poltico, los pases de Amrica Latina adoptaron como principios fundamentales de su organizacin jurdica, en sus textos constitucionales, tanto la proteccin genrica de la libertad ambulatoria como el reconocimiento del principio de inocencia. En consecuencia, las constituciones plasmaron, ya en el siglo antepasado, los principios esenciales del moderno Estado liberal.

La Constitucin Poltica del Estado de 1993, al igual que su antecesora de 1979, reconoce en el artculo 2, inciso 24, literal e, la presuncin de inocencia, por ende le da la categora de principio rector sobre todas las dems normas. A mediados del siglo pasado (en la Posguerra Mundial), el desarrollo del derecho internacional de los derechos humanos tambin dedic especial proteccin a la libertad ambulatoria y al estado jurdico de inocencia, combinando ambos principios para reforzar la necesidad de establecer el derecho de toda persona a gozar de su libertad durante el proceso penal. Muy a pesar del reconocimiento de dicha garanta en el mbito normativo de mayor jerarqua esto es, en la Constitucin y en los tratados internacionales de Derechos Humanos, tanto las prcticas cotidianas de la justicia penal como la regulacin legislativa del procedimiento penal en la Ley N 27379 evidencian, en mi opinin, una vulneracin de los principios rectores del Derecho Procesal Penal liberal del que nos hemos nutrido desde su aparicin. Estas circunstancias coyunturales, ligadas a una asentada tradicin autoritaria y manifiestamente antiliberal, heredada de la cultura colonial hispnica, han permitido, de

...no tenemos antecedentes sobre la posibilidad de detencin en etapa de investigacin preliminar a cargo del representante del Ministerio Pblico pese a que tcnicamente an no hay proceso penal...
hecho, la implementacin de leyes que permiten imponer una detencin sin que an exista proceso penal, con lo cual deviene en imposible alcanzar el respeto efectivo de la garanta de libertad y del principio de inocencia. Segn los estudios empricos, efectuados en nuestro pas, el encarcelamiento cautelar de personas inocentes, es una regla (60% de los presos tienen carcter de preventivos), como si se tratara de una pena anticipada. Hasta hace algunos aos, en los pases de Amrica Latina con sistema jurdico continental europeo, ms del 60 por ciento de las personas privadas de su libertad se encontraban sometidas a detencin preventiva, es decir, en consecuencia, dichas personas se encuentran presas siendo jurdicamente inocentes. Los estudios estadsticos de la poblacin carcelaria sealan, de modo incontrovertible, la existencia, magnitud y gravedad del problema del abuso del encarcelamiento preventivo y exponen las desmedidas tasas de presos sin condena, olvidando que la misma tiene un carcter eminentemente excepcional, y que nuestro Cdigo Procesal Penal (vigente en este aspecto) establece otras medidas capaces de generar el efecto coercitivo personal de la detencin procesal. Parece ser que

los magistrados olvidan que la regla es abrir el proceso penal con orden de comparecencia, y la detencin constituye un supuesto excepcionalsimo. Investigaciones ms recientes, que valoraban la Reforma Judicial, demuestran que este porcentaje no ha variado sustancialmente en los ltimos aos. Al respecto, se pone de manifiesto la existencia de una cifra muy alta de privados de libertad a veces por perodos de tiempo largusimos alojados en pabellones de presos preventivos. En el Per hay ms de 24 mil presos, de los cuales el 70.8 por ciento son presos sin condena1. El problema del abuso del encarcelamiento preventivo, adems, resulta agravado significativamente por un problema adicional: las psimas condiciones materiales en las que se cumple la detencin cautelar de las personas inocentes. Las terribles e inhumanas condiciones de nuestras prisiones son tan evidentes que ni siquiera requieren de demostracin alguna a travs de estudios cientficos. El profundo deterioro de nuestros sistemas penitenciarios es de tal magnitud que puede ser percibido por cualquier observador que se limite a prestarle un mnimo de atencin2. Ms an, si se tiene en cuenta que con la prisin preventiva el nico derecho materia de restriccin es la libertad de deambular, con fines procesales. Los jueces penales deben tener en cuenta, en toda decisin acerca de la restriccin de la libertad de un inocente, que ellos constituyen la ltima proteccin que existe entre el poder penal del Estado y los derechos fundamentales de las personas. Ante toda omisin o accin de un rgano de cualquiera de los poderes del Estado que afecte o restrinja ilegtimamente la libertad de una persona inocente, es el Poder Judicial, exclusivamente, el que puede y debe cumplir la tarea de proteger sus derechos fundamentales y de impedir o hacer cesar toda detencin ilegtima. La detencin ser ilegtima en la medida en que no cumpla con todas y cada una de las exigencias jurdicas formales y materiales propias del encarcelamiento preventivo (artculo 135 y 136 del Cdigo Procesal Penal de 1991). Es tarea propia de la funcin judicial la de resolver las controversias y peticiones planteadas por las partes en el marco del procedimiento, la de controlar el respeto de las reglas formales y, principalmente, en el mbito de la justicia penal, la de proteger los derechos fundamentales del imputado que toda persecucin penal afecta o pone en peligro. Dentro del mbito de aplicacin de la Ley N 27379, esta funcin delicada recae en los jueces, que deben controlar, garantistamente, las exigencias de detencin de los fiscales. Para cumplir adecuadamente su funcin de proteccin de los derechos fundamentales de las personas, los tribunales deben reconocer y respetar la supremaca del derecho internacional de los derechos humanos respecto del derecho interno, incluso del Derecho Constitucional. Tambin estn obligados a aplicar directamente todas las disposiciones del derecho internacional de los derechos humanos que contengan exigencias referidas a la detencin procesal, aun cuando tales exigencias no estn previstas expresamente en el derecho interno (recurdese que nuestro sistema de control constitucional es mixto, y en el artculo 14 de la Ley Orgnica del Poder Judicial se contempla la institucin del Judicial Review, que permite inaplicar una determinada norma en caso de conflicto con las disposiciones constitucionales).

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El principio de inocencia
El principio de principios en materia de encarcelamiento preventivo es, sin duda, el principio de inocencia, tambin denominado presuncin de inocencia. Este principio fundamental del estado de derecho es el punto de partida para analizar todos los problemas y aspectos de la privacin de libertad procesal. Se encuentra consagrado en el artculo 2, inciso 24, literal e de la Constitucin Poltica del Estado, dndole de esta manera el ms alto rango normativo. El principio no afirma que el imputado sea, en verdad, inocente, es decir, que no haya participado en la comisin de un hecho punible. Su significado consiste, en cambio, en atribuir a toda persona un estado jurdico que exige el trato de inocente, sin importar, para ello, el hecho de que sea, realmente, culpable o inocente por el hecho que se le atribuye. Los trminos presumir inocente, reputar inocente o no considerar culpable, significan exactamente lo mismo; y, al mismo tiempo, estas declaraciones formales transgreden el mismo principio que emerge de la exigencia de un juicio previo para infligir una pena a una persona3. Una derivacin del principio de inocencia consiste en la atribucin de la carga de la prueba al rgano acusador, exigencia que se denomina onus probandi. Dado que el estado de inocencia opera como un escudo que protege al imputado, le corresponde al acusador particular o estatal la tarea de presentar elementos de prueba que demuestren con certeza los presupuestos de la responsabilidad penal del imputado. Ello porque el imputado no tiene necesidad de construir su inocencia, ya construida de antemano por la presuncin que lo ampara, sino que, antes bien, quien lo condena debe destruir completamente esa posicin, arribando a la certeza sobre la comisin de un hecho punible4. El problema con la Ley N 27379 es que los fiscales para acopiar los elementos de prueba (cumplir con el onus probandi) solicitan detencin, sin que an existan elementos de juicio para una formalizacin de denuncia. Otro aspecto derivado del principio de inocencia exige que el imputado sea tratado como inocente durante la sustanciacin del proceso. La consecuencia ms importante de esta exigencia consiste en el reconocimiento del derecho a permanecer en libertad durante el proceso, y en las limitaciones que, necesariamente, deben ser impuestas al uso de la coercin del Estado en el marco del procedimiento penal. Para que no se vulnere el principio de inocencia, la aplicacin concreta de las medidas de coercin procesal debe, ineludiblemente, cumplir con una serie de requisitos y condiciones que determinan su legitimidad. La Ley N 27379 permite detencin antes de que haya un proceso penal formalmente instaurado, sujeto tan slo a un control del juez, el mismo que no tiene conocimiento detallado del caso, porque ste an no lleg a sus manos. La importancia de equilibrar la necesidad procesal extrema de una prisin preventiva con la presuncin de inocencia linda con la vigencia de los principios fundamentales del procedimiento penal, pero va incluso ms all, a la base del estado de derecho. En este sentido, PASTOR precisa: En la prisin preventiva se juega el estado de derecho5. La ley en comentario lleva, en mi opinin, al lmite el equilibrio tan frgil entre prisin preventiva y presuncin de inocencia, sobre todo por la elevada discrecionalidad con que se han otorgado detenciones en los casos vinculados a la criminalidad organizada del ex asesor. La persecucin penal tiene lmites claros, y uno de ellos es la vigencia irrestricta de la presuncin de inocencia.

...los tribunales deben reconocer y respetar la supremaca del derecho internacional de los derechos humanos...

La detencin preventiva y la Ley N 27379

La finalidad de la detencin procesal implica que slo se permite recurrir a ella para garantizar la realizacin de los fines que persigue el proceso penal, y no para perseguir una finalidad que slo puede ser atribuida a la coercin material o sustantiva (la pena). En consecuencia, slo se puede autorizar la privacin de libertad de un imputado si se pretende garantizar, con ella, la realizacin de los fines del proceso (y nada ms que ellos). Por ende, resulta completamente ilegtimo detener preventivamente a una persona con fines retributivos o preventivos (especiales o generales) propios de la pena (del Derecho Penal material), o considerando criterios tales como la peligrosidad del imputado, la repercusin social del hecho o la necesidad de impedir que el imputado cometa nuevos delitos. Tales criterios no estn dirigidos a realizar la finalidad procesal del encarcelamiento preventivo y, por ello, su consideracin resulta ilegtima para decidir acerca de la necesidad de la detencin preventiva, aun cuando en la prctica se aprecia que muchos fiscales solicitan la detencin preventiva preliminar basados tan slo en la peligrosidad del sujeto, aunado a la presin de la opinin pblica. Sin embargo, la detencin preliminar aplicada por los fiscales anticorrupcin tiene en esencia finalidades que van ms all del aseguramiento del procesado en el juicio. En primer lugar, porque an no existe un proceso penal instaurado, ya que slo se trata de una investigacin preliminar. En segundo lugar, y no menos importante, muchas de las medidas otorgadas slo toman en cuenta la situacin coyuntural y la sensibilidad social que de estas investigaciones ha tenido la opinin pblica. Todo ello slo evidencia una utilizacin arbitraria de los mecanismos coercitivos personales en el proceso penal, aplicndolos indiscrimina-

damente, con una serie de finalidades muchas veces distintas a las procesales. Dentro de este orden de ideas, la Ley N 27379 recoge mecanismos menos lesivos para asegurar la presencia del imputado en el proceso de investigacin preliminar, como lo son la detencin domiciliaria, el impedimento de salida del pas, la obligacin de no desplazarse fuera de determinado distrito de una ciudad, entre otros. Todos ellos constituyen medios igualmente eficaces para asegurar la presencia del imputado en el proceso preliminar, por lo tanto en muchos casos deviene en innecesaria la detencin preventiva. La detencin preventiva slo debe obedecer a fines procesales y no debe utilizarse como pena anticipada, ni mucho menos, como mecanismo de presin o justificacin de la actuacin de funcionarios de la administracin de justicia. La Ley N 27379 es un antecedente peligroso, de otorgamiento de facultades de solicitar una detencin preventiva a un fiscal durante una investigacin preliminar, sin que an existan suficientes elementos de juicio para formular una denuncia ante el Poder Judicial. En la citada ley, la presuncin de inocencia es quebrantada, pues los fines que busca la detencin preventiva preliminar sobrepasan los fines procesales racionales de estado de derecho, pues en esos momentos tan incipientes es casi imposible tener suficientes elementos de juicio para restringir el bien jurdico ms importante que hay, despus de la vida. La aplicacin prctica ha permitido verificar que, en muchos casos, se abusa de esta prisin preventiva preliminar, pues parece ser que primero se detiene y luego se investiga, o mejor dicho se detiene por si acaso el investigado tenga algn grado de responsabilidad y probablemente decida fugarse (sin olvidar que debe ser un sujeto peligroso por pertenecer a la red fujimontesinista), todo eso al ojo del buen cubero (el fiscal), que an, prcticamente, no ha comenzado las tareas de investigar.

[1] Wilfredo PEDRAZA y Rosa MAVILA, Situacin Actual de la Ejecucin Penal en el Per: Primera Aproximacin Emprica, Editorial Concejo de Coordinacin Judicial, Lima 1998, pgina 123. [2] Ms detalle se puede consultar Julio A. RODRGUEZ DELGADO, La reparacin como sancin jurdico-penal, Editorial San Marcos, Lima 1999, Captulo I. [3] MAIER, Julio B.J., ob. cit., 1996 , pgina 491. [4] MAIER, Julio B.J., ob. cit., 1996, pgina 507. [5] Pastor, Escolios a la ley de limitacin temporal del encarcelamiento preventivo, pgina 286.

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EN EL PROYECTO DEL CDIGO PROCESAL PENAL DE MAYO DE 2004

Las Garantas Constitucionales

DINO CARLOS CARO CORIA
Profesor de Derecho Penal en la PUCP y en la UPC. Doctor en Derecho por la Universidad de Salamanca.

fensa (art. IX TP), etc. De este ncleo duro de garantas procesales merecen especial atencin, por su novsima incorporacin al Derecho positivo, la legitimidad de la prueba, el mbito de aplicacin de la ley penal procesal ante un conflicto en el tiempo de normas adjetivas restrictivas de derechos y la garanta de ne bis in idem y la preeminencia de la sancin penal frente a la sancin administrativa.

El proceso penal peruano est revestido de diversas garantas de reconocimiento constitucional en nuestra Carta Magna de 1993 desarrolladas con ms detalle en el reciente proyecto de reforma del Cdigo Procesal Penal (CPP) de mayo de 2004 que buscan no slo otorgar al procesado un marco de seguridad jurdica, sino en ltima instancia mantener un equilibrio entre la bsqueda de la verdad material y los derechos fundamentales del imputado, los cuales constituyen un lmite al poder punitivo estatal, cuya proteccin y respeto no pueden ser ajenos a una justicia penal contempornea. Este conflicto de intereses se presenta, por ejemplo, cuando existe la necesidad de implementar procedimientos ms eficaces de persecucin penal ante la gravedad que revisten ciertas conductas delictivas, pero cuya legitimidad puede relativizarse. Es el caso, como seal la Sentencia del Tribunal Constitucional (STC), del 3 de enero de 2003, de la legislacin procesal para la persecucin del terrorismo y lo que antes se llamaba traicin a la patria, y a la que puede aadirse en general todo el rgimen procesal para el crimen organizado, esto es para enfrentar, por ejemplo, el narcotrfico o ahora los delitos de corrupcin, donde se ha instaurado una serie de reglas procesales cuya eficacia no se discute, pero cuya legitimidad no es materia de consenso.

En este contexto, las garantas constitucionales del proceso penal peruano se erigen como un lmite y marco de actuacin de la justicia penal, de ah que resulte de suma importancia relievarlas y ajustarlas a las exigencias de la sociedad moderna. Bsicamente, nuestro sistema procesal penal reconoce dos bloques de garantas procesales: las genricas y las especficas. Dentro de las primeras se encuentran: el derecho a la presuncin de inocencia, la tutela jurisdiccional efectiva, el derecho de defensa y el debido proceso. Dentro de las segundas, se encuentran aquellas garantas derivadas de las genricas y que tienen un mbito propio de proteccin: igualdad de armas, igualdad ante la ley, inmediacin, inviolabilidad de domicilio, el derecho a un juez natural, prohibicin de valoracin de prueba prohibida, etc. En esta tarea, el reciente proyecto del CPP de mayo de 2004, a diferencia del C. de P .P . de 1940, desarrolla con mayor profundidad las garantas y principios que rigen el contradictorio. As, de un sistema procesal penal abierto, donde la discrecionalidad del juez sentaba sus bases, se persigue un sistema de mayor predictibilidad y objetividad, en la medida que se han positivizado ciertas garantas y principios nunca antes implementados por el legislador y que en la prctica judicial, no en pocas situaciones, pasaban inadvertidos o simplemente inobservados. Esta nueva propuesta legislativa introduce as los alcances de la justicia penal (art.I TP), el derecho a la presuncin de inocencia (art. II TP), la vigencia del principio de ne bis in idem y la accesoriedad administrativa (art. III TP), la legalidad de las medidas limitativas de derechos (art. VI TP), el mbito temporal de aplicacin de la ley penal procesal y su interpretacin ms favorable (art.VII TP), la legitimidad de la prueba (art. VIII TP), el derecho de de-

Respecto a la legitimidad de la prueba, el art. VIII del TP del proyecto del CPP de mayo de 2004 seala que todo medio de prueba ser valorado slo si ha sido obtenido e incorporado al proceso por un procedimiento constitucionalmente legtimo. Agrega, carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violacin del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona. La inobservancia de cualquier regla de garanta constitucional establecida a favor del procesado no podr hacerse valer en su perjuicio. Como se puede apreciar, estamos frente a lo que la doctrina penal conoce como prohibicin de valoracin de prueba ilcita u obtenida con violacin de derechos fundamentales. Como es sabido, la prueba en el proceso penal tiene diversas formas de ser entendida pero con la gran y nica funcin de lograr formar la conviccin en el juzgador respecto de la culpabilidad o inocencia del procesado, para lo cual se requiere de diversos aportes y actuaciones procesales dirigidas a ese fin. Sin embargo, no todos los hechos aportados o incorporados al proceso elementos, medios u rganos de prueba pueden ser admitidos y valorados por el juez, por cuanto, muchas veces la procedencia u obtencin de los mismos se ha realizado mediante la afectacin de derechos fundamentales. Cuando dicha situacin acontece, estamos frente a la prueba ilcita, aquella que esconde un acto ilcito que le da origen y que es entendida como un elemento contaminante del universo probatorio en el que interacta, cuya ilicitud no se configura por su propia naturaleza sino por la forma en que se obtiene. Esta teora, de construccin jurisprudencial alemana (teora de la proporcionalidad) y norteamericana (teora de los frutos del rbol envenenado) es de vital importancia para la vigencia de un estado de derecho, nunca ha sido plasmada en un CPP peruano sino slo en los proyectos de reforma procesal penal. Ahora, con la regulacin de esta institucin el juez penal est obligado a no valorar determinados elementos o medios probatorios obtenidos con infraccin de derechos fundamentales.

do, expedida con posterioridad a la actuacin procesal, se aplicar retroactivamente, incluso para los actos ya concluidos, si fuera posible. La ley que coacte la libertad o el ejercicio de los derechos procesales de las personas, as como la que limite un poder conferido a las partes o establezca sanciones procesales, ser interpretada restrictivamente. Como se puede apreciar, la regla es la eficacia inmediata de la ley procesal penal (tempus regit actum), rigiendo la norma vigente al momento de la realizacin del acto procesal. Como excepcin, se contempla la retroactividad benigna de leyes procesales ms benignas para el imputado, incluso para actos procesales ya concluidos, as como la interpretacin restrictiva de normas procesales que afecten derechos fundamentales del procesado, en cuyo caso, en respeto del principio de irretroactividad penal contenido en el art. 103 de la Constitucin y conforme a la doctrina penal mayoritaria, regir el principio tempus comissi delicti: la norma procesal vigente al momento de la comisin del delito. Esta precisin normativa resulta de vital trascendencia para los procesos en matera de criminalidad organizada, donde las posibles deficiencias del sistema conllevan a que, por ejemplo, los plazos mximos de detencin preventiva se culminen sin que exista sentencia de primer grado.Ya el Tribunal Constitucional ha intentado dar una respuesta sobre este tema tan controvertido, considerando que el plazo mximo de detencin contenido en el tantas veces reformado art. 137 del Cdigo Procesal Penal, ser de 36 meses incluso para aquellos imputados que vienen cumpliendo el plazo mximo de detencin segn la antigua ley. El TC para sustentar esta postura parte de la premisa de que las normas procesales no estn vinculadas al principio de irretroactividad penal de disposiciones desfavorables, lo que es muy opinable porque una nueva norma procesal que restringe o afecta la libertad ambulatoria del procesado deber ser siempre interpretada restrictivamente, como lo consagra expresamente el actual proyecto de CPP , as como el art. IX del ttulo preliminar del CPP de 1995 que nunca entr en vigencia.

Finalmente, la garanta de ne bis in idem, si bien vinculada a la garanta de cosa juzgada prevista en el art. 139.13 de la Constitucin de 1993 y derivada del principio de legalidad del art. 2.2.4.d de la Carta Magna, ha merecido un apartado especfico en el ttulo preliminar del proyecto de reforma del CPP de 2004. As, establece el art. III del citado proyecto que nadie podr ser procesado, ni sancionado ms de una vez por un mismo hecho, siempre que se trate del mismo sujeto y fundamento. Este principio rige para las sanciones penales y administrativas. El derecho penal tiene preeminencia sobre el derecho administrativo. Se reconoce as el principio ya enunciado en el fundamento 19 de la STC del 16 de abril de 2003, esto es la imposibilidad no slo de sancionar al mismo sujeto por el mismo ilcito, bien de naturaleza penal o administrativa (ne bis in idem material), sino tambin la imposibilidad de que el mismo sujeto sea perseguido dos o ms veces por el mismo contenido de injusto (ne bis in idem procesal).

En cuanto al mbito temporal de aplicacin de la ley procesal penal, el art. VII del TP seala que la ley procesal penal es de aplicacin inmediata, incluso al proceso en trmite, y es la que rige al tiempo de la actuacin procesal. Seala tambin que continuarn rigindose por la ley anterior, los medios impugnatorios ya interpuestos, los actos procesales con principio de ejecucin y los plazos que hubieran empezado. Asimismo, agrega que la ley procesal referida a derechos individuales que sea ms favorable al imputa-

Con todo, las bases garantistas del actual proyecto de CPP que slo liminarmente se alcanza a exponer, expresan la vinculacin de la reforma procesal a la Constitucin. Se busca que el proceso penal sea plausible no slo porque es ms eficaz, especialmente ante la criminalidad grave o no bagatelar, sino tambin porque preserva un ncleo duro de principios que permite que los culpables respondan ante la ley de modo civilizado y que los inocentes, pese a las deficiencias del sistema, pueden hallar una justa absolucin.