DOSHSOHHOHSHSHSSSHSHSSOSHSHSHSHSSHSSHSSHSHOOHSSSHSSHOHSSSOHOSHOOHC OSCE APOSTILA DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO I Prof. Claudia Lima MarquesPOSHOHOHOH HHH HSS OHOH HSH OHHOHOHHOHHOHHOSHSHOHHHHOHHOCHHOHHOCO |, CONCEITO E FINALIDADE DO DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO. Conceito 1. Internacionalidade da vida privada. 2. Situagdes e relagoes atipicas 3. Confitos de leis no espago © DIP tem a mesma natureza do Direito Civil e do Direito Comercial, s6 que em perspectiva internacional. © Direito Internacional Privado foi fundado em 1848 por Savigny, que se baseou no Direito Romano (discute-se se Roma conhecia 0 Direito Internacional Privado ~ acredita-se que nao) Bibliogratia CASTRO, Amilcar de — linha italo-germanica (adotada pela professora) DOLINGER, Jacob. ~ linha francesa Lembrar: ha grande desconexdo entre a doutrina e a pratica. A Convengiio de Amsterdam da Unido Européia tem trés grandes bases, sendo uma delas 0 Direito Internacional Privado. No direito internacional privado ha varias linhas, dentre elas destacam-se a Anglo-saxdnica, a francesa e a italo-germanica (seguida pela professora). Aluaimente, ha grande ndmero de contatos internacionais na vida privada ~ ex. Internet, turismo, 65% das patentes industriais pertencem a estrangeiros. Segundo Roberto Ago, ~encortram-se fator © rchigies qyey Por Suny cArAETeFisHEAS, stiperwnt as ites da vida interna de determinado Estade” Ex.: brasileiro tem filho com brasileira -+ relagao tipica do direito de familia. Brasileiro tem filho com mulher argentina -» relago atipica (tendéncia que se tome tipica) ou anormal do direito, A relago atipica ¢ aquela que foge do comum, ou seja, nao ¢ relagao entre brasileiros com todos os elementos nacionais. 4O(s) elemento(s) que torna(m) a relagao atipica, chama-se elemento do estraneidade. A idéia bésica do Diteito Internacional Privado 6 que cada ordenamento juridico € perfeito e capaz de regular a situagao que envolve elemento de estraneidade. Na pratica, em se tratando de relagao de estraneidade, ha dois ordenamentos juridicos querendo regular a situagao: estabelece-se, ent&o, um “conflito de leis no espago”. Esse confito nao esta na vida, mas na cabega do julgador. © ordenamento juridico brasileiro ordena tudo, inclusive indicando soluges para esse caso concreto — indica uma lei aplicavel, a do Pais 1 ou a do Pais 2. A op¢do foi feita pela legislador ~ portanto, nao sera o juiz quem tera que fazer a op¢ao Apesar do governo de cada jurisdigiv si independeme para apreciir as relagdes andi iS ou relagdes ati “as como julpar mais conveniente, atualmente en: fenhum pais so apreciados fatos normais ¢ anormais exclusivamente com base no mesmo direito (territorialismo feudal). Os fatos normais so julgados pelo direito ordinano. comum (ius communis). a0 passo que 0s anormais 0 sto por direito extraordindrio (Jus spectalisy Todos os Estados julgam os fatos comuns pelo ius communis eos anormais tem como conveniente mandar apreciar alguns pelo préprio ius contmunis, outros in partem por esse direito e in partem por ius spectalis, vA si totum por ius specialis. O sistema de obter, por esses trés modos, critérios adequados A apreciagio de fatos anormais 6 o que se chama ae Dirvito Internacional Privado’. is, O que se pretendo com o DIP 6 aprender o caminho da op¢do. A funciio un_ apreciagéto do fato, precisamente porque este critério servi dado pelo diveito por ele indicade. Sendo direito de subreposigtio, ou superdircito, nla chega a examinar o conteddo das 's_juridicas. vigentes_nos_agrupamentas em conexfo. ou referéncia com o fato. A indicac4o do direito comum ou de direito especial ir fotum ou in partem resulta sempre aa Aanilise de qual seja a que methor corresponde & natureza do interesse em jogo, oferecenao solucao justa 6 i fe. * Amilear de Castro, DOO HOHCHNHSHSHOHSHSHOHOHSSHSHOHOHOHHSHHSHHSHHHSHHSOHHOHHOHOHHEECECECE© DIP & 0 setor proprio de cadn ordem estatal, resultante de necessiduues sentidas pelo meio social, referente a fatos interjurisdicionais que ai devam ser apreciados. ¢ conducente a solucdes juridieas vAlidas at mesmo’. Existe realmente 0 conflito de Icis no espago? Nao estamos discutindo 0 Direito Internacional Puiblico, pois aqui nao hd relacao entre os Estados. Esta se discutindo a vida privada, com a mesma légica do direito civil interno, A metodologia a ser aplicada, entio, 6 chamada confliual, ou seja, de opgées: o Direito Internacional Privado manda aplicar uma lei (brasileira) ou outra (argentina), e entao confito passa a ser regulado normalmente pelo direito interno. Essa relacao também pode se dar com pessoas juridicas. ‘ada fato anormal como caso concreto somente pode pertencer a uma iurisdicdo. Nao pode sev apreciade in vacuo, fora do tempo e espaco, nem em duas ou mais Jurisdigdes a0 mesmo tempo. Forum & a juri dicho onde se supde que deva ser apreciaao o fato, € a jurisdigio indigena . Esse conflto nao existe porque quem vai decidir é um juiz, que sera quem, usando 0 Direito Internacional Privado brasileiro vai mandar aplicar uma lei ou outra - 0 conflito esta na cabega do juiz, mas na verdade isso jé fol solucionado pelo legislador. N20 nos interessa 0 Direito internacional Privado dos outros paises, interessa o nosso. A dtica do juiz brasileiro 6 instrumental. * Amilear de Castro, > Originsrie do pals.l— FINALIDADE DO DIPRIV a) “Solugdo” de conflitos de leis b) Denominagao o taxonomia 2. OBJETO DO DIPRIV 1- Matérias ostudadas a) Concepges amplas +francesa + anglo-americana b) Concepgao restrita (italo-germanica) Mt - Critorios restritivos, a) Normolégicos b) Pragméticos ou sistematicos Finalidade do DIPRIV a) "Soluga0" de conflites de lois A Denominagao Direito Internacional Privado sofre algumas criticas, porque ele 6, em Verdade, ramo do direito interno dos paises, e nao direito internacional. Ha ramo do direito interno especializado no estudo das relagbes intemnacionais. Devemos ter sempre em mente que o confito existente em DIPRIV é das leis no espago € nao no tempo. ba ta Uma critica @ terminologia Direito Internacional Privado € quanto & denominagso “conflito de leis". porque, na verdade, estes conflitos nao existem. As relagdes da vida Privada podem efetivamente conectar duas ou mais ordens juridicas. A visio do conflito. de leis sea uma espécie de liga destas leis pata regular casos coneretos, NOs observamos que tanto estaticamente quanto dinamicamente nao existe conflito de leis, DOHOSSNHHHSHSHNHSHOHSHOHSHSHOSHOHOHSHOHHHHHHOHHOHOHOHSOHHOOOHOHOHHOOOOEOEPOLS HHOHHSHSHSSHOHSHHOHSHSHOHHSHSHSHOHOHOHSHOHHHOHOHOOHOOCEOOE que a solugao do DIPRIV é dado sob a ética de um juiz, sendo a duivida deste juiz que nés podemos chamar de conflitos de leis*. © DIPRIV € um dieito de opgio, ou seja, optar entre a lei 1 @ a lei 2 que deverdo estar necessariamente conectadas a uma determinada situagao da vida. Vamos imaginar um caso concreto envolvendo um brasileiro domiciliado no Brasil com uma Argentina domiciliaga na Argentina, Esle relacionamento traz uma criancinha também argentina e domiciliada na Argentina. Este vinculo da vida privada nés chamamos de relacdo atipica. Isto porque tipico seria nascer, viver e morrer no Brasil, somente em contato com a ordem juridica brasileira’. Diante desta situagdo, vem a divida de qual destas duas ordens juridicas conectadas a esta relacao da vida privada atipica deve ser aplicada, duvida esta do juiz. Ele deve saber se aplica 0 direito brasileiro ou o direito argentino. Tal opgao ja esta dada pelo legislador, é este ultimo que determinou se naquele caso concreto iremos utilizar o direito argentino ou o direito brasileiro, Vale a pena frisar_que_a solugao € do confitlo ¢ nao do caso concreto. Salento isso Porque o tipo de norma do_direito intemacional. privada Sef uma norma indireta, que nao soluciona o caso conereto, «nas indica a lei, E esta lei (brasileira ou estrangeira) que Vai Solucionar o problema de direito material (problema de dir. civil, de direito comercial, por ex.) b] Denominagao e taxonomia Denominagao A denominagao DIPRIV é muito criticada em outros paises que até procuram denominag6es diferentes. No entanto esta matéria continua sendo assim chamada na maioria dos palses do mundo. A outta denominacao poderia ser conflito de leis, até nos Estados Unidos ttm uma especializacao com este nome. O problema que conflitos de leis existem em todas as matérias, além de também existirem conflitos de leis intertemporais, e também conflitos de leis no direito penal, tributario, em todas as dreas no espago e no tempo. No entanto, 3 matoria dos paises continuam utlizando a expresso Direito Internacional Privado. apesar da critica: * Isto & o contlito esta na mente do juiz que tera de resolver qual lei deverd aplicar no caso guneretis, Psst que & a solugdo oferecida pelo DIPRIV para chamur de conto de lei. A verdade que nile ¢ isso que acorre, nés temos contatas, conexdes com mais de uma ordem Juridica, basta liger a televisto, telefonar, comprar algo via internet, ou viajar. Na verdacle, atuimente nde pode mais Lalar que seja uma relagio atipica (anormal seria ainda pior) mas ‘nwaremos utitizando esta terminologia da relagae al 5I. Ao contrario, DIPRIV € 0 direito interno studaremos em DIPRIV 0 direito internacional brasileiro. Voltando ao sal estudado, notamos que em cada pais existe, tanto na ordem juridica 1 Quanto na ordem juridica 2, um ramo de direito interno que 6 especializado na solugao, ou na apreciagao, destas situagoes alipicas. Estas situagdes com elemen internacionais nés chamamos de elemento de estraneidade brasileiro. Este ramo do direito determina 0 campo de aplicago da ordem juridica interna, @ sua eventual extraterritorialidade assim como a eventual recep¢fo do direito \estrangeiro. | Esta opg30 significa, na pratica, 0 campo de aplicag’o do ordenamento juridico Todos os casos da vida privada que tiverem a presenga’ destes elementos internacionais, chamados de elementos de estraneidade, portanto em todas as relacdes atipicas, 0 DIPRIV vai fazendo opgées, reduzindo 0 campo de aplicagao ou aumentando © campo de aplicagao territorial ou extraterritorial, conforme caso. Esta opgo é local, ¢ interna, vamos lembrar a definigao que temos de soberania’ Soberania ¢ fazer leis ¢ as impor. A presenga do Estado coagindo, condenando, aquela idéia do dit. subjetivo, da facultas agendi, isto ¢, poder agir conforme 0 direito objetivo, Positivado, este direito positivado "cai" sobre um sujeito e se tora direito subjetivo. f aquele individuo que val ter dir. subjetivo, que, na verdade 6 0 facultas agendi: agit conforme a lei, conforme o dir. objetivo. Com isso ele tera a ago, o direito material, ele pode pedir ao Estado que proteja a sua facultas agendi Em DIPRIV estamos dizendo se a lei aplicavel que o protege, a lei objetiva, ¢ nacional ou estrangeira. qual o campo de aplicagao da minha lei. Vejam a forga de reductio ou ampliagao do campo de aplicagao do direito objetivo que este ramo do direito interno tem. O DIPRIV ¢ interno exatamente porque ele vai dizer onde 0 direito brasileiro é aplicado ou nao ¢ aplicado, @ neste ultimo caso ira indicar o direito estrangeiro a ser aplicado. A decisdo de qual lei se aplica € uma decisia soberana do pais. Cada ordenamento juridico_a faz de modo independente. Alguns palses aplicam sO a territorialidade, ou seja, sempre aplicam uma lei, s6 a lei deles, e por isso que se pergunta se € realmente DIPRIV. O DIPRIV é um direito dé tolerancia, ou seja, a tolerancia de receber um direito estrangeiro e aplicd-lo a um caso conereto. O.DIPF a0 ¢ internacional. Ele nBo 6 regido pela, ONU, nem pelo Mercosul ce que o DIPRIV & ramo do dir. privado. ‘sim do direito pUblico, porque ele intere: DOF 90 de aplicagao de seu direito) e ele 6 ,diigido ao Estado na forma do juiz (seu aplicador). O conflilo existente estd na cabeca j 20 juiz. Portanto esta opgao legislativa, esta opgdo legal, é direcionada para o Estado, para 0 Poder Judiciério, Ent&o tanto o destinatario da lei, quanto aquele que ¢ 0 agente ‘da lei, porque que ela é assim, é interesse puiblico. 2? critica: quanto a expressao “privad DIPRIV nao € ramo do direito pri prioritariamente 20 Estado (por DOS HOSHSHSHSHOHSSHSHSOHSHSHSSHSHSHOHOHSHHSHSHOHSHHHOHOHSOHOHHSOHOCOLCECEPOHOOOHOHOHOS SOS OS HOHHSSHOHHSSHSHOHHEHHHSOHHHEHHOHHOOHOOO [ Q DIP nao visa regular a conduta das pessoas. Ele ndo diz se determinada situagao esté certa ou errada. Nao ird dizer como deve ser o nome das criangas, se tem ou nao” direito @ alimentos, e nem determinara se o domicilio delas deve ser no Brasil ou no exterior. A relagao da vida privada é totalmente baseada na livre iniciativa das pessoas, na autonomia privada. O O| i ida para regular o caso concreto. aoe © DIPRIV NAO E PRIVADO, E PUBLICO, O QUE E PRIVADO E A RELACAO DA VIDA. E UM RAMO DO DIREITO INTERNO para regular as situag6es atlpicas, i que possuem elemento de estraneidade. O DIPRIV é ramo de direito interno e esta na LIC, Internacional ¢ a relacdo da vida, mas internacional ¢ privada, Nao se trata de felacionamento entre dois Estados, se fosse seria Direito Internacional Publico. Taxcnomia Taxonomia é a colocagao do DIP na enciclopédia juridica, ou seja, se ele & internacional, intemo, publico ou privado. O DIP € ramo do direito interno e publico. Il, OBJETO DO DIPRIV 1 — Matérias estudadas Nao ha clareza conceitual, As matérias so as mais variadas conforme: as concep¢oes. a) Concepgdes amplas Envolvem muitas matérias. Francesa € a mais ampla concepgso. Acreditam que o DIP é um ramo bastante importante do direito, que englobaria uma série de matérias tratando do sujeito de direito estrangeiro na sua vida de relagdo. Este sujeito de direito tem inicialmente: @ Nacionalidade: logo as regras de nacionalidade deveriam ser estudadas pelo DIP; ». Condigao juridica de estrangeiro: este sujeito tem uma série de deveres e limites na ‘sua autonomia privada. O que ele pode ou ndo pode fazer no pals: Na Idade Média, as pessoas atravessavam 0 lerritério, atravessavam a fronteira e se submetiam a um novo direito, © Conflitos de leis no espago: se ele age surgem relagGes allpicas e surgem os conflitos de leis no espacod Conflitos, de junsdigto. ele agindo faz com que surja a davida de qual juz 6 0 competente para regular esta relagao atipica ©. Direitos adquiridos dos estrangeiros: ele deve ter direitos adquiridos, que deveriam Ser objeto do estudo do DIP. Esta € a mais ampla das concepgdes, que defende que todos estes temas deveriam ser tratados em DIRPRIV. aqui no Brasil, Esta linha 6 seguida teoricamente por Jacob Dolinger, mas nem terminou um livro de DIPRIV sobre todas estas matérias. Haroldo Valadao, outro grande internacionalista brasileiro, em sua obra (de trés volumes) esta acima do direito posto, esté na frente do direito em vigor no pals, tudo é uma vontade de que 0 direito brasileiro seja assim (obra recomendada para iniciados!). E mais atual do que qualquer projeto de lei e serve de referéncia para o STJ e STF. Ele trata todos os sistemas, mas Valadao segue a linha anglo-americana. Anglo-americana * se concentra em dois temas: no confito de leis no espago e nos conflitos de jurisdigao, mas tem um plus, que ¢ a logica anglo-americana A légica anglo-americana diz que a justiga vem do processo. A justiga € 0 processo. O verdadeiro proceso ¢ 0 caminho da justiga. A justiga material serd achada no proceso. juiz descobre a justi¢a na sociedadede no processo. Nao haveria légica tratar da justiga material sem a justica processual, isto 6, sem 0 proceso, pois 0 processo 6 o caminno para a justi¢a. E no processa que o juiz descobrird a lei que no est posta, do 6 0 direito positive, é uma lei da sociedade, do judiciario. Pela sua ldgica, entao, nao se pode separar conflitos de leis com conflitos de jurisdigao, Os americanos também nao fazem separag4o entre direito publico e privado. Ha contratos, delitos, atos. E quem os realiza pode ser o Estado (0 interesse governamental pode ser superior ou inferior), mas a idéia da summa divisio entre public e privado & fomana e n&o chegou ao sistema anglo-americano, O sistema anglo-americano desenvolve perfeitas linhas estudando os interesses governamentais presentes no caso sem distinguir entre direito publico ¢ privado Eles vao estudar estes conflitos de leis também no direito publico, pois eles existem no direito penal, tributario, trabalho. Ex. no dir. comercial: pessoa juridica estrangeira manda ao Brasil alguns empregados americanos fazerem assisténcia técnica, aulas, para uma empresa brasileira. Esta relago entre a pessoa juridica e os trabalhadores que vémn para o Brasil é uma relacdo trabalhista, mas que se tornou internacional. Eles podem cometer problemas de concorréncia, podem realizar delitos especificos do direito de concorréncia, podem fazer programas piratas, pode haver problemas tributdrios se estes mandarem seus lucros para 0 exterior (quem ird tributar este valor).Os norte-americanos colocam todos estes dados concretos como conflitos de lei, b) Concop¢ao restrita (italo-germanica) Envolve poucas matérias. Ha dissidéncias dessa concepg3o na Sulga e mesmo na {télia, Segundo essa linha, Direito Internacional Privado deve estudar apenas o conflito de leis no espago, estudando as relagées atipicas e indicando a lei de qual pals a ser aplicada ao caso concreto. As outras matérias s8o conexas, Serao estudadas juntas no aso concreto, mas nao vao ser estudadas pelo DIP, este apenas indicara o ordenamento que sera aplicado. Por exemplo, em um caso concreto de dieito, se vai aplicar todos os ramos do direito, mas estes ramos nao foram estudados juntos. Cada um foi estudado separadamente. A logica de cada ¢ sempre diferente. E ha dois critérios basicos para distnguir estes ramos (normolégico e pragmatico) We rios restritivos a) Critérios Normolégicos norma indireta (© DIP cientifico comega com Savigny em 1848. Desde entao, a evolugio do DIP se deu através do estudo da norma. Teve influéncia alem’ com Kelsen, por exemplo, mas o estudo da norma no DIP foi irrelevante para frisar a independéncia deste ramo do direito (? Estava muito rim a gravagao, aliés aqui acabou a fita desta aula), Anorma classica do DIPRIV é a indireta, que n3o soluciona o caso concreto, Ex: Art. 7°. caput, LICC. A lei do pals em que for domiciliada a pessoa determina as fegras sobre o direito de familia, A pergunta basica sempre é qual a lei a ser aplicdvel (a lei de que pals)? Nunca qual é a Conduta, qual é 0 certo ou errado. Por isso que ¢ indireta, porque no ird determinar a Conduta, e nem se preocupara em resolver o caso concreto, mas indicara a lei de qual ‘ordenamento que sera apli is b) Critérios Pragmaticos ou sistomaticos © DIPPRIV $6 ¢ estudado no final da faculdade, porque jd se estudou todos os outros famos do direito, Pode-se determinar, onde esto as normas no direito brasil Nacionalidade a8 normas estao na CRFB/86 no art. 12. A resposta sobre se a pessoa 6 brasileira ou no estd no art. 12. Este artigo nao indica outta lei, ele mesmo diz. Este artigo ¢ uma norma direta, que soluciona o caso concreto. qHa conflitos de nacionalidade. Se eu quero ver se uma pessoa é alema devo procurar nas leis alemas. Cabe a lei estrangeira definir isto, Nao se pode usar a lei brasileira para Geterminar a nacionalidade de estrangeito. Logo, nfo deve ser estudado em DIP. A nacionalidade sera usada em nossos estudos, pois ela é chamada de elemento-de conex4o, internacional, Ler - José Afonso da Silva no capitulo sobre nacionalidade. Condigao juridica de estrangeiro esté na CF/88 no art. 5°, caput, quando discrimina os estrangeiros no residentes no Pals. Os direitos fundamentais sao garantidos para os residentes. Estas discriminages contra estrangeiros comegam na Constituigao, Ha ainda lei interna, que & a Lei 6815/80, que € 0 estatuto do estrangeiro. Esta lei regula a conduta dos estrangeiros no Brasil Entéo, se trata de norma direta. Conflitos de leis no espago € norma indireta, Conttos de jurisdigéio ‘880 normas indiretas Nao solucionam o caso concreto, mas dizem que o prazo para recorrer de XX dias... Esta disciplina esta dentro do processo civil. Os art. 88 e 89 do CPC sao especificos quanto a competéncia internacional de juiz brasileiro. Este tema tem a logica do processo civil, que ¢ diferente da Iégica do DIP, este ultimo 6 a op¢a0, O Processo Civil S40 normas que sempre se aplicam, sao territoriais. Entrou com agao no Brasil, vai aplicar o proceso civil do Brasil, pois ele é territorial. Dentro do ramo do proceso civil, tem um capitulo sobre competéncia internacional (rogat6ria, cooperagao internacional, tratados...). Isto nao DIP. E direito publico e territorial Direitos adquiridos dos estrangeiros N&O S40 normas indiretas. Estdo no patriménio do sujeito (art. 6°, LIC). E importante este tema para o DIP. Ex. atravessa a fronteira e estd levando computador que deve Ser deciarado na Policia Federal. Quando volta deve dizer que ndo tem nada a declarar e mostrar a declaragao. O que é isto? Direito adquirido. Direito Internacional Privado tem como ponto comum o respeito aos direitos adquiridos, eles sao a base do Direito Internacional Privado. Mas como ramo do direito, fazem parte dos ramos do direito inferno, € tema genético do direito interno. Quando o estrangeiro se movimenta ele leva consigo seus direitos, que devem ser respeitados internacionalmente. Esses dircitos so importantes para o DIP, mas como famo eles fazem parte do dircito civil, comercial. Direitos adquiridos ¢ um tema genérico 40Para o eritério sistematico, o DIP vai estudar apenas os temas que nao foram estudado: em outtos ramos do direito. O direito tributario, trabalhista, penal, previdencidrio e Processual sio ramos do direito que também tem conflitos de lei, mas tem légica diferente, que 6 do direito publico. E 0 dir. publico é iminentemente territorial. O interesse do Estado € que eles sejam aplicados a todas as relagdes. Nés possuimos uma lei ‘86 em relagao ao territ6rio brasileiro. Ha conflitos de lei, mas como as leis sio publicas, a regra.é diferenciada, Sao ramos do direito, com normas diretas e so ramos estudados individualmente. Para 0 DIP sobra entao o direito ciuil internacional ¢ o direito comercial internacional. Af3. HISTORIA E FUNDAMENTOS DO DIP 28 de margo de 2000. |. TEORIAS COM BASE EM VALORES INTERNACIONAIS: A. PRIMEIRAS TEORIAS B. TEORIAS MODERNAS I. TEORIAS COM BASE EM VALORES INTERNOS: ‘A. TEORIAS PERSONALISTAS B. TEORIAS EQUITATIVAS Introdugao O fundamento do DIP depende também da andlise da sua evoluggo e fungao histérica As primeiras teorias so do século XI na Italia. As teorias modernas so do século XIX. As teorias modernas comegam com Savigny em 1848, portanto bem tarde no século XIX. Entao, a evolugao historica do DIP nao pode ser colocada de forma perfeita porque ha uma certa concentragao das teorias modernas, levando-se em consideragio de que @ evolugao histérica deste ramo do direito tem 200 anos. (© DIP nasceu de forma dependente dos demais ramos do direito e seu desenvolvimento hist6rico nao foi cientifico, porque foi misturado com o Direito Internacional Pablico. O método tipico do DIP é 0 chamado método confltual. E indireto e nfo soluciona o Conflito. A pergunta basica final (contradigao da Prof%) é se realmente o DIP s6 tem um 0 Método? O método conflitual é 0 tinica método do DIP? Verificaremos que na historia observaremos a utilizago de uma série de métodos, ou seja, pluralidade de métodos. Essa pergunta vem em virtude das novas teorias pés-modemas, porque elas se baseiam na idéia de pluralidade de métodos |- TEORIAS COM BASE EM VALORES INTERNACIONAIS: A. Primeiras Teorias Roma £m Roma, temos que DIP era desconhecido e inexistente. Isso é 0 que dizem os manuais. Os manuais afirmam isso (0 que ndo é verdade) porque o método conflitual seria pouco usado ou desconhecido em Roma, Ad DOHOSHSSHHSHSHHSSNHSOHSHHOHSHHSOSHOHOHOHHOHSHSHOHHHSHHHOHSHOHOHOHOHOSOOCEPOHOHSOHOHOSHH OSH SHOKSHOKCNHSSHOHOHSHSHOHEHHOHOOHOSHOOHOHHOOHOEECE Nao @ verdade que o método conflitual seria desconhecido ou pouco usado, porque Savigny, a0 escrever o seu Sistema do Direito Romano, encontrou § leis no direito romano, caracteristicos do DIP e deduzido do método confitual. Decorre de uma andlise superficial dizer que 0s romanos nao possulam método confiitual e, portanto, nao tinham DIP. A solugao romana para as relag6es atfpicas com elementos de estraneidade foi diferente. Roma era um Império e tinha varios barbaros, assim chamados porque nao se submetiam ao direito romano. De um lado, tinhamos o direito romano para 0 romano, de outro os barbaros (nativos, conquistados). Como os romanos tinham a ciéncia juridica bastante apurada, entenderam que o direito era uma forma de conquistar e de civilizar. Por outro lado o direito era um privilegio para poucos, que somente os pater familias tinham. Sendo um privilégio de poucos, ndo poderia ser usado por quaisquer pessoas (estrangeiros, barbaros). Os romanos pegaram o direito costumeiro barbaro e misturavam ao direito romanos. Essa mistura feita pelo juiz, pelo pretor, era casulstica, ou seja, feita para 0 caso concreto, para o estrangeiro que est comerciando com um romano ou para os estrangeiros que esto comerciando entre si Desta mistura, entre o direito romano € 0 direito barbaro surge direito das gentes (jus gentivm). *O direito das gentes € dos outros e de todos”. Nas relagdes mistas (romanos X estrangeiros) sempre era aplicado o direito barbaro combinado com o direito civil romano na solugdo de conflitos, ja que a aplicagao somenite do direito civil seria um privilégio aos estrangeiros. E nas relagbes entre estrangeiros em si, se aplicava também o direito civil romano para civilizar, para conquistar. O direito barbaro era respeitado pelo direito ci © método romano nao era confltual, isto é, 0 método romano de criar um direito soberano novo, que foi criado pelos pretores, nao era de escolha entre o direito civil fomano e 0 diteito barbaro, Era uma mistura aplicada a0 caso concreto, criando um terceiro direito, misto, que n&o se repetia, porque é direito para o caso concreto. Nao haveria leis sempre iguais, posto que este novo direito dependia das conexes do caso concreto, demenstrando-se extremamente casuistico. Em Roma sempre havia mistura do dircito civil romano ao direito barbaro, j4 que sempre hava finalidade de conquistar e civilizar. Assim 0 método conflitual seria método de escolha, sé que em Roma esse método de escolha ficou reduzido as 5 leis destacadas po? Savigny, no século XIX, para dizer que Roina conhecia © método conflitual. Savigny comprova que existiu método contlitual, mas que nao era ulilizado pelo juiz e sim pelo fegislador romano, mesmo que somente em 5 ocasides Os autores diziam que Roma desconhecia o DiPrivado. $6 conheciam o DIPublico. Hoje, entende-se que 0 jus gentium é sinénimo de Direito Internacional Publico, mas nao foi assim em Roma, AZOs autores dizem que Roma s6 conhecia o DIPublico, quando da dominag’io Romana e da queda do Império Escola Estatutaria Italiana No século XI, so fundadas as primeiras universidades, ¢ reencontram os livros de leis romanas, “Corpus lures Civiles”, 0 “Digesto”, e passarao a estudar tais leis. No estudo, encontrarto as solugses dadas pelos pretores aos casos concretos & comegarao a elaborar o seu direito, iniciando-se a advocacia, No século XI! e XIll, com o desenvolvimento comercial das cidades italianas, iniciam-se Novos conflitos, 44 que os intercmbios comerciais geraram conflitos de normas, qual direto sera aplicado ao caso concreto, o direito de Génova ou Padova? Quando os comerciantes fizeram o contrato teremos que saber qual o direito aplicado, que direito usara 0 “juiz sentado" 7 © arbitro da feira livre usara o jus gentium? Ou seja, usar 0 método romano de misturar as leis? Nao, esse Arbitro utilizar outro método porrque nao tem um Império Romano, no tem forga, O Arbitro utiliza o método conflitual, ou seja, escolheré uma lei, se 0 caso é mais conectado a determinado lugar, utilizard o direito deste lugar. Este método sera chamado de Escola Estatutaria Italiana. Estatutaria porque decorrente de estatutos (conjunto de direitos e deveres) ¢ italiana porque ai ressurgiu 0 comércio e desenvolveu-se as prim Evolugdo dos métodos: Roma: jus gentivm Apés: indireta Hoje: material Em 1993, instituida a Comissd0 de Haia (que faz tratados intemacionais). Foi a convengao dos cem anos, mas que nao indicou nenhuma lei de DIP. OBS I: nenhuma das teorias esta superada. E seguida em certas partes do mundo, inclusive aqui : OBS II: mas ha uma teoria, sim. que est superada: é a Escola Holandesa. Escola Holandesa ESCOLA HOLANDESA (Huber) (¢ italiana) ou Escola Estatutéria Nasce no final da Idade Média, tendo o auge no século XVI. Estiliza termos latinos © aplica o conflitualismo. Divide parte geral do Direito (institutas de Gaio): pessoas (sujeito de direito), coisas (objeto) € atos ou fatos mistos (fato), 14 DOGS HHSHOHHOHHSHSHSHSHSHOHNHSHSHOHSHHSHOHOHSHSHOHSOHSHSHHOHOHOCHOHSOESPOHOSHNSHOSHSS OOH OOSHSSHHSHSHOHSSHSOHOSECHOHOOCHOSCOOOCOOHOSOOCOE O sujeito tem de agir, através de atos (facultas agenda). Para cada idéia basica, os romanos elaboram um conjunto de direitos e deveres {estatuto), aplicando, para cada um dos estatutos, uma sé lei. Cria conjunto de direitos e deveres (estatuto). E diferente de cédigo, que se molda ao redor de uma idéia basica, A cada um, aplica-se uma lei. Pessoas - lex domicili ~ Estatuto pessoal — Leit Coisas - lex rei sitae — Estatuto real — Lei2 Alos - lex loci delicti o lex loci celebracioni ~ Estatuto Misto ~ Loi 3 No caso de disputa de leis 0 arbitro aplicard 3 Ieis (Ici1, lei2, lei3) € podera até aplicar uma quarta lei, quando tratar-se de duas cidades (Génova x Padua), por exemplo. Isto é ‘0 método confitual A primeira Escola Estatutaria Italiana tera como conseqdéncia, no século XVI, quando 0s Estados estao muito fortes, a Escola Estatutaria Holandés. Esta escola diz que no conflito entre holandeses, entre pessoas, a Ici aplicdvel é o estatuto das pessoas, em virtude da “comitas gentium" (respeito pelos soberanos — reciprocidade). Ha lei soberana valida e aplicavel a todos. E teoria superada, mas continua imperando “da tumba” (como dizia velho adagio inglés). Por qué ? Pois as coisas imateriais s40 hoje muito mais importantes (como p.e. 0 safware). Fica como grande base, embora muito rigida. Tem muito 2 ver com a criago do DIP, onde se considerava que 0 Diteeito era um minimo ético fundamental. Vigorou, no minimo, por 600 anos, b, Teorias Modernas Entre as teorias modemnas, destaca-se a de Savigny, a teoria da Comunidade Juridica das Nagées COMUNIDADE JURIDICA DAS NACOES (Savigny) Ns cidades alems, apesar de terem suas leis locais, serio aplicades em posicao igualitaria (hé conex3o igualitéria das leis), dando-se preferéncia a normas que determinam qual lei é preferencial, por exemplo, de acorda com o domicilio, execugao dos contratos. ete. O aireito comum (14s commune) era formado pelo direito candnico e pelo direito romano. 43A teoria da comunidade juridica das nagdes analisava o Direito Romano, atualizando-o Tem a maior das mudangas: antes do DIP, ele era estudado através de uma divistio de competéncias. Neste territ6rio, suas normas so absolutas. Savigny cria um Direito Internacional, concentrando-o na relagao atipica. Aparece a necessidade de solver conflito, que surge da relacdo (@ ndo do Direito, seja territurialismo ou nao). Vai procurar a sede deste territorialismo. © que interessa so as premissas da Teoria de Savigny. Cria a Teoria da Comunidade Juridica das Nacdes (1848), antes da formaco da Alemanha, Base: igualdade das leis (Alemanha era dividida Baviera). Ambos direitos so legitimos. lei da Austria deve ser igual a da Cormitas: ¢ de respeito a soberania estrangeira. O governante do Brasil aplica sua lei por comitas (civilidade), em conflito com o Uruguai. Um segunda teoria moderna foi a Teoria de Respeito 4 Soberania Estrangeira, de Pillet. RESPEITO A SOBERANIA ESTRANGEIRA (Pllc!) ‘Surge na Franga. onde 0 soberano aplica ao estrangeiro o Direito Barbaro, porque o tem por igual, respeitando-o. 193 Savigny estabeleceu igualdade apenas para paises de origem romano-crista. E teoria superada Aqui, a base é respeito 4 soberania (nao se trata de diplomacia: ¢ uma civilidade tipica do DIP) A terceira teoria moderna é a teoria da repartigao das competéncias de Zittelmann. REPARTICAO INTERNACIONAL DE COMPETENCIA (Zittelman) E baseada no DiPublico que ¢ quem reparte as competéncias legisletivas. Essa idéia nao tem mais espago, porque as leis de DIPUblico so fraquissimas, porque esto concentradas em outro ramo que nao o DiPrivado. Foi abandonada pela Alemanha. Cada pals, com 0 seu Poder Judicidtio, define sua competéncia (no sentido mais basico: Poder para superar o caso concreto), & idéia conflitual: os palses nfo querem administrar 0 caso concreto. Salda de Pontes de Miranda’ a repartigdo ¢ feita com base no D.|.Publico, que diria qual “o pals competente, AG DOGS HOHSOHSSHHOHSHSHSSHHHHOHSNSHSHHHOSOHHHSOHHSHOHHHCOHHOSCOLEPontes segue Zittelman, e entende que o DIP é parte do D.|.Publico. “Chame-se apenas de Direito internacional e ter-se-4 0 dominio absoluto.” Ha um markening no sentido de que o D.,Publico seria 0 Direito Natural, mas isto nao é verdade ll. TEORIAS COM BASE EM VALORES INTERNOS, Teorias Personalistas TEORIA DA NACIONALIDADE DE MANCINI (1874) vatual Erik JAYME (1995) Q elemento principal interno ¢ o respeito ao individuo, onde a lei aplicével é a da Legitimag8o: por que estarei legitimado para aplicar a lei (seu direito) de um outro pals para resolver seu caso local ? Mancini langa ode ao estrangeiro. E a Teoria da Nacionalidade (lex domicill). Prega.a Racionalidade, enquanto Savigny apregoa a sede, a localidade. "Nao vou discriminar o estrangeiro por nao ser brasileiro. Por ser estrangeiro, ele leva sua propria lei." (inicio degravacao 4* aula Fabio) 4. TEORIA DA NACIONALIDADE Savigny escreve a sua teoria em 1848 para, de alguma maneira, acomodar os paises, ou melhor, pequenos feudos germanicos da época, hoje estados federados da Alemanha, Busca uma possibilidade de solugao alema de igualdade entre os Estados. Esta é a base da teoria de Savigny: Igualdade, mas entre soberanos. Josef Estanislau Mancini, Ministro da Justiga italiano (Piemont), langa em 1874 a primeira teoria personalista que tem como Yundamento os valores intemos. Xk importante: ele vai dizer que o elemento maximo de conexdo, o elemento de localizagao das relagdes e dai resultante o fundamento do DIPriv, no 6 mais o relacionamento entre os Estados mas sim uma concentragao no individuo, na pessoa. E essa a grande contribuicgo de Mancini para 0 DiPriv. Se Savigny conseguiu transformar o DIPriv em uma ciéncia, ou num ramo autonomo do Direito dos palses, foi Mancini ou as teorias personalistas com base nos valores internos que fizeram essa outra volta, AFuma coisa simples dizer que 0 direito estrangeiro deve ser aplicado em virtude do vinculo juridico-p. ico entre um Estado e um individuo, Vejam: esse vinculo juridico- politico € direito subjetivo do individuo, é ele (0 individuo) que nacional e quando ele realiza as suas relagoes da vida privada como, por exemplo, quando ele atravessa uma fronteira, ele esta se aproximando de um outro pais ou melhor, de uma outra ordem juridica e, na verdade, ele esta realmente em contato com uma outra ordem juridica. Essa, eventualmente, aplicard a ordem juridica de seu pals de origem ndo por respeito a0 soberano do outro pals nem por ser uma comunidade juridica de nag6es, isto 6, Porque os estados scjam iguais, mas por um motivo bem diferente. A ordem juridica que entrou em cuntato com esse nacional-estrangeira vai aplicar, eventualmente, o direito estrangeiro ou vai ter dentro do seu ordenamento juridico um ramo especializado na solugao dos conflitos de “leis no espago" por que esse individuo ¢ nacional de outro pais A concentragao 6 o respeito 4 diferenga, a nacionalidade diferente dos individuos, Por que é tao revoluciondria para a época essa teoria de Mancini? Sabe-se das sebentas de aula de Mancini, que era professor de uma disciplina analoga a DIP de hoje, que ele ja defendia essa teoria em sala de aula em 1871, Mas ele sO 2 descreveu em uma aula magna de 1874, que ¢ chamada “A Nacionalidade”. A teoria da Nacionalidade de Mancini trouxe nova luz, principalmente na evolugao entre as teorias com base em valores internacionais isto ¢, aquela mistura entre jus gentium (direito das gentes) [A visto como DIPubl e aquela idéia dos jus gentium romano (DIPriv), direito para os estrangeiros. Essa mistura, que é mistura de origem, $6 conseguiu ser “dilulda” em 1874. Essa vis’0 de Mancini permitiu a evolugo do DiPriv com o conseqdente aparecimento de outros elementos de conexdo. Por exemplo, o préptio Savigny sugeria idéia de domicitio do que com a idéia de nacionalidade pois nao é vinculo juridico-politico, mas sim uma localizagao fisica Para Savigny, a teoria do domicilio ja € uma localizagao fisico- voluntaria, outro com base na teoria da sede, essa mais parecida com a nos: Essa permissao abriu novos horizontes € novos caminhos puderam ser trilhados Por paises como o Brasil, paises ex-colbnias, onde a teoria da nacionalidade levaria Tuilas vezes a aplicagao de direito estrangeiro. Entao, para evitar a hiper aplicagao de adireito estrangeiro em virtude da origem das pessoas, por que a nacionalidade 6 um elemento de conexao especial que normalmente & dado aos individuos pelo sangue (6 0 Jus sangnis), existe a outra teoria que € 0 jus soli (6 0 direito do local, do solo), que é uma conexao juridico-politica (77? Profa. disse o contrario antes) também, mas nao ¢ 140 forte como a nacionalidade pois o domicilio ¢ uma conexo voluntéria. Entao, essa cisdo mundial que aconteceu entre paises principalmente europeus, que seguem a teoria da nacionalidade, ¢ os paises americanos, africans e alguns como a Inglaterra e outros que tem uma mistura e sequem a teoria do domicilio s6 foi possivel depois que Mancini inverteu a légica, isto ¢, superou o DIPriv de alguma maneira baseado no respeito entre os Estados para o respeito ao individuo. (fim degravagao Fabio) TEORIA DE GOLDSCHIMIDT © elemento principal é 0 respeito ao elemento estrangeiro, ha que respeitar o elemento estrangeiro do individuo, TEORIA DE RESPEITO A IDENTIDADE CULTURAL, DE JAYME (1993) Ha influéncia norte-americana de Huber e Voet, os mais antigos, e Cavers, Cunie e Mons, atuais. Até hoje pensam que o respeito ordem publica e os interesses governamentais. interessam. Assim, 0 juiz, no conflito de leis, decidir com base nos interesses governamentais, qual ‘sera preponderante? Qual ordem publica devera preponderar? Jayme funda o Direito internacional Privado Pos-modemo: *O DiPrivado 6 pos-moderno, Porque o mais tolerante’. A idéia basica 6 que o DiPrivado respeita a diferenca, respeita © outro lado, em virtude da cultura, Respeitarei a diferenga e conectar a diferenca, Porque © direito é cultura. Respeitaremos a diferenga aplicando lei, buscando paz e justiga conectando os direitos, através de conexao cultural, tolerando-se as diferengas. Erik JAYME : ¢ a Teoria Personalista. Toma a Teoria da Nacionalidade de Mancini e a modifica com a identidade cultural. "Sinto-me igual com quem tem tragos culturais semelhantes," AqPés-modernidade ¢ de aproximagao econdmica mundial macro, @, no micro, o individuo No endonismo (direito de ser diferente, de ter identidade cultural). Dentro de um Estado, hd varias identidades culturais Mas trata-se de uma identidade de destruigao, Hoje, busco-se identidade construtiva pés-moderna, de construgao do DIP. (inicio degravagéo Fabio) Respeito a Identidade Cultural A ultima teoria personalista, que apresento agora (vamos deixar as outras teorias para a proxima aula sendo que as que serao apresentadas $40 as teorias que a profa. segue) ¢ a teoria de Erik Jayme, que ¢ considerada uma teoria pés modema de DIPriv e que nés vamos chamar de “Respeito a Identidade Cultural’. Erik Jayme tem influéncia norte-americana. Os norte-americanos até hoje usam as teorias com base em valores internacionais porque Hubert (2) e outro(?), que eram da Escola Holandesa, influenciaram © Direito norte-amencano. Até hoje eles usam a chamada Policy, que s80 0s interesses governamentais. Eles realmente acham que o DIPriv tem como base nao s6 0 respeito aos direitos adquiridos (que seria um valor interno), mas sim o respeito 4 ordem publica, a politica, aos interesses governamentais do pais que nés estamos utilizando a lei e aos interesses governamentais internos. Entao, 0 juiz faz um péndulo para ver quais os interesses governamentais preponderantes: se ¢ do estrangeiro, vai aplicar a lei estrangei se é do nacional, vai aplicar a lei nacional. Logo, nos EUA ha um respeito aos interesses governamentais, 20 diteito nacional, ao Direito Publico do outro pais. Na Inglaterra, Morris e outros vai langar algo parecido com 0 comitas que ¢ chamado hoje de urbanitas. Por esse ultimo, o fundamento do DiPriv é a civilizago, & 0 fato do soberano ser esclarecido, de ser um bom soberano e de respeitar as rencas culturais’ e socials dos individuos dos outros palses porque ele tem relagdes diplomaticas de DIPUb com o outro soberano. A prof apontou no quadro a adogao das teotias, sendo que entendi (mas nao anotei no caderno) que a Inglaterra e os EUA seguem esta teoria, No mesmo sentido, entendi que a escola da USP adotou a escola francesa, ja superada (77 ©). a0POHOSOSHOHSHSHSSHSHOSOHHSSHHSSHOHHOSHHSHSHOHHHSHHSOHHOHOHSHOHOCHHSCSCOOEO Entao, Erik Jayme langa mais uma teoria no seu curso de Haia em 1993, que ele chama de DIPriv pos moderno. O fundamento do DIPriv na era pos modema, que seria o fim da modernidade, o fim do direito como nés conhecemos da Revolugao Francesa. Ele diz que dos ramos do Direito, o DIPriv 6 0 mais ps moderne porque ele (© mais tolerante e pos modemnidade é tolerar a diferenga. A idéia basica é que o DIPriv respeita a diferenga do direito do outro lado porque direito 6 cultura. A sociedade brasileira ¢ diferente da paraguaia ou da argentina e por isso a ordem juridica desses palses também sao diferentes. Mas devo respeitar essa diferenga @ vou personalizd-la: vou conectar um individuo que é argentino mas que mora no Brasil, ou que é uruguaio mas que comercia com o Brasil. A idéia € que 0 direito 6 cultura e 0 curso do prof. Jayme Integracao e Identidade Cultural, isto é, globalizagao e a volta do pequeno (tribal, cultural, costume). Mas, 0 DIPriv, se por um lado, cuida do comércio internacional por outro, deve respeitar as individualidades aplicando a lei, conectando determinadas coisas com determinada lei, e com isso levando & paz e a justiga, que S40 a base de qualquer ramo do Direito. Aqui na pos modernidade a tolerancia é muito importante devido ao radicalismo atual. Ent&o, Erik Jayme cria a idéia da identidade cultural que € conexéo diferente da nacionalidade, A identidade cultural do turco que mora na Alemanha j4 é uma mistura entre © direito alem&o e 0 direito turco, mesmo que mantenha a nacionalidade turca, Essa construgio de Erik Jayme permite sair da nacionalidade e evoluir para as conexées efetivas do direito deste individuo especifico. (final degravagao Fabio) A) TEORIAS PERSONALISTAS, 1) TEORIA DA NACIONALIDADE (Mancini) 2) TEORIA DE RESPEITO AO ELEMENTO ESTRANGEIRO (Goldschmitt) 3) TEORIA DO RESPEITO A IDENTIDADE CULTURAL (Erik Jayme){l- TEORIAS COM BASE EM VALORES INTERNOS b. Teorias Equitativas By) TEORIA DE RE PEFLO AO ELEMENTO ESTRANG. JRO (Goldschmits) 8.2) TEORIA DA SOLUGAO JUSTA E UTIL (Amignon) - 83) TEORIA DE RESPEITO AOS INTERESSES ENVOLVIDOS (Kegel) 1. RESPEITO AO ELEMENTO ESTRANGEIRO Também é teoria latino-americana Essa teoria, historicamente, nao é a primeira mas ela 6 a que combina mais com as leorias personalistas, A superagao vem da idéia de elemento estrangeiro, nao precisa ser a pessoa As teorias personalistas, que s4o as mais atuais, conectam o individuo. As teorias equitativas conectam uma idéia de justica e, na América Latina, um austriaco chamado Werner Goldschmitt, que morava na Argentina e possul um manual de DIPriv chamado “Direito Internacional Privado, Direito a Tolerancia" também apresentou uma. Ele considera que 0 fundamento do DiPriv € 0 respeito a essa diferenga, 0 Fespeito ao diferente, ao fato do contrato ter sido assinado no exterior, ao fato do imével estar localizado no exterior, ao fato do bem mével ter sido trazido por aquele individuo, ao fato de ter uma nacionalidade diferente, de ter um domicilio diferente, isto é, nas suas relagbes de familia ter direito a esta evolugao. A teoria de Goldschmitt foi aceita na Faculdade de Direito da UFRGS pelo prof Elmo Pilla Ribeiro. Estava perfeitamente adaptada a época e por que ele havia estudado na Italia nos anos 50 O prof. Pilla Ribeiro utiliza essa teoria equitativa, que é a mais préxima das teorias personalista, para ampliar 0 fundamento do DIPriv. Isto é, 0 fundamento do * DIPriv nao € s6 © estrangeifo. a nacionalidade do estrangeiro, ou domicilio do aePOSHSHOHSHSHOHSHSHOSHHSHOSHSOHSHHOHSHSHOSHHSHSHHHOHOHOHSHOHOHOHHSOCOOOES estrongeiro. mas ¢ um respeito em geral a todo e qualquer elemento estrangeiro nas relagdes privadas, que nés vamos chamar de relagGes alipicas. Historicamente, anterior a essa teoria, apareceu a teoria francesa da solugao justa e out 2, SOLUGAO JUSTA E UTIL E dificil dizer exatamente qual teoria foi seguida na Faculdade de Direito da UFRGS pelo prof. Ruy Cine Lima. Ele foi muito influenciado por Savigny e por isso considerariamos como afinado com as teorias do relacionamento entre Estados, mas as criticas que ele faz as teorias com valores internacionais acaba por colocé-lo, na opinido da prof. Claudia, como adepto da teoria francesa. Também teve influéncla sobre Cime Lima, as teorias da diferenga entre povos (norte s4o mais inteligentes do que os do sul devido ao clima), antropolégicas, racistas e que mais tarde inclusive serao utilzadas pelos nazistas. A teoria francesa também é do século passado e ¢ defendida pelo prof. francés Amignon, que faz algumas simplificagdes. Por que essas teorias sdo equitativas e aquelas personalistas? Por que é¢ a Procura do justo. A expressao justo e Util € expresso francesa para equidade, Por que 95 franceses e mesmo os brasileiros nao utilizam a expresso eqUidade? Por que ela se aproximou muito da “equity’, inglesa, ou anglo-americana, mas inglesa na sua origem. Outra expressao, porém, alemd (ndo entendi qual é @& ) também é equidade, mas é justiga também, sendo pouquissimo utilizada no sentido de equidade e esse fendmeno também ocorre no idioma italiano. Mas por que essa palavra “eqdidade” virou uma especie de tabu? A explicagdo da prof. Claudia é uma explicagao também de origem e vern da idéia basica do direito inglés. O direito inglés tem duas linhas de justiga: a primeira delas 6 a Common law, isto é, 0 direito dos comuns, a lei comum, a lei geral. Essa lei geral € baseada no processo e, principalmente, nas agdes, que na origem fomana eram aproximadamente 15. E 0 exemplo mais interessante e mais facil de compreender fol o da ida das pessoas, na Idade Média, para as Cruzadas. Os cavaleiros medievais tinham mulher e filhos mas tinham de deixar os seus bens iméveis, que na época eram os mais importantes, com determinadas pessoas de sua confianca, que eram totalmente capazes. enquanto que a mulher ¢ os filhos no eram totalmente capazes. Mas esse ao qual era confiado o bem, ficava com ele em confianga, afiduciariamente. Porém, um determinado dia o cavaleiro volta da Cruzada, assim como Robin Hood. percebe que perdeu a propriedade e passa a ser um justiceiro pois o direito de entao nao Ihe dava uma agao. A légica inglesa é perfeita: quem tem a agao tem a justiga. A justiga material vem da a¢ao, se nao tem a ago nao tem a justica material, ‘no tem direito no sentido material. NOs invertemos isso por que dizemos: a todo direlto material corresponde uma ago (art. 75 do Cédigo Civil brasileiro). Para os ingleses ¢ 0 contrario: a toda a aco corresponde um direito e ¢ o processo que assegura a justica. Logo, a Common taw era reduzida pois havia poucas ag6es mas existia toda a linha de precedentes que forma o direito inglés. Mas era possivel ir ao rei com base fora do direito, fora da faw normal. O rei, devido a quantidade de pedidos que the chegavam, resolveu colocar o lord Chancelot que © representava, No inicio era um lord e que mais tarde passou a ser um jurista especializado, E esse rei fazia justiga no caso concreto, fora do sistema. E al é que esta © interessante da Equity: a Equity nao & uma justica do sistema, é uma justica tépica (caso concreto) € por isso teve que fazer precedentes proprios. Ela 6 extra lege, por exceléncia. Mais tarde. apareceram julzes em equity e julzes em common law. Depois, esses dois sistemas foram unidos, mas até hoje a Corte Suprema continua decidindo em equity; continuam existindo 0 assento do rei ou da rainha e os julzes especializados em equity. Eles precisam conhecer toda a common law para saber que devem decidir fora dela. Entao, equidads é a justi¢a para 0 caso conereto, mas fora do sistema. E deste modo, a expressto equidade ficou manchada por essa origem e por isso que na LICC, art. 4°, ao se preencher as lacunas, isto é, ao se integrar a lei, 0 juiz nao esté autorizado a atuar em equity, ou atuar em equidade. O juiz brasileiro so esté autorizado a atuar em equidade quando a lei especificamente o permitir Uma das piores respostas nos concursos para julz é dizer que a equidade ¢ um dos instrumentos legais de preenchimento de facunas. A integracao de leis, salvo excectes, ndo ¢ feita por equidade no Brasil. Alguns microsistemas como, por exemplo, o CDC permitem a equidade (art. 7°) € outros mic islemas também, mas exatamente sendo a excegdo, a decisao por a4PHOHSHOHSHSHHHHOHSSHHHSHNHSHSHHHSHSHHHHHHHHOHOHSHHOHHHHHOHOHOLO equidade precisa ser positiva. A autorizagdo para a utilizagao da eqdidade vem do legisiador, nao vem do judiciario. Pode-se alé construir teorias alternativas com base no art 5° da LICC, mas nao com o art. 4° pois esse menciona a analogia, os principios gerais ¢ os costumes. Por isso, os franceses nao utilizam a palavra equité, nem os brasileiros a eqUidade ou os alemaes algo parecido, Entdo, a solugao de Amignon era simples pois o DIPriv tem o mesmo fundamento de todos 0s direitos: a solugdo justa e ulil ou a justica para 0 caso concreto, 86 isso E uma teoria das mais interessantes e foi sequida na Faculdade de Direito da UFRGS por Ruy Cirne Lima 3. RESPEITO AOS INTERESSES ENVOLVIDOS (Kegel) € uma teoria moderna, de origem germanica, enunciada por Gherard Kegel & que € da década de 60-70. No década de 70, ele vai dar um curso em Haia chamado “A crise do DiPriv’. E essa crise vem da chamada American Revolution, que desestabiliza as bases doutrinarias e metodoldgicas do DIPriv. Isso foi a coisa mais interessante que aconteceu neste século em DIPriv De qualquer maneira, a resposta européia é com base nos ensinamentos de Jhering com a jurisprudéncia dos interesses e com a jurisprudéncia dos conceitos, nos ensinamentos de Savigny e de outros. Depois, prossegue na resposta @ procura da fun¢ao social do Direito Privado, que também é com baseinos ensinamentos de Jhering, A teoria de Kegel foi muita criticada e, para alguns, é considerada superada pela teoria pos-modema, 208 A prof. Claudia considera a teoria correta como fundamento do DiPriv. Ela é uma teoria eqUitativa, isto é, procura a justia no caso conereto e com respeito aos interesses envolvidos. Mas que interesses so esses? Primeiro, € claro, os INTERESSES DAS PARTES. Mas as partes sto estrangeiras, elas vom de outros palse: as partes esto comerciando no Brasil ou as ‘partes esto casando no Brasil. De um lado preciso ter um respeito & sua origem mas, Por outro lado, € necessério ter uma seguranca juridica. E todo mundo sabe que “em gsRoma, como os romanos”. Isto ¢, devo me adaptar lei local pois ndo posso querer de forma absoluta que a minha lei se aplique a tudo. Por exemplo, se um estrang} pretende registrar um terreno em Torres @ a ele 6 informado que deve fazer uma escritura publica e pagar determinados impostos. E ele pergunta: E assim com os brasileiros? Sendo-Ihe informado que ¢ assim com os brasileiros e com os estrangeiros também. Ele pensa: em Roma, como 08 romanos, logo segue 0 que Ihe foi informado. Depois, eventualmente, pode haver a pretensao de aplicar uma multa no estrangeiro por que ele € um bobo. Nao, os interesses dele devem ser preservados e, eventualmente, esse caso deve-se aplicar uma lei diferente para beneficid-lo ou ser aplicada a mesma lei para beneficid-lo Os interesses das partes sao fundamentos do DiPriv no sentido que so levados em consideracio para o caso cohereto, pata que nao haja discriminagio excessiva do estrangeiro mas, também, para que eles nao sejam beneficiados em excesso. Ai aparece um sequndo grupo de interesses que poderiam ser chamados de INTERESSES DA SOCIEDADE ou de INTERESSES DO TRAFEGO, expresso esta muito utilizada por Clévis do Couto € Silva. E uma expressdo de origem germanica que acompanha os usos e costumes (‘usos e costumes e trafego juridico"), A sociedade tem que ter, de um lado, seguranga juridica quando ela comercia ou entra em contato com estrangeiros mas, de outro lado, o interesse da sociedade ¢ de paz, de harmonia. Logo, ela precisa ter acesso ao Estado para solucionar problemas com estrangeiros @ se 0 juiz brasileiro sempre disser que nao é competente, a sociedade vai dizer que n&o vai mais querer vender para turista argentino, pois nao havendo justi¢a, a sociedade vai discriminar 0 estrangeiro. Deste modo, a sociedade quer respostas para que o comércio com esse estrangeiro seja seguro. Existe 0 terceiro e Ultimo interesse que ¢ 0 interesse do Estado. Nao do Estado como diplomacia, que ¢ do DIPGb, mas do Estado como ordenador da sociedade, como determinador da conduta das partes. Temog, aqui, duas subdivisOes sendo que a primeira que é a mais interessante 6 a HARMONIA INTERNACIONAL das decis6es. Mas © que significa harmonia internacional? O Estado julga o caso conereto aplicando, eventualmente, © direito estrangeiro ou aplicando somente 0 direito brasileiro, Mas a sentenga deve ser reconhecida no estrangeiro caso deva ser executada ld, ¢ essa sentenga nao pode ser tao absurda, tdo diferente, t&o sem DIPriv, té0 sem aplicagao da lei estrangeira, que choque 0 juiz de 18. Se ela nao for justa e equitativa em si ¢ num bbnivel internacionalmente reconhecido, ela vai ofender a ordem publica do outro pals ¢ no vai ser reconhecida |4 e, conseqentemente, ndo sera executavel no estrangeiro. A sentenga precisa ter transifo intemacional que pode ser chamado de harmonia internacional de decisoes. Mas, se 0 caso for entre dois estrangeiros que tem pouca conex4o como direito estrangeiro ou se for aplicado 0 direito estrangeiro a todo e qualquer caso, acabamos por crar um privilégio para esses comerciantes estrangeiros. E uma discriminagao positiva dos estrangeiros que quebra a HARMONIA INTERNA das decis6es. Digamos que um estrangeiro compre a CRT e qué no seja mais obrigado a respeitar 0 direito do consumidor. E um privilégio e tanto e causaria uma desarmonia interna das decis6es. Juntando essas trés espécies de interesses, sai a decisdo justa dentro do DIPriv. E 0 caso concreto (equity), mas com respeito aos interesses envolvidos. Essa teoria jA teve dias mais fortes, mesmo dentro da Alemanha, mas a profa. Claudia entende ser, ainda, a mais utilizada. Teoria Da Identidade Cultural - Amais atual e a mais brilhante teoria ¢ de 1995, que 6 a teoria de Erik Jayme sobre a pés modernidade que vamos chamar de Teoria da Identidade Cultural, ou como 6 0 titulo do livro dele de Haia: Direito Internacional Privado Pés Moderno. Protessora indicou 0 livro *Condigio Pés Moderna”, 1998, 5* ed. (em portugués), que fci escrito por Lyotad é a linha que a profa. Claudia segue. Esse autor descreve 0 que aconteceria no futuro na sociedade da informagdo. A base toda 6 a rapidez da informago, que significa hiper informagao, ceticismo e, para o diteito, significa deslegitimacao. A pos modemidade ¢ a desconstrugao, é a fragmentagao e fol isso que Lyotad identificou depois dos anos 50. Mas, a primeira edictlo da obra dole 6 do final da década de 70, e provém de um relatérlo que, ele daveria fazer para 0 governo do Canada sobre 0 final do século. Ele disse que o acesso a tudo (hiper informagao) vai desestabilizar tudo, especialmente as grandes verdades, as meta narrativas, isto verdades que nao se discutia até entao. Profa faz divagagées sobre a época de Tobias Barreto em que todos acreditavam nus Wears da Revolugao Francesa hberdade, igualdade, fraternidade, e finguém discutia isso a4Igualdade refletia a elaboragao de um cédigo para todos (Cédigo Civil), nao imaginando a necessidade de lei para seguro satide, lei Para a crianga e o adolescente, lei pera o consumidor, etc. Liberdade € igualdade se refletia no contrato, que era elaborado livremente entre as partes, contrato era a lei entre as partes. Acreditavam na construgao de Cédigos perfeitos, inclusive prevendo as lacunas. Acreditavam no homem perfeito, homem moderno, dominador das ciéncias. Isso tudo so meta narrativas. Lyotad identifica que vai surgir um grande ceticismo na religiao, na flosofia, no direito: enfim, em todas as ciéncias. Profa, recomenda livro de Paoline M. Rossenau intitulado "Pés Modernismo e as Ciéncias Sociais” onde ele defende que, dentro das ciéncias sociais, a ciéncia que foi mais desconstrulda foi 0 Direito porque o Direito ¢ que acreditava que deveria dizer como as pessoas deveriam se conduzir. No momento em que nao ha mais verdade absoluta, nem filoséfica e muito menos cientifica, e quando nés passamos a estudar 0 Direito para 14 da economia, para 14 da ideologia, estamos procurando outras legitimagoes. Mas como foi desconstruldo o Dir com base nesse ceticismo a verdade, as, bases do sistema, as meta narrativas? ‘Como nao conseguimos a liberdade material, entéo vamos diminuir a liberdade, vamos fazer um “revival” da autonomia da vontade. Na modernidade, as divisoes que havia eram: legislativo, judicidrio e executive Profa. fez. longa descrigao de como foi sendo desconstruldo © direito, que podemos resumir assim: Poder Legislativo: vinha da autonomia da vontade das partes (contrato social) e da filosofia Kantiana, isto 6, da responsabilidade e da liberdade, ou liberdade e dever. Se sou livre, 86 me dou as leis que eu mesmo me imponho e sou responsavel por que sou tivre A lei é a autonomia da vontade de todos pois a fei nao é a vontade do Estado (6 poder emana do povo ~ art 1%, pardgrafo Unico, CF/88). Pos modernamente se diz Fque o legislativo € corrupto, que a lei nao é a vontade de todos, que a lei é a vontade do senador ACM, ele. E um discurso de deslegitimago. Poder Judicidrio: devido a essa desconstrugo do legislative, poderlamos, entao, esperar que o judicidrio salvasse essa lei pela imposigao dos “fins sociais da lei’ Mas ele vai ser deslegitimado também, por que seus membros no sao eleitos, estao Siscutindo teto salarial, so corruptos, poder nao é imparcial, precisamos escolher um &rbitro porque eles estdo longe do comércio, etc. E um discurso de deslegitimagao. Poder Executivo: vendo essa situagao, vai legistar em juiz, vai abrir portas para solugao alternativa de controvérsias por meio da autonomia da vontade (livro de Habamass: Legitimation Crisis, em inglés. Segundo a profa. Claudia este autor é muito complicado em alemao e mesmo ela prefere ler em inglés!!! © ). Como tudo foi deslegitimado, a pés, modemidade vai procurar a nova legitimagao através da autonomia da vontade, mas nao todo mundo junto porque a pos modernidade ¢ fragmentada, as pessoas precisam ser separadas: os comerciantes vo tera sua arbitragem, os sindicatos ndo devem representar mais ninguém pois todos s40 auténomes € devemi atuar por si sé. E a volta ao basico, sem as conquistas da modernidade. Entao. os grupos sociais conseguem a suas micro igualdades, que é uma Fesposta a globalizacao (livro em portugués de André J, Ameau — O Direito entre a Modernidade @ a Globalizagao ~ Ligdes de Filosofia do Direito do Estado: o direito do universalismo a globalizagao na Histéria_ do pensamento juridico ocidental, internacionalizagao do Direito de Familia, da Globalizagao ao Pés modernismo em Direito), Ent, a nova igualdade de grupos. Significa que os micro sistemas serao plurimos, de pequenas leis para os pequenos grupos. Erik Jayme chamou isso de Pluralismo pds modero, Antonio Junqueira de hipercomplexidade pés moderna. Profa, indicou varias obras sobre o pluralismo. A jurisprudéncia, ou 0 Direito pos modemo teve movimento a partir da década de 80 através de movimentos de grupos tais como, teoria legal feminista, Direito Meratura, movimento critico de raga, movimento gay. Depois, tivemos as grandes linhas, de um lado a Law in Economics (?) ou as linhas de direito livre. Esses movimentos sao 24pos modernos porque procuram uma outra legitimagao e Erik Jayme 6 pos moderno Porque também procura uma outra legitimagao. De qualquer maneira, a idéia basica da procura da legitimagdo ou na economia ou na desconstrugao tanto legal como da ideologia do basico do direito, sto desconstrutivas. Isto € feito por meio da procura do direito achado na rua, do direito alternativo, ficando contra a dogmatica, ete. © resultado disso tudo, no Direito, ¢ a procura de um novo fundamento. E o fundamento é novamente a pessoa, é a volta aos Direitos Humanos, que se observa em todas as ciéncias, em todos os ramos do Direito. Para Erik Jayme, o fundamento do DIPriv é a identidade cultural, E identidade é 0 direito basico maior do cidadao, ou do Homem. Como ele esta construindo uma teoria universal, ele nao pode se concentrar na Constituigao, isto ¢, nos Direitos Fundamentais. Sobre DIPriv e Constituigao, profa indicou Moura Ramos (portugués) que trouxe para o direito interno portugues as teorias basicas sobre os Direitos Humanos genéricas. Mas como Erk Jayme esté construindo uma coisa para todo 0 mundo, ele precisa utilizar os direitos do homem, os Direitos Humanos, em geral. E volta a um certo internacionalismo porque ele contrapée a identidade cultural com a integragao econdmica, ou como diz Amoud, com a globalizagao. S80 os dois movimentos contrarios e normais existentes, atualmente, no Direito, na sociologia, na sociedade: de um lado, um individualismo crescente, um egocentrismo importantissimo, um consumismo total, uma solugdo bastante Darwinista (0s melhores sobreviverao); e de cutro lado, uma globalizagao, um movimento geral econdmico de uniao, harmonizagao das leis, etc. (alguns falam até de uniformizagao das leis, que para a profa. nao parece possivel devido justamente a identidade cultural) Erik Jayme diz que o DIPriv vai ser entao pés moderno pois vai aproveitar esse momento de grande inseguranga juridica quando o Direito votta- para ele mesmo, para estudar o seu discurso, para nao propor grandes solugdes porque as grandes solugdes estdo todas desestruturadas, destegitimadas. Entdo, nés nao vamos mais nos preocupar com a eqiidade. nés nunca vamos consequir a justica para o caso concreto uma vez que isso ¢ absolutamente impossivel. Se nés somos pés modemos, se somos céticos, se somos desconstrutores, a teoria de Erik Jayme é perfeita. Ele diz que a 30 SHHSHSHSSHHHOHSHHHSSHHSHSHOHHSHHSHHHOHHSHOHSHHHNHSEHOHOSHHOECHOHOCOOLEDOO OSHS SHH HSOHSSHHOSHHOSHOHSHHSHSHSHSHSOHSHOHSOSOHSOHOSOSOSOS identidade de cada um é o fundamento do DiPriv. Identidade cultural que no & nacionalidade porque eu posso ser um turco que mora na Alemanha e desse modo tenho uma identidade cultural mista, Profa. Cldudia recomenda o seu proprio livro sobre a adogio internacional na pds modernidade, publicado em Frankfurt, mas que nds sO leremos quando ela propria traduzit ou se soubermos alemao!!! @ Segundo a profa Claudia, ficou provado quo 0 dirito da adogfio 6 pos moderna. Queiramos ou no, o DiPriv caminha para a pos modemidade. Nés podemos, ainda, seguir as teorias equitativas © , sonhar com a modernidade, com a seguranga de saber qual é a lei indicada aplicével, mas o futuro realmente é essa desconstrugao. E a teoria pos moderna em todos os ramos do Direito. Nos podemos apenas desenvolver a teoria pés moderna, de forma que algumas das meta narrativas modernas sobrevivam, mas a tendéncia é essa. Recomenda outra livro de Luiz Olavo Batista e José Roberto Franco da Fonseca: O Direito Internacional no Terceiro Milenio, que é absolutamente pos moderno. Toda a literatura atual é pds moderna s6 que a gente nao se deu conta ainda que somos instrumento, parte e fase da pos modemidade. Na semana que vem entraremos nas fontes, que também é uma discussdo pos moderna, a pluralidade de fontes do DIPriv. At4, Fontes do Direito Internacional Privado 11 de abrit de 2000 |. DIVISAO DAS FONTES . Fontes Internas Sao as fontes por exceléncia do Direito Internacional Privado. Constituigdo hoje, assistimos ao fenémeno da constitucionalizagdo do direito civil. O direito constitucional @ fonte principiolégica, fornece as linhas de atuagao do Direito Internacional Privado, a discriminagao ou nao dos estrangeiros estd na Constituigao. E a fonte maxima de todos os ramos do direito civil e também do Direito. internacional Privado. Art. §.. caput estabelece a isonomia entre os estrangeiros residentes no Brasil e 08 brasileiros, isonomia esta que sofre varias excegbes dentro da Constituigao. As grandes linhas do direito brasileiro e as discriminagdes contra os estrangeiros esto na Constituigao. Ha inclusive uma norma de Direito Internacional Privado no inciso XxX! do art. 5.°, que regula a sucesso dos bens dos estrangeiros, mesmo nao tendo domicilio no Brasil - esta 6 uma norma de Direito Intemacional Privado cléssica dentro da Constituiga0, @ uma norma de reenvio, norma chamada “favor brasileiro” porque beneficia 0 herdeiro brasileiro. Lei de Introdugao ao Cédigo Civil (LICC = Dec. Lei 4.657/42). Da era Vargas. E uma norma classica de Direito Internacional Privado, traz apenas 10 artigos referentes 4 matéria, e por isso mesmo ¢ impressionante. E uma norma tipica do inicio do século, tendo hoje pouco a ver com o Direito Internacional Privado dos paises desenvolvidos, mas é ainda utiiizada no Brasil Projeto de ‘ei para modificd-lo de Jacob Dolinger (1998) foi retirado pelo governo do Congresso Nacional, assim h4 uma possibilidade pequena de que novo Cédigo Civil tenha nova LICC Doutrina, usos @ costumes, principios gerais do Direito Principalmente a doutrina, que nos outros ramos do direito tem menos importancia, No Direito Internaciana! Privado, em razo da escassa legislagao especifica, doutrina ganha importéncia_ principalmente no caso do Brasil. ® XXXI- a sucessdo de bens de estrangeiros situados no Pals sera regulada pela lei brasileira em beneficio do cOnjuge ou dos filhos brasileiros, sempre que nao thes seja mais favoravel a lei pessoal do da cujus, ob BOKRNOHOSNHSHHSHHSSHOSSHSHSNHHSHSHSHHSHHSHOHOHHHOHSHHHOHHOHEHOHOHELCEOEPOOL O OS OOHS OOS SOHOSHOSOHSHOHOSHOSOHSOHOHSHSOHOHOOHOSSHOSESOOO b. Fontes Internactonals Essa 6 parte mais importante deste tema. Discussdo: 0 Direito Internacional Privado tem fontes internacionais? Tem, mas “entre aspas” - a origem das normas é internacional, mas sua vigéncia pressupde a entrada em vigor no pais. No Brasil, o sistema 6 dualista, ou seja, acredita-se na ordem juridica interna e na ordem juridica internacional. Exemplos de normas de fontes internacionais: - Anexo | da Conveng’o de Genebra de 1930, em vigor no Brasil desde 1969: Direito Internacional Privado das Letras de Cambio e das Notas Promissorias. - Codigo de Bustamante (de 1928, em vigor no Brasil desde 1929) - a LICC € posterior ao Céd. de Bustamante, e por isso ele estaria ab-rogado, Mas continua sendo importante. - Conferéncia Interamericana de Direito Internacional Privado da OEA (CIDIP): j& houve aproximadamente 4 reuniSes, havendo cerca de 22 CIDIP's, tendo o Brasil assinado cerca de 10 delas, entre elas a convengao genérica sobre normas de Direito Internacional Privado, que busca estabelecer a harmonia entre as normas dos palses. Ha varios CIDIP's, sobre varios temas. - Convengbes da ONU, como, por exemplo, as da UNITRAL, sendo a mais famosa @ a Convengao de Viena de 1980 sobre compra e venda internacional de mercadorias, da qual o Brasil no faz parte, e portanto ndo & fonte material do Direito Internacional Privado brasileiro, mas pode ser aplicado. ~ Convengtes de Hala, da qual o Brasil n&io 6 membro. Ha 64 convengoes, sendo que o Brasil assinou algumas (Haroldo Vatadao retirou o Brasil da Convengao de Haia em 1970). Assim, ha varias convengbes de Haia que 840 fontes do Dircito Internacional Privado brasileiro, as mais famosas sobre nacionalidade e sobre casamento (de 1902). As fontes sao internacionais (feitas em Haia, na ONU, na OEA), mas s6 aquelas que © Brasil assinou, que o Parldmento autorizou e que o Executivo ratificou e promulgou estéo em vigor. Qbs.: muitos jusinternacionalistas defendem que 0 decreto legislative (ato do Parlamento) jd € suficiente para entrada em vigor da convengao no pals: Mas nao 4 isso que dispoe a CI /B8, no seu art 84, vill’ - exe dupla participagao do Executivo T Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da Republica: 33Sustenta-se isso porque é o decreto legislativo que fixa o texto da norma, Mas o STF jé decidiu que apenas o decreto legislativo nao é suficiente para entrada em vigor de tratados e convengdes no Brasil. Da relagio de aproximagao histérica’ entre Internacional Privado e Dircito Interacional Publico (aproximagao advinda do ius gontium, fonte de ambos) ha um Ponte importante também na questo das fontes do Direito Internacional Privado, porque muita gente defende o mito de que © Direito Intemacional Privado tem fontes internacionais. S6 quem tem fontes internacionais 6 o Direito Internacional Publico, Porque ele € fonte ~ de tratados, convengdes, protocolos (protocolos sao os tratados do Mercosul). A aproximacao ¢ importante para 0 Direito Internacional Privado, mas o momento atual ¢ de distingdo, ¢ de autonomia. Fontes que estéo em vigéncia sao as internas,.¢ mesmo. as de internacionais so aquelas recebidas no ordenamento ich Obs.: Direito Tributario nao faz parte do Direito Internacional Publico — tributo em cima do comércio ¢ Direito Internacional Publico. Nem tudo que ¢ internacional € Direito Internacional Privado ~ Direito Penal Intémacional, Tributario Internacional, etc., no é Direito Internacional Privado. Distingdo entre Direito Intemacional Privado e Direito Intemiacional Publica, agentes A distingao esté na sua origem, mas hoje também nos seus elementos e nas suas fungdes. O Direito Internacional Publico se concentra nos relacionamentos entre seus agentes, ou seja, entre os Estados soberanos, as organizagées intemacionais entre elas, as organizagbes de libertagéo como, por exemplo, a OLP (Organizagao para a Libertagao da Palestina), ou as ONG's (Organizagbes Ndo Governamentais, como a WWF. 0 Greenpeace, etc.). Em alguns momentos até mesmo os individuos podem ser Sujeitos do Direito Internacional Publico. O exemplo classico é do relacionamento entre 0s Estados, através de tratados - Estados podem regular 0 que quiserem, inclusive o Direito internacional Privado (p. ex. 08 CIDIP’s) — nesse caso, © tema serd o Direito Internacional Privado, o instrumento, que é 0 tratado, ¢ de Direito Internacional Publico Cs agentes do Direito Internacional Privado $40 as pessoas (pessoas fisicas ou juridicas), Se 0 Estado participa dificulta, porque a participagao do Estado transforma a Natureza do relacionamento. Ex: divida externa brasileira, que vem de contratos bancérios particulares, mas tem a participagaio do Estado - no 6 Direito Internacional Privado porque € regulada pelo Direito Administrative Internacional; Estado brasileiro (3) Vill - celebrar tratados, conveng6es e atos internacionais, sujeitos a referendo do ‘Congresso Nacional; 34 POHOHSHOHSHSHSHHSHHSSSHHSHOHSHHSHSHHOHSHHHOHHHHHSHHHOHHHSSHOHECESEDOS HOHOHSH SHH HSOHSHHSHHOHSHOSHSHOHSHSSHHOHOOSHHOSHSOHSOOSOCOSEOOS tem uma série de imunidades, de prerrogativas, ele nao é um ‘normal’, um ‘igual’, e 0 que caracteriza 0 Direito Internacional Privado é justamente a tedrica igualdade entre as partes (teGrica porque, p. ex., no caso do comércio, no consumo, sempre tem um mais. forte e outro mais forte). Entdo, os agentes s&o diferentes. funeao A fungdo também 6. Exemplos tipicos da atuagao do Direito Internacional Publico: felacionamentos entre organizagOes internacionais (ex.: Tratado entre o Mercosul e a Unido Européia), problemas como genocidios, guerras, direito do mar enquanto felacionamento entre Estados, divisdo da Antartica, espago sideral. Todos esse so temas classicos do Direito internacional Publico. A fungao do Direito Internacional Privado ¢ indicar a lei aplicdvel para relacionamentos. Conectados, em abstrato, por mais de uma ordem juridica, que é o que chamamos de relagdes ou situagdes atipicas, relagbes privadas. Ele nao evita as guerras, mas pode até colaborar para a paz (resolvendo, por exemplo, qual lei aplicavel em uma felagao comercial). Uma das bases da Uniao Européia ¢ o Direito Internacional Privado, porque ele az seguranca para o comércio internacional, para a mobilidade das pessoas, porque indica uma lei, solucionando os conflitos através de uma lei aplicdvel ao caso. sangao A outra diferenga reside na sancao. No Direito Internacional Publico, se a norma é violada, sangao serd mutto forte: econdmica (bloqueio, embargo), até invasbes, guerras. Nao ha foro internacional para resolver essas questdes, ent&o 0 jogo é duro. No Direito Internacional Privado se indica lei A ou lei B, mas nao se vai invadir o pais estrangeiro elo ndo cumprimento da indicagao ~ as sang6es so os recursos, so econémicas, so as mesmas do comércio e do direito civil normal, perdas e danos, penhora, prisio civil para 0 devedor de alimentos, A distingdo é bem clara, mas a linha norte-americana (seguida na USP) aproxima esses dois fenémenos. Isso eles chamam de direito internacional, ent&o é mais facil, se direito @ uno internacional, entdo o Direito Internacional Privado serd o menos importante, e se Consegue a extraterritorialidade das leis em raz3o dos interesses governamentais. Assim, se pode aplicar a lei norte-americana na AmazOnia brasileira, ou na Colombia para combater o trafico de drogas (I!!). Essa ¢ a linha adotada pelo prof. Peter Hey. Essa mistura de interesse estatais com felacionamentos privados nao € ingénua, n&o € sem ideologia, e por isso os palses subdesenvolvidos nao a aceitam (a USP aceita porque Sao Paulo ja 6 Primeiro Mundo). O interesse maior est4 na seguranga do comércia. Essa doutrina representa superago do Direito Internacional Privado. Entao, CUIDADO!!! Sao duas matérias diferentes, com légicas diferentes. 3dObs.: 0 direito norte-americano nao conhece a divisao Direito | Publico e Direito Privado — Estado é um ente como qualquer outro.V. Normas de Direito Internacional Privado Introdugao elemento de conexao (determinado pela lei e aplicavel aos casos coneretos, que esto representados por conceitos-quadros) A norma de DIP é composta de duas partes. O “mais interessante” 6 a presenga do elemento de conexao. Sua hipdtese legal e a conseqiiéncia juridica tem como caracteristica esta técnica de uniao desta lei com este conceito-quadro, Ex: art. 72, caput da LICC: “Art. 7" ~ A tei do pats em que for domiciliada a pessoa determina as Fegras sobre 0 comego ¢ o fim da personalidade, o nome, a capacidade ¢ 0s direitos de familia.” Lice Hipstese legal Conseqiiéneia Juridica (elementos de conexio) Art. 72,|Nome " : Lei do Domicilio pessoa caput Personalidade me Pe Capacidade Art 72,| Direito de familia Leido Domicilio pessoa caput ‘Ant, 72§ 42 [Regime de bens naan aati Casamento ate Wt 12 domicilio conjugal Art. 8° Bens ou coisas Leido Lugar da situagao dos bens Art, 9° Obrigagées Leido Lugar da constituigaio da obrigagao 20 de norma tem a técnica do elemento_de conexfo (o elemento & determinado pela loi @ 6 aplicavel a estes casos concrelos, que, por sua vez, esto representados por grandes conceitos-quadros (conceitos juridicos). ndo soluciona o caso concreto, indica uma lei aplicdvel ‘+ O diferente do Direito Internacional Privado é que ele nao soluciona o caso concreto, mas indica uma lel aplicavel. Para tanto, nao diz qual 6 a lei a ‘37ser aplicada, porém usa o elemento de conexao — tira dos fatos, escolhe um dos elementos de estraneidade possiveis no caso concreto. Ex. no direito de familia: um argentino vem estudar no Brasil e tem relacionamento com uma brasileira durante um ano e meio, do qual nasce uma crianga, que néo ¢ aceita pelo pai. O argentino volta para a Argentina (seu domicilio 6 argentino pois o estudante no estabelece domicilio). A mae entra com investigagao de patemidade © agdo de declaragio de unido estavel, querendo metade dos bens do pai. Elementos_de estraneidade: nacionalidade, domicilio, nacionalidade da crianga; Elementos nacionais (também sao possiveis elementos de estraneidade): domicilio ¢ nacionalidade da mae. Para determinar 0 nome ou capacidade da crianga deve-se descobrir qual a lel indicada a ser aplicada, Pega-se o domicilio da crianga, que, no caso é elemento de estraneidade brasileiro => a lei aplicdvel é a foi brasileira, chamada de Jex causae — lei da causa, principal, indicada aplicdvel. E para indicé-la que o Direito Intemacional Privado existe. Se a mae morasse na Argentina com a ctianga e tivesse sido abandonada 4 pelo argentino, que volta ao Brasil. O domicilio da mae e da crianga é na Argentina. Nesse caso 0 nome da crianga sera definido pela lei argentina indicada aplicavel (lex causae). Mas nao sabemos qual a lei argentina a ser aplicada. Mudando 9 elemento de estraneidade, muda a lei indicada aplicavel. E a técnica do Direito Internacional Privado. Norma normal: ex.: art. 159 do CCB — ha: Hipétese legal: aquele que por agdo ou omissio causar dano a outrem. Consequéncia juridica: fica obrigado a indenizar - SANCAO. E uma norma direta: ha uma hipétese legal, a qual esté unida uma conseqiiéncia juridica, que é uma sangao, e esta incluida no dever geral de ndo- lesar (Larenz). Se o fizer, surge a responsabilidade civil ou extracontratual. Norma de Direito Internacional Privado: Ad SOHOHOSSHSSSHHOSSHHSSHSHHHSHSHHSHSHSSHHSHHHSHOHHHOHHOOHSHHCEEEEx.: art. 7., caput da LICC; Capacidade > — [eidopais em que pessoa 6 domiciiadd Hipdiese Legal Conseqiéncia juridica Na verdade nao é a mesma coisa. A conseqiiéncia juridica dessa norma é sempre uma indicagao de uma lei, sem solucionar 0 caso concreto ~ é uma norma indireta. Ex.: art. 7., caput da LICC: Direito de familia > — (Leido pais em que pessoa 6 domiciliadal Hipdtese legal ‘Conseqdéncia juridica Ex.: art. 8. da LICC; Bens > — [Leido lugar da siluagao dos beng Hipotese legal Conseqiiéncia juridica rt. 9. da LICC: es, a ei do lugar da const. da obi Hipétese legal Conseqiéncia juridica A_estrutura_parece igual: hd uma hipdtese legal e uma_conseqiiéncia luridica, ha uma técnica do elemento de conexdo, que é a indicagdio da lel. Ha escolha de um elemento para colocar na norma, e esse sera o elemento de conexio estabelecido pelo legislador, Elemento de conexio O elemento de conexao é uma técnica e 6 escolhido pelo governo brasileiro. Conceito de elemento de conexao de Elmo Pilla Ribeiro: 6 uma situagao fatica (ex.: lugar de situagéo dos bens) ou juridica (ex.: domicilio) abstratamente prevista na norma que serve como critério juridico ({ungao) mais importante para conectar determinada relagao atipica ou questio juridica a uma ordem juridica especifica. Sua fungdo é ser meio técnico para indicar o direito aplicavel, conectar. A distingdo entre elemento de conexio e elemento de estraneidade é dificil, Porque eles séo a mesma coisa! ~ @ af esta o problema. Ex. de relagdo com elemento de estraneidade: "A mmesma coisa mas com fungies diferentes, dependendo do lugar que veupans, oF‘Aagentino domiciiado na Argentina Brasticia domiciiada no Brasil ® + © © Fitha brasileiro domniciiade no Brasil Quantos elementos de estraneidade internacionais ha nesse exemplo? Dois: 0 domicilio e a nacionalidade (isso no exemplo dado, porque em abstrato existem seis elementos de estraneidade). Q elemento de conexio é um dos elementos de estraneidade (situagao fatica ou juridica, sendo no exemplo duas situagées juridicas) que fol levado para dentro da norma, foi escolhido. No exemplo, foi escolhido o domicilio da pessoa, o que vale também para a crianga. Aplica-se, enldo, pela técnica do elemento de conexao, trés* leis diferentes. O elemento de conexiio é sempre um, ¢ é aberto: pode indicar lei brasileira ou lei estrangeira, vai depender do caso concreto. Sé saber que o elemento de conexéo é 0 domicilio nao soluciona nada, tem que ver caso concreto. Outro exemplo: brasileiro que tem fazenda no Uruguai — ha trés elementos de estraneidade que poderiam ser usados como elemento de conexéo. O elemento de estraneidade vai para o'mundo do direito, vai estabelecer a lei. Se a Propriedade for na Alemanha, muda a lei porque muda 0 caso concreto. A diferenga entre o mundo dos fatos e 0 mundo do Direito é que é importante: é a mesma situagéio fatica/juridica, s6 que elemento de estraneidade 6 miltiplo, e elemento de conexao é tinico, escolhido pelo legislador. A técnica 6 justamente escolher um dos elementos de estraneidade e colocd-lo dentro da norma para conectar estes grupos de casos concretos com a lei, indicar a lei aplicavel, através do elemento de conexo. "Tes ow dune? 40 SOHSOHOHHSHHSSHSHHOHHSHHHOHSHSHHHSSNHSSHHHHVHSOHHSHOHHOOHHHOHECEPODOHHHOSHS HOH OO OHHOHHHHOHOHOHSHOSHOHHDHOHHHOHHSHHOHOOLE Distingdes entre elemento de conexdo e elemento de estraneldade Elemento de estraneidade 1. elemonto fatico 2, mundo dos fatos 3. éprovado 4, fungtio: destacar que so trata de uma relagao atipica Elemento de conexio 1. Getitério legal 2. @sté no mundo do direito 3. 6 interpretado 4. fungdo juridica: destacar qual a lei a ser aplicada a) Elemento de estraneidade ¢ elemento fatico; elemento de conexio 6 critério legal (que também 6 elemento fatico, sé que est dentro da norma, 0 que 0 torna critério legal); b) Elemento de estraneidade esta no mundo dos fatos; elemento de conexao esta no mundo do direito. c) O que esta no mundo dos fatos 6 provado; o que esta no mundo dos direitos 6 interpretado. Assim, no exemplo do domicilio da crianga, como elemento de estraneidade analisa-se se o domicilio da crianga é com a mae no Brasil ou com o pai na Argentina, ou seja, trata-se de um problema de prova; como elemento de conexo analisa-se o que é domicilio no Brasil, ou seja, é um problema de interpretagdo. Isso vai importar principalmente em matéria de recursos no Judicidrio: os problemas de prova se resolvem no primeiro grau; sendo que a questo de direito/interpretagao vai até o STF/STJ. d) A fungao também é diversa. A do elemento de estraneidade'é destacar que se trata de uma relagao atipica, é um caso de Direito Internacional Privado (ha um elemento internacional); a do elemento de conexio 6 juridica, qual seja destacar qual a lei a ser aplicada. NORMAS DE DIP (Il) 25/04/00 — deyravagao de Joao Bell Il) Tipos de normas A) Normas Tradicionais Indiretas 1. Bilaterais 2. Unilaterais 4B) Novas Normas Diferentes Normas De Direito Internacional Privado Normas Tradicionais no sentido de Direito Internacional Privado cientifico. A Partir de 1848, da obra de Savigny. Usam © método conflitual (tradicional) => sio indiretas. A norma nao soluciona 0 caso conereto, mas o conflto de leis no espace. Quai norma, de que Pais, eu usarei para resolver © caso conereto, O método ndo soluciona o caso concreto, a conduta das partes, eto. Indica a lei (lex causae) que solucionard o caso concreto, por isto é indireto. a A lei material 6 que solucionara 0 caso concreto. Ex, nome da crianga no. exemplo anterior => art, 7*LICC => lei brasileira. Se destacam dois tipos de normas: 1) Bilaterais Nos exemplo acima as lei siio bilaterais. Normas bilaterais so as que, com a presenga do elemento de conexdo, podem indicar ora a lei interna ora a lel estrangeira como /ex causae. Esta opgao é tipica de Direito Internacional Privado atual e é chamada de bilateralidade. E a grande novidade do Direito Internacional Privado cientifico, Sem uma ideologia especifica, uma vez que depende, no caso concreto, por exemplo, do domicilio da crianga, que pode variar faticamente. Nao ha uma condugao da vida das pessoas dizendo para estabelecer o domicilio aqui ou ali, mas dizendo que o importante 6 0: domicilio da crianga (conectando com este elemento). Tal bilateralidade, opgao, presenga da técnica do elemento de conexao 6 que faz a norma de Direito Internacional Privado diferente das outras. Na pds-modernidade o método nao é sé este. 2) Unilaterais Em 1804 o cédigo Civil Francés (Code Civile) no seu art. 3 estabeleceu que “aos franceses se aplica a lei francesa”. E uma norma de Direito Internacional Privado. A técnica desta norma, unilateral, é diffcil de ser apresentada. Até 1848 © Direito Internacional Privado era considerado ramo do direito interno que definia © campo de aplicago das normas internas (sobredireito). Definia a aplicago territorial da norma, podendo ser normaimente territorial e excepcionalmente extraterritorial — a norma civil, comercial brasileira tinha seu campo de aplicagao definida pelo Direito Internacional Privado. Quando ele manda aplicar a lei 4b DOHSHVHSSSSHSHHSHHOHSNHSHHSHHSSHHOHSSSHOSOHHBHSHHOHSOHVEHHOHHVOHCEestrangeira também esta definindo o campo de aplicagao da lei brasileira, por exclusao. Em 1848 a concentragao saiu do poder do estado de definir a aplicagao territorial ou extraterritorial das normas, isto é, da soberania, para a localizacdo da relagao atipica, que é mais importante para se conseguir alcangar a justi¢a no caso concreto. A definicdo do campo de aplicagaio das normas 6 uma conseqiiéncia das normas de Direito Internacional Privado, que so instrumentais, indiretas, cuja finalidade ¢ indicar uma norma aplicdvel justa para a relagao attpica que esta Sendo estudada. A definigdio da aplicagao territorial ou extraterritorial 6 apenas uma conseqiéncia da indicagao eventual do direito interno ou do direito extern Em 1804, no cédigo civil, cles sé imaginavam o poder do Estado de definir © campo de aplicagao de suas normas. E por isto que as normas unilaterais definem © seu préprio campo: aos franceses se aplica a lei francesa. Achavam Que 86 podiam fazer normas que indicassem © campo de aplicaciio de suas leis, No Direito Internacional Privado brasil leiro temos, como unilateral, 0 § 12 do art. 7% “SI? - Realizando-se 0 casamento no Brasil, serd aplicada a lei brasileira quanto aos impedimentos dirimentes © as formalidades da celebragao.” Hipdtese legal: forma do casamento tel APLICAVEL => BRASILEIRA. NAO HA ELEMENTO DE CONEXAO NAS NORMAS UNILATERAIS, porque néo ha opgdo. Sé é aplicavel a lei do pais que estabelece a aplicagao, territorial ou extraterritorial LICC Hipdtese legal Conseqiiéncia Juridica Art. 72 §12 | Forma do LEI BRASILEIRA casamento O lugar onde esta sendo celebrado 0 casamento poderia ser um elemento de conexao? Esta implicito o elemento de conexiio. Usamos a bilateralizagao (28 normas unilaterais sao arcaicas, por serem anteriores a Savigny): Realizando-se o casamento na Grécia, Realizando-se no brasil, aplica-se a lei brasileira. Mas nao 6 isto que esta escrito no § 19 do ar. 7% Esia inlerpretagdio 6 doutrindtia © jurisprudencial. Se o legislator quisesse regular o casamento na Grécia, teria dito que o lugar do casamento é que determinara a aplicagao da lei d forma do casamento. Av usar a aplicar-se-a a lei grega. 43norma 6 preciso dizer: Bilateralizando o § 12 do art. 7%, eu aplico a lei grega (uma vez que nao hpa nele um elemento de conexao). O lugar da celebragao do casamiento esta implicito como uma espécie de idéia, mas nao had elemento de conexao. A conseqiéncia juridica efetivamente 6 a aplicagao unilateral da lei brasileira. Para possibilitar a aplicagao da lel estrangeira & preciso bilateralizé-la (abrir a opgao entre a lei interna e a lei estrangeira). b) Novas Normas A partir de 1970, comega, nos Eua e UK, a american revolution, criticando a rigidez do Direito Internacional Privado internacional (que sé tinha um elemento de conexao), pedindo sua flexibilizagao. A dita revolugdio comega com os escritos de Mortis (Inglés) (The proper law), Cavers e Currie. Temos que olhar os dois lados da norma, a conseqiiéncia juridica e O elemento de conexaio sé pode ser um. Quando a hipotese legal As obrigagdes abrangem obrigagées contratuais, extracontatuais, direito do consumidor, diteito ambiental e Diteito Internacional Privado - todo 0 comércio @ alos ilicitos internacionais (ex. time sharing, contratos a distancia (incomers), trafeyo de veiculos, acidentes internacionais (despejo de dleo em nosso mar territorial, motoristas argentinos em acidentes em nossas estradas, agrotéxicos argentinos proibidos no Brasil, lixo argentino contaminante — direito do Consumidor argentino). Todos eles séio resolvidos por um tinico artigo do LIC (8*). 0 elemento de conexao 6 Unico => lugar da conslituigéo das obrigagdes, contratuais ou extracontratuais, direito ambiental, direito do consumidor e Direito Internacional Privado, vendas interpresariais, a distancia ou pessoalmente, vendas ao consumidor e vendas interpresariais. Isto nao funciona porque 0 comércio internacional 6 muito complexo (“uma coisa"). Entdo se desenvolveu a /ex mercatoria, a arbitragem, para fugir do juiz, Para no ser usado o art. 98. Os contratos internacionais tem uma clausula de eleigao do foro, da lei, que nunca sao a lei brasileira e o foro brasileiro (furum shopping). Caso Teka: tinha clausula de eleigao da lei e de arbitragem. O advogado desta, a vista da sentenga estrangeira que cautelarmente os condenou a pagar (?), alegou que se tratava de direito do consumidor, na qual ndo se pode aplicar a lei de arbitragem. O Supremo Tribunal Federal entendeu que nao era relagdo de consumo, porque era contrato internacional, embora se tratasse de contrato de adesao (assim como 95% dos contratos internacionals — cldusula padrio que estabelece as condigdes de compra e de venda, que podem ser cldusulas padrao intenacionais (income terms), ou prépria do contratante, configurando neste caso um contrato de adesao, porque sao condigdes gerais de venda e de transferéncia de tecnologia). Aplica-se assim a lei de arbitragem, uma vem que a lei de 44DOO HSHOHOHHSHHOHNSO HOH HHOHHHOHSHHHSHSHOHHOHOHSHHOHHHOHHOHHHHHHOHOOO arbitragem brasileira foi feita com base na Uncitral (lel de arbitragem modelo), estabelecida pela Uncidip sabre arbitragem. Arbitragem é foro privilegiado para contratos intemnacionais. O foro arbitral pode usar de deciséo eqiilativa, aplicando lel estrangeira. Fugiu-se entéo do Direito Internacional Privado brasileiro, que nao ¢ adaptado ao comércio internacional. Criticam fato de que, de uma gama enorme de leis, escolhe-se apenas uma delas (elemento de conexo). Os conceitos-quadros sao impréprios, e 0 elemento de conexao 6 muito amplo. Logo, a norma de Direito Intemacional Privado nao funciona mais, 6 injusta, instrumental, mec4nica, ndo se preocupa com a justiga no caso concreto, ndo consegue a justi¢a no Direito Internacional Privado, néio_respeita os interesse presentes no caso concreto, nem os governamentais. Sugeriram, entao: =: @)Normas em cascata (miiltipla) de Kegel. No Brasil; 0 que de mais préximo ha é 0 art. 72, §4 da LICC. A hipétese legal 6 menor (do que casamento, direito de familia, obrigagées) — regime de bens. O elemento de conexao 6 subdividido. § 4° - O regime de bens, legal ou convencional, obedece a lei do pais em que tiverem os nubentes domicilios, e, se este for diverso, & do primeiro dou conjugal. O elemento de conexdo, ou as conseqiéncias juridicas sdo subdivididas. Aplica-se uma ou outta, por isto é em cascata, Na Europa sdo em maior nUmero, desenvolvidas em razdo dos acidentes de carro, e no Mercosul foram previstas pelo Protocolo de SAN LUIZ. i) Normas abertas (normas sem fim) Nao tém no Brasil. Foram sugeridas no anteprojeto de Haroldo Valadao, que mandava aplicar a lei mais sianificativa, mais conectada, melhor Ici, lei supeior ~ tradugaio da expresso de Moris: proper law ou da expressdo de Leffar, better law. Estas expresses abertas ndo sdo um elemento de conexao tipico. Qual a melhor lei? E uma cépia do direito norte americano que no segundo restatment, que é um cédigo de condula aceito e feito pela doutrina (Currie, etc). Ex. fungéio social da lei. Apés vem no restatment uma série de linhas feitas de interesse, testes, que o juiz tem que seguir: a melhor lei é a que + leva a protegiio dos mais fracos, * maior numero de contatos no caso conereto, + protege o mais pobre, etc. 45So pensamentos, razées, linhas de convencimento, pensamento Para 0 juiz. E 0 estilo norte-americano de decisio, Sao abertas, pois elemento de Conexao é amplissimo (open ended rules). No sistema europeu 6 a chamada clause éclapptoire, cldusula de escapatéria. Nesta a lei de Direito Internacional Privado suiga, que tem 277 artigos em cascata, com um monte de elementos de conexdo e de possibilidados “pequeninhas". acidentes de transito, acidentes de transito com carga, acidente ambiental, acidente de consumo, fato do produto, fato do servigo, todas em fascala. Além destes tem um artigo que é a clause éclapploire, que diz que o juiz fica autorizado, caso a lei indicada a aplicdvel leve no caso concreto a uma Solugao Injusta, a aplicar a lei mais significativa para 0 caso conereto, que serd uma lei suica. Esta cldusula é escapatéria do sistema => a propria equily fol maneira desenvolvida no sistema norte-americano para conseguir a justia no caso Concreto, ou para fugir do sistema. Aqui no Direito Intemacional Privado, apesar das cldusulas em cascatas, & norma autorizativa permite ao juiz a aplicagao do Conceita indeterminado, da clausula miais significativa. Na Sulga é a lex fori, Na Alemanha, a nova lei de introdugao também tem clausula escapatoria, que permite sé aplicar a lei alema se a lei indicada aplicdvel levar a conseqiéncias injustas no caso concreto. E a aplicagdio de equidade, que nds aqui no Brasil nao conhecemos. Degravagao de Juliano: VI. QUALIFICAGAO E QUESTAO PREVIA Introdugéo 1~Conflito de Qualificagao: A) Coneeito de Qualificagao B) Lei Aplicavel - Lex Fori Il Questo Prévia a) ‘Técnica da Questao Prévia b) Lei Aplicdvel 46SCOHOHOSOHOHSHSHOSHSHOHSSHHSHSSHHSSHSHOSHSHSSHOHOHOHSHOOHHOSHHOHHSOESSS Introdugao |= Contlito de Qualificagao © DIP utiliza termos técnicos dentro das suas normas para definir o campo de aplicagao das normas. Estes termos técnicos so juridicos. Com o que aparece o chamado conflito de qualificagaio. Por que aparece o conflito de qualificago? Porque qualificagdo é uma subsungao, ou seja, uma_ simples inclusdo de um fato da vida para dentro da norma de DIP. Se o fato da vida estivesse descrito, narrado, nao haveria o conilito de qualificagao. Mas 0 fato da vida nao esta descrito, ele esta incluido em um termo juridico, e este termo juridico precisa ser interpretado, precisa ser entendido e, se nao for entendido, ele nao vai ser aplicado. Por isto a idéia basica 6 que também na parte inicial da norma de DIP ha um conilito de leis no espaco. Esta expresso conflito de qualificagéio, 6 uma expresso do século XX, no é uma expresso totalmente aceita no mundo (polémica), mas ela indica que varias leis podem também ser aplicadas também para qualificar, também para entender a norma de DIP, também para aplicar a norma de DIP . Entdo, conflito de qualificagao seria uma expressao que indicaria a possibilidade de varias leis serem usadas ja para qualificar, para entender os termos técnicos, conceitos-quadros colocados dentro da norma de DIP. Vamos pegar um outro caso concreto da vida: Saiu a pouco uma decisdo envolvendo a Microsoft, sobre pirataria de softwares. Bom, a matéria de software possui muitas leis especiais, tratados, etc., 727. Entao, eu teria que, inicialmente, entender o que é um software. Software 6 uma coisa ou uma obrigagéo de fazer? E um servico ou é um produto do mercado de consumo? Se ¢ um produto, um bem, vou enquadra-lo no artigo 6° da LICC. Se o software é um servigo, ou seja, um fazer, uma obrigagdo, vou qualificé-lo, inclui-lo no artigo 9° da LICC (obrigagées). No direito brasileiro, software 6 coisa, entdo, se eu for utilizar o direito brasileiro, terei que incluir no artigo 8°. Mas nao é impossivel, que neste direito, também conectado com o caso concreto (e por isso que é um caso de DIP), software também seja um servico. Boin, se neste direito software 6 um servico, e eu usar este direito para qualificar, eu vou qualificar de forma diferente. Entdo, 6 isso que eles chamam de conflito de qualificagao. E a primeira divida na cabega do juiz, por que o contlite de leis no espaco sao dividas, de como vou aplicar a norma de DIP, como é que eu entendo os conceitos-quadros que estao na parte inicial da norma de DIP. Sao conceitos/termos juridicos, portanto, precisam de uma lei, e a pergunta é: Qual é a lei com que eu interpreto estes conceitos-quadros? 47Introdugao 1 Contlito de Qualificagao © DIP utiliza termos técnicos dentro das suas normas para definir o campo de aplicagéo das normas. Estes termos técnicos so juridicos. Com 0 que aparece o chamado conllito de qualificagao, Por que aparece o conflito' de qualificagéo? Porque qualificagéo é uma Subsungao, ou seja, umas simples inclusdo de um fato da vida para dentro da norma de DIP. Se o fato da vida estivesse descrito, narrado, nao haveria o contlito de qualificagao. Mas o fato da vida nao esta deserito, ele esta incluido em um termo juridico, e este termo juridico precisa ser interpretado, precisa ser entendido e, se nao for entendido, ele nao vai ser aplicado. Por isto a idéia basica & que também na parte inicial da norma de DIP ha um conllito de leis no espago. Esta expressao contlito de qualificagdo, 6 uma expresso do século XX, ndo 6 uma expressio totalmente aceita no mundo (polémica), mas ela indica que varias leis podem também ser aplicadas também para qualificar, também para entender a norma de DIP, também para aplicar a norma de DIP . Entéo, contlito de qualificagao seria uma expresso que indicaria a Possibilidade de varias leis serem usadas j4 para qualificar, para entender 9s termos técnicos, conceitos-quadros colocados dentro da norma de DIP. Vamos pegar um outro caso conereto da vida: Saiu a pouco uma decisio envolvendo a Microsolt, sobre pirataria de soltwares. Bom, a materia de software possui muilas leis especiais, tratados, etc., 277. Entao, eu teria que, inicialmente, entender o que é um software. Software 6 uma coisa ou uma obrigagdo de fazer? E um servigo ou é um produto do mercado de consumo? Se 6 um produto, um bem, vou enquadra-lo no artigo 8° da LICC. Se o software 6 um servigo, ou seja, um fazer, uma obrigagao, vou qualifica-lo, inclui-lo no artigo 9® da LICG (obtigagdes). No direito brasileiro, software é coisa, entdo, se eu for utilizar o direito\brasileiro, terei que incluir no artigo 6°, Mas nao é impossivel, que neste direito, também conectado com o caso concreto (e por isso que 6 um caso de DIP), software também seja um servigo. Bom, se neste direito software 6 um servico, e eu vst direito para qualificar, eu vou qualificar de forma diferente. Entao, 6 isso que elds chamam de contlito qualificagao. E a primeira duvida na cabega do juiz, por due o contlito de leis no espago sao diividas, de como vou aplicar a norma de ‘RIP, como é que eu entendo os conceitos-quadros que esto na parte inicial da\porma de DIP. Sao conceitos/termos juridicos, portanto, precisam de uma lei, e a\pergunta 6: Qual é a lei com que eu interpreto estes conceitos-quadros? AyPOPS HOSHOHOHSHHHOHNOHHS HHH HSHHHOHSHHHHHHHHHSHOHHHOHHHHHHHOHOOE a) Conceito de Qualiticagao Entdo, vamos a um conceito de qualificagaio, do professor Pila Ribeiro: Qualificar 6 um processo técnico-juridico pelo qual se classifica, ordenadamente, os fatos da vida ou questées juridicas relativamente as instituigdes presentes na norma de DIP. Isto 6, em outras palavras, eu vou subsumir (ele utiliza classificar) os fatos da vida dentro de um destes conceitos- quadros, expressées juridicas ou instituigdes que esto na norma de DIP. Eu vou aplicar a noima de DIP, subsumir é aplicar. Mas para tirar um fato e colocar dentro da norma, eu tenho que entender, tenho que ter uma lei que me diga o que € qualidade, uma lei que me diga o que é direito de familia, uma lei que me diga o que 6 bem, uma lei que me diga o que so obrigagées, sendo eu nao consigo fazer este processo. Por que isto € diferente das normas comuns? Vamos vollar para um norma direta, aquele do artigo 159 do C.C.B.: “Aquele que, por ago ou omissao voluntaria, negligéncia, ou imprudéncia, violar direito, ou causar prejuizo a outrem, fica obrigado a reparar o dano.” Eu estou descrevendo um fato. Esta idéia esta dentro do artigo 92, porque obrigagées so atos ilicitos, atos ilicitos 6 responsabilidade civil, tanto alos ilicitos quanto obrigagdes contratuais estéo dentro da expresso obrigagdes. Mas Isso nao est escrito em nenhum lugar, “aquele que por agéio ou omissdo contralar, aquele que por aco ou omissao causar dano a outrem’, isso nés 6 que estamos lendo, nés 6 que estamos interpretando dentro da expressdo obrigagdes. Por qué? Porque é uma expressao técnica, 6 um conceito-quadro, instituicdo. Entao a aplicagao da norma de DIP tem esta particularidade, esta técnica, id no inicio, j4 na primeira subsungao. Por qué? Porque ela nao descreve {atos, ela utiliza conceitos-quadros. Isto 6 uma técnica, e a resposta 6 a qualificacdo, ou seja, uma forma especial de subsumir, uma maneira especial de entender e aplicar as normas de DIP. O mais importante nestes conflitos de qualificagiio sio, discussao pela lei indicada aplicavel. b) Lei Aplicavel - Lex Fori justamente, a A discusséo da lei indicada aplicdvel 6 uma discussdo que divide o mundo. Eu vou aqui apresentar a versdo brasileira. A versio brasileira & facililada, poi: segundo a maioria da doutrina brasileira, se aplica a qualificagao, isto 6, este proceso de subsungao das normas de DIP a lex fori, a lei do juizo, O juiz aplica o seu préprio DIP, e para ele entender o sou proprio. 5 44DIP, para aplicar o seu préprio DIP, ele aplica a sua propria lei. E exatamente isso que eu fiz, Nasceu a crianga deficiente mental, filha de pai uruguaio domiciliado nos EUA e mae argentina domiciliada nos EUA, e eu quero saber se esta crianga é um sujeito de direito. A pergunta chama-se personalidade. Entao eu subsumo este caso da vida, eu incluo dentro do artigo 72 caput da LICC, dentro deste conceito-quadro personalidade. Este artigo vai conectar com o domicilio da crianga que, eu imagino, que seja 0 EUA, que é 0 domicilio dos pais: Entéo, aplicdvel, neste caso, é a lei dos EUA, ou melhor, do Estado onde a crianga esteja domiciliada la. Estou pegando um fato da vida e incluindo dentro de_um conceito-quadro para que o resto da norma de DIP possa aluar. E este primeiro momento, isto 6, 0 caso concreto, eu estou entfendendo segundo_o. direito brasileiro, sequndo a /ex fori, Eu nao estou entendendo segundo o diteito dos EUA, eu nao estou entendendo segundo direito uruguaio ou argentino. Eu estou entendendo o caso concreto segundo a lei do julzo, ou seja, a lex fori, Eu olhei 0 caso conereto e entendi ele segundo o meu direito, e por isso eu coloquei assim. Isso 6 qualificar, isso é utilizar a [ex fori como qualificagéio. Eu tenho um problema de pirataria de software, eu vou entender esse problema como um problema referente ao bem, a propriedade do bem, quem é 0 proprietério e quem é o pirata. Eu vou pegar este caso concreto e vou subsumir a0 artigo 8%. Por que eu estou entendendo que software é um problema de bem? Porque eu estou aplicando a lei brasileira, estou aplicando a lex fori para qualificar, isto 6, para subsumir, para exoluir, para classificar este caso concreto dentro de um dos conceitos-quadros do DIP. Eu nao estou aplicando a lei da California, que é a lei aplicavel Microsoft, eu nao estou aplicando a lei do Chile que 6 onde existe a maior filial da Microsoft na América Latina, eu estou aplicando a lei brasileira, eu estou entendendo que software 6 um problema de bem. Entao, isto 6 que é aplicar a lex fori & qualilicagao. Se qualifica, no DIP brasileiro, pela lex fori, Esta expresso, contlito de qualificagao, 6 uma expresséio superada. Nao existe conilito de qualificagao. Cada pais faz uma oped, e no Brasil se fez uma opgao pela qualificagao pela lex fori. Exe ens e obrigagdes (Jacob Dolinger) Como toda a regra, existem excegées. Estas excegdes também sdo polémicas. Se a regra 6 a qualificagao pela lex fori, na LICC, segundo parte da doutrina brasileira os artigos 8° e 9% seriam excegées. Art. 8%: “Para qualilicar os bens e regular as relagdes a eles concernentes, aplicar-se-d a lei do pais em que estiverem situados". Artigo 9°:DOSOOSHOSSSHS SOL OH OHHH HSOHOHSHOSSHHOHOHSSOHSOHHOHSCHHOSOOOOO “Para qualiticar e reger as obrigagdes, aplicar-se-d a lei do pais em que se constituirem. Entao, segundo parte da doutrina, (Jacob Dolinger), esta regra da qualificagao pela /ex fori teria duas excegées: em matéria de bem e em matéria de obrigagées. Na pratica nao é o que ocorre. A jurisprudéncia brasileira nao faz esta qualificagao pela lex cause, Isto 6, 0 que 6 lex cause? E a lei que se encontra no final, é a lei da causa, é a lei principal. Entao, no caso da software, onde esta situado o bem? Nos EUA, a Califérnia. Entao a lex cause seria a lei da California. Parte da doutrina brasileira 18 0 artigo 8° © 0 artigo 9° como se a qualilicagao depende-se da lex cause, ou seja, da lei final. Por qué? Porque o artigo 8° realmente menciona: “para qualificar os bens ¢ regular as relagdes a eles concernentes, aplicar-se-d a lei do pais em que estiverem situados". jurisprudéncia nacional continua qualificando sempre pela /ex fori Eu particularmente nao concordo com esta linha da doutrina, e me apdio na jurisprudéncia brasileira. A jurisprudéncia nacional continua qualificando sempre pela lex fori. Por qué? Porque eles consideram que nas normas de DIP (nesta parte inicial, que séo normas de direito publico), no pode haver conflito, isto 6, nao pode haver aplicagdo de uma lei estrangeira. Na verdade qualificar & subsumir, isto é, interpretar. Assim como nés interpretamos os elementos de ! conexao pela lei interna, isto 6, a lex fori, também os conceitos-quadro iniciais a gente deve interpretar pela /ex fori, pela lei do juizo, pela lei do legislador. Mas Jacob Dolinger e Aroldo Valadao defendem a qualificagao pela lex cause, ¢ por isso que eu tenho que apresentar para os senhores esta qualificagao Pela lex cause, ja avisando que ela nao é utllizada e bastante complexa. Por que ela 6 bastante complexa? Porque ela significa uma dupla qualificagao. Vamos nos concentrar 86 no artigo 8° para facilitar a vida. Imaginem © mesmo caso de pirataria de software. A Microsoft, localizada na Califémi entra com uma agao contra uma empresa pirata no Brasil. O caso conctelo é: * quem ¢ 0 dono do software que est4 na empresa brasileira que foi copiado de alguma maneira? E um problema de bens. Eu entendi que 6 um problema de bens. Software é bem. Esse exercicio de mente eu devo fazer inicialmente pela lex fori. Ai eu uso 0 arligo 8°, acho a lei, e digo que aplicavel 6 a lei da Calilémia. Se eu digo que a qualificagdo [4 tem que ser pela lex cause, isto 6, que o artigo 8° 6 uma excegao no sistema brasileiro de qualificagao pela lex fori, signilica que eu ofdevo fazer uma segunda qualificagaio. Eu tenho que ver se pela lei da Califérnia software é bem ou 6 obrigagao (isto é, servigo). Vamos facilitar e dizer que software, pela lei da Califémia, também é bem, e af eu tenho que fazer tudo de novo e chegar na aplicagao da lei da Calliférnia. Mas imaginem que a lei da Califémia considerasse o software como sendo um servico, entao o problema nao seria de bem, o problema seria qualificado no artigo 9° da LICC. Nés teriamos que usar a norma brasileira sobré obrigagdes, que indica outra lei, que tem outro elemento de conexao, que 6 0 lugar da constituicaio das obrigagdes, Nés iriamos achar uma lei 2, que talvez nao fosse a primeira das leis. Entdo vejam, a qualificacao pela fex cause é dupla: comega com uma qualificagao proviséria pela lex fori. Encontrada a lei principal -chamada lex cause -, faz-se uma segunda qualificagao, ou seja, eu vou subsumir uma segunda vez e o que dé. Eu vou subsumir por esta lei estrangeira. Se a lex cause for a lei do foro, coincidir com a lex fori, nao haverd problema pois 6 a mesma qualilicagdo. O que da problema 6 quando a lex cause é uma lei estrangeira, ou seja, a lei principal for uma lei estrangeira, pois, neste caso, terei que qualificar uma segunda vez, tem que ir ld na lei da Califémia e ver se software € servigo ou é produto. Se for produto aplica-se o artigo 8%, se for servigo 0 artigo 9° da nossa LICC. A jurisprudéncia brasileira néo apdia a qualificago pela lex cause. Apéia a qualificagao pela fex fori, isto é, pela sua lei. Qualifica apenas uma vez e acha a lei aplicavel, € pronto. Como a jurisprudéncia brasileira vai ler o artigo 8° © 9° da LICC? Os artigos 8° e 9° utilizam a expresso qualificar. Diz o artigo 8%: “para qualificar os bens’. Diz 0 artigo 9°: “para qualificar e reger as obrigagées". Segundo a jurisprudéncia e parte da doutrina, na qual eu me quio, esta expressio da lei, “qualificar", nao é técnica, isto 6, no é a qualificagao que estamos estudando aqui hoje. Por que nao é técnica? Porque os estudos da teoria da qualificagao cheyarain as suas conclusées depois de 1942, isto 6, depois da LICC. Os grandes esludos sdo de 1958, portanto, apesar de a expressao qualificar ser conhecida desde do final do século passado, os grandes estudos franceses e alemaes sobre a qualificagéo so do meio deste século, isto 6, séo depois da nossa legislagao. Assim, ha uma cérta légica dizer que a LICC utiliza a expressao qualificar de forma alécnica, ou seja, qualificar os bens quer dizer se sdo bens principais ou acessérios, bens méveis ou iméveis. Qualificar as obrigacées seria se clas sio contratuais, extracontratuais, quase-contraluais, quase-deliluais, ou seja, se esta falando da qualificagao normal do Direito Civil, ¢ nao da qualilicagao do DIP. A jurisprudéncia brasileira aceita este argumento apesar da sua pouca cienlificidade, porque a lei é obviamente mais inteligente do que seus autores. Mesmo que os autores néo soubessem o que significa qualificagdo totalmente, 5k SCOHOSHHSHSHOSHSHSHSSHHHHOHHHOHSOHSHHOHOHOHOHSHOHHEHHOHSHOHOHOHHOCOOEPOHOOHSHHS HHH HHOSOHSHOHSOHNOHHHSHSHOHOHHOHHSHOHOHHHOHHSHOOOEOOE esta claro que utilizaram esta expresso, e se usaram esta expressdo, a gente vé que é para dar o efeito util para esta expressao, ou seja, como se fosse para dar a qualificagéo mesmo pela lex cause. Mas a jurisprudéncia a recusa pela dificuldade da qualificagdo pela flex cause. Na verdade, é uma dupla qualificagao. Ja ¢ dificil para o juiz utilizar o DIP normalmente, ou seja, qualificar pela /ex fori para ele ja é bastante dificil, ele nado esta acostumado com o DIP, imaginem qualificar duas vezes e ainda usar j4 0 sistema do direito estrangeiro para entender a norma de DIP, para utilizar dentro do conceito quadro de DIP, além de solucionar 0 caso concreto. Seria muito complexo para a jurisprudéncia brasileira. Entao a jurisprudéncia brasileira, apoiada pela doutrina, aceita esta posigdo que a qualificagao no Brasil é pela lex fori, e que nao ha excegoes. A doultina que os senhores lerao, por sinal,, o capitulo sobre qualilicagiio muito bom em Jacob Dolinger, parte da doutrina ndo aceita isso, mas a pratica brasileira 6 essa mesma (Jex fori), e 6 uma pratica brasileira sabia, porque se nés aplicarmos muito o direito estrangeiro, a tendéncia de erro é enorme e neste sentido ja basta utilizar o direito estrangeiro para solucionar 0 caso concreto, esta é a justiga do DIP, @ nao a qualificagdo. A qualificagao é instrumental, 6 subsung4o, 6 entender o caso concreto e coloca-lo dentro de uma norma de DIP, e para isso nés nao precisamos de direito estrangeiro, a gente entende o caso concreto e subsume dentro das normas de DIP pela /ex fori, isto é, pela lei brasileira. Resposta: Na Europa, a maioria das leis novas prevé a qualilicagao pela fex cause. A Lei de Introdugo ao Cédigo Civil Alemao, que 6 de 86, a Lei de DIP Suiga que é de 87, as novas normas do Cédigo Civil Italiano, que é de 95, todas as novas normas prevéem a qualificagao pela lex cause. E por qué? Porque eles consideram mais justo e porque eles esto mais acostumados com DIP. Ml - Quest6es Prévias (tema de Direito Civil) © ultimo ponto que esta ai: questées prévias, na verdade é uma continuagao do primeiro e nao é tema do DIP, mas sim de Direito Civil. a) Técnica da Questao Prévia Sé para completar, a questao prévia 6 um problema de Direito Civil, @ nao de DIP. Eu quero colocar aqui para preparar o espirito dos senhores para OIPII. Significa na pratica que uma questo juridica tem alguns precedentes, ou prejudiciais, ou prévias. As questées juridicas se dividem em principais & prejudiciais. Isto sé da para entender em Direito Civil, nao tem nada a ver com DIP. Neste caso conereto aqui, uma crianga nascendo, tem algumas questdes primeiras: se os pais so casados ou nao, a filhagao, os alimentos, pode ser que esta pessoa seja casada com outto... 53(virou 0 lado da fita) = um contrato entre A e B: se é uma pessoa juridica, se 6 uma pessoa fisica, eu tenho se ver a capacidade das partes, tenho que ver se o objeto é licito, tenho ver que a forma foi prescrita nao é proibida, etc. Estas questées prévias, os professores chamam de questées prejudiciais, nés podemos chamar também de questées juridicas, nos mostram que © caso concrete nunca tem s6 uma Jei, tem varias leis. Por que tem varias leis? Porque tem que se utilizar varias vezes 0 DIP? Porque o mundo dos fatos 6 complexo, e os senhores podem utilizar o DIP justamente para se sensibilizar quanto a isso, isto 6, se sensibilizar que 0 mundo dos fatos inclui varias questées juridicas, nao apenas uma questao juridica. Aqui esta o segredo da mina..A chave para abrir a mina é 0 Direito Civile nao o DIP. Quem olhar para este contrato e visualizar apenas uma lei nao vai passar em coneurso nenhum. Se olhar para este contrato e visualizar sete leis, ai passara em qualquer concurso. E o que sdo estas sete leis (uma é a lei principal, @ as oulras seis sdo questées prévias)? Todas elas esto presentes no caso conereto do contrato. Isso os senhores tém que aprender a ver: validade, eficdcia, aquela coisa dos planos de validade e eficacia, isto tudo vai voltar. Quem nao examinar os requisitos de validade e de eficdcia nao vai para frente. b) Lei Aplicavel Entdo, isso (quest6es prévias) é Direito Civil puro, Direito Material puro. O DIP ajuda vocés a entenderem isso porque ele vai aplicar a cada questao prévia uma lei. Isso chama-se qualificacdo independente. Por exemplo: eu estou olhando este contrato @ eu vou qualificar o problema da capacidade. Entéo eu vou aplicar o artigo 7°, artigo 11°, uma lei, duas leis. Ao contrato eu vou aplicar © artigo 9°, outra lei. Ao pagamento vou aplicar o artigo 8%, outra lei. A tradicao vou aplicar o artigo 8°, outra lei. Aos requisitos de validade e forma vou aplicar 0 §2° do artigo 9%, outra lei. E assim por diante... O DIP vai qualificar de forma independente. Enléo, vs senhores vao pegar este caso concreto e vao subdividi- lo, despedaga-lo. Este despedagamento, no DIP, 6 possivel pela qualificacao independente das questdes. Eu olho o caso concreto, vejo sete leis, e a cada lei de DIP eu vou aplicar uma lei. Assim, vou aplicar o artigo 9 e vou chegar numa lei, eu vou aplicar o artigo 8° e vou chegar em uma lei, vou aplicar o artigo 7° e vou chegar em outra lei, vou aplicar 0 artigo 11° e vou chegar em outra lei. Em DIPII nés vamos treinar isso. A Unica coisa que nés néo podemos treinar é esta maneira de visualizar as coisas. O DIP ajuda porque indica uma lei aplicavel, isto 6, qualifica, subsume de forma independente cada questao juridica que envolve este contrato aqui enfre uma pessoa juridica e uma pessoa fisica, vai ter uma Iéi em DIP, os senhores vao notar isso. Mas, para qualificar, os senhores tém que aplicar a lex fori, ou seja, os senhores {6m que aplicar os conhecimentos de Direito Civil brasileiro que os senhores tém ou nao tém. 54e ~ e - e e e e e e e e e e e e e e e e e e e e e e e e e @ e e e e e e e e e e e e e e e ~ e e e 5. Normas de Direito Internacional Privado Estrutura * Norma normat: ex.: art. 159 do CCB — ha: Hipétese legal: aquele que por ag&o ou omiss4o causar dano a outrem. Conseqiiéncia juridica: fica obrigado a indenizar — SANGAO. — uma norma direta: hd uma hipdtese legal, a qual esta unida uma conseqdéncia juridica, que ¢ uma sangao, e esta incluida no dever geral de nao lesar. * Norma de Direito Internacional Privado — até é’a mesma coisa. Ex.: art. 7., caput da LICC: Capacidade > Lei} [do pais em que pessoa é domiciliadal Hipotese Legal ‘Consequéncia juridica Mas na verdade nao é a mesma coisa. A conseqliéncia juridica dessa norma € sempre uma indicagdo de uma lei, sem solucionar o caso concreto — é uma norma indireta. Ex.: art. 7., caput da LICC Direito de familial > Lei] do pais em que pessoa é domiciliada] Hipétese legal Consequéncia juridica Ex.. art. 8. da LICC: Bens > Lei] [do lugar da situagiio dos bens| Hipotese legal Consequéncia juridica Ex.: art. 9, da LICC: [Obrigagées =e Lei || do lugar da const. da obrig) Hipotese legal Conseqtiéneia juridica A estrutura parece igual: ha uma hipétese legal e uma consequéncia juridica, ha uma técnica do elemento de conexdo, que 6 a indicagao da lei. HA escolha de um elemento pata colocar na norma, e esse serd o de conexdo estabelecido pelo legislador. © elemento de conexdo é uma técnica e € escolhido pelo governo brasileiro Conceito de elemento de conexdo de Elmo Pilla Ribeiro: é uma situagdo fatica (ex.: lugar de situagao dos bens) ou juridica (ex.: domicilio) 59abstratamente prevista na norma que serve como critério juridico (fungao), legal mais importante para conectar determinada relago atipica ou questo juridica a uma ordem juridica especifica A fungo é ser meio técnico para indicar o direito aplicavel, conectar. A distingao entre elemento de conexao e elemento de estraneidade ¢ dificil, Porque eles sdo a mesma coisa? ~ e al estd o problema. Ex. de relagdo com elemento de estraneidade: Argentino domeitado na Argentina Brasileira domicitads no Brast © + © © Filho brasileiro domiciliado no Brasil Quantos elementos de estranéidade internacionais hd nesse exemplo? Dois: 0 domicilio e a nacionalidade (isso no exemplo dado, porque em abstrato existem seis elementos de estraneidade). Q.elemento_de conexao é um dos elementos de estraneidade_(situagao fatica ou juridica, sendo no exemplo duas situag6es juridicas) que foi levado para dentro da norma, foi escolhido. No exemplo, foi escolhido 0 domicilio da pessoa, ‘© que vale também para a crianga. Aplica-se, ent&o, pela técnica do elemento de conexao, trés® leis diferentes. O ento de conexdo é sempre um(é é aberto: jal depender do 6480 concreto. Sé pode indicar lei brasileira Guei estrang saber que 0 elemento de conexdo é o domicilio nao soluciona nada, tem que ver ‘80 0 domicilio nao soluciona nada, tem que ver caso concreto. Outro exemplo: brasileiro que tem fazenda no Urugual ~ hd trés elementos de estraneidade que poderiam ser usados como elemento de conexfo. O elemento de estraneidade vai para o mundo do direito, vai estabelecer a lei. Se a propriedade for na Alemanha, muda a lei porque muda o caso conereto. A diferenca entre o mundo dos fatos e o mundo do Direito 6 que é importante: 6 a mesma situagao fatica/juridica, s6 que elemento de estraneidade é milltiplo, e elemento de conexdo é unico, escolhido pelo legislador.. A técnica é justamente escolher um dos elementos de estraneidade e coloca-lo dentro da norma para conectar estes grupos de casos concretos com a lei, indicar a lei aplicavel, através do elemento de conexao. * Amesma coisa mas com fung6es diferentes, dependendo do lugar que ocupam. *Trés ou duas? 56| Distingoos Elemento de estrancidads 1. elemento fatico 2. mundo dos fatos 3. 6 provado 4. fungao: destacar que se trata de uma relagao atlpica elemento de conexao 1. @critério legal 2. estéino mundo do direito 3. ¢ interpretado 4. fungéo juridica: destacar qual a lei a ser aplicada a) Elemento de estraneidade é elemento fatico; elemento de conexdo € critério legal (que-também_é elemento fatico,-66.que esta.dentro-danorma; oque-o-torna critério legal), b) Elemento de estraneidade esta no mundo dos fatos; elemento de conexdo esté no mundo do direito. ¢) O que estd no mundo dos fatos é provado; o que esta no mundo dos direitos & interpretado. Assim, no exemplo do domicilio da crianga, como elemento de estraneidade analisa-se se 0 domicilio da crianga é com a mae no Brasil ou com © pai na Argentina, ou seja, trata-se de um problema de prova; como elemento de conexo analisa-se o que é domicilio no Brasil, ou seja, 6 um problema de interpretag4o. Isso vai importar principalmente em matéria de recursos no Judicidrio: 9s problemas de prova se resolvem no primeiro grau: sendo que a questao de direitofinterpretagao vai até o STF/STJ. 4) A funcdo também 6 diversa. A do elemento de estraneidade é destacar que se trata de uma relacao atipica, é um caso de Direito Internacional Privado (hd um elemento internacional); a do elemento de conexdo ¢ juridica, qual seja destacar qual a lei a ser aplicada otNORMAS DE DIP (II) It) Tipos de normas A) Normas Tradiclonais Indiretas 1. Bilatorals 2. Unilaterais B) Novas Normas Introdugso elemento de conexao A norma de DIP € composta de duas partes. O “mais interessante” ¢ a presenga do elemento de conexao. Sua hipétese legal ¢ a consequéncia juridica tem como caracteristica esta técnica de uni8o desta lei com este conceito-quadro. Ex art. 7°, caput da LICC ‘A_7°- A ei do pais em que for domiciliada a pessoa determina as regras sobre 0 comego eo fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de familia.” tice Hipdtese legal ConseqUéncia Juridica (elementos de conexto) Art. 7°, caput |Nome Personalidade Capacidade ~ |Lei do| Domicitio pessoa Art. 7°, caput |Direito de familia | - Domicilio pessoa Art.7°§ 42 | Regime de bens. Domicilio comum nubentes Casamento 1° domictlio conjugal Bens oucoisas | - Lugar da situagto dos bens | Art. 9° Obrigacoes - Lugar da constituigao da obrigaga0| Este tipo de norma tem a técnica do elemento de conexao (0 elemento ¢ determinado pela lei e é aplicavel a estes casos concretos, que, por sua vez, esto representados por grandes conceitos-quadros (conceitos juridicos)) 53GHOSHHOHNSHHHHHOHN SH HHHHSHHHOHSHSHHHHOHHHOHHHOSHHSHHHEOEOOO ‘nao soluciona o caso concreto, indica uma lei aplicavel O diferente do Direito Internacional Privado é que ele nao soluciona o caso conereto, mas indica uma lei aplicdvel. Para tanto, no diz qual é a lei a ser aplicada, porém usa o elemento de conexao ~ tira dos fatos, escolhe um dos elementos de estraneidade possiveis no caso concreto. Ex. no direito de familia: um argentino vem estudar no Brasil e tem relacionamento com uma brasileira durante um ano e meio, do qual nasce uma crianga, que no é aceita pelo pai. O argentino volta para a Argentina (sua nacionalidade argentina pois o estudante nfo estabelece domicllio). A mae entra com investigagao de patemidade & ago de declaracao de unio estavel, querendo metade de seus bens. Elementos de estraneidade: nacionalidade, domicilio, nacionalidade da crianga; Elementos nacionais (também sao possiveis elementos de estraneidade): domicilio e nacionalidade da mae. Todos sao elementos que poderiam ser clementos de conexio lex causae Para determinar 0 nome’ ou capacidade da crianga deve-se descobrir qual a lei indicada a ser aplicada Pego 0 domicilio da crianga, que, no caso ¢ elemento de estraneidade brasileiro => a lei apli¢avel é a lei brasileira, chamada de lex causae ~ lei da causa, principal, indicada aplicavel. € para indica-ta que o Direito Internacional Privado existe. Se a me morasse na Argentina com a crianga e tivesse sido abandonada la pelo argentino, que volta ao Brasil. O domicilio da mae e da crianga é na Argentina. Nesse caso 0 nome da crianga sera definido pela lei argentina indicada aplicavel (lex causae). Mas n&o sabemos qual a lei argentina a ser aplicada. Mudando 0 elemento de estraneidade, muda a lei indicada aplicével. E a técnica do Direito Internacional Piivado. DIFERENTES NORMAS DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO Normas Tradicionais no sentido de Direito Internacional Privado cientifico. A partir de 1848, da obra de Savigny. Usam o método confltual (tradicional) => sao indiretas. A norma nao soluciona o caso concreto, mas 0 conflito de leis no espaco. Qual norma, de que pals, eu usarel para resolver 0 caso concreto. O método nao soluciona 0 caso conereto, a conduta das Partes, ete, Indica a lei (lex causae) que solucionara o caso concreto, por isto é indireto.A lei material e que solucionaré o caso conereto. Ex. nome da crianga no exemplo anterior => art. 7° LICC => lei brasileira Se destacam dois tipos de normas 1) Bilaterais Nos exemplo acima as lei sao bilaterais. S40 as normas do Direito Internacional Privado atual. Normas bilaterais sao as que, com a presenca do elemento de conexdo podem ora a lei interna ora a lei estrangeira como /ex causae, Esta ope é tipica de Direito Internacional Privado atual e 6 chamada de bilateralidade. E a grande novidade do Direito Internacional Privado cientifico, sem uma ideologia especifica, uma vez que depende, no caso concreto, por exemplo, do domictlio da crianga, que pode variar faticamente. Nao hd uma condugao da vida das pessoas dizendo para estabelecer o domicilio aqui ou ali, mas dizendo que o importante é o domicilio da crianga (conectando com este elemento). Tal bilateralidade, opgao, presenga da técnica do elemento de conexao é quer faz a norma de Direito Internacional Privado diferente das outras, Na pos modernidade 0 método nao é sé este. 2) Unitaterais Em 1804 0 cédigo Civil Francés (Code Civile) no seu art. 3 estabeleceu que “aos franceses se aplica a lei francesa’. & uma norma de Direito Internacional Privado. A técnica desta norma, unilateral, é dificil de ser apresentada. Até 1848 o Direito Internacional Privado era considerado ramo do direito interno que definia o campo de aplicagao das normas internas (sobredireito). Definia a aplicago territorial da norma, podendo ser normalmente territorial e excepcionalmente extraterritosial - a norma civil, comercial brasileira tinha seu campo de aplicagdo definida pelo Direito Internacional Privado. Quando ele manda aplicar a lei estrangeira também esta definindo o campo de aplicag&o da lei brasileira, por exclusao. Em 1848 @ concentragao saiu do poder do estado de definir a aplicaco territorial ou extraterritorial das normas, isto é, da soberania, para a localizagdo da relacao atipica, que é mais importante para se conseguir alcangar a justiga no caso concreto. ‘A definigao do campo de aplicagdo das normas 6 uma conseqUéncia das Normas de Direito Internacional Privado, que sao instrumentais, indiretas, cuja finalidade @ indicar uma norma aplicavel justa para a relagao atipica que esta sendo estudada. A definigao da aplicagao territorial ou extraterritorial 6 apenas uma conseqiéncia da indicagao eventual do direito interno ou do direito externo. Em 1804, no codigo civil, eles 56 imaginavamn o poder do estado de definir 0 campo de aplicagdo de suas normas é pior isto que as normas unilaterais definem 9 seu proprie campo: aos franceses se aplica a lei francesa, 60 SOCHOHHNHSHHSHSHSHHSHSHSHHHHSHHHHSOHHHHHOHHHSHSHOHHHOHHHOHCHOEOCESOO SOHSSOHOOOHOSSE OSHS OHSOHSSHSHOSCSSHHSOHSSSOHOSCOOSEEOOS No Direito Internacional Privado brasileiro temos, como unilateral, o § 1° do art. 72: “§ 1° - Realizando-se o casamento no Brasil, seré aplicada a lei brasileira quanto aos impedimentos dirimentes e as formalidades da celebracao.” Hipétese legal: forma do casamento LEI APLICAVEL => BRASILEIRA. NAO HA ELEMENTO DE CONEXAO. NAS LEIS UNILATERAIS, porque no hd opgao. Sé é aplicdvel a lei do pals qu estabelece a aplicago, territorial ou extraterritorial . Lice Hipétese legal Conseqiléncia Juridica | An. 7°61? [Forma do! _ |e: |BRASILEIRA L aoe (Panamera bn O lugar onde esta sendo aplicavel o casamento poderia ser um elemento de conextio? Esta implicito 0 elemento de conexao, Usamos a bilateralizagdo: Realizando-se 0 casamento na Grécia, aplicar-se-a a lei grega. Realizando-se no brasil, aplica-se a lei brasileira, Mas nao 6 isto que esta escrito no § 1° do art. 7°. Esta inlerpretagéo € doutrinatia e jurisprudencial. Se o legislador quisesse regular o casamento na Grécia, teria dito que o lugar do casamento 6 que determinara a aplicagao da lei d forma do casamento. Ao usar a norma é preciso dizer: Bilateralizando © § 1° do art. 7”, eu aplico a lei grega. O lugar da celebrago do casamento esté implicito, mas ndo hd elemento de conexdo. A conseqdéncia juridica efetivamente é a aplicagao unilateral da lei brasileira. Para possibilitar a aplicagao da lei estrangeira é preciso bilateraliza-ta. b) Novas Nermas. A partir de 1970, comega a american revolution (em Dir. Privado), criticando 0 Direito Internacional Privado internacional. Criticam sua rigidez, pedindo flexibilizagao. A dita revolugao comega com os escritos de Morris (Inglés) (The proper law), Cavers e Currie. Temos que olhar os dois lados da norma, a consequéncia juridica e O elemento de conexao sé pode ser um. Quando a hipétese legal As obrigagdes contratuais abrangem obrigagdes contratuais, extracontatuais, direito do consumidor, direito ambiental e Direito Internacional Privado - todo 0 comércio e atos illcitos internacionais (ex. time sharing, trafego de velculos, despejo de dleo em nosso mar territorial, agrotéxicos argentinos proibidos no Brasil, lixo argentino contaminante — direito do consumidor argentino). Todos eles sao resolvidos por um Unico artigo do LICC (8). © elemento de conexao € unico => lugar da constituigdo das obrigagbes, contratuais 0 extracontratuais, a distancia ou pessoalmente, vendas ao consumidor e vendas interpresariais, 4Isto nao funciona porque © comércio internacional 6 muito complexo (“uma coisa") Entao se desenvolveu a lex mercatoria, a arbitragem, para fugir do juiz, para nao ser usado 0 art. 9°. Os contratos internacionais tem uma clausula de eleig&0 do foro, da lei, que nunca so a lei brasileira © 0 foro brasileiro (furum shopping). Caso Teka: tinha clausula de eleigao da lei e de arbitragem, O advogado desta, 4 vista da sentenca estrangeira que cautelarmente os condenou a pagar (7), alegou que se tratava de direito do consumidor, na qual ndo se pode aplicar a lel de arbitragem. O Supremo Tribunal Federal entendeu que nao era relago de consumo, porque era contrato internacional, embora se tratasse de contrato de adeso (assim como 95% dos contratos internacionais ~ clausula padrao que estabelece as condigbes de compra e de venda, que podem ser cléusulas padrao internacionais (income terms), ou propria do contratante, configurando neste caso um contrato de adesdo, porque so condictes gerais de venda e de transferéncia de tecnologia). Aplica-se assim a lei de arbitragem, uma vem que a lei de arbitragem brasileira foi feita com base na Uncitral (lei de arbitragem modelo), estabelecida pela Uncidip sabre arbitragem. Arbitragem for privilegiado para contratos internacionais. © foro arbitral pode usar de decisto equitativa, aplicando lei estrangeira. Fugiu-se ent&o do Direito Internacional Privado brasileiro, que n3o € adaptado ao comércio internacional Criticam fato de que, de uma gama enorme de leis, escolhe-se apenas uma delas (elemento de conexdo). Os conceitos-quadros sao impréprios, e 0 elemento de conexao € muito amplo. Logo, a norma de Direito Internacional Privada nao funciona mais, 6 injusta, instrumental, mecAnica, néo se preocupa com a justica no caso conereto, no Direito Internacional Privado, nao respeita os interesse presentes no caso concreto, nem 08 governamentais. Sugeriram, entdo: / 1— Normas em cascata (miittipla) de Kegel. . , ” No Brasil, 0 que de mais proximo ha é o art. 7°, §4° da LICC. A hipstese legal é menor do que casamento, direito de familia) § 4° - O regime de bens, legal ou convencional, obedece lei do pals em que tiverem os nubentes domicilios, e, se este for diverso, & do primeiro domcilio conjugal Caso concreto — regime de bens. O elemento de conexao, ou-as consequéncias juridicas sa subdivididas. Aplica-se uma ou outra, por isto € em cascata. Na Europa s40 em maior nimero, desenvolvidas em raz30 dos acidentes de carro, previstas no Mercosul pelo Protocolo de SAN LUIZ. DBOSHOHSNHSHHSHHSHHHHSSHSSHSOSHHSSHOEHOSHSHSHHSHSHHSHHHHHOHHOHHOLOES1! Normas abertas (normas sem fim) Nao tém no Brasil. Foram sugeridas no anteprojeto de Haroldo Valadao, que mandava © /) a prépria equity foi maneira desenvolvida no sistema norte-americano para conseguir a justi¢a no caso concreto, ou para fugir do tema. Aqui no Direito Internacional Privado, apesar das cldusulas em cascatas, & norma autorizativa que permite ao juiz a aplicagéo do conceito indeterminado, da clausula mais significativa. Na Alemanha, a nova lei de introdugao também tem cldusula escapatéria, que permite 86 aplicar a Ici alema se a lei indicada aplicavel levar & consequéncias injustas no caso concreto, E a aplicago de equidade, que nés nao conhecemos. SSCS SOHSSSHOSHSOHSSHNSSHOSHSOCHOSCHOSCSOHSOSCHECOOOEE9" aula de DIP | — Limites a Aplicagao do Direito Estrangeiro Vill. LIMITES No DIP a) Moral - ordem publica b) Material - reenvio ORDEM PUBLICA EM DIP Existem dois limites importantes dentro do sistema de direito internacional privado. Estes dois limites vao ser apresentados agora nestas duas ullimas aulas do programa. O primeiro limite é chamado de limite moral. Nao 6 uma boa definigdo, mas 6 assim que se chama. E 0 principio da ordem piiblica. O outro limite 0 limite material, chamado de reenvio. INTRODUGAO (Raape — salto no escuro: regras de limite -> ordem ptiblica e reenvio) A introdugao da aula pressupée voltarmos ao que disse Raape. Este autor alemao comparou o direito internacional privado com um salto no escuro. Por que um salto no escuro? Porque realmente o método do DIP implica mandar aplicar a lei estrangeira na maioria dos casos. Esse juiz que manda aplicar a {ei estrangeira no conhece a norma estrangeira e nao sabe para onde esta indo. Dai se criou esta figura de linguagem bastante pratica do “salto no escuro". Estou saltando mas nao sei para onde. © direito internacional privado jA foi criticado por causa da sua metodologia que seria um pouco despreocupada com o resultado concreto. Isto & © que a American Evolution diz. O DIP nao esta sendo criticado estrito senso, mas 0s autores sao sinceros ao dizer que realmente o juiz nacional, na maioria das vezes, nao conhece o direito estrangeiro. Quando ele vai aplicar o direito estrangeiro, pode ser que, de alguma maneira, viole © seu direito interno. E ai, neste caso, 0 sistema tinha que prever regras de limite, regras de protegéio. Esta regra de limite é 0 que nés vamos ver hoje. © numero do decreto da CIDIP sobre prova do direilo estrangeiro é 1925/96. E impor lainbém outra CIDIP sobre normas gerais de direilo lemacional privado, o decreto 1979/96. Estas duas Conferéncias Interamericanas de Direito Internacional Privado da OEA foram incorporados ao direito brasileiro. 65Bem, entao ha este limite, "moral" do direito internacional privado, que é chamado ordem publica em DIP, ou, entao, principio da ordem publica. Eu nao quero construir a aula com base nessa idéia de principio, normas, essas coisas todas, justamente porque _a ordem piiblica em DIP funciona mais como uma clausula de reservas implicita em todo o sistema de direito internacional CLAUSULA DE RESERVA (protege o di ito. interno de cada pais, autorizando os juizes a nao dar eficacia_ao_direito_estrangeiro_indicado aplicavel pela norma de DIP) Como funciona esta cléusula de reserva? Quais sao suas caracteristicas? E possivel estudar a clausula de reserva como método, mas isso nao 6 0 mais importante; 0 que interessa 6 aproximar-se da idéia de ordem publica. Por que eu ndo estou conceituando ordem piiblica? Porque nao é possivel conceituar ordem publica, Nao é possivel fixar a ordem publica em DIP. Jd 0 método, sim; _a cléusula de reserva, também. A slausula de reserva é colocada no sistema do direito internacional privado para proteger o direito interno de cada pais. Quando o dircito internacional privado manda aplicar uma lei, e esta lei estrangeira violar 0 que 0 direito interno considera mais importante, a sua ordem ptiblica, bem, ai age esta cldusula de reserva autorizando os julzes a nfo dar eficdcia ao dircito estrangeiro indicado aplicavel pela norma de DIP. Entao aqui esta o ordenamento juridico nacional, no caso o ordenamento juridico brasileiro, que no seu DIP, além deste sistema normal de recepg’io do direito estrangeiro, tem uma clausula de reserva chamada drdem publica. Este método, com esta caracteristica, é possivel definir. Mas 0 que é ordem publica? que dentro do direito interno brasileiro 6 tao importante, to substancial para a organizacio de um Estado, para a economia deste Estado, para as relacées familiares deste Estado, que nés vamos considerar ordem publica em DIP? E 0 que nés ‘considerarmos violado, atacado, pela lei estrangeira mandada aplicar pelo DIP. Isto é absolutamente nao conceituavel. E possivel se aproximar-se do que seja ordem publica hoje, mas nao 6 possivel definir nem esgotar, exaurir, 0 que €é ordem publica, Podemos comegar examinando as caracteristicas deste método, isto 6, da cldusula de reserva. Com alguns exemplos eu acho que os senhores vdo se aproximar do que seria gordem publica.CARACTERISTICAS DA ORDEM PUBLICA 4) Excepclonalidade (s6 usada quando 0 resultado concreto, a eficdcia do direlto estrangeiro, for manifestamente incompativel com os principio basicos, pilates, do ordenamento juridico atual, no direito brasileiro) A primeira caracteristica da ordem publica em DIP, é justamente a sua excepcionalidade. Vou colocar no sistema do direito internacional privado uma cldusula de excegao, uma cléusula de reserva que vai autorizar o juiz a nao dar eficdcia a uma lel estrangeira indicada aplicdvel pelo DIP. Por qué? Por que, se Ihe der eficdcia, 0 resultado pratico da aplicagao da lel estrangeira vai violar, vai ferir manifestamente as bases do sistema juridico do foro. E manifestamente incompativel o resultado concreto da lei estrangeira indicada aplicavel com o ordenamento juridico do foro, com o que este ordenamento considera pilar de sustentacao do seu direito. Vamos ver um exemplo. Hoje o direito brasileiro diz que os {ilhos devem ter igualdade de qualificagéo e de direitos. Estd na constituigao, é direito Ua crianga, esté no ECA. Vamos imaginar que o DIP indique aplicavel a lei uruguaia. A lei uruguaia distingue, qualifica de forma diferente, os filhos incestuosos e os filhos legitimos. Diz que 0 filho incestuoso nao tem o mesmo direito de investigar a sua origem, saber quem é 0 seu pi incestuoso. E proibido. justamente porque ele é um {ilho Entdo, 0 resultado concreto da aplicagao da lei uruguaia significa que este filho incestuoso vai sofrer discriminagao nos seus direitos. Nao vai conseguir investigar a sua paternidade, no sabera o seu nome,.nao tera direilo a alimentos frente ao seu verdadeiro pai, tudo porque a lei uruguaia assim nao o permite. Veja, o resultado concreto da lei estrangeira, mandada aplicar pelo DIP, é discriminador. Por outro lado, hoje repugna o nosso sistema juridico a discriminagaio entre filhos incestuosos e filhos em geral. O filho ndo tem culpa de ser incestuoso. Esta discriminagao é manifestamente incompativel com a ordem convencional brasileira atual, que tem 0 mandamento de nao discriminar filhos. Seja nas qualificagdes, seja nos direitos, os quais sao muito mais importantes que a qualificagao. Mas a qualificagao ja 6 um indicativo de que nao pode haver discriminagao nem do nome, muito menos no direito. O que fazer? Dei um salto no escuro e descobti que aplicando a loi uruguaia, havendo eficdcia dela no direito brasileiro, recebendo-a no nosso ordenamento, eu’ vou discriminar o filho incestuoso uruguaio e nado you discriminar 9 filho brasileiro, que nao poderd nem ser chamado de incestuoso. Veja que desarmonia no meu sistema!Isto 6 manifestamente incompativel com a base do direito brasileiro, que veda a discriminagao entre filhos. Este principio constitucional é um pilar do direito brasileiro hoje. E ordem publica em DIP. Eu descobti, entdo, que dentro do sistema brasileiro existem algumas bases, algumas linhas que sao tao sensiveis que nao posso violé-las com a aplicagaio do direito estrangeiro. Note-se que ndo'é 9 fate: dé direito_uruguai liferente_do direito ile laro que o direito de familia estrangeiro vai ser diferente do direito de familia brasileiro. E 0 resultado concreto, é a eficdcia do direito estrangeiro, que vai ser manifestamente incompativel com os principios basicos, com a idéia, com os pilares do nosso ordenamento juridico atual, momentaneo, no direlto brasileiro. Uma simples diferenca nao é importante. Mas a discriminagao do filho adulterino, do filho incestuoso, esta 6 importante, esta nao pode existir. Esla ofensa aconteceria se o direito internacional privado conseguisse dar eficdcia a lei estrangeira indicada aplicavel, Para evité-lo, atua implicitamente dentro do sistema do DIP uma clausula de reserva chamada ordem publica. E esta cldusula de reserva é excepcional porque sé atua quando o direito estrangeiro, o resultado conereto do direito estrangeiro, violar este principio, este pilar (como chamam os alemes), quando ele tiver uma diferenga significativa em relagao ao ordenamento juridico brasileiro. Nao é qualquer diferenga. E uma diferenga muito importante, uma diferenga violadora, uma diferenga incompativel. No caso concreto apresentado, é uma diferenga inconstitucional. Viola a nossa Constituigao. Viola direitos constitucionais da crianga, dos filhos. Viola o direito brasileiro no que ele tem hoje de mais sensivel: a sua ordem publica. 2) Relatividade a) No espago - cada pais tem a sua E possivel definir o que 6 ordem piblica? Nao. E possivel procurar na Constituigao? Sim. E aqui esta a segunda caracteristica da ordem publica, que é a sua relatividade. Relalividade no espaco, ou seja, cada pais tem a sua. E se o pais tiver varios direitos, varias ordens publicas ele tera. No estado da Fiérida é possivel registrar unides homossexuais. Mas no estado de Utah isto é absolutamente contrario & ordem piiblica. Por outro lado, la tem um monte de mérmons que acham a bigamia uma coisa razodvel. Nos. outros estados isso pode ofender a ordem publica. Entao ni ordens publicas quantos ordenamentos juridicos nds tivermos. Ordem publica em DIP. b) no tempo ~ a orcem publica do pais 6 mutavel (ex: 1-direto de famila: ndo-discriminagao de fihos adulterinos e dissolugao do casamnento; 2 - disctiminagao de raga) ~A.relatividade também é no tempo. Veja-se este exemplo que eu dei para 08 senhores da violagdo dos direitos do filho incestuoso. Se vocés lerem- 0 etDOHOHOHSOHNHSHOHOHHSHOSHNHSHOHHHOHSHHOOHNHHOHSHHOHHHOOHOHSHOHSHHOOCHOHOHOSOLO manual de direilo internacional privado de Clévis Bevilacqua, verao que ele considerava ofensiva & ordem publica brasileira exatamente as leis que hoje se assemelham as leis brasileiras, isto é, as leis que nado discriminam os filhos adulterinos e incestuosos. © exemplo de Clovis Bevilacqua sobre violagéo da ordem publica justamente este. Por qué? Porque ele escreve em 1906. Nem existia ainda o Cédigo Civil quando ele fez o manual de direito internacional privado dele. Somente existia 0 projeto de sua autoria, que é de 1899. Mas ele esti escrevendo um manual em 1906. Nele critica as leis européias que jd permitem a investigagao de patemnidade dos filhos adulterinos e incestuosos. O incesto sendo aberto ao publico através de uma investigagdo de patemidade. Ele acha isto absolutamente. repugnante as bases do direito brasileiro da época, bases que eram a protegao da familia legitima, @ ndo a protegao da crianga ou isonomia dos direitos dos filhos. Isto nao era a ordem piiblica do direito brasileiro de 1906, logo nao era a ordem publica em DIP em 1906. Outro bom exemplo é o divércio, ou a dissolubilidade do casamento no Brasil. Até 1977 0 casamento era indissoliivel constitucionalmente. Havia uma norma constitucional que proibia a dissolubilidade do casamento e que teve de ser emendada. Até 1940, sentengas estrangeiras de divércio nao podiam ser reconhecidas no Brasil. Por qué? Porque o casamento era indissoltivel no Brasil. Depois, ja se permitia o reconhecimento das sentengas de divércio de estrangeiros usando implicitamente 0 elemento de conexao nacionalidade, que era o elemento de conexao da época. Em 1942 foi incluido o paragrafo 62 do art. ® na LICC, permitindo aos estrangeiros o reconhecimento da sentenga do divércio, mas proibindo a dissolubilidade do casamento dos brasileiros. Somente em 1977 € que passamos a considerar o casamento dissollvel, mas apenas uma vez. Finalmente, com a constituigéo de 1988 0 casamento toma-se dissoltivel quantas vezes as pessoas quiserem. Hoje com a mudanga do artigo 40 da Lei do Divorcio (Lei n® 6.515/1977), 6 possivel divorciar-se sem limites. Logo a nossa ordem publica hoje em DIP é capaz de dizer o contrario que alirmava anteriormente, isto 6, se a lei estrangeira nao permite o divércio de brasileiros, ela esta violando uma das bases do sistema brasileiro, que 6 a dissolubilidade do casamento. E direito subjetive de allo grau, 6 um direilo petsonalissimo. Simplesmente ndo ha como se evitar o divércio. Portanto, existe © direito da pessoa pedir o divércio, conseguir o divércio, com as conseqiiéncias de um lado e do outro, mas isto néio importa, 0 que importa 6 que este 6 um ditcilo polestative deta. Assim o direito brasileiro variou no tempo, saindo de um exlemo para outro extremo. Nés consideramos também as discriminagées de raga hoje ofensivas & ordem publica. Porém fomos o ultimo pais a acabar com a escravidéo. Temos esta vergonha internacional. Ha duas vergonhas internacionais brasileiras. 64 :Frimeiro a destrui¢éio do Paraguai. A guerra do Paraguai acabou com pais. Sobreviveram apenas 10% dos homens e até hoje a taxa de natalidade é ridicula, Nés, Argentina e Uruguai destruimos o Paraguai por interesses ingleses. A Segunda grande vergonha 6 a escravidio. A libertago dos escravos pela princesa Isabel foi a ultima coisa que alguém fez pelos escravos no mundo, Até este momento, nds achavamos que as pessoas de cor eram semi- pessoas na verdade. O professor Lenine Nequeti, emérito professor desta casa, escreveu um livro dizendo que os escravos brasileiros néo eram coisas. Os escravos no mundo eram considerados coisas, mas os escravos no Brasil erm considerados sujeitos de direitos, semi-pessoas. De qualquer forma, isto nao importa, pois 6 uma vergonha nés termos permitido a discriminagao destes sujeitos de direilo, Hoje nds afirmamos exatamente o contrério, isto 6, qualquer discriminagao de raga na lei é proibida. Seria o caso da lei que nao permitisse casamentos inter-raciais, exemplo muito citado na literatura. E um exemplo da Africa do Sul, onde os casamentos inter-raciais eram proibidos. Esta tcl estrangeira que proibe casamentos inter-raciais ofende a nossa ordem publica em DIP. Por que ela ofende a nossa ordem publica? Porque hoje nés nao podemos discriminar em virtude de raga. Seria manifestamente incompativel com a base do nosso sistema hoje. »DEFINIGAO DO JUDICIARIO (no caso concreto. Se nao ofender a ordem publica em caso tipico, nao ofenderd num atipico. Ex: vedago de casamento entre homossexuais) A terceira caracteristica, por dbvio, é a definigéo do judicidrio. E impossivel detinir em tese o que seja ordem publica em DIP, s6 0 judiciario poderd dizé-lo, casuisticamente, no caso concreto, no dia de hoje. Ndo ontem, nem amanha, Por que nao? Semana passada estavamos no curso de mestrado, discutindo com a desembargadora Maria Berenice Dias. Falavamos sobre a unio de homossexuais como familia. Era uma aula de direito de familia na pds- modernidade. Discutiamos o "regime de bens", a repercusso no INSS, faziamos uma analogia entre concubinato e com unides homossexuais do ponto de vista historico, viamos que a diviséo 50% nao 6 uma divisdo justa porque nao é exalamente 0 que aconteceu, viamos que aquela idéia de amante, da sociedade de fato, néo passa bem para os homossexuais porque é outra circunstancia. Consideramos que as questées sobre a unido estavel devem ir para a vara de familia mesmo, como o Tribunal de Justiga ja afirmou, pois ela se configura como uma entidade familiar. Ha uma entidade familiar que ocorre entre homem e mulher e que recebe @ protegao do Estado, resultando no casamento. E existem outras entidades familiares que nao estéo na Constituigéo como as unides homossexuais, que 70POOCOOC OOO EOL OO OOOO OO OOOO HOLE OOOO OOOO OOO OOO COOE OOD ainda nao foram recebidas constitucionalmente. Mas que sao entidades familiares, segundo a desembargadora Maria Berenice. Estas teses nao eram ridiculas nem absurdas para nés, eram teses de discussao normal. Vamos registrar, vamos fazer uma patrimonialidade. O mundo tem muitos lugares que conhecem o registro de uniées homossexuais. Esta lei estrangeira que conhece o registro de uniées homossexuais, sera que ofende a nossa ordem publica hoje? Se chamar de casamento, que nenhuma lei chama, & capaz de ofender, porque casamento tem uma definigdo estrito senso, Mas se nao chamar casamento, se chamar de parceria registrada nao ofende. Por que nao ofende mais hoje? Porque nés temos toda uma jurisprudéncia vedando a discriminagao entre opgées sexuais. Isto ndo é mais ordem publica no Brasil. No futuro, com certeza, ndo serd ordem publica. Eu Particularmente acho que hoje j4 nao é mais ordem publica. Mas quem tem que dizer isso ¢ 0 judiciario. E se o judicidrio num caso tipico ntdo ele nao vai dizer num caso atipico, isto 6, num caso de direito internacional privado. Sera_que_o judicidrio tem_alguma_ajuda?_Sim, esta ajuda esta nas ConstituigGes. Isto_é,_as leis novas, como no caso da alemé, suiga e italiana de DIP geralmente definem ordem ptiblica como os principios basilares do istema e especialmente direitos fundamentals. constitucionais, Estes times so os direitos humanos positivados nas Constituigées, recebidos nas Constituigdes. Entao nao_s4o direitos humanos.em.geral mas sdo direitos {undamentais, direitos que jé estéo nas constituigdes dos paises. Porque so cldusula pétrea, porque ali esta a ordem publica, quer dizer, as bases do sistema. Cada sistema ¢ diferente. Cada lista de direitos fundamentais 6 diferente no mundo. Hoje isto é normal. O direito brasileiro infelizmente nao tem isto. O judicidrio brasileiro usa isto, como qualquer outro judiciério do mundo. Momento ou pressupostos de intervengao (inquestionavel aplicagao do dircito estrangeiro - momento de inlervengao 6 apés 0 DIP) A ullima caracteristica é 0 momento ou pressupostos de intervengao, DA para entender melhor quanto ao momento. Primeiro eu vejo que 0 caso ¢ atipico. Depois acho o elemento de conexao e o entendo. A seguir volto ao caso e vejo quit 6.0 elemento de estraneidade, Ai eu sei qual 6 a lei indicada aplicavel. Se por acaso for uma lei estrangeira, vou verificar o direito mateiial do pais em queslao para determinar so a lei estrangeira é eventualmente incompativel, se 0 resultado concreto da aplicagao da lei estrangeira é incompativel com as bases do meu sistema interno. Q momento de intervengiio 6 apés o DIP. Por qué? Qual 6 o pressuposto da inlerveng: 40? O pressuposto da intervengao 6 a inquestionavel aplicagéo (lo direito estrangeiro, Eu sé posso aplicar a ordem publica em DIP, usar a 4clausula de reserva da ordem publica ou principio de ordem publica quando for direito estrangoiro. Porque se aplicavel for o direlto brasileiro, este ¢ a ordem Publica. Ele nao pode ofender a si mesmo, pois isto seria um absurdo. E entao este nao é o momento da ordem publica. Quando estou comegando a usar o DIP, ou quando estou no meio da utilizagao do DIP, também ndo posso ofender a ordem publica. Somente quando sei que 6 inquestionavel a aplicagdo do direito estrangeiro, af sim, esse direito estrangeiro de inquestionavel aplicagéio no caso conereto € que pode ofender a ordem publica. E o segundo pressuposto é exatamente este. O resultado conereto da aplicagao do direlto estrangeiro tem que ser manifestamente incompativel com as bases do sistema do foro, quer dizer, com as bases do sistema brasileiro, a ordem piiblica em DIP. Esta manifesta incompatibilidade esta nesta CIDIP de normas gerais de direito internacional privado no artigo 5% “Além de declarada aplicavel por uma Convengao de direito internacional privado a lei poderd nao ser aplicada no territério do estado parle que a considerar manifestamente contraria aos principios da sua ordem publica". Este artigo 5° do decreto 1939/1996 6 a nica Norma que nés temos com esta expressdo “manifestamente incompativel”. Ea idéia, 0 pressuposto de intervengao da clausula geral de ordem publica, CONSEQUENCIAS Ineficdcia (se for eficaz, seu resultado conereto vai perturbar o sistema, a paz) As conseqiiéncias ja foram mencionadas. A principal é a ineficdcia, o direito estrangeiro indicado aplicavel pelo DIP 6 ineficaz. Porque que ele é ineficaz? Porque nao pode ser eficaz. Se ele for eficaz, seu resultado concreto vai perturbar o sistema de forma tao importante que torna-se necessario utilizar esta cldusula de reserva, excepcional, relativa, definida pelo judicidrio, com itiliplos: pressupostes Ue aplicagéo e que esta implicita em todo o sistema do DIP. Bem, mas se 0 direito estrangeiro indicado aplicdvel viola manifestamente as bases do meu sistema, os pilares desse sistema, como dizem os alemies, ele ita perturbar esta paz e o direito ira cair, Entdo 0 que eu vou fazer? Vou dizer que direi ngeiro é ineficaz @ vou aplicar 0 qué? Vou aplicar a Jex fori, a lei do juiz, no caso a lei brasileira. Isto porque eu tenho que dar uma solugéio. Eu tenho que saber se 0 filho incestuoso tem direito ou nao de entrar com a investigagao de paternidade. Se ele tem direito a alimentos. Ou seja, as perguntas concretas continuam no mundo dos fatos e 0 juiz tem que dar uma resposta, Se 0 diroito estrangeiro indicado aplicavel pelo DIP tem que ser ineficaz em virtude do seu resultado manifestamente contratio as bases do sistema teinterno eu vou aplicar o direito brasileiro. Por que eu vou aplicar o direito brasileiro? Porque o direito brasileiro ndo ofende a ordem ptiblica e isto 6 justamente o que nés queremos: preservar a ordem publica em DIP. ART. 17 DALICC ” EXEGESE/CRITICA 1 critica ~ leis (aplica diretamente o DIP), atos e sentengas (o DIP ja fol aplicado ~ ordem publica Indireta Ex: sentenga de perdas e danos com eficdcia penal) Isto estd no direito brasileiro? Sim, esta no artigo 177, que é muito crilicado mas 6 a Unica norma que {emos sobre o assunto. A critica é dupla, prineiro esta lista “leis, atos e sentengas*. Algumas destas manilestagdes sio legislativas, leis. O juiz ira aplicar diretamente 0 DIP ao caso conereto que ele tem que solucionar. Ele vai aplicar 0 DIP e vai aplicar o direito estrangeiro indicado aplicdvel pelo DIP. Ai 6 que ele verifica que o resultado concreto deste direito estrangeiro indicado aplicavel pelo DIP 6 incompativel com a ordem interna e usa a clausula de reserva da ordem publica. No caso das outras manifestacdes, quando o juiz vai examinar um ato ou uma sentenga estrangeira, j4 ha uma certa distancia: j4 se usou 0 DIP do outro pais, j4 se achou varias leis, ja se utilizaram estas leis e j4 se chegou a uma sentenga. E um ato do poder judiciario, quer dizer, a utilizagao que ele pode fazer do direito internacional privado 6 absolutamente indireta. Foi por isso que nasceu na Europa a teorla da ordem ptiblica indireta ou ordem publica atenuada, dizendo que, no caso deste tipo de manifestagao onde o DIP, o dircito estrangeiro, o direito internacional j4 foram utilizados, tem-se uma ordem publica indireta ou atenuada. © artigo 17 da let'de introdugdo nao faz qualquer diferenga entre a ordem ptiblica atenuada ou indireta e a ordem publica direta. Porém no mundo se faz grande diferenga, porque, quando 0 juiz aplica ele mesmo o direito estiangeiro e verifica que 0 resultado concreto é violador da sua ordem publica, ele nao pode aplicar este direito estrangeiro. Por outro lado, imagine-se, por hipétese, que tudo aconteceu no Uruguai e © resultado concreto é uma sentenga que trata de bens que a pessoa tem no Brasil. E necessario cobrar os bens desta pessoa no Brasil porque ela nao tem Lens no Uruguai. Esta sentenga pode ser ofensiva a ordem publica. Um exemplo 117 As leis, tos e sah ade sentenga ofensiva a ordem publica, que hoje é muito considerada no mundo, sao as perdas e danos punitivas. Os Estados Unidos admitem perdas e danos que nao tém fungao apenas ressarcitéria e nem preventiva. Elas podem ter fungdes que eles chamam antecipatérias e punitivas, mesmo penais. O direito civil se destacou da responsabilidade penal ha muito tempo e hoje revolta ao direito civil perdas @ danos com uma eficdcia, uma fungao punitiva. Esto para lA do ressarcimento, esto para punir, para sancionar a pessoa. Entao, imagine que se tem uma perdas e danos punitiva norte-americana de 10 bilhdes de délares contra a Philip Morris do Brasil. Ai eu digo que esta sentenga, que esté sendo homologada no STF, ofende a ordem publica brasileira. No Brasil perdas e danos nao pode ter eficacia, fungéio penal. Esta fungao penal da responsabilidade civil ofende a ordem publica. J4 hd sentengas da Corte Constitucional Alema e da Corte Superior Japonesa dizendo que tipo de sentenga americana ofende a sua ordem publica. Isto é normal hoje. Entao, este é um‘ exemplo de sentenga considerada hoje ofensiva a ordem publica atenuada. Nao é dano moral, 6 perdas e danos punitivas. Infelizmente, isso nao pode acontecer no Brasil porque o artigo 17 faz uma lista e traz a mesma consegiiéncia para todos seus itens, que € a ineficdcia, tornando impossi aplicacao da fex fori. 2 critica - quando ofenderem a soberania nacional (trata-se de Dipriv), a ordem publica e 0s bons costumes (cldusula geral pés-moderna, em alguns paises) A outra critica que se faz ao artigo 17 se refere a segunda lista "quando ofenderem a soberania nacional, a ordem piiblica e os bons costumes". Nés estamos a aula toda tentando descrever 0 que 6 ordem publica e ai vem o artigo 17 do e dispée sobre a soberania nacional. O que tem a ver a soberania nacional com os principios basicos do ordenamento juridico brasileiro? Trata-se de direito internacional ptiblico. Bom, sé da para explicar isto porque a lei 6 da época de Vargas. De qualquer maneira, o judicidrio no usa isto hoje porque esta clara a separagao entre direito internacional publico e direito internacional privado. Bons costumes. Que costumes sao estes que constituem a base do sistema brasileiro? A base do sistema brasileiro, os pilares do direilo brasileiro ‘so hoje maus costumes? Sé podem ser bons costumes. Mas sera que todos os bons costumes sao a base do sistema brasileiro? Esta questo dos bons costumes é uma cldusula geral em alguns paises. E o pardgrafo 128 no cédigo civil alem&o que é quase tao importante quanto o pardgrafo 242, que trata da boa-fé. Inclusive hoje a Corte Constitucional Alema e a Corte Civil Alema costumam usar até mais a expressdo bons costumes do que a expressio boa-{6, porque sobre a boa {6 eles j4 se desenvolyeram fantasticamente, nao tem mais 0 que tirar da boa-fé. ws PDOKSOOHHSHHOHHSHHSSSHSHSHEHHSHHSHSSHSHHHSHHOHHSHHOHOHSHOHSHHECHHHOCEOCEe DOH HOHOHHOHHHHOHOHSHNHSHHOHSHSHSHOHOHHSHHOHOHHOHOHHHHOHHSHHOOSEO Em direito internacional privado hoje esta se usando mais a oldusula geral de bons costumes, porque permite uma certa diferenga cultural, é um negécio mais pés-moderno, mais fluido. Mas no Brasil nao hd cldusula geral de bons costumes pois 0 legislador ndo achou importante introduzir esta iddia no nosso Cédigo Civil. A pratica é destruidora e a jurisprudéncia nem sabe que ali esta alguma coisa além da ordem publica, A expresso ordem publica em DIP absorveu, e tinha que absorver mesmo, toda e qualquer lista que estivesse ali, Qualquer coisa outra seria dissolvido pela idéia de ordem publica. Entdo a critica que se faz ao artigo 17 & que ele fala demais. Quando ja falou o suficiente, quer dizer, j4 usou a expressao ordem publica, que é um termo técnico, ele continua falando e@ pde um monte de coisas que acabuin complicando. Tem um mito de que nao existem casos de DIP, o que 6 um absurdo. Eu trouxe aqui um exemplo que trata de um caso de direilo de familia. A emenda diz: Direito civil. casamento no exterior. Aww anterior & introduciio frcia no Brasil. Se av tempo do casamento realizado no exterior ia impedimenta dirimente absoluio segundo a lei brasileira e, por isso mesma a ara nia era ata a producir efeitos nu pats na conformidade do disposta no artigo 17 da LICC, ndo se hd de admitir, por razdo de boa ilica, que clesaparecide o impedimento, em razdo da da lei do divércio, acha-se tornado eficaz. pois tana implicaria reconhecer posstvel a simultaneidade de casamentas, isto Porque no divércio a sentengas s6 pie a termo ao casamento ¢ aos seus efeitos civis ex nunc. Recurso conhecido e provido. E do ministro Costa leite. Este 6 0 caso de um brasileiros que se divorciou em Portugal. Ent4o o brasileiro é divorciado, mas divorciado no exterior. Ele nado podia na época reconhecer a sentenga no Brasil, pois isto era prolbido para brasileiros. Ent&o 0 que ele fez: se casou também em Portugal com uma outra brasileira e viveu trinta anos com a mulher em Portugal. Quando ele morre, a segunda mulher quer reconhecer o casamento no Brasil, mas ai negam com base na ordem publica. Porque realmente na época nao podia. Particularmente eu nao concordo com esta decisao. O MP federal se manifesta a favor (na verdade a favor foi 0 acérdao do TJ, do qual apelou o MP). Diz que 0 estado deve proteger a unido estavel e facilitar a sua transfo casamento, conforme esta na constituicdo. Tudo bem que ele nao podia reconhiecer feconhecer 0 divércio ele nao podia casar, porque era impédido de forma diriiente absoluta, conforme o art. 183 do Cédigo Civil. Sé que ele se divorciou e casou 14 porque nao havia, na lei estrangeira do lugar, algo que repetisse esta proibigdo. i rmagao em E ordem publica contra ordem publica. na época o divércio. Como nao podia 4 lei estrangeira que permitia o divércio e 0 casamento de divorciados vlende hoje a nossa ordem publica? Sera que hoje a nossa ordem publica nado {uer ransformar estas unides estéveis em casamentos para apaziguar, igualar, 45estas circunsténcias? Sera que a nossa constituigao nao fala em unido estavel justamente porque o Brasil nao tinha divércio? Havia uma ‘série de familias que nunca poderiam se legitimar, porque uma das pessoas era casada estando separada apenas de fato. Estava certo 0 ministério piblico federal, Sé que, infelizmente, esta cléusula de reserva, que é a ordem piiblica, que é excepcional, que deveria ser invocada sé de vez em quando, é muito utilizada no Brasil, infelizmente. Nao hé nenhum tipo de atenuagao, ao contrario do resto do mundo. Eles acham que a sentenga estrangeira que usou a lei cera, que permitiu essas pessoas viverem trinta anos em Portugal corretamente, aqui ofende a nossa ordem publica. Quer dizer, na pratica 6 um absurdo, mas 6 assim mesmo as decisées no Brasil. Adoram usar a ordem Publica. E © artigo de direito internacional privado mais citado, este artigo 17. Infelizmente é assim mesmo. Entao 0 certo 6 que, no caso em questdo, errado esta o STJ, porque desconheceu a ordem piiblica atual e usou a ordem publica antiga, ordem publica preconceituosa. Nem se deu conta de que a ordem publica atual é justamente uma resposta a isto. Até a lei de introdugao ao cédigo civil brasileiro tinha uma anistia para os divércios no exterior. Eles nao usaram essa anistia porque moravam em Portugal. Por que iam reconhecer naquela época? Tinha uma anistia de 3 anos. E todos os divércios, todas as sentengas de divorcio de brasileiros, eram reconheciveis no Brasil. Ent&o que ordem publica 6 esta que eles estao falando? Esta modificagao da LICC foi obra da lei de divércio, que a Constituigao de 88, consagrou ainda mais como ordem publica brasileira, Portanto este 6 realmente um exemplo negativo. NOGOES VIZINHAS: DISTINGAO DE FRAUDE A LEI Para terminar, as nogdes vizinhas. Aqui nés temos que falar da fraude a lei. A fraude a lei 6 uma nogao semelhante, mas que tem de ser explicada de forma independente. O Caso conereto, que 6 caso lider que talvez nos ajude a compreender esta ideia, 6 0 caso , de 1878. A questo tratava de uma bela jovem russa casada com um padeiro, um Jodo Ninguém. E 0 principe gosta muilo dela, Af o que eles vao fazer? Ela morava na Franga e resolve se naturalizar francesa. Naturalizando-se francesa ela se divorcia do padeiro e casa-se com o principe russo. Virou princesa através desta fraude a lei, Bem, o direito internacional privado acha a lei aplicavel através de um elemento de conexdo, E esse elemento de conexao era dado pelo legislativo. © que ela fez? Ela trocoy o elemento de estraneidade. Com isso ela escolheu a 'ei, Aplicavel a ela era a lei russa que naquele momento nao permiltia o divéreio, ou 0 padeiro ndo dava o divércio, havia algum problema, Entéo era trocou 0 elemento de estraneidade e mudou a lei. Passou a ser aplicdvel para ela outra lei, a lei que ela queria. A DOOHSHSHHSHSOHHSHHSHSHOHOHOHHSHOHTSHSSHOSHOHOHOHEHOOHHSOHOOHEOCEOCEDOLDOSHS HHS HOSHOHOSSSHOHHSSHSHSOSHSHSSOHSSOHESOOHOHOSOHSCSSESO Fraude & lei em DIP (modifica-se o elemento de estraneidade na busca do fim desejado. Ex. divécios, no passado) Este é um exemplo de fraude a lel em DIP, que se caracteriza quando eu, de alguma maneira, transformo o elemento de conexdo, o elemento de estraneidade, que é 0 elemento de conexao, em negécio juridico. Eu poluo o elemento de conexdo. Pela minha vontade, meu animo de fraudar a lei normalmente indicada aplicdvel, eu modifico o elemento de estraneidade, porque o elemento de conexdo eu nao posse modificar. E no meu caso o elemento de conexdo vai ser outro e dai vou conseguir'a lei que quero. Entdo este um exemplo de uma fraude em DIP. Porque que usa um sistema de direito internacional privado, s6 da para fazer em DIP. Claro que existe fraude a lei em todos os ramos. Fraude a lei comercial, fraude a lel civil, fraude a lel tributaria. SO que tem um estilo de fraude a lei que é em DIP. Um bom exemplo desta fraude no Brasil foram justamente os divércios. Os brasileiros eram proibidos pela lel brasileira de se divorciar. Mas era permitido aos estrangeiros se divorciar. Qual 6 o elemento de conexio? Era a nacionalidade das pessoas. Qual era a lei indicada aplicavel? A lei nacional estrangeira. Mas 0 sistema de divércio europeu era muito dificil naquela época. Na Alemanha nao se permite divércio nos primeiros seis meses de casamento. Tem que ficar casado durante seis meses. E um absurdo isto mas nao pode, eles acham que deve existir um periodo para dar uma esfriada na coisa de seis meses. Ai pode se divorciar. Entao se as pessoas se casaram ontem e ja querem se divorciar hoje, 0 que elas faziam? Constitulam um advogado no México ou no Uruguai (que sao foros facilitados) e se divorciavam por procuragao. Isto foi considerado fraude a lei estrangeira. Nés reconheciamos a sentenga para o estrangeiro domiciliado no Brasil. O STF teve que usar o art. 17 da LICG e emitiu a Stimula 381°, Nao hd previsio de fraude a lei no direito brasileiro, s6 no art, 6? da CIDIP 1979/1996". Pressupostos 1- Animus de fraudar a lei indicada aplicavel pelo DIP. 2- Corpus significando obter efetivamente a troca da lel indicada aplicavel pelo DIP Os pressupostos da fraude a lei sao o Animus e o Corpus. Animus de frauuar a lei indicada aplicavel pelo DIP. Corpus significando obter efetivamente 3 sentenga dle divéreio obtida por procuraglo, em pais de que os ednjuges * Nia se apie 1198 peincipios fi se tenhan Tie nieve ant nbnbes esmpetentes da tenga framtutenta das panies teresa tttroca da lei indicada aplicavel pelo DIP. No caso do divércio, por exemplo, nado adianta trocar o domicilio. INTRODUGAO | - EVOLUGAO HISTORICA A) ARGUMENTOS A FAVOR B) ARGUMENTOS CONTRARIOS !- PROIBIGAO DO REENVIO NO BRASIL A) ART. 16, LICC/42 B) EXCECOES IX. REENVIO INTRODUGAO - é limite material Vimos que 0 direito estrangeiro indicado e aplicado pelo DIP é, para os juizes, como um salto no escuro e mencionamos que haveria alguns limites & aplicago desse direito estrangeiro indicado e aplicado. Nés estudamos © primeiro limite que é a Ordem Publica, conhecida clausula de reserva que esta implicita em cada um dos ordenamentos juridicos de modo que se o resultado pratico da aplicagao do direito estrangeiro indicado aplicavel violar os principios basicos do ordenamento juridico do juiz, ele possa considerar esta lei, ato ou sentenga ineficaz, com base no 17 da Lei de Introdugao ao Cédigo Civil Brasileiro. Mas esse limite que & Ordem Publica, 0 principio da Ordem Publica, assim como suas nogées inhas da fraude & lei ou mesmo outros momentos do limite a aplicagao do uiteito, sao limites “morais” , isto é, visam a harmonia do sistema. Esla ullima aula do programa ¢ o estabelecimento de um limite material. E a pergunta: Ao mandar aplicar direito estrangeiro, eu mando aplicar todo o direito ou somente parte dele? Imaginemos dois paises, o pais A com seu DIP, manda aplicar 0 direito do pafs B, e é dbvio que o pais B também tem um DIP. A peryunta do limite material é se eu mando aplicar toda o direito do pais B, ou apenas parte dele. Teoria da Recepgio Nés vimos que a teoria 6 a teorla da Recepgao, teora que nés aceitamos, teoria ilaliana de Roberto Ago. Entéo, questiona-se se vamos revober o DIP do outro pais ou apenas o direito material do outro pals, isto 6, se 4aDOO HOHE OOO CEH OL OOHE OOOO OO OCHOOCH OH OOOO HOOOHOOEOEOEEOOE esse envio para o outre direito estrangeiro vai ser um envio total ou-apenas um envio parcial. Virando a idéia, se a recepgao do direito estrangeiro vai ser uma recepgao total, tudo, ou se vai ser uma recepgao parcial, apenas do direito material estrangeiro. Evolugio histérica Para entender essa idéia de envio total ou a propria idéia de aproveitar totalmente, ou melhor, de receber totalmente o direito estrangeiro indicado aplicdvel, precisamos nos prender a sua evolugdo histérica. Essa criagdo chamada “Reenvio", conhecida também pela expresso francesa “Renvoi", 6 do século XIX, logo, nao é uma figura antiga, mesmo considerando-se que o DIP cientitico 6 posterior a Savigny, portanto posterior a 1848. Mas de qualquer maneira esta figura é uma figura muito jovem, e 6 uma das Uiltimas grandes criagdes do DIP. © “caso de lider" (“leading case") 6 0 “caso Forgo”, francés, e ele 6 bastante interessante para entender o que é o Reenvio. Nesse caso, um senhor, um filho ilegitimo que era bavaro (antes da unificagéo da Alemanha, portanto, antes de 1870) e morava, tinha residéncia em Paris, na Franga. Tinha uma grande riqueza, mas nao uma riqueza de bens iméveis, e sim uma riqueza de bens méveis (agdes, jdias, tudo que na época, século XIX, era bastante raro). Elo morre em Paris (abre-se a sucesso). Na hora da abertura da sucessio, imaginem ent&o que aqui nds estamos frente ao direito francés, o DIP francés mandava aplicar para sucessao, isto é, para saber se ele tinha herdeiros ou nao, © direito do domicilio do individuo, Mas eu acabei de afirmar que ele era residente em Paris, sé que o DIP francés é interpretado pela lex fori, isto é, pela lei francesa e, naquela época, se dizia que os filhos ilegitimos teriam sempre 0 domicilio de origem, o domicilio primeiro, nao sendo importante sua residéncia. Vejam, é uma norma do DIP francés. Entao, resumindo, aplicando o DIP francés 05 [ilhos ilegitimos quando eles faleciam, se aplicaria o direito bavaro. O fisco francés ficou muito triste porque pelo direito francés (se aplicavel fosse o direito francés a essa sucessao), 0 mohsieur Forgo nao teria descendentes, logo seria uma heranga jacente, uma heranga vacante e 0 fisco francés ia poder ficar com toda a riqueza do monsieur Forgo. Bom, ai foram estudar 0 direito de sucesso bavaro que indicava como herdeiro um primo muito distante do monsieur Forgo (sem ascendehtes, descendentes). O fisco, 0 Procurador da Fazenda Publica local ficou enlouquecido por perder todo esse dinheiro. Entao, ele foi olhar o DIP bavaro e af verilicou que o DIP bavaro mandava aplicar o direilo francés, que o DIP bavaro reenviava a solugao para o direilo francés. Ai esta a figura do reenvio: eu envio, ele me reenvia, traz de volta. O DIP bavaro tinha uma carateristica interessante, 44