TEMAS DE LA TEORIA DEL PROCESO Pedro Zumaeta Muoz Jurista editores 2da.

edicin, Lima, 2005

PRLOGO

Mi amigo y colega Pedro Zumaeta Muoz, destacado procesalista peruano, ha querido distinguirme con el encargo de prologar esta nueva obra de su especialidad que titula Temas de la Teora del Proceso Derecho Procesal Civil-. Este obsequio inmerecido, refleja una determinacin generosa consecuente a una relacin ami cal que yo me esfuerzo en conservar y consolidar y que se forjo en las aulas Garcilasinas en las que, mas por entusiasmo de aficionado en mi caso, nos entregamos a la difcil y dulce misin de llevar informacin acadmi)a a nuestros alumnos. Precisamente este interesante trabajo esta destinado a ellos, abogados en cierne que, mejor formados y en un momento de alta competitividad por el numero creciente de profesionales del Derecho, estn llamados a ofrecer a nuestra colectividad el servicio de calidad que todos esperamos. El esfuerzo del Profesor Zumaeta ser entonces reconocido por sus destinatarios cuando estos, Abogados en ejercicio, logren aplicar las enseanzas aqu expuestas, dentro del marco del debido proceso, eficaz y garantista. La tarea con la que me distingue mi amigo me coloca a la vez en una altura inusual para mi natural modestia, que espera satisfacer dentro de mis limitados alcances.

La obra est dividida en nueve captulos que constituyen en buena cuenta una travesa por la Teora General del Proceso y una exposicin de sus instituciones ms importantes. Como lo dice el autor -destinada la obra especialmente a sus alumnos- no pretende con ella "descubrir nada nuevo": empero, se esfuerza por traer una visin actualizada de la materia en cuanto base del Derecho Procesal Civil moderno, con un tratamiento claro, gil y sinttico en una suerte de compendio en el que informa sobre el manejo de las instituciones por los ms destacados procesalistas Occidentales, no sin dejamos la impronta de sus personales reflexiones. Es el caso del tratamiento del tema de la defensa de los Intereses Difusos v la posibilidad de que en el Proceso de su referencia se produzca el Litis Consorcio Pasivo, situacin procesal que la califica de imprecisa en el Cdigo Procesal Civil Peruano. En este tema se pronuncia con mucha lucidez. sobre la Cosa Juzgada en los procesos respecto a la defensa de intereses difusos y sus efectos contra

personas naturales o jurdicas que no han tenido participacin procesal por no haber sido parte ni habrseles sido considerado como terceros calificados. Incluye una interesante observacin sobre Costas y Costos, abogando por su exoneracin para ser viable en la prctica la atencin generosa de las instituciones llamadas por la ley procesal a defender dichosa derechos que trascienden el normal inters egosta de los pretensores individuales que se ven en la necesidad de someterse a la jurisdiccin en defensa de derechos de los que se consideran titulares singulares. El profesor Zumaeta expone con suficiente claridad la distincin entre litis consorcio y la intervencin de terceros, que en el aula universitaria resulta ser temtica confusa para los estudiantes poco informados. Trae una completa clasificacin de dichas instituciones recurriendo a la ilustrada posicin de la procesalista argentina del momento. Otro tema importante del proceso civil moderno que aborda el autor con lucidez y claridad, es el an mal tratado por muchos Jueces peruanos de la nulidad procesal, informando de los avances de la doctrina en cuanto asienta esta temtica en principios que nuestro cdigo ha contemplado dentro de la visin de darle precisamente al Juez los elementos suficientes para flexibilizar la sancin de invalidacin que, como normal instrumento de obstruccin y dilacin fuera utilizado por abogados inescrupulosos, que fatalmente los hay, han sido una de las fuentes del desprestigio del servido de justicia en el Per. La regulacin de la nulidad como "Patologa del Proceso" la expone nuestro vigente Cdigo a partir de la aplicacin del Principio de Legalidad, que a contrario de la concepcin fatalista de jueces de antao, formados en la visin del abrogado Cdigo de Procedimientos, interpreta dicho principio como un impedimenta a la proclividad de inventar nulidades por el Juez que en ellas vio la "comodidad" de eludir el pronunciamiento de fondo cuando se trata de expedientes de difcil manejo por encerrar temtica que exige dedicacin y estudio. Esta "salida" a travs de la nulidad seguramente que ser recusada con mayor dureza cuando esta motivada en el inters de servir a la malicia o en el temor de rechazar la interferencia, caso del fujimontesinismo que sembr el terror en nuestro Poder Judicial y que desafortunadamente arrodillo a muchos de nuestros Jueces de todos los grados. El legislador del Cdigo actual quiso desterrar esta practica temeraria y asaz. injusta reconocindole al Juez de hogao la calidad de director del proceso con plena facultad para flexibilizar los casos de vicios, buscando al mximo la convalidacin, de tal suerte que la nulidad fuera sancionada solo en los casos extremos de vicios insubsanables, lo que significa que el Principio de Legalidad lo que busca realmente es que el juez no invente nulidades y que estas sean sancionadas cuando expresamente as estn previstas en la ley, empero slo si el vicio resulta insanable. Durante la intervencin oprobiosa algunos jueces arrinconados o timoratos inventaron la "nulidad de la elevacin" de determinados expedientes en casos de

apelaciones concedidas sin efecto suspensivo expresando como fundamento que el cuaderno elevado estaba mal formado por faltarle copia de talo cual actuado. Pudiendo en caso en que realmente as fuera, ordenar completar en el da el cuaderno con copia de la pieza o piezas omitidas y fecho absolver el grado, consiguieron con esta "inteligente" salida liberarse del caso -para servir al rgimen o a algn litigante de mala fe o para eludir alguna "papa caliente"par lo que no obstante la finalidad normativa del nuevo proceso civil se sigui con la recusada prctica que el Cdigo anterior permiti impunenlente. Ha concluido la intervencin y sin embargo pareciera que la chicana siembra races, pues hoy encontramos en decisiones de la Corte Superior de Justicia de Lima la expresin repetida de ese monumento a la ociosidad, ya que se sigue con el "invento de la Nulidad de la elevacin del expediente" en actitud diferente que duplica gastos y aumenta el desprestigio del Poder Judicial, pues el pueblo tiene derecho a una justicia gil, oportuna y al menor costo que estos inventos desconocen. El profesor Zumaeta hace pues en esta obra un adecuado tratamiento del tema, incluyendo la nulidad de cosa juzgada fraudulenta tan mal utilizada por abogados quienes en unos casos simplemente carecen de informacin doctrinal y en otras actan con malicia. En conclusin es evidente que la visin de nuestro procesalista parte de la concepcin del proceso moderno como el instrumento racional de solucin de conflictos de intereses intersubjetivos dentro de una cultura de paz. Empero, la enseanza de las instituciones procesales a nuestros alumnos tendrn sentido cuando estas signifiquen que la instauracin del proceso asegura eficacia al justificable; de lo contrario, como bien dijera Calamandrei en su celebre discurso "nadie mejor que nosotros que somos los mecanismos de estos aparatos instituidos para traducir la justicia en realidad cotidiana, esta en situacin de comprender que cuando estos aparatos se traban tambin la justicia viene a ser, para quien sufre y espera, una befa siniestra y una traicin". Estamos seguros que esta obra docente ha de cristalizar el esfuerzo de su autor en su intencin de ayudara sus alumnos a la mejor formacin profesional.

Juan Francisco Vergara Gotelli

CAPTULO 1

AUTO TUTELA . AUTOCOMPOSICIN y HETEROCOMPOSICIN

Sumario: Autotutela.Autocomposicin.Heterocomposicin.Accin, pretensin, proceso.- Caractersticas de la accin.Pretensin.-Elementos nsitos de la pretensin procesal.- Derecho de contradiccin.- Diversas formas de ejercitar el derecho de contradiccin por parte del demandado.- El debido proceso.

LA AUTOTUTELA

El conflicto de inters ha existido siempre. Desde los primeros albores de la humanidad -situmonos en el paleoltico inferior-, se produce una disputa entre dos primitivos, originada que uno arrebata la lanza -su instrumento de supervivencia- a otro. 1 Como es de suponer ha surgido un conflicto de inters y ste ser resuelto por la imposicin de la fuerza. Esta es la caracterstica de la autotutela, conocida tambin por la doctrina como ACCIN DIRECTA: la imposicin de la fuerza y la ausencia de terceros para resolver el conflicto de inters. Pero en la evolucin de la historia llegamos a la ultima etapa -la moderna-, el Estado se apodera de la facultad sancionadora; es decir. se prohbe la justicia por propia ma-no. llegando a tipificar como delito esa conducta.2 Pero como quiera que el Estado no l1ega o no puede llegar oportunamente con su poder de jurisdiccin -de administrar justicia-, entonces reconoce como solucin. pero en forma excepcional, la solucin del conflicto imponiendo la fuerza y con ausencia de terceros como por ejemplo: la legtima defensa, (Art. 20 inc. 3 Cdigo Penal), la defensa posesoria (Art. 920 del Cdigo Civil), el derecho de retencin (Art. 1123 del Cdigo Civil), etc.

LA AUTOCOMPOSICIN

Esta forma de resolver conflicto de intereses, consiste en que las propias partes resuelven su problema, sin que una imponga nada a la otra, tambin con

la ausencia de un tercero. Por ejemplo: el desistimiento, que consiste en que el pretensor renuncie a su demanda sacrificando su propio inters; el allanamiento, en que el demandado reconoce la pretensin de su atacante. Estas dos formas de resolver el conflicto de intereses -el desistimiento y el allanamiento- pueden darse dentro del proceso. Pero tambin la autocomposicin se puede dar fuera del proceso como el caso de la transaccin extrajudicial, que se deriva del acuerdo entre ambas partes, las mismas que mediante concesiones recprocas ponen fin a sus conflictos de intereses. La transaccin judicial, que es una forma de autocomposicin al interior de la litis.

LA HETEROCOMPOSICIN Esta tercera forma de resolver el conflicto de inters con relevancia jurdica supone que, quien resuelve la controversia es un tercero -el Juez-, quien representa al Estado en su funcin Jurisdiccional. Como se desprende de lo afirmado, sus caractersticas son: la ausencia de la fuerza y el sometimiento a un tercero para resolver el conflicto y por lo tanto aceptar su decisin. Con la heterocomposicin nace el derecho de accin que tiene todo sujeto de recurrir al rgano Jurisdiccional pidiendo tutela jurdica efectiva, para que el Estado, mediante su rgano respectivo -Poder Judicial-, resuelva el conflicto de inters mediante el proceso.

ACCIN - PRETENSIN - PROCESO

Como ya hemos afirmado, cuando en una relacin jurdica sustancial, por ejemplo un contrato de arrendamiento, surge un conflicto de inters con relevancia jurdica, la parte perjudicada puede hacer valer su derecho de accin, que es un derecho abstracto, de recurrir al rgano Jurisdiccional para que resuelva dicho conflicto, llevando su pretensin mediante la demanda, la misma que si es admitida, se inicia el proceso. Pero valvamos a la accin. Diversos autores la han calificado como el poder Jurdico que tiene todo sujeto de Derecho, de recurrir al rgano Jurisdiccional para reclamarles la satisfaccin de una pretensin, 3 que viene a significar el derecho concreto de lo que se pide. As mismo se dice tambin que la accin es, por lo tanto, el poder jurdico de dar vida a la condicin para la actuacin de la voluntad de la Ley.4 Lo que si es verdad, que todos los procesalitas contemporneos de lberoamrica, coinciden en afirmar que la accin es un derecho abstracto, por eso se dice que todos los que tienen derecho tienen accin. Ensayando un

concepto moderno de accin, podemos afirmar que es el derecho abstracto que tiene toda persona capaz de recurrir al rgano jurisdiccional mediante su pretensin que. es el derecho concreto, para que el Estado resuelva su conflicto de inters con relevancia jurdica a travs del proceso. Entonces es claro, lo que se lleva al rgano jurisdiccional es la pretensin mediante la demanda, pero nunca la accin, que como hemos dicho, es un derecho abstracto que se concretiza va la pretensin.

CARACTERSTICAS DE LA ACCIN

Como sabemos, la accin es un derecho publico, subjetivo, abstracto y autnomo. Expliquemos estas caractersticas: La accin es publica, por que va dirigida al Estado, a quien se le pide tutela jurisdiccional para un caso especifico. En cambio, la pretensin va dirigida al demandado, para que pueda ejercer su derecho de contradiccin.

Es subjetiva, por que se encuentra presente en todo sujeto de derecho, sin importar su capacidad; por eso se suele afirmar que un concebido tiene derecho de accin, con la condicin que nazca vivo; adems, para nada importa el hecho que este sujeto recurra -o no-- al rgano jurisdiccional para hacer valer su derecho. Es abstracto, porque no requiere de un derecho sustancial o material que lo sustente o impulse; es decir, es un derecho continente, no tiene contenido, se realiza como exigencia, como demanda de justicia, como peticin de derecho.5 y finalmente es autnomo, por que tiene reglas propias, requisitos, presupuestos y teoras explicativas sobre su naturaleza jurdica.

PRETENSIN

Como hemos afirmado, el derecho de accin es un derecho abstracto, que no tiene existencia material, pero que hacemos valer cuando tenemos un conflicto de inters con relevancia jurdica; es decir, tenemos un caso justiciable. La doctrina suele llamar al acto de exigir algo a otro, antes del inicio de un proceso, PRETENSIN MATERIAL. Ahora bien, si el sujeto -a quien se le ha

lesionado su derecho- mediante un conflicto de inters, recurre al rgano jurisdiccional pidiendo tutela efectiva, por que dkho conflicto tiene relevancia jurdica, se le denomina PRETENSIN PROCESAL, la que llega al rgano jurisdiccional mediante la demanda, que no es otra cosa que la peticin o solicitud que un litigante sustenta en proceso. Escrito que deduce la accin.6 En buena cuenta, es el primer escrito que se presenta al rgano jurisdiccional, el mismo que contiene la pretensin procesal.

ELEMENTOS INSITOS DE LA PRETENSIN PROCESAL

Tiene tres elementos a saber: El petitorio, los fundamentos de hecho y la fundamentacin jurdica. El petitorio, es uno de los elementos de la pretensin procesal. llamado tambin por la doctrina petitum o petitio. viene a ser lo que se demanda, es el objeto de la pretensin. Por ejemplo, en el divorcio absoluto, si los cnyuges no desean mantener el matrimonio, por haber surgido una causal que haga insoportable la vida en comn; el desalojo por vencimiento de contrato, si el propietario no desea renovarle el contrato a su inquilino. Los '/ndamentos de hecho, vienen a ser la narracin de los hechos que han dado motivo al surgimiento del conflicto de inters con relevancia jurdica que lo ha llevado a recurrir al rgano jurisdiccional. pidiendo tutela jurdica efectiva al Estado.

y finalmente, la fundamentacin jurdica, que es el amparo de la norma sustantiva, y regula la relacin jurdica sustancial: por ejemplo, si se demanda desalojo, se cita la norma que regula el plazo de duracin, de vencimiento y las condiciones de dicho contrato. El artculo 2 del Cdigo Procesal Civil peruano. norma el derecho de accin, cuando dice: "Por el derecho de accin todo sujeto, en ejercicio de su derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y en forma directa o a travs de representante legal o apoderado puede recurrir al rgano jurisdiccional pidiendo la solucin a un conflicto de inters nter subjetivos o a una incertidumbre jurdica". 7

DERECHO DE CONTRADICCIN

As como afirmamos que todo sujeto de derecho tiene accin para recurrir al rgano jurisdiccional pidiendo tutela jurdica efectiva, el demandado, a quien le llega la pretensin, tiene el derecho de contradiccin. que es un derecho pblico, ya que se contradice la accin contra el Estado, que tiene el monopolio de la funcin jurisdiccional; es decir, el poder de administrar justicia, es subjetivo. Es abstracto, porque lo tienen todos los demandados, el derecho de contradiccin no tiene contenido, pero no es autnomo porque tiene que estar en la condicin que se halla demandado. para que todo sujeto de derecho pueda ejercer el derecho de contradiccin.

DIVERSAS FORMAS DE EJERCITAR EL DERECHO DE CONTRADICCIN POR PARTE DEL DEMANDADO

El demandado puede ejercer diversas actitudes en el ejercicio de su derecho de contradiccin. Veamos:

a) Una meramente negativa, de espectador del proceso, sin comparecer ni contestar la demanda. b) Una actitud pasiva; cuando el demandado interviene en el proceso y contesta la demanda, pero sin asumir una posicin a favor ni en contra de la pretensin del demandante. c) Otra, cuando acepta expresamente la pretensin del actor; esto es. se allana a la demanda. d) De oposicin y defensa relativa; como cuando el demandado interviene y contesta la demanda para negar el derecho material del actor y los hechos que la sustentan. e) Contrademandando (segn la doctrina francesa), para formular pretensiones en su contestacin, siempre que ambas, la del actor y la del demandado, tengan conexin jurdica. Finalmente el demandado frente a una demanda puede esgrimir tres clases de defensa: 1) Defensa de fondo.- Cuando se opone a la pretensin procesal esgrimido con la demanda. Por ejemplo, si se demanda reconocimiento de filiacin

extramatrimonial, el demandado contradice y manifiesta que el no es el padre del hijo, cuya paternidad se le atribuye. 2) Defensa de forma.- Cuando se ataca a la demanda por omisiones formales. Generalmente la defensa de forma se ejerce esgrimiendo una excepcin con efectos perentorios o dilatorios.

3) Defensa previa.- Cuando no se ataca la pretensin ni la formalidad de la demanda; si no que previamente, el Juez se manifiesta sobre un presupuesto para la continuacin del proceso, y la manifestacin del fondo de la controversia. v.gr. El beneficio de excusin, el beneficio de inventario; claro esta, que nos referimos a las defensas previas procesales. Nuestro Cdigo Procesal Civil, legisla el derecho de contradiccin en el Art. 3, cuando apunta que los derechos de accin y contradiccin en materia procesal civil, no admiten limitacin ni restriccin para su ejercicio, sin prejuicio de los requisitos procesales previstos en este cdigo.

EL DEBIDO PROCESO

Si bien es cierto que el derecho de accin y contradiccin no tienen limitaciones ni restricciones, tambin es cierto que dichos derechos tienen que ejercitarse con sujecin a un debido proceso. conforme lo seala el Art. 1 del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil, que dice: "toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio o defensa de sus derechos o intereses, con sujecin a un debido proceso". Ello significa que los justiciables tienen el derecho a la defensa, a demandar y contradecir con la misma oportunidad; a ofrecer sus medios probatorios; a impugnar las resoluciones judiciales; a ser enterados de las resoluciones que emanen del proceso en las que son parte. Podemos sealar que los principios que informan el debido proceso son: a) Juez Natural.- Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdiccin predeterminada por la Ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por rganos jurisdiccionales de excepcin ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominacin (inciso 3 del Art. 139 de la Constitucin Poltica del Estado de 1993).

b) Defensa de un Proceso.- Derecho de defensa en cualquier estado del proceso (inciso 14 del Art. 139 de la Constitucin Poltica del Estado). c) Duracin del Proceso.- Los artculos II y V del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Ci vil se refieren al deber del Juez de impulsar el proceso, siendo responsable de cualquier demora ocasionada por su negligencia, y el cumplimiento de los plazos sealados en la ley, a fin de lograr una pronta y eficaz solucin del conflictos de intereses o incertidumbres jurdicas. d) Motivacin de las Resoluciones.- Los jueces deben motivar, por escrito, sus resoluciones en todas las instancias, con expresin de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan (inciso 5 del Art. 139 de la Constitucin Poltica del Estado). e) Pluralidad de la Instancia.- El inciso 6 del artculo 139 de la Constitucin Poltica del Estado. recoge este principio, el que se ve reforzado por el artculo X del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil.8 Estos son los principales principios que rigen el debido proceso, as como el derecho de defensa y de contradiccin, el derecho que tienen los jueces de motivar sus resoluciones, exponiendo los fundamentos de hecho y de derecho con que amparan sus decisiones, con excepcin de los decretos de mera sustanciacin (Art. 139 Inc. 5 de la Constitucin Poltica del Estado). _______________________________________________ 1. MONROY GALVEZ, Juan. Introduccin al Proceso Civil, t. 1. Santa Fe de Bogota. Temis - De Belaunde & Monroy. 1996. p. 1. 2. VSCOVI. Enrio,ue. Teora General del Proceso. Bogot. Temis. 1984. p. 4 3. COLTURE. Eduardo. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Buenos Aires Depalma. 1974. p.57. 4. CHIOVENDA. Giuseppe. Instituciones de Derecho Procesal Civil. Traduccin de E. Gmez de OrbaneJa. Madrid. Revista de Derecho Privado. 1948, p. 25. 5- MONROY GLVEZ. Juan. Op. cit.. p. 272. 6. Nuevo Diccionario Ilustrado Sopena de la Lengua Espaola. Barcelona. Ramn Sopena. 1985.p.364. 7. C.P.C.: artculo 2'. 8. FERREYROS PAREDES. Alfredo. "El Debido Proceso". En: Ponencias del Primer Congreso de Derecho Procesal. Trujillo. Normas legales. 1996. p. 9.

CAPTULO II

LAS FUENTES DEL DERECHO PROCESAL CIVIL

Sumario: Fuentes del Derecho Procesal Civil. Legislacin. Jurisprudencia. Doctrina.- El derecho procesal comparado. El proceso europeo o llamado civillaw. El common law. El proceso socialista. El sistema espaol e iberoamericano. Si de una relacin jurdica material (pretensin material), surge un conflicto de inters con relevancia j urdic, el lesionado en su derecho hace valer su accin, recurriendo al rgano jurisdiccional, pidiendo tutela jurdica efectiva y llevando su pretensin (pretensin procesal) al Poder Judicial; y luego de que el Juez califica positivamente la demanda, revisando los requisitos de fondo y de forma para su admisin -al que podemos llamar el primer filtro que hace el Juez-, se admite la demanda y se inicia el proceso que tiene como su primer y mas importante caracterstica el ser instrumental, porque sirve como instrumento para hacer valer el derecho material y hacer efectivo el derecho sustancial. Visto as el panorama. hablaremos de las fuentes del Derecho Procesal Civil.

La doctrina ha sealado tres fuentes principales; a saber: la legislacin la jurisprudencia y la doctrina. Como sabemos la nica fuente formal o de validez del Derecho Procesal Civil es la legislacin, las dems solo inspiran muchas veces a soluciones jurdicas, pero no son vinculantes.

LA LEGISLACION

Es el conjunto de normas jurdicas dictadas por el rgano especializado del Estado (Poder Legislativo), lo que significa que no solamente la Leyes fuente vinculante, sino la Constitucin, los Decretos Legislativos, los Decretos Supremos, los Decretos Leyes, etc. Por ejemplo, en la Constitucin podemos encontrar fuentes importantes para el Derecho Procesal Civil, como el debido proceso, el derecho de defensa, la instancia plural, etc. Asimismo, son fuentes de Derecho Procesal Civil, los Tratados Internacionales (Tratado de Derecho Procesal Civil Internacional de Montevideo de 1889, de extradicin etc.). Tambin la Ley, en especial los

cdigos, que son leyes sistematizadas sobre una misma materia. Esta constituye la fuente mas importante del Derecho Procesal.

LA JURISPRUDENCIA

Es el conjunto de decisiones judiciales que dictan los tribunales de justicia, aplicando la ley, a las diversas pretensiones que se plantean por los justiciables ante el rgano jurisdiccional. En sede nacional, lajurisprudencia no es .vinculante para las diversas instancias del poder judicial, pero no quita que sirva de referencia para las decisiones judiciales sobre un mismo caso. No obstante. el artculo 384 del Cdigo Procesal Civil seala que la finalidad de la Casacin es la unificacin de la Jurisprudencia Nacional, a pesar de ello no es obligatoria ni vincula a los rganos inferiores. Lo que si tiene fuerza vinculante y obliga a las instancias inferiores es la doctrina jurisprudencial, que son las decisiones que dicta el Pleno de la Corte Suprema, que viene ha ser la reunin de todos los vocales supremos, que en mayora deciden sobre una interpretacin errnea o diferente por las salas superiores o supremas, de una misma norma. Es de lamentar que hasta la fecha solo se haya realizado un pleno casatorio para dictar doctrinajurisprudencial, a pesar que muchos casos as lo ameritan. Por ejemplo, la nica Doctrina Jurisprudencial en materia Procesal Civil, fue la decisin sobre el artculo 178 del Cdigo Procesal Civil, que se refiere a la nulidad de la cosajuzgada fraudulenta, disponiendo que es aplicable a los procesos que hayan terminado con el Cdigo de Procedimiento Civiles, -que sea cosa juzgada-, que exista fraude procesal y que no haya caducado el plazo para demandar.

DOCTRINA

No es fuente obligatoria, pero muchas veces es fundamental, cuando se refiere a la opinin uniforme de diversos jurisconsultos sobre un determinado tema de Derecho Procesal Civil. La principal funcin de la doctrina es la sistematizacin, actuando como nexo entre la regla general y abstracta y el caso concrete. Esta sistematizacin representa el esfuerzo de la ciencia del derecho procesal al servicio de este, elaborando conceptos, definiciones, clarificando, comparando, fijando la naturaleza jurdica de las instituciones, valorando, construyendo.9

EL DERECHO PROCESAL COMPARADO

La evolucin del derecho procesal a travs del tiempo, hasta la poca contempornea. nos obliga a realizar un estudio comparativo, y para ello transitaremos por los distintos sistemas procesales que rigen en la actualidad como el CIVIL LAW. el COMMON LAW, EL PROCESO SOCIALISTA Y EL SISTEMA ESPAOL O IBEROAMERICANO.

EL PROCESO EUROPEO O LLAMADO CIVIL LAW

Este proceso se caracteriza porque predomina el principio de oralidad, en virtud que todas las audiencias son orales. As mismo el principio de la inmediacin, porque el Juez se encuentra permanentemente en contacto con las partes litigantes; el de concentracin, porque en un solo acto se actan todos los medios probatorios ofrecidos por las partes; el de publicidad, porque todas las audiencias son publicas con algunas restricciones; y el de libre apreciacin de la prueba, que consiste en que, el Juez al sentenciar apreciara los medios probatorios con criterio de conciencia o apreciacin razonada. Esto no quiere decir que se encuentren ausentes los principios de la escritura, ya que la demanda y la contestacin son escritas, la ejecucin de la sentencia tambin. En materia de impugnacin predomina la doble instancia y el recurso de casacin, la iniciacin de la demanda siempre esta" a cargo del sujeto lesionado en su derecho, mas no por el Juez (principio de iniciativa de parte). Tambin podemos esgrimir como caracterstica que el proceso europeo tiene incorporado el patrocinio de inters difuso, proceso que sirve para proteger el medio ambiente o la ecologa, al consumidor, a los monumentos histricos y arqueolgicos, etc., otorgndole la legitimidad para obrar a los grupos colectivos o de clases.

EL COMMON LAW

El proceso en Inglaterra y en los Estados Unidos de Norteamrica, se caracteriza porque sus soluciones sonjurisprudenciales, debido al carcter consuetudinario de muchas de sus normas. Tambin se caracteriza por su oralidad y la presencia del sistema de jurados. En el proceso civil, no aparece la figura del Ministerio Publico. El proceso se desarrolla fundamentalmente en la audiencia, en forma publica, concentrada y contradictoria. En dicho acto se

escucha a los testigos, a los peritos, se reciben las dems pruebas, se escuchan los alegatos de las partes y se dicta sentencia. En materia de medios impugnatorios, se acepta la apelacin, pero la sentencia se ejecuta sin perjuicio de que sea revisada por una instancia superior.

EL PROCESO SOCIALISTA

Este proceso se caracteriza por ser eminentemente oral y se concentra en una audiencia, predominando el principio de oralidad y el de inmediacin y tiene marcadas diferencias, por ejemplo con nuestro proceso, por las siguientes caractersticas: 1) Los jueces son elegidos por voto popular (eleccin popular), quienes son asesorados por tcnicos (abogados). 2) No se cumple con el principio de iniciativa de parte, que seala que solo la parte lesionada en su derecho pueda recurrir al rgano jurisdiccional, pidiendo tutela jurdica. Pues bien. en el proceso socialista, el Ministerio Pblico, puede iniciar un proceso en defensa de intereses pblicos y privados. Tambin el tribunal puede iniciar procesos de oficio, sobre todo en los ejecutivos. 3) Existe ausencia en los jueces del principio de imparcialidad, pues este tiene como misin asesorar a los justiciables sobre sus derechos que se discuten en el proceso; por lo tanto, no .son neutrales ni independientes. 4) En el proceso socialista no se cumple con el principio de la congruencia, pues los jueces pueden sentenciar ms all de lo que se le pida en la pretensin (demanda); vale decir, pueden cometer una incongruencia positiva o, ultra petita partium. 5) En materia de medios impugnatorios, los jueces socialistas pueden ordenar, revisar de oficio las sentencias dictadas por los tribunales superiores, y puede, el inmediato superior, reformar la sentencia en perjuicio del apelante, pues no existe el principio de la no reformatio in pejus, que prohbe al superior reformar la sentencia en perjuicio del apelante. Por ejemplo, si el demandado apela por que la sentencia de primera instancia le ha fijado una pensin alimentara de SI. 500.00, el superior inmediato la puede aumentar SI. 1000.00. Esto es prohibido en nuestra legislacin, en el proceso socialista no.

EL SISTEMA ESPAOL E IBEROAMERICANO

A este proceso se le denomina tambin espaol porque todos o casi todos los pases iberoamericanos han heredado dicho sistema, en el que predominan los principios de la escritura, porque el proceso es desesperadamente escrito. El principio dispositivo, porque las partes son las nicas que pueden impulsar el proceso. Es un sistema privatista casi acientfico y por ultimo impera el sistema de la tarifa legal para valorar la prueba, lo que implica que el Juez es un prisionero de la Ley para sentenciar. No tiene criterio de conciencia para evaluar los medios probatorios ni la conducta de las partes; en otras palabras, es un proceso pasado de moda, porque ni siquiera existe la publicidad en el desarrollo de la litis. Sin embargo, cabe destacar que con la vigencia del Cdigo Procesal Civil Peruano desde el ano de 1993, se ha pasado de un proceso acientfico, a uno cientfico, en donde, como lo veremos mas adelante, nos hemos puesto a la altura de las escuelas del Civil Law y Common Law, en materia de legislacin.

CAPTULO III

LOS PRINCIPIOS PROCESALES

Sumario: Principios del proceso. Principio de iniciativa de parte. Principio de congruencia. Principio de la impugnacin privada.Principios del procedimiento. Principio de direccin judicial del proceso. Principio de impulso oficioso. Principio de inmediacin. Principio de la concentracin. Principio de la buena fe y de lealtad procesal. Principio de economa procesal. Principio de la celeridad procesal. Principio de socializacin del proceso. Principio de vinculacin y de formalidad. Principio de adquisicin o de comunidad. Principio de prec!usin.

Los principios procesales sirven para describir y sustentar la esencia del proceso, y adems, poner de manifiesto el sistema procesal que el legislador ha optado. Es indispensable que el Juez advierta que los principios son pautas orientadoras de su decisin, en tanto esto lo someta al cotejo con la necesidades y los intereses sociales al tiempo del uso. 10 Como sabemos. el proceso ha pasado de ser un duelo privado para convertirse en una funcin

pblica: el formalismo inicial sin sentido, ha cedido a los mecanismos mas avanzados y en general se procura que la funcin jurisdiccional, satisfaga las necesidades superiores de la colectividad.ll Los principios procesales son, en conclusin, guas, pautas orientadores que le indican al Juez, a que meta se encamina el proceso, yrnuchas veces sirve para cumplir a satisfaccin la organizacin del mismo. Existen principios del proceso y del procedimiento, los primeros, sirven para dar existencia a un proceso y los segundos, caracterizan el sistema procesal que se ha adoptado por el legislador. No pretendemos agotar todos los principios procesales y del procedimiento, pero estudiaremos los mas importantes.

PRINCIPIOS DEL PROCESO

A) PRINCIPIO DE CONTRADICCIN.- As como el actor tiene el derecho de accin, el demandado tiene el derecho de contradiccin; esto es, el conocimiento de la demanda, para poder ejercer su defensa en el proceso, as como el derecho de ofrecer medios probatorios y de impugnar las resoluciones que se dicten en el proceso.

B) PRINCIPIO DE PUBLICIDAD.- Este principio indica una garanta en el desarrollo del proceso, no solo a la publicidad en el conocimiento de sus resoluciones, sino tambin, al desarrollo de las audiencias, que a diferencia del viejo cdigo eran privadas, y ni siquiera podran estar presentes los practicantes de Derecho. Sin embargo, ahora la publicidad de ellas hacen mas cristalinas las audiencias, claro que por mandato de la Ley, algunas audiencias por decisin del juzgador pueden ser privadas; como por ejemplo, en los procesos de divorcio, filiacin, etc.

C) PRINCIPIO DE MOTIVACIN. Todas las resoluciones que se dicten en un proceso tienen que estar debidamente motivadas, a excepcin de los decretos de mera sustanciacin (Art. 139 lnc. 5 de La Constitucin Poltica del Estado) y ello es una garanta para los justiciables, por que se evita arbitrariedades. Se permite a las partes un conocimiento integro de cual ha sido el sustento de la decisin del juzgador y se facilita una mejor impugnacin de la resolucin que causan agraVIO.

D) PRINCIPIO DE LA COSA JUZGADA.- Este principio nos seala que un proceso terminado, que ha quedado consentido yejecutoriado, genera la autoridad de la cosa juzgada; vale decir, es inimpugnable, irrecurrible, invariable, inmutable, y que por ende ninguna autoridad judicial podr revisar nuevamente la misma pretensin. La Cosa Juzgada otorga seguridad jurdica; pero ello solo tiene efecto sobre las partes intervinientes del mismo, con excepcin del patrocinio de intereses difusos. As, la corriente doctrinal que discuta que la Cosa Juzgada cuando exista fraude procesal podra ser revisada, ha quedado obsoleta porque esta revisin ha sido incorporada a todos los cdigos modernos de lberoamerica, especialmente al del Per. A manera de conclusin podemos afirmar que existen resoluciones que sin haberse manifestado sobre el fondo de la pretensin, adquieren la calidad de cosa juzgada, nos referimos al auto que declara fundada las excepciones de prescripcin y de cosa juzgada.

PRINCIPIO DE INICIATIVA DE PARTE Este viene ha ser un sub-principio del dispositivo, porque seala que solo las partes lesionadas en su derecho pueden recurrir al rgano juris-diccional, solicitando tutela jurdica afectiva (o mediante sus representantes), pero nunca de oficio por el Juez o Ministerio Pblico, pero solo con una exigencia: que se invoque la legitimidad para obrar y el inters para obrar; vale decir. que se demande a quien ha participado de la relacin jurdica material, y que no existe otro camino para solucionar el conflicto de inters con relevancia jurdica, que el rgano jurisdiccional.

PRINCIPIO DE CONGRUENCIA Este princi pio seala que el Juez no puede sentenciar mas de lo pedido por la parte pretensora, de lo contrario cometera una incongruencia positiva (ultra pelita): por ejemplo: se demanda solo la pretensin de resolucin de contrato y el Juez fija en la sentencia una indemnizacin al demandado. Asimismo, tampoco pueden sentenciar menos de lo que se le pide en la demanda, pues cometera una incongruencia negativa (citra petita); por ejemplo: se demanda la resolucin de contrato y el pago de indemnizacin por los daos y peljuicios, y el Juez solo sentencia la resolucin del contrato. Finalmente tampoco el Juez puede sentenciar diferente a lo que se le pide (extra petita): por ejemplo: se demanda la resolucin de contrato y sentencia la rescision; en este caso se comete una incongruencia mixta. Este principio ha sido legislado por el cdigo procesal peruano en el Art. VII del Titulo Preliminar. Debemos hacer una aclaracin, que en el proceso de alimentos en sede nacional, el principio de la congruencia, especficamente la ultra petita, no es de rigor, toda vez, que el

Juez nacional puede sentenciar una pensin superior a la que se ha pedido en la demanda. por estar obligado a actualizar la pensin alimenticia a la situacin real que se vive al momento de expedir su decisin final. Adems como lo tenemos afirmado. en el sistema socialista. el principio de la congruencia, tampoco tiene acogida.

PRINCIPIO DE LA IMPUGNACION PRIVADA Nos seala que el Juez una vez que ha dictado y notificado sus resoluciones, no puede impugnadas, porque este acto procesal, solo corresponde a las partes y a terceros legitimados. Comprendindose en este principio la IZO reformatio in pejus, que significa que el, Juez Superior, no puede reformar la sentencia en perjuicio del apelante, salvo que ambas partes interpongan el recurso. (Art. 370 del Cdigo Procesal Civil).

PRINCIPIO DEL PROCEDIMIENTO Estos principios orientan a un sistema publicista de nuestro cdigo procesal y son los siguientes:

PRINCIPIO DE DIRECCIN JUDICIAL DEL PROCESO Se refiere que el Juez es el director del proceso. Este principio caracteriza el sistema publicista, por cuanto el Juez ya no es el mero arbitro de la litis, ya no es el espectador, ya no puede tener la actitud pasiva del sistema privatista, en donde las partes tenan el rol principal en un proceso.

PRINCIPIO DE IMPULSO OFICIOSO El Juez como director del proceso, tiene la obligacin de impulsar de oficio el proceso, ya no es -como repito- un mero espectador del mismo, pero ello no quita que las partes tambin puedan impulsar al proceso. Como excepcin, el Juez no puede impulsar de oficio los procesos de divorcio, por que estos solo se impulsan a pedido de parte (Art. 480 del Cdigo Procesal Civil), entre otros, como la responsabilidad civil de los jueces (Art. 509) Y prescripcin adquisitiva (Art. 504 del Cdigo Procesal, respectivamente).

PRINCIPIO DE INMEDIACIN

El Juez del proceso debe estar permanentemente en contacto con las partes y con el material probatorio. Debe dirigir personalmente la actuacin de los medios probatorios ofrecidos, para poder tener una mejor conviccin de verdad de los hechos esgrimidos en la pretensin. Que mejor que el conflicto de inters con relevancia jurdica entre dos personas, pueda ser resuelto por quien se encuentra presente en la audiencia de conciliacin y de pruebas. Esta es la caracterstica mas importante del sistema publicista, porque si el Juez que dirigi la audiencia de conciliacin y de pruebas no puede sentenciar la causa, por haber sido removido, el reemplazante puede solicitar que se repitan las audiencias, si lo considera conveniente (Art. 50 del Cdigo Procesal Civil). No olvidemos que la anttesis de este principio es la mediacin, que prohbe todo contacto de las partes con el Juez, salvo en las audiencias. Nuestro Cdigo Procesal Civil, ha legislado el principio de la inmediacin en el Art. V del Ttulo Preliminar.

PRINCIPIO DE LA CONCENTRACIN Este principio impone que los medios probatorios se acten en un solo acto. para mejor conviccin del Juez de los hechos expuestos en la demanda. El "mrame a los ojos", es el mejor remedio para saber el comportamiento de las partes en la actuacin de los medios probatorios. El Juez no podra tener una mejor apreciacin de los hechos y de las pruebas. si estos se actan en diferentes mementos del proceso -como en el viejo cdigo-. donde existan diferentes fechas para la confesin. el reconocimiento de documentos. la declaracin testimonial, etc. Que se complicaba con el hecho, que la actuacin de los medios probatorios, estaba a cargo del auxiliar de justicia (antes secretario de juzgado) y el Juez solo revisaba el expediente cuando tena que sentenciar la causa.

PRINCIPIO DE LA BUENA FE Y DE LEALTAD PROCESAL El proceso moderno tiende a la moralizacin; esto es, que las partes ejerzan su derecho de defensa, pero teniendo en cuenta la tica y la de ontologa forense, y que estas se comporten con su contender con buena fe, sin artimaas en la aportacin de sus medios probatorios, guardando la compostura y evitando las trampas judiciales, los recursos maliciosos, la prueba deformada y las inmoralidades de todo orden. Nuestro Cdigo, faculta al Juez una serie de medidas disciplinarias, a fin de conservar la conducta procesal de los justiciables.

PRINCIPIO DE ECONOMA PROCESAL Tiene que ver con el ahorro de tiempo, gasto y esfuerzo, referido al proceso. Por ejemplo, en el tiempo, todos los justiciables tienen la necesidad de que sus conflictos se resuelvan en el menor tiempo posible sin que estos se dilaten. En la economa de gasto, se procura que los costos del proceso no sean obstculo para recurrir al rgano jurisdiccional para hacer efectivos los derechos materiales. Finalmente, en la economa de esfuerzo, se debe evitar la realizacin de actos innecesarios al interior del proceso; buscar llegar a la solucin del conflicto pero con el menor esfuerzo, mediante una simplificacin de tiempo. sin perturbar el derecho de defensa.

PRINCIPIO DE LA CELERIDAD PROCESAL Este principio esta muy ligado al de la economa, por cuanto tiene que ver con el tiempo, la perentoriedad o la improrrogabilidad de los plazos o el impulso de oficio por el Juez. Son manifestaciones del principio en estudio, el procurar que en un litigio se emplee el menor numero de actos procesales.

PRINCIPIO DE SOCIALIZACIN DEL PROCESO Como sabemos. en una concepcin totalmente privatista, las partes son las que determinan cuando se inicia el proceso, cuando se puede suspender, continuar o concluir; porque en este sistema, la discusin de sus derechos ante el rgano jurisdiccional, es un asunto privado. En este contexto, las partes son iguales ante la Ley y por ende no hay desigualdad de raza, religin, sexo o economa. Pero acaso no hay desigualdad econmica cuando el justiciable no puede sufragar los gastos de un buen abogado. que le puede ayudar a solucionar su conflicto ante el rgano jurisdiccional o tenga que sufragar los gastos para una pericia, etc. Pues bien, en un sistema publicista donde el Juez es el director del proceso, tiene que evitar que estas desigualdades influyan sobre la decisin final: inclusive, puede ordenar la actuacin de oficio de medios probatorios, que por desconocimiento de la defensa no se ofrecieron y de esta manera hacer justicia en su sentencia. No olvidemos que el maestro Piero Calamandrei, siempre nos hace recordar que el Juez debe sentenciar sintiendo que hace justicia y no aplicando la norma framente, y con ello se est administrando justicia.

PRINCIPIO DE VINCULACIN Y DE FORMALIDAD

Las normas procesales contenidas en el Cdigo Procesal Civil, son de carcter imperativo, porque su incumplimiento acarrean vicios procesales que son causas de nulidad; sin embargo, el propio cdigo regula tambin normas en contrario a ste principio; por ejemplo: la prrroga tcita de la competencia territorial seala, que si un demandado ha sido emplazado por un Juez incompetente, ste puede prorrogar su competencia, contestando la demanda, sin cuestionar su competencia mediante la excepcin o la inhibitoria.

PRINCIPIO DE ADQUISICIN O DE COMUNIDAD Como se sabe, en nuestro proceso, tanto la parte activa como la pasiva, pueden ofrecer sus medios probatorios que sustenten su pretensin o contradiccin en la demanda y contestacin. Pues bien, una vez ofrecidos y admitidos dichos medios probatorios en la audiencia de conciliacin, ya no pertenece a quien los ofreci sino al proceso, haciendo una comunidad de ellas entre las partes intervinientes, pudiendo sacar conclusiones para ambos. Por ejemplo: en una declaracin testimonial, sobre un documento presentado: la parte que ofreci el medio probatorio, si le es desfavorable, despus de su actuacin, ya no podr desistirse de dicha prueba porque pertenece al proceso.

PRINCIPIO DE PRECLUSIN La palabra preclusin etimolgicamente se deriva del latin precluir, que significa "cerrar la puerta". Por lo general, el principio de preclusin est relacionado con las partes, porque significa la prdida de oportunidad para ejecutar un acto procesal que los beneficiara. Tambin se entiende por preclusin la prdida, extincin o caducidad de una facultad procesal que se produce por el hecho de: a) No haberse observado el plazo sealado por la Ley para su ejercicio b) Haberse realizado un acto incompatible con la intencin de impugnar una sentencia; o c) Haberse ejercitado el derecho (V.gr. contestar la demanda) Y

CAPTULO IV CONDICIONES DE EJERCICIO DE LA ACCIN Sumario: Voluntad de la ley o posibilidad jurdica .- Legitimidad para obrar o legitimidad ad causam. Clasificacin de la legitimidad para obrar.- Legitimidad para obrar ordinaria y extraordinaria.Intereses difusos.- El inters para obrar.

Ya hemos afirmado que, cuando de una relacin jurdica material surge un conflicto que lesiona nuestro inters, hacemos valer nuestro derecho de accin, que es un derecho abstracto, recurriendo al rgano jurisdiccional, llevando nuestra pretensin mediante la demanda, iniciandose el proceso; por lo que, la principal caracterstica del proceso civil, es la instrumentalidad, pues/sirve como instrumento para hacer valer el derecho material. Pero para ello tenemos que cumplir con los requisitos de ejercicio de la accin que son: a) La voluntad de la Ley; b) Legitimidad para obrar; y, c) El inters para obrar.

VOLUNTAD DE LA LEY O POSIBILIDAD JURIDICA Ya dijimos que las condiciones de ]a accin, son los requisitos que el Juez tiene que tener en cuenta para "Declarar existente y actuar ]a voluntad concreta de Ley invocada por el actor,13 y el primer requisito de la accin es la posibilidad jurdica que consiste en que la pretensin se halle regulada por el Derecho Material, que se encuentre tutelada por este.14 Ello significa que el cont1icto de inters que surja en una relacin debe tener relevancia jurdica; esto es, tiene que estar amparado por el derecho sustantivo para poder recurrir al rgano jurisdiccional, de lo contrario la demanda ser declarada improcedente a tenor de lo que dispone el Art. 421 Inc. 6, que seala "El Juez declarara improcedente la demanda cunda el petitorio fuese jurdica o fsicamente imposible". No se puede demandar el divorcio absoluta en un pas que no ha legislado la disolucin del vinculo matrimonial. En este case el pretensor no tiene derecho de accin, como no lo tendr la persona ,c:,l11adora en una apuesta o juego no permitido por el cdigo sustantivo. Concluimos afirmando que la posibilidad jurdica es el hecho de que el conflicto de inters que sLllja en una relacin debe tener relevancia jurdica; vale decir, que dicho cont1icto este amparado por el derecho material. Si en el clsico del ftbol peruano, apuesto a Universitario de Deportes y gano, pero si el perdedor no paga la apuesta surgi un cont1icto de inters, pero sin relevancia jurdica, por lo tanto notengo derecho de accin para recunir al rgano jurisdiccional.

LEGITIMIDAD PARA OBRAR O LEGITIMIDAD AD CAUSAM Este requisito de ejercicio de la accin para la legislacin nacional esta ligado a la admisin de la demanda, y por supuesto, con la formacin de la relacin jurdica procesal. La doctrina ha clasificado la opinin de los autores en dos grupos. Los primeros, definen la legitimidad para obrar como la titularidad del derecho o relacin jurdica sustancial objeto del proceso; y los segundos, reclaman una separacin entre las dos nociones. Estos ltimos sostienen que las partes pueden tener legitimidad para ob'ar sin tener la titularidad del

derecho material, porque el hecho de recurrir al rgano jurisdiccional no pertenece solamente al titular del derecho sustancial.Is Se afirma que la legitimidad para obrar es cuando las partes de una relacin jurdica material son las mismas en la relacin jurdica procesal, en virtud que por haber surgido el conflicto de inters de dicha relacin jurdica material, el perjudicado con dicho conflicto reCUlTe al rgano jurisdiccional pidiendo tutela jurdica efectiva. Por ejemplo, si "A" celebra un contrato alTendamiento con "B", y al vencimiento del mismo, el alTendador le solicita la entrega del bien, y si el arrendatario se resiste a la entrega. ha surgido un conflisro de inters, por lo que "A" tiene que demandar a "B" el desalojo por conclusin del contrato. Como se desprende del ejemplo, las palies de la relacinjurdica material, son las mismas en la relacin j urdica procesal; por lo tanto, existe legitimidad para obrar tanto en el pretensor como en el demandado. La legitimidad para obrar consiste precisamente en que las personas que tienen s u 1 ugar en la relacin jurdica sustanti va, son exactamente las mismas que ocupen su lugar respectivo en la relacin jurdico procesal. Si el o los titulares de la relacin jurdica sustantiva no son los mismos en la relacin jurdica procesal, no hay legitimidad para obrar; lo mismo ocurrir, por ejemplo, si los titulares de la primera relacin son tres y solo forma parte de !a relacin judicial uno de ellos. Ntese que lo expresado tiene tanto valor para el caso de quien reclama la pretensin como el demandado. As, si en la relacin sustantiva los obligados son tres y se establece la relacin procesal solo con dos de ellos, no se habr cumplido con la legitimidad para obrar. 16

CLASIFICACIN DE LA LEGITIMIDAD PARA OBRAR La legitimidad para obrar se clasifica teniendo en cuenta la posesin de los sujetos en el proceso. As, tenemos que, la legitimidad puede ser: 1) ACTIVA.- Corresponde al demandante que recurre al rgano jurisdiccional reclamando tutela jurdica efectiva. 2) PASIVA.- Corresponde al demandado de la relacin jurdica material. 3) PRINCIPAL.- Se refiere a los sujetos que han participado en la relacin jurdica material; esto es, a los titulares del derecho discutido. 4) SECUNDARIA.- Quienes intervienen en el proceso, no para discutir la relacin jurdica material-esto es la pretensin invocada-, sino que intervienen para ayudar a una de las partes; por ejemplo, la intervencin coadyuvante. 5) TOTAL. Cuando la legitimidad para obrar existe para todo el proceso.

6) PARCIAL.- Cuando la legitimidad para obrar existe solo para un determinado acto al interior del proceso y que no se relaciona con la cuestin de fondo. Por ejemplo. la intervencin excluyente de propiedad, en donde el tercero ingresa al proceso. pero solo para que se levante la medida cautelar de secuestro sobre su bien mueble y luego de conseguido su propsito, ya nada justifica su presencia en el.

LEGITIMIDAD PARA OBRAR ORDINARIA Y EXTRAORDINARIA

Ya hemos afirmado que la Legitimacin para obrar puede ser Ordinaria y Extraordinaria. La primera, como ya la tenemos estudiado, se da cuando los sujetos de la relacin jurdita material son los mismos en la relacin jurdica procesal. En cambio, la legitimidad para obrar extraordinaria opera cuando upa persona es autorizada por Ley para ejercitar derechos materiales de otro;Jvale decir, el legitimado no ha participado en la relacin jurdica material, no es titular del derecho discutido. pero puede ejercitarlo validamente como excepcin a la regla general. Por ejemplo, el Art. 60 del Cdigo Procesal Civil, estipula que en el caso previsto por el inciso 4 o del Art. 1219 del Cdigo Civil, que faculta al acreedor a ejercer los derechos del deudor, sea en va de accin o para asumir su defensa, lo que se conoce como sustitucin procesal; significa que existe legitimidad para obrar extraordinaria en los casos que la Ley permita a una persona iniciar un proceso o coadyuvar la defensa del ya iniciado cuando tenga inters en su resultado, sin necesidad de acreditar derecho propio o inters directo en la materia discutida. Tenemos otros casos de legitimacin extraordinaria que seala la norma procesal, como por ejemplo: 1) EL MINISTERIO PUBLICO.- Cuando se le legitima para defender los intereses pblicos. Por ejemplo, cuando se pide la nulidad de un matrimonio en virtud de ]a legitimacin que le concede el Art. 275 de] Cdigo Civil, que prescribe que la nulidad de matrimonio debe ser interpuesta por el ministerio publico. 2) EL PROCURADOR OFICIOSO.- El Art. 81 del Cdigo Procesal Civil estatuye que se puede comparecer en nombre de persona de quien no se tiene representacin judicial alguna; vale decir, sin ser titular del derecho ni haber participado en la relacin jurdica material. Esto, en el supuesto que la persona por quien se comparece se encuentre impedida de hacerlo por si misma; estuviera ausente del pas, tenga razones de fundado temor o amenaza. Se trata de una situacin de emergencia o de inminente peligro o cualquier otra causa anloga y desconociera la existencia de representante con poder

suficiente. El fin es evitar que el procurado pueda sufrir algn perjuicio. Para ello debe dar cierta garanta cuando la parte contraria as ]0 solicite, de que su gestin ser ratificada por el procurado dentro del plazo de dos meses siguientes de comparecer este. Si no se produce la ratificacin dentro del plazo de los dos meses, el proceso concluir y se podr condenar al procurador al pago de los danos y peljuicios y al pago de las costas y costos, siempre que a criterio del Juez la procuracin haya sido injustificada o temeraria. Se presume con carcter absoluta la ratificacin de la procuracin cuando el interesado comparece por si o debidamente representado y no rechaza expresamente la actuacin del procurador. Es invalida la ratificacin parcial o condicional. La ratificacin tiene efectos retroactivos a la fecha de comparecencia del procurador, sin perjuicio del derecho de terceros. 3) EL PATROCINIO DE INTERESES DIFUSOS O PROTECCION DE INTERESES DIFUSOS O SUPERINDIVIDUALES.- Tal como afirma la profesora ARRARTE, una "... de las caractersticas principales del mundo contemporneo es la obtencin de ganancias -como sinnimo equivocado de modernidad- y en sta carrera se ocasionan una serie de deterioros de las condiciones ambientales de vida, en la libertad de contratacin en los mecanismos desleales de competencia. En este contexto, el derecho se enfrenta ante problemas nuevos, ante los cuales las explicaciones clsicas se muestran, cuando menos, impotente para ofrecer las soluciones".l7 Con respecto al derecho procesal especficamente, como una las ramas del derecho, se ha concentrado que sus categoras jurdicas, especialmente las concernientes a los sujetos de derecho, han quedado descompensadas frente a las nuevas realidades. Dentro de la complejsima problemtica de la proteccin de los intereses difusos nos interesa una visin panormica de lo que se refiere a la teora general del proceso. En general, no aparecen en el derecho comparado ninguna de estas soluciones, solo se admite, segn lo afirmado como regla fundamental, que se aceptan ciertas especialidades procedimentales que se derivan del derecho productivo. Se reclama un aumento de poderes del juzgador; que se dote tambin de mayores elementos de los que existen. El tema crucial es el de la Cosa Juzgada, que plantea una revolucin en la temtica del Derecho Procesal Civil, que es el de la legitimidad de las partes en ste nuevo proceso. Han aparecido, en el derecho comparado, una serie de soluciones que analizaremos en forma esquemtica. La primera solucin -que nos viene de la jurisprudencia del common [aw- es la class actions, o acciones de clase, que permite actuar en el proceso a una persona en representacin de un grupo, de otros interesados, pero de carcter colectivo y difuso. De este modo se permite que un consumidor, el que compro una mercadera (por ejemplo un electrodomstico), inicie un pleito contra una empresa y que su intervencin se considere en "representacin" de todos los

que se encuentren en idntica posicin y alcance a todos ellos aunque no litiguen. En el sistema iberoamericano, debemos citar como ejemplo al brasileo, establece a sta accin rango constitucional y puede ser ejercida por cualquier persona, en defensa de un inters que puede ser colectivo o difuso, y ellos lo califican como "un derecho democrtico de participacin del ciudadano publico, basndose en el principio de legalidad de los actos administrativos y en el concepto de que la cosa publica es patrimonio del pueblo". Adems, en busca de dichos intereses, pueden estar representados enjuicios o en general en el Derecho y en la propia sociedad, se estimula la formacin de asociaciones con este fin. Ejemplo tpico de esta solucin es la Ley Rager de Francia, que permite la actuacin de dichas asociaciones de inters publico, inclusive en defensa de quienes no la integran. Como lo hemos afirmado, junto con la legitimidad para obrar, la cuestin mas difcil para esta clase de procesos, es el de la cosa juzgada; vale decir, el valor de ella para quienes no estn en el proceso (o aparecen representados), pero sin su voluntad de la sentencia dictada y que ella tenga efectos sobre quienes no actuaron en el proceso. La doctrina ha aceptado. modificando la regla general de la cosa juzgada en el proceso tradicional, que la sentencia alcanza a personas que no hayan litigado y que se encuentren en igual situacin, lo que no deja de tener sus peligros que la doctrina y la jurisprudencia deben subsanar. En cuanto a la legitimidad activa para obrar en un inters en particular, no existe ningn problema, porque seran fcilmente identificable s las partes que han participado en la relacin jurdica material (por ejemplo: un contrato de compra-venta), y si de esta relacin surge un conflicto de inters con relevancia jurdica, entonces el vendedor demanda al comprador la resolucin del contrato -va proceso-, y como las partes de la relacin jurdica material son las mismas en la relacin jurdica procesal, entonces, podemos afirmar que existe legitimidad para obrar tanto en la parte activa como en la parte pasiva. Empero, si estamos frente a una fabrica que produce el gas -cloro fluoro carbono, que es usado en al fabricacin de aerosoles, rcfrigeradoras, etc. - y que tiene la propiedad de no desintegrarse y, cuando llega a la atmsfera, se convierte en oxgeno el ozono, ocasionando que la proteccin contra los rayos solares disminuya, produciendo enfermedades a la piel. Que podemos hacer ante el rgano jurisdiccional frente a este atentado contra e] medio ambiente. Si ]a respuesta es afirmativa quien tiene inters personalsimo? Otro caso que se encuentra dentro de la zona de ataque de los intereses difusos, es e] de los contratos de adhesin abusiva, como por ejemplo el que figura en Jos pasajes de las lneas areas, que al reverso de los mismos -con letra pequesima- aparece una clusula que dice: "si por

cualquier motivo el avin atrasa su salida de cualquier punto o demora en llegar a cualquier punto, de acuerdo con cualquier itinerario, la empresa no ser responsabJe de prdidas, daos o pel:juicios que estas demoras pudieran ocasionar a los pasajeros". "Esta c!usula abusiva pel:judica a todos los miembros de una sociedad que utiliza las lneas areas como medio de transporte; por eso cuando ]e preguntamos a un pasajero, familiar o amigo que tal estuvo el viaje, l nos responder todo bien; lo nico malo es que tuvo que esperar dos horas para la pal1ida. Quien tendra la legitimidad para obrar para recurrir a] rgano jurisdiccional y pedir la nulidad de esa clusula de adhesin, y que se podra hacer para que el resultado de ste proceso tenga efectos sobre todos los miembros del grupo social de consumidores. Para la solucin de ste problema ]a doctrina ha denominada a ste proceso de intereses difusos".18

INTERESES DIFUSOS. CONCEPTO La doctrina considera que el inters para obrar de recurrir al rgano jurisdiccional, consiste en el estado de necesidad de tutela jurisdiccional en que se encuentra una persona en concreto, lo determina a solicitar, por va nica y sin tener otra alternativa eficaz, la intervencin del respectivo rgano jurisdiccional con la finalidad de que resuelva el respectivo conflicto de inters, en el cual es parte. Imaginemos que "A" arrienda un bien a "B" y vence el plazo de arrendamiento. pero "B" no entrega el bien alquilado. "A" pretende auto-componer el conflicto de inters -surgido al no entregarse el bien de su propiedad- pero con resultados negativos, entonces lo nico que le queda al arrendador es recurrir al rgano jurisdiccional pidiendo tutelajurdica efectiva; vale decir, para que el poderjudicial resuelva el conflicto de inters. demandando el desalojo por vencimiento del contrato para que "B" entregue el bien de su propiedad. Esto es el inters para obrar. Para el profesor CHIOVENDA, esta condicin de la accin no consiste solamente en el inters de conseguir un bien garantizado por la Ley, lo cual forma parte del contenido del derecho, sino en el inters de conseguido por obra de los rganos jurisdiccionales. Se puede, por lo tanto, tener derecho y no tener todava accin alguna. Por regla general puede decirse que el e inters para obrar consiste en esto; que sin la intervencin de los rganos jurisdiccionales, el actor sufrira un dao injusto. Adems van a segn el medio de actuacin de la Ley que se invoca (sentencia de condena o de declaracin, medida preventiva de seguridad, etc.). Claro esta que si, en el ejemplo dado, el arrendador no quiere recurrir al rgano jurisdiccional a pesar

de haber agotado la auto-composicin, no podr recuperar el bien de su propiedad por otro medio legal. Para el maestro MONROY GALVEZ, el inters para obrar es -bsicamente- un estado de necesidad, y agrega: "Cuando una persona tiene una pretensin material, antes de convertirla en pretensin procesal, puede -se encuentren o no regulado- realizar una serie de actos destinados a procurar satisfacer su pretensin antes de iniciar el proceso, desde solicitar, invocar, rogar, requerir, exigir, apremiar, o amenazar al obligado. Se dice que hay inters para obrar o inters procesal cuando una persona ha agotado los medios para satisfacer su pretensin material y no tiene otra alternativa que no sea recurrir al rgano jurisdiccional. Esta necesidad inmediata, actual, legtima, directa e irremplazable de tutela jurdica es el inters para obrar. como en el ejemplo antes sealado. Por otro lado. para el profesor Gian Antonio MICHELLI, el inters por obrar es aquella situacin de insatisfaccin en que el sujeto puede llegar a encontrarse si no recurre al Juez. en cuanto solo la obra de este ultimo puede satisfacer dicho inters; esto es, desaparecer la insatisfaccin misma. Pero. es de advertir que la situacin psicolgica en que el sujeto puede encontrarse adquiere relieve y significado jurdico solamente en cuanto el solicita cierto tipo de tutela, una situacin de hecho idneo en abstracto, segn las normas objetivas para hacerla reconocer. El profesor Piero CALAMANDREI, al referirse al inters para obrar, nos dice que, cuando en la practica se presente la circunstancia que haga indispensable la intervencin judicial, se podr hablar de inters para obrar. Ello puede acontecer, mas bien porque los sujetos no alcancen por si la solucin o por que no puedan legalmente conseguirla. Se puede concluir que inters procesal, en sus diversas configuraciones, surge cuando la finalidad que el solicitante se propone alcanzar mediante la providencia del Juez; cuando la situacin jurdica presente antes del proceso es tal que recurrir a la autoridad judicial se presenta como necesario. Finalmente queda claro que el inters para obrar o inters procesal consiste en el estado de necesidad de tutela jurisdiccional en que se halla el actor, y que lo determina por va nica y sin otra alternativa a requerir la intervencin del rgano jurisdiccional para que resuelva el conflicto de inters en donde es parte, o elimine la incertidumbre jurdica. Debemos aclarar que en funcin a los sujetos que intervienen en el proceso, el inters puede ser individual o colectivo. segn corresponda a un sujeto procesal o a un grupo determinado de sujetos procesales. como por ejemplo, los miembros de un sindicato de trabajadores. Pero cuando el inters para obrar pertenece a un grupo indeterminado de personas. como por ejemplo: los usuarios de servicios pblicos, los consumidores de bebidas gaseosas: nos encontramos ante un inters que es difuso porque pertenece a un grupo indeterminado de personas. Ello no lo hace un inters dbil, sino por el contrario, lo hace mas necesario de proteccin.

Las zonas de ataque donde operan los intereses difusos no estn delimitadas; por el contrario, se hacen mas ilimitadas y amplias. como por ejemplo el proyecto Stiglitz y Morello, en donde se aclara que los intereses difusos para la Argentina se presentan en:

a) La proteccin del medio ambiente; la conservacin del equilibro ecolgico; los valores estticos, histricos, arqueolgicos y paisajsticos. b) La proteccin de los derechos al consumidor, lo que incluye las practicas de competencia desleal; los casos de propaganda engaosa y los productos defectuosos; y, c) En general, la proteccin de otros bienes que respondan en forma idntica a necesidades comunes de grupos humanos o indeterminados de personas. a fin de salvaguardar la calidad de la vida social. En principio, la lesin al inters difuso consiste en una agresin a bienes que disfrutamos o el impedimento para alcanzar bienes que no disponemos. En zonas de ataques generales, la lesin del inters d~fuso, como ya se ha explicado, tiene tres campos de mayor importancia: el ataque al medio ambiente, el ataque al consumidor y a las minoras tnicas y nacionales, aunque todos pueden reducirse al ataque del medio ambiente.

a) EL AMBIENTE CONSIDERADO PUEDE SER FISICO, ECONOMICO O ESPIRITUAL.. El ambiente fsico es areo o martimo. El areo puede ser afectado por la contaminacin fsica, qumica o biolgica. La primera reconoce tambin la variedad acstica (altoparlantes. fabricas con maquinarias ruidosas, etc.).

b) EL AMBIENTE ECONOMICO. Comprende aspectos fsicos o espirituales y se concreta en el ataque al consumidor. Este consiste en la propaganda que restringe la libertad de expresin; en el crdito al consumidor y en las ventas a plazos. Tambin restrictivas de la libeI1ad, al influir a un tiempo sobre las psiquis y el patrimonio del comprador y la mala calidad de los productos. sola o combinada con los factores anteriores.

c) EL AMBIENTE ESPIRITUAL.. Se afecta mediante exclusiones o restricciones del acceso a la cultura; el ocio social o a los medios de comunicacin de masas, utilizando criterios discriminatorios (rechazo de

estudiantes por razones de raza, color, lengua, religin, etc., o tambin la exclusin o reduccin de espacio publicitario o propagandstico, etc.). Segn estas perspectivas, es de advertir que los denominados intereses difusos o sper individuales, estn comprendidos en pocas categoras de los derechos humanos, en particular derecho a la vida, a la salud (inters en la no contaminacin, etc.), la libertad (libertad de eleccin del consumidor, etc.) y el derecho a la igualdad (inters contrario a las practicas discriminatorias). De lo expuesto, se puede afirmar que los intereses difusos tienen races comunes con los intereses individuales de cualquier genero y con los intereses nacionales. Por eso Stuart MILL entenda que el ataque a la libertad de un solo ciudadano pona en peligro la existencia de la democracia, y Ernest HEMINGWAY, citando a John DONNE, afirmo: "La muerte de cualquier hombre me disminuye, porque soy parte integrante de la humanidad y por eso nunca hagas preguntar por quien doblan las campanas; doblan por ti".

1) LEGITIMIDAD PARA OBRAR ACTIVA Y PASIVA.- Ya se ha explicado que el inters difuso es aquel inters cierto. concreto. actual, legtimo y que pertenece a un grupo indeterminado de personas. Pero quien tiene la legitimidad para demandar ante el rgano jurisdiccional; quien puede actuar en nombre y representacin del grupo social. Nuestro Cdigo Procesal Civil, en primer lugar, seala que el que tiene legitimidad activa para obrar en estos procesos es el Ministerio Publico, quien de acuerdo con la Constitucin Poltica, tiene a su cargo la defensa de los inters pblicos tutelados por el Estado. Pero las objeciones que surgen de esta primera opcin son la falta de fluidez del proceso o la falta de conocimientos tcnicos que en muchas ocasiones son imprescindibles frente a daos; por ejemplo, los producidos por la industria y los alcances de la tecnologa. Por otro lado, la doctrina seala la posibilidad de atribuir legitimidad para obrar a cualquier persona, teniendo en cuenta que el inters difuso pertenece a todos. Esta posibilidad ha sido recogida por el Cdigo procesal uruguayo, que tambin tiene sus desventajas, toda vez que existe un desinters por litigar, y sobre todo por pasar por el drama humano de seguir un proceso en donde no obtendr ninguna ventaja concreta puesto que no se trata de un inters particular, si no mas bien, social. En segundo lugar, segn nuestro Cdigo procesal, tienen legitimidad para obrar activa las Asociaciones o Instituciones sin fines de lucro que. segn Ley, a criterio del Juez, estn legitimadas para ello (C.P.e. art 82). Estas entidades no solo deben tener los medios tcnicos para probar de manera fehaciente los daos que se estn produciendo a la colectividad: sino que. adems la defensa de estos intereses constituyan su funcin principal, pues para ello son creadas.

Tambin tienen legitimidad activa los gobieroos locales, las comunidades indgenas, nativas, las rondas campesinas, etc. Con respecto a la legitimidad pasiva, es fcil su distincin, pues se tiene que demandar a quien este produciendo el dao al medio ambiente. a la ecologa, al consumidor, al patrimonio cultural, a los que estn produciendo propaganda engaosa, a los competidores desleales. etc.

2) EL INTERES DIFUSO y EL LITISCONSORCIO.- La pregunta es si el Juez -en un proceso de inters difuso- puede admitir la existencia de un litisconsorcio en el lado active o pasivo. Para ello debemos tener en cuenta que, atendiendo a la particular naturaleza de la legitimidad, deber ser siempre el Juez, quien una vez mas -asumiendo su papel protagnico en el procesodeber determinar si el demandante tiene legitimidad suficiente como para poder representar validamente a este grupo social impreciso titular de ste inters. Ordenara la publicacin de la demanda a afectos de determinar si algn otra institucin alega tener legitimidad, pudiendo asumir tambin la presencia de un litisconsorcio activo -sostiene Ana Maria Arrarte. Si existen dos instituciones sin fines de lucro que protegen el mismo inters afectado, la otra podr ingresar como litisconsorte facultati vo, porque tambin tiene un inters vlido en la pretensin demandada. Empero, nuestra legislacin guarda silencio respecto allitisconsorcio pasivo, que en nuestra opinin, es factible que pueda ingresar, dependiendo de los efectos que ira a producir la sentencia que recaiga en este proceso frente a terceros. As por ejemplo, si se ha demandado el cierre de una fabrica que est produciendo el gas cloro, fluoro, carbono, y existen otras fabricas que estn produciendo el mismo gas, stas pueden ingresar como ]itisconsortes, porque la sentencia a dictarse en dicho proceso les va afectar.

3. PRETENSIONES.- Aclarada la disyuntiva de quien puede demandar y quien puede ser demandado en el proceso de inters d(fuso. nos toca analizar que debemos solicitar como petitorio. La pretensin inicia] -en todo proceso de inters difuso- ser la inmediata paralizacin de la actividad daosa, pudiendo, inclusive, solicitar una medida cautelar innovativa. No olvidemos que ahora, en el Cdigo Procesal Civil se puede solicitar una medida caute]ar en toda clase de procesos, con ]a finalidad de asegurar la paralizacin de la actividad daosa mientras dure el proceso. Tambin se podr solicitar una acumulacin objetiva originaria accesoria; vale decir, como segunda pretensin, la reparacin de los danos sociales que pudieran haberse ocasionado. Imaginemos que esta vez nos encontramos frente a una propaganda engaosa que distorsiona y engrandece las bondades de un producto; aparece un saca

grasa con ]a nueva formula concentrada "Rambo 1" que es capaz de remover, todo tipo de manchas, por ello su precio es el triple que el de los detergentes normales, pero este producto no es mas que un detergente con un envase nuevo. Esta prctica comercia] comn afecta el derecho del consumidor, por lo que la pretensin principal ser la paralizacin de la actividad daosa; es decir, que no se vuelva a pasar ste comercial, pero tambin cabe una reparacin en especie, como por ejemplo que el juzgado ordene una rectificacin pblica a travs del mismo medio de difusin empleado para el comercial, en el cual se hagan correcciones y precisiones del caso. Se debe aclarar que en este proceso de inters difuso no se pueden acumular las pretensiones individuales porque restara la finalidad y la esencia de esta pretensin social, lo que si podr hacer la persona individual que ha sido afectada particularmente por el hecho daoso. es demandar los daos y peljuicios en la va procedimental correspondiente, pero despus de haber obtenido sentencia favorable en el proceso de inters difuso.

4. EFECTOS DE LA COSA JUZGADA.- Ahora nos toca analizar en que casos la sentencia a dictarse en el proceso de inters difuso tendr la calidad de cosa juzgada, y cuales sern sus efectos sobre terceros que no han participado en el mismo. Es de conocimiento que la sentencia a dictarse en un proceso solo ser oponible a las partes que han participado del mismo, de lo contrario se estara violando el principio del debido proceso; vale decir, los derechos de ser demandado, de contradecir la demanda y de impugnar las resoluciones que se dicten. Bajo esta perspectiva nos encontramos antes dos problemas.

1) En que caso la sentencia tendr calidad de cosa juzgada y, en consecuencia, no se podr volver a demandar la misma pretensin. Se sabe que la sentencia que se manifiesta sobre el fondo de la pretensin, y que haya quedado ejecutoriada, tendr la calidad de cosa juzgada; pero en el proceso de inters difuso si la sentencia declara infundada la pretensin despus de ser consultada, no habr cosa juzgada, porque otra institucin legitimada podr volver a demandar la misma pretensin.

2) Sera injusto que si en el primer proceso no se pudo probar fehacientemente que la fabrica estaba produciendo el gas cloro tluoro carbono -que perfora la capa de ozono- se tenga que seguir produciendo la acti vidad daosa, con el consiguiente perjuicio sobre un grupo indeterminado de

personas de sufrir enfermedades a la piel. Es por eso que en el Cdigo Procesal Civil de Brasil, en el Anteproyecto del Cdigo Procesal modelo para Amrica Latina y en el Anteproyecto de Reformas al Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin Argentina se contemplan que las sentencias que recaigan sobre estos procesos no tendrn la calidad de cosa juzgada. En los casos que se absuelva al demandado por falta de pruebas, se podr volver a demandar la misma pretensin por otra institucin o asociacin legitimada.

3) Ahora bien, el segundo problema es saber cuando la sentencia que declara fundada la pretensin queda ejecutoriada; a quienes deber alcanzar la cosa juzgada. La doctrina y la legislacin son uniformes en considerar que, cuando se desestime la demanda, solo alcanzaran los efectos a quien la interpuso; mientras que cuando se declara el derecho en sentido favorable a la proteccin del inters difuso, esta ser oponible a terceros. Esto implica que en el lado activo todos sern beneficiados, puesto que se ordenara la paralizacin del acto perjudicial al grupo social, ordenndose reparar los daos ya ocasionados en cuanto esto sea posible; pero en el lado pasivo, cuando la sentencia declara fundada la demanda de inters difuso y ordena cerrar la fabrica que produce el gas cloro fluoro carbono, la sentencia puede ser aplicable a otra similar que este produciendo el mismo hecho daoso, y no se estara violando el derecho de defensa, ni el debido proceso, toda vez que entre el valor "derecho de defensa" y el "inters social" prima este ultimo; as lo deja entrever nuestra norma procesal. Es por esto que un extracto de la demanda se debe publicar en el diario oficial "El Peruano" y en otro diario de mayor circulacin, de suerte tal que si otra empresa est realizando una actividad similar a la que esta siendo materia de cuestionamiento. pueda apersonarse al proceso y solicitar su intervencin como litisconsorte facultativo, ya que la sentencia que se dicte en dicho proceso le afectara directa e inevitablemente. Asimismo, la sentencia que ampare la pretensin se deber publicar en el diario oficial, a fin de que otras empresas que estn realizando actividades paralelas se abstengan de ejecutarlas, bajo sancin de multa.

5. COSTAS Y COSTOS EN EL PROCESO DE INTERESES DIFUSOS.Considero que uno de los impedimentos por la cual las asociaciones o instituciones sin fines de lucro no estn utilizando el proceso de inters difuso para proteger el medio ambiente, al consumidor, etc., son los altos costos que originan un proceso, ya que al drama humano de iniciarlo -sin ningn inters en particular- se agrega el hecho de tener que pagar los aranceles judiciales, y si se obtiene sentencia desfavorable, tener que pagar las costas y los costos del proceso. Considero que se debe exonerar del pago de aranceles y de las

costas y costos al actor, salvo que a criterio del juzgador la demanda haya sido temeraria o de mala fe.

6. VIA PROCEDIMENTAL.- Nuestro cdigo no ha sealado la va procedimental para tramitar el proceso de inters difuso, pero dada la urgencia de la pretensin demandada, en algunos casos se deber tramitar por la va sumarsima o por va abreviada, debido a que, por tratarse de una pretensin que busca impedir el dao, no solo al medio ambiente, sino tambin al consumidor (como por ejemplo: la venta de medicinas que se hace en forma ambulatoria), necesita una pronta solucin. teniendo en cuenta que en estos procesos se puede solicitar una medida cautelar innovativa.

EL INTERES PARA OBRAR Es el tercer requisito de ejercicio de la accin para la admisin de la demanda. Tal denominacin fue acuada por el profesor Italiano Ugo ROCCO, expresin que en su sentido literal parece referirse al inters que permita el ejercicio valido de la accin o del derecho de contradiccin. El inters para obrar viene a ser el mvil egosta que induce al demandante a reclamar la intervencin del rgano jurisdiccional del Estado a fin de que admita la demanda. El inters para obrar no consiste solamente en conseguir un bien garantizado por Ley, lo cual forma parte del contenido del derecho sino el inters por conseguirIo, por obra de los rganos jurisdiccionales. Se puede, por lo tanto, tener derecho y no tener todava accin alguna. Por regla general puede decirse que el inters para obrar consiste en esto. que sin la intervencin de los rganos jurisdiccionales, el acto sufrira un dao injusto.'9 MONROY GALVEZ, apunta que, cuando una persona tiene una pretensin material, antes de convertirla en pretensin procesal puede -se encuentre o no regulado- realizar una serie de actos destinados a procurar satisfacer su pretensin antes de iniciar el proceso desde solicitar, invocar, rogar, requerir, exigir, apremiar o amenazar al obligado. Se dice que hay inters para obrar o inters procesal cuando una persona ha agotado los medios para satisfacer su pretensin material y no tiene otra alternativa que no sea recurrir al rgano jurisdiccionaL Esta necesidad inmediata. actual legtima, directa e irremplazable de tutela jurdica, es el inters para obrar.

ELEMENTOS INSITOS DEL INTERES PARA OBRAR

Los elementos nsitos del inters para obrar, segn un sector de la doctrina son:

a) DIRECTO.- El inters para obrar debe ser directo, esto significa que debe ser particular de quien 10 ejerce, pero ello no quiere decir que se pueda rechazar un demanda que contenga un inters general, como el caso de los intereses difusos, sera la excepcin a la regla que quien recurra al rgano jurisdiccional tenga un inters propio. Tambin suele decirse que el inters es directo si el peljudicado ha participado en la relacin jurdica material; vale decir, el arrendador que demanda a su arrendatario por falta de pago de la renta mensual.

b) LEGTIMO O JURDICO.- El inters para obrar debe ser legitimo o jurdico; esto quiere decir que, para recurrir al rgano jurisdiccional, debe existir un estado de hecho contrario al derecho; en otras palabras, el inters debe ser lcito.

c) ACTUAL.- El inters para obrar debe ser actual y no eventual ni futuro para que pueda admitirse la demanda. No se justifica que el rgano jurisdiccional admita una demanda que deba pronunciarse sobre un inters futuro; como por ejemplo, del hijo que solicita se declare que el da que su padre muera, ser heredero de este, ni para demandar que el da que el inquilino subarriende deber concluir el contrato. Pero, la regla general que el inters para obrar debe ser actual y no futuro tiene algunas excepciones; por ejemplo: en sede nacional. el proceso de alimentos. en donde el inters es futuro; tambin el proceso de sentencia con condena de futuro, por el cual el arrendador puede demandar al rgano jurisdiccional el desalojo por conclusin del contrato antes de su vencimiento, pero luego de sentenciada la causa, el lanzamiento solo se efectuara al concluir el plazo de arrendamiento, figura amparada por el Art. 594 del Cdigo Procesal Civil.

CAPTULO V

LA ACUMULACIN 211

Sumario: Concepto. Clases de Acumulacin: l. Acumulacin objetiva.- 2. Acumulacin subjetiva.- El litisconsorcio.- Clasificacin del litisconsorcio.Ellitisconsorcio facultativo.- Ellitisconsorcio necesario.- Facultades del juez respecto del litisconsorcio necesatio.El litisconsorcio cuasinecesario o impropiamente necesario.

Conforme lo tenemos expuesto, si de una relacin jurdica material surge un conflicto de inters con relevancia jurdica, luego de agotada la auto composicin, solo nos queda recurrir al rgano jurisdiccional pidiendo tutela jurdica efectiva. Pero, lo normal es que exista, en la demanda, una parte demandante, una parte demandada, una pretensin y un Juez; a ello la doctrina la denomina UNIDAD BASICA DEL PROCESO. Pero no se descarta que exista ms de una pretensin y mas de una persona, ya; sea como parte demandante o parte demandada en el conflicto, que ser materia del proceso; en consecuencia, para estudiar esta figura nos remitimos a la acumulacin.

CONCEPTO

Podemos ensayar un concepto de sta figura procesal afirmando que existe aculIlu!aciII cl/ando hay ms de ulla pretensin o ms de l/na !HTSO/W, .va sca como parte demandante o COl/lO parte demandada, al interior de l/II Inico proceso. Existen dos clases de acumulacin. La objetia y la subjetiva.

1) ACUMULACIN OB.JETIVA.- Existe acumulacin objetiva, cuando en un proceso existe mas de una pretensin y puede ser ORIGINARIA y SUCESIVA. a) ACUMULACIN OBJETIVA ORIGINARIA.- Hay acumulacin objetiva originaria, cuando en la demanda existe ms de una pretensin. Por ejemplo: "A" demanda a "B", la resolucin de un contrato. la entrega del bien y el cobro de una indemnizacin por daos y peljuicios. b) ACUMULACIN OBJETIVA SUCESIVA.- Hay acumulacin objetiva sucesiva. cuando despus de emplazado con ]a demanda el demandado. ingresa al proceso una nueva pretensin. Por ejemplo: la reconvencin, cuando el demandado al absolver el trmite de la demanda. plantea una pretensin contra su demandante, siempre que tenga conexin jurdica con la invocada por el actor. Otro ejemplo de acumulacin objetiva sucesiva, es la ampliacin

de la demanda y la acumulacin de procesos (At1. 88 del Cdigo Procesal Civil).

ACUMULACIN OBJETIVA ORIGINARIA SUBORDINADA, ALTERNATIVA Y ACCESORIA La acumulacin objetiva originaria puede ser subordinada, alternativa y accesona.

a) SUBORDINADA.- La acumulacin objetiva originaria, ser subordinada cuando en la eventualidad que la pretensin propuesta como principal sea desestimada, la subordinada ser amparada. Por ejemplo: "A" demanda a "B", la resolucin de contrato como pretensin principal y el pago del saldo del precio como pretensin subordinada; en la hiptesis que se declare infundada la resolucin del contrato, la subordinada ser fundada.

b) ALTERNATIVA.- Esta figura se presenta, cuando existiendo dos pretensiones en la demanda, el Juez ampara las dos, pero en ejecucin de sentencia, el demandado elegir cual de ellas cumplir. Ambas no podran ejecutarse porque sera un imposible jurdico. En la hiptesis que el demandado no elija la pretensin a ejecutarse, lo har el actor. Por ejemplo: "A" demanda a "B", la resolucin de un contrato y el pago del saldo del precio. Amparadas ambas pretensiones, en ejecucin de sentencia, el demandado elegir una de ellas; o se queda con el bien y paga el saldo del precio, o se tiene por resuelto el contrato.

c) ACCESORIA.- En sta figura existe una pretensin principal o piloto y las dems son accesorias o satlites del principal. Si se declara fundada sta, las accesorias tambin son amparadas y viceversa. Por ejemplo: "A" demanda a "B", la resolucin de contrato, entrega del bien y pago de daos y peljuicios. Si es fundada la principal, tambin sern fundadas las dems y al contrario.

2) ACUMULACIN SUBJETIVA.- Se refiere a los sujetos del proceso. Hay acumulacin subjetiva cuando existe ms de una persona como parte demandante o como parte demandada. Tambin puede ser originaria y sucesiva.

a) ORIGINARIA.- La acumulacin ser originaria, cuando en la demanda, existe mas de una persona como parte demandante o como parte demandada. Esta clase de acumulacin puede ser activa, pasiva y mixta. Ser activa, cuando mas de una persona existe como parte demandante al inicio de la demanda. Por ejemplo: "A" y "B" demandan a "e", el desalojo por falta de pago. Ser pasiva, cuando hay ms de una persona como parte demandada. Por ejemplo: "A" demanda a "B" y "e" el desalojo por falta de pago. y ser mixta, cuando al inicio de la demanda existan ms de dos personas como parte demandante y como parte demandada. Por ejemplo "A" y "B" demandan a "e" y "D", desalojo por falta de pago. Se debe aclarar que no necesariamente tiene que ser dos a dos o tres a tres, es suficiente que existan ms de dos personas en ambos lados para que sea mixta.

b) SUCESIVA.- Esta es la acumulacin mas compleja que tenemos toda vez, que se origina, cuando despus de emplazar con la demanda al demandado, ingresa otra persona al proceso, ya sea como parte demandante o como parte demandada. Por ejemplo, en la intervencin coadyuvante, que es el ingreso de un tercero, para ayudar a una de las partes, porque tiene un inters en el resultado del proceso.

EL LITISCONSORCIO Cuando estudiamos la acumulacin subjetiva, exprL".l!l1(1\ quc cuando en un proceso existe ms de una persona como parte dcmandante o como parte demandada, ya sea en la interposicin de la demanda o despus de emplazada la parte demandada, pero lo que no dijimos en esa op011unidad, es que vnculo les una a esas personas activas o pasivas, para estar juntas en el proceso. Que grado de conexin tienen con la pretensin demandada, si tienen la misma suerte en el proceso o la sentencia les afecta por igual. Para conocer de estas inquietudes, vamos a estudiar ellitisconsorcio, que etimolgicamente proviene del latn litis que significa "litigio", "conflicto", "pleito" y de con que significa <~unto" y de sors que significa suerte. El litisconsorcio es la situacin jurdica en que se hayan diversas personas que actan conjuntamente como actores o como demandados. 21

CONCEPTO Existe litisconsorcio, cuando para mediar cotitularidad activa o pasiva con respecto a tina pretensin nica o un vnculo de conexin entre distintas pretensiones. el proceso se desarrolla con la participacin (efectiva o posible) de ms de una persona en la misma posicin de parte. Segn que la pluralidad

de sujetos consiste en la actuacin de varios actores frente a un demandado. de un actor frente a varios demandados o de varios actores frente a varios demandados. Ellitisconsorcio se denomina respectivamente activo, pasivo y mixto. Compartimos la opinin del profesor DEVIS ECHANDIA, cuando apunta que es pues indispensable tener buen cuidado de no confundir el litisconsorcio con la pluralidad de partes en el proceso, pues aqul es la especie y ste el gnero; es decir, puede existir pluralidad de partes y no haber litisconsorcio; por ejemplo: cuando existe una unidad bsica del proceso; vale decir, una parte demandante y una parte demandada e ingresa a dicho proceso un tercero coadyuvante para ayudar a una de las personas, en ste caso hay una acumulacin subjetiva sucesiva, activa o pasiva, dependiendo a la persona que va a ayudar, pero no habr definitivamente un I itisconsorcio porque dicho tercero no tiene ninguna vinculacin ya sea propia o impropia con la pretensin discutida, ni tampoco la sentencia; a dictarse en dicho proceso se va a extender a dicho tercero.23 Podemos afirmar que existe litisconsorcio, cuando en un proceso existe ms de una persona como parte demandante o demandada, porque ellas han participado en la relacin jurdica material o porque tienen intereses opuestos en la pretensin o estn juntas porque la pretensin les va a afectar por igualo en forma directa. Ya dijimos que el litisconsorcio puede ser originario o sucesivo, dependiendo si la pluralidad de sujetos nace con la demanda o despus de emplazado el demandado, con la demanda, ser tambin active o pasivo. El Cdigo Procesal Civil peruano, siguiendo el criterio conceptual de doctrina, afirma en el artculo 92, que "hay litisconsorcio cuando dos o ms personas litigan en forma conjunta como demandantes o demandados, porque tienen una misma pretensin, sus pretensiones son conexas o porque la sentencia a expedirse respecto de una pudiera afectar a la otra".

CLASIFICACIN DEL LITISCONSORCIO La doctrina ha clasificado el litisconsorcio como FACULTATIVO, NECESARIO Y CUASINECESARIO. En sede nacional, el Cdigo Procesal Civil, ha clasificado ellitisconsorcio en facultativo y necesario, pero el cuasinecesario lo ha legislado como intervencin litisconsorcial, tal y como veremos ms adelante. El Litisconsorcio Facultativo o Voluntario Existe litisconsorcio voluntario cuando ms de una persona participa en el proceso en calidad de demandante o demandado, pero teniendo un

inters propio y particular, por lo que tendr su propia pretensin o defensa. Quiere decir que, existirn tantas pretensiones o defensas como litisconsorcios facultativos hayan. Esto quiere decir que, cada litisconsorcio deber fundamentar y probar su posicin, en la misma medida que la sentencia deber pronunciarse respecto de cada uno de ellos de manera independiente y cada litisconsorte estar en aptitud de impugnar la decisin en el extremo que la perjudique.24 El Cdigo Procesal Civil, siguiendo el concepto descrito anteriormente, seala que los litisconsorcios facultativos sern considerados como litigantes independientes. Los actos de cada uno de ellos no favorecen ni pel:judican a los dems, sin que por ello se afecte la unidad del proceso. (Art. 94). El profesor Enrique VESCOVI, afirma que ellitisconsorcio es voluntario, en virtud que sus integrantes no estn en una idntica relacin jurdica sustancial (caso contrario, nos hallaramos ante ellitisconsorcio necesario). En principio, cada litisconsorte goza de una legitimacin propia (dos vctimas de un accidente, dos acreedores, etc.) y son, en cierto modo, independientes. Entonces la sentencia, aunque es una sola, puede afectar en forma distinta a cada litisconsorte, uno puede apelar sin obligar al otro. Cada uno puede oponer diversas defensas o excepciones o el proceso puede terminar anormal mente de manera independiente; uno puede desistirse por s solo, etc.25 Por otro lado, el profesor Juan MONROY GALVEZ, nos aclara que la presencia de estas personas en el proceso no es definitiva ni esencial. Dicho de otra manera, su ausencia no afecta el resultado del proceso. A pesar de ello, pueden perfectamente apersonarse a l, ser calificadas por el Juez y participar en el proceso. Las facultades que tengan dentro del proceso depender del grado de involucramiento que presenten con la relacin sustantiva que di origen al proceso o de la naturaleza de la relacin que mantengan con alguna de las partesY'

CLASES DE LITISCONSORCIO FACULTATIVO Un sector de la doctrina ha clasificado allitisconsorcio facultativo en PROPIO E IMPROPIO, dependiendo si el vnculo que une a los sujetos es de conexidad o de afinidad. Tambin compartimos esta clasificacin, porque nos ayudar a clarificar el concepto de litisconsorcio facultativo. Existe litisconsorcio facultativo propio, porque existe conexidad entre las relaciones materiales que dan origen al proceso. La Profesora Ana Maria Arrarte, nos da el siguiente ejemplo dellitisconsorcio facultativo propio. Un proceso de alimentos en que la madre de dos menores demanda por su propio derecho y en representacin de sus hijos, a su cnyuge y padre de dos hijos, el pago de una pensin alimenticia mensual. Concretamente solicita al rgano jurisdiccional se asigne una pension de

100 nuevos soles para ella y 200 para cada uno de sus hijos. Como vemos, en el caso concreto, son tres los litisconsortes demandantes (litisconsortes activos) y cada uno de ellos tiene su propia pretensin, al punto tal que el demandado deber defenderse respecto de cada uno de ellas de manera independiente; y el Juez deber pronunciarse del mismo modo por cada pretensin. En el litisconsorcio facultativo impropio, en cambio, las relaciones que le dan origen no son de conexidad sino de afinidad. Un ejemplo de sta figura se encuentra en el aseguramiento de pretensin futura: El comprador "B". recibe el inmueble enajenado por el vendedor "A", mediante escritura pblica. Cuando el comprador se encuentra disfrutando del bien, recibe una demanda de "C", en donde le est reivindicando dicho bien por cuanto l es el legtimo propietario y no el vendedor "A". El comprador "B", lo que puede hacer en dicho proceso es denunciar al vendedor, para que si en el proceso de rei vindicacin, por sentencia, se le ordene devolver el bien al pretcnsor, en el mismo proceso el Juez ordene que el denunciado abone el importe del precio pagado, as como los daos y peljuicios que ha irrogado dicha venta anulada. En este caso el denunciado litisconsorte facultativo, Juego debe apersonarse al proceso; su defensa consistir que contra l, no se haga valer el derecho a repetir, aduciendo por ejemplo que l es el verdadero propietario, y no el reivindicante y que la demanda contra l se declare infundada. Se desprende de los ejemplos antes mencionados que, en ellitisconsorte facultativo, existe una relacin procesal, pero que su actuacin procesal es independiente, de manera que el Juez, en su sentencia, se pronunciar por separado en cada una de las pretensiones, porque los actos de uno de los justiciables facultativos, no benefician ni perjudican al otro. Es el momento para hacer una breve disquisicin de carcter doctrinal respecto a litisconsorcio facultativo: cuando iniciamos el tema y definimos el concepto dellitisconsorcio, dijimos que etimolgicamente, significaba comunidad de suertes de los litigantes ya sea activo o pasivo; pero, en realidad, de los ejemplos citados, no podemos afirmar que los demandados o demandantes tengan una comunidad de suerte; por tanto, no estamos frente a un litisconsorcio, sino mas bien, en una acumulacin subjetiva sucesiva; vale decir, en una pluralidad de partes.

EL LITISCONSORCIO NECESARIO Existe litisconsorcio necesario cuando la eficacia de la sentencia se halla subordinada a la circunstancia de que la pretensin procesal sea propuesta por varias personas, o frente a varias personas, o simultneamente, por o frente a varias personas Y A ste tipo de litisconsorcio se refiere el Art. 93 del Cdigo Procesal Civil Peruano, en tanto dispone "Cuando la decisin de recaer en el

proceso afecta de manera uniforme a todos los litisconsortes, slo ser expedida vlidamente si todos comparecen o son emplazados, segn se trate de litisconsorcio activo o pasivo, respectivamente salvo disposicin legal contrario". Para mejor explicacin debemos afirmar que, cuando en una relacinjurdica material han participado varias personas como parte demandante o como parte demandada, y quienes en conjunto tienen una misma pretensin y un mismo inters por obrar. Si recurren al rgano jurisdiccional, para resolver el conflicto de inters con relevancia jurdica, todos tienen que ser demandantes y demandados, porque de lo contrario el proceso se afecta; vale decir, ser nulo. Por ejemplo, hay litisconsorcio necesario en un proceso de tercera; los demandados tienen que ser el sujeto activo y pasivo del proceso de obligacin de dar suma de dinero, de donde se origin la medida cautelar que ha afectado los bienes de propiedad del tercerista, en este caso el litisconsorcio necesario ser pasivo. Tambin existe litisconsorcio necesario, en un proceso de nulidad de compraventa, en donde el cnyuge ha enajenado el bien inmueble de propiedad de la sociedad conyugal sin la intervencin de la cnyuge; en este caso la pretensora tendr que demandar al vendedor y comprador de dicho bien, porque de lo contrario el proceso se afectar.

FACULTADES DEL JUEZ RESPECTO DEL LlTISCONSORCIO NECESARIO A diferencia dellitisconsorcio facultativo, ellitisconsorcio necesario implica la existencia de una sola pretensin, la que necesariamente tiene que ser demandada por o frente a varios legitimados y no separadamente, porque de lo contrario el proceso se afecta. Ahora bien, en el caso que el proceso ya iniciado no se encuentre debidamente integrado con todos los sujetos que formaron parte de la relacin jurdica material y para evitar la nulidad del proceso, el Cdigo Procesal Civil, faculta al Juez integral la relacin jurdica procesal, emplazando a una persona, si de la demanda o de la contestacin aparece evidente que la decisin a recaer en el proceso se va a afectar. Si carece de la informacin necesaria, devolver y requerir al demandante los datos para el emplazamiento dellitisconsorte. Si el defecto se denuncia o el Juez lo advierte despus de notificada la demanda suspender la tramitacin del proceso hasta que se establezca correctamente la relacin procesal (Art. 95 del Cdigo Procesal Civil). Segn el numeral citado, se dispone la suspensin del desarrollo del proceso, mientras se cita a las partes que no demandaron o no fueron demandadas conjuntamente con las partes originarias. Este hecho tiene su fundamento en la necesidad de recordar a esas partes la posibilidad de ejercer las facultades procesales que ejercieron o tuvieron oportunidad de ejercer las partes primitivas, porque de lo contrario se afectara

el derecho de defensa en juicio de quienes, pese a no haber sido inicialmente citados, pueden ser alcanzados por los efectos de la sentencia definitiva a dictarse en el proceso.28

EL LITISCONSORCIO NECESARIO

CUASINECESARIO

IMPROPIA

MENTE

Aqu estamos frente a un hbrido. Se refiere a la mezcla de litisconsorcio facultativo y necesario. En ellitisconsorcio cuasinecesario, los titulares de la relacin jurdica material, no necesariamente tienen que demandar o ser demandados, sin que por ello se afecte el proceso; sin embargo, la sentencia se extender a los sujetos titulares del derecho material que no demandaron o no fueron emplazados. Este tipo de litisconsorcio, como advierte Pairen GUILLEN, depende mas de los tratamientos normativos que de la propianaturaleza de las relaciones jurdicas materiales; se verificara cuando, existiendo varias personas eventualmente legitimadas para interponer una determinada pretensin o para oponerse a ella, la sentencia es susceptible de afectarla a todas por igual, an en el supuesto de que no hayan pat1icipado o no hayan sido citadas al correspondiente proceso. No se exige por lo tanto, como ocurre en el supuesto dellitisconsorcio necesario que todas estas personas demanden o sean demandada en forma conjunta.29 La profesora ARRARTE nos di un ejemplo de litisconsorcio cuasinecesario contenido en el Art. 143 de la derogada Ley de Sociedades Mercantiles N 16123 que prescriba: "Podrn ser impugnados los acuerdos de la junta general que sean contrarios a la Ley. se opongan al estatuto o que lesionen, en beneficio de uno o varios accionistas, los intereses de la sociedad. Es juez competente el del domicilio de la sociedad. La sentencia que declare fundada la accin producir efectos frente todos los accionistas, pero no afectara a los terceros de buena fe...". En este caso la demanda puede ser interpuesta por cualquier accionista de la sociedad y la sentencia a dictarse afectara a los accionistas que no participen en el proceso. Si gana el pretensor. ganan todos y viceversa; como lo expresamos anteriormente. nuestro Cdigo Procesal Civil, ha legislado esta figura, no como litisconsorcio cuasinecesario, sino como intervencinlitisconsorcial. El Art. 98 de dicho cuerpo de leyes estipula que "Quien se considere titular de una relacin jurdica sustancial a la que presumiblemente deban extenderse los efectos de una sentencia, y que por tal razn estuviera legitimado para demandar o haber sido demandado en el proceso, puede intervenir como litisconsorte de una parte con las mismas facultades de sta. Esta intervencin puede ocurrir incluso durante el trmite en segunda instancia".

Del ejemplo trascrito, se puede inferir que cualquier accionista que no ha demandado o ha sido demandado, puede ingresar al proceso como litisconsorte de ella, y continuara el proceso en donde lo encuentre.

CAPTULO VI

INTERVENCIN DE TERCEROS

Sumario: Intervencin de terceros.- Intervencin coadyuvante.Intervencin litisconsorcial.- Intervencin excluyente principal.Intervencin excluyente de propiedad o de derecho preferente.La denuncia civil.- Especies de denuncia civil.- Aseguramiento de pretensin futura.- Llamamiento posesorio.Llamamiento en caso de fraude o colusin.- La extromisin.- La sucesin procesal.

INTERVENCION DE TERCEROS

Quiero comenzar el tema afirmando que, el Instituto de intervencin de terceros no tiene en el Per ningn antecedente legislativo. Sin embargo, no entenderamos como pudo administrarse justicia durante ms de 83 aos, sin este instituto tan importante. La tercera excluyente de dominio no fue antecedente alguno, porque cuando se afectaba algn bien de un tercero que no tena ninguna vinculacin con el proceso donde se originaba la medida de embargo, se recurra al rgano jurisdiccional demandando la tercera que luego se ordinarizaba. Cuando en un proceso seguido con el viejo cdigo se sospechaba que se estaba cometiendo un fraude en perjuicio de un tercero, y ste pretenda ingresar a dicho proceso para hacer valer su derecho, exista una resolucin que no podemos olvidar pero que felizmente hoy es historia, que rezaba as: "No siendo parte en el proceso: No ha lugar". Y ningn tercero poda ingresar al proceso porque de lo contrario al Juez lo denunciaban por prevaricato, y amn de las denuncias administrativas. A pesar que el Art. 1219 inciso 4 o del Cdigo Civil, faculta al acreedor ejercer los derechos del deudor, sea en va de accin o para asumir su defensa, no poda ingresar a un proceso

entre "A" y "B"; porque en la concepcin privatista que exista en el cdigo derogado, las partes eran dueas del proceso. Lo que en realidad existi es que, al Cdigo -acientfico- de procedimientos civiles, se le par el reloj de la historia. Felizmente eso se acab y con el Cdigo Procesal Civil, se ha subsanado un defecto gravsimo, legislando la intervencin de terceros. Pero. que no se piense que, cualquier tercero puede ingresar a un proceso; por ejemplo, para ayudar a la enamorada que ha sido demandada, el ingreso del tercero ser calificado por el juez, observando si se han cumplido con los requisitos que exige el Cdigo, como es la presentacin de la solicitud, tipo demanda, acompaando sus medios probatorios y esgrimiendo el inters jurdico relevante; como lo afirma el profesor Jorge PEYRANO. Si la solicitud cumple con los requisitos, el Juez con una resolucin debidamente motivada e in impugnable, hace ingresar al tercero el que pasa a denominarse TERCERO LEGITIMADO. Se debe aclarar que, el tercero puede ingresar voluntariamente al proceso, o puede ingresar a pedido del demandante, del demandado o del Juez. La resolucin que deniega la intervencin del tercero es apelable con efecto suspensivo. Estos son los requisitos y trmite comn de todas las intervenciones y que se encuentran sealados en el Art, 101 del Cdigo Procesal Civil. Con respecto al inters jurdico relevante, que para nuestro cdigo se denomina inters legtimo, el tercero no es titular de la relacin jurdica material que se encuentra en controversia. pero si tiene un inters en la pretensin discutida. El grado de inters del tercero puede ser directo o indirecto, dependiendo que tan vinculado se encuentre con la pretensin discutida en el proceso. Por ejemplo, existir un inters directo si se es titular de la relacin material; cuando uno de los copropietarios demanda un desalojo, el otro propietario puede ingresar al proceso para ayudar a que la demanda sea declarada fundada. En cambio existir un inters indirecto, cuando el tercero tiene una relacin jurdica material con el demandado, proceso en donde le pueden rematar el nico bien que ha servido de garanta mediante un mutuo al tercero, entonces ste puede ingresar al proceso para ayudar a que no rematen dicho bien, el inters no puede ser actual porque todava no ha vencido el mutuo, pero ello no impide que el inters sea legtimo. Ahora bien, el inters para ingresar ser de menos a ms, dependiendo del grado de involucramiento que se tenga en la pretensin discutida, lo que significa que el inters ser mas intense cuando el tercero tenga un inters directo en la pretensin discutida; mejor dicho, que sea titular -tambin del derecho material. Nuestro Cdigo Procesal Civil, ha ordenado las clases de intervencin en ese sentido; esto es que, de las diversas clases de intervencin que vamos a estudiar, sern de menos a ms en lo que al inters para obrar se refiere.

INTERVENCION COADYUVANTE

El significado de la palabra coadyuvar es "contribuir, asistir o ayudar". A esta clase de intervencin, tambin se le conoce como intervencin adhesiva simple. El tercero que ingresa al proceso es para ayudar a una de las partes. porque tiene una relacin jurdica material con una de ellas y contribuir al xito de la pretensin o de la oposicin formulada. Sin embargo, se debe precisar que la sentencia que se expida en el proceso, en donde el tercero es coadyuvante, no se va extender a ste, pero si se va perjudicar, en la relacin jurdica que tiene con una de ellas. En realidad, el tercero que ingresa a ayudar, no lo hace por puro altruismo, sino porque tiene inters en que su coadyuvado salga ganador en el derecho discutido, porque de lo contrario se vera seriamente perjudicado con dicha decisin. Con un ejemplo clarificamos esta clase de intervencin: "A" celebra un contrato de mutuo hipotecario con "B", segn el cual se le presta la suma de 30 mil dlares. y "B" otorga como garanta su nico bien inmueble que posee. Antes del vencimiento del mutuo el prestamista "A", se entera que "C", ha demandado a "B" el mejor derecho a la propiedad del bien dado en garanta, y adems que en dicho proceso el demandado se encuentra mal asesorado. Pues bien, "A" puede ingresar para ayudar al demandado, y que este no pierda el nico bien que tiene y que le sirvi de garanta, para que posteriormente, si gana "B", va a solicitar una medida cautelar anticipada para asegurar su crdito. Que no se entienda que en la sentencia que resuelve el mejor derecho de propiedad, para nada se va a citar al coadyuvante, porque l no tiene ninguna relacin con el derecho discutido, sino que l ingresa slo para ayudar a que el demandado no pierda el bien dado en garanta. Esta clase de intervencin puede admitirse, inclusive, hasta segunda instancia, porque el tercero ingresa para asistir a una de las partes. Otros ejemplos de intervencin coadyuvante, se da en la del fiador en el proceso que se sustancia entre el deudor y el acreedor sobre la existencia o validez de la obligacin principal, la del tercero beneficiario de un cargo, contenido en una donacin en el proceso que versa sobre la validez del contrato. La del legatario en el proceso que tiene por objeto la pretensin interpuesta frente al heredero testamentario para que se declare la nulidad del testamento, la del acreedor hipotecario en el proceso relativo a la reivindicacin del inmueble gravado, etc. El coadyuvante puede realizar los actos procesales que no estn en oposicin a la parte que ayuda y no impliquen disposicin del derecho discutido. Ello quiere decir que, el tercero adhesivo simple no es autnomo en su defensa, sino mas bien subordinada y dependiente de la parte que ayuda; mejor dicho, es una parte accesoria, en ese sentido no podra allanarse si ayuda al demandado, ni desistirse si ayuda al

pretensor, tampoco podr transar o conciliar o utilizar un medio probatorio o defensa que la parte a quien coadyuva hubiere renunciado. Finalmente, se debe aclarar que existe discusin doctrinal, respecto a que si el tercero coadyuvante, puede impugnar la sentencia a pesar que el coadyuvado ha renunciado a ello. Nosotros afirmamos que si, en la hiptesis que el defendido estuviera obrando con fraude en perjuicio del tercero. No olvidemos que la solicitud del interviniente es similar a la demanda; esto quiere decir que, el tercero tendr que esgrimir su petitorio, los fundamentos de hecho que sustente su ingreso, adjuntar sus medios probatorios y finalmente esgrimir el inters que tiene para ello.

INTERVENCION LITISCONSORCIAL

Como ya lo tenemos estudiado, estamos frente a la figura de litisconsorcio cuasi-necesario; vale decir, que en la relacin jurdica procesal no estn todos los que han participado en la relacin jurdica material. Sin embargo, no por ello el proceso ser nulo, pero las partes que no han participado en el proceso sern afectadas con la sentencia a dictarse, porque son titulares del derecho discutido, y por lo tanto estuvieron legitimados para demandar o ser demandados. En cualquier momento del proceso y hasta segunda instancia cualquiera de ellos puede ingresar al proceso como interviniente litisconsorcial, para ayudar a una de las partes con las mismas facultades de sta (Art. 98 del C.P.C.). El ingreso del tercero es para hacer valer un derecho propio frente a algunas de las partes originarias. ya sea como parte pretensora o demandada, pero goza de autonoma frente a quien ayuda, pudiendo asumir actitudes independientes o contrapuestas a la parte que ayuda, como por ejemplo oponer defensas personales, ofrecer y producir pruebas distintas a la parte que ayuda. Se acuerdan que dijimos que esta clase de litisconsorcio era un cuasinecesario, pues bien, por eso se aplican las mismas reglas que el litisconsorcio facultativo, en cuanto le sea pertinente. Como ejemplo de sta clase de intervencin podemos citar: El acreedor solidario que ingresa a participar en e] proceso iniciado por su coacreedor contra el deudor; el del accionista que adquiere, a la pretensin formulada por otro accionista, que solicita la nulidad de una asamblea, o e] que se adhiere a la oposicin deducida por la sociedad.

INTERVENCION EXCLUYENTE PRINCIPAL

En sta clase de intervencin se rompe la Unidad Bsica del Proceso, porque es normal que un proceso se inicie con una parte demandante, otra parte demandada, una pretensin, y un Juez, porque de acuerdo al Principio de la Bilateralidad en un proceso existen slo dos partes, lo que no quiere decir que exista ms de una persona como parte demandante o mas de una persona como parte demandada. Pues bien, en sta clase de intervencin existen tres partes, porque el tercero ingresa al proceso con su propia pretensin, demandando al actor y demandado, para que sea declarado titular del derecho que en l se discute. No ingresa para ayudar al demandante o demandado; por el contrario, ingresa demandando a los dos, para que el Juez en la sentencia declare preferentemente su derecho y no del primigenio actor. El ingreso del tercero slo puede hacerse hasta antes de expedirse la sentencia; pero su ingreso no suspende el proceso pero si, la expedicin de la sentencia. Un ejemplo de sta clase de intervencin, se produce cuando "A", demanda al vendedor "B" en proceso sumarsimo, el otorgamiento de Escritura Pblica, en virtud que tiene una minuta de fecha 10 de enero del 2000, segn la cual, le compro a "B el bien inmueble cuyo otorgamiento le esta demandando "C" que tambin le ha comprado el mismo bien inmueble a "B", pero con minuta de compraventa de fecha 28 de diciembre de 1999, y que por lo tanto tiene mejor derecho a la propiedad, ingresa al proceso acompaando su minuta mas antigua y demandando a "A" y "B", para que se le otorgue a l la escritura pblica de compraventa, por tener mejor derecho a la propiedad. Si en el peor de los casos, "e" prefiere demandar a "B" en otro proceso el otorgamiento de escritura pblica, necesariamente tendran que acumularse ambos procesos por tener conexidad y evitar sentencias contradictorias. Pero si se quiere hacer uso del principio de economa procesal y evitar gastos de dinero y tiempo, se puede ingresar como interviniente excluyente principal. El inters para obrar del interviniente ser directo, porque es titular del derecho material e ingresa con su propia pretensin.

INTERVENCION PREFERENTE

EXCLUYENTE

DE

PROPIEDAD

DE

DERECHO

Esta intervencin tiene relacin directa con la ejecucin de una medida cautelar derivada de un proceso de obligacin de dar suma de dinero, en el cual se afectaron bienes de terceros que no tienen ninguna deuda con el acreedor demandante. El tercero perjudicado puede ingresar a dicho proceso. de obligacin de dar suma de dinero, con el objeto que se deje sin efecto la medida de secuestro trabado sobre sus bienes muebles de su exclusiva propiedad y que se los devuelvan. En caso haber sido sustrados. Esta intervencin puede hacerse hasta antes que se rematen los bienes

secuestrados en el proceso de obligacin de dar suma de dinero. En el caso de la intervencin de derecho preferente, el tercero no pretende derecho alguno sobre el bien afectado en el proceso de ejecucin; el inters del tercero es que a l se le pague primero, por tener derecho prioritario en la venta del bien materia de la ejecucin. Por ejemplo, si "A" embarg primero, en forma de inscripcin el bien inmueble del deudor, pero en el proceso que sigue "B", que embarg despus, saca a remate el bien del mismo deudor. entonces ingresa no para suspender el remate de dicho inmueble; sino para que, cuando se remate, se le pague primero depositando el importe en el Juzgado en donde "A" embarg primero, y del saldo se haga pago "B", si hubiere saldo por supuesto. Esta clase de intervencin se puede hacer hasta antes de que se pague el precio al acreedor que sac a remate el bien.

LA DENUNCIA CIVIL Dijimos anteriormente que el tercero podra intervenir en un proceso a peticin del demandado, pues bien en la figura de la denuncia civil, el demandado es el nico que puede denunciar al tercero, porque considera que otra persona adems de l tiene alguna obligacin o responsabilidad en el derecho discutido, sealando para tal efecto su nombre y apellido completo, y su domicilio real para efectos que se le notifique del inicio del proceso (Art. 102 del C.P.C.). Si el Juez califica procedente la denuncia, emplazar al denunciado con las formalidades establecidas para la notificacin de la demanda, concedindole un plazo no mayor de 10 das para que intervenga en el proceso, el cual quedar suspendido hasta que se emplace al denunciado. Emplazado el denunciado, ser considerado como litisconsorte del denunciante y tendr las mismas facultades que este en el proceso. La sentencia resolver sobre la relacin sustancial entre el denunciante y denunciado (Art. 103 del C.P.C.). Como lo afirma MONROY GALVEZ, esta institucin est ntimamente ligada con la de intervencin de terceros, en tanto se trate de un regulacin procesal que permite el trnsito de un interviniente a tercero legitimado. La denuncia civil, llamada tambin litis "denunciado" en la doctrina alemana, se refiere a los requisitos y trmites que debe cumplir y seguir una parte para incorporar a un interviniente al proceso. Al respecto, el citado autor nos explica que, es el mecanismo procesal a travs del cual una parte integra a un tercero al proceso, respecto de quien tiene un determinado inters, respecto de la misma relacin sustantiva o de otra, conectada jurdicamente esta ltima con la que se discute en el proceso.

ESPECIES DE DENUNCIA CIVIL

A continuacin desarrollaremos las diferentes figuras de denuncia civil como son: el aseguramiento de pretensin futura; el llamamiento posesorio; el llamamiento por fraude o colusin. Existiendo otras que no ha legislado el Cdigo Procesal Civil peruano, como el llamamiento del tercero pretendiente.

ASEGURAMIENTO DE PRETENSION FUTURA La parte que considere tener derecho para exigir de un tercero una indemnizacin por el dao o perjuicio que pudiera causarle el resultado de un proceso o derecho a repetir contra dicho tercero, lo que debiera pagar en ejecucin de sentencia, puede solicitar el emplazamiento del tercero con el objeto que en el mismo proceso se resuelva; adems, la pretensin que tuviera en l (Art. 104 del C.P.C.). Por ejemplo, en esta figura se rinde homenaje al principio de economa procesal. toda vez que se aprovecha la coyuntura de la demanda, para que se incorpore otra pretensin al proceso surgiendo la acumulacin objetiva sucesiva. Veamos, "A" -acreedor- , demanda al fiador "B" sobre obligacin de dar suma de dinero, por ser deudor solidario con el deudor principal; el fiador denuncia al deudor principal para que ingrese al proceso y cuando el Juez ordene lo que debe pagar el fiador en ejecucin de sentencia, el deudor principal le devuelva al fiador lo que va a pagar al acreedor. Esto es el derecho a repetir. Otro ejemplo. El comprador "A" denuncia al vendedor "B", para que ingrese al proceso y cuando el Juez en su sentencia ordene que tiene que devolver el bien inmueble, el vendedor le devuelva el importe del precio de la venta, la indemnizacin por daos y perjuicios y el pago de las costas y costos del proceso. La denuncia de aseguramiento de pretensin futura tiene que hacerse al momento de la contestacin de la demanda.

LLAMAMIENTO POSESORlO Esta intervencin precede en los procesos que contengan pretensiones posesorias. Conocida tambin en la doctrina como la laudatio o nominatio autoris. Como sabemos, en las demandas posesorias, el Juez competente, territorial mente hablando, es el del domicilio del demandado o donde se encuentre el bien, porque se trata de una competencia facultativa, ya que los dos jueces son competentes. Ahora bien, no siempre se suele demandar al poseedor del bien, sino que muchas veces, se demanda al "servidor de la posesin" conocido como guardin, y si el proceso contina con l, ser nulo toda vez que l no es verdadero poseedor, y por lo tanto no se ha entablado una relacin jurdica procesal vlida, dado que el guardin no tiene ninguna relacin jurdica material con el pretensor. Lo que debe hacer el guardin es

denunciar al verdadero poseedor indicando su nombre completo y su direccin real al momento de contestar la demanda, porque de no hacerlo se condenar al pago de una indemnizacin a favor del pretensor por los daos y perjuicios que le irrogue la nulidad del proceso. Si el denunciado se apersona al proceso y reconoce su condicin de poseedor, continuar el proceso con l, y el guardin ser extromisado; vale decir, se apartar del proceso. Si el emplazado no comparece o hacindolo niega su calidad de poseedor, el proceso contina con el demandado, pero la sentencia surtir efectos contra ambos (Art. 105 del C.P.C.).

LLAMAMIENTO EN CASO DE FRAUDE O COLUSIN

En esta clase de denuncia, quien llama al tercero es el Juez, pero no se descarta que tambin lo puedan hacer las partes. El Juez como director del proceso tiene la facultad de emplazar al tercero que pueda ser afectado en un proceso en donde se sospeche, se intuya o se presuma que se est cometiendo un fraude en su perjuicio, porque de lo contrario la sentencia a dictarse no sera justa, puesto que el juzgador al dictar su decisin final, debe procurar que se haga justicia. El profesor Jairo PARRA seala que se ha considerado que el proceso, de preferencia el civil, no puede ni debe ser utilizado con fines fraudulentos o de mala fe. No puede ser indiferente para el Juez la manera como las partes utilizan el proceso; por el contrario, siendo como es, ste funcionario protagonista del proceso debe prevenir, remediar y sancionar por los medios que ste Cdigo consagra, los actos contrarios a la dignidad de la justicia, la lealtad, probidad y buena fe que deben observarse en el proceso, lo mismo que toda tentativa de fraude procesal. De producirse, sospecharse fraude o colusin, el Juez deber emplazar al tercero que se va a perjudicar, para que haga valer su derecho, suspendiendo el proceso por el plazo no mayor de 30 das. Si el citado comparece y afirma que no existe fraude ni se va a perjudicar con lo que se resuelva en el proceso, entonces; el Juez dictar sentencia a sabiendas que no hay fraude. De lo contrario, el tercero tendr que probar en que consiste el fraude. Imaginemos: "A" demanda a "B" la nulidad de una compraventa de un bien inmueble por simulacin y el demandado se allana a la demanda, pero en la demanda se menciona a "C". Si el Juez considera que contra "C" se va a cometer un fraude en su perjuicio, entonces llamar a "C" para que pruebe el fraude, que la venta no fu simulada, presentando el cheque con que se pag al vendedor y la cobranza de ste en la entidad bancaria a donde se gir el ttulo o valor (Art. 106 del C.P.C.).

LA EXTROMISIN

La intervencin de terceros, es la institucin en la cual una persona busca que ingresar a un proceso, y luego de ser legitimado, cuales son los efectos que ello va a producir. Pues bien, la extromisin, viene a ser lo contrario de la intervencin, toda vez que, el tercero legitimado que fue calificado por el Juez por tener inters para ello, sale del proceso: primero, porque el inters que tuvo para ingresar ha desaparecido y segundo, porque nunca existi; consecuentemente, es innecesaria su presencia en el proceso. "La extromisin de una parte es el fenmeno inverso a la intervencin", es la salida de una parte del proceso. La misma se produce por efecto de un pronunciamiento del Juez, que libera o excluye a una parte de la participacin ulterior en el proceso, y puede referirse tanto a una parte originaria cuanto a una parte que haya intervenido o haya sido llamada al proceso ya pendiente.3o Pongamos un ejemplo de extromisin; cuando el inters jurdico relevante que tuvo el tercero para ingresar ha desaparecido. Se acuerdan de la intervencin coadyuvante, que el tercero ingresaba slo para ayudar al demandado, porque tenia con ste una relacin jurdica material (mutuo hipotecario por 50.000 dlares), y por lo tanto, si el deudor pierde la nica casa que posee, se quedara sin garanta el acreedor? Pues bien, luego de su ingreso, el demandado cancela al tercero interviniente la deuda del mutuo, entonces ya nada justifica su presencia en el proceso para ayudar al demandado, puesto que ya fu satisfecho en su crdito y por lo tanto el inters que tena, ya desapareci. Cuando el inters jurdico relevante nunca existi. Esto se produce cuando se ha demandado al guardin en un proceso en donde se discute una pretensin posesoria, el demandado, que no es el verdadero poseedor, le indica al Juez, que l no es poseedor del bien sino un tercero, y luego de ser emplazado el verdadero poseedor, se apersona al proceso e indica al Juez que efectivamente l es el poseedor y que el demandado slo es un guardin; consecuentemente, el proceso se sigue con el verdadero poseedor y en cuanto al guardin se le excluye de la litis. La extromisin se puede hacer de oficio por el Juez o a peticin de parte (Art. 107 del C.P.C.).

LA SUCESIN PROCESAL

Para comenzar queremos aclarar que esta institucin no es una modalidad de intervencin de terceros; sino que, por encontrarse a continuacin del captulo estudiado, la trataremos seguidamente. La sucesin procesal es la que regula el trmite y efectos del cambio de una persona en la relacin jurdica material, despus de haberse iniciado el proceso; vale decir, cuando existe una relacin

jurdica procesa] debidamente establecida. La sucesin procesal puede ser por mortis causa o intervivos. Veamos un ejemplo de sucesin procesal mortis causa. En un proceso de "A'" contra "B", durante el desarrollo del mismo, fallece el demandado, la causa no puede continuar contra un muerto, porque de lo contrario sera nula. Si dentro del plazo de 30 das no ingresan los herederos del causante al proceso, se nombra un curador procesal, quien reemplazar al demandado que falleci. Veamos ahora los ejemplos de sucesin procesal intervivos. En un proceso donde "A" demanda "B" desalojo, pero en pleno trmite, el propietario vende el bien inmueble a "C", entonces este ingresa como sucesor procesal de "A", por ser el nuevo dueo. Si el demandado se opone a seguir el trmite con el nuevo dueo, el proceso sigue con el vendedor y comprador como demandantes. A sta figura se le conoce como la venta de bien litigioso. Otra figura de sucesin procesal se da cuando al extinguirse o fusionarse una persona jurdica, sus sucesores en el derecho discutido comparecen y continan el proceso. Por ejemplo: La Cervecera Pilsen Callao, se ha fusionado a la Cervecera Cristal S.A., pues bien, en los procesos que ha iniciado Pilsen Callao o en la que ha sido demandado, al haberse fusionado, quien continuar el proceso como sucesor procesal ser Cervecera Cristal S.A. Finalmente cuando el plazo de un derecho discutido vence durante el litigio y el sujeto que adquiere o recupera el derecho, sucede en el proceso al que lo perdi. Por ejemplo: un usufructuario es perturbado en su posesin por lo que interpone un interdicto de retener. Sin embargo, en pleno proceso se vence el plazo del contrato de usufructo, por lo que el demandante (usufructuario) devuelve la posesin del bien a su propietario. Encontrndose el proceso en pleno trmite y mantenindose la perturbacin a la posesin, el propietario puede continuar con el proceso ocupando la posicin procesal del usufructuario (demandante), como sucesor procesal. (Art. 1081nc. 1 2.3. Y 4" del Cdigo Procesal Civil).

CAPTULO VII

LA NULIDAD PROCESAL

Sumario: Concepto. Nulidad Absoluta. Nulidad Relativa. Acto existente. Vicios que generan la nulidad procesal. Sistemas de nulidad procesal.- Principios que rigen la nulidad procesal. Principio de legalidad o especificidad. Principio de convalidacin. Principio de la subsanacin. Principio de Integracin. Principio

de extensin de la nulidad. Principio de trascendencia o inters para pedir la nulidad. Principio de proteccin. Oportunidad y trmite para solicitar la nulidad procesal. Contenido de la resolucin que declara la nulidad. Pretensin nulificante de sentencia firme o subsanadora de desviaciones procesales.Zonas de ataque del artculo 178 del Cdigo Procesal Civil.- A manera de conclusin. El tema de la nulidad procesal es uno de los ms delicados. de la ciencia procesal. y a pesar que tiene su origen en el Derecho Civil, podemos afirmar que en dicha materia hemos trabajado con una institucin prestada, porque as como existen actos jurdicos materiales, tambin existen actos jurdicos procesales. cuyos elementos, para su validez, son los mismos del Derecho Civil. An as vamos a desarrollar el tema procurando una explicacin sencilla, para su mejor entendimiento.

CONCEPTO La nulidad ha sido definid;} como la sancin que tiende a pr"3r de efectos (eficacia) a un acto (o negocio jurdico) en cuya ejecucin no ha guardado ciertas formas.:11 Tambin cuando bs actos procesales sean afectados de nulidad, porque carecen de un algn requisito que les impide lograr la finalidad para lo cual estn destinados. :12 Podemos afirmar que la nulidad procesal es un medio impugnatorio que la doctrina ha clasificado en Remedios y Recursos. Los primeros sirven para atacar actos procesales no contenidos en resolucin, como la tacha, la oposicin a la actuacin de una prueba, a la nulidad de un acto jurdico procesal, etc. En cambio los segundos sirven para atacar resoluciones, como la apelacin, la reposicin, la casacin. Entonces la nulidad procesal ser un remedio o un recurso dependiendo lo que ataca. Existen en el proceso diversas clases de nulidades como: la absoluta, la relativa y la inexistencia del acto.

LA NULIDAD ABSOLUTA Es para el Derecho Civil, aquella que por carecer de un requisito esencial del negocio, impide la formacin del acto. Luego no puede ser convalidada, es subsanable y ni siquiera necesita ser invalidada. Puede ser declarada de oficio por el Juez o a peticin de cualquier persona interesada. 33

LA NULIDAD RELATIVA

Esta se refiere a los requisitos accesorios, por lo cual no impide la formacin del acto, sino que este nace, inclusive vlido pese al defecto. Esta nulidad necesita ser declarada, pues el acto subsiste hasta ese momento. La nulidad relativa puede ser pedida nicamente por la parte.34 En conclusin, podemos afirmar que las nulidades absolutas, se producen cuando los actos jurdicos procesales viciados son insubsanables. v.gr., la incapacidad de una de las partes en el proceso y la nulidad relativa, se produce cuando los actos procesales viciados son subsanables, y por lo tanto tiene que ser pedida por cualquiera de la partes.

ACTO INEXISTENTE Es una categora discutida, pues algunos la subsumen en la nulidad absoluta. Se tratara de un vicio mas grave an que da lugar a una nulidad absoluta, tanto que afecta al acto en si mismo. En realidad se dice que se estara frente a un "no acto" y que, por supuesto, tambin seria subsanable y ni siquiera necesita ser declarada. 35 La sentencia dictada por quien no es Juez, es un claro ejemplo de un acto inexistente.

VICIOS QUE GENERAN LA NULIDAD PROCESAL Ya nadie discute que los vicios que generan la nulidad procesal son los vicios extrnsecos y los vicios intrnsecos, Los primeros, son los vicios que se generan por la inobservancia de una norma de carcter procesal; vale decir, de un vicio in procedendo. Por ejemplo: Que el Juez no dirija personalmente la Audiencia de Pruebas. (ant. 202 del Codigo Procesal Civil). Los segundos se refiere a los vicios que se encuentren en el contenido mismo del acto jurfdico procesal; esto es, en la ausencia de un presupuesto para la validez del acto, como es la capacidad, la finalidad y el objeto. v.gr., en un proceso simulado de cobro de dlares para burlar al verdadero acreedor. este ser nulo por que existe un vicio intrnseco, su finalidad es ilcita. (art. 140 del Codigo Civil).

SISTEMAS DE NULIDAD PROCESAL En la doctrina existen dos sistemas que discuten las causas para declarar la nulidad procesal: El sistema formalista y el sistema finalista. Los primeros, sostienen que la nulidad procesal debe declararse cuando se ha inobservado una norma procesal, a pesar de no existir agravio en el acto v.gr., en ]a vieja legislacin de inquilinato,]a Ley N 8765, en su artculo 3 estipulaba que en los juicios de desahucio por falta de pago de casa habitacin, se deba citar a las

partes a un comparendo, para una sola fecha, y si el Juez conceda -por errordos fechas, era nulo todo ]0 actuado. En materia de notificacin de la demanda el art. 139 del Cdigo de Procedimiento Civiles, estipulaba que se deba emplazar con la demanda al demandado en forma personal y por correo certificado, y a pesar de notificarse personalmente al demandado, se omita la notificacin por correo certificado, se anulaba lo actuado. En este sistema, como se puede apreciar, predominaba la forma antes que la finalidad. En el segundo sistema, si al demandado se le emplaza en una direccin diferente en donde reside, pero enterado contesta la demanda, se ha cumplido con la finalidad del acto; esto es, que tenga conocimiento de la demanda y ejerza su derecho de contradiccin, no le interesa la inobservancia de la formalidad. Pero si el demandado pide la nulidad del acto por ese defecto entonces ser nulo. El Cdigo Procesal Civil, ha legislado el sistema finalista. Como lo afirma el maestro Eduardo COUTURE el proceso no es "una misa Jurdica", en la que se tenga que cumplir religiosamente todas las formalidades.

PRINCIPIOS QUE RIGEN LA NULIDAD PROCESAL Vamos a estudiar los principios que son aplicables a la nulidad segn nuestra norma procesal.

PRINCIPIO DE LEGALIDAD O ESPECIFICIDAD Debo aclarar que en la sumilla del artculo 171 del Cdigo Procesal Civil, aparece como "legalidad y trascendencia de la nulidad" pero, el principio de trascendencia nada tiene que ver con el principio de legalidad, sino mas bien con el de inters para pedir la nulidad, como lo veremos ms adelante. El artculo 171 estatuye que "la nulidad se sanciona solo por causa establecida en la ley". Sin embargo, puede declararse cuando el acto procesal careciera de los requisitos indispensables para la obtencin de su finalidad. Cuando la ley prescribe formalidad determinada sin sancin de nulidad para la realizacin de un acto procesal, ste ser vlido si habindose realizado de otro modo, ha cumplido su propsito". Este principio se refiere a que no hay nulidad sin ley. Y se llaman tambin de especificidad, porque no hay nulidad sin texto legal expreso; por lo tanto, no se admite la nulidad. sin se expresa la causa legal en la que se funda. Pero, el segundo prrafo del numeral en comento, se refiere a las nulidades implcitas que contradicen al principio (le la legalidad. puesto que admite en ciertos casos, que existen nulidades que no estn previstas en la ley expresamente, pero que resultan de principios contenidos en el texto (aunque no explicitados). As sucede cuando se violan las garantas fundamentales del proceso o el derecho de defensa y de la debida contradiccin, lo que tambin

se ha llamado caso de indefensinY' Respecto al tercer prrafo, el acto procesal ser vlido, si habindose realizado de otro modo ha cumplido con su finalidad. v.gr., cuando se desconoce el domicilio del demandado, el emplazamiento tiene que hacerse mediante edictos en el Diario Oficial "El Peruano" y otro diario de mayor circulacin y por el plazo de tres das; sin embargo se publica en la Revista Caretas por una sola vez, el demandado se entera de la demanda y se apersona al proceso contestndola, no hay nulidad, a pesar de haberse publicado en forma distinta a la sealada en el Cdigo Procesal Civil. Pero si el demandado solicita la nulidad, sta ser amparada, porque estamos frente a una nulidad relativa, que se debe declarar a pedido de parte.

PRINCIPIO DE CONVALIDACIN Tratndose de vicios en la notificacin, la nulidad se convalida si el litigante procede de manera que ponga de manifiesto haber tomado conocimiento oportuno del contenido de la resolucin. (Art. 172, primer prrafo). Se debe aclarar que se trata de una convalidacin expresa y de un acto procesal afectado de nulidad-relativa y que, por lo tanto es anulable. Por ejemplo, si el demandado ha sido emplazado de manera irregular, pero contesta la demanda. demuestra que ha tenido conocimiento de la resolucin, por lo que el acto irregular ha sido convalidado. En principio, en derecho procesal civil, toda nulidad se convalida por el consentimiento.37 Existe convalidacin tcita cuando el facultado para plantear la nulidad no formula su pedido en la primera oportunidad que tuviera para hacerlo. Si se ha emplazado de manera irregular al demandado, y ste se apersona al proceso, sin cuestionar el vicio, ha convalidado el acto. Hay tambin convalidacin cuando el acto procesal no obstante carecer de algn requisito formal, logra la finalidad para lo que estaba destinado (art. 172 segundo prrafo). Este principio es conocido en la doctrina como de Aquiescencia. Por ejemplo, en relacin al emplazamiento de una persona a travs de su apoderado, el artculo 436 del Cdigo Procesal Civil indica que slo puede efectuarse si el representante estuviese facultado para ello y el demandado no se encontrara en el mbito de competencia territorial del Juzgado. Imaginemos que notificamos al apoderado, sin tener facultad para ello, porque desconocamos el nuevo domicilio del demandado, sin embargo ste se apersona y contesta la demanda. El emplazamiento, a pesar de ser defectuoso ha cumplido su finalidad.38

PRINCIPIO DE LA SUBSANACIN No hay nulidad si la subsanacin del vicio no ha de influir en el sentido de la resolucin o en las consecuencias del acto procesal. (172. cuarto prrafo ).

Este principio nos ensea que no hay nulidad si el vicio no ha de influir en el sentido de la resolucin o en las consecuencias del acto procesal viciado, por lo que el pedido de nulidad no tendra la importancia necesaria, porque dicho acto procesal puede ser objeto de susbsanacin por el juzgador, dictando una resolucin que rectifique dicho acto procesal. Por ejemplo el Art. 122 inciso 1 del Codigo Procesal Civil, estatuye que las resoluciones que se dicten en un proceso deben contener la indicacin del lugar y fecha en que se expiden. Y en el segundo prrafo del inciso 7 del mismo numeral, prescribe que la resolucin que no cumpla con los requisitos antes sealados ser nula. En el supuesto que un Juez dicte una sentencia, pero se olvida de consignar el lugar en donde se est expidiendo dicha resolucin. En este caso la sentencia tiene un elemento que lo invalida, como lo hemos advertido, sin embargo se trata de un vicio subsanable, porque no podra obtener la nulidad del acto procesal, en virtud de que se podra subsanar, como lo hemos afirmado lneas arriba.

PRINCIPIO DE LA INTEGRACIN El Juez puede integrar una resolucin antes de su notificacin. Despus de la notificacin, pero dentro del plazo que las partes dispongan para apelar de oficio o pedido de parte, el Juez puede integrarla cuando haya omitido pronunciamiento sobre algn punto principal o accesorio. El plazo para recurrir la resolucin integrada se computa desde el da siguiente de la notificacin. El Juez Superior puede integrar la resolucin recurrida, cuando concurran los supuestos del prrafo anterior (art. 172 ultimo prrafo). La integracin de la resolucin antes de la notificacin, no tiene ninguna relevancia jurdica, pues se puede corregir por el Juez antes de su notificacin. Despus de notificada, se puede integrar a pedido de parte o de oficio por el Juez dentro del plazo que tienen las partes para apelar de la resolucin. Si fuese la sentencia, ser dentro del plazo de 10 das en un proceso de Conocimiento. Se puede integrar una pretensin principal o accesoria. Por ejemplo, se demand Resolucin de Contrato y Cobro de Indemnizacin, el Juez sentenci slo la Resolucin de Contrato, incurriendo en la llamada citra petita (incongruencia negativa, por sentenciar menos de lo que se ha pedido en la demanda), se puede integrar la sentencia fijando la indemnizacin, de lo contrario dicha resolucin sera nula. En ste caso, el plazo para apelar se computa despus que se notifica la resolucin que integra la indemnizacin. El Juez Superior puede integrar una resolucin de Primera Instancia slo en el supuesto que se haya fundamentado la pretensin en la parte considerativa y se haya omitido en la parte resolutiva, porque de lo contrario se atentara contra el principio de la doble instancia.

PRINCIPIO DE EXTENSIN DE LA NULIDAD

La declaracin de nulidad de un acto procesal, no alcanza a los anteriores ni a los posteriores que sean independientes de aqul. Si se anula la notificacin que citaba a una Inspeccin Judicial, por consiguiente se anula la diligencia por inasistencia de la parte a quien no se cit. La invalidacin de una parte del acto procesa] no afecta a ]as otras que resulten independientes de e]]a, ni impide la produccin de efectos para los cuajes e] acto es idneo, salvo disposicin expresa en contrario. (art. 173). Por ejemplo, dentro de una audiencia de pruebas, se decJare la nulidad de la declaracin testimonial, de una persona que estaba prohibida de testificar por Ley. Los dems medios 'probatorios actuados en dicha diligencia, conservan su validez.

PRINCIPIO DE TRASCENDENCIA O INTERES PARA PEDIR LA NULIDAD Quien formula nulidad, tiene que acreditar estar peljudicado con el acto procesal viciado y, en su caso, precisar la defensa que no pudo realizar como consecuencia directa de] acto procesal cuestionado. Asimismo, acreditar inters propio y especifico con relacin a su pedido (art. 174). Este principio resume la frase: "No hay nulidad sin agravio". Significa que, quien solicite la nulidad de un acto procesal o del proceso, debe fundamentaD> el perjuicio que le ha ocasionado el vicio, y el agravio que le produce. Por ejemplo, no habr nulidad si ]a pretensin que se deba tramitar por la va procedimental sumarsima, se ha tramitado por ]a va procedimental de conocimiento, porque en ste ltimo, las partes tienen mayores garantas para su defensa. "Se requiere que quien invoca el vicio formal alegue y demuestre que tal vicio le produjo un perjuicio cierto e irreparable, que no puede subsanarse si no con el acogimiento de la sancin de nulidad.39 Pero, no es suficiente que quin solicite la nulidad invoque el perjuicio que le ha producido el acto viciado; sino que, debe precisar la defensa que no pudo realizar como consecuencia directa del acto procesal cuestionado. Por ejemplo, si se solicita la nulidad por el emplazamiento irregular con la demanda tendr que indicar que por dicho acto viciado, no ha podido ejercer su derecho de contradiccin a la demanda. Finalmente, el solicitante deber acreditar su inters propio y especific con relacin a su pedido. Quien solicite la nulidad, debe ser la parte perjudicada con dicho agravio y no por terceros a quienes no alcanza el acto viciado.

PRINCIPIO DE PROTECCIN DE LA LEY Nuestro Cdigo Procesal, lo tiene legislado como inadmisibilidad o improcedencia del pedido de nulidad. La nulidad ser declarada inadmisible e improcedente cuando:

1) Se formule por quien ha propiciado, permitido o dado lugar al vicio. 2) Se sustente en causal no prevista en ste cdigo. 3) Se trata de cuestin anteriormente resuelta. 4) La invalidez haya sido saneada, convalidada o subsanada (Art. 175). La parte que hubiere dado lugar a nulidad, no podr pedir la invalidez del acto realizado. As, por aplicacin de este principio, se ha resuelto que quien aparece suscribiendo el acta levantada con motivo de una audiencia no puede despus alegar su nulidad invocando la falta de firma por Juez, cuando el actuario ha dado fe de su presencia o, si la sociedad que otorg poder a uno de sus directores para representarla en proceso, no puede alegar la nulidad de actos procesales cumplidos por aqul aduciendo que careca de los requisitos legales para ejercer el mandato.4O Una nulidad sobre determinado acto viciado, no puede solicitarse dos veces. Por ejemplo, se declare infundada la nulidad de actuados, por la notificacin irregular de la demanda, ya no se puede volver a pedir la nulidad sobre la misma causal por existir cosa juzgada a tenor de lo dispuesto por el Art. 123 Inciso 10 del Cdigo Procesal Civil.

OPORTUNIDAD Y TRMITE PARA SOLICITAR LA NULIDAD PROCESAL El pedido de nulidad se formula en la primera oportunidad que el peljudicado tuviere para hacerla, antes de la sentencia, de lo contrario con val idara tcitamente el acto viciado. Sentenciado el proceso en primera instancia, slo puede ser alegada expresamente en el escrito sustentatorio del recurso de apelacin, porque ste contiene intrinsecamente el pedido de nulidad, slo en los casos que los vicios estn referidos a la formalidad de la resolucin impugnada, como lo seala el artculo 382. En el primer caso, el Juez resolver previo traslado por tres das a la parte contraria, con su absolucin o sin ella. En el segundo caso, la Sala Civil resolver, oyendo a la otra parte, en acto de especial pronunciamiento o al momento de absolver el grado. Las nulidades por vicios ocurridos en segunda instancia, sern formuladas en la primera oportunidad que tuviera el interesado para hacerlo, debiendo, la Sala, resolverlas de plano u oyendo a la otra parte. Los jueces slo declararan de oficio las nulidades insubsanables, mediante resolucin motivada, reponiendo el proceso al estado que corresponda. (Art. 176) Nos parece bien que nuestro Cdigo no haya sealado plazo para solicitar la nulidad en primera instancia, como en otras legislaciones, pudiendo solicitarse en la primera oportunidad que tuviera para hacerlo y antes de la sentencia en primera instancia. Esta es la primera oportunidad para pedirla. La segunda es con la apelacin de la sentencia, porque recin con la resolucin final entera del vicio procesal, de lo contrario se habra convalidado tcitamente la invalidez. En

segunda instancia; se pide la nulidad, por vicios surgidos en dicha instancia. La nulidad absoluta solo puede ser declarada de oficio por el Juez, las nulidades relativas, slo pueden ser pedidas por la parte interesada.

CONTENIDO DE LA RESOLUCIN QUE DECLARA LA NULIDAD La resolucin que declara la nulidad, ordenar la renovacin del acto o actos procesales afectados y las medidas efectivas para tal fin, imponiendo el pago de las costas y costos a los responsables. A pedido del agraviado, la sentencia puede ordenar el resarcimiento, a quien corresponda, de los daos causados por la nulidad (Art. 177). Si se declara nulo un acto o actos procesales, se debe reponer la causa al estado en que se cometi el vicio, ordenando la repeticin del mismo, corrigiendo el error. Si se declara nula la audiencia de conciliacin, la audiencia de pruebas o la sentencia, se volvern a realizar enmendando el vicio que dio lugar a la nulidad, siendo sancionado con el pago de costas y costos. Adems, el Juez en la sentencia puede fijar una indemnizacin a favor del agraviado por los daos causados por la nulidad.

PRETENSIN NULIFICANTE DE SENTENCIA FIRME O SUBSANADORA DE DESVIACIONES PROCESALES He querido titular el tema en comento, con la denominacin esgrimida por el profesor Jorge PEYRANO a la Nulidad de la cosa juzgada fraudulenta: "Pretensin Nulificante de Sentencia firme o Subsanadora de Desviaciones Procesales", tambin se le conoce, segn el profesor Eduardo COUTURE como "Accin Revocatoria Autnoma", o como "La Accin Autnoma de Nulidad", como la denomina Roberto BERIZONCE. En el Per, se ha optado por la denominacin de Nulidad de Cosa Juzgada Fraudulenta, que "es considerada como el mecanismo mas adecuado para cuestionar una sentencia definitiva. As ha sido admitido en el XII Congreso Nacional de Derecho Procesal realizado en Santa Fe, Argentina.41

1.- NULIDAD DE COSA JUZGADA FRAUDULENTA? Para entender si la denominacin elegida por nuestra norma procesal es la mas acertada, transitaremos brevemente por lo que es la Cosa Juzgada. El profesor COUTURE seala que la Cosa Juzgada es "La Autoridad y Eficacia de una Sentencia Judicial cuando no existen contra ellas medios de impugnacin que permitan modificarla". Por otro lado, algn sector de la doctrina seala que una de las caractersticas de la Cosa Juzgada, es que haya emanado de un

proceso regular, de un debido proceso. De acuerdo a esto, no constituiran cosa juzgada las sentencias firmes emanadas de un proceso fraudulento, y en ese sentido, sera un error la denominacin "Nulidad de Cosa Juzgada Fraudulenta", ya que una cosa Juzgada en ese estado sera tal y por lo tanto no requerira ser invalidada.42 Ayuda a la tesis comentada la "Teora de la inexistencia de los actos procesales", en donde se afirma, que los actos inexistentes no pueden ser con validados ni necesitan ser invalidados. Pero que pasara con los derechos de los terceros de buena fe, que se han beneficiado con la ejecucin del proceso fraudulento; tambin seran inexistentes? Si esto fuera cierto, entonces se estara atentando contra la seguridad jurdica.

2.- EL PROCESO DE NULIDAD DE LA COSA JUZGADA FRAUDULENTA, ES INCONSTITUCIONAL? Para absolver la pregunta, haremos algunas disquisiciones de carcter doctrinal, para entender si, efectivamente, el proceso de nulidad de cosajuzgada fraudulenta es inconstitucional. El artculo 139 de la Constitucin Poltica del Per, estatuye que son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: Inciso segundo, "Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el rgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Tampoco puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosajuzgada, ni cortar procedimientos en trmite, ni modificar sentencias ni retardar su ejecucin...". Notamos que el numeral citado, no contiene ninguna excepcin. Se desprende entonces que la cosa juzgada es inmutable, inmodificable, inimpugnable e impenetrable. Sin embargo, el art 178 del Cdigo Procesal Civil, ha legislado la nulidad de la cosa juzgada fraudulenta. estatuyendo que "Hasta dentro de seis meses de ejecutada o de haber adquirido la calidad de cosa juzgada, si no fuese ejecutable, puede demandarse a travs del proceso de conocimiento la nulidad de una sentencia o la del acuerdo de las pm1es, homologado por el Juez que pone fin al proceso, alegando que en el proceso en que se originase ha seguido con fraude o colusin afectando el derecho a un debido proceso, cometido por una o por ambas partes o por el juez, o por ste y aquellas". Frente a ste panorama, podemos afirmar que, a pesar de la prohibicin Constitucional del art 4 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, o que el Cdigo Procesal Civil contempla la revisin en un proceso autnomo de la cosa juzgada fraudulenta, no obstante su carcter de irrevisable e irrecuperable, aparentemente existira una contradiccin; sin embargo "De lo que se trata es de un mal uso de trminos, en la cosa juzgada de la norma procesal. La

primera es sustantiva, la segunda formal. La primera es inmodificable, la segunda, precisamente por padecer de entuerto, puede ser modificada".43 Lo que significa que, existe prohibicin de revisar resoluciones judiciales que han pasado a la calidad de cosa juzgada, cuando un proceso se ha seguido en forma regular; consecuentemente, descartamos cualquier inconstitucionalidad del artculo 178 del Cdigo Procesal Civil, que se refiere a la nulidad de la cosa juzgada cuando ha existido fraude procesal.

3.- BREVE RESEA HISTRICA DE LA NULIDAD DE COSA JUZGADA FRAUDULENTA

Esta figura procesal fue tema de inquietud para el Derecho Romano, pues exista la restitutio in integrum, que no funcionaba como recurso, sino como una accin de revisin cuando la sentencia se haba obtenido por coaccin, sobre la base de pruebas falsas, contra incapaces indebidamente representados.44 Tambin se introduce la querella nullitatis contra sententiam, cuando la sentencia era dictada por un Juez incompetente o el Tribunal Colegiado no se integr con el numero de jueces debidos; cuando no se emplaz correctamente al demandado o cuando la representacin en el proceso adoleca de un grave defecto. En el Derecho Germano, que legisl la irrecuperabilidad de la sentencia, por emanar de la Asamblea del Pueblo y estar dictada en nombre de Dios; sin embargo, a pesar de ello, admiti dos recursos extraordinarios: la supplicatio y la restitutio in illtegrum, que funciona al igual que el Derecho Romano. Este recurso ingresa a los cdigos iberoamericanos bajo distintas denominaciones como por ejemplo: Accin autnoma de nulidad; Accin Revocatoria Autnoma; pretensin nulificante de sentencia firme o subsanadora de desviaciones procesales y nulidad de cosa juzgada fraudulenta, que ha elegido nuestra norma procesal.

4. INTRODUCCIN Y CONCEPTO DEL TEMA EN ESTUDIO El tema de la cosa juzgada fraudulenta, es uno de los ms discutidos de lo que suele ser todo en el Derecho, como lo afirma la profesora Ana Maria ARRARTE, porque desde siempre se han enfrentado dos valores: certeza y seguridad jurdica, que emanan de sentencias definitivas y que adquieren la autoridad de cosa juzgada; y el valor justicia, cuando existen sentencias que atenten contra el Derecho y desven la voluntad de la ley, como consecuencia de ello, desde muy antiguo han existido dos posiciones extremas, sobre que debera prevalecer: el valor seguridad jurdica o el valor justicia.

La primera corriente defiende a ultranza la inviolabilidad de la cosa juzgada, sostiene que sta es irrecurrible; no obstante, de los agravios que pueda producir el valor justicia. Bien puede calificarse a la tesis inmutabilidad y santidad de la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, cualesquiera que sean los vicios que su dictado adoleciera, con mito propio de una ideologa exacerbadamente individualista. En la eterna opcin entre el valor seguridad y el valor justicia deba prevalecer, a todo trance, el primero.45 La segunda corriente defiende la tesis que la sentencia definitiva, que ha pasado a la autoridad de cosa juzgada, debera ser revisada en un proceso autnomo, por contener en ella misma, un fraude procesal y por ser atentatoria contra el derecho. Al respecto el profesor Peyrano nos dice: "A pesar de que no parece condenable la intransigente postura que ms arriba evocamos tampoco merece nuestro elogio otras, que por el contrario acogen la mutabilidad de la cosa juzgada, invocando, a preeminencia del orden poltico sobre el jurdico y por ende la de opinin y voluntad del lder, que encarna la voluntad del pueblo, en desmedro de la de los juzgadores. Tesis como la expuesta, slo puede prosperar en el campo frtil de los totalitarismos. No se debe extraar entonces el dictado en la Alemania Nazi de 1941, de una ley en virtud de la cual el fiscal del Reich poda ordenar la re apertura de una causa fenecida con slo sostener que: ...existen motivos racionales contra la justicia de la sentencia por razn de los hechos o jurdicamente. Entre la posicin de ambas corrientes, surge una tercera que nos habla de justo medio. Ni endozamiento del valor justicia ni evocacin indiscriminada de ste para convalidar atentados, tambin en cierta medida inicuos, contra aqul".40 Considero que la tercera posicin de origen Aristotlico, de posicin intermedia, es la mas aceptable, por cuanto no podemos quedamos pasivos frente a la sentencia que ha pasado en autoridad de cosa juzgada como producto de un fraude procesal; ello significa que mediante un proceso aparentemente legal, se convalida un fraude procesal atentatorio contra el valor justicia. Pero. tampoco se puede abrir las compuertas para que todas las sentencias que pasen a la autoridad de cosa juzgada, tengan que ser revisadas por un supuesto fraude, ello tambin significa atentar contra el valor seguridad jurdica. 46. Ibid. Idem.

5.- CAUSAL PARA SOLICITAR LA NULIDAD DE LA COSA JUZGADA FRAUDULENTA La causal para solicitar la revisin en un proceso autnomo de una sentencia que ha pasado en autoridad de cosa juzgada, es el fraude procesal. Veamos

primero cual es el significado del fraude. Segn el diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola,47la voz fraude proviene dellatnfraudir y significa "engao, inexactitud consciente, abuso de confianza. que produce o prepara un dao, generalmente material". Podemos afirmar que estn comprendidas dentro de la modalidad de fraude, el dolo y la colusin y toda clase de conductas o maquinaciones mas o menos intencional es, quedando excludas las circunstancias fortuitas o meramente culpables. Por ello, considera Peyrano que; la denominacin de nulidad de la cosa juzgada fraudulenta es equvoca y que debera ser sustituida por la "nulidad del entuerto procesal, que engloba la invalidez producida por cualquier circunstancia (objetiva, subjetiva, voluntaria o fortuita) que vulnera la garanta del debido proceso".48 Nuestro Cdigo Procesal, en el articulo 178. seala como causal para pedir la nulidad de cosa juzgada fraudulenta: el fraude o colusin afectando al derecho a un debido proceso; por lo tanto, para nuestro ordenamiento, no es causal para el proceso nulificante, la culpa ni el caso fortuito. que pueden ser subsanados dentro del proceso por los medios impugnatorios. Por otro lado, en el Cdigo Procesal Civil, se debi delimitar a sealar como causal para pedir la nulidad, el fraude procesal; porque la colusin no es otra cosa que una modalidad que puede adoptar el fraude. La afectacin al derecho de un debido proceso, no es causal para solicitar el proceso nulificante, por que la Constitucin Poltica del Per, en su artculo 139, Inc. 3 concordante con el art.200 protege el derecho a un debido proceso y seala que, cuando se infringe esta garanta se puede demandar la accin de amparo, contra la decisin judicial en donde se ha vulnerado tal derecho. Al respecto, el maestro MONROY GALVEZ, apunta que la infraccin al debido proceso no es causal para interponer la nulidad de la cosa juzgada fraudulenta.49 El artculo 178 de nuestro ordenamiento procesal ha sufrido una modificacin mediante la ley N 27101, prescribiendo que el proceso nul i ficante slo se puede solicitar por fraude o colusin dejando de lado el dolo; sin embargo, insistimos que bastara que se dijera que es causal para solicitar el proceso nulificante, el fraude procesal. Por otro lado, tambin se ha modificado el artculo en comento, en el sentido que ha dejado bien en claro que la afectacin al debido proceso no es causal para pedir la nulidad. Finalmente, volviendo a la modificacin del artculo 178, impone al pretensor que pierde el proceso, una multa no menor de 20 unidades de referencia procesal, sin fijar lmite para el mximo. Nos parece acertado el extremo de la modificacin, porque ello evitara el uso y abuso de los procesos de nulidad de cosa juzgada fraudulenta, con el solo afn de poder dilatar la ejecucin de la sentencia en donde se ha obtenido la cosa juzgada.

6.- ACTOS PROCESALES QUE PUEDEN SER AFECTADOS POR EL FRAUDE El fraude procesal se puede presentar durante el desarrollo del proceso; por ejemplo, en la declaracin de un testigo que ha cometido perjurio, y la sentencia ha fallado en base a ese testimonio. Si se detecta el fraude cuando la sentencia ha pasado a la autoridad de cosa juzgada, entonces se puede intentar la nulidad. Tambin se presenta el fraude por el proceso mismo, cuando se usa el proceso para cometer un ilcito, en peljuicio de un tercero; por ejemplo, el proceso simulado que se inicia para peljudicar al acreedor verdadero. Aparentemente el proceso tiene todos los visos de formalidad, pero su fin es ilcito, por lo tanto, el acto jurdico procesal es invlido por infringir uno de los presupuestos para su validez: nos referimos al art. 140 inc.3 del Cdigo Civil peruano de 1984.50 En ste caso la sentencia definitiva que ha adquirido la calidad de cosa juzgada, puede ser afectada por el proceso nulificante.

7. CARACTERSTICAS DEL PROCESO NULIFICANTE Cabe distinguir en este proceso algunas caractersticas principales, como son: a) Se trata de un remedio excepcional, porque la causal para intentar su nulidad, es especfica; lo que no admite una interpretacin extensiva. Slo procede cuando existe fraude procesal. Cuando existe culpa o caso fortuito, no puede intentarse su iniciacin porque la norma procesal no lo tipifica. b) Es residual, porque para iniciar el proces nulificante, se debe haber agotado todos los medios impugnatorios que se utilizan al interior del mismo, o demostrar la imposibilidad de hacerla valer, de lo contrario no procede la demanda. c) Es extraordinario, porque la demanda slo podr intentarse cuando el fraude procesal sea intenso, de manera tal que, mantener la cosa juzgada fraudulenta sera un atentado contra la justicia; es mas, cuando exista duda en el fraude, el Juez debe preferir la cosajuzgada y no la anulacin, en virtud del principio procesal infavor procesum. d) Es de extensin limitada, porque, declarada fundada la demanda de nulidad de cosa juzgada fraudulenta, se debe anular solo los actos viciados del fraude, manteniendo la validez de los dems, actos procesales. 101"\

8.REQUISITOS DE PROCEDENCIA DE LA PRETENSIN NULIFICANTE Al margen de los requisitos sealados en los artculos 424, 425, 426 Y 427 del Cdigo Procesal Civil, la doctrina seala requisitos especiales de procedencia que el juzgador deber tener en cuenta al momento de admitir la demanda, cuyas exigencias deben ser rigurosas y muy meticulosas; estos son: a) Que, la sentencia sea definitiva y haya adquirido la calidad de cosa juzgada, por haber quedado ejecutoriada y no consentida. Porque la parte perjudicada tiene que haber agotado todos los medios impugnatorios que le faculta el Cdigo. Si al interior del proceso, el justiciable perjudicado con la sentencia fraudulenta no la impugna, significa que est asumiendo todos los efectos que la misma va a producir, por lo que sera contraproducente que posteriormente pretenda atacar dicha cosa juzgada con el proceso nulificante. b) Que el fallo sea producto de la conducta fraudulenta. Quiere decir que la decisin judicial sea el resultado del fraude cometido. Por ejemplo: que se haya sentenciado en virtud de una declaracin testimonial en donde se haya cometido perjurio, de no haber sido as, la decisin sera diferente. c) Que la sentencia haya producido un perjuicio. No hay nulidad sin agravio, seala el principio procesal de la trascendencia que rodea la teora de las nulidades procesales, se requiere que existan motivos suficientes para creer que el resultado hubiere sido distinto de no haber mediado las circunstancias del agravioY d) Que quien demanda sea la persona peljudicada, y que no haya propiciado o consentido el acto o proceso fraudulento. En ste caso tambin se aplica el principio de la proteccin de la ley, corroborado con la doctrina de los actos propios, que seala que nadie puede beneficiarse con su propia torpeza; vale decir, quien precisamente origin o contribuy al vicio que alega, no puede obtener ninguna ventaja. Estos dos ltimos requisitos no han sido consagrados expresamente en nuestro Cdigo procesal al tratar el tema de nulidad de cosa juzgada fraudulenta, pero como ste se encuentra dentro del ttulo de <<nulidad de los actos procesales", es seguro que los principios consagrados a ste son perfectamente aplicables a aqul".52 e) Que sea interpuesta dentro del plazo de ley. El artculo 178 del Cdigo Procesal Civil, estipula que la demanda se interponga "hasta dentro de seis meses de ejecutada la resolucin o de haber adquirido la calidad de cosa juzgada sino fuere ejecutable." Quiere decir, que el proceso de revisin de cosa juzgada fraudulenta puede iniciarse desde el momento en que la sentencia ha adquirido la clidad de cosa juzgada y hasta seis meses despus de ejecutada, en caso de sentencias ejecutables v.gr.: el remate de un bien.

9.- PRETENSORES DEL PROCESO NULIFICANTE El Cdigo Procesal Civil, estipula que "...puede demandar la nulidad la parte o el tercero ajeno al proceso que se consideren directamente agraviados por sentencia ..." lo que implica que tanto las partes y los terceros ajenos al proceso que han sido peljudicados con la cosa juzgada fraudulenta, pueden demandar el proceso nulificante. La pregunta es saber si los terceros legitimados, que han sido admitidos al proceso, pueden tambin demandar la nulidad de la cosa juzgada fraudulenta. El cdigo no lo seala expresamente, pero se podra interpretar que s, porque el tercero legitimado es parte en el proceso.

1O.-AGENTES PRODUCTORES DEL FRAUDE El fraude puede ser generado por las partes o por el Juez, o por ste y aquellos, es lgico que los demandados pueden ser tanto una parte como las dos partes; el Juez, as como sus auxiliares (secretarios, testigos, peritos traductores, maltilleros, etc.).

11.-PRETENSIONES EN EL PROCESO NULIFICANTE La pretensin principal en el proceso nulificante, ser la anulacin de la sentencia o del proceso y del acto, si se ha demostrado el fraude. Tambin puede demandarse pretensiones conexas o accesorias; por ejemplo, si el tercero ha perdido la posesin de un bien mediante un proceso fraudulento, podr acumular la pretensin reivindicatoria, si se le ha despojado de su legtima, podr demandar la pretensin de la peticin de herencia. Tambin opinamos que se pueden demandar acumulativamente pretensiones autnomas como la indemnizacin por daos y peljuicios.

12.-JUEZ COMPETENTE El Magistrado competente para conocer el proceso nulificante, es el Juez especializado en lo civil que seale la mesa de partes nica. Pero si el Juez es el agente productor del fraude y es demandado, entonces el competente ser su inmediato superior, y as sucesivamente. Aplicndose las reglas de competencia del proceso de responsabilidad civil de los jueces que estipula el al1iculo 511 del Cdigo Procesal Civil.

13.- VA PROCEDIMENTAL DEL PROCESO DE NULIDAD DE COSA JUZGADA FRAUDULENTA Hemos afirmado que el inicio del proceso nulificante no suspende la ejecucin de la sentencia del primer proceso, porque la nulidad slo se puede iniciar despus de haber adquirido la calidad de cosa juzgada y hasta dentro de seis meses que se ejecute la sentencia supuestamente fraudulenta. Si la sentencia es fundada se "agota la nulificacin de la sentencia impugnada"; vale decir, se deja sin efecto la autoridad de cosa juzgada de la decisin definitiva. Se debe aclarar que la nulidad del proceso no afectar a los terceros de buena fe y a ttulo oneroso. Si el proceso nulificante no es amparado, se impondr al actor el pago de costas y costos y adicionalmente el pago de una multa no menor de 20 unidades de referencia procesal. La va procedimental es de conocimiento

ZONAS DE ATAQUE DEL ARTCULO 178 DEL CODIGO PROCESAL CIVIL A pesar que el numeral en comento no lo prohbe expresamente, se viene interpretando que el proceso nulificante se puede intentar contra una sentencia que ha pasado en autoridad de cosa juzgada fraudulenta tramitada con el Cdigo de Procedimientos Civiles. Existiendo diversas ejecutorias superiores que ratifican dicha interpretacin y otras que dicen que slo es aplicable para los procesos que han terminado con el Cdigo Procesal Civil, a continuacin se expondrn los argumentos que esgrimen cada una de las posiciones para su debate. Los que estn a favor de que se aplique el artculo 178 del Cdigo Procesal Civil a los procesos terminados con el cdigo de procedimientos civiles, sustentan que: a) El proceso en que se discutira la comisin de un fraude, es uno nuevo, por lo tanto se le debe aplicar la vigente ley procesal. b) El artculo 178 del Cdigo Procesal Civil, no lo prohbe expresamente, en consecuencia se aplica el principio de que "lo que no est prohibido est permitido." c) En el Cdigo de Procedimientos Civiles exista el proceso de contradiccin de sentencia (art. 1083 del C. de p.c.). donde se poda revisar nuevamente las sentencias de algunos juicios sumarios, pero no por fraude procesal. Sin embargo, al derogarse dicha norma, ya no se puede aplicar; por lo tanto, sera justo que se permitiera]a nulidad de una cosa juzgada originada con fraude procesal en la tramitacin con el cdigo de procedimientos civiles.

Los que estn en contra de la aplicacin del artculo 178 del Cdigo Procesal Civil, a los procesos terminados con el Cdigo de Procedimientos Civiles, afirman lo siguiente: a) La aplicacin del artculo 178 del Cdigo Procesal Civil, sera retroactivo, porque se pretendera regular situaciones que oculTieron con anterioridad a su vigencia, y ello sera inconstitucional. b) Su aplicacin estara en contraposicin a lo estatudo por la quinta disposicin transitoria del Cdigo Procesal Civil, que a la letra seala: "como excepcin en ]0 dispuesto en la ltima disposicin fina], los procesos iniciados antes de la vigencia de ste cdigo, continuarn su tramite segn las normas procesales con las cuales se iniciaron. Los procesos que se inician a partir de la vigencia de ste cdigo se tramitan conforme a sus disposiciones. c) Adems existira un imposible jurdico, toda vez que de ampararse ]a demanda nulificante y si se declara]a nulidad de] proceso hasta donde se cometi el fraude, con que norma se seguira el nuevo proceso: con las del viejo? No. porque se encuentra derogado. con las del nuevo? No, porque no se pueden aplicar al proceso anterior. Segn esto. estaramos ante una decisin inejecutable. Frente a stas interpretaciones diversas, se ha dictado una Doctrina Jurisprudencial por el Pleno de la Corte Suprema, en la que por unanimidad, se ha decidido que el proceso nulificante se aplique a los terminados con el Cdigo derogado siempre que exista fraude y no haya caducado el plazo.

A MANERA DE CONCLUSIN El Cdigo Procesal Civil cambi radicalmente la manera como se vena administrando la justicia en el Per, y lo que busca es la humanizacin del proceso y una justicia con paz social. La incorporacin del proceso de revisin de la cosa juzgada fraudulenta es prueba de ello; porque ejecutar una sentencia como producto de un fraude procesal es un atentado y un agravio a la justicia, que est primero que el valor seguridad jurdica. Pero tampoco significa abrir la compuerta, para poner en peligro la eficacia jurdica; esperamos que nuestros jueces sepan aplicar su mxima experiencia en ste tema tan interesante.

CAPTULO VIII

LOS PRESUPUESTOS PROCESALES

Sumario: La capacidad de las partes.- Concepto de parte sustancial.- Concepto de parte procesal.- Clases de capacidad procesal.- La competencia.Jurisdiccin y competencia.- Clases de competencia. -Reglas de excepcin en la competencia territorial.Prorroga convencional de la competencia territorial.Prorroga tcita de la competencia territorial.-Cuestionamiento de la competencia territorial.- Los requisitos de la demanda.

Los presupuestos procesales son requisitos para la validez de una relacin jurdico procesal. No basta que se tenga legitimidad e inters para obrar para recurrir al rgano jurisdiccional solicitando tutela jurisdiccional efectiva; sino que tambin se debe cumplir con los presupuestos procesales, para que exista un proceso vlido y el Juez pueda decidir sobre la cuestin de fondo. Los presupuestos procesales son: La capacidad de las partes, la competencia y los requisitos de la demanda.

LA CAPACIDAD DE LAS PARTES

Para entender la nocin de parte, veamos algunos conceptos de destacados profesores sobre el tema. Para el profesor CHIOVENDA.

Parte es aquel que demanda en nombre propio (o en cuyo nombre es demandado) una actuacin de la ley, y aqul frente al cual sta es demandada.51 Sin importar que esas personas sean fsicas o jurdicas, o cuando acta en nombre de otra, ya sea por representacin legal o convencional. Para el profesor Ugo ROCCO, el concepto de parte, son aquellos sujetos que siendo o afirmndose titulares de una relacin jurdica, activos o pasivos piden en nombre propio la realizacin de dicha relacin por parte de los rganos jurisdiccionaJes o que estando legitimados por las normas procesales para accionar, piden la realizacin por parte de los rganos jurisdiccionales, de una relacin jurdica de la cual no son titulares, pero es titular una tercera persona que podr o deber, segn las disposiciones de la ley, estar presente en juicio

y sufrir los efectos jurdicos provenientes de la providencia jurisdiccional.54 Resumiendo, parte es aqul que estando legitimado para accionar o para contradecir, pide en nombre propio la real izacin de una relacin jurdica material, de la cual es titular, o es titular otro sujeto que puede estar en el proceso o no. En doctrina se especifica claramente el concepto de parte sustancial y parte procesal, y que consecuentemente, vara el concepto de parte que hemos estudiado.

CONCEPTO DE PARTE SUSTANCIAL

Podemos ensayar un concepto de parte material, afirmando que sern los sujetos de la relacin jurdica sustancial en torno a la cual se discute en determinado proceso. Ahora bien, no siempre la parte material coincide con la parte procesal: vale decir, no siempre los sujetos de la relacin jurdica material estn en la procesal. Por ejemplo, en la sustitucin procesal (art. 60 del Cdigo Procesal Civil), en que el acreedor puede ejercer el derecho de accin de su deudor (art. 1219 inc. 4 del Cdigo Civil), pero generalmente, las partes de la relacin jurdica material coinciden con la relacin jurdica procesal. Por ejemplo si "A" celebra un contrato de arrendamiento con "B", por el cual le alquila un bien inmueble de su propiedad. Si al vencimiento del mismo, "B" no entrega voluntariamente el bien arrendado, y agotada la autocomposicin y la conciliacin prejudicial "A" tiene que recurrir al rgano jurisdiccional demandando el desalojo de "B". En este caso las partes materiales coinciden con las partes procesales. Ahora bien, segn el Cdigo Civil, una persona puede ser parte material desde su concepcin, con la condicin que nazca vivo y hasta su muerte (art. 1 y 61 del Cdigo Civil); asimismo, tambin pueden ser parte material los rganos constitucionales, la sociedad conyugal, la sucesin indivisa y otras formas de patrimonio autnomo (art. 57 del Cdigo Procesal Civil).

CONCEPTO DE PARTE PROCESAL

Ser parte procesal aqul que en calidad de actor, pretensor o justiciable activo o aqul que en calidad de demandado o justiciable pasivo, participa en el proceso instaurado. El Cdigo Procesal Civil define el concepto de parte procesal, afirmando que tiene capacidad para comparecer por s a un proceso o para conferir representacin designando apoderado judicial, las personas que pueden disponer de los derechos que en l se hacen valer, as

como aquellas a quienes la ley se lo faculte. Las dems deben comparecer por medio de representante legal. Tambin pueden comparecer en un proceso, representando a otras personas, las que ejercen por si sus derechos (Art. 58 del Cdigo Procesal Civil). Las personas que adquieren su mayora de edad pueden comparecer por si al rgano jurisdiccional ejercitando sus derechos; tambin ]0 pueden hacer representando a otras personas (representante legal y apoderado judicial), consecuentemente, los incapaces no pueden ser parte procesal; esto es, no pueden comparecer por si mismos ejercitando sus derechos en un proceso.

CLASES DE CAPACIDAD PROCESAL Segn la doctrina, existen dos clases de capacidad procesal: La Capacidad Absoluta y la Capacidad Relativa. La Capacidad Procesal Absoluta, tiene lugar cuando una persona puede comparecer a un proceso ejercitando sus derechos mediante el ejercicio de la accin y de contradiccin; esto es, goza de capacidad procesal absoluta; asimismo puede otorgar poder o representar como apoderado a otras personas. La Capacidad Procesal Relativa, la tienen aquellas personas, que siendo incapaces para poder estar en proceso, por su minora de edad, la ley les faculta para que puedan demandar. Por ejemplo, la madre aunque sea menor de edad, puede demandar alimentos (art. 561 inciso 2 del Cdigo Procesal Civil), tambin pueden demandar la filiacin paterna extramatrimonial, aunque sea menor de edad (art. 407 del C.c.), el menor que ha cumplido 14 aos puede comparecer ante el Juez impugnando los actos del tutor, solicitndole la rendicin de cuentas. (Art. 542 del c.c.). El menor que ha cumplido 14 aos de edad, puede pedir la remocin judicial de su tutor (art. 557 del c.c.). La capacidad de parte procesal para la validez de la relacin procesal es tan importante, que el Juez, de oficio, puede declarar la nulidad de lo actuado de percatarse que una de ellas es mcapaz.

LA COMPETENCIA Es el segundo presupuesto para la declaracin de validez de una relacin jurdica procesal; implica afirmar que no solamente las partes tienen que ser capaces, sino que el Juez tiene que ser competente para conocer la pretensin que se invoca en la demanda.

JURISDICCIN y COMPETENCIA Se suele confundir el concepto de jurisdiccin con el de competencia, porque todos los jueces tienen jurisdiccin, pero no todos tiene competencia. El Estado, que tiene el monopolio de la Funcin Jurisdiccional, delega al rgano respectivo, que es el Poder Judicial, que administre justicia en su nombre, mediante su representante que es el Juez, por eso se suele afirmar que la jurisdiccin es el poder jurdico de administrar justicia que tienen los jueces en ejercicio de su funcin, representando al Estado y resolviendo los conflictos de intereses o las incertidumbres con relevancia jurdica que se les presente. El profesor Juan Monroy Glvez, definiendo lajurisdiccin, afirma que es el poderdeber del Estado destinado a solucionar un conflicto de intereses o incertidumbre jurdica en forma exclusiva y definitiva, a travs de rganos especializados que aplican el derecho que corresponde al caso concreto, utilizando su imperio para que sus decisiones se cumplan de manera ineludible, y promoviendo a travs de ellas el logro de una sociedad con paz en justicia.

LA COMPETENCIA Si la jurisdiccin es el poder jurdico que tiene el Juez de administrar justicia, la competencia, es la aptitud del Juez para ejercer su jurisdiccin en un caso de determinado.

CLASES DE COMPETENCIA En la doctrina se admite la clasificacin de la competencia en Absoluta y Relativa. La competencia absoluta, es la improrrogable cuando se seala a un Juez como el nico que puede conocer un caso determinado. La competencia por la materia, por cuanta, por grado y jerarqua y el turno, son competencias absolutas, no pueden prorrogarse. En cambio la competencia relativa, es la que se puede prorrogar, a pesar de haberse fijado y determinado por razn de territorio un Juez respectivo. La competencia por territorio es relativa.

1) La competencia por la Materia.- Se determina por la naturaleza de la pretensin demandada y por las disposiciones legales que la regulan.

2) La competencia por la Cuanta. - Se determina de acuerdo al valor econmico del petitorio. La cuanta se calcula por la suma del valor de la pretensin demandada, sus frutos, intereses, gastos, daos y perjuicios. Si la

demanda comprende varias pretensiones, la cuanta se determina por la suma del valor de todas. Si son varios los demandados, la cuanta se determina por el valor total de lo demandado.

3) Competencia por Territorio. - Se determina por el domicilio de la persona demandada. Es Juez competente por territorio del lugar donde reside el demandado. Si domicilia en varios lugares, puede ser demandado en cualquiera de eJJos. Si el demandado no tiene domicilio fijo, es Juez competente en el lugar donde se le encuentre. Si el demandado domicilia en el extranjero, es Juez competente el ultimo domicilio que tuvo en el pas.

4) Competencia por Grado o Jerarqua.- Esta clase de competencia tiene que ver con el principio de la doble instancia (art. 10 del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil y el de instancia plural (art. 139 inciso 6 de la Constitucin Poltica del Per). La doble instancia supone una divisin entre dos tribunales que estudian sucesivamente el litigio, el de segunda para revisar la decisin (o el procedimiento) de primera instancia. En general recordemos que en nuestros pases los rganos de primera instancia son unipersonales y los de segunda, colegiados; muy a menudo en nmero de tres (que podra ser la raz etimolgica de TRIBUNAL),ss Ello supone que cuando el Juez de Primera Instancia expide una sentencia, la parte que se considera agraviada con el fallo impugna dicha decisin para que sea revisado por un Juez de jerarqua Superior. La competencia Funcional, que vendra a ser el gnero de la especie de grado o jerarqua, est determinada por aqul conjunto de funciones, actividades y poderes que corresponden a determinado rgano jurisdiccional personificado por determinado sujeto. Segn cierto concepto, la competencia funcional se da cuando distintos rganos jurisdiccionales estn llamados a conocer la misma causa en estados y fases sucesivas del mismo proceso.56 En resumen, la competencia funcional, es la distribucin de la actividad procesal entre jueces de un mismo grado o materia. Por ejemplo, la Corte Suprema tiene competencia funcional cuando una Sala Civil tiene funcin de Primera Instancia y otra Sala hace la funcin de Segunda Instancia; pero entre jueces de la misma jerarqua-por ejemplo- la demanda de responsabilidad civil de un Juez Supremo, es competente una de las Salas civiles que hace la funcin de Primera Instancia, y otra Sala Civil, la de segunda instancia, en caso de apelacin.

5) Competencia por Turno. - Cuando dentro de un mismo mbito territorial existen dos o mas jueces competentes por razn de la materia, cuanta o funcin, se hace necesario distribuir la competencia, fijndose plazos para el turno con el objeto de recepcionar nuevas demandas. En la actualidad, en los juzgados especializados, no se encuentra vigente la competencia por el turno; toda vez, que se ha establecido el sistema de mesa de partes nica, las demandas se distribuyen siguiendo otros criterios, como la importancia de la pretensin, la carga procesal, la especialidad de los jueces, etc.

REGLAS DE EXCEPCIN EN LA COMPETENCIA TERRITORIAL Ya se ha afirmado que es competente, territorialmente hablando, el Juez del lugar en donde domicilia el demandado. Esta competencia tiene su sustento, como afirma la doctrina, en que no se puede obligar al demandado, a pesar que tiene la carga de ejercer su derecho de contradiccin frente a la pretensin demandada, de sacarlo del territorio en donde reside para que ejerza su defensa en otro lugar en donde no habita. Pero sta regla general tiene sus excepciones: la prrroga convencional de la competencia territorial y la prrroga tcita.

PRRROGA CONVENCIONAL DE LA COMPETENCIA TERRITORIAL Las partes pueden convenir por escrito y someterse a la competencia territorial de un Juez distinto al que corresponde, salvo que la ley la declare improrrogable. Por ejemplo, en el proceso de divorcio, es Juez competente, el del domicilio del demandado o el ltimo domicilio conyugal, pero si las partes se ponen de acuerdo, se podr demandar el divorcio ante un Juez distinto al que hemos indicado.

PRRROGA TCITA DE LA COMPETENCIA TERRITORIAL Otra excepcin a la regla general es que el demandado puede prorrogar la competencia territoriaL contestando la demanda, sin cuestionar la competencia, a pesar de haber sido demandado ante un Juez que no es el de su domicilio. Por ejemplo: Si "A" domicilia en Lima, pero es demandado en Arequipa, "A" se apersona al Juez de Arequipa y contesta la demanda, sin proponer la excepcin de incompetencia, ha prorrogado la competencia del Juez de Arequipa.

COMPETENCIA FACULTATIVA En la competencia por territorio, existen procesos en donde es Juez competente, no slo el del domicilio del demandado, sino tambin: a) El Juez del lugar en donde se encuentre el bien materia del litigio. Por ejemplo: En los procesos de retracto, ttulo supletorio, prescripcin adquisitiva y rectificacin o de limitacin de reas o linderos, expropiacin, desalojo e interdictos. b) El Juez del ltimo domicilio conyugal, en los procesos de nulidad de matrimonio, rgimen patrimonial del matrimonio, separacin de cuerpos, divorcio por causal y patria potestad. c) El Juez del domicilio del demandante, en el proceso de alimentos. d) El Juez del lugar sealado para el cumplimiento de la obligacin. e) El Juez del lugar en donde ocurri el dao, tratndose de pretensiones indemnizatorias por responsabilidad extracontractual. f) El Juez del lugar en que se realiz o debi realizarse el hecho generador de la obligacin, tratndose de prestaciones derivadas de la gestin de negocios, enriquecimiento indebido, promesa unilateral o pago indebido. g) El Juez del lugar donde se desempea la administracin de bienes comunes o ajenos al tiempo de interponerse las demandas de rendicin, de aprobacin o desaprobacin de cuentas o informes de gestin.

CUESTIONAMIENTO DE LA COMPETENCIA TERRITORIAL Cuando el demandado considera que es emplazado por un Juez incompetente, puede cuestionarla mediante la excepcin o la inhibitoria de competencia, siendo excluyentes; vale decir, no se puede hacer uso de ambas simultnea, ni sucesivamente. No olvidemos que cuando la competencia territorial es improrrogable v.gr.: La sucesin Intestada, el Juez puede declarada de oficio, pero cuando es prorrogable, tiene que esperar que el demandado la cuestione. Por ejemplo, si "A" vive en Lima y es demandado en Arequipa, tiene dos caminos: viajar para Arequipa y apersonarse al proceso deduciendo la excepcin de incompetencia. Ahora bien, si no quiere viajar y desea cuestionar la competencia, puede apersonarse al Juez de su domicilio, interponiendo la inhibitoria de competencia dentro del plazo de S das de notificada la demanda, ms el trmino de la distancia, fundamentando su interposicin y acompaando sus

medios probatorios. El Juez rechazar de plano la inhibitoria de competencia por extempornea cuando sea interpuesta fuera del plazo de los cinco das, ms el trmino de la distancia. La declara improcedente, cuando se trate de competencia facultativa porque los dos jueces son competentes; y por temeraria, cuando no se acompaan los medios probatorios.

TRMITE DE LA INHIBITORIA DE COMPETENCIA Interpuesta la inhibitoria de competencia con los requisitos de ley, si el Juez se considera competente, oficiar al Juez que conoce el proceso, solicitndole que se inhiba y le remita el expediente de la demanda interpuesta. Este pedido lo hace mediante oficio, adjuntndole copia certificada del escrito de inhibitoria, de sus anexos y de la resolucin expedida que la admite. Recibido el oficio por el Juez del proceso, comunicar al demandante la interposicin de la inhibitoria y dispondr la suspensin del proceso. El demandante puede contradecir la inhibitoria y ofrecer medios probatorios para sustentar la competencia de su Juez, dentro del tercer da de notificado. Si el Juez del proceso, con los medios probatorios acompaados en la inhibitoria de competencia, considera que no es competente, mediante resolucin se inhibe, y ordena remitir el proceso el Juez en donde se plante la inhibitoria por el demandado. Pero si se considera competente, remitir todo lo actuado, inclusive el expediente principal, a la Sala Civil de la Corte Suprema, cuando se trate de jueces de distinto Distrito Judicial, para que sta dirima la competencia. Cuando se trate de jueces del mismo distrito judicial, la competencia la di rime la Sala Civil de la Corte Superior. El cuestionamiento de la competencia territorial entre jueces de paz y jueces de paz letrados, slo se puede hacer mediante la interposicin de la excepcin de incompetencia, no procede la inhibitoria en estos casos.

LOS REQUISITOS DE LA DEMANDA El tercer presupuesto procesal para la validez de la relacin jurdica son los requisitos de la demanda. Como sabemos, para su interposicin, la ley exige que se cumplan con los requisitos de forma y fondo. Los primeros son subsanables, por lo que si el Juez la declara inadmisible concede al demandante un plazo para que subsane los defectos. Si lo hace, admite la demanda; de lo contrario, la archiva. Los segundos, son requisitos insubsanables, por lo tanto el Juez declara improcedente la demanda, ordenando se devuelvan los anexos presentados. El auto que declara improcedente la demanda, es apelable con efecto suspensivo y en el plazo de tres das, para que sea revisado por el inmediato superior.

CAPTULO IX

LAS EXCEPCIONES EN EL CDIGO PROCESAL CIVIL

Sumario: Breve evolucin histrica.- Concepto de excepcin.Nuestro concepto.- Las excepciones que se pueden proponer segn el Cdigo Procesal Civil.- Tramitacin de las excepciones.Audiencia de saneamiento procesal.Efectos de las excepciones.Las defensas previas.

BREVE EVOLUCIN HISTRICA

Las excepciones procesales tienen su origen en el segundo periodo romano; esto es, en el sistema Formulario. Durante el derecho justiniano la diferencia entre excepcin y defensa se disolvi, se conceba la excepcin como la oposicin que el demandado interpona contra la demanda, bajo cualquier alegacin procesal o material. La falta de precisin en torno a la naturaleza jurdica de la defensa y la excepcin, ha determinado que algn sector de la doctrina, niegue la existencia de la excepcin en el Derecho Romano.58

Se afirma que la primera clasificacin de las excepciones procesales, se encontraron en las lnstitutas de Justiniano, de la siguiente manera: a) Civiles u Honorarias, dependiendo si eran establecidas por el Derecho Civil o acordadas por el Pretor. b) Las fundadas en la equidad, que eran la mayora de las excepciones; y las fundadas en el orden pblico como la cosa juzgada, y tambin las fundadas en la buena fe. c) Las perentorias o perpetuas y las dilatorias o temporales. Las primeras podan interponerse en cualquier clase de procesos; las segundas, tenan un corto periodo de existencia y vencido el plazo ya no podan interponerse. a) Las personales, porque slo podan interponerse contra determinados demandantes.

CONCEPTO DE EXCEPCIN

En la doctrina podemos encontrar una serie de definiciones de la excepcin. Por ejemplo, se llama excepcin a toda defensa que el demandado opone a la pretensin del actor, sea que se nieguen los hechos en que se funda la demanda, sea que se desconozca el derecho que de ellos pretenda derivarse, sea que se limite a impugnar la regularidad del procedimiento.59

Tambin se llama excepcin, en general, a toda resistencia que opone el demandado fundada en un hecho que tiene eficacia extintiva o impeditiva del efecto jurdico que deriva del fundamento alegado por el actor, con motivo de su pretensin sustancial o procesa1.6o El profesor Juan Monroy Glvez, define el concepto. de excepcin, afirmando que es un instituto procesal a travs del cual el emplazado ejerce su derecho de defensa denunciando la existencia de una relacin jurdica procesal invlida por omisin o defecto de algn presupuesto procesal, o el impedimento de pronunciarse sobre el fondo de la controversia por omisin o defecto de una condicin de la accin. NUESTRO CONCEPTO La excepcin, es la defensa de forma del demandado para atacar la demanda, por la omisin de un presupuesto procesal o la omisin de un requisito de ejercicio de la accin, para los efectos de impedir el dictado de una sentencia exhibitoria; esto es, que el juzgador no se pronuncie sobre el fondo de la controversia. LAS EXCEPCIONES QUE SE PUEDEN PROPONER SEGUN EL CDIGO PROCESAL CIVIL El demandado al ejercer su defensa de forma puede proponer las siguientes excepciones: l).-INCOMPETENCIA.- Ya hemos estudiado que los presupuestos procesales sirven para declarar la existencia de una relacin jurdica procesal vlida, y que son: La competencia del Juez, la capacidad de las partes y los requisitos de forma y de fondo de la demanda. Tambin hemos manifestado que la competencia puede ser por la materia, cuanta, grado o jerarqua, turno y territorio. Lo que significa que cuando se plantea una demanda ante el rgano jurisdiccional, pero ante unjuez incompetente, es de suponer que el proceso se

ha iniciado sin que exista una relacin jurdica procesal vlida y el demandado puede ejercer su defensa de forma deduciendo la excepcin de incompetencia. 2).-INCAPACIDAD DEL DEMANDANTE O DE SU REPRESENTANTE.- La capacidad de las partes intervinientes en un proceso es uno de los presupuestos procesales para la validez de la relacin jurdica procesal. Ahora bien, si el demandante carece de aptitud necesaria para actuar en el proceso, por ser un incapaz, tal sera el caso del menor de edad, del insano, del condenado, etc, si estos iniciaran un proceso, el demandado podra deducir la excepcin en comento. Asimismo, si el pretensor es una persona capaz y pretende otorgar representacin judicial a un incapaz, tambin procede proponer la excepcin en comento. 3).-REPRESENTACION DEFECTUOSA O INSUFICIENTE DEL DEMANDANTE O DEL DEMANDADO. - Las partes dentro de un proceso pueden hacerse representar legal o voluntar:lmente. Lo que significa que el apoderado o representante tiene que ser una persona capaz, de lo contrario, la representacin sera defectuosa. Si una persona

capaz otorga poder especial para pleitos a un tercero, pero, en las facultades especficas no se le faculta a interponer demandas por su mandan te, el poder ser insuficiente si el apoderado interpone demanda sin tener facultad para ello (principio de literalidad, por que las facultades deben ser expresas). En ambos casos es proponible la excepcin. 4).-OSCURIDAD O AMBIGEDAD EN EL MODO DE PROPONER LA DEMANDA.- Esta excepcin tiene su origen en el Derecho Romano (en el proceso formulario) y era conocida como de Oscuro Libelo que el demandado poda oponer cuando la demanda no era clara o tenia defectos de forma. Posteriormente se le denomin de "Defecto legal". En sede nacional, sta excepcin fu in~orporada en el Cdigo de Enjuiciamientos en materia Civil de 1852, y era denominada como "Demanda oscura e inoficiosa" (Art. 619, Inciso 3 de la Ley de Enjuiciamientos en materia Civil de 1852) y proceda deducirse, cuando el actor no cumpla con los requisitos y solemnidades que el ordenamiento jurdico (no slo la norma procesal) exiga para la demanda en general o para alguna en particular. As, podemos citar como casos de amparo de la excepcin, la falta de precisin respecto de la pretensin que se reclama (por ejemplo se demanda el cobro de Indemnizacin por daos y perjuicios, sin precisar el monto que se pide) o el uso de una va procedimental que no corresponde a la pretensin que se exige. Tambin procede cuando la exposicin de los hechos no es suficientemente clara o se omiten circunstancias que se consideran indispensables.

As, es admisible la excepcin en la demanda por locacin de servicios cuando no se precisa en que poca y donde se prestaron los servicios.

En ]a demanda por cobro de mercaderas, sino se especifca ]a clase de stas y ]a poca de su entrega. Por su naturaleza, sta excepcin no necesita acompaar medios probatorios ya que su discusin se limita a saber si el actor ha cumplido o no una norma; por lo tanto, se trata de un incidente de puro derecho. Finalmente podemos afirmar, que el demandado necesita saber quien demanda, que es lo que se demanda y por que se le demanda; de ]0 contrario, estara en una incertidumbre que ]0 dificulta contestar la demanda eficazmente, de modo que, quedara sumido en un estado de indefensin. Segn nuestro Cdigo Procesal Civil, procede tambin cuando la exposicin de los hechos de la pretensin no es clara, ordenada y suscinta o cuando no se precisa ]0 que s pide. Es el momento de hacer una disquisicin de carcter doctrinal. Como quiera que sta excepcin tiene el carcter de dilatoria, significa que si se declara fundada, e] Juez le conceder al pretensor un plazo determinado para que subsane el defecto, y luego de subsanado, se sanea el proceso. Pero siendo la demanda ambigua, y el demandado ha contestado la demanda para no incurrir en rebelda, si el actor ha pedido "crema", y el demandante al subsanar la omisin afirma que lo que ha pedido en su demanda es "guinda", cmo queda la contestacin de la demanda en ste extremo?, lo correcto es que se debe conceder un plazo al demandado para que conteste la aclaracin del actor, de lo contrario se estara atentando contra el derecho de defensa. 5).-FALTA DE AGOTAMIENTO DE LA VA ADMINISTRATIVA. Por mandato constitucional (Art. 148) y de acuerdo con el Art. 541 del

Cdigo Procesal Civil, sern susceptibles de impugnacin mediante accin contencioso administrativa las resoluciones administrativas que causen estado. Una resolucin administrativa causa estado, cuando se ha dictado una decisin definitiva; vale decir, se han manifestado sobre el fondo del reclamo o excepcionalmente aspectos incidentales que crea, modifica o extingue una relacin jurdica. Cumplido estos aspectos previos, se puede decir que se entiende agotada la va administrativa. Ahora bien, si se recurre al rgano jurisdiccional impugnando una resolucin administrativa, sin haber previamente

agotado la va antes mencionada, puede el demandado interponer la excepcin en comento. 6).-FALTA DE LEGITIMIDAD PARA OBRAR DEL DEMANDANTE O DEMANDADO.- Cuando los sujetos de la relacin jurdica material ocupan el mismo lugar en la relacinjurdica procesal, podemos afirmar que existe legitimidad para obrar tanto en el pretensor como en el demandado, de lo contrario estaramos frente a la ausencia de legitimidad para recurrir al rgano jurisdiccional. La falta de legitimidad para accionar, es la ausencia de cualidad, sea porque no existe identidad entre el actor y aquella contra quien se dirige la pretensin. Enrique Lino Palacio, sostiene que la falta de legitimacin para obrar existe cuando no media coincidencia entre las personas a las cuales la ley habilita especialmente para entender o para contradecir respecto de la materia sobre la cual versa el proceso. As por ejemplo, si los sujetos de la relacin jurdica sustancial por la parte activa, son tres y slo demanda uno, no existe legitimidad para obrar, Esto. puede suceder, tambin, en la parte pasiva. Esta excepcin no fu legislada en el Cdigo derogado.

7).-LITISPENDENCIA.- Por medio de sta excepcin se impide que se tramite en forma simultnea o separada otro proceso mientras est pendiente de resolucin el proceso anterior, cuya pretensin es idntica o guarda relacin con el iniciado posteriormente. Se evita que se produzcan sentencias contradictorias y que se sustancien simultneamente dos procesos iguales. Es fundada sta excepcin cuando las partes o quienes de ellos deriven sus derechos, el petitorio y el inters para obrar sean los mismos, y que ambos procesos se encuentren en trmite. Por lo tanto, no sera amparada la excepcin en comento cuando en el primero de los procesos no se hubiere notificado al demandado el traslado de la demanda. Tampoco existir litispendencia si se hubiere dictado sentencia en el primero de los procesos o cuando la resolucin, por la cual se decreta la caducidad de la instancia, se encuentre firme. Si bien pudo haber existido el estado de litispendencia al haberse llegado a las situaciones recin mencionadas, tal estado se extingui. En el Cdigo derogado sta excepcin tenia el nombre de Pleito Pendiente. 8).-COSA JUZGADA .- La cosa juzgada es definida como un instituto con calidad de inmutable y definitiva que la ley otorga a la sentencia y a algunas otras providencias, que sustituyen aquella, en cuanto declara la voluntad del Estado, contenida en la norma legal que aplica en el caso concreto. La cosa juzgada como autoridad, viene a ser el atributo y el mandato propio del fallo que emana del rgano jurisdiccional y que no ha sufrido impugnacin, por lo tanto ha quedado consentida o habindose impugnado, ha sido revisada por la instancia superior, quedando ejecutoriada.

EFICACIA DE LA COSA JUZGADA.- Adems que la cosa juzgada tiene autoridad, tambin tiene eficacia y sta medida significa que es inimpugnable e inmutable. Es inimpugnable por que su sentencia, luego de quedar consentida o ejecutoriada, no puede ser revisada dentro del mismo proceso, resolucin que tiene que ejecutarse y ninguna autoridad judicial puede modificarla. Es inmutable porque nadie puede alterar los trminos de la sentencia, ni siquiera en otro proceso posterior. De existir un segundo proceso, entre las mismas partes, el mismo petitorio y el mismo inters para obrar y que est resuelto mediante sentencia firme, el demandado puede oponer la excepcin en comento. CLASES DE COSA JUZGADA.- La doctrina clasifica a la cosa juzgada en formal y material; por eso, se afirma que es el desdoblamiento doctrinal de lo material y lo formal, no debe verse como una divisin de la cosa juzgada en dos. La cosa juzgada formal, se da cuando la sentencia dictada en un proceso es irrevisable, por eso se le conoce como "preclusin de las impugnaciones" y se supone que su revisin slo es posible en un proceso posterior. Por ejemplo, solicitar la nulidad de la cosa juzgada por haber existido fraude procesal. La cosa juzgada material, se da cuando la sentencia dictada es irrevisable, irrecurrible, inmutable, tanto en el mismo proceso como en otro posterior. Son sentencias firmes. El profesor Hernando Devis Echanda afirma, que no es tcnico hablar de cosa juzgada formal y material, porque la sentencia que genera cosa juzgada y que puede ser

revi sada en otro proceso posterior, no es en realidad cosa juzgada, sino que se trata de una simple ejecutoria, porque no puede existir cosa juzgada en donde se ha cometido fraude procesal. La cosa juzgada material, es cuando la sentencia dictada en un proceso es irrevisable e inmutable, es definitiva, porque ningn Juez podr volver a revisada. Finalmente, siguiendo la denominacin moderna, a sta institucin se le debe llamar "pretensin juzgada" porque el trmino "cosa" pertenece al derecho procesal antigo. 9.- DESISTIMIENTO DE LA PRETENSIN.- El Cdigo Procesal Civil, distingue tres clases de desistimiento: a) Desistimiento del Proceso.

b) Desistimiento de un acto procesal y c) Desistimiento de la pretensin. El desistimiento del proceso, se d por concludo sin afectar la pretensin, lo cual significa que se puede volver a demandar. Cuando se formula despus de notificada la demanda, requiere la conformidad del demandado, quin deber expresada dentro del tercer da de notificado. Si hubiere oposicin al desistimiento carecer de eficacia y el proceso continuar. El desistimiento de un medio impugnatorio o de algn acto procesal, deja firme el acto impugnatorio o sin efecto la situacin procesal favorable a su titular. Sin embargo, el desistimiento de la pretensin produce los efectos de una demanda infundada con autoridad de cosa

juzgada. No requiere la conformidad del demandado si el desistimiento no se refiere a todas las pretensiones o si slo es formulado por uno de los actores, el proceso continuar respecto de las pretensiones o personas no comprendidas en el desistimiento; por supuesto que en ste caso se tendr presente lo dispuesto sobre litisconsorcio necesario. Si en el proceso se hubiere interpuesto reconvencin, el desistimiento de la pretensin principal no impide que la reconvencin contine hasta el final. Esta excepcin es procedente, cuando el actor se ha desistido de la pretensin y el juzgador luego de haber revisado la capacidad de quin lo realiza y la naturaleza del derecho invocado en la pretensin lo aprueba; y si el mismo demandante posteriormente inicia otro proceso, con la misma pretensin, el mismo inters para obrar y contra el mismo demandado procede decucirse. En el Cdigo derogado a sta excepcin se le conoca como "Pleito Acabado", denominacin que no era tcnica, porque el pleito poda terminar por sentencia, allanamiento, transaccin, abandono y conciliacin. lO.-CONCLUSIN DEL PROCESO POR CONCILIACIN O TRANSACCIN. El Cdigo Procesal Civil estatuye que una de las formas de conclusin del proceso es mediante la conciliacin en la audiencia respectiva, en ella, las partes pueden conciliar su conflicto de inters, siempre que no se haya expedido sentencia en segunda instancia. El Juez aprobar la conciliacin que trate sobre derechos disponibles, siempre que el acuerdo se adece a la naturaleza jurdica del derecho discutido. La conciliacin judicial surte el mismo efecto que la sentencia que tiene la autoridad de cosa juzgada. Esta forma de conclusin del proceso es con declaracin sobre el fondo. Obviamente si el actor inicia otro proceso contra el mismo demandado y con la misma pretensin que ha sido materia de conciliacin en un proceso anterior, la excepcin es amparada. El cdigo derogado no legisl sta excepcin.

Igualmente, otra de las formas de conclusin del proceso con declaracin sobre el fondo de la pretensin, es la transaccin judicial siempre que contenga concesiones recprocas, verse sobre derechos patrimoniales que no afecten el orden pblico o las buenas costumbres y declara concludo el proceso si alcanza la totalidad de las pretensiones demandadas. Pone fin al proceso y tiene la autoridad de cosa juzgada. El incumplimiento de la transaccin no autoriza al perjudicado solicitar la resolucin de contrato. Cuando la transaccin no recaiga sobre todas las pretensiones propuestas o se relaciona con algunas de las personas intervinientes, el proceso continuar respecto de las pretensiones o personas no comprendidas en la transaccin, tenindose presente lo normado sobre intervencin de terceros. Si en un proceso la pretensin no versa sobre derechos patrimoniales, la transaccin judicial es improcedente. El Cdigo Civil en su artculo 1302, define sta institucin, cuando apunta que "Por la transaccin las partes hacindose concesiones recprocas deciden sobre un asunto dudoso o litigioso, evitando el pleito que podra promoverse o finalizando el que est iniciado. Con las concesiones recprocas, tambin se puede crear, regular, modificar o extinguir relaciones diversas de aquellas que han constitudo objeto de la controversia entre las partes. La transaccin tiene valor de cosa juzgada". La transaccin no solamente tiene naturaleza material sin tambin procesal.

CLASES DE TRANSACCIN. Existen dos clases de transaccin. La judicial y la extrajudicial. La primera se realiza dentro del proceso para finalizarlo; y la segunda se realiza para evitar el proceso que podra iniciarse. Para que sta excepcin sea amparada, deben conCUlTir las identidades de partes o de quienes se deriven sus derechos, el petitorio y el inters para obrar sean los mismos, y que el proceso haya terminado por transaccin judicial, mas no por la extraj udicial. Debe ser aprobada por el Juez para evitar que se transigan sobre hechos ilcitos que afecten el orden pblico y las buenas costumbres. Si no se aprueba la transaccin, el proceso contina y de iniciarse otro entre las mismas partes, con el mismo petitorio y el mismo inters para obrar, la excepcin no sera amparada. En cambio, s procedera la excepcin de litispendencia. Si se inicia un proceso con las partes que han transigido extrajudicialmente, se debe presentar el documento, como medio de defensa, mas no como excepcin. CARACTERSTICAS DE LA TRANSACCIN.- La transaccin presenta las siguientes caractersticas: a) Es un acto bilateral o sinalagmtico, con prestaciones recprocas. Quiere decir, que si hubiere una sola prestacin, no sera transaccin, sino otra figura sustantiva con efectos extintivos.

b) Debe ser formal, porque la transaccin es escrita, bajo sancin de nulidad. c) Slo se puede transigir sobre derechos patrimoniales. Los extrapatrimoniales, como el divorcio, el derecho de alimentos, etc,

no son susceptibles de transaccin. Los delitos tampoco pueden ser objeto de sta figura, pero si se pueden transigir sobre la responsabilidad civil que proviene del ilcito. d) Es indivisible, porque si una de sus clusulas fuese nula o anulable, queda sin efecto toda, salvo pacto en contrario. e) La transaccin judicial tiene el carcter de cosa juzgada, y por lo tanto se ejecuta como una sentencia; y la transaccin extrajudicial, por la va ejecutiva. 11.- LA CADUCIDAD.- Esta excepcin es promovida cuando se extingue el derecho y la accin correspondiente. La caducidad no admite interrupcin ni suspensin. La caducidad puede ser declarada de oficio o a peticin de parte. En la hiptesis que el Juez no advierta que el derecho del actor ha caducado, y admita la demanda errneamente, el demandado puede hacer uso de su derecho de defensa formal. 12.- PRESCRIPCIN EXTINTIV A.- La doctrina civil seala que existen dos clases de prescripcin: a) La adquisitiva, que es un derecho real porque constituye una forma de adquirir la propiedad por el transcurso del tiempo, y b) la extintiva, que es un medio de defensa destinado a extinguir el ejercicio especfico del derecho de accin respecto de una pretensin procesal determinada, por haber sido interpuesto fuera del plazo previsto por la norma positiva para dicha pretensin. Coincidimos con los que afirman que la prescripcin adquisitiva tiene una naturaleza sustantiva de derecho real y que la extintiva es de naturaleza procesal,

a pesar que el elemento comn en ambas es el transcurso del tiempo. El Cdigo derogado la legisl simplemente como prescripcin, involucrando las dos clases: la adquisitiva y la extintiva; pero como es sabido, la primera no puede hacerse valer como excepcin, consecuentemente, nos parece acertado que el Cdigo Procesal Civil, la haya especificado, denominndola prescripcin

extintiva. Tiene efectos perentorios complejos, porque de ser amparada anula lo actuado y da por concludo el proceso, en virtud que falta un requisito de ejercicio de la accin: La voluntad de la ley. Extinguido el proceso, se extingue tambin la pretensin, pero el derecho subsiste. 13.- CONVENIO ARBITRAL.- Por medio de sta institucin las partes se someten al conocimiento y decisin de uno o ms arbitros la solucin de sus conflictos que en el futuro puede surgir entre ellas, como consecuencia de un contrato o de otras relaciones jurdicas identificadas o de las controversias ya existentes y determinadas, sean o no materia de un proceso. El convenio arbitral obliga a las partes y a sus sucesores a la realizacin de cuantos actos sean necesarios para que pueda tener plenitud de efectos y sea cumplido el laudo arbitral. Si existiendo el laudo; vale decir, la decisin sobre convenio arbitral y cualquiera de las partes recurra al rgano jurisdiccional para solicitar se resuelva el conflicto de inters ya resuelto, se tiene que promover la excepcin en comento. Si a pesar de ello, no se interpone, existe renuncia tcita al convenio arbitral, y se someten a la decisin del Juez. El cdigo derogado, no legisl sta excepcin.

TRAMITACIN DE LAS EXCEPCIONES REQUISITOS PARA PROPONER EXCEPCIONES Las excepciones en el proceso de conocimiento y abreviado, se interponen en cuerda separada sin suspender la tramitacin del expediente principal, y hacemos esta aclaracin porque en el proceso sumarsimo l,as excepciones se formulan en el mismo escrito de contestacin de la demanda. Ahora bien, los requisitos para plantearlas son los siguientes: a) Dentro del plazo que seala la ley, para cada va procedimental; 10 das en el proceso de conocimiento; 5 das en el proceso abreviado y con la contestacin de la demanda en el proceso sumarsimo. b) Acompaar los medios probatorios que sustenten la excepcin interpuesta. c) Fundamentar con hechos la excepcin o excepciones propuestas. Con respecto a los medios probatorios que se deben acompaar al proponer las excepciones, la doctrina seala que, necesariamente para cada excepcin, existe un medio probatorio que debe adjuntarse obligatoriamente para su

admisin; por ejemplo, en la excepcin de convenio arbitral, se debe adjuntar el documento que acredite su existencia (V.gr. el laudo arbitral); en la excepcin de litispendencia, se deber acompaar la demanda y el auto admisorio del primer proceso en trmite; en la excepcin de cosa juzgada, la sentencia consentida o ejecutoriada del primer proceso, etc.

Interpuesta la excepcin o excepciones, el Juez debe revisar si se han cumplido con los requisitos de ley y examinar si los medios probatorios coinciden con los hechos en que se funda la excepcin y si han sido interpuestas dentro del plazo de ley; de lo contrario deber rechazarlas sin sustanciacin. Admitida la excepcin o excepciones, el Juez corre traslado de las mismas al pretensor por el plazo de 10 das, quien deber absolverlas con los mismos requisitos para su interposicin; es decir, que sobre aqul no slo pesa la carga de manifestarse sobre las excepciones propuestas, sino que tambin deber ofrecer los medios probatorios que considere apropiado a la defensa de su derecho. AUDIENCIA DE SANEAMIENTO PROCESAL Absuelto el traslado por parte del actor o vencido el plazo para hacerla, el Juez puede asumir dos actitudes procesales: 1) En decisin debidamente motivada e inimpugnable, puede prescindir de la actuacin de los medios probatorios presentados para su actuacin, declarando infundada la excepcin y saneado el proceso. 2) Si el Juez considera necesaria la actuacin de los medios probatorios ofrecidos. fija da y hora para la audiencia de saneamiento procesal, diligencia que ser inaplazable. En la referida audiencia se actuaran los medios probatorios ofrecidos y necesarios a criterio del Juez para resolver la excepcin o excepciones. En sta diligencia, tambin se puede prescindir de determinadas pruebas si el juzgador con las actuadas considera suficiente para resolver el incidente.

Actuadas las ofrecidas por las partes y escuchado los informes orales de los abogados si lo solicitan, el Juez proceder a resolver la excepcin o excepciones en dicha audiencia, caso contrario, puede reservarse tal decisin por un plazo que no exceder de cinco das contados a partir de la terminacin

de dicha diligencia. Si el Juez declara infundada la excepcin o excepciones, declara saneado el proceso. Este auto es apelable sin efecto suspensivo. Si la declara fundada y tiene efectos dilatorios, suspende el proceso y concede un plazo al demandante para que subsane la omisin. Si declara fundada la excepcin y sta tiene efectos perentorios, anula todo lo actuado en el expediente principal y archiva el proceso. Este auto es apelable con efecto suspensivo en la misma audiencia si se dict en ella o de tres das, si se resolvi fuera de la audiencia. Concedida la apelacin con efecto suspensivo, se remitir el incidente al Superior dentro del plazo de cinco das de concedida la apelacin, bajo responsabilidad. La resolucin definitiva del Superior ser expedida dentro de los cinco das siguientes a la vista de la causa, y slo se requiere de votacin mayoritaria para que exista fallo. EFECTOS DE LAS EXCEPCIONES Una vez consentido o ejecutoriado el auto que declara fundada algunas de las excepciones enumeradas en el artculo 446 del Cdigo Procesal Civil, el cuademo se agrega al expediente principal y producen los siguientes efectos: EFECTOS DILATORIOS Suspender el proceso hasta que el demandante subsane el defecto dentro del plazo que fijar el auto resolutorio, si se trata de la excepcin de

Incapacidad del demandante o de su representante, de la representacin defectuosa o insuficiente del demandante, de oscuridad o ambigedad en la manera de proponer la demanda y la de falta de legitimidad para obrar del demandado. Si el pretensor subsana la omisin dentro del plazo sealado, el Juez declara saneado el proceso y fija fecha para la audiencia de conciliacin, fijacin de puntos controvertidos y saneamiento probatorio. De lo contrario, se declara nulo todo lo actuado y concluye el proceso. Aqu dos disquisiciones de carcter interpretativo: a) Si el actor subsana la omisin en la excepcin de oscuridad y ambigedad en la manera de proponer la demanda, no se deber sanear el proceso, sin mas bien, darle un nuevo plazo al demandado para que conteste lo aclarado, porque ste se encontr imposibilitado de responder adecuadamente a la demanda, y por ende se recorta su derecho a la defensa, sin se le otorgse la facultad de manifestarse acerca de las aclaraciones formuladas por el actor. Por lo tanto, una vez subsanado los defectos que permitieron declarar fundada la excepcin. es recomendable que el Juez confiera un nuevo traslado de la aclaracin.

b) Cuando se declara fundada una excepcin con efecto dilatorio, el Juez concede un plazo al demandante que queda al arbitrio del juzgador, porque el Cdigo Procesal Civil no ha sealado el plazo y puede tomar como pauta para ello el principio que seala que frente a la omisin legal cabe sealar el plazo segn la naturaleza del proceso y la importancia de la diligencia, aunque aqul no puede exceder del conferido para oponer las excepciones.

EFECTOS PERENTORIOS Si se declara fundada una excepcin con efectos perentorios, se anula todo lo actuado y se da por concludo el proceso. Las excepciones con efectos perentorios son la de incompetencia, representacin insuficiente del demandado, falta de agotamiento de la va administrativa, falta de legitimidad para obrar del demandante, litispendencia, cosa juzgada, desistimiento de la pretensin, conclusin del proceso por conciliacin o transaccin, caducidad, prescripcin extintiva y convenio arbitral. EXCEPCIONES PERENTORIAS SIMPLES Y COMPLEJAS Las excepciones perentorias simples, si se declaran fundadas anulan lo actuado y dan por fenecido el proceso, pero no afecta la pretensin, porque se puede volver a demandar en otro proceso. Son excepciones perentorias simples, la de incompetencia, representacin insuficiente del demandado, falta de agotamiento de la va administrativa y la falta de legitimidad para obrar del demandante. Las perentorias complejas, son aquellas que anulan lo actuado, pero afectan la pretensin; sto quiere decir, que ya no se puede volver a demandar la misma pretensin. Son perentorias complejas la litispendencia, la cosa juzgada, el desistimiento de la pretensin, conclusin del proceso por conciliacin o transaccin, la caducidad, la prescripcin extintiva y el convenio arbitral. Ya dijimos que las excepciones se interponen, se tramitan y se resuelven conjuntamente en un mismo auto, pero si entre ellas figura la excepcin de incompetencia, litispendencia o el convenio arbitral, y el Juez declara fundada

una de ellas, se abstendr de resolver las dems; pero si concedida la apelacin, el Superior la revoca, devolver lo actuado para que el Juez inferior se manifieste sobre las excepciones restantes que no fueron resueltas. Finalmente, si el demandado no ataca la falta de un requisito de forma y de

fondo de la demanda, mediante la excepcin, posteriormente no podr proponerla como causal de nulidad, porque ello es improcedente. LAS DEFENSAS PREVIAS La defensa previa, es una de las clases de defensa que puede esgrimir el demandado cuando ejerce su derecho de contradiccin y consiste en que el Juez deber pronunciarse, en primer trmino, sobre las preguntas antes de manifestarse sobre el fondo de la controversia. No ataca la pretensin ni la formalidad de la demanda, lo que quiere el demandado mediante sta defensa, para que el proceso contine, es que se resuelva previamente "un obstculo temporal de orden legal". CLASES DE DEFENSAS PREVIAS PROCESALES El Cdigo Procesal Civil contempla dos clases de defensas previas: el Beneficio de Excusin y el Beneficio de Inventario; amn de otras clases de defensas que regulan las normas materiales. Veamos en que consisten estas defensas previas. EL BENEFICIO DE EXCUSIN El fiador no puede ser obligado a pagar al acreedor sin que previamente se haga excusin de los bienes del deudor, salvo en los siguientes casos:

1. Cuando el fiador haya renunciado expresamente a utilizar el beneficio de excusin. 2. Cuando la fianza fuese solidaria. 3. Cuando se oblig como principal pagador. 4. En caso de quiebra del deudor. 5. Cuando los bienes del deudor principal, se hallasen fuera del territorio de la Repblica. OPONIBILIDAD DEL BENEFICIO DE EXCUSIN Para que el fiador pueda aprovecharse del beneficio de la excusin, debe oponerlo al acreedor luego que ste lo requiera para el pago y acreditar la existencia de bienes del deudor realizables dentro del territorio de la Repblica, que sean suficientes para cubrir el importe de la obligacin.

EL BENEFICIO DE INVENTARIO Los herederos del causante responden de las deudas y cargas de la herencia slo hasta donde alcancen los bienes de la masa hereditaria. Corresponde al heredero la prueba del exceso en el inventario de los bienes cuando exista inventario judicial. PRDIDA DEL HEREDERO AL BENEFICIO DE INVENTARIO Pierde el derecho al beneficio del Inventario el heredero que: a) Oculta dolosamente bienes hereditarios; y,

b) Simula deudas o dispone de los bienes dejados por el causante, en perjuicio de los derechos de los acreedores de la sucesin. A manera de cultura procesal, comento que en la doctrina argentina, existe el Beneficio de Das de Llanto, que consiste en que, hasta pasado los nueves das de la muerte del causante, no puede intentarse proceso alguno contra el heredero para que acepte o repudie la herencia, de lo contrario, es pertinente hacer uso de esta defensa previa. TRMITE DE LAS DEFENSAS PREVIAS Las defensas previas se proponen y tramitan como las excepciones; esto es, se plantean dentro de los 10 das de notificada la demanda y en cuerda separada, adjuntando los medios probatorios y debidamente fundamentadas. Luego de su absolucin se seala da y hora para la audiencia de saneamiento procesal, en donde se actuarn los medios probatorios referidos, y luego sern resueltas en la misma audiencia o dentro del plazo de 5 das de terminada la mencionada audiencia. El auto que ampara la defensa previa y despus que ste quede consentido o ejecutoriado, tiene como efecto suspender el proceso hasta que se cumpla el tiempo o el acto previsto como antecedente para el ejercicio del derecho de accin. Esta resolucin es apelable con efecto suspensivo.

PAGO DE LAS COSTAS, COSTOS Y MULTAS DE LAS EXCEPCIONES Y DEFENSAS PREVIAS

Las costas y costos del trmite de las excepciones y defensas previas sern de cargo de la parte vencida, adicionalmente y atendiendo a la manifiesta falta de fundamento, el Juez puede condenar al pago de una multa no menor de tres ni mayor de cinco unidades de referencia procesal.

CAPTULO X

FORMAS ESPECIALES DE CONCLUSIN DEL PROCESO

Sumario: La conciliacin. Concepto.- El allanamiento y reconocimiento.-La transaccin judicial y extrajudicial.- El desistimiento.- El abandono, perencin o caducidad del proceso.La representacin en el proceso.-Clases de resoluCiones judiciales.Actos jurdicos procesales. Como sabemos, la forma normal de terminar un proceso es con la expedicin de la sentencia que pone fin a la instancia o al proceso, despus de haberse transitado por todo el procedimiento. Sin embargo, existen otras formas extraordinarias de terminacin de un proceso, y es el acto procesal unilateral o bilateral voluntario o forzoso que interrumpe el desarrollo normal de la controversia, aunque son de naturaleza distinta y algunos de ellos tienen efectos diferentes que la Sentencia. Estas formas extraordinarias de conclusin del proceso son: La conciliacin, el allanamiento y reconocimiento, la transaccin judicial, el desistimiento y el abandono o perencin de la instancia. No comparto la opinin de algunos autores iberoamericanos de llamar a estas figuras, formas anonnales de terminacin del proceso, toda vez, que si un litigio termina, sin necesidad de expedirse sentencia, significa que el conflicto de inters con relevancia jurdica se ha resuelto rindiendo homenaje al principio de celeridad procesal, y por lo tanto, no debera denominarse forma anormal de terminacin del proceso.

LA CONCILIACIN CONCEPTO

La conciliacin, es un acto jurdico procesal por medio del cual las partes pueden decidir su controversia ante un Juez, resolviendo el conflicto de inters. La conciliacin puede ser extra judicial y judicial. La conciliacin extrajudicial

promulgada por la Ley N 26872 Y su Reglamento, Decreto Supremo NOO 198-JUS, entr en vigencia en forma obligatoria a partir del 2 de marzo del ao 2001, significa que se tiene que transitar obligatoriamente por la conciliacin extrajudicial antes de reculTir al rgano jurisdiccional para la solucin de un conflicto de inters, con excepcin de los procesos de ejecucin, recaudados con ttulos valores debidamente protestados, violencia familiar, etc. Esta conciliacin extrajudicial, se puede hacer ante un Centro Conciliatorio Pblico o Privado, quien invitar a las partes a solucionar su conflicto, se citar para dos fechas, de no asistir las partes invitadas o de haber conciliacin, se expedir copia certificada del acta, para los fines legales consiguientes. La conciliacin judicial, en cambio se hace frente al Juez del proceso, y en cualquier estado, siempre que no se haya expedido sentencia en segunda instancia. La conciliacin puede oculTir ante el Juez del proceso y en la audiencia respectiva o en la que el Juez de oficio o a peticin de parte lo solicite para tal efecto.

DESARROLLO DE LA CONCILIACIN JUDICIAL

Presentes las partes o sus apoderados o representantes con capacidad para ello, en la audiencia de conciliacin, el Juez propiciar la conciliacin, invitando a las partes a que lleguen a un acuerdo sobre el conflicto en discusin. De haber conciliacin, se anotar en el Libro de Conciliaciones que para tal efecto debe tener todo Juzgado, y el proceso queda conc\udo. La conciliacin judicial tiene carcter de sentencia con autoridad de cosa juzgada; por lo tanto, en caso de incumplimiento, se ejecutar como Sentencia. Si las partes no concilian, el Juez de inmediato propone su formula conciliatoria, si las partes la aceptan tambin concluye el proceso. Si una de las partes no acepta la formula del Juez, se anotar en el acta, para los efectos, que si sentencia, igualo menor al de su frmula propuesta, se impondr al que no la acept una multa no menor de dos ni mayor de diez unidades de referencia procesal.

ALGUNAS CRTICAS A LA CONCILIACIN JUDICIAL

La conciliacin judicial no tiene el xito que se esperaba, toda vez, que en varias encuestas aplicadas, sealan que en un 25% de los procesos en las

Capitales de Departamento, el demandado no concurre a dicha diligencia, y las causas de ello se debe a: a) Si el demandado concurre a la audiencia y no acepta la frmula del Juez lo multan, por lo que prefiere no presentarse. Se debe hacer como otras legislaciones, que multan al demandado por no concurrir a la audiencia de conciliacin. b) Otra causa que impide una conciliacin judicial, se debe al parmetro que estn sometidos los jueces por lo dispuesto en el arto 325 del Cdigo

Procesal, que estipula que el Juez aprobar la conciliacin, siempre que se adece a la naturaleza jurdica del derecho en litigio. En consecuencia, si en un proceso de desalojo por vencimiento de contrato, en donde lo que se discute es la salida del demandado del bien materia de litis, si las partes concilian la suscripcin de un nuevo contrato y con una nueva renta, el Juez no aprobara dicha conciliacin, impidiendo la solucin del conflicto enjusticia y paz social. c) Nunca el buen Juez del proceso es un buen conciliador, por lo que se debe preparar a jueces conciliadores, para que sean ellos los que concilien llegado el momento y no eljuez del proceso. d) El artculo 326 del Cdigo Procesal Civil, seala que el Juez debe proponer su formula conciliatoria para resolver el conflicto, lo que debe decir, es que el Juez proponga FRMULAS de conciliacin y no una; de sta manera ampliar el contexto para una mejor solucin. e) El Cdigo Procesal seala que las audiencias son pblicas, salvo las que a criterio del Juez, las pueda hacer privadas. Pues bien, en la audiencia de conciliacin, el Juez puede sealar que sean privadas y slo con las personas que las partes designen, dado que el pblico extrao en la Sala impide que las partes puedan llegar a un acuerdo satisfactorio.

EL ALLANAMIENTO Y RECONOCIMIENTO

Otra de las formas especiales de conclusin del proceso, consiste en que el demandado acepta los hechos expuestos en la pretensin; y hay reconocimiento, cuando se acepta los fundamentos jurdicos del petitorio. El demandado conviene en los hechos de la pretensin, mediante escrito y

con firma legalizada ante el auxiliar jurisdiccional del juzgado en donde se ventila el proceso. El allanamiento se puede hacer en cualquier momento del proceso, antes que se expida sentencia en primera instancia.

EFECTOS DEL ALLANAMIENTO

Declarado el allanamiento, el Juez debe expedir Sentencia de inmediato, declarando fundada la demanda, pero si existiendo dos pretensiones y el demandado slo se allana a una de ellas, el Juez tendr por allanado al demandado y continuara el proceso con la otra pretensin y al momento de sentenciar, se manifestar sobre las dos pretensiones. Si en un proceso el demandado se allana a la demanda y en otro si reconviene, y el actor al contestar la reconvencin se allana, el acto procesal siguiente es el de expedir sentencia.

IMPROCEDENCIA DEL ALLANAMIENTO

El Juez declara improcedente el allanamiento y ordenar la continuacin del proceso, cuando: 1) El apoderado o representante del demandado no tiene facultad para allanarse; vale decir, que en el poder para pleitos no se le facuIt para poder allanarse a la demanda. No olvidemos que la representacin voluntaria o convencional, se rige por el principio de literalidad, que seala que las facultades tienen que ser expresas y no tcitas. 2) El conflicto de inters comprenda derechos indisponibles. Vale decir, derechos no negociables, no cedibles, derechos extrapatrimoniales, como por el ejemplo el matrimonio, lo que significa que si en un proceso de divorcio el demandado se allana a la demanda, y como ninguno de los cnyuges puede fundar el divorcio en hecho propio, el Juez contina el proceso, sealando da y hora para la audiencia de conciliacin. 3) Habiendo litisconsorcio necesario, el allanamiento no proviene de todos los demandados. Como ya lo hemos afirmado, existe litisconsorcio necesario, cuando todos los sujetos de la relacin jurdica material, tienen que estar necesariamente en la relacin jurdica procesal, de lo contrario el proceso se afecta. Por ejemplo, si la esposa demanda al esposo y al comprador del bien inmueble que ha sido enajenado sin el consentimiento de la pretensora, y si el

demandado -esposo- se allana a la demanda, no habr sentencia, si el eademandado -comprador- niega la demanda. 4) Cuando el demandado es el Estado u otra persona de derecho pblico, salvo que su representante tenga autorizacin expresa. El procurador publico, defiende al Estado en proceso, pero para allanarse, tiene que tener autorizacin mediante resolucin para que pueda convenir en la demanda.

LA TRANSACCIN JUDICIAL Y EXTRAJUDICIAL CONCEPTO

Por la transaccin, las partes -hacindose concesiones recprocasdeciden sobre algn asunto dudoso o litigioso, evitando el pleito que podra promover o finalizando el que est iniciado. Con las concesiones recprocas tambin se pueden crear, regular, modificar o extinguir relaciones diversas de aquellas que han constitudo objeto de controversia entre las partes. LA TRANSACCIN TIENE VALOR DE COSA JUZGADA. (Art. 1302 del Cdigo Civil).

CLASES DE TRANSACCIN

La Transaccin puede ser Extrajudicial y Judicial. La primera sirve para evitar el pleito que pudiera promoverse. La Transaccin Extrajudicial, se ejecuta por la va Ejecutiva. La Transaccin Judicial, se realiza dentro del proceso, para ponerle fin y puede hacerse en cualquier estado del litigio, inclusive durante el trmite del Recurso de Casacin y an cuando la causa est al voto o en discordia. La Transaccin debe ser realizada nicamente por las partes o por sus representantes que tengan facultad para ello, mediante escrito y legalizando su firma por ante el Delegado. Se puede transar fuera del proceso, pero tendr que ser presentado el documento, con previa legalizacin de las firmas respectivas. La transaccin por escritura pblica no necesita de legalizacin de las firmas.

CONDICIN DE LA TRANSACCIN

La Transaccin Judicial debe hacerse por escrito, bajo sancin de nulidad y debe contener la renuncia de las partes a cualquier accin que tenga una contra otra sobre el objeto de dicha Transaccin. Se puede transigir sobre Derechos Patrimoniales, as como la responsabilidad civil que provenga de delito.

INDIVISIBILIDAD DE LA TRANSACCIN

La Transaccin es indivisible y si algunas de sus estipulaciones es nula o se anulase, queda sin efecto, salvo pacto en contrario.

TRANSACCIN DEL ESTADO Y OTRAS PERSONAS DE DERECHO PBLICO

Los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, el Ministerio Pblico, Los Organos Constitucionales Autnomos, los Gobiernos Regionales y Locales y las Universidades, slo pueden transigir previa aprobacin expresa de la autoridad o funcionario competente.

HOMOLOGACIN DE LA TRANSACCIN

El Juez slo aprobar la Transaccin siempre que contenga concesiones recprocas, verse sobre Derechos Patrimoniales y no afecte el orden pblico y las buenas costumbres; declara concludo el proceso si alcanza la totalidad de las pretensiones propuestas. Queda sin efecto toda decisin sobre el fondo que no se encuentre firme. La Transaccin que pone fin al proceso tiene la autoridad de Cosa Juzgada. El incumplimiento de la Transaccin no autoriza al peljudicado a solicitar la resolucin de sta, sino mas bien, a ejecutada como si fuera sentencia. (Art. 1312 del Cdigo Civil).

EL DESISTIMIENTO

CONCEPTO

El Desistimiento es una declaracin de voluntad y un acto jurdico Procesal, en virtud del cual se eliminan los efectos Jurdicos de otro acto Procesal.61

CLASES DE DESISTIMIENTO

1. El Desistimiento puede ser de tres clases: 2. De la Pretensin Del Proceso 3. De Algn Acto Procesal

DESISTIMIENTO DE LA PRETENSIN

La Resolucin que aprueba el Desistimiento de la Pretensin, produce los efectos de una demanda infundada con autoridad de Cosa Juzgada; significa que ni el interesado ni sus herederos podrn volver a demandar la misma pretensin. Este Desistimiento no requiere de la aprobacin del demandado. El Juez debe revisar la capacidad de quin lo realiza, teniendo en cuenta la improcedencia del allanamiento en lo que corresponde. Si el desistimiento no se refiere a todas las pretensiones o si slo es formulada por uno de los demandantes, el proceso continuar con las dems pretensiones y con los dems sujetos no comprendidos en l. Si existiese Reconvencin, y el actor se desiste de la pretensin principal, el proceso contina con la Reconvencin. El Titular de una pretensin no resuelta en Primera Instancia, puede desistirse de ella en Segunda Instancia. El desistimiento es incondicional y slo perjudica a quien lo hace. El desistimiento de la pretensin, puede hacerse antes de expedir sentencia en Primera Instancia, salvo que sea Convencional.

DESISTIMIENTO DEL PROCESO

El desistimiento del proceso se puede interponer antes que la situacin procesal que se renuncia haya producido efecto. Este desistimiento d por concludo el proceso, pero sin afectar la pretensin. Cuando se realiza despus de notificada la demanda al demandado, requiere la conformidad de ste, expresada dentro del plazo de tres das de notificada o en su rebelda. Si hubiese oposicin, el desistimiento carecer de eficacia, debiendo continuar el proceso. Esto es acertado, porque si las pruebas deljusticiable activo, son insuficientes para acreditar la pretensin y el demandado ha contestado la demanda, no sera correcto que se desistiera para volver a demandar la misma pretensin, con peljuicio econmico del demandado.

DESISTIMIENTO DE UN ACTO PROCESAL

El desistimiento de un medio de defensa o de un medio impugnatorio, deja sin efecto la situacin procesal favorable a su titular. Si el desistimiento es de un medio impugnatorio, su efecto es dejar firme el acto impugnado, salvo que se hubiese interpuesto adhesin. Si se apela de la sentencia y la misma es concedida con efecto suspensivo, el desistimiento de dicho medio impugnatorio, implica que la sentencia ha quedado consentida.

EL ABANDONO, PERENCIN O CADUCIDAD DELPROCESO CONCEPTO

Tiene lugar cuando el justiciable activo abandona el proceso en primera instancia, sin impulsar o promover actuacin alguna por escrito durante un plazo determinado, contados desde la notificacin de la ltima resolucin o desde la ltima diligencia realizada en el proceso. Si los autos permanecen en primera instancia durante cuatro meses sin que se realice acto que lo impulse, el Juez declarar su abandono de oficio a solicitud de parte o del tercero legitimado. Para el computo del plazo de abandono se entiende iniciado el proceso con la presentacin de la demanda. Para el mismo computo, no se toma en cuenta el perodo durante el cual el proceso hubiera estado paralizado por acuerdo de partes aprobado por el Juez. La Perencin, es una sancin al litigante moroso, y responde a un principio de economa procesal y de certeza jurdica para impulsar la terminacin de los pleitos, razn por la cual se aplica inclusive cuando se trate de menores e incapaces, y no obstante que el Juez y su Secretario tienen el deber de

impulsar de oficio el trmite, por lo cual el segundo incurre en falta si deja el expediente en Secretaria62 Nosotros creemos que si el litigante deja de preocuparse por su proceso durante un mes, sin llamar a su abogado o preocuparse por el estado de su litigio, ha perdido todo inters en l; en consecuencia, la sancin es el abandono del proceso. Consentido o ejecutoriado el auto que declara el abandono, quedan sin efecto las medidas cautelares y se archiva el expediente. Cuando opera por primera vez el abandono, el proceso concluye, pero no se extingue el Derecho sustancial, sino que suspende su ejercicio, y por ello el demandante no podr promover nuevo proceso sin hasta despus de un ao a partir de la fecha de notificacin del auto que lo declara. Lo que implica que el abandono no afecta la pretensin, por lo que podr volver a demandar pero despus del plazo que hemos sealado. Si por segunda vez, entre las mismas partes y en ejercicio de la misma pretensin, se declara el abandono, se extingue el derecho pretendido y se ordena la cancelacin de los Ttulos del demandante, si a ello hubiere lugar. Las pruebas actuadas en un proceso extinguido por abandono son vlidas y pueden ser ofrecidas en otro proceso.

APELACIN DEL AUTO QUE DECLARA EL ABANDONO

La Resolucin que declara el abandono es apelable con efecto suspensivo, y el recurso slo puede estar sustentado en la existencia de error en el computo, o a causas de fuerza mayor. La resolucin que desestima un pedido de abandono es apelable sin efecto suspensivo. Declarado el abandono, la prescripcin interrumpida por el emplazamiento al demandado sigue transcurriendo, tal como si la interrupcin no se hubiese producido.

NATURALEZA DEL ABANDONO

El abandono opera por el solo transcurso del plazo desde la ltima actuacin procesal o desde notificada la ltima resolucin. No hay abandono si luego de transcurrido el plazo, el beneficiado con el realiza un acto de impulso procesal; v.gr, si pasado los cuatro meses el demandado presenta un escrito de impulso del proceso, no hay abandono. No se consideran actos de impulso procesal aquellos que no tiene por propsito activar el proceso, tales como la designacin de nuevo domicilio procesal, pedido de expedicin de copias certificadas, apersonamiento del nuevo apoderado y otros anlogos.

IMPROCEDENCIA DEL ABANDONO

No procede declarar el Abandono en los siguientes casos: 1 . En los procesos que se encuentren en ejecucin de sentencia. 2. En los Procesos no Contenciosos. 3. En los procesos en que se discutan pretensiones imprescriptibles, por ejemplo: La Reivindicacin. 4. En los procesos que se encuentran para sentenciar, salvo que estuviese pendiente de actuacin, cuya realizacin dependiera de una parte. En ste caso, el plazo se cuenta desde notificada la resolucin que la dispuso; por ejemplo, que el Juez a pesar de encontrarse la causa para sentencia, ordene que el actor presente un documento para mejor decisin, si no lo hace dentro del plazo de cuatro meses, se abandona el proceso. 5. En los procesos que se encuentran pendientes de una resolucin y la demora en dictada fuera imputable al Juez (por ejemplo, el dictar el Auto de Saneamiento) o la continuacin del trmite dependiera de una actividad que la Ley le impone a los Auxiliares Jurisdiccionales o al Ministerio Pblico o a otra Autoridad o Funcionario Pblico que deba cumplir un acto procesal requerido por el Juez. 6. En los Procesos que la Ley seale.

LA REPRESENTACIN EN EL PROCESO

Uno de los requisitos para la validez de una relacin jurdica procesal, es que las partes tengan capacidad de goce y de ejercicio. Ahora bien, la persona que goza de capacidad procesal puede recurrir al rgano jurisdiccional solicitando tutela jurisdiccional efectiva, o tambin, otorgar representacin para que comparezcan por l. Como sabemos, la reprl~scntacin significa un obrar en nombre ajeno y los efectos jurdicos que realiza el representante recae sobre el representado.

CLASES DE REPRESENTACIN

La representacin puede ser legal, judicial y voluntaria o convencional. . REPRESENTACION LEGAL

Es la que emerge de la Ley, la que por mandato de lo que seala el Cdigo, una persona representa otra. Por ejemplo: El tutor, representa el menor de edad en el proceso. El Curador representa el mayor de edad incapaz; las personas jurdicas estn representadas por la persona que designe su propia Constitucin y sus Estatutos. . REPRESENTACIN JUDICIAL

Es la que realiza el Juez al interior del proceso; por ejemplo, cuando nombra al curador procesal para que represente al ausente o al incapaz. . REPRESENTACIN VOLUNTARIA O CONVENCIONAL La representacin procesal, es conocida como el apoderamiento judicial y es voluntaria en cuanto al otorgamiento, pero en el modo de ejercerse es tambin legal. La representacin convencional. puede ser de tres clases: Por Acta, por Escritura y representacin judicial por Abogado. A) El poder por acta, se otorga ante el Juez que conoce el Proceso, debiendo ser firmado por el otorgante, el Juez y el Secretario. El poder se entiende otorgado para todo el proceso. Esta representacin, slo tiene efectos para el proceso en donde se ha designado al apoderado. Confiere al representante todas las atribuciones y potestades generales que le correspondan al representado. B) Poder por Escritura Pblica, se otorga ante el Notario Pblico y no requiere estar inscrito en los Registros Pblicos, para su eficacia procesal. Este poder es vlido para cualquier proceso iniciado o por iniciarse, y conserva su validez mientras no sea revocado por su otorgante. Se requiere el otorgamiento de facultades especiales para realizar todos los actos de disposicin de derechos sustantivos y para demandar, reconvenir, contestar demandas y reconvenciones, desistirse del Proceso y de la pretensin, allanarse a la pretensin, conciliar, transigir, someter a arbitraje las pretensiones controvertidas en el Proceso, sustituir o delegar la representacin procesal.

C) La representacin judicial por Abogado, permite al pretensor que en el mismo escrito de su demanda, pueda designar a su apoderado, que tiene que ser un abogado y adems sealar su domicilio real e indicar que se encuentra instrudo de la representacin o delegacin que otorga y de sus alcances. El demandado tambin puede designar su apoderado en el primer escrito que presente al proceso.

DURACIN DEL PODER, COMIENZO Y TRMINO

El poder, a pesar de ser un acto unilateral en cuanto a su otorgamiento, siempre necesita la aceptacin del apoderado para que pueda tener efectos; vale decir, a crear derechos y obligaciones. Convenimos que la iniciacin del mandato no presenta mayor problema, pero s su extincin. La causa ms comn de extinguir el poder, es mediante la revocacin, pero tambin puede te-rminar por muerte o incapacidad del otorgante. En lo que se refiere a la revocacin, se produce de la misma forma en que se otorg el poder y con el nombramiento de nuevo apoderado, queda revocado el mandato. Para un mejor entendimiento debo aclarar que si el poder se ha otorgado mediante Acta, ante el Juez del Proceso, la revocacin tiene que hacerse tambin por Acta y ante el mismo Juez.

CLASES DE RESOLUCIONES JUDICIALES

Las resoluciones en el proceso civil peruano son de tres clases: decretos, autos y sentencias. (Art. 121). 1) DECRETOS: Llamadas tambin "providencias" y se dictan para impulsar el desarrollo del proceso, disponiendo actos procesales de simple trmite; por ejemplo: Apersonamiento al proceso, variacin del domicilio procesal, etc. Esta clase de resolucin no necesita ser motivada.63

2) AUTOS: Mediante los autos se resuelve la admisibilidad o el rechazo de la demanda o de la reconvencin, el saneamiento del proceso, interrupcin, conclusin y las formas especiales de conclusin del proceso, el concesorio o

denegatorio de los medios impugnatorios, la admisin, improcedencia o modificacin de medidas cautelares, la denegatoria y admisin del tercero al proceso, los que resuelven excepciones y las dems decisiones que requieran motivacin para su pronunciamiento.

3) SENTENCIAS: Mediante la Sentencia el Juez pone fin a la instancia o al proceso en definitiva, pronuncindose en decisin expresa, precisa y motivada sobre la cuestin controvertida, declarando el derecho de las partes o excepcionalmente sobre la validez de la relacin procesal. La Sentencia solo pone fin a la instancia, cuando se interpone recurso de apelacin por una de las partes; y pone fin al proceso, cuando la decisin final no es susceptible de apelacin; vale decir, cuando la sentencia ha quedado consentida. La sentencia sirve tambin como tercer filtro para que el Juez pueda pronunciarse sobre la validez de la relacin jurdica procesal, declarndola improcedente, sin se hubiese cumplido con algn presupuesto procesal. Sabemos que la primera oportunidad que tiene el Juez para pasteurizar el proceso, es cuando califica la admisin o rechazo de la demanda; y la segunda oportunidad de colar el proceso, de eliminar los virus, es en el Despacho Saneador, pero si despus de sanear el proceso el Juez se percata, por ejemplo, que el pretensor no tiene legitimidad para obrar, en la sentencia se pronuncia sobre la improcedencia de la demanda. La sentencia puede ser de fondo o material, cuando resuelve la pretensin, estimandola o desestimandola y meramente procesal o de absolucin en la instancia, que se dictan cuando el Juzgador no entra a resolver sobre la pretensin, al faltar algn presupuesto procesal o haberse incumplido un requisito no subsanable o no subsanado.64

ACTOS JURDICOS PROCESALES CONCEPTO DEL ACTO PROCESAL

La relacin procesa] se presenta como un conjunto de actos que realizan las partes, el Juez y los terceros vinculados en orden sucesivo, de tal manera que cada uno de e])os es una consecuencia del que le precede y un antecedente del que le sigue. An cuando en apariencia son actos independientes, en el sentido que pueden ser ejecutados en forma aislada, su vinculacin resulta, en primer lugar del principio de preclusin, segn el cual determinados actos procesales pueden realizarse nicamente en el supuesto de la existencia de una situacin procesal previa (por ejemplo, el acto de ofrecimiento de pruebas, supone que existe una demanda y la contestacin).65 Podemos afirmar que son actos jurdicos procesales del pretensor, la interposicin de la demanda, la

del demandado, la contestacin de la demanda, del tercero, la intervencin coadyuvante y la del Juez, la resolucin que sanea el proceso, la sentencia, etc.

NATURALEZA JURDICA DEL ACTO PROCESAL

Los hechos adquieren el carcter de hechos jurdicos, cuando estn amparados por una norma de derecho. Pero debemos distinguir entre hechos de la naturaleza y hechos del hombre. Entre los primeros se encuentran, desde el punto de vista procesal, el del transcurso del tiempo, que bajo la denominacin de plazos, establecen un orden en su desarrollo. Tambin son hechos de la naturaleza el terremoto, la inundacin, la guerra, que pueden producir la paralizacin del proceso, y otros hechos como la muerte, implican la suspensin de la relacin jurdica procesal misma. Los hechos del hombre pueden ser voluntarios o involuntarios. Por ejemplo, un hecho humano involuntario: no interponer recurso de apelacin contra una sentencia adversa. Por otro lado, los hechos voluntarios pueden ser lcitos e ilcitos, los primeros son los permitidos por ley; los segundos son los prohibidos por ley; por ejemplo, el falso testimonio, una demanda simulada, un documento adulterado, etc. Ahora bien, los actos voluntarios lcitos ejecutados al interior del proceso, son actos jurdicos, porque tienden a la constitucin, conservacin, modificacin o cesacin de una situacin jurdica en la relacin procesal. Esto quiere decir, que no son actos procesales, los actos jurdicos al interior del proceso, que no tengan influencia sobre la relacin procesal. Por ejemplo, el otorgamiento del poder, porque no constituyen ni modificacin, conservacin ni cesacin de una relacin jurdica procesal. Los actos procesales, se clasifican, a su vez, en tres categoras, a saber: a) Los que constituyen mera manifestacin de la voluntad, porque importa el ejercicio de un derecho ya existente, como es la demanda, un recurso, la actuacin de pruebas, etc. b) Los que tienen por objeto la constitucin de un derecho, mediante un acuerdo previo de voluntades; por ejemplo la transaccin. c) Esta categora supone que los actos tienen por objeto la constitucin de un derecho, pero no supone un acuerdo previo entre ambas, sino que resulta coincidente en el ejercicio del acto procesal; por ejemplo, la designacin de peritos por ambas partes.

CLASIFICACIN DE LOS ACTOS PROCESALES

Los actos procesales atendiendo a su origen, permiten clasificarlos en actos de parte y actos del rgano jurisdiccional. Entre los actos de parte, respecto del pretensor, tenemos: la demanda, y con relacin al demandado, la contestacin. El principal acto del rgano jurisdiccional, es la sentencia que pone fin a la instancia o al proceso, existiendo otros, como por ejemplo, el auto que admite la demanda, el auto de saneamiento del proceso, etc. Algn sector de la doctrina, afirma que la intervencin de un tercero en el proceso, tiene la calidad de parte, por lo tanto involucramos en ella a los terceros, que realizan actos en el proceso. El conjunto de actos que realizan las partes al demandar y al contestar la demanda, as como la produccin de las pruebas para probar su pretensin y su contradiccin, toman el nombre de postulacin. Asimismo, el Juez, antes de dictar la sentencia definitiva, tiene que realizar otros actos previos, como calificar la admisin de la demanda, manifestarse sobre si existe una relacin jurdica procesal vlida, examinando la capacidad de las partes, si es de su competencia, la pretensin demandada, sanear el proceso, etc. Todos estos actos que realizan el Juez, se les denomina actos de decisin.

CAPTULO XI

LA FUNCIN JURISDICCIONAL

Sumario: Concepto. El proceso y la funcin jurisdiccional. Proceso y Juicio. Proceso y Procedimiento.- Los actos del proceso y sus efectos. Clases de actos procesales. Requisitos de lugar de los actos procesales. Requisitos de tiempo de los actos procesales. Trminos y plazos. Cmputo de los plazos.

CONCEPTO El Derecho Procesal es el Derecho de la funcin jurisdiccional. Ello implica que resulta de obligacin definir esa funcin, que conjuntamente con otras funciones es confiada necesariamente al Estado en los tiempos modernos.

Entonces, afirmamos que la funcin jurisdiccional es aquella funcin del Estado que consiste en la tutela y realizacin del Derecho objetivo. Bien entendido que est contenido que asignamos a la funcin jurisdiccional puede y debe predicarse de sta en cuanto a tal genricamente, no siendo razonable pretender que cualquier particular manifestacin jurisdiccional o que toda concreta forma de ejercicio de esa funcin encaje perfectamente con la definicin expresada.66 A la funcin jurisdiccional se le conoce tambin con otras denominaciones: por ejemplo, la de Administrar Justicia, porque es funcin inmediata y directamente propia de la Jurisdiccin o de administrar justicia, en orden a la tutela y realizacin del Derecho Objetivo (fin genrico), resolver lo jurdico ante casos concretos de presuntas infracciones de los deberes jurdicos o de pretendidas violaciones o desconocimiento de los derechos subjetivos. Todo este concepto expresado tcnicamente, se resume manifestando que la Jurisdiccin no es otra cosa que el poder de administrar justicia, sobre casos concretos con el fin de resolver un conflicto de inters o de eliminar una incertidumbre ambas con relevancia jurdica; vale decir, realizar y tutelar el derecho, voluntad de dar a cada uno lo suyo, por supuesto con la previa determinacin de lo que a cada uno corresponde, a travs de una serie o sucesin de actos, a los que se les denomina proceso.

EL PROCESO Y LA FUNCIN JURISDICCIONAL

Segn el propio Diccionario de la Real Academia, amn de otros significadores Forenses, se define como "accin de ir hacia delante", "transcurso del tiempo" o "conjunto de las fases sucesivas de un fenmeno", no desprovistos, por lo dems, de inters a nuestros efectos, como lo veremos mas adelante. La funcinjurisdiccional se manifiesta y se cumple mediante el proceso; mejor dicho, no se concibe la funcin jurisdiccional sin proceso, como ya lo hemos afirmado. La tutela y realizacin del derecho objetivo, diciendo lo jurdico en casos concretos, necesita de una actividad compleja, sucesivamente desarrollada en el tiempo. La relacin Jurisdiccin-proceso es la que guarda una funcin con su instrumento del mbito de lo jurdico, sea por antonomasia, el proceso jurisdiccional, el conjunto de las fases sucesivas del ejercicio y el cumplimiento de la funcin jurisdiccional, muestra hasta que punto es estrecha y fuerte; as se ha entendido desde hace siglos y hasta nuestra poca. El fin de decir o hacer el derecho (lo jurdico) en casos concretos no se alcanza, como ya dijimos, en un solo momento, en un nico acto. El proceso que significa decir el Derecho no puede ser instantneo, juzgar sin incurrir en temeridad exige actividades que son distintas por sus sujetos y por su contenido, que requieren tiempo y que se producen segn una ordenacin legalmente establecida. As pues, el proceso es una serie o sucesin

jurdicamente regulada de actos tendientes a la aplicacin o realizacin del derecho en un caso concreto. Esta definicin no busca ni pretende encontrar un concepto acerca de la naturaleza jurdica del proceso; sin embargo, consideramos que es vlida para cualquier tipo del proceso. Tambin se afirma que el proceso jurisdiccional est jurdicamente regulado, ello significa en primer lugar, no que la actividad procesal deba ajustarse a Derecho, sino que la norma jurdica es factor creador del proceso.

PROCESO Y JUICIO

Estas dos palabras, merecen una aclaracin, porque su uso comn e indiscriminado confunden, como si fueran conceptos iguales, cuando en realidad son trminos distintos con diferente carga semntica. Debido al uso de "juicio" en el Cdigo derogado, los justiciables e incluso los abogados y por que no decir tambin algunos juristas, utilicen e] trmino <juicio" en lugar de "proceso", pero no slo porque se utiliz en e] Cdigo de Procedimientos Civiles del ao de 1912, sino que tiene su explicacin en una tradicin histrica de hace muchos siglos. en las cuales se ]e daba mayor importancia a la sustancia de la actividad realizada que al mtodo o forma en que se realiza.

Veamos ]a diferencia entre ambos. El proceso es una serie o sucesin de actos. En cambio el juicio, es la accin o efecto de juzgar, es una operacin sustancial de la jurisdiccin. Podra afirmarse que el proceso es instrumento del juicio, porque la jurisdiccin juzga mediante el proceso; en otras palabras, se podra decir que e] juicio es la terminacin o finalizacin del proceso, el cual resolver la aplicacin del derecho material al caso concreto. Se juzga desde el inicio del proceso, cuando el a qua, tiene que calificar la demanda que se le presenta, si sta rene los requisitos de forma y fondo, si se ha cumplido con los requisitos de ejercicio de la accin o de los presupuestos procesales, para ] a existencia de una relacin jurdica procesal valida o para considerar pertinente o no una prueba que se ofrece.

PROCESO Y PROCEDIMIENTO

Tambin son trminos que aparecen como sinnimos, cuando en realidad no lo son. Veamos, procedimiento, son las normas con arreglo a las cuales se ha de desarrollar e] proceso; es un conjunto de reglas relativas al proceso, que es

una serie o sucesin de actos al servicio de la funcin jurisdiccional. Este concepto se apoya en la definicin semntica del trmino "procedimiento" que significa "mtodo de ejecutar algunas cosas". El procedimiento es una serie o sucesin de actos, mientras que el proceso sera la relacin jurdica procesal. Esta distincin sirve para aclarar que hay procedimientos sin proceso y por que hay procedimientos que contienen varios procesos; esto es, varias relaciones jurdicas procesales. Nuestro Cdigo Procesal Civil, siguiendo la corriente moderna, ha definido a la funcin jurisdiccional, apuntando que "toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio o defensa de sus derechos o intereses, con sujecin a un debido proceso. (Articulo 1 del Titulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil).

LOS ACTOS DEL PROCESO Y SUS EFECTOS CLASES DE ACTOS PROCESALES

Los actos procesales se pueden distinguir por su origen en: actos procesales de las partes y de los rganos jurisdiccionales. Esta clasificacin deja fuera de contexto a los actos de la declaracin testimonial o de un dictamen pericial, porque estos no son actos de las partes ni del rgano jurisdiccional; en consecuencia, podemos afirmar que tambin existen actos procesales de terceros dentro de un proceso.

REQUISITOS DE LUGAR DE LOS ACTOS PROCESALES

Todos los Actos del proceso civil, como toda actuacin judicial, tienen que practicarse necesariamente dentro de la sede del rgano jurisdiccional que este conociendo la controversia. Cuando existan diligencias que por su naturaleza tienen que practicarse fuera de la sede del Juzgado, en ste caso, es factible que se trasladen a cualquier lugar del territorio para la actuacin de la diligencia. v.gr., la Inspeccin Judicial (art. 152 de la actual Ley Orgnica del Poder Judicial).

REQUISITOS DE TIEMPO DE LOS ACTOS 'PROCESALES

El primer requisito de tiempo de los actos procesales, es que las diligencias judiciales se realicen en los das y horas hbiles o habilitados. Son das hbiles los comprendidos entre el lunes y viernes de cada semana, salvo los feriados (art. 141 del Cdigo Procesal Civil). Los habilitados son los que, por razones suficientes y por decisin de los propios rganos jurisdiccionales, se convierten en aptos para actividades procesales, pese a ser originariamente inhbiles (art. 125 de la L.O.del P.J.). Son horas hbiles las que median entre las seis y veinte horas. Para las actuaciones que deban actuarse fuera del Despacho Judicial, son horas hbiles las que estn comprendidas entre las siete y las veinte horas.

TRMINOS Y PLAZOS

Como ya lo hemos afirmado, los requisitos de das y horas hbiles son de carcter absoluto para los actos del rgano jurisdiccional, tambin se establece un requisito temporal relativo a los actos procesales, como que cada uno de e])os se realice en el momento temporal concreto (trmino) o en el perodo de tiempo (plazo), establecidos especficamente. Cabe hacer un distingo de lo que significa trmino y plazo, porque en el lenguaje forense tambin se suele confundir como si fueran sinnimos, lo cual no es correcto. El trmino es un da y una hora determinada. En cambio el plazo, es un conjunto de das o de meses e incluso de varios aos, an cuando ste ltimo no se utilice procesalmente, y en cualquiera de cuyos momentos se puede realizar el acto procesal.

COMPUTO DE LOS PLAZOS

Los plazos en nuestro ordenamiento procesal son perentorios, ello significa que una vez vencido el lapso de tiempo que tena para ejercitar sus derechos, precluye en su ejercicio, sin necesidad que exista resolucin que as lo seale (art. 146 del Cdigo Procesal Civil). Tambin los plazos son improrrogables, lo que significa que no existe ningn plazo que puede ser prorrogado. La misma regla se aplica al plazo judicial. Por otro lado, los plazos en nuestro ordenamiento procesal, se suelen sealar por das y por meses. Cuando los plazos se refieren a das, los plazos procesales se computan empezando por el da siguiente de su notificacin (art. 147 del Cdigo Procesal Civil) y contndose slo los das hbiles. Tratndose de plazos por meses, se

computan desde el da siguiente de su notificacin, pero sin excluir los das sbados, domingos y feriados. En ambos casos si el ultimo da del plazo es inhbil, se entiende que el plazo vence el primer da hbil siguiente.

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TEMAS DE LA TEORA DEL PROCESO

INDICE GENERAL

Dedicatoria Agradecimiento Prlogo

CAPTULO I AUTOTUTELA - AUTO COMPOSICiN Y HETEROCOMPOSICIN

Autotutela.- Autocomposicin.- Heterocomposicion.- Accin, pretensin, proceso.Caractersticas de la accin.- Pretensin.-Elementos nsitos de la pretensin procesal.- Derecho de contradiccin.- Diversas formas de ejercitar el derecho de contradiccin por parte del demandado.- El debido proceso. 13

CAPTULO II LAS FUENTES DEL DERECHO PROCESAL CIVIL Fuentes del derecho procesal civil. Legislacin. Jurisprudencia. Doctrina.-El derecho procesa] comparado. El proceso europeo o llamado civillaw. El common law. El proceso socialista. El sistema espaol e iberoamericano.

CAPTULO III LOS PRINCIPIOS PROCESALES

Principios del proceso. Principio de iniciativa de parte. Principio de congruencia. Principio de la impugnacin privada.- Principios de] procedimiento. Principio de direccin judicial del proceso. Principio de impulse oficioso. Principio de inmediacin. Princjpio de la concentracin. Principio de la buena fe y de lealtad procesal. Princi]3io de economa procesal. Principio de la celeridad procesal. Principio de socializacin de] proceso. Principio de vinculacin y de formalidad. Principio de adquisicin o de comunidad. Principio de prealusin.

CAPTULO IV CONDICIONES DE EJERCICIO DE LA ACCIN

Voluntad de la ley o posibiJidad jurdica .- Legitimjdad para obrar o legitimidad ad causam. Clasificacin de la legitimidad para obrar.-Legitimidad para obrar ordinaria y extraordinaria.- Intereses difusos.-EI inters para obrar.

CAPTULO V LA ACUMULACIN

Concepto. Clases de Acumulacin: 1. Acumulacin objetiva.- 2. Acumulacin subjetiva.- El litisconsorcio.- Clasificacin del litisconsorcio.- Clases de litisconsorcio facultativo.- El lilisconsorcio necesarjo.- Facultades del juez respect del litisconsorcio necesario.- El litisconsorcio cuasinecesario o impropiamente necesano.

CAPTULO VI INTERVENCIN DE TERCEROS Intervencin de terceros.- Intervencin coadyuvante.- Intervencin litis consorcial.Intervencin excluyente principal.- Intervencin excluyente de propiedad o de derecho preferente.- La denuncia civiL-Especies de denuncia civil.- Aseguramiento de pretensin futura.-Llamamiento posesorio.Llamamiento en caso de fraude o colusin.-La extromisin.- La sucesin procesal. 81

CAPTULO VII LA NULIDAD PROCESAL Concepto. Nulidad Absoluta. Nulidad Relativa. Acto existente. Vicios que generan la nulidad procesal. Sistemas de nulidad procesaL-Principios que rigen la nulidad procesal. Principio de legalidad o especificidad. Principio de

convalidacin. Principio de la subsanacin. Principio de Integracin. Principio de extensin de la nulidad. Principio de trascendencia o inters para pedir la nulidad. Principio de proteccin. Oportunidad y trmite para solicitar la nulidad procesal. Contenido de la resolucin que declara la nulidad. Pretensin nulificante de sentencia firme o subsanadora de desviaciones procesales.Zonas de ataque del artculo 178 del Cdigo Procesal Civil.- A manera de conclusin. 97

CAPTULO VIII LOS PRESUPUESTOS PROCESALES La capacidad de las partes.- Concepto de parte sustancial.- Concepto de parle procesal.- Clases de capacidad procesal.- La competencia.- Jurisdiccin y competencia.- Clases de competencia.- Reglas de excepcin en la competencia territorial.- Prrroga convencional de la competencia territorial.Prrroga tcita de la competencia territorial.- Cuestionamiento de la competencia territorial.- Los requisitos de la demanda. '''''''''''''''''''''''''''''''''' 129

CAPTULO IX LAS EXCEPCIONES EN EL CDIGO PROCESAL CIVIL Breve evolucin histrica.- Concepto de excepcin.- Nuestro concepto.-Las excepciones que se pueden proponer segn el Cdigo Procesal Civil.Tramitacin de las excepciones.- Audiencia de saneamiento procesal.- Efectos de las excepciones.Las defensas previas.

CAPTULO X FORMAS ESPECIALES DE CONCLUSIN DEL PROCESO La conciliacin. Concepto.- El allanamiento y reconocimiento.- La transaccin judicial y extrajudicial.- El desistimiento.- El abandono, perencin o caducidad del proceso.- La representacin en el proceso.-Clases de resoluciones judiciales.- Actos jurdicos procesales.

CAPTULO XI LA FUNCIN JURISDICCIONAL Concepto. El proceso y la funcin jurisdiccional. Proceso y Juicio. Proceso y Procedimiento.- Los actos del proceso y sus efectos. Clases de actos procesales. Requisitos de lugar de los actos procesales. Requisitos de tiempo de los actos procesales. Trminos y plazos. Computo de los plazos.