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2011 (21) o enero (21) 01. PROGRAMA 02. LECCIN INAUGURAL: DERECHO PENAL Y CONTROL SOC... 03. EL DERECHO PENAL COMO MECANISMO DE CONTROL SOC... 04. DERECHO PENAL Y SABERES PENALES. 05. ESCUELAS CRIMINOLOGICAS. 06. PRINCIPIOS RECTORES DE LA LEY PENAL. 07. NOCION DE DELITO 08. LA CONDUCTA. 9. HECHOS 10. TEORAS DE LA CONDUCTA PUNIBLE 11. LA OMISIN 12. LA TIPICIDAD. 13. ATIPICIDAD DE LA CONDUCTA. 14. DISPOSITIVOS AMPLIFICADORES DEL TIPO PENAL 15. TENTATIVA 16. LA PARTICIPACIN CRIMINAL. 17. EL PROBLEMA DEL CONCURSO. 18. LA ANTIJURIDICIDAD. 19. EL DELITO COMO ACCIN CONTRARIA AL DERECHO: 20. LA CULPABILIDAD 21. CAUSALES DE EXCULPACIN. CAUSALES DE INCULPABI...

JUEVES, 27 DE ENERO DE 2011

06. PRINCIPIOS RECTORES DE LA LEY PENAL.

PRINCIPIOS RECTORES DE LA LEY PENAL. En el nuevo cdigo penal los principios responden a las ms recientes elaboraciones doctrinarias, a la exposicin de motivos y textos pertinentes de las ponencias elaboradas por el Congreso y, sobre todo, a las ms recientes

elaboraciones constitucionales. 1. PRINCIPIO DE DIGNIDAD HUMANA. Dispone el artculo primero el derecho penal tendr como fundamento el respeto a la dignidad humana consagrando un lmite material al ejercicio del ius puniendi. La dignidad humana es el motor que ha posibilitado la racionalizacin del derecho penal y la evolucin del mismo, y debe entenderse no slo como la autonoma tica de la persona sino que significa el reconocimiento de la identidad personal, lo que se va a reflejar en la determinacin de la pena (sobre todo en lo atinente al tratamiento igualitario y digno de la persona). La dignidad humana es el principio de principios del derecho penal, la humanidad, que se le reconoce al sujeto de una conducta punible es axioma de axiomas, y debe reflejarse en la prohibicin de tratos crueles, inhumanos y degradantes, torturas, coacciones, apremios, desapariciones forzadas, ya que el sistema de sanciones tiene asidero no slo en nuestra Constitucin Poltica sino en importantes piezas del Derecho Internacional Humanitario, como son la Declaracin de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. Al incluir el principio de la dignidad humana en el catlogo de normas rectoras de la ley penal colombiana, el legislador reconoce el valor de la persona humana reivindicado como centro de las preocupaciones del derecho y en el fondo dota de contenido a la justicia. Es que el reconocimiento de la dignidad humana implica el reconociendo del otro, algo que en la modernidad se ha soslayado en culturas etnocntricas. Reconocer en el otro su humanidad, tan valiosa como la nuestra, implica dignificarlo como ser humano, independiente de sus condiciones de raza, credo, nacionalidad, sexo y, para el caso que nos ocupa, si es o no infractor de la ley penal. No podemos olvidar que el delincuente es un ser humano, no podemos pensar con los seguidores de la teora clsica del delito, que es la parte enferma de la sociedad, que es un anormal, por el contrario, debemos reconocer al delincuente como miembro de la familia humana, es que

hay que reconocer en el otro, en trminos del maestro Carlos Gaviria, la alteridad, que no es otra cosa que reconocer la diversidad, las diferencias, la identidad.

El reconocimiento de la dignidad humana no debe extenderse slo al proceso penal, por el contrario, este principio tiene su importancia en las dos fases de la etapa pos-delictual, esto es, en el sistema penitenciario y carcelario y en el proceso de resocializacin del delincuente. Al condenado se le debe seguir considerando persona humana, en las crceles no podemos olvidar que la dignidad de los reclusos es un valor intransigible; lo nico que se pierde en nuestras crceles y prisiones es la libertad, pero el delincuente no pierde en ningn momento su calidad de ser humano, por ello, el sistema penitenciario y carcelario, el derecho de ejecucin penal aboga por el respeto a las garantas mnimas de los condenados. igase bien, garantas mnimas, no son lujos excesivos, verbigracia: telfonos celulares, chef de comidas internacionales, Internet, que convierten nuestras crceles en hoteles cinco estrellas, no es eso, se repite, pero tampoc bo es el hacinamiento al que estn sometidos nuestros delincuentes en la mayora de los casos. Y qu decir de la fase de resocializacin. La dignidad humana debe perseguir al delincuente una vez abandone las crceles y penitenciaras. No de otra forma podemos entender el concepto de reinsercin social al que se refiere el artculo 4 del cdigo penal, es estar convencidos de que la pena, con la funcin de prevencin general, retribucin justa y prevencin especial, le permite al condenado volver al seno de la sociedad, y slo mediante el principio de la dignidad humana podremos creer nuevamente en quien ha infringido la ley penal. 2. PRINCIPIO DE INTEGRACIN. El artculo 2 del Cdigo Penal reza: Las normas y postulados que sobre derechos humanos se encuentren consignados en la Constitucin Poltica, en los tratados y convenios internacionales ratificados por Colombia, harn parte

integral de este cdigo. Este principio, denominado de integracin, vincula no sin cierta tautologa, las normas que sobre derechos humanos contiene la Carta Poltica. Todas las normas y postulados en materia de derechos humanos hacen parte del cdigo penal. En nuestra opinin, este principio debi ser el ltimo artculo de este ttulo, para cerrar con broche de oro las normas rectoras. De todas formas, si alguna razn tiene la repeticin, es la de enfatizar en el respeto a esos derechos, y la funcin hermenutica que ellos deben prestar, en un rea tan extrema y tensa como lo es el derecho penal. En cuanto a lo referido por los Tratados y Convenios Internacionales ratificados por Colombia, ello se desprende directamente del artculo 93 de la Constitucin Poltica que los incorpora expresamente al ordenamiento jurdico colombiano. El principio de integracin lo que trata es de incorporar lo que los constitucionalistas han denominado el bloque de constitucionalidad al derecho penal, de tal manera que la supremaca de la Constitucin Poltica trascienda en esta rea del derecho y as darle una mayor vigencia al Estado Social de Derecho. Este artculo es particularmente relevante, ya que resulta conveniente que nuestros jueces y abogados se percaten del espritu del cdigo y de sus principios rectores, los cuales constituyen la mayor conquista del derecho liberal que no podemos desconocer hoy. Es que si nuestros jueces y abogados slo consultan el Cdigo Penal, la disposicin consagrada en el artculo segundo los obliga a ir ms all, a mirar sentencias de la Corte Constitucional, como las C-191/98, C-135/96, C-467/95, C-423/95, C-040/97, C-578/95, C-358/97, entre otras, as como los tratados y convenios internacionales que en materia de derechos humanos ha ratificado Colombia. Dicho en otras palabras, este artculo obliga a nuestros jueces, fiscales y abogados en general a una mayor preparacin y sensibilizacin, ya que la articulacin de los otros derechos (el constitucional, el internacional pblico, el internacional humanitario) es labor dispendiosa pero necesaria al momento de hacer una interpretacin integral de nuestra legislacin penal.

3. PRINCIPIOS DEL CARCTER TELEOLGICO DE LAS SANCIONES PENALES. Cuando el Estado, representado en la persona del juez impone mediante condena una sancin criminal (pena o medida de seguridad), lo hace con un objetivo, con una finalidad; es que siendo la pena, esa extrema ratio que puede penetrar en la esfera personal de los asociados para restringir o suprimir sus libertades, se ha hecho necesario limitar ese soberbio poder para sustraerlo a la extralimitacin y a la arbitrariedad. No tendra sentido que se impusieran sanciones criminales sin ningn cometido preciso, porque peligraran las garantas ciudadanas y la seguridad jurdica se vera menoscabada. Como sostiene MOLINA ARRUBLA el Estado no se puede contentar solo con la labor de la persecucin penal de los hechos punibles, sino que tiene que velar por la realizacin de la justicia penal a travs de la imposicin de sanciones penales equitativas, adecuadas al hecho cometido, y de una ejecucin penal no encaminada a causarle dao al delincuente, sino a lograr su readaptacin, su resocializacin, su reeducacin, de tal manera que pueda reinsertarse al medio social en condiciones de adaptabilidad. De esta manera se logra prevenir la comisin de futuros hechos delictivos y se protege a la sociedad de las conductas que por infringir el orden jurdico buscan su desquiciamiento. El principio del carcter teolgico de la sancin penal, esta ligado al tema filosfico de la legitimidad del castigo. El derecho penal o mejor las sanciones penales no se aplican refleja o re-activamente, sin consideracin a razones que justifiquen la extrema intervencin punitiva. La pena solamente es legtima en la medida que sea justa, en la medida que sea necesaria para salvaguardar derechos fundamentales para la coexistencia social y, adems, en la medida en que sea proporcionada. Los principios de las sanciones penales apuntan entonces a establecer lmites a ese ius puniendi. Es claro que esos principios deben constituir condiciones y limitantes en la imposicin de las penas.

Sea lo primero decir que no es lo mismo hablar de funciones de las penas que de principios de las penas: las funciones apuntan a objetivos de las penas, a lo que se sigue con la puesta en prctica de ellas, los principios se dirigen a condiciones previas y limitantes en la imposicin de la pena. Los principios actan en el momento de la determinacin de las penas, mientras que las funciones se conciben para la ejecucin de ellas. Dispone el artculo 3 de la Ley 599 de 2000: Principios de las acciones penales. La imposicin de la pena o de la medida de seguridad responder a los Principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad, pasaremos seguidamente a exponer cada uno de ellos. EL PRINCIPIO DE NECESIDAD DE LA PENA. La pena, recurso extremo del Estado, constituye una violencia que reacciona contra otra violencia, la del delito. Este es un axioma dirigido en principio al legislador, y que tiene su fundamento en la reserva de legalidad de la pena. Es que el legislador, en el momento de creacin de la Ley, debe sopesar con la mayor prudencia y responsabilidad, la necesidad de llegar al extremo que ella constituye. En desarrollo de este principio, debemos afirmar que la pena no se justifica sino existen lesiones graves a bienes jurdicos fundamentales para la existencia en sociedad y siempre que no existan otras alternativas jurdicas idneas para confrontar la situacin. En hora buena en el artculo 34 inciso segundo se consagr una novedosa exclusin de pena:En los eventos de delitos culposos o con penas no privativas de la libertad, cuando las consecuencias de la conducta han alcanzado exclusivamente al autor o a sus ascendientes, descendientes, cnyuge, compaero o compaera permanente, adoptante o adoptivo, o pariente hasta segundo grado de afinidad, se podr prescindir de la imposicin de la sancin penal cuando ella no resulte necesaria . Es que, como ya lo habamos advertido anteriormente, esta exclusin resalta el hecho de que el autor sufre las

consecuencias jurdicas de su irresponsabilidad. Es el caso del conductor que por su imprudencia estrella su vehculo ocasionando la muerte de seres queridos a quienes transportaba, se considera que por este hecho, ya el responsable penalmente est sufriendo las consecuencias de su indebido comportamiento punible, y aadir el gravamen de la pena, no se advierte necesario Otra situacin se presenta al consagrar los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad. Dispone el artculo 63 del C.P. que los antecedentes personales sociales y familiares del sentenciado, as como la modalidad y gravedad de la conducta punible son indicativos de que no existe necesidad de ejecucin de la pena. Tambin para la individualizacin de la pena el legislador introdujo expresamente el criterio de necesidad de la pena en el artculo 61 inciso. 3 del C.P. cuando consign que el sentenciador la debe tener en cuenta en relacin con la funcin que ella ha de cumplir en el caso concreto. PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD DE LAS PENAS. Justicia no es solamente declaracin de responsabilidad, en el caso de que a ella haya lugar sino tambin de pena justa, la pena proporcionada, el exceso de pena implica injusticia; de all que este principio, algunas legislaciones lo hayan denominado prohibicin de exceso. En la prctica los jueces enfrentan una gran dificultad para establecer la ecuacin entre delito y pena. Se han sealado dos factores para tratar de establecer baremo en cuanto a la medicin de la pena: por un lado el objetivista que mira la gravedad del delito y, por otro el subjetivista que mide el grado de culpabilidad; el artculo 61, en nuestro sentir, una necesaria innovacin del nuevo Cdigo Penal rene ambos criterios que le permiten al juez una individualizacin de la pena acorde con el principio de proporcionalidad de la misma. Es que quienes proponamos una tasacin legal de la pena, que no era otra cosa sino que el legislador determinara el cuantum de la pena y no un rango

en el que se mueva el fallador, acogemos, con beneplcito, los criterios sealados en el mencionado artculo. Dosificar la pena no es tarea fcil. Encontrar el equilibrio o la proporcin de reaccin social que constituye la pena, no es nada fcil. La pena debe ser una dosis de dolor, que se irroga al penado y debe estar acorde con los parmetros consagrados en los artculos 59,60 y 61: la gravedad de la conducta, el dao potencial o real creado, la naturaleza de las causales a aplicar, la intensidad del dolo, la preterintencin o la culpa, la necesidad de la pena, la funcin de la pena. EL PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD. El racionalismo tiene la pretensin de la perfeccin adquirida a partir de la razn. Desvirta lo objetivo y lo axiolgico del plano del conocimiento. Para aquella tendencia del pensamiento existe una autosuficiencia de la razn. As las grandes ideologas responden a todos los problemas fundamentales, y aducen ser depositarios de la verdad absoluta; el principio de razonabilidad, no constituye ninguna ideologa, ni una corriente del pensamiento, se trata tan solo de un criterio que comprende las instancias no solamente intelectivas, sino tambin las emotivas y volitivas del ser humano en el caso del artculo 3 del Cdigo Penal, la razonabilidad ya est en interdependencia con los otros dos Principios, los de necesidad y proporcionabilidad, para derivar en una imposicin de las penas, que no solamente obedezca a la lgica jurdico-penal de la dosificacin punitiva, sino tambin de cada caso, con esclarecimiento de todas las circunstancias que lo acompaaron para desembocar en una decisin de pena necesaria, proporcional y razonable. Esta exigencia est ntimamente ligada con la necesidad de la fundamentacin de las decisiones judiciales en general dentro de un Estado social y democrtico de derecho. De la exposicin de razones en una estructura argumentativa, se pone en evidencia la justificacin de la decisin, evitando el voluntarismo judicial, o el dogmatismo de la actividad judicial; dicho en otras palabras, el

juez expone a los sujetos procesales, a los medios forenses y a la sociedad en general, las razones de su decisin, permitiendo adems, que estas puedan ser objeto de control por medio de los recursos jurisdiccionales. El nuevo Cdigo Penal en desarrollo de este principio ha consignado en el artculo 59 la obligacin de que toda sentencia deber contener una fundamentacin explcita sobre los motivos de la determinacin cualitativa y cuantitativa de la pena. Sobre los aspectos cualitativos, vale la pena recordar la inveterada prctica judicial de privar de la patria potestad a condenados por delitos que de ninguna manera tienen relacin con el delito cometido, tiene que existir una relacin y as lo exige ahora el artculo 52 ibdem. 4. FUNCIONES DE LA PENA. Al estudiar con atencin el contenido del artculo 4 del nuevo Cdigo Penal, observamos de inmediato que el legislador colombiano ha querido con esta norma dar a la pena unos fines pluridimensionales, en el sentido que acepta los objetivos que han sealado las diversas tendencias o teoras que han tratado de explicar el fundamento de la sancin criminal, aunque no podemos olvidar que es cierto que estos objetivos en algn momento pueden estar en una evidente contradiccin entre s, ya que algunos de ellos parten de postulados filosficos y polticos diferentes. Para una mejor comprensin de lo que se va a exponer, reproduzcamos la norma: Artculo 4. Funciones de la Pena. La pena cumplir las funciones de prevencin general, retribucin justa, prevencin especial, reinsercin social y proteccin al condenado. Veamos detenidamente la teora de las funciones de la pena: Las teora retributivas plantean que con esta funcin o finalidad de la pena se persigue retribuir, devolver o compensar el mal del delincuente. Es una reaccin que pretende un fin en s misma, que no aspira a producir efectos ms all de infligir castigo; la retribucin est ligada a la expiacin como efecto psicolgico

(padecimiento o afliccin), que busca desterrar la culpa, una suerte de exorcismo para limpiar al trasgresor de la maldad de su accin y reconciliarlo con la divinidad. La funcin retributiva de la pena, debemos entenderla en el sentido de mal por mal, que en todo caso, tiende al restablecimiento del orden jurdico de la sociedad, reafirmando el poder y la autoridad del Estado. La pena, implica una reaccin estatal con motivo de la accin delictuosa, porque si el delito significa la produccin de un mal que ha afectado el derecho ajeno, que ha producido un dao moral y social, que ha sido ejecutado con inteligencia y voluntad, con comprensin de la ilicitud del mismo, el autor que tiene esa comprensin, tiene capacidad moral e intelectual para aceptar que debe reparar por medio de la sancin el mal causado. La funcin preventiva de la pena radica en que esta se constituye como amenaza dirigida a los coasociados para que se abstengan de cometer nuevos hechos punibles. Esta finalidad, como su nombre lo sugiere, mira hacia el futuro, impidiendo que se cometan nuevas acciones de sta ndole, tanto como por quien ya cay en ellas (reincidente), como por quien no lo ha hecho (delincuente primario). La pena en la concepcin preventiva es asumida como medio para lograr fines encaminados a la prevencin del delito. La funcin preventiva de la pena puede clasificarse segn dos criterios a saber: en primer lugar, segn su destinatario y en segundo lugar, segn su prestacin. La funcin preventiva de la pena puede centrarse en el reo o en la sociedad, si se centra en l, bien para someterlo, bien para integrarlo a la sociedad la denominamos prevencin especial, si en ella, la denominamos prevencin general. Pero, por otro lado, la funcin preventiva de la pena puede buscar intimidar o persuadir. De acuerdo con lo dicho anteriormente, concluimos que las teoras de la prevencin pueden clasificarse esquemticamente en cuatro grupos atendiendo

la divisin inicial en especial o general determinada por el destinatario de la prevencin, combinndola con el criterio de la prestacin, esto es si es intimidativa o persuasiva, lo que da lugar a calificar la prevencin de negativa o positiva respectivamente. As las cosas, la prevencin especial positiva busca recuperar al reo, enmendndolo, corrigindolo o rehabilitndolo. La prevencin especial negativa busca neutralizarlo, incapacitndolo o segregndolo. La prevencin general positiva busca la integracin cohesionando la sociedad en torno a los valores jurdicos. La prevencin general negativa busca la disuasin intimidando la sociedad mediante la amenaza penal Una anotacin final en torno al artculo 4 que hoy nos ocupa: insistimos en que con respecto a la prevencin general, no se puede imponer pena sobre la base de escarmentar al resto de los asociados, no se puede ejemplificar, con el delincuente, ni pretender apaciguar la alarma social, ni convertirlo en chivo expiatorio, ya que el ser humano no puede ser manipulado al servicio de fines diversos al de obtener la justicia en el caso concreto. Adems, debemos decir que aquella prevencin general negativa no es compatible tampoco con una sociedad democrtica, en la cual las normas tutelan unas garantas y unas libertades produciendo en los asociados el efecto de seguridad y tranquilidad y no la de intimidacin general que, en cambio, corresponde a regmenes autoritarios y totalitarios. La pretensin resocializadora debe darse dentro de los linderos de la aplicacin de los deberes fundamentales, del respeto de los derechos fundamentales, empezando por el de los propios internos y vigilantes. La Disciplina debe entenderse no para preparar espritus dciles y sumisos sino para formar mentes conscientes de que en una sociedad se requiere de una disciplina de respeto a los derechos ajenos para poder garantizar su supervivencia. Al respecto dijo la Corte Constitucional en jurisprudencia del 7 de diciembre de

1993 la funcin resocializadora del sistema penal adquiere relevancia constitucional no solo desde el punto de vista fundamental de la dignidad (C.P. Art. 1), sino tambin como expresin del libre desarrollo de la personalidad humana (ibdem Art. 16). La funcin de reeducacin y reinsercin social del condenado debe entenderse como obligacin institucional de ofrecerle todos lo medios razonables para el desarrollo de su personalidad y como prohibicin de entorpecer su desarrollo. Adquiere as pleno sentido la indicacin existente entre la dignidad, la humanidad en el cumplimiento de la pena y la autonoma de la persona, en relacin todas con la funcin resocializadora como fin del sistema penal. En cuanto a la reinsercin social ya se ha hecho referencia a ella como parte de la prevencin especial, no podemos pensar en la funcin de la pena privativa de la libertad a la manera de los positivistas, para quienes la pena era entendida como un tratamiento que opera sobre la persona del delincuente para trasformar su personalidad. Bstenos decir que el concepto de resocializacin apunta a la recuperacin para la sociedad del desviado. Por ltimo con relacin a la funcin de proteccin del condenado habra que sealar un aspecto relativo a la proteccin del victimario que pude ser sujeto de la reaccin de la vctima o la de terceros. El Cdigo Penal en el Art. 3 asume ese rol de evitar la violencia privada que de no ser por su intervencin puede generalizarse y exponer el cuerpo social. 5. PRINCIPIO DE LAS FUNCIONES DE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD. Sea lo primero decir que en relacin con las medidas de seguridad, ellas carecen de contenido expiatorio, no constituyen en s una pena y su finalidad se dirige al beneficio del inimputable y de la sociedad. Las medidas de seguridad de conformidad con el artculo 69 del C.P., son: la internacin en establecimiento psiquitrico, la internacin en casa de estudio o

trabajo y la libertad vigilada, y van a tener como funciones la proteccin, curacin, tutela y rehabilitacin, al tenor del artculo 5 ibdem. Las medidas de seguridad estn, en consecuencia, orientadas hacia el futuro, de ellas no puede predicarse que persiguen el pasado retributivamente. Tratan fundamentalmente de curar y de rehabilitar al inimputable como persona capaz que es. Adicionalmente protegen al inimputable de la sociedad y a sta de aquel, ya que en buena medida busca proteger a la sociedad de los atentados de que pueda ser objeto por parte de los inimputables. 6. PRINCIPIOS DE LEGALIDAD Y DE RESERVA. La norma rectora contemplada en el artculo 6 del Cdigo Penal constituye columna vertebral de un sistema penal liberal; a tal punto que es el principio que ms cuidadosamente se incluye en los estatutos constitucionales y en los instrumentos internacionales que comprometen al pas. Al respecto, podemos mirar los artculos 28 y 29 de nuestra Constitucin Poltica, el artculo 1 del Cdigo de Procedimiento Penal, el artculo 163 del Cdigo del Menor, el artculo 9 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, el artculo 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. Se trata, desde luego, de un principio fundamental, necesario en una sociedad democrtica, que necesita ejercer un control al ius puniendi ejercido por el Estado. Acogiendo jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia el principio de la estricta y preexistente legalidad punitiva es propio del constitucionalismo y pilar esencial de su doctrina (Sentencia de septiembre 1 de 1983) y se ha expandido a jurisdicciones que no han sido muy respetuosas de este principio, como lo son la Disciplinaria, Contravencional y Penitenciaria. El principio de legalidad establece que la intervencin punitiva del Estado, tanto al configurar los hechos punibles como al determinar y ejecutar sus consecuencias jurdicas (penas y medidas de seguridad), debe restringirse por el imperio de la ley, que es expresin de la voluntad general, de conformidad con las directrices de la filosofa liberal que lo inspiran. Por ello, el principio de

legalidad es tambin conocido como principio de reserva de ley, ya que el catlogo de delitos y penas es una competencia estricta y exclusiva de la ley: slo el legislador puede calificar qu conductas han de perseguirse penalmente, con qu penas ha de sancionrseles y, yndonos al terreno procesal penal, cules jueces y mediante qu procedimientos han de conocerse y seguirse en cada caso. El principio de legalidad responde a dos preocupaciones centrales, por un lado, la seguridad del ciudadano que necesita saber de antemano qu comportamientos pueden estimarse por los jueces como delictuales (contravencionales o faltas disciplinarias) y qu consecuencias jurdicas acarrear la realizacin de tales conductas; pero, por otro lado, y no menos importante, la participacin del ciudadano en la elaboracin de tan importante catlogo de conductas, participacin esta que se hace por medio de sus representantes en el poder legislativo. A lo que apunta el principio de legalidad es a recordar al Estado que el poder para definir delitos e imponer sanciones debe ser por l ejercido dentro de ciertos lmites y condiciones, de tal manera que no pueda ser desarrollado el ius puniendi ni cmo ni cundo ni de la manera que quiera el Estado, sino que debe hacerlo dentro de ciertas reglas de juego. Es que por mucho que una conducta parezca censurable a una sociedad, no puede, si no est previamente criminalizada, ser perseguida penalmente por el Estado. Se trata, desde luego, de un principio fundamental necesario a una sociedad democrtica, se repite, por el que los ciudadanos puedan saber a qu atenerse. Lo ms importante del principio de legalidad es la preexistencia de la ley, pero no podemos olvidar que la ley no slo debe ser preexistente, sino que debe ser autntica, cierta y precisa. Que la ley sea preexistente quiere decir que debe estar antes de la realizacin del comportamiento, y no es solamente que la ley haya sido expedida con anterioridad a la realizacin del comportamiento. Se requiere, adems, que la ley sea promulgada, ya que la promulgacin es el acto mediante el cual se hace

conocer la ley, mediante la promulgacin se pone en conocimiento la voluntad del legislador. Que la ley sea autntica, cierta y precisa quiere decir que el ciudadano conozca con certeza la conducta mandada. Cuando se hacen tipificaciones vagas se atenta contra el principio de legalidad, por ejemplo, cuando el artculo 211 agrava los delitos sexuales porque el autor tuviere particular autoridad sobre la vctima, o cuando el 204 habla de restos, o las imputaciones deshonrosas del artculo 220 al tipificar la injuria. No puedo pasar por este tema, sin traer a colacin algunas consagraciones del Cdigo Penal de 1936 que atentaban contra este principio: los dibujos obscenos del artculo 248, las exhibiciones obscenas del artculo 250, las prcticas sexuales anormales del 325, la mujer de irreprochable honestidad del 324, en donde no solamente hay una indebida mixtura de lo moral y lo jurdico, sino que hay una riesgosa vlvula de arbitrariedad, porque se deja al intrprete prcticamente la definicin de lo que es delictual y lo que no. Los tipos penales en blanco o tipos incompletos, en nuestro entender, tambin atentan contra el principio de legalidad, miremos dos ejemplos: cuando el artculo 188 tipifica el delito de trfico de personas y deja como requisito sine quanon que la entrada o salida del pas se haga sin el cumplimiento de los requisitos legales, o cuando el artculo 297, al tipificar el acaparamiento, lo supedita a artculos o productos oficialmente considerados de primera necesidad, faculta al Ejecutivo para que con una mera resolucin o circular incluya como delictual una conducta o despenalice una que hasta la fecha lo era. A manera de ejemplo, incluir o no la papa sabanera como producto de primera necesidad, exigir o no fotocopia de las cdulas de ciudadana de los padres de un menor que va a salir del pas. Esa incertidumbre por parte de los ciudadanos tambin se da cuando en las normas se incluyen elementos que hablan del carcter ilcito, indebido o injustificado de las acciones que castigan, pinsese en el artculo 131 el que omitiere, sin justa causa, a auxiliar a una persona cuya vida o salud se encuentre

en grave peligro, o en el artculo 189 el que se introduzca arbitraria, engaosa o clandestinamente en habitacin ajena o en sus dependencias inmediatas, o por cualquier medio indebido escuche, observe, grabe, fotografe o filme aspectos de la vida domiciliaria de sus ocupantes. 7. PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD. La norma rectora consagrada en el inciso segundo del artculo 6 del Cdigo Penal nos permite tratar dos principios que, aunque diferentes, guardan una estrecha relacin entre s: el principio de favorabilidad y el principio de prohibicin de retroactividad. Constituye su fundamento constitucional el artculo 29 inciso 3 que reza: En materia penal la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicar de preferencia a la restrictiva o desfavorable. El artculo 6 en comento lo reitera agregando ello tambin rige para los condenados; por su parte, el artculo 6 del C. de. P. Penal lo incluye igualmente, aunque especificando que para que tenga su aplicacin en el proceso penal debe tratarse de una ley con efectos sustanciales. Este principio resulta de vital importancia en un trnsito de legislacin, o de concurrencia de leyes. Una lectura pacfica del inciso nos permite concluir que se prefiere la ley permisiva o favorable y no la ley restrictiva u odiosa en caso de que una ley posterior a la vigente para el momento de la comisin del hecho sea la aplicable. Del inciso segundo del Art. 6 de la ley 599 de 2000, deducimos que por va de excepcin la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior se aplicar de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Ello tambin rige para los condenados. En la mencionada disposicin encontramos el principio de la irretroactividad de la ley penal que consiste en que la ley es dictada para el futuro e impera desde

su nacimiento hasta su extincin, o dicho de otra forma, en derecho penal rige el principio de la ley previa que pregona, entre otras cosas, que la ley aplicable para un caso determinado ser la vigente en el momento de la comisin del hecho. Se trata, y de eso no nos cabe la menor duda, de una garanta para los ciudadanos, dado que se le prohbe al legislador la creacin de un derecho penal retroactivo y al Juez, su aplicacin. Toda ley tiene un perodo de vigencia que va desde su promulgacin hasta su derogacin; debemos entender ese primer momento como el tiempo en el cual la norma empieza a compeler e implica la insercin en el texto legal en el diario oficial; as mismo, ese segundo momento debemos entenderlo como el tiempo en el cual concluye la vida de la ley, como aquel tiempo en cual la ley deja de ser obligatoria, bien porque otra de carcter posterior la suprime de manera expresa (Vase el artculo 474 de la ley 599/00 ) o porque tcitamente la modifique por contener disposiciones contrarias o regular la materia en ella tratada de manera integra. Por lo dicho anteriormente se deduce que no es posible, en principio, la aplicacin extractiva de la ley penal, esto es, que no es posible la retroactividad o la ultractividad de la ley penal. Este principio se excepciona, como ya lo decamos con fundamento en el inciso segundo del art. 6 de la ley 599/00 que no es otra cosa sino la repeticin del mismo art. 29 inciso 3 de nuestra Constitucin Poltica que consagran el axioma por va de excepcin al estatuir la retroactividad de la ley mas favorable. Esta retroactividad, y en eso coincidimos con el profesor Velsquez Velsquez no es solamente de la ley sustancial, es igualmente para la ley procesal o para la ley de ejecucin penal y digmoslo de una vez, esta aplicacin se extiende tambin a los condenados imputables o inimputables . Como la prohibicin de la retroactividad es una norma protectora para el reo, como qued dicho anteriormente, inspirada en la idea de seguridad jurdica inherente al estado de derecho, la excepcin tiene que ser solamente in bonam parte, la excepcin tiene que estar inspirada en el principio de favorabilidad.

Sintetizando lo hasta aqu dicho tenemos que en derecho penal rigen los siguientes axiomas. En primer lugar, la vigencia de la ley penal est delimitada por dos momentos claramente diferenciados y diferenciales como son promulgacin y la derogatoria; en segundo lugar, la ley penal rige para el futuro lo cual, es apenas obvio dado que las normas se dictan para gobernar tiempos venideros y no el pasado; en tercer lugar, el carcter irretroactivo de la ley penal se excepciona cuando ella es ms benigna que la anterior, lo cual se justifica por la vigencia amplia del postulado del favor rei. Al presentarse un trnsito de legislacin en el tiempo como la que se present despus del 24 de julio de 2001 cuando entr en vigencia el nuevo cdigo penal, encontramos algunas situaciones como las siguientes: Hiptesis uno: la ley nueva torna lcito un hecho que era punible durante la vigencia de la ley derogada. En esta hiptesis, los comportamientos realizados bajo el imperio de la ley antigua se estiman como si ya no estuviesen penados y se aplica retroactivamente la ley nueva que es la ms favorable, exceptundose el principio tempus regit actum. Es el caso de los procesos que se estn siguiendo por acceso carnal mediante engao (art. 301) Acto sexual mediante engao (Art. 302) Bigamia (art. 260) Matrimonio ilegal (Art. 261) Prevaricato por asesoramiento ilegal (art. 151) Abandono del cargo (art. 156) Peculado por error ajeno (art. 135). Hiptesis dos: la nueva ley considera punible un hecho que era lcito para ley derogada. Es una hiptesis contraria a la anterior, como es obvio, estos hechos cometidos antes del 24 de julio de 2001 no pueden ser castigados con base en la 599/00 ya que resultara ms desfavorable. As sucede con lesiones al feto (art. 125-126), Omisin de Socorro (art. 131 ), turismo sexual (art. 219) Defraudacin de fluidos ( art. 256) Manipulacin gentica (art. 132) Clonacin (art. 133) Fecundacin y trfico de embriones humanos (art. 134) Abuso de autoridad por omisin de denuncia (art. 417 inc. 2) Utilizacin indebida de informacin obtenida en el ejercicio de funcin pblica (art. 431), Utilizacin indebida de influencias del ejercicio de funcin pblica (art. 432) Soborno transnacional (art.

433 ) Asociacin para la comisin de un delito contra la administracin pblica (art. 434), las circunstancias de agravacin para el hurto (art. 241 numeral, 11, 13,14 y 15) las circunstancias de agravacin para el prevaricato (art. 415). Hiptesis tres: la nueva ley sanciona el hecho de manera ms benigna que la ley anterior. En estos eventos, desde luego se aplicar la ley 599 de 2000 por ser ms favorable; en caso de que nos encontremos frente a un condenado deber hacerse una nueva tasacin y modificar la sentencia respectiva a este respecto digamos que esa nueva tasacin es un acto administrativo y no jurisdiccional. As sucede con las siguientes conductas: la desaparicin forzada (art. 268 A y 165) que consagra una pena de prisin de 25 a 40 aos y de 20 a 30 aos respectivamente y una multa de 500 a 2.000 S.M.L.V. y de 1.000 a 3.000 S.M.L.V.; Secuestro extorsivo (art. 268 y 169) que consagra una pena de prisin de 25 a 40 aos, una multa de 100 a 500 S.M.L.V y una pena de prisin de 18 a 28 aos, una multa de 2.000 a 4.000 respectivamente; Acceso carnal violento (art. 298 y 205) con una pena de prisin de 8 a 20 aos y de 8 a 15 respectivamente; Acto carnal violento (art. 299 y 206) con una pena de prisin de 4 a 8 aos y de 3 a 6 respectivamente; Abuso de confianza (art. 358 y 249) que consagra una pena de prisin de 1 a 5 aos y de 1 a 4 respectivamente; Delito contra el patrimonio pblico (art. 139 A y 403 ) con una pena de 2 a 10 aos y de 2 a 5 respectivamente; Prevaricato por Omisin (art. 150 y 414) con una pena de 3 a 8 aos y de 2 a 5 respectivamente; Homicidio simple (art. 323 y 103) con una pena de 25 a 40 aos y 13 a 25 aos respectivamente; Homicidio Agravado (art. 324 y 104) con una pena de 40 a 60 aos y de 25 a 40 respectivamente. Hiptesis cuatro: La nueva ley impone para el nuevo hecho mayor sancin que la derogada. En esta situacin, que es inversa a la anterior, se aplica la ley vigente al momento de la comisin del hecho por ser ms favorable. Esto sucede en el art. 334 inc.2 y 114 inc.2 que consagra la perturbacin funcional de carcter permanente con una pena de 2 a 8 y multa de $5.000 a $20.000 y de 3 a 8 y multa de 26 a 36 S.M.L.V.; el art. 336 y 116 al consagrar la perdida anatmica o funcional de rgano o miembro con una pena de prisin de 4 a 10 aos y una multa de $10.000 a $50.000 en el primer caso y de 6 a 10 y de 25 a 100 S.M.L.V

en el segundo el art. 344 y 123 al consagrar el aborto sin consentimiento con una pena de 3 a 10 y de 4 a 10 respectivamente; El apoderamiento de nave de los art. 281 y 173 traen una pena de prisin igual (10 a 15 ) pero la multa en el primer caso de 10 a 100 S.M.L.V. mientras que en el segundo es de 1.000 a 3.000 S.M.L.V. ; La prolongacin ilcita de la privacin de la libertad (art. 273 y 175) que en el primero de los casos trae una pena de arresto de 6 meses a 2 aos mientras que en el segundo trae una pena de prisin de 3 a 5. Hiptesis cinco: La nueva ley impone sanciones de naturaleza distinta a la contemplada en la antigua. Hiptesis seis: La nueva ley impone pena corporal menor y sancin accesoria que antes no existan. Hiptesis siete: La nueva ley seala la misma sancin pero establece un mnimo ms elevado y un mximo ms bajo. Hiptesis ocho: La nueva ley, manteniendo la figura punible, modifica los principios generales, o vara el contenido de la descripcin tpica o cambia la denominacin del hecho punible convirtiendo el delito en contravencin o viceversa. Para hacer unos ejercicios sobre el tema, presentamos el siguiente cuadro comparativo de conductas punibles, el cual puede ser utilizado para analizar en cual de las hiptesis se encuentra un caso concreto:

CONDUCTA PUNIBLE LEY 599 DE 2000 DECRETO 100 DE 1980 Homicidio Homicidio agravado

Homicidio por piedad Muerte de hijo Art.103 de 13 a 25 aos Art.104 de 25 a 40 aos Art.106 de 1 a 3 aos Art.108 de 4 a 6 aos Art.323 de 25 a 40 aos Art.324 de 40 a 60 aos Art.326 de 6 a 3 aos Art.328 de 1 a 3 aos Lesiones personales simples Incapacidad menor a 30 das De 30 a 90 das Ms de 90 das Perturbacin funcional transitoria Perturbacin funcional permanente Perdida anatmica o funcional Art.102 de 1 a 2 aos Art.102-2 de 1 a 3 aos Art.102-3 de 2 a 5 aos Art.114 de 2 a 7 aos Art.114 de 3 a 8 aos Art.116 de 6 a 10 aos Ley 23 de 6 a 18 meses Art.332 de 6 meses a 3 aos Art.332 de 18 ms a 5 aos

Art.334 de 20 ms a 7 aos Art.334 de 2 a 8 aos Art.336 de 4 a 10 aos Aborto sin consentimiento Art.123 de 4 a 10 aos Art.344 de 3 a 10 aos Lesiones dolosas al feto Lesiones culposas al feto Art.125 de 2 a 4 aos Art.126 de 1 a 2 aos nuevo nuevo Abandono de hijo Art.128 de 1 a 3 aos Art.347 de 6 ms3 a 3 aos Manipulacin gentica Art.132 de 1 a 25 aos Nuevo Clonacin Art.133 de 2 a 6 aos Nuevo Fecundacin y trfico d embriones humanos Art.134 de 1 a 3 aos Nuevo Peculado por error ajeno Despenalizado Art.135 de 1 a 3 aos Peculado por aplicacin oficial diferente Art.399 de 1 a 3 aos Art.136 de 6 ms a 3 aos

Peculado culposo Art.400 de 1 a 3 aos Art.137 de 6 ms a 2 aos Peculado por extensin Despenalizado Art.138 Omisin del agente retenedor o recaudador Art.402 de 3 a 6 aos Nuevo Concusin Art.404 de 6 a 10 aos Art.140 de 4 a 8 aos Cohecho Art.405 de 5 a 8 aos Art.141 de 4 a 8 aos Cohecho impropio Art.406 de 4 a 7 aos Art.142 de 3 a 6 aos Celebracin indebida de contratos Art.408 de 4 a 12 aos Art.144 de 4 a 12 aos Inters ilcito Art.409 de 4 a 12 aos Art.145 de 4 a 12 aos Trfico de influencias Art.411 de 4 a 8 aos Art.147 de 4 a 6 aos La favorabilidad, como ya se explic, no encarna un principio de interpretacin de la ley penal, sino una directriz para escoger la ley aplicable cuando se presenta sucesin de leyes penales en el tiempo. Dicha directriz, contenida en nuestro derecho vigente desde la ley 153 de 1887 en su artculo 44, decide en el

artculo que sigue cual es la norma favorable y como debe resolverse el conflicto. Art.44: En materia penal la ley favorable o permisiva prefiere en los juicios a la odiosa o restrictiva, an cuando aquella sea posterior al tiempo en que se cometi el delito. Esta regla favorece a los reos condenados que estn sufriendo su condena. Art.45: La presente disposicin tiene las siguientes aplicaciones: La nueva ley que quita explcita o implcitamente el carcter de delito a un hecho que antes lo tena, envuelve indulto y rehabilitacin. Si la ley nueva minora de un modo fijo la pena que antes era tambin fija, se declarar la correspondiente rebaja de pena. Si la ley nueva reduce el mximum de la pena y aumenta el mnimum, se aplicar de las dos leyes la que invoque el interesado. Si la ley nueva disminuye la pena corporal y aumenta la pecuniaria, prevalecer sobre la ley antigua. Los casos dudosos se resolvern por interpretacin benigna. Retroactividad y ultra actividad. Si la nueva ley es favorable al reo, debe aplicarse retroactivamente; pero si es desfavorable, continuar aplicndose la vieja ley, en forma ultraactiva, a los hechos cometidos con anterioridad a la terminacin de su vigencia. La ultraactividad supone un caso an no juzgado definitivamente, pues a los juzgados se les aplic precisamente la ley anterior favorable. La retroactividad, en cambio, tiene aplicacin con respecto a los casos juzgados o no juzgados; en los primeros, se modifica de oficio la sentencia y en los segundos se dicta conforme a los nuevos cnones. En sntesis, el favor rei, como el favor liberatis, es canon constitucional y legal que implica retroactividad, esto es, aplicacin de una ley nueva a hechos perpetrados antes del comienzo de su vigencia formal, hayan sido o no juzgados definitivamente; y ultractividad, es decir, proyeccin de la ley derogada, que el

juez aplicar, despus de terminada su vigencia, que ha hecho realizado durante su vigencia (o, en todo caso, antes de su derogatoria). Como no siempre es fcil precisar cuales de las varias leyes es ms favorable y por ende la aplicable, el juez debe atender a todas las circunstancias relevantes y al conjunto de las disposiciones sobre cada asunto, y adoptar idealmente el esquema recomendado por Von Liszt: bosquejar hipotticamente una sentencia de conformidad con una de las leyes en conflicto y decidirse por la que en definitiva arroje los resultados ms benignas para el reo. Tiempo de realizacin del hecho punible. Para determinar si existe o no una verdadera colisin temporal de leyes penales, no es suficiente el hecho de que varias leyes de esa naturaleza se hayan sucedido cronolgicamente, sino que, adems, es necesario fijar la fecha de comisin del delito o de la contravencin. Si, en efecto, el hecho se realiz una vez comenzaba la vigencia de la ltima ley, ningn inters revisten los comentarios precedentes, ya que se aplica la regla general de la ley vigente al momento del hecho. Lo propio acontece si el hecho fue ya juzgado en firme y la nueva ley vara desfavorablemente su valoracin o consecuencias. El problema se circunscribe, pues, a los hechos que se realizan total o parcialmente bajo una ley y deben ser fallados durante la vigencia de otra, y a los ya juzgados cuando la ley nueva modifica favorablemente la valoracin o las consecuencias jurdico penales de los mismos. Sobre el momento en que se entiende realizado o cometido el hecho punible, existen, en las legislaciones y en la doctrina, soluciones o teoras diversas como son: la teora de la accin, la teora del resultado y la teora eclctica. Segn la primera, el hecho punible se entiende cometido al momento en que se produce la manifestacin de voluntad; en una segunda, al instante de produccin de la consecuencia respectiva; para la tercera el suceso se considera efectuado indistintamente al tiempo de la accin o del resultado. Por fortuna, el Cdigo Penal acoge la teora de la accin en su art.14, de suerte que si la voluntad

delictiva se manifiesta tpicamente en una fecha, y el evento se produce en otra, es a la primera a la que se debe atender como tempus delicti comissi. (Art. 26). Validez espacial. Se trata de saber en qu lugar ha de ser cometido el delito, para que la legislacin penal le sea aplicable. Por virtud de la soberana, que lleva a casi todos los Estados del mundo a consagrar el principio de la territorialidad como dominante, puede establecerse la regla general de que, en materia criminal, rige el principio locus regit actum, segn el cual los hechos punibles se aprecian generalmente por la ley vigente en el lugar de realizacin del hecho punible. Por ello, para el juzgamiento se prefiere internacionalmente al Estado en cuyo territorio se realiz total o parcialmente el hecho punible, debera considerarse y concederse la extradicin de un habitante cuando el delito ha sido cometido total o parcialmente en Colombia, por ejemplo. Las legislaciones, sin embargo, en procura de la ms eficaz lucha contra el crimen, teniendo como finalidad que el crimen no quede impune en ningn caso, proponen en la prctica diversos sistemas o principios sobre vigencia de la ley penal en el espacio, a saber: 1. Atendiendo al sistema territorial, por la ley nacional habran de juzgarse siempre, y tan solo, los hechos punibles perpetrados en los lugares sometidos a la jurisdiccin territorial del Estado, cualquiera sea la nacionalidad del delincuente, o la del bien o inters tutelado por las normas infringidas por l. 2. Atendiendo al sistema real o de defensa, la ley penal de un Estado pretenda aplicabilidad a los delitos cometidos en el exterior, siempre que vulneran bienes o intereses nacionales, sean pblicos, sociales o particulares. Aqu no se toma en consideracin el lugar de comisin, sino la nacionalidad del bien jurdico atacado, vale decir, en ltimo extremo la nacionalidad del sujeto pasivo de la infraccin. Las legislaciones estipulan este criterio regulador con respecto a los

bienes jurdicos ms importantes para los intereses del Estado que es una modalidad absoluta que no respeta la sentencia dictada por otro pas, y, para intereses jurdicos de menor trascendencia, en una modalidad relativa, en la que slo procede el nuevo juzgamiento si el delincuente resulto absuelto en el exterior, o se le aplic all una pena inferior a la prevista en la legislacin patria, o incluso puede llegar a otorgarse efecto de cosa juzgada si ha mediado una sentencia de condena, en todo caso, no se toma en consideracin la nacionalidad del agresor. 3. Se da el sistema personal, llamado tambin principio de personalidad o nacionalidad, si la ley interna, en todos o en determinados casos, pretende validez universal para todos sus nacionales y consagra que la ley del Estado de origen seguir a sus nacionales donde quiera que se encuentren, sin importar el lugar de comisin, ni la nacionalidad del inters agraviado. Es el sistema ms apto internacionalmente, para el seguimiento de los delitos que cometen los servidores de un Estado en el ejercicio de funciones en pases extranjeros. En su modalidad activa, este principio atiende de modo privativo a la nacionalidad del infractor y en su versin pasiva se determina por la nacionalidad del ofendido (titular del bien jurdico atacado). Por la primera forma, un Estado universaliza sus leyes penales con respeto a sus nacionales; por la segunda, en cambio, consagra un principio indiscernible del estatuto de defensa. Como simple variante de este estatuto ha de verse el principio de responsabilidad funcional consagrado en el art. 16 num. 2 y 3 que somete a los servidores del Estado colombiano, sean nacionales o extranjeros, a la ley nacional, por delitos relacionados con el cargo o las funciones. Tal principio es relativo cuando se trata de funcionarios que no gozan de inmunidad internacional. Su fundamento de defensa o proteccin es la violacin de los deberes especiales del funcionario con el Estado. 4. Finalmente, se registra el sistema universal o de la solidaridad mundial, segn el cual cada Estado sera competente para sancionar cualquier delito, sea cual fuere el lugar de su realizacin y la nacionalidad del agresor y del bien o inters

por l ofendido. Este principio slo se aplica en subsidio de los dems criterios, bajo las ms estrictas condiciones por razn del compromiso o del inters de todo los Estados del mundo de no tolerar la impunidad de ningn crimen, y albergar en su seno protector a cualquier criminal. Esta competencia universal de la ley penal est fundada, entre otras cosas, en el sistema de la universalidad del derecho de castigar. A esta altura de la exposicin, consideramos de mucha importancia entrar a definir el territorio y qu elementos lo conforman. Digamos, en primer lugar, que territorio es toda porcin del espacio y el conjunto de cosas sobre las cuales ejerce su imperio el Estado, aunque algunos opinan que el territorio no es susceptible de ser definido, ya que debe ser entendido como el mbito sobre el cual el derecho internacional reconoce a un Estado su soberana espacial. As las cosas, el territorio colombiano est compuesto por: La porcin del espacio areo (art.101 Constitucin Poltica) y el conjunto de cosas como son las naves del Estado y los buques privados, las aeronaves del Estado y los aviones privados. La porcin del espacio. El suelo territorial y el subsuelo. El suelo es la superficie de la tierra demarcada por las fronteras, mientras el subsuelo es la dimensin que se encuentra debajo del subsuelo y se prolonga verticalmente, en forma de cono cuyo vrtice se halla en el centro de la tierra. El mar y las aguas territoriales, la zona contigua (mar adentro) y la plataforma continental. El espacio areo o atmsfera que cubre el territorio estatal circunscrito a los lmites trazados por el globo terrqueo. All queda comprendida la rbita geoestacionaria formada por un anillo proyectado a una altura de 35.871 kms con un dimetro de 150 de ancho y 30 de espesor, poseda slo por los pases situados en la lnea del Ecuador, el espacio sideral tericamente de dominio de todas las naciones y el espectro electromagntico conformado por la dispersin del conjunto de radiaciones de tipo electromagntico en el espacio, gracias a las cuales el Estado difunde y capta las ondas de radio y televisin, de importancia trascendental en el mundo de las telecomunicaciones.

AMBITO DE APLICACIN PERSONAL DE LA LEY PENAL

Ya habamos dicho que entre los lmites a la aplicacin de la ley penal adems del material, temporal y espacial se plantea tambin el lmite en cuanto a las personas. La ley penal colombiana se aplica a todas las personas que la infrinjan en el territorio Nacional, segn lo dispone el Art. 14 de la ley 599 de 2000 pero con las excepciones consagradas en el Derecho Internacional, como all mismo lo dice. Esta norma consagra el principio de la obligatoriedad de la ley penal, en virtud del cual todas las personas que estn en Colombia, as sea ocasionalmente o de paso, quedan sometidas al imperio de la ley colombiana sin importar su nacionalidad, sexo, edad, estirpe... El principio que enunciamos anteriormente esto es, que la ley penal se aplica a todas las personas que se hallen en Colombia tiene dos excepciones: Una de ellas de derecho pblico interno y la otra de derecho pblico internacional en ambos casos nos encontramos frente a inmunidades. Los profesores BUSTOS RAMREZ Y HORMAZABAL MALAREE definen la inmunidad como un organismo De naturaleza procesal que se concreta en el hecho de que dichas personas no pueden ser detenidas ni juzgadas sin previa autorizacin al rgano estatal al que pertenecen. Su objetivo es proteger a ciertas personas en sus funciones pblicas (Obra citada. P.123). Desde siempre en nuestro ordenamiento se ha hablado de indemnidad e inmunidad: La primera se aplica a los congresistas, quienes pueden emitir con absoluta libertad sus opiniones y ejercer con independencia su derecho al voto. La indemnidad para los congresistas aparece consagrada el art. 185 de la Constitucin Poltica. Otro ejemplo de indemnidad no lo trae el art. 321 del Cdigo Penal cuando consagra que los litigantes, apoderados y defensores no responden con ocasin de las injurias contenidas en sus escritos, discursos o informes.

En sentido amplio la inmunidad es una prerrogativa de que gozan determinadas personas, en razn del cargo que desempean, conforme a la cual sus comportamientos presuntamente delictivos quedan sometidos a un tratamiento especial jurdico-penal. Como nos lo recuerda Reyes, Ob. Cit. P.79, y de ella gozan los parlamentarios como ya se dijo. En lo que tiene que ver con el derecho pblico internacional debemos consultar la ley 6 de 1972 en lo que a privilegios diplomticos se refiere. De acuerdo con tales preceptos, los funcionarios de gobiernos extranjeros son inviolables en su persona, residencia y bienes, por lo mismo, no pueden ser procesados ni juzgados sino por los tribunales de sus mismos estados de origen; esta inmunidad se extiende al personal oficial de la misin y a sus familiares. Por lo que respecta a los agentes consulares, el tratamiento es idntico, solo que la convencin de la Habana de 1928 aprobada por las leyes 57 de 1930 y 41 de 1936, hace diferencia entre cnsules de pases americanos y de estados extracontinentales: los primeros se rigen por la convencin de la Habana; los segundos por la convencin de Viena de 1963, aprobada por la ley 17 de 1961. Los fueros, por el contrario, son garantas de que gozan determinadas personas por razn del cargo que ocupan o de la actividad que ejercen y de conformidad con la cual solo pueden ser juzgados por jueces especiales. Gozan del fueron en Colombia entre otros: El presidente de la Repblica, o quien haga sus veces, los Ministros del Despacho, Los Magistrados de la altas cortes, el Procurador General de la Nacin, el Fiscal General de la Nacin, los indgenas (en virtud de este fuero los aborgenes estn sometidos a su propia autoridad, la cual est facultada para administrar justicia dentro de su respectivo mbito territorial, siempre que no desconozcan la constitucin y la ley, como se deduce del art. 246 de la Constitucin Poltica), La fuerza pblica (pues los delitos cometidos por los militares, o por los miembros de la polica nacional en servicio activo y en relacin con el mismo servicio, son investigados y fallados por las cortes y tribunales militares con arreglo al Cdigo Militar, ley 522 de 12 de agosto/99, como se desprende de los art. 116, 216, 221, 250 de la Constitucin Poltica).

Queremos llamar la atencin en este momento de la exposicin sobre el juzgamiento de altos dignatarios eclesisticos. Anteriormente se deca que lo que ellos tenan era un fuero consagrado en el art. 20 de la ley 20 de 1964 (Concordato) y as lo podemos leer en el profesor Reyes p. 85 y en el profesor Velsquez, p. 147 pero en nuestro sentir los altos funcionarios eclesisticos no tenan fuero y decimos tenan en pasado ya que el Concordato fue declarado inexequible por la corte constitucional. Si bien esta discusin ha perdido vigencia si queremos dejar sentada nuestra posicin y es que, se repite, los altos funcionarios eclesisticos tenan una forma de indemnidad y no de fuero. 8. PRINCIPIO DE EXCLUSIN DE LA ANALOGA. Para Juan Fernndez Carrasquilla la exclusin de la analoga no es un principio, sino que es un subprincipio o corolario del principio de legalidad. El principio de legalidad excluye la posibilidad de analoga en el derecho penal, es decir, la exclusin de la analoga es una consecuencia o corolario del principio de legalidad, lo que significa que no era necesario incluirlo en el cdigo. No se puede crear por va analgica una figura tpica ni una pena, este es el principio general, sin embargo, de la lectura del inciso tercero del artculo 6 del Cdigo penal, deducimos que se ha aceptado la aplicacin de la analoga in bonam partem, o sea en aquellos casos en que opere a favor del reo. En otras reas del derecho la analoga est autorizada, como se desprende de la lectura del artculo 8 de la Ley 153 de 1887 que dice: Cuando no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarn las leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho, pero para el derecho penal es infranqueable esta restriccin, por las garantas consagradas en el principio de legalidad, como ya lo anotamos. Se repite, no se puede crear tipos penales, ni penas, ni medidas de seguridad, ni procedimientos, ni formas extralegales de ejecucin penal. La analoga lo que busca en trminos de Kelsen es la plenitud hermenutica del

derecho, por ello, quienes sostienen que el derecho no tiene vacos, no tien e lagunas, ya que l regula todo, absolutamente todos los casos y situaciones de la vida fenomnica, discrepan de la importancia que puede tener la interpretacin analgica, que es un recurso empleado por la ley para fijar el alcance de las normas desde el ngulo sistemtico, en virtud del cual, cuando se presenta un texto legal de significado dudoso, se le otorga el mismo alcance atribuido a otra ley cuyo contenido ha sido interpretado y esclarecido (al respecto mrese el artculo 30 inciso segundo del Cdigo Civil). Lo anterior no excluye la llamada interpretacin analgica que se ejerce dentro de la funcin natural de aplicacin del derecho para fijar los alcances de una norma cuya formulacin o redaccin es confusa o defectuosa: en la analoga no hay norma aplicable al caso, mientras que en la interpretacin s existe, aunque su interpretacin se preste a ambigedad o confusin. Tampoco ha de confundirse la analoga con la interpretacin extensiva, que supone la existencia de una laguna aparente en la ley, pues el caso en examen cabe dentro de la hiptesis abstracta prevista por el legislador, aunque al texto legal se le d un significado ms amplio del que en apariencia encierra. La interpretacin extensiva implica una largueza en la aplicacin de un texto penal para cubrir casos que desbordan su taxatividad. En consecuencia, no es de recibo en el derecho penal como en cambio s lo es en otros campos del derecho. 9. PRINCIPIO DE IGUALDAD. Lo primero que hay que decir, es que la igualdad que se reclama como principio de la ley penal colombiana no es la de la homogenizacin de las mentes, los espritus o la presentacin de las personas, sino la igualdad que se basa en el reconocimiento de las diferencias. Si esta afirmacin no fuera cierta, no podramos entender la segunda parte del artculo 7 del Cdigo penal. Sostener que la ley penal se aplicar a las personas sin tener en cuenta consideraciones diferentes a las establecidas en ella, sin observar que la ley debe dar un reconocimiento de cada uno como persona nica e irrepetible, nos llevara al

absurdo de un derecho penal como tabula rasa o rasero que mide a todos por igual. La igualdad ante la ley debe mirar el desequilibrio de los contradictores en el proceso (pinsese en un proceso laboral, en donde el empleador, a diferencia del trabajador, cuenta con los medios no slo para contratar los mejores abogados, sino para esperar ocho o diez aos el fallo de la justicia) Cuando la parte final del artculo que comentamos ordena al funcionario judicial tener especial consideracin con aquellas personas que por su condicin econmica, fsica o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta, est acogiendo importantes pronunciamientos jurisprudenciales sobre este principio. Baste mirar los pronunciamientos de nuestra Corte Constitucional sobre el tema del principio de igualdad ante la ley, por que, en opinin de este alto tribunal, el principio de igualdad est relacionado con el concepto de justicia y ambos, a su vez, con el de equidad, en el viejo sentido de los romanos de dar a cada quien lo suyo. Para la Corte la igualdad no es un rasero distributivo, que desatienda los supuestos de hecho, sino de un concepto que tiene en cuenta las diferencias de los sujetos, para establecer una proporcionalidad y con ello una equidad. 1O. PRINCIPIO DE PROHIBICIN DE DOBLE INCRIMINACIN. El principio del nom bis in dem aparece consagrado en el artculo 8 del Cdigo penal, cuando dice que a nadie se le podr imputar ms de una vez la misma conducta punible, cualquiera sea la denominacin jurdica que se le d o haya dado; este axioma prohbe que se le impute ms de una vez una misma conducta punible a una persona. Se entiende como el no juzgamiento de una misma cosa dos veces, o como prohibicin de la doble valoracin. Este principio impide la injusticia en que deviene la reiteracin de un proceso o de la repeticin de la pena. Impide, tambin, que se prolongue innecesariamente un proceso, dando seguridad y certeza (evitando la inseguridad y la

incertidumbre) al perseguido penalmente. En la prctica, cuando el delito de hurto se califica por la penetracin (art. 240 num. 3) y se imputa en concurso con violacin de habitacin ajena; cuando el mismo delito de hurto se califica por la violencia sobre las personas en concurso con lesiones personales; cuando el homicidio se comete por medio de cualquiera de las conductas prevista en el captulo segundo del Ttulo XII, verbigracia: incendio, no puede agravarse el homicidio de conformidad con el artculo 104 num. 3 e imputarse en concurso con el artculo 350 Incendio. 11. PRINCIPIO DEL ACTO. Dispone el artculo 9 inciso primero: Para que la conducta sea punible se requiere que sea tpica, antijurdica y culpable. La causalidad por s sola no basta para la imputacin jurdica del resultado. Dispone el profesor Fernando Velsquez que en este artculo se consagran dos diferentes situaciones: por un lado, el concepto dogmtico de conducta punible, del cual nos ocuparemos en el prximo mdulo de nuestro programa cuando hablemos de las distintas nociones de delito, y del otro, el principio universalmente conocido como del acto, del hecho o de la objetividad material del hecho punible. Para que pueda hablarse de delito o de hecho punible, en el sentido amplio de delito y contravencin, es necesario que exista una accin, una conducta, un comportamiento humano. El artculo 9 implica que se debe dar una modificacin lesiva del mundo exterior por parte de una accin o comportamiento humano, dicho en otras palabras, la expresa consagracin del artculo 9 nos permite afirmar que el derecho penal no puede sancionar ni los meros pensamientos ni las resoluciones no manifestadas, esto es, aquellas que no alcanzan, que no llegan a tener exteriorizacin o materializacin en el mundo fenomnico. No basta el mero pensamiento o deseo por torvo, perverso o morboso que l sea, no se pueden penalizar sentimientos, deseos, meras intenciones, fantasas, disposiciones o estados de nimo internos. Debe haber una manifestacin en el mundo exterior.

El principio de la materialidad o de la exterioridad de la accin fue elaborado en la Ilustracin en medio de la consistente reaccin contra la fusin de la moral y el derecho y nos sirve, en primer lugar, para demarcar el mundo de los pensamientos del mundo de los actos. Para establecer un necesario deslinde entre pecado y delito, entre moral y derecho, entre interioridad y exterioridad, entre subjetividad y objetividad. Este artculo ha permitido la elaboracin de conceptos tan caros al derecho penal como objecin de conciencias, privacidad, intimidad, libertad de conciencia, libre desarrollo de la personalidad, entre otros, que redescubren un fuero interior que no slo est ubicado en la conciencia, sino tambin en el gran continente de la inconciencia. La comprensin de este principio nos permite proscribir modos de vida marginales como la prostitucin, la mendicidad, el rufianismo, la actividad de los curanderos, las prcticas esotricas y de brujera, ya que stas son formas de vida y su penalizacin implicara volver a un derecho penal de autor, suficientemente superado por un derecho penal de acto. Una persecucin a una persona por lo que es y no por lo que hace, llevara al derecho penal a sus pocas ms primitivas, lo que plantea el artculo en mencin es deslindar el modo de ser, el carcter, el temperamento, la personalidad, de los actos transgresores, quedando en el campo del derecho penal slo estos ltimos. Si la accin es la nica manera como el hombre puede modificar el mundo exterior, el planteamiento de la peligrosidad o de la capacidad para delinquir es refutable, por cuanto traduce una posicin prejuiciosa, clasista y discriminadora. La peligrosidad se determina sobre la base de condiciones personales del autor, por la conduccin o estilo de su vida, por la marginalidad, desadaptacin, inconformidad o disidencia. Calificativos como marihuaneros, basuqueros, ratas y desechables tienen toda una carga emotiva de anatematizacin y condena (no en vano los denominados grupos de limpieza social). Algunos cdigos utilizan expresiones como mujeres de mala vida, escoria social, malvivientes, degenerados, viciosos, que estn en clara contrava con un principio de acto o de exterioridad de la accin.

Siguiendo a Fernndez Carrasquilla, tenemos que decir que el acto, que est en la base del derecho penal, tiene que reunir las caractersticas de exterioridad, subjetividad, idoneidad y ejecutividad para poder predicar de l que de ser tpico, antijurdico y culpable, estaramos en presencia de un acto punible. Precisando aun ms los conceptos, tenemos que decir que esa conducta tiene que ser humana y lesiva de bienes jurdicos, expliquemos cada uno de estos conceptos. Exterioridad: en toda la esfera del derecho penal carecen de relevancia, como ya dijimos, los actos meramente internos, esto es, aquellos que no trascienden al mundo exterior fsico y social, esto porque, como sostiene Molina Arrubla dado que el fin del derecho no es imponer la virtud (moralizar), sino evitar el mal social (impedir el dao a los bienes jurdicos, para que los fundamentos de la paz social permanezcan garantizados), carece de legtimo inters para dirigir sus regulaciones a los fenmenos del fuero interior (pensamientos, voluntad, deseos, tendencias, actitudes, aptitudes y sentimientos) (op. cit. p. 61). Subjetividad: la sustancia prctica del acto jurdico es la decisin voluntaria. Si el acto no es impulsado por la voluntad del agente, ni es acto de ese agente, ni es susceptible de regulacin jurdica. A estos los clsicos lo llamaron causacin psquica como un nuevo lmite para el derecho penal, ya que sus regulaciones no podrn dirigirse sino a los actos que emanan de la subjetividad del agente, que provengan de las instancias psquicas superiores de su personalidad. Idoneidad: como el tipo representa la tutela de ciertos bienes jurdicos, la accin para que sea contraria a la norma de tutela, debe revelarse como capaz de lesionar el bien jurdico tutelado por el Estado. Razn le asiste al artculo 27 del Cdigo Penal cuando exige para penar la tentativa actos idneos, ya que si los actos no son idneos para la consumacin, no pondran en peligro el bien jurdicamente tutelado, se trata, pues, de apreciar la fuerza causal de la accin para producir el resultado tpico.

Ejecutividad: no es slo la univocidad de la intencin criminal lo que cuenta, sino ella ms el avance del plan de realizacin hasta el comienzo de la accin tpica, por ello, el mencionado artculo, al penalizar la tentativa, exige que se iniciare la comisin de la conducta punible. El artculo 9 en comento presenta dos aditamentos en relacin con el artculo 2 del cdigo penal anterior, a saber: por un lado, la imputacin jurdica del resultado cuando dice la causalidad por s sola no basta para la imputacin jurdica del resultado, y por el otro, en relacin con la conducta de los inimputables y las causales de ausencia de responsabilidad cuando dice para que la conducta del inimputable sea punible, se requiere que sea tpica, antijurdica y se constate la inexistencia de causales de responsabilidad. Vamos a dejar de lado esta segunda innovacin (la conducta de los inimputables), ya que en una de nuestras clases anteriores hicimos un abrebocas al tema, dejando las inquietudes planteadas para el mdulo de la inimputabilidad que trabajaremos finalizando nuestro curso. Por ello, veamos esa primera innovacin, digamos unas pocas palabras sobre cmo se debe entender esa imputacin jurdica del resultado y por qu la causalidad por s sola no basta. Se debe diferenciar el comportamiento de una persona de los hechos accidentales que no dependen materialmente de ella, la imputabilidad no es otra cosa que diferenciar los actos que son fruto de la capacidad de comprensin y de autodeterminacin consecuente de una persona, de aquellos que son resultado de incapacidades subjetivas de esa misma ndole. La imputacin objetiva es diferente de la imputacin subjetiva. El nuevo cdigo penal ha tomado el camino de la imputacin objetiva, si bien el artculo 9 formula la insuficiencia de la causalidad para la imputacin jurdica del resultado, tambin es cierto que la teora de la imputacin objetiva plantea unas pautas sobre la atribuibilidad de un resultado a un comportamiento determinado, y con ello, se mueve en el plano objetivo de la tipicidad.

Analicemos lo dicho con un caso concreto. Cuando el artculo 125 del Cdigo Penal consagra como delito las lesiones al feto, en un momento determinado, el fallador no puede olvidar el principio consagrado en el artculo 9 como prohibicin de causalidad. El que por cualquier medio causare a un feto dao en el cuerpo o en la salud que perjudique su normal desarrollo. Esta conducta punible en la prctica jurdica se hace muy difcil de penalizar, ya que el fallador tiene que analizar no slo que el dao en la salud puede ser fsico y psicolgico, y este ltimo slo se podr determinar a largo plazo, sino que la expresin cualquier medio debe entenderse, en concordancia con el artculo 9, que sea un medio apto para la imputacin jurdica del resultado. Dicho en otras palabras, si el esposo da una mala vida a su esposa embarazada, sin causar golpes, porque consideramos que estos s seran idneos para lesionar al feto, y si la inestabilidad de la madre, su llanto continuo, sus preocupaciones y tristezas, proporcionan algn dao en la salud fsica del recin nacido, difcilmente podr imputarse esta conducta al padre, a no ser que se compruebe que su voluntad, que lo que l quera, era malograr el fruto de su amor. Otro ejemplo ms nos lo presenta el numeral 6 del artculo 211, que agrava la pena para los delitos sexuales cuando se produce embarazo. Si el juez olvida que el artculo 9 es un principio rector de la ley penal colombiana, agravar la conducta del violador por el solo hecho de quedar la vctima embarazada, olvidando que debe indagar por la real voluntad del agresor: si, por ejemplo, este es el ex-novio de la vctima, y lo que quera era dejarle un regalito, para que no se olvidara de l, es claro que se podr agravar el delito, salvo si lo previ como posible y no le import el resultado. 12. PRINCIPIO DE DETERMINACIN. El principio de determinacin se conoce tambin como principio de taxatividad, de certeza o de tipicidad inequvoca, y hace referencia a la necesidad imperiosa existente en el seno de la sociedad en relacin con que las conductas previstas en la ley como punibles se encuentren plena, completa y satisfactoriamente descritas.

Luego de la consolidacin del principio de legalidad de los delitos, elaborado y defendido por la ilustracin, la ciencia penal avanz en una garanta ms por medio del principio de tipicidad. Si la legalidad la enuncibamos simplemente con asignar el motivo previamente definido en la ley, la tipicidad hace alusin a la definicin precisa e inequvoca que la ley debe hacer del hecho punible. No basta entonces con concretar la circunstancia temporal de la existencia previa de la prohibicin penal, sino que es necesario avanzar en el sentido de una definicin comportamental cierta y claramente delimitada. Esta certeza depende en gran parte del lenguaje en sus aspectos gramaticales, sintcticos y semnticos, lenguaje que es el fundamento del tipo penal y que, en algunos casos como vamos a mirar ms adelante, atentan contra esa univocidad o certeza propia de los tipos penales. Es que los tipos penales tienen que ser exhaustivos, exclusivos, incomunicables y teleolgicos. La taxatividad a la que se alude en el principio de tipicidad hace relacin a la delimitacin exhaustiva y precisa de los contenidos de conducta que castiga el derecho penal, en ningn caso esa descripcin puede ser equvoca, aunque desafortunadamente en nuestra legislacin abundan los casos, como estado de zozobra o terror (art. 347), calamidad (art. 364), terrorismo (art. 340), tcticas tcnicas o procedimientos militares (art. 341). Con respecto al principio de tipicidad, es bueno aclarar que opera tanto para el supuesto de hecho (con los elementos normativos y con los elementos descriptivos), as como con la consecuencia jurdica, la cual debe estar establecida claramente en lo atinente a su clase y duracin. 13. PRINCIPIO DE LESIVIDAD. De la lectura del artculo 11 del Cdigo Penal se desprenden dos consagraciones diferentes: por un lado, la antijuridicidad como elemento estructurante de la conducta punible, del cual nos ocuparemos ms adelantes, y de otro, el principio de lesividad, del cual nos ocuparemos en este momento.

El principio de lesividad, tambin denominado principio del bien jurdico o de la objetividad jurdica del delito, constituye otra limitante al ejercicio del ius puniendi por parte del Estado. Segn este principio, no puede haber delito sin dao, ya que es sobre esta base, la del dao, que se legitima la drstica y extrema intervencin penal por parte del ente estatal. El artculo 11 en mencin incluye en la estructura del delito un criterio de racionalidad poltico-criminal para no castigar conductas inocuas o incluso, aquellas de escasa o nimia significacin ofensiva, denominadas por la doctrina como delito bagatela, tal es el caso de el apoderamiento de un cerillo, para tipificar delito contra el patrimonio; la cachetada, o el corte de la ceja o el bigote, para los delitos contra la vida o la integridad personal; tocar las nalgas, en los delitos sexuales. El concepto de antijuridicidad, que es el que el artculo 11 del Cdigo Penal trae, y que est ntimamente relacionado con el principio de lesividad, implica esa lesin (en los delitos de resultado) o puesta en peligro (en los delitos de peligro) del bien o bienes protegidos por la norma penal. En nuestra opinin, este principio presenta dos garantas para el ciudadano, las cuales pasaremos a explicar con la brevedad de las circunstancias: En primer lugar, con la inclusin de este principio, se deduce que no existe hecho punible sin una amenaza real o potencial para el bien jurdico tutelado. Pensamos que la vieja discusin qued zanjada con la inclusin en el artculo del nuevo cdigo del adverbio efectivamente, ya que no se pueden imponer sanciones ni establecer hechos punibles que no tengan como fundamento la existencia de un bien jurdico protegido. Esta garanta nos ha permitido hablar de desacriminar algunas conductas que, en nuestra opinin, no amenazan o lesionan efectivamente el inters jurdico tutelado por la ley. En su poca hablamos de desacriminar el consumo de la dosis personal, hoy, la discusin no tiene sentido, y por eso se remite a la lectura de la sentencia C-221 de 5 de

mayo de 1994 M.P. Dr. Carlos Gaviria Daz, en donde la Corte se bas en la tesis de que dicho comportamiento no ofenda derechos ajenos, circunstancia sobre la cual se legitima la accin penal. Hoy, pregonamos la desacriminacin de la conducta consagrada en el artculo 237 del Cdigo penal, por atentar contra el principio de lesividad, no slo porque al penalizar el incesto el legislador deja ver claramente su raigambre moralista y religiosa, sino porque estudios cientficos serios han comprobado que dicha conducta no pone en peligro el bien jurdico tutelado en el Ttulo VI que es la familia, dichos en otras palabras, cuando se realiza acto carnal u otro acto sexual con un ascendiente, descendiente, adoptante o adoptivo, o con un hermano o hermana, no se est poniendo en peligro efectivamente la familia. Y un argumento ms: en nuestro medio y hasta la vigencia del Cdigo Penal de 1936, esto es, hasta 1980, el tipo penal de incesto inclua las relaciones entre primos, hoy desacriminadas. Una segunda garanta que se deduce del principio de lesividad es que en ejercicio del ius puniendi el Estado no puede intervenir para defender concepciones ticas o polticas, dicho en otras palabras, se deduce de este principio que la funcin del derecho penal es la de tutelar los bienes o intereses humanos que el legislador ha elevado a la categora de bienes jurdicos, habida cuenta de que ellos son merecedores de una especial proteccin, en la medida en que en su existencia y pervivencia est interesada y comprometida la existencia y pervivencia del ncleo social y estatal. Empecemos por definir lo que es un bien jurdico. Digamos que los bienes jurdicos son valores, intereses y expectativas fundamentales de la vida social (del individuo, la comunidad o el Estado), sin los cuales sta es imposible, precaria o indigna. El bien jurdico no es ms que un valor necesario para la convivencia social, que el legislador decide proteger mediante la norma jurdica, teniendo en cuenta su trascendencia e importancia en la vida social. Cuando el artculo 11 exige que lesione, debemos aclarar que no es la causacin de un dao, sino que esa lesin es un concepto de carcter valorativo como contradiccin con los intereses que la norma jurdico-penal protege o la

posibilidad de que ello se presente, posibilidad que requiere de la efectividad, la lesin no es la mera determinacin objetiva de la accin. El principio de lesividad tiene incidencia en el tema de dosimetra penal. Sobre ello el Cdigo Penal colombiano tiene expresas referencias, como la de mayor o menor gravedad de la conducta que trae el artculo 61 para fijar la pena. Tambin el artculo 63, al regular la suspensin condicional de la ejecucin de la pena, habla de la modalidad y gravedad de la conducta punible. Lgicamente, el principio de lesividad convoca al de proporcionalidad de la pena, ya que como anotamos en su momento, la pena debe guardar una simetra con el dao causado. 14. PRINCIPIO DE CULPABILIDAD. Partiendo de lo dispuesto en el artculo 12 del Cdigo penal, podemos sostener que all se consagran, por un lado, otra categora propia de la estructura del delito, y el principio de culpabilidad al cual vamos a hacer referencia. Este principio implica fundamentalmente que no hay pena sin culpabilidad, esto es, que no puede deducirse el juicio de reproche propio de la culpabilidad, por el mero resultado de la conducta observada y, algo no menos importante, que la pena impuesta por el juez debe ser proporcional al grado de culpabilidad del agente, que la pena no puede sobrepasar la medida de la culpabilidad. El principio de culpabilidad hace alusin al contenido subjetivo que debe acompaar a la accin para que sea reprochable por el derecho penal. No basta la relacin material o meramente fsica de un acto con un autor para deducir la responsabilidad penal, pues es necesario establecer, adems, un nexo subjetivo entre ambos. Una observacin estricta del principio de culpabilidad, nos permite hablar de la exclusin de la responsabilidad por el mero resultado, esto es, la exigencia perentoria y universal de responsabilidad subjetiva. No obstante, en nuestra

legislacin penal hay algunos casos o eventos que comportan trasgresin al principio de culpabilidad y que, en nuestro sentir, son claras trasgresiones a la erradicacin de la responsabilidad objetiva, como expresamente la consagra la parte final del artculo en comento. La implantacin de la forma culpable de la preterintencin, la responsabilidad por el resultado, la regulacin de la actio liberae in causa y las hiptesis delictivas calificadas por el resultado son claros ejemplos de esos eventos. Un atentado evidente contra el principio de culpabilidad consagrado en el artculo 12 de nuestro Cdigo Penal, se da en el artculo 105 en concordancia con el 24 ibdem. Con razn, el profesor Molina Arrubla habla de una forma disfrazada de responsabilidad objetiva, ya que cuando se implementa la preterintencin como forma del hecho punible, se est abriendo la brecha para una responsabilidad objetiva. La regulacin de la actio liberae in causa en el inciso segundo del artculo 33, tambin atenta contra este principio, ya que las acciones cometidas en estado de imputabilidad cuando el sujeto, dolosa o culposamente, se coloca en tal estado para cometer la accin u omisin, en donde una hay falta de correspondencia entre el injusto realizado por el agente y su juzgamiento en sede de culpabilidad. La responsabilidad por el resultado o versari in re illicita es una forma atenuada de responsabilidad objetiva, de conformidad con la cual el reo debe responder de todas las consecuencias de su acto, aun las no queridas, siempre y cuando provengan de su obrar ilcito. La implantacin de las hiptesis delictivas calificadas por el resultado de los artculos 456, 458, 418, 302, 308, 309, 211, 216, 130. Especial atencin requiere la gradacin de la pena cuando se practica en atencin al mero resultado, como el caso del artculo 187 inciso tercero y 211 numeral sexto.

15. PRINCIPIO DE LA PREVALENCIA DE LAS NORMAS RECTORAS. El artculo 13 del nuevo Cdigo Penal introduce este principio para enfatizar en la vigencia de los principios. No se trata de norma meramente declarativas, ni de enunciados retricos, sino de verdaderas normas que se ubican axiolgicamente en la cima del sistema penal; informan y orientan ese sistema; aclaremos, no solamente las normas del Cdigo Penal, sino las de toda la materia penal, incluyendo aquellas que puedan quedar por fuera de los cdigos. Estos principios orientan, entre otros, el procedimiento penal militar, el sistema de responsabilidad penal juvenil, en su aspecto sancionatorio tanto al momento de tipificar conductas como de imponer sanciones.
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