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ESTUDIOS DE DERECHO PÚBLICO

SANDRA MORELLI RICO

ESTUDIOS DE DERECHO PÚBLICO

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PRIMERA PARTE DERECHO CONSTITUCIONAL

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I. EL NUEVO PARADIGMA DEL DERECHO CONSTITUCIONAL Y LA POSMODERNIDAD

1.

INTRODUCCIÓN

1.1.

El estado de la cultura actual lleva a Zagrebelsky a afirmar en forma

categórica: se pone en cuestión lo que hay detrás del derecho de los textos oficiales, es decir, las ideas generales, la mentalidad, los métodos, las expectativas, las estructuras de pensamiento y los estilos jurídicos heredados del pasado y que ya no encuentran justificación el presente.

“Se podría decir simplificado que la idea de derecho que el actual Estado constitucional implica no ha entrado plenamente en el aire que respiran los juristas” 1 .

Al parecer la sentencia del conde de Lampedusa: que todo cambie para que todo siga igual, ha perdido vigencia histórica. Ahora el mundo gira y gira, pero las cosas no siguen igual.

Así, en Colombia, a partir de la promulgación del nuevo texto constitucional, hace ya un quinquenio, se comenzó a predicar la existencia de un nuevo derecho, prédica que no a pocos les resulta antipática, e incluso inaceptable. Los motivos son múltiples y variados. En unos casos se trata de posiciones ideológicas conservadoras, refractarias al cambio y por tanto, amantes del régimen jurídico que se había desarrollado y arraigado durante la vigencia de la Constitución de 1986.

Pero para otros, y este aspecto es el que interesa destacar, aceptar la existencia de un nuevo paradigma jurídico implica, sencillamente, el desconocimiento del carácter universal de las categorías jurídicas, cuya validez se proyecta en el tiempo independientemente del cambio de las circunstancias históricas. Se está haciendo referencia a los hijos del racionalismo normativo, a los amantes de un paradigma jurídico superado por el constitucionalismo contemporáneo.

En efecto, a partir de la primera posguerra, aunque con importantes antecedentes en la segunda década de este siglo, algo empezó a cambiar, al menos en el mundo jurídico occidental y no sólo en este ámbito. Transformaciones profundas se empiezan a reconocer en los paradigmas políticos, científicos y culturales en general. Todo lo cual corresponde sencillamente a la mutación operada en la Weltanschauung, en la visión del mundo.

Por ello, no parece irresponsable encuadrar estos fenómenos que inician a gestarse desde principios del siglo y en general en toda la historia de la humanidad y que hoy parecen consolidarse, en los distintos paradigmas científicos, ideológicos, políticos y en general culturales, en el concepto de visión del mundo o Weltanshauung, toda vez que ésta se concibe, para efectos de este escrito, como una categoría universal “no sólo por su mayor vocación de permanencia en el tiempo, sino también por su más

se trata entonces del “conjunto de valores e ideas de un

grupo humano, relativas al orden social y natural donde éste se desenvuelve,

amplio alcance conceptual

”;

1 ZAGREBELSKY, Gustavo, El derecho dúctil, Editorial Trotta, Madrid, 1995. p. 10.

3

determinando su manera de percibir el mundo y orientando su comportamiento, de donde resulta una caracterización homogénea de la sociedad que vive bajo una misma cosmovisión” 2 .

La cosmovisión orienta todo el modo de ser social, y condiciona de manera imperceptible e inconsciente al conglomerado, al mismo tiempo que le proporciona una visión lógica del mundo, cuyo carácter incuestionable tiende a prolongarse en el tiempo, hasta tanto no resulte insuficiente.

Pero no se puede confundir el concepto de cosmovisión con el de ideología.

Para Mario Stoppino, la ideología designa il genus, o una especie variamente definita, dei sistemi di credenze politiche: un insieme di idee e di valori riguardanti l’ordine politico e avente la funzione di guidare i comportamenti politici colettivi” 3

En consecuencia, es posible establecer una diferencia entre visión del mundo o ideología, toda vez que esta última se refiere tan sólo al ámbito político y presupone una elección, optar por una u otra concepción, de manera deliberada.

Lo anterior no significa que la variable ideológica sea independiente de la cosmovisión. Por el contrario, está condicionada por ésta, incluso cuando pretende distanciarse con el fin de refutarla.

2. VISIÓN DEL MUNDO Y CIENCIA

La relación entre visión del mundo y ciencia, resulta por el contrario, más compleja en su definición. Casi que la pretendida neutralidad de la ciencia, ha permitido pregonar su independencia absoluta de la Weltanschauung. En realidad la ciencia se

ciencia es ciencia

erige como tal es cuando se desprende de la ideología: “ principalmente de la ideología de la cual se desprende” 4 .

toda

Por el contrario, la ciencia no se desprende de la cosmovisión, es la resultante del paradigma de un determinado momento histórico. Y es precisamente el magnífico pensador Thomas Kuhn, quien define los paradigmas como “realizaciones científicas

2 MORELLI, Sandra, La revolución copérnica y el paso del teocentrismo al antropocentrismo. Repercusiones en el ámbito de las teoría de justificación del poder político y en el paradigma jurídico, Tesis de grado para optar al título de abogada en la Universidad Externado de Colombia, Summa cum laude, Bogotá, 1987, pp.

13-15.

3 BOBBIO, Norberto et al. "Ideologia", en Dizionario di Politica, Torino, Unione Tipografica Editrice Torinese, 1976, p.464: "la ideología designa el genus, o una especie definida en formas diversas de los sistemas de creencias políticas. Un conjunto de ideas y de valores relativas al orden político y con la función de guiar los comportamientos políticos colectivos".

4 MILLER, J.A. y HERBERT, Thomas, “Notas para una teoría general de las ideologías”, en Ciencias Sociales: Ideología y conocimiento, Buenos Aires, Editorial siglo XXI, citado por Ariel del Val, Fernando, La crisis de la legitimidad del estado liberal y la teoría sociológica, Bogotá, Ediciones Tercer Mundo, 1984, p.p. 33 y 34.

4

universalmente reconocidas, que durante ciento tiempo proporcionan modelos de problemas y soluciones a la comunidad científica” 5 .

Por tanto, la ciencia no puede sustraerse a una determinada visión del mundo, a

una determinada cosmovisión, en tanto que ésta impregna todas las manifestaciones de

la vida social. La ciencia es un producto histórico, lo cual no le resta su pretensión de

neutralidad, pretensión que realiza al separarse críticamente de la ideología.

Pero el mundo gira y gira y nada sigue igual. Históricamente las verdades científicas pierden vigencia, precisamente porque el saber toma distancia crítica de la Weltanschauung. Tal advenimiento constituye una ruptura epistemológica que consiste en una “Sustitución de paradigmas por otro nuevo e incompatible” 6

Ahora bien, “la ruptura epistemológica se caracteriza por el quebrantamiento de lo que normal y ordinariamente viene sucediendo, lo que no quiere decir que no esté precedido de un proceso, que culmina en la revolución científica y la correlativa, ruptura epistemológica” 7 .

Este fenómeno no es de ninguna manera aislado. De él irradian la visión del mundo, las ideologías y el derecho, de tal manera que la mutación de paradigmas tiende

a generalizarse, para abrir paso a otros nuevos, distintos, que a la postre repercuten también en una nueva visión del mundo. La relación dialéctica está clara.

Me he permitido hacer estas consideraciones preliminares con el único fin de sostener la tesis de que en el mundo occidental se ha venido implantando un nuevo paradigma jurídico constitucional, paradigma que responde a una nueva cosmovisión. De ahí que sus características presenten rasgos comunes a la nueva visión del mundo, rasgos que también han impregnado el mundo de la política, la filosofía y las ciencias duras.

El nuevo estado constitucional que se ha adoptado en Colombia con la promulgación de la Constitución de 1991 es tan sólo el esfuerzo por condensar los principios rectores de un nuevo arquetipo jurídico, que empieza articularse desde la primera posguerra, cuando el paradigma racional positivo aparece insuficiente. Este arquetipo, que rescata el derecho a la diversidad, a la participación, al pluralismo, a la autonomía, entre otros muchos valores, pareciera responder a los postulados de la postmodernidad, Weltanschauung de las postrimerías del milenio, fenómeno al que por lo demás tampoco parecen estar en capacidad de sustraerse las ciencias duras.

5 La estructura de las revoluciones científicas, México, Fondo de Cultura Económica, Colección Brevarios, número 213, p.149.

6 Ibídem, p. 149.

7 MORELLI Sandra, La revolución copernica y el paso del teocentrismo al antropocentrismo. Repercusiones en el ámbito de la teoría de justificación del poder político y en el paradigma jurídico, op.cit., p. 18.

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No son pocos los iuspublicistas que en forma casi fetichista, parten de una concepción cuasimágica de la Constitución como forjadora por sí sola de sociedades felices, y en esa medida “achacan”, si se me permite el término, todos los males de nuestra patria a la Constitución de 1991, promulgada el 4 de julio de aquel año.

Tales consideraciones, además de excesivamente ilusorias, desconocen que los paradigmas posrevolucionarios franceses de carácter racional normativo, que impregnaron de una manera sin precedentes, el derecho y las instituciones en el mundo occidental, por sí solo aparecen hoy insuficientes, lo cual no quiere decir, que estén totalmente superados.

Y este juicio no es tan sólo predicable del derecho: la física mecánica, las ideologías dogmáticas, se han ido relativizando, o incluso desapareciendo durante estos últimos lustros. En otros términos, la modernidad ha cedido espacio a la posmodernidad.

Una nueva cosmovisión se viene gestando e implantando, tanto en el viejo como en el nuevo continente, aunque por razones distintas en uno y en otro.

De tal manera que el fenómeno constitucional que ha acaecido en Colombia con el inicio de la década de los noventa, no es producto de la ocurrencia de un grupo de “descarriados representantes del pueblo”, elegidos para conformar la Asamblea Nacional Constituyente. No, es la resultante de una nueva concepción de lo que debe ser el derecho en un mundo de diversidad, pluralismo, democratización. Nuestra Constitución hace parte de un nuevo ciclo constitucional, y más allá de las graves e innegables fallas técnicas que pueda contener, condensa un ideario que supera la concepción moderna y formalista del derecho y, por tanto, recoge en sus letras una nueva cosmovisión, la de la posmodernidad.

Podemos entonces criticar válidamente los defectos orgánicos o técnicos de nuestra Constitución, pero su dogmática no es casual, ni incoherente. Sencillamente hemos entrado en un nuevo paradigma, el del estado constitucional, paradigma que se ha impuesto en el mundo y al que no es dable resistir por meras nostalgias de un pasado que, en realidad, nunca ha sido mejor.

No olvidemos que Víctor Hugo afirmaba que se puede resistir el avance de un ejército, pero no el avance de una idea que ha llegado a su madurez.

3. LA SUPERACIÓN DE LA MODERNIDAD, UNA NUEVA COSMOVISIÓN

La visión del mundo moderno se inaugura con la consolidación del paso de teocentrismo al antropocentrismo en las diferentes manifestaciones de la cultura. Ésta alcanza su máxima expresión durante la ilustración.

“Descartes marca un hito importante en la emancipación del pensamiento laico, en el derrocamiento de la metafísica eclesiástica. La razón humana se considera en su

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autonomía, como expresión del hombre, entidad inmanente: ‘Pienso luego existo’, configura un principio absolutamente laico, regulador de la actividad especulativa. Se separa así la filosofía de la teología y la moralidad natural de la sobrenatural.

“Afirma Dilthey que “la racionalidad del universo se convirtió en la fórmula metafísica de la época”. El sistema cartesiano eminentemente deductivo, sirvió de modelo durante varios siglos para interpretar el mundo, lo cual fue posible gracias a la razón” 8 .

Sencillamente nos encontramos ante la consolidación del fenómeno que en la historia de la cultura se conoce como secularización.

Este advenimiento es para Gianfranco Pasquino “L’abbandono di comportamenti di tipo sacro, l’allontanamento di schemi tradizionali, da posizioni dogmatiche e

aprioristiche

processo che porta gli uomini ad agire in modo sperimentale e pragmatico, razionale e basato su conoxcenze scientifiche, che possono essere sottoposte a verifica e abbandanate non appena si rivelino inadeguate” 9 .

Significa, fine del tradizionalismo e della superstizione e inizio di un

A. ¿Y en el ámbito de la ciencia qué sucedió?

Pues sucedió ni más ni menos que la revolución copernicana, y con ella un cambio sustancial en la actitud cognoscitiva del nombre 10 .

Por lo demás, a partir de ella, no sólo se erige la ciencia como tal, sino que se sientan las bases para impregnar de cientificidad todas las manifestaciones de la vida social, y liberarla de elementos teologizantes. De esta manera Copérnico en primer término, y luego Galileo y Kleper se convierten en protagonistas de una revolución científica, de una ruptura epistemológica que se traduce en el abandono de la Weltanschauung hasta entonces dominante.

8 MORELLI, Sandra La revolución copérnica y el paso del teocentrismo al antropocentrismo. Repercusiones en el ámbito de la teorías de justificación del poder político y en el paradigma jurídico, op.cit. p. 50.

9 Voz 'Secolarizzazione', in BOBBIO, Norberto e PAQUINO, GianFranco, Dizionario di política, Torino, Unione Tipografica Editrice Torinese, 1974, p.946: La secularización implica "el abandono de comportamientos de tipo sagrado, el alejarse de esquemas tradicionales y posiciones dogmáticas y

el fin del tradicionalismo y de la superstición y el inicio de un proceso que lleva

a los hombre a actuar de manera experimental y programática, racional y basada en conocimientos científicos, que pueden ser sometidos a verificación y que pueden abandonarse si resultan inadecuados".

10 Esta actitud empírica que orienta las investigaciones de Galileo no puede considerarse como un hecho

es

indudable que a partir de esta ruptura epistemológica se logra la emancipación de la ciencia natural de la teología. Dilthey expone la idea: 'Así, mediante los grandes descubrimientos de Copérnico, Kepler y Galileo, y la teoría que les acompaña acerca de la construcción de la naturaleza mediante elementos lógico-matemáticos de la ciencia que se ofrecen apriori, se funda de manera definitiva la conciencia soberana de la autonomía del intelecto humano y de su poder sobre las cosas; teoría que se convirtió en la convicción dominante de los espíritus más progresivos". En Hombre y Mundo en el siglo XVI y XVII, México, Editorial Fondo de Cultura Económica, 1978, p. 271.

aislado, accidental. Ya Maquiavelo había explorado la realidad política con el mismo lente (

apriorísticas

significa

),

7

Esta ruptura epistemológica le permitió a Isaac Newton –1642–1727- hacer contribuciones decisivas a la física mecánica, formular la ley de la tracción universal y descubrir la descomposición espectral de la luz blanca. La ciencia positiva conducía entonces a la verdad incuestionable, y le permitía al hombre dominar la naturaleza en el planeta.

Racionalidad, experimentación, pragmatismo, programación son los conceptos que mejor pueden describir esa realidad, la de la secularización.

B. El paradigma jurídico y su contexto cultural

Como ya se ha sostenido en este escrito, el fenómeno jurídico corresponde siempre, como toda manifestación cultural, a una determinada visión del mundo.

El clima de la época en el que se gesta el paradigma jurídico producto del

racionalismo ilustrado lo describe don Manuel García Pelayo como sigue: “de la técnica, que la empírica personal e imprecisa en el artesanado se convierte en científica

expresada en fórmulas matemáticas, y por ende se objetiva u despersonaliza; de la economía, en la que el mundo de los negocios tiende a separarse cada vez más de la vida privada del empresario, y en la que la cobertura de necesidades concretas cede ante el capital como magnitud abstracta; de la administración en la que el personalismo feudal y estamental cede cada vez más ante el funcionario, es decir ante una competencia objetiva, etc…”.

Y en cuanto al proceso de despersonalización agrega: “llega a su plenitud en cuanto la ecuación Estado = Constitución normativa, elimina todo elemento personal, histórico y socialmente particularizado “Por consiguiente, el concepto racional de Constitución representa algo perfectamente encuadrado dentro del proceso histórico de la racionalización, objetivización y despersonalización del Estado 11 ”.

En este contexto político y filosófico se articuló la noción racional normativa, que

dominó el mundo constitucional occidental hasta los inicios de este siglo, sino siempre

como realidad, al menos sí como arquetipo de racionalidad y por tanto de universalismo.

A la zaga de este paradigma constitucional se gestaron las dos grandes

revoluciones del siglo XVIII, la norteamericana y la francesa; y bajo sus postulados se inventó el estado liberal, arquetipo de organización política por más de un siglo, y cuyos postulados fundamentales no han sido superados, sino tan sólo objeto de complemento y ampliación.

Por la brillantez de la descripción que el maestro Manuel García Pelayo hace de la Constitución correspondiente a la categoría racional normativa, me permito volverlo a traer a este texto. Él considera que ésta “Concibe la Constitución como un complejo normativo establecido de una sola vez y en el que de una manera total, exhaustiva y

11 García Pelayo, Manuel, Derecho Constitucional comparado, Madrid, Alianza Universidad Textos, 1987, p.

37.

8

sistemática se establecen las funciones fundamentales del Estado y se regulan los órganos, el ámbito de sus competencias y las relaciones entre ellos. La Constitución es pues, un sistema de normas. No representa una suma o resultante de decisiones parciales tomadas según van surgiendo los acontecimientos o presentándose las situaciones, sino que parte de la creencia en la posibilidad de establecer una vez para siempre y de manera general un esquema de organización en el que se encierre la vida total del Estado y en él se subsuman todos los casos particulares posibles” 12 .

Subyace en esta concepción la creencia de la viabilidad de planificar y racionalizar todo el quehacer político, y por sobre todo, de reducirlo a la homogeneidad. Todas las vicisitudes del acaecer social y más concretamente político, son reconducibles a un solo esquema abstracto de solución. Se trata de la adopción dogmática del método deductivo en la aplicación del derecho, propia de la lógica del razonar ilustrado, donde la Constitución equivale a la razón.

No olvidemos que el principio de todas las cosas es la razón, y de la misma manera el principio de lo jurídico y lo político es la Constitución . “… no cabe existencia jurídico-política fuera de la Constitución normativa” 13 . La consecuencia obvia es de despersonalización en el ejercicio de la soberanía. El único principio de legitimidad es entonces, la Constitución .

El Estado regido por una Constitución racional normativa es un Estado donde el valor guía es la ley. Corresponde en la tipología de la legitimación del poder elaborada por Max Weber, al modelo de autoridad legal racional 14 .

Se destaca de esta concepción la pretendida neutralidad de la Constitución , contentiva de normas generales, universales y abstractas. La misma neutralidad que permitía a la ciencia erigirse como tal, y universalizar los postulados.

12 Ibídem, p. 34.

13 Ibídem, p. 36.

14 Las características de este modelo de ejercicio de la autoridad las resumen Giorgio Alberti en su libro Societá organizzazione, Bologna, editrice Compositori, 1988 pp. 65-66, así: “L’autorità legale razionale è rappresentata da un sistema di regole applicate giudiziariamente e amministrativamente in base a principi espliciti ed è valida per tutti membri di un gruppo. Le persone che detengono il potere sono tipicamente ‘superori’eletti e disegnati in base a procedure legali. Le persone soggette ai comandi sono ‘eguali’legali che obbediscono ‘al diritto’invece che alle persone. L’apparto amministrativo di questo modello è la burocrzia… e il suo principio di legittimazione (la legge). “L’emergere dell’autorit¿à legale razionele è una delle manifestazioni più importanti del processo di razionalizzazione, che del tardo medievo inizia a penetrare in tutti gli aspetti della società e della cultura occidentale (dalla plitica alla’arte,dall’economia alla cienzia). “La autoridad legal racional está representada por un sistema de reglas aplicables judicial y administrativamente con base en principios explícitos y es válida respecto de todos los miembros del grupo. Las personas que detentan el poder son típicamente ‘superiores’ elegidos y designados con base en procedimientos legales. Las personas sometidas al mandato son “iguales” en términos legales, que obedecen al derecho y no a las personas. El aparato administrativo de este modelo es la burocracia… y su principio de legitimación es (la ley). El surgimiento de la autoridad alegal racional es una de las manifestaciones más importantes del proceso de racionalización, que desde las postrimerías de la edad media inició a penetrar en todos los aspectos de la sociedad y de la cultura occidental (la política al arte, de la economía la ciencia).

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Algo semejante debía ocurrir con la Constitución : los principios en ella contenidos han de ser válidos en cualquier momento histórico y en cualquier latitud del globo terráqueo; en consecuencia son inmutables, no penden de variables históricas o sociológicas. El influjo del tiempo y el espacio, le son extraños. Son tan absolutos como la razón; e impermeables a la diversidad cultural, étnica e incluso nacional.

No olvidemos que la máxima expresión de esta concepción jurídica es el positivismo, “científicamente” formulado por Hans Kelsen, con base en una concepción descriptiva del derecho. Esto era posible a partir de un apriori irrefutable: la homogeneidad del cuerpo social que permitía consagrar la igualdad ante la ley. En fin, la justicia se identificaba con la ley y el único juicio admisible al ordenamiento jurídico era el de validez.

C. La modernidad

A manera de resumen parcial podemos afirmar que el paso del antrocentrismo, la revolución copérnica, la secularización de la cultura, el derrocamiento del Estado absolutista y la consolidación del pensamiento ilustrado contribuyen a estructurar de manera definitiva la cosmovisión de la modernidad, cosmovisión en la que el hombre, como sujeto racional, es el centro del universo, y está en capacidad de formular verdades absolutas, leyes constantes irrefutables, bien sea del método inductivo -para las ciencias duras-, bien sea a partir del método deductivo para las ciencias blandas.

De ahí que la universidad de estas leyes tienda a imponerse, máxime en el ámbito de las ciencias sociales donde se parte de una concepción eminentemente eurocéntrica 15 .

La formulación de leyes universales permite también la previsibilidad y la programación, lo cual lleva a superar la incertidumbre del acaecer social y a proscribir, en el Estado, la arbitrariedad del gobernante. En este sentido no parece arriesgado afirmar que la modernidad tiende hacia el dogmatismo epistemológico.

Michel Troper, en un artículo titulado “II concetto di costituzionalismo nella moderna teoria del diritto”, escribe: “II secondo fattore consiste nel dominio esercitato in Europa dal positivismo giuridico. Tale termine designa, come ha mostrato Norberto Bobbio, tre differenti dottrine.

“In primo luogo, un approccio e una epistemologia giuridica. Contrassegnati particolarmente dalla volontà di fondare una scienza giuridica sul modello dalle scienza empiriche, vale a dire dalla preoccupazione di vitare ogni metafisica e qualsiasi giudizio

15 Nótese por ejemplo, que la declaración francesa de los derechos de 1789, se predica en primer lugar del hombre, y en segundo lugar del ciudadano, que no es lo mismo. Esto denota su vocación universalizante, pues el hombre es habitante del mundo. Queda además explícito el carácter primigenio y convencional de dicha carta.

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di valore, e di dare descrizione del dirittio cosí come esso è e non come dovrebbe

essere; in breve, di costituire una teoria pura.

“In secondoluogo una teoria del diritto propiamente detta, una rappresentazione

de sistema giuridico, secondo cui il diritto non è che il prodotto delle volontà umane e, in

ultima analisi, della volontá del sovrano. II positivismo giuridico come teoria del diritto si

fonda così su di una metafisica della sovranità che esso riprova come epistemologia.

“In terzo luogo, si intende egualmente per positivismo una ideologia secondo cui il ‘diritto positivo, vale a dire il diritto posto dal sovrano, debe essee obbedito qualunque sia il suo contenuto anche se lo si considera ingiusto 16

Pero paulatinamente la modernidad empieza a perder su carácter absoluto y a ser sustituida por otro paradigma: la posmodernidad.

4. LA POSMODERNIDAD: CARACTERÍSTICAS GENERALES

Para introducir el tema de la postmodernidad, parece oportuno citar a dos autoridades en la materia. Por un lado Gianni Vattimo, quien afirma: “Ante todo

hablamos de posmoderno porque consideramos que, en algún aspecto suyo esencial, la

modernidad ha concluido “(

razones– desaparece la posibilidad de seguir hablando de la historia como entidad unitaria” 17 .

la modernidad deja de existir cuando –por múltiples

)

Por su parte, para Lyotard, la postmodernidad“Designa el estado de la cultura de las transformaciones que han afectado a las reglas de juego de la ciencia, de la literatura y de las artes a partir del siglo XIX” 18 .

16 Materiale per una storia della cultura giuridica, fondati da TTARELLO, Giovanni, volumen XVIII, No. 1, Giugno 1988, Bologna, II Mulino, 1988, p.p 62-63. “El segundo factor consiste en el dominio ejercido en Europa por el positivismo jurídico. Este término, como lo ha señalado Norberto Bobbio, indica tres diferentes doctrinas. “En primer lugar una aproximación y una epistemología jurídica, que se distinguen especialmente por la voluntad de fundar una ciencia jurídica con base en el modelo de la ciencia empírica, es decir, condicionado por la preocupación de evitar cualquier metafísica y cualquier juicio de valor, para dar una descripción del derecho tal como no debería ser: y más concretamente, para construir una teoría pura”. En segundo lugar una teoría del derecho propiamente dicha, una representación del sistema jurídico, según la cual el derecho no es nada distinto que el producto de las voluntades humanas o, incluso, de la voluntad del soberano. El positivismo jurídico como teoría del derecho se funda sobre una metafísica de la soberanía que éste no acepta en términos epistemológicos. “En tercer lugar, se entiende igualmente, por ‘positivismo’ una ideología en virtud de la cual el ‘derecho positivo’, es decir el derecho creado por el soberano, debe ser obedecido cualquiera sea su contenido aunque se le considere injusto”.

17 “Posmodernidad: Una sociedad transparente”, en Entorno a la postmodernidad, Barcelona, 1994, editorial del Hombre, 1994, p. 9.

18 La condition postmoderne, Paris, edition de Munuit, 1979, p. 7.

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En efecto se operó un cambio, porque la razón fuente de toda perfección, promotora del progreso sin límite de la humanidad, perdió legitimidad desde el mismo momento que sus criaturas vieron mermada su vigencia histórica, la ciencia no era fuente absoluta e inequívoca de toda verdad en forma mecánica y determinista; de la misma manera el paradigma fundado en el concepto de Constitución racional normativa se demostraba no sólo incapaz para resolver determinados conflictos sociales, sino que, a veces, generaba efectos perversos al acentuarlos.

Pero detrás de esto se estaba verificando un fenómeno más de fondo: la visión unitaria del mundo, de referente eurocéntrico, parecía derrumbarse. La pluralidad, la diversidad, la incertidumbre, el derecho a la diferencia, la crisis del Estado nacional y de la soberanía tendían a atomizar la Weltanschauung de la modernidad, a pesar de que ella se fundase en aparentes pilares de certeza y universalismo. “Quei punti di riferimento unici non sono più lì, fermi e protettive, masse di granitoa difesa delle noste certezze, cannoni fattiper assolverci pure dal dovere del dubbio e della recerca, filtri di fronte ad una realtà esidnte e mutelove. Dove prima scorgevano una realtà solo, ora vi ritroviamo tante, quqnti sono i pezzi dell’unico specchio andato in frantumi” 19 .

En la modernidad existía un paradigma de estado nacional único, donde en todo el territorio regía un único orden jurídico, toda vez que el principio de igualdad formal así lo imponía. Esto implicaba partir de un apriori, no coincidente con la realidad material, cual era de la homogeneidad del conglomerado social. Pero a poco andar, la heterogeneidad se impone como fenómeno ineludible incluso por las magistrales pero artificiosas categorías jurídicas. Las minorías étnicas, culturales, sociales, los marginados económicamente, etc, ¡existen! En otros términos, el reconocimiento del derecho a la diversidad y en consecuencia, la aceptación del otro, así como la tolerancia, se constituyen en el poder del cambio.

El profesor Guillermo Hoyos, al reivindicar la postmodernidady sustraerla de la crítica de quienes la consideran mera arbitrariedad señala: “esta especie de ‘ontología de la diferencia y de la pluralidad’ constituye el cambio de perspectiva fundamental; no se trata de una euforia irresponsable e indiferente. Se busca más bien poder ofrecer al futuro la pluralidad existente y la que a partir de ella pueda desarrollarse ulteriormente:

pluralidad de formas de conocimiento, de interpretaciones, de paradigmas, de discursos, etc. 20 .

Pero en esta nueva cosmovisión no todo es atomización, pluralismo, diversidad. La complejidad de la postmodernidad, transporta en sus venas también elementos unificantes; o, en otros términos, los medios de comunicación de masa se han convertido

19 RODOTA, Stefano, Repertorio di fine secolo, Roma, Editore Laterza, 1992, p. 59 y s.s.: “Esos puntos de referencia no están más allí, fijos y protectores, masas de granito para defender nuestras certezas, cánones hechos para evitarnos también el deber de la duda y de la investigación, filtros frente a una realidad exigente y mutable. Donde antes se descubría una realidad sola, ahora nos encontramos ante tantas –realidades– cuantos son los pedazos del único espejo hecho trizas”.

20 “Posmetafísica vs Posmodernidad: El proyecto filosófico de la modernidad”, en Revista Novum, Universidad Nacional de Colombia, Sede Manizales, Departamento de Ciencias Humanas, segundo semestre, 1994, No. 13, p. 10-11.

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en las venas de la unificación, así como los “macrofenómenos” de la sociedad capitalista. Pensamos verbigracia en la influencia cultural de las empresas multinacionales al unificar la lógica consumista. Se trata entonces de una fuerza de cohesión carente de sustrato ético, de poder legítimamente, que lleva cada vez más a reivindicar la parcela, el dialecto, el folklore, como alternativa para recuperar la identidad 21 .

Ante esta complejidad Rodotà insiste en que “Nel core di questo processo riappare il bisogno di diferimenti comuni, di regole condivise, di momenti di unificazione” 22 .

Estos momentos de unificación deben ser para él, entonces, los derechos, los procesos institucionales por medio de los cuales se logra el consenso, se garantizan los derechos propios de las sociedades pluralistas, donde se reconoce al otro, se le respeta, se le tolera.

Casi se podría afirmar que el pluralismo es el único con vocación universal, y por tanto lo que se puede erigirse en punto de encuentro, en parámetro de unificación, con pleno contenido ético plena aceptación legitimante.

Desde el punto de vista político la pluralidad, el reconocimiento de las minorías étnicas, religiosas, culturales, se traduce en el derecho a autodeterminarse, en la posibilidad de construir su propio proyecto político, proyecto político contenido en el sentido delimitado, pues ha de ser respetuoso del otro, debe contener en sí de su relatividad.

Las autonomías y las técnicas de participación política se constituyen entonces en canales para garantizar, a la vez, el respeto a la diversidad y la coexistencia pacífica, bajo el lema de la democracia y el consenso.

Esto porque también las ideologías con vocación universal, a pesar de su prolongación en el tiempo, entran en crisis 23 .

21 RODOTA, Stefano, Repertorio di fine secolo ob. cit.

22 RODOTA, Stefano, Ibidem, pp. 59 ss. “En el corazón de este proceso reaparece la necesidad de referencias comunes de reglas compartidas, de momentos de unificación”.

23 La cittadinanza, apparteneza, identità, diritti. AA VV, Libri del tempo Latera, 1994. Danilo Zolo escribe: “A partire dalla ‘rivoluzione democratica’dell`89 la teoría política occidentale sembra attardarsi in un lungo, estenuante commiato. E ormai chiaro che le due grnadi ideologie che hannno diviso il mondo per oltre mezzo secolo sono entrambe al tramonto, e tuttavia in occidente ben pochi sono impeganti nel tentivo di costuire un nuovo paradigma. Nè alcuna nuova utopia orientale sembra profilarsi nell’orizonte. “In un universo ‘posmoderno’ormai dominato dal politeismo di valori, dall’antratezza funcionale dei rapporti sociali e da una acuta ercesione della contingenza del mondo, ‘lberali’e ‘comunitari’sembrano impegnati a minare nel loro innocuo linguaggio accademico la grande disputa ideologica che fino a ieri ha diviso al mondo in due blocchi contrapposti. “Il socialismo e il liberalismo sono stati, in forme diverse, gli nterpreti della straordinaria profezia di emancipazione universale che hanno animato il progetto político della modernità. Secondo quel

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El antidogmatismo se impone, la modernidad ha muerto, pero no sin dejar un importante legado, de ninguna manera despreciable, aunque sí susceptible de complementaciones, ajustes, relativizaciones. Es que a partir del reconocimiento de la heterogeneidad y complejidad de lo social, la lógica deductiva cede espacio a lo inductivo, a lo histórico, a lo contingente, a lo concreto, a lo particular, modo de ser tan caro al sajón y tan antipático al francés, y en general al europeo continental, tan influenciado por el dogma posrevolucionario y todas sus manifestaciones institucionales 24 .

5. EL PARADIGMA CIENTÍFICO DE LA POSMODERNIDAD

Albert Einstein 1879, al plantear la teoría de la relatividad y reformular los conceptos de espacio y tiempo, inició lo que en el lenguaje de Thomas Kuhn se conoce como una ruptura epistemológica. En efecto, con estas formulaciones, las teorías de Newton, que partían de la existencia de un espacio absoluto, en relación con el cual se

progetto lo svilluppo delle arti e della scienza avrebbe promosso non soltano una accresciuta capacità

di controllo dll’ambiente naturale, ma anche il progresso morale e la felecità del genere umano…

“Anzi, le filosofie posmoderne denunciano come un ‘illusione razionalistica eurocentrica propio la pretesa ‘moderna’di unificare il mondo in un progetto di emancipaziones dell’uono. L’idea stessa di emancipazione sembra appartenere a un passato remoto: un passato illuminista nel quale etica, scienza e politica si saldavano nella compatta ideoligia delle filosofie della storia.

“La democrazia, bisogna riconoscerlo, era stata proyettata per società molto più elementari di quella

in cui viviamo. E tuttavia, nel cuore della sua tradizine teorica e della sua esperienza pratica può

essere rintracciato un ‘contenuto minimo’- come ha sostenuto Norbeto Bobbio – che continua a rappresentare nonostante tutto un patrimonio europeo che sabebbe irresponsabile sacrificare sull’ altere della fine delle ideologie: la tutela delle libertà fondamentali e il sistema delle garanzie istituzionali e procedurali dello stato di diritto.”En esto coinciden plenamente con Rodotá.

A partir de la revolución democrática del ochenta y nueve, la teoría política occidental parece

adentrarse en un largo y extenuante camino. Es ya claro que las dos grandes ideologías que han dividido el mundo por más de medio siglo están en el crepúsculo, y no obstante en occidente muy pocas están empeñadas en el intento de construir un nuevo paradigma. Tampoco una nueva utopía occidental parece perfilarse en el horizonte. En un universo posmoderno ya dominado por el politeísmo de los valores, por la abstracción funcional de las relaciones sociales y por una aguda percepción de la contingencia del mundo, liberales y comunitaristas parecen empeñados en minar en su inicuo lenguaje académico la gran disputa ideológica que hasta ayer dividió el mundo en dos bloques contrapuestos”. “El socialismo y el liberalismo han sido, de manera distinta, los intérpretes de la extraordinaria profecía de emancipación universal que permitieron el proyecto político de la modernidad. Según ese proyecto, el desarrollo de las artes y las ciencias habría promovido, no sólo una notable capacidad de control del ambiente natural, sino también el proyecto moral y la felicidad del género humano”.

“Es más, las filosofías postmodernas denuncian como una ilusión racionalista propiamente

eurocéntrica, la pretensión moderna de unificar el mundo en proyecto de emancipación del hombre.

La idea misma de emancipación parece pertenecer a un pasado remoto: un pasado de ilustración, en el

cual ética, ciencia y política se fundían en la compacta ideología de las filosofías de la historia”.

La democracia, se debe reconocer como había sido proyectada para sociedades mucho más

elementales que aquella en la cual vivimos. Y no obstante, en el corazón de su tradición teórica y de su experiencia práctica, puede reconocerse un “contenido mínimo” – como ha sostenido Norberto Bobbio

– que continúa representando, no obstante todo un patrimonio europeo que sería irresponsable

sacrificar en el altar del final de las ideologías: la tutela de las libertades fundamentales y el sistema de las garantías institucional y procesales del estado de derecho”.

24 Al respecto consúltese Atti delle giornate Bologna – Nationes Francia. Profili Giuridici. Diritti Civili e istituzioni pubbliche a due secoli dal 1789”, a cura di PROVERSI MONACO, Fabio, e VANDELLI Luciano, Bologna, Editrice Clueb, 1991.

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cumplían las leyes de la mecánica, parecía revaluado. Einstein entendió que toda apreciación especial era relativa a un cuerpo.

Así, la certeza absoluta derivada del positivismo científico de carácter empírico, del cual fueron exponentes excelsos tanto Galileo como Newton, y cuyas teorías constituyen el paradigma de la ciencia moderna, no sólo ve limitado su ámbito de acción con las teorías de Einstein, sino que además se revelan claramente insuficiente a partir de los descubrimientos científicos de Werner Heisenberg, físico alemán nacido al iniciar este siglo, exactamente en 1901, y quien en el año de 1932 obtuvo el Nobel de física.

Mal podría yo adelantarme en los contenidos de las teorías formuladas por tan magnífico pensador, pero sí me interesa destacar, para efectos de este escrito que junto con Bohr y Pascal Jordan, formuló la teoría de la mecánica cuántica 25 , al tenor de la cual se “excluye toda posibilidad de previsión rigurosa de los fenómenos futuros a partir de los fenómenos actuales, posibilidad admitida por la física clásica” 26 .

Nos estamos refiriendo a lo que en el ámbito de la física se conoce con el nombre de principios de la incertidumbre de Heisenberg, en virtud del cual no hay lugar a predicciones deterministas, sino tan sólo es viable hablar de probabilidades.

De esta manera se consolidó la ruptura epistemológica iniciada por Einstein y se operó en el mundo de las ciencias duras otra revolución científica: las ciencias exactas, básicas o duras, como lo indican estos adjetivos, se erigieron como tales en virtud de la capacidad para formular leyes de carácter universal, por su vocación de prevenir el futuro con base en los aconteceres pasados, en fin, por su aptitud, en consecuencia, de programar y predeterminar los fenómenos naturales. Con el principio de la incertidumbre tal pretensión tuvo que relativizarse: “Esta nueva teoría ha modificado los principios clásicos, no porque sean falsos, sino porque, conteniendo la verdad, no contienen toda la verdad” 27 .

La física de finales del siglo XIX había alcanzado un importante desarrollo a partir de la descripción de dos tipos de fenómenos naturales: los “copusculares”, respecto de los cuales las leyes de Newton conservaban plena vigencia; por otro lado se

25 En la gran enciclopedia Rialp, S.A. publicada en Madrid en 1971 se lee que Max Planck (1858-1947) encontraría las modificaciones necesarias de los primeros clásicos para obtener la fórmula correcta de la radicación, que luego serían recogidos por Einstein para cuantificar la energía. “la hipótesis de Planck ha sido una de las causas fundamentales del progreso de la física actual, pues se trata de un nuevo sistema de la física totalmente axiomático con los siguientes postulados básicos: 1. Las unidades fundamentales de materia y energía electromagnética son tratadas como ‘ondiculas’, esto es, se considera que transfieren la masa o la energía, o ambas, en paquetes de tamaño mínimo (cuantos), pero que se influyen recíprocamente y se propagan a modo de sistema de ondas. 2. Esta física se ve obligada a abandonar las leyes horarias del movimiento que permiten determinar de una manera precisa la posición, velocidad y energía; ajustándose a los principios de la mecánica cuántica, las cuestiones sobre el futuro comportamiento de los sistemas físicos sólo puedan contestarse estadísticamente y dar como resultado una probabilidad. De aquí que en la mecánica cuántica ocupe un puesto central el principio de intermediación de Heisenberg.

26 Voz, Heisenberg, Werner, Enciclopedia Salvat, Salvar Editories, Barcelona, 1972, p. 1654.

27 Gran Enciclopedia Rialp, op. cit., p. 791

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encontraban los fenómenos luminosos, “capaces de producir interferencias y fisuras de difracción, y que no eran más que un tipo de radiaciones electromagnéticas regidas por las ecuaciones de Maxwell. Esta síntesis fue la que se modificó a partir del nacimiento de la mecánica cuántica 28 .

Este nacimiento se produjo por la insuficiencia del paradigma cientifíco vigente para explicar algunos hechos experimentales como el así llamado cuerpo negro. De ahí que se hable de una discontinuidad conceptual entre teoría clásica y teoría cuántica 29 .

“La verdadera conclusión de siglo XIX en el dominio de la mecánica es precisamente esa constelación del malestar y las incertidumbres nacidas de la utilización misma de los principios clásicos y del presentimiento de una novedad radical”. “La mecánica clásica, heredada de los trabajos de los siglos XVII y XVIII, recibió simultáneamente en el siglo XIX, su estructura definitiva y las condiciones que imponían su propia superación. No será inútil comprobar, mediante este llamativo ejemplo, que la ciencia, hija del hombre, no puede sustraerse a las grandes leyes de

la vida”.

30

La cita se trae a colación sencillamente para reforzar la tesis de que una mutación

en la visión del mundo, irradia todas las manifestaciones de la vida cultural, incluyendo

la

ciencia y, dentro de ésta, la ciencia exacta. La exactitud, previsibilidad, universalismo,

y

programación de la física clásica gestadas durante la modernidad, tuvieron que ceder

espacio a la incertidumbre, a la probabilidad e incluso, a la ambigüedad para explicar fenómenos que de otra manera escapaban a los paradigmas científicos mecánicos.

En la cultura posmoderna, en todo caso, y esto debe subrayarse, el reconocimiento de los particularismos, las heterogeneidades, los contrarios, no tiene como finalidad ni lleva consigo, necesariamente, la generalización del caos. Por el contrario, de lo que se trata es de buscar equilibrios reales, consensos duraderos, correspondencias sustanciales. “…In quest’ottica, anche il consenso, a cui si affida il coordinamento delle azioni nell’integrazione sociale, può essere inteso come un modo di legittimare la

restrizione alla stessa atregua dei nesi funzionali di azione nell’integrazione”.

31

6. EL PARADIGMA JURÍDICO POLÍTICO DE LA POSMODERNIDAD

El profesor Giuseppe de Vergottini en su obra Diritto costituzionale comparato 32 , intenta clasificar en ciclos constitucionales los distintos tipos de constituciones que han

28 Historia de la ciencia, Tomo 4, dirigido por el profesor Felip Cid, Barcelona, editorial Planeta, 1982; p.

75.

29 Enciclopedia Larousse, Editorial Planeta, Barcelona 1986, p. 2787.

30 “La teoría cuántica y la física clásica”, Historia general de las ciencias; Ciencia contemporánea (SXIX)S Volumen III, dirigido por René Taton, Barcelona, Ediciones Destino, 1973. pp. 146-147.

31 VIOLA Franceso, Materiali per una storia della cultura giuridica, op. cit, p. 131:

“En esta óptica también el consenso, a quien se le confía la coordinación de las acciones en la integración social, puede ser entendido como un modo de legitimar la restricción, bajo la sombra de nexos funcionales de acción en la integracióne”.

32 Padova, Cedam, 1993, p. 224 y ss.

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existido desde siglo XVIII –época del advenimiento propiamente dicho del Estado constitucional– 33 , hasta nuestros días.

Los ciclos constitucionales a pesar de no tener carácter exhaustivo, son categorías particularmente útiles para el derecho comparado y pueden ser definidos como “raggruppamenti di costituzione rapportabili ad alcuni tipi condizionanti lo sviluppo delle diverse esperienze costituzionale 34

Pues bien existe un ciclo constitucional integrado por las constituciones de parlamentarismo racionalizado, que merece ser objeto de un estudio más detenido porque en su desarrollo histórico se ha ido moldeando lo que hoy podemos considerar un nuevo paradigma jurídico, el paradigma del Estado constitucional, del diritto mite, o derecho “ductil 35 .

33 El profesor Javier PÉREZ ROYO, en su magnífico Curso de Derecho Constitucional publicado en Madrid, por Marcial Pons en 1994, afirma “La Constitución escrita es un fenómeno relativamente reciente en

la historia de la organización de la sociedad humana. Únicamente a lo largo del siglo XVIII empiezan

a existir documentos en los que pretende fijarse por escrito las normas a las que debe responder la

organización política general de la sociedad, con especificación de los órganos y procedimientos a través de los cuales se debe ejercer el poder, así como la relación de tales órganos con los individuos y sus deberes. “Dichos documentos aparecen por primera vez en las colonias inglesas del América del Norte y después en los Estados Unidos constituídos por aquellas colonias tras la independencia de Inglaterra. Posteriormente Francia se incorpora al mundo de la Constitución escrita tras la revolución con la Declaración de los Derechos del hombre y el ciudadano de 1789 y con la Constitución de 1791. “Lo anterior no significa que el término Constitución se hubiese acuñado en el siglo XVIII con ocasión de las revoluciones Americana y Francesa. En realidad este es suficientemente antiguo, sólo que su significación era sustancialmente diversa. El mismo autor nos ilustra al respecto: “… en las sociedades que se basaban en la desigualdad por su naturaleza de los seres humanos el poder era natural que no necesitaba ser constituido. Formaba parte de la naturaleza o Constitución general de la sociedad ya que no era posible pensar ésta sin la presencia del poder. “En las sociedades que se basan sobre el principio de igualdad, por el contrario, el poder político tiene que ser constituido, porque no es algo natural sino artificial, porque es el resultado de la técnica del hombre. La sociedad igualitaria tiene espontáneamente una Constitución social, pero tiene que darse una Constitución política, tiene que constituir el Estado. “”Aquí radica la diferencia del término Constitución en la literatura política de la antigüedad clásica, tanto medieval y moderna, y el concepto de Constitución tal como se utiliza en el siglo XVIII para

hacer referencia a la Constitución política del Estado. En la teoría política preestatal el término pertenece al mundo del ser, es un término descriptivo. En la teoría política estatal el término pertenece

al mundo del deber ser”.

34 DE VERGOTTINI, Giuseppe, Diritto costituzionale comparato, Padova, Cedam, 1993, p. 224 y ss.

35 El bautizo de este nuevo paradigma jurídico lo ha hecho el gran jurista Gustavo Zagrebelsky es un texto II diritto Mite, publicado en Torino por Giulio Einaudi en 1992. Este libro fue traducido al español en 1995 por Marina Gascón, y publicado por la Editorial Trotta, de Madrid. Es precisamente en esta traducción donde se utiliza el término “dúctil”, que en realidad no es tan afortunado. En la cita 11 del primer capitulo se lee: “En italiano, el calificativo miti se predica de aquello que es manso, tranquilo, aplicable. Se ofrece para ello varias posibilidades en su traducción, entre las que se encuentran, además de las ya citadas, las de sosegado, dulce calmoso, comprensivo. He escogido, sin embargo, el término “Ductibilidad” para traducir el origen italiano “mitezza” “Dúctil”, en la lengua castellana, además de su significado original, se utiliza en sentido figurado para indicar que algo o alguien es acomodadizo, dúctil, condescendiente, por lo que me parece que se ajusta bien al significado que el autor ha querido transmitir con el término mite, aunque también sea consiente de lo llamativo que puede resultar. Desde luego la elección no es incontestable, pues no deja de ser heterodoxo en el contexto jurídico llamar “dúctil” al derecho, pero lo mismo sucede con la utilización del término mite en la cultura jurídica italiana. (N del T)”, p. 19.

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En este sitio se incluyen las constituciones promulgadas tanto durante la primera como la segunda posguerra. Las primeras se caracterizan básicamente porque, aunque permanece sustancialmente fieles a los principios del estado liberal, en sus textos se incluyen la categoría de los derechos sociales. A manera de ejemplo se pueden citar los casos más representativos cuales son las constituciones de Weimar de 1919 y la española de 1931.

Tras la culminación del segundo gran conflicto bélico, las características sociales en los nuevos textos constitucionales se acentuaron; se morigeró la concepción formal de la igualdad ante la ley, se reguló de manera expresa la variable económica; se acentuaron las constituciones democráticas y se institucionalizaron las garantías de las autonomías, no sólo territoriales. Bajo esta égida se promulgaron las constituciones de Italia – 1948 -. De la República Federal Alemana –1949-, de Portugal –1976-, de España –1978-, entre otras.

Se trató concretamente, de dar una respuesta correctiva de las anomalías políticas

y sociales generadas por el paradigma moderno, demoliberal de estado: el extenso

catálogo de libertades y derechos consagrados hasta entonces permitió, sin proponérselo, que los menos favorecidos lo fuesen cada vez más, de tal manera que las libertades para ellos carecían de significación real. A poco andar, se pudo establecer que

la igualdad legal reñía con la realidad social, étnica y cultural ontológicamente plural y,

es más, que la concepción dogmática del estado de derecho podía ser instrumentalizada incluso para contener en ella un estado totalitario. Al autoritarismo también podía conducir la concepción monolítica de soberanía, excluyente en términos internacionales, y subordinante, a nivel interno, respecto del ciudadano.

El paradigma del derecho moderno, atento a lograr la unidad del estado nacional,

la

igualdad ante la ley y la certeza jurídica, admite una representación gráfica piramidal,

lo

que implica la centralización del poder, así como la exclusión de la heterogeneidad,

dato objetivo e ineludible. Las formas jurídicas del positivismo, con su pretendida neutralidad, y con su única finalidad garantista de los derechos individuales frente al estado, podrían acoger en su seno una indudable injusticia, máxime cuando las categorías de ley y justicia, en aras de excluir la arbitrariedad, tendían identificarse

entre sí. Se concreta entonces en la crisis del positivismo, crisis que lejos de superarse

se acentúa hasta lograr niveles máximos hacia los años 60.

La postmodernidadexige una nueva concepción jurídica, in nuevo paradigma qu responda a la nueva visión dl mundo y a la nueva realidad estatal y política. El profesor Zagrebelsky es categórico al respecto, pues considera que ius publicum europeum, como construcción conceptual del estado moderno, amerita oración fúnebre: “los europeos han vivido hasta hace poco tiempo en una época en cuyos conceptos jurídicos venían totalmente referidos al estado y presuponían el estado como modelo de la unidad política.

La época de la estatalidad ya está llegando a su fin; no vale la pena desperdiciar más palabras en esto. Con ella desaparece toda la supraestructura de conceptos

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relativos al estado, levantada por una ciencia del derecho estatal e internacional eurocéntrica en el curso de un trabajo conceptual de cuatro siglos. El estado como modelo de unidad política, el estado como titular del más extraordinario de todos los monopolios, el monopolio de la decisión política, esta brillante creación del formalismo europeo y del racionalismo occidental, está a punto de ser arrumbado. 36

Y es que no puede ser de otra manera, cuando el concepto de soberanía se

relativiza: el estado nacional cede importantes espacios a las organizaciones supranacionales, el concepto de frontera se relativiza, cuando de la protección de los derechos humanos se trata, las minorías étnicas, culturales, sexuales, religiosas etc., adquieren carta de legitimidad para concurrir en la formación de las decisiones políticas, lo que multiplica los puntos de impulsión política. Se atomizó el estado, la sociedad es “al plural”: se trata de la sociedad de las minorías, como afirma el profesor Rodotà. 37 . Y lo más importante: el asunto no puede limitarse tan solo al reconocimiento de la pluralidad étnica, religiosa, cultural, ética. La consecuencia de tal reconocimietno, en un ámbito democrático, debe traducirse en la realidad y ética de la autodeterminación. De ahí que la representación, la participación y las autonomías adquieran un papel primordial, como instrumento de la realización del valor pluralista, el único con vocación de universalidad en una sociedad posmoderna.

Y es precisamente la universalización del pluralismo, del reconocimiento del otro,

lo que constituye un paradigma cultural que integra la sociedad a partir del consenso, y no la negación artificiosa de la diferencia, fuente final del conflicto y la desintegración.

Ante esta nueva realidad cultural, ante esta Weltanschauung el rígido positivismo carecería de eficacia, pero sobre todo de legitimidad. El sistema normativo debe ser flexible, susceptible de adaptación. El nuevo paradigma es el del derecho dúctil, ya bautizado así por Zagrebelsky. Las concepciones unitarias y deterministas, las leyes universales, generales y abstractas han perdido plena validez, se han visto mermadas, así como ha acaecido en el ámbito de la física clásica con el advenimiento de la física cuántica.

A. La crisis epistemológica del derecho positivo

Valentin Petev afirma de manera categórica: Los conceptos y los métodos del positivismo jurídico del siglo XIX, en su versión original, están superados. Una ontología fundamental según la cual el mundo exterior de naturaleza objetiva existe en sí, independientemente del sujeto cognoscente, no es ya aceptable. Además, una filosofía del conocimiento que refleja ese mundo objetivo por medios exclusivamente empíricos (observación, verificación) parece haber caducado por completo 38 .

36 “El concepto de lo político”, Texto de 1932, Madrid, Alianza, 1991, p. 40, en ZAGREBELSKY, Gustavo, El Derecho Dúctil, op. cit., p.12

37 Ob. cit.

38 PETEV, Valentin, “Hans kelsen y el circulo de viena”,

citado en la Tesis de Grado para optar al

título de abogado en la Universidad Externado de Colombia, elaborada por Carlos Bernal, Los fundamentos jurídicos de los principios constitucionales fundamentales. 1996, p. 36

p.92,

19

a. La positivización de la Constitución

Lo anterior no quiere decir que la Constitución se sustraiga al mundo iuspositivista; por el contrario, se erige totalmente como norma jurídica. Al respecto el profesor Pérez Royo anota: “En efecto, lo que caracteriza a la tercera fase, que se inicia con el final de la primera guerra mundial y que es en la que todavía estamos, es la afirmación de la Constitución como norma jurídica.

“Dicha afirmación está íntimamente conectada con el tránsito del principio de soberanía de la ley o soberanía parlamentaria al principio de soberanía popular, que se convierte en el fundamento indiscutible del constitucionalismo desde entonces. 39

Nótese pues, que se conserva y acentúa una de las características del constitucionalismo racional normativo, propio del paradigma de la modernidad, consistente en el definitivo reconocimiento de fuerza jurídica a la Constitución , pero de una Constitución contentiva de principios, de valores, de una Constitución axiológica que contiene y garantiza el pluralismo. En otros términos, lo jurídico constitucional se concibe como instrumento de una sociedad pluralista; en esta medida, en sus preceptos no puede haber valores absolutos y corresponderá siempre al juez hacer la justa ponderación para lograr el equilibrio y la permanencia de la coherencia. Es que no se trata de repudiar la herencia de la modernidad por haber resultado insuficiente en términos históricos, sino de recoger el legado y acondicionarlo a la nueva realidad. A este respecto, no podemos olvidar que la justicia constitucional existe precisamente por el reconocimiento de carácter jurídico normativo a la Constitución , lo que no habría podido suceder sin la consolidación del racionalismo normativo.

El nuevo paradigma jurídico, altamente influenciado por las corrientes iusrealistas, recoge las experiencias de iusnaturalismo y del iuspositivismo, en una afortunada amalgama. Así por un lado, del paradigma racional normativo adopta el carácter jurídico vinculante y lo extiende a la Constitución que por mucho tiempo había sido considerada como una mera declaración política. Pero esto no quiere decir que las normas e limiten a contener procedimientos y pautas limitantes de la acción estatal, con miras a evitar la intromisión arbitraria del poder en la esfera del individuo. La positivización de la Constitución , es la positivización de una axiología, de unos principios, de unos valores, que hasta entonces carecían de carácter normativo vinculante. Su ámbito de existencia era el derecho natural. De tal manera que por un lado existía un orden jurídico, neutral y vinculante, y por el otro la axiología carente de fuerza jurídica. Ahora es vinculante, pero cabe destacar que dicha axiología contenida en los principios constitucionales, a diferencia de los progoneros por el iusnaturalismo, se refiere a una sociedad concreta, en un determinado momento histórico, pues carece de vocación universalizante, salvo en lo que al pluralismo se refiere.

b. El pluralismo de valores constitucionales

En el estado constitucional, el estado de la postmodernidad, que supera al estado de derecho o estado de la modernidad, los valores, los principios, la parte dogmática de la Constitución vincula en términos jurídicos.

39 Op. cit., p. 100

20

Por esta vía se supera el divorcio entre la justicia material y la norma jurídica. Pero no olvidemos que tal incorporación, la de axiología, al texto constitucional respeta, en el nuevo paradigma de la posmodernidad. “La coexistencia de valores y principios, sobre la que hoy debe basarse necesariamente una Constitución para no renunciar a sus cometidos de unidad e integración y al mismo tiempo no hacerse incompatible con su base material pluralista, exige que tales valores y principios se asuma (sic) con carácter no absoluto, compatible con aquellos otros con los que debe convivir. Solamente asume carácter absoluto el metavalor que se expresa en el doble imperativo del pluralismo de los valores (en lo tocante al aspecto sustancial) y la lealtad en su enfrentamiento (en lo referente al aspecto procedimental)” 40 .

Y en la misma obra se lee: “El estado debe “ legitimar una tensión y un libre enfrentamiento entre las diversas concepciones de justicia, pluralmente admitidas por las Constituciones para hacer posible su conciliación en el momento histórico concreto”.

c. El particularismo del derecho constitucional

Además de la positivización jurídica del derecho constitucional, cabe destacar, en el nuevo paradigma, que éste deja de ser una disciplina de carácter general, de tal manera que, lo mismo que sucede en las demás áreas del derecho, se particulariza y adquiere especificidad para cada país. 41

Se trata entonces de la ruptura del pretendido universalismo del derecho constitucional, acorde con la cosmovisión postmoderna. No está de más precisar que la quiebra del universalismo, no es predicable sólo en el contexto internacional, con el reconocimiento del derecho constitucional nacional como disciplina específica, sino también al interior de los estados, donde la diversidad adquiere carta de naturalización, como ya se indicó tantas veces.

B. Razón de ser del texto constitucional

La Constitución dúctil resulta entonces siendo un método para articular la sociedad, en términos de respeto de la diversidad, de relativización de valores, en fin, de consensos. Sus contenidos axiomáticos constituyen el mínimo indispensable para la convivencia; pero en el conjunto se percibe la tendencia hacia la optimización de la vida en sociedad, la democracia, la participación, el pluralismo, la diversidad, la justicia material, la igualdad sustancial.

La Constitución se construye día tras día, y en ésta convergen las distintas instancias de la sociedad civil, que reclaman n espacio de autodeterminación. Gráficamente podríamos decir que el poder circula abajo hacia arriba, y no viceversa. Sin embargo no hay que alarmarse: el estado y la Constitución que se construyen a base de consensos, tienen vocación de permanencia. La experiencia británica es prueba fehaciente de ello.

40 PEREZ ROYO Javier, op. cit., pp. 35-36.

41 Ibídem, p. 95

21

Acaso sea posible hacer un símil entre el paradigma jurídico de la modernidad con un fuerte roble, que ante la gran tempestad se puede quebrar; en tanto que el paradigma jurídico de la postmodernidad, el derecho “dúctil” se asemeja a la débil hierba, que en las mismas condiciones, se plega, se adopta y sobrevive.

C. El juez constitucional y la típica jurídica

Que importante papel corresponde en este esquema al juez constitucional, máxime cuando la Constitución goza, en virtud de su fuerza jurídica, que comprende la parte dogmática, de directa aplicación.

De no entender el juez constitucional el papel que le corresponde en la realización del paradigma constitucional de la postmodernidad, al asumir una concepción monolítica

y dogmática del derecho, puede propiciar un proceso de atomización social, de fractura

institucional, de crisis constitucional.

En su razonar, el juez constitucional debe ser ponderado, oportuno, analítico del caso concreto, teniendo siempre como norte la prevalencia de los principios constitucionales, y la relatividad de los valores en ellos contenidos. La subsunción mecánica a la norma jurídica de una situación fáctica, para derivar una consecuencia no es ya admisible, como método exclusivo y excluyente.

En este sentido afirma Petev: “El paradigma metódico ha cambiado manifiestamente: no se busca más encontrar una sola solución posible, sino ampliar el espectro de argumentos que puedan ser alegados a favor de posiciones contrarias presentadas como sustanciales” 42 .

La misma incertidumbre o imprecisión que se ha apoderado de las ciencias básicas, impregna la interpretación constitucional. Así Pérez Royo afirma: “El método típico es un método impreciso…” 43 , lo que no significa que dicha hermenéutica carezca

de principios o parámetros, que son el de la unidad de la Constitución , el de la concordancia práctica, el de la corrección funcional, el de la función integradora y el de

la fuerza normativa de la Constitución

Nótese que pues que la típica interpretativa impone optimizar la interpretación de las normas constitucionales, pues entre éstas, toda vez que tienden a cristalizar distintos proyectos políticos, puede surgir alguna tensión e incluso contradicción; se trata además de mantener el adecuado equilibrio entre los poderes del estado; y por sobretodo, tener como norte el imperativo de integrar los miembros de la comunidad y evitar lecturas constitucionales que puedan originar conflictos o desconocer el carácter complejo de nuestra sociedad.

42 PETEV, Valentin, Metodología y Ciencia Jurídica en el umbral del siglo XXI, traducción, VILLAR BORDA, Luis, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1996, p.16.

43 Op. cit, p. 115

22

En cuanto a la fuerza normativa de la Constitución no resta que agregar, que sea como fuere, este es el único marco legítimo en el que se puede mover el juez constitucional 44 .

Obviamente el panorama es complejo, hay un largo camino por recorrer, pero resulta imperativo recorrerlo, pues la sociedad posmoderna, abierta y compleja al mismo tiempo, exige una respuesta jurídica específica 45 .

7. LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA Y LA POSMODERNIDAD

En el artículo primero de nuestra Constitución política se preceptúa: “Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general”.

En el mismo título I – De los principios fundamentales - , se consagran entre otros, como fines esenciales del estado, promover la prosperidad general, garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida política, económica, administrativa y cultural de la Nación; asegurar la convivencia pacífica y la vigencia del orden justo. (Artículo 2).

En el artículo 3 se sitúa la soberanía en el pueblo; y el carácter jurídico de la Constitución, como norma de normas, se proclama expresamente en el precepto 4.

44 Ibídem, p. 116

45 El reto histórico que le corresponde al nuevo paradigma jurídico en la postmodernidadno es un dato posible de eludir. Ejemplo de la imposibilidad de llegar a soluciones dogmáticas y de cómo una problemática admite distintos enfoques son las valiosísimas reflexiones contenidas en La cittadinanza appartenza, identit e diritti, op. cit., Al respecto, nos parece oportuno destacar las consideraciones de Luigi Ferrajoli, quien no acepta parlare della cittadinanza anziche dell “uomo” e “auspica il supermento della stessa idea di cittadinanza, oggi legata alla sovranita degli estati nazionali, e all” affermazione di quel costituzionalismo mondiale che e ga presente, anche se privo di garanxie e sanzione nella dichiarazione universale dei diritti dell” uomo el 1948. Si traterebbe in sostenza di abbatere ogni frontiera economica, cultarale e sociales – e ogni confine di Stato – transformando in diritti della persona in due diritti di liberta che oggi sono riservati ai soli cittadini: il diritto di residenza de il diritto di cittadini: il diritti di residenza de il diritto di circolazione”. Es decir que el autor no acepta: “hablar de ciudadanía en lugar de hablar del hombre”, y “augura la superación de la misma idea de ciudadanía, hoy ligada a la soberanía de los estados nacionales, y asegura también la consolidación del constitucionalismo mundial que está ya presente, aunque sin garantías y sanciones, en la declaración universal de los derechos del hombre de 1948. Se trataría en concreto de superar cualquier frontera económica, cultural y social – y cualquier frontera estatal – transformando en derechos de las personas, los derechos de libertad que hoy están reservados a los solos ciudadanos: el derecho de residencia y el derecho de circulación”, XVII por otro lado agrega, que el concepto de ciudadano es cerrado y excluyente. Rodatá por su parte en el mismo texto, acepta la manipulación de que ha sido objeto el concepto de ciudadanía pues se le ha ligado al de propiedad y afirma también que los derechos sociales se ha utilizado solo como instrumentos de pacificación, pero no por eso se deben abandonar sino que que se les debe dotar de estabilidad. Pregona por una universalización de la ciudadanía, y se acuerda que en la práctica, ya se reconocen derechos políticos a los extranjeros.

23

La perentoriedad del artículo 5 hace merecedora su transcripción: “El Estado reconoce, sin discriminación alguna, la primacía de los derechos inalienables de la persona y ampara a la familia como institución básica de la sociedad”.

La diversidad étnica y cultural de la nación se reconocen y protegen por mandato del artículo 7, y bajo la misma égida, además del castellano, las lenguas y dialectos de los grupos étnicos son también oficiales en sus territorios.

De otro lado, se hace referencia a la autodeterminación de los pueblos como valor constitucional guía, en el establecimiento de las relaciones internacionales, y se establecen las bases para la integración supranacional con Latinoamérica y el Caribe (Art. 9).

En fin la carta de derechos comprende los fundamentales, los sociales, económicos y culturales, los colectivos y del medio ambiente, sin prejuicio de que al tenor del artículo 93: “Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos, y que prohiben su limitación en los estados se excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos y garantías contenidos en la Constitución y en los convenios internacionales vigentes, no deben entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos. (art. 94).

Espero no pecar de ligereza cuando tiendo a reconocer en los pilares de la parte dogmática de la Constitución colombiana, lo que Zagrebelsky considera el estado constitucional, el estado propio de la posmodernidad. En efecto, el pluralismo, la democracia, la participación, la primacía de los derechos fundamentales incluso respecto de los derechos humanos consagrados en tratados internacionales, la consagración de conceptos materiales de justicia, la admisión de la merma de la soberanía internacional, el respeto del principio de autodeterminación de los pueblos, por vía de la integración, reproducen el nuevo paradigma jurídico que, a su vez, responde a la nueva cosmovisión.

No obstante, este texto ha sido objeto de múltiples e inclementes críticas, lo que de por sí no es grave. Lo que preocupa es que se le tilde de ajeno a nuestra realidad social, y a nuestra cultura jurídico – constitucional, secularmente formalista y dogmática, pero por sobre todo, ajena e indiferente a la vicisitudes de la sociedad civil.

Así mismo se considera una “Constitución para ángeles”, apelativo que hoy extiendo a este nuevo texto, aunque la literatura constitucional del siglo pasado lo predicara de la Constitución de 1863, la más liberal de la centuria. Es que, de alguna manera considerar que con la aprobación del nuevo texto constitucional todos los males del estado iban a desaparecer por arte de magia, corresponde a una visión ingenua y simplista de la realidad estatal. Pero tal vez permanezca en el inconsciente colectivo algún residuo del constitucionalismo ilustrado, en virtud de cual, se equipará la Constitución a la razón, fuente de todo orden, perfección y certidumbre.

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La juridicidad colombiana parece ignorar, también por su precario compromiso patriótico, como dijera el doctor Fernando Hinestrosa en la instalación del acto conmemorativo de la promulgación de la Constitución que se viene comentando y que tuvo lugar en la Universidad Externado de Colombia el pasado 4 de julio, que “Una Constitución es una hipótesis política, es un programa de trabajo, para el desenvolvimiento de la vida comunitaria.”Es decir, y como ya se afirmó antes, la Constitución es un punto de llegada, se construye de abajo hacia arriba, a partir de las autonomías, de la participación en los procesos decisionales, de la formulación de proyectos políticos parciales que encuentren cabida en el pluralismo constitucional.

En un país como el nuestro, donde la modernidad se asumió como preciado don eurocéntrico, sus pretensiones unificadoras, homogeneizantes, centralizantes y consolidadoras de estado nacional, no arrojaron un saldo suficientemente positivo. La adopción de modelos jurídicos foráneos, a veces resultaron disfuncionales; los paradigmas normativos con vocación general, universal y abstracta lejos de contribuir a forjar la igualdad ante la ley, acentuaron las diferencias sobretodo sociales y económicas propias de los países en vía de desarrollo; La nacionalidad, lejos de consolidarse, ha sido expresión de una cultura que ha pretendido dominar, ignorando las multiétnias, por lo general relegadas incluso territorialmente. El confesionalismo del estado ha atentado contra la libertad de conciencia, religión e incluso enseñanza. Y qué decir del centralismo hipertrófico, que a pesar de haber demostrado por más de un siglo sus efectos perversos, sigue siendo reivindicado como panacea por quienes ven en la autonomía territorial un grave riesgo de atomización estatal.

En otros términos, la modernidad, y con ella la concepción racional normativa del estado, no sólo parece una cosmovisión superada: la historia se ha fragmentado, y los frutos hasta ahora recogidos no son los mejores.

Ante este balance no se entiende, entonces, por qué, en lugar de intentar la construcción de nuestro estado constitucional como una axiología más acorde a la realidad ontológica de nuestra sociedad nos aferramos a esquemas que de una u otra manera, también han contribuido a acrecentar la violencia la violencia, la inestabilidad institucional, la distancia entre el estado y el ciudadano, la inmadurez política y la discriminación de las minorías.

El paradigma de la postmodernidad, seguramente por razones muy distintas a las europeas, aunque de ninguna manera se pueda desconocer la penetrante influencia cultural que ese continente ha ejercido entre nosotros, parece ofrecer un método idóneo para lograr nuestra consolidación como estado.

Pero para el efecto se impone un cambio en la clave de lectura de la Constitución; aceptar que no estamos aislados del contexto y la cultura mundial, que tiende a globalizarse y de la cual podemos y debemos recoger experiencias positivas, por supuesto sin obviar nuestra especificidad, que es uno de los imperativos de esta Weltanschauung.

De qué nos sirve proclamar el principio de la autonomía de las entidades territoriales, si el intérprete constitucional, y me refiero tanto al legislador como a la

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Corte Constitucional, están en incapacidad de hacer de ésta una justa ponderación, sin cotraponerla e incluso enfrentarla y denotarla ante la naturaleza unitaria de nuestro estado. La autonomía territorial en Colombia asustó hasta el mismo constituyente, que en la parte orgánica del texto, la redimensionó y limitó, hasta el punto de equipararla a la autarquía. Ya en alguna ocasión dijimos: “Lamentablemente para los que creemos en la autonomía y en la descentralización, como camino para fortalecer la unidad nacional, en respeto de la diversidad y el pluralismo,… a pesar de consagrar el artículo 1º. Constitucional, la autonomía de las entidades territoriales, ya desde el mismo el mismo texto constitucional se predispone la prolongación del ‘Ancien Regime’, de centralización política y descentralización administrativa.

“En efecto, el marco de acción de las entidades territoriales está rígidamente predeterminado por el constituyente…

“La descentralización del estado colombiano parece tener carta legitimación privilegiada, cuando el asunto concierne a algunos factores condicionantes de la vida nacional, cual es el orden público, que incide a la vez, en otro ámbito, el de las finanzas territoriales. ( )

“Pero el aspecto financiero presenta por sí solo, entidad suficiente para que con base en consideraciones apriorísticas de despilfarro y corrupción locales, se establezcan las más severas limitaciones en cuanto a los recursos de las entidades. Esto, como de alguna manera el gobierno central pudiese enarbolar alguna bandera de prudencia en el manejo financiero. “La jurisprudencia de la Corte Constitucional, por su parte, y en términos generales, ha avalado esta tendencia legislativa, bajo el supuesto de que una efectiva autonomía conduciría indefectiblemente hacia la atomización del estado colombiano” 46 .

En definitiva, una adecuada tópica constitucional puede permitirnos realizar los cometidos estatales, tales como el estado social, el logro de la paz, o la preservación de la unidad del estado que por esta vía acorta la distancia entre administrador y administrado. No olvidemos que la idea de racionalidad central ha desaparecido, y las racionalidades locales reclaman su espacio, y lo que es preocupante, no siempre de buenas maneras. El centralismo autoritario con que todavía se lee nuestro texto constitucional, puede conducirnos a su invalidación total.

Algo poco estimulante se verifica también en relación con los derechos fundamentales. La lógica racional – normativa de nuestros jueces ha llevado a hacer prácticamente nugatoria la ación de tutela, seguramente uno de los logros más importantes de nuestra Constitución . Si bien es cierto los fallos inhibitorios, en este tipo de proceso están proscritos, la gran mayoría de peticiones se rechazan por improcedentes, que no es lo mismo, pero es igual, en términos prácticos.

46 MORELLI, Sandra, “La autonomía Territorial en Colombia. Balance y perspectiva cuatro años después de su proclamación” en Temas de derecho constitucional, Instituto de Estudios Constitucionales Carlos Restrepo Piedrahita, Universidad Externado de Colombia, Bogotá 1996, pp. 74-75.

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Las estadísticas muestran que el porcentaje de acciones de tutela que prosperan ante la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, es realmente bajo, lo que prácticamente limita el alcance de la tutela como mecanismo de protección efectivo de los derechos fundamentales. Por lo demás, el gobierno amenaza reformas que tienen más como norte aliviar a los despachos judiciales de su carga laboral, que intensifican los efectos del mecanismo.

Ahora bien, para los casos concretos, tienden a privilegiarse los argumentos formalistas, sin tomar en consideración la situación concreta del accionante; el concepto de justicia material, aunque integrante de la axiología constitucional no ha entrado en la cultura judicial. El juez prefiere resguardarse de los procedimientos, los trámites y los términos, antes que materializar los derechos con decisiones audaces, seguramente también para eludir eventuales juicios de responsabilidad. No olvidemos que si bien es cierto el texto constitucional cambió no así los miembros que integran la rama judicial del poder público.

En materia de participación en la toma de decisiones hay síntomas más alentadores, pues al lado de las formas de representación popular, o directa, por medio de los mecanismos constitucionalmente previstos como el referéndum, la consulta popular o la iniciativa legislativa e incluso constitucional, la democracia ensancha sus fronteras. Se constituye en participativa, es decir amplía su radio de acción lo social y esto permite que, verbigracia, en el procedimiento administrativo previo a la expedición de un acto, los interesados o destinatarios del mismo, sean admitidos para hacer valer sus intereses. “En realidad se trata de manifestaciones orientadas a expresar razones o puntos de vista interesados, y no valoraciones neutrales. 47

La participación en el procedimiento administrativo, es entonces, un instrumento para realizar una democracia, donde todos los destinatarios puedan contribuir en el proceso decisional, máxime si éstos son minorías, de donde se impone que su tratamiento debe respetar la especificidad.

En Colombia algo se ha avanzado en este sentido, especialmente en el ámbito educativo, con la ley 115 de 1994, que permite participación de las asociaciones de los padres de familia en la gestión y fijación de políticas en ciertos aspectos de los planteles educativos. Así mismo están previstas las funciones de coordinar, recomendar, planificar

y asesorar en materia de educación superior, al tenor de la ley 30 de 1992, al gobierno

nacional, a cargo del Consejo de Educación Superior, integrado por el ministro del ramo,

rectores del sector público y privado, gremios, representantes estudiantiles y profesorales, etc.

El CESU es, además, una forma de preservar la autonomía universitaria, a partir

de ésta, el mismo estado autolimita su soberanía para distar normas de carácter general,

y faculta a ciertas organizaciones, en este caso, las universidades, para que puedan

crear derecho y por esta vía preservar ciertos valores constitucionales como la libertad

47 MORELLI, Sandra, “La participación en el procedimiento contencioso administrativo y en el proceso contencioso administrativo”, en Temas de derecho público, Instituto de Estudios Constitucionales Carlos Restrepo Piedrahita, Universidad Externado de Colombia, Bogotá 1996, p. 33.

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de cátedra, de enseñanza y de investigación. Esta lógica modifica el sistema de las fuentes del derecho, porque la normatividad de la organización autónoma, en cuanto se refiera al detalle, no puede ser modificado o evocada por la legislación estatal. Al estado corresponderá sí, la legislación de principio 48 .

Existen también otras formas de participación con fines de veeduría, pero todavía no se reconoce en este instrumento una vía para garantizar efectivamente los derechos de las minorías étnicas, culturales, sexuales, religiosas, etc. Así, la ley 99 de 1993, prevé en consejo ambiental la presencia de un representante de las comunidades indígenas y otro, de las comunidades negras, aunque la mayoría de sus miembros pertenecen a las instancias estables, lo que permite deducir que en la práctica se verificará una prevalencia del sector público sobre la sociedad civil, en el momento de tomar decisiones.

En cuanto a los indígenas, a pesar de las buenas intenciones del reconocimiento de la pluralidad étnica y cultural de nuestro país, en Colombia, la posibilidad de ejercicio de ciertos privilegios derivados de su especificidad, por parte de los indígenas, implica que están circunscritos a un territorio: si un indígena se traslada a la ciudad de Bogotá, automáticamente deja de ser tratado como minoría, con las consecuencias que esto implica. Ahora bien, las prerrogativas de los territorios indígenas comportan la posibilidad de que sus habitantes se rijan por sus propias autoridades y de acuerdo a sus propios usos y costumbres, siempre y cuando éstos nos sean contrarios a la Constitución y a la ley. Cabe entonces preguntarse, es nuestra Constitución pluralista o no? Es dable admitir distintas cosmovisiones, en aras de respetar el pluralismo y la diversidad o no? No se trata tan sólo de una reflexión teórica. No olvidemos que en muchas de nuestras culturas indígenas se practica la bigamia y tal conducta está tipificada como hecho punible en nuestra ley. Que prevalece entonces?

8. ALGUNOS INTERROGANTES Y POSIBLES PERSPECTIVAS

Espero no abusar del profesor Zagrebelsky al traer nuevamente a este texto sus palabras: “Pues bien, se trata ahora de considerar si este ocaso lleva aparejado el retorno a la situación política premoderna de inseguridad e imposición por la fuerza, a la que se había intentado poner remedio mediante la construcción del estado soberano, o si tras esta muerte se esconde en realidad el nacimiento de un nuevo derecho independiente del contexto unívoco representado por la soberanía estatal. La respuesta está contenida, precisamente, en lo que llamamos el Estado constitucional, y en la transformación de la soberanía que el mismo comporta.”

Ante el mismo interrogante Francesco Viola aclara que el mundo posmoderno sí mira al pasado, pero sólo en la medida en que éste pueda proyectarse hacia el futuro, y agrega: “Concludo, per tanto, rilevando che il carattere destrutturato e destrutturante del pensiero giuridico contemporaneo non debe essere considerato soltanto come mera disgregazione della gloriosa tradizione, ma anche come potenzialmente capace di

48 AMATO Giuliano et alt, Manuale di diritto pubblico, Bologna II Mulino 1986 p. 720 y ss.

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cogliere I” innovazione, riscattando una volta tanto il giurista da quel ritardo culturale che si e soliti imputargli e insieme seri ostacoli all” identita del diritto”. 49

El cambio de paradigma científico y jurídico, la ruptura epistemológica que se ha operado a partir del paso de la modernidad a la postmodernidad, a partir de una nueva Weltanschauung, que contiene en sí varias cosmovisiones posibles, admite entonces una reflexión: ¿el cambio de paradigma permite la evolución del hombre de su sociedad, de sus estados, de su cultura en general, o es, sencillamente, una segunda edad media.

Seguramente Gianbattista Vico nos daría una respuesta ecléctica con base en su teoría de los ciclos históricos en virtud de los cuales cuando el hombre llega al extremo grado de perfección, el de la racionalidad según él, es decir el de la modernidad, posteriormente decae, retorna a la barbarie y atraviesa otra edad media, pero luego renace más maduro, para un nuevo estadio, sin lugar a duda, superior al anterior vértice. 50

En realidad creo que la cultura occidental en general, y particularmente la jurídica está viviendo un momento de perplejidad, propia de toda etapa de recomodación, de readaptación, de consolidación definitiva. Y o que está claro es que, al derecho le corresponde un papel primordial, porque de su capacidad de adaptación depende salvar y consolidar definitivamente los valores de pluralismo, diversidad, democracia, justicia material, participación, autonomía, representación, y supremacía de los derechos humanos. 51

Ahora bien, ojalá que la perplejidad de un cambio de paradigma jurídico, no lleve a Colombia a un medio paralizante, y por tanto la conduzca a aferrarse a la siempre falseada idea de que todo pasado fue mejor. La permanencia de la concepción racional normativa pura del ius publicum, implicaría para nuestro país un retraso histórico con graves repercusiones sociales, pues se ahondaría aún más la fractura existente entre orden jurídico y sociedad. Querámoslo o no, nuestra sociedad es heterogénea, pluralista, diferenciada; demanda participación, necesita más democracia y autonomía. El derecho ya no puede imponerse desde arriba. Colombia ha cambiado y así lo debe asumir el mundo de la juridicidad. Que no suceda como en la clásica novela El Gatopardo, de Giussepe Tomasi de Lampedusa: que todo cambie para que todo siga igual, pues tal eventualidad equivaldría a abandonar el tren de la historia.

49 Op. cit. p. 12

50 Op. cit, p. 117 y 131: “Concluyo, por lo tanto, poniendo de presente que el carácter destructurado y destructurante del pensamiento jurídico contemporáneo no debe ser considerado simple y llanamente como mera disgregación de la gloriosa tradición, sino que también debe tenerse en cuenta su capacidad de adoptar la innovación, lo que permite rescatar, al menos de vez en cuando, al jurista de aquel retardo cultural que generalmente se le achaca, y al mismo tiempo poniéndole serias objeciones a la identidad del derecho”.

51 “Scienza Nuova”, en Disegno Storico della letteratura italiana”, DE BERNARDI, Itali, turín, Societa editrice internazionale 1976 p. 408.

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II. EL PROCESO CONSTITUYENTE COLOMBIANO DE 1991: TENSIÓN ENTRE LEGALIDAD FORMAL Y DEMOCRACIA.

1.

INTRODUCCIÓN.

A

finales del siglo pasado, en 1986, se promulgó en Colombia una nueva Constitución ,

presidencialista, centralista y confesional. Este texto, particularmente técnico y preciso, durante más de un siglo fue moldeando un Estado caracterizado por una restringida concepción de la democracia y de la participación política, máxime cuando en 1957 se adoptó el acuerdo del Frente Nacional, acuerdo político mediante el cual se superó la violencia interpartidista, pero se sembraron las bases para que quienes no identificaban sus aspiraciones con el ideario y los programas de los partidos, quienes optaron por las vías de la subversión.

A los escasos espacios democráticos, se aunaba el gran poder del Presidente de

la República, lo que implicaba un Congreso mermado, tanto para ejercer su función de

control político, como en materia legislativa. Esto último gracias, entre otras razones, a las facultades de que gozaba, a la vez, de ostentar las calidades de jefe de estado y jefe de gobierno, especialmente en virtud de las instituciones del estado de sitio y las

facultades extraordinarias.

La centralización política y la descentralización administrativa – que en su filosofía y concepción primigenia rigen con la filosofía fundante de la democracia efectiva y el pluralismo -, fueron las columnas vertebrales del esquema a partir del cual se erigió un centralismo paradigmático, que se acentuó en 1968 cuando se organizó la administración central mediante el esquema de la descentralización por servicios.

-En cuanto a los derechos fundamentales y a los mecanismos para hacerlos efectivos, la Constitución de 1886 era particularmente pobre, aunque ya en el año de 1936 se había enriquecido su contenido doctrinario al adoptarse los postulados básicos del estado social de derecho.

Otro rasgo característico del texto que se viene comentando, era su carácter rígido, lo que hacía particularmente complejo su reforma; en efecto se requería debate y aprobación, en dos legislaturas y con mayorías calificadas del acto legislativo reformatorio de la Constitución . Pero adicionalmente, la rigidez del texto en virtud del procedimiento previsto para su reforma, se le sumaba, y esto sucedió en la década de

los setenta, con los actos legislativos 1 de 1977 y 1 de 1979, la actitud antireformista de

la Corte Suprema de Justicia que procedió a declarar su inconstitucionalidad por vicios

de forma en sendas ocasiones. 52

52 Vale la pena recordar aquella disfuncionalidad del sistema hoy que se critica donde el carácter político de las decisiones de la Corte Suprema de Justicia, en materia de constitucionalidad de las reformas era indubitable. A este respecto conviene comentar que para ese entonces existía una sala constitucional

30

Esta situación, aunada a la crisis de anomia que para los años noventa se vivía en el país – guerrilla, narcoterrorismo, delincuencia común, falta de espacios democráticos y por tanto revueltas campesinas y estudiantiles, no legitimidad del Estado 53 .

Sin embargo, bien lo ha dicho Zippelius: “el orden jurídico del estado no es concebible como un sistema ‘puro’ de contenidos de significado (Sinngehalte) normativos. Así por ejemplo, el punto de vista normativo ‘puro’ no nos permite comprender la transformación de un orden jurídico prerrevolucionario en una posrevolucionario… La teoría del Estado centra su atención desde un principio, en la función constitutiva que respecto de la comunidad tiene un orden normativo y, por consiguiente, en su eficacia. Un contenido significativo puro, tal como el proyecto utópico de un orden jurídico, no constituye por sí solo una comunidad estatal. Sólo a través de su eficacia, mediante el componente fáctico de su actualización, adquieren las normas su función constitutiva de la comunidad. 54 Claro está, y eso se explicará a continuación, que para el caso colombiano, se realizó toda una obra de ingeniería tendiente a cubrir con el manto de constitucionalidad todos los procedimientos que llevaron a la convocatoria de la asamblea.

2.

ANTECEDENTES DEL PROCESO: ACUERDOS POLÍTICOS Y DECRETO 1926 DE

1990

La fuerza de los hechos implicó que la cristalización de un proceso constituyente pudiese ser posible, gracias a los consensos democráticos que se fueron construyendo alrededor de la idea de asamblea constituyente. Ello no hubiese sido posible si la iniciativa hubiese aparecido en el seno del gobierno y se hubiese adelantado sin buscar la real adhesión de los distintos sectores sociales, económicos y políticos.

Todo proceso constituyente, valga la pena anotarlo, revista importancia per se, independientemente del resultado final consistente en la promulgación de un texto constitucional. Ello porque se trata de uno de los métodos posibles para reconstruir el contrato social. Lo anterior sin desconocer que la efectividad del texto constitucional

que funcionaba en el seno de la Corte Suprema de Justicia. En la sala se proyectaba el fallo que luego debía ser aprobado por la Corporación en pleno; toda ella integrada mediante el método de la cooptación. Era coherente que una institución sin ningún fundamento democrático pudiese dar al traste con un proceso de reforma constitucional.

53 Es que el Estado Colombiano se viene caracterizando por evidentes rasgos autoritarios, pero al mismo tiempo por una ineficiencia que se concreta no sólo en la incapacidad para prestar adecuadamente servicios, sino en general para desempeñar adecuadamente la función pública. Es así como por ejemplo, al mismo tiempo que el ejército no es capaz de enfrentarse a la subversión con resultados loables, o tampoco está en capacidad de prestar adecuadamente los servicios de salud o educación, la legislación es acentuadamente centralista lo que implica un sacrificio de autonomía y democracia.

54 Reinhold Zippelius, “Teoría General del Estado”, Traducción directa del alemán, por Héctor Fix – Fierro, Universidad Nacional Autónoma de México – UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas. Serie Estudios Doctrinales, No. 82, México, 1985,.p.p. 12

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también pende de la adhesión que se logre mantener en torno a ella, no solo en la sociedad civil propiamente dicha, sino en las distintas esferas estatales, que las más de las veces hacen nugatorio el telos constitucional.

En Colombia las mayorías expresaron su voluntad de emprender un proceso constituyente, entendido como un proceso de reconciliación nacional, mediante la séptima papeleta.

La séptima papeleta.

La séptima papeleta se constituyó en una iniciativa de la juventud universitaria del país, que ante la grave crisis nacional planteó la opción de contabilizar una “séptima papeleta” para las elecciones del 11 de marzo, la cual se sumaría a las 6 ya previstas, a saber:

elección de alcaldes municipales; concejales, diputados; representantes a la Cámara y senadores. En esa ocasión se realizaría también la consulta popular para la elección del representante del partido liberal a la Presidencia de la República.

Con la séptima papeleta se pretendía conocer la opinión del pueblo sobre la convocatoria a una asamblea constituyente. El carácter más político que jurídico de la iniciativa también era clara para los estudiantes, quienes en un foro realizado en febrero de 1990 manifestaron:

“Lo realmente transcendental y significativo, si logramos un masivo respaldo de la ciudadanía, es que estaríamos dando el primer paso para que se piense que el destino del país puede rectificarse acertadamente con la participación efectiva de todos sus habitantes. … Las reformas constitucionales y legales que puedan efectuarse a través de una Asamblea Constituyente no serán la panacea y la cura milagrosa todos los males, entre otras cosas, porque los problemas colombianos no son simplemente jurídicos… Unicamente la más amplia participación ciudadana podría convertirlos en la fórmula salvadora” 55

La propuesta estudiantil contó con una positiva aceptación por parte de los diversos sectores de la sociedad civil, dentro de los cuales se destacaron los medios de comunicación, que se encargaron de hacer su difusión a nivel nacional. De esta manera, el 1° de marzo de 1990 se hacía pública la decisión de materializar la iniciativa estudiantil en la conocida séptima papeleta para los comicios del 11 del mismo mes, cuando el Registrador del Estado Civil, Jaime Serrano Rueda, consideró que la inclusión de ésta no originaría vicio alguno en los comicios.

La gran acogida que tuvo la séptima papeleta en términos relativos al número de sufragantes llevó al estudioso Jaime Castro, a manifestar lo siguiente: “La vida

55 Foro Estudiantil, Bogotá, febrero de 1990, CITADO POR Buenahora, Jaime, “El proceso constituyente”., Tercer Mundo Editores, Bogotá, p.m. 60

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política y administrativa del país se está descongelando. Empieza a reflejar los profundos cambios económicos y sociales que han transformado la Nación durante las últimas décadas. Dos leyes – la de la elección de alcaldes y la de la consulta popular – facilitan y estipulan las conductas ciudadanas que recogen esas nuevas situaciones. De ahí la necesidad de una gran reforma político-institucional que democratice aún más nuestra vida pública y modernice la anacrónica y vetusta organización estatal que creemos nos gobierna.

“La séptima papeleta del pasado 11 de marzo constituye clarísimo hecho político, sin antecedentes electorales entre nosotros, que debe ratificarse y ampliarse el próximo 27 de mayo. Con tal fin, se ha sugerido que al ‘tarjetón’ de las elecciones presidenciales se agregue un espacio que le permita al Constituyente. La propuesta es válida. Pero también es válido sostener que mediante otra fórmula – de carácter igualmente electoral – se obtienen dos resultados adicionales de singular importancia si se logra un verdadero consenso nacional y no una mera mayoría – por amplia que sea”. 56

El apoyo de la clase política tradicional y de las nuevas fuerzas a la iniciativa.

Al lado de la manifestación popular, los dirigentes y líderes de los partidos políticos de la época, Alvaro Gómez Hurtado, como voceo del Movimiento de Salvación Nacional, Alvaro Villegas Moreno, en representación del partido Social Conservador y Navarro Wolff, por el Movimiento 19 de Abril M-19- grupo guerrillero recientemente amnistiado para entonces, participaron en una iniciativa, liderada por el Presidente electo, Cesar Gaviria, que tenía por objeto promover la propuesta de un proceso constituyente.

En el seno de ese colectivo, pluripartidista y apoyado desde el Estado mismo, se planteó que el debate sobre la Asamblea Constituyente debía desarrollarse en forma abierta y transparente 57 para que los ciudadanos participaran activamente en el proceso: al mismo

56 Castro Jaime, ¿Qué pasó el 11 de marzo? Diario El Tiempo, 17 de marzo de 1990, p.p. 5ª, en “Conflicto social y constituyente”, por Carmenza Echeverri de Restrepo, Editorial DIKE, Bogotá, 1993, pp.45

57 Transparencia que incluso a posteriori abarcó incluso la instancia de control del constitucional puesto que

a solicitud de la Corte Suprema de Justicia, el Gobierno Nacional expidió el decreto 2384, mediante el cual se

levantó parcialmente la reserva legal contenida en el artículo 3° del decreto 1894 de 1989, en virtud del cual:

‘el procedimiento seguido por el control automático de constitucionalidad de los decretos de Estado de Sitio tendría carácter reservado con excepción de la sentencia de esta manera, se eliminó la limitación que tenía la Corte para guardar la reserva en el trámite, estudio y aprobación del Decreto 1926 de agosto 24 de 1990. Al respecto, el entonces Procurador General de la Nación, en comunicación enviada al Presidente de la República precisó lo siguiente: “La Corte Suprema de Justicia desea que la Presidencia de la República, mediante decreto de Estado de sitio, modifique el Decreto 1894 de 1989,…. Pero únicamente en relación con

el análisis del Decreto 1926 de 1990.

“… Lo anterior Señor Presidente porque en aspectos de tanta trascendencia e importancia, el país tiene derecho a conocer todas las razones que se hayan aducido a favor o en contra de la ponencia presentada por la Sala Constitucional, la decisión que se adopte en la sentencia y el salvamento de voto de quienes discrepen de ella…” (Tomado del Diario El Tiempo, 10 de octubre de 1990, p.p. 7-A)

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tiempo se decidió que el proceso sería organizado y promovido desde el Estado, y correspondería al Presidente de la República, para evitar una desinstitucionalización de éste; en cuanto al fallo de la Corte Suprema de Justicia, en relación con el decreto 927

de 1990, éste debía acatar en el sentido de interpretar la votación del 27 de mayo como un mandato político; específicamente, la futura Asamblea debería estar integrada por las fuerzas políticas, sociales y regionales de toda la Nación, y sus poderes serían aquellos

de reformar la Constitución para lograr el fortalecimiento de la democracia participativa.

Se decidió además, que se expediría un decreto al amparo del artículo 121 de la Constitución , es decir en el estado de sitio, para convocar la Asamblea Constituyente, señalando los criterios orientadores, el temario de la Asamblea. Finalmente se determinó que el texto de la reforma constitucional se sometería a control posterior de la Corte Suprema de Justicia.

Esta comunicación fue complementada por otra posterior, en la cual se informaban los temas sobre los cuales versaría la reforma constitucional, a saber: Congreso, Justicia y Ministerio Público; Administración Pública; Derechos Humanos; Partidos Políticos y Oposición; Régimen Departamental y Municipal; Mecanismos de Participación; Estado de sitio; Asuntos Económicos y Control Fiscal.

El 23 de agosto se acordó entre las mismas fuerzas políticas, la mecánica electoral que soportaría el proceso de conformación de una Asamblea Constituyente y específicamente aspectos concernientes a la financiación de las campañas, acceso a los medios de comunicación, comisión de vigilancia del proceso constituyente, elecciones, etc.

Luego de todo este proceso de concertación con los distintos sectores, incluyendo la consulta de la voluntad popular, el 24 de agosto se expidió el decreto 1926 de 1990, en virtud del cual se facultaba a los ciudadanos para convocar e integrar una Asamblea Constituyente.

A

pesar de ser Colombia un país de marcada tradición presidencialista, no habría podido

el

jefe del ejecutivo, cualquiera que fuera independientemente de su liderazgo popular,

convocar un proceso de reforma a la Constitución o de sustitución total del texto hasta ese entonces existente. El consenso previo era indispensable, además porque se iba a hacer uso de la institución del estado de sitio, institución generalmente concebida y

utilizada para mermar la legalidad, las garantías ciudadanas y los espacios democráticos, esta vez para convocar una instancia extraconstitucional – la Asamblea Constituyente -,

lo que hacía todo el proceso particularmente sui generis y complejo. En realidad desde el

inicio mismo se trataba de crear las condiciones políticas para que el desconocimiento de los métodos constitucionales no degenerara en situaciones de facto.

La paradoja del estado de sitio como instrumentos para rescatar la democracia.

Del contenido del decreto, se puede observar que la parte motiva no era más que reflejo

de

la propuesta política de julio de 1990, propuesta que luego se suscribió el 2 de agosto

del

mismo año entre las fuerzas políticas más representativas; éste se expidió invocando

el estado de sitio, y por lo tanto partiendo de la justificación de que se trataba de una

medida para repeler la crisis. Así se lee del artículo 1:

“Mientras subsista turbado el orden público y en estado de sitio todo el territorio nacional, la Organización Electoral procederá a adoptar todas las medidas conducentes a contabilizar los votos que se emitan el 9 de diciembre de 1990, para que los ciudadanos tengan la posibilidad de convocar e integrar una Asamblea Constitucional….”

Al analizar las distintas piezas del rompecabezas, resulta que todo el esquema respondió

a una realidad fáctica eminentemente democrática, que previos ejercicios de acuerdos y

consensos, se traducía en actos normativos con pretensiones de constitucionalidad. No olvidemos que el manto de legalidad formal es inherente a nuestra praxis institucional e incluso a nuestra cultura política en general.

A este respecto resulta oportuno destacar que para la convocatoria misma de la

asamblea el poder ejecutivo se sirvió de la figura del estado de sitio, tradicionalmente utilizada en nuestro país como instrumento autoritario, de ensanchamiento de los poderes del ejecutivo y paralelamente de merma de los poderes del Congreso. Pero además de haber sido el estado de excepción una institución de ruptura del principio de separación de poderes al facultar al gobierno para que fungiera de legislador prácticamente principal, también el contenido mismo de los decretos de estado de sitio fueron marcadamente restrictivos de las garantías y de los derechos ciudadanos, incluyendo el ejercicio de la democracia. Pero además y de allí el peligro: el estado de excepción se utilizó para adoptar un procedimiento literalmente contrario a la Constitución precisamente para que la reforma de ésta fuera posible, procedimiento que además desembocó en un órgano soberano que derogó por completo la Constitución de 1886 y dio a luz a una nueva. No olvidemos que se entiende por poder constituyente:”…

il potere costituente é aquella forza e autoritá (politica) in grado di creare, sostenere e

superare la costituzione nella sua pretesa di validitá normativa….” 58 . Es decir, el poder

constituyente es aquella fuerza y autoridad (política) con capacidad de crear, sostener y superar la Constitución en su pretención de validez normativa, en esa medida era de esperarse la muerte del texto anterior a la convocatoria de la Asamblea.

En ese contexto jurídico, de ruptura innegable del estado de derecho, del ordenamiento

jurídico vigente, se debe admirar la confluencia de todas las instancias sociales, políticas

y estatales, para hacer de esa transición constitucional un proceso legítimo – los

consensos logrados así lo permitieron _, y a la vez aparentemente sometido al derecho –

58 Böckenförde, Ernst-Wolfgan, “Il potere costituente del popolo”, en “Il futuro della costituzione”, a cura di Zagrebelsky, Gustavo, Portinaro, Pier Paolo, Luther, Jörg, Torino, Einaudi, p.p. 234-235

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no lo fue pero la Corte Suprema de Justicia más que declarar constitucional la convocatoria a la Asamblea, pues aunque lo sentenció, evidentemente no lo era, lo que hizo fue manifestar que no se opondría a su advenimiento, lo que era indispensable en un país donde esa Corporación había impedido dos reformas constitucionales.- Los dos cometidos se lograron lo que hizo de la Asamblea Constituyente una fiesta de la democracia, antes que un proceso revolucionario o violento o un procedimiento plebiscitario.

En efecto, en las distintas etapas del proceso constituyente, desde el momento mismo en que se concibió la idea de Asamblea, los distintos actores sociales tuvieron presente lo que la doctrina ha querido denominar la legitimidad ascendente que se manifiesta en distintos momentos: “Il documento prodotto da un´assemblea costituente puó godere di legittimitá solo se quell´assemblea sié formata in modolegitimo. Un´assemblea i cui membri siano stati semplicemente nominati dal detentatore di potere, come accadde nel caso del corpo di 66 membri convocato in Cina da Yuan Shikai nel 1914 per dare al suo goberno una sembianza di legalitá ‘mediante un patto costituzionale’, non superarebbe questo scoglio. Il secondo luego c´é un problema di legittimazione procedurale. Si la procedura decisionale interna dell´assemblea non viene percepita come democratica, il documento puó difettare di legittimazione democratica… Inoltre, una costituzione é carente dilegittimazione nell misura in cui é percepitá come una semplice negoziazione tra gruppi di interessi piuttosto che l´esito di una discussione razionale circa il bene comune. Anche una costituzione che sia palesemente segnata dalla forza militare o dalla minaccia di un ricorso ad essa puó soffirre di una carenza di legittimazione discendente:

una costituzione ratificata dal voto popolare potrá avanzare con piú forza la pretesa di incarnare la voluntá popolare”. 59

Para el caso colombiano, la convocatoria misma de la asamblea, el pluralismo que la caracterizó, como consecuencia de la multiplicidad de grupos e intereses que confluyeron en esa instancia, sus procedimientos internos de decisión, la plena autonomía real del poder civil frente al militar, hizo de ésta un fenómeno eminentemente democrático; esto sin urnas para apoyar la iniciativa. Sin embargo, debe tenerse presente que para aquella época el abstencionismo era una de las patologías de nuestro sistema político, omejor, era una de las consecuencias de la patología de nuestro sistema

59 Elster, Jon, “Lo studio di processi costituenti: uno schema generale”, en Ibidem, p.p. 215-216. De donde se lee:

”El documento que produce una asamblea constituyente puede gozar de legitimidad solo si esa asamblea se ha formado de forma legítima. Una asamblea en la que sus miembros hayan sido simplemente designados por el detentador del poder, como sucedió en el caso del cuerpo de 66 miembros convocado en China por Yuan Shikai en 1914 con el objetivo de darle a su gobierno un semblante de legalidad ‘por medio de un pacto constitucional’ no superaría este obstáculo. En segundo lugar hay un problema de legitimación procesal. Si el proceso decisional interno de la asamblea no se percibe como democrática, el documento puede carecer de legitimación democrática… Además, una Constitución es carente de legitimación en la medida en que se percibe como una simple negociación entre grupos de interés, más que como la resultante de una discusión racional sobre el bien común. También una Constitución que esté marcada de forma evidente por la fuerza militar o por la amenaza de recurrir a ésta, puede sufrir de una carencia de legitimación descendente: una Constitución ratificada por el voto popular puede avanzar con más fuerza la pretensión de encarnar la voluntad popular”.

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político. Constituyó también un grave lunar para esa fiesta de la democracia que algunos grupos subversivos hubiesen estado ausentes.

En todo caso, el valor democrático fue sin lugar a duda el valor guía de todo el proceso, hasta el punto que fue a partir de este principio que la Corte Suprema de Justicia avaló un procedimiento extraconstitucional de reforma de la Constitución .

3. Un ejemplo de papel político del juez de constitucionalidad: La sentencia de la Corte Suprema de Justicia y el salvamento de voto.

El decreto 1926 de 1990, como ya se indicó, había sido proferido con fundamento en el estado de sitio por lo que a la Corte Suprema de Justicia le correspondía asumir el control automático de su constitucionalidad.

Es precisamente en contextos como ese, cuando se hace manifiesto el hecho de que el ejercicio del control de constitucionalidad en realidad no responde única y exclusivamente a parámetros jurídicos. De la doble dimensión de este tipo de función, no propiamente jurisdiccional ya se ha hecho referencia:

“Pero tanto la función del Congreso como la de la Corte Constitucional reviste una doble naturaleza, no sólo política sino también jurídica….

“Si bien es cierto que desde el punto de vista político la Corte Constitucional no tiene opción, - está limitada por la alternativa planteada en otra sede: la parlamentaria -, desde el punto de vista jurídico la situación es más compleja….

“Pero toda vez que no son pocos los casos en que la jurisdicción constitucional le corresponde, en aras de preservar la vigencia de una norma dictada por el Congreso, proferir sentencias interpretativas, el asunto se complica. Tanto el juez como el legislador ven reducida su capacidad interpretativa, pues deben adoptar la decisión de la jurisdicción constitucional, como fuente del derecho que es. Así, en términos del autor (se hace referencia a la obra: ´La forma del poder´ del tratadista español Francisco Rubio Llorente): ´La fuerza vinculante de las sentencias interpretativas del tribunal constitucional no tiene otra razón de ser que la fuerza vinculante de la ley, porque solo es ley, la norma conforme a la Constitución ´….

“Tal afirmación resulta a nuestro juicio totalmente válida, porque el poder de la jurisdicción constitucional deriva del hecho de que la Constitución se le reconoce el derecho contemporáneo plena fuerza jurídica….

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“Adicionalmente, es ésta una garantía para el órgano legislativo, el juez constitucional no puede eludir el principio de conservación de la norma, de la solución constitucional menos traumática. En España, por ejemplo, tan presupuesto responde a la presunción de constitucionalidad de las leyes que se establece en dicho ordenamiento en forma expresa. Se trata de buscar la interpretación de la ley conforme a la Constitución . De ahí la existencia de sentencias interpretativas y manipulativas.

“Pero más allá de estas consideraciones jurídicas, las decisiones de constitucionalidad deben ser razonables en el sentido que no deben comportar un divorcio de la realidad política y social, cuyos parámetros fundamentales y deseados están predefinidos constitucionalmente.

“De ahí que me atreva a retomar las conclusiones del maestro Eduardo García de Enterría in toto 60 , en el sentido de que las sentencias de los jueces constitucionales sí tienen tanto un objeto político como una consecuencia política, lo que no los exime nunca y bajo ninguna circunstancia de utilizar siempre un método jurídico en el proceso decisional.

“Claro está, … que se equivocaría el juez constitucional, desde el inicio, si sus decisiones tomasen en consideración solo aspectos políticos…” 61

En este sentido el siguiente texto “… ‘le juge constitutionnel st nécessairement impliqué das le débat politique’. En effet, il en faut pas se leurrer et se laisser séduire pas ´lílussion franc aise d´une dissociation radicale entre le juge et le politique´: le juge constitutionnel, quel qu´il soit, est toujours amené a trancher des conflits politiques, mais, comme l´a magistralment rappelé en substance le professeur E. García de Enterría das son essai su la justice constituionelle, juger dans un domaine politique, ce nést pas juger politiquement cést- a-dire en suivant la méthode politique, cela demeure juger en suivant la méthode juridique de résolution des conflits” 62

60 Eduardo García de Enterría, “La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional”, Madrid, Civitas, 1985, p.p. cit en “La Corte Constitucional, ¿Un legislador complementario?”, por Sandra Morelli, Universidad Externado de Colombia, temas de derecho público, No. 45, Bogotá, 1997, p.p. 50 y 51.

61 MORELLI, Sandra, “La Corte Constitucional, ¿Un legislador complementario?”, ob cit., p.p. 30, 50 y 51.

62 Di Mano, Thierry, “Le juge constitutionnel et la techniques et la technique des décisions “interprétatives” en France et en Italie”, préface de Louis Favoreau, Presses Universitaires D´Aix- Marseille, 1997, p. 105 “… él juez constitucional está necesariamente implicado en el debate político’. En efecto, no es posible dejarse seducir por “ ´la ilusión francesa de una disociación radical entre el juez y la política’: el juez constitucional, cualquiera que sea, está permanentemente abocado a solucionar problemas políticos, pero de la manera como lo ha llamado magistralmente el proceso E. García de Enterría en su ensayo sobre la justicia constitucional, juzgar en un dominio político, no es juzgar

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Claro, el planteamiento del profesor García de Enterría describe el deber ser de la acción judicial en el ámbito del control de constitucionalidad. Sin embargo, unas veces por imposibilidad de trazar las fronteras entre lo político y lo jurídico, otras porque los tribunales constitucionales asumen más un papel de defensores del derecho natural o fungen de conciencia ética de una sociedad, y otras porque sencillamente, desconociendo el principio democrático fijan políticas públicas haciendo caso omiso del fundamento democrático bien sea del legislador formal – el Congreso-, bien sea del Gobierno cuando actúa como legislador material 63

El problema pues no radica, como lo afirma, o mejor, lo delata la opinión pública e incluso doctrina, en que la Corte Constitucional “legisle”, puesto que en realidad

políticamente es decir, siguiendo un método político, sino que se juzga siguiendo un método jurídico de resolución de conflictos”.

63 En realidad la figura de un controlador de la supremacía de la Constitución ha sido siempre controvertida pues su real dimensión parece escapar a la pluma de la doctrina jurídica que no da cuenta de su función de mediadora política pues ello altera no sólo el principio de separación de poderes sino el divorcio que en forma paradigmática asume la conceptualización francesa de los jueces, entre la política y los jueces.

Recordemos como concibió Sieyés ese órgano por el mismo definido como el guardián de la Constitución : Consideró que éste debía ocuparse con fidelidad por la salvaguardia de la Constitución ; le correspondería además, tomar en consideración, más allá de cualquier pasión funesta, cualquier propuesta que pueda servir para perfeccionar la Constitución ; ofrecería, a la sociedad civil cualquier recurso de equidad natural en esas ocasiones graves en que la ley tutelante hubiera olvidado su justa garantía. Es decir que Sieyés consideraba al jurado constitucional como tribunal de casación del ordenamiento constitucional y como laboratorio de propuestas de las enmiendas que podrían requerirse con el tiempo para la Constitución . Así mismo el abate consideraba que ese órgano cumpliría una función de suplemento a la jurisdicción natural en los vacíos de la jurisdicción positiva. Este texto fue tomado del artículo de Pier Paolo Portinaro llamado “Dal custode della costituzione alla costituzione dei custodi”, en “Democrazia, diritti, costituzione. Il fondamenti costituzionali delle democrazie contemporanee”, a cura di Gustavo Gozzi, Bologna, Societá editrice Il Mulino, 1997, p. 415 (Traducción libre).

Nótese la concepción amplísima que del guardián de la Constitución plantea Siéyes. Tal vez bajo su óptima los órganos responsables del control de constitucionalidad no incurren hoy en exceso. Tal vez para él resultaría plenamente razonable que la Corte Constitucional colombiana, en aras de garantizar los derechos fundamentales de los presos, en ejercicio del control de constitucionalidad en un caso concreto imponga plazos perentorios al Instituto Nacional Penitenciario para proceder a construir cárceles (ver sentencia…) Tal vez también resultare indubitable la posibilidad de la Corte de pronunciarse sobre la eutanasia, (ver sentencia) tema de suma sensibilidad social que amerita no sólo ser planteado a una instancia democrática representativa, sino incluso a un referendum. y qué decir de la sentencia mediante la cual se declara exequible la última emergencia económica pero se restringe a los establecimientos bancarios públicos (Ver sentencia). Ese es el típico caso en que se profiere una sentencia manipulativa pero no para salvar la voluntad del legislador - en este caso el gobierno -, sino para plantear una solución que en el sentir de la Corte resultaba más en armonía con el estado social de derecho. Y digo en el sentir de la Corte, porque de la sentencia no deriva un claro razonamiento constitucional, ceñido a los métodos jurídicos, como pretendería el profesor García de Enterría, sino una posición más política, o incluso ética de juzgador constitucional, que en realidad resulta en la práctica altamente contraproducente para realizar el cometido de la emergencia:

salvar el sistema financiero, todo en cu conjunto, máxime cuando la legislación no ha previsto diferenciaciones según si se trata de entidades oficiales o privadas. En este caso la Corte Constitucional fijó una política pública, sin que ello le acarree responsabilidad política alguna, lo que la hace en realidad omnipotente. La Corte si legisla, sus decisiones tienen efectos jurídicos, pero dentro de los siguientes parámetros….

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la sentencia de constitucionalidad si es una fuente de derecho, una fuente plenamente vinculante y una fuente que se sitúa en la misma jerarquía de las leyes respecto de las cuales se pronuncia con efectos erga omnes. En efecto, al respecto ya hemos sostenido:

“…. que la sentencia constitucional es fuente del derecho, no sólo puede llevar a acentuar el conflicto entre la jurisdicción constitucional y a los demás órganos del poder público, sino que además, implica una ruptura de nuestra tradición romano-germánica del derecho escrito, a cargo del legislador. Sin embargo, en la práctica el fenómeno del control de constitucionalidad ha adquirido tales dimensiones que se impone aceptar que el juez constitucional legisla… así, en el artículo 48 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia se dispone: ‘Alcance de las sentencias en el ejercicio del control constitucional. Las sentencias proferidas en cumplimiento del control de constitucionalidad tienen el siguiente efecto: … Las de la Corte Constitucional dictadas como resultado del examen de normas legales, ya sea por vía de acción, de revisión, o con motivo del ejercicio del control automático de constitucionalidad, sólo serán de obligatorio cumplimiento y con efecto erga omnes en su parte resolutiva. La parte motiva constituirá criterio auxiliar para la actividad judicial y para la aplicación del derecho en general…

“En el estado actual del arte no se discuten de ninguna manera los efectos erga omnes y el carácter de cosa juzgada de la decisión del juez constitucional. Sin embargo, toda vez que la parte motiva de las sentencias interpretativas es fundamental para entender en qué sentido una norma debe ser aplicada de tal manera que no es tan solo la parte resolutiva de la sentencia la que se transforma en fuente del derecho” 64 .

No cabe duda que en esa ocasión, la Corte Suprema de Justicia, órgano tan político – sin que ello revista un aspecto negativo -, como la actual Corte Constitucional, falló teniendo en cuenta también las expectativas creadas a favor de la Asamblea Constituyente, sentimiento producto de una especie de concientización política promovida desde el Estado y que se entendía como una esperanza para superar la no gobernabilidad y violencia. Es por eso que más que declarar constitucionales las medidas adoptadas, lo que la Corte realmente hizo fue no oponerse al fenómeno político en si.

Las condiciones en las que se promulgó el decreto implicaba que el fallo que correspondía a la Corte no se iba a circunscribir exclusivamente al ámbito jurídico, pues sus implicaciones políticas eran indubitables por los compromisos constitucionales y políticos que antecedieron al Decreto. Pero además se tiene

64 MORELLI, Sandra, “La Corte Constitucional, ¿Un legislador complementario?”, ob cit., p.p. 43-44.

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noticia de un cúmulo de “presiones” 65 , que giraron en torno a la decisión de la Corte, suceso similar al que se vivió con ocasión de la revisión constitucional del Decreto 927 de 1990, expedido por el gobierno Barco para que se contabilizaran los votos a favor o en contra de la Asamblea Constitucional, el mismo día de las elecciones presidenciales.

De la tensión entre legalidad y legitimidad, entre juridicidad y política da cuenta el concepto que rindió el entonces Procurador General de la Nación, hoy Fiscal General, recomendó a la Corte inhibirse, “por estimar que se trataba de un fallo político que rebasaba su competencia, no sin antes advertir que el Decreto 927/90 carecía de conexidad con las razones que llevaron al Gobierno en 1984 a declarar turbado el orden público y en estado de sitio todo el territorio nacional.

La Corte Suprema de Justicia se pronunció el 9 de octubre a favor de la constitucionalidad del Decreto 1926, no obstante considerar algunos de sus

De la lectura del fallo como de los salvamentos

de voto, resulta manifiesta la tensión entre legalidad y legitimidad, entre estado de derecho y democracia. Reportemos algunos apartes pertinentes:

puntos como inexequibles. (

).

Aspectos formales y de competencia:

Para empezar, la Corte precisó que era competente para efectuar el estudio de constitucionalidad del decreto 1926 de 1990, decisión que sería de fondo. De esta manera se apartó de la opinión del Procurador quien era del parecer que debería declararse inhibida para decidir. En este sentido advirtió que no se trataba de la revisión de constitucionalidad de un decreto con fuerza de ley, sino de cumplir el mandato constitucional de control oficioso y forzoso de constitucionalidad sobre un decreto expedido al amparo del artículo 121 constitucional relativo al estado de sitio. Fue así como la Alta Corporación asumió que se encontraba ante un acto jurídico respecto del cual debía ejercer el control de constitucionalidad.

Seguramente al convocarse la Asamblea se tenía claro que se requería el pronunciamiento previo de la Corte Suprema pues de lo contrario una vez culminado el proceso, existiría el riesgo, más que fundado de que la Corporación declarase inexequible la reforma, o incluso la nueva Constitución .

65 La prensa no descansaba y arremetía a diario para influir en la opinión nacional y presionar así a los magistrados de la Corte. Cuando en algún momento circuló la versión según la cual la máxima corporación judicial declararía inexequible el decreto 927, El Espectador no vaciló en acusarla indirectamente por pretender desconocer la voluntad popular (“La epopeya del terror, 20 de mayo de 1990, p. 2ª.”)

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En todo caso la Corte, dentro de su sano juicio, había entendido que no podía oponerse

al consenso de emprender el proceso constituyente, pero bien habría podido, en lugar de

declarar constitucional lo que no lo era, cubriendo con el manto de legalidad algo que iba

más allá esfera de lo jurídico para convertirse en un hecho político pacífico, político y renovador de la institucionalidad, hecho político que además iba a desembocar en el acto jurídico más importante que cualquier estado pueda producir, acatar el concepto de Procurador General de la Nación y abstenerse de decidir.

Texto del decreto.

La dualidad entre lo político y lo jurídico fue resaltada también por la Corte al analizar la estructura misma del decreto y considerar que la manera como estaba estructurada dicha norma, hacía particularmente complejo el estudio de constitucionalidad, toda vez que en su parte motiva se había concluido un acuerdo político que a su vez estaba constituido por dos partes, una referida a la convocatoria de una asamblea constituyente,

y un temario; y otra, conformada por fragmentos que en buena medida parecían textos

jurídicos propios de una parte resolutiva. En cuanto a la parte resolutiva, estaba conformada por el acuerdo político ya referido, lo mismo que la mecánica electoral indispensable para la integración de la Asamblea.

Esta compleja estructura del decreto, se encuentra soportada, en todo el texto, -parte motiva y resolutiva- con la bandera política del “fortalecimiento institucional”, lo que hacía más complejo un análisis exclusivamente jurídico.

Conexidad.

En cuanto al supuesto de la conexidad, es decir de la relación causa efecto entre la situación de alteración del orden público y la convocatoria de la asamblea constituyente como medio para superar la crisis, la Corte se apartó del concepto del Procurador y precisó que las semejanzas entre el decreto 1926 y el 927 de mayo 3 hacían predicables de él los motivos de conexidad que con respeto al último había encontrado la Corte en su sentencia de mayo 24.

Más allá de la diluida e indirecta relación de causalidad que identificó la Corte, sorprende

el siguiente aparte:

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“Cómo se puede afirmar la falta de conexidad de una medida de carácter extraordinario que en una sociedad en crisis pretenda facilitar la expresión de la voluntad popular en asunto de tanta monta como su régimen constitucional, cuya legitimidad proviene precisamente del respaldo de esa voluntad?”. Al respecto sólo cabe preguntarse: en la decisión prevalecieron elementos jurídicos o políticos? 66

Las facultades contenidas en el decreto 1926 de 1990

Sobre el alcance de las facultades la Corte consideró:

“El artículo primero ordena a la organización electoral adoptar todas las medidas conducentes a contabilizar los votos que se emitan el 9 de diciembre de 1990, para que los ciudadanos tengan la posibilidad de convocar e integrar una Asamblea Constitucional. El artículo segundo establece el contenido de las papeletas que se contabilizarán y los artículos siguientes establecen disposiciones de mecánica electoral, normas todas estas que adicionan las electorales actualmente vigentes ”

En sentencia del 24 de mayo de 1990, la Corte encontró que dichas disposiciones no violaban precepto constitucional alguno.

66 La Corte en todo caso hizo algunas salvedades en cuanto a la conexidad: “Si bien el decreto 1926 de 1990, considerado en su conjunto, tiene conexidad con los motivos que determinaron la declaratoria del estado de sitio, carecen de ella algunos de los puntos consignados en el temario de acuerdo a las fuerzas políticas celebrado el 2 de agosto de 1990, ampliado por el del 23 de agosto del mismo año, como los contenidos en los numerales 1.4 y 1.6 punto 2, en la parte que dice: “Instituir mecanismos de control sobre los decretos-leyes que expidan en ejercicio de facultades extraordinarias” pues no advierte la Corte que esta función a ella atribuida en el articulo 214, ordinal 2, ni su ejercicio por ella sean motivo de perturbación del orden público. Sobre este tema conviene agregar también que la Corte tiene competencia para revisar tanto la parte resolutiva como la motiva para decidir definitivamente sobre la constitucionalidad de los decretos legislativos que expida el Gobierno Nacional durante el estado de sitio, máxime en casos como el presente, cuando ella está íntimamente vinculada con la parte resolutiva del decreto; en efecto, el artículo 2 del decreto 1926 de 1990 al señalar el texto de las papeletas a favor y en contra de la convocatoria de la Asamblea Constitucional, expresamente dice que ella estará regulada por lo establecido en el Acuerdo Político sobre la Asamblea Constitucional incorporado al decreto 1926 de agosto 24 de 1990. de lo contrario, le bastaría al Gobierno incluir en los considerandos puntos esenciales del decreto para evitar su control constitucional por la Corte Suprema de Justicia, haciendo nugatoria la perentoria disposición del parágrafo del artículo 121 de la Carta Fundamental que lo exige como salvaguardia mínima de orden institucional y de los derechos ciudadanos. Ya es mucho que a las muy amplias facultades ordinarias del Ejecutivo, características de nuestro régimen presidencialista, se agreguen las de legislador de excepción que le otorga el citado artículo 121 en las circunstancias especialísimas que él prevé, como para dejar estas últimas sin control alguno al estudiar el decreto 927 de 1990, la Corte encontró, con argumentos perfectamente válidos en el asunto que se analiza y con circunstancias materiales que no han variado sustancialmente, que la autorización que el Gobierno hace para que la organización contabilice los votos que se puedan presentar por la convocatoria de una Asamblea Constitucional es una medida que encuentra relación de conexidad con los hechos generadores de la perturbación que dieron lugar a la declaratoria del estado de sitio.“Esta afirmación encuentra su sustento en las manifestaciones de violencia que azotan al país, en la ineficacia de las instituciones para enfrentar esas situaciones, en la necesidad de rediseñar dichas instituciones para ponerlas acordes con los tiempos modernos, en la decisión de la voluntad popular mayoritaria”.

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Democracia representativa: concepto que transformó la Constitución rígida para el legislador en Constitución flexible para el juez.

La sentencia se fundó en el concepto de democracia participativa, lo que le permitió llegar a conclusiones muy audaces. Fue así como la Constitución rígida para su reforma por la vía del Congreso, se volvió flexible por decisión de la Corte Suprema de Justicia. Veamos pues algunos apartes de la sentencia en este sentido:

“Es un dato más que se ha proyectado tanto en la historia de Colombia como en la de otras naciones, que cuando las instituciones adoptan sistemas demasiado rígidos para su reforma, surgen crisis y perturbaciones que pueden poner en grave peligro los valores fundamentales de la convivencia y el sistema republicano y democrático.

“Por eso es preciso proceder con toda diligencia y previsión a interpretar los anhelos de cambio y renovación de las instituciones que ha expresado el pueblo, primero informalmente y luego el 27 de mayo en forma legitima y avalada por la propia sentencia No. 59 de 24 de mayo de 1990 de la Corte Suprema de Justicia.”

Siempre sirviéndose de un concepto amplio de democracia en cuanto a las limitaciones provenientes de los acuerdos políticos celebrados el 2 y el 23 de agosto y que se concretaron en un temario consideró:

“En efecto, por cuanto la Asamblea Nacional Constituyente que será conformada por el pueblo como constituyente primario en las elecciones que se convocan para el próximo 9 de diciembre no puede ser limitada en su competencia, como lo señala el decreto 1926 de 1990, la Corte procederá a declarar como inexequibles todas aquellas limitaciones que en la parte motiva y en la parte resolutiva implican restricción al ejercicio pleno de su soberanía. Entre ellas, particularmente, las referentes al temario acordado por las fuerzas políticas: las que contiene el numeral 4 de las bases del acuerdo político; las del numeral 15 de las mismas que facultan a la Corte para revisar los actos del constituyente primario y las demás expresiones que tienen igual o similar alcance.”

En otro aparte de la sentencia donde se analiza la vigencia del artículo 218 de la Constitución de 1886 y el artículo 13 del plebiscito número 1 de 1953 donde se establecía que las reformas a la Constitución solo podrían hacerse por el Congreso de la República, se argumentó:

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“Puede el derecho visualizarse desde dos perspectivas: la lógica y la antológica. La primera lo muestra como un conjunto de normas, es decir, de juicios hipotéticos que imputan una cierta consecuencia a un antecedente, a través del ‘deber ser’ para usar la terminología kelseniana, ´si es A debe ser B’; dichas normas se vinculan entre si en cuanto la de inferior jerarquía se creó conforme a la de superior jerarquía, es la llamada teoría de los grados del derecho o de la ´pirámide jurídica´ también debido al filosófico vienés.

“Tiene el defecto fundamental de que no puede dar respuesta adecuada a la pregunta sobre por qué vale la norma de grado superior, es decir la Constitución . Para algunos dicha validez proviene de una norma de derecho internacional (VON VERDROSS) para otros, como uno de los ponentes, es una norma de derecho natural. KELSEN se coloca en una difícil situación pues al apelar al concepto de eficacia, introduce un elemento del mundo del ser, lo cual contraría la pureza metodológica que quiso lograr con su “Teoría pura del Derecho”, aunque trate de salvar esa obvia critica hablando de una norma fundamental como presupuesto gnoseológico del orden jurídico y describiendo la relación entre validez y eficacia como la tensión entre el deber y el ser´. A este respecto conviene transcribir algunas ideas de su obra más reciente:

´Por último llegamos a alguna Constitución que es históricamente la primera y que fue establecida por un usurpador individual o por alguna clase de asamblea. La validez de esta primera Constitución es el último presupuesto, el postulado final del cual depende la

validez de todas las normas de nuestro orden legal

que contiene la primera Constitución es una Constitución real, una norma obligatoria, solamente bajo la condición de que la norma

la respuesta podría ser que los

autores de la primera Constitución teñían el poder derivado de Dios Cada Jurista presumirá que el orden antiguo, al cual no corresponden ya ninguna realidad política – ha cesado de ser válido, y que todas las normas que son válidas dentro del nuevo orden, reciben su validez exclusivamente de la nueva Constitución. Síguese de aquí, de este punto de vista jurídico, que las normas del viejo orden no

pueden reconocerse más como normas válidas

fenómeno de la revolución muestra claramente el significado de la

Si tratamos de hacer explícita la presuposición sobre

básica se presupone ser válida

El documento

tan solo el

norma básica

la cual descansan estas consideraciones jurídicas, encontramos que las normas del viejo orden se miran como carentes de validez porque en conjunto han perdido su eficacia. La eficacia de todo el orden legal es una condición necesaria para la validez de cada una de las normas de dicho orden.

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Una conditio sine qua non, pero no una conditio per quam

principio de legitimidad está restringido por el principio de

la norma básica de un orden legal nacional no es

producto arbitrario de la imaginación jurídica. Su contenido esdeterminado por hechos. La función de la norma básica consiste en hacer posible la interpretación normativa de ciertos hechos, y ello

significa, la interpretación de hechos como la creación y aplicación

Por lo tanto un orden normativo pierde su

validez cuando la realidad no corresponde ya a él, por lo menos en cierto grado. La validez de un orden legal depende así de su conformidad con la realidad de su eficacia´. La relación que existe entre la validez y la eficacia de un orden legal, es, por así decirlo, la tensión entre el ´deber y el ser´, puede determinarse solamente por niveles máximos y mínimos. La eficacia del derecho pertenecer al ámbito de la realidad y se llama frecuentemente poder del derecho. Si sustituimos eficacia por poder, entonces el problema de validez y eficacia se transforma en el problema más común de ´derecho capacidad´. Y entonces la solución aquí presentada se convierte tan solo en la expresión precisa del altruismo según la cual aunque el derecho, en sentido objetivo no puede existir sin poder, sin embargo dicho derecho y poder, derecho subjetivo y capacidad, no son lo mismo´. (Kelsen, Hanms, “Teoría General del Derecho y del Estado”, Harvard University Press, Cambridge, 1949, p.p. 115 a 121).

de normas calidades

efectividad

El

“Pero el asunto es de mayor caldo: El derecho no pertenece al ámbito de lo lógico ni el jurista debe limitarse a examinarlo como un simple conjunto de normas. Su ser ontológico se halla en el mundo de los valores y por lo tanto exige preguntarse sobre la utilidad o inutilidad de las normas jurídicas para realizar determinados fines, que se juzgan valiosos para la comunidad (Vid, Del Vecchio, Giorgio y Recasens-Siches, Luis “Filosofía del Derecho”, UTHEA, Tomo I, México, 1946, p.p. 153-155)

“Uno de esos valores es la paz; no solamente reconocido universalmente como tal, sino expresamente mencionado en el preámbulo de nuestra Constitución , que conforme dice la sentencia No. 51 de mayo 19 de 1988 proferida por esta Corporación, sirve como criterio interpretativo de sus disposiciones.

“Así pues, tanto por razones filosóficas como jurisprudenciales, para definir si el Decreto 1926 de 24 de agosto de 1990 es constitucional no basta compararlo con los artículos 218 de la Constitución y el 13 del plebiscito del 1 de diciembre de 1957, sino tener en cuenta su virtualidad para alcanzar la paz. Aunque es imposible asegurar que el mencionado decreto llevará necesariamente a la anhelada paz, no puede la Corte cerrar esa posibilidad ”

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Nótese pues, de que manera se combinan conceptos tales como los de democracia, paz, eficacia y contenido ontológico del derecho para explicar que el control de constitucionalidad no se limita a confrontar si la norma de inferior jerarquía está en armonía con el texto constitucional, sino que la Corte, con un solo plumazo, y teniendo en cuenta un cometido supraconstitucional, la paz, que al mismo tiempo se formula como imperativo social, y de cara a que hipotéticamente esta pueda ser alcanzada por la vía de la Asamblea Constituyente, resuelve declarar constitucional el decreto.

Evidentemente en esa ocasión, la Corte actúo tal y como lo hubiera pretendido Sieyès. Pero al mismo tiempo, más que de guardiana de la Constitución fungió la actora dentro de los acuerdos políticos. La Corporación tendió el puente para que una ruptura constitucional que daría lugar a un nuevo texto, no apareciera como una situación de ipso: se trataba de tanto la nueva Constitución encontrara su fundamento, cuando menos hipotético, en el viejo orden.

Trató así la Corte de reconciliar lo irreconciliable, es decir el constitucionalismo y la democracia: “L’ attuale generazione ha un diritto illimitato e llimitabile a rimodellare le istituzioni sotto le quali vive. L´unico consenso che legitima qualunque forma di gobernó è il ‘consenso dei vivi’’’ 67

A este respecto que oportuna es la cita de Pier Paolo Portinaro: “L` unico potree sovrano è il potree costituente: ma nello stato costituzionale non vi è alcun órgano che possega il potree indiviso e illimitato di sospendere l ‘ ordinamento giuridico esistente e creare un nuovo ordine normativo: nemmeno lo Stato d´eccezione può far emergere al suo interno un detentatore concreto della sovranitá. 68 El autor se está refiriendo a las constituciones de los estados modernos, especialmente las constituciones producto del liberalismo del ochocientos en las que el poder constituyente fue negado “en nombre del derecho público que se presumía autosuficiente e inmune a cualquier lógica política de orientación. 69

67 Paine, citado por Sephen Holmes, “Vincoli costituzionali e paradosso della democrazia”, en “El

op.cit. p.174. “La actual generación tiene derecho ilimitado e ilimitable a remoderlas las

instituciones bajo las cuales vive. El único consenso que legitima cualquier forma de gobierno es el ´consenso de los vivos?.

futuro

”,

68 “El único poder verdaderamente soberano es el poder constituyente: pero en el estado constitucional no hay ningún órgano con el poder completo e ilimitado para suspender el ordenamiento jurídico existente y crear un nuevo orden normativo; ni siquiera el estado de excepción puede hacer emerger en su interior un detentador concreto de la soberanía”, en “Il grande legislatore e il custode della costituzione”, en “Il futuro della costituzione”, a cura di Gustavo Zagrebelsky, Pier Paolo Portinaro e Jör Luther, Torino, Einaudi, 1996, pp.26-27.

69 Ibidem, p.26

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En Colombia la conformación de ese poder fue posible no sólo a partir de la institución del estado de sitio, sino además básicamente porque la Corte Suprema de Justicia lo avaló, de tal manera que dio luz verde a la creación de un orden jurídico nuevo. En ese contexto la argumentación jurídica resultaba abiertamente insuficiente, o incluso, inapropiada para explicar y justificar la decisión que se iba a proferir en el sentido de declarar la constitucionalidad del decreto, y sin embargo la alta Corporación judicial intentó reconciliar la esfera de lo constitucional con el consenso de los vivos.

La Constitución de 1886 enmarcaba en la categoría de las rígidas, categoría en la que se ratificó luego del plebiscito del 53, por lo que fue necesaria la intervención judicial para hacerla flexible. En este caso autorizó un procedimiento extraconstitucional, fungiendo así de juez natural.

4. El Salvamento de voto:

El salvamento de voto fue suscrito por la voz disidente de 12 magistrados que se apartaron de la decisión mayoritaria de la Corte Suprema, también pone en evidencia la tensión entre juridicidad y política.

Los magistrados advirtieron que la decisión de la Corte dista mucho del papel de garante supremo de la Constitución, confiada a ellos precisamente por ésta.

Los principales argumentos y apartes del salvamento son los siguientes:

a)

“La política por encima de la juridicidad:

(

)

“Al inspirarse en las razones políticas que fueron repetidamente mencionadas como único fundamento de su posición por los sostenedores de la constitucionalidad del decreto 1926 en el curso del debate que precedió a la adopción del fallo, y abandonar, igual que se hizo durante la misma discusión, las consideraciones estrictamente jurídicas que con arreglo al recto sentido de las decisiones de la Corte, la sentencia deforma gravemente el sentido y naturaleza de su misión como guardián de la constitucionalidad

el caso concreto, el objeto del juicio de la Corte no podía ser, como lo

entendió la mayoría, la determinación voluntarista de si la Asamblea Constitucional conviene al país por su aptitud para procurar el advenimiento de la

En “

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paz o por otras razones, o si, por el contrario, los efectos de su eventual reunión son diversos de los que condujeron al legislador excepcional a convocarla, para decir en el primer caso, como en efecto se hizo.

“Tememos estar en presencia de un retroceso de nuestro régimen institucional por la implantación de un nuevo periodo de expansión del estado de sitio más allá de los confines que la Constitución señala. En dolorosos episodios del pasado el país probó los efectos devastadores que este instituto jurídico, concebido para proteger la existencia de la Constitución puesta en peligro por la perturbación política, está llamado a tener sobre la legitimidad del sistema jurídico-político cuando se permite su desbordamiento. El ímpetu de la excepcionalidad constitucional parece empujar su ejercicio más halla de los límites que le competen.

“La jurisdicción constitucional tiene esa función de control por vocación.

“ Este proceso conduce a una ampliación del alcance del estado de sitio nunca

antes presentada en nuestro país, ni siquiera en las épocas en que alcanzó su máximo contenido antes de la consolidación de la jurisdicción constitucional, en la guerra civil de comienzos del siglo y en el quinquenio, ni en la de reforzamiento exagerado que la institución tuvo después como efecto de habérsele vinculado la infausta noción del orden público económico como criterio de su ejercicio. Ahora, por virtud del ensanchamiento paroxístico que recibe de la sentencia que motiva estos comentarios, la institución del estado de sitio llega a permitir la introducción por medio de reformas a la Constitución, lo que es tanto como franquear los propios límites conceptuales abstractos del estado de sitio en cuanto hipótesis institucional creada para proveer a la defensa última de la efectividad de la Carta.

“Cualquiera que sea la naturaleza que se atribuya al régimen de excepción, su frontera insuperable, proveniente de su estatuto teleológico, es la integridad de la Constitución cuya efectividad se protege a través suyo, lo que excluye que el contenido de la Carta pueda recibir modificaciones por obra del mismo.

“La sentencia es entonces censurable por el efecto de deslegitimación de las instituciones que suscita al promover un incremento no jurídico de las facultades del estado de sitio en cuya virtud toda la Constitución queda desplazada en su vigencia efectiva y suplantada por la del régimen excepcional convertido por ello en el único con vocación para regular la existencia del Estado y la integridad de la vida política.

“Partiendo de un fallo político, anotan los magistrados disidentes, la sentencia convierte en mandatos jurídicos algunos aspectos del pacto político, escogidos caprichosamente, negándole la misma condición a otros.”

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La pregunta que ante las argumentaciones tanto de la Corte Suprema en la sentencia, como del salvamento de voto, si hubiera sido conveniente para la institucionalidad misma del proceso que la Corte reconociese que el poder constituyente que precede la Constitución jurídica no puede estar reglamentado jurídicamente por la Constitución misma que se va a sustituir y en esa medida antes que verse la guardiana de la Constitución que va a desaparecer, abocada a avalar un proceso político por conveniencia nacional, sustraerse de la decisión en el entendido que ella haría parte del Anciem Règime que se pretende superar.

Tal vez, y este modo de razonar es meramente hipotético, si desde el principio se hubiese tenido claro que lo que se iba a promulgar era una nueva Constitución, el desgaste de la Corte Suprema no hubiese sido necesario. En realidad en el momento de fallar no se sabía que eso iba a ocurrir.

Por otra parte hacer de lado al guardián de la Constitución en procesos tan complejos como éstos sólo es posible si existe un real consenso, si la convocatoria, la integración y las decisiones responden a los más prístimos principios de democracia, participación y pluralismo. De no ser así el poder fáctico no legítimo, o el poder electo pero en contravía de la Constitución, podrían dar al traste con ésta cuando a bien lo tuviesen.

5. La Asamblea Constituyente y la Constitución.

La Asamblea Constituyente funcionó como un organismo democrático y pluralista, donde por primera vez en el país las minorías étnicas y culturales, los amnistiados y los representantes de los partidos tradicionales, así como las minorías religiosas y las fuerzas regionales, se comprometieron a diseñar un esquema de convivencia pacífica, una carta de navegación para el país todo entero.

Como era de esperarse, la Asamblea se declaró omnímoda y como era de esperarse, no se limitó a reformar el texto de 1886, sino que declaró que ésta había dejado de existir y en consecuencia creó un nuevo texto.

Es lugar común decir que la Constitución de 1991 es poco técnica, excesivamente larga, con muchos artículos declarativos, exageradas en la enumeración de derechos que contiene, abundante al trasladar poder a las entidades territoriales y lo peor, recursos. Se critica la autonomía del Banco de la República, se argumenta que el Presidente de la República perdió poder, en fin, 8 años luego de promulgada la Constitución, a esta se le imputan todos los males del país, o al menos, gran parte de ellos. Incluso, se considera que la Constitución del noventa y uno ha incrementado la violencia en el país.

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En realidad en el seno de la Asamblea se concibió un estado social de derecho; de ahí la consagración, que ya existía, de la función social de la propiedad, sino también de la empresa, la prioridad del gasto público social, la función social de los servicios públicos, la vinculación de los recursos transferidos a las entidades territoriales para ser destinados a salud, educación y saneamiento básico ambiental. El concepto de desarrollo sostenible también se erigió como fundamental para un crecimiento económico sano y acorde con las necesidades de las generaciones futuras. Su realización efectiva se ha visto también mermada por las políticas impuestas por los organismos de financiación internacional de corte marcadamente neoliberal. Sin embargo se trata de hacer que las técnicas neoliberales de privatización sean compatibles con los cometidos del estado social de derecho.

El pluralismo y la diversidad étnica y cultural, fueron valores que se consagraron como expresión de una realidad hasta entonces ausente del discurso constitucional, aunque no siempre de la legislación y la jurisprudencia. Los indígenas, las negritudes, los raizales, pudieron actuar como grupo con identidad propia, dignos de respeto y tolerancia de tal manera que cuentan con jurisdicción propia y autónoma toda vez que se rigen por sus propios usos y costumbres e incluso, sus lenguas hoy se consideran oficiales del Estado. Por su parte la Corte constitucional ha sido particularmente sensible a los derechos de las minorías étnicas haciendo verbigracia, prevalecer su derecho al hábitat y al medio ambiente, sobre el derivado de una licencia para explotar petróleo sin que se hubiera agotado la instancia de participación en la que debían pronunciarse los indígenas.

En cuanto a la autonomía de las entidades territoriales, como ya hubo de explicarse muchas veces, en realidad esta terminó siendo una formula meramente declarativa porque el Estado colombiano aunque con algunas modificaciones, perpetuó el esquema de centralización política y descentralización administrativa; esto especialmente porque en realidad las entidades territoriales carecen de potestad legislativa. En realidad tanto la legislación como la jurisprudencia han sido altamente centralizantes 70 ; Sin embargo, y este es un punto que merece análisis objetivo del desarrollo que a partir del situado fiscal y las transferencias han logrado los municipios, pero al mismo tiempo es indispensable determinar si a la vez que se transfirieron competencias y recursos a los municipios el Estado central desmontó burocracia y se despejó de las atribuciones que antes ejercía y si el departamento se limitó a fungir de intermediario entre la Nación y el municipio, a coordinar y solo excepcionalmente a suplir las falencias municipales. Al parecer la respuesta es negativa y lo que en realidad sucedió es la sobre posición de niveles de administración donde todos erogan servicios

70

, Público, No. 43, Universidad Externado de Colombia, 1996,- “La Revolución Francesa y Autonomía Territorial en Colombia. Perspectivas comparadas”, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1991;

Al respecto, Por MORELLI Sandra: “La Autonomía Territorial en Colombia

Temas de Derecho

- “El Centralismo en la nueva Constitución política colombiana”, Madrid, Revista de Derecho Político No. 35, 1992 y en Temas de Derecho Público, No. 28, Bogotá, Universidad Externado de Colombia,

1991.

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públicos. En este contexto por fortuna que ni las regiones ni las provincias han tenido lugar.

En todo caso nuestra descentralización es tan precaria que el esquema federalista terminó siendo una reivindicación de la subversión, quienes precisamente por ausencia del Estado en ciertas regiones del país han podido fungir allí de autoridad soberana.

En cuanto a la democracia, la nueva Constitución amplió los mecanismos de participación directa incluyendo el referendo, la revocatoria del mandato, la consulta popular, la iniciativa popular, incluso se refiere en forma antitécnica al plebiscito. También previó la posibilidad expresa de reformar la Constitución mediante Asamblea. Al lado de estos instrumentos de participación política encontramos varios canales de participación social para que la comunidad participe por ejemplo, en la definición de las políticas de los planteles educativos o intervenga en la vigilancia de los servicios públicos. 71

No cabe duda de que estos instrumentos han contribuido al desarrollo de la conciencia cívica de los colombianos, que hasta el noventa y uno se sentía, y estaban muy alejados de las instancias decisionales. Del crecimiento de la cultura política da cuenta el aumento del caudal de votos en las últimas elecciones tanto para representantes de las corporaciones públicas como para presidencia de la República.

Claro está que no se puede hablar de una democracia real y efectiva en tanto los partidos políticos no constituyan verdaderos canales de transmisión de los intereses de los asociados hacia los espacios de poder; la precariedad de nuestros partidos tradicionales es evidente: al Presidente Pastrana no lo eligió el partido conservador, y la maquinaria liberal, que es lo único que resta de ese partido, sólo funciona como eso y no obstante no fue capaz de elegir a su líder máximo a pesar de que la gran mayoría de los colombianos son liberales de ideología pero el partido no los aglutina.

También es difícil hablar de los logros democráticos del nuevo texto constitucional si se tiene presente que Colombia está prácticamente sumida en un estado de guerra y que una proporción grande del territorio está bajo el dominio o bien de la guerrilla o bien de los paramilitares; es obvio que allí no hay espacio alguno para el ejercicio de la democracia más allá del ejercicio del sufragio muchas veces bajo amenaza de muerte.

En cuanto a la prevalencia de los derechos humanos, allí, como en ningún otro ámbito, se hace evidente la existencia de dos realidades en el país: la del país en guerra,

71 Sobre el particular, MORELLI Sandra, y otros “Servicios público, privatización regulación y protección al usuario en Chile, Colombia y Perú”, Comisión Andina de Juristas – CAJ, Perú, 1998.

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donde a diario se cometen todo tipo de atrocidades sin que la juridicidad tenga ninguna efectividad al respecto, y la del país jurídico donde la acción de tutela, y otras acciones constitucionales como las populares, las colectivas y la de cumplimiento, pero especialmente la primera, aparecen como unas de las más importantes creaciones de la Asamblea Constituyente.

La acción de tutela, aunada al amplio catálogo de derechos, junto con el decidido compromiso de la Corte Constitucional, también creada por la Constitución de 1991, contribuyeron de manera decisiva a rescatar para función jurisdiccional el sentido de justicia material. El ciudadano corriente entendió que podía recurrir ante un juez, en lugar de hacer justicia por su propia mano, cuando un derecho fundamental suyo estaba vulnerado o al menos, se amenazaba, su vulneración.

Por su parte el empeño de la primera Corte Constitucional para fungir como Corte de derechos resulta indubitable. Sin embargo hoy en día se percibe una actitud de esa misma Corporación, menos técnica, incluso de menor compromiso con los derechos en si, que la lleva a plantear soluciones intermedias, que las más de las veces antes que ser soluciones son buenos consejos de un padre de familia, o un juez de paz, y a pretender la defensa de los derechos a partir del desconocimiento de normas de inferior jerarquía que contienen instituciones básicas del derecho mismo, como por ejemplo la responsabilidad de los socios en una sociedad anónima 72 , como si la tutela de un derecho implicara per se el desconocimiento de todo orden jurídico, incluso de la Constitución de donde no derivan ciertas soluciones adoptadas por la Alta Corporación.

En cuanto al control de la constitucionalidad la Corte Constitucional tampoco ha sido muy afortunada, no sólo por decidir mediante sentencias manipulatorias que no siempre pretenden preservar la volunta de legislador, sino porque por un lado la Corte no ha asumido un claro compromiso con los principios rectores del Estado 73 , al avalar aquella legislación restrictiva de éstos, y por el otro porque sencillamente se ha permitido sustituir el papel de los órganos del Estado con responsabilidad política, cuales son el Gobierno y el Congreso. En efecto, y como ya lo dije antes, el problema no es que la Corte Constitucional legisle; la cuestión radica en que escoge opciones políticas distintas a las queridas por los órganos democráticos. Recientemente acaba

que se pronunciaron sobre la emergencia económica

de suceder con las sentencias

, decretada por el Gobierno de Pastrana para hacer frente a la crisis del sistema financiero. En ese caso la Corte, sin un claro mandato constitucional que así lo estableciera, decidió restringir las medidas adoptadas a los establecimientos bancarios públicos. Se trata de una categoría que no existe en nuestro orden jurídico, pues el sistema financiero está integrado por el sector oficial, privado y cooperativo. Pero más allá de este aspecto técnico, si se trata de adoptar medidas para salvar un sistema, donde por definición todas las partes interactúan entre si, cómo puede la

72 Corte Constitucional, Sentencia T-014, Santafé de Bogotá, 21 de enero de 1999, Magistrado ponente Alejandro Martínez Caballero.

73 MORELLI, Sandra y CORREA, Magdalena, “Derecho Constitucional para la Paz”, Bogotá, 1998.

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Corte restringir las medidas a tan sólo una parte del sistema? Cabe preguntarse qué sucede en caso de que las medidas no resulten idóneas para superar la crisis, sobre quien recaerá el juicio de responsabilidad política? Sobre el Gobierno obviamente, y no sobre la Corte que finalmente moldeó el esquema de acuerdo a sus propios criterios.

No cabe duda que la Corte Constitucional constituyó el pilar fundamental para hacer que la Constitución de 1991 no fuera letra muerta; fue gracias a la Corte Constitucional que la acción de tutela funcionó de mecanismo sumario y efectiva para la salvaguarda de derechos fundamentales; esto sin desconocer que en materia de constitucionalidad las decisiones de la Corte no han sido tan afortunadas. Es precisamente a partir de estos fallos que la existencia misma de la Corte se ha puesto en tela de juicio y en consecuencia la Corporación ha visto mermado el gran crédito del que gozaba. En realidad falta rigor técnico: las sentencias de la Corte se presentan como opiniones subjetivas, que en muy poco tienen en cuenta las categorías jurídicas fundamentales: por esa vía 74 se hacen inanes una serie de normas sin que haya un pronunciamiento expreso sobre una disposición específica, porque se considera que viola un derecho fundamental, sino sencillamente porque se rompe la columna vertebral de esta o aquella institución.

En realidad para el caso colombiano parece predicable que: “A fronte della progresiva erosione della democracitá dei sistemi politici, implícita nella difusiones di authorities técniche e nella tendenza di poteri giurisdizzionali ad assumere surrettiziamente funzioni legislative, interpreti preoccupati mettono in guardia dal rischio di scivolare in una forma di costituzionalismo etico latentemente antidemocrático. Per dirlo con una formula: l’ excesivo credito tributato al custode della costituzione finirebbe per portare alla costituzione dei custodi” 75

Indudablemente la Corte Constitucional ha cumplido una tarea central en la realización del estado constitucional, pero en virtud de la gran credibilidad que se le ha tributado, se arriesga en caer en un constitucionalismo ético, antidemocrático, que hace que se pase de los guardianes de la Constitución, a la Constitución de los guardianes. Respecto de esa disfuncionalidad del sistema es menester estar alerta.

74 Como se viene perfilando para las sociedades anónimas donde por definición los socios responden hasta el monto de sus aportes, pero la Corte ha pretendido que los socios respondan solidariamente. Pronunciamientos de ese orden le restan sentido a la ley de sociedades, al menos en la parte relativa a las anónimas.

75 “De frente a la progresiva erosión de lo democrático en los sistemas políticos, implícita en la proliferación de authorites técnicas y con la tendencia de los poderes jurisdiccionales a asumir subretiziamente funciones legislativas, interpretes preocupados levantan una voz de alarma frente al riesgo de resbalar en una forma de constitucionalismo ético latentemente antidemocrático. Para decirlo de una vez por todas: “a excesivo credibilidad tributada al guardián de la Constitución, terminaría por conducirnos a la Constitución de los guardianes”, de Pier Portinaro, “Il grande legislatore e il custode della costituzione”, en “Il futuro della costituziones”, op. Cit. P.30.

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En cuanto a la merma de los poderes del Presidente, sencillamente la Constitución de 1991 trató de devolverle al Congreso su función de legislador sin que el ejecutivo haya perdido la iniciativa en ciertas áreas como la ley del plan o en materias presupuestales. La codificación si pasó a ser reserva de ley.

Ahora bien en materia de orden público el ejecutivo conserva todas sus facultades e incluso se sigue sirviendo de la institución de la conmoción interior con suficiente amplitud.

Otra innovación importante de la nueva Constitución fue la consagración efectiva del principio de autonomía de la rama judicial y la consecuente creación del Consejo Superior de la Judicatura. Esta institución también ha generado gran resistencia, pero valdría la pena indagar, mediante indicadores de gestión, la pertinencia de esa figura pues muy posiblemente resultaría positivo particularmente en planeación judicial, carrera judicial, informatización de la justicia, infraestructura, así como en formación y capacitación de jueces. Claro que restan grandes lastres por superar: la corrupción, la mora y la congestión judiciales.

En fin, no cabe duda de lo importante que fue para el Estado colombiano el advenimiento de la Asamblea Constituyente fundada en presupuestos plenamente democráticos y con el objetivo de reconstruir el pacto social de convivencia pacífica. Tampoco cabe la menor duda sobre la pertinencia del texto, que ubicó al país dentro de los esquemas de estado constitucional, es decir dentro del paradigma que comprende el estado social de derecho, democrático, participativo, pluralista, con autonomía de sus entidades territoriales y donde prevalecen los derechos fundamentales.

Incluso hoy, cuando se afronta una grave crisis institucional, cuando evidentemente la Constitución per se no bastó para alcanzar la convivencia pacífica, y por tanto se habla de una nueva constituyente donde si estén presentes todos los grupos alzados en armas, no cabe duda de que ese ideario fundamental del texto del noventa y uno debe permanecer. Es que el problema en realidad no es identificable en la Constitución, que por supuesto es perfectible. Lo que en realidad sucedió es que en Colombia una vez aprobada la Constitución ésta no se acompañó “de un apoyo efectivo, continuo y renovado por parte de las opiniones jurídicas y políticas vivas de la comunidad concreta e integrada gracias al Estado, por lo tanto la Constitución cae inevitablemente en un proceso de erosión; su normatividad o se fragmenta entre opiniones político- constitucionales contradictorias entre si orientadas a ordenamientos diferentes, o cae víctima de una general apatía. 76

Pues bien, precisamente eso sucedió en Colombia: todo el fervor democrático se

concentró en la etapa de gestación

de la Constitución, el proceso descrito y el

76 Böckenförde, Ernest-Wolfang op.cit.p.240

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contenido del texto dan cuenta de ello. Sin embargo pareciese que una vez promulgada, el compromiso con la efectividad jurídica del texto se hubiese desvanecido, de tal manera que ni el Congreso, ni el Gobierno, ni el poder judicial se hubiesen empeñado efectivamente en la realización de los valores constitucionales. La situación se hace más compleja por la vigencia parcial del orden jurídico en las zonas de conflicto.

6. Conclusiones

La rigidez de nuestra Constitución más que centenaria, agravada por la resistencia de la Corte Suprema a avalar la constitucionalidad de dos reformas constitucionales llevó a la ciudadanía a concebir la idea de una Asamblea Constituyente.

Se trataba además un espacio fundamental para reconstruir el consenso social y lograr la convivencia pacífica, espacio que debía ser promovido por el Presidente de la República en persona.

Luego de una compleja obra de ingeniería jurídica, precedida por los pactos que suscribieron las distintas fuerzas políticas y el gobierno, la Corte Suprema de Justicia, en fallo abiertamente político avaló el proceso.

Todo lo anterior permite caracterizar el proceso constituyente colombiano, como un proceso claramente legítimo ante el cual no podía ponerse una talanquera jurídica consistente en un fallo de inconstitucionalidad. En ese contexto hubiera sido menos desgastante para la guardiana de la Constitución abstenerse de conocer los respectivos decretos.

El trabajo mismo de la Asamblea se rigió por procedimientos democráticos y en realidad constituyó un foro donde por primera vez tenían asiento las minorías de este país.

El ideario político del texto resultante cuenta del advenimiento del Estado Constitucional en Colombia. Sin embargo la ausencia de importantes grupos subversivos en la Asamblea

y la violencia que hoy azota al país, así como el precario compromiso de los poderes del

estado en la realización efectiva del estado social de derecho, democrático, participativo

y pluralista, hacen que la Constitución no haya sido la carta de navegación, de tal manea que se empieza a plantear la idea de otro proceso constituyente.

Del análisis del proceso colombiano queda claro que la iniciativa de una asamblea debe estar legitimada por la aceptación e incluso adhesión efectiva, de los distintos estamentos de la sociedad.

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Está también claro que sólo frente a esa legitimidad efectiva de carácter democrático es posible aceptar que el poder constituyente no encuentra su origen en el texto que se pretende derogar, de tal manera que su existencia no puede ser sometida al control de constitucionalidad por parte de la instancia judicial, pues ello implica o bien, someter a los guardianes de la Constitución a un juicio eminentemente político – como sucedió en Colombia en 1991 -, o bien, permitir que el juez constitucional declare inexequibles las reformas políticas o las nuevas Constituciones, o antes aún, los mecanismos para reformar la Constitución o promulgar una nueva, en la medida que el poder constituyente nunca encuentra fundamento en el Texto original.

En fin interesa resaltar cómo finalmente en Colombia la Constitución fue rígida en tanto lo quiso la Corte Suprema de Justicia; dejo de serlo o incluso, dejó de ser Constitución cuando así lo decidió la máxima Corporación Judicial.

III. DEMOCRACIA INSTRUMENTALIZADA VS. ESTADO DE DERECHO

En días recientes llegó a mi poder un pequeño ensayo de un gran autor iuspublicista. El ensayo se denomina Il ‘crucifige´ e la democrazia 1 . El autor Gustavo Zagrebelsky, actualmente juez de la Corte Constitucional Italiana. En pocas y brillantísimas páginas, se plantea un cuestionamiento hoy en día ineludible: ¿a quién sirve la democracia y quién se sirve de la democracia?

Califico el planteamiento de ineludible porque nos encontramos en un contexto ideológico, casi mundial, donde no se discute, ni es dable hacerlo, sobre las bondades de la democracia y el carácter universal de los valores en ella intrínsecos. Sin embargo, el fenómeno democrático en la práctica puede comportar múltiples vicisitudes e incluso convertirse en fachada de regímenes autoritarios.

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Al respecto afirma el autor ya citado: “Se poi guardiamo le cose piú da vicino, senza farsi impressionare dalle formule e le dichiariazioni di fede ci rendiamo facilmente conto del perché la parola democracia non divide piú. Da sempre, ci sono stati molti modi di interderla. Ma oggi lo sviluppo della tecnologia nella comunicazione politica e le novitá che esso permette nel rapporto governanti- governati redono possibile addirittura far passare nel campo della democrazia, come regimi fondati sul consenso, forme di governo che in passato si sarabbero fácilmente ascritte al campo dell ´autoritarismo antidemocratico […]. Ambiguitá é il carattere della democrazia nel nostro tempo” 2 .

A manera de ejemplo, no olvidemos el fenómeno publicitario, que constituye una versión autoritaria del referéndum democrático y que se diferencia de éste porque “exige una adhesión meramente formal al cuerpo electoral, de tal manera que los resultados se pueden prever apriorísticamente. En la práctica, la adopción de una u otra posición es fruto de una decisión unilateral de los verdaderos detentadores del poder […], y el voto popular tiende a ofrecer tan sólo una ratificación (en el plano jurídico formal) y una legitimación de los poderes de los gobernantes (en el plano político sustancial)” 3 . Por esta razón, no deja de sorprender que en Colombia el Constituyente de 1991, a pesar de haber pregonado el carácter democrático y participativo del Estado, haya consagrado el plebiscito como un mecanismo de participación popular directa.

Pero, más allá de estos fenómenos de democracia plebiscitaria, extremos pero frecuentes, cabe traer a éste escrito la importante denuncia hecha por Zagrebelsky respecto de un instrumento perverso e idóneo también para instrumentalizar la democracia, en el cual, finalmente, aunque de manera más sutil, el pueblo también funge de objeto. Se trata de la sondo-democrazia, 4 término acuñado por el mismo autor.

Esta se caracteriza por la recurrente utilización de sondeos de opinión, sin condiciones de transparencia, ni en respeto de garantías. Tienen por tanto una vocación engañosa, toda vez que se parte del supuesto de que se trata de muestras representativas de la opinión pública, sin que así lo sean. Esto, sin referirnos a los errores técnicos las más de las veces voluntarios, que encierran el tipo de preguntas, y que llevan a condicionar la respuesta en uno u otro sentido.

Pero, incluso en el caso de las encuestas bien hechas, lo que permiten al gobernante de turno es identificar una fuerza que puede ser manipulada de una u otra manera, verbigracia, convocando a un aparente referéndum, que en realidad reviste todas las características del plebiscito. Dicha eventualidad es posible, porque “Il popolo sondato é un oggetto. Il popolo che vota é un soggetto” 5 .

Ahora bien, las manifestaciones patológicas del fenómeno democrático pueden hacerse más frecuentes e incisivas en países donde la cultura política es débil y donde en general la sociedad civil no ha asumido un rol preponderante en la vida política nacional. En ese contexto, resulta aún más válido el interrogante: ¿a quién sirve y de quién se sirve la democracia? Esto, por la evidente propensión a ser fácilmente instrumentalizada.

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Un ejemplo histórico paradigmático

El interrogante consiste en quién se sirve y a quién sirve la democracia lo plantea el iuspublicista italiano a partir de un ejemplo histórico de indudable trascendencia: la convocatoria al pueblo para que se pronuncie o bien a favor de Cristo o bien a favor de Barrabás.

Bajo nuestra perspectiva actual del Estado y de tridivisión de poderes, de estirpe demoliberal, lo primero que pondríamos en tela de juicio sería la politización de una de una decisión judicial, que de afectar al derecho humano más universal: la vida. Pero más allá de este aspecto sustancial, que retomaremos más adelante, el capítulo histórico estudiado por Zagrebelsky ejemplifica las instrumentalización de la democracia. En efecto, el autor demuestra que, por un lado, Caifás y el Sanedrín de Jerusalén –máxima autoridad hebrea-, representan una democracia que se reputa portada de una verdad indiscutible. Es la democracia dogmática. Por otro lado, Pilatos, el procurador romano de Judea, encarna la democracia escéptica, donde lo único relevante es la conservación del poder.

Más allá de esto, lo que a la postre se plantea es una contraposición entre la verdad y la justicia por una parte y la democracia por la otra. Pero como es claro que la verdad o la falsedad no pueden depender del número de votos de apoyo a una u otra opción, y que tal como se plantea el dilema termina siendo Jesús el símbolo del dogmatismo, de lo antidemocrático, de la autocracia, mientras que Pilatos sería el abanderado del valor democrático, salta a la vista que se trata de una planteamiento falso, que por tanto lleva a una conclusión falsa.

Lo que sí se puede afirmar es que a partir de un falso acertijo hay lugar a la instrumentalización de la democracia: “Se si considera la condanna di Gesú attraverso l´insieme dei fattori che l´hanno determinata, appare con evidenza che tanto il dogma quanto la schepsi possono convivere con la democrazia, ma sia l úna che l´altra, strumentalizzandola. Sia il dogmatico che lo scettico possono apparire amici della democrazia, ma solo come falsi amici. Il dogmatico puó accettare la democrazia solo se e fino a quando serve come forza, una forza indirizzata a imporree la veritá. Lo scettico, a sua volta, poiché non crede in nulla, puó tanto accettarla come ripudiarla. Se é davvero scettico non troverá nessuna ragione per preferire la democrazia alla autocrazia. O meglio, troverá una ragione non nella fede in qualche principio, ma in una convenienza. Potrá cioé essere democratico, fino a quando lo sará, non per idealismo ma per il realismo del propio interesse” 6 .

¿Y el papel del pueblo? Al pueblo le correspondió entonces, como en otras muchas ocasiones, ser la masa manipulante. Se trata de un pueblo sin real capacidad de decisión, sin libertad, instrumentalizado para legitimaciones a posteriori.

En este contexto obviamente no hay democracia.

Y es precisamente éste el contexto que ha creado en Colombia, donde a partir de falsos acertijos se pretende legitimar un gobierno respecto del cual los consensos se

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han roto, recurriendo inicialmente a los sondeos, y eventualmente referéndum, que resultaría a todas luces plebiscitario.

Cotidianamente, desde hace casi ya dos años, los medios de comunicación de masas, y especialmente la radio, la televisión y la prensa escrita, nos informan sobre los resultados de los |os sondeos de opinión sobre si el presidente sabía o no de la entrada de dineros del narcotráfico a su campaña, como si los hechos fuesen objeto de opinión:

los acontecimientos históricos no mutan su realidad en función del número de votos a favor o en contra.

De la misma manera se pregunta a la desgastada opinión pública si el presidente debe renunciar o debe terminar su período presidencial, y si bien es cierto que esta circunstancia sí puede ser objeto de sondeo, desconocemos cuáles son los motivos que en cada caso inclinan por la respuesta en uno u otro sentido; pero en cualquiera de las dos circunstancias los resultados son manipulados, bien sea por el gobierno para legitimarse, bien sea por sus opositores para presionar la salida. Cuando en realidad la única cosa diáfana es que la voluntad del pueblo. Real, libre y espontánea, no se conoce en forma definitiva.

Y hasta aquí dos ejemplos de sondeodemocracia.

Lo que sí constituiría sin lugar a duda máxima expresión de democracia plebiscitaria sería la convocatoria al pueblo para que se pronunciara a favor o en contra del así llamado “salto social”, o programa gubernamental para hacer efectivo el Estado Social de Derecho.

Sea lo primero aclarar que la realización del Estado Social de Derecho en Colombia es un imperativo y no una opción de los poderes públicos, porque así se proclama en el artículo primero constitucional, y se desarrolla a lo largo de todo el Texto, bien sea con la consagración de los derechos sociales, bien sea en la reglamentación de los servicios públicos, o también cuando se imponen vínculos a la destinación de las rentas de las entidades territoriales. De la misma manera, las normas programáticas imponen los términos en que el Estado Social de Derecho debe hacerse realidad. Es claro, entonces, que la realización del Estado Social no pende de una concesión graciosa del gobernante de turno y por lo tanto encierra en sí mismo un equívoco plantear este interrogante en un eventual referéndum.

Pero lo que sí le daría un carácter eminentemente publicitario a la consulta sería interpretar el apoyo popular al Estado Social de Derecho como una legitimación al gobierno. Nótese entonces cómo nuestra democracia es aún muy vulnerable a una eventual instrumentalización.

La Democracia Real

Se debe entonces rechazar cualquier forma de sondeo-democracia o democracia plebiscitaria, para no caer en una democracia moralista, mesiánica, pues como lo afirma Zagrebelsky, ésta no puede y no debe considerarse ni portadora de la verdad, ni de la

60

justicia, lo que no quiere decir que deba abandonar estos valores y tanto menos su búsqueda.

El objetivo de la democracia no es lograr el “reino”, por decirlo de alguna manera, de la verdad absoluta, incuestionable, dogmática. En una democracia real, debe crearse el clima del pluralismo y la tolerancia que posibilite para cada caso la búsqueda de la verdad con pleno respeto de la juridicidad. O, dicho de otra manera, del Estado de Derecho.

Cuando consideramos que la democracia es portadora de la verdad, suceden dos situaciones inaceptables. Por un lado se articula un régimen de democracia dogmática, dónde la concepción acrítica del régimen lleva inevitablemente a uniformar las ideologías, pues la pluralidad y el disenso deben reducirse hasta desaparecer: la verdad no admite discusión. El que disiente es un conspirador. Por otro lado, se constituye en presupuesto de la democracia escéptica, cuyo único imperativo es conservar el ejercicio del poder recurriendo siempre a la consulta directa del pueblo, lo que presupone una desinstitucionalización de la política y la merma del poder de los órganos de representación popular.

Si el presupuesto de la democracia escéptica es la democracia dogmática, donde la voluntad popular es homogénea, no cabe duda de la viabilidad del control monopólico de las opiniones políticas:“sono due late della medesima strategia istituzionale che possono convergere in un esito autoriario, nascosto dietro forme addirittura ultrademocratiche” 7 .

Se trata entonces de sembrar una voz de alarma frente al fenómeno democrático y a los valores que están ínsitos en ella. Es que muchas veces el término encierra un único concepto, y tanto menos, una única realidad.

El hecho de que hoy no se discuta sobre la legitimidad de los regímenes democráticos y que en consecuencia éstos tiendan a