EL DERECHO INGLS.

HISTORIA DEL DERECHO INGLS Continuidad histrica del derecho ingls. An ms que el derecho francs, el conocimiento de la historia es indispensable cuando se analiza el derecho ingls. El derecho ingls no conoci ni la renovacin por el derecho romano, ni de la renovacin por la codificacin, que son las caractersticas del derecho francs y de los otros derechos de la familia romano-germnica. Se desarroll de manera totalmente autnoma, y slo percibi de forma limitada y ocasional la influencia del continente europeo. El jurista ingls, quien subestima la continuidad de los derechos continentales al percibir que la codificacin significa una ruptura con la tradicin de esos derechos, se complace en resaltar la continuidad histrica de su derecho; el derecho ingls ha sido el producto de una larga evolucin, que no ha sido perturbado por ninguna revolucin. Esta circunstancia ha devenido en un orgullo, de la cual el jurista ingls deduce, no sin razn, la prueba de la gran sabidura del common law, de sus facultades de adaptacin, de su valor permanente, y de las calidades correspondientes de sus juristas y del pueblo ingls. Empero, no se debe exagerar este carcter histrico del derecho ingls; los ingleses son proclives en destacar este carcter tradicional, cmo los franceses lo son ms en resaltar el carcter racional y lgico de su derecho. En realidad los caracteres tradicional y racional que se perciben en uno y otro derecho no son fundamentalmente diferentes: el sistema de derecho francs, al igual que el derecho ingls tuvieron que adaptarse a cambios y afrontar necesidades semejantes en sus respectivas sociedades. Las revoluciones han sido simples accidentes de trayecto en la larga evolucin de nuestro derecho. Se pueden reconocer en la historia del derecho ingls cuatro periodos principales. El primero es el periodo anterior a la conquista normanda de 1066. El segundo, va de 1066 al advenimiento de la dinasta de los Tudores (1485), el periodo de la formacin del common law, en la cual un sistema de derecho nuevo, comn a todo el reino, se desarrolla y substituye a las costumbres locales. El tercer periodo, de 1485 a 1832, est principalmente marcado por el desarrollo, paralelamente al common law, de un sistema complementario y ocasionalmente rival, que se manifiesta en las reglas de equity. El cuarto periodo, que empieza en 1832 y que continua en la actualidad, es el periodo moderno en el cual el common law debe afrontar un desarrollo sin precedente de la ley, acomodarse a una sociedad cada vez ms dirigida por la administracin y confrontarse constantemente con el derecho comunitario y europeo.

EL PERIODO ANGLOSAJN Las leyes brbaras. Una fecha fundamental en la historia de Inglaterra y de Europa es el 1066; ao en el cual Inglaterra fue conquistada por los Normandos. El periodo precedente a esta fecha es llamado en Inglaterra el derecho anglosajn. La dominacin romana, aunque dur cuatro siglos en Inglaterra desde el Emperador Claudio, al principio del siglo quinto no dej ms huella en Inglaterra que lo que pudo haber influido el periodo celta en Francia o el periodo ibrico en Espaa. Para los

historiadores del derecho ingls, la historia de su derecho se inicia, en la poca en la que, habiendo cesado la dominacin romana, diversas tribus de origen germnico Sajones, Jutes, Anglos, Daneses se expandieron por su territorio. Es en esta poca que Inglaterra, con la obra apostlica de San Agustn de Cantorbury en 596, se convierte al cristianismo. Al derecho de la poca anglosajona se le conoce poco. Se sabe que algunas leyes fueron promulgadas, despus de la conversin al cristianismo, como en Europa continental; su originalidad consiste en que, a diferencia de otras leyes brbaras, estn redactadas en idioma anglosajn, y no en latn. Como las otras leyes brbaras, las leyes anglosajonas regulan slo unos cuantos aspectos muy limitados de las relaciones sociales tal y cmo actualmente se entiende nuestra concepcin del derecho. Las leyes de Aethelbert, rey de Kent, redactadas alrededor 600, constan solamente de 90 frases breves. Las leyes del rey dans Canute (1017-1035), cuatro siglos ms tarde, son ms elaboradas, y preludian el paso de la era de las tribus a la del feudalismo. El principio de personalidad de las leyes da lugar, como en Francia, a una ley territorial; aun cuando el pas estaba en la poca sometido a un solo soberano, el derecho en vigor continuaba siendo un derecho estrictamente local, de tal suerte que no hay un derecho comn para toda Inglaterra antes de la conquista normanda.

LA FORMACIN DEL COMMON LAW (1066-1485) La conquista normanda (1066). La conquista normanda por s misma, no va cambiar el estado de las cosas. Guillermo el Conquistador, con serios vicios de origen en su designacin, pretendi reinar sobre Inglaterra por ttulos hereditarios como sucesor del rey Eduardo el Confesor, y no conforme al derecho de conquista. Este soberano proclam expresamente la vigencia del derecho anglosajn y an en la actualidad suele observarse a juristas y jueces ingleses, en ocasiones, invocar y an aplicar alguna disposicin proveniente de la poca anglosajona. No obstante lo anterior, la conquista normanda constituye un acontecimiento capital en la historia del derecho ingls, ya que introduce en Inglaterra, a travs de una ocupacin extranjera, un poder fuerte, centralizado, con gran experiencia administrativa, que haba sido probada con eficiencia en el Ducado de Normanda. Con la conquista de los normandos, el reino de las tribus caduc y la feudalidad se instal en Inglaterra. La feudalidad en Inglaterra. La feudalidad inglesa es muy diferente de la que, en la misma poca, puede observarse en Francia, en Alemania o en Italia. Los seores normandos, que acompaaron a Guillermo El Conquistador en Inglaterra, se instalaron en un pas conquistado, del que ignoran su idioma y sus habitantes y costumbres que merecan todo su desprecio. Ello les genera la necesidad de agruparse en torno a su soberano en defensa de la conquista y de sus propiedades. El conquistador supo protegerse contra el peligro que representaban para l vasallos demasiados poderosos. Por ello en la distribucin de las tierras que hizo Guillermo El Conquistador a sus adeptos, procur no constituir ningn gran feudo, de tal forma que ningn barn pudiera rivalizar en el poder real. La ley de 1290, el estatuto Quia emptores, prohibi toda sub-enfeudacin, de manera que todos los seores feudales dependan directamente del rey.

De alguna manera se trata de un ejrcito que acampa en Inglaterra; el espritu de organizacin y de disciplina normanda se manifiesta en la redaccin, desde 1086, del Domesday, documento donde se inscribiran los 15 000 dominios (manors) y los 200 000 hogares existentes en ese entonces en Inglaterra. Este carcter militar, organizado, de la feudalidad inglesa, es uno de los elementos que va a permitir, a diferencia del continente europeo, el desarrollo del common law. Definicin del common law. Cul es el common law, llamado comune ley en la jerga que hasta el siglo XVII ser la lengua hablada de los juristas en Inglaterra, en tanto la lengua escrita, como en el resto de Europa, continuaba siendo el latn? La comune ley o common law, por oposicin a las costumbres locales, es el derecho comn a toda Inglaterra. Este derecho, en 1066 no exista. La asamblea de hombres libres, llamada County Court o Hundred Court, aplicaba la costumbre local; se limitaba, conforme a esta costumbre, a decidir cul de las partes debera lo bien fundado de su dicho, sometindose a un modo de prueba que no tena ninguna pretensin de ser racional. Despus de la conquista normanda, los tribunales competentes en principio, las Hundred Courts o County Courts seran paulatinamente reemplazadas por jurisdicciones seoriales de una nueva especie (Courts Barn, Court Leet, Manorial Courts), pero decidirn aplicando un derecho consuetudinario eminente local. Las jurisdicciones eclesisticas, instituidas despus de la conquista, aplican el derecho cannico, comn a toda la cristiandad. La elaboracin de la comune ley, derecho ingls comn a toda Inglaterra, va ser en lo sucesivo la obra exclusiva de las Cortes reales de justicia, llamadas popularmente cmo Cortes de Westminster, cuyo nombre obedece al lugar en donde sesionaran a partir del siglo XIII. Competencias de las cortes reales. Despus de la conquista normanda los litigios se llevaban normalmente a las diferentes jurisdicciones que se acaban de mencionar. El rey slo ejerca la suprema justicia; slo se siente con autoridad para conocer de controversias slo en casos excepcionales: si la paz del reino estuviera amenazada o si las circunstancias hicieran imposible que la justicia fuera satisfecha por los medios ordinarios. Era en la Curia regi, en donde el soberano resolva las controversias asistido de sus consejeros ms cercanos y de los grandes personajes del reino; la Curia regis era el tribunal de los grandes personajes y de los precedentes importantes; no era una jurisdiccin ordinaria, a la que cualquiera pudiera acceder. En el seno de la Curia regis ciertas instituciones adquirieron en el siglo XIII su autonoma; verbi gratia el Parlamento, al igual que diferentes comisiones con competencia jurisdiccional que, al dejar de acompaar al rey en sus diversos desplazamientos, establecieron su sede en Westminster. Estas Cortes reales de justicia no adquirieron al inicio una competencia universal; deban atender las susceptibilidades de los seores feudales, quienes por el poder que haban acumulado no estaban dispuestos a someterse a su jurisdiccin. La intervencin de la autoridad real en los asuntos que slo concerna a los seores feudales y a sus vasallos, les pareca a estos seores feudales intolerable y contraria al orden natural de las cosas, tanto cmo a los propietarios les parecera tiempo ms tarde

las medidas de intervencin del Estado o de nacionalizacin, sin que se observara el respeto al sacrosanto derecho de su propiedad. Las Cortes reales, por lo dems, estaban mal pertrechadas para administrar justicia, an en apelacin, para resolver todas las controversias del reino. Su intervencin se vio limitada, esencialmente, a tres categoras de controversias que le eran conaturales: controversias relacionadas a las finanzas reales, controversias relacionadas a la propiedad hacendaria (foncire) y la posesin de inmuebles, controversias criminales graves relacionadas con la paz del reino. Tres Cortes reales diferentes, la Corte de la Realeza (Exchequer), la Corte de litigios comunes (Common Pleas), y la Corte del Trono del Rey (Kings Bench) seran las que originalmente deberan resolver en su respectivo mbito de competencia, las controversias; esta divisin de competencias se agotara muy rpidamente y cada una de las tres Cortes reales de Westminster terminara por ser competente para conocer de todas las controversias que se sometiesen a las jurisdicciones reales. Fuera de las tres categoras de los precedentes mencionados, todas las controversias se resolveran al margen de las jurisdicciones reales, por los Hundred o County Courts, las jurisdicciones seoriales, las jurisdicciones eclesisticas, y posteriormente tambin, segn fuera el caso, por diversas jurisdicciones municipales o comerciales a las cuales les sera concedido el privilegio de administrar la justicia para ciertos tipos de controversias; estas jurisdicciones fundamentaran sus resoluciones para dirimir las controversias planteadas, ya fuera en los reglamentos municipales o bien en los usos internacionales del comercio (lex mercatoria o ley de mercaderes). Expancin de la competencia de las cortes reales. El soberano tiende paulatinamente a extender su potestad de justicia en el reino. La ambicin del Canciller y de los jueces reales consiste en conocer el mayor nmero posible de asuntos, en razn de los beneficios que procuraba la administracin de la justicia. Las Cortes reales estaban por otra parte llamadas a extender su competencia por los constantes requerimientos de los particulares, a quienes la justicia real les parece de mejor calidad que la de otras jurisdicciones, slo a las Cortes reales tienen los medios efectivos para asegurar la comparecencia de testigos y para asegurar la ejecucin de sus resoluciones. Por otra parte slo el soberano y la Iglesia, pueden constreir a sus vasallos a prestar juramento; las cortes reales pudieron, por ello, precisamente modernizar su procedimiento y someter el proceso de las controversias a un jurado, en tanto que las otras jurisdicciones estaban fatalmente condenadas a conservar un sistema probatorio arcaico. Por efecto de estas diversas causas en el ocaso de la Edad Media, las cortes reales fueron las nicas que pueden desarrollar su jurisdiccin y prevalecer de hecho como las nicas corts que podan administrar justicia. Las jurisdicciones seoriales asociaron su suerte al destino de las Cortes de los Hundred, las jurisdicciones municipales o comerciales slo son recurridas para controversias de poca cuanta y finalmente las jurisdicciones eclesisticas slo son competentes en controversias relativas al sacramento del matrimonio o a la disciplina del clero.

Procedimiento para acudir a las cortes reales. Las cortes reales se convirtieron, sin embargo, hasta siglo XIX en jurisdicciones de derecho comn, en el sentido francs del trmino. Hasta 1875 permanecen, en teora, cmo jurisdicciones de excepcin. Someter una controversia a las Cortes reales no es un derecho de los particulares. Es un privilegio, del cual se tiene que solicitar el beneplcito, y que la autoridad real slo acuerda conforme a su buen entendimiento. En principio, quien solicita este privilegio debe dirigirse al Canciller de la Corona, a quien debe solicitarle la deliberacin de un writ (breve), a travs del las jurisdicciones reales pueden ser recurridas mediando el pago de derechos a la Cancillera. Se puede tambin recurrir directamente a los jueces, por va de queja o a peticin de parte (querela, billa). Algunos writs parecen precisamente haber sido la simple cristalizacin de una prctica jurdica fundada en estas quejas. Obtener de la Cancillera real el otorgamiento de un writ, o convencer a los jueces si conocieran de la accin intentada por va de queja, tiene por si solo sus propias dificultades. La autoridad real no es lo suficientemente poderosa en el siglo XIII para que el Canciller real pueda otorgar un writ, o que los jueces acepten resolver en todos los casos. Durante un largo periodo de tiempo, fue necesario, antes de emitir el writ ponderar la oportunidad de obsequiarlo conforme a las consideraciones prevalecientes; empero, el nmero de precedentes en los que un writ era obsequiado sin mayor trmite (brevia de cursu) con el tiempo creci lentamente. La primera lista elaborada en 1227, slo contena 56 frmulasmodelo que aument a 76 hasta 1832, ao en el cual el sistema ser profundamente reformado. La expansin de la competencia de las Cortes reales no debe sin embargo ser evaluada en base al crecimiento de la lista de las brevia de cursu. Contrariamente a lo que se haba pensado y que por mucho tiempo se ense, la expansin de la competencia no se debi a la ley de 1285, que se conoce cmo el Segundo Estatuto de Westminster (Statute of Westminster II), que autoriz al Canciller a conceder writs in consimili casu; en efecto el Segundo Estatuto de Westminster posibilit al Canciller real a conceder los writs, en controversias similares en las que con anterioridad ya los hubieran concedido. La expansin de la competencia de las Cortes reales se utiliz otra tcnica: el demandante, en recurrir a la instancia (declaration), expona al detalle los hechos en la especie (case), y solicitaba a los jueces reales, en consideracin a la exposicin de estos hechos, de otorgar su beneplcito para conocer de la controversia las acciones por las cuales los jueces admitieron su competencia, fueron denominadas cmo acciones super casum (actions on the case). Estas acciones super casum con el paso del tiempo se fueron diversificando y recibieron nombres especiales, segn los hechos que motivaban su concesin: accin dassumpsit, de deceit, de trover, de negligencia, etc. Ilustracin a travs del derecho de los contratos. Se puede considerar para ilustrar el desarrollo artificial del derecho ingls, la historia del derecho de los contratos. En el siglo XIII los contratos eran de la competencia de variadas jurisdicciones: eclesisticas, municipales o comerciales. Un dato cierto consiste en destacar que las Cortes de Westminster no eran la jurisdiccin competente para conocer de las controversias contractuales. Glanvill lo expres no con cierto candor: Las convenciones privadas no estn, en forma general, protegidas en las Cortes de nuestro seor rey. No exista ningn writ, ningn procedimiento de naturaleza contractual a travs del

cual se poda recurrir a las cortes reales. Qu deba de hacerse para hacer cumplir coactivamente con su obigacin al deudor? En algunos casos se antepondra el primado de la propiedad: el inquilino, el acreedor, el depositario, el transportista, seran llamados a juicio no en razn del incumplimiento de sus obligaciones, sino en razn de la carencia de ttulo legtimo para poseer una cosa, cuya propiedad perteneca a otro; una accin especial, el writ of detinue, se implement para darle cauce a estas controversias. En otros supuestos, la obligacin de ejecutar forzadamente la promesa de contrato, se realizaba no por el incumplimiento del deudor, sino en funcin del documento suscrito por ste ltimo. En efecto, la promesa de contrato se plasma en un documento que condiciona su existencia a la forma: el deudor sera demandado por lo tanto a travs de la accin de deuda (Writ of Debt) en razn a haber suscrito un documento formal y abstracto, en el que ha adquirido el carcter de deudor, sin que al efecto se tenga cuidado de saber si hubo de su parte un verdadero consentimiento. El Writ of Detinue y el Writ of Debt comprenden supuestos particulares, y los procedimientos que les fueron articulados a estos writs no resultaron del todo satisfactorios. Por esta doble razn los juristas ingleses se vieron en la necesidad de procurar en otros mbitos desarrollar de forma ms general un derecho de los contratos; la consecucin de este propsito se obtuvo empleando a su vez otro procedimiento el writ de trespass. El writ de trespass tiene por objeto sancionar una accin de naturaleza delictiva: la accin que el demandante ejerce en defensa de su persona, de sus propiedades o de sus bienes. Esta accin carece de un vnculo estrecho con el derecho de los contratos; sin embargo los litigantes ingleses se esmeraron en convencer a las Cortes que, en ciertos supuestos, cundo existen vnculos contractuales y existe incumplimiento de las obligaciones contradas, los hechos en la especie deberan merecer el mismo tratamiento jurdico que otros hechos similares que hubieran sido resueltos como trespass. Las Cortes reales, gradualmente admitieron esta pretensin; empezaron por sancionar las convenciones contractuales en casos de misfeasance que se refiere al hecho de que una de las partes contratantes hubiera ejecutado parcial o errneamente sus obligaciones contradas en un contrato y con ello haber provocado un dao a su cocontratante o a uno de sus bienes. Ms de un siglo hubo que transcurrir con el mecanismo de la misfeasance, antes que las cortes aceptaran sancionar el supuesto de la non-feasance: que consiste en el incumplimiento absoluto puro y simple de las obligaciones contradas por una de las partes contratantes. Empez a resultar delicado admitir nicamente procedente la demanda que ejercitase la accin de trespass on the case en ciertos supuestos, cundo la parte actora hubiese ejercitado la accin de debt. Se acept por lo tanto una nueva accin, llamada en adelante accin de assumpsit, cundo la parte demanda hubiere asumido contractualmente la obligacin de ejecutar las obligaciones contradas (special assumpsit); en 1602 el ciclo evolutivo concluy con el llamado Slades case, las Cortes reales haban resuelto en considerar que en toda promesa exista la obligacin implcita de ejecutarla (indebitatus assumpsit). Hubo que realizar esfuerzos substantivos y prolongados para que la accin de assumpsit, que proviene de la accin delictiva de trespass on the case, se pudiera depurar de las reglas relativas de origen delictivo: la intransmisibilidad de la accin, la necesidad de probar la culpa, la necesidad de determinar en forma precisa el monto del prejuicio resultante de la inejecucin de la obligacin.

Imposibilidad de recibir el derecho romano. En los pases del continente europeo las jurisdicciones tradicionales no se disminuyeron, como fue el caso en Inglaterra. Las jurisdicciones solamente estuvieron sometidas, cada vez ms, a la preponderancia del poder real. Desde su origen se admiti que conoceran de todas las controversias; su competencia jams se vio limitada a cierta categora de asuntos, en los que se involucrase en cada uno de ellos el empleo de un procedimiento particular. Liberadas las jurisdicciones de estos impedimentos, pudieron sin mayor obstculo modernizar su procedimiento, tomando como modelo el nuevo procedimiento escrito del derecho cannico. Al tener las jurisdicciones una competencia general, pudieron igualmente considerar de forma sistemtica el problema de la justicia, y dejarse conducir, al respecto por el modelo del derecho romano. La situacin fue diferente en Inglaterra; sobre todo si se tiene presente que las Cortes de Westminster no eran ms que jurisdicciones de excepcin, competentes exclusivamente en casos excepcionales y en donde para cada caso exista un procedimiento particular. La necesidad de plegarse a estos marcos procesales rgidos, impidi la recepcin de los conceptos del derecho romano, en la misma poca en que la que las Cortes de Westminster, haban extendido su competencia original, y haban adquirido fcticamente mltiples jurisdicciones; al hacerlo se vieron obligadas de conocer en forma rutinaria controversias de derecho privado. Los procedimientos arcaicos, tpicamente ingleses, obligaron caso por caso a naturalizar las ideas que podan tomarse, en cuanto al fondo, al derecho romano o al derecho cannico. Era tal la complejidad y la tcnica de estos procedimientos que slo a travs de la prctica se podan conocer. Una formacin universitaria, fundada en el derecho romano, poda contribuir a visualizar la resolucin justa que implicaba una controversia; ms no permita ganar un proceso. Juristas y jueces, en Inglaterra, se forman incluso hasta nuestros das esencialmente en la prctica, a diferencia de los pases del continente europeo; una formacin universitaria no resultaba necesaria, y es en forma excepcional que un abogado o un jurista hubiera, hasta el siglo XX, recibido esta formacin. Actualmente se requiere de un diploma universitario para ingresar a la barra de abogados, pero no forzosamente un diploma de derecho.

LA RIVALIDAD CON LA EQUITY (1485-1832) La esclerosis del common law. El common law fue elaborado dentro de una estricta dependencia de los procedimientos formalistas y estuvo expuesto a un doble riesgo: el primer riesgo consistente en verse impedido de desarrollarse con la suficiente libertad para dar satisfaccin a las necesidades de la poca, y el segundo consistente en una esclerosis atribuida a la rutina de las personas que aplican la ley. Despus de haber experimentado una expansin significativa en el siglo XIII, el common law no pudo escapar a ninguno de esos dos riesgos, lo que a su vez lo hizo correr adicionalmente otro riesgo grave: la formacin paralela de un sistema rival, que en el transcurso del tiempo terminara por asfixiarlo y suplantarlo, en forma semejante que el antiguo derecho civil en Roma, en la poca clsica, se vio suplantado por el derecho pretoriano. Este orden normativo rival que ser objeto de nuestro anlisis, es la equity.

La competencia acotada de las jurisdicciones reales pudo llegar a ser tolerable mientras existiera paralelamente a las cortes de common law, otras jurisdicciones, que tenan competencia para sentenciar en el supuesto en que no existiese remedio alguno en el common law. El declive y la desaparicin de estas otras jurisdicciones hicieron necesario encontrar un nuevo correctivo a las insuficiencias del common law. Recurso ante la autoridad real. Los obstculos que se presentaba en la administracin de la justicia impartida por las cortes de Westminster tuvieron como resultado inevitable que a un nmero significativo de controversias no se les daba una solucin justa. En estas controversias al espritu de la parte afectada le asista una ltima posibilidad de obtener justicia: recurrir directamente al monarca, fuente de toda justicia y de gracia. En estos supuestos se estimaba que las jurisdicciones reales no haban administrado correctamente la justicia; el monarca en consecuencia deba superar el deficiente funcionamiento de la justicia de sus cortes. Este recurso supremo que se presentaba ante el monarca, dentro de los postulados de la Edad Media, se entendan en forma natural, y las cortes reales no se llamaban a sorpresa cundo una las partes contendientes solicitaba al monarca el empleo de esta prerrogativa. En ltimo trmino las cortes reales deban ellas mismas su desarrollo a la implementacin de este mismo principio, consistente en recurrir al monarca, en supuestos excepcionales, para obtener justicia. Desde el siglo XVI, en consecuencia, todo particular que no hubiera podido obtener justicia de las cortes reales o que el resultado por estas cortes le hubiese sido desfavorable, poda acudir al monarca para solicitarle la gracia, de intervenir en su causa, con el nimo de satisfacer su conciencia y como obra de caridad. El recurso, en casos similares, se substanciaba ante el canciller; ste lo transmita, si le pareca oportuno, al monarca, quien resolva en su Consejo este recurso. Si bien perfectamente justificado, y aceptado sin reproche alguno en tanto que conservara su carcter excepcional, este recurso al institucionalizarse se convirti en una fuente constante de conflictos ya que desarrollaba un sistema de reglas jurdicas, en franca oposicin al estricto sistema de derecho del common law. Esto fue lo que termin por ocurrir en ocasin de la guerra de las Dos Rosas,18 debido a las dificultades que supuso para celebrar las reuniones del Consejo. Por lo que el Canciller, a partir del siglo XV, se transform lentamente en un juez autnomo; decida slo y a nombre del rey y del Consejo, quienes le haban delegado su autoridad. Su intervencin, por otro lado, era requerida cada vez con mayor frecuencia por los obstculos del procedimiento y la rutina de los jueces, oponan al desarrollo deseable del common law. Sus resoluciones, que originalmente se fundaban en la equidad del caso especfico, se empezaron a transformar paulatinamente y en forma ms sistemtica, aplicando doctrinas de equidad que conllevaban anexos, y correcciones, a los principios jurdicos aplicados por las cortes reales. La equity bajo la dinasta de los Tudor. El rgimen absolutista de la dinasta de los Tudor en el siglo XVI, se fundament en el uso extensivo de la prerrogativa real. En materia penal, la famosa sala "de las estrellas (camera stellata, Star Chamber) lleg a constituirse en una terrible amenaza para la libertad

de los sbditos, despus de haber servido eficazmente para restablecer el orden despus de la guerra civil. En materia civil, la jurisdiccin de la equity del canciller que se fundaba igualmente sobre la prerrogativa real, adquiri tambin una extensin considerable. El canciller, desde 1529 no es ms el confesor del rey y un eclesistico; es cada vez ms un jurista. Examinaba las peticiones que le eran dirigidas como un verdadero juez, pero que se substanciaba conforme a un procedimiento, fundada en el derecho cannico que era completamente diferente en sus principios, al procedimiento que serva de fundamento a las cortes del common law. Estos principios en el fondo eran, en gran medida, similares a los del sistema de derecho romano germnico y al sistema de derecho cannico. Estos principios de manera general proporcionaban una mayor satisfaccin al sentimiento del inters social y de bsqueda de justicia en los tiempos del Renacimiento que las reglas arcaicas y obsoletas del common law. Por su celo de justicia y de buena administracin, los soberanos de Inglaterra mostraron en esa poca, su preferencia por la jurisdiccin del canciller. Consideraciones tambin de orden poltico pudieron haber influido en esta preferencia. El procedimiento escrito, secreto e inquisitorio de la Cancillera, en el que no participaba un jurado, pudo haber parecido, a los soberanos celosos de su autoridad, preferible a los procedimientos orales y pblicos del common law. Es la conviccin de que con el derecho romano, adoptado por el Canciller, el absolutismo real pudiera ir a la par, la que pudo haber prevalecido; el derecho romano se reduce a un simple derecho privado. Princeps legibus solutus est. Quod principi placuit, legis habet vigorem: cmo resistir la seduccin de estos adagios que se encontraban en el Digesto? Finalmente podra parecer ms simple elaborar un sistema de administracin de la justicia completamente novedosa, absolutamente necesaria en la poca, que efectuar reformas dentro del sistema del common law. El derecho ingls estuvo muy prximo, en el siglo XVI, de unirse a la familia de derechos del continente europeo por el triunfo de la jurisdiccin de equidad del canciller y al deterioro del common law. Existi un riesgo de que los litigantes dejaran de acudir a las cortes de common law y ver cmo stas caan en desuso, al igual que haca tres siglos lo haban hecho las corts de County Courts y las Hundred Courts que haban sido abandonadas y cado en desuso, cuando las cortes de Westminister, en la plenitud de su esplendor, le haban ofrecido a los litigantes una justicia ms moderna, administrada de acuerdo a un procedimiento superior a los procedimientos tradicionales. Compromiso entre el common law y la Equity (1616). Fueron diversas circunstancias las que prevalecieron para que no prosiguiera el desarrollo descrito. La resistencia natural de la judicatura tuvo que ser ponderada por los soberanos; las cortes del common law haban formalizado, en defensa de su posicin y de su obra, una alianza con el Parlamento, vinculados con las causas contrarias al absolutismo real. La deficiente organizacin de la jurisdiccin atribuida al canciller, su obstruccin y su venalidad, fueron razones suficientes que abundaron en beneficio de sus detractores. Esta revolucin, que hubiera conducido a Inglaterra a militar en la familia de los derechos romanistas, nunca acaeci; un compromiso haba sido concluido para dejar subsistente, en un cierto equilibrio de fuerzas, las cortes del common law y la jurisdiccin del canciller.

Este compromiso no resultaba de una ley, ni de una decisin formal tomada por la autoridad real o por la judicatura. Antes al contrario, al trmino de una controversia y la presencia de una gran violencia extrema, que se suscit entre las cortes del common law, encabezados por el juez en jefe Coke, en la poca lder de la oposicin liberal en el Parlamento, y la jurisdiccin del Canciller. El rey Jacobo I, en 1616 se pronunci en favor de sta ltima. Los Cancilleres tuvieron a sabidura de no rebosarse por su victoria, no obstante sus alcances, neutralizando en esa forma la hostilidad de un Parlamento que ya haba quedado plenamente satisfecho al obtener en 1641 la supresin de la sala toille. En lo concerniente a la Equity, se formaliz un acuerdo tcito para preservar el status quo. La jurisdiccin del Canciller subsistira, pero deba ser cauto de no expandir su competencia a expensas de las cortes del common law; stas por su parte deberan de resolver de acuerdo a sus precedentes, y con ello deban liberarse del reproche de arbitrariedad que le se les haba atribuido; se convino por otra parte que el monarca se abstendra en lo sucesivo de emplear su prerrogativa de justicia para crear nuevas jurisdicciones, independientes de las cortes del common law. La naturaleza misma de la Equity adicionalmente, va transformarse:21 el canciller, hombre poltico perteneciente a la judicatura, no pretendera resolver en lo sucesivo en nombre de la ley moral y debera comportarse en el futuro como un jurista. El control de la Cmara de los Lords sobre las decisiones de la Corte de la Chancillera, se admiti a partir de 1621. Las cortes del common law estuvieron dispuestas a admitir, en esas nuevas condiciones, las intervenciones del canciller, que vengan autorizadas por un precedente. La estructura dual del derecho ingls. El derecho ingls, por esta razn reconoce a la fecha una estructura dualista. Paralelamente a las reglas de derecho del common law, que provienen de las cortes reales de Westminister, llamadas tambin cortes del common law, se pueden identificar los remedies de la equity, que permiten aportar complementos y retoques a las reglas del common law. La caracterstica de los remedies de la equity hasta 1875, consista en que stos podan ser obsequiados exclusivamente por una jurisdiccin especial, la Corte de la Cancillera. Las reglas referentes a los remedies de la equity entretanto se tornaron, al paso de los siglos, tan estrictas y tan jurdicas, como las del common law; su vinculacin con la "equidad" resultaba similar al que conservaban las propias reglas del del common law. La equity inglesa, en su origen responda a la nocin de la equidad tal cmo se le conceba en el siglo XVI y tal como en esa poca le ha sido posible al Canciller darle efecto. Esta doble premisa debe tenerse presente en el anlisis. Las cortes inglesas actualmente han mostrado una reticencia extrema a toda sugerencia que les anime a retomar la perspectiva creativa emprendida por el Canciller en el siglo XV y en el XVI, y desarrollar con audacia nuevas doctrinas de la equidad. Las cortes inglesas han estimado que la equity es un conjunto de reglas, que tuvieron su justificacin histrica y corrigieron el derecho ingls pero que en la actualidad son parte integrante del derecho ingls. Las razones que en su poca justificaron la intervencin del Canciller carecen en la actualidad de validez; antes al contrario es una funcin propia del Parlamento ponderar si el derecho ingls requiere de adaptaciones. La seguridad de las relaciones jurdicas y la preeminencia del derecho se veran seriamente alteradas si, so pretexto de la equidad, los jueces aceptaran cuestionar la validez de las reglas de derecho en vigor; los jueces ingleses han expresado en forma inequvoca su determinacin de no transitar por esta va.

Absorcin del derecho comercial por el common law. El siglo XVIII, poca de formacin del common law, y el siglo XVI, poca en la que se desarrolla la equity, son las dos grandes pocas en las que se disean los rasgos caractersticos de la estructura del derecho ingls. El siglo XVII, despus de la crisis que opuso al common law con la Equity, y el siglo XVIII contemplaron como pudo proseguir en armona, sin colisiones espectaculares, el desarrollo del derecho ingls. Un hecho importante de destacar sin embargo es que en la segunda mitad del siglo XVIII, el derecho mercantil fue absorbido por el common law. El derecho mercantil haba sido hasta entonces considerado en Inglaterra como un corpus de reglas de derecho, internacional por su naturaleza, aplicable slo a comerciantes (merchants). Las antiguas jurisdicciones ad hoc del comercio haban perdido, sin embargo, con el paso de los aos su autonoma; esta evolucin culmina en la segunda mitad del siglo XVIII, en la que se consum en Inglaterra, la unificacin de lo que actualmente se conoce cmo derecho civil y derecho mercantil; al integrarse el derecho mercantil al common law, sus instituciones dejaron de ser un privilegio de la clase de los comerciantes. Doctrina y glosarios de jurisprudencia. La literatura ms sobresaliente, en el periodo que se analiza, es la que se refiere a la doctrina, la obra de Littleton relativa a los Tenures, escrita en el ltimo cuarto del siglo XV, y la obra de Coke, Institutes of the laws of England publicada en los aos de 1628 a 1642. Resulta por igual muy interesante los trabajos de Fortescue, De laudibus legum Angliae (1470), y los dilogos sostenidos entre un partidario del derecho romano y otro del common law, publicados en 1523-1532 por Saint-Germain bajo el ttulo Doctor and Student. Por otra parte, resultan muy importantes para el conocimiento del common law, los repertorios de decisiones judiciales (reports), que asumieron el lugar de las antiguas crnicas de jurisprudencia de los Year Books, que fueron interrumpidos en 1535. Estos repertoriosglosarios contienen los precedentes en los que es posible identificar los orgenes de muchas instituciones del derecho ingls que conservan an en la actualidad un inters de orden prctico. Estos glosarios han sido reimpresos, con excelentes tablas, en la coleccin fundamental de los English Reports. La obra clsica, los Commentaries on the Law of England del autor Blackstone, describe el derecho ingls en la segunda mitad del siglo XVIII, en la poca en que el common law tuvo su apogeo. Los Comentarios de Blackstone (1765-1769), reeditados intermitentemente y actualizados, son comparables con la obra de Pothier en Francia. Su influencia ha sido considerable en Inglaterra, y en todos los pases de lengua inglesa, ya que estableci el marco del derecho ingls y contribuy notablemente en la expansin y recepcin de este derecho en los Estados Unidos de Amrica.

EL PERIODO MODERNO Reformas del siglo XIX. Despus del siglo XIII y XIV, los siglos XIX y XX representan una poca de transformacin fundamental en la historia del derecho ingls. Lo que marca la nueva poca es sin duda, con el triunfo de las ideas democrticas y bajo la influencia de Bentham, el desarrollo sin precedentes de la legislacin inglesa. Una reforma sustantiva y de modernizacin del derecho ingls se llev a cabo en el siglo XIX que gener una verdadera revolucin atribuida especficamente a la relativa a las transformaciones radicales en el procedimiento, en los aos 1832-1833 y en 1852. El derecho ingls se haba desarrollado hasta esa poca dentro de los entornos del procedimiento constituidos por las diversas formas de acciones. Una vez liberados de los obstculos del procedimiento, los juristas ingleses, al igual que sus homlogos del continente, abocaron sus anlisis al fondo del derecho, bajo cuya base, las soluciones del common law tenderan a ordenarse en forma ms sistemtica. La organizacin judicial, por otra parte, se modific sustancialmente en 1873-1875 por las Judicature Acts, creando una nueva Corte: la Corte Suprema de la Judicatura (Supreme Court of Judicature), y con ello se suprimi la distincin formal de las cortes del common law y de la Corte del Equity de la Cancillera: todas las jurisdicciones inglesas se volvieron competentes para aplicar indistintamente las reglas del common law y las del Equity, contrariamente al status quo ante que obligaba a comparecer ante una Corte del common law para obtener la aplicacin del common law, y ante la Corte de la Cancillera para obtener un recurso de Equity. En lo que concierne al fondo del derecho, se obtuvo un avance sustantivo en la abrogacin de leyes obsoletas y ordenacin (consolidation) de las reglas de derecho, eliminando del derecho ingls las soluciones arcaicas y mediante un gran esfuerzo, en muchos mbitos, se logr presentar las reglas de forma sistemtica. La importancia de la obra de la legislacin, que se alcanz en el siglo XIX, no le hizo perder al derecho ingls su aspecto tradicional: ninguna codificacin a la francesa intervino y el desarrollo del derecho ingls mantuvo esencialmente la obra de las cortes; el legislador abri nuevas posibilidades y traz nuevas orientaciones, el legislador per se en la prctica, no crea un nuevo derecho. Ningn autor alberga la ambicin, como en su poca lo hicieron Glanvill, Bracton, Coke y Blackstone, de describir el conjunto de un derecho que refleja la complejidad de las relaciones de la civilizacin moderna. Los instrumentos esenciales del conocimiento del derecho ingls son a partir de esa poca, en lo que se refiere a jurisprudencia y legislacin, la nueva coleccin de Law Reports (creada en 1865), en lo que concierne a la exposicin sistemtica del derecho ingls, la enciclopedia de lLaws of England, publicada bajo la direccin del Lord Halsbury. Siglo XX: el common law en la poca del Welfare-State. El movimiento de modernizacin iniciado en el siglo XIX, se desarroll durante el siglo XX con nuevas caractersticas. Una corriente socialista con miras a establecer la sociedad sobre nuevas bases, se substituy a la corriente liberal, dominante hasta 1914. El common law experiment por este hecho una grave crisis, ya que los procedimientos de elaboracin casustica y jurisprudencial que lo haban caracterizado desde sus orgenes, se acoplaban con dificultad a la voluntad de efectuar en la sociedad profundas y rpidas

transformaciones. A fines del siglo XX, a medida que el pas se reencauzaba haca un mayor liberalismo, se hizo igualmente imperativo reglamentar la vida de los ciudadanos y las actividades de las empresas. Leyes y procedimientos adquirieron una importancia desmesurada comparativamente a la antigua concepcin. La elaboracin de reglamentos administrativos y su aplicacin conllev nuevos planteamientos y suscit una infinidad de litigios entre la administracin y los ciudadanos. Paralelamente a las cortes que forjaron el common law, se crearon mltiples organismos que hubieron de ser desplegados para resolver controversias, suscitadas por la aplicacin de las nuevas leyes; ello se implement ya que la competencia de las cortes tradicionales estara hipertrofiada para conocer de controversias, lo que provocaba cuestionamientos sobre su pericia en la consecucin de los propsitos anhelados. Las mismas consideraciones prevalecientes en Francia y en otros pases llevaron a Inglaterra a introducir tribunales administrativos. A los tribunales administrativos en Inglaterra no se les confiri una jerarqua autnoma en cunto a su jurisdiccin; sin embargo es necesario tener presente en el espritu que un nmero considerable de controversias, no inferior en cunto al nmero sujeto a la jurisdiccin de los tribunales ordinarios, fueron encauzadas a organismos en donde los juristas estuviesen asociados a personas ajenas a la formacin de juristas, o donde incluso los juristas podran estar ausentes de estas controversias. Estas controversias analizadas y resueltas, conforme a una metodologa y a un espritu que definitivamente no corresponde a los del common law. Para resolver los problemas inherentes del Welfare State pareciera que los derechos romanistas del continente europeo, militantes de la elaboracin legislativa y doctrinal del derecho, se encontraban mejor posicionados que el derecho ingls. Un movimiento de aproximacin se dibuja as entre el derecho ingls y los derechos del continente europeo; este movimiento obedece a las necesidades del comercio internacional, y se encuentra estimulado por una conciencia ms clara de las afinidades que existen entre los pases europeos vinculados a valores especficos de la civilizacin occidental. El ingreso de Reino Unido en la Unin Europea, en 1972, le dio a esta tendencia un nuevo impulso. Es necesario tambin ponderar otro gran cambio acaecido en derecho ingls, en los ltimos tiempos: las reformas constitucionales, influidas profundamente por el derecho europeo. Fin del siglo XX: las reformas constitucionales en Reino Unido. Aunque esta parte del libro est dedicada al derecho ingls, que difiere del derecho de Irlanda del Norte, es importante examinar los desarrollos constitucionales del Reino Unido. Las reglas constitucionales han sido profundamente modificadas en estos ltimos aos, a tal grado que un prestigiado autor britnico pudo llegar a observar que el gobierno britnico haba inaugurado una verdadera y apacible revolucin constitucional. Estas reformas se refieren a la restitucin de poderes a las asambleas en Escocia y en Gales, la creacin de una asamblea en Irlanda del Norte, y la incorporacin de la Convencin Europea de los Derechos del Hombre por la Human Rights Act de 1998. El gobierno britnico ha honrado su compromiso de descentralizar el poder gubernamental. La Scotland Act 1998 cre un parlamento en Edimburgo, elegible cada cuatro aos, que dispone de extensos poderes que le permiten legislar en numerosos y variados mbitos, tales como la enseanza pblica, la salud y las instituciones penitenciarias.31 El Parlamento

escocs ejerce igualmente una competencia fiscal que le permite modificar la tasa del impuesto sobre la renta. El Ejecutivo, cuyo mandato proviene de la ley, est compuesto de un primer ministro escocs, de law officers y de ministros nombrados por el primer ministro. En Gales, la Government of Wales Act 1998 cre la Asamblea Nacional para Gales. Esta Asamblea tiene poderes reglamentarios, pero contrariamente al sistema escocs, no dispone de poderes legislativos, ni de competencia fiscal. La Asamblea en la actualidad detenta casi todos los poderes que pertenecan al premier ministro britnico, particularmente en materia de salud y educacin. El Ejecutivo se compone de un primer secretario y de los secretarios nombrados por la Asamblea, quienes son tambin los presidentes de las comisiones de la Asamblea. Cada comisin est al cargo de una materia, tal como la educacin, o el medio ambiente. Finalmente, la Northern Ireland Act 1998 cre una asamblea norirlandesa, que tiene competencia legislativa en los mbitos que pertenecan antes al ministerio de Irlanda del Norte: la agricultura, la vivienda, la educacin, la salud y los servicios sociales. La creacin de las asambleas en Edimburgo, Cardiff y Belfast significa un desarrollo importante en la descentralizacin de los poderes de Reino Unido. El Parlamento de Westminster comparte en lo sucesivo su poder en mbitos importantes con las tres asambleas de las cuales, dos de ellas, tienen poderes legislativos. Pero se trata de una evolucin asimtrica: las tres asambleas tienen poderes diferentes, y la descentralizacin de las regiones inglesas no est todava determinada. Virtualmente es una mezcla de federalismo que transita en diferentes velocidades, que da cuenta de un gran pragmatismo, y que se encuentra muy alejado del modelo de otros pases federales, como el de la Repblica Federal de Alemania. El segundo aspecto de estas reformas constitucionales vierte sobre la proteccin de los derechos fundamentales. An cundo Reino Unido haya sido el primer Estado miembro del Consejo de Europa en ratificar la Convencin Europea de los Derechos del Hombre, en 1951, esta ratificacin no asegura per se la proteccin de los derechos del hombre. Conforme al derecho constitucional clsico de Reino Unido, una convencin internacional no forma parte del derecho interno de Reino Unido en tanto que no haya sido incorporada por una ley especfica prevista a tal efecto. Hasta pocas recientes, las jurisdicciones britnicas no haban podido aplicar directamente los derechos protegidos por la Convencin. Esta posicin tradicional, fue modificada por la Human Rights Act 1998, que se encuentra en vigor a partir del 2 de octubre de 2000. Al incorporar esta Convencin en el derecho ingls, se hizo imperativo respetar el principio tradicional, conforme al cual el Parlamento es soberano y est legitimado para legislar en cualquier mbito. El legislador ingls no pudo en consecuencia conferir al juez la posibilidad de eliminar una ley que no est conforme a los derechos del hombre. La conciliacin entre la proteccin de derechos fundamentales y la soberana parlamentaria se verifica a travs de otros mecanismos. Primeramente, a partir de las reglas de interpretacin del derecho interno. Confundamento en la seccin 3 de la Human Rights Act, el juez debe interpretar la ley de conformidad con los derechos previstos en la Convencin. Por lo tanto la seccin 3 resulta ser una de las disposiciones claves de la ley. Las primeras resoluciones de las cortes superiores dan cuenta del gran valor que el juez le atribuye a esta obligacin. En el supuesto que una interpretacin de este naturaleza, conforme a la ley, no sea posible, el juez debe hacer una declaracin de no conformidad. La declaracin de no

conformidad tiene por efecto que el ejecutivo tome, lo que se denomina, remedial order, segn la seccin 10 de la Humain Rights Act. El misitro, esta, en consecuencia facultado para modificar la legislacin mediante una ordenanza. En una resolucin reciente, los jueces manifestaron su reticencia de pronunciar una declaracin de conformidad, estimando preferir referirse a la obligacin para salvar el texto y permitir as al requerente prevalerse de los derechos fundamentales. En segundo trmino, el poder pblico debe de actuar de conformidad con los derechos reconocidos en la Convencin. Conforme a los trminos de la Human Rights Act, una persona que ha sido trasgredida en sus derechos por actos de las autoridades administrativas contrarios a la Convencin, puede interponer un recurso ante los tribunales por abuso de poder. Los tribunales tienen por consecuencia, en la actualidad, la posibilidad de anular actos administrativos contrarios a los derechos fundamentales. Tradicionalmente, las cortes inglesas han mostrado cierta reticencia en la fiscalizacin de la legalidad de los actos administrativos. Pero, la nocin de ilegalidad en la Human Rights Act motivar a las cortes inglesas a adoptar un enfoque diferente en virtud de que el legislador las ha investido del poder de fiscalizar que todos los actos deben ser compatibles con los derechos fundamentales. Adicionalmente esto podra incluso motivar a los tribunales, gradualmente, a reforzar el control jurisdiccional en cualquier mbito, sin perjuicio de los derechos fundamentales del hombre. La envergadura de la Human Rights Act podra ser mucho ms profunda, tal y cmo se analizar, esta ley puede tener igualmente consecuencias sobre la aplicacin de la stare decisis.

ESTRUCTURA DEL DERECHO INGLS Importancia de la materia. Hasta pocas recientes se ha resaltado, como una de las caractersticas de la originalidad del derecho ingls, la teora de las fuentes del derecho, tal y cmo se concibe en Inglaterra. Para los juristas del continente europeo, embelesados por el culto a la ley y pletricos en su admiracin por los cdigos, siempre les ha parecido extrao, para no decir inconcebible, visualizar a un pas altamente civilizado, el pas comerciante ms importante a nivel mundial, rechazar la frmula de la codificacin y reconocer la validez de una frmula que en la percepcin continental era obsoleta, viendo en la jurisprudencia la fuente fundamental del derecho. La ley y la jurisprudencia, es necesario admitirlo, no desempean la misma funcin en el derecho francs que en el derecho ingls. Antes de exponer las diferencias de sustancia que existen en este mbito, se ha considerado importante resaltar una diferencia de otro orden entre los derechos de la familia romano-germnica y del common law que radica en la diferencia que existe en esos dos derechos en su estructura misma. Esta diferencia se reconoce, actualmente, como la fundamental y es precisamente la ms difcil de superar por los juristas del continente europeo, que explica, finamente cmo los juristas ingleses reconocen una teora de las fuentes del derecho diferente a la del continente europeo y cmo el derecho ingls, en particular, no ha podido aceptar ni aceptar fcilmente la frmula derecho romano-germnica de la codificacin. Las diferencias de estructura existentes entre el derecho romano-germnico y el derecho ingls han sido, durante largo tiempo, sistemticamente desatendidas: es en pocas recientes que se ha podido percibir su carcter esencial. La razn consiste en que, durante largo tiempo, bajo los postulados de una cierta teora, se crey posible analizar el derecho como un conjunto de normas. Para todo jurista que toma un poco de distancia de esta visin, lo determinante en un derecho, parece ser, ms que las reglas de un momento especfico, la estructura misma de dicho derecho, clasificaciones que admite, los conceptos que usa, el tipo de regla de derecho sobre el cual est fundado. La enseanza de un derecho por lo tanto, resultara inconcebible per se, ms all de las reglas que se transforman constantemente, existen marcos que son relativamente estables. Lo determinante para el estudioso del derecho radica en el aprendizaje de un vocabulario, familiarizarse con conceptos que permanecern y que le permitirn estudiar ms tarde una situacin determinada, en tanto que las reglas que asimil en la escuela de derecho habrn muy posiblemente cambiando. Al legislador se le atribuye el poder de modificar o incluso abolir determinada regla del derecho actual. Sin embargo est fuera de su mbito cambiar la lengua que empleamos y modificar los marcos en los que ordenamos nuestro razonamiento. A lo largo de mltiples cambios y de revoluciones mantenemos los conceptos de propiedad, de contrato, de matrimonio, de hipoteca; las reglas relativas a estos mbitos no son las mismas; pero las nuevas reglas, que substituyen a las precedentes, se encuentran en el mismo lugar en las obras jurdicas, cuya exposicin ha permanecido casi inclume desde hace siglos.

Categoras y conceptos. El derecho ingls, en este respecto, va aparecer muy diferente al derecho francs y a los derechos de la familia romano-germnica. Su estructura no es la misma que la del derecho francs y es precisamente esta diferencia estructural en donde radica la dificultad sustantiva que significa el estudio del derecho ingls. Esta diferencia estructural, es en efecto total. Ni las grandes divisiones del derecho en pblico y privado, ni las categoras naturales a nuestro ojos de derecho civil, derecho mercantil, derecho administrativo o de derecho de la seguridad social, son observables en el derecho ingls; en lugar de estas grandes clasificaciones pueden ser identificadas otras, cmo la distincin entre el common law y la equity. En un enfoque conceptual la consternacin persistir, al no poderse identificar la idea de patria potestad, ni la relativa al de reconocimiento de hijos naturales, ni la del usufructo, la de persona moral, la nocin de dolo o de fuerza mayor; pero otras nociones dominarn el anlisis cmo la del trust, la del bailment, la del estoppel, (proteccin de la confianza legtima), la de la consideration, la del trespass, que no evocan nada en nuestros espritus.. No corresponden a ninguna nocin conocida por nosotros, los trminos del derecho ingls son intraducibles en nuestras lenguas, como lo son los trminos de fauna o de flora de otro clima. Cuando se desea forzadamente traducirlos, la dificultad no es menor, ya que comnmente se desnaturaliza el sentido, cuando el trmino se extrae de su contexto: asi verbi gratia la nocin de contrato del derecho ingls no es el equivalente a la nocin de contrato del derecho francs; de igual manera la nocin de equity inglesa, no corresponde a la nocin de la equit francesa; administrative law no significa derecho administrativo, civil law no significa derecho civil, y common law no puede traducirse cmo derecho comn. Regla de derecho. La diferencia estructural, que existe entre derechos romano-germnicos y derecho ingls, no se manifiesta solamente sobre el plano de las categoras y de los conceptos jurdicos. En un nivel primario la nocin de regla de derecho no tiene una correspondencia en el derecho ingls al tipo de regla que no es familiar. En el derecho ingls, elaborado por la jurisprudencia, la legal rule tiene un significado completamente diferente que la regla de derecho, que ha sido sistematizada por la doctrina o enunciada por el legislador a la cual estamos habituados. La regla de derecho en el common law tiene un nivel de generalidad menor que la regla de derecho, Con la consecuencia, como veremos, que la distincin, para nosotros elemental, de reglas imperativas y reglas supletorias no se hace y una codificacin, como la que nos es familiar, es difcilmente concebible en Ingaterra.

DIVISIN Y CONCEPTOS JURDICOS Importancia de las categoras jurdicas. La primera interrogante que se plantea un jurista, frente a los problemas de derecho, es situarla en la categora del derecho de donde proviene el planteamiento. Las siguientes interrogantes responden a este planteamiento: se trata del derecho penal, del derecho de bienes, del derecho de los contratos, del derecho del trabajo o del derecho de sociedades? Identificar la disciplina en la que debe ser analizado el planteamiento primario es primordial para el jurista, ya que finalmente se trata de determinar si tiene o no la formacin necesaria para resolverla. Desde tiempos inmemorables los juristas se han especializado en disciplinas especficas del derecho nacional: es en esta forma, cmo una distincin se ha operado tradicionalmente entre privatistas y publicistas, entre civilistas, mercantilistas y penalistas. La complejidad del derecho moderno ha obligado a los juristas a especializarse an ms en nuestros das: el mismo jurista se siente incapaz de aconsejar correctamente a su cliente, y de dirigir eventualmente un proceso en materias tan diversas como el derecho de la propiedad literaria, el derecho de insolvencias mercantiles, el derecho penal, el derecho familiar o el derecho fiscal. Cada disciplina del derecho que llegue a interesar a diferentes especialistas, posee una literatura propia que slo conocen bien los especialistas; los dems juristas conservan conocimientos generales respecto de estas disciplinas, que pudieran resultar ms o menos obsoletos debido a la inevitable evolucin de las ideas y del derecho. Originalidad de las categoras y conceptos del derecho ingls. No sucede lo mismo en el sistema ingls. Por razones histricas, las grandes divisiones del derecho que encontramos en este sistema, son completamente diferente de las nociones de los sistemas de derecho romano germnicos. Para el jurista francs una de las primeras dificultades que enfrenta, cuando pretende analizar el derecho ingls, es la doctrina. La bibliografa es abundante y de una gran riqueza, pero conlleva el riesgo de no ofrecerle, al jurista, la obra jurdica bsica correspondiente a las categoras jurdicas, a las que est habituado y en la que puede localizar un principio de solucin o de reflexin al planteamiento jurdico que se ha puesto a su consideracin. La doctrina a la que recurre el jurista ingls contiene una nomenclatura en donde sobresalen trminos como contract (contrato), torts (dao), real property (derechos reales), personal property (propiedad personal), trusts evidence (monopolio), companies (sociedades mercantiles), bailement (transporte), restitution (restitucin), local government (gobierno local), conflits of law (conflicto de leyes), pleading (alegatos), practice (bufete), entre otros. Las divisiones y categoras francesas se ven as remplazadas, en Inglaterra, por divisiones y categoras que pueden, segn el caso, ser traducidas o no en francs pero que no son, por lo menos de manera general, las divisiones y categoras elementales del derecho francs. La diferencia estructural que puede observarse a nivel de las grandes divisiones del derecho, con la divisin del common law y de la equity o sustantive law y adjetive law, as como el rechazo o desconocimiento de las distinciones bsicas del derecho continental, la encontramos tambin en el plano inferior, pero fundamental, de los conceptos. En este mbito el jurista francs no encuentra frecuentemente los conceptos que gobiernan su derecho: las nociones de personalidad jurdica, de establecimiento pblico, de dolo, de

contravencin, no existen en el derecho ingls. Para expresarse en trminos ms comprensibles este sistema de derecho, emplea conceptos o nociones tales como el de domicile of origin, de indictable offence, de perpetuity, de charity o de injunction, que no tienen una equivalencia funcional en el derecho francs. Explicacin de la estructura del derecho ingls, en funcin de su historia. A qu obedecen estas diferencias estructurales? La explicacin es clara: se encuentra en los diferentes eventos histricos por los que han transcurrido estos dos derechos: el romano-germnico y el common law. El sistema de derecho romano-germnico es un sistema relativamente racional y lgico, porque fue ordenado, gracias a la obra de las universidades y del legislador, que elaboraron las reglas de fondo de derecho. Este sistema conserva sin discusin un nmero considerable de inconsistencias y anomalas, cmo resultado natural de la historia o de consideraciones de orden prctico. Los derechos romano-germnicos se encuentran muy distantes de haberse ordenado de manera puramente lgica, a pesar de los esfuerzos que se han desarrollado en ese sentido, con el objetivo expreso de simplificar el conocimiento. El derecho ingls por el contrario, fue ordenado al margen de toda preocupacin de la lgica, dentro del marco impuesto por el procedimiento; es hasta una poca reciente, para ser especficos, desde hace poco ms de un siglo, cundo al abolirse el antiguo sistema de procedimiento, la ciencia del derecho pudo disear racionalmente su marco legal de referencia. Si bien se han hecho esfuerzos notables, se han conservado an, de manera general, las nociones y clasificaciones propias de su tradicin jurdica. Son de mencionarse algunos ejemplos que muestran el vigor de la tradicin. El ms ilustrativo es quiz la clebre definicin de la equity, a la que concluye el ms notable expositor de la materia, F.W. Maitland. La equity escribe Maitland, es ese cuerpo de reglas que, de no haber intervenido la reforma de las Judicature Acts, seran aplicadas de manera exclusiva por jurisdicciones especiales conocidas como cortes de equity. El derecho ingls de bienes se clasifica en personal property y real property; la real property se refiere a los derechos que, antes de la reforma de procedimiento de 1833, estaban garantizados por acciones denominadas reales; en tanto la personal property se refiere a los derechos que, antes de 1832, estaban garantizados por acciones denominadas personales. La nocin inglesa de contrato se refiere a las convenciones sancionadas antiguamente por la accin denominada assumpsit; fuera de su mbito quedan las donaciones, el trust, los depsitos, entre otros. Estas ltimas instituciones han sido, a travs de la historia, sancionados de otra forma por las diferentes acciones procesales. La cita de estos ejemplos obedece al nico propsito de resaltar que las categoras y conceptos del derecho ingls son totalmente diferentes a las categoras y conceptos de la ciencia tomanista. La funcin de las universidades. Una objecin surge: las universidades inglesas, creadas desde el siglo XIII, ensearon, como sus homlogas del continente, el derecho romano y el derecho cannico? La historia registra que fue hasta 1758 en la se instituy un curso de derecho ingls en Oxford; y slo en una fecha posterior (en 1800) se instituy en Cambridge. Estos eventos per se son muy elocuentes; una diferencia fundamental merece an ser resaltada: en tanto

que los juristas del continente europeo reciban su formacin en las universidades, en Inglaterra los eventos siguieron un curso muy diferente. El procedimiento del derecho ingls no slo obstaculizaba la influencia del derecho romano; su complejidad desalentaba a los juristas a ir a las universidades a recibir una enseanza de principios, que finalmente les seran estriles en la prctica. Los juristas ingleses jams han sido formados en las universidades, e incluso hoy en da, cuando se requiere de un ttulo universitario para ejercer la profesin de abogado, ese ttulo no necesariamente debe ser de derecho. Los juristas han sido tradicionalmente formados en la prctica, en la que sus referentes no provenan del derecho romano-germnico; su formacin se concentraba recurrentemente en los planteamientos de procedimiento y de las pruebas de las que dependa el xito y la admisibilidad misma del ejercicio de una accin. Estas fueron las condiciones bajo las cuales fueron debatidas las categoras del derecho ingls, modeladas conforme al procedimiento que debera de regir las diferentes clases de demandas que eran susceptibles de ser presentadas ante las cortes reales. Es finalmente despus de la abolicin de estas formas de accin, en 1852, que puede observarse una tendencia a una sistematizacin ms racional de este derecho; la evolucin ha sido lenta, como acaece siempre que se considera cualquier marco del derecho y es esperable que en el interior de los marcos tradicionales, sea donde se perciba los esfuerzos por ordenar en una forma ms racional las instituciones y reglas del derecho ingls; la adopcin de las categoras y conceptos de los derechos romano-germnicos quedan totalmente al margen. Es imposible, en una obra de esta ndole, familiarizar al estudioso del derecho con las diversas categoras y nociones del derecho ingls: el intento implicara un estudio a fondo, del conjunto del derecho ingls. Sin embargo, ser til citar algunos ejemplos caractersticos que ataen ciertas nociones fundamentales del derecho ingls. Al efecto, para el anlisis se han seleccionado dos: la distincin entre el common law y la Equity, y la nocin del trust. Esta seccin finalizar poniendo en relieve la importancia que presentan las reglas de administracin de la justicia (adjective law: procedimiento y pruebas), que se oponen a las reglas de fondo del derecho (substantive law), en la perspectiva del jurista ingls.

FUENTES DEL DERECHO INGLS Justificacin del plan. El derecho ingls, elaborado en la historia por las Cortes de Westminster (common law) y por la Corte de la Chancillera (Equity), no es un derecho jurisprudencial slo por sus orgenes lejanos. Debido a que careci de la influencia de las universidades y de la doctrina y a que careci igualmente de una modificacin general del derecho a travs de la va legislativa mediante la tcnica de la codificacin, el derecho ingls preserv sus caractersticas originales conservando tanto sus fuentes de derecho como su propia estructura. Es sealadamente un derecho jurisprudencial (case-law), y es por ello que su anlisis debe iniciarse a travs del estudio de sus fuentes. La ley cuya traduccin al idioma ingls es statute ha tenido una funcin secundaria en la historia del derecho ingls; se ha limitado a contribuir con correctivos o complementos a la obra de la jurisprudencia. Este proceso, sin embargo, se ha revertido en la actualidad. En la actual Inglaterra, la ley y los reglamentos (delegated legislation, subordinate legislation) no continan desempeando la funcin secundaria de antao. Su funcin es similar a la que le es atribuda en el continente europeo. Sin embargo, por razones histricas, esta funcin se ejerce de manera diferente; la estructura del derecho ingls se niega a identificar la obra de su legislador con los cdigos y leyes del continente europeo. Comparadas a la jurisprudencia y la ley, las otras fuentes desempean en el derecho ingls una funcin secundaria. Esta funcin, empero, dista mucho de ser irrelevante, por lo que resulta importante su anlisis.

LA JURISPRUDENCIA El estudio de la jurisprudencia, fuente de derecho fundamental en el derecho ingls, requiere el conocimiento de los grandes principios de la organizacin judicial inglesa. A continuacin se expondr consecuentemente estos principios, antes de analizar, con la regla de precedente, la autoridad que le confiere el derecho ingls a las decisiones judiciales. La organizacin judicial inglesa. Diferentes tipos de jurisdiccin. La organizacin judicial inglesa respondi durante mucho tiempo a una extrema complejidad; an en la actualidad esta complejidad contina siendo lo suficientemente desconcertante para el jurista del continente europeo, a pesar de las reformas que despus de una centena de aos lo han intentado simplificar y en alguna forma, racionalizar. Una distincin de principio propia del derecho ingls, que es totalmente desconocida en el continente, es lo que se puede denominar por una parte la alta justicia, que se administra por las cortes superiores, y por la otra la baja justicia, que se administra por una serie de jurisdicciones inferiores o por organismos quasi-judiciales. La atencin de los juristas se vierte especialmente en la actividad de las cortes superiores; stas no se limitan a resolver un proceso; sus resoluciones conllevan un mayor alcance y constituyen bajo ciertas premisas precedentes que constituyen en lo sucesivo el hilo conductor; a travs de su anlisis se puede conocer el derecho en Inglaterra. La inmensa mayora de las

controversias empero, se resuelve al margen de estas cortes, por jurisdicciones inferiores, por rbitros u organismos quasi-judiciales, que no participan en el Poder Judicial, y el inters que revisten las resoluciones que pronuncian queda circunscrito al caso que ha sido resuelto. Cortes superiores: la Supreme Court of Judicature. En su historia, Inglaterra ha contado con un nmero significativo de Cortes superiores: las Cortes de Westminster (Cour du Banc du roi, Cour des Plaids communs, Cour de l'Echiquier) la que administraban el common law, en tanto la Corte de la Chancillera administraba la Equity; la Corte del Almirantazgo era competente para concocer ciertos mbitos del derecho martimo, la Corte de Divorcio lo era en materia de derecho cannico; la Cour of Probate resultaba competente para declarar la valides de los testamentos. Las Judicature Acts de 1873/1875, llevaron a cabo una simplificacin de la organizacin judicial inglesa, ya que suprimieron todas esas cortes y las congregaron en una nueva Corte suprema nica, la Supreme Court of Judicature, bajo cuya autoridad se ejerce, excepcionalmente, el control del Comit de apelacin de la Cmara de los Lores. La nueva organizacin judicial implementada por las Judicature Acts fue paulatinamente modificada, especficamente por la Administration of Justice Act de 1970, la Courts Act de 1971, y la Courts and Legal Service Act de 1990. La justicia civil experiment un cambio importante cmo consecuencia del informe de Lord Woolf cuyas principales recomendaciones fueron adoptadas en la Access to Justice Act de 1999 y posteriormente con la adopcin de las Civil Procedure Rules. Este anlisis se limita a describir en este espacio la organizacin actual del derecho ingls, en la que la Supreme Court of Judicature est compuesta por tres cuerpos: la High Court of Justice, la Crown Court y la Court of Appeal. La High Court of Justice (Suprema Corte de Justicia) est formada por tres divisiones: la divisin del trono de la Reina (Queens Bench Division), la divisin de la Chancillera (Chancery Division), y la divisin del derecho familiar (Family Division). La Queens Bench Division (la divisin del trono de la Reina) es competente para conocer de controversias contractuales y de torts (responsabilidad civil), an cundo tambin cuenta con una Admiralty Court (Corte del Almirantazgo) y de una Commercial Court (Corte Comercial).5 La Court of the Queens Bench Division (la divisin del trono de la Reina) es competente para conocer de controversias de derecho administrativo que son resueltas por tribunales a cargo de 23 jueces especializados que recientemente fue denominada cmo la Administrative Court (Corte de lo Contencioso Administrativo). La Family Division (Divisin Familiar) es competente para conocer de las controversias concernientes a los menores de edad y ciertas controversias de divorcio y de adopcin. La Chancery Divisin (la divisin de la Chancillera) que era la antigua Corte de equity (Court of Equity) es competente, entre otros, para conocer de las controversias de los trusts, de las hipotecas, del derecho corporativo de sociedades, y de la propiedad intelectual. Existe en el mbito de la Chancery Divisin (la divisin de la Chancillera) una Companies Court (Corte de sociedades mercantiles) una Bankruptcy Court (Corte de insolvencias mercantiles) y una Patent Court (Corte de patentes y marcas). El reparto del sistema competencial entre estas divisiones se hace en funcin de las necesidades del servicio; cada una de las divisiones, conforme a la ley, es competente para

resolver sobre cualquier controversia que sea de la competencia de la High Court of Justice (Suprema Corte de Justicia) La atribucin en la Queens Bench Division (la divisin del trono de la Reina) de una Admiralty Court (Corte del Almirantazgo) y de una Commercial Court, (Corte Comercial) y en el mbito de la Chancery Divisin de una Companie Court (Corte de sociedades) tiene cmo nico significado que, en el mbito de estas divisiones pueden existir jueces especializados con ciertas reglas de procedimiento especiales en el desahogo de controversias de naturaleza particular. En la actualidad la High Court of Justice (Suprema Corte de Justicia) conforme a la ley, est compuesta por ciento siete puisne judges a quienes se les denomina Justices;8 a estos ciento siete justices habra que agregar al Lord Chief Justice, que preside la Queens Bench Division, (la divisin del trono de la Reina), el vicecanciller, que preside la Chancery Divisin (la divisin de la Chancillera), y el presidente que preside Family Division (la divisin del derecho familiar). A todos estos jueces se les selecciona del gremio de los abogados, para quienes el acceso a la dignidad de justicia de su majestad, constituye la culminacin de un xito profesional y social. Las controversias se desahogan inicialmente en primera instancia y ante un juez nico. Este juez nico est siempre asistido por un jurado, por lo que respecta al common law; en materia civil la funcin del jurado se ha vuelto excepcional; as mismo se ha abandonado la regla conforme a la cual el veredicto del jurado (en los raros casos en los que llegar a subsistir) deba ser aprobado por unanimidad. La Crown Court (la Corte de la Corona) es un tribunal de relativa nueva creacin, instituido por la Court Act, en 1971; es competente para imponer infracciones por delitos graves (las indictable offences y las either way offences). Su personal es mucho ms verstil. La justicia se puede administrar, segn la naturaleza de la infraccin observada, ya sea por un juez de la High Court of Justice, ya sea por un juez de circuito (quien es igualmente un juez profesional, y que ejerce su actividad de tiempo completo), ya sea por su suplente (recorder), que es barrister o solicitor que temporalmente ejerce funciones de juez. Para dar una idea de la composicin de estos tribunales en 2001, haba 1374 suplentes. Junto al juez se puede identificar un jurado, para el caso en que el acusado se pronuncie cmo no culpable. De cualquier manera la presencia de un jurado se ha vuelto escasa en la actualidad. La Court of Appeal constituye, en el mbito de la Supreme Court of Judicature, un segundo grado en la jurisdiccin. Esta Corte est compuesta de un mximo de 35 Lords Justices of Appeal, encabezados por el Master of the Rolls (en lo que concierne a la Civil Divisin). Las controversias se desahogan ante tres jueces que actan en forma colegiada; el recurso se desecha si la mayora no conviene en modificar la resolucin controvertida. Una de las dos divisiones de la Corte se ocupa especialmente de los asuntos criminales; es la Criminal Divisin de la Court of Appeal, presidida por el Lord Chief Justice. Las controversias se resuelven en forma colegiada por un Lord Justice y dos jueces de la High Court; a diferencia de lo que acaece en la Divisin que resuelve las controversias en materia civil no es frecuente que los jueces que en un resolucin permanezcan en la minora, den a conocer su voto particular, en la Criminal Division.

Cmara de los Lores. En contra de las resoluciones de la Court of Appeal se puede intentar un ltimo recurso ante el Comit de apelacin (Appellate Committee) de la Cmara de los Lores. Este recurso es excepcional, no es un derecho. La interposicin de este recurso debe ser previamente autorizado. Es en esa forma cmo, la Cmara de los Lores pronunci 83 resoluciones en 2000. Entre los Lores, los nicos que estn habilitados para poder juzgar que no pueden sobrepasar el nmero de doce conforme a la ley, est el Lord Canciller (que preside la Cmara) y los Lores (Lords of Appeal in Ordinary), que han sido especialmente hechos pares exclusivamente con el propsito de que pudieran ejercer funciones jurisdiccionales (Lores que no son hereditarios), y aqullos Lores que han desempeado anteriormente ciertas funciones jurisdiccionales, enunciadas por ley. Las controversias son resueltas normalmente por cinco Lores que actan en forma colegiada, pero en casos importantes por siete Lores. Cada Lord expresa sobre la controversia, en forma separada, su opinin, y el recurso interpuesto se desecha si la mayora no lo admite. As el derecho ingls ignora la prctica francesa de la casacin con remisin; la Cmara de los Lores resuelve exclusivamente en cuanto al fondo respecto de los recursos de los cuales resulta competente. Comit judicial del Privy Council. La Cmara de los Lores es la jurisdiccin de ms alto rango no solamente para Inglaterra, pero al menos en materia civil, para todo el Reino Unido. Los jueces de la Cmara de los Lores, constituyen al actuar ya sea en lo individual o con jueces provenientes de ultramar, el llamado Comit judicial del Privy Council; este Comit es competente para conocer sustancialmente, en esta calidad, los recursos que se hayan interpuesto contra las resoluciones de las cortes supremas de los territorios britnicos en ultramar o de Estados de la Commonwealth britnica que no hayan excluido hasta ahora este recurso: verbi gratia Nueva Zelanda, Jamaica o Gibraltar. Los jueces de la Cmara de los Lores se ven obligados a aplicar con frecuencia otros derechos diferentes al derecho ingls. Las resoluciones del Comit judicial del Privy Council que en teora emite simples opiniones a la Corona con el propsito de coadyuvar en el ejercicio de sus prerrogativas estn investidas, cuando se pronuncian sobre planteamientos del common law, de una autoridad similar a las resoluciones de la Cmara de los Lores; de unas y de otras, de hecho, se da cuenta en las mismas compilaciones. El Comit judicial del Privy Council y las reformas constitucionales. Al Comit judicial del Privy Council se le atribuy recientemente competencia en lo contencioso constitucional. Las leyes que instauraron la descentralizacin y la restitucin de poderes a las asambleas, en Escocia, en Gales, y en Irlanda del Norte confirieron al Privy Council una funcin importante en las controversias que pudieran suscitarse con motivo de la descentralizacin y restitucin de poderes. As, los law officer del Poder Ejecutivo escocs (Lord Advocate y el Advocate General), y el Attorney britnico pueden, en ciertos supuestos, interponer un recurso ante el Comit judicial del Privy Council para resolver una controversia vinculada a la restitucin de poderes; por ejemplo, a fin de resolver su una ley entra dentro de la competencia del

Parlamento. Existen igualmente otra gama de recursos contra la legalidad de las leyes del Parlamento escocs, y est previsto un procedimiento similar para otros Parlamentos. El Privy Council se convierte en consecuencia en una Corte Suprema para controlar estos poderes descentralizados. Jurisdicciones inferiores. Al margen de las cortes supremas, existe en Inglaterra una gran variedad de jurisdicciones inferiores, a travs de las cuales la inmensa mayora de los asuntos son en la prctica resueltos. En materia civil las principales jurisdicciones inferiores son las Country Courts, instituidas por una ley en 1846 (que no guardan ninguna relacin con las antiguas Country Courts de la poca anglosajona). Las Country Courts desempean una funcin esencial en la administracin de la justicia civil en Inglaterra, ya que se les ha expandido su competencia. La High Court of Justice, de competencia ms acotada, generalmente no concoce de asuntos cuya cuanta sea inferior a 15 000 libras esterlinas; estos asuntos se resuelven en consecuencia comnmente en Country Courts. Todas las controversias de divorcio se concluyen en la actualidad en ciertas Country Courts, que pueden resolver divorcios por mutuo consentimiento. Los jueces de las Country Courts (llamados hoy en da circuit judges y district judges) ascienden a un nmero cercano a 574 y a 418 respectivamente; al igual que los jueces de la High Court se eligen entre los abogados ms renombrados. Las controversias de cuanta menor a las 5 000 libras esterlinas se resuelven por un auxiliar de juez, llamado registrar, y se substancian normalmente conforme a un procedimiento denominado small claims track, que es un procedimiento de solucin de controversias, mucho ms efectivo y menos oneroso. En materia penal las infracciones menores (summary offences) se resuelven por magistrates, que son simples ciudadanos a los cuales les ha sido conferida la distincin de justice of the peace. Los justice of the peace, que ascienden a un nmero aproximado de 30 000, no son juristas; ejercen sus funciones con la asistencia de un secretario jurista (clerk), sin que sean retribuidos. En principio dos magistrados deben actuar colegiadamente en la substanciacin procesal de una controversia; en el supuesto de controversias realmente menores, la ley les posiblita que puedan actuar en forma unitaria. En Londres y en algunas grandes ciudades, a los justices of the peace se les remplaza por los stipendiary magistrate o district judges (magistrates courts) quienes ejercen sus funciones de tiempo completo y se ven consecuentemente retribuidos. Estos funcionarios judiciales son nombrados por la Corona bajo la recomendacin del Lord Canciller y deben haber sido barristas o solicitors durante al menos siete aos. La competencia de los magistrates courts, en materia penal, no se agota en resolver summary offences (controversias de menor cuanta). Tienen la competencia para todos aqullos delitos de mayor gravedad (Offences triable either way o indictable offences), mediante un procedimiento preliminar, de resolver si la controversia debe ser reenviada ante la Crown Court o si la resolvern en su propia jurisdiccin. La mayor parte de las either-way offences se resuelven por los magistrates courts; si bien el procesado se ve beneficiado por la circunstancia que, los poderes de los magistrates courts esten limitados y no pudieran condenarlo a una pena de prisin de ms de seis meses, no menos cierto es que no podr tener acceso a un jurado; la ley inglesa no prevee la funcin del jurado cuando actun los magistrates courts. La justicia civil ha experimentado cambios importantes que

fueron motivados por el estudio realizado por Lord Woolf durante la dcada de los noventa. En la actualidad, la justicia penal igualmente es objeto de una reflexin, a partir de los trabajos de un juez de gran renombre, Lord Justice Auld. De este informe surgirn seguramente reformas17 en ese mbito. Se puede agregar que los magistrates courts tienen una cierta competencia en materia civil, como family proceedings court, en el mbito del derecho de la familia (pensin alimenticia, guarda y custodia de menores, adopcin, entre otros) y en el supuesto de crditos de diversa naturaleza previstos por la ley (tales cmo impuestos y derechos debidos a las colectividades pblicas o a empresas de inters pblico). A los magistrates courts les asiste igualmente competencia en materia de autorizacin de venta de alcohol. Contra las resoluciones de las Country Courts los recursos, cuando stos se admiten, se atraen directamente a la Court of Appeal. Contra las resoluciones de los Magistrates' Courts el recurso cuando se admite segn el caso, se atrae ya sea por la Crown Court (lugar en el que un juez profesional preside asistido de dos a cuatro magistrados), o bien a la Queens Bench Division (la divisin del Trono de la reina) constituda como Divisional Court, (donde tres jueces por lo general actan colegiadamente en la substanciacin de una controversia). El Poder Judicial, caracterstica del sistema ingls. El lugar prominente y reconocido a la judicatura de las Cortes superiores se percibe en todo su esplendor; a diferencia de lo que sucede en el continente europeo, especficamente en Francia. En Inglaterra existe un verdadero y activo Poder Judicial que por su importancia y su dignidad, no es inferir al Poder legislativo o al Poder Ejecutivo. Las Cortes Superiores de Justicia representan en Inglaterra un verdadero poder, que se debe en gran medida a su historia, a la elaboracin del common law y del equity. Esta situacin ha variado en la actualidad; no obstante ello no ha emergido ninguna codificacin de conjunto, que haya inducido a los juristas ingleses a considerar que la fuente primordial de derecho, sea la ley. Resulta imperativo tener siempre en consideracin que en Inglaterra la funcin que se le ha sido asignado en la historia a la jurisdiccin para establecer y asegurar las libertades inglesas, ha sido predominante. Muchos han sido los juristas que han reflexionado que esta funcin ha sido controvertida, y que la existencia de un Poder Judicial real es el nico contrapeso a una alianza que se fragua cotidianamente, entre el Poder Ejecutivo y el Legislativo. Se puede sostener que como una regla atribuida a la costumbre constitucional, el principio que postula que ninguna decisin que resuelve una controversia puede ejecutarse sino es bajo el control de las Cortes Superiores de Justicia; el Poder Judicial tiene un derecho inherente (inherent right) de pronunciarse sobre estos aspectos. La existencia de un Poder Judicial plenamente independiente y altamente respetado, aparece como indispensable para el buen funcionamiento de las instituciones inglesas, a la formacin y a la afirmacin de que las Cortes han contribuido en forma por dems importante en la historia. Cierto nmero de reglas del derecho ingls permiten percibir la importancia que le ha sido conferida a las Cortes superiores. Todas las controversias deben ser resueltas en Inglaterra por la Supreme Court of Judicature, o por lo menos bajo el control de esa Corte, ya sea que hayan sido de naturaleza civil, criminal o administrativa. A las High Court of Justice y la Crown Court pueden, en cualquier evento, recurrir directamente los abogados

postulantes. Conservan desde luego la potestad de reenviar discrecionalmente a las jurisdicciones inferiores las controversias que as determinen, para evitar en lo posible, generar rezagos indeseables en esa jurisdiccin; pueden as mismo, en todo momento, atraer una controversia cualquiera que sta sea, que haya dado lugar a un procedimiento en alguna otra Corte. La High Court of Justice y la Crown Court gozan en Inglaterra de una verdadera plenitud de jurisdiccin, bajo el control de la Court of Appeal y de la House of the Lords (La Cmara de los Lores). Virtuosas en la elaboracin del derecho, las Cortes superiores durante largo tiempo han sido igualmente virtuosas en su administracin. El reglamento de procedimiento de la Corte Suprema (Rules of the Supreme Court) fue la obra de una comisin dominada por jueces. Las nuevas reglas de procedimiento civil, las Civil Procedure Rules, fueron redactadas por un nuevo comit, el Civil Procedure Rules Committee, compuesto de jueces y de juristas (abogados y solicitors) pero igualmente de no-juristas, que coadyuvaron a resolver problemas que surgen del derecho del consumidor. Es de observarse finalmente, la forma en la que las Cortes superiores estn provistas para hacer que sus decisiones sean acatadas. Las Cortes inglesas, a diferencia de Francia, pueden ordenar a los servidores pblicos de la administracin pblica. A travs del contempt of court estn habilitadas para arrestar a quienes alteren el curso normal de la justicia publicando informaciones relativas a un asunto criminal que se encuentra sub judice o que se se conduzcan con mala fe en la ejecucin de las resoluciones de la administracin de la justicia en ciertas materias. Ausencia de ministerio pblico. Tradicionalmente en Inglaterra no ha existido ministerio pblico paralelamente a las cortes de justicia; la procuracin de justicia y la integracin del pliego de consignacin estaban a cargo de los ciudadanos (con una gran frecuencia por agentes de polica que actuaban tcnicamente en calidad de personas privadas). En 1879, se cre la oficina del Director of Public Prosecution. Su funcin consista en tener la iniciativa de la acusacin de los delitos de mayor gravedad y coordinar la poltica de las fuerzas de polica en materia de acusacin. A partir de 1985, se cre el Crown Prosecution Service (CPS) que encabeza el Director of public prosecution.33 Su funcin consiste en acumular todas aquellas consignaciones que han sido iniciadas por los agentes de la polica. Entre otras de sus variadas facultades el CPS determina aquellas consignaciones que deben proseguir y aquellas que deben ser enviadas a la reserva (ya sea porque la pruebas son insuficientes o bien porque no hay inters pblico para continuar con la consignacin). An asi, si los agentes de polica no inician la consignacin, el CPS no puede intervenir. Ausencia de Ministerio de la Justicia. No existe en Inglaterra un ministerio de la justicia stricto sensu. Ningn ministro o secretario de estado puede por si solo asumir la responsabilidad general de la administracin de la justicia. La administracin de la justicia proviene de varias dependencias del Gobierno, principalmente la dependencia del Lord Canciller (Lord Chancellors Department) y del Ministerio del Interior (Home Office).

LA LEY Teora clsica de la ley. La segunda fuente del derecho ingls, junto con la jurisprudencia, es la ley: ley strictu sensu (statute, Act of Parliament) y la variedad de disposiciones reglamentarias que le acompaan para hacer posible la ejecucin de la ley por las autoridades competentes, que los autores ingleses clasifican bajo el rubro genrico de legislacin delegada o de legislacin subsidiaria. Es de recordarse que en Inglaterra no existe una Constitucin escrita. Tradicionalmente, lo que el derecho ingls considera una Constitucin es el conjunto de reglas, de origen legislativo o ms extensamente jurisprudencial, que garantizan las libertades fundamentales de los ciudadanos y cuyo mbito consiste en acotar el arbitrio de las autoridades. El Parlamento mismo no conoce de otros lmites a su soberana que el control ejercido por la opinin pblica. Inglaterra carece de una corte constitucional. La teora clsica observa en la ley (lato sensu) una fuente de derecho secundaria. La ley, segn cada teora, no hace ms que aportar una serie de corrigenda y de addenda al conjunto normativo del derecho ingls, constituido por el derecho jurisprudencial. La ley no aporta en esta concepcin correcciones y adiciones a los fundamentos del derecho; en ella no se debe tratar de identificar los fundamentos mismos del derecho, sino exclusivamente soluciones que precisen o rectifiquen los fundamentos desarrollados por la jurisprudencia. La ley es una consecuencia natural de un Parlamento soberano, que representa la nacin, y por ello las leyes merecen un total respeto y obediencia; la ley deber ser aplicada conforme a su letra por los jueces. Sin embargo, la ley no aporta ms que excepciones al common law; de conformidad con el adagio exceptio est strictissimae interpretationis, la ley es interpretada restrictivamente. Algunos ejemplos caractersticos discutidos por la literatura inglesa del doble principio de interpretacin literal por una parte y restrictivo por la otra parte, relativo a las leyes escritas, ha alterado la tcnica de redaccin de las leyes inglesas. Lo esencial no radica en estos ejemplos, sorprendentes sin duda alguna, pero de carcter excepcional, si se prescinde de la interpretacin de las leyes penales. Lo esencial radica en que a la ley, en la concepcin tradicional inglesa, no se le considera como la expresin normal del derecho. Antes al contrario resulta un elemento un tanto extrao en este sistema de derecho ingls. Es verdad que los jueces no dudarn en aplicarla, pero la regla que contiene la ley no ser definitivamente admitida, no ser plenamente incorporada al derecho ingls hasta en tanto haya sido aplicada e interpretada por las Cortes y en la forma y en la medida en que hayan hecho esta aplicacin y esta interpretacin. Ms all de lo que se pudiera imaginar, en Inglaterra, no se menciona el texto de una ley; se hace referencia a las sentencias que habrn aplicado esta ley. nicamente a travs de estas sentencias el jurista ingls podr efectivamente vislumbrar el significado exacto de una ley; es hasta este momento en el cual se podr identificar la regla de derecho que le es familiar, que es la regla jurisprudencial. Esta es la teora clsica de la ley conforme a la tradicin inglesa. Pero esta concepcin de la ley empero, est actualmente obsoleta.

Importancia de la ley en nuestra poca. Desde hace cien aos a la fecha, Inglaterra ha experimentado un intenso movimiento legislativo y ms precisamente desde la guerra de 1939. Leyes con vocacin dirigista se multiplicaron y terminaron por modificar profundamente el antiguo derecho ingls y crearon nuevos mbitos en el derecho ingls: leyes que crearon instituciones de seguridad social, que desarrollaron principios de urbanismo, que proclamaban dirigir las fuerzas de la economa, o bien la coordinacin de transportes, que reformaron el sistema de educacin o de salud nacional. La Law Commission Act de 1965 constituy una administracin nueva encargada de estudiar las reformas que deban ser hechas al derecho ingls. A este efecto se crearon dos Law Commissions: una para Inglaterra y la otra para Escocia. Recientemente, el derecho ingls ha conocido desarrollos importantes, de origen legislativo, que provienen de las leyes relativas a la restitucin de poderes, de la promulgacin de la Human Rights Act de 1998, y de la influencia del derecho comunitario. Los desarrollos constitucionales. Tradicionalmente, la doctrina haba venido sosteniendo que no exista en Inglaterra una Constitucin escrita. Sin embargo, se deben tener en cuenta los desarrollos recientes en el derecho constitucional ingls. En la actualidad existen leyes que gobiernan la atribucin de poderes en los parlamentos de Escocia, de Galles y de Irlanda del Norte. La Human Rights Act 1998 elabora una lista de derechos fundamentales que los ciudadanos pueden hacer prevalecer en contra del poder pblico. La European Communities Act de 1972 constituye igualmente un texto importante en materia constitucional. No se puede sostener que la Constitucin britnica es una constitucin totalmente escrita; sin embargo es necesario admitir que existe un gran nmero de textos legales que tienen valor constitucional. Son de mencionarse las palabras del prestigiado Profesor britnico John Bell, ...Al trmino del primer Parlamento del gobierno de Tony Blair, habr un bloque de textos constitucionales de tal importancia que puede llegar a cuestionarse el postulado que los principios fundamentales de la Constitucin britnica son la obra de los jueces o de las convenciones. Se puede incluso sostener que se est en presencia de una tendencia hacia una constitucin escrita. La concepcin tradicional de la soberana parlamentaria se encuentra en la actualidad modificada. Conforme a la teora jurdica tradicional, el Parlamento es soberano y se encuentra legitimado para legislar sobre cualquier materia. El Parlamento mismo encuentra el lmite a su poder absoluto en el control que ejerce la opinin pblica. Sin embargo en la actualidad, por efectos de la Human Rights Act de 1998, existe un listado de derechos fundamentales, en tanto que en el pasado se tena en este mbito un enfoque negativo: los ciudadanos podan decir y de hacer lo que queran, a menos que su conducta o sus expresiones no estuviesen prohibidas por el common law o por la ley. An cuando la Human Rights Act de 1998 no posibilite a los jueces a eliminar la aplicacin de una ley que no sea conforme a los derechos del hombre, a travs del remedial order le posibilita una modificacin expedita de una ley que sea contraria a los derechos fundamentales. No puede pasar por desapercibido que el derecho comunitario prevalece sobre el derecho ingls, y por

lo tanto sobre las leyes inglesas. La Cmara de los Lores (House of the Lords) resolvi recientemente que un tribunal ingls podra incluso rechazar la aplicacin de una ley que fuese contraria a las disposiciones del derecho comunitario. La interpretacin de las leyes. Los juristas ingleses han manifestado siempre una especial animadversin en relacin con los principios generales y abstractos. Esta actitud queda totalmente justificada por el lugar preponderante que tradicionalmente se le ha acordado a las sanciones (remedies precede rights) y por la concepcin de la legal rule, que depende de los hechos en la especie en donde se origin. Esta actitud se observa tanto en el estilo como en la forma de las leyes inglesas. Los grandes principios o frmulas generales que se observan en los Cdigos franceses, por lo general tienden a evitarse; en el derecho ingls prevalecen reglas complejas y detalladas; las leyes inglesas se inician con definiciones54 que precisan el sentido de los trminos empleados. Los mtodos de interpretacin de la ley inglesa son por estas razones muy complejos; dentro de esta complejidad pueden distinguirse tres enfoques fundamentales: la literal rule, la golden rule y la mischief rule. Segn la literal rule el juez debe considerar la letra de la ley en su sentido ordinario y darle una interpretacin literal. Esta interpretacin debe prevalecer incluso aun cuando conduzca al absurdo, y no corresponda a la motivacin del legislador ingls. La golden rule posiblita al juez evitar una interpretacin absurda de la ley y darle por lo tanto otro sentido. La mischief rule difiere sensiblemente de las dos primeras reglas; permite al juez avocarse al contexto de la ley. El juez va a ponderar el fundamento y la motivacin del legislador; particularmente analizar las carencias del derecho positivo anterior (status quo ante) que el legislador intent remediar. Estas reglas sin embargo resultan insuficientes para explicar la interpretacin de la ley inglesa por sus jueces. El recurso al diario de debates parlamentarios resulta muy controvertido. La tradicin del derecho ingls era la de evitar recurrir a los debates parlamentarios en la interpretacin de las leyes. Gracias a una decisin reciente de la Cmara de los Lores (House of the Lords) los jueces estn posibilitados en la actualidad para ponderar, en forma restringida, algunos partes de los debates parlamentarios. La interpretacin de las leyes y la influencia europea. Las reglas clsicas de la interpretacin de las leyes fueron sensiblemente alteradas por el derecho comunitario y por los efectos de la Human Right Act de 1998. Dentro de la aplicacin del derecho comunitario, los jueces ingleses pudieron recurrir a reglas de interpretacin diferentes de aquellas que tradicionalmente haban observado. Con el fin de asegurar el primado del derecho comunitario, los jueces ingleses se han esmerado en interpretar las leyes de conformidad con el derecho europeo, llegando incluso, de ser necesario expandir el sentido de los vocablos o aadir trminos que no figuran en el texto de la ley. Cuando los jueces ingleses aplican el derecho comunitario, estn invitados a interpretar las disposiciones de las Directivas y Reglamentos, empleando los mtodos de interpretacin que se observan en la Corte de Justicia Europea. En esa forma Lord Denning ha llegado a sostener que: ...Al estar en Roma deben ustedes comportase como se comportan los romanos. As, en la Unin Europea, ustedes deben de actuar como acta la

Corte Europea. Los mtodos europeos divergen de aquellos que se practican tradicionalmente en el derecho ingls. La Corte de Justicia Europea no se limita al sentido literal de la letra de la ley. Con frecuencia recurre al sentido teleolgico (que busca el fin o el espritu de la ley). Por lo tanto los jueces ingleses se vieron confrontados por la aplicacin del derecho comunitario, que exige la interpretacin de un texto europeo64 por mtodos diferentes de interpretacin. En esa forma los jueces ingleses pudieron aplicar tcnicas provenientes del derecho continental, tradicionalmente muy aisladas de los mtodos estrictos del common law. Esta nueva percepcin, que introdujo la interpretacin de textos de Europa continental, tiende gradualmente a cobrar efectos ms generales. La influencia del derecho europeo, alienta por consiguiente a los juristas ingleses a interpretar en forma menos estricta la letra de la ley e identificar el propsito buscado por el legislador (purposive approach). La Human Rights Act de 1998 va a reforzar tambin este enfoque. En los trminos de la seccin 3 de esta ley, el juez est obligado a interpretar hasta el extremo, la ley inglesa de conformidad con los derechos establecidos por la Convencin. Al efectuar esta interpretacin, debe considerar las decisiones de la Corte Europea de Derechos del Hombre.66 En otras palabras ha adoptado una interpretacin dinmica de la Convencin lo que permite desarrollarla en funcin de la evolucin social y moral. Este enfoque dinmico va incuestionablemente a influenciar a los jueces ingleses cuando apliquen e interpreten los derechos establecidos por la Convencin. La influencia del derecho europeo ha sido claramente expuesta por uno de los actuales jueces de la Cmara de los Lores (House of the Lords), Lord Hoffman: ...Durante los ltimos veinte aos, nuestros socios comerciales de la Unin Europea han solicitado de los jueces ingleses que obligadamente ajusten su manera de pensar a la de los juristas continentales. Al verse obligados a interesarse en los Tratados europeos y en su derecho derivado, han sido confrontados a disposiciones legislativas abstractas, generales, de textura abierta; un estilo de legislacin muy diferente de las sutiles y hbiles precisiones de los redactores parlamentarios britnicos, pero respecto a los cuales estn muy habituados, los abogados postulantes de los pases de derecho codificado. El estilo de la legislacin, que ha sido adoptado en el continente, ha estado acompaado de los mtodos de interpretacin de Europa continental, abriendo con ello un espacio de libertad a la formacin de una lengua, incmoda para la sensibilidad puritana inglesa, y a la emergencia de conceptos jurdicos continentales, tales como la buena fe, la proporcionalidad y los derechos del hombre. Manera de mencionar la ley. A las leyes inglesas usualmente se les cita, por una breve indicacin (short title) previsto por un artculo mismo de cada ley, sin indicacin de su fecha precisa: Local Government Act 1948. A los artculos de las leyes, que conforme a la terminologa inglesa se les denominan en el lenguaje jurdico ingls secciones; son citados por la letra s, seguida del nmero del artculo. Los sub-prrafos son sub-secciones (sub-s). El texto de las leyes inglesas pueden localizarse en la coleccin Statutes de los Law Reports o en la coleccin Halsburys Statutes of England, que completa Halsburys Statutory Instruments.

Las leyes ms importantes y dems documentos parlamentarios se publican en separatas por The Stationery Office. No existe un Diario o Gazeta Oficial oficial en Inglaterra.

LA COSTUMBRE La costumbre general inmemorial. Paralelamente a la jurisprudencia y a la ley, que son las fuentes ms fecundas del derecho ingls, una tercera fuente de derecho est constituida por la costumbre (custom). La importancia de esta tercera fuente de derecho es secundaria, y no puede compararse a las dos primeras. El derecho ingls no es un derecho consuetudinario. La costumbre general inmemorial del reino, sobre la que est en teora fundado el common law, no ha tenido ms alcance que el de ser una simple ficcin. El common law pudo haber incorporado algunas de las reglas de varias costumbres locales que hubiesen formalmente estado en vigor. El proceso mismo de constitucin del common law consisti en elaborar un derecho jurisprudencial, que se fund en la razn, y que desplaz al derecho de la poca anglosajona, que se fundaba en la costumbre. Costumbres locales o comerciales. La costumbre, en la actualidad, tiene una funcin muy restringida en el derecho ingls. Cualquier funcin atribuida a la costumbre local por importante que sta sea, se le desplaza por una regla que deba obligadamente contener la expresin de una costumbre "inmemorial"; una regla del common law que tiene su origen en una ley de 1275 determin que costumbre inmemorial era la que exista en 1189. En la actualidad no se exige que se acredite tal antigedad; pero una costumbre no ser considerada como jurdicamente obligatoria en Inglaterra, si no se prueba que existiera desde 1189. La exigencia de que la costumbre sea inmemorial es propia de las costumbres locales y no puede ser identificada en el mbito de las costumbres comerciales (mercantile customs). Despus de la absorcin del derecho comercial por el common law, pudo hacerse valer tambin en este mbito, la existencia de costumbres jurdicamente obligatorias. La prctica reciente evidencia an todava la aparicin ocasional de costumbres. La importancia de estas costumbres es cada vez ms limitada y de hecho lo es ms cuando una costumbre es consagrada por la ley o por la jurisprudencia, caso en el cual pierde su carcter de costumbre. Con la flexibilidad y las posibilidades de evolucin que le posibilita su propia naturaleza puede convertirse en una regla legislativa o jurisprudencial, sometida a la regla del precedente. La importancia real de la costumbre. No obstante lo expuesto, la importancia de la costumbre, no puede ser subestimada. La sociedad inglesa, como cualquier otra sociedad, no se encuentra exclusivamente regida por el derecho. En particular, en materia constitucional, es necesario considerar la funcin de las clebres constitutional conventions, que son costumbres a las que la teora no reconoce un carcter jurdico, pero que dominan la vida poltica inglesa. Los poderes, que

el monarca podra tericamente ejercer, se ven de esta forma limitados por las constitutional conventions. El monarca debe dar su consentimiento (Royal assent) para que un proyecto de ley se convierta en ley; existe una constitutional convention conforme a la cual en forma automtica y sistemtica este acuerdo se da a los proyectos de ley que han sido regularmente votados por la Cmara de los Comunes (House of Commons) y la Cmara de los Lores (House of Lords). En principio el monarca es libre de elegir y de nombrar los ministros de su gobierno; conforme a otra constitutional convention, el monarca designa as como ministros a lo que le son sugeridos por el Primer Ministro. La misma vida social est dominada por ciertas maneras de comportarse, que son tradicionales y que nadie pone en entredicho. A estas reglas de conducta convencionales y a la prctica que las inspiran no se les considera como costumbres, ni menos como jurdicamente relevantes, en Inglaterra, en la medida en que no han contado con la sancin judicial, ni parece estar en condiciones de recibir la sancin de los jueces. Cualquier estudio de derecho, sin embargo, pecara de incompleto y equivocado, si no se sealara aun cuando fuere someramente, la existencia de estas reglas de la vida social.

LA DOCTRINA Y LA RAZN Sistema abierto y sistema cerrado. El common law, desde sus orgenes ha sido fundado en la razn, disimulada bajo la ficcin de la costumbre general inmemorial del reino. En la medida en que las reglas de derecho no se formulan para dar certeza a las relaciones sociales, la razn permanece la fuente de derecho inagotable, a la cual las Cortes recurrirn tanto para colmar las lagunas del sistema de derecho ingls, como para conducir la evolucin de este sistema. El principio en este orden, no es diferente en Inglaterra de lo que pudiera ser en los pases del sistema romano germnico; sin embargo una diferencia debe ser apreciada. En los pases de derecho escrito, en donde el derecho se presenta bajo la formula principal de un derecho legislativo, las reglas de derecho se redactan con una generalidad tal, que el llamado a la razn se realiza normalmente en el marco de frmulas legales, bajo forma de aplicacin e interpretacin de estas reglas; la existencia de lagunas en el orden legislativo se admite con dificultad; la razn desempea una funcin en la interpretacin de la ley, ms que para integrar el orden jurdico. Este mismo fenmeno, en un sistema jurisprudencial como es el derecho ingls tiene una funcin diferente. La perspectiva casustica que desempea el derecho deja subsistir, deliberadamente muchas lagunas, y a la razn se le reconoce como una fuente subsidiaria del derecho, con el propsito de colmar estas lagunas. La tcnica de interpretacin del derecho se ve substituida por una tcnica de distincin, cuyo propsito es la creacin de nuevas reglas, cada vez ms precisas, y no la aplicacin de una regla preexistente. Los sistemas de derecho de la familia romano-germnica son sistemas cerrados, el common law es un sistema abierto en el que incesantemente se crean nuevas reglas de derecho; la razn y slo ella es la fuente natural de la creacin de estas nuevas reglas de derecho.

HISTORIA DEL DERECHO DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMRICA Fuentes histricas: el principio del Calvins Case. Los primeros establecimientos ingleses en lo que es actualmente el territorio de los Estados Unidos de Amrica, se remontan al siglo XVII: la fundacin de las colonias por los Ingleses en Jamestown, en Virginia (1607), en Plymouth, en Massachussets (1620), en Maryland (1632); la colonia de Nueva York, fundada inicialmente por los holandeses, pero que se convirti en inglesa en 1664; la colonia de Pennsylvania, cuyo origen fue sueco, se convirti en inglesa en 1681. Es en esta forma como emergen las trece colonias que fueron constituidas en 1722. A qu derecho estaban sometidas estas trece colonias inglesas? Si la interrogante se formula en la plaza de Londres la respuesta a esta pregunta se referir al clebre caso Calvin,2 resuelto en 1608, y consiste en la siguiente respuesta: el common law de Inglaterra es en principio aplicable; este derecho migra con los sbditos ingleses, quienes lo portan con ellos, en especial cuando los sbditos ingleses se establecen en territorios que no estn sometidos a naciones civilizadas. Las colonias inglesas en Amrica se encontraban en este supuesto. El common law en consecuencia fue el derecho que fue recibido, y con el common law la legislacin (statutes) que, hubieren sido promulgadas con anterioridad a la colonizacin, y que pudieron haberlo completado o modificado. La fecha considerada es segn Kant, para el conjunto de las trece colonias americanas, es 1607, ao en el cual la primera colonia fue fundada. Esta opinin que es la generalmente aceptada, no por ello es cuestionable, en virtud de las pocas vinculaciones existentes entre las diversas colonias, El principio del precedente Calvin, inclua una restriccin: el common law de Inglaterra era aplicable, en las trece colonias en la medida en que estas reglas fuesen apropiadas a las condiciones de vida prevaleciente en esas colonias. El derecho norteamericano en el siglo XVII. De considerar las condiciones de vida prevalecientes en el territorio de las antiguas colonias americanas en el siglo XVII, la restriccin ms que el principio del precedente Calvin, fue la que prevaleci. Las reglas del sistema del common law de Inglaterra fueron en efecto poco apropiadas para las condiciones de vida de los colonos. ntimamente vinculada a un procedimiento muy antiguo, que requera de tcnicos muy avezados, el common law era sencillamente inaplicable en territorios donde no exista prcticamente ningn jurista, sea cual hubiera sido la variedad de su poblacin, y donde no exista la inquietud de hacerle venir a ningn jurista o de instruir a uno; las reglas del common law, por otra parte, haban sido elaboradas por y para una sociedad feudal, respecto de la cual los primeros asentamientos humanos americanos estaban e muy distantes. Los problemas que emergan entre los colonos americanos eran totalmente nuevos y respecto a los cuales common law no provea de respuestas satisfactorias. El sistema de derecho del common law estaba muy lejos de agradar a los colonos americanos; es innecesario recordar que en muchos casos los primeros colonos americanos se haban visto obligados a emigrar por su carcter de fugitivos, y por lo mismo poco preparados para percibir el common law, como los juristas ingleses, el bastin de las libertades de la persona. Por ltimo, en suelo americano no se conoca el common law: conforme a la expresin del distinguido jurista americano Roscoe Pound: ...la ignorancia sera el principal factor de formacin del derecho americano.

Cual es el derecho que se aplicaba? Si se dejaba al margen las disposiciones particulares que emanaban de las autoridades locales, se aplicaba en la prctica un derecho bastante rudimentario, que se fundaba en algunas colonias en el texto bblico y en donde campeaba la discrecionalidad de los jueces. Cmo una reaccin en contra de la arbitrariedad de stos, se inici en diversas colonias un movimiento de codificacin del derecho; estos cdigos sumarios que fueron promulgados, desde 1634 (en Massachussets) hasta 1682 (en Pennsylvania) conceptualmente se encontraba muy distante de la tcnica moderna de la codificacin. Su objetivo fundamental radicaba incuestionablemente, ms que en su contenido, en el postulado que los inspiraba: los colonos americanos en el siglo XVII, consideraban favorable a sus intereses la ley escrita, contrariamente a los ingleses que, en la misma poca, vean en la ley un sntoma de arbitrariedad, y una amenaza para sus libertades. Se observa desde el inicio, una divergencia fundamental entre la percepcin inglesa y norteamericana, y una tendencia de los colonos norteamericanos hacia las frmulas que no eran precisamente las que beneficiaban a los juristas ingleses. El siglo XVIII. El estado de cosas cambiara dramticamente en el siglo XVIII, con la mejora de las condiciones de vida de los colonos y la transformacin de su economa y de sus percepciones. Se observa en este siglo la necesidad de proveerse de un derecho ms evolucionado. El common law comienza por otra parte, gradualmente, a ser percibido de diferente manera; poda ser utilizado para defenderse en contra del absolutismo real, pero por otro lado era considerado como un vnculo con todo lo que era ingls, y un valladar en contra de la amenaza provenientes de la Lousiana francesa y del Canad francs. No obstante lo expuesto se discute en qu medida era aplicable el common law y en qu medida fue realmente aplicado; an se nota la carencia de juristas, y es raro que los jueces hayan recibido una formacin jurdica. No obstante, se produce un movimiento que es favorable a una aplicacin general del common law; las cortes americanas manifiestan su intencin de aplicar diversas leyes inglesas, como el Statute of Frauds, de 1677 o bien los Comentarios sobre el common law de Blackstone son impresos en Filadelfia durante los aos de 1771-1772. Triunfo del common law. Los Estados Unidos de Amrica sin embargo, terminaron por adoptar el common law, a excepcin del territorio de Nueva Orlens, que se convirti en 1812 en el Estado de Lousiana. Los otros territorios que se anexaron a la Unin americana bien podan, por lo menos en teora, haber sido sometidos a las leyes francesas, espaolas o mexicanas: en los hechos estas leyes eran totalmente desconocidas; en esa forma se adopt en principio el common law vigente en Inglaterra, partir de 1840 para Texas, a partir de 1850 para California, que conservaron ciertas instituciones particulares (regmenes matrimoniales, rgimen de la tierra). Por todas partes se impuso la preponderancia de las concepciones que haban sido admitidas en las viejas colonias inglesas, y estas concepciones permanecen, fundamentalmente vinculadas al common law. Resulta ocioso interrogarse sobre las razones que explican el triunfo del common law. La lengua inglesa y la poblacin originaria inglesa en los Estados Unidos de Amrica mantuvieron a ese pas en la familia del common law. Las obras magistrales de ciertos

juristas, entre las cuales conviene citar en primer plano a Kent con sus Comentarios (18261830) y a Story, aseguraron la adhesin de Estados Unidos de Amrica a esta familia. A ello habra que agregar tambin la influencia de las escuelas de derecho que, es necesario admitirlo, no conoceran una verdadera expansin, sino hasta despus de la guerra norteamericana de Secesin (1861-1865); pero que sin lugar a duda a partir del fin de la independencia, contribuyen a disear los marcos para una enseanza fundada en el common law. El common law triunf en los Estados Unidos de Amrica; este triunfo nadie lo discute. La legislacin, en un gran nmero de entidades federativas, se pronunci por especificar que el common law, en la situacin en la que se encontraba en una poca determinada, era el que se encontraba en vigor. En otras entidades federativas no se consider til precisarlo. El conflicto que, despus de la independencia de Estados Unidos de Amrica se suscit en ese pas y que se prolong durante ms de medio siglo, entre los sistemas de derecho romano-germnico y el del common law, no fue sin embargo estril. Este conflicto contribuy justamente a darle al common law de los Estados Unidos de Amrica, caractersticas particulares en relacin al common law vigente en Inglaterra. Se puede asegurar que los Estados Unidos de Amrica permanecen como un pas de sistema de derecho de common law, al haber conservado de manera general los conceptos, las formas de razonar, y la teora de las fuentes de derecho ingls. En la familia del common law, sin embargo, el derecho de los Estados Unidos de Amrica ocupa un lugar particular; ms que ningn otro derecho, se singulariza por caractersticas que lo destacan por su originalidad; son precisamente estas caractersticas las que con frecuencia parecieran aproximarlo a los derechos de la familia romano-germnica, por la que se ha visto atrado en un momento determinado de su historia. Influencia inglesa. Es cierto que durante una buena parte de tiempo, Inglaterra represent para los juristas americanos un modelo. El avance que Inglaterra tena sobre el doble plano econmico y cultural, la falta del desarrollo de las universidades y la doctrina americanas, llevaron a los jueces y juristas de los Estados Unidos de Amrica a inspirarse en el modelo ingls e intentar aproximar la evolucin del sistema de derecho americano a la del derecho ingls, an cuando ste ya no era vinculante. En perspectiva se puede observar en consecuencia cierto paralelismo inicial en la evolucin de ambos derechos. Podra fcilmente pensarse que, una vez consumada la independencia, el derecho americano a medida que las condiciones de vida en los Estados Unidos de Amrica se asemejaban a las condiciones de vida europeas, se aproximaba ms al derecho ingls, como no haba sucedido en la poca colonial. Las reformas de estructura que fueron realizadas en el derecho ingls, en el transcurso del siglo XIX, encontraron su equivalente de manera general en los Estados Unidos de Amrica. A semejanza de Inglaterra, en diversas entidades federativas de la Unin americana, se desecharon las antiguas formas de accin para adoptar un procedimiento mucho menos formalista, de justicia, de tal forma que, mucho ms que antao, la atencin de los juristas pudo verterse al fondo del derecho opuesto a la administracin de justicia. Los vnculos entre el common law y la equity se reexaminaron, y cuya consecuencia, en la mayora de las entidades federativas de la Unin culmin con la abolicin de la dualidad de jurisdicciones del common law y la equity. Una tendencia se

hizo patente, en las diversas entidades federativas de la Unin, favorable a una cierta racionalizacin; al igual que en Inglaterra se busc extirpar del derecho, soluciones arcaicas abrogando leyes obsoletas; se busc ante todo simplificar el conocimiento del derecho elaborando reglas, en mltiples mbitos sistemticamente, a travs de una obra de consolidacin. La evolucin que tuvo su inicio en el siglo XIX continu durante todo el siglo XX. En el siglo XX es observable por otra parte, tanto en los Estados Unidos de Amrica como en Inglaterra, una nueva tendencia a organizar y reformar, por medio del derecho, la sociedad. El derecho deja de ser visto como el simple medio para resolver una controversia y aparece cada vez ms a los ojos de la ciudadana e incluso de los juristas, como el instrumento idneo, en la creacin de una nueva sociedad. Un poder administrativo desconocido antao se desarrolla, tanto a nivel federal, como en el de cada Entidad Federativa, paralelamente al de los tres poderes tradicionales: legislativo, ejecutivo y judicial. Los rasgos generales en la evolucin de los dos derechos, el ingls y el americano, presentan en su conjunto grandes similitudes, a partir de la independencia de los Estados Unidos de Amrica. La originalidad del derecho americano. Los dos derechos ingls y norteamericano no obstante, no volvieron a convergir.5 La diferencia de sustancia empero, se debe esencialmente, a su mismo origen, a la imposibilidad de aplicar en los Estados Unidos de Amrica el derecho ingls. Esta diferencia que resulta incluso en una franca oposicin entre ambos modelos, se debe en la actualidad, abstraccin hecha de las soberanas nacionales, a todo un complejo conjunto de factores; lo que en diversos niveles hacen de los Estados Unidos de Amrica un Estado nacional y de los norteamericanos una nacin, profundamente diferentes de Inglaterra y de los ingleses. Inglaterra es una isla europea; a diferencia de los Estados Unidos de Amrica que son una masa continental, menos dependientes de los vecinos inmediatos. Inglaterra es un pas de tradicin; los Estados Unidos de Amrica fieles a sus ancestros que repudiaron el yugo colonial y a sus inmigrantes, de mltiples razas, que fueron a buscar una nueva patria y que renegaron deliberadamente de sus viejas tradiciones. Inglaterra es una monarqua, y su rgimen poltico es parlamentario; los Estados Unidos de Amrica de Amrica son una repblica, con un rgimen presidencial. Inglaterra fue siempre una nacin unitaria, muy centralizada en lo que concierne a la administracin de la justicia; los Estados Unidos de Amrica son un Estado federal, con una constante que busca conciliar los intereses nacionales con los particularismos de sus entidades federativas. La estructura econmica de los dos pases es profundamente diferente por su composicin tnica, su pertenencia religiosa, su nivel de vida, sus aspiraciones y sus sentimientos. El American way of life no constituye ni la realidad, ni el ideal de los ingleses; la educacin americana es diferente a la educacin inglesa; la lengua americana incluso tiende a disasociarse de la lengua inglesa. En este pas tan diferente de Inglaterra, la emergencia de sus problemas han sido considerados y resueltos de forma diversa que en Inglaterra. El derecho americano evolucion bajo el gobierno de factores propios, y difiere profundamente del derecho ingls. Es una constatacin que las diferencias enunciadas tengan implicaciones y que las

reglas de los derechos, en cuanto al fondo, no sean las mismas. La oposicin de ambos derechos sin embargo, es mucho ms extensa, y es de una mayor envergadura. Las diferencias no se agotan en las reglas de ambos sistemas. Las mismas nociones devinieron diferentes; ambos derechos no son idnticos por su su estructura. Los juristas americanos son formados, y se organizan profesionalmente, diferentemente de los juristas ingleses; la actitud americana sobre el derecho no es la misma que la actitud inglesa; 6 la teora de las fuentes de derecho difiere, as como la prctica del derecho en ambos sistemas. No debe exagerarse, pese a todo, estas diferencias. No obstante ellas, existe un comn denominador que puede identificarse en ambos derechos, que no se puede, ni se debe soslayar lo suficientemente importante para que prevalezca, incuestionablemente en el nimo de los americanos la conviccin que su derecho forma parte del common law. Resulta imprescindible destacar que frente a esa conviccin, la realidad se caracteriza por una gran diversidad de ambos derechos. Si para un jurista norteamericano, educado y formado en los Estados Unidos de Amrica, la comprensin del derecho ingls resulta relativamente sencilla, la situacin inversa no es cierta: el jurista ingls no se mueve con facilidad en el derecho americano; para que pueda comprenderlo le es necesario un periodo de iniciacin.

LAS FUENTES DE DERECHO DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMRICA Originalidad del derecho americano. El derecho de los Estados Unidos de Amrica al igual que el derecho ingls como se ha venido sosteniendo, son derechos eminentemente jurisprudenciales. Esta aseveracin no admite reserva alguna en cuanto se refiere a la estructura del derecho y a la nocin misma de la regla de derecho; sin embargo pudiera suscitar algunos comentarios en contrario, si se atiende a la funcin que en nuestra poca les ha sido adscrita a la legislacin y a la jurisprudencia. El reciente desarrollo de tendencias de una legislacin impregnada de elementos de intervencin, tanto en los Estados Unidos como en la propia Inglaterra, tiende a expandir la importancia de la legislacin; la evolucin del derecho en la actualidad est gobernada por la legislacin, en mltiples e importantes mbitos. Este fenmeno, relativamente reciente en el derecho de Inglaterra, no lo es tanto en el derecho de los Estados Unidos; el cual se enmarca en una serie de eventos que contribuyeron, desde la independencia americana, a dar un mayor relieve a la ley escrita; en este contexto la ley de mayor relevancia es sin lugar a dudas la misma Constitucin federal, a la que se le ha adscrito una Declaracin de derechos (Bill of Rights), que se significa por ser el pilar mismo de las instituciones americanas y el fundamento de las libertades pblicas (civil rights) en los Estados Unidos de Amrica.

LA JURISPRUDENCIA El derecho de los Estados Unidos de Amrica y el derecho ingls. Un anlisis superficial conducira irremediablemente a considerar que la jurisprudencia los precedentes jurisdiccionales tiene una funcin idntica tanto en Inglaterra, como en los Estados Unidos de Amrica. Esta impresin slo es cierta referida a la estructura del derecho: los juristas de los Estados Unidos, al igual que los juristas ingleses, admitirn nicamente como regla de derecho, la regla jurisprudencial que se formula en la especie, a travs de un precedente cuya vocacin es dar en la especie una solucin a la controversia al margen de todo proceso de interpretacin. Si por el contrario, se considera la funcin que han desempeado los precedentes judiciales como fuente de derecho en los los Estados Unidos de Amrica, existen diferencias notables entre el derecho ingls y el derecho americano. En la visin de estricta tcnica jurdica, las Supremas Cortes (Corte suprema de los Estados Unidos y Cortes Supremas de las entidades federativas) no se han considerado nunca vinculadas, en Estados Unidos, por sus propios precedentes. Para una mejor comprensin de la funcin de la regla stare decisis, la funcin de la jurisprudencia en los Estados Unidos de Amrica, y sus vnculos con las fuentes del derecho y en particular con la doctrina; es importante tomar en cuenta, ms all de la estricta tcnica jurdica, cierto nmero de circunstancias, que diferencian rofundamente a los Estados Unidos, y a su medio jurdico de Inglaterra y su medio jurdico. Nosotros examinaremos estas diferencias, estudiando la organizacin judicial de los Estados Unidos de Amrica y proveyendo ciertas reflexiones sobre los juristas americanos. Para terminar esta seccin, hablaremos de una tentativa, el Restatement of the Law, que fue elaborado por la doctrina para exponer de manera sistemtica, las soluciones de derecho jurisprudencial. Las jurisdicciones federales y las jurisdicciones de las entidades federativas. La organizacin judicial de los Estados Unidos de Amrica incluye por una parte jurisdicciones federales, y por otra parte jurisdicciones que se desprenden de las entidades federativas. A diferencia de lo que acaece en numerosos pases que han adoptado la frmula federal (Repblica Federal de Alemania, Australia, Canad, Suiza), en donde se puede identificar la jurisdiccin federal hasta el pinculo de la jerarqua, los Estados Unidos de Amrica decidieron adoptar otro sistema: las jurisdicciones federales en numerosos casos estn habilitadas para conocer controversias en primera instancia. Existe en consecuencia en Estados Unidos de Amrica una doble jerarqua, cada una de ellas debe ser examinada en sus propios trminos, antes de interrogarse cuales son los vnculos existen entre una y otra jurisdiccin. Las cortes federales. Las jurisdicciones federales son mltiples. Pueden ser clasificadas en dos grupos bsicos. A un grupo pertenecen las jurisdicciones federales tradicionales, que bien se pueden llamar jurisdicciones federales de derecho comn. En este grupo se incluyen los fundamentos de las Cortes de Distrito; en contra de las resoluciones de estas Cortes federales se admite el recurso a las Corts de Apelacin (Courts of Appeal); en contra de

las decisiones de las Corts de Apelacin (Courts of Appeal) se admite un recurso ante la Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos (U.S. Supreme Court). Existe una centena de Cortes de Distrito (por lo menos una por cada Entidad federativa) que emplean un personal de ms de 600 jueces, algunas de ellas reconocen varias divisiones y en donde se pueden apreciar hasta 30 jueces. Los jueces de distrito resuelven por lo general en forma unitaria. Pero para resolver ciertas materias (lo que resulta verdaderamente excepcional) pueden sesionar en forma colegiada tres jueces. En los distritos ms poblados los jueces de las cortes de distrito se encuentran asistidos por U.S. Magistrates que pueden, en controversias poco relevantes, resolver en lugar de los propios jueces. Cada juez de distrito se encuentra asistido igualmente por un clerk (que normalmente es un joven jurista que acaba de concluir sus estudios universitarios) que bajo la orientacin del juez colabora en los trabajos del juzgado. Los jueces son itinerantes; una audiencia al menos debe ser llevada a cabo cada ao en cada una de las subdivisiones del distrito. Las Cortes de Apelacin (U.S. Courts of Appeal) totalizan ya quince, una de las cuales corresponde al distrito federal de Columbia, donde se sita la capital federal, Washington D.C., en donde sesiona as mismo una Federal Circuit Court, que contrariamente a las otras Corts de Apelacin (Courts of appel), goza de una competencia rationae materiae y exclusiva (patente, controversias de empleados federales, entre otras) y que incluye alrededor de 170 jueces; las sentencias se pronuncian, de manera general, en forma colegiada por tres jueces, que conocen de las controversias en las principales ciudades de jurisdiccin de la Corte. La Corte suprema de los Estados Unidos est compuesta por un Chief Justice y de ocho Associate Justices, y que sesionan en forma colegiada en la resolucin de todas las controversias. Existen diferentes medidas que pueden adoptarse para evitar la obstruccin de la Corte; en un 90% de los casos, es necesario obtener de la Corte un writ of certiorari, debiendo hacerse valer "razones especiales e importantes (special and important reasons) si es que se desea que la Corte conozca un asunto y pronuncie una sentencia fundada y motivada. La Suprema Corte retiene un nmero restringido de controversias que le someten a su consideracin va el writ de certiorari, aun cuando cuatro votos basten para atraer una controversia; la Suprema Corte emite resoluciones que no sobrepasan 130 o 160 controversias anuales en promedio; lo usual es que se considere que una controversia no revista el inters suficiente para justificar su intervencin, y que la Corte se limite a subrayar esta circunstancia. Al margen de esta jerarqua, existen otros tribunales federales especializados en ciertas materias: jurisdicciones que sesionan en jurisdicciones del Estado nacional o en distritos o territorios federales; Claims Court, que resultan competentes para conocer de la responsabilidad patrimonial del Estado, el tribunal fiscal (U.S. Tax Court) que es competente para controversias fiscales, el tribunal de comercio exterior (U.S. Court of International Trade) que es el tribunal competente para conocer de controversias vinculadas con las importaciones. Algunas de estas jurisdicciones tienen competencia exclusiva, como la jurisdiccin del comercio internacional. En otros mbitos los abogados litigantes pueden escoger entre diferentes cortes. As para las controversias, en materia fiscal, el contribuyente puede actuar, ya sea ante una corte de distrito, ya sea ante la Claims court, ya sea ante la Tax Court. De las apelaciones de las resoluciones adoptadas por la Claims court y de la corte de comercio internacional (U.S. Court of International Trade) concocen las cortes de apelacin de circuito o en su caso la Federal Circuit Court. Es de destacarse que las leyes especiales atribuye la competencia a numerosos organismos administrativos (administrative agencies) en particular a las grandes agencias federales. La apelacin es

procedente en contra de las resoluciones de todas estas jurisdicciones y de todos estos organismos: ya sea que conozcan de ellas las Cortes de Distrito, o bien directamente las Cortes de Apelacin. Tanto en los Estados Unidos de Amrica como en la misma Inglaterra pareceinconcebible, que los litigios puedan ser resueltos sin que se reserve un control, al menos La legal profesin. En los Estados Unidos como en Inglaterra existe un concepto general de la profesin de jurista (legal profession). Esta profesin incluye abogados, asalariados de empresas, instituciones o administraciones que emiten opiniones jurdicas a sus empleadores, profesores de derecho y jueces. Los abogados y los jueces ejercen sus actividades bajo el control de la Suprema Corte de cada Entidad Federativa, en donde ejercen su profesin. Los profesores de derecho y los juristas asalariados que prestan asesora legal a sus empleadores no estn sometidos al control de la Suprema Corte; es pertinente destacar esta analoga: estos juristas forman parte con regularidad de la Barra de Abogados de cada entidad federativa, an cuando esta entidad federativa no necesariamente sea aquella en donde ejercen sus actividades. Con esta excepcin, existen diferencias sustanciales entre juristas norteamericanos e ingleses, ya sea que se atienda al criterio de formacin o de organizacin profesional de los juristas. Las condiciones requeridas para poder ser abogado (lawyer) varan en cada entidad federativa. Es exclusivamente en aquella entidad federativa en la que el abogado (lawyer) ha sido admitido en la Barra de Abogados, como abogado (lawyer) en donde puede ejercer la profesin y recurrir a las jurisdicciones locales; puede igualmente recurrir ante las jurisdicciones federales. Todo aquel abogado (lawyer) que haya sido admitido en la Barra de Abogados de una entidad federativa puede, mediante el pago de una cuota simblica, obtener su inscripcin en la lista de los abogados admitidos para comparecer ante la Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos. La admisin al ejercicio de la profesin de abogado en los Estados Unidos de Amrica en la actualidad est sometida en las diversas entidades federativas a la presentacin de un examen, que se encuentra bajo el control de las cortes.10 La obtencin de un ttulo universitario resulta insuficiente, an cuando se exija como un requisito previo en casi todas las entidades federativas. Las escuelas de derecho americanas. Las escuelas de derecho en los Estados Unidos de Amrica estn dedicadas exclusivamente a aquellos estudiantes que tengan la voluntad ejercer su profesin de jurista. Las escuelas de derecho se desentienden, por lo general, de la cultura de sus alumnos; presuponen que esta cultura (pre-legal education) fue adquirida por los estudiantes en los aos que precedieron a su ingreso en la escuela de derecho; los estudiantes deben acceder con frecuencia, antes de su ingreso a la escuela de derecho, a un colegio de universidad (college), durante un periodo de tiempo de tres o cuatro aos, despus de haber egresado de la high school cuyo propsito es brindar una enseanza superior bsica. El propsito del estudiante de derecho norteamericano al ingresar a la escuela de derecho, es acceder a una enseanza esencialmente orientada hacia la prctica, a efecto de que al egresar de la escuela de derecho, pueda contar con las aptitudes necesarias

para ejercer su profesin. La escuela de derecho norteamericana est organizada con miras a brindar una enseanza profesional. Los mtodos empleados para la enseanza en las escuelas de derecho americanas difieren de los mtodos empleados en Francia o en Inglaterra. El estudiante debe leer, con antelacin, un cierto nmero de documentos que le han sido proporcionados por el profesor, compuestos por decisiones judiciales (case method) o bien por decisiones judiciales, acompaadas a su vez de textos de leyes y de extractos de obras o de artculos de economa o de sociologa (modified case method). La mayora de los cursos, se imparten bajo un mtodo socrtico, en donde el estudiante expone a todo el grupo, bajo la conduccin del profesor el resultado de sus lecturas, los planteamientos de los que pudo percatarse, los intereses que se encuentran involucrados en la controversia, entre otros. El profesor por su parte lo interroga o lo interrogan otros estudiantes, con el nimo de revelarles los vnculos entre el problema planteado as como la aproximacin de otros planteamientos; modifica el contexto en el que se encuentra inserto el problema a efecto de interrogar si la solucin variara en este nuevo contexto. El grupo entero participa en la discusin, cada uno formulando preguntas y emitiendo su opinin bajo el control riguroso del profesor. De manera excepcional se recurre al mtodo de ctedras magistrales. Sin lugar a dudas, el mtodo socrtico rinde buenos resultados en el medio jurdico norteamericano, dnde el estudiante no se siente intimidado por la presencia del profesor, y a que la escuela de derecho tiene mucho del carcter de una escuela tcnica profesional. El reproche que se le ha formulado es poner demasiado nfasis en la controversia judicial y, en particular, en las resoluciones de las cortes superiores de justicia de cada entidad federativa. En nuestros das se recurre con mayor frecuencia, en el segundo o tercer ao escolar, a la clinical method dnde un estudiante asesora y representa a clientes de la vida real, bajo la supervisin un abogado-profesor de derecho, en el marco de la ayuda judicial. Los trabajos de investigacin puedan estar incluidos en el programa universitario. El lawyer norteamericano. El jurista norteamericano que ha sido admitido para ejercer su profesin se convierte en un lawyer. Este vocablo carece de equivalente, propiamente dicho, en francs o en ingls, ya que la organizacin profesional de los juristas es tanto en Francia como en Inglaterra muy diferente, lo que impide cualquier comparacin. La mayora de los lawyers norteamericanos ejercen su profesin a ttulo individual (aproximadamente un 70% del total) o en asociacin con un slo colega (aproximadamente un 15% del total). En las grandes ciudades sin embargo, el lawyer se emplea frecuentemente en un bufete de lawyers que pueden congregar a ms de cuatrocientos lawyers en dnde podr acceder a una especializacin, muy concreta. Un pequeo nmero de lawyers podr adoptar la especialidad de trial lawyer y comparecer ante el tribunal para participar, en los procesos civiles o criminales, en los interrogatorios y rplicas que caracterizan la audiencia pblica en los Estados Unidos. Dentro de ese universo de lawyers, otros se especializarn en tareas contenciosas que se asemejan a la funcin que desempean verbi gratia en Francia los procuradores judiciales. La mayora, empero se ocupa de cuestiones que no tienen un carcter contencioso, y desempean la funcin de notariado,12 asesores jurdicos, o asesores fiscales. Existe una marcada diferencia entre los Estados Unidos de Amrica en donde con frecuencia se tiene acceso a un lawyer, y Francia, en donde el recurso a una asesora legal no resulta tan frecuente. Finalmente se debe destacar

que a numerosos lawyers se les emplea igualmente, al margen de los grandes bufetes de lawyers, por las administraciones pblicas, o por las empresas pblicas o privadas, sin dejar de mencionar que numerosos abogados militan en la vida poltica de los Estados Unidos de Amrica (ya sea como senadores o como diputados de la Cmara de Representantes). Los lawyers americanos, en comparacin a sus homlogos franceses o ingleses son muy numerosos. En la actualidad totalizan aproximadamente ms de un milln. Algunos estn al servicio exclusivo de empresas privadas y aproximadamente cien mil lawyers estn al servicio del gobierno. Por lo general forman parte de una asociacin ad hoc, constituida por ellos mismos en el marco de cada Entidad federativa bajo el nombre de Bar Association. En algunas entidades federativas esta afiliacin resulta obligatoria: en ese momento se le designa como una integrated Bar. La Asociacin ms importante es la American Bar Association, que es una asociacin privada; la totalidad de sus miembros representan aproximadamente la mitad de los lawyers americanos. No todos los lawyers son miembros de las Bar Association, e incluso cuando llegan a serlo, el control ejercido sobre ellos es mucho ms laxo que en Inglaterra, como el control que ejercen los Inns of Courts sobre los barristers o el control que realiza la Law Society sobre los solicitors. Existe una prctica generalizada en algunos mbitos, especficamente en los juicios de responsabilidad civil, en donde se conviene que el lawyer sea retribuido en proporcin de lo que hace ganar a su cliente, en virtud de un pacto de quota litis (contingent fee). A los defensores pblicos o abogados independientes que prestan sus servicios a los pobres se les retribuye con cargo al erario pblicos; las oficinas jurdicas de barrio por otra parte se han multiplicado. El juez americano. Los jueces americanos pueden ser clasificados en dos categoras: jueces federales, y jueces en las jurisdicciones de las entidades federativas. Los jueces federales podran llegar a compararse a los jueces ingleses. Al igual que los jueces ingleses, los jueces federales norteamericanos son vitalicios; el presidente de los Estados Unidos de Amrica los elige con aprobacin del Senado de la Repblica. En trminos generales casi todos han sido jueces, ya sea de un tribunal federal, o de un tribunal estatal. En la prctica se ha llegado a dar el caso, poco frecuente, que los justices en la Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos, hubiesen sido reclutados entre los profesores de las escuelas de derecho de las grandes Universidades. Esta observacin merece ser consignada; refleja que prevalece una relacin diferente en los Estados Unidos de Amrica entre su doctrina y la jurisprudencia, en comparacin con Inglaterra. Es difcil analizar, de manera general, la funcin de los jueces de las jurisdicciones de las entidades federativas. Respecto a algunos de esos jueces es perfectamente vlido sostener los mismos comentarios de lo que ha sido analizado respecto a los jueces federales. Para la inmensa mayora de jueces, sin embargo, los contextos varan sensiblemente. Cuarenta entidades federativas han admitido como una observancia del principio democrtico, despus de la eleccin del presidente Jackson en 1828, el principio de la eleccin de los jueces por sufragio universal. En un principio este modo de designacin de la judicatura no ofreci buenos resultados; el nivel profesional de los jueces de cada Entidad federativa fue, en un momento de la historia de los Estados Unidos de Amrica, muy criticado. Los tiempos empero han cambiado. Las crticas en la actualidad son muy escasas y todas ellas mesuradas; estas

crticas se atemperaron por el efecto de un cierto nmero de reformas o de prcticas que tuvieron como propsito elevar el nivel profesional de los jueces y de restituirles su independencia en relacin a los electores: se extendieron los plazos en la permanencia de los jueces electos; su eleccin quedaba asegurada por una simple ratificacin que se solicitaba a los electores por las designaciones hechas por el gobierno, mediante la aprobacin preliminar de los candidatos por la Barra de Abogados de cada entidad federativa, entre otros. Aun cuando carecen del prestigio del que gozan los jueces en Inglaterra, los jueces en los Estados Unidos en la actualidad, en su conjunto, son un personaje que goza de la consideracin pblica, y a los cuales se les ha acordado reconocerles una independencia absoluta, moralidad y competencia. Las excepciones se identifican en una pequea minora en las entidades federativas y no afectan ms que los jueces encargados, especialmente en el mbito penal, de resolver sobre asuntos de importancia menor.