UNIVERSIDAD NACIONAL DEL ALTIPLANO

FACULTAD DE CIENCIAS CONTABLES Y ADMINISTRATIVAS ESCUELA PROFESIONAL DE CONTABILIDAD

COHECHO PASIVO ESPECFICO ARTICULO 395 DEL CODIGO PENAL

DE: ANDREE ANGEL SALCEDO LUQUE DOCENTE: ANALIZ VANESSA QUISPE ARAPA ASIGNATURA: DERECHO LABORAL PUBLICO

SEMESTRE: V

GRUPO: D

PUNO-PER 2013

DEDICATORIA

A mis padres, que da a da velan por mi bienestar y por darme todo lo necesario para formarme como profesional.

AGRADECIMIENTOS
Este trabajo final de investigacin es resultado de la orientacin y apoyo brindados por docentes especialistas en el Derecho Penal, a quienes me gustara expresar mi ms profundo agradecimiento, por hacer posible la realizacin correcta materia de estudio. Entre ellos: Dr. Manuel Quintanilla Chacn.

Dr. Julio Cuentas Cuentas Dr. Reynaldo Luque Mamani Dr. Carlos Enrique Ramrez Atencio

Todos ellos docentes de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Polticas de la Universidad Nacional del Altiplano. Tambin me gustara hacer mencin a la administracin de la biblioteca especializada de la Escuela Profesional de Derecho, por haberme facilitado los textos de los diferentes autores que contienen informacin del tema a tratar.

INDICE

INTRODUCCION
La Corrupcin constituye un flagelo que azota duramente las Naciones democrticas, causante del subdesarrollo de nuestros pueblos, en todo caso impide el despegue socio-econmico que se requiere para luchar frontalmente contra la pobreza y el sub desarrollo, debilitando as la Institucionalidad propia del Estado de Derecho y la confianza de la ciudadana en el Sistema JurdicoEstatal. Los actos de corrupcin que acontecen en el seno de la Administracin Pblica, provocan una grave alarma social y conmocin pblica, ante el pavor de los individuos de cmo sus autoridades ms representativas se ven involucrados en coimas, sobornos y toda clase de negocios ilcitos, defraudando con ello las legtimas expectativas ciudadanas, pues es de recibo que toda la actuacin del aparato pblico, debe sujetarse a los principios jurdico-constitucionales que se desprenden de nuestra Ley Fundamental, esto es, la objetividad, independencia e imparcialidad que han de acatar estrictamente todos los funcionarios y/ servidores pblicos en el ejercicio de sus funciones. As lo contempla el artculo 39 de la CPE. Cuando el funcionario pblico ( intraneus), se encuentra incurso en los delitos de Cohecho, lo que se produce es una

privatizacin del cargo, en franca contravencin de los deberes funcionales inherentes al cargo.

RESUMEN
En el derecho romano la palabra cohecho propiamente dicha no existe, es locucin espaola (cofecho) basada en elementos latinos. Engloba como asociados algunos trminos comunes en su significado como: prevaricacin, corrupcin, venalidad, colusin, concusin y otros conceptos.

El cohecho es simple si el funcionario pblico acepta una remuneracin para cumplir con un acto debido por su funcin o calificado si recibe una ddiva para obstaculizar el cumplimiento de un acto o no llevarlo a cabo, ya sea dicho acto constitutivo o no de delito.

Por ejemplo, un automovilista puede sobornar a un oficial de la polica para no extenderle un parte por exceso de velocidad, un ciudadano que realiza trmites puede sobornar a un empleado pblico por un servicio ms rpido, una compaa constructora puede sobornar a un funcionario para conceder un contrato, etc. La persona que ofrece la ddiva o que acepta el pedido de ella comete el delito de cohecho pasivo.

En este delito se considera que el bien tutelado es la administracin pblica.

Solo funcionarios especficos pblicos pueden ser pasibles de cometer este delito, ya que son quienes estn vinculados a la administracin de justicia. Por un lado los Jueces, rbitros, Peritos, Fiscales, Miembros de Tribunal Administrativo o cualquier otro anlogo.

La finalidad de la corrupcin al funcionario es que este influya o decida sobre un asunto que va a conocer por razn de su cargo o influencia. Se crea este delito para efectos de pena; es decir, que la pena sea ms alta que un cohecho pasivo normal", que sea agravada.

DESARROLLO DEL TEMA

I.

ANTECEDENTES

Ante la situacin descrita, el Estado (Poder Ejecutivo), articula una serie de respuestas, de la ms variada ndole, a fin de colmar las ansias de mayor criminalizacin por parte de la poblacin, a fin de incidir en un plano en realidad de seguridad cognitiva y perceptiva a la vez. Empero, la necesidad de ofrecer una respuesta severa, en la lucha contra la Corrupcin, sobre todo, en coyunturas donde se investigan ciertas irregularidades que tienen como protagonistas a altos funcionarios del Estado, cuya inmediatez en el mbito de la sancin normativa, ha importado la adopcin de una orientacin administrativizada, en cuanto a los mecanismos e instrumentos que deben ajustarse para poner freno a la corruptela pblica. De forma concreta nos referimos a la creacin de la ONA (Oficina Nacional Anticorrupcin), mediante DS 085-2007-PCM, a la cual se le atribuyen, tal como se desprende de los incisos a), b) y c) del artculo tercero, prevenir, promover la tica e iniciar investigaciones de oficio o a solicitud de parte, todas stas son facultades que constitucionalmente se le han conferido al Ministerio Publico, de conformidad con los artculos 158 y 159 de la CPE, concordante con el artculos 1, 11, 14 y 65 de la LOMP, de comn idea con lo previsto con los artculos IV del Ttulo Preliminar, 60, 61 y 322 del nuevo CPP del 2004. De esta manera, apunta el Dr. Gonzles Muoz, se

estn superponiendo reglas que ya existan a favor del Ministerio Pblico, generando un conflicto de competencias entre la Fiscala de la Nacin y la ONA, lo que terminar con el desprestigio de ambas y as slo se conseguir reforzar la corrupcin que ya est bastante inmersa en la sociedad en general1. No le faltan razones al autor citado, puesto que los ms beneficiados sern a la larga los investigados, al existir varios frentes en el marco de la investigacin, se entorpecer la labor investigativa y los imputados, interpondrn los recursos y/o mecanismos legales que le franquea la Ley, cuestionado la competencia de la ONA o en su defecto, poniendo en cuestin la legitimidad de las evidencias que puedan haberse adquirido en dicho nivel (prueba prohibida). Con lo expuesto, queremos dejar en claro, que desde nuestro modelo iusconstitucional, la funcin de investigar, de perseguir y acusar los hechos constitutivos de delito, se comprenden nicamente en el mbito de atribuciones de los representantes del Ministerio Pblico, lo cual se ajusta plenamente a las garantas que deben garantizarse en el marco de un Estado Social y Democrtico de Derecho, de que los funcionarios pblicos que ejerciten las labores preventivas e investigativas del crimen sean completamente independientes en su funcin, desprovistos de cualquier tipo de injerencia poltica. Condiciones todas estas, que slo se pueden advertir en el caso del Ministerio Pblico, segn lo dispuesto en el artculo 158 de la CPE. Trazado constitucional que encuentra eco en la legislacin comparada, de mayor vigencia en la actualidad, producto de las reforma procesal penal que est tomando lugar en varios pases de Latinoamrica.
1

No slo se atenta contra la autonoma funcional del Ministerio Pblico, sino tambin con los propios fueros del Congreso de la Repblica. El artculo 99 de la CPE, contempla el llamado Antejuicio poltico, como una especie de prejudicialidad administrativa, que debe cumplirse a fin de que los funcionarios pblicos que se encuentran comprendidos en el articulado antes mencionado, puedan ser procesados por aquellos delitos vinculados con el cargo pblico que cometan en el pleno ejercicio de la actuacin pblica. En 1 PEA CABRERA FREYRE, Alonso.
Estudio Dogmtico de los Delitos de Cohecho y sus Perspectivas Poltico-Criminales.

el marco de los controles polticos, se instituye el Antejuicio Poltico como un filtro de anlisis jurdico, previo e indispensable, al cual hay que someter el hecho denunciado, supuestamente punible, para poder someter legtimamente al alto funcionario estatal a la persecucin penal del Estado2. De tal forma, que si se advierten indicios de la comisin de un delito, por parte de un Ministro de Estado, por ejemplo, la ONA, no puede intervenir investigando el hecho, pues sern los fueros congresales que de oficio deben iniciar una investigacin exhaustiva del caso concreto y, de ser el caso denunciar el hecho ante la Fiscal de la Nacin. A lo ms, slo podra actuar la ONA, como mesa de partes.
2

En resumidas cuentas, consideramos que el Poder Ejecutivo se equivoca, tomando un rumbo errneo, a nuestro modesto parecer, desde un doble baremo a saber: primero, que si bien podra resultar constitucional la creacin de dicho organismo pblico, a la larga ingresa de todos modos a un mbito de ilegitimidad normativa (constitucional), pues a ciencia cierta, tal como se ha dispuesto legalmente en el DS N 085-2007-PCM, se le han conferido el desarrollo de funciones que el marco jurdico-constitucional y legal le reconoce de forma exclusiva al Ministerio Pblico, esto es, la investigacin y persecucin penal de los hechos punibles, tal como se ha ratificado en las normas fundamentales del nuevo CPP, funcin que ejecuta conjuntamente con la PNP.3 De no ser as, a esta Oficina slo le quedaran las veces de una mesa de parte, entre los denunciantes y las instituciones encargadas de procesar dicha informacin, lo que en definitiva no fue la intencin del Gobierno al promulgar la norma en cuestin. A menos que se le incluya de forma legal y constitucional, en el aparato administrativo, como apndice de la Contralora General de la Repblica.
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Segundo, si en realidad se quiere prevenir la comisin de actos de corrupcin, se debe hacer lo siguiente: a.-Fortaleciendo el Sistema Nacional de Control, de la CGR, incidiendo normativamente en un mayor campo de
2 RAMIRO SALINAS SICCHA DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL 3 PEA CABRERA FREYRE Alonso, Derecho Penal Parte Especial Tomo V 4 BRAMONT-ARIAS TORRES Luis Alberto, Manual de Derecho Penal

actuacin de las Auditorias pblicas, descentralizando su actuacin funcional y operativa, reglando una intervencin anticipada de sus rganos de gestin y; b.-Promoviendo de forma decidida la entrada en vigencia del nuevo CPP, asegurando el presupuesto necesario para que en todos los Distritos Judiciales de la Repblica se pueda contar con un mecanismo de persecucin penal, que cuenta con las herramientas suficientes para tramitar el procesamiento de los hechos punibles con eficiencia y celeridad.

II.

BASE LEGAL
08 04- 1991

DECRETO LEGISLATIVO N 635 CODIGO PENAL

TIPO PENAL ARTICULO 395: El magistrado, arbitro, fiscal, perito, miembro del Tribunal Administrativo o cualquier otro anlogo a los anteriores que bajo cualquier modalidad acepte o reciba donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, a sabiendas que es hecho con el fin de influir o decidir en asusto sometido a su conocimiento o competencia, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince aos e inhabilitacin conforme a los incisos 1 y 2 del artculo 36 el Cdigo Penal y con ciento ochenta a trecientos sesenta das-multa. El magistrado, arbitro, fiscal, perito, miembro del Tribunal Administrativo o cualquier otro anlogo a los anteriores que bajo cualquier modalidad solicite directa o indirectamente donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, a sabiendas que es hecho con el fin de influir o decidir en asusto

sometido a su conocimiento o competencia, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de quince aos e inhabilitacin conforme a los incisos 1 y 2 del artculo 36 el Cdigo Penal y con trecientos sesenta y cinco a setecientos das-multa. 5

III.

DESCRIPCION DEL TIPO PENAL

a) Conducta: Las conductas tpicas se manifiestan de la siguiente forma, en el caso del Cohecho propio, el servidor del rea de fiscalizacin de una Municipalidad, a fin de no imponer la multa que merece el administrado, por haber contravenido la legalidad aplicable, solicita al administrado una suma de dinero determinada y, en el segundo de los casos, en el Cohecho impropio, el fiscalizador del Ministerio de Trabajo de las normas laborales, a efectos de acudir a una empresa, donde de forma injusta no se le deja ingresar a un trabajador, pero para realizar dicha funcin propia del cargo-, le solicita al administrado una suma de dinero. Ambas figuras delictivas revelan, sin duda, un determinado contenido del injusto en su contenido material, que ser mayor en el caso del Cohecho propio, por lo que recibe una reaccin punitiva ms severa, conforme es de verse de la comparacin de los marcos penales entre los artculos 393 y 394 del CP. Ahora bien, el legislador en el marco de la poltica criminal que traz en la elaboracin del texto punitivo de 1991, habra de tomar en consideracin factores de mayor incidencia en el disvalor del accin y en cuanto al reproche de imputacin individual, que motiv la sancin de una tipificacin penal
5 CODIGO PENAL (octubre 2012), JURISTA EDITORES

autnoma, cuando la infraccin de los deberes funcionales, tomando en cuenta los principios jurdico-constitucionales antes anotados, aparece con ms intensidad cuando el sujeto activo es un funcionario que realiza tareas de especial importancia en un Estado democrtico de derecho. Se trata en todo caso, de un autor que posee un mbito de organizacin especfica, que se traduce en concretas reas decisorias, resolutivas y/o dictaminadoras, como fundamento material del Injusto tpico. Nos referimos de forma particular, a quienes la Ley Fundamental les ha encomendado la excelsa labor de la administracin de justicia, a los magistrados que en las diversas instancias del Poder Judicial, cumplen la tarea de dirimir las causas que se someten a su competencia y, por otro, de hacer ejecutar lo juzgado, de conformidad con el principio jurisdiccional. As tambin aparecen otros funcionarios, que si bien no administran justicia, cumplen una labor de primer orden en lo que respecta a la persecucin e investigacin del delito, como titulares del ejercicio de la accin penal, nos referimos a los miembros del Ministerio Pblico, que tambin asumen funciones en el mbito civil, contencioso-administrativo y de familia, como parte o como dictaminadores. Ambas instituciones en conjunto, deben desplegar sus roles constituciones segn el orden de valores que se desprenden de la CPE, con objetividad, legalidad e imparcialidad. Sus funciones adquieren relevancia social, cuando a partir de sus dictados, resuelven determinadas controversias legales, que tienen por efecto la creacin, modificacin y anulacin de relaciones jurdicas y, en el marco del proceso penal, decidir por la pretensin punitiva, disponiendo la privacin de libertad del imputado o, en su defecto absolvindolo. Por ello, dice Rojas Vargas, es que repugna a la conciencia del colectivo social la existencia de jueces (tambin Fiscales) cohechadores, de aquellos sujetos que miran la judicatura como un botn o una tienda donde desarrollar sus cualidades de mercaderes. Con todo, las resoluciones jurisdiccionales, los dictmenes fiscales as como sus disposiciones en ciertos casos (formalizacin de denuncia penal), deben ser el dictado de una decisin debidamente razonada, producto de un anlisis lgico jurdico y, cuestin importante para el tema que nos interesa, que su motivacin este desprovista de cualquier influencia ajena, de las partes, que

pueda distorsionar la legalidad de su respuesta o simplemente acelerarla, al haber recibido una coima por parte del usuario de justicia. En este caso, el juez o fiscal estara en curso en el tipo penal de Cohecho pasivo especfico, que requiere de ciertas precisiones, para que se aplicacin no contravenga el principio de legalidad, principio fundamental del Derecho penal en un orden democrtico de derecho, el cual debe respetarse ora en un proceso penal ordinario (comn) ora en los procedimientos penales especiales (terminacin anticipada del proceso, colaboracin eficaz, etc.).6

MODALIDAD TIPICA El tipo penal en cuestin describe las siguientes verbos rectores: a fin de influir o decidir en asunto sometido a su conocimiento o competencia, de dicha descripcin se colige que el particular ( extraneus), pretende influenciar en el mbito estrictamente decisorio del funcionario ( intraneus), para que lo favorezca en un caso determinado, no lo busca para que agilice los trmites del expediente, para que resuelva con mayor prontitud, sino para que la resolucin jurisdiccional y/o dictamen fiscal recoja su pretensin, por lo que generalmente el injusto penal in examine, entrar en concurso real con el delito de prevaricacin, de no ser as, tendramos necesariamente negar la tipicidad penal de este delito y, reconducir el juicio de adecuacin normativa a los delitos comprendidos en los artculos 393 o 394 del CP. Como lo sostuvimos en prrafos anteriores, se trata de un delito de participacin necesaria, en el sentido de que la realizacin tpica est condicionada a la contribucin fctica de ambos protagonistas: de quien otorga la ddiva para influir en un caso que est conociendo el magistrado y, ste ltimo que la recibe para favorecerlo, motivado por el beneficio ilcito. Siendo as, la participacin delictiva de cada uno se desdobla en una tipificacin penal autnoma; el particular ser reconducido a los alcances normativos del tipo penal previsto en el artculo 398 del CP, mientras que el magistrado al artculo 395 (in fine). Si la intermediacin corruptora, no se dio bajo un ambiente de
6 BRAMONT ARIAS TORRES Luis Alonso, MANUAL DE DERECHO PENAL

plena libertad, donde el funcionario pblico ejerci cierta intimidacin, con prevalimiento del cargo, ser constitutivo del delito de Concusin y no la figura in examine. Ahora debemos definir los alcances de los trminos conocimiento y competencia; antes de elucubrar una posible concepcin, debemos precisar lo siguiente: la debida definicin o, mejor dicho de interpretacin de los elementos normativos de los tipos penales, no puede basarse de ninguna manera desde acepciones en puridad gramaticales, no olvidemos que estos elementos cumplen un rol en el marco del principio de legalidad, que debe cotejarse con los fines teleolgicos de las normas penales, con ello del Derecho penal, a fin de buscar la ratio legis (mbito de proteccin de la norma); caso contrario, estaramos cobijando conductas que no se condicen con el fundamento material del injusto. En el caso concreto, todos aquellos que conocen el caso, incluido el de mesa de partes, hasta el muchacho que se encarga de la mensajera, podran ser incluidos como posibles autores del injusto de Cohecho pasivo especfico, lo que a todas luces resulta un real despropsito; entonces, el conocimiento debemos vincularlo con aquellos que se encuentran glosados en la tipificacin del artculo 395, cuya funcin no la ejercen en virtud de una determinada competencia. De quienes no estamos refiriendo, de los peritos, ellos asumen su actuacin conforme una delegacin o una resolucin autoritativa, no existiendo una delimitacin por competencia, hasta donde nuestros conocimientos nos guan. Por consiguiente, cuando se trata de Magistrados y Fiscales, debemos referirnos nicamente al trmino competencia. Qu es la competencia? La potestad funcional que tiene el magistrado, para avocarse a un caso determinado, la atribucin para ejercer sus funciones conforme la jurisdiccin que le viene investido por la Constitucin y la Ley. La competencia, anota Binder, es una limitacin de la jurisdiccin para cierto tipo de casos. Esto responde a motivos prcticos: la necesidad de dividir el trabajo dentro de un determinado Estado por razones territoriales, materiales, funcionales. En el caso de la materia, el fuero jurisdiccional se divide en el rea penal, civil, laboral, contencioso-administrativo, comercial y de familia. Si un usuario de la

administracin justicia, solicita a un magistrado en lo civil, para que influya sobre otro en materia penal, el primero de ellos si es que recibe algn tipo de coima o, ante la promesa a futuro de recibirla, no ser pasible de incurrir en el tipo penal de Cohecho pasivo especfico, sino en el tipificacin legal del artculo 400, concretamente en la figura delictiva de Trfico de influencias y; si el segundo de los mencionados, es efectivamente tentado por el primero, para resolver en determinado sentido, siempre y cuando exista una ddiva de por medio, s incurrir en el delito in examine, puesto que autor del delito de Cohecho activo especfico puede ser cualquier persona, inclusive un Magistrado, como es de verse en algunas ejecutorias. Cuestin aparte, es que para que pueda afirmarse la realizacin tpica del Trfico de influencias no se necesario que la intercesin ante el funcionario pblico que conozca el caso judicial, se llegue a concretar 7, eso s debe tratarse de una influencia real, en caso de ser simulada, se tratar de una tentativa inidnea, por imposibilidad del medio empleado. Por lo general, el autor (magistrado), que recibe la coima por parte del particular, ha de ser influido para resolver de forma favorable al litigante, porque se incurra en un acto en violacin de sus obligaciones funcionales. Se trata de un cohecho pasivo antecedente, donde est implcito aun cuando el tipo penal no lo pone de manifiesto- el favorecimiento o dao de una de las partes en un proceso judicial o administrativo o en los resultados de un dictamen; as como la disfuncional conducta del sujeto activo que, estando al tanto de las intenciones, solicita o acepta, corrompindose y lesionando los intereses de la administracin pblica al vulnerar el principio de imparcialidad y objetividad de todo el proceso sometido a su decisin.8

7 Olaizola Nogales, I.; El delito de Cohecho, cit., p. 467; Orts Berenguer, E.; Delitos contra la administracin pblica (y II): Cohecho, cit., p. 928; Vizueta Fernndez, J.; Delitos contra la Administracin Pblica, cit., p. 43.

8 PEA CABRERA FREYRE, Alonso.

Estudio Dogmtico de los Delitos de Cohecho y sus Perspectivas Poltico-Criminales.

b) Bien Jurdico Protegido: El bien jurdico se constituye en la poltica criminal actual, el marco de referencia obligado para el legislador, a fin de construir la conducta penalmente prohibida o mandada a realizar, como plataforma legtima de criminalizacin y, a su vez como proyeccin de despenalizacin, tomando en cuenta, su contenido material a efectos de delimitar el injusto penal cualificado. Por consiguiente, el bien jurdico importa un instrumento de hermenutica jurdica, para sistematizar ordenadamente los comportamientos tpicos, conforme al contenido del inters jurdico a tutelar, de acuerdo a la ratio legis de la norma jurdico-penal, definido por los cometidos preventivos que ha de desempear el Derecho penal y; por otro, como herramienta de poltica criminal, revisando de forma crtica el derecho positivo vigente, a fin de corregir los vacos de la ley, promoviendo las reformas legales que sean necesarias para procurar el funcionamiento real de los fines del ius puniendi estatal, con todo la proteccin preventiva de bienes jurdicos. Sin embargo, fin primordial del bien jurdico es de erigirse en lmite a los mbito de intervencin del Derecho penal, sobre todo, cuando se pretende hacer de su uso, cometidos que no se condicen con su esfera de legitimacin en un Estado Social y Democrtica de Derecho, pretendiendo sofocar los focos de conflictividad social que carecen de suficiente nivel de lesividad y, por otro, ante conductas que slo merecen una reprobacin tico-social, pero no cumplen con el estndar de ofensividad que se exige, para la necesidad y merecimiento de pena. En el campo de los delitos de Cohecho, en los ltimos aos, se han producido varias modificaciones, muchas de ellas necesarias, de acuerdo a los argumentos antes sealados.

En un Estado democrtico y social de derecho, debe asegurarse la participacin del individuo en las diversas actividades socio-econmicasculturales, que son necesarias para su integracin social y para su autorrealizacin personal; es que en un mbito colectivo, la persona humana no slo debe tener un reconocimiento y tutela de sus derechos subjetivos inherentes a dicha condicin ontolgica, sino tambin permitir su desarrollo como tal, significa promover su acceso a los fines sociales que el Estado debe tambin tutelar. Surge as, desde las bases de un Estado Social, las prestaciones pblicas que han de ejecutarse segn los cometidos jusconstitucionales, esto quiere decir, dirigidos hacia los intereses generales, para que los ciudadanos puedan hacer uso real de las libertades que el orden jurdico plasma en su normatividad y, para ello, los diversos estamentos que se comprenden en la Administracin Pblica, deben prestar dichos servicios de forma objetiva, imparcial e independiente, a fin de satisfacer las expectativas sociales e individuales, que debe resguardarse segn la mxima de legalidad. En definitiva, el marco en el que deben situarse los Delitos contra la Administracin pblica es el que viene perfilado en la Constitucin y, por lo tanto, son irrenunciables las referencias a que los poderes pblicos, en general, y la Administracin, en particular, se encuentran sometidos por mandato constitucional a la ley y al derecho. Recordemos que el bien jurdico tiene una base constitucional, pues en principio slo pueden ser objeto de tutela aquellos intereses jurdicos que gozan de reconocimiento por parte de la Ley Fundamental y, de ah que se diga con correccin que la funcin pblica en el marco de un orden democrtico de derecho, debe desempearse con objetividad, legalidad, imparcialidad e independencia, criterios que llenan de contenido material al bien jurdico y, que a su vez permiten negar la relevancia jurdico-penal de conductas que no ponen en peligros dichos principios constitucionales, imprescindibles en la tarea delimitadoras de las meras desobediencias administrativas con el injusto penal. No son entonces, bienes jurdicos personalsimos, que de forma concreta puedan ser percibidos por el comn de las gentes, sino que por su naturaleza

funcional, se encuentran vinculados directamente con los primeros, como mecanismo participativo de una real democracia. Se trata, por tanto, de bienes jurdicos de naturaleza institucional, puesto que su titularidad esta atribuida al Estado, que se representa a travs de sus diversos estamentos pblicos y, a la vez, intermedios, pues su legitimidad reposa en un fundamento individual de la persona humana, funcional, al constituir en la plataforma necesaria para el desarrollo del individuo. Ello se debe afirmar, que para el desarrollo de las condiciones de participacin social del individuo no slo ser precisa la proteccin inmediata de los bienes inmediatamente circunscritos a la libertad personal, sino asimismo la proteccin mediata de los mismos a travs de la tutela de estados intermedios de la organizacin social (bienes jurdicos intermedios, cuya ratio radica en una anticipacin de la tutela penal de bienes personales, siendo el centro de la discusin no el mbito de bienes a proteger, sino la tcnica de proteccin), as como la proteccin de instituciones pblicas, los cuales pueden configurarse como bienes jurdicos supraindividuales (bienes jurdicos institucionales). Ahora bien, visto lo anterior, queda por dar un contenido material al bien jurdico tutelado en el Ttulo XVIII, que de forma general pueda sistematizar el inters objeto de tutela-, pues es de verse que las diversas figuras delictivas que se comprenden en dicha titulacin, aunado a la especificacin de la Administracin de Justicia, responden cada uno de ellos a ciertos criterios de poltica criminal, amn a su propia naturaleza, lo que cual no es bice a renunciar a la tarea emprendida. Mxime, si la definicin material en cuestin, es imprescindible para delimitar el mbito de incidencia entre las meras infracciones administrativas y los injustos penales, que ha de seguir pautas de determinacin cualitativas o de trascendencia del acto administrativo, en el sentido, de que nicamente las graves perturbaciones al bien jurdico Administracin Pblica, pueden ser reputadas conductas con relevancia jurdico-penal, cuando el funcionario y/o servidor pblico afecta de forma considerable el normal funcionamiento de la funcin pblica, desde la perspectiva de los parmetros jurdico-constitucionales de imparcialidad, objetividad e independencia de toda actuacin pblica. Dicha concrecin

material, se ajusta plenamente a los principios legitimadores del ius puniendi estatal, conforme a la idea de ltima ratio, de mnima intervencin y de subsidiariedad en la intervencin del aparato punitivo del Estado. Evidentemente, seala Feijoo Snchez, el Derecho penal, debido a su carcter fragmentario, no puede considerar injusto merecedor de pena toda infraccin de un deber por parte de un funcionario. Slo se reacciona frente a los ataques ms intolerables contra la funcin que la Administracin Pblica desempea en nuestra sociedad. Con todo, el Derecho penal slo ha de intervenir ante aquellas conductas que de forma trascendente, defraudan los intereses de la comunidad, que se ven afectados cuando el funcionario perturba dicho cometido, implicando a la vez un aspecto funcional de referente individual. La importancia que el bien funcionamiento de la Administracin tiene para la sociedad en general justifica sobradamente la intervencin penal respecto de los comportamientos que sean idneos para lesionar gravemente la seguridad y la confianza de los ciudadanos en su correcto funcionamiento. La necesidad de la intervencin penal, (), en un Estado democrtico, slo est legitimada en la medida en que sea necesaria para la proteccin de la sociedad. A tales efectos, slo las conductas tpicas que vienen caracterizadas por el dolo, como tipo subjetivo del injusto, son factibles de punicin, descartndose la penalizacin de las conductas imprudentes, bajo la excepcin del Peculado culposo (Art. 387 del CP). Por consiguiente, quedan fuera del marco de punicin, las conductas dentro del aparato pblico, que no afectan de forma significativa la actuacin pblica, slo a partir de estndares de optimizacin y de rendimientos altamente calificados, como sucede en el caso de las contravenciones administrativas. Dicho esto, cabe reputar como intrascendente, pretender llenar de un contenido puramente axiolgico, el bien jurdico tutelado, en cuanto al prestigio, decoro o dignidad del cargo, por carecer de fundamento poltico criminal desde los cnones de un orden democrtico de derecho, donde la reaccin punitiva slo puede responder a criterios suficientes de lesividad

social, que determinen a su vez, el merecimiento y necesidad de pena. De no ser as, habra que revestir de relevancia jurdico-penal, meras desobediencias administrativas, como comnmente lo hacen las instancias administrativas, pues no saben delimitar con correccin las infracciones administrativas de los injustos penales, lo que a la postre desencadena persecuciones penales que no cuentan con el presupuesto material para su legitimacin (sospecha vehemente de criminalidad=principio de intervencin indiciaria). La infraccin del deber, puede resultar vlida como premisa, para fundamentar la relevancia jurdico-penal de un comportamiento que pueda realmente poner en peligro al bien jurdico, pero si no se le complementa con otros aadidos, que hayan de incidir en su contenido material de injusto penal cualificado, ste dato ser insuficiente, permitiendo la punicin de conductas carentes de dicha concrecin material, constitutivos nicamente de una contravencin administrativa. Como expone Octavio de Toledo y Ubieto, esta postura supone una visin del funcionario solamente en inters del Estado, de la Administracin, olvidando que la Administracin justifica su existencia por la actividad que despliega en beneficio de los ciudadanos, de la sociedad, a la que no representa, sino que sirve. Expresado en otros trminos, el contenido material de antijuridicidad que se exige para la intervencin del Derecho penal no se satisface en la mera infraccin de un deber del cargo, sino que es necesario que esa infraccin comporte una cierta entidad para afectar a un correcto funcionamiento de la Administracin, que incluso sin ulterior especificacin constituye una referencia demasiado general e insuficiente en s misma para determinar la necesidad de tutela penal. Cuestin muy importante, en los delitos de Cohecho, que ha de conciliarse con los criterios rectores, que hacen de la conducta una no tpica, cuando precisamente no se alcanza los niveles de perturbacin funcional, que exige la ratio legis. Los delitos de Cohecho, entonces, qu aspecto del bien jurdico atacan, en el marco de la Administracin Pblica? En principio, habr que precisarse, que el legislador de comn idea con el derecho comparado, ha estructurado estos

injustos en dos tipificaciones independientes; primero, el llamado Cohecho propio, cuando el funcionario o servidor pblico, falta al cumplimiento de sus obligaciones, esto es, infringe concretos deberes funcionales (que puede configurarse mediante un hacer o un omitir), merced de la ddiva, ventaja u otro beneficio, que recibe o se le promete entregar por parte de un particular, v.gr., cuando el polica de trnsito recibe una coima por parte del conductor de un vehculo que ha cometido una infraccin de trnsito, para que no se imponga la multa; por otro, se denomina Cohecho impropio, cuando el funcionario o servidor pblico, recibe, acepta, o se le promete la entrega de cualquier tipo de ventaja o beneficio indebido, sin faltar a sus obligaciones funcionales, en este caso el intraneus, no contraviene la legalidad, pues sujeta su actuacin a los dispositivos legales pertinentes, v.gr., cuando un funcionario de una Comuna, recibe un dinero, para que la gestin de un trmite administrativo se efecte con mayor celeridad. As, De La Mata Barranco, al sostener que tanto la objetividad como la imparcialidad, principios legitimados por la necesidad de actuacin de la Administracin en aras de la satisfaccin de los intereses generales, se derivan del principio de legalidad, de modo tal que toda lesin del principio de imparcialidad implica una lesin del principio de legalidad, si no ocurre as a la inversa. Antes de pasar al anlisis que nos interesa, del bien jurdico tutelado en los injustos de Cohecho, vale resaltar que ambos constituyen delitos de peligro abstracto, de todos modos la punibilidad de la conducta est a la aptitud de lesin ex -ante que desentrae la conducta, verificable ex -post, por lo que aquellos, que si bien formalmente puedan adecuarse a la tipificacin penal, deben descartarse, por no poseer un mnimo de lesividad social. Dicho esto, es de vital importancia, introducir criterios de correccin como la teora de la adecuacin social, del riesgo no permitido y el de insignificancia del disvalor del injusto, para dejar de lado conductas, que si bien formalmente pueden adecuarse a los trminos formales del tipo penal, no poseen suficiente contenido material para poner en aptitud de lesin al bien jurdico tutelado; v.gr., cuando el particular le regala una gaseosa al servidor que de forma impronta y eficaz est realizando un acto propio de la funcin pblica.

En palabras de Corcoy Bidasolo, lo que pretende el legislador es motivar el control de los riesgos propios de la organizacin de instituciones que estn al servicio del ciudadano. La legitimidad de dicha construccin terica, como tcnica de tipificacin, de adelantamiento de la barrera de intervencin del Derecho penal, se explica en cuanto a su ntima relacin con la autorrealizacin de la persona humana, desde un punto de vista funcional. Por otro lado, se trata de un delito de participacin necesaria, plurisubjetivo como dicen algunos, pues para su realizacin tpica requiere necesariamente la contribucin fctica del particular, hasta de otro funcionario, quien le ofrece la ddiva, beneficio o ventaja de cualquier ndole, o a la inversa siendo el autor (funcionario), quien la solicita, dicho as: los delitos de Cohecho para su perfeccin delictiva, manifiestan el acuerdo ilcito entre el corruptor y el funcionario susceptible de corromper. De todos modos, vale decir, que en el marco de la poltica criminal, en la lucha contra la corrupcin, ha supuesto que el disvalor de la conducta de cada uno de ellos, sea reconcedido a una tipificacin penal autnoma, en el caso del funcionario ser constitutivo de un delito de Cohecho pasivo y, en el caso del particular o funcionario, incurrir en la infraccin penal de Cohecho activo. Tratndose de participacin de otros (extraneus) para la realizacin delictiva, quien recibe el dinero, para entregrselo el dinero al funcionario, no habr problema para ser calificada dicha intervencin delictiva a ttulo de complicidad (primaria o secundaria), siguiendo el principio de la unidad en el ttulo de la imputacin de acorde con el principio de accesoriedad en la participacin, siempre y cuando ste acte con dolo y, no se trate de un acto de venta de influencia, pues de ser as, ste ltimo estara incurso en el delito de trfico de influencias a ttulo de autor. Se puede partir de lo siguiente: en el delito de Cohecho, cuando el servidor pblico, se deja tentar por la oferta corruptora del particular o, el mismo promueve el trato ilcito, para infringir sus deberes funcionales, para omitir un acto en violacin de sus obligaciones, est afectando dos aspectos puntuales: la imparcialidad en el ejercicio de la actuacin pblica, pues sta es quebrantada cuando el autor pone de manifiesto la preponderancia de sus apetitos personales, sobre los estrictamente generales, que ha de guiar

dicha actuacin y, a su vez, el principio de legalidad, pues ste deja de aplicar la norma aplicable al caso concreto o, la interpreta de forma antojadiza para favorecer indebidamente al particular. Lo que en un sector de la doctrina han denominado como privatizacin de la funcin pblica, pues el intraneus, se aprovecha de su condicin de servidor de la administracin, para obtener un provecho indebido. El delito de cohecho, apunta Feijo Snchez, es el medio ms radical que tiene el ordenamiento jurdico para luchar contra la privatizacin de la funcin pblica. Orts Berenguer concluye que el bien jurdico protegido en stos se contrae a los servicios que los poderes pblicos vienen obligados a rendir a los ciudadanos, con sujecin a los principios proclamados en la Constitucin, particularmente el de objetividad e imparcialidad. Distinto es el caso de la Concusin, en este caso, el funcionario hace pagar al particular emolumentos o contribuciones por encima de la tarifa legal o indebidos al no estar previstos en la Ley, advirtindose una voluntad viciada en la persona del administrado, lo cual es distinto en el caso de Cohecho, donde el pacto sceleris es fruto de una voluntad libre de las partes. Claro, que los delitos de Cohecho, en algunos casos pueden resultar actos preparatorios (cuya propia sustantividad lo hace punible), para alcanzar la realizacin tpica de un delito de prevaricacin, dando lugar a un Concurso real de delitos. La problemtica estribara, en el caso del Cohecho impropio, pues en este caso, el funcionario y/o servidor pblico, no incumple sus obligaciones legales, al realizar una actuacin prevista en la Ley. Con ello, sector importante de la doctrina, revela la dificultad de encontrar un bien jurdico comn, en todas las figuras delictivas de Cohecho, poniendo en cuestin la incapacidad del principio de Imparcialidad, como inters jurdico tutelado en el caso del Cohecho impropio. Advertimos, en realidad, que la necesidad por ajustar de forma intensa los cometidos poltico-criminales, es decir, en la lucha contra la Corrupcin, flagelo que se acrecienta cada vez ms en el aparato pblico, ha determinado la incidencia del derecho punitivo, en mbitos sociales que en realidad no se condicen con sus parmetros de legitimacin. Dicho as: la inclusin de una serie de conductas tpicas en el mbito del Cohecho, ms que

revelar un orden sistematizado, de la conducta prohibida, conforme la idea del bien jurdico, parten de una consideracin puramente poltico criminal, de criminalizar conductas que no resultan compatibles con la idea material del injusto en esta esfera de la criminalidad, pero que manifiestan una reprobacin social significativa. En palabras de Polaino Navarrete, la tipologa del cohecho pretende ser un reflejo, aunque acaso resulte ser imperfecto y poco representativo, de la multiplicidad de corrupciones y sobornos que proliferan en la hampa criminal circundante al mundo funcionarial, en rededor de la esfera de abuso del poder y prevalimiento del cargo, del disfrute de la causa pblica al servicio de enriquecimientos privados y de la traicin a las demandas sociales de la justicia democrtica. Como pone de relieve Feijo Snchez 9, comentado la imposibilidad de que sea la Imparcialidad, el inters comn de tutela en las figuras de Cohecho, que parece que el legislador se ha excedido en su pretensin de evitar la privatizacin de la funcin pblica y ciertos tipos tiene primordialmente un carcter tico: preservar la probidad, integridad y honradez de funcionarios y autoridades36. Definir el contenido material del bien jurdico en el caso del Cohecho impropio, nos conduce indefectiblemente por senderos que se alejan de los principios jurdico-constitucionales, como el decoro, la honradez, en otras palabras la venalidad en el ejercicio de la actuacin pblica, la instrumentalizacin del cargo, cuando el servidor lo utiliza sirvindose de l, para colmar sus pretensiones patrimonialista. En resumidas cuentas, no resulta factible la construccin de un contenido material del bien jurdico, comn para todas las figuras delictivas de Cohecho, solo pena de vulnerar su criterio sistematizador de comn idea con la concrecin expuesta en el caso del bien jurdico tutelado como va generalizadora del Ttulo XVIII del CP. 10

9 Feijo Snchez, B.; Delitos contra la Administracin Pblica, cit., p. 704.

10 PEA CABRERA FREYRE, Alonso.

Estudio Dogmtico de los Delitos de Cohecho y sus Perspectivas Poltico-Criminales.

c) Sujeto Activo: Es un delito especial propio, por lo que slo pueden ser autores a efectos penales, quienes tienen la calidad de Magistrado, arbitro, fiscal, perito, miembro del Tribunal Administrativo o cualquier anlogo. De acuerdo a lo descrito, debe quedar claro, que no basta que el sujeto activo cumpla con tener dicha cualidad funcional, para ser considerado autor, sino que se requiere necesariamente que ste cuente con capacidad decisoria y/o resolutiva, precisamente este es el fundamento material del injusto del tipo legal previsto en el artculo 395 del CP: la mayor responsabilidad del funcionario dentro del aparato de la Administracin pblica y Administracin de justicia; se trata de magistrados o fiscales, sean titulares o provisionales, de las diversas ramas en que se desempean funcionarialmente (civil, penal, contencioso-administrativo, familia, terrorismo, anticorrupcin, etc.), que tienen a su cargo un Juzgado o una Fiscala y, no aquellos que desempean labores auxiliares, de asistente de Despacho, secretarios jurisdiccionales, debindose incluir a los Fiscales Adjuntos Provinciales, pues es de verse que ellos no poseen capacidad decisoria, nicamente cuando asumen la conduccin del Despacho, que debe plasmarse mediando una resolucin de la autoridad competente y; si estas personas, estn incursas en actos de corrupcin, sus conductas debern ser reconducidas a los artculos 393 o 394 dependiendo de las naturaleza del caso concreto. Siendo que cuando se trata de un secretario judicial, relator, especialista, auxiliar o cualquier otro anlogo, el comportamiento estar incurso en la figura delictiva contemplada en el artculo 396 del CP (Corrupcin pasiva de auxiliares jurisdiccionales), siempre y cuando se cumpla con las exigencias de tipicidad objetiva que se desprenden del artculo 395 (in fine). Dicho esto es importante, para delimitar mbitos de proteccin normativa, en la medida, que pueden producirse conflictos aparentes entre las diversas modalidades delictivas de Cohecho y el caso del trfico de influencias.

d) Sujeto Pasivo11: Para este tipo de delitos, donde se considera dos categoras dentro del sujeto pasivo, un genrico que ser siempre el estado Peruano y un especfico que puede ser la institucin estatal directamente afectada, como puede ser el Poder Judicial, el Ministerio Interior, en este caso quien asume la defensa del estado en un juicio son los procuradores pblicos de cada sector. 12 e) Elementos Descriptivos: Corrupcin Coima Magistrados Funcionarios Recibir Solicitar Ventaja Beneficio Favorecer Estado Peruano Institucin estatal Dolo

11 http://www.slideshare.net/Javiergrosso/coecho-propio-impropio-especifico 12 PEA CABRERA FREYRE, Derecho Penal Parte Especial Tomo V

IV.

CASOS/JURISPRUDENCIA

RESOLUCION N 1252-2008-MP-FN - Declaran fundada denuncia interpuesta contra Fiscal Adjunto Provincial de la Fiscala Provincial Mixta de Motupe, por presunta comisin de delitos de cohecho pasivo especfico y abuso de autoridad BOP, 17 de Septiembre de 2008 Seccin nica Ministerio Pblico Lima, 15 de septiembre de 2008 VISTO: RESOLUCIN DE LA FISCALA DE LA NACIN N 1252-2008-MP-FN El Ocio N 168-2008-MP-ODCI-LAMBAYEQUE, remitido por la Ocina Desconcentrada de Control Interno I. ANTECEDENTES:

Primero: Que, el 28.11.07 la ciudadana Amanda Lucrecia Mena Yave se present ante la Ocina Desconcentrada de Control Interno de Lambayeque (fs. 01), para denunciar que el 23.11.07 el camin de placa de rodaje YD-2418 con carreta de placa N ZG-4483, que llevaba 410 sacos de carbn vegetal de su propiedad con destino hacia Lima, haba sido intervenido arbitrariamente por miembros de la Polica Nacional, uno de los cuales, posteriormente le requiri dinero al chofer Gerardo Cruz Cruzado para dejarlo continuar, todo ello con conocimiento del doctor Danilo Nizama Flores, Fiscal Adjunto Provincial de la Fiscala Provincial Mixta de Motupe, que haba participado en el operativo. Recibida en el da la declaracin del conductor Cruz Cruzado (fs. 02-04), ste sindic al teniente PNP Verstegui Daz como la persona que le solicit entre

dos mil y mil nuevos soles para dejarlo continuar su marcha y a quien le propuso entregar slo quinientos nuevos soles, habindose negado a aceptar su propuesta pues le manifest que primero deba conversar con el doctor Nizama Flores, siendo que despus de ello le indic que ste haba rechazado dicha cantidad por considerarla mnima. Con estos elementos, el 17.12.07 el rgano de Control Interno abri investigacin preliminar contra el Fiscal Nizama Flores, por la presunta comisin del delito de COHECHO PASIVO ESPECFICO, previsto en el artculo 395 del Cdigo Penal, as como por supuesta Inconducta Funcional (fs. 05-06); decisin que fue ampliada el 06.03.08 por el ilcito de ABUSO DE AUTORIDAD, previsto en el artculo 376 del Cdigo Penal; el investigado cumpli con presentar su informe de descargo el 16.06.08 (fs.380-381), y, concluida la investigacin, el rgano de Control elabor el informe de fs.388, archivando la investigacin en el extremo de la Inconducta funcional, al tener por subsumidos los hechos atribuidos en los tipos penales denunciados, y opinando se declare fundada la denuncia. II. CARGOS IMPUTADOS

Segundo: Que, se atribuye al Fiscal investiga lo que con motivo de la intervencin policial realizada con su participacin el 23.11.07, sobre el vehculo de placa de rodaje YD-2418 con carreta de placa ZG-4483, que transportaba 410 sacos de carbn vegetal por el Casero El Mdano, habra solicitado entre dos mil y mil nuevos soles al chofer Gerardo Cruz Cruzado, a travs del teniente PNP Engelberth Verstegui Daz, para dejarlo continuar su marcha; que al haberle ofrecido el citado conductor una cantidad menor a la solicitada (quinientos nuevos soles), dispuso arbitrariamente, con fecha 03.12.07, la incautacin de los referidos 410 sacos de carbn vegetal de propiedad de Amanda Lucrecia Mena Yave (hasta esa fecha a disposicin de la Polica Nacional), no obstante que sta haba acreditado la procedencia lcita de dichos bienes, mediante los documentos correspondientes, con lo cual habra incurrido en los delitos de COHECHO PASIVO ESPECIFICO Y ABUSO DE AUTORIDAD.

III.

ANALISIS Y EVALUACION DE LOS HECHOS

Tercero: Que, el delito de CORRUPCIN DE FUNCIONARIOS en su modalidad de COHECHO PASIVO ESPECFICO previsto en el artculo 395 del Cdigo Penal sanciona, entre otros, al Magistrado y al Fiscal que bajo cualquier modalidad solicite directa o indirectamente donativo, promesa o cualquier otra ventaja o benecio, con el n de inuir en la decisin de un asunto que est sometido a su conocimiento. De lo que se deriva que el ncleo del injusto radica en atentar contra la regularidad, objetividad e imparcialidad en la administracin de justicia, que le son exigibles a aquellos que cuentan con potestad jurisdiccional y capacidad de decisin scal en un caso determinado, lo que justica su condicin de tipo agravado en relacin a las otras guras de cohecho pasivo. Por su parte, el delito de ABUSO DE AUTORIDAD previsto en el artculo 376 del Cdigo Penal, se congura cuando un funcionario pblico, abusando de sus atribuciones, comete u ordena, en perjuicio de alguien, un acto arbitrario cualquiera, esto es, se sanciona el exceso doloso ejercido por la autoridad que ocasiona dao, lesin o menoscabo a los derechos de otra persona. Cuarto: Que, del estudio de los actuados se advierte que, efectivamente, el 23.11.07 el camin de placa de rodaje YD-2418 con carreta de placa ZG-4483, custodiado por Jorge Garca Merino, que llevaba 410 sacos de carbn vegetal de propiedad de Amanda Lucrecia Mena Yave, fue intervenido en el Casero El Mdano, Distrito de Olmos, por miembros de la Polica Nacional de la Comisara de dicho lugar, conjuntamente con el Fiscal Adjunto Provincial denunciado, quien, una vez en la delegacin policial, dispuso que el vehculo sea derivado al Destacamento Ecolgico PNP de Olmos para las investigaciones correspondientes, tal como aparece de la ocurrencia transcrita a fs. 93, del Cuaderno de Providencias Fiscales de la Dependencia PNP de Olmos de fs.292 y del Atestado Policial N 017-07-DIRTEPOL/RPLDIVTUECO.DSTO.ECO.PNP.O de fs. 20-49.

Quinto: Que, segn lo manifestado por el chofer del vehculo Gerardo Cruz

Cruzado, en el acta de entrevista de fs.04, al da siguiente de la intervencin, esto es, el 24.11.07, al acercarse al Destacamento Ecolgico donde estaba su vehculo, convers con el Teniente PNP Verstegui Daz, quien le solicit la suma de dos mil o mil nuevos soles para dejarlo seguir su recorrido, y ante su propuesta de entregarle la suma de quinientos nuevos soles, le indic que iba a conversar con el Fiscal denunciado quien se encontraba en la casa del Tcnico PNP Lizana, ubicada en la calle Manuel Mo N 105, lugar al que se dirigieron juntos y de donde el efectivo policial sali despus de dos horas slo para decirle que el Fiscal haba rechazado su oferta porque era mnima, regresando al Destacamento Policial donde su vehculo continu intervenido. Sexto: Que, no obstante el Fiscal investigado y el efectivo policial Engelberth Verstegui Daz niegan a fs.306-310, 130-132 y 352-355, haber requerido suma alguna de dinero al intervenido Cruz Cruzado; existen un conjunto de indicios que dan cuenta de las actuaciones no regulares del referido Fiscal, las mismas que sustentan la imputacin formulada en su contra. En efecto, a fs.306-310 el investigado aduce haber intervenido en la diligencia a requerimiento de los efectivos policiales de la Comisara de Olmos, formulado mediante el Ocio de fs.303 que fuera recibido por l mismo, empero, del Informe N 006-2008-COMIS-PNP-OLMOS-B de fs.320 se desprende que la intervencin se produjo ms bien a solicitud del indicado Fiscal Adjunto, y que una vez intervenido el vehculo ste dispuso sea derivado al Destacamento Ecolgico (fs.292), a cargo del Teniente PNP Verstegui Daz, quien, segn lo manifestado por el conductor Cruz Cruzado, fue la persona que en coordinacin con el Fiscal denunciado le solicit dinero para dejarlo continuar su trayecto. De otro lado, el investigado no ha podido explicar razonablemente el motivo de su actuacin sin conocimiento de su Superior Jerrquico, doctor Leonardo Huamn Castillo, Fiscal Provincial de la Fiscala Provincial Mixta de Motupe, quien en el Ocio N 043-2008-MP-FPM-M de fs.17, no slo niega haber autorizado la participacin de su referido adjunto en la mencionada intervencin, sino incluso haber sido informado oportunamente de tal hecho y de la posterior incautacin. Que, si bien es cierto en el Acta Fiscal de fs.305, se consigna la inexistencia de la Calle Manuel Mo N 105, que indic el conductor Cruz Cruzado como el lugar donde el polica Verstegui Daz y el Fiscal

denunciado conversaron sobre la ilegal exigencia de dinero, tambin lo es, que dicha diligencia fue incompleta pues pese haber indicado que ste era el domicilio del Tcnico PNP Lizana, no se indag sobre el particular no obstante ser una exigencia para los nes de la investigacin. En ese sentido el contenido de dicha acta, no enerva los dems actuados, ms aun si se tiene en cuenta que el conductor ha admitido su propia responsabilidad al reconocer que efectu una contraoferta de dinero, hecho por el cual viene siendo investigado por el delito de Cohecho Activo Genrico segn consta a fs.177-178. Stimo: Que, refuerza la hiptesis incriminatoria el hecho de que las investigaciones tendientes a constatar la procedencia de la mercanca se habran iniciado el 30.11.07, o sea despus de frustrarse el trato ilcito entre el intervenido, el personal policial del Destacamento Ecolgico y el Fiscal denunciado, pues conforme aparece de las actas de fs. 27 y 28, recin en esa fecha se bosquej la ruta tomada por el camin, se evalu la documentacin alcanzada por los interesados para acreditar la licitud de la operacin y se tom la declaracin del vendedor del carbn Carmen Morales Escobar de fs.32. Asimismo, se recibieron los dems documentos sustentatorios de la operacin, tales como: a) Autorizacin N 14-LAM-A-MAD-A-21- 07, de fecha 02.04.07, expedida por el Instituto Nacional de Recursos Naturales - INRENA, en favor de Morales Escobar para el aprovechamiento de productos forestales (fs. 4648); b) Resolucin Administrativa N 135-2007-ATFFS-LAMBAYEQUE, de fecha 13.04.07, emitida tambin por el INRENA, aprobando el Plan de Manejo Forestal presentado por Morales Escobar (fs. 44-45); c) Contrato de compraventa de 4,500 sacos de carbn vegetal, suscrito entre Morales Escobar y Mena Yave con fecha 22.05.07; d) Gua de transporte forestal de fecha 23.11.07 (fs. 38); e) Gua de remisin con destino a Lima (fs. 41); f) Acta de inspeccin ocular emitida por INRENA el da anterior a la intervencin (fs. 39); y, g) Informe elaborado por la propia entidad con fecha 30.11.07, precisando que no haba delito alguno ni procedimiento administrativo alguno contra Morales Escobar ni Mena Yave (fs. 36-37). Documentos con los que se acreditaba la procedencia legal de las mercancas, segn la propia manifestacin del Teniente PNP Verstegui Daz a fs. 130-132. Octavo: Que, es de precisar adems que el 28.11.07 el Fiscal Adjunto

Provincial denunciado haba dispuesto la inmovilizacin del carbn vegetal, autorizando sin embargo la entrega del vehculo a su propietario (acta de fs.51), a pesar que de acuerdo al artculo 376 del Decreto Supremo N 0142001-AG Reglamento de la Ley N 27308-, el comiso de los productos forestales determina que los vehculos utilizados para el transporte ilegal de los mismos sean inmovilizados en las instalaciones pertinentes, hasta la entrega de la constancia de pago de la multa correspondiente. Asimismo, con fecha 03.12.07, esto es, diez das despus de la intervencin y tres das despus del informe mencionado en el anterior literal g), el denunciado orden la incautacin de los 410 sacos de carbn vegetal (actas de fs. 252-253 y de comiso de fs. 50), los cuales fueron internados en el depsito forestal del INRENA, decisin que motiv la presentacin de una demanda de Hbeas Corpus en su contra (fs. 86-90), la misma que fue declarada fundada, por considerar el Juez de la causa que se haba violado el derecho a un debido proceso legal conforme aparece de la copia de la sentencia de fecha 07.12.07 inserta a fs. 64-77. Adems, en forma paralela y atendiendo a la documentacin descrita, el 06.12.07 el doctor Leonardo Huamn Castillo, Fiscal Provincial de la Fiscala Provincial Mixta de Motupe de la que el denunciado es adjunto, dej sin efecto la orden de incautacin (fs. 52-53). Noveno: Que, en este orden de ideas, puede inferirse que la conducta del Fiscal investigado habra estado predeterminada a conseguir un benecio econmico indebido y al no lograrlo pretendi justicar su accionar disponiendo la actuacin de diversas diligencias y la incautacin arbitraria de la mercanca, pues a esa fecha ya se haba acreditado la procedencia legal de las mercancas, hechos que conguran los delitos de COHECHO PASIVO ESPECFICO Y ABUSO DE AUTORIDAD, cuya investigacin debe realizarse en sede jurisdiccional; decisin que no afecta el principio de in bis in dem, por cuanto en la demanda de Hbeas Corpus en trmite, a la que hace referencia el denunciado, se busca restablecer el derecho fundamental conculcado, fundamento diferente al de la presente investigacin en la que se busca determinar la comisin de un ilcito y la responsabilidad penal de su autor. En consecuencia, de conformidad con el informe emitido por la Ocina

Desconcentrada de Control Interno de Lambayeque a fs. 388 y a tenor de lo previsto en el artculo 159 de la Constitucin Poltica del Per y el Decreto legislativo N 052 - Ley Orgnica del Ministerio Pblico, en concordancia con el Reglamento de Organizacin y Funciones de la Fiscala Suprema de Control Interno; SE RESUELVE: Artculo Primero.- Declarar FUNDADA la denuncia formulada contra el doctor Danilo Nizama Flores, Fiscal Adjunto Provincial de la Fiscala Provincial Mixta de Motupe, por la presunta comisin de los delitos de Cohecho Pasivo Especco y Abuso de Autoridad. Remtase los actuados al Fiscal llamado por Ley. Artculo Segundo.- Hacer de conocimiento de la presente Resolucin a los seores Presidente del Consejo Nacional de la Magistratura, Fiscal Supremo de la Fiscala Suprema de Control Interno, Fiscal Superior Jefe de la Ocina Desconcentrada de Control Interno de Lambayeque, a la Ocina de Registro de Fiscales y a los interesados, para los nes pertinentes. Regstrese, comunquese y publquese. GLADYS MARGOT ECHAIZ RAMOS Fiscal de la Nacin 252004-1

RESOLUCION N 895-2009-MP-FN - Declaran fundada denuncia contra fiscal provincial de la Fiscala Provincial Mixta de Padre Abad - Ucayali por presunto delito de Corrupcin de Funcionarios - cohecho pasivo especfico

BOP, 8 de Julio de 2009 Seccin nica Ministerio Pblico

Declaran fundada denuncia contra fiscal provincial de la Fiscala Provincial Mixta de Padre Abad - Ucayali por presunto delito de Corrupcin de Funcionarios - cohecho pasivo especfico RESOLUCIN DE LA FISCALA DE LA NACIN N 895-2009-MP-FN Lima, 2 de julio de 2009 VISTO: El Ocio N 600-2008-ODCI-MP-Ucayali, remitido por la Ocina

Desconcentrada de Control Interno de Ucayali, elevando el Expediente N 392007-CI- Ucayali, que contiene la investigacin seguida contra Maril Mnica Molina Herrera en su condicin de Fiscal Provincial de la Fiscala Provincial Mixta de Padre Abad - Ucayali, por la presunta comisin del delito CORRUPCIN DE MAGISTRADO COHECHO PASIVO ESPECFICO, sobre la cual ha recado el Informe N 39-2007-C.I-Ucayali, de fecha 20.06.2008, con opinin de declarar fundada la denuncia; y, CONSIDERANDO: I. ANTECEDENTES:

PRIMERO: Conforme consta del acta de denuncia verbal de fs. 01/02, el 23.11.2007 el ciudadano Richard Shupingahua Chujandama se constituy a la Ocina Desconcentrada de Control Interno de Ucayali para formular denuncia penal contra la Fiscal Provincial de Padre Abad, Maril Mnica Molina Herrera, por la presunta comisin del delito de Corrupcin de Funcionarios, presentando una grabacin en un microcassettte y en un disco compacto, de la supuesta conversacin entre su Tomasa Bartolom Prez y la Fiscal denunciada. Luego de efectuarse la transcripcin de la grabacin, segn el acta de fs.05/08, se

emiti la resolucin N 01 del 26.11.2007, iniciando la investigacin por la presunta comisin del delito de CORRUPCIN DE MAGISTRADO COHECHO PASIVO ESPECFICO, durante la cual la Fiscal cuestionada cumpli con presentar su informe de descargo (fs. 29/32), y, al trmino de la misma, el rgano de Control del Ministerio Pblico elabor el informe de Ley, segn se aprecia a fs. 34/37. II. CARGOS IMPUTADOS:

SEGUNDO: Se atribuye a la magistrada denunciada que, con ocasin del proceso penal iniciado en el mes de julio de 2006, contra Willer Shupingahua Snchez, por el delito de Trco Ilcito de Drogas en agravio del Estado (Exp. N 2006-272), habra recibido de Richard Shupingahua Chujandama, ahora denunciante, y a su madre poltica Tomasa Bartolom Prez, la suma de US$ 12,000.00 (doce mil dlares americanos), con la nalidad de ayudar al detenido Willer Shupingahua Snchez en el desarrollo de la causa; en una primera oportunidad despus de 02 meses de la detencin, recibi la suma de US$ 2, 000.00 (dos mil dlares americanos), en su propio domicilio, ubicado en Malecn del Aguaytia Pucallpa, y, posteriormente, en un restaurante ubicado entre las esquinas de los jirones 7 de Junio y Raymondi Pucallpa, le entregaron la suma de US$ 10, 000.00 (diez mil dlares americanos), con ocasin de llevarse a cabo la audiencia pblica, en el mes de enero del 2007 en el Establecimiento Penal de la ciudad, con el propsito de reducir la condena del referido procesado, asegurando que este dinero sera repartido con el Fiscal Superior, el Procurador Pblico y los Vocales de la Corte Superior de Justicia de Ucayali. III. DELITO ATRIBUIDO:

TERCERO: Incurre en el delito de COHECHO PASIVO ESPECFICO O CORRUPCIN DE MAGISTRADO, previsto en el segundo prrafo del artculo 395 del Cdigo Penal sanciona al Magistrado, rbitro, Fiscal, Perito, Miembro de Tribunal Administrativo o cualquier otro anlogo a los anteriores que bajo cualquier modalidad acepte o reciba donativo, promesa o cualquier otra ventaja

o benecio, a sabiendas que es hecho con el n de inuir o decidir en asunto sometido a su conocimiento o competencia o a los mismos funcionarios cuando solicite, directa o indirectamente, donativo, promesa o cualquier otra ventaja o benecio, con el n de inuir en la decisin de un asunto que est sometido a su conocimiento. De la descripcin tpica se deriva que el ncleo del injusto radica en el favorecimiento indebido a una de las partes del proceso, con la vulneracin que ello supone para el correcto funcionamiento de la administracin de justicia, lo que signica su tipo agravado en relacin a otras guras de cohecho pasivo, en tanto supone la infraccin de los deberes de imparcialidad, objetividad e independencia que le son exigibles a aquellos que cuentan con potestad de inuir o decidir en un asunto determinado. IV. ANALISIS Y EVALUACION DE LOS HECHOS

CUARTO: Del acta de denuncia verbal de fs. 01/02 se advierte que: a) Willer Shupingahua Snchez, progenitor del denunciante, fue detenido en el mes de julio del 2006 en el distrito de Irazola San Alejandro, por personal policial de la DIVANDRO de Pucallpa por haberse encontrado 18 kilos de droga enterrada en una chacra de su propiedad, siendo comprendido en la instruccin N 2006272; b) A los dos meses de la detencin, Tomasa Bartolom Prez se aperson al Despacho de la Fiscal investigada con el propsito de indagar sobre los pormenores del referido proceso, circunstancia en que la investigada le ofreci brindarle apoyo a cambio de la suma de US$. 2, 000.00 (Dos mil dlares americanos), dinero que fue entregado, conjuntamente con el denunciante en el domicilio de la magistrada ubicado en el Malecn de Aguaytia; c) Posteriormente, la magistrada denunciada ofreci continuar apoyando en el proceso y aminorar la pena del procesado en la audiencia pblica a realizarse en el mes de enero del 2007 en el Establecimiento Penal de Pucallpa, para lo cual solicit la suma de US$ 10, 000.00 (Diez mil dlares americanos), que, segn asegur, seran repartidos con el Fiscal Superior, Procurador Pblico y los Vocales de la Corte Superior de Justicia de Ucayali, entregndose dicha suma el da de la audiencia, en el restaurante ubicado en la esquinas de los jirones 7 de Junio y Raymondi Pucallpa; d) Ante el incumplimiento del apoyo e inuencia en la audiencia de aplicacin de terminacin anticipada, el

denunciante y su progenitora se constituyeron a la ciudad de Tingo Mara Aguaytia, para solicitar a la investigada la devolucin del monto entregado, momento en que Tomasa Bartolom Prez llev un aparato de grabacin, con el cual lograron registrar la conversacin con la Fiscal Maril Mnica Molina Herrera, y, posteriormente entregaron el Mini Cassette y un Disco Compacto de audio al Jefe del rgano de Control, procedindose a la transcripcin de su contenido conforme es de verse del acta de fs. 05/08. QUINTO: De la Trascripcin efectuada ante la referida Ocina Desconcentrada de Control Interno, se desprende el dilogo sostenido entre Tomasa Bartolom Prez y la Fiscal investigada, en el cual la primera solicita expresamente la devolucin del dinero que habra entregado con la nalidad de obtener un benecio de su familiar en el proceso que se le segua por Trco Ilcito de Drogas, debido a que la referida magistrada no haba cumplido con su ofrecimiento. En tal sentido, destacan las siguientes frases incriminatorias proferidas por la investigada: esa plata ya ha sido repartida..si pero no, no tenemos que -hay un ruido menor en la casa- hay que tener en cuenta que l ha cumplido con su parte, no se demor nada, el problema ha sido todo que, lo que pasa es que yo este, yo no s porque no habr salido como nosotros habamos conversado, y ante la rplica de su interlocutora (Tomasa Bartolom Prez), nosotras nos conamos en Ud. tambin, pero tampoco doctora ellos no se van a ser la vida, todos han recibido el dinero y ellos deban de haber hecho algo!, respondi la investigada: si, y por la reiterada exigencia de la devolucin destacan diferentes explicaciones: pero yo como me voy a responsabilizar si es un montn de dinero y eso se ha hecho all con ustedes a sabiendas. claro pero eso se ha repartido pues seora.porque a la hora yo he tenido la intencin de ayudarle de una y otra forma.escchame pues de qu forma quieres que este conciente si yo no tengo plata, si yo tuviera la plata, este como se llama, estuviera pues en mejora que tengo de mejora yo no tengo nadapero yo te he cobrado menos de lo que ellos te han cobradosi pero lo que me haban dado era mnimo lo que le haban dado al juez y todo si pues yo les voy a llamar, que tal sino no me quieren dar, ahora si no los hubiera dado a ninguno de ellos entonces el procurador la procuradora no hubiera podido hacer nadala procuradora ha cumplido con no apelar y le ha dado la conformidad de todo y ella es la que sustente el Dictamen y lo que has dicho es

de Fiscal Superior ahora que la doctora Malca se meta con ...pero ahorita se puede ver el expediente la nica que puede ver todo esos es la Malcamira, no s si tu mientes o est mintiendo Malca, porque t me dijiste tambin de que ellos ya estaban en audiencia que iba a ver una confrontacinyo voy a hablar con ellos. SEXTO: En su descargo de fs. 29/32, la investigada sostiene que lo imputado por el denunciante es totalmente falso, pues no conoce al denunciante Richard Shupingahua Chujandama, sin embargo, admite conocer, en honor a la verdad, a Tomasa Bartolom Prez desde nes del ao 2006, indicando que en varias oportunidades haba visitado los ambientes de la Fiscala a su cargo con la nalidad de solicitar se apresure con el pronunciamiento respectivo en el Expediente de su familiar, cumpliendo con informarle que como se trataba de un reo en crcel, el pronunciamiento scal se emita en el trmino de ley, y adems saba que la responsabilidad penal de su familiar estaba acreditada. Asimismo, formula tacha contra la grabacin que cobra en autos con la supuesta conversacin sostenida con Tomasa Bartolom Prez, indicando que su contenido es irreal y que se debe a una venganza asociada entre el Alcalde de la Municipalidad provincial de Padre Abad, Tony Tang Gonzles y su trabajador Miller Alan Chujundama Guimaraes. SETIMO: Teniendo en cuenta los argumentos de la investigada y el anlisis de los actuados, se ha logrado establecer que la Fiscal investigada intervino en el trmite del proceso penal N 2006-272, seguido contra Willer Shupingahua Snchez (padre del denunciante Richard Shupingahua Chujandama), por la comisin del delito de Trco Ilcito de Drogas, habiendo participado en la Audiencia de Terminacin Anticipada, llevada a cabo el 26.01.2007, en el Establecimiento Penitenciario de Pucallpa, segn se advierte del Ocio N 0912007-MP-FPMPA-U, de fs. 21/22 y ha sido admitido por la magistrada investigada en su informe de descargo de fs. 29/32, lo cual implic el ejercicio de la titularidad de la funcin persecutoria del delito conferida por el Estado, para llegar a un acuerdo con el procesado acerca de las circunstancias del hecho punible y de la pena a imponer, el cual debe ser aprobado por el Juez de la causa y elevado en consulta a la Sala Penal, de conformidad con el trmite

establecido en la Ley N 26320. En tal virtud, resulta evidente que el dinero que habra solicitado la Fiscal Maril Mnica Molina Herrera y que fuera entregado por los familiares del procesado Willer Shupingahua Snchez, segn los trminos de la denuncia y la grabacin antes mencionada, habran tenido como objetivo determinar la decisin de la referida magistrada para favorecerlo con los pronunciamientos scales que pudieran emitirse en el curso del proceso judicial y, especialmente, en la determinacin de la pena a imponer al procesado en el contexto del acuerdo celebrado en el procedimiento de terminacin anticipada, cuya audiencia judicial coincide con la fecha de la ltima entrega de dinero efectuada por los familiares del procesado. Los hechos antes expuestos se adecuan a la descripcin tpica del delito de Cohecho Pasivo Especco o Corrupcin de Magistrado, previsto en el artculo 395 del cdigo Penal, existiendo en autos sucientes indicios de su comisin que hacen necesario el ejercicio de la accin penal contra la referida magistrada, a efecto que se practique la correspondiente investigacin a nivel judicial. OCTAVO: Respecto a la tacha formulada por la magistrada denunciada, debe tenerse en cuenta que en autos existen elementos de juicio que permitiran inferir que se trata de las voces de las personas a las que se atribuye su participacin (Maril Molina Herrera y Tomasa Bartolom Prez), ms an, si la denunciada en su informe de descargo nicamente indica que se trata de un acto de venganza del Alcalde y un servidor de la municipalidad provincial de Padre Abad; sin embargo, como lo ha solicitado tambin la Fiscal denunciada, es necesario que en sede judicial se practique una pericia magnetofnica a efectos de establecer la correspondencia de las voces y la integridad de la grabacin. En consecuencia y de conformidad con lo previsto en el artculo 159 de la Constitucin Poltica del Per, Decreto Legislativo N 052-Ley Orgnica del Ministerio Pblico, en concordancia con el Reglamento de Organizacin y Funciones de la Fiscala Suprema de Control Interno; avocndose el suscrito al conocimiento de la presente investigacin en mrito a la Resolucin de la Junta de Fiscales Supremos N 881-2009-MP-FN del 01.07.2009;

SE RESUELVE:

Artculo Primero.- Declarar FUNDADA la denuncia interpuesta contra Maril Mnica Molina Herrera en su condicin de Fiscal Provincial de la Fiscala Provincial Mixta de Padre Abad Ucayali, por el presunto delito de CORRUPCIN DE FUNCIONARIOS -COHECHO PASIVO ESPECFICO. Remtanse los actuados al Fiscal llamado por ley. Artculo Segundo.- Hacer de conocimiento de la presente Resolucin a los seores Presidentes del Consejo Nacional de la Magistratura, de la Corte Suprema de Justicia, Jefe del rgano de Control de la Magistratura

Regstrese, comunquese y publquese

PABLO WILFREDO SNCHEZ VELARDE Fiscal Supremo Titular Encargado del Despacho de la Fiscala de la Nacin 369602-1

OTROS CASOS DE COHECHO PASIVO ESPECFICO RESOLUCION N 382-2009-MP-FN - Declaran fundada denuncia contra Vocal Suplente de la Sala Mixta Descentralizada Permanente e Itinerante de Chota, Santa Cruz y Bambamarca, por la presunta comisin de delito de corrupcin de funcionarios cohecho pasivo especfico

BOP, 26 de Marzo de 2009 Seccin nica Ministerio Pblico

14 N 545-2007-MP-FN - Declaran fundada denuncia contra magistrado por su actuacin como Juez Penal del Mdulo Bsico de Justicia de Bagua por presunto delito de cohecho pasivo especfico
BOP, 21 de Mayo de 2007 Seccin nica

14 N 545-2007-MP-FN - Declaran fundada denuncia contra magistrado por su actuacin como Juez Penal del Mdulo Bsico de Justicia de Bagua por presunto delito de cohecho pasivo especfico
BOP, 21 de Mayo de 2007 Seccin nica

CONCLUSIONES
La corrupcin en nuestra sociedad peruana, se ha convertido casi en una caracterstica nata de poltica y organizacin de los rganos e instituciones de nuestro pas. Nuestro pas, con el fin de remediar estas conductas antidemocrticas y que atentan con el derecho de igualdad ante la ley; ha visto

por conveniente sancionar penalmente este tipo de conductas calificadas como delitos (conducta tpica antijurdica culpable). La corrupcin desprendida de los funcionarios de las instituciones estatales de nuestro pas, impiden el correcto desempeo de sus funciones; adems truncan el derecho de los beneficiarios a las cuales dichas instituciones enfocan sus objetivos. Aunque muchas veces, este funcionario pblico no es el nico culpable de este delito, sino tambin muchas veces es tergiversado o tentado por un tercero a cometer el delito, con el fin de favorecer a este ltimo. Por lo que no solo implica una regulacin especfica al agente especial, sino a los que incitan a cometerlo. En resumen, este tipo penal reprime el hecho de recibir o pedir dinero para favorecer a un tercero, el cual tambin cometera el delito de cohecho, pero en este caso sera de cohecho activo genrico; ubicados en el ttulo de delitos contra la Administracin Publica, de nuestro Cdigo Penal. Para tal efecto la ciudadana debe tener conciencia de que un cohecho no solo nace de manos de la administracin pblica, sino tambin a veces tambin parte de los integrantes de la poblacin. Es necesario cambiar estas conductas inculcando desde el hogar y los colegios lo que repercute este tipo de delitos.

FUENTES DE INFORMACION