METODOLOGIA JURDICA

METODOLOGIA JURDICA

enfro Universitrio Bifer dos Reis

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J.S). JS.
FRIEDRICH KARL VON SAVIGNY

Metodologia Jurdica

Traduo HEBE A . M . CALETTI MARENCO

Copyright by Friedrich Karl von Savigny Traduo para o portugus Hebe A. M. Caletu Matenco Adequao lingstica Regina Clia de Carvalho Paschoal Lima Projeto Editorial Katia Verginia Pansani Copiclesaue e Capa Ana Teresa Murgel de Castro Santos Catalogao na fonte do Departamento Nacional do Livro S267m Savigny, Friedrich Karl von, 1779-1861. Metodologia jurdica / Friedrich Karl von Savigny; traduo do alemo para o espanhol J. J. Santa-Pinter, traduo para o portugus Hebe A- M. Caletti Marenco; adequao lingstica Regina Clia de Carvalho Paschoal Lima. - Campinas, SP : Edicamp, 2001. 112 pp.; 11,5x21 cm. ISBN 85-88513-06-4 1. Direito - Metodologia. 2. Pesquisa jurdica Metodologia. I. Ttulo. CDD 340.1 Elaborao filolgica da jurisprudncia Conceito e tarefa da interpretao Princpios fundamentais p a r a a interpretao e m geral Histria da interpretao 8 8 15 22 PREFCIO INTRODUO ix xv
SUMRIO

.-.

Primeira Parte APRESENTAO DAS NORMAS DE ELABORAO ABSOLUTA DA CINCIA DO DIREITO

[2004]
edicamp

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- Editora e Distribuidora Campinas

Todos os direitos desta traduo reservados Rua Presidente Wenceslau, 141 - J d . Flamboyant 13090-510 - Campinas - So Paulo - Brasil , Tcls.: 19 3295.1229 / 3254.7384 Fax: 19 3252.7699 www.edicamp.com.br editora@edicamp.com.br

Glosadores Comentadores Humanistas franceses Holandeses Escola alem

Elaborao histrica da jurisprudncia .... Vinculao histrica Separao histrica

22 . 22 23 24 25
28 29 30

Erro dospenalistas Erro dos civilistas

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A jurisprudncia como cincia auxiliar para outras cincias

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A poltica A histria

'..

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34 37 39 40

O estudo da jurisprudncia segundo o estado atual das universidades Os meios auxiliares

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Estudo dasfontes : 90 Utilizao imediata das dissertaes acadmicas.... 91

Elaborao sistemtica da jurisprudncia.... Crticas dos intentos realizados at o presente v Primeiro caso desenvolvimento dos conceitos Segundo caso ordenamento dos princpios do
direito

Da interpretatio extensiva e restritiva Aplicao desta crtica geral da interpretao extensiva e restritiva crtica de escritos penais particulares Influncia da filosofia na jurisprudncia

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Segunda Parte METODOLOGIA DO ESTUDO LITERRIO DA JURISPRUDNCIA Observaes preliminares a respeito da leitura crtica e histrica Aplicao das regras indicadas em partes espe- . ciais do estudo jurdico Indicao detalhada de uma biblioteca jurdica

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Direito civil Direito penal

Terceira Parte METODOLOGIA DO ESTUDO ACADMICO DO JURDICO Plano do curso jurdico acadmico

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PREFCIO

A hermenutica tida, nos dias atuais, como tcnica da interpretao. Ao intrprete criativo, no basta a abstrao normativa, todavia fa^-se necessria a fecundidade hermenutica, que conduzir invevitavelmente concretizao prtica do Direito (Paulo Lopo Saraiva). I Aristteles ensinava que as palavras so sinais das afeies da alma, que so as mesmas para todos e constituem as imagens dos objetos que so idnticos para todof. Bocio compreendia como interpretao qualquer iermo que significa alguma coisa por si mesmo. Por muito tempo, pensou-se que o processo interpretativo emanava da alma ou da mente. Peirce, apesar do rano da antiga doutrina, conseguiu perceber que esse processo no era fruto, puro e simples, da mente humana, mas um hbito de ao: a resposta que o intrprete; habitualmente, oferece ao signo {teoria da semitica de Morris). Friedch Karl von Savigny (1779-1861), na Alemanha, notava que a lei, antes de ser uma criao arbitrria do legislador, resultado de sua
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razo, deveria refletir o desenvolvimento histrico do povo, porque, na medida em que as condies da vida social se alteram, deve a lei se adaptar s novas condies. Esclarecia, ainda, que se quisssemos saber qual o sujeito por quem e para quem era elaborado o direito posto, perceberamos que era o povo (Giorgio Balladore Pallieri e Jos Tavares in http://www.dji.com.br/ dicionrio/escola_ historica_do_direito.htm. Pelos idos de 1814, Savigny preocupava-se com o significado literal da lei: interpretar era determinar o sentido expresso na norma. assim que, em MetodologiaJurdica, fruto de- aula ministrada cujo objetivo foi o simples registro de suas palavras, Savigny firma quatro tcnicas de interpretao ainda hoje respeitadas:
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a) b) c) d)

a.gramatical; a lgica; a sistemtica; e, a histrica.

Vinte e cinco anos depois, Savigny, romanista, civilista, afirmava ser puramente histrica a funo da hermenutica jurdica e acabou ignorando a significativa necessidade do liame entre passado e presente, como escreve Rodrigo Andreotti Musetti in http://www.direito.adv.br/ artigos/Herm.Jur.Ambiental.htm. Para que a justia seja possvel, necessrio mais que a tcnica simples do ato de interpretar, mas a conscincia de que interpretar um ato de servio, pois a lei deve existir para
X . , ,

servir o homem e no para escraviz-lo (Toms de Aquino in Rodrigo Andreotti Musetti). No se deve resumir, a interpretao, expresso perversa utilizada at os nossos dias: "Encontrai alguma brecha" ou "Feita a lei, cuidada a malcia", pois que a norma no perfeita e sempre permitir alguma interpretao funesta, a fim de privilegiar alguns poucos e esquecer de outros tantos, isto enquanto existir a pr-disposio ao egosmo. Cabe : pessoa humana, que possui o poder de dizer'o contedo legal ao caso concreto, dar manuteno do bem repudiado e no conceder a satisfao de grupos ou de interesses individuais de alguns tantos descompromissados com o sentido de justia ou mesmo com o sentido do bem comum. J velho o discurso de que boa a lei, quando executada com retido. Isto : boa ser, em havendo no executor a virtude, que no legislador no havia. Porque s a moderao, a inteireza e a eqidade, no aplicar das ms leis, as poderiam, em certa medida escoimar de impureza, dureza e maldade, que encerraram (Rui Barbosa). Porm, mais do qe responsabilizar o magistrado, pela aplicao da norma, faz-se necessria uma conscientizao de que o Direito no uma arma de manipulao social, poltica ou econmica, mas uma fonte de harmonizao da convivncia humana. Sem esta diretriz, continuar nosso judicirio sendo conduzido ao caos , e a descrena do poder ser inevitvel, como j vem se acentuando desde as fortes crticas nos
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idos que antecederam a revoluo de 1964 at os nossos dias. No h como suportar uma justia atrasada, preciso trabalhar por uma justia preventiva e isso um processo que deve ser implantado, administrado e efetivado por anos incansveis. Utopia ou no, s desta maneira, a meu ver, que nos aproximaremos da verdadeira democracia e justia social. Nesse sentido no poderia existir melhor caminho reflexo seno uma das mais absorventes tragicomdias do sculo XVII: 0 Mercador de Veneza, Alm da intrigante capacidade de captar as mais diversas manifestaes da psique humana, Shakespeare faz uma crtica lei e os meandros que ela permite pela sua prpria natureza imperfeita. Uma trama em que Shylock e Antnio travam uma disputa de dignidade e vida. Shylock, o rico judeu, de natureza avara e rancorosa, espelha a imbecilidade, e desenha a trajetria a que estes sentimentos podem conduzir o homem; fechados os olhos dignidade, usufruindo da lei e de tudo o que est m, de forma satisfazer seus prprios desejos. Antnio o bom mercador, enlaado, e ameaado legalmente de morte, embora num ato de profunda egitimidade. Num acordo imprudente, Antnio assume por meio de uma letra, uma dvida em que declara que, em determinado dia e lugar, se a importncia no for paga, ele dar direito, a
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Shylock, de uma libra de carne que do seu corpo ser cortada onde, poca, escolher o malfico credor. O infeliz Antnio coberto por tristes acontecimentos, posto que suas embarcaes naufragaram e toda sua riqueza estava ali depositada, perdida, ento, nas profundezas dos oceanos. Pobre Antnio! Tornou-se a presa perfeita de Shylock, pois que, apesar dos inmeros pedidos, do prprio devedor e de outras personagens importantes da poltica romana, no pode ser resgatada a letra impertinente que ululava nas mos do judeu pronta para ser cumprida risca. Nada o impedia da sua vingana nem tampouco o montante da dvida multiplicado. Queria o pedao de carne prometido e haveria de obt-lo, em nome da justia! Shylock reclamava, ao doge, a aplicao da lei, a pena justa cominada na letra vencida. Muitos amigos pleiteavam favor da verdadeira justia, suplicavam para que a lei, uma nica vez, ao menos, fosse torcida em seu sentido pelo doge. Afinal, conceder-se-ia uma injustia pequena em troca de uma grande justia. (Como se a justia-assim pudesse ser medida!) Nada poderia impedir aquele absurdo, haja vista que realizar tal concesso significaria a completa desordem social. Um precedente desta natureza serviria para estabelecer a mais profunda insegurana no prprio sistema. Diante de tanta aflio, o doge concedeu o cumprimento da lei: que fosse retirado do mercador "uma libra de carne", apenas, e nexiii

nhuma gota de sangue sequer! Conforme dispunha o texto constante da letra e que aquela Corte fazia cumprir. ' ' Mas como cortar a carne sem verter o . sangue? Como cort-la na justa medida de uma libra? Sem pretenso de uma anlise literria ou filosfica, clamamos somente pela simplicidade. No h razo para dificultar palavras ou sentidos; h, sim, apenas o bom senso e o anseio de que se cumpra o que se props a fazer: a justia. A lei no pretende ser perfeita, ela espera apenas ser cumprida por homens imperfeitos, mas dispostos a realizar o justo, favor da boa convivncia, hoje e amanh, em sociedade. E, como j se afirmou, melhor que esperar uma justa interpretao prevenir a doena da incompreenso e da intolerncia. As leis no criam um clima. O Direito efetivo uma resultante concreta da moral (Jos Itigenieros in 0 Homem Medocre).

INTRODUO

Campinas (SP), 13.11.2001 A Editora

Uma vez que o xito dos trabalhos eruditos no depende somente do talento, isto , do grau da fora espiritual do indivduo, nem da aplicao, ou seja, de certo uso dessa fora, deve existir tambm um terceiro fator do qual dependa .em grande medida o mtodo, a direo de. tal fora. Cada um tem um mtodo, mas em poucos tem-se tornado uma conscincia e um sistema. Porm, o mtodo elevado a sistema pelo fato de que uma cincia estruturada em coriformidade com as leis inerentes sua natureza ou em conformidade com um ideal desta. S a contemplao dela nos conduzir a um mtodo correto. Como podemos, ento, atingir o ideal de uma cincia? Um meio auxiliar geral a histria da literatura, pois dela surge o estudo literrio, e com isso, um mtodo geral e um juzo sobre o indivduo particular. Se considerarmos, por exemplo, a carreira cientfica de um jurista, conheceremos o seu mtodo e, por conseguinte, provavelmente um mtodo possXV

vel. Se compararmos este com a cincia, poderemos julgar tambm o mtodo dele. A histria da literatura sempre nos leva, ento, a um mtodo e seu julgamento. Porm, tambm podemos e devemos pensar em escolas e perodos de cada cincia. Disto resultar um mtodo geral de todos os eruditos de uma determinada poca. Devemos elaborar esses perodos tambm do ponto de vista da histria da literatura. Por meio de muitas comparaes, poder ser estabelecido o carter dos mtodos de ento. Toda a histria da literatura nada mais que a histria do mtodo, cada uma depende da outra, e uma deve ser aclarada pela outra. O objetivo destas als consiste em pesquisar o estudo da nossa cincia, para poder aproveitar as caratersticas dos eruditos particulares. O que melhor? Ter em conta os juristas antigos ou os modernos? Cada um deles apresenta uma vantagem. No se encontra mais a erudio fundamental geral na elaborao da jurisprudncia que existia anteriormente, pois, mesmo que em todo mtodo exista, alm do aspecto individual, algo da poca, tambm assim, na jurisprudncia, muito se deve poca e vice-, versa. Se tomarmos em considerao os erudi-. tos modernos, poderemos observar melhor e mais diretamente algumas coisas. Por esta razo, nestas aulas, tomaremos mais em considerao aqueles que cultivam nossa cincia, sem excluir .completamente os antigos.
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Como deve, ento, ser elaborada a cincia do Direito? Pode-se pensar em: uma elaborao absoluta no voltada ao eventual meio auxiliar da lite ratura, um sistema puro como fundamento; e voltada a ditos meios auxiliares. As normas de uma elaborao cientfica absoluta devem ser procuradas em outro mtodo. Por isto, comearemos por este mtodo absoluto. Mas nele devem se estabelecer normas para relacionar os eventuais meios auxiliares com a elaborao -absoluta. Ento, proposto o seguinte problema: de que maneira devem ser utilizados os escritos elaborados no marco de nossa cincia, e como aproveitar a leitura com respeito s normas absolutas? Finalmente dever ser estabelecido como fazer uso de um novo meio auxiliar, o estudo acadmico, com relao ao estudo absoluto da jurisprudncia. Assim sendo, a metodologia jurdica . compreende trs partes: metodologia absoluta; metodologia do estudo literrio da jurisprudncia; metodologia do estudo acadmico. As caratersticas literrias devem ser incorporadas primeira parte Elas nos mostram as normas da elaborao perene da jurisprudnxvii

cia, seja positiva ou negativa: positiva, se seguiu um mtodo correto; negativa, se elaborou a cincia de modo incorreto ou inverso.

Primeira Parte

APRESENTAO DAS NORMAS DE ELABORAO

ABSOLUTA DA CINCIA DO DIREITO

Se considerarmos, historicamente, o Estado como um ser que age, poderemos imaginar, em separado, certas categorias d ditas situaes, a legislao entre elas, isto , poderemos pensar o Estado como legislador. O objetivo da cincia jurdica , por conseguinte, apresentar historicamente as funes legislativas de um Estado. Porm encontramos que a legislao real dupla, porque: estabelece os direitos que o Estado quer garantir para os cidados particulares: o direito privado ou civil; refere-se s disposies que ele estabelece para proteger as leis: o di. reito penal. Assim, existem duas partes principais da jurisprudncia: a cincia do direito privado e a do direito penal. Mas o direito pblico - a apresentao sistemtica da constituio do Estado
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- no pode ser enquadrado no conceito da jurisprudncia, pois o direito pblico supe o Estado s existente, enquanto a cincia legislativa o concebe como autuante. Ambos entrelaamse, mas no podem ser compreendidos sob o mesmo conceito. Porm, no com isto que se nega o grande interesse no estudo do direito pblico. Agora grande parte do direito pblico.deve ser tratada de maneira similar ao direito privado. Por exemplo, uma propriedade tem jurisdio, do mesmo modo que qualquer outro direito privado, porque em todos os Estados modernos existe uma relao que mais antiga que nosso direito pblico: a constituio feudal. O direito pblico dos tempos antigos era mais puro. Por conseguinte, a funo legislativa dupla: legislao de direito privado e legislao de direito penal. Porm, as normas da elaborao devem ser deduzidas daquilo que comum s duas: os princpios fundamentais. Eles so: a cincia legislativa histrica; a cincia legislativa filosfica; a cincia legislativa. histrica e filosfica. A cincia legislativa uma cincia histrica. A necessidade do prprio Estado; radica em que deve existir algo entre os indivduos que limite o domnio da arbitrariedade de uns contra os outros. O Estado faz isso por si mesmo, por.ser um fenmeno entre os indivduos, porm isso feito diretamente pela funo legislativa. O grau *de limitao do indivduo deveria ser indepen-

dente da arbitrariedade do outro, e um terceiro deveria decidir at onde poderia chegar a limitao. Porm, desde que haja um grande espao para a arbitrariedade do terceiro, melhor seria que existisse algo totalmente objetivo, algo totalmente independente e afastado de toda convico individual: a lei. Ela deveria, ento, ser completamente objetiva conforme a sua finalidade original, ou seja, to perfeita que quem a aplicasse no teria que adicionar nada de si prprio. Denomina-se saber histrico, todo saber de algo objetivamente dado. Por conseguinte, todo o carter da cincia legislativa deve ser histrico, isto novamente implica que deve ser: a) histrico no prprio sentido, e b).- filolgico. A respeito de a por enquanto, devemos adiar a discusso. A respeito de b novamente, este princpio deve ser inferido da natureza da coisa. A existncia livre e a independncia do indivduo com respeito vontade de outros devem ser defendidas necessariamente em todo Estado. Existe a seguinte alternativa: ou designado um rbitro para os provveis litgios entre os indivduos, ou, melhor, existe algo totalmente exterior, que no depende de arbitrariedade alguma: a lei. Isto , a lei civil, no que tange determinao da ao do indivduo, ou a lei penal, no que se refere garantia de dita ao. Desta forma, no a arbitrariedade do juiz a que toma a deciso, mas a prpria lei. O juiz apenas reco-

nhece as normas e as aplica no caso particular. Estas normas esto estabelecidas pela cincia do direito. Por isso, o juiz, alm'da funo em comum com o jurista, tem mais outra. Uma vez que a lei foi estabelecida para excluir toda arbitrariedade, a nica ao e a nica tarefa do juiz uma interpretao puramente lgica. Isto est incluso na expresso: a jurisprudncia uma cincia puramente filolgica. Ser que, desde o incio, este princpio foi reconhecido como certo? Na nova cincia legislativa, alm da teoria legal, encontramos um sistema de prtica, que freqentemente se ope a ela e, por conseguinte, origina duas classes de juristas: os tericos e os prticos. A causa desta ciso foi a indiferena que manifestou o poder legislativo a respeito da legislao, na maioria dos Estados modernos. Os juizes consideravam que tinham justificativas para mudar a antiga legislao porque muitas situaes novas no concordavam com aquela, e porque o poder legislativo no exercia suas faculdades. Isto muito significativo na Alemanha, especialmente no direito penal, pas no qual, em perodos anteriores, foi permitido que a prtica existisse tranqilamente junto teoria, e s nestes ltimos tempos foi muito atacada. JThibault, Breit %ur Kritik der Feuerbachschen Theorie des peinlichen Kechtes (Contribuies crtica da teoria feuerbachiana do direito penal), p. 98]. Em outros Estados, desconhecem-se estas disputas, especialmente na Inglaterra, onde

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impera, especialmente no direito penal, a aplicao literal da lei, e onde nunca se chegou a uma interpretao lgica correta. Faz tempo que l foi estabelecido o jurado que pesquisa o fato. Por meio destes casos, bem como pelas novas instituies, na Frana, comprova-se que nosso princpio fatvel. A. cincia legislativa filosfica. Bem cedo encontramos ensaios de uma elaborao sistemtica da jurisprudncia. Nos tempos modernos, eles so freqentes. Tal tratamento teria um valor muito pequeno se s oferecesse uma catalogao, um conjunto de matrias comodamente adicionadas, pois seria um simples auxlio para a memria. Pelo contrrio, se o objetivo for ter verdadeiro mrito, a sua coerncia mnima deve ter unidade. Para isso, ele deve ter um contedo geral - tarefa geral da cincia do direito , e toda a legislao, um contedo que no esteja sujeito ao acaso. O conceito da legis^S lao civil e penal foi uma tarefa geral desta na-\ tureza, de forma que possvel uma elaborao | sistemtica da jurisprudncia. Porm se tal elaborao existe, a jurisprudncia limita diretamente com a filosofia, a qual, mediante uma completa deduo, deve indicar todo o contedo da tarefa geral. Portanto, a jurisprudncia uma cincia filosfica. A cincia legislativa histrica e filosfica. Mesmo os dois princpios anteriores sendo dife- " rentes, ambos so verdadeiros, e, por esse motivo,-devem estar relacionados entre si: o carter

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perfeito da jurisprudncia reside nesta relao. O particular, que conhecido como particular na elaborao filosfica, ao mesmo tempo deve ser considerado como um todo na elaborao sistemtica e, novamente, deve ser possvel decompor, em seus elementos, o aspecto sistemtico da jurisprudncia. O tratamento da jurisprudncia deve, ento, conter em si a condio de uma elaborao interpretativa e filosfica. Mas, primeiramente, exegese e sistema devem ser elaborados em separado, e no serem elaborados juntou e depois separados, caso contrrio, a elaborao fracassar necessariamente. Um trabalho mal sucedido se encontra emjurid. Archiv (de Gmelin, Tasslinger e Danz), 4, t.. 1, Tbingen,. 1801, onde os elementos particulares esto expostos grosseiramente um ao lado do outro. , , Toda a apresentao que segue tem o objetivo de demonstrar: como deve ser realizada uma elaborao puramente exegtica da jurisprudncia; como deve ser realizada uma elaborao sistemtica da mesma; como, em conseqncia, a relao entre ambas resulta espontaneamente.

i j

A legislao deve ser concebida em um determinado perodo. Com isto retornaremos elaborao verdadeiramente histrica da jurisprudncia, que j mencionamos (v. supra). Isto nos conduz ao conceito de uma' histria do di-

reito que, por sua vez, est relacionada exatamente com a histria dos Estados e dos povos, j que a legislao uma ao do Estado. Porm, o conceito usual da histria do direito limitado demais. Ela era considerada como uma parte da histria do Estado e somente eram enumeradas as mudanas introduzidas (histria exterior do direito). Este fato, mesmo sendo til, no era suficiente. O sistema deve ser concebido como em progresso constante, e estar relacionado com o todo (histria interior do direito), mas no deve elaborar somente questes isoladas do direito. Esta elaborao histrica da jurisprudncia pressupe outras elaboraes, deve-se partir da exegese e relacionar o sistema com ela. (Pelo contrrio, se tambm considerarmos a atividade espiritual, a elaborao histrica se assemelha filolgica e se coordena com ela. Ambas sero designadas como elaborao histrica e estaro colocadas frente sistemtica). Disto surge, ento, a elaborao histrica. A legislao deve, primeiramente, estar separada em seus elementos particulares, e depois ser apresentada na relao verdadeira segundo seu esprito, e s ento, o sistema, assim descoberto, poder ser colocado nos perodos particulares determinados, segundo uma ordem histrica. H de se pensar, portanto, em uma metodologia completa e absoluta: como possvel uma interpretao da jurisprudncia? (parte filolgica);

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a histria (parte histrica); sistema (parte sistemtico-filosfica). Elaborao filolgica da jurisprudncia

Conceito e tarefa da interpretao

Como possvel uma interpretao? Ela deve poder ser elaborada histrica e sistematicamente.' Prescindimos da usual diviso da interpretao em authentica, docrinalis e usualis, partindo a primeira do poder legislativo e, as outras duas, dos estudiosos. S possvel falar em uma interpretao doctrinalis, e no de uma authentica, porque quando o legislador aclara uma lei, surge uma nova lei cuja origem a primeira, de forma que no possvel falar em uma interpretao daquela. Se no a esclarecer como tal, a interpreta doctrinaliter, ou seja, a interpretao a mesma que faria um juiz. Tambm no pode -haver uma interpretao usualis. No h dvida de que existe uma interpretao declarativa, porm o erro de dividir esta em extensiva e restritiva, s ficar preciso mais adiante, mas ambas contradizem totalmente o carter de nossa cincia. Na interpretao sempre est pressuposto algo diretamente dado: um texto. O descobrimento desse algo dado - a crtica diplomtica - deve preceder toda interpretao, e torna-se especialmente necessria quando o diretamente dado deve ser pesquisado em diversas fontes, por exemplo, manuscritos.

Devemos considerar todas as verses como algo que nos diretamente dado. A crtica diplomtica concede-nos o grau de sua autenticidade e s ento possvel uma interpretao. Como isto possvel? Toda lei deve expressar um pensamento de maneira tal que seja vlido como norma. Ento, quem interpretar uma lei deve analisar o pensamento contido na lei, deve pesquisar o contedo da lei. Primeiro a interpretao: reconstruo do contedo da lei. O intrprete deve se localizar no ponto de vista do legislador e, assim^ produzir artificialmente seu pensamento. Esta interpretao s possvel atravs de uma composio tripla da tarefa. A interpretao, portanto, deve ter uma constituio trplice: lgica, gramtica e histrica. As duas primeiras so consideradas como classes de interpretao, porm incorretamente, porque devem estar concebidas de modo a que cada uma tenha: \ a) uma parte lgica que consiste na apresentao do contedo da lei na sua origem, o que apresenta a relao das partes e n t r e si. Tambm a apresentao gentica do pensamento na lei. Mas o pensamento devi ser expresso, razo pela qual preciso que existam normas da linguagem, de onde surgem; j b) uma parte gramatical, uma condio necessria da lgica. Tambm est relacionada com a lgica;

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c) uma parte histrica. A lei dada num momento determinado, para um povo determinado. Ento, preciso conhecer as condies histricas para captar o pensamento da lei. S possvel a apresentao da lei atravs da apresentao do momento em que existe a lei. Porm, a lei deve ser objetiva, ou seja, deve se expressar diretamente. Por este motivo, todas as premissas da interpretao devem se encontrar na prpria lei ou em conhecimentos gerais (por exemplo, conhecimento da linguagem da poca). A interpretao torna-se fcil se o intrprete se coloca no ponto de vista da lei, mas apenas se for possvel conhecer esse ponto de vista por meio da prpria lei. Fala-se, geralmente, que, na interpretao, tudo depende da inteno do legislador. Mas isso meia verdade, porque depende da inteno do legislador desde que aparea na lei. Agora podemos determinar completamente o conceito. Interpretao reconstruo do pensamento (claro ou obscuro, o mesmo) , expresso na lei, enquanto seja possvel conhecelo na lei. . O conceito usual de interpretao (esclarecimento de uma lei obscura) completamente intil. Realmente, entende-se por interpretao uma aclarao artificial da lei, de forma que o conceito est correto, massempre se encontra de modo grosseiro subordinado a um

j [ -

conceito geral da interpretao, e o conceito de uma lei obscura sempre muito vacilante. A tarefa suprema da interpretao a crtica superior, isto , a restituio de sentido a um texto corrompido. Tudo aquilo que dado, s dado indiretamente, e, neste meio, neste ser dado, pode acontecer uma falsificao. Se o dado indiretamente diferir do texto fundamental, este deve ser restabelecido. A crtica superior deve contar com os mesmos elementos de toda interpretao, ou seja, com elementos lgicos, gramaticais e histricos. Tambm neste caso, o intrprete deve fazer surgir de modo artificial o contedo da lei, mas h de se supor que as partes extraviadas do texto original devem ser encontradas. Todas as partes esto em relao com um todo orgnico, querendo ser um todo, nada pode faltar. Se algumas partes forem autnticas e certas, elas serviro de base para concluir como seriam as incorretas. Existem duas possibilidades: que o prprio texto faa diretamente com que a crtica seja necessria (por exemplo, quando existem diferentes maneiras de leitura); a necessidade da crtica no resulta diretamente evidente, mas sua necessidade revelada pela interpretao. No primeiro caso, a crtica deve responder exclusivamente a uma certa pergunta, enquanto que no segundo, deve-se formular a pergunta e procurar a resposta.

j j \ j . | j ,

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Toda crtica, do mesmo modo que toda interpretao, deve trabalhar com a certeza. Mesmo no sendo sempre possvel, esta idia deve, pelo menos, nortear todo o labor. Na crtica, a expresso "audcia" completamente imprpria, porque toda crtica prescinde da arbitrariedade e pressupe uma necessidade. Esta crtica superior recebe o nome de crtica de conjectura. Devido ao fato de ter, como ponto de partida, a nossa cincia, este o lugar a que pertence, visto que a crtica diplomtica deve preced-la. Porm, o nome de crtica de conjectura no muito adequado para nossa teoria, porque esta procura a certeza. De outro lado, existe uma crtica de conjectura totalmente peculiar, que diferente da crtica superior, e na qual formulam-se simples suposies engenhosas. Este no o seu lugar. Toda necessidade, toda certeza obtida atravs da crtica, resulta do fato de que o conceito tomado de um todo orgnico. Porm, h sempre uma. certa insegurana na aplicao destes princpios crticos-Tudo aquilo que se nos apresentar como algo dado difere naturalmente daquilo que encontramos atravs da crtica. Ento, no se dar mais ateno para o dado, mesmo que este seja um fato histrico inegvel: Ppr esse motivo, sempre fica uma sensao de insegurana. Para se atingir a segurana completa, deve ser esclarecido como se originaram as deformaes devidas a erros de transcrio ou outras causas, tomando como referncia o texto considerado correto. Este no o lugar corres-

pondente para tal tarefa, mas a prova diplomtica do acertado da crtica. Ento, ela atingiu tudo o que pode ser conseguido. O que acabamos de afirmar pode ser comprovado em dois exemplos: Aclarao da lei 8, 1, de acquir. rer. dom. (D. 41,1): Sed et sim confinio lpis nascatur, et sunt pro indiviso communia praedia, tunc erit lpis indiviso communis, si terra exemptus stt. completamente contraditrio o fato de que nesta lei, norma "a posse comum de uma pedra achada surge do fato de que ela jaz no limite entre dois fundos" seja adicionado "se os fundos forem comuns pro indiviso". Aqui s uma das condies suficiente, pois ambas excluemse mutuamente. Como h de se corrigir o texto? I Ambas as condies deveriam se separar de modo tal que a norma estivesse limitada por cada uma delas. No final, s seria necess- \ rio adicionar um si e diria assim: et si sunt pro indiviso. Agora fica inteligvel: uma pedra comum nestes dois casos. Como o texto incorreto surgiu do correto? Resta ainda uma dificuldade de j carter gramatical nesta passagem, no que se re- * fere a que a segunda frase est no indicativo, de forma que, no lugar de sunt, devemos ler sint, \ segundo aparece em algumas edies, como, por exemplo, a de Haloander. Assim torna-se fcil a aclarao: achamos que, se vrias letras aparece-

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rem duplas, uma depois da outra, sero escritas somente uma vez, de modo tal que ao invs de et si sint, escreve-se aqui et sint. Esta classe de emenda chama-se geminao. Ulpiano, tt. 25, 13. Poenae causa certae vel incertae personae ne quidem fideicommissa daripossunt. Um kg. poenae causa no era vlido, tampouco um fideicomisso. A sentena seria inteligvel se no aparecesse o adendo certae vel incertae personae. Esta diviso est correta, mas no tem objetivo. inverossmil, e, em Ulpiano, impossvel, e o texto original no pode ter sido assim. Por este motivo, faz-se necessria uma emenda. Se considerarmos toda a doutrina no seu contedo, toda a dificuldade surge em Ulpiano, tts. 24 e 25. Os conceitos jurdicos do legado e do fideicomisso eram bastante semelhantes, diferenciavam-se s na forma. O legado legal e o fideicomisso uma modificao, pela qual no segundo s as modificaes deveriam ser indicadas. No tt. 24, 17 e 18, existem duas normas ( 17: poenae causa legari non potest, e 18: incertae personae legari non potest), em virtude das quais, um kg. poenae causa e um legado em favor de uma pessoa incerta no eram vlidos. Facilmente poderia se supor que estas normas no vigoravam para o fideicomisso, que freqentemente era divergente. Para evitar esta suposio, Ulpiano diz que elas vigoram tambm para o . fideicomisso, mas se manifesta brevemente a

respeito dos 17 e 18. O texto correto, ento, : poenae causa vel incertae personae. A palavra certae deve ser eliminada. Mas, de que maneira chegou este certae na verso inexata? Vel sempre se refere a uma oposio, e ela existe tambm aqui, mas deve ser reconhecida com relao aos 17 e 18. Porm o copista no sabia disto e talvez tenha querido aclarar o vel pela simples oposio lgica certae vel incertae. Para o exerccio do talento crtico, seria interessante que fossem fornecidas edies defeituosas do Corpusjris, com as indicaes dos erros, porque, mediante a comparao com as edies corretas, a crtica poderia ser comprovada. Para este fim, so convenientes as edies holandesas de van Leeuwen, a edio de flio e a pars secunda, especialmente.

Princpios fundamentais para a interpretao em geral

Toda interpretao adequada a seu fim deve unir os diferentes. Ao mesmo tempo, deve ser individual e universal. Individual. Todo texto de uma lei deve expressar uma parte do todo, de tal maneira que no esteja contida em nenhuma outra parte. Quanto mais individual for, quanto mais tentar encontrar uma frase especial, e quanto menos particularizar texto em geral, mais rica ser a sua contribuio totalidade da legislao. O intrprete deve possuir a difcil arte de descobrir o

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particular de cada texto, que s pode ser extrado do mesmo. O melhor meio a prtica. Um meio auxiliar importante para o dito propsito descobrir a singularidade de expresses tcnicas, das quais o direito romano est repleto. Elas devem ser consideradas to individualmente quanto for possvel. Alguns exemplos tornaro este ponto mais claro: Ex. 1: Prooem. J. de actionibus Actio est jus persequendi injudicio quod sibi debetur. Considerado em geral, esta passagem tem o seguinte significado: actio o direito de exigir perante o tribunal aquilo que a mim devido. O sentido original, porm, no esse. Originariamente, existiam apenas dois meios jurdicos: a ao e a vindicao. Toda vindicao era dirigida pelo pretor, enquanto a forma da actio apoiava-se sobre o fato de que o pretor dava um judex. O direito real corresponde vindicao, e o direito das obrigaes, ao. Nesta definio indicada a caracterstica de que actio concerne s s obrigaes, situao da qual, em nossa passagem, encontramos dois indcios: in judicio, ou seja, em um processo que conduzido perante um juiz; quod debetur. Debere refere-se sempre ao direito das obrigaes, mas nunca ao direito real. Actio , pois, originalmente, o direito de exigir perante umjudexpedaneus aquilo que a outra parte deve emprestar ex obligatione.

Ex. 2: Ulpiano, tt. 5, 1; tt. 19, 7. Na primeira passagem dito: inpotestate sunt liberi parentum exjusto matrimnio nati. O segundo reza: traditio proprie est alienatio rerum, nec manpi rerum dominia ipsa traditione deprehendimus, scilicet, si exjusta causa traditae sunt nobis. A relao seria: a propriedade podia ser transferida para outra pessoa interprivatos, de maneira dupla. Se a coisa era res manpi, podia ser feito por "manci'pao", e se era res nec manpi, podia ser feito por tradio, mas deyia estar especialmente preparada: devia se basear em umajusta causa. Qual o sentido disto? Poder-se-ia pegar a passagem em geral, mas no assim. Justus refere-se sempre a jus vile, e este a uma lex, justa causa, portanto, refere-se a jus vile, enquanto que a causa traditionis uma relao do direito das obrigaes. O sentido, por conseguinte, das palavras slicet, si ex justa causa traditae sunt nobis o seguinte: supondo que preceda uma relao de direito das obrigaes baseada nojus vile. A obligatio rvilis faz surgir uma ao, a naturalis, mas no da forma que reza no incio: "supondo que a tradio est baseada em uma relao, certamente em uma relao que faz surgir uma ao". Esta frase vigora tambm no'mais moderno direito romano. O mesmo acontece com a primeira passagem: justum matrimonium o matrimnio reco' nhecido pelo direito civil, ou seja, um matrimnio no qual os pais tiveram connubium. A aplicao deste princpio da individualidade da interpretao depende muito da quali-

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dade da legislao que se pretende interpretar. Quanto mais formalmente perfeita for a legislao, tanto mais aplicvel ser o princpio. Neste aspecto, a mais culta legislao que conhecemos a antiga legislao romana at 200 aps o nascimento de Jesus Cristo. Nas pocas posteriores, o seu valor deteriorou-se bastante. Encontra-se um visvel contraste entre os dois trechos seguintes. Se algum reconheceu bonor(um)poss(essionem), obteve um interdito: L I , quor. bom. (D. 43, 2). Em conseqncia, foram trocados alguns pontos, mas Justiniano restabeleceu alguns deles, segundo o direito antigo: L 3, C. de edict. divi Hadr. toll. (C. 6, 33). Se compararmos estas duas passagens, encontraremos que a primeira breve, inteligvel, concisa e plena de contedo, e a segunda, rica em palavras, de modo que resulta no totalmente inteligvel por causa da abundncia e riqueza das palavras.
a

maior' por exemplo, um fragmento dos escritos dos antigos juristas. Ou no era - por exemplo, a modificao de um nico ponto. O primeiro caso encontra-se no direito justiniano, nas Instituies, Pandectas, e em grande parte do Cdigo. As constituies propriamente como tais so pouco freqentes nas primeiras pocas, os rescritos eram, porm, freqentes. O imperador comporta-se como um jurista em um reponso. Cada-reescrito pertence ao sistema da poca em que foi dado. Portanto, no Cdigo, os rescritos pertencem ao primeiro caso. O segundo caso encontra-se nas Instituies, no Cdigo e nas Novelas, elas, de per si, devem ser fontes exclusivas. A interpretao no pode seguir por uma nica trilha, deve se encaminhar por ambas as direes. Interpretao no primeiro caso Deve ser mostrado o local de todo o sistema ao qual pertence o princpio particular. Isto ficar claro com exemplos. Assim, deve ser interpretado: Ex. L. 27, 2, de fideiussor. (D. 46,1). Ulpiam ad edict.: Praeterea si quaeratur, an solvendo sitprincipalisfidejussor, etiam vires sequentisfidejussoris ei adgregendae sunt. norma geral que, quando o fiador for demandado, dever ter o benefium divisionis, para

Universal. A legislao apenas expressa um todo. A interpretao do particular tambm deve ser tal que, para poder compreender o particular, este se deve amoldar ao todo. A exposio do todo no pertence a este ponto propriamente, mas ao sistema. Porm, desde que cada parte no inteligvel sem o todo, deve ser concebida em relao com o todo, tarefa semelhante quela que existe no sistema, mas com objetivos opostos. Com respeito a isso podemos conceber dois casos: A lei particular era parte de um todo

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pagar parte da dvida. No caso em que o fiador invocar isto realmente, entender-se- que "os outros podem pagar. Chega-se, ento, regra: no benefium divisionis, os outros fiadores devem ser solventes. E tarefa da lei determinar isto com maior preciso. Mas como, se os fiadores se protegeram com outros garantes? Por exemplo, quatro garantes tm contrada uma obrigao por um devedor, e trs deles arregimentaram para si outros fiadores. O credor demanda o primeiro dos fiadores. Este dir: Eu pagarei-minha rata, mas a respeito das outras prestaes, deves te dirigir para os outros garantes, e se eles no tiverem solvncia, para os seus garantes. Como deve ser considerada a solvncia ou a insolvncia dos segundos fiadores para determinar a solvncia dos garantes originais? Isto se responder assim: O patrimnio dos segundos fiadores dever ser contado juntamente com o dos garantes originais. Na lei, s deve ser indicada a relao que existe entre o caso particular e toda a teoria da fiana. Coisa parecida encontra-se em uma lei que ficou famosa devido a um mal entendido. Ex. L. 28, defideiussor. (D. 46,1). Paul. ad ed.: Si contendat fidejussor ceteros solvendo esse, etiam exceptionem ei dandatn, si nam et illi solvendo sint. Conf.: Ziv. Mag., t. 1, p. 98, n A.
a

Em uma questo discutvel, nunca decidiu o pretor, mas passou o fato para o judexpedaneus, para sua pesquisa. Com tal finalidade, instruiu-o e outorgou-lhe. a frmula para a demanda e a exceo. Acontece o mesmo que no caso anterior. O autor demanda o fiador para que este lhe pague a dvida, j que os demais garantes so insolventes, e o demandado nega a insolvncia em uma exceo. Agora o judex pedaneus deve procurar a verdade de ambas as informaes e dar a sentena segundo o resultado. Deste modo, resulta ininteligvel toda a passagem em que se diz que, neste caso, ao fiador deve ser outorgada esta exceo.
:

Interpretao, no segundo caso, quando os legisladores esto totalmente iso. lados para criar algo novo Neste ponto, deve ser considerado particularmente o novo que deve ser fundado pela li. Deve" ficar exposta, ento, a linha histrica qual pertence a lei. Anteriormente, o que era correto nesse caso? O que foi mudado no direito anterior? Mais adiante, encontrar-se-o exemplos para este caso. Resta reunir em um todo os dois princpios: o da individualidade e o da universalidade. Toda interpretao tentar oferecer um resultado para o sistema. Deve, ento, ter um objetivo prtico, porque deve estar direcionada a aclarar um princpio dentro do sistema.

Os prticos erroneamente fundaram uma provocatio sobre este princpio. O caso o anterior, mas o fiador em questo nega a insolvncia dos co-garantes. A questo discutvel.

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Aquilo que dizemos ser explicado agora, mediante uma observao literria. S iremos considerar escritos que tenham um verdadeiro carter no mtodo, isto , descartaremos aqueles que sejam uma simples compilao ou um mero plgio.

Humanistasfranceses Nos sculos XV e XVI, quando se descobriu a literatura clssica, elaborou-se a jurisprudncia de forma cientfica pela primeira vez. Esse perodo pode ser chamado como o dos humanistas franceses, e cobre a faixa compreendida entre os sculos XVI e XVII. Esses humanistas tinham tudo aquilo que faltava aos glosadores, mas trataram a literatura clssica com demasiada diligncia, perdendo, por este motivo, muito de um mtodo puro e vigoroso. Poderia ser exigido deles mais do que aquilo que produziram. Uma interpretao verdadeira e pura no existia, no se pensava em considerar a jurisprudncia como um sistema, no se procurava sistema algum. Uma amostra dessa escola foi Cujacio. Ele e os seus imitadores interpretaram e tentaram restituir a antiga jurisprudncia e restabelecer os escritos dos juristas de forma independente. Descuidaram-se, porm, do sistema, porque no elaboraram aquilo que eles tinham como um todo. O mtodo foi de digresses mas no puramente exegtico. Atravs de tais digresses, o sistema foi levado para um lugar onde no cabia. Tambm em suas obras, Cujacio colecionou, entre outras coisas, passagens de Paulo (ad edictum lib. XXV). E assim que se encontra a passagem antes comentada, L. 28, de fidej., no volume 5 de suas obras, p. 372. Nesse ponto, ele faz uma digresso e expe a matria do benef. divis. que, propriamente, no tem relao com a aclarao da passagem.

Histria da interpretao
A histria da interpretao inicia-senos sculos XII e XIII. Glosadores O primeiro perodo o dos glosadores, desde Irineu at Accursio. Esse perodo famoso comeou em Bolonha sob Irineu (Werner) e encerrou-se com Accursio. Interpretava-se, sem ajuda alguma, o direito justiniano, tal como foi transferido e existia. Os glosadores empreenderam o trabalho com toda dedicao, mas faltava-lhes, quase totalmente, outro conhecimento. Fizeram tudo que puderam. A recriminao no cabe a seu mtodo, mas a seu conhecimento. Comentadores Esse perodo seguido, nos sculos XTV e XV, pelo dos comentadores, por exemplo Bartolo, Baldo, etc. Sem dvida, eles eram piores que os glosadores. Seria, mais ou menos, como a relao que existe agora entre os prticos e os tericos.

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Pertencem a este perodo os juristas que se esforaram por editar as fontes completas, especialmente Haloander e Konzius. Deste ltimo tambm temos, alm das suas edies, escritos jurdicos. Porm ambos realizaram o trabalho de suas edies sem observaes nem crticas. Se tivessem indicado as causas pelas quais teriam escolhido precisamente esse tipo de verso, poderiam ser chamados de intrpretes. Holandeses Logo vem o perodo dos holandeses, nos finais do sculo XVII e no sculo XVIII. No perodo anterior, eram considerados iguais tanto os conhecimentos humanistas, a literatura e o trabalho sobre a antigidade, quanto as cincias. A filologia surgiu como uma modalidade parte, especialmente na Holanda, onde se formou uma notvel srie de fillogos. Apesar de os juristas holandeses possurem uma grande erudio, sempre se limitaram apenas aos detalhes. Por esse motivo; o mtodo deles raramente melhor que o dos franceses e, freqentemente, muito pior. Ant. Schulting um dos mais meritrios, particularmente por causa de sua Jurisprudncia antejustinianea, qual adicionou suas prprias notas, as quais, de fato, so o melhor da coleo, visto que a elaborao do texto insignificante. Tambm ele limitava-se s digresses, embora sejam elas muito eruditas. Sua interpretao tambm no uma verdadeira interpreta-

o. Ele trabalhou mais para dar instrues ao leitor de como fazer a sua prpria interpretao do que para entreg-la feita. Os juristas desse perodo tambm realizaram pssimos trabalhos, dentre eles Joh. Kannegieter, que, em 1768, editou Ulpiano e a Collatio com suas prprias notas, embora muito ruins. Pula de um assunto para outro quando so em algo semelhantes. A relao arbitrria e acidental (cf. Ulp., tt. 7), enquanto que em Schulten, Cujacio e outros sempre adequada. Escola alem A escola alem, que constitui o quinto perodo, esteve sempre pouco preocupada com a interpretao, exceto em Leipzig. Apesar de imitar em muito os holandeses, ela perdeu-se em mincias. Pttmann um dos que mais se destacam, mas ele tem o defeito dos holandeses. Do mesmo modo tambm Stockmann, cujas vigorosas dissertaes, elegantemente escritas, apresentam claramente este mtodo. Toda maneira de tratamento destes juristas est apoiada em um erro e eles s mostram sua erudio clssica. A conseqncia disto foi que muitas timas cabeas desprezavam a elaborao erudita frente a esta elaborao ruim da crtica e da interpretao. Nenhuma interpretao fundamental foi dominante em nenhuma escola. Em se tratando desta ltima, talvez possamos mencionar s um

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jurista, que praticamente no pertencia a escola alguma. Trata-se de Jakob Gothofred, nascido em Genebra, em 13 de setembro de 1585, professor nessa cidade, finalmente senador, e morto no mesmo lugar, em 24 de junho de 1652. As suas obras mais importantes so as Quattuor fontes jris civilis. Elaborou particularmente as Doze Tbuas, e o fez de tima maneira. A obra apareceu pela primeira vez em 617. A sua obra principal ficou inconclusa no meio de seus papis, e, em 1665, aps sua morte, foi editado um comentrio sobre o Codex Theodosianus. E a nica amostra de uma perfeita interpretao. Na elaborao das constituies dos imperadores, deve ser seguido um caminho muito particular, visto que deve ter apresentado especialmente o que existe de novo nelas. Gothofred observou esta norma estritamente, o que se pode comprovar nos seguintes exemplos: Em L. 7, C. Theo. de test, tudo o que se diz para aclarar a matria relaciona-se com a passagem. De igual modo, L. 3, C. Theod, de legit. hered. e L. 5, ibidem. de extrema importncia saber qual a opinio deste jurista a respeito do estudo da ju risprudncia, e de notar que ele o tenha aclarado no prefcio de seu Manuale jris, Ele prope trs divises do ciclo jurdico. Para a primeira diviso foi elaborado o Manualejris. Nele figuram quatro partes, que so:
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Sententiae jris, passagens principais das Instituies e as Pandectas, que contm as normas gerais, e oferecem uma viso geral; Paratitla sobre as Pandectas e o Cdigo, o contedo das partes especiais e sua conexo. Estes so estudos preparatrios. Na segunda diviso, segue uma apresentao.histrica das fontes. Com tal finalidade, elaborou as Quattuorfontes, que contm: As Doze Tbuas, completamente acabadas; O edito pretoriano, no qual s indica o plano, mas sem elabor-lo; A lex Julia Papia Poppaea, completamente elaborada, embora no to perfeita quanto as Doze Tbuas; Os libri Sabiniani, tambm um plano geral. A terceira diviso contm um detalhe fundamental do direito justiniano, que : Casustica, ou seja, interpretao exegtica, introduo interpretao da lei mediante a exposio do caso; Teoria da unificao de contradies aparentes; Introduo ao contedo das fontes; Introduo ao conhecimento dos livros de direito.

Histria do direito em geral, mas no em detalhe; biblioteca jris, informao de fontes;

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Mas o prprio Gothofred pressentia que existiam lacunas neste plano, sobre as quais expressou-se na sua deduo ao Discursas historiem ad kgem quisquis ad L. Jul. maj. {in oper. n 1). Exige especialmente m sistema da poltica legislativa, extrado historicamente do direito romano, depois um livro de texto das Instituies, um mero resultado e no controvrsias. Do mesmo modo tambm exigiu:
a

A restituio do edito; A restituio dos juristas antigos (mais tarde Hommel, em certo sentido, realizou este trabalho na sua. Palingenesia, embora superficialmente); A restituio das constituies do Cdigo e sua reconstruo histrica;' Sistema das antigidades romanas. Elaborao histrica da jurisprudncia Schulting. Oratio de jurisprudentia histrica in comment. acad., t. II." Da jurisprudncia, muitos aspectos no podem ser compreendidos sem um certo conhecimento histrico prvio. E aqui no se trata da utilizao da histria para saber algo a respeito da jurisprudncia, mas de pesquisar a medida em que esta deve ter um carter histrico. Schulting, 1. c, p. 125. Esta elaborao absolutamente,indispensvel, particularmente para a legislao justiniana, pois toda a legislao , mais ou menos,

o resultado da sua histria anterior. Justiniano nunca teve a inteno de elaborar um cdigo prprio,-mas de formar uma simples compilao do rico material existente. O todo histrico converteu-se, assim, novamente, em lei. De acordo com sua forma, a legislao justiniana carrega consigo o carter histrico; por exemplo, so indicados os nomes dos autores dos fragmentos. Como deve ser realizada tal elaborao histrica? Depende, em primeiro lugar, de uma vinculao histrica, em segundo, de uma separao histrica.

Vinculao histrica
Como se deve vincular historicamente? A maneira mais simples pesquisando como uma questo especial foi respondida de distintos modos em diversas pocas da legislao. No podemos, porm, deter-nos neste lugar. Se assim o fizssemos, iramos obter somente resultados limitados. Em muitos pontos, inclusive, os erros seriam inevitveis. O sistema deve ser tomado na sua totalidade e ser considerado progressivo, isto , como histria do sistema da jurisprudncia na sua totalidade. Tudo depende disso. A tarefa mais elevada para a interpretao era a crtica.. Na histria do direito, encontra-se algo semelhante: a pesquisa das fontes. Ela tambm nos fornece a matria para a elaborao histrica, sendo, ela mesma, diplomtica.

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Quer dizer, uma notcia geral das fontes que deve ser procurada de fora, ou seja, uma pesquisa mais elevada que purifica o material fornecido: a tarefa mais sublime da histria do direito. Para a elaborao diplomtica, existem normas de tratamento. A elaborao mais elevada parte da prpria histria do direito e elabora.e constri o material. O fato de se pensar, desde o incio, que este conceito da histria significativo, e de .se formular uma realizao histrica desta ordem como objetivo de todo o estudo, constitui, j de per si, um meio auxiliar especial. No final, sero estabelecidas pocas principais e, com elas, relacionar-se- todo o particular. Desde o sculo XVI, muito o que se tem feito na histria da jurisprudncia, mas quase o mundo todo limitou-se elaborao da histria como um meio e um conhecimento prvio da jurisprudncia, sem que se contestasse objetivo dado. A essa poca pertencem as obras de Bach, Heineccius, Sigonius, Wieling, Schulting e outros. S a Histria do direito de Hugo constitui uma boa amostra para ver o prprio sistema apresentado como historicamente progressivo. Mas so considerados mais de perto o mtodo e a forma de Hugo, que o detalhe individual, no qual, algumas vezes, falha. ;

deve ser tratada com uma separao completa de suas fontes. A maior parte dos juristas modernos discorda desta norma: uma parte, inconscientemente, na exposio prtica, e a outra, declarando-se expressamente contra a separao. Erro dos penalistas O primeiro erro no mais freqente que no direito penal, j que a respeito existem duas fontes que pretendem ser totalmente compreensivas: o direito romano e o direito alemo. Se estas fontes no se separarem de forma precisa, ocorrer uma confuso. Os nossos melhores penalistas, inclusive Feuerbach, no so excees. A legislao romana e a legislao alem so consideradas em cada caso particular e apresentadas . historicamente como uma mesma linha. Consi: dera-se que o legislador romano e o legislador alemo so uma e a mesma pessoa. Acredita-se que o alemo prosseguiu a partir do ponto em que o romano se deteve. Atravs desta composio direta, impossvel toda pesquisa profunda. Este erro foi criticado especialmente em Geist derjuristischenUteraturvon 1796, de Seidenstcker, Gttingen, 1797. Erro dos vilistas Muitos incorrem no segundo erro: no negam a necessidade do estudo histrico, mas, segundo eles, este: deve constituir apenas uma preparao. Deve ocorrer uma elaborao abso-

Separao histrica
Aquilo que est separado na coisa mesma deve ser separado. A jurisprudncia tambm

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luta da jurisprudncia segundo os objetivos, sem considerao variedade histrica do material. A este grupo pertence Hufeland (com as suas Institutionen desgesamten positiven Rechts, Jena, 1798). Pretende oferecer ao principiante resultados seguros e indiscutveis da jurisprudncia, com abstrao de todo o material histrico. Para aquele, tais panoramas so, sem dvida, muito interessantes e teis. Porm, ser permitido se abstrair da diversidade das fontes? No, com certeza. Tais panoramas seriam impossveis, j que estariam desprovidos de todo contedo histrico, o qual deveria ser substitudo por alguma outra coisa, e isto seria falso. Mais adiante falaremos disso, na parte correspondente teoria do sistema. Porm, com toda a variedade das fontes, para o juiz deve existir um resultado prtico e no histrico. Como possvel exp-lo? A exposio pode ser profunda ou pode no s-lo. Se for profunda, constitui a ltima, porm a mais laboriosa tarefa dentre todos os esforos dos juristas. Deve ser deduzido o. contedo de cada legislao particular,' e, do resultado desse trabalho, deve-se deduzir uma teoria da vinculao que tenha fluncia. Para o principiante, a quem Hufeland destinava a sua obra, isso resultava impossvel. Pode ser oferecida uma apresentao superficial dos resultados, como aconte.ce nos lexicons e vocabulrios jurdicos, por exemplo,. o Pronturio de Mller. Nesta seo, falamos unicamente do tratamento histrico da jurisprudncia, mas pode-

mos pensar tambm de modo inverso, isto , a jurisprudncia pode ser empregada para aclarar outras cincias, especialmente, a poltica e a histria.

A jurisprudncia como cincia auxiliar para outras cincias

A poltica J no tratamento poltico da jurisprudncia, manifesta-se uma vinculao com a poltica: as mximas polticas so pesquisadas como fundamentao da lei. A jurisprudncia, porm, sempre permanece como objetivo principal. Mas pode-se conceber tambm a jurisprudncia para exercer uma crtica da poltica, para uma comparao da legislao com o seu resultado e, portanto, para emitir um juzo sobre as mximas polticas. A totalidade dos poucos intentes realizados nos escritos jurdicos, especialmente dos holandeses e franceses, so extremamente insignificantes. A iniciativa mais importante a de Thomasius, que tentou cornbater o direito romano. Existe uma obra na qual o estudo histrico de toda a legislao utilizado de modo original e profundo para as opinies e os objetivos polticos. Montesquieu, Esprit des lois. A histria A legislao pode ser considerada uma parte da histria. Existe uma amostra excelente

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desta elaborao, ou seja, do direito romano, na obra Histria da queda do Imprio Romano, de Gibbon, que ao mesmo dedica um captulo especial, o cap. 44 (traduo de Hugo, Gttingen, 1789). Se esta parte da sua obra, na sua totalidade e em relao ao todo, no tiver sucesso, isto se deve ao fato de que, na poca da queda do Imprio Romano, o-direito romano no mais se encontrava em seu estado de florescimento. Para se ter uma viso e apreciao adequadas do mes^ mo, o verdadeiro ponto de partida o perodo da repblica. Elaborao sistemtica da jurisprudncia

sentido. Estes conceitos s podem ser tratados historicamente. Do mesmo modo, o 8 concorda com o conceito do jus exposto no 1. Outro exemplo: 772 a 774 no segundo tomo. O autor pesquisa aqui como pode se perder a possesso, estabelece uma norma geral a respeito disso no 772, e adiciona alguns casos particulares de perda nos 773 e 774, nos quais destaca: a perda da tennci, da capacidade fsica; e quando algum quer deixar de possuir.
J

Crtica dos intentos realizados at o presente

Todos os desvios do sistema a respeito da norma pura podem ser reduzidos a duas classes principais: ou ficam por baixo do sistema ou se elevam por cima dele.. Intentos que ficam por baixo do verdadeiro sistema. Isto , aqueles que possuem a multiplicidade que deve se uniformizar em um sistema, mas que no conseguem sua unificao. Um dos melhores juristas que representa esta categoria Hofacker. Em seus Princips jris, particularmente no livro primeiro, 1 e ss., de just. et jure, estabelece o que se encontra na legislao, no mediante um sistema e sim diretamente. Desta maneira, aquilo que, na mesma legislao, claro e correto, resulta falso e sem ,

Tudo est perfeito, mas, lamentavelmente, isso contradiz a regra geral estabelecida: "Do mesmo modo que a possesso pode ser adquirida pelo animus e o corpus juntos, tambm poder se perder por meio de ambos" Como se chega a isto? Porque novamente se quer apresentar o contedo da legislao diretamente, literalmente, inclusive, mas sem adapt-lo ao sistema como resultado do estudo das fontes. A passagem encontra-se nas Pandectas. Uma contradio prtica desta ndole no se deve encontrar, de forma alguma, em um sistema que exposto. Em um sistema, deve. ser dado o contedo do todo e no o do particular. Especialmente em Hofacker, nota-se este falso mtodo de tratamento. Ele acredita conseguir fidelidade dessa forma. Fica, ento, demonstrado sobre qual mal entendido est fundamentado.

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Encontra-se este erro em muitos juristas, mas, na maioria deles, no est sustentado pelo plano e sim pela falta de capacidade de exposio. Desse fato, originam-se muitos escritos ruins de, geralmente, juristas eruditos. Aqueles podem ser chamados, e com razo, de compilaes de fontes. Prescindindo disto, esses livros so muito teis, no s como apresentao do sistema, mas como colees metdicas de fontes. Intentos que se elevam por cima do verdadeiro sistema. Isto , aqueles que tentam conseguir.mais ou menos uma unidade, mas carecem de diversidade. So aqueles que no trabalham fielmente. Estes trabalhadores so geralmente chamados de juristas filsofos, porque se deixam orientar demasiadamente pela arbitrariedade, uma espcie de revoluo contra a legislao. Pode-se conceber esta falta de fidelidade como uma rebelio direta contra a. legislao isto acontece raramente, pois tal linguagem apenas foi utilizada por uns poucos ou, e isto muito geral, trata-se de uma rebelio indireta, clandestina. Para eles, a forma do sistema no fica escondida. Agora devemos falar deste aspecto. O contedo do sistema a legislao, isto , os princpios do Direito. Necessitamos de um meio lgico da forma, ou seja, da condio lgica do conhecimento de todo o contedo da legislao para conhecer estes prinGpios, em parte de forma particular, em parte na sua cone-

xo. Tudo o que formal tem por objetivo desenvolver a determinao dos princpios particulares do direito - geralmente isto denominado de definies e distines - , ordenar a vinculao de vrios princpios particulares e sua conexo. Isto habitualmente denominado de verdadeiro sistema.

Primeiro caso Desenvolvimento'dos conceitos

i
i

Deve ser conhecido um princpio parti-1 cular do direito, ou seja, os conceitos nele contidos devem ser desenvolvidos, o que eqivale a dar definies e fazer distines (o segundo pode-se reduzir ao primeiro). Trata-se, ento, de percorrer o mesmo caminho das leis fidelidade gentica demonstrando especialmente os contrastes. Assim resulta: a) Muito natural que, no sistema, nenhum conceito deva ser tratado sem que esteja referido a um princpio de direito. Cada um deles deve ter uma ' realidade jurdica. Koch (succ, ab int., pp. 43 e ss. da ltima edio) fornece um exemplo do erro em sentido contrrio. Ele d os conceitos de parentes s na introduo sucesso entre parentes. Todo leitor aqredita que estes conceitos apareceriam na mesma teoria e fica frustrado.

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b) O sistema est determinado pelos conceitos. A conceitos falsos seguem interpretaes falsas. Isto pertence teoria da interpretao. Hufeland pode nos servir de exemplo (Instit., p. 334) quando assim determina o conceito da prescrio: < uma cessao dos direitos atravs do passar do tempo. Desse falso conceito, surge inadvertido, porm diretamente, o princpio: no sistema do direito existe uma classe de cessao dos direitos atravs do transcorrer do tempo. O erro passa daquela declarao at o princpio jurdico. ^ Erros desta classe so muito importantes e mesmo freqentes. Nos seus ltimos anos, Hpfner deu um exemplo notvel sobre isso. Ele admite que, para adquirir uma propriedade, necessitam-se titulus e modus acquinndi. Hugo criticou esta opinio errada, a / falsidade do conceito, no sentido de que a toda aquisio pertence um jactum acquisitionis, que apenas comea com um titulus. Porm Hpfner nunca pde se convencer a respeito disso, pois estava demasiadamente imbudo dos seus conceitos. Neste momento, podemos demonstrar algo que indicamos anteriormente. Muitos tentam prescindir do material histrico, mas, desde que algum necessrio, qual deles entrar no sistema? De uma simples opinio, em suma, da tradio de antigos juristas, surge um formalismo, uma cincia sem contedo.

A etimologia um meio auxiliar muito importante para se obter, na legislao, fidelidade genealogia dos conceitos (por exemplo, em praescriptio, exceptio, no lugar de prescrio). Em muitos casos, a etimologia ganhou m fama, porque divdiu'todas as definies em nominais e reais, desentendendo-se das primeiras por carecerem de importncia. Mas esta diviso um tanto brbara, j que pressupe uma vinculao arbitrria dos signos com a coisa designada, situao que no existia em caso nenhum na culta legislao romana, e s pde acontecer na poca brbara do direito cannico. Geralmente se considera menos importante a explicao do conceito em palavras, isto , a definio. Mesmo no sendo de desprezar, a outra explicao , de longe, mais importante.

Segundo caso Ordenamento dos princpios do direito (que, erroneamente, acredita-se que o nico que merece ser chamad ode sistema)
Trata-se, especialmente, da apresentao da vinculao interna dos princpios do direito. Deve ser completamente fiel. Refere-se ao seguinte: a) A relao dos direitos particulares entre si determina o que se deve separar e o que se deve unir. Assim,

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por exemplo, os direitos reais e o direito das obrigaes devem se separar. . .. . b) Em cada parte especial do sistema deve s estabelecer a relao entre a norma e a exceo, a qual mencionada na lei, e para ela serve de fundamento. muito mais difcil, mas to importante quanto a primeira. A relao, amide, d-se ao contrrio, e, por tal motivo, originam-se erros freqentes. Normalmente, a preferncia recai sobre um ordenamento natural, mais simples, o qual, mesmo correto, no deixa de ser apenas um ponto de vista subordinado. No mtodo total, nada deve ser considerado como uma insignificncia, porm o mais importante merece preferncia. Se for descuidado, surgir algo incorreto.

Da interpretatio extensiva e restritiva

At o momento, falamos sobre como, atravs da forma, um erro pode ser introduzido no sistema, isto , por meio de uma operao lgica geral, que era lgica (definio) e, portanto, necessria, mas que foi realizada de modo errneo. Mas existe outra maneira para infiltrar um erro no sistema: a de uma operao formal, acidental, quando o sistema deve ser completa-

do pela mera forma ou quando muito amplo e algo deve ser retirado dele. Esta a teoria da interpretao extensiva e restritiva. A recriminao atinge os juristas modernos, em especial, os penalistas. A lei deve ser compreensvel por meio do tratamento meramente formal. Parte-se da pesquisa de um fundamento determinado da lei e depois se amplia e se compreende toda a lei. Considera-se a regra expressa da lei como concluso final, a razo da lei como premissa por meio da qual s modifica a concluso final, de modo que esta deva.ser mais ampla interpretatio extensiva ou menos ampla -interpretatio restrictiva. Falamos dela aqui (no sistema), porque esta operao no uma verdadeira interpretao. Poderia ser cha- ^ mada de interpretao material, para distingui- . Ia da verdadeira, j que o resultado seria totalmente diferente por meio de uma aclarao meramente formal. De acordo com isto, pode ser ( entendida uma passagem de Beccaria (Crime e 1 castigo, 4), que geralmente refutado por rid ulo. Trata-se, nessa passagem, da interpretao j material, porque literalmente diz que, por meio do juiz, algo de fora adicionado expresso da lei e s na interpretao material possvel esta arbitrariedade. \ Nesta operao, o primeiro o que se eleva das palavras, da expresso da lei, at a sua razo. Como possvel encontr-la? Em algumas leis encontra-se adicionada regra, mas isto pouco freqente e concorda com a teoria da legislao. Na maioria dos casos, apenas se en-

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contra a regra, e o intrprete deve descobrir e adicionar a razo de uma maneira artificial. H de se notar que esta operao to arbitrria que no possvel falar' em uma verdadeira interpretao, porque o que o juiz deve adicionar lei, por este nico fato, no pode ser objetivo. Isso ainda mais evidente pela insegurana da realizao da operao, porque de cada regra se desprende uma seqncia gradual de razes: uma considerada de modo geral, e a outra, de forma especial, de modo que a razo pode ser aplicada a mais ou menos assuntos. Por este motivo, a operao deve ser descartada, porque a razo no objetiva pela lei, porm, pela lei, algo objetivo deve ser expressado. Existem casos nos quais a razo no est dada especialmente, mas de maneira to geral que tudo pode ser entendido atravs dela. Desde' que esta operao apenas acidental, no pode ser de aplicao na cincia do direito. Mas, o que aconteceu quando o legislador estabeleceu a razo? Ele no a estabeleceu como uma regra geral, nem com um objetivo prtico, mas to somente para aclarar a regra mediante ela mesma. Por esse motivo, no devemos aplicar praticamente a razo. Contra isto, existem duas formulaes: a) O legislador provavelmente teve s o objetivo de um uso prtico, mas evidentemente incorreto, porque possvel conceber outros objetivos.
-

b) Se o legislador pensou nesta razo, ento pensou tambm em todas as possveis aplicaes a outras regras que no as por ele determinadas. Isto tambm no necessrio, porque esta conseqncia poder ser . suprimida por qualquer membro intermdio, de modo que ningum poder extrair disso uma prova. Neste ponto, temos de fazer duas observaes: Como j dissemos, nesta operao no possvel falar em uma verdadeira interpretao. Na via da mera interpretao, em uma lei qualquer, . ' . poder ser encontrada uma norma geral em uma expresso especial, de modo que a lei no quis expressar mais nada que a regra geral. Est expressa assim em L. 5, de acq. vel admitt. poss., na expresso da estipulao contida nesta passagem, a regra geral de todos os atos jurdicos, e no s a regra especial da estipulao, que to s um exemplo. Esta interpretao conduz pergunta: quais so as condies jurdicas em uma regra dada, e quais no so? Isto pode ser difcil na explicao, mesmo que a regra seja clara. Toda operao falsa muito diferente da nossa, desde que, por aquela se reconhece que a regra especial da lei deve ser ampliada, enquanto que por esta, se reconhece que, em

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uma expresso especial, est contida uma regra geral. Que correto para o caso em que a legislao permanece em silncio sobre um ponto particular? Com certeza, nenhum caso determinado compreendido na legislao, pelo contrrio, cada um deles deve ser subsumido por uma regra superior. Se tal subsuno no for possvel, h de se fazer uma distino entre direito civil e direito penal. No direito civil. Aqui, evidentemente, o jurista deve descobrir artificialmente a regra, segundo a qual o caso ser decidido, isto , em parte mediante uma mera concluso de uma norma geral, e em parte tentando encontrar, na legislao, uma regra especial que se refira a um caso semelhante. Esta fica reduzida, ento, a uma regra superior, e resolvido o caso, que no foi decidido segundo esta regra (superior). Isto denominado procedimento por analogia, e se encontra muito perto da operao anteriormente condenada. Mas, enquanto no falso procedimento algo estranho adicionado, aqui a legislao completa-se a si mesma. Em tais casos, a maioria dos juristas sempre se refere ao direito natural, pelo qual eles entendem um resultado geral da legislao positiva global, abstrado de toda histria. Nessa medida, igual analogia.

No direito penal. No direito civil, no se concebe litgio algum no qual no deva existir uma deciso em favor de uma das partes. No direito penal, rege a seguinte norma: uma ao um delito desde que a legislao a declare punvel. Do ponto de vista do juiz, praticamente, a punibilidade casual. Se a lei permanecer em silncio a respeito da punibilidade de uma ao particular, no possvel falar em punibilidade. Para ela, a ao no um delito. Por isso, em caso nenhum pode existir uma determinao por analogia. Cremani, De jure crimin., t. 1, p. 243; Sageo, Sopraprinc. -deliaprobab. Pode-se admitir como reconhecida juridicamente, e permitida no direito romano, a teoria da interpretao extensiva e restritiva que aqui foi rejeitada conforme os princpios metodolgicos gerais? Isto tambm se assevera e especialmente est em relao com o mesmo o tt. D. delegibus. Invoca-se, antes de mais nada: L. 17 de legibus. Sare leges, non est verba tenere, sed vim ac potestatem. Porm verba tenere no significa, em absoluto, seguir a expresso direta da lei, mas se apegar letra, como acontece na Inglaterra, por exemplo. Ela deve ser procurada expressa na regra. Esta norma justifica nossa operao supra mencionada. Do mesmo modo podem ser explicados L. 29 e 30, D. L . 5, C. ib. Mais difcil L. 10 D., de legibus. L. 12 e 13, ib. (1, 3). L. 10. Negue leges, neque senatusconsulta ita scribi possunt, ut omnescasus, qui quandoque inderint comprehendantur,

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sed sufjicit et ea, quae pkrumque accidunt contineri. L. 12. Non possunt omnes articuli singillatim aut legibus aut senatusconsultis comprehendi, sed cum in aliqua causa sententia eorum manifesta est is qui iurisdictioni praeest ad similia procedere atque ita ius dicere debet. L.-13. Nam, ut ait Pedius, quotiens lege aliquid unum vel alterum introductum est, bona occasio est, cetera, quae tendunt ad eandem utilitatem vel interpretatione velcerte iurisdictione suppkri. E de supor que, em todas esta leis, foi abordado um caso que no est expressamente determinado em nenhuma regra legal e que, por conseguinte, dever ser decidido segundo princpios fundamentais superiores, enquanto construda a regra superior da deciso de outro caso semelhante. Trata-se de uma analogia do mero procedimento, o qual correto porque necessrio, e no de uma modificao da lei. Certamente, s ser possvel um aperfeioamento da lei atravs do legislador, mas nunca atravs do juiz. Isto : Is quijurisdictionipraeest. O pretor tinha tal faculdade, mas no o juiz de nossos dias. A L. 13 cit. distingue, inclusive, entre interpretatio e iurisdictio. Do mesmo modo aqui pertence L. 32 1 C. De quibus causis scriptis legibus non utimur, id custodiri oportet, quod moribus et consuetudine inductum est: et si qua in re hoc\ deficeret, tunc quod proximum et consequens ei est (et se: quod in legibus decisum). Esta ltima parte no analogia, como se desprende de L. 14, ib. Sed vero contra rationem iuris receptum est, non estproducendum ad consequentias.
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Aquilo que for exceo a uma regra legal, aquilo que for particular, no se pode estender, por analogia, para outros casos semelhantes. Em nenhuma de todas essas passagens, ' ' encontra-se aprovao alguma ao procedimento condenado aqui por interpretatio extensiva e restritiva. Pelo contrrio, existem vrias passagens que expressamente o reprovam. L. 20 e 21, de legibus. Non omnium, quae a maioribus constitua sunt ratio reddipotest et ideo rationes eorum quae constituuntur inquiri non oportet: alioquin multa ex Ais, quae certa sunt, subvertuntur. Estas passagens foram consideradas ridculas, mas, vistas de um ngulo prtico, dizem o seguinte: no se deve fazer uso prtico da pesquisa da razo da lei. Isto que acabamos de afirmar ficar bem esclarecido com uns exemplos. L. 2, C. de rescind. vendit. Se uma venda foi acordada de modo tal que foi pago um preo muito inferior ao verdadeiro, ou a venda no vlida, ou deve ser pago o restante. O imperador introduziu a eqidade (humanum ~est) como a razo geral deste preceito. Desse fato se deduziu que esta norma aplicvel a toda negociao onerosa, como compra, locao etc. Trata-se, portanto, de uma interpretatio extensiva, e no de um procedimento analgico, porque, para os outros casos, j existe uma norma geral, para os quais se deve estender a L. 2. cit., e esta : devem-se assegurar os arrendamentos e demais. Frente regra da eqi-

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dade, encontra-se outra muito mais importante, a do carter sagrado dos contratos, de forma tal que esta suprime aquela. Se assim no acontecer, deve existir uma razo especial. Esta s freqente no caso da venda. Amide, devido necessidade de receber dinheiro, o vendedor vse forado a vender a coisa, sem que esteja presente um Mus. Tal necessidade no se concebe em outros negcios jurdicos. A norma , ento, muito simples, refere-se somente venda, Art. 159, CCC (Constituto Criminalis Carolina). Esta lei fala do furto qualificado e de seu castigo. O furto deve ser castigado, mas, com mais severidade, nos seguintes casos: casos de fratura; casos de escalamento; casos de utilizao de armas. E o legislador, ao mesmo tempo, adiciona a razo: porque, nestes casos, o furto mais perigoso. Nesta situao, a maioria dos juristas emprega uma interpretatio restrictiva no momento em que convertem a razo da lei em uma regra prtica e exigem sempre o perigo para aplicar a regra. O legislador afirmam eles - determina expressamente o perigo para a vida e a sade de outrem, como fundamento. Ento, essa pena mais severa s poder ser aplicada quando for possvel comprovar dito perigo. Feuerbach {Direitopenal, 325), o intrprete mais moderno, com certeza chega a um

resultado correto, embora explique a razo de forma errada desde que supe o perigo para o Estado e imputa este pensamento ao prprio autor do* Procedimento no criminal (PHO, Peinliche Halsgerichtsor dnung). Evidentemente, a pena aplicvel em cada um dos trs casos mencionados. Poder-seia supor que o legislador teria adicionado a razo de forma errada, j que poderia ter pensado que no em todos os casos tal perigo iria surgir - mesmo assim, o juiz no poderia suprimir o erro mas no necessrio supor tal perigo, porque na grande maioria de tais casos de furto, surgir o perigo para a pessoa. Por este motivo, o legislador estabeleceu a norma sob forma totalmente geral, visando a manter o juiz afastado de toda-arbitrariedade, porque temia que este pudesse fazer uso da norma de forma tal que resultasse alterada. Todavia, estas suposies so desnecessrias, uma vez que toda esta interpretao se apoia sobre um mal entendido, j que tanto aqui, quanto em outros trechos do P.H.O. (cf. arts. 40 e 88), "perigoso" (gefhrlich) significa "de propsito", "intencionalmente". Do mesmo modo, como se diz em sentido contrrio: "no por perigo" (ungefhr acaso), ou seja, "sem inteno", "sem propsito". O furto manifestase aqui como uma categoria especial de dolus, e, como tal, castigado mais severamente. Art. 178, CCC. De forma alguma, deve-se recriminar um erro legislao.

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O fundamento geral da pena do delito consiste em que, por medo do castigo, as violaes do direito sero evitadas. Neste artigo, declara-se punvel algo que to s o comeo da leso do direito: o cognato (= a tentativa). Como se chega ao castigo do mero. cognato a partir do fundamento geral da punibilidade: impedindo a violao do direito? Existem casos nos quais a ao que contm o cognato um delito em si, e tambm existem casos nos quais o mero cognato no contm nenhum outro delito. O fundamento geral da punibilidade diz-se - rege unicamente para o primeiro caso, mas no para o segundo. Por esse motivo, o cognato punvel s no primeiro caso. lei deveser interpretada restritivamente, j que o fundamento no rege para todos os casos contemplados pela lei. Mesmo no suposto de que, na determinao da lei (pena tambm para o segundo caso), possa ser comprovada uma verdadeira inconseqncia, o juiz ho poderia interpretar restritivamente, porque isto s um assunto do legislador. No assim, porm. E suficiente indicar que aes que, em si, no significam nenhuma violao do direito, podem, contudo, ser consideradas punveis para evitar as leses do direito. A razo pela qual o cognato representa uma violao do direito esta: no cognato no se observam os atos que nele acontecem, mas a disposio de nimo. Existem casos nos quais o delito to provvel, que nem mesmo penas severas impedem o delinqente de comet-lo, a

consumao, porm, pouco provvel. Se uma pena para o cognato for estabelecida, ela impedir o delito mais facilmente, e, assim, a ameaa do cognato operar indiretamente sobre que se evitem os delitos, conseguindo-se, assim, tambm indiretamente, o fundamento geral das leis penais.

Aplicao desta crtica geral da interpretao extensiva e restritiva crtica de escritos penais particulares
Todo este procedimento que condenamos pode ser resumido sob um nome 'geral: aperfeioamento da jurisprudncia pela sua forma. Esta recrirhinao cabe principalmente aos penalistas modernos, porque ultimamente o direito penal tem sido intensamente elaborado. Isto foi discutido to abertamente, que at poder-se-ia acreditar que teriam surgido dois partidos. No assim, porm, porque em todos eles se encontra a mesma mxima: o aperfeioamento formal das leis. Diferem somente na aplicao particular do dito aperfeioamento. Muitos desejam unir a natureza da coisa - o que alguns denominam direito natural - com aquela mxima. Supondo que, neste lugar, no existe nenhum mal entendido, resta sempre censurar o que dissemos anteriormente, falando da elaborao histrica, ou seja, que no se elaboram fontes particulares por si mesmas, extraindo delas o resultado. Pelo contrrio, misturam-se essas fontes: leis positivas e direito natural.

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Geralmente encontra-se essa mxima mesmo nos sistemas penais contrapostos. Tittmann (professor), Strajrechtswissenschajt, Leipzig, 1800, no 149 da sua obra se refere especialmente natureza da coisa. O autor principal Feuerbach, em parte, porque abrange a cincia com uma especial erudio e, em parte, porque formula novos princpios, prescindindo totalmente de opinies anteriores. Todavia, nem mesmo ele completamente livre das nossas falhas. Isto se observa especialmente no 73, que admite uma exceo prescrio qinqenal dos delitos carnais, no caso de estarem acompanhados de leso pessoal. A E. Jul. de adult. estabelece prescrio de cinco anos a respeito de todos os delitos que contm. Qualquer outro delito prescreve em vinte anos, inclusive o estupro, porque nele h vis publica. Esta deciso meramente histrica e acidental. Isto deve ser evitado. expresso por Feuerbach, mediante a mencionada exceo da leso corporal. Assim, tira-se legislao todo carter histrico. Do mesmo modo, isto se encontra na transcrio da parte geral ou filosfica, na qual esto inclusas muitas coisas no filosficas, por exemplo, a prescrio. Encontramos a mesma falha em Kleinschrod {Systematische Entwicklung despeinlichen Rechts) em um grau muito maior. Com absoluta clareza, aparece ria sua explicao sobre a interpretao extensiva e restritiva. A exposio deficiente e carece de preparo.

Influncia da filosofia na jurisprudncia

Todo sistema nos leva filosofia. A apresentao de um sistema meramente histrico conduz a uma unidade, a um ideal no qual se fundamenta. E isto filosofia. J nos tempos antigos, a filosofia teve influncia sobre o sistema, mas, em geral, somente sobre a forma. Todos os esforos dos juristas no sentido de elaborar a jurisprudncia, logo foram esquecidos ou ridicularizados, enquanto as elaboraes histricas perduraram. A razo consiste em que, na jurisprudncia, h muitos juristas medocres, e possvel pensar com mediocridade na elaborao histrica, mas no na filosofia. Nos tempos em que a preocupao s estava voltada para a antigidade, o mrito filosfico foi desconhecido para aqueles que no se encontravam entre os medocres. Posteriormente, isto mudou, e teve de mudar numa poca em que a filosofia comeou a ser elaborada como uma especialidade independente. A obra de Grocio (H. Grotius, De jure belli-acparis) deveria, com propriedade, ser uma moral histrica, que o autor-no queria separar do direito natural, porm, sua fama deu motivo para tal separao. Muitos eruditos elaboraram apenas o direito natural, e, nas academias, foram proferidas palestras sobre o assunto. Existem duas classes' de elaboradores do direito natural (principalmente segundo as faculdades): juristas e filsofos. A inteno principal de todos eles foi a mesma, somente diferiram na ex-

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posio. Os direitos naturais jurdicos estabeleciam as verdades jurdicas de forma abstrata e, depois, esperavam encontr-las por meio da filosofia. Os direitos naturais filosficos percorriam outro caminho. O direito natural devia ser considerado como uma fonte subsidiria dos princpios positivos. Nesta viso se apoiava todo o direito natural, as classes jurdicas olhavam o texto histrico, enquanto as classes filosficas eram mais vazias e mais pobres. Uma elaborao jurdica desse tipo a de Gros (Kechtswissenschaft, Tbingen, 1802), que introduz a propriedade pretoriana no seu direito natural. Fichte foi quem introduziu a primeira mudana significativa. Ao invs de partir de uma somatria de princpios prticos, descobertos j a priori, partiu de fundamentar filosoficamente o ponto de vista da legislao, ou seja, da jurisprudncia. Suas idias vo ascendendo gradativamente. Sua primeira.obra foi publicada annima: Beitrge %ur Berichtigung der XJrteile des Vublikums ber die fran^osische Revolution. Na sua Naturrecht, h uma quantidade consideravelmente menor de princpios prticos'. Sua ltima obra Dergeschlossene Handelsstaat, com uma concepo totalmente poltica. Nestas obras de Fichte, comprovou-se quanto necessria, na elaborao filosfica da jurisprudncia, a vinculao com poltica. Notase que at o prprio Fichte parece no ter percebido, pois incorre em muitas exposies polticas das quais, aparentemente, no consciente.

Desde Fichte no se tem feito muito pela elaborao filosfica da cincia jurdica, mas de se esperar que de novos esforos, totalmente diferentes dos trabalhos anteriores, surjam novas opinies. Com estas caractersticas, apareceu em Frankfurt, uma ZeitschriftfrRechtsmssenschaft (de Molitor e Kollmann), que, fora de discusso, contm o melhor juzo sobre o direito natural de Fichte. Prescindindo do fato de que est escrito com grande genialidade, algumas frases deixam uma impresso desagradvel. Tem-se a impresso de que algo excelso foi profanado, percebe-se que um produto da poca. Goethe emitiu uma ponderao eternamente vlida sobre todos esse escritos. Wilhelm Meister, t. 3, p. 81, Berlim, nger, 1795; "No encontrei nos atores de teatro, e em geral, arrogncia pior que quando algum tem pretenses de esprito, enquanto nem sequer a letra compreensvel e habitual para ele". A opinio corrente a respeito do estudo do direito natural que este deveria preceder, como conhecimento prvio, o estudo da jurisprudncia positiva. Mas, considerar uma cincia filQsfica apenas como conhecimento prvio de uma cincia histrica, seria degrad-la. Porm, nem sequer como conhecimento prvio a . filosofia absolutamente necessria para o jurista. A jurisprudncia pode ser estudada perfeitamente tanto com o direito, quanto sem ele. Isto flui do fato de que a jurisprudncia pde florescer perfeitamente em pocas nas quais no se estudou filosofia alguma, e, se foi estudada, foi

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de modo tal que no poderia ser considerada como filosofia. Quem no tiver inclinao para a filosofia, melhor que a deixe. O seu estudo requer a vida toda, e no to s metade de um ano.

Segunda Parte

METODOLOGIA DO ESTUDO LITERRIO DA JURISPRUDNCIA

Observaes preliminares a respeito d leitura crtica e histrica Como possvel aplicar o estudo dos livros jurdicos ao estudo geral da jurisprudncia? Ao se ler um ou vrios livros sobre qualquer matria, nota-se a preponderncia de um escrito determinado sobre o prprio saber e, entre muitos, difcil escolher. Da mesma forma, tambm no se sabe se uma nova obra melhor do que as realizadas at o momento. Em poucas palavras, existem as seguintes regras: deve-se ler criticamente; deve-se ler historicamente. Deve-se ler criticamente. Ler significa aumentar os prprios pensamentos sobre uma matria, que se tenta-elaborar mediante o conhecimento de um esforo realizado anteriormente sobre essa mesma matria. Ler criticamente significa ler de modo tal que seja possvel formu-

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lar, concomitantemente, um juzo. Julgar uma obra significa descobrir como ela se corresponde com o seu ideal. Por esse motivo deve-se saber: qual a misso; que fez o autor para resolver o problema. Quando se' l, poucas vezes se tem conhecimento do problema. Geralmente, ele decorre da prpria leitura. Esta maneira de ler criticamente uma regra para toda leitura. Parece paradoxal que, mesmo um principiante, possa ler criticamente uma obra mestra. Mas isto desaparece se o conceito correto (comparao com o ideal) for vinculado crtica. Existe a crtica de admirao a uma obra mestra e a de condenao a uma obra ruim. Trata-se de produzir algo em qualquer parte da cincia, por si s, e o mais perfeito possvel. Isto muito necessrio e muito importante, porque no existe melhor aclarao para uma obra alheia que a prpria. Devem-se ler as obras mestras. No o caso de ler muito ou pouco, mas de ler o melhor, o excelente, e de ter prtica para julg-lo. Em se tratando de obras particulares necessrio fazer o esforo de se concentrar o mximo possvel na obra a criticar. Esta tarefa

tanto mais difcil quanto mais amplo for o material. Para isso, um meio excelente , desde o incio, fazer apontamentos, o mais breves possveis e escrever uma opinio determinada, fato qe, geralmente, acontecer de maneira automtica. Deve-se ler historicamente. possvel conceber um estudo sem leitura, realizado diretamente das fontes. Mas, se for feita uma leitura, devese ler historicamente, ou seja, em conexo com o todo. Deve-se ler tudo, isto , no mnimo, conhecer todas as obras. Neste ponto, podemos pensar em qualquer escrito em forma dupla, ou seja, em uma srie sincrnica na qual cada obra figura como uma parte do todo, e cronolgica, isto , em relao totalidade da poca qual a obra pertence, porque cada escritor est limitado tambm pelo perodo anterior. Se cada autor for considerado nesta dupla relao, a leitura ser realizada historicamente. S de posse de um panorama geral de todo o campo da literatura, que se pode estudar um determinado autor, e s assim ser possvel uma leitura crtica. Desta maneira, ao criticar vrias obras, exclui-se a possibilidade da existncia de outra obra melhor. Este requisito de ler tudo aparenta ser difcil mas, no fundo, o plano mais perfeito , ao mesmo tempo, tambm o mais fcil e, desta forma, evitam-se, em grande medida, os vcuos. A realizao de um plano no deve estar atrelada a um tempo determinado, ela s deve ser executada proporcionalmente. Desta forma, o re-

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sultado no ser to difcil. Assim, o estudo da literatura estar vinculado ao da histria da literatura, o que comprova a justeza do plano. Para este objetivo o meio auxiliar , novamente, uma viso geral da literatura e o f a t o de tentar abordar a obra por partes. Estas duas regras de ler, crtica e historicamente, esto em perfeita relao. Segundo a primeira, pensa-se o livro como parte de um todo ideal, e, conforme a segunda, como parte de um todo real, o que indica que o estudo metodolgico deve estar relacionado com a elaborao histrica da literatura.

i : .

'

a) Pode ser considerada a sucesso interna na cincia e ser tomada em conta a menor quantidade possvel de evolues. Entre cada perodo cientfico e o seu anterior, sempre existe uma ntima relao.

Aplicao das regras indicadas em partes especiais do estudo jurdico .

Neste ponto, no se deve esperar uma exposio completa da literatura, em parte porque o nmero das obras jurdicas " grande 'demais, em parte porque elas se estendem at os dois campos do direito civil e do direito penal. Devem-se revisar o mais rapidamente possvel os dados e notcias sobre literatura. Toda histria literria da jurisprudncia est dividida em duas partes: histria da elaborao cientfica; resultados da elaborao, conhecimento de livros. O que foi feito para a elaborao da cincia? Duas regras so decisivas:

Este importante ponto foi muito descuidado na jurisprudncia, na medida em que consideram novos perodos, sem vinculao alguma com os anteriores. Por exemplo, desta forma se supe que, no perodo dos humanistas, surgiu uma elaborao totalmente nova. Esta opinio completamente falsa. Tudo o que existia anteriormente, permaneceu. S comeou uma nova classe de conhecimentos que se adicionou ao todo.-Isto aparecer com clareza se lermos um dos humanistas antigos, Alziat ou Zasius. Nunca se deve supor uma revoluo absoluta. b) Em cada perodo, tenta-se descobrir o ponto de vista que se tinha no momento de elaborao das cincias. O que era postulado como ideal, como misso? O que fez cada um para resolver o problema? At o momento, na elaborao da histria da literatura, tem-se separado a histria da cincia, em sentido estrito, da biografia, a histria dos eruditos. Isto unilateral. Efetivamente,

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o que deve constar na histria dos eruditos ou tem influncia sobre a cincia e ento pertence mesma cincia ou n tem influncia no pertencendo, portanto, ao tema. Ao mesmo tempo, esta diviso quase geral, e por isso se formula a pergunta: O que foi feito, no sentido estrito, pela histria da literatura? Quase nada. A maioria das obras so livros e catlogos de eruditos. Louva-se dentre eles: Literaturajris, de Hommel, mas so meras compilaes de informaes, misturadas, s vezes, com piadas. Alguma coisa foi feita pela biografia, que preciso agradecer e justamente a parte mais difcil a que melhor elaborada est, ou seja, o primeiro perodo, que abrange o estudo em Bolonha, nos sculos XI e XII. Existe uma obra clssica a respeito. Sarti, um italiano, comeou a editar a biografia dos mestres de Bolonha, ela foi acabada, sob o papado de Clemente XIV, por Vaturini, que editou o primeiro volume correspondente ao perodo do sculo XI at o sculo

parte da histria da cincia. um mero registro de informaes, o que tambm no ruim. Ultimamente, apareceram duas obras: Hpfner, Biographie von Wenck, a respeito da qual s seja de lamentar que Wenck no tenha sido jurista. Depois, a nica magistral Biografia de Brandis, de Spittler, em Mag. E. 1 de Hugo cit. Apresenta de forma muito apropriada a relao do erudito com a cincia. Conhecimento de vros. A este respeito seria desejvel. a) De um ponto de vista bibliogrfico, um repertrio geral de todos os escritos jurdicos. No sculo XVII, Lipenius (m. 1692), que no foi jurista, editou algo semelhante para as quatro faculdades: Lipenius, Biblioteca realisjurdica, 1679 nov. 1756, na base do qual, de forma imerecida, foi construdo tudo o que posteriormente se fez. O plano bastante medocre. A exposio, pior ainda. Struv e Jenichen fizeram algumas contribuies. Alm disso, as matrias so duvidosas. Posteriormente, foram publicados dois suplementos: por Schott (em Leipzig), que adere a Lipenius, porm, com informaes mais seguras, e depois por Senkenberg. Novamente, com menor fidelidade que Schott, Bttcher (em Herborn).

xrv.

De claris archigymnasii bononiensis professoribus, Bolognae, 1769, 1770. Considerada como obra histrico-crtica, clssica. A respeito das pocas seguintes, nada foi feito em forma completa. A obra mais completa : Guido Panzirolus, De claris legum interpretibus. No sculo XVII, apareceram: Jugler, Beitrge %urjuristischen Biographie, seis volumes. Muito exata, embora no seja uma biografia como

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Uma reviso total seria necessria. b) Tambm de desejar um catlogo razoado sobre livros jurdicos, especialmente para o principiante. Uma obra de contedo menor, mas que, ao mesmo tempo, abranja mais que a anterior. Um ndice sistemtico de todos os escritos teis", com m breve crtica, ou seja, notas sobre modo. e grau de sua utilidade. Um trabalho muito mais difcil do que o anterior. O autor deve ter um conhecimento pleno da literatura e do direito. O melhor seria que fosse realizado por uma sociedade de juristas. O trabalho difcil demais para uma pessoa s. Temos: Sttuv, Bibothecajuris. ex. ed. Buderi, Jenae, 1756, que, em alguns aspectos, segue este plano. E bastante til e pode ser recomendado. Depois, deveria ser apresentada a nova literatura. Isto j resulta mais fcil. Com o dito propsito, o melhor so as instituies de recenso e os institutos crticos. Os melhores eram as bibliotecas de Bach e Schott, mas logo se dissolveram.

Direito civil
INTERPRETAO

O que foi feito em prol da interpretao das fontes? Aqui no corresponde realmente ao estudo das fontes, ms ao seu tratamento, e to s a respeito de cada fonte, ou seja, de cada texto impresso, dos que. j existem alguns esforos crticos. Obras gerais 1. A respeito da jurisprudncia pr-justiniana O que colecionou Schulting Jurisprudentia antejustinianea Escritos de Caio, Paulo, Ulpiano, e outros. A crtica do texto descuidada, mas a interpretao, muito importante, particularmente para o conhecimento do,direito justiniano prtico. Aps Schulting, pouco foi feito nesse sentido. De qualquer modo, mais pela crtica que pela interpretao. Assim foram editados: Ulpians,Gottinga, 788, 8 ; Paulus, Berol, 1795, 8 ; ambos por Hugo, porm o segundo foi melhor preparado. A edio especialmente importante, porque est acompanhada de uma viso completa das edies destas obras antigas.
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Indicao detalhada de uma-biblioteca jurdica

Deve seguir a mesma trilha que a metodologia absoluta segue. Assim sendo, primeiro h de se tratar de interpretao, depois, de elaborao histrica e, finalmente, de sistema.

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Cajus, Lp., 1792, 8 , foi preparado por Habold com notas de Meermann.
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O Cdigo teodosiano Nele Gothofred fez quase tudo. O ponto de vista mais importante para sua utilizao a legislao da poca dos imperadores cristos. Por muito importante que o estudo do Cdigo teodosiano seja, perde muito do seu aspecto prtico, devido ao fato de que ma pea do mesmo chegou at ns muito impuro', atravs do brevirio alariciano. E esses cinco primeiros livros contm precisamente o direito privado. 2. Coleo justiniana de leis Crtica O direito justiniano consta de quatro partes. Algumas delas foram impressas j no sculo XV, com bastante freqncia e dedicao (por exemplo, as Instituies, 1468, em Mainz). No foram elaboradas criticamente. Um famoso humanista, Policiano, fez, pela primeira vez, uma comparao entre as Pandectas e o cdigo florentino. Bolognini advertiu sobre isso pela primeira vez. Muito foi feito no sculo XVI. O primeiro elaborador verdadeiro foi Haloander. Entre os anos 1529-1531, editou todo o direito justiniano. Depois dele, muito fizeram Konzius, Panzius, Charondas e Russard.

De 1580 a 1776, nada se fez pela crtica. Em 1583 Gothofred editou o direito justiniano sem as glosas, num papel ruim, com letra pequena, com algumas notas em formato 4 . Esta edio ruim era muito barata e foi reproduzida muitas vezes. Toda elaborao crtica paralisou completamente. No incio do sculo XVIII, falou-se bastante a respeito de uma nova edio. Brenkmann viajou para a Itlia a fim de colecionar novamente a Florentina. Morreu por l, legando seu manuscrito para Bynkershoek, que nada pode fazer para dar continuidade. O manuscrito, que pertencia biblioteca de Bynkershoek, foi comprado por Gebauer, por 1.050 gulden, e o primeiro volume foi publicado em 1776. O segundo volume, elaborado por Spangerberg, apareceu aps a sua morte, em 1797. O resultado total desta nova elaborao muito insignificante. Porm, h nela mais aparelho crtico do que em todas as outras edies. Contudo, no s a exposio poderia ter sido melhor, tambm o plano foi erroneamente traado. Se a Florentina era considerada como o nico manuscrito original, no deveria ter sido admitida variante alguma. Pelo contrrio, todas as verses deveriam ter sido consideradas e no deveriam ter sido reunidas sob o nome de Vulgata, porque cada manuscrito tem o valor de manuscrito original e constitui uma fonte prpria. A respeito do valor da edio gebaueriana das Instituies e Pandectas, v. Dr. Meyer, Gtt, 1777.
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Inteipretao do direito justiniano Na prtica, esta muito importante. necessrio perguntar: o que foi feito pela interpretao do texto global? Temos muitos e muito teis commentarii perpetui sobre as Instituies. O melhor deles o de Vinnius. A respeito das outtas partes, os comentrios eram muito difceis devido sua extenso. A maioria das obras que tm tais ttulos apenas contm observaes prticas a leis individuais, por exemplo, Brunnemann (ad pand.). Faber tinha o plano (rationalid) a respeito das Pandectas, mas s entregou vinte e cinco livros. A sua obra til. Sobre o direito romano global existe s um intento: a glosa. Ela h de se usar: a) Em sentido crtico; Os glosadores no tinham sua disposio nada alm dos manuscritos. Amide, so. bre o texto faziam observaes, das quais pode-se deduzir a verso que serviu como base. As vezes, h muitas variantes. b) Em favor da histria literria, devido a que dela surgiram muitas opinies dos juristas posteriores. c) Como commentariusperpetuus sobre os cdigos justinianos. Neste sentido, so tanto mais teis quanto menor conhecimento da histria e da antigidade se supe, e quanto mais se ' . .

" .

tratar de uma interpretao lgica do texto. Sua utilizao difcil para ns. Primeiro, porque as edies, na sua maioria, esto impressas muito deficientemente, contendo mais erros do que o prprio original, e segundo, porque o que temos como glosa um extrato defeituoso e ruim dos escritos dos glosadores. Francisco. Accursius, o ltimo dos glosadores, preparou esses extratos que ns mal chamamos de glosas. Provavelmente ele era o pior de todos. Alguns glosadores devem ter sido excelentes, especialmente Johannes e Azo. Deste ltimo conserva-se uma lectura in Codicem, com a qual toda a glosa se converte em cdigo, porm e rruito pior que a lectura. Konzius foi quem a editou, pela primeira vez, em Paris, em 1577.

Seria muito til um lexicon completo. Neste caso no se trata de real lxica, mas de verbal lxica. Dos existentes, apenas um pode ser mencionado aqui; Barnabas Brissonus; De verborum significatione noviss. edid. Heinecus cum praefat. Boehmeri, Halae, 1743. Muito tem servido: Joan, Wunderlich, Additamenta ad Brissonium. Tambm til para juristas, Gesneri, Thesaurus linguae latinae: ajuda precisamente a compreender Brissonius.

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Livros especiais Interpretao de passagens individuais das fontes. Neste campo, ao invs de pouco, temse feito demais. Os escritos abrangem: Grandes partes de uma fonte particular Pertencem a eles especialmente os comentrios a respeito de ttulos inteiros das Instituies, do Cdigo e das Pandectas. Por exemplo, apareceram vrios a respeito dos ttulos D. de verborum significationibus e regulisjris, especialmente de J. Godefroi e de Faber. Alm disso, explicaes de escritos completos dos juristas antigos, por exemplo Paulus, Ulpiano. Isto aconteceu particularmente na escola francesa. Cuiacio comentou todo o trabalho de Papiniano, Paulo ad edictum. Pode ser encontrado, com uma indicao, na histria do direito de Bch. E necessrio um meio auxiliar, um index historicus, para esta segunda classe de interpretao. J no sculo XVI se pensou a respeito. Labitti, index, Parisiis, 1557, 8 , revisado por Wieling, Jurisprudeniia restiiuia, Amstel, \121, 8 . muito til. Haubold prometeu uma nova reviso. Alm disso correto que seja impresso sempre nessa ordem. No que tange s Pandectas, Hommel fez a mesma coisa. Hommel, Paiingenesiajris., Lp., 1767,1768, 8 , 3 ts.
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Mesmo sendo til, sua correo admite certas objees. Os escritos abrangem: Ou esclarecem s alguns fragmentos Neste ponto, o mais difcil achar o melhor caminho. Quando se conta com as opera omnia dos juristas mais significativos, consegue-se ter reunida a maior parte. Em seguida, vm as colees de pequenos escritos para interpretar, especialmente o Thesaurus de Otto e Meermann, Heinecch, jurisprud. romana et attica. A maioria tem ndices. Haubold, Praecognita jris romani, Lp., 1796, 8 . Alm disso, existe um grande nmero de pequenos escritos que no aparecem em nenhuma coleo e figuram sob o nome de observationes, emendationes, inlerpretationes. Seria muito til um registro geral sobre tudo isto e sobre toda a interpretao jurdica. J no sculo XVI comeou a ser oferecida tal coisa. Em primeiro lugar est: Marc. Anton. dei Rio, Ex miscellaneorum scriptoribus Digest. Codic. p. interpretatio, Paris, 1580, 4 . Posteriormente editado em forma mais completa por Brossus, Lion,. 1590, 4 ; Aparece impresso em vrias edies do corpus iurisglossati. No sculo XVIII, Hommel quis elabor-lo novamente, mas s apareceu a primeira metade como Corpus iuris vilis cum notis variorum, Lp., 1768, 8 .
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S passa pelas Instituies e as Pandectas, mas seria de desejar mais perfeio e uma seleo mais apropriada. , porm, muito til, especialmente a respeito das colees.
ELABORAO HISTRICA

Historia iuris romani tabu lis illustrata, Lp., 1790, 4 . Tambm boa a histria do direito de Heineccius, qual Ritter, e depois Silberrad, adicionaram oportunas notas (Strassburg, 1765,8 ).
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Esta parte est muito incompleta e os escritos, na sua maioria, so ruins. Desde muito cedo, fez-se uma distino entre histria interna e externa. Da histria externa do direito, deveriam constar todos os fatos que no contivessem princpios jurdicos em si. A histria interna do direito (antiquitates) deveria conter todo o aspecto histrico dos mesmos princpios jurdicos, ou seja, a evoluo do sistema. Nos ltimos tempos, os autores afastaram-se, e com razo, desta separao, que tem algo de incmodo e arbitrrio. A melhor obra, e praticamente a nica til, : Ikechtsgeschichte de Hugo, 2 ed., 1799. Considerando sua forma tima. No que se refere ao material, devido sua brevidade, faz com que no seja desnecessrio nenhum dos livros antigos para serem usados em aula. Entre esses antigos figura:
a

b) para a histria interna do direito . ' muito importante a obra de Hugo, a nica, alis, desta ndole. Sigonius, De antiquo jure populi romani, noviss. Italae, 1750, que apareceu pela primeira vez no sculo XVI. O plano desta obra no apresentar uma histria do sistema do direito, mas explicar os clssicos. Por esta razo, tem uma certa limitao, que se evidencia ainda mais na exposio, e o fato de ser desigual. No obstante, muito til, e de timo estilo e, devido ao fato de que abrange toda a antigidade, indispensvel. Alm disso, nas notas de Schulting, encontra-se reunido muito material para o direito antigo. Tambm Gothofred, no seu comentrio sobre o Cdigo teodosiano, ofereceu uma contribuio muito importante a respeito do direito na poca dos imperadores cristos, y \ Temos compndios mal sucedidos de obras antigas, como o de Selchow (completamente intil), e o de Heineccius (nova edio por Leeuw e Francker, 1777, 8 ), compilados por Sigonius e Schulting, sem um estudo pessoal e, ademais, com um plano ruim. Como sistema de escritos antigos pode ser mencionada a excelente obra de Brissonius,
a

a) a obra principal para a histria externa do direito: Bach, Historia iuris, 8 .

B

A ltima edio realizada por Stockmann contm importantes adendos, particularmente nas notas. Haubold os tornou fceis por meio de tabelas.

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Deformulis etsolennibuspopuli romani. nov. edid. Bacb, Ff. etLp., 1754, foi., que rene e explica as frmulas jurdicas restantes.
LITERATURA DO SISTEMA

O sistema deve apresentar os resultados da interpretao, na literatura dos quais devem estar indicados os escritos que servem para serem estudados como resultado das fontes. Sistemas que abrangem todo o direito romano Seria indispensvel, e uma necessidade, uma obra dessa natureza, que pudesse ser seguida sem hesitao. No que se refere ao ordenamento das partes, a maioria dos escritos est vinculada a uma das fontes. Nos glosadores j se encontram tais obras: Summa in Digesta. Codicem p., tambm nos juristas franceses, sob o nome de Paratitla. Assim estava bem. Mais tarde, porm, mantevese a ordem nos compndios e comentrios, o que estava absolutamente equivocado. A maioria das obras est elaborada segundo esta ordem. Disto difere o comentrio de Stoedt (a respeito dos livros 1 a 27 das Pandectas), que passa de ttulo em ttulo e coloca introdues. O melhor, porm, o Comentrio de Conzius. Hpfner legou-nos uma obra sobre as Instituies que semelhante, mas no totalmente recomendvel por carecer de plano. Dentre os comentrios s Pandectas, aquele que perdurou durante mais tempo o

Compndio de Bhmer, mas mesmo merecendo isto em alguns aspectos, e contendo mais material, a recriminao anterior tambm vlida para ele. Hellfeld, pelo contrrio, pior e freqentemente falso. Porm foi muito comentado, entre outros, tambm por Glck. Quem pensou e leu sobre matrias separadas, pode rev-lo e verificar se no menciona escritores desconhecidos. A sua literatura bastante completa. No demais, sua obra no til, ao menos para a fundamentao do sistema! A ltima obra de Malblank tambm no a melhor e, amide, carece de plano. Apenas uma obra muito til: Westenberg, Principia iuris romani secundum ord. Dig. Mesmo o plano sendo ruim, a obra resulta muito til como preparao para o estudo das fontes, aspecto no qual muito completa. Dentre todas estas obras, nenhuma delas apresenta em forma completa os resultados do direito romano. Dentre elas, podemos enumerar tambm aquelas que ordenam as fontes de modo particular, j que nada contm alm disso. Berger, Corpus iuris reconciliatum cum praejatione Senkerbergii. Nesta obra, a ordem confusa demais. Algo melhor e mais til Pothier, Pandectae justinianeae in ordinem redactae. Contm pouca literatura. Alguns, porm poucos, escolheram seu prprio plano, mas, na sua maioria so to ruins, que no vale a pena conhec-los. Fr. Conani, Commentarius iuris vilis. nov. Neapo/., 1724, 2 foi, uma das obras mais importantes e resulta til at hoje.

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A melhor e talvez a nica obra til : Comment. iuris civilis de Hugo Donellus, que, em vinte e oito livros, contm o sistema completo do direito romano privado. No incio, imprimiram-se s onze livros, em Frankfurt, em 15891590, em 2 foi. Depois, Scipio Gentilis editou todos os vinte e oito em Frankfurt, entre 1595 e 1597, em 5 foi. Posteriormente, mais completo e em in-flio, em Hanau, 1612, em Frankfurt, 1626 e em Lukka, 1762-1770 uma obra esplendidamente editada. Knig encomendou uma nova edio, 1. 1, Nuremberg, 1800, 8 . Em certo sentido, a melhor obra sobre o direito romano, porque todos os outros planos esto subordinados a ele. O sistema apropriado e muito recomendvel, Considera-se esta obra como sendo mais difcil que as novas em grande medida trata-se de um preconceito. Mesmo que muitas coisas estranhas devam ser superadas, elas desaparecero com um pouco de prtica, ento a obra se tornar mais segura e mais fcil. Este valor especial quase totalmente desconhecido, apenas foi utilizado na medida em que se encontraram opinies a seu respeito. Neste ponto, tambm devemos considerar o seguinte comentrio: Hillinger, Donellus enuckatus, Jenae, 1710, 4 , impresso juntamente com a edio de Lukka. Outro sistema do direito : Domat, Les lois rviles dans kur ordre naturel, Paris, 1689, 4 . O ordenamento ruim, ele tomado dos engagements (obrigaes) etsuccessions (sucesses). No total, bastante pobre, mas pode ser utilizado a
a a a
i

respeito de um caso. Para ns, Domat um escritor completamente estranho, e freqentemente encontramos opinies pouco comuns. Berger, Oeconomiaforensis, para prticos, como tratado de teoria muito ruim. Ele foi editado pelos clebres juristas Bach, Winkler e Haubold (Lp., 1801, 4 ). Hofacker, Principia iuris romani. Sem dvida, esta obra possui um grande mrito, mas, em parte, pelo prprio plano, que no s abrange o sistema do direito romano mas tambm o do direito atual, e em parte porque, devido morte de Hofacker, ficou carecendo de homogeneidade e no serve como base para o estudo.
S

Elaborao de partes individuais do sistema a) Elaborao de partes individuais do direito. Aqui ajudam as obras bibliogrficas comuns. b) Elaboraes de questes particulares. As mesmas encontram-se indicadas em forma dispersa. Em ambos os casos, necessria certa familiaridade com a literatura'de dissertaes, to necessria quanto difcil. A este respeito, est faltando um repertrio prprio. Por este motivo, tenta-se revisar rapidamente qualquer coleo importante e assim reunir certas normas. Por exemplo, vai-se encontrar que as dissertaes do sculo XVII so completamente inteis. O melhor do repertrio encontra-se em Hofacker, Princpios.

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Direito penal Alm das obras bibliogrficas gerais que correspondem a esta rea, existem algumas outras especficas para o direito penal: Uteratura de derecho feudaly criminal. Bastante defeituosa. Algo melhor : Uteratura de derecho penal (de Blmner), Lp.,1794. O direito penal, mais do que qualquer outro campo da jurisprudncia, est apoiado sobre diferentes fontes independentes entre si: alems e romanas, duas legislaes completas que quase sempre abarcam os mesmos objetos. Por ' este motivo, enquanto se cometer o erro de no separ-las, e se persistir no mesmo, no ser possvel uma elaborao profunda. Novamente, os escritos se dividem em literatura da interpretao, da histria e do sistema.
INTERPRETAO

sua escassa extenso. O comentrio principal o de Bhmer, mas no uma interpretao verdadeira. Nesse sentido, o melhor o de Kress. Melhores ainda so alguns antigos, como os de Ziriz e Renus. Walchii, Glossarium germ. interpret. CCC inserwens,Jtnae, 1790, 8 . Quem mais fez pela crtica do texto foi Koch, embora tenha tido que remontar s fontes originais, j.que se ateve quase exclusivamente s edies antigas da Carolina.
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ELABORAO HISTRICA

1. Direito penal romano No havemos de procurar nada a esse respeito entre os nossos penalistas, porque o melhor foi feito pelos fillogos. A histria externa do direito segue o mesmo caminho querer, direito civil, enquanto a interna tratada em* vrios escritos, os de Heineccius, entre outros;. Os escritos apresentam diferenas conformemos perodos. Primeiro perodo. At o ano de 604 u.c. eram poucas as leis-penais. Naturalmente no existia nada mais importante do que a\ funo de juiz,, j que s a jurisdio foi determinada de forma precisa. H muita escurido a.respeito. Autores para o primeiro perodo so: Sigonius, De antiquo jure populi romani. Na seo

1. Direito penal romano A esse respeito quase no se fez nada. A interpretao h de se procurar no direito privado romano, do qual no est muito separada. 2. Direito penal alemo A fonte principal a Carolina, sobre a qual apareceram muitos comentrios devido

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de antiquo jure vium rom. Lib. 2, cap. 18 - de judiais. Lib. 2, cap. 3. Scipio Gentilis, Disputationes iurispubl. rom. opera t. 1, Neapol., 1763. Van Der Hoop, De iis, qui antiquitus apud Romanos de criminibusjudicarunt. Lugo. Batav. 1723 apud Meerm. in suppl. Madihn, Vissitudines rerum criminalium apud Romanos. Halae, 1772. . Toli, Diss.philog. de quaestion, rerum capitalium, Hardervyci, 1776. F. Sachs, De ordine judiciorum publ. apud Romanos. Ultrajecti, 1784. Heyne, 2 progr. de judiciorum publicorum ratione et ordine apud Romanos, 1788, opusc. acad., t. 4, n 4, 5; t. 3, n 11.
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Devido prtica dos tribunais, estabeleceram-se penas mais severas, algumas introduzidas no direito penal desde o direito civil, por exemplo, a maioria dos casos de furto. Surgem os crimina extraordinria, crimes para os quais bastante a satisfao privada, mas so punidos publicamente. possvel conhecer esta nova forma atravs dos escritos dos juristas que falam em prtica judicial. Especialmente aqui temos o quinto livro de Paulus. D. 47. 48. Quarto perodo. A partir deste perodo, as constituies dos imperadores continuaram desenvolvendo o direito penal. especialmente importante a influncia da religio crist. As fontes principais so: L. 9, Cod. Just, e L. 9, C. Theod. A melhor elaborao do quarto perodo encontra-se no comentrio de Gothofred a respeito de L. 9, C. Theod. ' Quinto perodo. Justiniano tambm compilou o direito antigo e, por esse motivo, surgiu uma estranha mistura de institutos velhos e nojvos. Deve-se, ento, separar tudo: o direito antigo do direito prtico justiniano. Para este perodo quase nada foi feito, a maioria considerou tudo como se fosse contem-' porneo. Comentrios sobre as Pandectas (L. 47,| 48) e o Cdigo (L. 9). Ant. Mathaeus, De criminibus, oferece o seu prprio comentrio sobre os livros 47 e 48 das Pandectas.

Segundo perodo. No ano de 604 u.c. (149 a.C.) surge a lex Calpurnia de repetundis. Tornouse fato corriqueiro ditar uma lei prpria para cada delito. Afloram as quaestionesperpetuae, por exemplo, a lex Julia por cima do crimen laesae majestatis, por isso melhor o estudo das /^particulares. Esse perodo acaba sob o imprio de Augusto. Sigonius, 1. c. Comentrios das Instituies sob o ttulo de publ. jud. Terceiro perodo. Todo o direito penal antigo tinha por fundamento a constituio republicana. Por este motivo, devia ser reformado pelos imperadores. Pode-se considerar .este passo como concludo no incio do sculo III. A jurisdio tornou-se mais simples. L. 1. pr. de officio praefecti urbi.

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2. Direito penal alemo A CCC e sua histria. Trata-se dos tribunais alemes de jurados e suas modificaes por meio da influncia do direito romano, especialmente da histria dos governos de Maximiliano I e Carlos V. Alm das obras gerais, especialmente recomendvel, devido. qualidade de seu material, mas no como uma obra histrica, Malblank, Geschichte rpeinkhen Halsgerichtsordnung, Nrnberg, 1783, 8 .
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Depois da CCC, toda modificao realizada foi por meio da prtica dos tribunais. Por este motivo, seria desejvel uma histria dos mesmos. Porm, por estar relacionada com a histria da literatura, resulta difcil.
LITERATURA DO SISTEMA

Ho de ser considerados a respeito os comentrios mencionados sobre as Pandectas, o Cdigo e a CCC. Os sistemas que seguem um prprio plano, sistemas estes que so mais freqentes no direito civil, so mais importantes, embora, em geral, ainda muito incompletos. E necessrio revisar o que h de melhor, para ter uma viso geral pessoal. As fontes histricas esto sempre misturadas. A elaborao.da parte mais difcil, chamada parte geral, ainda to acientfica, que necessariamente cada um deve procurar, pontos, de vista pessoais.

Os maiores sistemas derivam dos italianos, mas so pouco teis e declinam entre os anos 1750-1760. Resultados deBeccaria. Dentre os alemes, existem muitos comentrios, na maioria ruins. Quistorp, Peinliches Recht, intil para o estudo. Trata-se de uma compilao sem esprito, o que os prticos preferem. A elaborao da parte geral de Kleinschrod j foi criticada. As duas obras mais teis' so: Meister, Principia iuris criminalis, que contm pouco de novo, embora apresente as opinies gerais em forma simples, e Feuerbach, Lehrbuch desPeinlichen Rechts, que o melhor que foi feito at agora, mesmo com erros. E, para estar ao par da literatura deste tempo, podem-se recomendar as duas publicaes seguintes: A melhor, Bibliothek des Kriminalrechts, de Grolmann, Almendingen e Feuerbach, e o desaparecido Archiv des Kriminalrechts, de Klein, Kleinschrod e Konopak.

Terceira Parte

METODOLOGIA DO ESTUDO ACADMICO DO JURDICO

Em outros tempos, na Idade Mdia, a comunicao cientifica e acadmica eram uma e a mesma coisa. Em nossa poca, especialmente desde a inveno da arte da imprensa, isto mudou muito, porque quase tudo o que pode ser ouvido nas universidades, pode ser lido tambm nos livros. Com isto, as universidades perderam muito do seu prestgio natural e assim tambm os Spruchcolkgia, j que no detm o monoplio da comunicao cientfica. Afirmou-se que as universidades agora so suprfluas, mas pode-se dizer o contrrio, pois, s perdendo aquele monoplio, ganharam um terreno prprio. Querendo atingir o objetivo de um estudo erudito, no final deste, deve estar formada, na mente dos estudantes, uma viso independente a respeito da cincia, de modo tal que eles possam se movimentar livremente. , ento, sempre necessrio o estudo pro-

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priamente erudito. Contra esta idia, existe o preconceito de que o estudo erudito completamente diferente daquele que possui o homem de negcios. O orgulho pedante destes ltimos transportou este conceito para sua rotina de negcios e assim se manteve. O mal entendido fcil de suprimir. Sem estudas acadmicos, possvel que o objetivo de todo o estudo cientfico seja atingido, tanto pelo homem de negcios quanto pelo homem de cincia? E possvel, porm muito pouco freqente, devido s muitas dificuldades. Dentro de cada homem, em certa medida, existe um incio, de preguia espiritual, de modo que ele faz somente aquilo que lhe oferecido em primeiro lugar. Se algum aprender uma cincia s por meio dos livros, sem assistir s aulas, e, alm disso, estudar por conta prpria, estar sujeito, em grande medida, s quilo que acontece acidentalmente, adotar opinies alheias, ter um comportamento totalmente passivo perante as mesmas, no tendo uma viso livre da cincia. No estudo, existem muitas dificuldades, especialmente para o iniciante, que no se podem superar facilmente sem consultar alguma outra pessoa que j tenha estudado profundamente toda a cincia, que dela tenha uma viso geral e que tenha atingido certo aperfeioamento. Ambos os argumentos desaparecem no estudo acadmico. O primeiro, a falta de exerccios sistemticos da prpria atividade, ser superado por meio do ensino oral, assim tambm

o segundo, ou seja, as inmeras dificuldades que surgem da grande quantidade de escritos sobre a mesma matria. A verdadeira prova que atingiu o ensino acadmico a seguinte: Todas as cincias encontram-se intimamente vinculadas entre si, e se o ensino for liberal (como deve ser), esta vinculao deve estar exatamente reconhecida. Do mesmo modo tambm deve surgir o contraste da cincia em questo a respeito de toda outra cincia. Todo estudo liberal, ento, conduz a uma cultura literria profunda. O objetivo das universidades mal interpretado, e tanto terica quanto praticamente, ope-se opinio generalizada de que consiste em ensinar os conhecimentos mais indispensveis na forma mais breve e simples possvel. Isto pode ser conseguido muito mais facilmente por meio dos livros. O verdadeiro objetivo da universidade o de nos introduzir no estudo cientfico, de forma tal que nenhuma parte deste seja estranha para ns, ou, pelo menos, que estejamos em condies de aprender o que faltar de modo mais fcil e profundo. Aplicado isto no estudo acadmico da jurisprudncia, o seu objetivo deveria ser conduzir at tudo aquilo pertencente jurisprudncia. A respeito do estudo absoluto, necessrio

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que para ns nada resulte estranho em exegese, histria e sistema, ou seja, que o estudioso saiba ou ao menos possa encontrar onde poder aprender o restante. Para esclarecer aquilo que foi exposto,. serve bem:

0 estudo da jurisprudncia segundo o estado atual das universidades

As nossas universidades no tm esse ordenamento, embora por regra geral tendam no sentido desse objetivo. Porm os meios para atingi-lo no so bem-escolhidos, j que as aulas, na sua maioria, nada mais oferecem que aquilo que um livro bem escrito sobre a matria poderia oferecer. Prescindindo disto, evidentemente, espera-se mais proveito de uma palestra acadmica que de um livro, que pode ser igualmente bom ou melhor ainda, conforme o seu ndice (se no melhor, pelo menos um pouco diferente). Ento, o que isto? Cada livro um fato particular da srie de elaboraes da cincia. Ao invs, a palestra acadmica np assim. No se espera que ela contenha algo de novo, porque dela s e espera que nos conduza diretamente ao estudo da cincia e da literatura. . Em. que est baseada esta diferena? O que toda comunicao, todo livro ou palestra podem conter de melhor , sem dvida, o mtodo de pesquisa. Segundo dizemos, podemos encontr-lo em cada forma de comunicao. Mas nos livros ele deve ser extrado pelo leitor e descoberto mediante um processo artificial, o que possvel, mesmo que difcil. Completamente diferente o caso da palestra acadmica, em que o mtodo de pesquisa conseguido diretamente, ou seja, em que o mtodo comunicado ao auditrio tambm de forv

Plano do curso jurdico acadmico

Todas as aulas deveriam estar assim organizadas: No primeiro curso deveria ser dada uma introduo s fontes, de modo tal que nada ficasse estranho. Mas, como isto s possvel por meio da histria, deveria ser oferecida a histria do direito e, dentro dela, a pesquisa das fontes. Pertence ao segundo curso o conhecimento dos resultados das fontes, o sistema. Mas no deveria ser apresentado como algo demonstrado, e sim como algo que se deve descobrir. Tambm seria necessria a vinculao com a exegese, de modo que o sistema surgisse evidente em cada momento da interpretao.. Para isto,. no se requer a totalidade do material, mas to s aquilo que tende elaborao posterior de todos os objetos. Este ltimo parece no ser possvel. Porm o se pensarmos quanto possvel ganhar em tempo, e quanto se beneficia a sensibilidade do auditrio com a brevidade e a eliminao do desnecessrio. Por este motivo, uma palestra breve pode, freqentemente, conter mais conhecimentos reais.

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FRIEDRICH K A R L VON SAVIGNY

METODOLOGIA JURDICA

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ma direta. A dissertao acadmica, ento, no suprflua. Porm, como se supe que nem sempre assim, deveramos pensar que assim, e trat-la de um modo diferente de como realmente - o qual to difcil quanto o estudo de um livro. A aplicao dos princpios fundamentais gerais do estudo da jurisprudncia pressupe o seguinte princpio: "Este estudo consta de interpretao, histria e sistema". Tudo isso deveria se expor em separado, mas devido a que as dissertaes acadmicas esto preocupadas quase unicamente com a apresentao do sistema, de resultados, o ouvinte deve fazer uso dela e vincular-lhe sua prpria interpretao. Trata-se, ento, no s de crer em tudo o que se diz, mas de comprov-lo.

nenhuma' aula universitria. Realiza-se um bom exerccio revisando rapidamente as fontes, sem passar'por alto nada importante. Notas devero ser tomadas. Assim, ser possvel obter facilmente uma viso do mtodo do professor e extrair o melhor da sua dissertao. A nica dissertao preparada segundo o que foi comentado a de Hugo sobre as Pandectas. *' S deste modo possvel aprender a interpretao das fontes: apenas mediante uma interpretao prpria pode-se construir uma opinio pessoal para julgar as inmeras opinies alheias. Utilizao imediata das dissertaes acadmicas Devemos tom-las criticamente, no se tratando especialmente de controlar a verdade das sentenas particulares, mas de obter a viso do todo. H, em toda dissertao, definies, conceitos, panoramas esquemticos etc, meras facilidades, justamente o de menor importncia. A parte essencial, o mtodo da pesquisa, no pode ser encontrado em tais meios auxiliares lgicos. No devemos nos distrair do real, mas nos acostumar a modificar freqentemente as definies dadas, mesmo no sendo as melhores. Os pontos de vista pessoais do professor devem ser apenas meios fceis para nos comunicarmos.

Os meios auxiliares (para tirar proveito das palestras)

Estudo das fontes Aquilo que deve acontecer antes da dissertao - preparao. Aqui, como em geral, o estudo das fontes o melhor meio auxiliar. O melhor caminho parece ser o seguinte: controlar as passagens de referncia e comparar com elas os princpios a serem comprovados. Porm, isto somente seria possvel se, nas prprias citaes, houvesse um plano e uma perfeio, pois no deveriam conter nada intil, nem esquecer nada essencial. Poucas vezes este o caso, e no pode ser encontrado em nenhum livro nem em