Causales de Extinción de Las Consesiones Mineras

EXTINCIN DE LAS CONCESIONES MINERAS
El artc ulo 58 del TUO esta blec e las sigui ente s caus ales de exti nci n de las conc esio nes: cadu cida d, aban dono , nulid ad, renu ncia y canc elaci n.
DERECHO MINERO PETROLERO Y DE ENERGA
Dedicado para aquellas personas que siempre tienen las ganas de seguir adelante mirando siempre hacia sus metas, y no mirando hacia atrs, errores o tropiezos en la vida, porque son personas que merecen todo nuestro reconocimiento y ser considerados modelos a seguir.

En el presente trabajo se podr apreciar los puntos claves acerca del tema referido; Extincin de las concesiones mineras y Licencia social, ya que abordaremos definiciones que nos darn un mejor entendimiento, tambin puntos y opiniones personales que nuestro grupo se encarg de hacer. Tambin se podr observar que nuestro tema es de vital importancia,
durante los ltimos aos, la actividad de extraccin de minerales ha crecido de manera significativa en el mundo, y el Per ha sido uno de sus importantes campos de expansin. A continuacin, se podr ver que en este tema desarrollado tocamos los puntos esenciales, que pensamos son fundamentales para que este tema sea entendido y as tener nociones que nos ayudaran a ver qu tan importante es conocer sobre las extinciones de las concesiones mineras y el significado de una Licencia social.

Al hablar de concesiones mineras, necesariamente, debemos referirnos a la Ley General de Minera, pues all se encuentran establecidos mediante artculos los lineamientos que determinan los modos de extincin que son aplicables a stas. El artculo 58 del TUO establece las siguientes causales de extincin de las concesiones: caducidad, abandono, nulidad, renuncia y cancelacin. Cada una de ellas ser tratada en la primera parte del presente trabajo. En la segunda parte se encuentra todo lo referente a las licencias sociales, desde el origen del trmino, definicin y carcter, Quin la obtiene? Quin la otorga?, fases para la obtencin de una licencia social; en fin una serie de temas que tienen relevancia jurdica y que deben ser conocidas por todos, pero especialmente por un estudiante de Derecho.
TTU LO I
CAPT ULO I CONSIDERACIONES

GENERALES
Las concesiones mineras son perpetuas en tanto esta caracterstica convenga al concesionario respectivo o al Estado, es decir, hasta que se agote el mineral o no sea conveniente el desarrollo de este derecho. Es decir, cuando el Estado confiere derechos mineros ejecuta esta transferencia con la espada de Damocles, sobre las espaldas del concesionario minero que lo obliga a continuar ejerciendo los derechos de la concesin minera. No obstante, la ley seala causales de extincin de las concesiones mineras por razones expuestas en la ley en aras del inters social, como la caducidad, la nulidad, la cancelacin y la expropiacin (artculos 58 a 65 del T.U.O.). La nocin de caducidad en el derecho minero este ligada al dominio estatal sobre las minas y al rgimen que se adopte para el dominio originario de las minas ya se opte por el de accesin, ocupacin, res nullius o dominalista. En un sistema de accesin no cabe hablar de caducidad de los derechos mineros ya que el dueo del suelo es el titular de las riquezas mineras que se encuentran en el subsuelo, salvo que reivindique su propiedad civil. En los casos de los sistemas de ocupacin o res nullius, el derecho minero solo podra perderse por el abandono del bien.
La situacin jurdica de la reversin minera es diferente y compleja cuando hablamos de sistemas dominalistas en donde interviene un inters nacional (artculo I del Ttulo Preliminar del T.U.O.). En este sistema, el Estado otorga, por un acto de soberana inalienable, derechos mineros a particulares con la facultad de revocarlos o restringirlos si el concesionario incumple el marco de la ley. En este sistema dominalista la ley prev causales de caducidad o prdida de la concesin. En el T.U.O. estn fijadas las dos causales de caducidad: la falta de pago del derecho de vigencia que es la denominacin que recibe el canon minero, por dos aos o tres alternados (artculos 59 del T.U.O., concordante con los artculos 39,40,41 y 42 de este cuerpo legal). La concesin de beneficio minero caduca si el concesionario respectivo no paga el derecho de vigencia por dos aos consecutivos o tres aos alternados (artculo 59 del T.U.O.) y tambin en el caso de no ponerse en produccin dentro del plazo fijado por la autoridad minera (artculo 60 del T.U.O.). Las concesiones de labor general y de transporte minero caducan por el incumplimiento de la construccin y su instalacin dentro del plazo fijado, ante el incumplimiento de las condiciones fijadas en su otorgamiento. Producida la caducidad de la concesin de labor general, la autoridad minera procede a notificar a los concesionarios beneficiarios a ejercer su derecho de sustitucin. Si estos dos o ms concesionarios aceptan la sustitucin en el trmino de treinta das, designaran a tal efecto un apoderado comn que los represente o conformaran una sociedad entre ellos. El artculo 58 del TUO establece las siguientes causales de extincin de las concesiones: caducidad, abandono, nulidad, renuncia y cancelacin. Tal como se ha indicado anteriormente, el artculo 4 de la Ley 26615 del Catastro Minero Nacional, estableci una causal especial y temporal de extincin para los titulares

de denuncios y concesiones, no comprendidos en los artculos 2 y 3 de la misma ley, que al vencimiento del plazo de un ao no presentaron una declaracin jurada, refrendada por un perito de la Direccin General de Minera, consignando las coordenadas UTM de los vrtices de sus derechos mineros. Esta causal especial de extincin se consum al momento de vencerse el plazo para cumplir dicha obligacin, o sea al 25 de mayo de 1997, Debe tambin sealarse que el TUO seala el destino de las concesiones extinguidas. A lo que debe agregarse las normas especiales incluidas en la Ley de Catastro que sern analizadas en otro acpite. La extincin de las concesiones, petitorios y denuncios mineros ser declarada, en cada caso, por resolucin del Jefe del INACC, ahora INGEMMET, notificada conforme a ley (artculo 66 del TUO). La extincin de las concesiones de beneficio, labor general y transporte minero ser declarada por el Director General de Minera, tambin notificadas con arreglo a ley, no siendo objeto de publicaciones de libre denunciabilidad (artculos 96 y 98 del Reglamento de Diversos Ttulos del TUO).
CAPT ULO IIEXTINCIN CAUSALES DE

DE LAS CONCESIONES MINERAS
A.
Caducidad
Conforme al artculo 59 del TUO, tal como ha sido modificado por el Decreto Legislativo 868 y la Ley N 28196, el no pago oportuno del Derecho de Vigencia o de la Penalidad en su caso, durante dos aos consecutivos, produce la caducidad de los denuncios, petitorios y concesiones mineras, as como de las concesiones de beneficio, labor general y transporte minero. La oportunidad de pago y dems condiciones de detalle fueron ya analizadas sobre las obligaciones del
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concesionario vinculadas a la vigencia de la concesin. Cabra aadir que la caducidad es quizs la ms importante y frecuente de las causales de extincin de las concesiones, habiendo sido simplificada y objetivada al grado mximo. En efecto, debe recalcarse que el sistema de amparo por el trabajo como requisito de vigencia de la concesin, si bien se mantiene nominalmente, de hecho ya no existe. Se ha precisado, que en la medida el concesionario se mantenga al da en el pago del Derecho de Vigencia y de la Penalidad en su caso (o efectu la inversin sustitutoria), la concesin minera tambin se mantendr en vigencia, al margen de que sea puesta en produccin o no. Y lo mismo puede decirse con respecto a la puesta en marcha de las concesiones de beneficio, labor general y transporte minero. Por consiguiente, puede concluirse que la vigencia de las concesiones mineras est en ltimo trmino sujeta a la decisin de su titular, de continuar o no con el pago del Derecho de Vigencia y de la Penalidad, en el supuesto de que no alcance la produccin mnima sealada en el TUO. Con lo que tambin puede concluirse que el no pago del Derecho de Vigencia y de la Penalidad en su caso, durante dos aos consecutivos, viene a ser en la prctica una forma implcita de renunciar a la concesin. La caducidad por falta de pago del Derecho de Vigencia y de la Penalidad, una vez producida y comprobada la causal, ser declarada por resolucin colectiva del Jefe del INACC, ahora INGEMMET y del Director General de Minera tratndose de las concesiones de beneficio, labor general y transporte minero notificada mediante publicacin en El Peruano, debiendo anexarse copia de dicha resolucin a cada expediente, con indicacin de la fecha de la resolucin. La caducidad original la cancelacin de la partida registral de la concesin caduca (artculos 76, 96 y 102 del Reglamento de Diversos Ttulos del TUO).
B. El artc ulo 58 del TUO esta blec e las sigui ente s caus ales de exti nci n de las conc esio nes: cadu cida d, aban dono , nulid ad, renu ncia y canc elaci n.
Abandono
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De acuerdo al artculo 62 del TUO es causal de abandono el incumplimiento, por parte del interesado en los petitorios de concesin, de las normas del procedimiento minero de un ttulo en formacin. El abandono, por lo tanto, es una causal de extincin procesal que por definicin solo se aplica a los petitorios y no a las concesiones. Cul podra ser una situacin de abandono? Por ejemplo, la no publicacin de los avisos del petitorio de la concesin en El Peruano y en un diario de la capital de la provincia (o departamento) donde se ubique el petitorio, dentro del plazo de 30 das de la recepcin por el interesado de dicho aviso, tal como lo establece el artculo 122 del TUO. El requisito de la publicacin es indispensable por ser la publicidad fundamental en el procedimiento minero (artculos 62, 111, 122 y 151 del TUO). Tambin constituye causal de abandono, no entregar a la autoridad minera la constancia de la publicacin dentro de los 60 das de efectuada. El abandono del petitorio de concesin minera ser declarado por resolucin del Jefe del INAAC, ahora INGEMMET (artculo 105 del Reglamento de Diversos Ttulos del TUO).
C.
Nulidad
Con arreglo al artculo 63 del TUO, es causal de nulidad de las
concesiones el haber sido formuladas por persona inhbiles para el ejercicio de la industria minera, en razn del desempeo de sus funciones pblicas, segn los artculos 31, 32 y 33 del TUO. Tales personas son las siguientes: a) A nivel nacional: el Presidente de la Repblica, los miembros del Poder Legislativo y del Poder Judicial, los Ministros de Estado y los funcionarios que tengan ese rango, el Contralor General, los Procuradores Pblicos y los
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funcionarios y empleados del Sector de Energa y Minas nombrados o asignados a la Alta Direccin, al Consejo de Minera, a la Direccin General de Minera, Direccin de Fiscalizacin Minera, a los rganos Regionales de Minera y al Registro Pblico de Minera. Deben tambin considerarse comprendidos los miembros del Ministerio Publico y del Tribunal Constitucional en aplicacin de los artculos 158 y 201 de la Constitucin. Asimismo estn inhabilitados para ejercer actividad de la industria minera el personal de los organismos o dependencias del Sector Pblico Nacional y Organismos Pblicos Descentralizados que ejerzan funcin jurisdiccional o que realicen actividad minera. A qu organismos se refiere este dispositivo? En primer lugar al Consejo de Minera, ya mencionado, y luego al INGEMMET y al IPEN en la medida que este ltimo ejerza actividad minera. Los funcionarios de las empresas estatales mineras estn comprendidos dentro de esta limitacin? No, en opinin del suscrito, porque tales empresas son entidades de derecho privado y, en todo caso, estn incursos en el impedimento contenido en el artculo 36 del TUO. b) A nivel del territorio de su jurisdiccin: las autoridades polticas (prefectos, subprefectos, gobernadores y tenientes gobernadores) y los miembros de las fuerzas armadas y de las fuerzas policiales. Los alcaldes provinciales y distritales as como los respectivos regidores se encuentran incursos en esta prohibicin? En opinin del suscrito no lo estn porque no desempean funcin jurisdiccional minera, salvo dar opinin sobre la procedencia de petitorios de concesiones no metlicas dentro de reas urbanas o de expansin urbana. Sobre el particular existe por lo menos una resolucin del Consejo de Minera sealando que los alcaldes no se encuentran comprendidos dentro de las causales de nulidad sealadas en los artculos 31, 32 y 33 del TUO. Estn igualmente comprendidos dentro de la inhabilitacin, a nivel nacional o del territorio de la jurisdiccin, segn fuere el caso, el cnyuge y los parientes que
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dependan econmicamente de las personas impedidas de ejercer actividad minera. Estn excluidos de dicha inhabilitacin las actividades mineras relacionadas con derechos obtenidos con anterioridad a la eleccin o el nombramiento de las personas comprendidas, las que se adquieran por herencia o legado producido despus de la eleccin o el nombramiento y las que cnyuge de alguna persona comprendida al matrimonio (artculo 34 del TUO). Conforme al artculo 35 del TUO "la adquisicin de la integridad o parte de las concesiones que realicen las personas a que se refieren los artculos 31 al 33, es nula y lo adquirido pasar al Estado sin costo alguno". Cabe sealar, por lo tanto, que la sancin de nulidad no solo comprende la concesin otorgada a persona inhbil para ejercer actividad minera, sino tambin la concesin adquirida contractualmente de terceros, por alguna persona comprendida en la inhabilitacin. De acuerdo al mismo artculo 35, la nulidad ser declarada de oficio o a peticin de parte por el Jefe del INAAC, ahora INGEMMET, y el Director General de Minera en el caso de las concesiones de beneficio, labor general y transporte minero, cuando el expediente se encuentre sujeto a la jurisdiccin minera administrativa. Inscrito el ttulo de la concesin, podr interponerse accin contenciosa administrativa de nulidad ante el Poder Judicial dentro de los plazos establecidos, conforme al texto vigente de la Ley N 27584 y sus modificatorias. Quines pueden plantear la nulidad dentro del mbito de la jurisdiccin minera administrativa o ante el Poder Judicial? En el mbito administrativo considero que, sin perjuicio de la declaratoria de oficio, la nulidad puede ser planteada por cualquier persona afectada por la concesin otorgada a persona inhbil. Ante el Poder Judicial, aparte de las personas afectadas, la nulidad puede ser planteada por los miembros del Ministerio Publico en defensa de la legalidad as como por el Procurador Publico a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de Energa y Minas. En este ltimo caso la accin contencioso administrativa para
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la nulidad de la resolucin, se entender exclusivamente contra la persona inhbil que ha recibido el ttulo y no contra el Supremo Gobierno, a fin de evitar el absurdo procesal de que la demanda interpuesta por el Procurador en representacin del gobierno se dirija en contra del mismo gobierno. Vencido el plazo para interponer la accin ante el Poder Judicial sin que esta hubiere sido planteada, cabe formular algn tipo de impugnacin? La respuesta es negativa en razn del propio texto del artculo 35 as como del artculo 125 del TUO, en virtud del cual "el ttulo de la concesin y de los derechos adquiridos con dicho ttulo, no podrn ser impugnados ante el Poder Judicial por ninguna causa, despus de vencido el plazo a que se refiere el plazo anterior" (que se entiende de 3 meses conforme a la Ley N 27584, articulo 17, inciso 1, plazo que se cuenta desde el conocimiento . o notificacin del acto materia de impugnacin, lo que ocurra primero). Ello significa que una concesin minera nula al haber sido otorgada a favor de persona inhbil para ejercer actividad minera queda convalidada por la no impugnacin de la misma dentro del plazo establecido por la ley. Sin embargo la certidumbre emanada del artculo 125 del TUO hoy da se encuentra si no mediatizada, por lo menos relativizada como consecuencia de algunas modificaciones legales introducidas recientemente, entre ellas, los artculos 11 y 17 de la Ley N 27584 que regula el Proceso Contencioso Administrativo. En efecto el segundo prrafo del artculo 11 de dicha ley confiere "legitimidad para obrar activa" a la entidad pblica facultada por ley para impugnar cualquier actuacin administrativa que declare derechos subjetivos, previa resolucin motivada que identifique el agravio y siempre que haya vencido el plazo para que la entidad que expidi el acto declare su nulidad administrativa. Conforme a ese dispositivo, el Ministerio de Energa de Minas en el ao 2002 emiti resolucin es ministeriales autorizando al Procurador Pblico de ese
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ministerio, que interponga demandas contencioso administrativas denominadas de lesividad contra resoluciones del Consejo de Minera, cuyo plazo de interposicin en este caso es de tres aos conforme al inciso 2 del artculo 17 de la Ley 27584 y el artculo 202.5 de la Ley N 27444 del Procedimiento Administrativo General. De otro lado la misma Ley 27584, en el prrafo 3 del artculo 17, tambin faculta interponer acciones contencioso administrativas cuando se produzca el llamado silencio administrativo, inercia y cualquier otra omisin de las entidades administrativas, pero en este caso el plazo ser de seis meses computado desde la fecha que venci el plazo legal para expedir la resolucin o producir el acto administrativo solicitado. En otras palabras, si el Jefe del INACC, ahora INGEMMET o el Director General de Minera tratndose de concesiones de beneficio, labor general y transporte minero, incurren en silencio administrativo, el Procurador Pblico del Ministerio de Energa y Minas o el Procurador Pblico de cualquier otro ministerio o sector podr demandar esa nulidad dentro del plazo de seis meses, para lo cual ser necesario que se dicte una Resolucin Ministerial en la que se precise la omisin y se le autorice a interponer esa accin. El artculo 36 del TUO consigna un caso de inhabilitacin relativa. En conformidad con dicho artculo, los socios, directores, representantes, trabajadores y contratistas de personas naturales o jurdicas dedicadas a la actividad minera, no podrn adquirir para s concesiones en un radio de diez kilmetros de cualquier punto del permetro del rea en donde se ubiquen las concesiones de las personas a las que sirven, salvo autorizacin expresa del titular. La prohibicin comprende al cnyuge as como a los parientes que dependen econmicamente de las personas impedidas. En este caso la sancin no consiste en la nulidad del petitorio, sino en el derecho de la persona afectada a sustituirse en el petitorio de la concesin dentro del plazo de 90 das de la notificacin o del aviso del petitorio en El Peruano y en el diario de la localidad,
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conforme al artculo 122 del TUO. Vencido el plazo de 90 das sin que la persona afectada haya ejercido su derecho de sustitucin, desaparece el impedimento. En sntesis, los artculos 31 al 35 del TUO establecen un conjunto de inhabilitaciones de carcter absoluto y de alcance nacional o local, segn se trate de la categora de los funcionarios pbicos. Esta inhabilitacin para ejercer actividad minera en forma directa por la persona comprendida conlleva la nulidad de la concesin adquirida dentro de esa condicin, salvo las excepciones consignadas en el artculo 34 del TUO. Es importante precisar que no debe confundirse la nulidad de las concesiones mineras con la nulidad de los actos administrativos regulada en los artculos 148,149 y 150 del TUO. La nulidad de los actos administrativos dentro de los procedimientos para la concesin determina que se re- ponga el expediente al estado en que se encontraba al momento en que se produjo el vicio. Sin embargo en ciertas circunstancias puede originar la nulidad de la concesin, si esta fuere otorgada mediante resolucin incursa en algunos de los vicios descritos en el artculo 148 del TUO. Por ejemplo que el Jefe del INAAC otorgue una concesin de beneficio, labor general o transporte minero, o el Director General de Minera otorgue una concesin minera. Jorge Basadre Ayulo, con excelente criterio jurdico, seala que no existe incompatibilidad entre las incapacidades de la ley minera y las incapacidades absoluta y relativa de la ley civil. En tal virtud, conforme a la opinin de dicho autor, tambin estn inhabilitados para formular petitorios mineros (o para adquirirlos por la va contractual a juicio del suscrito) los incapaces absolutos y relativos sealados en los artculos 43 y 44 del Cdigo Civil. La pregunta que uno se hace es que ocurre si esos incapaces vienen ejerciendo actividad minera por herencia o legado, o antes de que sobreviniera su incapacidad, y sus representantes legales (padres, tutores o curadores) formulan a nombre de ellos

D.
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Renuncia
un petitorio minero. En tal situacin, a juicio del suscrito, no se incurre en vicio de nulidad.
La renuncia consiste en la suelta o dejacin voluntaria y expresa de algn derecho minero sea en la fase del petitorio o cuando ya se hubiere otorgado la concesin. La renuncia constituye una causal de extincin conforme al artculo 58 del TUO. Ahora bien el rea de una concesin minera puede ser renunciada total o parcialmente. El artculo 139 del TUO permite la renuncia parcial siempre que el rea retenida no sea menor a una cuadricula de 100 hectreas. Tratndose de concesiones mineras (o denuncios) peticionados antes del 15 de diciembre de 1991, se puede formular una renuncia parcial siempre que el rea retenida no sea menor a una hectrea. Sobre el rea renunciada tienen derecho preferente los cesionarios y acreedores hipotecarios, al tiempo que se declare la libre disponibilidad. Para hacer efectiva la renuncia ser suficiente una solicitud del titular de la concesin ante el Director General de Concesiones Mineras del INACC, ahora INGEMMET. Sin embargo, de acuerdo al artculo 51 del Reglamento de Procedimientos Mineros, la solicitud deber ser con firma legalizada notarialmente y acompaada del certificado de gravmenes que acredite que no existen derechos de terceros, vale decir de acreedores del concesionario renunciante con garanta hipotecaria, o de cesionarios de concesiones, o de personas a quienes se hubiere otorgado una opcin minera. De existir derechos de terceros, estos debern prestar su consentimiento. De acuerdo al artculo 52 de dicho Reglamento (en su texto modificado por el Decreto Supremo N 010-2002-EM 8 de marzo de 2002, el INACC, ahora INGEMMET, "deber pronunciarse expresamente sobre la renuncia total o parcial
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del rea de la concesin dentro de un plazo no mayor de quince (15) das hbiles contados a partir de la fecha de presentacin de la solicitud. Si la resolucin fuere aprobatoria, indicara la nueva rea de la concesin minera. Solo podr denegarse la solicitud de renuncia del rea de una concesin cuando se perjudiquen derechos de terceros o no cumpla con los requisitos establecidos en las normas reglamentarias. Con la resolucin que se expida, la Oficina Registral correspondiente proceder a inscribir la nueva rea de la concesin o la renuncia del rea total de la misma, en la partida de dicha concesin".
E.
Cancelacin
Con arreglo al artculo 64 del TUO son cancelables los petitorios o concesiones que se superpongan a derecho mineros prioritarios o cuando el derecho minero resulte inubicable, situacin esta ltima que obviamente se refiere a los denuncios y concesiones anteriores al 15 de diciembre de 1991. Se debe entender por derechos prioritarios aquellos anteriores al derecho materia de la cancelacin, en la medida que tales derechos anteriores se mantengan en vigencia. La cancelacin de los petitorios y denuncias formulados sobre reas ocupadas por denuncios, petitorios y concesiones mineras prioritarias ser declarada por resolucin del Jefe del INACC (artculo 120 del TUO y artculo 97 del Reglamento de Diversos Ttulos del TUO).
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CAPT ULO DE LOS DESTINO

DERECHOS EXTINGUIDOS
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Que tramite debe seguirse respecto de los derechos que han quedado extinguidos y cul es su destino? En primer lugar, de conformidad al artculo 65 del TUO, las reas correspondientes a las concesiones y petitorios que resulten caducos, abandonados, nulos, renunciados y aquellos que hubieren sido rechazados en el acto de su presentacin, no podrn peticionarse mientras no se publiquen como denunciables. En segundo lugar, de acuerdo al artculo 66 del TUO la Jefatura del INACC declarar por resolucin la caducidad, abandono, nulidad, renuncia y cancelacin (salvo la excepcin sealada en el acpite anterior) de las concesiones y petitorios en cada caso o colectivamente, efectundose la inscripcin pertinente en el Registro de Derechos Mineros. Las reas correspondientes a dichos derechos y concesiones (excepto los derechos y concesiones cancelados) podrn ser nuevamente peticionadas luego que se publiquen como denunciables en El Peruano. La publicacin se har por una sola vez, en los meses de marzo, junio y septiembre, permitindose el petitorio de dichas reas a partir del primer da til de los meses de mayo, agosto y noviembre, respectivamente (artculo 106 del Reglamento de Diversos Titulo del TUO). Sin embargo, no podrn ser peticionados sino hasta despus de dos aos de efectuada la publicacin, ni en todo ni en parte, por el anterior concesionario ni por sus parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o de afinidad (artculo 68 del TUO). Este artculo establece una nueva causal de extincin que podra ser considerada de nulidad relativa. Se supone que la autoridad debe rechazar de plano el nuevo petitorio de concesin en la eventualidad de conocer el grado de parentesco, para lo cual el peticionario debe declarar bajo juramento que no est incurso en tal impedimento. Conforme al artculo 67 del TUO, se exceptan de libre denunciabilidad las concesiones de beneficio, labor general y
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transporte minero que por su naturaleza no sean susceptibles de nueva solicitud. No obstante en el caso de caducidad de la concesin de labor general, los titulares de las concesiones beneficiadas por la misma tienen el derecho de sustituirse dentro del plazo de 30 das de la notificacin de la autoridad minera. Vencido el plazo si ninguno de los concesionarios beneficiados manifiesta su inters en sustituirse se dispone el archivamiento del expediente de la concesin. Qu derechos adquieren los nuevos peticionarios de los petitorios y concesiones que fueron declarados caducos, abandonados, nulos o renunciados? Conforme al artculo 69 del TUO, por el nuevo petitorio se adquiere, sin gravamen alguno, las labores mineras efectuadas por el anterior titular dentro de la concesin o en terreno franco. Al amparo del artculo 70 del TUO, el nuevo concesionario podr: usar los terrenos superficiales aledaos a la concesin extinguida que uso el anterior titular; continuar con el uso minero del terreno que expropio el anterior titular, sin costo alguno; y mantener las servidumbres establecidas por el anterior concesionario para el fin econmico de la concesin, en los mismos trminos y condiciones en que se constituyeron.
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TT UL O II
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CAPT ULO I SOCIAL LICENCIA
1. Origen del trmino
La minera es aceptada por el pblico en general debido al rol que tiene en la sociedad como proveedora de minerales y metales para las necesidades y bienestar general del pblico. No caben dudas acerca del rol histrico que la explotacin minera ha tenido en el avance de las sociedades, y en pocas ms recientes en el crecimiento econmico y la industrializacin de pases especficos tales como Australia, Canad, Chile, Sudfrica y los Estados Unidos. Sin embargo, al nivel de proyectos mineros individuales, la aceptacin no es ni automtica ni incondicional, y en los ltimos aos se ha ido tornando cada vez ms tenue. En una reunin con personal del Banco Mundial en Washington a principios de 1997, Jim Cooney, entonces director de Asuntos Internacionales y Pblicos con Placer Dome, propuso que la industria tena que actuar de forma positiva para recuperar su reputacin y obtener una licencia social para operar a travs de un proceso que, comenzando al nivel de minas y proyectos individuales, creara, con el tiempo, una cultura y perfil pblicos para la industria minera. El concepto y terminologa surgieron en mayo de 1997 en discusiones durante una
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conferencia acerca de Minera y la Comunidad en Quito, Ecuador, auspiciada por el Banco Mundial, y muy pronto entraron en el vocabulario de la industria, sociedad civil y las comunidades que son sedes de minas y proyectos mineros.
2. Carcter y definicin
Al nivel de una mina o proyecto minero individual (incluyendo proyectos de exploracin), la Licencia Social est enraizada en las creencias, percepciones y opiniones mantenidas por la poblacin local y otros grupos de inters acerca de la mina o proyecto. Por lo tanto, la licencia es otorgada por la comunidad. Tambin es intangible, a menos que se haga el esfuerzo de medir esas mismas creencias, opiniones y percepciones. Finalmente, es dinmica y no-permanente, porque creencias, opiniones y percepciones estn sujetas a cambiar a medida que se adquiere nueva informacin. Por lo tanto, la Licencia Social debe ser ganada y luego mantenida. La Licencia Social ha sido definida como existente cuando una mina o proyecto cuenta con la aprobacin continua de la comunidad local y otros grupos de inters, aprobacin continua o amplia aceptacin social y ms frecuentemente como aceptacin continua. La diferencia entre aprobacin (tener una opinin favorable, estar de acuerdo, o estar satisfecho con algo) y aceptacin (la disposicin a tolerar, estar de acuerdo, o consentir) se puede demostrar como real e indicativa de dos niveles de Licencia Social, un nivel ms bajo de aceptacin y un nivel ms alto de aprobacin. Mientras que el nivel ms bajo es suficiente para que un proyecto
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proceda y una mina disfrute de una relacin tranquila con sus vecinos, el nivel ms alto es ms beneficioso para todos los implicados, incluyendo la industria en su totalidad. Ocasionalmente, la Licencia Social puede trascender la mera aprobacin cuando una porcin substancial de la comunidad y otros grupos de inters incorporan a la mina o proyecto en su identidad colectiva. A este nivel de la relacin, es comn que la comunidad se transforme en promotores o defensores de la mina o proyecto ya que se consideran copropietarios de la misma y emocionalmente sienten que el futuro de la mina o proyecto les pertenece.
3. Problemas de interpretacin
El concepto de una licencia social informal es cmodamente compatible con las normas legales en pases que operan bajo los principios del derecho consuetudinario. Sin embargo, el concepto se complica en pases tales como los latinoamericanos, que operan bajo los principios de la ley civil, segn la cual solamente la autoridad oficial puede otorgar una licencia. En consecuencia, mientras que las comunidades y la sociedad civil estn dispuestas a ver una Licencia Social en trminos de una relacin dinmica y continua entre la compaa y sus grupos de inters, los reguladores (y, a su turno, muchas compaas) ven la licencia en trminos de un permiso formal, ligado a tareas y eventos especficos en los cuales el regulador toma el rol centra el otorgar la licencia. De forma paralela con esto, han habido intentos en Canad y los Estados Unidos a relacionar la licencia social con tareas especficas, y tambin a reformular el concepto como algo que es establecido por la compaa y que, una vez ganado, es permanente. Por ejemplo, Sheppard sugiere que la Licencia Social podra definirse como un proceso exhaustivo y completamente
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documentado para que los grupos de inters locales y otros con intereses personales identifiquen sus valores y creencias al tanto que participan en la evaluacin del estudio de impacto ambiental y en la identificacin de planes alternativos de operacin para el proyecto. (Ntese que esto no estipula que la comunidad, grupos de inters y otros grupos acepten, aprueben o apoyen el proyecto.) Nada de eso captura la visin de la Licencia Social como algo dinmico, otorgado por la comunidad (o al ms alto nivel de la sociedad en general), descriptivo de la calidad de la relacin entre la compaa y los grupos de inters, o que incluye la reputacin de la compaa y por lo tanto de la industria. Ms an, el trmino operar se confunde a menudo con la fase estrictamente operacional del ciclo de vida de la mina, cuando el mineral es extrado para ser procesado. Un mejor sentido del trmino operar es continuar el proyecto sin importar dnde en el ciclo de vida de la mina, desde la iniciacin de la exploracin hasta el cierre.
4. Relacin con la CPLI El artc ulo 58 del TUO esta blec e las sigui ente s caus ales de exti nci n de las conc esio nes: cadu cida d, aban dono , nulid ad, renu ncia y canc elaci n.
CLPI es la sigla utilizada para describir tanto la Consulta Libre, Previa e Informada como el Consentimiento Libre, Previo e Informado. Ambos comprenden interacciones estrechas con comunidades cercanas al proyecto de desarrollo de recursos, incluyendo la minera, y se han transformado en cuestiones crticas para la industria minera. En la superficie parece que hay mucho en comn entre la Licencia Social y CLPI. Sin embargo, desde una perspectiva operacional, aunque existe una convergencia, tambin hay diferencias significativas entre ambos, con CLPI vindose limitado en tiempo y alcance para obtener permiso para entrar a un territorio y/o iniciar un proyecto. CLPI est limitado al alcance y tiempos durante un periodo anterior a que tenga lugar cualquier tipo de exploracin o desarrollo, est ligado a un proceso de
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toma de decisiones nicas, y en el caso de OIT 169 y DNUDPI, es una obligacin de los gobiernos. Por otra parte, la licencia social para operar es una expresin de la calidad de la relacin entre un proyecto o compaa del sector privado y sus vecinos que se extiende a lo largo de la vida de un proyecto, que en los trminos de la minera comienza con el primer contacto, en la iniciacin de la exploracin, y contina a lo largo de toda la vida de un proyecto, que si es exitoso incluye construccin y operacin de la mina, cierre y cada vez ms durante la etapa posterior al cierre.
5. Quin la obtiene? Quin la otorga?
Una Licencia Social es usualmente otorgada en base a un sitio especfico. Por lo tanto la compaa puede tener una Licencia Social para una mina u operacin, pero no para otra. Generalmente la compaa tiene que tener una operacin que afecte a otros grupos, organizaciones, o conjuntos de individuos. Cuanto ms grandes son los efectos, ms dificultoso se vuelve obtener la Licencia Social. La licencia es otorgada por la comunidad, un trmino que usaremos genricamente a lo largo de este captulo para describir la red de grupos de inters que comparten un inters comn en un proyecto minero o de exploracin y que constituyen la entidad que otorga la licencia. Identificando que la entidad es una red subraya la participacin de individuos, grupos u organizaciones que pueden no ser necesariamente parte de una comunidad geogrfica, y reconoce la realidad de que las comunidades son inherentemente heterogneas. Llamndolos grupos de inters significa que la red incluye individuos, grupos y organizaciones que son afectados por la operacin, o que pueden afectarla. El uso de los trminos comunidad y red de grupos de inters implica que la licencia no es otorgada solamente por un grupo u organizacin. Es la aprobacin
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colectiva otorgada por una red de grupos e individuos. Por lo tanto, la existencia de un puado de partidarios en el medio de una red mucho ms grande de oponentes significara que la licencia no ha sido otorgada.
6. Qu constituye una licencia social?
Los componentes normativos de la Licencia Social comprenden las percepciones de la comunidad y grupos de inters acerca de la legitimidad y credibilidad de la mina o proyecto, y la presencia o ausencia de verdadera confianza. Estos elementos se adquieren secuencialmente y son cumulativos en el proceso de forjar la Licencia Social. La mina o proyecto deben ser considerados legtimos antes de que la credibilidad tenga ningn valor para la relacin, y tanto la legitimidad como la credibilidad deben estar presentes antes de que se pueda desarrollar una confianza significativa.
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Adaptacin de la perspectiva basada en los recursos para incluir el proceso de obtener una licencia social para operar
7. Fases en una obtencin de licencia social
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Una Licencia Social tiene niveles distinguibles, y el proceso de moverse de un nivel a otro puede ser considerado como un gradiente del continuo mejoramiento de la relacin a travs del crecimiento del capital social. En esta seccin lo examinamos como un proceso paso a paso. En la figura que mostramos a continuacin se muestra los cuatro niveles de la Licencia Social y los tres criterios de fronteras que los separan. Los niveles indican cmo la comunidad trata a la compaa. Los criterios de fronteras son cmo la comunidad percibe a la compaa, basndose mayoritariamente en el comportamiento de la misma. Hemos derivado estos criterios de transicin del lenguaje que escuchamos repetidamente en las mismas comunidades. Aunque los trminos legitimidad, credibilidad y confianza surgieron de aos de conversaciones durante consultaciones con las comunidades mineras, en cada seccin referenciamos a las ciencias sociales y literatura gerencial que apoya estos puntos de vista del sentido comn. Los niveles y los criterios de fronteras estn arreglados jerrquicamente. Es posible ir para arriba o para abajo en la jerarqua. Por ejemplo, si uno pierde credibilidad, la aprobacin ser retirada y el proyecto cojear solamente apoyado por la aceptacin. Si uno pierde legitimidad, el proyecto ser clausurado. Si uno obtiene la confianza total, la comunidad apoyar y proteger el proyecto como si fuera propio. Examinemos cada nivel de la jerarqua en la siguiente figura, antes de observar ms de cerca las dinmicas de movimiento entre los niveles.
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a) El nivel de retencin o retirada
Comenzando desde la base, el nivel de rechazo de una licencia social es el peor escenario posible. La comunidad detiene el progreso del proyecto. Hay muchos depsitos minerales en el mundo que no pueden ser explotados porque la comunidad no otorga ningn nivel de licencia social para proceder.
El criterio de la frontera de legitimidad
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El significado acadmico del trmino legitimidad est evolucionando a medida que aumenta el inters acerca de cmo las organizaciones la obtienen o la pierden, y qu pueden hacer con la misma una vez que la tienen. Knoke, defini legitimidad en el contexto de grupos de inters y polticos como la aceptacin del pblico en general y de las organizaciones relevantes de elite del derecho de una organizacin a existir y a ejercer sus actividades de la manera elegida. Esto resume adecuadamente el mnimo absoluto de legitimidad, incluso cuando una compaa no posee una licencia social. Suchman, ofreci una tipologa en su definicin, que se ha convertido en una piedra de toque de los estudios de la legitimidad. El propuso una tipologa de legitimidades con tres categoras. Estas eran (a) pragmtica, basada en el inters propio de la audiencia; (b) moral, basada en un enfoque normativo, y (c) cognitiva, basada en entendimiento y lo que se da por descontado. Cada una de estas categoras tiene aspectos que continan siendo importantes a travs de los niveles ms altos de la licencia social. Los comportamientos que llevan a que la compaa gane legitimidad estn asociados con divulgar informacin acerca de quin es la compaa y qu hace, escuchar las preocupaciones de la comunidad, y seguir las normas, costumbres y prcticas locales, oficiales y no oficiales. La compaa tambin tendra que tener estatus legal nacional, informar al pblico en general acerca de cmo el enfoque propuesto ha servido para el beneficio de otras comunidades en otras partes, y solicitar la participacin en el planeamiento y toma de decisiones a fin de aplacar miedos acerca de que la compaa implemente un proceso de desarrollo arbitrario, desinformado, o prepotente.
b) El nivel de aceptacin El artc ulo 58 del TUO esta blec e las sigui ente s caus ales de exti nci n de las conc esio nes: cadu cida d, aban dono , nulid ad, renu ncia y canc elaci n.
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La respuesta de la comunidad, cuando uno tiene legitimidad, es que escucharn a la compaa y considerarn sus propuestas. Si, por sus propios estndares, no tienen por qu dudar de la credibilidad de la compaa, puede ser que permitan que el proyecto proceda tentativamente. Esto constituye el nivel de aceptacin de la licencia social. Es el objetivo mnimo para cualquier compaa. Ntese que en la Figura anterior el nivel de aceptacin est delimitado por los criterios de legitimidad y credibilidad. Esto representa cmo la aceptacin requiere que la legitimidad de la compaa est establecida firmemente y su credibilidad debe, por lo menos, no estar daada.
El criterio de la frontera de credibilidad
El aspecto de la credibilidad en lo que se refiere a mantener las promesas se relaciona con la capacidad de respuesta de la compaa a las preocupaciones y pedidos de la comunidad. La legitimidad puede ser ganada escuchando; la credibilidad requiere hacer algo acerca de lo que uno ha odo. Los miembros de la comunidad necesitan ver acciones como continuacin de las conversaciones. Un componente esencial de la credibilidad proviene de la apertura y transparencia en la provisin de informacin y toma de decisiones que demuestra cmo la compaa es consistente en la manera en que trata a distintos grupos. Alternativamente, la transparencia revela los principios que determinan por qu un grupo puede ser tratado de manera distinta que otro, reduciendo el riesgo de sentimientos de discriminacin o marginalizacin. Establecer credibilidad comprende el ciclo de (a) escuchar a la comunidad, (b) responder con informacin y propuestas, y (c) implementar las propuestas aprobadas.
c) El nivel de aprobacin
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Cuando una compaa ha establecido tanto la legitimidad como la credibilidad, es probable que la comunidad le otorgue aprobacin al proyecto. Esto significa que la compaa ha asegurado el acceso a los recursos que necesita. La comunidad considera al proyecto de forma favorable y est satisfecha con el mismo. La comunidad ahora es resistente a la retrica de nosotros-contra-ellos de los grupos anti-minera. Este nivel de licencia social representa la ausencia de riesgo socio-poltico. Sin embargo, est solamente en el umbral de la oportunidad. Al moverse a la cspide de este nivel, como se representa en la figura mostrada, una compaa puede comenzar a cosechar algunos beneficios positivos de haber forjado buenas relaciones, tales como un slido apoyo de la comunidad para la expansin de operaciones.
El criterio de frontera de confianza total El artc ulo 58 del TUO esta blec e las sigui ente s caus ales de exti nci n de las conc esio nes: cadu cida d, aban dono , nulid ad, renu ncia y canc elaci n.
En la vida diaria, la confianza ha demostrado ser importante en las relaciones entre y dentro de las organizaciones. Es igual de importante en las relaciones entre las organizaciones y los grupos de inters. La confianza es especialmente importante cuando cruza el lmite entre negocios y organizaciones del sector civil, que pueden incluir a muchos grupos de la comunidad. La credibilidad es un nivel bsico de la confianza relacionado con la honestidad y la confiabilidad. Una relacin de confianza total es una donde est presente la voluntad a ser vulnerable a las acciones de la otra parte. Las comunidades que tienen un nivel de confianza total en una compaa creen que sta siempre acta para los mejores intereses de la comunidad. A fin de obtener la confianza total, una compaa tiene que ir ms all de cumplir con sus promesas, hasta visionar nuevos goles de desarrollo de manera
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conjunta con la comunidad. La compaa habr iniciado actividades para reforzar la habilidad de la comunidad para planear y logras sus goles para el futuro.
d) El nivel de copropiedad
Cuando la comunidad percibe a la compaa como totalmente confiable, toma responsabilidad por el xito del proyecto. Psicolgicamente, ambas partes llegan a verlo como un arreglo de copropiedad. Los lmites de las responsabilidades de cada parte son claros, como tambin los criterios de la decisin final. A este nivel de licencia social de copropiedad, la compaa se transforma en un miembro en la red social de la comunidad. Al trabajar juntos tan cerca, la compaa y la comunidad a menudo desarrollan soluciones creativas para todo tipo de desafos. Pocas compaas han llevado sus relaciones con la comunidad al nivel de copropiedad. Muchas tienen dificultades percibiendo ms all de las transacciones inmediatas, sin darse cuenta de los beneficios mucho ms grandes que resultan de establecer relaciones colaborativas slidas. De todas maneras, a medida que la conciencia de los beneficios potenciales aumenta, ms compaas estn tratando de obtener un nivel ms alto de licencia social.
CAPT ULO II
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RELACIONES SOCIALES ENTRE LAS COMUNIDADES Y LA EMPRESA MINERA
En la prctica, cada proyecto debe comprender y gestionar los diversos temas sociales relacionados con sus actividades para lograr ser socialmente responsable. La siguiente lista presenta los principales aspectos sociales vinculados con el sector minero en el Per, los problemas que presentan estos temas y un enfoque sobre cmo deberan abordarse.
a. Uso de tierras
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La explotacin minera requiere utilizar terrenos superficiales, limitando el uso tradicional que dan los pobladores locales a estas tierras, generalmente actividades agropecuarias de subsistencia. Para evitar potenciales impactos negativos, es necesario evaluar la futura viabilidad productiva de la porcin de tierras que queda disponible para cada familia o comunidad afectada. En caso de no ser posible darle un uso productivo a estas tierras remanentes, se debern implementar procesos participativos de reasentamiento. Estos procesos deben garantizar no slo la restitucin de las fuentes de ingreso sino adems ofrecer oportunidades de mejora de las condiciones de vida originales.
b. Empleo
El tema del empleo es tanto una fuente potencial de beneficios como de impactos negativos. Desde la perspectiva de las comunidades locales, el empleo es casi siempre percibido como el mayor beneficio inmediato que puede traer un proyecto a la zona. La oportunidad est en maximizar el incremento en los ingresos familiares que generara el empleo minero, de una forma equilibrada e inclusiva que considere grupos vulnerables como mujeres y analfabetos. Al mismo tiempo, debe gestionarse adecuadamente el riesgo de abandono de las actividades tradicionales y de inmigracin excesiva al rea del proyecto por expectativas irreales de empleo directo en la mina.
c. Conducta de los trabajadores
La interaccin del personal forneo con la poblacin local puede ser una fuente de conflicto, crear cambios en las costumbres y generar problemas sociales. Por ello se hace necesario implementar cdigos de conducta estrictos
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para los trabajadores de un proyecto, que tomen en cuenta estos riesgos sociales.
d. Alojamiento de la fuerza laboral El artc ulo 58 del TUO esta blec e las sigui ente s caus ales de exti nci n de las conc esio nes: cadu cida d, aban dono , nulid ad, renu ncia y canc elaci n.
Existen distintas opciones para alojar a la fuerza laboral de un proyecto minero tales como: campamento confinado, campamento abierto, pensin en establecimientos locales, alquiler de viviendas en las localidades cercanas, entre otros. La opcin elegida para cada proyecto debe considerar las particularidades del contexto social y los potenciales impactos que dicha decisin puede generar, por ejemplo, si hay ciudades grandes cerca, se puede optar por el alojamiento en hoteles o viviendas, pero si se trata de comunidades aisladas y tradicionales lo ms recomendable es un campamento confinado para evitar impactos en las costumbres y dinmicas locales.
e. Impactos ambientales
La actividad minera tiene el potencial de generar impactos ambientales negativos, principalmente en la cantidad y calidad del agua y en los suelos, si no se realiza de manera adecuada. De hecho, a la fecha se han inventariado una gran cantidad de pasivos ocasionados por actividades mineras que fueron desarrolladas sin el correcto cuidado por el ambiente o cuando estos aspectos no estaban regulados como en la actualidad. Estos impactos se pueden y deben evitar mediante un adecuado manejo ambiental. Un aspecto importante a considerar es la elaboracin de planes de manejo ambiental de forma participativa as como promover monitoreos conjuntos para evitar la generacin de percepciones negativas en los grupos de inters locales.
f.
Adquisiciones locales
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La adquisicin de los bienes y servicios requeridos para un proyecto minero puede generar beneficios a la economa local, pero al mismo tiempo, sin una adecuada planificacin, puede causar inflacin en los mercados locales afectando el poder adquisitivo de las familias que no se benefician directamente de las actividades mineras. Es importante tambin planificar las adquisiciones buscando evitar que los negocios y empresas locales dependan exclusivamente de la mina.
g. Inversin social
En el Per, las poblaciones locales esperan una significativa inversin social por parte de las empresas mineras. Si bien esta inversin puede significar oportunidades de desarrollo que normalmente no estaran al alcance de estas comunidades sin apoyo externo, es necesario asegurar que la inversin cree beneficios colectivos y sostenibles y que sea gestionada participativamente por los distintos actores, de forma tal que se evite generar dependencia hacia la actividad minera.
h. Transporte
La construccin de vas de comunicacin por un proyecto minero puede ayudar a comunicar localidades aisladas, sin embargo el uso de dichas vas para las actividades del proyecto puede a la vez generar impactos negativos tales como congestin vehicular, contaminacin por polvo y ruido, aumento del riesgo de accidentes. Otro impacto negativo potencial es la restriccin del uso de caminos y trochas locales para la poblacin. La oportunidad est en articular la planificacin del transporte minero con los planes de desarrollo vial regionales y nacionales.
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i.
Uso de impuestos, regalas y canon

Los recursos econmicos generados por un proyecto minero constituyen una oportunidad para el desarrollo nacional, especialmente para las regiones productoras a travs de las transferencias de fondos del canon minero. El reto para las empresas mineras est en ayudar a generar capacidades locales y procesos multisectoriales para gestionar estos fondos para el desarrollo local, regional y nacional de forma articulada y sostenible. De esta forma se reducira la tensin social y las expectativas hacia el rol de las empresas mineras como generadoras de desarrollo local.
j.
Involucramiento de grupos de inters y participacin
La comunicacin abierta, la consulta y la participacin e involucramiento de grupos de inters deben ser procesos transversales a todas las actividades de un proyecto minero. El libre flujo de informacin respecto a las actividades de desarrollo de la mina y los impactos relacionados con stas, puede ayudar a maximizar beneficios y reducir impactos negativos. Un proyecto minero muchas veces puede catalizar y activar conflictos dentro de su rea de influencia, para prevenir este impacto, resulta fundamental para una empresa identificar cules son sus grupos de inters y comprender las dinmicas de relacionamiento entre ellos. Como vemos en la prctica, la RSE requiere un enfoque integral de muchas variables sociales relevantes y no un manejo aislado de ciertos aspectos de un proyecto. A modo de ejemplo podemos decir que no es suficiente para una empresa aumentar su inversin social si al mismo tiempo falla en la gestin del proceso de adquisicin de tierras o en el involucramiento de sus grupos de inters para la comprensin de problemas e identificacin de soluciones.
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CAPT RESPONSABILIDAD SOCIAL ULO

DE LA EMPRESA MINERA
La responsabilidad social 1 aplicada por la empresa minera en una determinada zona, implica coherencia entre crecimiento econmico, equidad social y cuidado del ambiente en concordancia con el estado, poblacin del entorno, respetando su cosmovisin, filosofa empresarial de la empresa y las normas ambientales en vigencia.
1 Definicin de Desarrollo Sostenible; Satisfacer las necesidades de las generaciones presentes sin comprometer las posibilidades de las del futuro para atender sus propias necesidades (Informe Brundtland -1987)
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En el fortalecimiento de la institucionalidad de una gestin confiable, transparente y responsable de los recursos disponibles, las empresas mineras dentro de un dilogo consensuado sobre Minera y Desarrollo Sostenible se comprometieron conjuntamente con las diferentes instituciones y actores como corresponde y que alcanza al Estado Peruano compartida entre el Poder Ejecutivo, Gobiernos Regionales, Municipalidades Provinciales y Distritales; Empresas privadas; Poblacin; Organismos no Gubernamentales ONG y la Iglesia a contribuir activamente al desarrollo de las capacidades locales, la proteccin del ambiente, el respeto a las identidades culturales y valores sociales locales, as como en la construccin de relaciones de confianza y el fortalecimiento de una cultura de dilogo y paz. 3.1. AVANCES DE LA RESPONSABILIDAD SOCIAL EN LA ACTIVIDAD MINERO METALRGICA.
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La
Ambiente Colaboradores
Proveedores
Comunidad
Empresa Minera
Accionistas
Inversiones Clientes Comunidad
Cliente
Gobierno
Empleados ONG`s Proveedores
Empresa Minera
empresa minera de acuerdo a su filosofa empresarial adecua su accionar dentro del mbito de desarrollo minero; asumiendo responsabilidades obligatorias inherentes a la actividad, frente a sus trabajadores y la comunidad del entorno y las actividades especficas propiamente de la empresa. Se tienen infinidad de modelos de responsabilidad que utilizan las empresas dentro y fuera de su competencia.
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Las preocupaciones sociales y ambientales de la empresa, en sus actividades operaciones y las relaciones con su entorno implica necesariamente dos dimensiones; una dimensin interna (hacia adentro) y otra la externa (hacia afuera)
En este marco de trabajo responsable de la empresa minera metalrgica puntualizada, las polticas de apoyo desde sus inicios hasta la fecha han transcurrido por diferentes procesos de adecuacin, desde un perodo de filantropa hasta la bsqueda del desarrollo sostenible en la zona minera, porque en el fondo las costumbres y culturas ancestrales de una zona a otra son singulares y diferenciadas segn su ubicuidad; siendo su aplicacin por ende
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diversa y variada. La creatividad y preparacin tcnica apropiada por la empresa y aplicada por intermedio de su personal especializada inspira a lograr resultados halagadores e imitables por otras empresas mineras mediante las pasantas y/o intercambios de experiencias a nivel empresarial. En el campo de la minera no se tienen recetas ni mecanismos de accin universales, su avance es fruto de experiencias y know out empresariales, al dispensar de una entidad facilitadora y representativa de las empresas como es la Sociedad Nacional de Minera, petrleo y energa (SNMPE), apoya y aporta en el mejoramiento de la responsabilidad social acorde a nuestra realidad nacional. 3.1.1. Responsabilidad social filantrpica. La empresa minera en sus inicios acto con una motivacin altruista, referida al deseo o inters de mejorar las condiciones de la poblacin, utilizando los recursos econmicos que provienen de las utilidades, para conseguir beneficios coyunturales o particulares segn las necesidades del momento y euforia social sesgada de la poblacin. El apoyo generoso no es equitativo, sino selectivo; siendo su finalidad, lograr el apoyo sistmico de los instituciones/comunidades/grupos beneficiados dadas las circunstancias contra sus autoridades u organizaciones sociales organizadas. Generalmente se ejecutaban trabajos aislados de poca representacin y envergadura, por citarse:
Construccin:
Local comunal, Plaza de toros, etc.
Donaciones:
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Eventos sociales y actividades deportivos; Aniversarios comunales y de la poblacin, Fiestas patronales. Ayudas econmicas. Campaas mdicas, Desayuno escolar, Paquetes de tiles escolares
Mantenimiento de vas de comunicacin.
Actividades por cierto valederas para la comunidad, pero intranscendentes, de poco valor dentro del programa de progreso y desarrollo de la poblacin en s. Con este tipo de actividades paternalistas se busc mecer a la poblacin. Los reclamos de distintos grupos de inters dentro de la Poblacin 2: Autoridades locales, la Iglesia, ONG, Comits de defensa ambiental, comunidades campesinas, juntas vecinales, etc. ante las insatisfacciones e incumplimientos de compromisos y normas vigentes por parte de las empresas mineras generaron un conflicto social y ambiental. Segn reporte de la Defensora del Pueblo, se reconoce que la actividad minera ocupa el primer lugar con 48% que corresponde a conflictos socio ambiental3
2 Naciones Unidas; Los derechos Econmicos, Sociales y Culturales: El derecho de toda persona al disfrute del alto nivel de salud fsica y mental: Informe del Dr. Pal Hunt, 04.02.2005.
3 Defensora del Pueblo; Nota de Prensa N 140/OCII/DP/2009 de fecha 08-08-2009 .
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La Empresa frente a esta coyuntura de presin ejercida por los diferentes grupos de inters y mantener un clima armonioso en su entorno y su imagen institucional, adopta estrategias de acercamiento y de persuasin de cambio: Evala, promueve y Organiza Asociacin / Comit / Fundacin sin fines ni lucros, con la finalidad de canalizar sus actividades de Relaciones comunitarias armoniosas, lo que llamaramos responsabilidad social en vas de concertacin.
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3.1.2. Responsabilidad social en vas de concertacin Existen dos fondos a utilizarse en actividades de desarrollo social y bienestar de las comunidades y/o poblaciones dentro de su zona de influencia: Los llamados Programas sociales bajo la responsabilidad de la empresa y el aporte econmico voluntario, extraordinario y temporal, denominado Programa minero de solidaridad con el pueblo 4, con un inversin aproximado de dos mil quinientos millones de nuevos soles durante cinco aos a partir del ao 2007.
Autoridad local
Es
El Gobierno local por medio de su representante participa como un miembro ms
de
Empresa Minera
Asociacin/Comit/Fundacin sin fines ni lucros. La Comisin tcnica de Coordinacin, liderada por la Empresa Minera designa al 50% + 1 de sus integrantes, entre ellos al Presidente. Ejecuta trabajos aprobados o comprometidos con la comunidad.
Instituciones sociales
Poblacin dentro de la actividad minera
precisar, dentro del marco de la responsabilidad social empresarial en la minera

4 D.S. N 071-2006-EM (20.12.2006); Aprueban formato del convenio para el aporte econmico voluntario, extraordinario y temporal denominado Programa Minero de Solidaridad con el Pueblo que celebraran el Estado y las empresa mineras. D.S. N 033-2007-EM ( (02.07.2007); Modifican el formato del convenio para el aporte econmico voluntario, extraordinario y temporal denominado Programa Minero de Solidaridad con el Pueblo aprobado mediante D.S. N 071-2006-EM
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no se est tocando los fideicomisos sociales (proyectos mineros) administradas por Pro Inversin y el fondo empleo (remanente econmico que queda despus de la distribucin de las utilidades a los trabajadores), que es materia de otro anlisis. Los programas y/o proyectos a ejecutarse por la Asociacin / Comit / Fundacin sin fines ni lucros, continan siendo de corte asistencial 5; liderada por la empresa minera e integrada por diversas instituciones de la localidad, donde la mitad ms uno de sus integrantes, incluida la presidencia es designada por la empresa; el gobierno local participa como invitado. La empresa aporta los recursos econmicos y asesora tcnica en concordancia a su presupuesto e importancia de las solicitudes de la poblacin, priorizndose por proyectos/programas de mayor impacto:
Generacin de cadenas productivas, utilizando los recursos naturales El artc ulo 58 del TUO esta blec e las sigui ente s caus ales de exti nci n de las conc esio nes: cadu cida d, aban dono , nulid ad, renu ncia y canc elaci n.
predominantes en la zona, en actividades:
Agro
industriales:
Asesora
tcnica
especializada
en
productos agrcolas y conversin en microempresarios de los agricultores.
Cadenas
productivas:
Productos
lcteos,
mejoramiento
gentico de los ganados y pastizales
Forestacin: Manejo adecuado de las plantaciones y sus
cuidados.
Mejoramiento
de
la
educacin:
Construccin
y/o
refaccin
de
infraestructuras educativas.
5 D.S. N 071-2006-EM (20.12.2006) D.S. N 033-2007-EM (02.07.2007).
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Construccin e implementacin de postas mdicas. Utilizacin de tecnologa moderna en el cuidado del ambiente: Agua,
desage, Residuos slidos urbanos, tratamiento de aguas residuales domsticas.

Adquisicin de productos perecibles de la Zona/Regin. Uso de mano de obra de la poblacin organizada como una empresa
comunal para prestacin de servicios no profesionales a la empresa.

Mejoras en las vas de acceso a la zona. Impulsando la participacin de la mujer en la formacin y conduccin de
microempresas Concluida el proyecto, la empresa minera entrega a la comunidad y/o Gobierno local mediante actos protocolares; quedando su implementacin, conservacin y mantenimiento a cargo de la comunidad beneficiada. En ese aspecto existe un punto de quiebre, referente a la falta de recursos econmicos y tcnicos de la comunidad y Gobierno local para su conservacin y mantenimiento respectivo; por cuanto no se disponga de estrategias de desarrollo a mediano y largo plazo por parte de la empresa, y no estar considerado dentro de los planes estratgicos (05 aos) del gobierno local y su presupuesto participativo anual; por citarse, cuando la empresa minera a peticin de la poblacin aprueba la construccin de un centro de salud, desde su conceptualizacin (perfil) hasta la construccin e implementacin con equipos e instrumentacin y ulterior entrega a la poblacin. La responsabilidad de sostenimiento que comprende conservacin, mantenimiento, pago de personal especializado y administrativo, medicinas, etc., estar a cargo del estado y la comunidad o la empresa en forma parcial mientras continua sus operaciones. El estado dispone de recursos insuficientes para este
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tipo de sostenibilidad; ms an estar considerado mnimamente o no dentro del presupuesto participativo anual preparado por el Gobierno Local y/o Regional. As como se menciona de un centro de salud, podemos considerar la misma deduccin, cuando se efectan otros proyectos o programas como la construccin de carreteras, centros educativos, etc. Otro aspecto que se debe considerar; es como las empresas mineras modernas estn involucrando a la poblacin en acciones de participacin ciudadana en los monitoreos participativos y de fiscalizacin de sus actividades operativas, conforman e implementan los llamados Comits de monitoreo y vigilancia ciudadana como una medida de transparencia y buena voluntad. Desarrollan programas de capacitacin y entrenamiento, talleres, pasantas para los representantes de la poblacin para fortalecer sus capacidades; de esta forma, la poblacin dispone de herramientas de control y fiscalizacin y ejerce una labor participativa efectiva. Sin embargo, se tienen todava algunas empresas mineras, que an no han definido ni implementado de una poltica de acercamiento oportuna y armoniosa hacia la comunidad y sus autoridades, continan con su poltica filantrpica, apoyando con proyectos, programas, donaciones, etc., a instituciones y/o comunidades que se encuentra dentro de su mbito; pero sin fortalecer capacidades, ni generar condiciones de desarrollo sostenido en el espacio tiempo; solo les importa los beneficios empresariales que recibirn en contrapartida por sus acciones asistencialistas.
Minera antigua
Minera moderna
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Filantropa Gasto Exclusin Actividades por coercin Moderacin en sus actos y
Desarrollo sostenible Inversin Inclusin Dilogo continuo y
consensuado
compromisos
Miembro pasivo
Transparencia y respeto de
las culturas y costumbres del entorno
Miembro proactivo
3.1.3. Responsabilidad social sostenible
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La minera se desarrolla en zonas alto andinas por encima de los 3 000 m.s.n.m., donde la presencia del Estado es precaria o por no decir nula; si a esto adicionamos la existencia del terreno accidentado y adverso, dficits de infraestructura bsica, vas de acceso en psimas condiciones de transitabilidad, la existencia de extrema pobreza, analfabetismo, alta desnutricin crnica y baja empleabilidad de pobladores de la zona; en esas circunstancias la empresa minera tiene presencia social, econmica y en lo poltico en su zona de influencia.
La empresa participa independientemente en la preparacin de proyectos concordantes con las necesidades de la comunidad a beneficiar con o sin conocimiento de las autoridades locales, aportando asesora tcnica especializada y presupuesto, prosiguiendo con su ejecucin y entrega de la obra
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concluida6; de igual modo, el gobierno Local/Regional ejecuta proyectos de inversin acorde a un presupuesto participativo, pero en forma limitada. Si bien la empresa minera, busca contribuir a elevar los niveles de desarrollo social, proteccin del ambiente y respeto a los derechos humanos en el marco global de calidad, viabilidad, contribucin activa y voluntaria al mejoramiento social, econmico y ambiental que la globalizacin actual exige. Su participacin ser sostenible siempre y cuando, las inversiones de proyeccin social que realizan tenga un solo horizonte en el presente y para el futuro; donde su participacin comprometa solidariamente al Gobierno Regional/ Local - Empresas privadas- sociedad civil. En esos tiempos de globalizacin, no es suficiente para una empresa minera cumplir correctamente las normas legales correspondientes o contar con el aval del gobierno. La comunidad / poblacin tiene preponderancias que se deben tener en consideracin si se desea hacer minera en su zona, ese compromiso se obtendr solamente con el respeto y el dialogo abierto, consensuado y transparente.
6 Informe anual presentada por la empresas mineras al Ministerio de Energa y Minas; Declaracin anual consolidada DAC (declaracin jurada obligatoria que presentan las empresas mineras al MEM, sobre las actividades realizadas en el ao previo por cada Unidad Econmica Administrativa UEA. Plazo de entrega es determinado mediante una Resolucin Directoral, generalmente se considera 30 de junio del ao siguiente).
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Las autoridades municipales y regionales, elegidas por el voto universal, tienden a ver a las empresas privadas como aliado importante en la gestin gubernamental, referente al apoyo en el aspecto tcnico y econmico, porque el presupuesto municipal o regional es nfimo (va transferencias del gobierno central, e ingresos propios tributos) para la ejecucin de las diversas obras de inters social: Los sistemas de control son rigurosas de parte del estado, lo que motiva la realizacin de proyectos de inters social y programas autosostenibles. Segn la Ley Orgnica de Municipalidades7, y la Ley Orgnica de Gobiernos Regionales y sus modificatorias8, especifican que los gobiernos locales y regionales deben formular sus presupuestos anuales participativos en cabildos abiertos y asambleas, con la participacin de las autoridades, instituciones sociales representativas, Iglesia, ONG, juntas vecinales, etc. Estas normas definen procedimientos y acciones destinadas a una mejor utilizacin del presupuesto asignado va transferencias (FONCOMUN, Canon Minero, Canon forestal, Canon Hidroenergtico, Regalas mineras, Vigencia de minas y penalidades), y va ingresos propios (Tributos) de la institucin. Dentro de estos trminos, los diferentes planes de desarrollo buscan:
Organizacin social de la poblacin: Elaboracin de planes planes de desarrollo local y regional, planes de
estratgicos,
acondicionamiento territorial, plan de desarrollo urbano, Plan de desarrollo rural, Plan de desarrollo de comunidades, etc.
7 LOM N 27972 8 LOGR N 27867 y su modificatoria Ley N 27902
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Concretizacin
de
servicios
bsicos:
agua,
alcantarillado,
electricidad, medios de comunicacin, etc.

Mejora de vas de comunicacin, recreacin y deportes. Plan de disposicin de residuos slidos urbanos y aguas residuales
domsticas.
Implementacin de acciones conducentes a la salud, educacin,
seguridad ciudadana, etc. La ejecucin de un proyecto / programa, motiva la asignacin de un presupuesto integral analizado y aprobado convenientemente acorde a su dimensin por las instancias responsables, son consideradas gradualmente en el presupuesto participativo anual hasta su conclusin; este procedimiento de control es supervisada por un comit de vigilancia, elegidos dentro del marco del proceso participativo, con responsabilidad solidaria.
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CAPT ULO LEGAL DE REGIMEN

PROTECCIN AMBIENTAL
1. Consideraciones Previas
Las normas sobre proteccin ambiental estn contenidas fundamentalmente en: i) La Constitucin Poltica de 1993, Captulo II del Ttulo III, Artculos 56 al 69 inclusive; ii) Ley General del Ambiente N 28611 de fecha 13 de octubre de 2005 (El Peruano, 15-10-2005) que deroga el anterior Cdigo del Medio Ambiente aprobado por el Decreto Legislativo N 613, las leyes nmeros 26631 y 26913, as como los Artculos 221, 222, 223, 224 y 225 del TUO y el literal a) de la Primera Disposicin Final del Decreto Legislativo N 757 e igualmente modifica el inciso j) del Artculo 8o de la Ley de reas Naturales Protegidas N26834 en lo que se refiere al ejercicio de la potestad sancionadora respecto de dichas reas; la Ley N 28611 ha sido objeto de modificaciones puntuales en el importante tema de los lmites mximos permisibles mediante el Decreto Legislativo N 1055 (El Peruano, 27-06-2008) e igualmente por la Ley N 29263 (El Peruano, 02-10-2008) sobre informes de la autoridad competente cuando se cometan delitos
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ambientales; iii) El Reglamento de Proteccin Ambiental para la Actividad MineroMetalrgica aprobado por Decreto Supremo N 016-93-EM del 28 de abril de 1993 y sus modificaciones aprobadas por Decreto Supremo N 059-93-EM del 10 de diciembre de 1993, as como el Decreto Supremo N046-2004-EM de fecha 23 de diciembre de 2004, que permite la prrroga excepcional del plazo para el cumplimiento de los PAMAS; iv) la Ley N 26410 que cre el Consejo Nacional del Ambiente -CONAM- y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N 04897-PCM del 3 de octubre de 1997; CONAM era la Autoridad Ambiental Nacional con arreglo al Artculo 66 de la Ley N 28611, debiendo sealarse que en la actualidad el CONAM se ha fusionado con el Ministerio del Ambiente segn el Decreto Legislativo N 1013 ; v) la Ley N 26973 que cre el Fondo Nacional del Ambiente; vi) la Ley N 26821 - Ley Orgnica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales; vii) la Ley N 26834 - Ley de reas Naturales Protegidas modificada en uno de sus incisos por la Ley N 28611 e igualmente por el Decreto Legislativo N 1079 (El Peruano, 28-06-2008) reglamentado a su vez por el Decreto Supremo N 008-2008-MINAM (El Peruano, 13-12-2008); viii) la Resolucin Ministerial N 292-97-EM/VMM del 7 de julio de 1997 que aprob el Modelo de Contrato de Estabilidad Administrativa Ambiental en base al Programa de Adecuacin y Manejo Ambiental (PAMA) para la Actividad Minero Metalrgica; ix) el Decreto Supremo N 038-2001-AG (El Peruano, 26-06-2001), cuyos Artculos 60, 61 y 62 establecen la zonificacin como herramienta de planificacin y facultan a INRENA a la luz del Principio Precautorio a establecer Zonas de Amortiguamiento (Z de A) alrededor de las reas Naturales Protegidas (ANP) en las que no se permite el ejercicio de actividades mineras; con posterioridad a estas normas ciertas reparticiones del INRENA se han fusionado con el Ministerio del Ambiente y otras con el Ministerio de Agricultura; x) la Ley N 28245, Ley Marco del Sistema Nacional de Gestin Ambiental; xi) Decreto Legislativo N 1013 que crea el Ministerio del Ambiente, modificado parcialmente
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por el Decreto Legislativo N 1039 (El Peruano, 28-06-2008); xii) Decreto Legislativo N 1042 que modifica y adiciona diversos artculos de la Ley N 28271 sobre pasivos ambientales de la actividad minera, en virtud de los cuales el Estado solo asume la obligacin de remediar pasivos ambientales cuando los entes responsables no puedan ser identificados, dispositivo reglamentado por el Decreto Supremo N 059-2005-EM, modificado a su vez por el Decreto Supremo 003-2009-EM (El Peruano, 15- 01-2009); xiii) el Decreto Legislativo N 1048 que precisa la regulacin minera ambiental de los depsitos de almacenamiento de concentrados de minerales (El Peruano, 26-06-2008); xiv), la Ley N 28804 que regula la declaratoria de emergencia ambiental, modificada a su vez por la Ley N 29243 (El Peruano,14-06-2008); xv) el Decreto Legislativo N 1078 (El Peruano, 28-06-2008) que modifica la Ley N 27446 sobre el Sistema Nacional de Evaluacin de Impacto Ambiental; xvi) la Ley N 29263 que modifica el Ttulo XIII del Cdigo Penal en lo que respecta a los delitos ambientales; xvii) la Ley N 29317 (El Peruano 14-01-2009) que modifica e incorpora diversos artculos al Decreto Legislativo N 1090 - Ley Forestal y de Fauna Silvestre, reglamentada por el Decreto Supremo N 002-2009-AG (El Peruano, 16-01-2009); xviii) el Decreto Supremo N 002-2009-MINAM (El Peruano, 17-01-2009) que aprueba el Reglamento sobre Transparencia, Acceso a la Informacin Pblica y Consulta Ciudadana en Asuntos Ambientales. Con arreglo al Artculo 2 de dicho Reglamento, sus disposiciones son de aplicacin obligatoria para el Ministerio del Ambiente y sus organismos adscritos, as como para las dems entidades y rganos que forman parte del Sistema Nacional de Gestin Ambiental o desempean funciones ambientales en todos sus niveles nacional, regional y local, siempre que no tengan normas vigentes reguladas en este Reglamento; xix) Decreto Supremo N 007-2008-MINAM (El Peruano, 06-12-2008) que aprueba el Reglamento de Organizacin y Funciones del Ministerio del Ambiente; xx) la Ley N 29325 que crea el Sistema Nacional de Evaluacin y Fiscalizacin
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Ambiental el cual corre a cargo del Organismo de Evaluacin y Fiscalizacin Ambiental (OEFA), cuyo Reglamento de Organizacin y Funciones fue aprobado por Decreto Supremo N 001-2009-MINAM (El Peruano, 07-01-2009); xxi) Decreto de Urgencia N 312-2010 (El Peruano, 18-02-2010) que declara de inters nacional el ordenamiento minero en el Departamento de Madre de Dios a causa de la crisis ambiental y minera existente en esa regin por la ejecucin indiscriminada ilegal de la minera aurfera; xxii) Resolucin Ministerial N 1362010-MEM/DM de fecha 25 de marzo de 2010 (El Peruano, 29-03-2010) que aprueba los modelos de convenio de remediacin voluntaria conforme al Decreto Supremo N 059-2005-EM; xxiii) Decreto Supremo N 004-2010-MINAM del 29 de marzo de 2010 (El Peruano, 30-03-2010) que establece la obligacin de solicitar opinin tcnica previa vinculante al Servicio Nacional de reas Naturales Protegidas por el Estado (SERNAMP) en las actividades de aprovechamiento de recursos naturales o la habilitacin de infraestructura al interior de las reas Naturales Protegidas bajo sancin de nulidad de los actos administrativos que emitan para ese fin sin contar con la referida opinin; xxiv) Decreto Supremo N 007-2010-MINAM (El Peruano, 13-07-2010) que aprueba el Texto nico de Procedimientos Administrativos (TUPA) del Ministerio del Ambiente; xxv) Decreto Supremo N 010-2010-MINAM del 20 de agosto de 2010 (El Peruano, 21-082010) que aprueba los lmites mximos permisibles para la descarga de efluentes lquidos de las actividades minero-metalrgicas; xxvi) Decreto Supremo N 0782009-EM (El Peruano, 08-11-2009) que regula la implementacin de medidas de remediacin ambiental a cargo del titular minero que realice toda la gama de actividades previstas en el TUO, salvo la minera informal o sea la que carece de ttulo vigente de concesin, la pequea minera y la minera artesanal, debiendo estas dos categoras regirse por la disposiciones de la Ley N 27651 y normas complementarias y reglamentarias.
2. Disposiciones Constitucionales y Tratados Internacionales
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El Artculo 66 de la Constitucin no se refiere al ambiente sino a los recursos naturales y ha sido comentado extensamente a lo largo del presente trabajo. Los Artculos 67, 68 y 69 establecen normas declarativas que virtualmente se explican por s mismas. El Artculo 67 seala que: El Estado determina la poltica nacional del ambiente. Promueve el uso sostenible de sus recursos naturales. Obviamente el Estado determina esa poltica que es consustancial a sus fines y lo hace a travs de las disposiciones legales y reglamentarias que hemos reseado anteriormente, las cuales se cumplen y ejecutan por intermedio de organismos autnomos especializados tales como el Ministerio del Ambiente, antes OSINERGMIN, hoy da sustituida por OEFA, con la colaboracin de los Gobiernos Regionales y de los Gobiernos Locales. El Artculo 68 de la Constitucin dispone que El Estado est obligado a promover la conservacin de la diversidad biolgica y de las reas naturales protegidas. Sobre este punto cabe sealar que por Resolucin Legislativa N 26181 se aprob el Convenio de Diversidad Biolgica. Igualmente por Resoluciones Legislativas N 27824 (El Peruano, 10 de setiembre de 2002) y 27873 (El Peruano, 12 de diciembre de 2002) se aprob el Protocolo de Kyoto de la Convencin sobre el Cambio Climtico y la Convencin sobre la Prevencin de la Contaminacin del Mar por Vertimento de Deshechos y Otras Materias, respectivamente. Por ltimo el Artculo 69 seala que: El Estado promueve el desarrollo sostenible de la Amazonia con una legislacin adecuada, materia que en rigor desborda la temtica del presente trabajo.
3. reas Naturales Protegidas El artc ulo 58 del TUO esta blec e las sigui ente s caus ales de exti nci n de las conc esio nes: cadu cida d, aban dono , nulid ad, renu ncia y canc elaci n.
Ahora bien, qu se entiende por reas Naturales Protegidas? Segn el Doctor Guillermo Garca Montfar, son aquellas extensiones del territorio nacional que el Estado determina para fines de investigacin, proteccin y manejo controlado de sus ecosistemas y dems riquezas naturales que garantice una
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actividad sustentable en tales reas. En otras palabras son reas sobre las que no se permite ninguna actividad intensiva de explotacin de recursos naturales o en su defecto, si llega a permitirse alguna, esta se encuentra sometida a una severa fiscalizacin. El Artculo 10 de la Ley 26834 define a las reas Naturales protegidas como los espacios continentales o marinos del territorio nacional, expresamente reconocidos y declarados como tales, incluyendo sus categoras y zonificaciones, para conservar la diversidad biolgica y dems valores asociados de inters cultural, paisajstico y cientfico, as como por su contribucin al desarrollo sostenible del pas. El Artculo 108.1 de la Ley General del Ambiente N 28611, sin derogar la anterior definicin de reas Naturales Protegidas (ANP) consigna un concepto casi idntico al sealar que "... son los espacios continentales y/o marinos del territorio nacional, expresamente reconocidos, establecidos y protegidos legalmente por el Estado, debido a su importancia para conservar la diversidad biolgica y dems valores asociados de inters cultural, paisajstico y cientfico, as como por su contribucin al desarrollo sostenible del pas. Son de dominio pblico y se establecen con carcter definitivo. El Artculo 108.1 agrega el concepto de la participacin de la sociedad civil, que antes no estaba considerado de manera tan expresa, en la identificacin, delimitacin y resguardo de las ANP y la obligacin de colaborar en la consecucin de sus fines; y el Estado promueve su participacin en la gestin de estas reas, de acuerdo a ley. El Artculo 109 de la Ley N 28611 establece adems que los informes y documentos de las actividades cientficas, tcnicas y de monitoreo de las ANP deben ser incorporados al Sistema Nacional de Informacin Ambiental (SINIA), que con arreglo al Artculo 35.1 de la misma ley ...constituye una red de integraron tecnolgica, institucional y tcnica para facilitar la sistematizacin, acceso y distribucin ambiental.... El SINIA es administrado por el CONAM de acuerdo al Artculo 35.2 de la Ley N 28611. La Quinta Disposicin Transitoria y Final de la
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ley ha creado dentro de la SUNARP el Registro Nacional de reas Naturales Protegidas, donde presumiblemente deben estar inscritas con su correspondiente delimitacin geogrfica todas las ANP. El segundo prrafo de dicho artculo seala que las reas Naturales Protegidas constituyen patrimonio de la Nacin y deben mantenerse a perpetuidad aunque puede permitirse su uso regulado y el aprovechamiento de sus recursos o la restriccin de los usos directos. El Artculo 4o de la Ley N 26834 establece que las reas Naturales Protegidas, con excepcin de las reas de Conservacin Privadas, son de dominio pblico y no podrn ser adjudicadas en propiedad a los particulares. Tambin indica que cuando se declaren reas Naturales Protegidas que incluyan predios de propiedad particular, se podrn determinar restricciones al ejercicio del derecho de propiedad y en su caso las medidas compensatorias correspondientes. La administracin promover la suscripcin de acuerdos con los titulares de derechos en tales reas para asegurar que el ejercicio de sus derechos sea compatible con los objetivos del rea. El Artculo 5 de la Ley N 26834 seala que el ejercicio del derecho de propiedad y de los dems derechos reales adquiridos con anterioridad al establecimiento de un rea Natural Protegida, debe hacerse en armona con los objetivos y fines para los cuales estas fueron creadas. El artculo seala adems que el Estado evaluar la necesidad de imponer otras limitaciones al ejercicio de tales derechos. Las transferencias a terceros por parte de un poblador de un rea Natural Protegida deben previamente ser notificadas a la Jefatura del rea. Cuando se produzca una transferencia de propiedad, el Estado podr ejercer el derecho de retracto conforme al Cdigo Civil. El texto del Artculo 5o reproduce en buena medida al Artculo 53 del derogado Cdigo del Medio Ambiente. El segundo prrafo del Artculo 53 faculta al Estado para expropiar los derechos
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cuyo ejercicio sea contrario a los objetivos de las reas Naturales Protegidas. Tambin faculta la resolucin de contratos celebrados con el Estado cuya ejecucin perjudique o ponga en peligro la proteccin o conservacin de dichas reas. El Artculo 53 del derogado Cdigo del Medio Ambiente fue precisado por el Artculo 219 del TUO, en el sentido de que el establecimiento de las reas Naturales Protegidas no afectar el ejercicio de los derechos otorgados con anterioridad a las mismas. En ese caso simplemente se exigir; adecuacin de las actividades mineras a las disposiciones del Cdigo del Medio Ambiente, hoy derogado y sustituido para todos los efectos prcticos por la Ley N 28611 antes mencionada. Esta precisin, no obstante, mantiene la duda respecto a los derechos que se otorguen con posterioridad, se encuentran dentro o fuera de la precisin del Artculo 219 del TUO? Sobre este punto cabra decir que el otorgamiento de concesiones mineras sobre un rea Natural Protegida se encuentra muy restringido, conforme se analizar en los prrafos siguientes. Con arreglo al Artculo 6o de la Ley N 26834 las reas Naturales Protegidas conforman en su conjunto el Sistema Nacional de reas Naturales Protegidas por el Estado (SINANPE) y de acuerdo al Artculo 6o de la Ley son creadas por Decreto Supremo refrendado por el Ministro de Agricultura, salvo que incluyan aguas continentales donde sea posible el aprovechamiento de recursos hidrobiolgicos, en cuyo caso el Decreto Supremo es refrendado por el Ministerio de Pesquera. Segn el Artculo 21 las reas Naturales Protegidas contemplan una gradualidad de opciones que incluyen: a) reas de uso indirecto en las que no se permite la extraccin de recursos naturales, siendo reas de uso indirecto los Parques Nacionales, Santuarios Nacionales y los Santuarios Histricos; b) reas de uso directo que si permiten el aprovechamiento o extraccin de recursos naturales, prioritariamente por las poblaciones locales, en aquellas zonas y
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lugares y para aquellos recursos, definidos por el plan de manejo. Son reas de uso directo las Reservas Nacionales, Reservas Paisajsticas, Refugios de Vida Silvestre, Reservas Comunales, Bosques de Proteccin, Cotos de Caza y reas de Conservacin Regionales. Conforme al Artculo 23 de la Ley N 26834, las reas Naturales Protegidas pueden contar con: a) Zonas de Proteccin Estricta (PE); b) Zona Silvestre (S); c) Zona de Uso Turstico y Recreativo (T); d) Zona de Aprovechamiento Directo (AD); e) Zona de Uso Especial (UE); f) Zona de Recuperacin (REC) g) Zona de Uso Histrico-Cultural. En aplicacin del Artculo 27 de la Ley N 26834 el aprovechamiento de recursos naturales en reas Naturales Protegidas solo podr ser autorizado si resulta compatible con la categora, la zonificacin asignada y el Plan Maestro del rea. El aprovechamiento no debe perjudicar los fines para los que ha sido establecida. Con ese propsito, al amparo del Artculo 28, las solicitudes para el aprovechamiento de recursos naturales al interior de las Naturales Protegidas del SINANPE y de las reas de Conservacin Regionales. Se tramitaran ante la autoridad sectorial competente y solo podrn ser resueltas favorablemente si se cumplen las condiciones sealadas en el Artculo 27. La autorizacin otorgada requiere la opinin previa favorable del SINANPE. Las disposiciones de la Ley N 26834 generan las siguientes preguntas: a) pueden otorgarse nuevas concesiones mineras, de beneficio, labor general y transporte minero en las reas Naturales Protegidas de uso indirecto?; b) el otorgamiento de las concesiones mineras, de beneficio, labor general y transporte minero en las reas Naturales Protegidas de uso directo, requiere de la aprobacin previa de la autoridad sectorial competente, o en su defecto esa aprobacin se da luego de que la concesin hubiere sido otorgada?; y c) cul es
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la autoridad sectorial competente? En opinin del suscrito, la respuesta a la primera pregunta es de que no es posible otorgar nuevas concesiones mineras, de beneficio, labor general y transporte minero en las reas Naturales Protegidas de uso indirecto, por cuanto el inciso a) del Artculo 21 de la Ley N 26834 no permite la extraccin de recursos naturales ni modificaciones o transformaciones del ambiente natural en tales reas. En ese sentido debe entenderse modificado el TUO, no obstante de que la Tercera Disposicin Final de la Ley 25821 -Ley de Aprovechamiento Sostenible de Recursos Naturales- respeta su vigencia. Con respecto a la segunda pregunta, la aprobacin debe darse despus del otorgamiento de las concesiones mineras, en razn de que el Procedimiento Ordinario no contempla dentro de sus etapas sucesivas tal autorizacin previa. En el caso de las concesiones de beneficio, la aprobacin de la autoridad competente deber ser previa, por cuanto las solicitudes de dichas concesiones deben incluir un estudio de impacto ambiental. Eso significa que en el caso de las concesiones de beneficio, la aprobacin debe darse antes. Desde un punto de vista lgico conceptual, ese requerimiento tambin debe ser aplicable a las concesiones de transporte minero que pueden originar problemas de proteccin ambiental. La tercera pregunta tiene la siguiente respuesta: a raz de la dacin de la ley N 28964 que crea OSINERGMIN y le transfiere, entre otras, competencias sancionadoras sobre proteccin ambiental, la Direccin General de Minera y la Direccin General de Asuntos Ambientales Mineros han perdido competencia excepto en determinadas materias puntuales. Sin embargo, puede sostenerse que el Artculo 226 del TUO no ha sido derogado formalmente, siendo OSINERGMIN un organismo pblico descentralizado indirectamente vinculado al sector de Energa y Minas, desde el momento que el Presidente de su Consejo Directivo y sus dems integrantes, son designados mediante resolucin suprema
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refrendada por el Presidente del Consejo de Ministros y por los ministros de Energa y Minas y Economa y Finanzas. De otro lado, con la creacin del Ministerio del Ambiente mediante el Decreto Legislativo 1013, este se ha convertido en el ente rector en materia ambiental y tiene sobre ese tema una autoridad superior, sin perjuicio de la necesidad de coordinar con las dems reparticiones que para tales fines conservan una competencia residual, o por: menos limitada a los alcances precisos de su normatividad legal.
4. Disposiciones del T.U.O. sobre el ambiente El artc ulo 58 del TUO esta blec e las sigui ente s caus ales de exti nci n de las conc esio nes: cadu cida d, aban dono , nulid ad, renu ncia y canc elaci n.
Tal como se ha precisado en las pginas precedentes, la Cuarta Disposicin Transitoria Complementaria y Final de la Ley N 28611 ha derogado los Artculos 221, 222, 223, 224 y 225 del TUO, con lo cual su Ttulo Dcimoquinto: sobre Medio Ambiente solo conserva formalmente vigentes los Artculos 220c y 226 que han sido explicados en prrafos anteriores.
5. Programa de Adecuacin y Manejo Ambiental (PAMA)
El Reglamento de Proteccin Ambiental para la Actividad Minero-Metalrgica establece que los titulares de actividades minero-metalrgicas debern presentar ante el Ministerio de Energa y Minas Programas de Manejo Ambiental (PAMAS). El Reglamento define al PAMA como el programa que contiene las acciones e inversiones necesarias para incorporar a las operaciones minero metalrgicas los adelantos tecnolgicos y/o medidas alterna que tengan como propsito reducir o eliminar las emisiones y/o vertimientos poder cumplir con los niveles mximos permisibles establecidos por la Autoridad Competente. Esta obligacin es aplicable tanto a las empresas mineras que inicien operaciones despus de la vigencia del Reglamento, como a las empresas que en ese momento ya se encontraban en la etapa de produccin u operacin.
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El PAMA es el resultado de una secuencia de pasos: a) los titulares que recin inicien operaciones deben presentar un Estudio de Impacto Ambiental; b) los titulares que ya estn en funcionamiento deben llevar a cabo un Programa de Monitoreo durante 12 meses y luego presentar una Evaluacin Ambiental Preliminar (EVAP); c) aprobado el EVAP y dentro de los 12 meses siguientes los titulares deben presentar un PAMA, que sea compatible con el EVAP; d) finalmente, los titulares en operacin pueden suscribir un contrato con el Ministerio de Energa y Minas para el cumplimiento del PAMA. Estos contratos son de adhesin y se celebran de conformidad a un modelo que ha sido aprobado mediante Resolucin Ministerial N 292-97-EM/VMM del 7 de julio de 19SI.En la clusula stima del modelo del contrato de PAMA se estipula que este podra ser modificado en concordancia con el Artculo 17 del Reglamento. En el segundo prrafo de dicho artculo se faculta a la Direccin General de Minera modificar el PAMA mediante Resolucin Directoral, de oficio o a solicitud del interesado. La posibilidad de la modificacin unilateral por el Estado de un contrato de PAMA, ya suscrito por las partes, fue objetada en un artculo de Hans Flury, entonces vicepresidente legal de Southern Per. En dicho artculo Flury sostiene con arreglo a nuestro ordenamiento legal vigente los contratos, incluyendo administrativos, solo pueden ser modificados por la voluntad concurrente de las partes y no de solo una de ellas. Flury tambin argumenta que no cabe modificar mediante resolucin directoral, contratos que han sido aprobados por resolucin ministerial, que es un dispositivo de mayor jerarqua jurdica (FLURY ROYLE, Hans Albert Sobre la Estabilidad Contractual del PAMA, en informativo Mensual de la Sociedad Nacional de Minera y Petrleo, Lima, enero 1997). El suscrito comparte sus puntos de vista. Cabe sealar que el incumplimiento por el titular de la actividad minera de las obligaciones pactadas en el PAMA, puede dar lugar a la resolucin del contrato y adems a las sanciones econmicas as como de cierre
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temporal o definitivo de operaciones aludidas en acpite anterior. El cierre definitivo de operaciones, tal como ya se ha dicho, constituye por s solo, causal de extincin de las concesiones. Luego de la dacin de la Ley N 28964 que crea OSINERGMIN sobre la base de OSINERG y le transfiere las competencias de regulacin y fiscalizacin de proteccin ambiental, con la facultad de poner en vigencia un nuevo reglamento, debe esperarse que las normas sobre el PAMA sean objeto de modificaciones de una trascendencia mayor o menor segn el criterio de OSINERGMIN.
6. Ley Orgnica para el Aprovechamiento Sostenible de los El artc ulo 58 del TUO esta blec e las sigui ente s caus ales de exti nci n de las conc esio nes: cadu cida d, aban dono , nulid ad, renu ncia y canc elaci n.
Recursos Naturales. La Ley N 26821 establece un marco jurdico general aplicable a todas las actividades econmicas que tienen por objeto la explotacin de los recursos naturales, los minerales entre otros, a fin de promover y regular su aprovechamiento sostenible. La mencionada ley reafirma una serie de principios consistentes con la normatividad tradicional y tambin incluye algunas innovaciones sustantivas. En relacin con esta ley cabe formular la misma observacin hecha para la Ley N 29338, en el sentido que no se ha aprobado con arreglo a las normas de votacin de una ley orgnica, pero cabe sealar que ya prescribi el plazo para interponer una accin de inconstitucionalidad conforme al Artculo 100 del Cdigo Procesal Constitucional. Los aspectos ms saltantes de la ley son los siguientes: a) los recursos naturales mantenidos en su fuente, renovables o no renovables, son Patrimonio de la Nacin; b) el Estado es soberano en su aprovechamiento y acta con una capacidad promotora para impulsar su transformacin con miras a lograr un desarrollo sostenible; c) el Estado otorga derechos a los particulares, conforme a
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las modalidades de las leyes vigentes, para el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, conservando el Estado su dominio sobre ellos; d) la concesin otorga al concesionario el derecho para el aprovechamiento sostenible del recurso natural concedido dentro de las condiciones y limitaciones establecidas en el respectivo ttulo; e) la concesin otorga a su titular el derecho de uso y disfrute del recurso natural concedido, as como la propiedad de los frutos y productos extrados; f) las concesiones son bienes incorporales registrables y pueden ser objeto de disposicin, hipoteca, cesin y reivindicacin, conforme a las leyes especiales; g) el tercero adquiriente se sujeta a las condiciones de otorgamiento de la concesin; h) la concesin, su disposicin y la constitucin de derechos reales sobre ella debe inscribirse en el registro respectivo. El carcter incorporal de la concesin merece un anlisis. En el caso concreto de la concesin minera esta es considerada como un bien inmueble, distinto y separado del predio donde se encuentre ubicada, y adems se le define fsicamente como un slido de profundidad indefinida, enmarcado dentro de los planos verticales de los lados de su permetro superficial. Aqu se advierte una contradiccin conceptual con el TUO, cuya vigencia por lo dems es respetada por la Ley N 26821. Un bien inmueble que tiene como contenido material un yacimiento minero puede ser calificado como incorporal? Esta contradiccin puede ser conciliada si consideramos que el derecho a explorar, desarrollar y explotar como tal sera incorporal aunque su ejercicio se realice y concrete sobre un bien material, fsicamente definido y perfectamente delimitado. Se trata, sin duda, de una distincin artificiosa que solo tiene por objeto solucionar una contradiccin legal. En todo caso, en opinin del suscrito, sera preferible modificar o dejar sin efecto esa norma, por lo menos en lo que respecta a la concesin minera.
7. Ley General del Ambiente N 28611
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La disposicin anteriormente referida tiene por objetivo establecer un marco normativo legal para la gestin ambiental en el Per, de obligatorio cumplimiento para toda persona natural o jurdica, pblica o privada dentro del territorio nacional, que para estos fines comprende el suelo, subsuelo, el dominio martimo, lacustre, hidrolgico e hidrogeolgico y el espacio areo. Sin embargo, la regulacin de las actividades productivas y el aprovechamiento de los recursos naturales se rigen por sus respectivas leyes, debiendo aplicarse la presente ley en lo que concierne a las polticas, normas e instrumentos de gestin ambiental. Lo cual significa que las actividades minero-metalrgicas se rigen por la ley de la materia, vale decir el TUO. El ambiente es definido como los elementos fsicos, qumicos y biolgicos de origen natural o antropognico, que en forma re vidual o asociada conforman el medio en el que se desarrolla la vida. La ley en dos de sus artculos (5 y 85) reitera que los recursos naturales constituyen patrimonio de la Nacin, en concordancia con el Artculo 66 de la Constitucin, debiendo el Estado disear y aplicar las polticas, normas, instrumentos y sanciones que sean necesarios para el cumplimiento de la ley. Conforme al Artculo 5 la proteccin y conservacin de los recursos naturales puede ser invocada como causa de necesidad pblica, con lo que se cumplira el requisito establecido en el Artculo 70 de la Constitucin para iniciar un proceso de expropiacin a fin de proteger un recurso natural en peligro. La gestin de los recursos naturales no renovables est a cargo de las autoridades sectoriales competentes; y conforme al Artculo 85, solo por derecho otorgado de acuerdo a ley y al debido procedimiento pueden aprovecharse los frutos o productos de los mismos... Su Artculo 6 seala que el ejercicio de los derechos de propiedad y a la libertad de trabajo, empresa, comercio e industria, estn sujetos a las limitaciones que establece la ley en resguardo del ambiente. Esta norma colisiona con los Artculos 59, 62 y 70 de la Constitucin, entre otros, en
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la medida que impone una severa restriccin al ejercicio de esas libertades garantizadas por la Carta Poltica, salvo que sean lesivas a la moral, a la salud y a la seguridad pblica. De otro lado, el Artculo 67 de la Constitucin seala el Estado determina la poltica nacional del ambiente y promueve el uso sostenible de sus recursos naturales, pero no contiene ninguna restriccin con respecto a las mencionadas libertades ni tampoco implica o sugiere las restricciones impuestas en el Artculo 6 de la Ley N 28611. De lo que se concluye que tal restriccin, solo podra justificarse en la eventualidad que el ejercicio de esos derechos sea contrario a la salud as como a la seguridad pblica, entendidas ambas en un sentido lo suficientemente amplio como para comprender a la salud y seguridad ambiental. La Ley N 28611 consigna diversas definiciones, entre ellas el Sistema Nacional de Informacin Ambiental SINIA al que nos hemos referido anteriormente, as como el Sistema Nacional de Evaluacin de Impacto Ambiental SEIA), los Estudios de Impacto Ambiental (EIA) y los Programas de Adecuacin y Manejo Ambiental (PAMA). Los Estudios de Impacto Ambiental deben contener una descripcin de la actividad propuesta y sus efectos previsibles, rectos e indirectos, en el medio ambiente fsico y social, a corto y largo plazo y la evaluacin tcnica de los mismos, con las medidas necesarias para reducir e dao a lmites tolerables. Conforme al Decreto Supremo N 052-2010-EM (El Peruano, 18-08-2010), que modifica el Decreto Supremo N 042-2003-EM los estudios ambientales para la realizacin de actividades mineras debern contener los planes o programas a travs de los cuales se detallan las actividades para el cumplimiento de los compromisos sealados en el Artculo 1 del presente decreto supremo. El Ministerio de Energa y Minas establece criterios ms especficos en las Guas Ambientales o de Relaciones Comunitarias correspondientes. Los PAMA tienen como objetivo facilitar la adecuacin de una actividad econmica a obligaciones ambientales nuevas, debiendo asegurar su
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cumplimiento en los plazos establecidos por las respectivas normas. Su incumplimiento ser sancionado administrativamente sin perjuicio de las sanciones civiles y penales que correspondan. Conforme al Artculo 40 de la Ley el sector privado debe contribuir al financiamiento de la gestin ambiental sobre la base de principios de internalizacin de los costos y de responsabilidad ambiental, lo cual a criterio del suscrito significa que las empresas deben asumir como parte de sus costos operativos y productivos, la adopcin de las medidas necesarias para evitar o mitigar los daos ambientales, principio que ahora se encuentra ms all de cualquier discusin Tal como se ha indicado, de acuerdo al Artculo 56 de la ley el CONAM es la Autoridad Ambiental Nacional y el ente rector del Sistema Nacional de Gestin Ambiental, facultada para establecer disposiciones de alcance transectorial, pero debe respetar las respectivas autoridades sectoriales como es el caso de OSINERGMIN en el mbito energtico-minero, las cuales deben coordinar y consultar sus acciones entre s y con los gobiernos regionales y locales. El CONAM ahora ha sido incorporado al Ministerio del Ambiente. El Artculo 70 de la ley resulta de particular importancia en cuanto reconoce que en el diseo y aplicacin de las polticas ambientales y en el proceso de ordenamiento territorial ambiental se deben salvaguardar los derechos de los pueblos indgenas, comunidades campesinas y nativas reconocidas en la Constitucin Poltica y en los tratados internacionales ratificados por el Estado. El Artculo 72 ampla y desarrolla este principio para lo cual seala lo siguiente 1) los estudios y proyectos de exploracin y explotacin de recursos naturales ubicados en tierras de pueblos indgenas, comunidades campesinas y nativas debern evitar el detrimento a su integridad cultural, social, econmica y sus valores tradicionales; 2) en los proyectos a ser desarrollados dentro de las tierras
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de las poblaciones indgenas, comunidades campesinas y nativas, los procedimientos de consulta debern estar orientados a establecer acuerdos con sus representantes para resguardar sus derechos y costumbres tradicionales y establecer beneficios compensatorios por el uso de tales recursos, conocimientos o tierras; 3) los pueblos indgenas as como las comunidades campesinas y nativas pueden beneficiarse de los recursos de libre acceso para satisfacer sus necesidades de subsistencia y usos rituales. Tienen adems derecho preferente para el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales dentro de sus tierras tituladas, salvo reserva del Estado o derechos exclusivos o excluyentes terceros, en cuyo caso tienen derecho a una participacin justa y equitativa os beneficios econmicos que puedan derivarse de la explotacin de tales recursos. Con respecto a estos temas se debe tener en cuenta que mediante decreto Supremo N 028-2008-EM (El Peruano, 27-05-2008) se aprob el reglamento de Participacin Ciudadana en el Sub-Sector Minero, dispositivo reglamentario que a su vez ha sido regulado por la Resolucin Ministerial N304-2008-MEM/DM (El Peruano, 28-06-2008). Estas normas se mantendran , en vigencia con arreglo a lo dispuesto en el Artculo 2 del Reglamento Sobre Transparencia, Acceso a la Informacin Pblica Ambiental y Participacin, Consulta Ciudadana en Asuntos Ambientales aprobado por el Decreto Supremo N -009-MINAM (El Peruano, 1701-2009) mencionado en el numeral 1 del presente captulo. El Artculo 72 antes mencionado, en especial su prrafo 3, abre una serie interrogantes legales difciles de absolver. En los dos primeros prrafos se establecen normas de respeto al status quo cultural y sociolgico que implican en la prctica la necesidad de que las empresas mineras (y con mayor razn las petroleras as como cualquier empresa que explote recursos naturales) lleguen a entendimientos concretos respecto del uso de tierras de propiedad de poblaciones indgenas y comunidades campesinas y nativas, o de su mbito de influencia en el caso de que no sean de su propiedad. Entendimientos que
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debern materializarse en mejoras tangibles, tales como prestar ayuda o asistencia econmica y tcnica a proyectos agropecuarios o de ndole similar, lo cual ya se viene realizando en muchos casos. En los ltimos aos, los publicitados conflictos experimentados por la empresa Yanacocha, constituyen un ejemplo prctico de enfrentamientos generados entre esa empresa y la poblacin local, por una visin distinta del uso de la tierra y de sus implicaciones en cuanto la hipottica contaminacin de aguas subterrneas, ms all de cualquier problema especficamente legal. Pero el prrafo 3 suscita mayores interrogantes en cuanto a lo que puede entenderse por beneficiarse de los recursos de libre acceso para satisfacer sus necesidades de subsistencia y necesidades rituales. En el caso de poblaciones nativas amaznicas eso podra entenderse como la realizacin tradicional de la caza, pesca, recoleccin de plantas silvestres para fines diversos incluidos los medicinales, tala artesanal de rboles, cultivo de pequeas parcelas, aprovechamiento del agua de los ros, etc., y en general todo lo que sea conducente al sostenimiento vital de tales poblaciones. En el caso de comunidades campesinas de la Sierra y de la Costa esos derechos podran comprender tambin el cultivo y el pastoreo en tierras pblicas y/o privadas. Sin embargo, dichos derechos no comprenden la realizacin dentro de sus tierras tituladas de actividades mineras para lo cual se requiere una concesin, a menos que sea peticionada y otorgada por el INGEMMET, con arreglo a las normas vigentes, eventualidad en la cual se consolidara en una misma comunidad la calidad de propietario del terreno superficial y titular de la concesin minera. No obstante esta precisin no define el tema de cul sera la participacin justa y equitativa de los beneficios econmicos que puedan derivarse de la explotacin de los recursos naturales, en el supuesto de que la actividad minera se lleve a cabo por una empresa dentro de las tierras tituladas de una comunidad.
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Debemos considerar que el concesionario minero paga el Derecho de Vigencia y la Penalidad as como el Impuesto a la Renta y las Regalas Mineras todos los cuales estn sujetos a un proceso de redistribucin, principalmente a travs del Canon, en las zonas donde se lleva a cabo la explotacin minera. Acaba de pactarse con el Estado un gravamen voluntario a partir del ao 2007 que tambin est sujeto a redistribucin. Por encima de estos gravmenes, sea cual fuere su origen legal especifico, el concesionario tendra que dar una participacin adicional al dueo de terreno superficial? Si ese fuera el caso estaramos de alguna forma deslizndonos en el sistema de accesin o fundiario, vigente en los pases anglosajones en virtud del cual se debe compensar al dueo de la tierra por la explotacin minera, en razn de que tambin es el propietario del yacimiento. Resulta claro que esa no es la intencin del legislador desde el momento que respeta el rgimen de concesiones; pero el Artculo 72 constituye un primer avance, quizs no pensado, en esa direccin. Conforme al Artculo 74 de la Ley N 28611 el titular de operaciones en el caso de la minera el concesionario o cesionario minero, es responsable por las emisiones efluentes, descargas y dems impactos negativos que se generen sobre el ambiente, la salud y los recursos naturales, como consecuencia de sus actividades. En su Artculo 78 se indica que las empresas deben adoptar mecanismos de responsabilidad social, orientados al establecimiento de un adecuado ambiente de trabajo y de relaciones de cooperacin y buena vecindad. El Artculo 136 de la Ley N 28611 establece una escala de sanciones coercitivas a ser aplicadas a las personas naturales y jurdicas que infrinjan sus disposiciones. Dichas sanciones son las siguientes: a) amonestacin; b) multa no mayor de 10,000 Unidades Impositivas Tributarias (UIT) vigentes a la fecha que se cumpla el pago; c) decomiso temporal o definitivo de las sustancias u objetos
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empleados para la comisin de la infraccin; d) paralizacin o restriccin de la actividad causante de la infraccin; e) suspensin o cancelacin del permiso, licencia, concesin o cualquiera otra autorizacin, segn fuere el caso: f) clausura parcial o total, temporal o definitiva del local o establecimiento donde se lleva a cabo la actividad que ha generado la infraccin. La aplicacin de la sancin no exime del cumplimiento de la obligacin. Con arreglo al Artculo 141 no se puede aplicar de manera sucesiva o simultnea ms de una sancin administrativa por el mismo hecho. Cualquier persona natural o jurdica est legitimada para interponer una accin contra quienes contribuyan u ocasionen un dao ambiental (Artculo 143). La suspensin o cancelacin del permiso, licencia o concesin, a que se refiere el inciso e) del Artculo 136.2 constituye una nueva causal de extincin a concesin minera, de beneficio, labor general o transporte minero? En opinin del suscrito, no, porque la regulacin de cada actividad econmica est referida a las leyes sectoriales y depende de la respectiva autoridad, que en caso no es la ambiental, la cual podr solicitar la cancelacin o extincin a concesin si el dao fuere de una magnitud tal que no pudiera ser remediado pero no decidirla por un acto administrativo unilateral. Sin embargo, en determinadas circunstancias y en funcin de la gravedad o inminencia del dao ambiental, la autoridad ambiental s podra ordenar la suspensin de actividades hasta la solucin del problema o correccin del dao detectado, todo ello con la anuencia de la autoridad minera competente. La Ley General del Ambiente N 28611 ha derogado puntualmente el del Medio Ambiente aprobado por el Decreto Legislativo N 613 as los Artculos 221 al 225 del TUO, las leyes nmeros 26631 y 26913, un acpite de una Disposicin Final del Decreto Legislativo N 757 y modificado un artculo de la Ley N 26834 de reas Naturales Protegidas. Esto significa que las normas legales y
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reglamentarias mencionadas en el acpite 1.- Consideraciones Previas del presente captulo permanecen vigentes, con lo que tenemos en vigor una extraordinaria proliferacin de leyes sucesivas acerca del tema, algunas de las cuales tratan acerca de la misma materia en forma o con perspectivas distintas pero no necesariamente contradictorias. Esta inflamacin de normas sin duda contribuir a generar confusin y desorden, restar claridad a sus mandatos y podr ser fuente de decisiones poco coherentes por parte de las muchas autoridades competentes en materia ambiental y en las sectoriales, particularmente cuando por efecto de algunas disposiciones especiales de hecho o derecho, se prohbe el ejercicio de actividades mineras, en aplicacin del llamado Principio Precautorio, que permite al INRENA establecer de manera provisoria mayores zonificaciones ambientales a las sealadas por ley. Como se ha indicado, algunas reparticiones del INRENA se han fusionado con el Ministerio del Ambiente y otras con el Ministerio de Agricultura, habiendo el INRENA cesado de existir como persona jurdica de derecho interno. La Ley General del Ambiente N 28611, publicada en El Peruano el 15 de octubre de 2005, aparentemente tampoco habra sido aprobada conforme a las normas de las leyes orgnicas, considerando que el ambiente est integrado por recursos naturales y por consiguiente debe ser definido legalmente como un recurso natural, razn por la cual cabe formular en este caso la misma observacin hecha para la Ley de Recursos Hdricos N 29338 y la Ley de reas Naturales Protegidas N 26834, con la diferencia que el plazo prescriptorio de la accin de inconstitucionalidad an no habra vencido ya que recin expira el 15 de octubre del ao 2011.
8. Ministerio del Ambiente
El Decreto Legislativo N 1013 (El Peruano, 14-05-2008) ha creado el Ministerio del Ambiente como organismo del Poder Ejecutivo con la funcin
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general de disear, establecer, ejecutar y supervisar la poltica nacional y sectorial de ambiente, asumiendo la rectora con respecto a esa temtica (Artculo 2.1). En ese orden de ideas, el objeto de ese ministerio ser la conservacin del ambiente a fin de propiciar y asegurar el uso sostenible, responsable, racional y tico de los recursos naturales y del medio que los sustenta, con miras al cumplimiento entre otros aspectos, del mandato constitucional sobre el uso sostenible de los recursos naturales, la diversidad biolgica, las reas naturales protegidas y el desarrollo sostenible de la amazonia (Artculo 3). En su calidad de ente rector del sector ambiental el Ministerio del Ambiente ejecuta la poltica nacional de ambiente, lo que comprende las acciones tcnico-normativas, la fiscalizacin el control y la potestad sancionadora (Artculo 4). Finalmente, el Ministerio del Ambiente asume la gestin de todos los sistemas funcionales regulados por las diversas leyes ambientales (Artculo 5). El Artculo 13 del Decreto Legislativo N 1013 ratifica la existencia del Tribunal de Solucin de Controversias Ambientales, creado por el Artculo 5 de la Ley N 264120 (Ley del CONAM como el rgano encargado de resolver los conflictos de competencia en materia ambiental y la ltima instancia administrativa respecto de los procedimientos administrativos dispuestos por la ley. Las funciones y la organizacin de dicho tribunal se regirn adems por las normas establecidas en la Ley N 28245, Ley Marco del Sistema de Gestin Ambiental. Uno de los problemas principales que se van a derivar de la creacin del Ministerio del Ambiente es su relacin funcional con los sectores productivos que generan u ocasionan daos y contingencias ambientales, no estando claramente definido las competencias residuales que tales ministerios y organismos descentralizados deben conservar. Basta sealar dos casos concretos, la Direccin General de Asuntos Ambientales Mineros del Ministerio de Energa y Minas que tiene funciones especficas sealadas en determinados dispositivos legales y reglamentarios y por cierto OSINERGMIN, creada en el ao 2007 para
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fiscalizar y sancionar el incumplimiento de las violaciones ambientales. Al respecto a Segunda Disposicin Complementaria del Decreto Legislativo N 1013 ha creado el llamado Organismo de Evaluacin y Fiscalizacin Ambiental - OEFA - que claramente se superpone a las funciones de OSINERGMIN en el mbito de fiscalizacin y control ambiental. Con arreglo al Artculo 5 del Reglamento de Organizacion y Funciones (ROF), aprobado por Decreto Supremo N 001-2009MINAM (El Peruano, 07-01-2009), OEFA es la entidad encargada de dirigir y revisar la aplicacin del rgimen comn de fiscalizacin y control ambiental, como del rgimen de incentivos previstos en la Ley N 28611, Ley General Ambiente; asimismo, est encargada de supervisar y fiscalizar directamente cumplimiento de las actividades bajo su competencia. Cuenta con autoridad tcnico-normativa a nivel nacional. En el Decreto Supremo que aprueba el indicado ROF y en el ROF mismo, no hay ninguna referencia o alusin a OSINERGMIN, que delimite las competencias de ambos organismos. De lo cual fluye la siguiente pregunta, cul de los dos es el competente para regular y examinar asuntos ambientales? El brazo derecho del Estado ignora lo que hace el brazo izquierdo? O es que el rgimen comn de fiscalizacin y control ambiental excluye por definicin a los temas energticos, de hidrocarburos y de minera que constituyen el mbito especfico de competencia de OSINERGMIN? Si esa fuera la interpretacin, habra que decir a los legisladores a nivel del Congreso - Ejecutivo, que no se legisla para sabios ni para iniciados o entendidos en abstrusas materias, sino para los ciudadanos comunes y corrientes del Per, los cuales por cierto el suscrito realistamente se incluye. Estamos viendo, por consiguiente, que esta inflacin legislativa solo contribuye a crear confusin, agravada por la verbosidad ampulosa de las leyes que hemos glosado en el presente captulo, reflejo inevitable del barroquismo pseudo tecnocrtico que sufre pas. En el Captulo VII sobre Jurisdiccin Minera hemos reseado que OEFA ha asumido las funciones de fiscalizacin ambiental que antes correspondan a OSINERGMIN en aplicacin
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del Artculo 11 de la Ley N 29325 -Ley del Sistema Nacional de Evaluacin y Fiscalizacin Ambiental, transferencia que se materializo mediante el Decreto Supremo N 001-2010-MINAM y que se hizo efectiva a partir del 22 de julio de 2010 de acuerdo a la Resolucin del Consejo Directivo N 003-2010-OEFA/CD de fecha 20 de julio de 2010.
9. La Ley N 29263 modificatoria del Cdigo Penal sobre delitos El artc ulo 58 del TUO esta blec e las sigui ente s caus ales de exti nci n de las conc esio nes: cadu cida d, aban dono , nulid ad, renu ncia y canc elaci n.
ambientales Mediante la Ley N 29263 (El Peruano, 02-10-2008) se ha modificado en su integridad el Ttulo XIII del Cdigo Penal, cambindose su denominacin de Delitos Contra la Ecologa a Delitos Ambientales. El Ttulo XIII est conformado por cuatro captulos (Delitos de Contaminacin, Delitos contra los Recursos Naturales, Responsabilidad e Informacin Falsa y Medidas Cautelares y Exclusin o Reduccin de Penas) que van desde el Artculo 304 hasta a Artculo 314-C, debiendo sealarse que algunos de ellos han sido identificado con nmeros y letras a fin de mantener la secuencia numrica del Cdigo Penal. Los delitos modificados ms importantes en lo que respecta a la actividad minera son los siguientes:
a. Contaminacin del ambiente: El Artculo 304 del Cdigo Penal en su
actual redaccin, tipifica como infraccin penal sancionada con pena privativa de la libertad no menor de cuatro aos ni mayor de seis aos y con 100 a 600 das-multa al que infringiendo leyes, reglamentos o lmites mximos permisibles, provoque o realice descargas, emisiones, emisiones gases txicos, emisiones de ruido, filtraciones, vertimientos o radiaciones contaminantes en la atmsfera, el suelo, el subsuelo, las aguas terrestres martimas o subterrneas, que cause o pueda causar perjuicio, alteracin o grave dao al ambiente o sus componentes, la calidad ambiental o la salud
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ambiental, segn la calificacin reglamentaria de la autoridad ambienta Artculo 305 tipifica las formas agravadas de dicho delito, las cuales sancionadas con penas privativas de libertad no menor de cuatro ni de siete aos y con 300 das-multa, cuando se falsea u oculta informacin sobre los hechos contaminantes, se obstaculiza o impide la actividad fiscalizadora de auditora ordenada por la autoridad competente o se clandestinamente en el ejercicio de la actividad. La sancin se reduce a pena privativa libertad no mayor de tres aos o prestacin de servicios comunitarios de 40 a 80 jornadas cuando el agente acta por culpa; pero incrementa a pena privativa de la libertad no menor de cinco ni mayor a ocho aos y con 600 a 1,000 das-multa en los casos de lesiones graves as como pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de diez en los casos de muerte. En la tipificacin de estos delitos debemos en cuenta que el agente responsable o desencadenante de los hechos ser el ente, empresa productiva o persona natural o jurdica, que genere las descargas o emisiones antes referidas, que puedan originar peligro de dao o dao actual al ambiente, lo cual propiamente no est definido como tal en el articulado, sino ms bien se remite a una futura calificacin reglamentaria por la autoridad ambiental. En otras palabras, la tipificacin delito depende en ltimo trmino de los criterios que aplique la autoridad, presumiblemente sobre la base de una normatividad vigente antes realizacin del hecho penado. Cuando los hechos antes descritos cometidos por personas jurdicas, en el Artculo 314-A del Cdigo se establece que sus representantes legales asumirn la responsabilidad penal correspondiente con arreglo a los Artculos 23 y 27 del Cdigo Penal. El Artculo 23 se refiere a quien realiza por s o por medio de otro el hecho punible y los que lo cometan conjuntamente, sern reprimidos con la pena establecida para esta infraccin. El Artculo 27 alude al que
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acta como rgano de representacin autorizado de una persona jurdica o como socio representante autorizado de una sociedad y realiza el tipo legal de un delito, asume la responsabilidad como autor, aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad no concurran en l pero s en su representada. En opinin del suscrito estas categoras de responsabilidad penal se aplican a quienes ejerzan funciones gerenciales de mayor o menor alcance en la persona jurdica, que estn directamente vinculadas a la realizacin de los hechos tipificados. Aqu nos formulamos la siguiente pregunta, los gerentes generales, presidentes ejecutivos o primeros funcionarios ejecutivos (chief executive officers, ceos por su sigla en ingls) de empresas organizadas como personas jurdicas, que constituyen la virtual totalidad de la empresas mineras, les alcanza la presunta responsabilidad penal por los daos o perjuicios ambientales, reales o potenciales, que estas ocasionen? Solo a lo largo del tiempo y conforme a la jurisprudencia que dicten los tribunales, llegaremos a tener una idea cabal de esta grave contingencia legal. Sin perjuicio de todo lo dicho, con arreglo a la Primera Disposicin Complementaria de la Ley N 29263, la responsabilidad del representante legal de la persona jurdica no elimina la responsabilidad de esta ltima si el hecho punible fuera cometido en ejercicio de la actividad de cualquier persona jurdica o utilizando su organizacin para favorecerlo o encubrirlo, circunstancia en la cual el juez notificar a la autoridad administrativa competente a fin de que se imponga una multa a dicha persona jurdica, que podr ascender hasta el doble de los beneficios obtenidos a consecuencia de la actividad ilcita. La primera interrogante que se desprende de esta grave sancin econmica, reside en la forma de determinar el supuesto beneficio ilcito obtenido, lo cual significa a juicio del suscrito que la autoridad administrativa deber incursionar en un aspecto altamente subjetivo, que podra dar lugar a la
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imposicin de sanciones por un monto arbitrario o desmesurado. La aplicacin de esta norma podra dar lugar a muchos abusos y eventualmente a procesos judiciales en el Per y en el exterior.
b.
Incumplimiento de normas relativas al manejo de residuos slidos: El Artculo 306 del Cdigo Penal sanciona con pena privativa de la libertad no mayor de cuatro aos, al que sin autorizacin o aprobacin de la autoridad competente, establece un vertedero o botadero de residuos slidos que pueda perjudicar gravemente la calidad del ambiente, la salud humana o la integridad de los procesos ecolgicos. Si el agente acta culposamente la sancin ser una pena privativa de la libertad no mayor de dos aos. Cuando el agente utiliza los deshechos violando la normatividad legal para la alimentacin de animales destinados al consumo humano, la sancin ser no menor de tres aos ni mayor de seis de pena privativa de la libertad. Este delito sera aplicable a la minera cuando se arrojan ilegalmente desmontes, relaves o escorias resultantes del proceso productivo.
c. Trfico ilegal de residuos slidos: El Artculo 307 del Cdigo Penal
sanciona con pena privativa de la libertad no menor de cuatro aos ni mayor de seis y de 300 a 400 das-multa, al que ingrese ilegalmente al territorio nacional, use, emplee, coloque, traslade o disponga sin la debida autorizacin, residuos txicos o peligrosos para el ambiente, resultantes de un proceso de produccin, extraccin, transformacin, utilizacin o consumo. Este delito sera aplicable a la minera cuando se trafica o dispone de residuos txicos provenientes del proceso productivo.
d. Utilizacin indebida de tierras agrcolas: El Artculo 311 del Penal
sanciona con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro aos al que sin la autorizacin de cambio de uso, utiliza tierras
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destinadas por autoridad competente al uso agrcola con fines de expansin urbana, de extraccin o elaboracin de materiales de construccin u usos especficos, establecindose la misma pena al que vende u ofrece en venta para fines urbanos u otro cualquiera, tierras zonificadas para uso agrcola. En el presente caso la extraccin de materiales de construccin es una actividad minera no metlica, que por razones de costo y valor de transporte, generalmente se realiza en reas de expansin urbana o cercana a las ciudades as como a sus plantas de transformacin.
e. Alteracin del ambiente o pasaje: El Artculo 313 del Cdigo Penal El artc ulo 58 del TUO esta blec e las sigui ente s caus ales de exti nci n de las conc esio nes: cadu cida d, aban dono , nulid ad, renu ncia y canc elaci n.
sanciona con pena privativa de la libertad no mayor de cuatro aos y de 60 a 90 das-multa al que contraviniendo las disposiciones de la autoridad competente altera el ambiente natural o el paisaje urbano o rural, o modifica la flora o fauna, mediante la construccin de obras o tala de rboles. Este tipo penal es aplicable a las empresas mineras que llevan a explotaciones a tajo abierto y en algunos casos de minera subterrnea, en las que usualmente se altera el paisaje y se transforma la topografa. Se desprende entonces que estas modalidades productivas no solo de ser autorizadas por el Ministerio de Energas y Minas sino tambin Ministerio del Ambiente. Los comentarios sobre el delito de contaminacin del ambiente en cuanto a la autora de los representantes legales de las personas jurdicas, tambin son aplicables a los delitos sobre incumplimiento de normas relativas al manejo de residuos slidos as como al trfico ilegal de los mismos, utilizacin indebida de tierras agrcolas y alteracin del ambiente o paisaje. Asimismo en todas estas delictivas no se excluye la responsabilidad pecuniaria de la persona jurdica que hubiere desencadenado los hechos, conforme a la Primera Disposicin
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elementara de la Ley N 29263, a lo que podra alegarse la eventual responsabilidad legal por los presuntos daos ocasionados a terceros. Finalmente, con arreglo al Artculo 149 de la Ley General del Ambiente, como ha sido modificada por el Artculo 4 de la Ley N 29263, la autoridad ambiental deber emitir obligatoriamente un informe fundamentado cuando se lleven a cabo investigaciones penales por los delitos tipificados en el Ttulo XIII Cdigo Penal. Este informe ser expedido dentro de un plazo no mayor de 30 das contados desde la recepcin del pedido del fiscal de la investigacin preparatoria o del juez, bajo responsabilidad. El informe ser merituado por el jefe de la investigacin preparatoria o por el juez al momento de expedirse la correspondiente resolucin.
10. Anlisis de las consecuencias del Convenio N 169 de la OIT
El Convenio de la OIT N 169 sobre Pueblos Indgenas y Tribales en Pases Independientes fue ratificado por el Per mediante la Resolucin Legislativa N26253 dictada por el llamado Congreso Constituyente Democrtico (CCD) el 26 de noviembre de 1993, a escasos das que se promulgara la actual Constitucin Poltica. El Convenio N 169 a su vez fue adoptado por la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT) el 27 de junio de 1989, cuatro aos antes de su ratificacin por el Per, pero el gobierno de Fujimori apur su adhesin a esa: porque despus del autogolpe del 5 de abril de 1992, se encontraba aislado polticamente, y necesitaba reinsertarse dentro de la comunidad internacional a adquirir un barniz de legitimidad, en especial dentro del mbito de los derechos humanos. Eso explica, pero de ninguna manera justifica, que al momento de su ratificacin, el gobierno omitiera formular alguna reserva sobre sus acciones, en particular respecto de aquellas referencias a los supuestos territorios de las poblaciones tribales, que contradecan abiertamente lo sealado en el Artculo 97 de la Constitucin de 1979, entonces vigente, en
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virtud del cual el territorio de la Repblica es inviolable, comprendiendo el suelo, el subsuelo, el dominio martimo y el espacio areo que los cubre. El Artculo 54 de la vigente Constitucin repite esa norma y adems agrega la palabra inalienable. Conforme a los trminos inequvocos de los dispositivos pertinentes a anterior y de la actual Constitucin, se desprende que el territorio del Per no puede ser usurpado ni reivindicado por ninguna organizacin, pueblo, etnia o humano que exista dentro de nuestras fronteras. Es importante destacar a pesar de la proximidad temporal entre la ratificacin del Convenio de la OIT 169 (en adelante tambin el Convenio) y la aprobacin de la Constitucin del 1993, ninguna disposicin transitoria de la vigente Carta Poltica aludi a su ratificacin ni le confiri carcter constitucional. Sin embargo, el Tribunal Constitucional en la sentencia emitida el 30 de junio de 2010 en una demanda planteada por la Asociacin Intertnica del Desarrollo de la Selva (AIDESEP) ha reiterado, equivocadamente a mi juicio, que el Convenio de la OIT N 169 tiene rango constitucional con la capacidad de innovar nuestro ordenamiento jurdico lo cual permitira a dicho tribunal ejercer un supuesto control de inconstitucionalidad por la omisin normativa del Poder Ejecutivo para dictar un reglamento. Para entender la problemtica generada por el Convenio de la OIT N 16 es preciso tener en cuenta que su objetivo consiste en proteger la identificacin de los pueblos tribales e indgenas, que habitaban en el pas o en una regin geogrfica... en la poca de la conquista o de la colonizacin o del establecimiento de las actuales fronteras estatales... Sin embargo, tambin se indic en el numeral 3 del Artculo 1, que la utilizacin del trmino pueblos, no debe interpretarse de una manera que tenga implicacin alguna conforme al derecho internacional. En otras palabras el Convenio no confiere ningn derecho de soberana o independencia a tales pueblos indgenas y tribales, limitndose a establecer una normativa jurdica conducente a su mejor desarrollo, prosperidad as como al respeto de su identidad tnica y cultural, todo lo cual est muy bien,
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siempre y cuando no se pretenda por debajo de la mesa, constituirlas en entidades territorialmente independientes o autnomas. Semejante construccin terica quizs se pueda formular en los Estados Unidos y en el Canad, cuyos gobiernos en el siglo XIX suscribieron tratados con las llamadas naciones nativas, pero eso no ha ocurrido en el Per y en ningn pas del mbito iberoamericano. Y me pregunto si los Estados Unidos y el Canad ha ratificado el Convenio N 169? En ese orden de ideas en los Artculos 6 y 151 numeral 2, el Convenio ha sealado que los gobiernos deben establecer mecanismos de consulta mediante procedimientos apropiados... a travs de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente. En el numeral 2 del artculo 15 se establece que cuando el Estado sea propietario de los minerales o de los recursos del subsuelo... deber establecer procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados a fin de determinar si los intereses de eses pueblos seran perjudicados y en qu medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospeccin o explotacin de los recursos existentes en sus tierras. El Artculo 13 del Convenio menciona en forma ambivalente y muy precisa las palabras tierras y territorios como si fueran sinnimos, que definitivamente no lo son desde un punto de vista conceptual o gramatical, tal como hemos precisado en el Captulo II del presente libro. Las tierras constituye un bien inmueble que es objeto del derecho de propiedad y de los dems derechos reales legislados en el Cdigo Civil y en las otras leyes que fueren aplicables; el territorio es un elemento o factor principalsimo de la soberana del Estado, es parte de nuestro ordenamiento constitucional en el mbito interno y del derecho Internacional Pblico en el externo, siendo ello reconocido expresamente en el numeral 3 del Artculo 1 del Convenio. El numeral 2 del Artculo 13 del convenio incluye el concepto de territorios dentro de la expresin tierras pero aludiendo a la idea de hbitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o
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utilizan de alguna manera. En el Artculo 14 se menciona que deber reconocerse a los pueblos interesados el derecho de propiedad y posesin sobre las tierras que tradicionalmente ocupan, establecindose a favor de ellos ciertas salvaguardas protectoras y normas de carcter tuitivo, pero eso no significa que se conviertan en una suerte de estado en minscula dentro de la Repblica del Per. El Tribunal Constitucional en una sentencia de principios del 2009, relativa a un caso de exploracin de hidrocarburos en un rea Natural Protegida, ha reconocido que el concepto de territorio al amparo del Convenio N 169 no debe ser interpretado en un sentido de soberana, as tal convenio a el carcter de norma de derechos humanos. Sin embargo, el Tribunal Constitucional en la sentencia del 30 de junio de 2010 hace un anlisis minucioso de los decretos supremos expedidos a travs del Ministerio de Energa y Minas para reglamentar los procedimientos de consulta (Decretos Supremos N 043-2003-EM, 015-2006-EM, 012-2008-EM, 020- EM y 028-2008-EM, as como otras tres resoluciones ministeriales de ese sector), concluyendo que dicho ministerio ha incumplido parcialmente los Artculos 6.1, 6.2 y 15.2 del Convenio. En base a ese razonamiento el Tribunal Constitucional declar fundada la demanda de AIDESEP y orden al Ministerio Energa y Minas que emita un reglamento especial de derecho de consulta de los pueblos indgenas de conformidad a lo normado en el Convenio N 169. Adicionalmente, el Tribunal Constitucional exhort al Congreso de la Repblica que promulgue la Ley del Derecho de Consulta Previa a los Pueblos Indgenas u Originarios, aprobada en la sesin ordinaria del 29 de mayo de 2010 y luego observada por el Presidente de la Repblica, extremo que, en nuestra opinin constituye un manifiesto exceso del Tribunal Constitucional para que un poder del Estado tome la decisin poltica de promulgar o no promulgar una en tal o cual sentido, convirtindose en un rgano legiferante del derecho positivo. Ms
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an si tenemos en cuenta que el Artculo 34 del Convenio seala que: La naturaleza y alcance de las medidas que se adopten para dar efecto presente Convenio debern determinarse con flexibilidad, teniendo en cuenta condiciones propias de cada pas.
La primera conclusin al que llega el grupo es que las causales de3
extincin de las concesiones mineras son numerus clausus, por encontrarse un nmero determinado en la ley que regula la materia.
La caducidad es una de las ms frecuentes e importantes de las causales
de extincin.
El abandono es una causal de extincin procesal,
slo se aplica a los
petitorios y no a las concesiones.

Es causal de nulidad de las concesiones el haber sido formuladas por
persona inhbiles para el ejercicio de la industria minera.

La renuncia consiste en la dejacin voluntaria y expresa de algn derecho
minero sea en la fase del petitorio o cuando ya se hubiere otorgado la concesin.
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Son cancelables los petitorios o concesiones que se superpongan a
derecho mineros prioritarios o cuando el derecho minero resulte inubicable.

Entendemos por Licencia social la aprobacin continua o amplia
aceptacin social de la comunidad local y otros grupos de inters respecto a una minera existente o a un proyecto de la misma.
La responsabilidad social implica coherencia entre crecimiento econmico,
equidad social y cuidado del ambiente en concordancia con el estado, poblacin del entorno, respetando su cosmovisin, filosofa empresarial de la empresa y las normas ambientales en vigencia.
BASADRE AYULO, Jorge. Derecho de minera y del petrleo.
Editorial San Marcos, Lima 2001.

BELAUNDE MOREYRA, Martn. Derecho minero y concesin.
Editorial San Marcos, Lima 2007, 2 Edicin actualizada.
93

Causales de Extinción de Las Consesiones Mineras

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DERECHO MINERO PETROLERO Y DE ENERGA

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CAPT ULO I CONSIDERACIONES

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CAPT ULO IIEXTINCIN CAUSALES DE

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Con arreglo al artculo 63 del TUO, es causal de nulidad de las

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CAPT ULO DE LOS DESTINO

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CAPT ULO I SOCIAL LICENCIA

1. Origen del trmino

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6. Qu constituye una licencia social?

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a) El nivel de retencin o retirada

El criterio de la frontera de legitimidad

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