Caderno de Direito Constitucional 2006 Slvio Dobrowolski ____________________________________________________________________

ESCOLA DA MAGISTRATURA DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4 REGIO

Direo Desembargador Federal Luiz Carlos de Castro Lugon Conselho Desembargador Federal Paulo Afonso Brum Vaz Desembargador Federal Antnio Albino Ramos de Oliveira
Coordenador Cientfico do Mdulo de Direito Constitucional Juiz Federal Jairo Gilberto Schfer

Assessoria Isabel Cristina Lima Selau

___________________________________________ CADERNO DE DIREITO CONSTITUCIONAL

Organizao Maria Luiza Bernardi Fiori Schilling Reviso Leonardo Schneider Maria Aparecida Corra de Barros Berthold Maria de Ftima de Goes Lanziotti Capa e Editorao Alberto Pietro Bigatti Marcos Andr Rossi Victorazzi Rodrigo Meine

Apoio Seo de Reprografia e Encadernao

Contato: E-mail: emagis@trf4.gov.br Fone: (51) 3213-3041, 3213-3043 e 3213-3042 www.trf4.gov.br/emagis

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Apresentao

O Currculo Permanente criado pela Escola da Magistratura do Tribunal Regional Federal da 4 Regio - EMAGIS - um curso realizado em encontros mensais, voltado ao aperfeioamento dos juzes federais e juzes federais substitutos da 4 Regio, que atende ao disposto na Emenda Constitucional n 45/2004. Tem por objetivo, entre outros, propiciar aos magistrados, alm de uma atualizao nas matrias enfocadas, melhor instrumentalidade para conduo e soluo das questes referentes aos casos concretos de sua jurisdio.

O Caderno do Currculo Permanente fruto de um trabalho conjunto desta Escola e dos ministrantes do curso, a fim de subsidiar as aulas e atender s necessidades dos participantes.

O material conta com o registro de notveis contribuies, tais como artigos, jurisprudncia selecionada e estudos de ilustres doutrinadores brasileiros e

estrangeiros compilados pela EMAGIS e destina-se aos magistrados da 4 Regio, bem como a pesquisadores e pblico interessado em geral.

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ndice: Hermenutica Constitucional Ministrante: Slvio Dobrowolski

Ficha Tcnica..................................................................................................................................... Apresentao.....................................................................................................................................

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Texto 1: Pr-compreenses da Hermenutica Constitucional Autor: Slvio Dobrowolski 1. Hermenutica jurdica.................................................................................................................... 2. Pr-compreenses......................................................................................................................... 3. O que uma Constituio............................................................................................................. 4. O que a Constituio brasileira................................................................................................... 5. O(s) intrprete(s) da Constituio.................................................................................................. 6.Modelos interpretativos................................................................................................................... 6.1 Interpretativismo e no interpretativismo................................................................................. 6.2 Mtodo jurdico e mtodo cientfico espiritual.......................................................................... 6.3 Mtodo tpico........................................................................................................................... 6.4 Hermenutica de concretizao............................................................................................... 6.5 O modelo da coerncia............................................................................................................ 6.6 Modelo procedimental.............................................................................................................. 7. Vetores da hermenutica constitucional........................................................................................ 7.1 Uma concepo aberta da hermenutica constitucional......................................................... 7.2 Unidade da Constituio.......................................................................................................... 7.3 Concordncia prtica............................................................................................................... 7.4 Correo funcional................................................................................................................... 7.5 Efeito integrador....................................................................................................................... 7.6 Fora normativa da Constituio............................................................................................. 8. A resoluo das colises normativas constitucionais.................................................................... 8.1. Princpios e regras a formulao de Dworkin...................................................................... 8.2 A teoria dos princpios segundo Robert Alexy......................................................................... 8.3 Direitos fundamentais como princpios.................................................................................... 8.4 Mxima da proporcionalidade.................................................................................................. 8.5 Crticas ao modelo da ponderao.......................................................................................... 8.6 A racionalidade da ponderao............................................................................................... 9. Integrao da Constituio............................................................................................................ 9.1 Integrao e analogia............................................................................................................... 9.2 Integrao dos direitos fundamentais...................................................................................... 10. Consideraes finais.................................................................................................................... 11. Referncias bibliogrficas............................................................................................................ 07 09 10 13 16 20 20 21 22 24 27 29 30 30 31 33 34 36 36 38 38 40 41 42 43 46 48 48 49 54 54

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Texto 2: Hermenutica Constitucional 2 parte Autor: Slvio Dobrowolski 1. Precedentes e problemas.............................................................................................................. 2. Bibliografia complementar.............................................................................................................. 3. Precedentes................................................................................................................................... 3.1 Concordncia prtica............................................................................................................... 3.2 Correo funcional................................................................................................................... 3.3 Correo funcional ato interna corporis................................................................................ 3.4 Correo funcional - no vinculao do legislador deciso do STF em ao de controle abstrato de constitucionalidade...................................................................................................... 3.5 Correo funcional fora normativa da Constituio (garantia constitucional da proteo judiciria)........................................................................................................................................ 3.6 Efeito integrador....................................................................................................................... 3.7 Ponderao entre direito sade e exigncia de previso oramentria eficcia normativa da Constituio (direito social mnimo vital)............................................................... 3.8 Fora normativa da Constituio ou o Supremo Tribunal Federal como superego da sociedade?..................................................................................................................................... 3.9 Coliso de direitos ponderao............................................................................................. 3.10 Ponderao em hiptese de restrio de direitos Invocao das mximas da razoabilidade e proporcionalidade................................................................................................. 3.11 Abertura para a participao de organizao social, como amicus curiae, em processo de controle abstrato de constitucionalidade....................................................................................... 3.12 Ato obsceno ou manifestao da liberdade de expresso circunstncias fticas.............. 3.13 Alterao no contexto cultural relaes homo afetivas....................................................... 3.14 Um caso difcil exame compulsrio de DNA, em ao de investigao de paternidade.... 3.15 Emprego das mximas da proporcionalidade e da razoabilidade no Supremo Tribunal Federal........................................................................................................................................... 4. Problemas propostos..................................................................................................................... 4.1 O caso do crucifixo................................................................................................................... 4.2 O amante mdico..................................................................................................................... 4.3 O bandido da luz vermelha...................................................................................................... 4.4 Trancamento de estradas........................................................................................................ 4.5 Invases dos Sem Terra.......................................................................................................... 60 60 62 62 62 66 71 75 75 77 86 94 96 106 110 110 114 115 117 117 118 118 119 120

Texto 3 : Exame de DNA e o princpio da dignidade da pessoa humana Autor: Paulo Luiz Netto Lbo in: Notcia do Direito Brasileiro, Universidadde de Braslia, Faculdade de Direito, n 7, 2000. O caso................................................................................................................................................ Coliso de princpios.......................................................................................................................... Conflito com a orientao do Supremo Tribunal Federal................................................................... Consequncias da recusa ao exame de DNA................................................................................... Compatibilidade do exame com o princpio da afetividade................................................................ Dramas familiares e a soluo em outros pases.............................................................................. Genitor e pai: uma distino necessria............................................................................................ 122 124 124 125 127 128 130

Caderno de Direito Constitucional 2006 Slvio Dobrowolski _____________________________________________________________________ Pr-compreenses da Hermenutica Constitucional

Slvio Dobrowolski

Sumrio: 1. Hermenutica jurdica. 2. Pr-compreenses. 3. O que uma Constituio. 4. O que a Constituio brasileira. 5. O(s) intrprete(s) da Constituio.6.Modelos interpretativos. 6.1 Interpretativismo e no interpretativismo. 6.2 Mtodo jurdico e mtodo cientfico espiritual. 6.3 Mtodo tpico. 6.4 Hermenutica de concretizao. 6.5 O modelo da coerncia. 6.6 Modelo procedimental. 7. Vetores da hermenutica constitucional. 7.1 Uma concepo aberta da hermenutica constitucional. 7.2 Unidade da Constituio. 7.3 Concordncia prtica. 7.4 Correo funcional. 7.5 Efeito integrador. 7.6 Fora normativa da Constituio. 8. A resoluo das colises normativas constitucionais. 8.1. Princpios e regras a formulao de Dworkin. 8.2 A teoria dos princpios segundo Robert Alexy. 8.3 Direitos fundamentais como princpios. 8.4 Mxima da proporcionalidade. 8.5 Crticas ao modelo da ponderao. 8.6 A racionalidade da ponderao. 9. Integrao da Constituio. 9.1 Integrao e analogia. 9.2 Integrao dos direitos fundamentais. 10. Consideraes finais. 11. Referncias bibliogrficas. Busca-se, nesta exposio, dar uma viso panormica da hermenutica constitucional, a partir do ponto de vista de que ela serve para resolver questes prticas, incluindo-se no seu conceito as atividades de interpretao e de integrao. Aquele que vai atuar como hermeneuta necessita de ter entendimentos prvios sobre o tema a ser interrogado, sob pena de obter um resultado sofrvel. Mas, alm da pr-compreenso sobre o que seja uma Constituio, o intrprete tambm deve pr-compreender o contexto cultural em que se encontra, quem so os intrpretes e as doutrinas sobre a hermenutica constitucional. Cuidando-se de material para um curso destinado a Juzes Federais, a ser distribudo antes do encontro agendado, optou-se deixar para uma segunda parte o estudo de precedentes jurisprudenciais, a fim de estabelecer um debate franco e aberto, com a inteno de ser realmente produtivo.

Caderno de Direito Constitucional 2006 Slvio Dobrowolski _____________________________________________________________________ 1. Hermenutica jurdica No mbito das cincias naturais, as suas leis buscam explicar os fatos a que se referem, segundo nexos objetivos de causalidade ou de funcionalidade. No se cuida, a, da correspondncia a valores, mas da adequao aos fatos explicados. J no campo das cincias humanas, os fatos sociais demandam uma tomada de posio do observador, a qual se resolve em um ato valorativo. Os fatos humanos necessitam ser compreendidos de acordo s suas conexes de sentido, o que quer dizer, finalisticamente, segundo uma ordem de valores. (REALE, M 1980,86) Miguel Reale, em sua obra Lies Preliminares do Direito, reporta, a propsito, o ensinamento de Dilthey, de que a natureza se explica enquanto a cultura se compreende. (REALE, M. 1980,87) Naquela se localiza o plano do que , do mundo do ser, submetido s leis causais. segunda corresponde o plano do dever ser, desenvolvido por juzos de valor, cujo movimento advm, no de causas naturais, mas de motivos axiologicamente relacionados. O Direito, conclui o notvel jusfilsofo ptrio, sendo um fato histrico-cultural que e, concomitantemente, deve ser, postula uma cincia necessariamente compreensiva. (REALE,M. 1980,87) A hermenutica que, para Aristteles indicava a arte ou tcnica de interpretar signos lingsticos, de examinar suas relaes com o pensamento e deste com as coisas, com o fito de esclarecer sentidos escondidos de um texto, assume, a partir de Dilthey, o significado mais amplo de compreenso, como forma tpica do conhecimento das cincias histrico-culturais. A partir disso, possvel, com Larenz, dizer que interpretar uma atividade de mediao pela qual o intrprete compreende o sentido de um texto que se lhe tenha deparado como problemtico.(LARENZ,K. 1989,239-240) Aquele que efetua a interpretao busca o significado correto, dentre os sentidos possveis, adotando como tal uma opo devidamente fundamentada. Interpretar um texto quer dizer, portanto, decidir-se por uma entre muitas possveis interpretaes, com base em consideraes que fazem aparecer tal interpretao como a correta.(LARENZ,K. 1989,240) Os textos jurdicos so especialmente

problematizveis, porque a linguagem na qual so redigidos apresenta, sempre, amplo leque de variveis significativas, com a possibilidade de se adequarem a diversas situaes da vida humana. A circunstncia de estarem escritos de modo claro no exclui a necessidade

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interpretativa, cabvel para todos os enunciados do Direito, pois, por mais perfeitas que sejam as normas jurdicas, no podem indicar diretamente a soluo de todos os casos. A linguagem normativa necessariamente esquemtica, enquanto os fatos da vida se apresentam com uma infinidade de hipteses, que o autor da norma incapaz de prever com antecipao. Necessrio, por isso, efetuar, por via hermenutica, o indispensvel ajuste entre aquela e o problema concreto. Em sentido estrito, a hermenutica jurdica sinnimo de interpretao, por meio da qual se trata de desentranhar o sentido que a norma guarda sob suas palavras (MACHADO NETO, A.L. 1984,216). Essa atividade, em geral, tem por objetivo a aplicao dos enunciados normativos a casos concretos, com vistas a superar, como explica Larenz (LARENZ,K. 1989,251), a distncia entre a necessria generalidade da norma e a singularidade de cada caso concreto. No trabalho interpretativo, o jurista poder, por vezes, encontrar uma lacuna, na ausncia de previso normativa para a hiptese concreta que pretende solucionar. Cumpre, ento, proceder integrao do ordenamento jurdico, preenchendo a falta, com a utilizao, para tanto, de elementos extrados do prprio sistema. O conceito amplo de hermenutica jurdica pressupe, portanto, a interpretao e a aplicao em interao dialtica, bem ainda, o suprimento das lacunas que se apresenta em prosseguimento da interpretao. As normas jurdicas, observa Recasns Siches, constituem produtos humanos, obras culturais, cristalizaes da vida humana, (RECASNS SICHES, L. 1973,136). Tais objetivaes, segundo esse jurista, so revividas e atualizadas a cada oportunidade em que as pessoas as observam espontaneamente ou em que os rgos jurisdicionais as adaptam s circunstncias especiais de um caso concreto. O conhecimento das obras humanas, deve ser efetuado mediante um trabalho de identificao do sentido que elas apresentam, e, para o que, no servem razes matemticas ou a lgica tradicional, devendo utilizar-se a lgica do razovel (RECASNS SICHES, L. 1973: 138-143), ou seja esprit de finesse, em vez de esprit de geometrie.

Caderno de Direito Constitucional 2006 Slvio Dobrowolski _____________________________________________________________________ 2. Pr-compreenses

O intrprete est inserido no sistema cultural que produziu a norma jurdica que ele deseja compreender. Possui, por isso mesmo, uma compreenso prvia daquilo a que o texto a ser examinado se refere. Condio da compreenso de um texto uma pr-compreenso do que est fora dele e para o qual este aponta. Alm da apreenso da palavra que designa a coisa, preciso ter um ponto de vista sobre a coisa designada (MACHADO, J.

1985,206). Para Larenz , esta pr-compreenso [se] refere[...] coisa de que o texto trata e linguagem em que se fala dela(LARENZ, K. ,244). O intrprete se aperfeioa com a reiterao de tarefas interpretativas e com o aumento do conhecimento daquilo que constitui o objeto do seu trabalho. Por isso,quanto mais longa e pormenorizadamente algum se ocupa de alguma coisa, quanto mais profundamente nela tenha penetrado, tanto mais rica ser sua pr-compreenso, tanto mais cedo se formar nele uma adequada conjectura de sentido e tanto mais rapidamente se concluir o processo do compreender. (LARENZ, K, 1985,206) A pr-compreenso, de que o jurista carece, assinala o acima citado jurista alemo, no se refere s coisa Direito, linguagem em que dela se fala, e cadeia de tradio em que se inserem sempre os textos jurdicos, as decises judiciais e os argumentos habituais, mas tambm a contextos sociais, s situaes de interesses e s estruturas das relaes da vida a que se referem as normas jurdicas. (LARENZ, K., 1985,246) Em tema de interpretao constitucional, bvio que se deva partir de um ponto de vista sobre o que seja a Constituio. preciso, outrossim, compreender o contexto, a circunstncia cultural em que se insere o texto constitucional, e, por isso, ter em mente outras interpretaes procedidas a respeito, seja pela dogmtica como pela jurisprudncia, para, desde logo, avaliar a partir de elementos a hauridos, a justeza da compreenso. A histria das instituies constitucionais faz parte das preocupaes situacionais do intrprete, que se complementam com a pr-compreenso a respeito do sujeito ou dos sujeitos a quem cabe proceder interpretao das normas constitucionais. O conhecimento das formulaes tericas sobre a atividade hermenutica igualmente necessrio,

Caderno de Direito Constitucional 2006 Slvio Dobrowolski _____________________________________________________________________ 3. O que uma Constituio

Segundo Loewenstein, nos sculos XVII e XVIII, o conceito de Constituio, estimulado poderosamente pela idia do contrato social, adquire o significado moderno, de um documento especfico, com a qualidade de lei suprema da ordem jurdica, no qual estaro contidas as normas fundamentais da sociedade estatal, destinadas a dobrar o arbtrio do monarca absoluto, submetendo-o a restries e controles. Essa concepo racional-normativa entende a Constituio como indispensvel para a racionalizao do processo poltico, abatendo o absolutismo da coroa, com a translao do poder do rei para o povo e seus representantes. (LOEWENSTEIN, K. 1979,152) Os pensadores da poca, centrados em ideais de liberdade, apregoam que todos os homens devem ser livres e igualmente sujeitos de direito. Excogitam a idia de um governo limitado pela lei, a partir do texto constitucional, cujo contedo declarao de direitos e separao de poderes visa a proteo da esfera de autonomia prpria dos indivduos contra as investidas do poder poltico. A fim de permitir a realizao desse objetivo, o Estado e a sociedade civil so separados e aquele deve exercer atuao mnima, na forma do Estado de Direito. No mbito da sociedade, afirma-se que todos so iguais e possuem direitos de liberdade necessrios para que possam agir em busca da concretizao dos seus interesses particulares. Esses direitos valem para todos os indivduos, que os detm em razo mesmo de sua condio humana; constituem direitos naturais, revelados pela razo, existem em abstrato independente das situaes concretas e valem universalmente. Na esfera privada, assim desenhada, prevalece, para todos, a igualdade perante a lei, meramente formal, desconsideradas as diferenas reais entre as pessoas. Cuida-se da Constituio de uma classe, a burguesia, que, voltada a obter a livre iniciativa econmica, molda as instituies de forma a permitir o alcance de suas pretenses, embora o discurso com que essas idias so apresentadas seja oferecido como frmula para libertar da opresso a todas as classes sociais. Alm da manuteno, em muitos pases, do sistema escravagista, com grave desconsiderao do princpio da igualdade, a participao poltica restringida queles que so detentores de riqueza, por meio da tcnica do voto censitrio.

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Caderno de Direito Constitucional 2006 Slvio Dobrowolski _____________________________________________________________________ A igualdade e as liberdades abstratas e formais previstas na Constituio racionalnormativa fomentam prticas de explorao do homem pelo homem, levando a srios problemas sociais ainda na primeira metade do sculo XIX. A falta de realizao das promessas do constitucionalismo pem em cheque a fora da Constituio como documento escrito, a ponto de passar a ser vista, como mera folha de papel, segundo a incisiva expresso de Lassalle, em conferncia proferida no ano de 1862 (LASSALLE, F. 2001, 53). Em vez do texto, o que o conferencista destaca a constituio real, que, em uma concepo sociolgica, nada mais do que o jogo dos fatores do poder. Em reao ao capitalismo selvagem, desenvolvem-se lutas sociais conduzidas pelos operrios, na busca da obteno de direitos que os favoream nas relaes com os empregadores. Ocorre a extenso do direito de voto para os membros do quarto estado. So concedidos alguns benefcios proteo em caso de acidente de trabalho, previdncia social incipiente e leis reguladores da durao e condies do trabalho. Aps o fim da primeira guerra, sucede o trnsito para o Estado Social de Direito, vindo a proclamao, na Constituio mexicana de 1917 e de Weimar, em 1919, dos direitos sociais tambm designados como de segunda gerao ou dimenso. Para amenizar as desigualdades de condio social e econmica, promove-se o tratamento privilegiado do mais fraco. Igualdade no apenas formal mas, tambm, material, pelo menos em relao ao mnimo. Consoante ensina Manoel Gonalves Ferreira Filho a partir da Primeira Guerra Mundial, as Constituies no se limitaram a estabelecer a organizao poltica e jurdica; elas contm, tambm, as bases da organizao econmica e social.(FERREIRA FILHO, M.G. 1974,150) Em razo dos direitos sociais, os indivduos tm direito a prestaes estatais positivas. As constituies tornam-se programticas ou diretivas. Alm da organizao poltica, estabelecem programas, diretrizes e metas para a ao do Estado e tambm da sociedade e dos grupos sociais, no domnio econmico, social e cultural. Depois da Segunda Guerra Mundial, a partir dos questionamentos sobre as atrocidades nos campos de concentrao e as bombas atmicas lanadas no Japo, busca-se a globalizao dos direitos humanos. A atuao do Estado social posta em cheque com os movimentos de liberao dos anos 60 e com a crise econmica da dcada de 70. Transparece a incapacidade estatal para atender s demandas das sociedades hiper complexas da era ps industrial. Procura-se tambm o reforo das liberdades, para proteger os indivduos da opresso. Surgem

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Caderno de Direito Constitucional 2006 Slvio Dobrowolski _____________________________________________________________________ os direitos ou interesses difusos ambientais, do consumidor, da criana e do adolescente, paz, ao desenvolvimento muitas vezes, com titulares dispersos e no identificveis. Defende-se a necessidade de garantir a fruio de todos os direitos, a partir da idia democrtica. As Constituies promulgadas desde ento, registram o trnsito para o Estado Democrtico de Direito, que se quer participativo e plural. A premissa de que somente possuindo e gozando dos seus direitos, o indivduo passa a ter condies para revelar a sua vontade e pode contribuir para a edificao do regime democrtico. As sociedades atuais exibem a convivncia de uma grande variedade de idias, concepes e crenas, de parte dos indivduos, que se agrupam, no interior da sociedade civil, em mltiplas associaes e organizaes intermedirias entre os cidados e o Estado. o fenmeno do pluralismo, concebido como multiplicidade de idias e interesses, entrecruzados dentro de sociedades em que a tolerncia com o plural se impe, pelo menos at certos limites, que permitam a sobrevivncia do grupo. A organizao poltica de tais coletividades somente pode ser feita dentro da forma da democracia pluralista, onde so franqueadas as possibilidades de participao a todas as correntes de opinio, em dilogo franco e aberto. Na teoria constitucional, so excogitadas concepes que buscam superar a antinomia entre o ftico e o normativo. A partir da considerao sociolgica, diminui-se a importncia da dimenso normativa. Autores como Smend e Heller destacam o carter dinmico da Constituio, que passa a ser considerada como um modo de existncia poltica, servindo para a integrao de um povo, mediante a cooperao social, em determinado territrio, devidamente sistematizada no documento constitucional. A Constituio considerada como o resultado, o produto de um sistema cultural. Ela no apenas um texto jurdico, mas, antes disso, um contexto cultural, meio da representao cultural de um povo, ou na feliz expresso de Heller, forma aberta atravs da qual passa a vida, vida em forma e forma nascida da vida (HELLER, H., 1968, 296). Enquanto o sistema que a produziu permanece ativo, revelase em constante evoluo, constituindo, no dizer de Heller, uma forma comprimida que vivendo se desenvolve (HELLER, H. 1968, 305). De toda sorte, o carter normativo da constituio democrtica substancial. Ela no apenas um esboo indefinido do sentido da vida da comunidade poltica; suas normas no constituem to somente material a ser usado conforme as representaes cambiantes que o intrprete supe perceber em cada ocasio. Embora possua a qualidade de um quadro aberto,

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Caderno de Direito Constitucional 2006 Slvio Dobrowolski _____________________________________________________________________ de um projeto social e poltico a realizar, tem a natureza de instituio e garantia da unidade coletiva, atravs da fixao normativa de uma organizao, dos objetivos e dos limites da ao estatal e, tambm estabelece os fundamentos das relaes entre os indivduos, os grupos sociais, a sociedade e o Estado. A constituio vive da sua realizao como norma, de modo que o normal (realidade social) e o normatizado encontrem correspondncia, permitindo a permanente cooperao social dentro de um territrio.(HELLER, H. 1968, 298 e s.)

4. O que a Constituio brasileira

Uma Constituio democrtica se assenta, portanto, sobre o compromisso poltico e social de cumprir ideais de vida em comum voltados observncia e concretizao de valores e objetivos culturalmente compartilhados ou desejados, cuja sntese pode fazer-se com a referncia a um governo limitado, ao controle de todos os poderes no s o poltico, como tambm os demais encontrveis na sociedade, sejam econmicos, sociais e culturais, e ainda, a um conjunto de direitos fundamentais considerados necessrios para uma coletividade humana ordenada segundo critrios de uma democracia pluralista. Uma Carta dessa espcie se apresenta como um projeto aberto a ser realizado coletivamente, no curso da Histria, e no como algo definido e acabado. A atual Constituio do Brasil indica, desde o seu Prembulo, os pilares desse compromisso. Nele se l que o objetivo dos constituintes foi o de instituir um Estado Democrtico, com a misso de assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a soluo pacfica das controvrsias. Cabe ressaltar, de incio, a filiao da idia constitucional no Pas, com as razes do constitucionalismo desenvolvido, inicialmente, em pases do continente europeu e nos Estados Unidos da Amrica do Norte, com vnculos ao que se denomina de Civilizao Ocidental Essa inspirao pode ser identificada mesmo ao tempo da Constituio imperial, para cuja outorga foi importante o movimento constitucionalista ptrio, calcado nos modelos francs e norte americano do final do setecentos. Por outra parte, se constata que entre a retrica e a prtica, o caso brasileiro no se apresenta modelar, mas as Constituies aqui

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Caderno de Direito Constitucional 2006 Slvio Dobrowolski _____________________________________________________________________ proclamadas sempre mostraram elevados dficits de fora normativa. O fato poltico, nos rinces nacionais, diversas vezes desconsiderou os lindes a ele impostos pelos documentos constitucionais, ou se valeu destes para exercer o poder de forma arbitrria. Basta lembrar a Carta de 1937 e o perodo dos Atos Institucionais ps 1964, como exemplos de atuao ditatorial sob a gide de supostos instrumentos constitucionais. Os detentores do poder econmico e de outros poderes sociais, mostram-se, da mesma forma, avessos a observar limitaes ao seu desempenho, o que vem a gerar um pas perifrico com enormes desigualdades. Foi ao trmino do ltimo perodo de exceo poltica que o Congresso Constituinte de 1987 iniciou seu trabalho. A circunstncia explica a extenso e o detalhamento dos direitos e garantias individuais consignados na Carta. Os constituintes, vista da falta das liberdades, durante o regime militar, trataram de minuciar o respectivo rol e os instrumentos de sua proteo, entre os quais, acrescentaram o mandado de injuno, o mandado de segurana coletivo e o habeas data. Por outro lado, perante um Pas com pungentes desigualdades regionais, intentaram propor meios e objetivos capazes de reduzir essas disparidades. Reforaram, ainda, o rol dos direitos sociais, com o fito de orientar para o objetivo (ainda no alcanado) de reduzir a pobreza e a concentrao da riqueza nas mos de alguns. Resultou uma Constituio longa, detalhista e, qui utpica, quanto construo, com base na dignidade da pessoa humana, de uma sociedade livre, justa e solidria, na qual devam ser erradicadas a pobreza, a marginalizao e a discriminao. As crticas com relao generosidade das promessas constitucionais afirmam o seu carter excessivo e, segundo alguns, de impossvel alcance nas condies reais do pas. Os direitos trabalhistas, por exemplo, causariam perda de competitividade no mercado internacional e impediriam o desenvolvimento econmico, por limitarem em demasia a atividade dos agentes econmicos. A governabilidade estaria amplamente dificultada pela existncia de benefcios e vantagens atribudas a servidores pblicos e a aposentados, ocasionando dificuldades financeiras graves para os cofres pblicos. A erronia dessa afirmaes resulta bem clara quando se verifica que, passados mais de quinze anos da promulgao da Carta, a economia se mostra em ascenso, domada a espiral inflacionria que assolava a nao, e as finanas estatais, respeitadas as regras da responsabilidade fiscal dos governantes, no esto beira de colapso. Por outro lado, a demora na concretizao de alguns direitos estipulados leva a manifestaes de fora por parte de movimentos sociais, a exemplo da Reforma Agrria e o Movimento dos Sem Terra. Correntes ligadas ao

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Caderno de Direito Constitucional 2006 Slvio Dobrowolski _____________________________________________________________________ pensamento neo liberal insistem na mera condio programtica de muitos dos direitos sociais, defendendo o adiamento de sua realizao, sem data prevista para faz-la. Esse exame, necessariamente a vol doiseau, da natureza da Constituio brasileira, e das condies sociopolticas do pas, confirma faltar, ainda, quela, fora normativa tima, para o que necessrio obter, junto ao povo e governantes, a indispensvel vontade de Constituio. (HESSE, K. 1991, 19-27) Essa deficincia advm, como se percebe das consideraes anteriores, da nossa prtica histrica, deveras lastimvel em termos constitucionais, e das postulaes, por vezes egosticas de grupos sociais, perante um Estado desenhado para promover a distribuio de bens e favores. Esse atores que fazem parte dos fatores reais de poder e que agem com a finalidade de obter vantagens prprias a partir da Constituio formal, levaram Paulo Bonavides a descrever a Constituio material nos seguintes termos: Constituio, do ponto de vista material, na complexa Sociedade de nossos dias, um tecido compostos de vastos interesses sociais, em constante fluxo e variao, sujeitos a conflitos entre os respectivos titulares e regulados menos em funo de indivduos ou destinatrios isolados seno de grupos e camadas, em que a Sociedade mesma se reparte, por campos cada vez mais antagnicos, difceis de harmonizar, pelo carter prestamista que esses interesses, convertidos em direitos, assumem da parte do Estado.[...] (BONAVIDES, P. 1998, 457-458)

Num Estado Constitucional ou Estado Democrtico de Direito, como o previsto na Carta de 1988, a dignidade humana a premissa antropolgica-cultural, que exige a democracia como conseqncia organizatria. Em tal circunstncia, a Constituio , no ensinamento de Hberle, o ordenamento marco, que obtm vivncia desde que todos os cidados e grupos intentem, cada vez e sempre, comportar-se de modo constitucionalmente adequado respeitando-se mutuamente. (HBERLE, P 1998, 45-59) Somente com essa prtica, o texto poder sair da folha de papel e se tornar em autntica forma de vida. Os textos constitucionais devem ser literalmente cultivados para que se tornem em uma Constituio de verdade(HBERLE, P. 1998,47). Para isso, essencial uma adequada hermenutica da Constituio de 1988, para reviver, continuadamente, esse produto do sistema cultural brasileiro.

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Caderno de Direito Constitucional 2006 Slvio Dobrowolski _____________________________________________________________________ 5. O(s) intrprete(s) da Constituio

A Constituio , como assinala Peter Hberle, um contexto cultural e, por isso, mais do que uma ordem jurdica que os juristas deveriam interpretar segundo as regras do seu ofcio, mas constitui um guia para os cidados e grupos, como expresso de uma situao cultural dinmica. As Constituies vivas, prossegue esse autor, se tornam em auto representao cultural de um povo, espelho de seu legado cultural e fundamento de suas esperanas( (HBERLE, P. 1998:46). A partir desse entendimento, conclui-se que, em uma sociedade democrtica, e por isso necessariamente participativa e aberta, identificam-se duas categorias de intrpretes constitucionais. H aqueles, em sentido estrito, como atividade tcnica, dirigida de forma consciente para a compreenso e aplicao da norma, e outros, em sentido amplo, isto , todos os cidados, grupos sociais e rgos estatais que, ao exercerem os seus direitos constitucionais ou uma funo atribuda pela Constituio, atualizam o texto desta. Entre os do primeiro grupo, particular relevo possuem os juzes, detentores do poder de decidir as controvrsias jurdicas entre particulares, as organizaes sociais e as entidades pblicas, cabendo-lhes controlar a Administrao Pblica, por meio da reviso dos atos administrativos. sua funo a defesa da supremacia constitucional (Constituio, artigo 102, inciso III, alnea b), atribuda, de modo precpuo, ao Supremo Tribunal Federal (Constituio, artigo 102, caput), cabendo a todos os membros do Poder Judicirio a proteo dos direitos das pessoas (Constituio, artigo 5, inciso XXXV). Todos os julgamentos sero pblicos e as decises fundamentadas (Constituio, artigo 83, inciso IX), tomadas em um processo em que os litigantes sejam tratados com igualdade e no qual possam apresentar suas provas e razes de modo a exercitarem a mais ampla defesa dos seus interesses (Constituio, artigo 5, incisos LIV e LV). A fim de que o juiz seja independente e, em conseqncia, imparcial, a Carta lhe atribui garantias e vedaes consignadas no artigo 95. A relevncia da funo judicial transparece. Ao Judicirio cumpre interpretar a ordem constitucional e distribuir justia. O senso comum considera o juiz como pessoa dotada de virtudes de excelncia, um jurista com excepcional capacidade habilitado a tomar decises justas. Basta ler o retrato traado por Matias Aires:

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Caderno de Direito Constitucional 2006 Slvio Dobrowolski _____________________________________________________________________ [...] o magistrado, ou o julgador prudente: este severo sem injria, nem dureza; inflexvel sem arrogncia, reto sem aspereza; nem malevolncia; modesto sem desprezo, constante sem obstinao; incontrastvel sem furor, e douto sem ser interpretador, sutilizador ou legislador; [...] a razo a sua regra, ele a segue, e a aclama em qualquer lugar que a ache[...].(MATIAS AIRES, R.S.E. . 1966, 206-207). Trata-se de viso idealizada, que corresponde ao juiz ntegro, incorruptvel, tipo antropolgico dos perodos histricos anteriores ao atual, referido por Castoriadis, e, segundo este autor, inconcebvel no momento presente, em um mundo do consumo contnuo, de cassino, de aparncias. Por que um juiz seria ntegro, pergunta o pensador, se a socializao que se produz, nos dias atuais, mesmo nas famlias, transmite s novas geraes que devem ter o mximo possvel, usufruir o mximo possvel, tudo o mais secundrio ou inexistente.(CASTORIADIS, C 2002, 106 e 154-155). Essa azeda concluso parece acertada, quando se lem notcias dando conta de que juzes foram condenados pela prtica de corrupo no exerccio do cargo, a tal ponto de livro recente trazer o ttulo Juzes no Banco dos Rus (VASCONCELOS, F. 2005). A possibilidade de conduta desviante, porm, faz parte daquilo que normal, sob o ponto de vista sociolgico. A constatao de que membros do Judicirio foram processados e condenados, pelo cometimento de delitos, mostra que, apesar disso, h juzes honestos e capazes de punir comportamentos inapropriados de colegas. Outro aspecto negativo a abordar e, talvez mais srio, corresponde ao que Ingeborg Maus descreve como centralizao da conscincia social na Justia. Parte das idias de Erich Kaufmann, jurista alemo da poca de Weimar, o qual entendia que com a queda da monarquia o povo alemo perdera um importante smbolo da sua unidade, e para suced-lo, props os direitos fundamentais da nova Constituio e seus intrpretes judiciais. A articulista v nesse caminho um caso tpico de transferncia do superego, substituindo a figura imperial do pai pelo Judicirio. Com isso se mascara um decisionismo judicial, que, na poca atual, transparece da formulao terica de Ronald Dworkin, de que direito e moral no podem ser separados na prtica jurisprudencial. Segundo Maus, assumindo o pressuposto explcito de que nenhum grupo social possui mais do que os juzes a capacidade moral de argumentao, Dworkin est convencido de que se pode resolver o dilema [decorrente da relao indeterminada entre a moral atribuda ao direito e as convices morais empricas de uma sociedade], fazendo do prprio entendimento do juiz acerca do que seja o contedo objetivo

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Caderno de Direito Constitucional 2006 Slvio Dobrowolski _____________________________________________________________________ da moral social (community morality), o fator decisivo da interpretao jurdica. (MAUS, I. 2000: 186). Na Alemanha, o Tribunal Constitucional ao admitir a existncia de direitos supra positivos permitiu a ele controlar a constitucionalidade da prpria Constituio ou dar a esta uma interpretao devidamente constitucional. Com isso, ficou livre para tratar de litgios sociais como objetos cujo contedo j est previamente decidido na Constituio corretamente interpretada, podendo assim disfarar o seu prprio decisionismo sob o manto de uma ordem de valores submetida Constituio. (MAUS, I. 2000, 191-192). Para afastar essa indesejada condio, mister que o juiz tenha em mente que, em um regime democrtico, nenhum rgo de poder est isento de prestar contas de sua atividade sociedade, ainda mesmo quando no eleito. Em Estado Constitucional, prevalece a obrigao para todos de prestar contas e razo de seus atos e de suas palavras (CASTORIADIS, C. 2002, 260). Os problemas fundamentais, em pases assim organizados, no param em uma concepo do que justo, igual ou livre, mas podem sempre ser recolocadas no quadro de funcionamento normal da sociedade. Somente assim, ela poder se auto-instituir, como sociedade autnoma, pois no basta fazer as suas leis, mas preciso estar em condies de question-las explicitamente (CASTORIADIS, C. 2002,187) O juiz dever assumir, pois, uma postura crtica quanto ao contedo de suas decises, examinando se correspondem s necessidades sociais e avaliando objetivamente as crticas que lhe forem dirigidas. No ser, assim, um condutor da sociedade, o seu tutor iluminado, mas desempenhar corretamente a funo para a qual foi indicado. preciso que ele se lembre de que os destinatrios da norma so dela intrpretes, participante[s] ativo[s], muito mais ativo[s] do que se pode supor tradicionalmente, do processo hermenutico. Como no so apenas os intrpretes jurdicos que vivem a norma, no detm eles o monoplio da interpretao da Constituio. (HBERLE, P. 1997, 15). O povo, ensina Peter Hberle, no apenas um referencial quantitativo que se manifesta no dia da eleio. tambm um elemento da hermenutica da Constituio, quando, como cidado, grupo social, opinio cientfica ou partido poltico, se faz presente no processo constitucional, defendendo as suas opes interpretativas (HBERLE,P. 1997,37). Conseqentemente, quando se discutir o sentido do texto constitucional, ser imprescindvel

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Caderno de Direito Constitucional 2006 Slvio Dobrowolski _____________________________________________________________________ abrir oportunidade para as diversas correntes de opinio pblica poderem se manifestar, argindo os seus pontos de vista sobre os problemas fundamentais da convivncia social. No mbito do controle da constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal, admitida a presena de amici curiae, cabendo-lhes transmitir informaes e consideraes sobre a matria em causa. Em se tratando de controle difuso, tambm ser possvel, at por aplicao analgica do artigo 7, pargrafo 2, da Lei 9.868, de 10 de novembro de 1999, autorizar a participao de rgos e entidades, desde que a questo sob anlise seja de repercusso geral. Um processo conduzido dessa maneira trar aos autos a opinio pblica, com argumentos alm daqueles desenvolvidos pelas partes, os quais, por vezes, no retratam integralmente a divergncia interpretativa popular e que o julgador necessita conhecer. O juiz no est fora do seu meio, mas nele inserido e, por isso, no pode efetuar uma interpretao da Constituio fundado exclusivamente em critrios prprios. Alm de recorrer dogmtica e aos precedentes, lhe servir de auxlio o estudo da histria poltica do pas, da sociologia e da cincia poltica. A partir desse referencial terico e do exame da matria objeto de questionamento, ter de possuir sensibilidade jurdica para filtrar as projees que exalam do ambiente cultural. Haver de assumir uma postura democrtica, para um dilogo com as diferentes representaes sociais, e procurar a compreenso mais apropriada para o momento e o problema sob anlise. A ele impe-se a obrigao de justificar racionalmente o ponto de vista interpretativo, luz da ordem jurdica vigente e do cdigo axiolgico dominante no meio social.(DOBROWOLSKI, S.C. 2002, 137). Essa observncia dos padres culturais no constitui uma subordinao, como se o magistrado fosse um autmato. Cabe-lhe adotar uma postura crtica sobre a opinio pblica, at mesmo para permitir o progresso do direito e o aperfeioamento das relaes sociais, com o reforo da integrao nacional que objetivo da Constituio. Para demonstrar que o seu julgamento no arbitrrio, ter de fundamentar sua deciso, expondo o dilogo com as diferentes concepes, bem ainda com a teoria constitucional e a jurisprudncia j existente. Nas sociedades democrticas, escreve Samantha Dobrowolski, a responsabilidade do juiz transforma-se cada vez mais na responsabilidade social e moral de justificar suas decises. Atravs da justificao pblica, o juiz constri a credibilidade na qual se lastreia a confiana que os cidados tm nele. [...] Apesar de no ser escolhido politicamente, ele vive em sociedade e deve buscar um nvel geral de aceitao social no que tange s decises que

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Caderno de Direito Constitucional 2006 Slvio Dobrowolski _____________________________________________________________________ toma. Isto s possvel atravs da apresentao pblica das razes em que se baseia sua deciso atravs da publicidade do processo decisrio. (DOBROWOLSKI, S. C. 2002,55-56).

6.Modelos interpretativos 6.1 Interpretativismo e no interpretativismo Embora se deva proceder a uma abordagem simplificada, abordagem, ela admissvel nesta exposio, face ao objetivo desta, de oferecer uma viso panormica dos diferentes paradigmas da interpretao constitucional. A doutrina identifica, nos Estados Unidos da Amrica do Norte, duas correntes relativas hermenutica da Constituio: o interpretativismo e o no interpretativismo. Segundo a primeira, os juzes devem limitar-se a captar o sentido dos preceitos expressos ou claramente implcitos no texto constitucional. No podem pretender substituir as decises poltico-legislativas da maioria democrtica, pois a esta, e no aos rgos judiciais, que cabe concretizar os contedos de liberdade e justia. A funo da constituio para os adeptos dessa posio, no fixar fins ou valores substantivos, mas de instituir os rgos de governo e de estabelecer os respectivos procedimentos e competncias. O segundo grupo entende que os tribunais podem invocar valores e princpios substantivos liberdade e justia contra as decises majoritrias, pois estas so limitadas pela Constituio. O direito constitucional no contm, somente, regras, mas exibe muitos princpios abertos, cuja concretizao cabe aos juzes. Ao traar paralelo entre as duas posies, Canotilho assinala que a pedra de toque do interpretativismo de uma interpretao objetiva, previsvel, democrtica, vinculada s regras precisas da constituio, enquanto os no interpretativistas concebem a esta como um projeto dirigido ao futuro, composto de regras especficas e de normas abertas, imprecisas e lacunosas, cuja concretizao tarefa de uma instncia jurisdicional.(CANOTILHO, J. J. G. 1993, 199). Assim, a posio daqueles, apesar de se vincularem a regras objetivas de interpretao, no pode ser aceita, em razo da natureza do documento constitucional. Perante a Carta de 1988, voltada, segundo o seu prembulo, a realizar valores como a liberdade, a igualdade, a segurana e a justia, pelo que constitui um projeto aberto de vida

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Caderno de Direito Constitucional 2006 Slvio Dobrowolski _____________________________________________________________________ em comum, e consideradas as atribuies judiciais de guarda do texto maior e de proteo dos direitos, a escolha entre as propostas tericas sumariadas no de molde a deixar dvidas. 6.2 Mtodo jurdico e mtodo cientfico espiritual Debate similar foi versado na doutrina germnica, entre os defensores do mtodo jurdico, para os quais no h diferena entre a interpretao da lei e da Constituio, a ser procedida segundo regras clssicas, conforme a formulao tradicional de Savigny, e os que entendem se deva seguir o mtodo cientfico-espiritual ideado por Rudolf Smend. Para esse autor, mais que o texto e os conceitos dogmticos, seriam o sentido e a realidade constitucional, que deveriam fundamentar a base e o critrio da interpretao da Constituio. A via metodolgica para isso seria a compreenso axiolgica do contedo constitucional, ao modo das cincias do esprito. O sentido referido por Smend est no fato de que [a] Constituio o molde jurdico da dinmica vital em que se desenvolve a vida do Estado, do seu processo de integrao, cuja finalidade a produo sempre renovada da totalidade vivente do Estado (SMEND,R. 1985, 132). A Constituio a expresso desse sistema integrativo, que, por igual, se realiza nela. Os direitos fundamentais expressos no Texto Magno formam um sistema cultural e axiolgico determinadode um povo, que resume o sentido da vida estatal contida na Constituio. (SMEND, R.: 1985:232) A realidade por ele referida espiritual, ou seja, o processo integrativo regulado na Constituio, o qual constantemente produz e renova os processos vivenciados pela comunidade poltica e estatal (SMEND, R. 1985, 225 e s.) hermenutica constitucional caber, em conseqncia, compreender, segundo o mtodo indutivo das cincias do esprito, tal sentido e abarcar a realidade total do Estado e do seu processo de integrao. Interpretar a constituio adquire um carter construtivo e elstico, muito diferente da interpretao das outras partes do ordenamento jurdico. As flutuaes dos valores, as modificaes na conscincia axiolgica possuem importncia decisiva, na labuta interpretativa, tornando a constituio em instrumento dctil, no qual tudo se pode imprimir (BCKENFRDE, E. W. 2000, 238). A Constituio do ponto de vista de sua elaborao conceitual e normativa incompleta e fragmentada. Apresenta-se como um quadro, ao estabelecer mandatos e proibies, traando regras procedimentais sobre os processos de ao e deciso poltica, ao mesmo tempo que uma ordem fundamental, pois adota as decises bsicas (de princpio)

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Caderno de Direito Constitucional 2006 Slvio Dobrowolski _____________________________________________________________________ acerca das relaes entre o indivduo, a sociedade e o Estado, sem embargo de deixar muitas coisas discrio dos poderes institudos. Por isso, os critrios da hermenutica jurdica tradicional no so adequados para revelar o sentido do texto constitucional; no entanto, o mtodo sociolgico smendiano, ao privilegiar a realidade do Estado e a funo social da Constituio, desconsidera-lhe o carter normativo, pois aqueles aspectos se tornam em critrios para a determinao do contedo daquela. 6.3 Mtodo tpico Outra metodologia ideada em terras germnicas, para a hermenutica foi a da tpica, posta em voga, na segunda metade do sculo passado, com a obra de Theodor Viehweg, Tpica e Jurisprudncia. Seu ponto de partida o pensamento aportico, que centra a investigao no problema concreto, utilizando o sistema apenas como perspectiva. Considera esgotado o positivismo racionalista que parte do todo, do pensamento sistemtico, dedutivista. A tpica busca encontrar a soluo justa para o problema enfocado. Este adquire a primazia frente norma e ao sistema, de tal forma, que a interpretao jurdica torna-se em um processo argumentativo aberto que, em vez de ser dirigido por critrios dados previamente pela norma a ser interpretada, utiliza a norma e o sistema dogmtico como pontos de vista, topoi ou loci, constituindo argumentos pragmticos de justia material ou estabelecimento de fins jurdicos, que servem para encaminhar a soluo do problema. (VIEHWEG, T. 1979, 19 e s.) Como a Constituio apresenta carter impreciso e fragmentrio, recorrer aos procedimentos da tpica, orientados s questes a resolver, meio para obviar s insuficincias dos mtodos tradicionais da interpretao. Os preceitos constitucionais se tornam em simples pontos de vista, cuja adequao com respeito ao problema, cabe, em ltima anlise ao intrprete. Os pontos de partida do trabalho hermenutico se assentam sobre as pr-compreenses do problema e da prpria Constituio. A tarefa prossegue por meio da argumentao persuasiva, lastreada no consenso dos participantes. Horst Ehmke diz que o consenso a fora da convico que emana de todos os que pensam com justeza e sensatez, entre os quais indica, em primeiro plano, os professores de direito que fazem a doutrina dominante e os juzes, que fazem a jurisprudncia prevalecente. Depois desses, resta o recurso ao consenso da coletividade, em seu conjunto. [BCKENFRDE,E.W. 2000: 232].

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Caderno de Direito Constitucional 2006 Slvio Dobrowolski _____________________________________________________________________ Paulo Bonavides refere a utilidade da tpica quanto hermenutica das constituies das sociedades pluralistas, cuja estabilidade problemtica, em funo mesmo do seu carter de compromisso. Em tal situao, a metodologia clssica tinha de ser substituda ou modificada por regras de interpretao correspondentes a concepes mais dinmicas da realidade constitucional. A invaso da Constituio formal pelos topoi enfraquece sua juridicidade, tornando-a extremamente politizada. (BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 7. ed. So Paulo: Malheiros, 1997, 452-453). No conveniente dissolver o carter normativo do texto maior, pela interpretao casustica, sem nenhum critrio sistemtico capaz de orienta-la. Nos pases perifricos, em via de desenvolvimento, preciso facilitar a mudana e o progresso das instituies e das relaes sociais e econmicas, mas isto no pode ser feito custa do sacrifcio da constituio como norma, sob pena de se perder as foras de orientao e integrao que dela emanam. Para BCKENFRDE, a pr compreenso da tpica deixa de ser o ponto a partir do qual se promove o questionamento ou a hiptese com cuja ajuda se aborda a interpretao constitucional. Ao contrrio, passa a deter, ela mesma, efetividade normativa. Assinala o jurista tedesco: Em conseqncia, a funo instituidora ou mediadora de unidade que pertence constituio, enquanto ordem jurdica fundamental da vida poltica, esta funo cabe, a final, prcompreenso, ela mesma. A constituio toma ento o carter de um simples recipiente, completamente aberto, e, no qual, a cada vez, em funo do consenso que se forma em torno de uma certa pr-compreenso, podem se colocar inmeras e heterogneas interpretaes [BCKENFRDE, W. E. 2000: 233). A radicalizao do mtodo tpico se encontra na proposta de Peter Hberle, de Constituio de uma sociedade aberta, em que todos so seus intrpretes. Com isso, o processo hermenutico se transforma em um procedimento aberto e pblico, no qual a multiplicidade de partcipes, por meio de variadas influncias e presses impede ou, pelo menos, dificulta o arbtrio judicirio na interpretao constitucional. A constituio passa a ser vista como uma realidade e uma esfera pblica constitudas e um processo pblico. Na viso haberliana, a hermenutica aberta da constituio coloca em evidncia o pluralismo da esfera pblica e da realidade social, as necessidades e as possibilidades prprias da coletividade, e que se encontram defronte, dentro e atrs dos textos constitucionais. O jurista constitucional, em tais circunstncias, no mais,

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Caderno de Direito Constitucional 2006 Slvio Dobrowolski _____________________________________________________________________ para Bckenfrde, do que um intermedirio, que no pratica, propriamente, interpretao, mas toma parte em um processo poltico, necessrio para alcanar o consenso pressuposto na tomada da deciso sobre o significado da Constituio. Nessa sistemtica, a corte constitucional se torna em uma instncia de consagrao e legitimao da mudana constitucional que se efetua a cada vez, em funo do consenso existente ou da alterao desse consenso.(BCKENFRDE, E.W. 2000,234-235) Por sua vez, Paulo Bonavides assinala o perigo da adoo sem freios do mtodo proposto por Hberle, especialmente nos pases subdesenvolvidos ou em vias de desenvolvimento, onde seria difcil encontrar um slido consenso democrtico, base social estvel, pressupostos institucionais firmes, cultura poltica bastante ampliada e desenvolvida fatores necessrios para uma eficaz aplicao da Constituio aberta. Alerta ainda que, mesmo nos pases desenvolvidos, poder-se-ia correr o risco de dissolver a Constituio e sacrificar a estabilidade das instituies, (BONAVIDES,P. 1997, 472) 6.4 Hermenutica de concretizao O mtodo da concretizao constitucional foi desenvolvido por Konrad Hesse, que, sem questionar a necessidade da natureza aberta da interpretao e seus meios, conforme postulado pela tpica e o pensamento problemtico, se esfora para recolocar a submisso norma e estabelecer os paradigmas de uma racionalidade controlada. Parte da constatao da importncia da interpretao no direito constitucional, porque, nele, os problemas dessa natureza surgem mais freqentemente que nos outros ramos jurdicos, nos quais as normas so mais detalhadas. Afirma a necessidade de obter um resultado correto, por meio de um processo racional e controlvel, de modo a produzir certeza e previsibilidade jurdicas. (HESSE, K. 1983, 36-37). As clusulas constitucionais, gerais e abstratas, apenas se completam no ato concreto de sua aplicao ao problema. O que no aparece de forma clara como contedo da Constituio o que deve ser determinado com a incorporao da realidade de cuja ordenao se trata. (HESSE, K. 1983, 43). A interpretao assume, desse modo, carter criativo, pois ao concretizar, operando nos limites da norma e do seu contedo de realidade, o intrprete supre uma falta existente na regulao normativa.

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Caderno de Direito Constitucional 2006 Slvio Dobrowolski _____________________________________________________________________ A concretizao pressupe a compreenso quanto ao contedo da norma que vai materializar. Esse ato de entendimento vincula-se pr-compreenso do intrprete e ao problema a resolver. Compreender e a partir disso, concretizar, s possvel a respeito de um problema real (HESSE, K. 1998, 62]. Por outro lado, o intrprete s pode captar o significado do texto da norma dentro da situao histrica, no contexto em que se encontra, e no qual se conformaram seus hbitos mentais, condicionando seus conhecimentos e preconceitos. A Constituio jurdica, segundo Hesse, est condicionada pela situao histrica, pelas conjuntura de uma poca e sua pretenso de vigncia somente pode se realizar quando tomadas em considerao tais circunstncias. Todavia, ela no , unicamente, a expresso da contingncia a cada momento, mas, em funo de seu carter normativo, tambm conforma a realidade social e poltica. Desta correlao entre ser e dever ser decorrem as possibilidades e os limites da fora normativa de uma Constituio. Para esse constitucionalista, a cincia da Constituio no cincia da realidade, no sentido estrito da sociologia ou da cincia poltica, mas to pouco , como pretendia o positivismo formalista, simples cincia da norma. Antes, seria ambas as coisas. (HESSE, K. 1983,75 e 77) Quando se efetiva o trabalho de concretizao, preciso enfocar o programa normativo, que est contido, basicamente, no texto da norma a materializar, cujo sentido vinculante para a soluo do problema dever ser apreendido mediante o emprego dos mtodos tradicionais da interpretao literal, histrica e sistemtica. As decises em casos similares e a dogmtica constitucional podem ajudar nesse trabalho, inclusive na determinao do ponto de vista teleolgico. (HESSE, K. 1983:46-47). No entanto, essa simples interpretao do texto no oferece um resultado suficiente para concretiz-lo. preciso recorrer aos dados trazidos pelo correlato mbito normativo. Uma vez que o objetivo das normas a ordenao da realidade de situaes vitais concretas, ser necessrio apreend-la nos termos expressos no programa normativo, em sua forma e carter, materialmente e com freqncia tambm juridicamente determinados. Com esse procedimento, afirma Hesse, ser possvel encontrar elementos adicionais de concretizao e fundamentos racionais e controlveis, para uma boa soluo do problema, afastado o formalismo que comumente se reprova aos juristas. (HESSE, K. 1983: 47) Os resultados assim obtidos, so limitados pelo texto da norma constitucional, pois interpretar est vinculado a algo estabelecido. Os limites da interpretao constitucional, conforme esse jurista, se encontram onde terminam as possibilidades de uma compreenso

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Caderno de Direito Constitucional 2006 Slvio Dobrowolski _____________________________________________________________________ conveniente do texto da norma ou onde uma resoluo iria entrar em contradio unvoca com o texto da norma. Esse limite pressuposto das funes da Constituio de racionalizar, estabilizar e limitar o poder. Se isso no afasta a ocorrncia de mutao constitucional, exclui um rompimento e uma modificao da Lei Maior por meio da interpretao. (HESSE,K. 1983:69). A valorizao e a coordenao dos pontos de vista tpicos a serem utilizados para a soluo do problema fica subordinada aos princpios de interpretao constitucional, que no constituem preceitos normativos obrigatrios, mas so, eles tambm, pontos de vista interpretativos, no sentido da tpica. O primado do texto substitui para a hermenutica da concretizao a prevalncia do problema, defendida pela tpica. Mas essa estrita submisso norma problemtica. A necessidade de interpretar nasce da impreciso, da brevidade e do carter fragmentrio das normas da Constituio. Extrair de um texto assim, uma norma clara e precisa quanto ao seu contedo , indiscutivelmente, a tarefa bsica da interpretao. Em tais condies, de que modo o labor interpretativo poderia estar submetido quilo que ele mesmo produz? Na medida em que a norma indeterminada e s toma contedo com a concretizao interpretativa, assinala Bckenfrde, ela no pode, ao mesmo tempo constituir um elemento limitativo da interpretao. (BCKENFRDE,E.W. 2000: 242) Friedrich Mller procurou aperfeioar a tcnica de concretizao, propondo uma metdica estruturante. Para ele, o texto constitucional contm o ncleo do enunciado normativo. A fim de ser aplicado ao caso concreto, necessita, antes, de ser materializado em norma de deciso. No h identidade entre norma e texto normativo, este , apenas, a parte descoberta do iceberg normativo. A norma no compreende apenas o texto, antes abrange um domnio normativo, isto , um pedao da realidade social que o programa normativo s parcialmente contempla. Duas espcies de elementos necessitam ser considerados: os elementos resultantes da interpretao do texto da norma (= elemento literal da doutrina clssica); outro, o elemento de concretizao resultante da investigao do referente normativo (domnio ou regio normativa). (CANOTILHO, J.J.G.1993,215). No entanto, o texto da prescrio a concretizar prevalece sobre os resultados empricos hauridos do mbito da norma. Com isso, assinala Bonavides, depois de abrir-se amplamente para a realidade, o concretismo de Mller tem sua ltima postulao assentada numa

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Caderno de Direito Constitucional 2006 Slvio Dobrowolski _____________________________________________________________________ estrutura jurdica limitativa, decorrente da hierarquia dos elementos hermenuticos empregados para definir a normatividade e que se discriminam, na sua prevalncia de um modo estimativo, mais tcnico do que axiolgico ou ideolgico, o que pode ser o ponto vulnervel da metodologia estruturante. (BONAVIDES, P. 1997,465)

6.5 O modelo da coerncia

A idia de coerncia ou de unidade sistemtica essencial, em termos de racionalidade e por isso mesmo, na histria do direito, tem sido alada ao posto de padro dominante do pensamento jurdico. Assim Savigny falava de um todo orgnico e da conexo interna e da analogia, pelas quais, conceitos e regras jurdicas ser juntam em uma grande unidade. (ALEXY, R. 2004,44-45). Na poca atual, est bastante difundida a doutrina da integridade de Ronald Dworkin, que ele assim caracteriza: O direito como integridade pede que os juzes admitam, na medida do possvel, que o direito estruturado por um conjunto coerente de princpios sobre a justia, a eqidade e o devido processo legal adjetivo, e pede-lhes que os apliquem nos novos casos que se lhes apresentem, de tal modo que a situao de cada pessoa seja justa e eqitativa segundo as mesmas normas. Esse estilo de deliberao judicial respeita a ambio que a integridade assume, a ambio de ser uma comunidade de princpios. (DWORKIN, R. 1999: 291).

Uma comunidade assim, parte de uma idia de compreenso compartilhada, acerca de princpios comuns que governam as pessoas, e, por isso, os seus direitos e deveres no se esgotam em decises pontuais, mas decorrem do sistema de princpios. (DWORKIN, R. 1999:255). Em tema constitucional, a sua interpretao deve corresponder natureza da Constituio de ser fundamento das demais leis e por isso, h de se ajustar s disposies mais bsicas do poder poltico da comunidade e ser capaz de justific-las, com base em razes extradas dos aspectos mais filosficos da teoria poltica. (DWORKIN, R. 1999: 454). A Constituio dos Estados Unidos da Amrica do Norte vista sob o prisma da integridade, consiste na melhor interpretao poltica da prtica e do texto constitucionais, como um todo (DWORKIN, R. 1999: 474).

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Caderno de Direito Constitucional 2006 Slvio Dobrowolski _____________________________________________________________________ O professor norte americano prope um juiz filsofo, que chama de Hrcules, possuidor de habilidade, erudio, pacincia e perspiccia sobre humanas, alm de contar com tempo ilimitado. A partir desse perfil, cabe a ele descobrir a nica resposta correta para cada caso, utilizando uma teoria coerente da totalidade das normas, diretrizes, princpios e instituies que constituem o direito. possvel, diz Dworkin, que o sistema jurdico tenha lacunas, pode no ser uma trama inconstil mas o demandante tem o direito de pedir a que o trate como se fosse (DWORKIN, R. 2002,182). Na concepo desse autor, o juiz capaz de encontrar a soluo precisa e objetiva, em cada caso, a partir da reconstruo de todo o sistema jurdico. Em suas palavras, [...a] integridade exige que um juiz ponha prova a sua interpretao de qualquer parte da vasta rede de estruturas e decises polticas de sua comunidade, perguntando-se se ela poderia fazer parte de uma teoria coerente que justificasse essa rede como um todo. (DWORKIN, R. 1999:294). Trata-se, consoante Klaus Gnther, de uma teoria radical de coerncia, pela qual a justificao coerente de uma interpretao normativa , concomitantemente, uma condio suficiente para a nica resposta correta. (GNTHER, K. 1995, 301) A considerao da sociedade como um todo axiologicamente homogneo no encontra eco na realidade, nem mesmo na Amrica do Norte, cuja fragmentao e conflituosidade a propsito de valores, desmascara a configurao efetuada por Dworkin, como excessivamente idealizada.(DOBROWOLSKI, S. C. 2002,118-119) De toda a sorte, na poca atual, em vista do pluralismo poltico, cultural, tico, religioso, ideolgico e tnico no plausvel aderir a uma exigncia de forte acordo sobre valores, suposta pelo autor da integridade do direito. Como sugere Habermas, apenas se pode pretender um consenso tnue, assentado na idia de que os cidados devem se ver como herdeiros de uma gerao fundadora, levando adiante o projeto comum. O povo cria uma associao voluntria de cidados livres e iguais, e continua a exercer o auto-governo, pela mtua concesso de certos direitos bsicos, regulando sua vida em comum por meio de leis positivas e coercitivas elaboradas em procedimento legtimo. (HABERMAS, J. 2003, 193) Por sua vez, Klaus Gnther prope uma teoria de coerncia suavizada, na qual o respectivo fundamento se reconstri como regra de argumentao para discursos de aplicao de normas. (GNTHER, K. 1995: 302). Sua formulao ser objeto de considerao quando se tratar das colises de direitos fundamentais.

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Caderno de Direito Constitucional 2006 Slvio Dobrowolski _____________________________________________________________________ O modelo de Dworkin corresponde a um holismo jurdico, segundo o qual todas as premissas esto contidas no sistema de direito, onde esto ocultas e necessitam ser descobertas. A essa idia, Robert Alexy objeta que qualquer sistema jurdico sempre e necessariamente incompleto. Ele no pode se auto construir com completude e coerncia, exigindo pessoas e procedimentos para faz-lo. A partir dessa considerao, refere que o procedimento exigido a argumentao jurdica (ALEXY, R. 2004,46). 6.6 Modelo procedimental Depois de proceder ao exame de modelos hermenuticos, no qual verifica que no servem para resolver o problema da interpretao correta ou para obter uma soluo que, ao menos dela se aproxime, R. Alexy prope ser desejvel uma teoria da argumentao jurdica com vistas a tentar resolver essa dificuldade. (ALEXY, R, 2004,46) A teoria por ele desenvolvida e que aqui se vai resenhar, se alinha com as verses contemporneas da argumentao jurdica tratadas por vrios juristas, entre os quais, Neil Maccormick, Alecsander Peczenik, Arthur Kaufmann, Ota Weinberger, Manuel Atienza e Aulis Aarnio, cujo ponto de partida, a constatao de que a lgica formal insuficiente para analisar problemas que no sejam matemticos. Para Alexy, tratando-se de problemas jurdicos controvertidos, indispensvel determinar quem possui os melhores argumentos e o meio mais seguro para isso um discurso estruturado de acordo com regras racionais. (ALEXY,R. 2001,34) A idia bsica da teoria do discurso a de poder discutir racionalmente sobre problemas prticos, com uma pretenso de correo. (ALEXY, R. 2001:26) Para Alexy, no Direito, sempre se resolvem questes prticas: aquilo que obrigado, proibido ou permitido. Por isto e por estar vinculada a condies que impem limites (lei, precedentes, dogmtica jurdica) a argumentao jurdica um caso especial de argumentao prtica (moral). As decises jurdicas podem ser racionalmente fundamentadas no marco da ordem jurdica vigente e tambm mediante a observncia de um sistema de regras e princpios do discurso racional. (DOBROWOLSKI, S.C., 2002: 47). Tais regras, Alexy divide em dois grupos aquelas que se referem estrutura dos argumentos e aquelas cujo objeto imediato o procedimento discursivo. Das primeiras, enumera as seguintes exigncias: [1] de no contradio, [2] de universalidade no sentido de um uso consistente dos predicados empregados, [3] de clareza lingstica conceitual, [4] de

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Caderno de Direito Constitucional 2006 Slvio Dobrowolski _____________________________________________________________________ verdade das premissas empricas utilizadas, [5] da completude dedutiva do argumento, [6] de considerao das conseqncias, [7] de ponderao, e [8] de anlise da formao das convices morais. Quanto s do segundo nvel, cuja finalidade a de assegurar a imparcialidade da argumentao prtica, e que podem ser denominadas regras especficas do discurso, as principais so estas: [1] todo orador pode tomar parte no discurso; [2a] todos podem questionar qualquer afirmao; [2-b] todos podem introduzir alguma afirmao no discurso; [2-c] todos podem exteriorizar seus critrios, desejos e necessidades; [3] nenhum orador pode ser impedido de exercer a salvaguarda dos seus direitos fixados em [1] e em [2], quando dentro ou fora do discurso predomina a fora. (ALEXY, R. 2004,48-50).

A teoria discursiva possui um carter de universalizao, correspondendo seu princpio bsico ao do estado constitucional democrtico, o enlace entre liberdade e igualdade. (ALEXY,R. 2004,50-51) Na Constituio de 1988, cabe mencionar que os preceitos do segundo grupo correspondem s garantias includas sob o devido processo legal. A correta utilizao dos critrios discursivos indicados, bem ainda o emprego de pontos de vista extrados do contexto histrico e social, do sistema jurdico, da jurisprudncia e da doutrina do direito constitucional, alm dos aportes do direito comparado, produz, to somente, uma racionalidade possvel e no uma exatido de resultados, no molde das cincias exatas. No Direito, essa correo pode ser relativa, mesmo porque apenas um juiz Hrcules teria condies para encontrar, sempre, a nica soluo correta. Todavia, a pretenso a alcan-la pode contribuir para a certeza jurdica, ainda que limitada, desde que seja evidenciada uma discusso racional, que produza resultados convincentes e previsveis, consideradas as limitaes normais do trabalho judicirio. 7. Vetores da hermenutica constitucional 7.1 Uma concepo aberta da hermenutica constitucional

No tarefa da presente exposio sistematizar um mtodo para a hermenutica da Constituio. Uma elaborao dessa natureza excede os limites deste trabalho e no corresponde s concepes de quem o faz. Em verdade, parece melhor deixar de adotar um sistema especfico para a interpretao, permitindo uma compreenso sincrtica, a partir do

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Caderno de Direito Constitucional 2006 Slvio Dobrowolski _____________________________________________________________________ emprego das tcnicas ideadas nos diversos mtodos, as quais sero livremente escolhidas de acordo com as necessidades prticas, o que traz a vantagem de no acorrentar o intrprete a uma determinada doutrina, em prejuzo da soluo especfica de problemas surgidos no decorrer do trabalho hermenutico. Se a hermenutica a teoria da arte de interpretar, na concepo de Maximiliano, (MAXIMILIANO, C. 1957,13-14) as variadas escolas interpretativas podem ser utilizadas pelo hermeneuta, como faz o pintor ou o msico que no se prende a preceitos doutrinrios, os quais, se observados estritamente, tornariam o resultado aceitvel teoricamente, mas, na maior parte das vezes, desprovido de valor sob o ponto de vista esttico e, no presente mbito jurdica e constitucionalmente inconveniente . A Constituio deve ser entendida da forma que mais convenha ao Pas, sem que seu intrprete necessite estar vinculado a qualquer dogmatismo, bastando que, conhecedor do debate doutrinrio sobre a hermenutica, tenha a capacidade de haurir do sistema cultural que produziu o texto constitucional, as inspiraes indispensveis para bem compreend-lo e de acordo com as necessidades atualiz-lo, para que permanea como fora viva da comunidade brasileira. No obstante, cabvel discutir alguns vetores ou princpios da interpretao constitucional, que sirvam de guias abertos nas tarefas interpretativas. No so princpios normativos, de observncia obrigatria na interpretao. Cuida-se de pontos de vista, no sentido da tpica, extrados de elaboraes doutrinrias e jurisprudenciais, que servem para iluminar o caminho a ser trilhado no lavor de interpretao, pois aportam, como topoi, sem qualquer precedncia hierrquica ou fora coercitiva, argumentos para a soluo dos problemas constitucionais. A anlise dos indicados pela doutrina deve ser feita com o estudo de sua compatibilidade com a nossa Constituio. 7.2 Unidade da Constituio Konrad Hesse cita os seguintes princpios de interpretao constitucional: [1] unidade da Constituio, [2] concordncia prtica, [3]correo funcional, [4] efeito integrador e [5] fora normativa da Constituio. Paulo Bonavides indica cinco princpios cardeais da Constituio brasileira unidade lgica, unidade axiolgica, soberania popular, soberania nacional e dignidade da pessoa humana (BONAVIDES, P. 2001,10-12). O primeiro deles corresponde unidade referida pelo jurista alemo. A conexo entre as partes do texto magno exige considerar no somente as normas isoladas, mas relacionando-as dentro do todo ao qual pertencem. [...A]s normas constitucionais devem ser interpretadas de tal modo que

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Caderno de Direito Constitucional 2006 Slvio Dobrowolski _____________________________________________________________________ contradies com outras normas constitucionais sejam evitadas. (HESSE, K. 1998,65) Este princpio no mais do que o tradicional critrio da interpretao sistemtica, que Eros Grau sintetiza em frmula original no se interpreta a Constituio em tiras, aos pedaos (GRAU,E.R. 1997,176). Acerca de sua importncia, em qualquer trabalho hermenutico, Juarez Freitas pontifica a interpretao jurdica sistemtica ou no interpretao (FREITAS, J. 1995,49). Sob o aspecto lgico, todas as normas da Constituio possuem a mesma dignidade, esto no mesmo patamar, pois so, muito simplesmente, normas constitucionais. Entre elas no h hierarquia; umas no se sobrepem a outras; embora algumas dependam, para serem desenvolvidas, de programas poltico-sociais [normas programticas] ou necessitem de legislao ou providncias administrativas para produzirem todos os efeitos prticos a que esto votadas. As normas desse grupo, possuem eficcia reduzida e aplicabilidade diferida, como indica Jos Afonso da Silv {SILVA, J. A. ?? ,p. ], mas, apesar disso, no so menos importantes do que as outras, de aplicabilidade imediata. Em conseqncia, descabida a afirmao de que os direitos sociais e as normas programticas a eles correlacionadas so inferiores aos direitos individuais ou a outras normas da Constituio e, por isso, estariam disposio do Legislador ou do Executivo. Distino dessa espcie no possui sentido, porque todas as normas constantes da Carta de 1988 dela so partes integrantes, sem precedncia entre elas. A nica diferena que existe, diz quanto ao grau de sua eficcia ou aplicabilidade, mas isso no interfere com sua identidade ontolgica, de preceitos constitucionais. SILVA, J.A.da 1998, 261-263) A unidade sob exame no se restringe ao texto constitucional, mas compreende todo o ordenamento jurdico ptrio, edificado em conformidade com aquele e com base nele. A Constituio dirige a elaborao e prevalece sobre as normas inferiores, devendo ser observada pelo legislador ordinrio. Duas conseqncias pode o intrprete retirar dessa circunstncia. A primeira, a de que normas contrrias aos parmetros constitucionais no podem ser aplicadas pelo Poder Judicirio, devendo ser retiradas do sistema jurdico, salvante hipteses excepcionais de relevante interesse pblico ou de segurana jurdica. A segunda, a de que, quando as normas legisladas, sem distoro das intenes do legislador ordinrio, possam ser interpretadas em sentidos diferentes, deve-se escolher aquele adequado Lei Maior, privilegiando a superioridade desta.

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Caderno de Direito Constitucional 2006 Slvio Dobrowolski _____________________________________________________________________ Por fim, em tempos de globalizao, especialmente dos direitos humanos, aqueles inseridos em tratados de que a Repblica Federativa do Brasil faa parte, integram-se no corpo dos direitos fundamentais da Constituio, nos termos do seu artigo 5, inciso II. Outrossim, as questes relativas a tais direitos no so exclusivas do prprio pas, mas pertencem a rgos internacionais, v.g., das Naes Unidas, do sistema interamericano e do Mercosul. A prevalncia dos direitos humanos, postulada no artigo 4, inciso II, da Constituio compatibiliza a proteo internacional com a garantia interna, tudo sob a unidade lgica do Direito, j aqui, considerado alm fronteiras. 7.3 Concordncia prtica Da exigncia de unidade axiolgica, mencionada pelo constitucionalista brasileiro, decorre a necessidade da concordncia prtica entre as normas constitucionais, a ser alcanada na via interpretativa. fcil referir exemplos de enunciados da Carta de 1988 em tenso conflituosa. O direito de propriedade garantido no inciso XXII do artigo 5 da Constituio pode conflitar com a funo social quele atribuda no inciso XXIII do mesmo dispositivo, e o direito difuso ao meio ambiente equilibrado (artigo 225). No artigo 170, alm das normas citadas (reiteradas nos incisos II,III e VI), encontram-se, passveis de choques, a livre concorrncia e a defesa do consumidor (incisos IV e V). Em casos tais, o intrprete necessita coordenar as normas colidentes, de forma a que cada uma delas ganhe realidade (HESSE, K 1998,66). Ser preciso harmoniz-las, pois os valores por elas objetivados pertencem ao mesmo diploma constitucional, isto , fazem parte da mesma unidade axiolgica. Embora as normas da Constituio se vinculem a orientaes ideologicamente contraditrias, foram reunidas no mesmo documento pelo constituinte, em razo do compromisso entre as foras polticas, sociais, econmicas e ideolgicas, do qual resultou o texto de 1988. Se este abriga preceitos discrepantes do ponto de vista das idias a que se reportam, todos devem ser considerados e preciso ponderar as razes que falam em favor de cada um, limitando-os na medida que possa cada um deles alcanar eficcia tima. Essa restrio no deve ultrapassar o necessrio para produzir a concordncia de ambos os bens jurdicos.(HESSE, K. 1998,66-67) Com isso, todas as orientaes sero preservadas e a unidade axiolgica do texto se concretizar. De afastar , portanto, uma leitura da Carta que considere como valiosos, por exemplo, os seus dispositivos socialistas, em desfavor dos capitalistas. Ao contrrio, ambos

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Caderno de Direito Constitucional 2006 Slvio Dobrowolski _____________________________________________________________________ merecem ser considerados e, ao colidirem, devem ser compatibilizados, polindo-se as respectivas arestas. No ensinamento de Bonavides, a unidade axiolgica manifesta-se mediante uma unidade material de valores e princpios, que so a essncia, o esprito, a substncia mesma da Carta Magna. (BONAVIDES, P. 2001,12) Ao tema das colises de normas constitucionais se retornar mais adiante, com o exame da maneira de resolver tais conflitos, especialmente a respeito dos direitos fundamentais, para permitir uma aplicao equilibrada de todo o contedo constitucional. Resta anotar, que, ao efetuar a harmonizao aqui preconizada, descabido tomar um dos preceitos da Constituio como prevalecente, em hipteses duvidosas. As diversas normas possuem idntico peso, salvo quando a prpria Carta lhes atribua preferncia. Nesta razo, clusulas como in dubio pro libertate no so admissveis. Consoante exemplo mencionado por Klaus Stern, no cabe privilegiar a liberdade em face da segurana. No se pode ter liberdade sem segurana, escreve esse autor. E arremata que, por uma considerao poltica, a liberdade somente pode existir quando fizer parelha com a segurana. (STERN, K. 1987,295)

7.4 Correo funcional Soberania popular diz com o regime democrtico do Estado Constitucional, no qual a organizao do Estado e da sociedade se faz com o objetivo de coloc-los a servio do soberano. Por isto, os poderes neles existentes so todos limitados, a fim de evitar o arbtrio. Alis, a prpria maioria poltica, a quem toca governar, tambm limitada, pois deve respeitar os direitos da minoria e de cada cidado. Para cumprir com esses fins, a Constituio prev a diviso funcional dos rgos estatais, independentes e harmnicos entre si, e a distribuio territorial das faculdades governativas Estado federal e separao de poderes. Em conseqncia, os detentores dessas esferas de governo, ho de exercer suas atribuies mantendo-se, estritamente, dentro do quadro precisado nas normas constitucionais. Ao atuarem de forma funcionalmente correta, respeitam a soberania popular, presente na elaborao da Carta e manifestada pelas eleies e pelos demais meios para sua revelao.

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Caderno de Direito Constitucional 2006 Slvio Dobrowolski _____________________________________________________________________ Os rgos governativos no exerccio de suas funes e, a, procederem interpretao constitucional, no devem, nessa atividade, modificar a distribuio elaborada pelo constituinte. Unio, Estados e Municpios precisam atuar em conformidade s suas competncias, cada um respeitando a esfera conferida aos demais. Por igual, a correo funcional referida por Hesse, exige conduta idntica do Legislativo, do Executivo e do Judicirio. A tarefa de desenvolver os preceitos constitucionais mediante legislao cabe ao Poder Legislativo. Os rgos judiciais, por isso, precisam manter uma postura de auto conteno com respeito ao trabalho do legislador, evitando interpretaes que lhe restrinjam a liberdade exercida de acordo ao plano estabelecido na Constituio. A lei s pode ser declarada inconstitucional se efetivamente contraria o texto magno; em caso, de ser admissvel alguma opo, a respeito do contedo da lei, esta escolha cabe ao Poder Legislativo, mesmo porque este eleito pelo povo. O juiz somente pode assumir feio ativista, quando se trate de evitar o descumprimento da Constituio, pela omisso dos demais poderes. Vale indicar entre as hipteses em que isso admissvel, a concreo de direitos sociais, que, via de regra tm sido relegados, no Pas, a um significado retrico. A concesso de prestaes respeitantes ao patamar mnimo desses direitos tem sido deferida pelo Judicirio, inclusive pelo Supremo Tribunal Federal. Por outro lado, a ativao judicial para proteger o meio ambiente, cuja degradao assume propores preocupantes, tambm recomendvel, porque corresponde ao sentido indisputvel das disposies constitucionais, a respeito. (DOBROWOLSKI, S. 1995,92-101) O ativismo judicial nas situaes indicadas, se coaduna com a soberania popular, revelada pelo texto mximo, e, constitui exerccio funcional correto. Por igual, no destoa desse preceito a interpretao atualizadora das normas constitucionais, em vista de alteraes no contexto social, econmico e cultural. Manter a Carta como elemento vivo, permite que seu projeto seja continuado, e elevada tarefa do intrprete, pois pode evitar crises que venham a implica na quebra dela, contribuindo para o efeito integrador, cujo exame se passa a fazer.

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Caderno de Direito Constitucional 2006 Slvio Dobrowolski _____________________________________________________________________ 7.5 Efeito integrador A Constituio, ainda quando no se acolham as idias de Smend, serve como instrumento de integrao nacional, porquanto nela est inserido o compromisso que, como contrato social, constitui o Estado e confere unidade ao povo. A legitimidade resultante da concorrncia das foras representativas da sociedade, na sua elaborao, permite o reconhecimento da identidade brasileira, tanto no plano interno, como no externo, face comunidade internacional. A Lei Maior deve ser considerada, portanto, como emanao e comprovante da soberania nacional, e sua compreenso deve ter em mira a preservao da unidade buscada por meio dela. O correspondente trabalho interpretativo, para ser adequado a essa qualidade, necessita se ater obteno do mais elevado efeito gerador de integrao nacional. O resultado hermenutico no pode causar crises institucionais, mas, ao contrrio, deve ter efeito pacificador, procurando a resposta mais conveniente para preservar a paz social e poltica. O intrprete, por esse motivo, precisa considerar as conseqncias do entendimento que vai adotar, o que alis vetusta regra de interpretao. Assim, quando examine as relaes e as competncias dos diferentes nveis federativos, ou entre os trs Poderes, cabe-lhe concili-las, de forma a que aqueles no se transformem em entidades separadas, mas, ao contrrio, instituies capazes de atuar em colaborao recproca e participao conjunta. A soberania nacional tambm deve ser protegida, na interpretao de normas que possam representar risco para aquela. A defesa da nacionalidade, em semelhante eventualidade, obrigao dos encarregados da hermenutica da Constituio.

7.6 Fora normativa da Constituio Discorrendo sobre o princpio da dignidade da pessoa humana, Paulo Bonavides acentua que ele fundamenta a totalidade dos direitos humanos positivados como direitos fundamentais no ordenamento jurdico-constitucional e nele se resume e consubstancia por inteiro o teor axiolgico e principiolgico dos direitos fundamentais das quatro dimenses. No Estado Constitucional, a dignidade humana representa o seu pressuposto antropolgico, o motivo em razo do qual se produzem as instituies e se escreve a Lei Maior. Por ele,

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Caderno de Direito Constitucional 2006 Slvio Dobrowolski _____________________________________________________________________ escreve o notvel constitucionalista ptrio, as Constituies da liberdade se guiam e se inspiram; ele, em verdade, o esprito mesmo da Constituio, feita primacialmente para o homem e no para quem governa. (BONAVIDES, P. 2001,10) O princpio referido constitui o valor dos valores na sociedade democrtica e participativa (BONAVIDES, P. 2001,10), mesmo porque com a sua realizao se cumprem os demais princpios estabelecidos pelo constituinte, em especial os direitos fundamentais, ideados para que todas as pessoas sejam tratadas como seres humanos com dignidade. Insta, por isso, que se busque concretizar os direitos que se consubstanciam na correlao liberdade igualdade. A busca da fora normativa tima da Constituio , sem dvida, o caminho para a concretizao desse valor constitucional. Somente pelo cumprimento da Carta Magna ser possvel realizar, no pas, com tanta injustia social, uma sociedade livre, justa e solidria, onde os cidados sejam respeitados por sua dignidade como seres humanos. Para tanto, na interpretao constitucional, preciso procurar o sentido que mais eficcia confira s normas da Constituio, transladando o texto jurdico da condio de dever ser para a de ser. O intrprete constitucional, particularmente o juiz quando exerce essa funo, ator privilegiado, ao lado dos demais intrpretes oficiais e de todo o povo, pois a ele toca a misso de dizer a ltima palavra sobre o sentido do texto constitucional. Deve faz-lo da forma mais adequada, para o cumprimento do plano constituinte. Compete-lhe, extrair toda a fora contida no documento magno, observando as circunstncias histricas, que condicionam a eficcia jurdica dele. Os limites dessa fora normativa resultam da coordenao correlativa entre ser e dever ser, pois embora expresso da realidade, a Constituio, graas ao seu carter normativo ordena e conforma [...] [concomitantemente] a realidade social e poltica.(HESSE, K. 1983,75] Se a fora normativa da Constituio depende da adaptao inteligente s mutveis condies sociais, no pode dispensar a vontade constante dos implicados no processo constitucional, de realizar os seus contedos textuais. Como aclara Hesse, toda a ordem jurdica efetua sua atualizao por meio da atividade humana, [pelo] que seus destinatrios precisam estar dispostos a cumprir as condutas compatveis ou exigidas pela mesma, assumindo as dificuldades que isso implique (HESSE, K.1983,71). Essa vontade da Constituio, como a denomina o jurista referido, h de ser sentida pelo intrprete, para extrair a maior fora normativa do texto, compatibilizando-o com as necessidades e sentimentos predominantes no momento.

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Calha, aqui, a ponderao de Maximiliano: O Direito Constitucional apia-se no elemento poltico, essencialmente instvel, a esta particularidade atende, com especial e constante cuidado, o exegeta. Naquele departamento da cincia de Papiniano preponderam os valores jurdico-sociais. Devem as instituies ser entendidas e postas em funo de modo que correspondam s necessidades polticas, s tendncias gerais da nacionalidade, coordenao dos anelos elevados e justas aspiraes do povo. (MAXIMILIANO, C. 1957,378379)

A observncia do princpio da dignidade da pessoa humana, com o concreto exerccio dos direitos sociais e individuais corresponde a essas aspiraes do povo brasileiro, segundo consignado no prembulo da Carta de 1988. Somente atribuindo s suas normas a maior eficcia possvel, essa pretenso passar do campo nebuloso das cogitaes e desejos irrealizados, deixando de ser utopia para transformar-se em realidade.

8. A resoluo das colises normativas constitucionais 8.1. Princpios e regras a formulao de Dworkin

Entre os princpios da interpretao constitucional, foi analisado aquele referente necessidade de harmonizao entre normas conflitantes de uma Constituio pluralista, que abriga, por vezes, contedos normativos contraditrios. Tambm se fez referncia, no mesmo passo, a outras colises normativas constitucionais, por exemplo, aquelas entre direitos fundamentais de titulares diversos ou entre direitos fundamentais de indivduos e direitos e bens coletivos, que demandam restries a direitos fundamentais. Para enfocar o problema de forma apropriada, cumpre identificar a configurao normativa da Constituio, que, para Canotilho, um sistema aberto de regras e princpios (CANOTILHO, J.J.G. 1993:165), devendo partir-se, portanto, da distino entre essa categorias de normas.

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Caderno de Direito Constitucional 2006 Slvio Dobrowolski _____________________________________________________________________ Ronald Dworkin considerou que elas se distinguem quanto natureza da orientao que oferecem para julgamento. As regras, diz ele, so aplicveis maneira do tudo ou nada. Dados os fatos que uma regra estipula, ento ou a regra vlida, e neste caso a resposta que ela fornece deve ser aceita, ou no vlida, e neste caso em nada contribui para a deciso. (DWORKIN, R. 2002,39). Os princpios so proposies que descrevem direitos (DWORKIN, R. 2002,141), constituem exigncias de justia ou equidade ou alguma outra dimenso da moralidade, no apresentam conseqncias jurdicas que se seguem automaticamente, quando ocorrem as condies de fato; ao contrrio, enuncia[m] uma razo que conduz o argumento em certa direo, mas [ainda assim] necessita uma deciso particular. (DWORKIN, R. 2002,36-41) Poder acontecer que outros princpios apontem em outro direo, afastando um princpio inicialmente considerado, mas isso no significa que este no seja um princpio de nosso sistema jurdico, pois em outro caso, quando essas consideraes em contrrio estiverem ausentes ou tiverem menor fora, o princpio poder ser decisivo (DWORKIN, R. 2002, 41-42) A partir dessas diferenas, constatou uma outra, de que [o]s princpios possuem uma dimenso que as regras no tm a dimenso do peso ou importncia. Quando se vai resolver um litgio em que princpios se entrecruzam, o julgador tem de levar em conta a fora relativa de cada um, fazendo sentido, perguntar, a propsito deles, que peso cada um tem ou quo importante cada um . (DWORKIN, R. 2002,42-43) Para Dworkin, as regras ditam resultados. Quando se obtm um resultado contrrio, a regra abandonada ou mudada. Os princpios no funcionam dessa maneira; eles inclinam a deciso em uma direo, embora de maneira no conclusiva. E sobrevivem intactos quando no prevalecem. (DWORKIN,R. 2002,57) O juiz, ao decidir uma questo, em que princpios interagem e colidem entre si, v-se diante da exigncia de avaliar todos esses princpios antagnicos que incidem sobre ela e chegar a um veredicto a partir desses princpios, em vez de identificar um dentre eles como vlido(DWORKIN, R. 2002,114) Em resumo, os princpios enunciam direitos, so emanaes de valores como justia ou equidade, e, em caso de coliso entre eles, aplica-se aquele que, na hiptese em julgamento, tenha maior importncia ou peso, sem embargo de que aquele que for afastado venha a prevalecer, em outra ocasio.

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8.2 A teoria dos princpios segundo Robert Alexy

Para Alexy, as regras so normas que exigem cumprimento pleno, e, por isso, s podem cumpridas ou no. Elas so mandamentos categricos, contm um dever definitivo e aplicam-se por meio da tcnica da subsuno. Os princpios ordenam que algo seja realizado na maior medida possvel, de acordo com as possibilidades fticas e jurdicas, constituindo, por isso mesmo, em frmula um tanto imprecisa, mandados de otimizao. (ALEXY, R. 1988,144) O campo das possibilidades jurdicas determinado pelos princpios e regras que atuam em sentido contrrio. Os princpios so, em conseqncia, razes prima facie; traduzem um dever ser ideal, a ser otimizado e, assim transformar-se em um dever ser real (ALEXY, R. 2003,108-109) Quando normas que se pretende aplicar para decidir uma determinada situao, apresentam resultados contraditrios, se est na presena de um conflito de regras ou de uma coliso de princpios. Para resolver o primeiro, ou se introduz uma exceo numa das regras, ou uma delas declarada invlida. O conflito entre elas se resolve na dimenso da validez; a coliso entre princpios, por sua vez, se soluciona na dimenso do peso, consoante a formulao acima referida de Ronald Dworkin. (ALEXY, R. 1993:89). Para as colises de princpios, no h por que declarar invlido aquele que vai ser afastado, na oportunidade. Quando dois princpios entram em coliso assim como sucede quando, segundo um deles algo est proibido e, de acordo com o outro, est permitido um desses princpios precisa ceder perante o outro. (ALEXY,R. 1993:89). De acordo com as circunstncias do caso, a um deles se atribui precedncia condicionada, isto , em razo dos elementos do problema a ser decidido. O princpio que cedeu, ento, poder, sob outras condies, obter preferncia em relao ao que antes prevaleceu. A forma apropriada para resolver a coliso entre princpios, a ponderao entre eles, com o confronto sobre os interesses e determinaes contrapostos. A coliso responde seguinte lei, elaborada por Alexy:

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As condies sob as quais um princpio prevalece sobre outro, formam o pressuposto de fato de uma regra que determina as conseqncias jurdicas do princpio prevalecente. (ALEXY, R. 1988,147)

8.3 Direitos fundamentais como princpios

As formulaes constitucionais dos direitos fundamentais, a fim de atender a todas as correntes sociais participantes da tarefa constituinte e, em vista da impossibilidade de prever todas as possveis hipteses de sua aplicao, apresentam-se muito abertas e abstratas, sem uma precisa indicao dos pressupostos fticos de sua incidncia. A tcnica permite a permanncia do texto, embora as alteraes de significado e de entendimento ocorridas no contexto cultural. Preceitos multissignificativos servem para sua utilizao por pessoas com concepes diferentes e at contraditrias sobre o que deve ser a vida em sociedade, e mantm a sua capacidade normativa mesmo com o advento de novas geraes e de substanciais mudanas de significaes no sistema cultural. Alguns dos enunciados de direitos constantes da Constituio de 1988 se apresentam como regras assim, a gratuidade do habeas corpus e do habeas data. Outros tm sido tambm identificados como tais, por exemplo, a vedao de prova ilcita nos processos judiciais. A maior parte das normas de direitos fundamentais exibe, todavia, carter dplice, podendo, conforme as circunstncias, ter aplicao pelo mtodo do tudo ou nada, ou na condio de princpios, constituindo mandados a otimizar. (ALEXY, R. 1993, 135). Com essa condio, sujeitam-se a colises, como na presena de impedimentos de ordem material fruio de um direito, v.g., o da moradia. Ou ainda, choques entre o direito de um titular e o de outro ou de outros assim a liberdade de informao e a honra alheia. Tambm h casos em que colidem o direito fundamental de um indivduo com bem coletivo constitucionalmente protegido, por exemplo, o direito integridade fsica pode se chocar com o interesse da sade pblica, em presena de uma epidemia a recomendar vacinao compulsria.

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Caderno de Direito Constitucional 2006 Slvio Dobrowolski _____________________________________________________________________ Nas hipteses referidas acima, os direitos fundamentais se apresentam como princpios, a serem otimizados para alcanarem eficcia na maior medida possvel das condies fticas e jurdicas. Sua aplicao s situaes concretas depende da ponderao entre as normas conflitantes, de modo a que sejam harmonizadas, por meio da restrio parcial de ambas ou de uma delas, ou pelo afastamento integral de uma delas. Trata-se, em conformidade com a lei da coliso, de criar uma regra para regular a situao especfica, ou seja, apresentar razes suficientes para estabelecer que, em determinada condio, um direito fundamental (ou bem coletivo) precede a outro direito (ou bem coletivo), sem embargo de que o segundo venha a prevalecer em outras circunstncias.

8.4 Mxima da proporcionalidade

A verificao da proporcionalidade em relao aos atos do Poder serve para aferir a existncia de uma relao adequada entre fins e os meios pelos quais aqueles so levados a cabo. Com aquele exame, possvel efetuar o controle do excesso da interveno, especialmente a propsito de restries dos direitos fundamentais (BONAVIDES, P. 1997,356-360) O vetor interpretativo da concordncia prtica, anteriormente considerado, projeo da mxima sob exame, como anota Paulo Bonavides , que assinala, ademais: [...] o critrio da proporcionalidade tpico, volve-se para a justia do caso concreto ou particular, se aparenta consideravelmente com a equidade e um eficaz instrumento de apoio s decises judiciais que, aps submeterem o caso a reflexes prs e contras (Abwgung), a fim de averiguar se na relao entre meios e fins no houve excesso (bermassverbot) , concretizam assim a necessidade do ato decisrio de correo. (BONAVIDES, P. 1997:387).

Ademais, segundo Alexy (ALEXY, R. 1993: 111), a prpria natureza dos princpios implica a mxima da proporcionalidade, pois as trs sub mximas desta so dedutveis, logicamente, daquela. Enquanto mandamentos de otimizao os princpios exigem a maior realizao possvel com relao s possibilidades fticas e jurdicas. Com respeito aos aspectos de fato, examina-se, em primeiro lugar, pela sub mxima da adequao ou da idoneidade, se a medida suscetvel de atingir o objetivo em razo do qual se procede

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Caderno de Direito Constitucional 2006 Slvio Dobrowolski _____________________________________________________________________ limitao de um direito fundamental. Em seguida, passa-se ao exame da necessidade ou da exigibilidade, para conferir se tal medida no ultrapassa os limites indispensveis ao alcance do fim pretendido, ou seja, se no h meio mais suave para atingir a finalidade que se almeja. Confirmadas a adequao e a necessidade, sem o que a limitao seria afastada, o caso de analisar se ocorre a maior realizao possvel em relao com as possibilidades jurdicas. No ensinamento de Alexy, se uma norma de direito fundamental com carter de princpio entra em coliso com um princpio oposto, ento a possibilidade jurdica de realizao da norma de direito fundamental depende do princpio oposto. (ALEXY, R. 1993: 112). Entra em foco a terceira sub mxima, da ponderao em sentido estrito, cuja lei, na forma mais simples relacionada a direitos fundamentais soa: Quanto mais intensa uma interveno em um direito fundamental tanto mais graves devem ser as razes que a justifiquem. (ALEXY, R. 1999: 78) A ponderao pode dividir-se em trs estgios. O primeiro consiste em estabelecer o grau de no satisfao ou de afetao do primeiro princpio. Em seguida, cumpre identificar a importncia da satisfao do direito colidente. Por ltimo, demonstrar a importncia ou no da satisfao do princpio contrrio, a justificar a afetao ou no satisfao do outro. Exemplo simples pode ilustrar esses passos. Suponha-se que em um processo penal, a defesa alegue a impossibilidade do ru em comparecer ao interrogatrio, por sofrer de molstia cardaca muito grave, implicando o seu comparecimento em risco de vida. O passo inicial resulta em considerar pequeno o grau de no satisfao do interesse estatal na correta persecuo penal, pelo no impedimento da continuidade do processo sem aquele ato ou mesmo pelo possvel adiamento para outra oportunidade, O direito colidente da vida do ru somente pode ser considerado de mxima importncia para ele. Por esse motivo, fica justificado o adiamento da audincia criminal.

8.5 Crticas ao modelo da ponderao

Para Klaus Gnther a caracterizao dos princpios e das regras, a partir da sua estrutura, seria equivocada, (GNTHER, K. 2004:315), devendo entender-se que a distino entre essas categorias diz respeito sua aplicao em situaes concretas. Para ele, regras

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Caderno de Direito Constitucional 2006 Slvio Dobrowolski _____________________________________________________________________ exigem um determinado procedimento de aplicao, para o qual essencial que se excluam sinais caractersticos irrelevantes e no concernentes extenso semntica da realidade dos fatos de uma situao. (GNTHER, K. 2004:392) Por sua vez, aplicam-se normas como princpios quando preciso efetuar o exame de todas as circunstncias (efetivas e jurdicas), em um determinado caso (GNTHER, K. 2004:315), ou seja, no momento em que seja necessrio ingressar em um processo argumentativo no qual se deve examinar todos os sinais caractersticos de uma situao e ponderar os pontos de vista normativos

relevantes.(GNTHER, K. 2004:392)

GNTHER distingue entre discursos de fundamentao e discursos de aplicao, a partir do entendimento de que os critrios que servem para dilucidar a validez de uma norma no coincidem com os utilizados para indicar a adequao de uma norma vlida a uma determinada situao. preciso, no segunda hiptese, fazer a justificao da pertinncia da aplicao de uma norma geral a um caso particular. O princpio de universalidade, caracterstico no mbito da fundamentao ou da justificao de normas, acha seu equivalente no princpio de adequao, quando se passa ao terreno da aplicao das normas. O juzo de aplicao o produto de uma argumentao dirigida por uma exigncia de imparcialidade. Esta exigncia se traduz no princpio processual segundo o qual no se pode estabelecer que uma norma possa aplicar-se legitimamente em uma situao sem que se tomem em considerao todas as caractersticas da situao que so relevantes para garantir uma interpretao coerente de todas as normas aplicveis. (VELASCO ARROYO, J. C. 1995, 273) Aps referir que Alexy considera os direitos como bens otimizveis, motivo pelo qual a sua aplicao faz indispensvel a prtica de uma ponderao orientada a fins. (HABERMAS, J. 1997,318) HABERMAS considera que, assim, os direitos perdem sua firmeza, podendo ser sacrificados em razo de fins coletivos, alm de se sujeitarem a um mtodo de avaliao irracional: Normas e princpios escreve ele possuem uma fora de justificao maior do que a de valores, uma vez que podem pretender alm de uma especial dignidade de preferncia, uma obrigatoriedade geral, devido ao seu carter deontolgico de validade; valores tm de ser inseridos, caso a caso, numa ordem transitiva de valores. E, uma vez que no h medidas racionais

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Caderno de Direito Constitucional 2006 Slvio Dobrowolski _____________________________________________________________________ para isso, a avaliao realiza-se de modo arbitrrio ou irrefletido, seguindo ordens de precedncia e padres consuetudinrios. (HABERMAS, J. 1997:321) Em outro passo de sua obra, refere-se teoria da coerncia de GNTHER, e a apresenta como apropriada para solver as colises de direitos: Os direitos fundamentais [...] ao serem levados a srio em seu sentido deontolgico, no caem sob uma anlise dos custos e vantagens. [...N]o caso de colidirem com outras prescries jurdicas, no h necessidade de uma deciso para saber em que medida valores concorrentes so realizados. [..A] tarefa consiste, ao invs disso, em encontrar entre as normas aplicveis prima facie aquela que se adapta melhor situao de aplicao descrita de modo possivelmente exaustivo e sob todos os pontos de vista relevantes[...] certo que normas vlidas formam uma estrutura relacional flexvel, na qual as relaes podem deslocarse segundo as circunstncias de cada caso; porm esse deslocamento est sob a reserva da coerncia, a qual garante que todas normas se ajuntam num sistema afinado, o qual admite para cada caso uma nica soluo correta. (HABERMAS, J. 1997:322-323) A crtica de Habermas e os critrios apresentados por Gnther, no abalam, no entanto, a validade da metodologia defendida por Alexy, vez que, em verdade, deixam indenes os seus alicerces. Assim, a considerao dos direitos fundamentais como princpios otimizveis no os despe do seu carter deontolgico. A graduao de seu cumprimento preserva sua natureza normativa, e no os sujeita, igualmente, a uma considerao puramente teleolgica. Os direitos fundamentais podem ser vividos em graus distintos. O direito segurana, por exemplo, se concretiza de forma diferente em pases e localidades com altos ndices de criminalidade e em outros onde h convivncia social pacfica. A liberdade de expresso, conforme exemplo dado por Alexy (ALEXY, R. 2001: 676), se verifica em nveis diversos nos Estados Unidos e na Alemanha. Os direitos sociais, principalmente, nos pases perifricos, esto longe dos ndices das naes desenvolvidas, e nem por isso, deixam de ser direitos e podem ser considerados como simples objetivos polticos. O seu grau mnimo, ao menos, tem sido concedido jurisdicionalmente, o que evidencia sua fora normativa. Tambm no decorrer da histria, plausvel identificar distintos nveis de realizao dos direitos fundamentais, sem que, por isso, deixem de possuir a natureza de direitos.

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Caderno de Direito Constitucional 2006 Slvio Dobrowolski _____________________________________________________________________ Sob outro prisma, a otimizao h de ser feita com respeito s manifestaes anteriores da dogmtica e da jurisprudncia constitucionais. S possvel realizar ponderaes para estabelecer a relao de precedncia condicionada entre princpios, desde que se tenha em conta o sistema cultural no qual o aplicador da norma est inserido. A coerncia s pode existir, ademais, se houver ponderao (ALEXY, R. 2001:676), instrumento capaz de superar as colises de direitos e de gerar uma regra de aplicao, pela qual um direito fundamental, presentes determinadas condies fticas e jurdicas, precede a outro, revelando, dessa maneira, o dever ser concreto, o que preserva a sua natureza deontolgica. Gnther, por outro lado, no exclui no discurso de aplicao das normas, o trabalho de ponderar os pontos de vista normativos relevantes(GNTHER, K. 2004:392), para encontrar a norma adequada. o que corresponde atividade executada no cumprimento da terceira sub mxima da proporcionalidade. A teoria da adequao, reflexo da integridade ideada por Dworkin, exige a imparcial apreciao de todos os pontos de vista normativos e um levantamento preciso dos aspectos fticos, sem que oferea uma estrutura prtica apropriada para conferir a correo da escolha da norma adequada. A otimizao, alm da imparcialidade essencial para que o juiz decida conflitos entre outras pessoas, de modo aceitvel para os contendores exige, igualmente, a mais completa reconstituio da situao de fato e a discusso de todos os argumentos esgrimidos a propsito do problema a ser equacionado. No modelo dos princpios, esse exame realizado com o auxlio da mxima da proporcionalidade, que, com seus trs momentos, viabiliza o melhor controle sobre a ponderao efetuada.

8.6 A racionalidade da ponderao Em artigo doutrinrio, Alexy refuta a pecha de irracionalidade, assinalando que as estimaes que subjazem aos juzos sobre a intensidade da interveno no direito fundamental e sobre o grau da importncia do princpio contrrio no so arbitrrias. H razes plausveis que as respaldam. (ALEXY, R. 2002:37) Demais disso, possvel analisar com alguma preciso, se for o caso, at com a incluso de uma escala numrica de valores, os respectivos graus de intensidade ou de interferncia.

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Caderno de Direito Constitucional 2006 Slvio Dobrowolski _____________________________________________________________________ A respeito da exigncia de colocar avisos sobre danos sade sobre produtos fumgenos, o que incide sobre a liberdade de atividade econmica, ressalta, primeira vista, tratar-se de uma interferncia leve. A proibio total deveria ser considerada como sria. Confrontada com a sade, certo entender que os riscos decorrentes do uso do fumo so graves. O peso desta razo grande. Em conseqncia, se a intensidade da interveno pequena, embora os motivos fortes para ampar-la, a obviedade da medida transparece. Em escala de um a dez, poder-se-ia colocar o valor oito para os motivos e o grau dois para a interferncia. O caso da revista satrica Titanic permite observar a possibilidade de distinguir entre os diferentes nveis de motivao e de interveno. Um militar aposentado paraplgico pediu na Justia alem uma indenizao contra o rgo jornalstico, por que, em publicao, foi chamado de paraltico e de matador nato. A revista alegou ter usado tais expresses para fazer humor, ao relatar o fato de que o queixoso havia conseguido ser convocado para a ativa, a fim de tomar parte em exerccios militares de tiro, no que era especialista. A deciso do processo entendeu descabida a condenao a indenizar, no contexto da publicao, em que a expresso nato foi usada para fazer graa, na esteira de outras edies anteriores, em que pessoas pblicas foram descritas como tendo um apelido de nascena, tanto que o Presidente da Repblica foi chamado de cidado nato. A repercusso no direito de personalidade foi considerada leve ou de moderada intensidade, sendo certo que somente aquela que pudesse ser marcada como sria poderia justificar a indenizao. Quanto ao outro epteto, o tribunal entendeu que a liberdade de expresso no poderia impedir a condenao, por que a ofensa, em tal hiptese, causava srio prejuzo honra e auto-estima do militar, humilhado profundamente pelo uso de qualificativo que revela grande falta de respeito com pessoa deficiente.(ALEXY R. 2002:34-35) Vale aqui reproduzir uma segunda lei da ponderao, que diz com os aspectos empricos que sustentam uma deciso para intervir com grande intensidade em um direito fundamental e, que se l: Quanto mais intensa seja uma interveno em um direito fundamental, tanto maior deve ser a certeza das premissas empricas que sustentam essa interveno. (ALEXY, R. 2002:55)

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Caderno de Direito Constitucional 2006 Slvio Dobrowolski _____________________________________________________________________ Quer isso dizer que a mais completa reconstituio das condies de fato h de ser efetuada para proceder a uma ponderao racionalmente controlada. No basta, apenas, graduar as conseqncias, impondo-se efetuar semelhante anlise com suficiente conhecimento da situao ftica. de anotar, por ltimo, que apesar de bem conduzido o processo ponderativo no se podem descartar resultados de empates, para os quais, no mbito do controle da constitucionalidade, deve prevalecer a deciso do Legislador democrtico. Por outra parte, o encontro, no discurso de aplicao, da nica resposta correta para um problema de coliso de direitos fundamentais se constitui em mera idealizao, metfora ao estilo do Juiz Hrcules, de Dworkin, em nada tendo a ver com a racionalidade no procedimento de ponderao, pois juzes de carne e osso, trabalhando em condies muitas vezes adversas, somente objetivam a soluo perfeita, como critrio regulador de sua atividade, reconhecendo com humildade prpria de verdadeiros magistrados, as imperfeies da condio humana.

9. Integrao da Constituio 9.1 Integrao e analogia

Em tpico inicial da presente exposio, foi indicado o preenchimento de lacunas do sistema jurdico como objeto da atividade de integrao normativa, em prosseguimento da interpretao. No mbito constitucional, segundo a lio de Canotilho, existe uma lacuna quando se verifica uma incompletude contrria ao plano da ordenao constitucional, sendo possvel deduzir a disciplina jurdica faltante a partir do plano regulativo da Constituio e da teleologia da regulamentao constitucional (CANOTILHO, J.J.G. 1993, 238). A tcnica utilizada para a complementao a analogia, que se traduz na transferncia de uma regulamentao de certas situaes para outros casos merecedores de igualdade de tratamento jurdico e que apresentam uma coincidncia axiolgica significativa. (CANOTILHO, J.J.G. 1993, 239)

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Caderno de Direito Constitucional 2006 Slvio Dobrowolski _____________________________________________________________________ A analogia, para Celso Bastos, no s estender a vontade legal, mas estend-la a casos no contidos na norma. Exige-se para isso que a parecena com aqueles casos regulados esteja a impor uma idntica soluo para ambos. (BASTOS, C.R. 1999, 39). Distingue-se, por isso, da interpretao extensiva, na qual se amplia o contedo de uma norma, que se apresenta deficiente ou imperfeita, mas contm uma disposio aplicvel (BONAVIDES, P. 1997,404) A doutrina aceita a existncia de lacunas constitucionais, mas lhes reconhece a nota de raridade. (BASTOS, C.R. 1999, 58). Jos Afonso da Silva aponta grave lacuna na Carta de 1988, ao estipular, no artigo 37, II, a necessidade de concurso pblico para o acesso cargos ou empregos pblicos, sem fazer qualquer referncia s funes autnomas referidas no inciso I do mencionado artigo. (SILVA, J.A. 1999,659) Celso Bastos d como exemplo de preenchimento de lacuna, a compreenso efetuada pelo Supremo Tribunal Federal de que o escritrio profissional est abrangido pelo direito fundamental consignado pelo artigo 5, inciso XI, que declara a casa como asilo inviolvel do indivduo. Nessa norma, explicita esse autor, no haveria como, atravs do mtodo interpretativo, atribuir-se-lhe a significao to abrangente a ponto de abarcar o local de trabalho do indivduo. [...] Foi s atravs de uma construo jurisprudencial analgica que se pode estender a aplicao da regra a outras situaes que, embora no estivessem acobertadas pela redao original do texto, apresentavam os mesmos motivos determinantes da mesma soluo. (BASTOS, C.R. 1999, 57) A razoabilidade de afirmar que a hiptese de interpretao extensiva, para aquilo que constitui asilo inviolvel do indivduo, sendo possvel entender ter sido feita a meno casa, pelo Constituinte, como finalidade to somente exemplificativa, mostra a dificuldade em distinguir a ocorrncia de interpretao extensiva e de integrao analgica, pois ambas constituem espcies do uso do raciocnio analgico. (BOBBIO, N. 1989,154) 9.2 Integrao dos direitos fundamentais A Carta vigente, no artigo 5, pargrafo 2, institui frmula de integrao do sistema de direitos fundamentais, ao dispor sobre os direitos no enumerados, nos termos seguintes:

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Caderno de Direito Constitucional 2006 Slvio Dobrowolski _____________________________________________________________________ Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. Cuida-se de clusula de expanso dos direitos, reconhecendo a insuficincia dos enunciados no texto magno, possveis de serem ampliados para outros, decorrentes de novas condies ou de necessidades antes no identificadas, que venham a orientar pela ampliao do respectivo rol. Por bvio, excluem-se da atividade judicial de integrao, aqueles direitos que venham a resultar de tratados. A meno a direitos no enumerados surgiu, por primeira vez, na Amrica do Norte, por ocasio da Nona Emenda, onde se l que a enumerao, na Constituio, de certos direitos, no deve ser utilizada para destruir ou amesquinhar outros direitos pertencentes ao povo Esse preceito foi introduzido por sugesto de James Madison, em resposta aos argumentos de Hamilton e outros, de que os direitos no especificados teriam sido deixados ao alvedrio do governo central e, por esse motivo, estariam inseguros (TRIBE, L. H. 1988. 774). Para Kelsen, do ponto de vista do Direito positivo, o efeito dessa clusula autorizar os rgos do Estado que tm de executar a constituio, especialmente os tribunais, a estipular outros direitos que no os estabelecidos pelo texto da constituio (KELSEN, H. 1995, 260). A afirmao permite resolver o questionamento acerca da competncia para desenvolver os direitos no enumerados, cabvel, pois, para todos os poderes estatais, e, especialmente, para o Judicirio. A dificuldade est na maneira de proceder a essa identificao. Na Corte Suprema dos Estados Unidos, o Juiz Douglas, expondo a opinio majoritria no Tribunal, por ocasio do julgamento do processo Griswold vs. Connecticut, declarou que as garantias especificadas na Declarao de Direitos possuem penumbras formadas por emanaes dessas garantias que ajudam a lhes dar vida e substncia (Griswold vs. Connecticut 381 U.S. 479). A lio a ser retirada desse pronunciamento de que os direitos enumerados possuem zonas cinzentas de significao, a partir das quais ser possvel avanar na busca de outras aplicaes, formulando outros direitos. Ora, a fim de alcanar xito nessa tarefa necessrio partir de uma compreenso daquilo a que se referiu a clusula de abertura do artigo 5o, pargrafo 2o da Constituio. Princpios (neles compreendidos os direitos enumerados) e regime adotados, consubstanciam o projeto poltico pensado para o Pas e a idia de Direito a ser nele ser

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Caderno de Direito Constitucional 2006 Slvio Dobrowolski _____________________________________________________________________ desenvolvida. a Constituio material que exige a prossecuo e concretizao dessas opes fundamentais, algumas vezes para alm da prpria Constituio escrita (CANOTILHO, J.J.G. 1998, 1014). A remisso aos princpios adotados indica as matrizes normativas do sistema jurdico e poltico da Constituio, com o significado e as virtualidades prprias dessa espcie de norma, anteriormente explicitadas. H de se compreender, dentro dessa categoria, todos os direitos e as garantias enumerados e os demais princpios constitucionais. De afastar, nesse ponto, entendimento restritivo (SARLET 1998, 96), de caber a referncia, to somente aos princpios fundamentais do Ttulo I e aos direitos enunciados no catlogo. Todos os princpios e direitos consignados na Carta de 1988 podem ser utilizados para vivific-la, descabendo restringir o que o Constituinte expressou em termos amplos e compreensivos da materialidade mencionada. A circunstncia de que em outros passos do texto magno existem muitos princpios, por vezes setoriais (p.e., da Administrao Pblica, da Tributao, do Poder Judicirio, da Ordem Econmica e Financeira, e da Ordem Social), no os inferioriza frente aos denominados de fundamentais, at porque, em alguns casos, so desenvolvimento e especificao destes. Por outra parte, a Constituio uma unidade lgica e axiolgica, sendo incongruente desestimar normas dela constantes, perante outras que tambm lhe pertencem. Discorrendo sobre o problema da constatao de direitos no enumerados, Ronald Dworkin referiu-se a trs precedentes da Corte Suprema Norte Americana. O primeiro, foi o que considerou a queima da bandeira do Pas, em protesto poltico, como direito no enumerado existente na penumbra da liberdade de expresso. O outro, foi o relativo permisso para a mulher abortar, at o final do segundo trimestre da gravidez, tido como decorrente das clusulas da liberdade ordenada e da privacidade. Por fim, o direito da mulher em no ser discriminada por motivo de gnero, estabelecido a partir do princpio da igual proteo dos cidados. Para esse autor, o reconhecimento desses direitos resulta da interpretao dos princpios que conformam o ideal poltico da Constituio americana. Embora os direitos reconhecidos nesses casos aparentem distncias diferentes com aquilo que est consignado no texto constitucional, nenhum deles decorre imediatamente do significado das palavras da Constituio, mas so interpretativamente construdos, e correspondem a um sistema poltico fundado em princpios de liberdade e igualdade, e a sua acolhida a que melhor conta para estrutura geral e a histria do direito constitucional (DWORKIN, R. 1998, 79).

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A fim de ilustrar sua argumentao, esse autor comparou a questo da maior ou menor proximidade dos direitos no enumerados no texto constitucional, com norma proibitiva do embarque em avies de pessoas portadoras de armas. Nesta expresso, pode-se concluir, sem maior esforo, estarem includas as pistolas. J o mesmo parece no caber para tubos de lana perfumes ou de gs lacrimogneo. No entanto, ao considerar que tais instrumentos poderiam servir com eficincia, para um terrorista, torna-se certo t-los como abrangidos na proibio. porque sua incluso resulta da correta interpretao do enunciado normativo. O tema dos direitos, assinalou o jurista, idntico ao das armas no enumeradas, ou seja, a chave para a aplicao dos princpios constitucionais no a da referncia e, sim, a da interpretao, ou, mais corretamente de integrao, compreendida a Constituio como um ideal de convivncia a partir dos direitos de liberdade e de igualdade. Portanto, perante uma situao em que se discuta a existncia de um direito fundamental no enumerado, preciso interpretar as normas de princpios a serem consideradas e, se for o caso, as relativas ao regime, a fim de constatar a dimenso da zona cinzenta nelas presente e elaborar o preceito capaz de suprir a lacuna. A natureza fundamental desse direito assim revelado h de ser argumentativamente demonstrada, pela sua compatibilidade ao sistema de direitos existente e prpria Constituio material, cujo pressuposto antropolgico a dignidade da pessoa humana, a ser realizada em uma sociedade de pessoas livres e iguais, em um Estado de Direito, organizado sob regime de Democracia Social. O resultado deve ser compatvel com o texto constitucional, como um todo, pois a interpretao e a integrao devem ser sistemticas. Ademais, as tradies do pas, e a jurisprudncia dos tribunais, em especial do guardio da Constituio, ho de ser observadas, para no produzir espcie anmala ao sistema constitucional e de direitos. No trabalho integrativo, mister examinar no apenas o texto, mas tambm o contexto, a realidade social onde aquele se insere. As expresses semnticas lanadas na Constituio, j foi consignado, so vagas e abertas, sendo possvel adequ-las evoluo do sistema cultural, dos conhecimentos tcnicos e cientficos e s diferentes compreenses dos cidados. Os argumentos decisivos e as normas elaboradas devem poder ser aceitos, em princpio, por todos os membros da sociedade. Na lio de Habermas, [a]ntagonismos de interesses necessitam de um ajuste racional entre interesses e enfoques axiolgicos

concorrentes(HABERMAS, J. 1997, 143). Para tanto, necessrio efetuar a apreciao

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Caderno de Direito Constitucional 2006 Slvio Dobrowolski _____________________________________________________________________ imparcial de todos os pontos de vista oferecidos sobre a questo controvertida, promovendo correto balanceamento entre as concepes e as necessidades presentes na situao de fato. Os direitos construdos tm de possuir a caracterstica da generalizao, permitindo sua aplicao em hipteses similares, que venham a ocorrer no futuro. Cumpre no esquecer que os direitos fundamentais visam a proteo do ser humano e o atendimento s suas necessidades bsicas, entrando nessa categoria aquelas situaes cuja no satisfao pode ocasionar, segundo Johan Galtung (apud LUCAS, J. e AON, M. J. 1990, 57) a destruio, a desintegrao ou a no existncia do ser humano. Em conseqncia, ao construir direitos, ser indispensvel examinar qual a exigncia humana subjacente e verificar se pode ser juridicamente satisfeita. Desde logo, os meros desejos, pela sua subjetividade, devem ser descartados. Para considerar uma necessidade humana como bsica, preciso evidenciar que seu desatendimento provocaria um dano ou prejuzo ao desenvolvimento ou sobrevivncia do ser humano. H que produzir, ento, boas razes capazes de sustentar objetivamente o novo direito e permitir sua aceitao universal (LUCAS, J., AON, M. J. 1990, 78-81.). Tendo em conta que os direitos fundamentais assentam no desenvolvimento multilateral e consciente das necessidades humanas que emergem da experincia concreta da vida prtica, preciso realizar uma verificao da prxis social, na qual os valores ticos e jurdicos surgem e se desenvolvem como respostas quelas necessidades. Estas, vinculadas experincia histrica e social dos homens, apresentam, por isso mesmo, uma objetividade e uma universalidade que possibilitam a generalizao das solues jurdicas, atravs do debate racional capaz de sustentar um consenso lastreado em postulados axiolgicos e materiais (PREZ LUO, A. E. 1999, 182) Depois de identificarem um direito no enumerado, os rgos judiciais encarregados de aplic-lo devem faz-lo diretamente, sempre que possvel, de acordo ao determinado pelo pargrafo 1o , do artigo 5o da Constituio. Se for imprescindvel, tero de utilizar preceitos j constantes do ordenamento jurdico, mediante aplicao analgica ou interpretao extensiva. De recordar as hipteses do mandado de injuno e do habeas data, para os quais o Supremo Tribunal Federal entendeu aplicveis, sob o aspecto processual, as normas relativas ao mandado de segurana (Revista Trimestral de Jurisprudncia 133,11).

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Caderno de Direito Constitucional 2006 Slvio Dobrowolski _____________________________________________________________________ 10. Consideraes finais Em matria constitucional, especialmente quando se discuta o significado dos direitos fundamentais, no se pode supor a possibilidade de apaziguar todas as correntes sociais interessadas no problema a ser equacionado pela atividade hermenutica. O juiz que a realiza, por isso mesmo, tem a obrigao de fundamentar sua deciso atravs do melhor arrazoado que possa produzir. O estudo constante da realidade cultural brasileira e o exame das teorias hermenuticas, a par da anlise crtica da jurisprudncia, podem servir de apoio para perseguir o objetivo de conseguir uma resposta constitucionalmente aceitvel.

11. Referncias bibliogrficas ALEXY, Robert. Sistema Jurdico, Princpios y Razn Prctica. In: Doxa 5 (1988). Cuadernos de Filosofa del Derecho, Alicante, p. 139-151, traduo de Manuel Atienza ALEXY, Robert. Teora de los Derechos Fundamentales. Traduo de Ernesto Garzn Valds. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993 ALEXY, Robert. Coliso de Direitos Fundamentais e Realizao de Direitos Fundamentais no Estado de Direito Democrtico. Traduo de Lus Afonso Heck. In: Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro :Renovar/Fundao Getlio Vargas, jul/set 1999, n. 217, p. 6779] ALEXY, Robert. Teoria da Argumentao Jurdica. Traduo de Zilda Hutchinson Schild Silva. So Paulo: Landy, 2001. ALEXY, Robert. Eplogo a la Teora de los Derechos Fundamentales. IN: Revista Espaola de Derecho Constitucional, n. 66, ano 22, Sep-Dic, 2002 Madrid: Centro de Estudios polticos y constitucionales p. 13-64. Traduo de Carlos Bernal Pulido. ALEXY, Robert. Tres Escritos sobre los Derechos Fundamentales y la Teora de los Principios. Traduo de Carlos Bernal Pulido. Bogot: Universidad Externado de Colmbia, 2003.

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Caderno de Direito Constitucional 2006 Slvio Dobrowolski _____________________________________________________________________ SMEND, Rudolf. Constitucin y Derecho Constitucional. Traduo de Jos Maria Beneyto Prez. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1985. STERN, Klaus. Derecho del Estado de la Repblica Federal Alemana. Traduo de Javier Prez Rojo e Pedro Cruz Villaln. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1987. TRIBE, Laurence H. American Constitucional Law. 2. ed. New York: The Foundation Press, 1988. VASCONCELOS, Frederico. Juzes no Banco dos Rus. So Paulo: Publifolha, 2005. VELASCO ARROYO, Juan Carlos. Apresentao de: Klaus Gnther Un Concepto Normativo de Coherencia para uma Teora de la Argumentacin Jurdica. In: Doxa, Cuadernos de Filosofa del Derecho. Alicante, 17-18, 1995. p. 271 e s.] VIEHWEG, Theodor. Tpica e Jurisprudncia. Traduo de Trcio Sampaio Ferraz Jnior. Braslia: Departamento de Imprensa Nacional, 1979.

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Hermenutica Constitucional 2 parte

1. Precedentes e problemas Discutidos os fundamentos tericos da hermenutica constitucional,

imprescindvel passar a examinar manifestaes da jurisprudncia brasileira, a respeito do significado da Carta Magna. Por fora do cometido no seu artigo 102, caput, sobrelevam de importncia as decises do Supremo Tribunal Federal, a quem compete precipuamente a guarda da Constituio. Da, que a grande massa dos julgados aqui trazidos pertence quele sodalcio. evidente amostragem, selecionados alguns tpicos vinculados a aspectos da teoria hermenutica e outros casos, cuja discusso pode clarear dvidas sobre o papel do hermeneuta, e que permitem uma reflexo acerca dos resultados e do uso das tcnicas de interpretao. Formulam-se, a seguir, problemas hermenuticos, principalmente vinculados a colises de direitos, a serem debatidos entre os membros do grupo participante. 2. Bibliografia complementar Antes de passar indicao dos precedentes, cumpre referir mais alguns artigos e livros que podem complementar a bibliografia trazida com a primeira parte. So os seguintes: [1] BARROSO, Lus Roberto. Fundamentos Tericos e Filosficos do Novo Direito Constitucional Brasileiro. In: Revista Trimestral de Direito Pblico. n 29, ano 2000, So Paulo: Malheiros. p. ?-55. [2] BUSTAMANTE, Thomas. Princpios, Regras e a Frmula de Ponderao de Alexy um Modelo Funcional para a Argumentao Jurdica. In: Revista de Direito Constitucional

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Caderno de Direito Constitucional 2006 Slvio Dobrowolski _____________________________________________________________________ e Internacional Cadernos de Direito Constritucional e Cincia Poltica. So Paulo, Revista dos Tribunais, n 54 jan.-mar. 2006, p. 76-107. [3] CARVALHO, Iris de. Critrios Valorativos da Interpretao Constitucional. In: Revista Forense, Rio de Janeiro, Forense, n 291, p. 155-182. [4] CARVALHO NETTO, Menelick. A Hermenutica Constitucional sob o Paradigma do Estado Constitucional de Direito. In: Notcia do Direito Brasileiro. Braslia, Universidade de Braslia/Faculdade de Direito, n 6, p. 233-250. [5] FARIAS, Edilsom Pereira de. Liberdade de Expresso e Comunicao. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. [6] LBO, Paulo Luiz Netto. Exame de DNA e o Princpio da Dignidade da Pessoa Humana. In: Notcia do Direito Brasileiro, n 7, Braslia: UnB, Faculdade de Direito. 2000. p. 363-372. [7]MARTEL, Letcia de Campos Velho. Devido Processo Legal Substantivo: Razo Abstrata, Funo e Caractersticas de Aplicabilidade. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. [8] PARDO, David Wilson de Abreu. Os Direitos Fundamentais e a Aplicao Judicial do Direito. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. [9] SAN TIAGO DANTAS, F.C. de. Igualdade perante a lei e due process of law (Contribuio ao Estudo da Limitao Constitucional do Poder Legislativo). In: Revista Forense, Abril, 1948, p. 357-367. [10] SCHAFER, Jairo Gilberto. Direitos Fundamentais Proteo e Restrio. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. [11] SILVA, Lus Afonso Virglio da. O Proporcional e o Razovel. In: Revista dos Tribunais. So Paulo, Revista dos Tribunais, v. 798, abr. 2002, p. 23-50. [12] TCITO, Caio. A Razoabilidade das Leis. In: Revista Trimestral de Direito Pblico. So Paulo: Malheiros, n 13, 1996, p. 227-232.

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3. Precedentes 3.1 Concordncia prtica Na Ao Direta de Inconstitucionalidade n 319-4 Distrito Federal, sendo Relator o Ministro Moreira Alves, o Supremo Tribunal Federal decidiu caber ao Estado, pela via legislativa, conciliar os princpios da livre iniciativa econmica, da defesa do consumidor e da reduo das desigualdade sociais, sob critrios de justia social. exemplo da concordncia prtica referida por Konrad Hesse, resultante da unidade axiolgica da Carta de 1988, embora o desencontro ideolgico entre tais preceitos. O julgado consta da Revista Trimestral de Jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, v. 148, p. 666-692.

3.2 Correo funcional No Informativo desse tribunal, disponvel em www.stf.gov.br, na sua edio 266, na seo de transcries, consta despacho do Relator, Ministro Celso de Mello, no Agravo 313.373- SP, relativo a Recurso Extraordinrio onde se pediu a extenso a outros servidores pblicos de vantagem concedida por lei a determinada categoria de agentes estatais. Embora patente a violao do princpio da isonomia, o recurso foi denegado, por no caber ao Judicirio tal providncia, eis que aumento de remunerao do funcionalismo pblico exige lei para ser implementado. O respeito ao dispositivo que determina reserva legal absoluta, para a espcie, exige a conteno judicial, sob pena de violao do princpio da separao de poderes. Eis o texto do decisrio: EMENTA: REMUNERAO FUNCIONAL. EXCLUSO DE BENEFCIO. PRETENDIDA EXTENSO JURISDICIONAL, A SERVIDOR PRETERIDO, DE DETERMINADA VANTAGEM PECUNIRIA. INADMISSIBILIDADE. RESERVA DE LEI E POSTULADO DA SEPARAO DE PODERES. AGRAVO IMPROVIDO. - O Poder Judicirio - que no dispe de funo legislativa - no pode conceder, a servidores pblicos, sob fundamento de isonomia, mesmo que se trate de hiptese de

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Caderno de Direito Constitucional 2006 Slvio Dobrowolski _____________________________________________________________________ excluso de benefcio, a extenso, por via jurisdicional, de vantagens pecunirias que foram outorgadas, por lei, a determinada categoria de agentes estatais.

- A Smula 339 do Supremo Tribunal Federal - que consagra especfica projeo do princpio da separao de poderes - foi recebida pela Carta Poltica de 1988, revestindo-se, em conseqncia, de plena eficcia e de integral aplicabilidade sob a vigente ordem constitucional. Precedentes.

DECISO: O recurso extraordinrio - a que se refere o presente agravo de instrumento no se revela vivel, eis que o acrdo contra o qual se insurge ajusta-se orientao jurisprudencial firmada pelo Plenrio do Supremo Tribunal Federal, no exame da matria ora versada nesta causa. Com efeito, o Plenrio desta Suprema Corte, ao julgar o RE 173.252-SP, Rel. Min. MOREIRA ALVES, fixou entendimento consubstanciado em acrdo assim ementado:

"Servidor pblico. Isonomia. Artigo 39, 1, da Constituio Federal. Smula 339 do STF. - Esta Corte, como demonstram os precedentes invocados no parecer da Procuradoria-Geral da Repblica, tem entendido que continua em vigor, em face da atual Constituio, a smula 339 ('No cabe ao Poder Judicirio, que no tem funo legislativa, aumentar vencimentos de servidores pblicos, sob fundamento de isonomia'), porquanto o 1 do artigo 39 da Carta Magna preceito dirigido ao legislador, a quem compete concretizar o princpio da isonomia, considerando especificamente os casos de atribuies iguais ou assemelhadas, no cabendo ao Poder Judicirio substituir-se ao legislador. Contra lei que viola o princpio da isonomia cabvel, no mbito do controle concentrado, ao direta de inconstitucionalidade por omisso, que, se procedente, dar margem a que dessa declarao seja dada cincia ao Poder Legislativo para que aplique, por lei, o referido princpio constitucional; j na esfera do controle difuso, vcio dessa natureza s pode conduzir declarao de inconstitucionalidade da norma que infringiu esse princpio, o que, eliminando o beneficio dado a um cargo quando deveria abranger tambm outros com atribuies iguais ou assemelhadas, impede a sua extenso a estes. Dessa orientao divergiu o acrdo recorrido. Recurso extraordinrio conhecido e provido.

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Caderno de Direito Constitucional 2006 Slvio Dobrowolski _____________________________________________________________________ Impe-se registrar que a questo versada neste processo j foi apreciada em sucessivas decises proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas quais esta Corte repeliu a tese sustentada pela parte ora agravante (Ag 273.561-SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO - Ag 319.264-SP, Rel. Min. NELSON JOBIM - RE 170.407-SP (EDiv) (EDcl), Rel. Min. CARLOS VELLOSO - RE 178.205-SP (AgRg) (EDcl) (EDiv), Rel. Min. CARLOS VELLOSO - RE 192.659-SP (AgRg), Rel. Min. OCTAVIO GALLOTTI - RE 208.891-SP (AgRg), Rel. Min. OCTAVIO GALLOTTI - RTJ 170/704, Rel. Min. ILMAR GALVO, v.g.) Torna-se importante ressaltar, neste ponto, tratando-se de hiptese em que se registre situao de inconstitucionalidade por omisso parcial, decorrente de excluso discriminatria de benefcio, com conseqente ofensa ao princpio da isonomia, que a extenso jurisdicional do benefcio pecunirio - que teria sido indevidamente negado, pelo legislador, aos servidores preteridos - encontra obstculo no princpio da separao de poderes, consoante tem reconhecido a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal (MS 23.809-DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, in Informativo/STF n 214).

Como se sabe, a disciplina jurdica da remunerao devida aos agentes pblicos em geral est sujeita ao princpio da reserva absoluta de lei. Esse postulado constitucional submete, ao domnio normativo da lei formal, a veiculao das regras pertinentes ao instituto do estipndio funcional. O princpio da diviso funcional do poder impede que, estando em plena vigncia o ato legislativo, venham, os Tribunais, a ampliar-lhe o contedo normativo e a estender a sua eficcia jurdica a situaes subjetivas nele no previstas, ainda que a pretexto de tornar efetiva a clusula isonmica inscrita na Constituio. Reconheo que, em tema de inconstitucionalidade por omisso parcial da lei, emerge a grave questo referente excluso de benefcio, de que pode resultar ofensa ao princpio da isonomia. A reflexo doutrinria em torno dessa questo tem ensejado diversas abordagens tericas do tema, que visam a propiciar - em virtude do desprezo estatal ao postulado da isonomia a formulao de solues que dispensem matria um adequado tratamento jurdico (J. J.

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Caderno de Direito Constitucional 2006 Slvio Dobrowolski _____________________________________________________________________ GOMES CANOTILHO, "Direito Constitucional", pgs. 736/737 e 831, 4 ed., 1987, Almedina, Coimbra; JORGE MIRANDA, "Manual de Direito Constitucional", tomo II/407,2 ed., 1988, Coimbra Editora, Limitada,v.g.). As discusses em torno das possveis solues jurdicas, estimuladas pela questo da excluso de benefcio, com ofensa ao princpio da isonomia, permitem vislumbrar trs mecanismos destinados a viabilizar a resoluo da controvrsia: (a) a extenso dos benefcios ou vantagens s categorias ou grupos inconstitucionalmente excludos; ou (b) a supresso dos benefcios ou vantagens que foram indevidamente concedidos a terceiros; ou (c) o reconhecimento da existncia de uma situao ainda constitucional (situao constitucional imperfeita), ensejando-se, ao Poder Pblico, em tempo razovel, a edio de lei restabelecedora do dever de integral obedincia ao princpio da igualdade, sob pena de progressiva inconstitucionalizao do ato estatal, que, embora existente, revela-se insuficiente e incompleto (RTJ 136/439-440, Rel. Min. CELSO DE MELLO). O que no se revela possvel, contudo, em face de nosso sistema de direito positivo, e a partir do reconhecimento do carter eventualmente discriminatrio da norma estatal, admitir-se a possibilidade de extenso, por via jurisdicional, do benefcio pecunirio no outorgado ao servidor excludo, sob pena de o Poder Judicirio, ao atuar em condio que lhe institucionalmente estranha (a de legislador positivo), vir a transgredir o postulado constitucional da separao de poderes. Esse entendimento - cabe insistir - acha-se consubstanciado em deciso emanada do Plenrio do Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do MS 21.400-SP, Rel. Min. OCTAVIO GALLOTTI (RTJ 141/486), ocasio em que j se ressaltava a absoluta inviabilidade jurdica de pleito virtualmente idntico ao ora deduzido pela parte recorrente. Essa orientao jurisprudencial - reiterada no julgamento plenrio do RE 173.252-SP, a cuja diretriz se ajusta o acrdo ora recorrido - nada mais reflete seno o entendimento desta Corte no sentido de que o Poder Judicirio, que no dispe de funo legislativa, no pode conceder, a servidores pblicos, sob fundamento de isonomia, extenso de vantagens pecunirias que foram outorgadas, por lei, a determinada categoria de agentes estatais. que a Smula 339 do Supremo Tribunal Federal - que consagra, na jurisprudncia desta Corte, uma especfica projeo do princpio da separao de poderes - foi recebida pela Carta Poltica de 1988, revestindo-se, em conseqncia, de plena eficcia e de integral

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Caderno de Direito Constitucional 2006 Slvio Dobrowolski _____________________________________________________________________ aplicabilidade sob a vigente ordem constitucional (RMS 21.662-DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO). Sendo assim, pelas razes expostas, e considerando, sobretudo, a existncia de precedentes especficos sobre a matria ora em exame, nego provimento ao presente agravo de instrumento, eis que se revela invivel o recurso extraordinrio a que ele se refere. Publique-se. Braslia, 30 de abril de 2002.

Ministro CELSO DE MELLO Relator

3.3 Correo funcional ato interna corporis O mesmo Relator, vetou curso a Mandado de Segurana interposto contra ato do Presidente da Cmara dos Deputados que, com base em norma regimental, indeferiu indicao para preenchimento de vaga no Tribunal de Contas da Unio, feita pelo nico representante de Partido Poltico, naquela Casa Legislativa. A exclusividade do Parlamento para decidir sobre questes regimentais, ausente leso ou ameaa a direito constitucionalmente assegurado, foi o fundamento invocado para excluir o tema da apreciao jurisdicional, que implicaria, como na hiptese anterior, em ofensa ao postulado da separao de poderes. A deciso possui o teor seguinte:

DECISO: Trata-se de mandado de segurana, com pedido de medida liminar, contra ato do Senhor Presidente da Cmara dos Deputados, que indeferiu a indicao de Moema Correia So Thiago, feita pelo Deputado Federal Jos de Abreu, nico representante do PTN nessa Casa do Congresso Nacional, indicao essa formalizada com o objetivo de viabilizar, por escolha da Cmara Federal, o preenchimento do cargo de Ministro do Tribunal de Contas da Unio (CF, art. 73, 2, II, c/c o Decreto Legislativo n 6/93). O ato

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Caderno de Direito Constitucional 2006 Slvio Dobrowolski _____________________________________________________________________ questionado na presente sede mandamental, que importou em indeferimento da indicao feita pelo Deputado Federal Jos de Abreu (fls. 14), "nico representante do PTN na Cmara dos Deputados" (fls. 2), apoiou-se na circunstncia de referida indicao "no atender ao disposto no 1 do art. 2 do Decreto Legislativo n 6, de 1993..." (fls. 15). O Decreto Legislativo n 6/93 - que foi editado com o objetivo de regulamentar a escolha de Ministros do TCU pelo Poder Legislativo da Unio - prescreve que somente as lideranas das Casas do Congresso Nacional disporo de legitimidade para formalizar a indicao de candidatos ao preenchimento das vagas, que, abertas no Tribunal de Contas da Unio, so constitucionalmente reservadas instituio parlamentar (CF, art. 73, 2, II). A norma em que se fundamentou o ato ora impugnado, inscrita no art. 2, 1, do Decreto Legislativo n 6/93, tem o seguinte contedo material: "No prazo de cinco dias teis, contado da notcia de abertura de vaga na composio do Tribunal de Contas da Unio, dar-se- a habilitao de candidato indicado pelas lideranas da Casa." (grifei) A eminente autoridade ora apontada como coatora, ao interpretar o sentido do art. 2, 1, do Decreto Legislativo n 6/93 - que confere legitimidade, para os fins j mencionados, apenas aos lderes de Partido ou de Blocos Parlamentares - nada mais fez seno aplicar critrio definido em sede regimental (Regimento Interno da Cmara dos Deputados, art. 9, 4), para, em funo da exegese desse preceito, no reconhecer, ao Deputado Federal Jos de Abreu, "nico representante do PTN na Cmara dos Deputados" (fls. 2 - grifei), a condio de Lder de agremiao partidria, pois o Regimento Interno da Cmara dos Deputados somente atribui essa especial qualificao poltica quele que representar Partido ou Bloco Parlamentar cujos integrantes correspondam, pelo menos, a um centsimo da composio da Cmara Federal. Isso significa, portanto, que o Partido Trabalhista Nacional, que apenas possui um s Deputado Federal, no satisfaz a exigncia estabelecida no art. 9, caput, do Regimento Interno dessa Casa Legislativa, assistindo-lhe, unicamente, o exerccio limitado das prerrogativas a que se refere o art. 9, 4, do estatuto regimental, que assim dispe: "O Partido com bancada inferior a um centsimo dos membros da Casa no ter liderana, mas poder indicar um de seus integrantes para expressar a posio do Partido quando da votao de proposies, ou para fazer uso da palavra, uma vez por semana, por cinco minutos, durante o perodo destinado s Comunicaes de Lideranas." (grifei) O prprio contedo da deliberao do Senhor Presidente da Cmara dos Deputados, no ponto em que

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Caderno de Direito Constitucional 2006 Slvio Dobrowolski _____________________________________________________________________ justificou o indeferimento da indicao, objeto da presente impetrao mandamental, pe em destaque a circunstncia de que a ilustre autoridade ora apontada como coatora cingiuse a uma interpretao de natureza estritamente regimental (fls. 19/20): "O j citado art. 2 do Decreto Legislativo 6/93 estabelece, em seus pargrafos, as seguintes condies para o preenchimento de vaga no Tribunal de Contas da Unio: indicao por lideranas da Casa que deva ter a iniciativa do procedimento, apresentao de curriculum vitae do candidato, argio pblica pela Comisso competente e apreciao pelo Plenrio. Claramente, a indicao por 'lideranas da Casa' configura condio para que se concorra vaga. No h que se confundir 'liderana' com bancada ou representao partidria. A regra regimental a esse respeito clara, e merece ser transcrita: 'Art. 9 Os Deputados so agrupados por representaes partidrias ou de Blocos Parlamentares, cabendo-lhes escolher o Lder quando a representao for igual ou superior a um centsimo da Composio da Cmara. (...) 4 O Partido com bancada inferior a um centsimo dos

membros da Casa no ter Liderana, mas poder indicar um de seus integrantes para expressar a posio do Partido quando da votao de proposies, ou para fazer uso da palavra, uma vez por semana, por cinco minutos, durante o perodo destinado s Comunicaes de Lideranas.' Portanto, bancada ou representao partidria constitui-se no conjunto de Deputados eleitos sob uma mesma legenda, ao passo que Liderana s existe quando uma bancada ou representao partidria atinge o nmero mnimo de integrantes preconizado pelo Regimento. As bancadas ou representaes partidrias que no atinjam esse limite mnimo podem indicar um de seus membros exclusivamente para o exerccio das atribuies mencionadas no 1 acima, em nenhum momento se confundindo com os Lderes escolhidos na forma regimental. Apenas para completar o quadro normativo que traamos, mencione-se que o Regimento Comum, em seu art. 4, estabelece que, no mbito do Congresso Nacional, 'so reconhecidas as lideranas de cada Casa, constitudas na forma dos respectivos regimentos'. Assim, inegvel que o 1, do art. 2, do Decreto Legislativo 6/93, exige, como condio para postular vaga no Tribunal de Contas da Unio, a indicao por liderana da Casa onde deva se iniciar o procedimento. O Partido Trabalhista Nacional no possui liderana na Cmara dos Deputados, por no atender aos requisitos regimentais, no lhe cabendo, portanto, proceder indicao em causa." (grifei) Torna-se evidente, pois - considerados os elementos de ordem estritamente regimental que informaram a

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Caderno de Direito Constitucional 2006 Slvio Dobrowolski _____________________________________________________________________ interpretao subjacente ao ato ora impugnado - que o Senhor Presidente da Cmara dos Deputados, fundado em critrios unicamente consagrados pelo Regimento Interno da Casa legislativa que dirige, limitou-se a proferir deciso revestida de tpica significao interna corporis. Da a correta assero feita pela ilustre autoridade ora apontada como coatora, quando, ao negar seguimento a recurso interposto pelos ora impetrantes, advertiu que o Decreto Legislativo n 6/93, na perspectiva da situao em exame, qualifica-se como expresso material "do arcabouo jurdico interno do Congresso Nacional, composto pelo regimento comum, regimentos internos das duas Casas, resolues e decretos legislativos esparsos" (fls. 17 - grifei). Tendo-se presente o contexto em anlise, cabe verificar se o ato ora questionado expe-se, ou no, possibilidade de controle jurisdicional, por parte do Supremo Tribunal Federal. Entendo que no, pois a qualificao interna corporis do ato impugnado no pode justificar a pretendida interveno jurisdicional, sob pena de flagrante ofensa ao postulado da separao de poderes. O tema em anlise, como j precedentemente demonstrado, envolve discusso que versa a interpretao de norma meramente regimental, sem qualquer projeo especfica no plano do direito constitucional positivo. Na realidade, a deliberao questionada nesta sede mandamental exaure-se no domnio estrito do regimento legislativo, circunstncia essa que torna invivel a possibilidade jurdica de qualquer atuao corretiva do Poder Judicirio, constitucionalmente proibido de interferir na intimidade dos demais Poderes da Repblica, notadamente quando provocado a invalidar atos, que, desvestidos de transcendncia constitucional, traduzem mera aplicao de critrios regimentais. No custa rememorar, neste ponto, que a correo de desvios exclusivamente regimentais refoge ao mbito do controle jurisdicional, quando inexistente, como na espcie, situao configuradora de transgresso da ordem constitucional. Essa matria, por refletir tema subsumvel noo de atos interna corporis, acha-se, por isso mesmo, constitucionalmente pr-excluda, em funo do dogma da separao de poderes, da fiscalizao judicial. Essa delimitao temtica, portanto, inibe a possibilidade de interveno jurisdicional dos magistrados e Tribunais na indagao dos critrios interpretativos dos preceitos regimentais orientadores da resoluo emanada dos rgos diretivos das Casas do Congresso Nacional, sob pena de desrespeito ao postulado consagrador da diviso funcional do poder. A submisso das questes de ndole regimental, ao poder de superviso jurisdicional dos Tribunais, implicaria, em ltima anlise, caso

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Caderno de Direito Constitucional 2006 Slvio Dobrowolski _____________________________________________________________________ admitida, a inaceitvel nulificao do prprio Poder Legislativo, especialmente em matrias - como a de que trata este processo - em que no h, a meu juzo, qualquer evidncia de que o ato impugnado tenha vulnerado o texto da Constituio da Repblica. Tratando-se, em conseqncia, de matria sujeita exclusiva esfera da interpretao meramente regimental, no h como incidir a judicial review, eis que - tal como proclamado pelo Supremo Tribunal Federal - a exegese "de normas de regimento legislativo imune crtica judiciria, circunscrevendo-se no domnio interna corporis" (RTJ 112/1023, Rel. Min. FRANCISCO REZEK). As questes interna corporis excluem-se, por isso mesmo, em ateno ao princpio da diviso funcional do poder - que constitui expresso de uma das decises polticas fundamentais consagradas pela Carta da Repblica - da possibilidade de controle jurisdicional, devendo resolver-se, exclusivamente, na esfera de atuao da prpria instituio legislativa. A jurisprudncia constitucional do Supremo Tribunal Federal, bem por isso, tem reafirmado essa orientao em sucessivos pronunciamentos, nos quais ficou assentado que, em se tratando de questo interna corporis, deve ela ser resolvida, com exclusividade, "... no mbito do Poder Legislativo, sendo vedada sua apreciao pelo Judicirio" (RTJ 102/27, Rel. Min. MOREIRA ALVES). A impossibilidade constitucional de controle, por parte do Poder Judicirio, dos atos interna corporis emanados de rgo congressual competente foi igualmente proclamada no julgamento do MS 20.509-DF, Rel. Min. OCTAVIO GALLOTTI (RTJ 116/67), ocasio em que o Plenrio desta Suprema Corte, coerente com esse entendimento, afirmou: "Atos interna corporis, proferidos nos limites da competncia da autoridade dada como coatora, com eficcia interna, ligados continuidade e disciplina dos trabalhos, sem que se alegue preterio de formalidade, atacando-se, ao invs, o mrito da interpretao do Regimento, matria em cujo exame no cabe ao judicirio ingressar. Mandado de Segurana de que no se conhece." (grifei) O sentido dessas decises do Supremo Tribunal Federal - a que se pode acrescentar o julgamento plenrio do MS 20.464-DF, Rel. Min. SOARES MUOZ (RTJ 112/598) consiste no reconhecimento da soberania dos pronunciamentos, deliberaes e atuao do Poder Legislativo, na esfera de sua exclusiva competncia discricionria, ressalvadas, para efeito de sua apreciao judicial, apenas as hipteses de leso ou de ameaa a direito constitucionalmente assegurado. Em suma, o Plenrio do Supremo Tribunal Federal tem reiteradamente advertido que atos emanados dos rgos de direo das Casas do Congresso

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Caderno de Direito Constitucional 2006 Slvio Dobrowolski _____________________________________________________________________ Nacional, quando praticados nos estritos limites da competncia da autoridade apontada como coatora e desde que apoiados em fundamentos exclusivamente regimentais, sem qualquer conotao de ndole jurdico-constitucional, revelam-se imunes ao judicial review, pois - no custa enfatizar - a interpretao incidente sobre normas de ndole meramente regimental, por qualificar-se como tpica matria interna corporis, suscita questo que se deve resolver, "exclusivamente, no mbito do Poder Legislativo, sendo vedada sua apreciao pelo Judicirio" (RTJ 102/27 - RTJ 112/598 - RTJ 168/444, v.g.). Sendo assim, tendo em considerao as razes expostas, no conheo da presente ao de mandado de segurana, restando prejudicada, em conseqncia, a apreciao do pedido de medida liminar. Arquivem-se os presentes autos. Publique-se. Braslia, 28 de maro de 2001. (00:59h) Ministro CELSO DE MELLO Relator * deciso publicada no DJU de 3.4.2001 Informativo http://gemini.stf.gov.br/cgi-bin/nph-

brs?d=INFO&s1=222&u=http://www.stf.gov.br/noticias/informativos/default.asp&Sect1=I MAGE&Sect2=THESOFF&Sect3=PLURON&Sect6=INFON&p=1&r=10&f=G&l=20 h0#h0http://gemini.stf.gov.br/cgi-bin/nphbrs?d=INFO&s1=222&u=http://www.stf.gov.br/noticias/informativos/default.asp&Sect1=I MAGE&Sect2=THESOFF&Sect3=PLURON&Sect6=INFON&p=1&r=10&f=G&l=20 h2#h2222 (MS-23920) -

3.4 Correo funcional no vinculao do legislador deciso do STF em ao de controle abstrato de constitucionalidade. No Informativo 386 transcries consta deciso na Reclamao 2617, na qual se discutia se julgado da Corte Suprema, em controle abstrato de constitucionalidade, vincularia o legislador. O Relator, Ministro Cezar Peluso, decidiu que a eficcia vinculante alcana, apenas, os demais rgos do Poder Judicirio e o Poder Executivo. O texto do decisrio e a ementa possuem o teor que se l em seguida:

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Caderno de Direito Constitucional 2006 Slvio Dobrowolski _____________________________________________________________________ Relatrio: 1. O ora agravante ajuizou reclamao contra a edio da Lei n 14.938, de 2003, do Estado de Minas Gerais, sob fundamento de que ofenderia a deciso proferida por esta Corte na ADI n 2.424/CE-MC. Alega que, ao instituir a taxa de segurana pblica (caput do art. 115) cujo fato gerador a prestao potencial ou efetiva, pelo Corpo de Bombeiros, do que chamou de servio de extino de incndio (fls. 06), o Governador do Estado teria violado a deciso do Plenrio da Corte, o qual suspendeu a eficcia do art. 2, I e II; arts. 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11 e 12, e do inciso I do art. 13, todos da Lei n 13084, de 29 de dezembro de 2000, do Estado do Cear. (ementa da ADI n 2.424/CE-MC). Neguei seguimento ao pedido, nestes termos: 2. De todo invivel o pedido. firme a jurisprudncia desta Corte que no admite reclamao contra lei posterior deciso cujo desrespeito se alega (cf. Rcl n 344-AgR, rel. Min. MAURCIO CORRA, DJ de 08/02/2002; Rcl n 552, rel. Min. VICTOR NUNES LEAL, DJ de 01/06/1966; Rcl n 706, rel. Min. AMARAL SANTOS, DJ de 18/11/1968). Se assim no fosse, interferir-se-ia de maneira desarmnica na esfera de atuao do Poder Legislativo do Estado, impedindo-o de legislar novamente sobre a matria, toda vez que esta Corte se manifeste pela inconstitucionalidade de lei preexistente. Nesse sentido: A instaurao do controle normativo abstrato perante o Supremo Tribunal Federal no impede que o Estado venha a dispor, em novo ato legislativo, sobre a mesma matria versada nos atos estatais impugnados, especialmente quando o contedo material da nova lei implicar tratamento jurdico diverso daquele resultante das normas questionadas na ao direta de inconstitucionalidade (Rcl n 467, rel. Min. CELSO DE MELLO, DJ de 09/12/1994). Insiste o agravante em que, sendo o efeito vinculante decorrncia da Constituio, sendo a deciso do Supremo Tribunal a verdadeira e plena expresso das normas constitucionais, no viola o princpio da separao dos poderes a vinculao do legislador ordinrio as decises decorrentes do controle abstrato de normas, uma vez que estas so decorrncia da concretizao constitucional. Diante disso, no pode, simplesmente, o legislador infraconstitucional afrontar a constituio de maneira intencional, porquanto j conhece o sentido da norma constitucional na dico do rgo que tem, por determinao do Texto Maior, a competncia para a sua guarda (fls. 104/105). Voto: 1. clara a Constituio da Repblica no limitar a extenso dos efeitos vinculantes da deciso definitiva de mrito, proferida pelo Supremo Tribunal Federal, nas aes declaratrias de constitucionalidade de

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Caderno de Direito Constitucional 2006 Slvio Dobrowolski _____________________________________________________________________ lei ou ato normativo federal, aos demais rgos do Poder Judicirio e ao Poder Executivo (art. 102, 2), enquanto eficcia que deve atribuda, por idnticas razes, deciso definitiva da ao direta de inconstitucionalidade, a qual tem igual carter dplice, posto que com sinal trocado. o que, alis, confirma a Lei n 9.868/99, no art. 28, nico: Art. 28. (...) Pargrafo nico. A declarao de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretao conforme a Constituio e a declarao parcial de inconstitucionalidade sem reduo de texto, tm eficcia contra todos e efeito vinculante em relao aos rgos do Poder Judicirio e Administrao Pblica federal, estadual e municipal. Est visto, pois, que nosso ordenamento no estendeu ao legislador os efeitos vinculantes da deciso de inconstitucionalidade. Nem se pode tirar coisa diversa s previso da eficcia erga omnes. J se demonstrou alhures, com abundncia de argumentos, que, como fruto de exegese de textos similares ou anlogos, a proibio de reproduo de norma idntica que foi declarada inconstitucional no pode inspirar-se nalgum princpio processual geral que iniba renovao do comportamento subjacente a ato concreto anulado ou tido por ilegal, o que, sob a autoridade da res iudicata, conviria apenas a processos de ndole subjetiva. Ademais, o postulado da segurana jurdica acabaria, contra uma correta interpretao constitucional sistemtico-teleolgica, sacrificando, em relao s leis futuras, a prpria justia da deciso. Por outro lado, tal concepo comprometeria a relao de equilbrio entre o tribunal constitucional e o legislador, reduzindo este a papel subalterno perante o poder incontrolvel daquele, com evidente prejuzo do espao democrticorepresentativo da legitimidade poltica do rgo legislativo. E, como razo de no menor tomo, a proibio erigiria mais um fator de resistncia conducente ao inconcebvel fenmeno da fossilizao da Constituio: A conseqncia particularmente grave: as constituies, enquanto planos normativos voltados para o futuro, no podem de maneira nenhuma perder a sua flexibilidade e abertura. Naturalmente e na medida do possvel, convm salvaguardar a continuidade dos standards jurisprudenciais: alteraes de rota, decises overruling demasiado repentinas e brutais contrastam com a prpria noo de jurisdio. A percepo da continuidade como um valor no deve, porm, significar uma viso petrificada da jurisprudncia ou uma indisponibilidade dos tribunais para atender s solicitaes provenientes do ambiente. o que se reconhece entre ns. Invocando a respeito a orientao da Corte (ADI n 907, Rel. Min. ILMAR GALVO, RTJ 150/726, e

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Caderno de Direito Constitucional 2006 Slvio Dobrowolski _____________________________________________________________________ ADI n 864, Rel. Min. MOREIRA ALVES, RTJ 151/416), adverte-se: Tambm o Supremo Tribunal Federal tem entendido que a declarao de inconstitucionalidade no impede o legislador de promulgar lei de contedo idntico ao texto anteriormente censurado... Ao contrrio do estabelecido na proposta original que se referia vinculao dos rgos e agentes pblicos o efeito vinculante consagrado na Emenda n. 3, de 1993, ficou reduzido, no plano subjetivo, aos rgos do Poder Judicirio e do Poder Executivo. Proferida a declarao de constitucionalidade ou inconstitucionalidade de lei objeto da ao declaratria, ficam os Tribunais e rgos do Poder Executivo obrigados a guardar-lhe plena obedincia. 2. Do exposto, nego provimento ao agravo. EMENTA: INCONSTITUCIONALIDADE. Ao direta. Lei estadual. Tributo. Taxa de segurana pblica. Uso potencial do servio de extino de incndio. Atividade que s pode sustentada pelos impostos. Liminar concedida pelo STF. Edio de lei posterior, de outro Estado, com idntico contedo normativo. Ofensa autoridade da deciso do STF. No caracterizao. Funo legislativa que no alcanada pela eficcia erga omnes, nem pelo efeito vinculante da deciso cautelar na ao direta. Reclamao indeferida liminarmente. Agravo regimental improvido. Inteligncia do art. 102, 2, da CF, e do art. 28, nico, da Lei federal n 9.868/99. A eficcia geral e o efeito vinculante de deciso, proferida pelo Supremo Tribunal Federal, em ao direta de constitucionalidade ou de

inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal, s atingem os demais rgos do Poder Judicirio e todos os do Poder Executivo, no alcanando o legislador, que pode editar nova lei com idntico contedo normativo, sem ofender a autoridade daquela deciso Cumpre distinguir, como fez o Supremo Tribunal, na ADI 2797, a propsito da lei que pretendeu conceder foro privilegiado aos ex-ocupantes de cargos pblicos ou de mandatos eletivos, que, em se tratando de matria constante do texto constitucional, seria indispensvel a edio de emenda Constituio, para afastar a deciso produzida anteriormente naquela Corte, a propsito da matria (resenha do julgado em Notcias do STF, 15/09/2005, sob o ttulo Ex-detentores de cargo pblico perdem direito a foro especial, diz Supremo).

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Caderno de Direito Constitucional 2006 Slvio Dobrowolski _____________________________________________________________________ 3.5 Correo funcional fora normativa da Constituio (garantia constitucional da proteo judiciria). Ao julgar o Recurso Extraordinrio n 125.556-1-PR, o Tribunal reafirmou o princpio da proteo judiciria (art. 5, inciso XXXV), conferindo-lhe autntica fora normativa, como explicitado na ementa lavrada pelo Relator, Ministro Carlos Velloso, verbis: Recurso Extraordinrio 125.556-1-PR RELATOR MINISTRO CARLOS VELLOSO RECORRENTE NOEL FRANCISCO DA SILVA RECORRIDO ESTADO DO PARAN EMENTA - CONSTITUCIONAL. CONCURSO PBLICO. JULGAMENTO SIGILOSO DA CONDUTA DO CANDIDATO. INCONSTITUCIONALIDADE. CF/67, ART. 153, 40. CF/88, ART. 50 XXXV. 1. Exame e avaliao de candidato com base em critrios subjetivos, como, por exemplo, a verificao sigilosa sobre a conduta, pblica e privada, do candidato, excluindo-o do concurso sem que sejam fornecidos os motivos. Ilegitimidade do ato, que atenta contra o princpio da inafastabilidade do conhecimento do Poder Judicirio de leso ou ameaa a direito.que, se a leso praticada com base em critrios subjetivos, ou em critrios no revelados, fica o Judicirio impossibilitado de prestar a tutela jurisdicional, porque no ter como verificar o acerto ou o desacerto de tais critrios. Por via oblqua, estaria sendo afastada da apreciao do Judicirio leso a direito. 2. R.E. conhecido e provido. (Revista Trimestral de Jurisprudncia 141:299)

3.6 Efeito integrador vetusto preceito de hermenutica que o intrprete deve ter em conta os efeitos de sua interpretao. Essa regra tem particular relevo no campo constitucional, em razo da

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Caderno de Direito Constitucional 2006 Slvio Dobrowolski _____________________________________________________________________ natureza poltica da Carta bem ainda da difuso dos resultados da aplicao de suas normas, atingindo parcelas importantes da comunidade. No julgamento do Habeas corpus 70514-6 Rio Grande do Sul, o Supremo Tribunal Federal, na presena de norma processual penal que favorece os defensores pblicos, deixou de reconhecer a inconstitucionalidade do dispositivo, a fim de no prejudicar as pessoas necessitadas de assistncia judiciria, o que viria a causar outra inconstitucionalidade de extrema gravidade, qual seja, o descumprimento da garantia instituda pelo artigos 5, inciso LXXIV, e 134, ambos da Constituio. A ementa do julgado assim soa: HC 70514 / RS - RIO GRANDE DO SUL Relator(a): Min. SYDNEY SANCHES Julgamento: 23/03/1994 rgo Julgador: Tribunal Pleno

Publicao: DJ 27-06-1997 PP-30225 EMENT VOL-01875-03 PP-00450 EMENTA: - Direito Constitucional e Processual Penal. Defensores Pblicos: prazo em dobro para interposio de recursos ( 5 do art. 1 da Lei n 1.060, de 05.02.1950, acrescentado pela Lei n 7.871, de 08.11.1989). Constitucionalidade. "Habeas Corpus". Nulidades. Intimao pessoal dos Defensores Pblicos e prazo em dobro para interposio de recursos. 1. No de ser reconhecida a inconstitucionalidade do 5 do art. 1 da Lei n 1.060, de 05.02.1950, acrescentado pela Lei n 7.871, de 08.11.1989, no ponto em que confere prazo em dobro, para recurso, s Defensorias Pblicas, ao menos at que sua organizao, nos Estados, alcance o nvel de organizao do respectivo Ministrio Pblico, que a parte adversa, como rgo de acusao, no processo da ao penal pblica. 2. Deve ser anulado, pelo Supremo Tribunal Federal, acrdo de Tribunal que no conhece de apelao interposta por Defensor Pblico, por consider-la intempestiva, sem levar em conta o prazo em dobro para recurso, de que trata o 5 do art. 1 da Lei n 1.060, de 05.02.1950, acrescentado pela Lei n 7.871, de 08.11.1989. 3. A anulao tambm se justifica, se, apesar do disposto no mesmo pargrafo, o julgamento do recurso se realiza, sem intimao pessoal do Defensor Pblico e resulta desfavorvel ao ru, seja, quanto a sua prpria apelao, seja quanto interposta pelo Ministrio Pblico. 4. A anulao deve beneficiar tambm o co-ru, defendido pelo mesmo Defensor Pblico, ainda que no tenha apelado, se o julgamento do recurso interposto pelo Ministrio Pblico, realizado nas

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Caderno de Direito Constitucional 2006 Slvio Dobrowolski _____________________________________________________________________ referidas circunstncias, lhe igualmente desfavorvel. "Habeas Corpus" deferido para tais fins, devendo o novo julgamento se realizar com prvia intimao pessoal do Defensor Pblico, afastada a questo da tempestividade da apelao do ru, interposto dentro do prazo em dobro. 3.7 Ponderao entre direito sade e exigncia de previso oramentria eficcia normativa da Constituio (direito social mnimo vital).

No julgamento do RE (AgRg) 271,286-RS, o Relator no Supremo Tribunal Federal, ministro Celso de Mello, ressaltou no seu voto que a a interpretao de norma programtica no pode transform-la em promessa constitucional inconseqente. Por isso, considerou correto determinar a distribuio gratuita de medicamentos a pacientes carentes portadores do HIV, embora ausente previso oramentria. O pronunciamento foi transcrito no Informativo do STF n 210: E M E N T A: PACIENTE COM HIV/AIDS - PESSOA DESTITUDA DE RECURSOS FINANCEIROS - DIREITO VIDA E SADE - FORNECIMENTO GRATUITO DE MEDICAMENTOS - DEVER CONSTITUCIONAL DO PODER PBLICO (CF, ARTS. 5, CAPUT, E 196) - PRECEDENTES (STF) - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. O DIREITO SADE REPRESENTA CONSEQNCIA CONSTITUCIONAL INDISSOCIVEL DO DIREITO VIDA. - O direito pblico subjetivo sade representa prerrogativa jurdica indisponvel assegurada generalidade das pessoas pela prpria Constituio da Repblica (art. 196). Traduz bem jurdico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira responsvel, o Poder Pblico, a quem incumbe formular - e implementar - polticas sociais e econmicas idneas que visem a garantir, aos cidados, inclusive queles portadores do vrus HIV, o acesso universal e igualitrio assistncia farmacutica e mdico-hospitalar. - O direito sade - alm de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as pessoas - representa conseqncia constitucional indissocivel do direito vida. O Poder Pblico, qualquer que seja a esfera institucional de sua atuao no plano da organizao federativa brasileira, no pode mostrar-se indiferente ao problema da sade da populao, sob pena de incidir, ainda que

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Caderno de Direito Constitucional 2006 Slvio Dobrowolski _____________________________________________________________________ por censurvel omisso, em grave comportamento inconstitucional. A INTERPRETAO DA NORMA PROGRAMTICA NO PODE TRANSFORM-LA EM PROMESSA CONSTITUCIONAL INCONSEQENTE. - O carter programtico da regra inscrita no art. 196 da Carta Poltica - que tem por destinatrios todos os entes polticos que compem, no plano institucional, a organizao federativa do Estado brasileiro - no pode converterse em promessa constitucional inconseqente, sob pena de o Poder Pblico, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegtima, o cumprimento de seu impostergvel dever, por um gesto irresponsvel de infidelidade governamental ao que determina a prpria Lei Fundamental do Estado. DISTRIBUIO GRATUITA DE MEDICAMENTOS A PESSOAS CARENTES. - O reconhecimento judicial da validade jurdica de programas de distribuio gratuita de medicamentos a pessoas carentes, inclusive quelas portadoras do vrus HIV/AIDS, d efetividade a preceitos fundamentais da Constituio da Repblica (arts. 5, caput, e 196) e representa, na concreo do seu alcance, um gesto reverente e solidrio de apreo vida e sade das pessoas, especialmente daquelas que nada tm e nada possuem, a no ser a conscincia de sua prpria humanidade e de sua essencial dignidade. Precedentes do STF. Relatrio: Tratase de recurso de agravo tempestivamente interposto pelo Municpio de Porto Alegre contra deciso, que, por mim proferida, est assim ementada: "AIDS/HIV. DISTRIBUIO GRATUITA DE MEDICAMENTOS EM FAVOR DE PESSOAS CARENTES. LEGISLAO COMPATVEL COM A TUTELA CONSTITUCIONAL DA SADE (CF, ART. 196). PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. - A legislao que assegura, s pessoas carentes e portadoras do vrus HIV, a distribuio gratuita de medicamentos destinados ao tratamento da AIDS qualifica-se como ato concretizador do dever constitucional que impe ao Poder Pblico a obrigao de garantir, aos cidados, o acesso universal e igualitrio s aes e servios de sade. Precedentes (STF). - O direito sade - alm de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as pessoas representa conseqncia constitucional indissocivel do direito vida. O Poder Pblico, qualquer que seja a esfera institucional de sua atuao no plano da organizao federativa brasileira, no pode mostrar-se indiferente ao problema da sade da populao, sob pena de incidir, ainda que por omisso, em censurvel comportamento inconstitucional. O direito pblico subjetivo sade traduz bem jurdico constitucionalmente tutelado, por cuja

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Caderno de Direito Constitucional 2006 Slvio Dobrowolski _____________________________________________________________________ integridade deve velar, de maneira responsvel, o Poder Pblico (federal, estadual ou municipal), a quem incumbe formular - e implementar - polticas sociais e econmicas que visem a garantir a plena consecuo dos objetivos proclamados no art. 196 da Constituio da Repblica." (RE 271.286-RS, Rel. Min. CELSO DE MELLO) A deciso ora agravada que no conheceu do recurso extraordinrio deduzido pela parte agravante - manteve o acrdo emanado do Tribunal de Justia local, que, apoiando-se no art. 196 da Constituio da Repblica, reconheceu incumbir, ao ora recorrente, solidariamente com o Estado do Rio Grande do Sul, a obrigao de ambos fornecerem, gratuitamente, medicamentos necessrios ao tratamento da AIDS, nos casos que envolvessem pacientes destitudos de recursos financeiros e que fossem portadores do vrus HIV (fls. 560/568). A parte ora agravante, ao insurgir-se contra o ato decisrio em causa, sustenta - no ponto que se mostra relevante ao exame do presente recurso - que a deciso merece ser reformada, notadamente em face dos fundamentos a seguir expostos (fls. 572/573): "(...) Ao condenar o Municpio de Porto Alegre ao fornecimento de medicamentos aos doentes de AIDS, violou o acrdo recorrido o art. 167, I, da Constituio Federal, que veda o incio de programas ou projetos no includos na lei oramentria anual. Estabeleceu o acrdo recorrido que a inexistncia de regulamentao municipal para custeio da distribuio dos medicamentos excepcionais no impede sua responsabilizao. Ora, determina a Constituio Federal que so de iniciativa do Poder Executivo as leis que estabelecem os oramentos anuais e nessa lei que dever ser previsto o oramento da seguridade social, consoante o inciso III, do 5 do art. 165 da Constituio de 1988. Assim, quando decide o acrdo com base na Lei 9.313/96, que estabelece que as despesas para aquisio de medicamentos para a AIDS sero financiadas com recursos da Seguridade Social da Unio, Estados e Municpios, deixou de considerar que a prpria lei no seu art. 2 remete sua eficcia norma regulamentar, pois se assim no fosse, estaria a norma federal violando o artigo 165, inciso III e 5, inciso III, da CF de 1988." Aduz, o ora agravante, ainda, que a deciso agravada, ao deixar de observar "a repartio de competncia para operacionalizao dos servios de sade, como forma de gesto financeira dos recursos, afronta o princpio federativo da separao dos poderes, bem como o artigo 198 e seu pargrafo nico, da Constituio Federal, que responsabiliza as trs esferas federativas pelo financiamento, aes e servios de sade" (fls. 574). Por no me convencer das razes expostas pela parte ora agravante,

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Caderno de Direito Constitucional 2006 Slvio Dobrowolski _____________________________________________________________________ submeto, ao julgamento desta Colenda Turma, o presente recurso de agravo. o relatrio. Voto: Entendo, consideradas as prprias razes constantes do ato decisrio por mim proferido, que se revela inacolhvel a pretenso recursal ora deduzida pela parte agravante. Tenho por inquestionvel a legitimidade jurdico-constitucional da deciso em causa, especialmente porque - fundada no art. 196 da Constituio da Repblica - reconheceu incumbir, ao Municpio de Porto Alegre, solidariamente com o Estado do Rio Grande do Sul, a obrigao de ambos fornecerem, gratuitamente, medicamentos necessrios ao tratamento da AIDS, nos casos que envolverem pacientes destitudos de recursos financeiros e que sejam portadores do vrus HIV. Sustenta-se, na presente sede recursal, que a deciso ora agravada - ao manter o acrdo proferido pelo Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul - teria desrespeitado a norma inscrita no art. 167, I, da Constituio Federal. No procede esse argumento, pois a mera alegao de desrespeito ao preceito constitucional mencionado no basta, s por si, para legitimar o acesso via recursal extraordinria, pois, acaso configurada a suposta transgresso da ordem constitucional, esta importaria, quando muito, sob tal perspectiva, em situao caracterizadora de conflito indireto com o texto da Carta Poltica, insuficiente para justificar a utilizao do apelo extremo (RTJ 105/704 - RTJ 127/758 - RTJ 132/455). Com efeito, basta examinar-se o acrdo ora recorrido, para confirmar-se a procedncia de tal assero (fls. 371): "Por derradeiro, a licitao no se faz necessria para a aquisio dos medicamentos, pois ela dispensada nos casos de emergncia ou de calamidade pblica, quando caracterizada a urgncia do atendimento de situao que possa causar prejuzo ou comprometer a segurana das pessoas. Tambm com estes argumentos afastam-se as assertivas de inexistncia de previso oramentria." Nem se diga, de outro lado, que a deciso ora questionada - notadamente quanto alegada ofensa aos arts. 2 e 198, pargrafo nico, ambos da Constituio Federal - estaria em desconformidade com a jurisprudncia firmada pelo Supremo Tribunal Federal no exame desse especfico aspecto da questo. Cabe referir, neste ponto, que tais argumentos, deduzidos e ora renovados pela parte agravante, j foram repelidos em sucessivas decises proferidas por eminentes Juzes desta Colenda Turma, no julgamento de outras causas idnticas que emerge do processo em anlise (Ag 232.469-Rs, Rel. Min. MARCO AURLIO - Ag 236.644-RS, Rel. Min. MAURCIO CORRA - Ag 238.328-RS (AgRg), Rel. Min. MARCO AURLIO - RE

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Caderno de Direito Constitucional 2006 Slvio Dobrowolski _____________________________________________________________________ 273.042-RS, Rel. Min. MARCO AURLIO). No que concerne ao fundo da controvrsia, cabe acentuar que se revela inacolhvel a postulao recursal ora deduzida pelo Municpio de Porto Alegre/RS, especialmente em face do mandamento constitucional inscrito no art. 196 da Constituio da Repblica, que assim dispe: "Art. 196. A sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao." (grifei) Na realidade, o cumprimento do dever poltico-constitucional consagrado no art. 196 da Lei Fundamental do Estado, consistente na obrigao de assegurar, a todos, a proteo sade, representa fator, que, associado a um imperativo de solidariedade social, impe-se ao Poder Pblico, qualquer que seja a dimenso institucional em que este atue no plano de nossa organizao federativa. A impostergabilidade da efetivao desse dever constitucional desautoriza o acolhimento do pleito recursal ora deduzido na presente causa. Tal como pude enfatizar, em deciso por mim proferida no exerccio da Presidncia do Supremo Tribunal Federal, em contexto assemelhado ao da presente causa (Pet 1.246-SC), entre proteger a inviolabilidade do direito vida e sade, que se qualifica como direito subjetivo inalienvel assegurado a todos pela prpria Constituio da Repblica (art. 5, caput e art. 196), ou fazer prevalecer, contra essa prerrogativa fundamental, um interesse financeiro e secundrio do Estado, entendo - uma vez configurado esse dilema - que razes de ordem tico-jurdica impem ao julgador uma s e possvel opo: aquela que privilegia o respeito indeclinvel vida e sade humana, notadamente daqueles que tm acesso, por fora de legislao local, ao programa de distribuio gratuita de medicamentos, institudo em favor de pessoas carentes. Na realidade, o reconhecimento judicial da validade jurdica de programas de distribuio gratuita de medicamentos a pessoas carentes, inclusive quelas portadoras do vrus HIV/AIDS, deu efetividade a preceitos fundamentais da Constituio da Repblica (arts. 5, caput, e 196), representando, na concreo do seu alcance, um gesto reverente e solidrio de apreo vida e sade das pessoas, especialmente daquelas que nada tm e nada possuem, a no ser a conscincia de sua prpria humanidade e de sua essencial dignidade. Cumpre no perder de perspectiva que o direito pblico subjetivo sade representa prerrogativa jurdica indisponvel assegurada generalidade das pessoas pela prpria Constituio da Repblica. Traduz bem jurdico constitucionalmente tutelado, por

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Caderno de Direito Constitucional 2006 Slvio Dobrowolski _____________________________________________________________________ cuja integridade deve velar, de maneira responsvel, o Poder Pblico, a quem incumbe formular - e implementar - polticas sociais e econmicas idneas que visem a garantir, aos cidados, inclusive queles portadores do vrus HIV, o acesso universal e igualitrio assistncia farmacutica e mdico-hospitalar. O carter programtico da regra inscrita no art. 196 da Carta Poltica - que tem por destinatrios todos os entes polticos que compem, no plano institucional, a organizao federativa do Estado brasileiro (JOS CRETELLA JNIOR, "Comentrios Constituio de 1988", vol. VIII/4332-4334, item n. 181, 1993, Forense Universitria) - no pode converter-se em promessa constitucional inconseqente, sob pena de o Poder Pblico, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegtima, o cumprimento de seu impostergvel dever, por um gesto irresponsvel de infidelidade governamental ao que determina a prpria Lei Fundamental do Estado. Nesse contexto, incide, sobre o Poder Pblico, a gravssima obrigao de tornar efetivas as prestaes de sade, incumbindo-lhe promover, em favor das pessoas e das comunidades, medidas - preventivas e de recuperao -, que, fundadas em polticas pblicas idneas, tenham por finalidade viabilizar e dar concreo ao que prescreve, em seu art. 196, a Constituio da Repblica. O sentido de fundamentalidade do direito sade - que representa, no contexto da evoluo histrica dos direitos bsicos da pessoa humana, uma das expresses mais relevantes das liberdades reais ou concretas impe ao Poder Pblico um dever de prestao positiva que somente se ter por cumprido, pelas instncias governamentais, quando estas adotarem providncias destinadas a promover, em plenitude, a satisfao efetiva da determinao ordenada pelo texto constitucional. V-se, desse modo, que, mais do que a simples positivao dos direitos sociais - que traduz estgio necessrio ao processo de sua afirmao constitucional e que atua como pressuposto indispensvel sua eficcia jurdica (JOS AFONSO DA SILVA, "Poder Constituinte e Poder Popular", p. 199, itens ns. 20/21, 2000, Malheiros) -, recai, sobre o Estado, inafastvel vnculo institucional consistente em conferir real efetividade a tais prerrogativas bsicas, em ordem a permitir, s pessoas, nos casos de injustificvel inadimplemento da obrigao estatal, que tenham elas acesso a um sistema organizado de garantias instrumentalmente vinculado realizao, por parte das entidades

governamentais, da tarefa que lhes imps a prpria Constituio. No basta, portanto, que o Estado meramente proclame o reconhecimento formal de um direito. Torna-se essencial

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Caderno de Direito Constitucional 2006 Slvio Dobrowolski _____________________________________________________________________ que, para alm da simples declarao constitucional desse direito, seja ele integralmente respeitado e plenamente garantido, especialmente naqueles casos em que o direito - como o direito sade - se qualifica como prerrogativa jurdica de que decorre o poder do cidado de exigir, do Estado, a implementao de prestaes positivas impostas pelo prprio ordenamento constitucional. Cumpre assinalar, finalmente, que a essencialidade do direito sade fez com que o legislador constituinte qualificasse, como prestaes de relevncia pblica, as aes e servios de sade (CF, art. 197), em ordem a legitimar a atuao do Ministrio Pblico e do Poder Judicirio naquelas hipteses em que os rgos estatais, anomalamente, deixassem de respeitar o mandamento constitucional, frustrando-lhe, arbitrariamente, a eficcia jurdico-social, seja por intolervel omisso, seja por qualquer outra inaceitvel modalidade de comportamento governamental desviante. Todas essas consideraes - que ressaltam o carter incensurvel da deciso emanada do Tribunal local - levam-me a repelir, por inacolhvel, a pretenso recursal deduzida pelo Municpio de Porto Alegre, especialmente se se considerar a relevantssima circunstncia de que o acrdo ora questionado ajusta-se orientao jurisprudencial firmada, no mbito do Supremo Tribunal Federal, no exame da matria (RE 236.200-RS, Rel. Min. MAURCIO CORRA - RE 247.900-RS, Rel. Min. MARCO AURLIO - RE 264.269-RS, Rel. Min. MOREIRA ALVES - RE 267.612-RS, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.): "ADMINISTRATIVO. ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. DOENTE PORTADORA DO VRUS HIV, CARENTE DE RECURSOS INDISPENSVEIS AQUISIO DOS MEDICAMENTOS DE QUE NECESSITA PARA SEU TRATAMENTO. OBRIGAO IMPOSTA PELO ACRDO AO ESTADO. ALEGADA OFENSA AOS ARTS. 5, I, E 196 DA CONSTITUIO FEDERAL. Deciso que teve por fundamento central dispositivo de lei (art. 1 da Lei 9.908/93) por meio da qual o prprio Estado do Rio Grande do Sul, regulamentando a norma do art. 196 da Constituio Federal, vinculou-se a um programa de distribuio de medicamentos a pessoas carentes, no havendo, por isso, que se falar em ofensa aos dispositivos constitucionais apontados. Recurso no conhecido." (RE 242.859-RS, Rel. Min. ILMAR GALVO - grifei) "PACIENTE COM HIV/AIDS. PESSOA DESTITUDA DE RECURSOS FINANCEIROS. DIREITO VIDA E SADE. FORNECIMENTO GRATUITO DE MEDICAMENTOS. DEVER

CONSTITUCIONAL DO ESTADO (CF, ARTS. 5, CAPUT, E 196). PRECEDENTES

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Caderno de Direito Constitucional 2006 Slvio Dobrowolski _____________________________________________________________________ (STF). - O direito pblico subjetivo sade representa prerrogativa jurdica indisponvel assegurada generalidade das pessoas pela prpria Constituio da Repblica (art. 196). Traduz bem jurdico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira responsvel, o Poder Pblico, a quem incumbe formular - e implementar - polticas sociais e econmicas que visem a garantir, aos cidados, o acesso universal e igualitrio assistncia mdico-hospitalar. - O carter programtico da regra inscrita no art. 196 da Carta Poltica - que tem por destinatrios todos os entes polticos que compem, no plano institucional, a organizao federativa do Estado brasileiro - no pode converter-se em promessa constitucional inconseqente, sob pena de o Poder Pblico, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegtima, o cumprimento de seu impostergvel dever, por um gesto irresponsvel de infidelidade governamental ao que determina a prpria Lei Fundamental do Estado. - A legislao editada pelo Estado do Rio Grande do Sul (consubstanciada nas Leis ns 9.908/93, 9.828/93 e 10.529/95), ao instituir programa de distribuio gratuita de medicamentos a pessoas carentes, d efetividade a preceitos fundamentais da Constituio da Repblica (arts. 5, caput, e 196) e representa, na concreo do seu alcance, um gesto reverente e solidrio de apreo vida e sade das pessoas, especialmente daquelas que nada tm e nada possuem, a no ser a conscincia de sua prpria humanidade e de sua essencial dignidade. Precedentes do STF." (RE 232.335-RS, Rel. Min. CELSO DE MELLO - grifei) "AIDS/HIV. DISTRIBUIO GRATUITA DE MEDICAMENTOS EM FAVOR DE PESSOAS CARENTES. LEGISLAO COMPATVEL COM A TUTELA

CONSTITUCIONAL DA SADE (CF, ART. 196). PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. - A legislao que assegura, s pessoas carentes e portadoras do vrus HIV, a distribuio gratuita de medicamentos destinados ao tratamento da AIDS qualifica-se como ato concretizador do dever constitucional que impe ao Poder Pblico a obrigao de garantir, aos cidados, o acesso universal e igualitrio s aes e servios de sade. Precedentes (STF). - O direito sade - alm de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as pessoas - representa conseqncia constitucional indissocivel do direito vida. O Poder Pblico, qualquer que seja a esfera institucional de sua atuao no plano da organizao federativa brasileira, no pode mostrar-se indiferente ao problema da sade da populao, sob pena de incidir, ainda que por omisso, em

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Caderno de Direito Constitucional 2006 Slvio Dobrowolski _____________________________________________________________________ censurvel comportamento inconstitucional. O direito pblico subjetivo sade traduz bem jurdico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira responsvel, o Poder Pblico (federal, estadual ou municipal), a quem incumbe formular - e implementar - polticas sociais e econmicas que visem a garantir a plena consecuo dos objetivos proclamados no art. 196 da Constituio da Repblica." (RE 273.834-RS, Rel. Min. CELSO DE MELLO) Sendo assim, pelas razes expostas, e considerando, ainda, os precedentes mencionados, nego provimento ao presente recurso de agravo, mantendo, em conseqncia, a deciso por mim proferida a fls. 560/568. o meu voto. E M E N T A: PACIENTE COM HIV/AIDS - PESSOA DESTITUDA DE RECURSOS FINANCEIROS - DIREITO VIDA E SADE - FORNECIMENTO GRATUITO DE MEDICAMENTOS - DEVER CONSTITUCIONAL DO PODER PBLICO (CF, ARTS. 5, CAPUT, E 196) - PRECEDENTES (STF) - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. O DIREITO SADE REPRESENTA CONSEQNCIA CONSTITUCIONAL INDISSOCIVEL DO DIREITO VIDA. - O direito pblico subjetivo sade representa prerrogativa jurdica indisponvel assegurada generalidade das pessoas pela prpria Constituio da Repblica (art. 196). Traduz bem jurdico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira responsvel, o Poder Pblico, a quem incumbe formular - e implementar - polticas sociais e econmicas idneas que visem a garantir, aos cidados, inclusive queles portadores do vrus HIV, o acesso universal e igualitrio assistncia farmacutica e mdico-hospitalar. - O direito sade - alm de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as pessoas - representa conseqncia constitucional indissocivel do direito vida. O Poder Pblico, qualquer que seja a esfera institucional de sua atuao no plano da organizao federativa brasileira, no pode mostrar-se indiferente ao problema da sade da populao, sob pena de incidir, ainda que por censurvel omisso, em grave comportamento inconstitucional. A INTERPRETAO DA NORMA PROGRAMTICA NO PODE TRANSFORM- LA EM PROMESSA CONSTITUCIONAL INCONSEQENTE. - O carter programtico da regra inscrita no art. 196 da Carta Poltica - que tem por destinatrios todos os entes polticos que compem, no plano institucional, a organizao federativa do Estado brasileiro - no pode converterse em promessa constitucional inconseqente, sob pena de o Poder Pblico, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegtima, o

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Caderno de Direito Constitucional 2006 Slvio Dobrowolski _____________________________________________________________________ cumprimento de seu impostergvel dever, por um gesto irresponsvel de infidelidade governamental ao que determina a prpria Lei Fundamental do Estado. DISTRIBUIO GRATUITA DE MEDICAMENTOS A PESSOAS CARENTES. - O reconhecimento judicial da validade jurdica de programas de distribuio gratuita de medicamentos a pessoas carentes, inclusive quelas portadoras do vrus HIV/AIDS, d efetividade a preceitos fundamentais da Constituio da Repblica (arts. 5, caput, e 196) e representa, na concreo do seu alcance, um gesto reverente e solidrio de apreo vida e sade das pessoas, especialmente daquelas que nada tm e nada possuem, a no ser a conscincia de sua prpria humanidade e de sua essencial dignidade. Precedentes do STF.

3.8 Fora normativa da Constituio ou o Supremo Tribunal Federal como superego da sociedade? Escrevendo sobre a Suprema Corte dos Estados Unidos da Amrica do Norte, Charles Evans Hughes asseverou que o povo daquele pas est submetido a uma Constituio, mas a Constituio o que os juzes dizem que ela (Citado por Jos Luiz de Anhaia Mello: Da Separao de Poderes Guarda da Constituio So Paulo: Revista dos Tribunais, 1968, p. 35). Essa afirmao quadra com a idia de que o Judicirio pretende exercer a funo de superego da sociedade. Vale indagar se semelhante postura judicial anti democrtica ou decorre das funes normativas da Constituio e do papel que a respeito dela desempenham os rgos jurisdicionais, especialmente o Supremo Tribunal Federal. A posio desse Tribunal revela-se, de maneira clara, no despacho prolatado pelo Ministro Celso de Mello, na reclamao 2986 SE: EMENTA: FISCALIZAO ABSTRATA DE CONSTITUCIONALIDADE.

RECONHECIMENTO, PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, DA VALIDADE CONSTITUCIONAL DA LEGISLAO DO ESTADO DO PIAU QUE DEFINIU, PARA OS FINS DO ART. 100, 3, DA CONSTITUIO, O SIGNIFICADO DE OBRIGAO DE PEQUENO VALOR. DECISO JUDICIAL, DE QUE ORA SE

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Caderno de Direito Constitucional 2006 Slvio Dobrowolski _____________________________________________________________________ RECLAMA, QUE ENTENDEU INCONSTITUCIONAL LEGISLAO, DE IDNTICO CONTEDO, EDITADA PELO ESTADO DE SERGIPE. ALEGADO DESRESPEITO AO JULGAMENTO, PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, DA ADI 2.868 (PIAU). EXAME DA QUESTO RELATIVA AO EFEITO TRANSCENDENTE DOS MOTIVOS DETERMINANTES QUE DO SUPORTE AO JULGAMENTO, IN ABSTRACTO, DE CONSTITUCIONALIDADE OU DE INCONSTITUCIONALIDADE. DOUTRINA. PRECEDENTES. ADMISSIBILIDADE DA RECLAMAO. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA.

DECISO: Sustenta-se, nesta sede processual - presentes os motivos determinantes que substanciaram a deciso que esta Corte proferiu na ADI 2.868/PI - que o ato, de que ora se reclama, teria desrespeitado a autoridade desse julgamento plenrio, que restou consubstanciado em acrdo assim ementado: AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI 5.250/2002 DO ESTADO DO PIAU. PRECATRIOS. OBRIGAES DE PEQUENO VALOR. CF, ART. 100, 3, ADCT, ART. 87. Possibilidade de fixao, pelos estados-membros, de valor referencial inferior ao do art. 87 do ADCT, com a redao dada pela Emenda Constitucional 37/2002.

Ao direta julgada improcedente. (ADI 2.868/PI, Rel. p/ o acrdo Min. JOAQUIM BARBOSA - grifei) O litgio jurdico-constitucional suscitado em sede de controle abstrato (ADI 2.868/PI), examinado na perspectiva do pleito ora formulado pelo Estado de Sergipe, parece introduzir a possibilidade de discusso, no mbito deste processo reclamatrio, do denominado efeito transcendente dos motivos determinantes da deciso declaratria de constitucionalidade proferida no julgamento plenrio da j referida ADI 2.868/PI, Rel. p/ o acrdo Min. JOAQUIM BARBOSA.

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Caderno de Direito Constitucional 2006 Slvio Dobrowolski _____________________________________________________________________ Cabe registrar, neste ponto, por relevante, que o Plenrio do Supremo Tribunal Federal, no exame final da Rcl 1.987/DF, Rel. Min. MAURCIO CORREA, expressamente admitiu a possibilidade de reconhecer-se, em nosso sistema jurdico, a existncia do fenmeno da transcendncia dos motivos que embasaram a deciso proferida por esta Corte, em processo de fiscalizao normativa abstrata, em ordem a proclamar que o efeito vinculante refere-se, tambm, prpria ratio decidendi, projetando-se, em conseqncia, para alm da parte dispositiva do julgamento, in abstracto, de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade. Essa viso do fenmeno da transcendncia parece refletir a preocupao que a doutrina vem externando a propsito dessa especfica questo, consistente no reconhecimento de que a eficcia vinculante no s concerne parte dispositiva, mas refere-se, tambm, aos prprios fundamentos determinantes do julgado que o Supremo Tribunal Federal venha a proferir em sede de controle abstrato, especialmente quando consubstanciar declarao de inconstitucionalidade, como resulta claro do magistrio de IVES GANDRA DA SILVA MARTINS/GILMAR FERREIRA MENDES (O Controle Concentrado de Constitucionalidade, p. 338/345, itens ns. 7.3.6.1 a 7.3.6.3, 2001, Saraiva) e de ALEXANDRE DE MORAES (Constituio do Brasil Interpretada e Legislao Constitucional, p. 2.405/2.406, item n. 27.5, 2 ed., 2003, Atlas).

Na realidade, essa preocupao, realada pelo magistrio doutrinrio, tem em perspectiva um dado de insupervel relevo poltico-jurdico, consistente na necessidade de preservar-se, em sua integralidade, a fora normativa da Constituio, que resulta da indiscutvel supremacia, formal e material, de que se revestem as normas constitucionais, cuja integridade, eficcia e aplicabilidade, por isso mesmo, ho de ser valorizadas, em face de sua precedncia, autoridade e grau hierrquico, como enfatiza o magistrio doutrinrio (ALEXANDRE DE MORAES, Constituio do Brasil Interpretada e Legislao Constitucional, p. 109, item n. 2.8, 2 ed., 2003, Atlas; OSWALDO LUIZ PALU, Controle de Constitucionalidade, p. 50/57, 1999, RT; RITINHA ALZIRA STEVENSON, TERCIO SAMPAIO FERRAZ JR. e MARIA HELENA DINIZ, Constituio de 1988: Legitimidade, Vigncia e Eficcia e Supremacia, p. 98/104, 1989, Atlas; ANDR RAMOS TAVARES, Tribunal e Jurisdio Constitucional, p. 8/11, item n. 2, 1998,

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Caderno de Direito Constitucional 2006 Slvio Dobrowolski _____________________________________________________________________ Celso Bastos Editor; CLMERSON MERLIN CLVE, A Fiscalizao Abstrata de Constitucionalidade no Direito Brasileiro, p. 215/218, item n. 3, 1995, RT, v.g.). Cabe destacar, neste ponto, tendo presente o contexto em questo, que assume papel de fundamental importncia a interpretao constitucional derivada das decises proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, cuja funo institucional, de guarda da Constituio (CF, art. 102, caput), confere-lhe o monoplio da ltima palavra em tema de exegese das normas positivadas no texto da Lei Fundamental, como tem sido assinalado, com particular nfase, pela jurisprudncia desta Corte Suprema: (...) A interpretao do texto constitucional pelo STF deve ser acompanhada pelos demais Tribunais. (...) A no--observncia da deciso desta Corte debilita a fora normativa da Constituio. (...). (RE 203.498-AgR/DF, Rel. Min. GILMAR MENDES) Impende examinar, no entanto, antes de quaisquer outras consideraes, se se revela cabvel, ou no, na espcie, o emprego da reclamao, quando ajuizada em face de situaes de alegado desrespeito a decises que a Suprema Corte tenha proferido em sede de fiscalizao normativa abstrata. O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar esse aspecto da questo, tem enfatizado, em sucessivas decises, que a reclamao reveste-se de idoneidade jurdico-processual, se utilizada com o objetivo de fazer prevalecer a autoridade decisria dos julgamentos emanados desta Corte, notadamente quando impregnados de eficcia vinculante:

O DESRESPEITO EFICCIA VINCULANTE, DERIVADA DE DECISO EMANADA DO PLENRIO DA SUPREMA CORTE, AUTORIZA O USO DA RECLAMAO. - O descumprimento, por quaisquer juzes ou Tribunais, de decises proferidas com efeito vinculante, pelo Plenrio do Supremo Tribunal Federal, em sede de ao direta de inconstitucionalidade ou de ao declaratria de constitucionalidade, autoriza a utilizao da via reclamatria, tambm vocacionada, em sua especfica funo processual, a resguardar e a fazer prevalecer, no que concerne Suprema Corte, a integridade, a

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Caderno de Direito Constitucional 2006 Slvio Dobrowolski _____________________________________________________________________ autoridade e a eficcia subordinante dos comandos que emergem de seus atos decisrios. Precedente: Rcl 1.722/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO (Pleno). (RTJ 187/151, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno) Cabe verificar, de outro lado, se terceiros que no intervieram no processo objetivo de controle normativo abstrato dispem, ou no, de legitimidade ativa para o ajuizamento de reclamao perante o Supremo Tribunal Federal, quando promovida com o objetivo de fazer restaurar o imperium inerente s decises emanadas desta Corte, proferidas em sede de ao direta de inconstitucionalidade ou de ao declaratria de constitucionalidade. O Plenrio do Supremo Tribunal Federal, a propsito de tal questo, ao analisar o alcance da norma inscrita no art. 28 da Lei n 9.868/98 (Rcl 1.880-AgR/SP, Rel. Min. MAURCIO CORRA), firmou orientao que reconhece, a terceiros, qualidade para agir, em sede reclamatria, quando necessrio se torne assegurar o efetivo respeito aos julgamentos desta Suprema Corte, proferidos no mbito de processos de controle normativo abstrato:

(...) LEGITIMIDADE ATIVA PARA A RECLAMAO NA HIPTESE DE INOBSERVNCIA DO EFEITO VINCULANTE. - Assiste plena legitimidade ativa, em sede de reclamao, quele particular ou no que venha a ser afetado, em sua esfera jurdica, por decises de outros magistrados ou Tribunais que se revelem contrrias ao entendimento fixado, em carter vinculante, pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento dos processos objetivos de controle normativo abstrato instaurados mediante ajuizamento, quer de ao direta de inconstitucionalidade, quer de ao declaratria de constitucionalidade. Precedente. (...).

(RTJ 187/151, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno) V-se, portanto, que assiste, ao ora reclamante, plena legitimidade ativa ad causam para fazer instaurar este processo reclamatrio. Impende verificar, agora, se a situao exposta pelo Estado de Sergipe, na presente reclamao, pode traduzir, ou no, hiptese de ofensa autoridade da deciso que o Supremo Tribunal Federal proferiu, com eficcia vinculante, em sede de fiscalizao

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Caderno de Direito Constitucional 2006 Slvio Dobrowolski _____________________________________________________________________ normativa abstrata, no julgamento de ao direta ajuizada em face de diploma legislativo editado por outra unidade da Federao. Ou, em outras palavras, cumpre analisar, presente o contexto ora em exame, se a ratio decidendi, que substancia o julgamento desta Corte proferido na ADI 2.868/PI, apresentase, ou no, revestida de efeito transcendente, em ordem a viabilizar, processualmente, a utilizao do instrumento reclamatrio. Parece-me que sim, ao menos em juzo de estrita delibao, especialmente se considerada a deciso que o Plenrio do Supremo Tribunal Federal proferiu na Rcl 1.987/DF, Rel. Min. MAURCIO CORREA: (...) Ausente a existncia de preterio, que autorize o seqestro, revela-se evidente a violao ao contedo essencial do acrdo proferido na mencionada ao direta, que possui eficcia erga omnes e efeito vinculante. A deciso do Tribunal, em substncia, teve sua autoridade desrespeitada de forma a legitimar o uso do instituto da reclamao. Hiptese a justificar a transcendncia sobre a parte dispositiva, dos motivos que embasaram a deciso e dos princpios por ela consagrados, uma vez que os fundamentos resultantes da interpretao da Constituio devem ser observados por todos os tribunais e autoridades, contexto que contribui para a preservao e desenvolvimento da ordem constitucional. (Rcl 1.987/DF, Rel. Min. MAURCIO CORRA) Essa mesma orientao, que reconhece o carter transcendente e vinculante dos fundamentos determinantes de deciso do Supremo Tribunal Federal, proferida em sede de controle normativo abstrato, veio a ser reafirmada no julgamento plenrio da Rcl 2.363/PA, Rel. Min. GILMAR MENDES, quando o eminente Relator da causa fez consignar, em expressiva passagem do seu douto voto, o que se segue: (...) Assinale-se que a aplicao dos fundamentos determinantes de um leading case em hipteses semelhantes tem-se verificado, entre ns, at mesmo no controle de constitucionalidade das leis municipais.

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Caderno de Direito Constitucional 2006 Slvio Dobrowolski _____________________________________________________________________ Em um levantamento precrio, pude constatar que muitos juzes desta Corte tm, constantemente, aplicado em caso de declarao de inconstitucionalidade o precedente fixado a situaes idnticas reproduzidas em leis de outros municpios.

Tendo em vista o disposto no caput e 1-A do artigo 557 do Cdigo de Processo Civil, que reza sobre a possibilidade de o relator julgar monocraticamente recurso interposto contra deciso que esteja em confronto com smula ou jurisprudncia dominante do Supremo Tribunal Federal, os membros desta Corte vm aplicando tese fixada em precedentes onde se discutiu a inconstitucionalidade de lei, em sede de controle difuso, emanada por ente federativo diverso daquele prolator da lei objeto do recurso extraordinrio sob exame. No h razo, pois, para deixar de reconhecer o efeito vinculante da deciso proferida na ADIn. Nesses termos, meu voto no sentido da procedncia da presente reclamao.(grifei) Assentadas tais premissas, passo a apreciar o pedido de medida cautelar ora formulado nesta sede processual. Trata-se de reclamao, na qual se sustenta que o ato judicial ora questionado - emanado do Juzo da 5 Vara do Trabalho de Aracaju/SE - teria desrespeitado a autoridade da deciso do Supremo Tribunal Federal proferida no julgamento final da ADI 2.868/PI, Rel. p/ o acrdo Min. JOAQUIM BARBOSA. que o Juzo da 5 Vara do Trabalho de Aracaju/SE, ao ordenar a efetivao do seqestro ora impugnado nesta via reclamatria, apoiou-se, para tanto, em razes, cujo teor antagoniza-se com os fundamentos subjacentes ao acrdo desta Corte, que, proferido na referida ADI 2.868/PI, invocado como paradigma de confronto pela parte ora reclamante. Eis, no ponto, o contedo da deciso judicial ora reclamada (fls. 43):

No que respeita ao procedimento da execuo mediante dispensa do precatrio, verifica-se que a matria encontra-se definida nestes autos, nos termos da deciso de fls. 146/150, transitada em julgado conforme certido de fl. 153, revelando-se, portanto, incabvel o seu reexame. Por outro lado, considerando que o valor constante do ofcio requisitrio de fl. 162 excede ao limite estabelecido para crditos de pequeno valor, fixado nos termos do artigo 87 ao

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Caderno de Direito Constitucional 2006 Slvio Dobrowolski _____________________________________________________________________ Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, tendo em vista ainda a manifestao expressa do exeqente pela renncia da quantia executada excedente a tal limite, consoante petio de fl. 101, expea-se novo ofcio requisitando executada o pagamento do valor equivalente a 40 salrios mnimos R$ 10.400,00 (dez mil e quatrocentos reais) em favor do exeqente, no prazo de 60 (sessenta dias), sob pena de seqestro, tudo de acordo com o art. 17, caput e 2 da Lei n 10.259/2001. Intime-se. V-se, portanto, que o ato judicial de que ora se reclama parece haver desrespeitado os fundamentos determinantes da deciso do Supremo Tribunal Federal proferida no julgamento final da ADI 2.868/PI, precisamente porque, naquela oportunidade, o Plenrio desta Suprema Corte reconheceu como constitucionalmente vlida, para efeito de definio de pequeno valor e de conseqente dispensa de expedio de precatrio, a possibilidade de fixao, pelos Estados-membros, de valor referencial inferior ao do art. 87 do ADCT, na redao dada pela EC 37/2002, o que foi recusado, no entanto, no mbito do Estado de Sergipe, pelo rgo judicirio ora reclamado. Na realidade, o caso versado nos presentes autos parece configurar hiptese de violao ao contedo essencial do acrdo consubstanciador do julgamento da referida ADI 2.868/PI, o que caracterizaria possvel transgresso ao efeito transcendente dos fundamentos determinantes daquela deciso plenria emanada do Supremo Tribunal Federal, ainda que proferida em face de legislao estranha ao Estado de Sergipe, parte ora reclamante. Sendo assim, e presentes as razes expostas, defiro a medida liminar ora postulada (fls. 07, item IV) e, em conseqncia, suspendo a eficcia da deciso reclamada (Processo n 01.051212/00 5 Vara do Trabalho de Aracaju/SE fls. 43 e 52), sustando-se a prtica de qualquer outro ato processual e/ou administrativo que se relacione com o questionado ato decisrio. Comunique-se, com urgncia, encaminhando-se cpia da presente deciso ao Juzo da 5a Vara do Trabalho de Aracaju/SE.

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Caderno de Direito Constitucional 2006 Slvio Dobrowolski _____________________________________________________________________ 2. Requisitem-se informaes ilustre autoridade judiciria que ora figura como reclamada nesta sede processual (Lei n 8.038/90, art. 14, I).

Publique-se. Braslia,11demarode2005. Ministro CELSO DE MELLO Relator

No mesmo sentido (e, alis, citado no texto), o julgado no Agravo em Recurso Extraordinrio 203.498 DF Relator, o Ministro Gilmar Mendes: EMENTA: Recurso Extraordinrio. Agravo Regimental. 2. Tributrio. Contribuio Social. Lei n 7.689/88. Inconstitucionalidade do art. 8 da Lei n 7.689/88. Precedentes: Plenrio, RREE 146.733-SP, rel. Min. Moreira Alves, D.J. de 06.11.92 e 138.284-CE, rel. Min. Carlos Velloso, D.J. de 28.08.92. 3. A interpretao do texto constitucional pelo STF deve ser acompanhada pelos demais Tribunais. 4. A no-observncia da deciso desta Corte debilita a fora normativa da Constituio. 5. Agravo regimental a que se nega provimento

3.9 Coliso de direitos ponderao Na Reclamao 2.040 DF, o Supremo Tribunal Federal procedeu soluo de coliso de direitos, fazendo a ponderao entre os valores constitucionais contrapostos: direito intimidade e vida privada de extraditanda presa em Delegacia da Polcia Federal da Capital da Repblica e os direitos honra e imagem de policiais federais e da Polcia Federal como instituio, atingidos pela declarao daquela de que fora vtima de estupro no crcere. Contra a vontade da prisioneira, que dera luz uma filha, foi autorizado o exame de DNA da placenta recolhida aps o parto. O longo acrdo, relatado pelo Ministro Nri da Silveira, consta da Revista Trimestral de Jurisprudncia n 185, p. 824-869, e sua ementa bastante elucidativa da operao hermenutica realizada pela Corte:

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Caderno de Direito Constitucional 2006 Slvio Dobrowolski _____________________________________________________________________ EMENTA:- Reclamao. Reclamante submetida ao processo de Extradio n. 783, disposio do STF. 2. Coleta de material biolgico da placenta, com propsito de se fazer exame de DNA, para averigao de paternidade do nascituro, embora a oposio da extraditanda. 3. Invocao dos incisos X e XLIX do art. 5, da CF/88. 4. Ofcio do Secretrio de Sade do DF sobre comunicao do Juiz Federal da 10 Vara da Seo Judiciria do DF ao Diretor do Hospital Regional da Asa Norte - HRAN, autorizando a coleta e entrega de placenta para fins de exame de DNA e fornecimento de cpia do pronturio mdico da parturiente. 5. Extraditanda disposio desta Corte, nos termos da Lei n. 6.815/80. Competncia do STF, para processar e julgar eventual pedido de autorizao de coleta e exame de material gentico, para os fins pretendidos pela Polcia Federal. 6. Deciso do Juiz Federal da 10 Vara do Distrito Federal, no ponto em que autoriza a entrega da placenta, para fins de realizao de exame de DNA, suspensa, em parte, na liminar concedida na Reclamao. Mantida a determinao ao Diretor do Hospital Regional da Asa Norte, quanto realizao da coleta da placenta do filho da extraditanda. Suspenso tambm o despacho do Juiz Federal da 10 Vara, na parte relativa ao fornecimento de cpia integral do pronturio mdico da parturiente. 7. Bens jurdicos constitucionais como moralidade administrativa, persecuo penal pblica e segurana pblica que se acrescem, - como bens da comunidade, na expresso de Canotilho, - ao direito fundamental honra (CF, art. 5, X), bem assim direito honra e imagem de policiais federais acusados de estupro da extraditanda, nas dependncias da Polcia Federal, e direito imagem da prpria instituio, em confronto com o alegado direito da reclamante intimidade e a preservar a identidade do pai de seu filho. 8. Pedido conhecido como reclamao e julgado procedente para avocar o julgamento do pleito do Ministrio Pblico Federal, feito perante o Juzo Federal da 10 Vara

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Caderno de Direito Constitucional 2006 Slvio Dobrowolski _____________________________________________________________________ do Distrito Federal. 9. Mrito do pedido do Ministrio Pblico Federal julgado, desde logo, e deferido, em parte, para autorizar a realizao do exame de DNA do filho da reclamante, com a utilizao da placenta recolhida, sendo, entretanto, indeferida a splica de entrega Polcia Federal do pronturio mdico da reclamante. 3.10 Ponderao em hiptese de restrio de direitos Invocao das mximas da razoabilidade e proporcionalidade No Recurso Extraordinrio 374.981 RS, o Ministro Celso de Mello deu provimento ao apelo, considerando que restries impostas aos contribuintes para forar, por meios gravosos e indiretos de coero, o pagamento de crditos fiscais, violam o direito de exerccio de atividade econmica ou profissional lcita, porque transgridem os postulados da razoabilidade e da proporcionalidade em sentido estrito.O despacho est transcrito no Informativo do STF n 381: EMENTA: SANES POLTICAS NO DIREITO TRIBUTRIO.

INADMISSIBILIDADE DA UTILIZAO, PELO PODER PBLICO, DE MEIOS GRAVOSOS E INDIRETOS DE COERO ESTATAL DESTINADOS A COMPELIR O CONTRIBUINTE INADIMPLENTE A PAGAR O TRIBUTO (SMULAS 70, 323 E 547 DO STF). RESTRIES ESTATAIS, QUE, FUNDADAS EM EXIGNCIAS QUE TRANSGRIDEM OS POSTULADOS EM SENTIDO DA RAZOABILIDADE ESTRITO, E DA POR

PROPORCIONALIDADE

CULMINAM

INVIABILIZAR, SEM JUSTO FUNDAMENTO, O EXERCCIO, PELO SUJEITO PASSIVO DA OBRIGAO TRIBUTRIA, DE ATIVIDADE ECONMICA OU PROFISSIONAL LCITA. LIMITAES ARBITRRIAS QUE NO PODEM SER IMPOSTAS PELO ESTADO AO CONTRIBUINTE EM DBITO, SOB PENA DE OFENSA AO "SUBSTANTIVE DUE PROCESS OF LAW". IMPOSSIBILIDADE CONSTITUCIONAL DE O ESTADO LEGISLAR DE MODO ABUSIVO OU IMODERADO (RTJ 160/140-141 - RTJ 173/807-808 - RTJ 178/22-24). O PODER DE TRIBUTAR - QUE ENCONTRA LIMITAES ESSENCIAIS NO PRPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL, INSTITUDAS EM FAVOR DO CONTRIBUINTE - "NO PODE

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Caderno de Direito Constitucional 2006 Slvio Dobrowolski _____________________________________________________________________ CHEGAR DESMEDIDA DO PODER DE DESTRUIR" (MIN. OROSIMBO NONATO, RDA 34/132). A PRERROGATIVA ESTATAL DE TRIBUTAR TRADUZ PODER CUJO EXERCCIO NO PODE COMPROMETER A LIBERDADE DE TRABALHO, DE COMRCIO E DE INDSTRIA DO CONTRIBUINTE. A SIGNIFICAO TUTELAR, EM NOSSO SISTEMA JURDICO, DO "ESTATUTO CONSTITUCIONAL DO CONTRIBUINTE". DOUTRINA. PRECEDENTES. RECURSO EXTRAORDINRIO CONHECIDO E PROVIDO. DECISO: O litgio em causa envolve discusso em torno da possibilidade constitucional de o Poder Pblico impor restries, ainda que fundadas em lei, destinadas a compelir o contribuinte inadimplente a pagar o tributo e que culminam, quase sempre, em decorrncia do carter gravoso e indireto da coero utilizada pelo Estado, por inviabilizar o exerccio, pela empresa devedora, de atividade econmica lcita. No caso ora em anlise, pe-se em destaque o exame da legitimidade constitucional de exigncia estatal que erigiu a prvia satisfao de dbito tributrio em requisito necessrio outorga, pelo Poder Pblico, de autorizao para a impresso de documentos fiscais. A E. Presidncia do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul, ao admitir o recurso extraordinrio interposto pela empresa ora requerente, ressaltou, de modo bastante expressivo, esse aspecto da controvrsia (fls. 272): "Mesmo a v. deciso recorrida tendo consignado que o exerccio de atividades mercantis e profissionais est condicionado a disposies da legislao ordinria, o que no se contesta, ao entender legtima a exigncia de garantias para a autorizao de impresso de documentos fiscais coibiu o livre exerccio dessas atividades, que poderiam, inclusive, garantir ao contribuinte meios para saldar o dbito com a Fazenda Pblica. A exigncia do Estado, de condicionar a autorizao para impresso de notas fiscais ao pagamento dos tributos e/ou prestao de fiana, confronta com as Smulas ns 70, 323 e 547 do STF, que proclamam no ser admissvel coagir o devedor ao pagamento do tributo devido, modo indireto, atingindo seu livre exerccio de atividade lcita, quando previstos mecanismos prprios para a cobrana do crdito da Fazenda...". (grifei) Cabe acentuar, neste ponto, que o Supremo Tribunal Federal, tendo presentes os postulados constitucionais que asseguram a livre prtica de atividades econmicas lcitas (CF, art. 170, pargrafo nico), de um lado, e a liberdade de exerccio profissional (CF, art. 5, XIII), de outro - e considerando, ainda, que o Poder Pblico dispe de meios legtimos que lhe permitem

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Caderno de Direito Constitucional 2006 Slvio Dobrowolski _____________________________________________________________________ tornar efetivos os crditos tributrios -, firmou orientao jurisprudencial, hoje consubstanciada em enunciados sumulares (Smulas 70, 323 e 547), no sentido de que a imposio, pela autoridade fiscal, de restries de ndole punitiva, quando motivada tal limitao pela mera inadimplncia do contribuinte, revela-se contrria s liberdades pblicas ora referidas (RTJ 125/395, Rel. Min. OCTAVIO GALLOTTI). Esse entendimento - cumpre enfatizar - tem sido observado em sucessivos julgamentos proferidos por esta Suprema Corte, quer sob a gide do anterior regime constitucional, quer em face da vigente Constituio da Repblica (RTJ 33/99, Rel. Min. EVANDRO LINS RTJ 45/859, Rel. Min. THOMPSON FLORES - RTJ 47/327, Rel. Min. ADAUCTO CARDOSO - RTJ 73/821, Rel. Min. LEITO DE ABREU - RTJ 100/1091, Rel. Min. DJACI FALCO - RTJ 111/1307, Rel. Min. MOREIRA ALVES - RTJ 115/1439, Rel. Min. OSCAR CORREA - RTJ 138/847, Rel. Min. CARLOS VELLOSO - RTJ 177/961, Rel. Min. MOREIRA ALVES - RE 111.042/SP, Rel. Min. CARLOS MADEIRA, v.g.):"CONSTITUCIONAL. TRIBUTRIO. ICMS: REGIME ESPECIAL. RESTRIES DE CARTER PUNITIVO. LIBERDADE DE TRABALHO. CF/67, art. 153, 23; CF/88, art. 5, XIII. I. - Regime especial de ICM, autorizado em lei estadual: restries e limitaes, nele constantes, atividade comercial do contribuinte, ofensivas garantia constitucional da liberdade de trabalho (CF/67, art. 153, 23; CF/88, art. 5, XIII), constituindo forma oblqua de cobrana do tributo, assim execuo poltica, que a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal sempre repeliu (Smulas ns 70, 323 e 547). II. - Precedente do STF: ERE 115.452-SP, Velloso, Plenrio, 04.l0.90, 'DJ' de 16.11.90. III. - RE no admitido. Agravo no provido."(RE 216.983-AgR/SP, Rel. Min. CARLOS VELLOSO - grifei) certo - consoante adverte a jurisprudncia constitucional do Supremo Tribunal Federal - que no se reveste de natureza absoluta a liberdade de atividade empresarial, econmica ou profissional, eis que inexistem, em nosso sistema jurdico, direitos e garantias impregnados de carter absoluto:"OS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS NO TM CARTER ABSOLUTO. No h, no sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantias que se revistam de carter absoluto, mesmo porque razes de relevante interesse pblico ou exigncias derivadas do princpio de convivncia das liberdades legitimam, ainda que excepcionalmente, a adoo, por parte dos rgos estatais, de medidas restritivas das prerrogativas individuais ou coletivas, desde que respeitados os

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Caderno de Direito Constitucional 2006 Slvio Dobrowolski _____________________________________________________________________ termos estabelecidos pela prpria Constituio. O estatuto constitucional das liberdades pblicas, ao delinear o regime jurdico a que estas esto sujeitas - e considerado o substrato tico que as informa - permite que sobre elas incidam limitaes de ordem jurdica, destinadas, de um lado, a proteger a integridade do interesse social e, de outro, a assegurar a coexistncia harmoniosa das liberdades, pois nenhum direito ou garantia pode ser exercido em detrimento da ordem pblica ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros." (RTJ 173/807-808, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno) A circunstncia de no se revelarem absolutos os direitos e garantias individuais proclamados no texto constitucional no significa que a Administrao Tributria possa frustrar o exerccio da atividade empresarial ou profissional do contribuinte, impondo-lhe exigncias gravosas, que, no obstante as prerrogativas extraordinrias que (j) garantem o crdito tributrio, visem, em ltima anlise, a constranger o devedor a satisfazer dbitos fiscais que sobre ele incidam. O fato irrecusvel, nesta matria, como j evidenciado pela prpria jurisprudncia desta Suprema Corte, que o Estado no pode valer-se de meios indiretos de coero, convertendo-os em instrumentos de acertamento da relao tributria, para, em funo deles - e mediante interdio ou grave restrio ao exerccio da atividade empresarial, econmica ou profissional - constranger o contribuinte a adimplir obrigaes fiscais eventualmente em atraso. Esse comportamento estatal - porque arbitrrio e inadmissvel tambm tem sido igualmente censurado por autorizado magistrio doutrinrio (HUGO DE BRITO MACHADO, "Sanes Polticas no Direito Tributrio", in Revista Dialtica de Direito Tributrio n 30, p. 46/47): "Em Direito Tributrio a expresso sanes polticas corresponde a restries ou proibies impostas ao contribuinte, como forma indireta de obrig-lo ao pagamento do tributo, tais como a interdio do estabelecimento, a apreenso de mercadorias, o regime especial de fiscalizao, entre outras. Qualquer que seja a restrio que implique cerceamento da liberdade de exercer atividade lcita inconstitucional, porque contraria o disposto nos artigos 5, inciso XIII, e 170, pargrafo nico, do Estatuto Maior do Pas. So exemplos mais comuns de sanes polticas a apreenso de mercadorias sem que a presena fsica destas seja necessria para a comprovao do que o fisco aponta como ilcito; o denominado regime especial de fiscalizao; a recusa de autorizao para imprimir notas fiscais; a inscrio em cadastro de inadimplentes com as restries da decorrentes; a recusa de certido negativa de dbito

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Caderno de Direito Constitucional 2006 Slvio Dobrowolski _____________________________________________________________________ quando no existe lanamento consumado contra o contribuinte; a suspenso e at o cancelamento da inscrio do contribuinte no respectivo cadastro, entre muitos outros. Todas essas prticas so flagrantemente inconstitucionais, entre outras razes, porque: a) implicam indevida restrio ao direito de exercer atividade econmica, independentemente de autorizao de rgos pblicos, assegurado pelo art. 170, pargrafo nico, da vigente Constituio Federal; e b) configuram cobrana sem o devido processo legal, com grave violao do direito de defesa do contribuinte, porque a autoridade que a este impe a restrio no a autoridade competente para apreciar se a exigncia ou no legal." (grifei) Cabe referir, a propsito da controvrsia suscitada no recurso extraordinrio em questo recusa de autorizao estatal para impresso de notas fiscais -, a lio de EDISON FREITAS DE SIQUEIRA, em obra monogrfica que versou o tema das chamadas "sanes polticas" impostas ao contribuinte inadimplente ("Dbito Fiscal - anlise crtica e sanes polticas", p. 1/62, item 2.3, 2001, Sulina): "Portanto, emerge incontroverso o fato de que uma empresa, para que possa exercer suas atividades, necessita de sua inscrio estadual, bem como de permanente autorizao da expedio de notas fiscais, sendo necessrio obter nas Secretarias da Fazenda de cada estado da federao onde vendam seus produtos, o respectivo reconhecimento de direito utilizao de sistemas especiais de arrecadao, bem como na transferncia de crditos acumulados, alm da obteno da respectiva Autorizao para Impresso de Documentos Fiscais (AIDF), em paralelo s notas fiscais. Salienta-se que qualquer ao contrria do Estado, quanto concesso e reconhecimento dos direitos inerentes s questes no pargrafo anterior referendadas, constitui 'sano poltica', medida desptica e prpria de ditadores, porque subverte o sistema legal vigente. Nesse sentido, vale tecer algumas consideraes do efetivo SIGNIFICADO DA NOTA FISCAL para uma empresa ou profissional que mantenha a atividade lcita 'trabalho', at porque, o instrumento alternativo posto disposio do contribuinte, notas fiscais avulsas, situao equivalente marginalidade, alm de tratar-se de meio absolutamente invivel a uma atividade econmica significativa (volumosa). A importncia da nota fiscal ou AIDF para o desenvolvimento das atividades comerciais de uma empresa seja ela de indstria ou comrcio, decorre do fato de que somente por meio destas que se torna possvel oficializar e documentar operaes de circulao de mercadorias, a ponto de que sem essas, a circulao de mercadoria atividade ilcita, punvel, inclusive, com a respectiva

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Caderno de Direito Constitucional 2006 Slvio Dobrowolski _____________________________________________________________________ apreenso das mesmas. Neste sentido, revela-se, pois, totalmente imprpria figura da nota fiscal avulsa, soluo muito justificada por fiscais de ICMS e Procuradores de Estado em audincias que solicitam ao Poder Judicirio, mas que, na prtica, constitui artimanha muito maliciosa que s serve para prejudicar o contribuinte, em circunstncia totalmente defesa em lei, como adiante ficar elucidado. No raro, a fiscalizao aponta, como recurso em situaes de desagrado ao contribuinte, o uso das chamadas 'notas fiscais avulsas'. Fazemno, por certo, por desconhecimento de toda a gama de obtusa burocracia que envolve a sua expedio, ou pretendendo iludir os rgos do Poder Judicirio, caso esses sejam chamados a impor 'poder de controle' contra exacerbao do exerccio do poder de tributar, por parte do Poder Executivo." (grifei) Cumpre assinalar, por oportuno, que essa percepo do tema, prestigiada pelo saudoso e eminente Ministro ALIOMAR BALEEIRO ("Direito Tributrio Brasileiro", p. 878/880, item n. 2, 11 ed., atualizado por Misabel Abreu Machado Derzi, 1999, Forense), tambm compartilhada por autorizado magistrio doutrinrio que pe em destaque, no exame dessa matria, o direito do contribuinte ao livre exerccio de sua atividade profissional ou econmica, cuja prtica legtima - qualificando-se como limitao material ao poder do Estado - inibe a Administrao Tributria, em face do postulado que consagra a proibio de excesso (RTJ 176/578-580, Rel. Min. CELSO DE MELLO), de impor, ao contribuinte inadimplente, restries que configurem meios gravosos e irrazoveis destinados a constranger, de modo indireto, o devedor a satisfazer o crdito tributrio (HUMBERTO BERGMANN VILA, "Sistema Constitucional Tributrio", p. 324 e 326, 2004, Saraiva; SACHA CALMON NAVARRO COLHO, "Infrao Tributria e Sano", in "Sanes Administrativas Tributrias", p. 420/444, 432, 2004, Dialtica/ICET; HUGO DE BRITO MACHADO SEGUNDO, "Processo Tributrio", p. 93/95, item n. 2.7, 2004, Atlas; RICARDO LOBO TORRES, "Curso de Direito Financeiro e Tributrio", p. 270, item n. 7.1, 1995, Renovar, v.g.). A censura a esse comportamento inconstitucional, quando adotado pelo Poder Pblico em sede tributria, foi registrada, com extrema propriedade, em precisa lio, por HELENILSON CUNHA PONTES ("O Princpio da Proporcionalidade e o Direito Tributrio", p. 141/143, item n. 2.3, 2000, Dialtica): "O princpio da proporcionalidade, em seu aspecto necessidade, torna inconstitucional tambm grande parte das sanes indiretas ou polticas impostas pelo Estado sobre os sujeitos passivos que se encontrem em estado de impontualidade com os

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Caderno de Direito Constitucional 2006 Slvio Dobrowolski _____________________________________________________________________ seus deveres tributrios. Com efeito, se com a imposio de sanes menos gravosas, e at mais eficazes (como a propositura de medida cautelar fiscal e ao de execuo fiscal), pode o Estado realizar o seu direito percepo da receita pblica tributria, nada justifica validamente a imposio de sanes indiretas como a negativa de fornecimento de certides negativas de dbito, ou inscrio em cadastro de devedores, o que resulta em srias e graves restries ao exerccio da livre iniciativa econmica, que vo da impossibilidade de registrar atos societrios nos rgos do Registro Nacional do Comrcio at a proibio de participar de concorrncias pblicas. O Estado brasileiro, talvez em exemplo nico em todo o mundo ocidental, exerce, de forma cada vez mais criativa, o seu poder de estabelecer sanes polticas (ou indiretas), objetivando compelir o sujeito passivo a cumprir o seu dever tributrio. Tantas foram as sanes tributrias indiretas criadas pelo Estado brasileiro que deram origem a trs Smulas do Supremo Tribunal Federal. Enfim, sempre que houver a possibilidade de se impor medida menos gravosa esfera jurdica do indivduo infrator, cujo efeito seja semelhante quele decorrente da aplicao de sano mais limitadora, deve o Estado optar pela primeira, por exigncia do princpio da proporcionalidade em seu aspecto necessidade. As sanes tributrias podem revelar-se inconstitucionais, por desatendimento proporcionalidade em sentido estrito (...), quando a limitao imposta esfera jurdica dos indivduos, embora arrimada na busca do alcance de um objetivo protegido pela ordem jurdica, assume uma dimenso que inviabiliza o exerccio de outros direitos e garantias individuais, igualmente assegurados pela ordem constitucional. Exemplo de sano tributria claramente desproporcional em sentido estrito a interdio de estabelecimento comercial ou industrial motivada pela impontualidade do sujeito passivo tributrio relativamente ao cumprimento de seus deveres tributrios. Embora contumaz devedor tributrio, um sujeito passivo jamais pode ver aniquilado completamente o seu direito livre iniciativa em razo do descumprimento do dever de recolher os tributos por ele devidos aos cofres pblicos. O Estado deve responder impontualidade do sujeito passivo com o lanamento e a execuo cleres dos tributos que entende devidos, jamais com o fechamento da unidade econmica. Neste sentido, revelam-se flagrantemente

inconstitucionais as medidas aplicadas, no mbito federal, em conseqncia da decretao do chamado 'regime especial de fiscalizao'. Tais medidas, pela gravidade das limitaes

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Caderno de Direito Constitucional 2006 Slvio Dobrowolski _____________________________________________________________________ que impem livre iniciativa econmica, conduzem completa impossibilidade do exerccio desta liberdade, negligenciam, por completo, o verdadeiro papel da fiscalizao tributria em um Estado Democrtico de Direito e ignoram o entendimento j consolidado do Supremo Tribunal Federal acerca das sanes indiretas em matria tributria. Esta Corte, alis, rotineiramente afasta os regimes especiais de fiscalizao, por consider-los verdadeiras sanes indiretas, que se chocam frontalmente com outros princpios constitucionais, notadamente com a liberdade de iniciativa econmica." (grifei) por essa razo que EDUARDO FORTUNATO BIM, em excelente trabalho dedicado ao tema ora em anlise ("A Inconstitucionalidade das Sanes Polticas Tributrias no Estado de Direito: Violao ao 'Substantive Due Process of Law' (Princpios da Razoabilidade e da Proporcionalidade)" in "Grandes Questes Atuais do Direito Tributrio", vol. 8/67-92, 83, 2004, Dialtica), conclui, com indiscutvel acerto, "que as sanes indiretas afrontam, de maneira autnoma, cada um dos subprincpios da proporcionalidade, sendo

inconstitucionais em um Estado de Direito, por violarem no somente este, mais ainda o 'substantive due process of law'". Cabe relembrar, neste ponto, consideradas as referncias doutrinrias que venho de expor, a clssica advertncia de OROSIMBO NONATO, consubstanciada em deciso proferida pelo Supremo Tribunal Federal (RE 18.331/SP), em acrdo no qual aquele eminente e saudoso Magistrado acentuou, de forma particularmente expressiva, maneira do que j o fizera o Chief Justice JOHN MARSHALL, quando do julgamento, em 1819, do clebre caso "McCulloch v. Maryland", que "o poder de tributar no pode chegar desmedida do poder de destruir" (RF 145/164 - RDA 34/132), eis que - como relembra BILAC PINTO, em conhecida conferncia sobre "Os Limites do Poder Fiscal do Estado" (RF 82/547-562, 552) - essa extraordinria prerrogativa estatal traduz, em essncia, "um poder que somente pode ser exercido dentro dos limites que o tornem compatvel com a liberdade de trabalho, de comrcio e de indstria e com o direito de propriedade" (grifei). Da a necessidade de rememorar, sempre, a funo tutelar do Poder Judicirio, investido de competncia institucional para neutralizar eventuais abusos das entidades governamentais, que, muitas vezes deslembradas da existncia, em nosso sistema jurdico, de um "estatuto constitucional do contribuinte", consubstanciador de direitos e garantias

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Caderno de Direito Constitucional 2006 Slvio Dobrowolski _____________________________________________________________________ oponveis ao poder impositivo do Estado (Pet 1.466/PB, Rel. Min. CELSO DE MELLO, in "Informativo STF" n 125), culminam por asfixiar, arbitrariamente, o sujeito passivo da obrigao tributria, inviabilizando-lhe, injustamente, o exerccio de atividades legtimas, o que s faz conferir permanente atualidade s palavras do Justice Oliver Wendell Holmes, Jr. ("The power to tax is not the power to destroy while this Court sits"), em "dictum" segundo o qual, em livre traduo, "o poder de tributar no significa nem envolve o poder de destruir, pelo menos enquanto existir esta Corte Suprema", proferidas, ainda que como "dissenting opinion", no julgamento, em 1928, do caso "Panhandle Oil Co. v. State of Mississippi Ex Rel. Knox" (277 U.S. 218). No se pode perder de perspectiva, neste ponto, em face do contedo evidentemente arbitrrio da exigncia estatal ora questionada na presente sede recursal, o fato de que, especialmente quando se tratar de matria tributria, impe-se, ao Estado, no processo de elaborao das leis, a observncia do necessrio coeficiente de razoabilidade, pois, como se sabe, todas as normas emanadas do Poder Pblico devem ajustar-se clusula que consagra, em sua dimenso material, o princpio do "substantive due process of law" (CF, art. 5, LIV), eis que, no tema em questo, o postulado da proporcionalidade qualifica-se como parmetro de aferio da prpria constitucionalidade material dos atos estatais, consoante tem proclamado a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal (RTJ 160/140141 - RTJ 178/22-24, v.g.): "O Estado no pode legislar abusivamente. A atividade legislativa est necessariamente sujeita rgida observncia de diretriz fundamental, que, encontrando suporte terico no princpio da proporcionalidade, veda os excessos normativos e as prescries irrazoveis do Poder Pblico. O princpio da proporcionalidade - que extrai a sua justificao dogmtica de diversas clusulas constitucionais, notadamente daquela que veicula a garantia do substantive due process of law - acha-se vocacionado a inibir e a neutralizar os abusos do Poder Pblico no exerccio de suas funes, qualificando-se como parmetro de aferio da prpria constitucionalidade material dos atos estatais.

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Caderno de Direito Constitucional 2006 Slvio Dobrowolski _____________________________________________________________________ A norma estatal, que no veicula qualquer contedo de irrazoabilidade, presta obsquio ao postulado da proporcionalidade, ajustando-se clusula que consagra, em sua dimenso material, o princpio do substantive due process of law (CF, art. 5, LIV). Essa clusula tutelar, ao inibir os efeitos prejudiciais decorrentes do abuso de poder legislativo, enfatiza a noo de que a prerrogativa de legislar outorgada ao Estado constitui atribuio jurdica essencialmente limitada, ainda que o momento de abstrata instaurao normativa possa repousar em juzo meramente poltico ou discricionrio do legislador." (RTJ 176/578-580, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno) Em suma: a prerrogativa institucional de tributar, que o ordenamento positivo reconhece ao Estado, no lhe outorga o poder de suprimir (ou de inviabilizar) direitos de carter fundamental, constitucionalmente assegurados ao contribuinte, pois este dispe, nos termos da prpria Carta Poltica, de um sistema de proteo destinado a ampar-lo contra eventuais excessos cometidos pelo poder tributante ou, ainda, contra exigncias irrazoveis veiculadas em diplomas normativos por este editados. A anlise dos autos evidencia que o acrdo proferido pelo E. Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul diverge da orientao prevalecente no mbito do Supremo Tribunal Federal, reafirmada em julgamentos recentes emanados desta Suprema Corte (RE 413.782/SC, Rel. Min. MARCO AURLIO, Pleno - RE 09.956/RS, Rel. Min. CARLOS VELLOSO - RE 09.958/RS, Rel. Min. GILMAR MENDES - RE 414.714/RS, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA - RE 24.061/RS, Rel. Min. SEPLVEDA PERTENCE - RE 434.987/RS, Rel. Min. CEZAR PELUSO, v.g.). Sendo assim, e considerando as razes expostas, conheo e dou provimento ao presente recurso extraordinrio (CPC, art. 557, 1 - A), em ordem a conceder o mandado de segurana impetrado pela parte ora recorrente. No que concerne verba honorria, revela-se aplicvel a Smula 512/STF.

Publique-se. Braslia, 28 de maro de 2005. Ministro CELSO DE MELLO - Relator

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Caderno de Direito Constitucional 2006 Slvio Dobrowolski _____________________________________________________________________ 3.11 Abertura para a participao de organizao social, como amicus curiae, em processo de controle abstrato de constitucionalidade Na ADI 2548 PR, o Ministro Gilmar Ferreira Mendes admitiu que, em tal condio, mesmo depois das informaes, entidade privada pudesse subsidiar o processo com novos argumentos e diferentes alternativas da interpretao constitucional. Existem manifestaes de outros julgadores da Corte constitucional de que a participao de amicus curiae viria, to somente, delongar o j demorado processo de fiscalizao abstrata de constitucionalidade. O despacho aqui referido est transcrito no Informativo do STF n 406, verbis: DECISO: No tocante Petio no 66.661/2005, da Federao das Indstrias do Estado do Paran - FIEP, requerendo seu ingresso no feito na qualidade de amicus curiae, compete ao Relator, por meio de despacho irrecorrvel, acolher ou no pedido de interessados para que atuem na situao de amici curiae, hiptese diversa da figura processual da interveno de terceiros. Esclareo que, em princpio, a eventual manifestao deveria ocorrer no prazo das informaes (arts. 6o e 7o , 2o , da Lei no 9.868/1999). Em recente julgamento, porm, o Supremo Tribunal Federal, por maioria, resolveu questo de ordem no julgamento das ADIns nos 2.675-PE (Rel. Min. Carlos Velloso) e 2.777-SP (Rel. Min. Cezar Peluso), ambas julgadas em 27.11.2003, para reconhecer,

excepcionalmente, a possibilidade de realizao de sustentao oral por terceiros, admitidos no processo de fiscalizao abstrata de normas, sob a condio de amicus curiae. Essa nova orientao, apesar de ter contrariado os precedentes existentes [ADIn (MC) no 2.321-DF, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 31.10.2000; ADIn (MC) no 2.130-SC, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 02.02.2001; ADIn (QO) no 2.223-DF, Rel. Min. Marco Aurlio, DJ de 26.10.2001], garante a possibilidade de que o procedimento de instruo da ao direta de inconstitucionalidade seja subsidiado por novos argumentos e diferentes alternativas de interpretao da Constituio. Esse parece ser, pelo menos, o esprito da norma constante da parte final do art. 7o, 2o da Lei no 9.868/1999. verdade que essa disposio remete ao pargrafo anterior - 1 -, que restou vetado pelo Presidente da Repblica (O 1 do art. 7o da Lei no 9.868/1999

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Caderno de Direito Constitucional 2006 Slvio Dobrowolski _____________________________________________________________________ dispunha que: Os demais titulares referidos no art. 2 podero manifestar-se, por escrito, sobre o objeto da ao e pedir a juntada de documentos reputados teis para o exame da matria, no prazo das informaes, bem como apresentar memoriais.). No entanto, especialmente diante da relevncia do caso ou, ainda, em face da notria contribuio que a manifestao possa trazer para o julgamento da causa, possvel cogitar de hipteses de admisso de amicus curiae, ainda que fora desse prazo. Necessrio ressaltar, contudo, que essa possibilidade no unnime na jurisprudncia do STF. A esse respeito, vale mencionar a ADIn no 2.238-DF, Rel. Min. Ilmar Galvo. Nesse caso, o relator considerou ser impossvel a admisso de amicus curiae quando o julgamento do feito j estiver em andamento, por considerar tal manifestao destinada, unicamente, a instruir a ADIn. Na ADIn no 2.690-RN (Rel. Min. Gilmar Mendes), o Relator, considerando a converso da ao para o rito do art. 12 da Lei no 9.868/99, admitiu a participao do Distrito Federal, dos Estados de Gois, de Pernambuco, do Rio de Janeiro, da Associao Brasileira de Loterias Estaduais (ABLE) e, ainda, determinou uma nova audincia da Procuradoria Geral da Repblica. Essa construo jurisprudencial sugere a adoo de um modelo procedimental que oferea alternativas e condies para permitir, de modo cada vez mais intenso, a interferncia de uma pluralidade de sujeitos, argumentos e vises. Essa nova realidade pressupe, alm de amplo acesso e participao de sujeitos interessados no sistema de controle de constitucionalidade de normas, a possibilidade efetiva de o Tribunal Constitucional lanar mo de quaisquer das perspectivas disponveis para a apreciao da legitimidade de um determinado ato questionado. A constatao de que, no processo de controle de constitucionalidade, se faz, necessria e inevitavelmente, a verificao de fatos e prognoses legislativos, sugere a necessidade de adoo de um modelo procedimental que outorgue ao Tribunal as condies necessrias para proceder a essa aferio. Esse modelo pressupe no s a possibilidade de o Tribunal se valer de todos os elementos tcnicos disponveis para a apreciao da legitimidade do ato questionado, mas tambm um amplo direito de participao por parte de terceiros (des)interessados. O

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Caderno de Direito Constitucional 2006 Slvio Dobrowolski _____________________________________________________________________ chamado Brandeis-Brief - memorial utilizado pelo advogado Louis D. Brandeis, no case Mller versus Oregon (1908), contendo duas pginas dedicadas s questes jurdicas e outras 110 voltadas para os efeitos da longa durao do trabalho sobre a situao da mulher - permitiu que se desmistificasse a concepo dominante, segundo a qual a questo constitucional configurava simples questo jurdica de aferio de legitimidade da lei em face da Constituio. (Cf., a propsito, HALL, Kermit L. (organizador), The Oxford Companion to the Supreme Court of United States, Oxford, New York, 1992, p. 85). Hoje no h como negar a comunicao entre norma e fato (Kommunikation zwischen Norm und Sachverhalt), que, como ressaltado, constitui condio da prpria interpretao constitucional. que o processo de conhecimento aqui envolve a investigao integrada de elementos fticos e jurdicos. (Cf., MARENHOLZ, Ernst Gottfried, Verfassungsinterpretation aus praktischer Sicht, in: Verfassungsrecht zwischen

Wissenschaft und Richterkunst, Homenagem aos 70 anos de Konrad Hesse, Heidelberg, 1990, p. 53 (54)) Nesse sentido, a prtica americana do amicus curiae brief permite Corte Suprema converter o processo aparentemente subjetivo de controle de constitucionalidade em um processo verdadeiramente objetivo (no sentido de um processo que interessa a todos) -, no qual se assegura a participao das mais diversas pessoas e entidades. A propsito, referindo-se ao caso Webster versus Reproductive Health Services (....), que poderia ensejar uma reviso do entendimento estabelecido em Roe versus Wade (1973), sobre a possibilidade de realizao de aborto, afirma Dworkin que a Corte Suprema recebeu, alm do memorial apresentado pelo Governo, 77 outros memoriais (briefs) sobre os mais variados aspectos da controvrsia - possivelmente o nmero mais expressivo j registrado - por parte de 25 senadores, de 115 deputados federais, da Associao Americana de Mdicos e de outros grupos mdicos, de 281 historiadores, de 885 professores de Direito e de um grande grupo de organizaes contra o aborto (cf. DWORKIN, Ronald. Freedoms Law. Cambridge- Massachussetts. 2. ed., 1996, p. 45). Evidente, assim, que essa frmula procedimental constitui um excelente instrumento de informao para a Corte Suprema. No h dvida, outrossim, de que a participao de diferentes grupos em processos judiciais de grande significado para toda a sociedade cumpre uma funo de integrao extremamente relevante no Estado de Direito.

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Caderno de Direito Constitucional 2006 Slvio Dobrowolski _____________________________________________________________________ Em consonncia com esse modelo ora proposto, Peter Hberle defende a necessidade de que os instrumentos de informao dos juzes constitucionais sejam ampliados, especialmente no que se refere s audincias pblicas e s intervenes de eventuais interessados, assegurando-se novas formas de participao das potncias pblicas pluralistas enquanto intrpretes em sentido amplo da Constituio (cf. Hberle, Peter. Hermenutica Constitucional. A Sociedade Aberta dos Intrpretes da Constituio: contribuio para a Interpretao Pluralista e Procedimental da Constituio. Traduo de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre, 1997, p. 47-48). Ao ter acesso a essa pluralidade de vises em permanente dilogo, este Supremo Tribunal Federal passa a contar com os benefcios decorrentes dos subsdios tcnicos, implicaes poltico-jurdicas e elementos de repercusso econmica que possam vir a ser apresentados pelos amigos da Corte. Essa inovao institucional, alm de contribuir para a qualidade da prestao jurisdicional, garante novas possibilidades de legitimao dos julgamentos do Tribunal no mbito de sua tarefa precpua de guarda da Constituio. certo, tambm, que, ao cumprir as funes de Corte Constitucional, o Tribunal no pode deixar de exercer a sua competncia, especialmente no que se refere defesa dos direitos fundamentais em face de uma deciso legislativa, sob a alegao de que no dispe dos mecanismos probatrios adequados para examinar a matria.

Entendo, portanto, que a admisso de amicus curiae confere ao processo um colorido diferenciado, emprestando-lhe carter pluralista e aberto, fundamental para o

reconhecimento de direitos e a realizao de garantias constitucionais em um Estado Democrtico de Direito. Assim, em face do art. 7o, 2o, da Lei no 9.868/1999, defiro o pedido da Federao das Indstrias do Estado do Paran - FIEP, para que possa intervir no feito, na condio de amicus curiae. Junte-se aos autos a petio de no 66.661/2005. Seo de Autuao de Originrios para a incluso dos nomes do interessado e de seu patrono. Publique-se. Braslia, 18 de outubro de 2005. Ministro Gilmar Mendes - Relator

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Caderno de Direito Constitucional 2006 Slvio Dobrowolski _____________________________________________________________________ 3.12 Ato obsceno ou manifestao da liberdade de expresso circunstncias fticas

No habeas corpus 83.996, a segunda turma do Supremo Tribunal Federal, concedeu a ordem, por empate na votao, para trancar processo penal contra o ator Gerald Thomas, que, ao final de apresentao teatral, em que recebeu vaias, simulou prtica sexual e exibiu as ndegas ao pblico. A posio favorvel ao impetrante baseou-se na considerao de que no contexto em que se deram os fatos, em vez de ato obsceno, o que se poderia identificar era uma reao contra a vaia, cabvel dentro da liberdade de expresso. A ementa esclarecedora: HC 83996/RJ, rel. orig. Min. Carlos Velloso, rel. p/ acrdo Min. Gilmar Mendes, 17.8.2004. EMENTA: Habeas corpus. Ato obsceno (art. 233 do Cdigo Penal). 2. Simulao de masturbao e exibio das ndegas, aps o trmino de pea teatral, em reao a vaias do pblico. 3. Discusso sobre a caracterizao da ofensa ao pudor pblico. No se pode olvidar o contexto em se verificou o ato incriminado. O exame objetivo do caso concreto demonstra que a discusso est integralmente inserida no contexto da liberdade de expresso, ainda que inadequada e deseducada. 4. A sociedade moderna dispe de mecanismos prprios e adequados, como a prpria crtica, para esse tipo de situao, dispensando-se o enquadramento penal. 5. Empate na deciso. Deferimento da ordem para trancar a ao penal. Ressalva dos votos dos Ministros Carlos Velloso e Ellen Gracie, que defendiam que a questo no pode ser resolvida na via estreita do habeas corpus.

3.13 Alterao no contexto cultural relaes homo afetivas Na poca atual, a sociedade aceita as unies afetivas entre pessoas do mesmo sexo e estas no se pejam de exibir tal relacionamento, diversamente do que ocorria ao tempo da edio da Carta de 1988. Por isso, a jurisprudncia tem considerado tais situaes para diversos efeitos, mesmo a nvel constitucional. Os precedentes a seguir indicados

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Caderno de Direito Constitucional 2006 Slvio Dobrowolski _____________________________________________________________________ constituem amostras da considerao dessa mudana cultural, para aplicar, em razo da unio homossexual, uma norma restritiva de direito de elegibilidade (artigo 14, 7, da Constituio Federal) e direito social a benefcios previdencirios. O primeiro do Tribunal Superior Eleitoral Recurso Especial Eleitoral n 24.565 Par, cuja ementa a seguinte: REGISTRO DE CANDIDATO. CANDIDATA AO CARGO DE PREFEITO. RELAO ESTVEL HOMOSSEXUAL COM A PREFEITA REELEITA DO MUNICPIO. INELEGIBILIDADE. ART. 14 7, DA CONSTITUIO FEDERAL. Os sujeitos de uma relao estvel homossexual, semelhana do que ocorre com os de relao estvel, de concubinato e de casamento, submetem-se regra de inelegibilidade prevista no art. 14 7, da Constituio Federal. (disponvel no site www.tse.gov.br) O outro julgado a apelao cvel n2000.71.00.009347-0/RS, da Sexta Turma do Tribunal Regional Federal da 4 Regio, Relator o Des. Federal Joo Batista Pinto Silveira, disponvel no site desse Tribunal e sobre o qual escrevi, em outra oportunidade: Perante Vara Federal de Porto Alegre, o Ministrio Pblico Federal props ao civil pblica, com abrangncia nacional, contra o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), para compelir a entidade a considerar o companheiro ou companheira homossexual como dependente preferencial, da mesma classe dos heterossexuais em unio estvel, para fins de concesso de benefcios previdencirios. O promovente argumentou que a negativa da inscrio de tais companheiros configuraria discriminao decorrente de orientao sexual e que uma correta interpretao dos artigos 226, pargrafo 3o, 5o, caput e 3o, inciso IV, todos da Constituio, faz concluir no ser vedada a unio estvel entre homossexuais. O requerido respondeu que a desconsiderao das unies homossexuais para fins previdencirios no representa medida discriminatria, mas resulta da circunstncia de que

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Caderno de Direito Constitucional 2006 Slvio Dobrowolski _____________________________________________________________________ um casal formado por pessoas com essa opo incapaz de gerar filhos e advm de mero interesse sexual, sem a inteno de constituir uma clula nuclear da sociedade. A lide foi julgada procedente e subiu apreciao do Tribunal Regional Federal da 4 Regio, cuja 6a Turma, em deciso unnime, confirmou a sentena monocrtica (Apelao Cvel 2000.71.00.009347-0/RS Relator Joo Batista Pinto da Silveira. 6a Turma. TRF 4. Disponvel em www.trf4.gov.br , acesso em 01/08/2005). No corpo do julgado, ressaltam os argumentos assim expendidos pelo Relator: O modelo de famlia constitudo por um homem e uma mulher, casados no cvel e no religioso, eleitos
a

reciprocamente como parceiros eternos e exclusivos a partir de um iderio de amor romntico, que coabitam numa mesma unidade domstica e que reproduzem biologicamente com vistas perpetuao da espcie, ao engrandecimento da ptria e promoo da felicidade pessoal dos pais no esgota o entendimento do que seja uma famlia. Da mesma forma, socilogos, antroplogos, historiadores e cientistas polticos sistematicamente tem demonstrado que as noes de casamento e amor vm mudando ao longo da histria ocidental, assumindo contornos e formas de manifestao plurvocos e multifacetados, que num movimento de transformao permanente colocam homens e mulheres em face de distintas possibilidades de materializao das trocas afetivas e sexuais.A imerso do direito de famlia no contedo dos princpios constitucionais, numa interpretao mais aprofundada, induz a compreenso (ou no mnimo, a reflexo) de que as unies homossexuais tambm se constituem em entidades familiares, seja por analogia ao mencionado 3o do art. 226, seja por ampliao do seu pargrafo 3o, seja porque, por se constiturem unidades afetivas familiares, no esto necessariamente amarradas aos tipos exemplificativos

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Caderno de Direito Constitucional 2006 Slvio Dobrowolski _____________________________________________________________________ mencionados no texto constitucional. Nesse sentido, irracional seria no reconhecer que, nas circunstncias atuais, as relaes homossexuais esto abrangidas pela noo de entidade familiar, porquanto a famlia se constitui por laos de afetividade e necessidades mtuas, no por imperativos de ordem social. O rgo julgador sublinhou a tendncia mundial de aceitao das unies homossexuais, seja com o alargamento da compreenso do conceito de famlia, ou com a alterao da ordem jurdica, para abarcar legalmente a ligao entre pessoas do mesmo sexo. Acentuou, ainda, a desrazo em negar um direito por motivo de uma opo sexual no proibida, falta de uma justificao objetiva e razovel para amparar a distino que produz um tratamento diferenciado daquele dispensado generalidade dos cidados. A interpretao realizada pelo acrdo exemplar ao atualizar o sentido do texto com a realidade social presente. Nos dias de hoje, evidente, na sociedade brasileira, como tambm em outros pases do Ocidente, a multiplicao de consrcios entre pessoas do mesmo sexo, como forma de vida permanente, a exemplo do que anteriormente se visualizava com casais formados por homens e mulheres. A famlia tradicional, igualmente, em muitos casos, com os mtodos de preveno da gravidez, deixa de ser um centro de reproduo da espcie, servindo, com exclusividade, para um lugar de afetos e relacionamento sexual. Por isso, bem sentada a concluso de que o preceito do artigo 226, pargrafo 3o da Constituio permite interpretao extensiva, para considerar como entidade familiar a unio entre pessoas do mesmo sexo, do que decorre o direito fundamental social a benefcio previdencirio, consoante estabelecido no artigo 201, inciso V, do diploma fundamental. No reconhecimento desse direito decorrente, o Tribunal aplicou o mandamento constitucional da igualdade, constante do caput do artigo 5o , que se concilia com a vedao de quaisquer formas de discriminao consignada no artigo 3o, inciso IV, parte final. Na verdade, o preceito igualitrio no determina que todas as pessoas devam ser tratadas sempre da mesma forma, porm, observadas as circunstncias concretas, os iguais havero de ser tratados como tais, enquanto os desiguais o sero desigualmente. Todavia, para

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Caderno de Direito Constitucional 2006 Slvio Dobrowolski _____________________________________________________________________ justificar um tratamento desigual ser necessrio demonstrar uma razo suficiente ou, segundo Alexy, a mxima geral de igualdade pode ser interpretada no sentido de um princpio de igualdade que, primeira vista, exige um tratamento igual e s permite um tratamento desigual se este pode ser justificado com razes em tal sentido (ALEXY, R. Teora de los derechos fundamentales. Trad de Ernesto Garzn Valds. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993, p. 398). Na hiptese visualizada perante o Tribunal Regional Federal da 4a Regio, as razes para a diferena de tratamento foram, consoante acima referido, fundamentadamente afastadas. Em um Estado laico, com opo pluralista expressa no texto constitucional, descabida a discriminao dos seres humanos em funo de sua escolha sexual. O contexto social da atualidade, por outra parte, exibe pessoas do mesmo sexo convivendo em unies semelhantes quelas formadas por heterossexuais. No se encontram, pois, motivos para negar aos casais homossexuais os direitos sociais previdencirios atribudos aos demais grupos familiares. Correto, portanto, o reconhecimento, pelo acrdo referenciado acima, de mais esse direito no enumerado, objeto de revelao judicial por meio de atividade integrativa, com base no disposto pelo artigo 5, pargrafo 2 da Constituio de 1988.

3.14 Um caso difcil exame compulsrio de DNA, em ao de investigao de paternidade. No julgamento do habeas corpus 71.373 RS, por maioria de um voto, o plenrio do Supremo Tribunal Federal deferiu a ordem em favor de ru em ao de investigao de paternidade, a quem fora determinado submeter-se a teste de DNA. A maioria entendeu que os princpios da dignidade da pessoa humana, da intimidade, da intangibilidade do corpo humano e da legalidade haveriam de prevalecer sobre o direito dos pretensos filhos menores em comprovar a paternidade. A deciso provocou manifestaes candentes, em contrrio. Trata-se de assunto de extrema delicadeza pelos aspectos humanos contrapostos, capazes de alongar a discusso sobre o significado de princpios constitucionais. Qual o sentido, pois, da absoluta prioridade referida no artigo 227, caput, a propsito dos direitos da criana e do adolescente? O direito de conhecer quem o genitor, constitui direito

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Caderno de Direito Constitucional 2006 Slvio Dobrowolski _____________________________________________________________________ fundamental, e, como tal, tem aplicao imediata, afastando a exigncia de norma legal que determine a submisso ao teste em questo? Vrias questes podem ser formuladas, a favor de um e outra posio (Consulte-se, sobre o problema: LBO, Paulo Luiz Netto. Exame de DNA e o Princpio da Dignidade da Pessoa Humana. In: Notcia do Direito Brasileiro, n 7, Braslia: UnB, Faculdade de Direito. 2000. p. 363-372). A hiptese retrata um caso difcil, como definido por Ronald Dworkin, a exigir um Hrcules para resolv-lo. No Supremo Tribunal Federal foi lavrada o seguinte resumo do julgado: INVESTIGAO DE PATERNIDADE - EXAME DNA - CONDUO DO RU DEBAIXO DE VARA. Discrepa, a mais no poder, de garantias constitucionais implcitas e explcitas - preservao da dignidade humana, da intimidade, da intangibilidade do corpo humano, do imprio da lei e da inexecuo especfica e direta de obrigao de fazer provimento judicial que, em ao civil de investigao de paternidade, implique determinao no sentido de o ru ser conduzido ao laboratrio, debaixo de vara, para coleta do material indispensvel feitura do exame DNA. A recusa resolve-se no plano jurdicoinstrumental, consideradas a dogmtica, a doutrina e a jurisprudncia, no que voltadas ao deslinde das questes ligadas prova dos fatos. (Revista Trimestral de Jurisprudncia, 165, n. 3, p. 902-916).

3.15 Emprego das mximas da proporcionalidade e da razoabilidade no Supremo Tribunal Federal. No item 3.10, supra, por ocasio do julgamento do Recurso Extraordinrio 374.981, o Ministro Celso de Mello, considerou sinnimos as mximas da razoabilidade e da proporcionalidade. Em vrios outros julgados, da responsabilidade de outros julgadores, a sinonmia est presente. Autores criticam essa compreenso, argumentando, basicamente, que a proporcionalidade foi elaborada no direito alemo, enquanto a razoabilidade desenvolveu-se no sistema americano da common law, com padres diferentes. Lus Virglio Afonso da Silva, no texto indicado na bibliografia complementar, afirma que o conceito de razoabilidade corresponde apenas primeira das trs sub-regras da proporcionalidade, isto , apenas exigncia da adequao. E arremata que, a regra da

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Caderno de Direito Constitucional 2006 Slvio Dobrowolski _____________________________________________________________________ proporcionalidade , portanto, mais ampla do que a regra da razoabilidade, pois no se esgota no exame da compatibilidade entre meios e fins. (SILVA, L.V.A. 2002,33). preciso, porm, discordar do articulista. Os dois testes compreendem idnticos passos substanciais na sua aplicao. que o esquema bsico do teste da razoabilidade pode, ser expresso assim: a) H privao de um bem ou de uma liberdade? a.1) O bem ou a liberdade alegados so tutelados pelo princpio do devido processo legal? a.2) Existe efetivamente uma privao do bem ou da liberdade provinda de um agente/rgo dotado de poder estatal? a.3) Qual o grau dessa privao? b) O fim almejado pelo Estado legtimo, real e apto a justificar o meio? b.1) Existe nexo de causalidade entre o meio escolhido e o fim pretendido? b.2) No existe meio alternativo menos intrusivo no bem ou na liberdade hbil a conduzir ao fim pretendido? b.3) O fim pretendido tem peso suficiente para justificar a constrio do bem ou da liberdade? (MARTEL, L.de C. V. 2005,. 370-371). Os passos b.1, b.2 e b.3 correspondem s sub mximas da proporcionalidade, adequao, necessidade e ponderao em sentido estrito, justificando considerar as tcnicas como idnticas. Em outro ponto, a posio da Corte no defensvel. O autor referido assevera que ela utiliza as mximas na condio de um mero recurso a um topos, com carter puramente retrico. Apesar de salientar a importncia da proporcionalidade para o deslinde constitucional da coliso de direitos fundamentais, o Tribunal no parece disposto a aplic-la de forma estruturada, limitando-se a cit-la.(SILVA, L.V.A. 2002, 31) Trata-se, antes, de um apelo razoabilidade, sem anlise das diferentes sub regras componentes do respectivo exame. Podem-se encontrar exemplos desse emprego da frmula na Revista Trimestral de Jurisprudncia, v. 167, p. 94; 169, p. 632 e 152, p. 455, conforme indicado pelo jurista mencionado. Nesses acrdos nenhuma verificao procedida acerca da adequao, da necessidade e da proporcionalidade estrita.

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Caderno de Direito Constitucional 2006 Slvio Dobrowolski _____________________________________________________________________ 4. Problemas propostos 4.1 O caso do crucifixo Em certo Municpio, editou-se lei determinando que nas escolas pblicas da rede municipal fossem colocados crucifixos, em todas as salas de aula, em lugar de destaque. Para justificar a norma, se disse que assim se atendia ao sentimento religioso da maioria da populao local. Membros de confisso religiosa no crist, ali residentes, disseram sentir-se ofendidos no seu direito de liberdade de crena e de culto, com a presena do referido smbolo, o que deveria tambm criar problemas na educao de seus filhos, pois, no lar, estes eram habituados a considerar a cruz como representante de uma igreja que perseguira seus ancestrais, por motivos de crena. Alegaram ainda que embora fossem minoria religiosa no Pas, deveriam ter seus direitos e sentimentos respeitados, por fora do princpio democrtico acolhido na Constituio. Tambm se apresentaram como contrariadas outras pessoas igualmente moradoras naquela comuna, que disseram no ter qualquer credo religioso, sendo atias, e por isso o smbolo religioso lhes causava constrangimento. Aduziram haver violao dos preceitos relativos liberdade religiosa consagrados no artigo 5 da Constituio. Ademais, disseram que o Estado brasileiro laico, constituindo infringncia a esse princpio constitucional, a obrigatoriedade do uso daquele emblema em estabelecimento oficial. Por outra parte, a educao das crianas, embora fosse tarefa estatal, o era igualmente da famlia, que deveria ter inteira liberdade e responsabilidade para determinar os critrios a serem seguidos no aspecto de religio, os quais no poderiam ser impostos por entidade pblica. Promoveram medida judicial para a retirada dos crucifixos das salas de aula. Solucione a questo, considerando todos os aspectos constitucionais correlacionados.

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Caderno de Direito Constitucional 2006 Slvio Dobrowolski _____________________________________________________________________ 4.2 O amante mdico Certa mulher tinha um amante mdico. Quando o marido se ausentava do domiclio, o que fazia com certa freqncia, por motivos profissionais, a esposa ministrava Lexotan s duas filhas, para facilitar o relacionamento esprio, que acontecia no apartamento conjugal. O cnjuge suspeitoso, grampeou o telefone, gravando conversa entre a consorte e o amzio, onde ficou demonstrada a relao entre ambos e a origem da receita do medicamento indevidamente aplicado s menores. O casal de amantes foi processado criminalmente e a mulher tambm sofreu ao de divrcio. Postulou ela o desentranhamento da prova resultante da escuta telefnica, porque resultara de violao, por parte do marido, da sua intimidade, garantida constitucionalmente (art. 5, X). Em contrrio, foi argumentado que, em se tratando do aparelho telefnico da residncia, podia o seu proprietrio gravar as conversas nele efetuadas, sem violar a intimidade de qualquer pessoa que o utilizasse. Ademais, foi dito que o interesse pblico na represso de crime de extraordinria gravidade, consistente na aplicao de entorpecente a crianas de tenra idade, justificava a providncia tomada pelo pai. Este alegou tambm, que se deveria ponderar entre o direito alegado pela esposa infiel e aqueles vida e sade das menores, e ainda o da sua honra, violada pela traio da mulher.

4.3 O bandido da luz vermelha Um indivduo praticou srie de assaltos a residncias, tambm com violncia a pessoas. Foi condenado a mais de cinqenta anos de recluso. Ao completar trinta anos de cumprimento de pena, obteve sua liberdade. Uma rede de televiso preparou uma srie de reportagens, recordando os crimes praticados por aquele delinqente. O trabalho jornalstico era contrrio liberao, sob a considerao de que o ex-detento se apresentava como pessoa perigosa para a coletividade. Sabedor do contedo dessas reportagens, o recm liberado apresentou medida judicial para impedir a sua divulgao. Alegou haver pago integralmente sua dvida com a sociedade, tendo, por isso mesmo, direito ressocializao, que ficaria amplamente

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Caderno de Direito Constitucional 2006 Slvio Dobrowolski _____________________________________________________________________ prejudicada, pois seria exposto execrao pblica. Afirmou que os crimes haviam sido praticados muitos anos antes, no subsistindo interesse pblico em sua rememorao. A empresa de televiso respondeu que a proibio de exibir a pesquisa jornalstica era censura, vedada em termos absolutos pela Constituio. Por outro lado, tinha o dever de informar a sociedade sobre a liberao de criminoso to perigoso e de recordar os delitos praticados para alertar as pessoas e com a finalidade de formar a opinio pblica no sentido de impedir a repetio de libertaes de outros delinqentes em situao semelhante. Aduziu, ainda, que a ndoa resultante da prtica delitiva nunca poderia ser retirada de algum que violara a lei penal, merecendo, por isso, permanente repdio da comunidade. - Analisar o problema apreciando todos os aspectos constitucionais envolvidos, com um correto sopesamento dos bens e valores conflitantes.

4.4 Trancamento de estradas Agricultores do Interior do Estado, em protesto contra a poltica agrcola da Unio, fecham ao trfego duas das principais estradas federais de acesso Capital do Estado, provocando enormes congestionamentos. Alegam estar amparados pelo artigo 5, inciso XVI da Constituio, pois tinham avisado antecipadamente s autoridades da Polcia Rodoviria Federal, da Polcia Federal e da Secretaria da Segurana Pblica do Estado. Para eles, os demais cidados devem suportar a restrio do trfego, por se tratar de acontecimento prprio do regime democrtico, constituindo forma de manifestao e protesto poltico. A polcia deve reprimir a manifestao ou, simplesmente, acompanha-la?

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Caderno de Direito Constitucional 2006 Slvio Dobrowolski _____________________________________________________________________ 4.5 Invases dos Sem Terra. Em ao perfeitamente coordenada, ativistas do Movimento dos Sem Terra invadiram uma fazenda produtiva localizada em municpio do Interior do Estado, sem encontrar qualquer resistncia de parte dos proprietrios e de seus empregados. Outro grupo invadiu estao experimental da EMBRAPA, destruindo plantaes feitas para realizar pesquisas com organismos geneticamente modificados. Na Capital do Estado, alguns manifestantes ocuparam a representao do Ministrio da Agricultura no Estado, impedindo o funcionamento normal do rgo pblico. O proprietrio da fazenda, alm da restituio do bem esbulhado, postulou o enquadramento dos invasores em dispositivo do Cdigo Penal, pois o ato, embora no tivesse havido violncia s pessoas, constituiria crime. A Unio e a Embrapa fizeram postulao idntica, requerendo que os sem terra fossem retirados do prdio pblico e da estao experimental, de imediato, fora, porquanto descabida manifestao que cause prejuzo ao regular andamento do servio em repartio estatal, alm da destruio de experimentos de custo elevado. Em prol dos membros do MST, seus advogados alegam que tais atos so manifestaes legtimas, perfeitamente aceitveis em regime democrtico, pois tm por finalidade levar o governo a cumprir a Reforma Agrria, determinada pela Constituio da Repblica. Assim, estaria excluda a suposta colorao criminal, porque as invases seriam o modo do exerccio de direito fundamental, expresso da cidadania. Ademais, a retirada violenta pretendida pela Unio e pela Embrapa importaria em leso a esse direito e tambm dos direitos dos manifestantes vida e integridade pessoal. Analise o problema, apreciando todos os aspectos aventados, e proponha a soluo conveniente, a partir dos bens e valores constitucionais objetivados no caso.

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