CODIGO CIVIL LIBRO PRIMERO DE LAS PERSONAS TITULO I DE LAS PERSONAS INDIVIDUALES CAPITULO I DEL COMIENZO Y FIN DE LA PERSONALIDAD

ART. 1.- (Comienzo de la personalidad). I. El nacimiento seala el comienzo de la personalidad. II. III. Al que est por nacer se lo considera nacido para todo lo que pudiera favorecerle, y para ser tenido como persona basta nacer con vida. El nacimiento con vida se presume, salva la prueba contraria, siendo indiferente que se produzca naturalmente o por procedimientos quirrgicos. Fte: Cgo. it. 1 Precd: c.c. abrg. 200 - 506 - 507 - 508 Conc: Const. 6 - c. men. 32 - L. Reg. Cvl. 30 - c.f. 201 - 280 c.c. 663 - 1008 - 1122, I) - 1235 - 1527 El individuo, sea porque tiene que ver con otros individuos o con el Estado o sus diversos rganos, entra, dice Messineo, muchas veces sin saberlo o en una medida a menudo insospechada para l, en relaciones que, por razn de su cualidad, son

relaciones de derecho o jurdicas, lo que hace de tal individuo participe protagonista en la vida del derecho. En su aspecto sustancial, este tener que ver con el derecho, supone dos manifestaciones diversas y an contrapuesta: se tiene o se pretende tener un derecho o se esta sometido al derecho. El concepto tcnico del primer significado, designa lo que se llama derecho subjetivo; el segundo, lo que se llama derecho objetivo. En el primer caso, hay una potestad o una pretensin: el sujeto puede; en el segundo caso hay una regulacin de deberes. Todo ello supone organizacin, esto es, ordenamiento. Y el concepto fundamental del ordenamiento jurdico es el de relacin jurdica (Messineo). En suma: del derecho del individuo deriva la relacin jurdica entre individuos. La relacin jurdica, denota esencialmente una relacin nter subjetiva entre dos o ms sujetos, de los cuales uno o algunos son sujetos activos y el otro u otros sujetos pasivos. Ntese que el art. 450, siguiendo los lineamientos de su fuente legislativo (Cgo. it. art. 1321), textualmente emplea expresin relacin jurdica y vase la demostracin ejemplificativa de la interrelacin de los sujetos activos y pasivos de tal relacin en la anot. al art. 74. Ahora bien, el sujeto de la relacin jurdica, es la persona, esto es, el hombre, el ser humano o la persona fsica, individual y, por asimilacin, la persona colectiva o moral. La persona individual, goza de una serie de status o cualidades jurdicas, que se refieren a la persona en s: status personae o a sus relaciones con la familia o con el Estado. La cuestin del status de la persona, por lo regular, se hace coincidir con la relativa a su capacidad de derechos y su capacidad de obrar, que ha de considerarse como propia del contenido del status de persona, porque la existencia de sta como sujeto investido de personalidad, cuyo reconocimiento, en cada hombre, en cuanto tal, es la base fundamental e insuprimible de todo ordenamiento jurdico moderno, consagrada ya internacionalmente en la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre de 10 de

Dic. de 1948 (art. 6) y en la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de 2 de mayo de 1948 (art. XVII), tiene una valoracin tica y jurdica de trascendental importancia en los momentos actuales para la evolucin hacia un difcil, pero anhelado y necesario, Estado supranacional de Derecho, segn seala con muy buen criterio Castn Tobeas. De lo dicho, deriva inconfundiblemente que el trmino tcnico persona designa al sujeto del derecho: ser sin el cual no se puede concebir una regla de derecho o una institucin jurdica y quin, por lo tanto, es susceptible de los beneficios, de las coacciones y de la observancia del ordenamiento de esas reglas e instituciones (Bonnecase). La persona es la que vive la vida jurdica y solamente los seres humanos son personas fsicas individuales en la terminologa del art. (Mazeaud). La existencia, individuacin y poder de accin de la persona considerada en si misma, constituyen el derecho de la Personalidad que este Libro reglamenta en tres rdenes de materias: a) La existencia e individuacin de las personas individuales, llamadas tambin naturales, fsicas o de existencia visible. b) c) La capacidad de las personas individuales y sus atributos y variaciones. La existencia, individuacin y capacidad de las personas colectivas llamadas tambin jurdicas, morales o de existencia ideal. La tradicional distincin doctrinal de personas naturales y jurdicas, no responde a una exacta diferenciacin, pues que, en realidad, tanto las personas individuales como las colectivas renen a la vez las condiciones de naturales y jurdicas: tan natural como el hecho del nacimiento en el hombre lo es su tendencia a la sociabilidad y unas y otras estn reconocidas jurdicamente como sujetos susceptibles de derechos (Scaevola).

As, es ms exacta la clasificacin que adopta el cdigo de personas individuales y personas colectivas, las primeras constituidas por el individuo y las segundas por la agrupacin reflexiva de varios de estos. El ser humano es una persona, un sujeto de Derecho por el slo hecho de existir. El esclavo, objeto de propiedad, no era considerado, sujeto de Derecho y, consiguientemente, no era persona. El art. 5 de la Constitucin que proscribe todo gnero de servidumbre, en su versin original declarada por eso, solemnemente, que la esclavitud no existe en Bolivia. En el caso de los hermanos siameses, que estn materialmente unidos pero que tienen vida independientemente, son considerados dos personas individuales distintas (Planiol y Ripert). EL nacimiento determina el origen de la personalidad, sin perjuicio de la ficcin de suponer existente a la persona que no ha nacido an: Infans conceptus pro nato habetur. El Cgo. abrg. (art. 507) exiga la viabilidad (de vitae habilis: aptitud para vivir durante un mnimo de 24 horas), condicin originaria del derecho romano transmitida por las partidas. Se considera absurdo, actualmente, hacer depender la capacidad de derecho de la persona de la circunstancia de haber sobrevivido horas ms u horas menos. Adems se requera que el nacido tenga figura humana, condicin reputada ociosa porque todo ser procedente de la unin sexual del hombre y mujer, ha de tener siempre los rasgos caractersticos y generales de la especie humana (Scaevola). El concebido que no nace vivo, no es persona: "Los que nacen muertos, parece

que no nacieron ni fueron procreados, porque nunca se pueden llamar descendientes" (Digesto, Lib. 50, tt. XVI, ley 128). La vida prenatal, para el Cdigo del Menor (art. 32-A) es un derecho fundamental del menor. El nio se reputa nacido aunque haya sido sacado de seno materno por una operacin de ciruga (Ulpiano: Digesto, Lib. 28, tt. 2, ley 12). El artculo ignora los casos de partos en que nacen dos o ms individuos. Si bien el avance de la ciencia hace intiles las presunciones del rgimen anterior (p.c. art. 267), era aconsejable reglamentar la materia pues que, la prioridad del nacimiento, puede hallarse relacionada en ocasiones con determinados derechos, que no siempre son nicamente los de primogenitura admitida en algunas otras legislaciones. El artculo 43 de la Ley del Registro Civil previene para el caso que se asentarn tantas partidas, cuantos fueren los nacidos con especificaciones de rasgos caractersticos que, en lo posible, permita a que ms tarde sean distinguidos de manera de facilitar su identificacin individual. El hecho del nacimiento no basta, en rigor, para el ingreso del sujeto (aunque nacido ya) en la vida jurdica. Debe ser inscrito como nacido y con todos los datos en el Registro Civil (Arts. 1527 y 30 L. Reg. Cvl.). Mientras no se realiza esta inscripcin el sujeto est privado de la existencia legal, es decir, de la adquisicin del estado de persona, en el sentido de que, an cuando materialmente exista, no consta que el sujeto haya nacido (Messineo). La personalidad individual no siempre coincide con la duracin de la vida humana, considerada entre sus dos trminos: el nacimiento y la muerte (Bonnecase). Tiene ms duracin que la vida humana en el caso del pstumo por nacer que se le considera existente desde la concepcin; en las presunciones de supervivencia de los que mueren simultneamente en las legislaciones que las admiten y en la ausencia que

considera viva a una persona que realmente ha podido morir antes que sea declarada la presuncin de su muerte. Tiene una existencia ms corta que la vida humana en el caso del nacido no viable, cuya existencia pre-natal desaparece ante la no viabilidad y en el caso de la muerte civil, institutos que el ordenamiento jurdico vigente ya no reconoce. La personalidad, finalmente, es independiente de la duracin de la vida humana cuando es tomada en consideracin an antes de la concepcin de los seres que eventualmente la tendrn, en el caso de las sustituciones sucesorias o de las instituciones contractuales que tienen en cuenta a los hijos por nacer, que el Cdigo contempla en el caso III del art. 1008. Jurisprudencia Vase el caso nico del art. 3. ART. 2.- (Fin de la personalidad y conmoriencia). I. La muerte pone fin a la personalidad. II. Cuando en un siniestro o accidente mueren varias personas y no puede comprobarse la premoriencia para determinar un efecto jurdico, se considera que todas murieron al mismo tiempo. Fte: Cgo. it. 4 Conc: c.f. 129 - 167 - 276, 1) - c.p. 100, 1) - 104, 1) - c. com. 1131 - L. Reg. Cvl. 61 - c.c. 1216 - 1157 - 1318 La evolucin del derecho presenta tres casos de muerte: Este artculo trata de la muerte natural: real y positiva. Su prueba est reglamentada por los Arts. 61 y s. de la

Ley del Registro Civil. La presunta, que es materia de los Arts. 39 y s. del Cdigo. La civil, hace mucho borrada de la legislacin de los pueblos cultos, en Bolivia est proscrita por la Constitucin (art. 17). Abandona el Cdigo las antiguas leyes, que tenan su razn de ser para suplir con presunciones legales la dificultad de averiguar la verdad, cuando ocurra el fallecimiento de varias personas sin conocerse positivamente el instante del bito de cada una, en razn de la edad o sexo de las mismas (art. 267 p. c. abrg.). Las presunciones que la ley crea sirven para definir derechos en inters de la sociedad. Tales los casos de las concepcin del hijo de la mujer que contrae segundas nupcias, dentro de los 300 das de disuelto o anulado el primero (art. 179 c.f.) y del nacido dentro de los 300 das despus de muerto el de cujus que se considera concebido a tiempo de abrirse la sucesin (art. 1008, II). La disposicin sobre la simultaneidad en el fallecimiento mltiple (conmoriencia, del italiano "conmorienza", no es palabra que figura en el Diccionario de la Lengua, se ha estableciendo, sin duda, en relacin con las sucesiones. En las legislaciones que siguen esta doctrina (espaola, argentina, mexicana, etc.), no tiene lugar la transmisin de derecho entre los fallecidos simultneamente. El artculo omite sealar expresamente esta consecuencia, pero ella aparece en el art. 1216 que declara caduco el testamento, esto es, niega la transmisin sucesoria, cuando la persona favorecida por la disposicin testamentaria no sobrevive al testador, en concordancia con el art. 1008 que exige que para suceder es preciso existir a tiempo de abrirse la sucesin. Sin embargo, stos preceptos en el caso de los herederos forzosos no afectan a la esencia de la sucesin: an muriendo el heredero testamentario o intestado antes que

el causante, sus derechos pasan a sus descendientes o ascendientes en todos los casos (Scaevola). Es cuando se instituye heredero sobre la parte de libre disponibilidad que aparecen las dificultades de su aplicacin, que afecta injustificadamente derechos futuros. Tmese por ejemplo, el caso de dos cnyuges sin hijos, pero ambos con ascendientes, en el que cada uno de ellos deja al otro la parte de que puede disponer libremente. Con las leyes antiguas que se suponan muerta en primer lugar a la mujer, el marido adquira la parte de libre disponibilidad que su esposa le dejaba en testamento, la cual pasara a los padres del marido; pero con arreglo a este art. 2 y al 1216, caducado el testamento, el marido nada adquiere de la parte de libre disponibilidad de su consorte (art. 1061) y los ascendientes de la mujer heredarn esos bienes, aunque la voluntad de los cnyuges haya sido expresamente otra. El Anteproyecto de Ossorio (art. 1524), propuso una consecuencia ms lgica: respetar la voluntad expresa del testador cuando no se pueda precisar si el testador o el heredero falleci antes. El art. supone una presuncin iuris tantum, que sirve para afirmar la certeza de un hecho, en tanto en cuanto no sea contradicha y destruida con prueba contraria. Debe considerarse aplicable la disposicin, tambin para los casos de lo que los autores llaman peligro buscado, como sera los de suicidios recprocos en los matrimonios, que tiene importancia en el derecho sucesorio y en los contratos de seguros. Si la presuncin del art. se aplica, queda a los interesados a quines perjudicara ella, probar que una parte haya sobrevivido a la otra. CAPITULO II DE LA CAPACIDAD

ART. 3.- (Capacidad jur dica; limitaciones). Toda persona tiene capacidad jurdica. Esta capacidad experimenta limitaciones parciales slo en los casos especialmente determinados por la ley. Precd: c.c. abrg. 6 - 714 Conc: Const. 6 - c.f. 44 - c. com. 5 - 12 - c. min. 12 - c. tb. 24 - c.c. 4 - 483 - 1118 Capacidad es la aptitud de una persona para ser titular de cualquier derecho, de familia o patrimonial: capacidad de goce, y para hacer valer por s misma - sin la autorizacin ni la tuicin de nadie - los derechos de que est investida: capacidad de ejercicio (Bonnecase). La capacidad es un atributo esencial de la personalidad y, como tal, supone igualmente el estado poltico que le son inherentes. Es materia del Derecho pblico. Corresponde reiterar este concepto fundamental: el principal atributo de la personalidad del sujeto y de su existencia para el derecho, segn subraya Messineo, est constituido por su capacidad jurdica, o capacidad de derecho, o capacidad de goce. Consiste en la aptitud para ser sujeto de derechos subjetivos en general y no se concibe ser humano que no este dotado de ella. Se la adquiere por el slo hecho de la existencia como atributo inseparable de la personalidad, que como un don de la ley (Mazeaud), confiere a la persona un derecho subjetivo, que le permite adquirirlo, transmitirlo o disponer de l. La capacidad es la regla, conforme proclama, siguiendo su fuente francesa el art. 6 del c.c. abrg.: Todo boliviano goza de los derechos civiles, que la versin de este art. repite con la frmula actualizada de su fase inicial y que ha tenido siempre y tiene preceptuacin constitucional. Hasta la constitucin de 1880: Todo hombre goza de los derechos civiles; su ejercicio se regla por la ley civil (art. 19). En las de 1938 a 1947, con la misma redaccin exceptuada la palabra persona que sustituye al vocablo hombre, y en la vigente de 1967, el art. 6, en su fase inicial prescribe que todo ser humano

tiene personalidad y capacidad jurdicas, con arreglo a las leyes. La capacidad de goce da a la persona la aptitud para participar en la vida jurdica, siempre por la misma, como sujeto de derechos. Nunca puede ser suprimida ni sometida a restricciones. Es la capacidad de ejercicio la que pueda ser sometida a ciertas restricciones, forzosamente limitadas y generalmente emergentes de la naturaleza misma de las cosas: se fija una edad, por ejemplo, antes de la cual es imposible contraer matrimonio (art. 44 c.f.), hacer testamento (art. 1119, c.c.), adoptar (art. 216, c.f.), arrogar hijos (art. 235, c.f.). No es que la persona est privada o limitada en el goce de esos derechos. Es solamente su capacidad de ejercicio la que est limitada, hasta tanto llegue la edad sealada por la ley, lo que no puede salvarse ni mediante representacin. De ah que la segunda fase del art., relativa a las limitaciones, no es pertinente a la regla en estudio que corresponde, ms bien, a la del art. siguiente que define la capacidad de obrar. Algunos autores, consideran la capacidad apenas como un estado de las personas (Colin & Capitant, Baudry-Lacantinerie, Planiol y Ripert). El estado influye ciertamente en alguna medida sobre la capacidad, (caso de la mujer casada en la antigua legislacin, caso del emancipado), pero se distingue de ella. La capacidad considera a la persona en si misma; el estado considera las relaciones de la persona con un grupo determinado o con los miembros de este grupo (Bonnecase). Jurisprudencia "La capacidad legal para ser sujeto de derecho, con derechos, acciones y obligaciones, se adquiere al tiempo de nacer" (G.J. N 1585, p. 61). ART. 4.- (Mayor a de edad y capacidad de obrar).

I. La mayora de edad se adquiere a los veintin aos cumplidos. II. El mayor de edad tiene capacidad para realizar por s mismo todos los actos de la vida civil. Fte: Cgo. it. 2 Precd: c.c. abrg. 195 - 256 Conc: c.f. 53 - 276, 4) - 333 - c. com. 5 - 14 - 1364 - p.c. 52 - c.c. 3 - 5 385 - 483 La capacidad de ejercicio se opone a la capacidad de goce. Es la aptitud de la persona para participar por si misma, o mediante representante, en la vida jurdica, figurando efectivamente en una situacin jurdica o en una relacin de derecho, para beneficiarse con las ventajas o soportar las cargas resultantes de dicha situacin o relacin (Bonnecase). Mientras la capacidad jurdica (de goce) supone la aptitud para ser sujeto de derechos, que es una cualidad jurdica de la persona, la capacidad de obrar (de ejercicio), es la aptitud para adquirir y para ejercitar con la propia voluntad, o sea, por s slo derechos y obligaciones jurdicas (Messineo). El carcter absoluto del prrafo II, no corresponde a la realidad. Debi agregarse, como lo hacen otras legislaciones, "salvo las excepciones establecidas en casos especiales por la ley", o colocar en este lugar, el precepto relativo a las limitaciones de que trata el segundo perodo del art. 3. Entre ellas estn, por ejemplo, las relativas a la adopcin y arrogacin ya sealadas en la anotacin al art. anterior, que a pesar que la mayora no se pueden efectuar hasta alcanzar una edad superior a los 21 aos. Tambin las prohibiciones contenidas en los arts. 386 y 592, entre otros. El tratado de Montevideo sobre Derecho Civil Internacional (concluido entre Bolivia, Argentina, Per, Uruguay y Paraguay) dispone que la capacidad de las personas se rige por la ley del

domicilio. Jurisprudencia 1."La mayora fijada a los 21 aos de edad, habilita a las personas de pleno derecho para el ejercicio de todos los actos jurdicos, hacindose cesar, tambin de pleno derecho, la tutela a que estaban sujetas" (G.J. N 274, p. 1779). 2."Las personas capaces de obligarse no pueden reclamar la incapacidad de la contraparte con quien contrataron" (G.J. N 540, p. 21). 3."La escritura celebrada en representacin del otorgante siendo ste mayor, con poder con el que consta su consentimiento conferido con anterioridad a la fecha en que deba cumplir 21 aos, circunstancia indispensable para fijar la capacidad legal, no tiene valor legal" (G.J. N 577, p. 9). 4."El vendedor que como persona capaz de obligarse transfiere su propiedad al comprador conociendo la incapacidad de ste, no puede alegar esa inhabilidad para demandar la nulidad de la transferencia" (G.J. N 792, p. 23). 5."Los menores de edad prohibidos de administrar sus bienes, se hallan comprendidos entre los incapaces y slo pueden contratar con la intervencin de sus curadores... (siendo) los contratos que celebraron directamente, sin esa formalidad, nulos por falta de capacidad legal" (G.J. N 1176, p. 52). 6."Una persona que est legalmente capacitada para suscribir un contrato y

obligarse a l, no puede en ningn caso alegar la incapacidad de la otra parte despus de perfeccionada la obligacin, siendo nicamente la prohibida o incapacitada la que puede hacer ese reclamo de nulidad" (G.J. N 1182, p. 73). 7."Todo mayor de edad, para ser representado en juicio debe otorgar el respectivo poder que faculte para que quin le represente acte con personera legal" (G.J. N 1585, p. 61). 8."La capacidad de obrar, definido como el poder de realizar actos con eficacia jurdica, en razn de la edad, se la adquiere a los 21 aos, segn dispone el art. 256 (4) del c.c." (G.J. N 1588, p. 75). 9.Vase los casos Nos. nico del art. 3 y 2 y 3 del art. 483.

ART. 5.- (Incapacidad de obrar). I. Incapaces de obrar son: 1) 2) II. Los menores de edad, salvo lo dispuesto en los prrafos III y IV de este artculo y las excepciones legales. Los interdictos declarados. Los actos civiles correspondientes a los incapaces de obrar se realizan por sus representantes, con arreglo a la ley. III. Sin embargo el menor puede, sin autorizacin previa de su representante, ejercer por cuenta propia la profesin para la cual se haya habilitado mediante un ttulo expedido por universidades o institutos de educacin superior o especial. IV. El menor puede tambin administrar y disponer libremente del producto de su trabajo.

Fte: Cgo. it. 3 Precd: c.c. abrg. 193 - 194, 3) - 257 - 258 Conc: c.f. 85 - 244 - 249 - 274 - 283 - 299 - 343 - 346 - 353 - 420 - 443 - 456 - c. com. 13 - 14 - 1364 - c. men. 6 - 93 - c. tb. 213 - c.p. 33 y s. loj. 10 - c.c. 4 - 467 - 483 - 484 - 1119, I) - 1125 - 1146 En primer trmino como principio general ha de tenerse en cuenta que la capacidad de obrar es la regla (ejemplo: arts. 660, 468). La incapacidad de obrar, o sea, la ineptitud para obrar - su trmino antittico - es la excepcin, por lo cual las normas fijan los casos de incapacidad taxativamente, no siendo posible la interpretacin analgica (Messineo). La incapacidad de ejercicio deriva de diversas causas. La ley, para proteger a la persona, toma en consideracin la edad, la locura, la imbecilidad, la prodigalidad, etc., o establece relacin con la pena cuando determina incapacidades accesorias a ciertas condenas penales. La incapacidad de la casada, derivada de superadas concepciones de la organizacin familiar es ya una categora histrica. La consideracin de la edad ha originado la institucin de la minoridad, para defender a la persona contra su inexperiencia natural. La locura nicamente es causa de incapacidad para los mayores, ya que los menores son incapaces por s mismos o siempre susceptibles de ser reducidos a la incapacidad (art. 364 c.f.). La interdiccin del menor no emancipado puede declarase slo en el ltimo ao de la minoridad para surtir efectos llegada la mayoridad (art. 344 c.f.). Por regla general para los mayores de aos rige la presuncin de capacidad: todo ome es cuerdo, e en su memoria, fasta que se prueve lo contrario (P. 3. tt. 16,

ley 2.). La interdiccin debe ser judicialmente declarada para incapacitar a quienes adolecen de "enfermedad habitual de la mente" (art. 343 c.f.), disposicin que exagera la mxima simpl citas legibus amica con una generalizacin propia de la imprecisin. La doctrina y la prctica dan diversa consideracin, por sus variados alcances y consecuencias, a la locura, la demencia, la imbecilidad, el idiotismo, la sordomudez, la prodigalidad, el alcoholismo. No puede la ley abarcar las enfermedades mentales en un slo concepto y significarlas con una sola palabra (Scaevola). La prodigalidad por ejemplo, desde el Derecho romano y las partidas ha provocado restricciones, as sean limitadas (especiales) de la capacidad con la designacin de un asesor (curador), para litigar, transigir, tomar prestado, recibir un capital mueble y dar carta de pago de l, enajenar e hipotecar sus bienes. El Cdigo, en su art. 1119, declara incapaces de testar a los sordomudos y mudos que no sepan o no puedan escribir. He ah un ejemplo de una restriccin limitada o especial de la capacidad. El Cdigo Civil alemn - de precisin cientfica tan admirada - distingue entre las causas de interdiccin la enfermedad de la mente (locura, demencia) de la debilidad intelectual (imbecilidad, sordomudez) e incluye en las reglas pertinentes a los prdigos y alcohlicos, porque se exponen y exponen a su familia a la indigencia. El alcance variable hace de la incapacidad de ejercicio, general o especial. La primera conlleva la prohibicin integral de participar por s mismo o libremente en la vida jurdica: casos del menor no emancipado y del interdicto. Por la segunda el incapaz no puede ejecutar vlidamente por s mismo ciertos actos, considerados peligrosos o muy importantes por el legislador: caso de los intelectualmente dbiles, prdigos o alcohlicos, y, dentro del nuevo rgimen legal segn el art. 1119, el de los sordomudos y mudos, o el de las prohibiciones de los arts. 386 y 592 ya sealados. La interdiccin civil emergente de una condena penal era causa de incapacidad de ejercicio. La pena de inhabilitacin absoluta, especial y la suspensin o prohibicin de actividades que impone el Cdigo Penal (arts. 33, 34, 35, 36, y 83), son restrictivas de

la capacidad de ejercicio. La representacin es la institucin supletoria que funciona cuando la persona por estar afectada en su inteligencia o por ser muy joven, no tiene el discernimiento necesario. Toma varias expresiones: patria potestad; tutela bajo sus diversas formas, o mediante diversos organismos como el Consejo Nacional del Menor, y cuyas reglamentaciones son objeto del Cdigo de Familia o del Cdigo del Menor. Este ltimo tiene preferente aplicacin en casos de contradiccin con otros cdigos o leyes (art. 6. c. men.) y sus prescripciones son de orden pblico ( art. 2. in fine c. men.). La representacin deja aparte al incapaz y acta en su nombre. Si el incapaz puede obrar por s mismo, pero con la colaboracin y bajo el control de un organismo o de una persona, se trata de una asistencia, como es el caso, por ejemplo, del prdigo o de las curatelas previstas por los arts. 420, 443 y 456, del c.f. Tambin ha de reputarse asistencia la prevista para el emancipado por el art. 365 del c.f., que slo le atribuye capacidad para la administracin ordinaria, debiendo obtener la correspondiente autorizacin judicial "asistencia" para realizar actos de disposicin, o la respectiva habilitacin para dedicarse al comercio (c. com. art. 13). La intervencin de testigos y de una persona que firme a ruego, en los documentos privados otorgados por analfabetos (art. 1299), supone igualmente una especie de asistencia acordada por la ley para proteger al analfabeto de su incapacidad especial o relativa derivada de su impreparacin para entender lo que contiene el documento (v. el caso de jurisprudencia N 1 del art. 1299). Jurisprudencia 1."Para nombrar curador (tutor), la interdiccin debe ser previamente declarada por sentencia judicial" (G.J. N 146, p. 641). 2."La interdiccin judicial, pronunciada incidentalmente, en caso judicial, no puede producir los efectos de una inhabilitacin absoluta" (G.J. N 575,

p. 25). 3."La venta de inmueble propio de un incapaz con la sola concurrencia de un curador ad litem y sin la previa declaratoria de interdiccin es nula, sin que las diligencias posteriores de tal declaratoria de interdiccin, despus de verificada la venta hayan podido legalizarla" (G.J. N 762, p. 14). 4."La sentencia que declara la interdiccin es requisito para privar a la persona del ejercicio de sus derechos civiles" (G.J. N 866, p. 49). 5."Para que la demencia sea motivo para que constituya a un mayor de edad en la incapacidad de contratar y ejercer los actos de la vida civil, o sea, en el estado de interdiccin, es necesario que sta sea judicialmente declarada" (G.J. N 882, p. 26). 6."La interdiccin debe ser probada en un juicio ordinario y no incidentalmente, o sea, mediante sentencia ejecutoriada y registrada en Derechos Reales" (G.J. N 1169, p. 18). 7."A los interdictos debe nombrrseles curador an cuando tengan intervalos de lucidez" (G.J. N 1220, p. 78). 8."Debe comunicarse al Ministerio Pblico las causas en que una de las partes es defendida por un curador, como aqullas en que intervienen menores" (G.J. N 1251, p. 52). 9."La incapacidad de obrar para los menores de edad y los, interdictos, es absoluta" (G.J. N 1255, p. 54). 10."No se ha demostrado que la vendedora estuviera prohibida por sentencia

de interdiccin de la administracin de sus bienes, deducindose de ah que otorg (la venta) con plena capacidad jurdica" (G.J. N 1279, p. 37). 11."Siendo de orden pblico las leyes que prescriben la defensa de los incapacitados, no puede omitirse la intervencin del Ministerio Pblico" (GG. JJ. Nos. 1289, p. 32 y 1292, p. 43). 12."La interdiccin afecta al orden pblico y (por tanto) debe ser declarada por sentencia, luego de haberse comprobado la enajenacin mental de la persona" (Labores Judiciales 1972, p. 93). 13."Para que surta efectos legales la interdiccin, conforme al art. 258 (343 c.f.) del c.c. es preciso que sea declarada mediante sentencia ejecutoria, pronunciada en juicio contradictorio" (Labores Judiciales 1973, p. 170). 14."No pueden ser actores ni reos los menores de edad y siempre que stos tengan que demandar o ser demandados, se pedir previamente el nombramiento de un curador que se apersone por ellos en clase de tal" (Labores Judiciales 1973, p. 101). 15.Vase el caso N 1 del art. 483. CAPITULO III DE LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD ART. 6.- (Proteccin a la vida). La proteccin a la vida y a la integridad fsica de las personas se ejerce conforme a las normas establecidas en el Cdigo presente y las dems leyes pertinentes.

Conc: Const. 7 - c.p. 87 EL captulo reglamenta la individuacin de las personas: sus atributos o conjunto de elementos que permiten, distinguir socialmente a una persona y, cuando es necesario, afectarla jurdicamente. Estos elementos son el nombre, el domicilio, el estado y las actas del estado civil que en s mismas - estas ltimas - son elementos de individuacin y su expresin legal y autntica o prueba (Bonnecase). Lo concerniente a dichos elementos es materia propia del dominio del Derecho civil. Lo dems (arts. 6, 8, 15, 19, 21, 22 y 23) lo es del derecho pblico, mejor y ms propiamente normada en la Constitucin. La declaracin Universal de los Derechos del Hombre, proclama que todo individuo tiene derecho a la vida... y a la seguridad de su persona (art. 3). Su equivalente americana, tambin lo hace en su art. I. El art. 5 de la primera declaracin citada, aade: nadie ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Estos textos implican para la persona el derecho de exigir y obtener la debida proteccin de su vida y de su integridad fsica, contra todo atropello, particularmente cuando proviene de quienes abusan del poder. Debe destacarse que este captulo contiene, diseminadas y mezcladas, reglas relativas a los derechos de la personalidad y a los derechos del hombre. La teora de los primeros es propia del Derecho privado. Los segundos, presuponen la declaracin de los derechos fundamentales, que en ningn caso pueden ser considerados con separacin de toda a la constitucin jurdica del Estado (Del Vecchio, cit: de Castn Tobeas). Los Hnos. Mazeaud, tambin advierten que es un error confundir, como ocurre frecuentemente, los derechos del hombre y los derechos de la personalidad.

Son muchos, ciertamente, segn el ilustre autor de "Los Derechos del Hombre" (Castn Tobeas), los puntos de coincidencia entre los derechos del hombre y los de la personalidad, porque unos y otros pueden conceptuarse como derechos naturales, ya que los derechos de la personalidad representan atributos, que corresponden a la persona por su misma naturaleza y estn enraizadas en la propia condicin del ser humano. Ms, los derechos de la personalidad tienen siempre una esfera ms reducida que la de los derechos humanos, que corresponden al dominio de aplicacin de la proteccin constitucional, en trnsito a su proteccin internacional, as sea todava imperfecta esta ltima (Carta de las Naciones Unidas, de 26 de junio de 1945, Prembulo y art. 1 prf. 3). El cuadro general sistemtico en las doctrinas actuales presenta los derechos humanos o derechos fundamentales como el gnero, dentro del cual, en mbitos especializados, podra decirse, se conforman diversas especies (Castn Tobeas). a) Los derechos civiles que comprenden la proteccin de los derechos de la personalidad, de la intimidad, la seguridad personal (proteccin jurisdiccional de los derechos), la seguridad econmica (garanta de la propiedad), la libertad econmica (libertad de trabajo, de industria, etc.). b) Los derechos pblicos (derechos de intervencin en la formacin de la opinin publica: libertades de reunin, de libre expresin, de informacin, etc.). c) Los derechos polticos (derecho de sufragio, de elegibilidad, etc.). d) Los derechos sociales (derecho a instruirse, a construir familia, etc.), y e) Los derechos sociales estrictos (derecho de trabajo, al salario justo, a los seguros sociales, etc.). El estado contribuye a la individuacin de las personas unindolas a un determinado grupo social. Es poltico o familiar. En el primer caso se refiere a la

nacionalidad y a la ciudadana, objeto de otras disciplinas jurdicas. El estado familiar traduce la situacin de la persona dentro del matrimonio y su parentesco por consanguinidad y por afinidad, parte del Libro que incluye este captulo en el rgimen abrogado, ahora materia de un Cdigo especial: el de familia. La Constitucin (art. 7, a) proclama la vida como derecho fundamental de la personalidad. ART. 7.- (Actos de disposicin sobre el propio cuerpo). I. Los actos por los cuales una persona dispone sobre todo o parte de su cuerpo estn prohibidos cuando debiendo ejecutarse en vida del donante, pueden ocasionar una lesin grave y definitiva a su integridad fsica o son de otra manera contrarios al orden pblico o a las buenas costumbres. II. En la donacin de rganos que se van a trasplantar en vida del donante, sern necesarios, para la ejecucin quirrgica, el informe previo y el control por una comisin que designar el Colegio Mdico. III. Una persona puede revocar siempre los actos de disposicin sobre su propio cuerpo. Fte: Cgo. it. 5 Conc: Const. 7, a) El derecho sobre el propio cuerpo se manifiesta: a) En el derecho a la vida (art. 7, a) de la Constitucin y art. 3 de la Declaracin de los Derechos del Hombre, en el sentido de que la persona tiene derecho a que otra no atente contra su vida (Messineo). La proteccin de ese derecho pertenece al dominio de aplicacin del Derecho

Penal, de la cual, bajo forma de derecho al resarcimiento del dao patrimonial y tambin no patrimonial se ocupa el anterior art. 6 concordante con el art. 87 del c.p. b) En el derecho a negarse para someterse a ciertos cuidados mdicos u operaciones quirrgicas o inspecciones corporales (este ltimo llamado derecho al pudor: Messineo), de que se ocupa el art. 14. c) El derecho de disposicin sobre el propio cuerpo, de que se ocupa este art. La limitacin consignada en el precepto se justifica para evitar que la falta de cuidado en el sujeto, pueda causar a la integridad de su propio cuerpo, disminuciones

permanentes, o por la comisin de atentados con que el mismo sujeto puede disminuir
de modo permanente su integridad, consintiendo con actos de disposicin esa

disminucin permanente. Esa tutela esta inspirada en el inters social de salvaguardar la integridad fsica del individuo e indirectamente la de la especie humana (Messineo). El control a que se refiere el prg. II del art. en la donacin de rganos destinados a trasplantes quirrgicos, tiende a impedir que por ese medio se consuman atentados contra la propia integridad. Por ejemplo, resultara contrario a la ley (ilcito) el trasplante de una glndula sexual, que disminuya en quien sufra su desaparicin la capacidad reproductiva y, por consiguiente, provoque la disminucin permanente de la integridad fsica de que trata este art. (Messineo). ART. 8.- (Derecho a la libertad personal). Se garantiza la libertad personal conforme a las normas establecidas en las leyes que regulan su ejercicio, sin que fuera de ellas nadie pueda privar ni restringir la libertad de otro. Conc: Const. 6, 2) - 7 - c.p. 291 y s. -

Disposicin mejor concebida y expresada en el art. 6 prg. 2 y en los casos b) libertad de pensamiento; c) libertad de reunin, y g) libertad de locomocin del art. 7 de la Constitucin. El Anteproyecto de Ossorio (art. 11) propuso: "La persona humana es libre por esencia. Los derechos de la personalidad son irrenunciables por el individuo y no admite ms regulaciones que las establecidas por ley legtimamente dictadas". Juzga el autor del Anteproyecto, necesidad primordial de los tiempos presentes proclamar cuantas veces fuese necesario la libertad humana, ante el avance de las corrientes racistas y totalitarias de uno u otro extremismo. El art. I de la Declaracin de los Derechos y Deberes del Hombre dispone: Todo ser humano tiene derecho... a la libertad... Y los arts. 2, inc. 1 y 3 de la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre, reiterativamente prescriben, respectivamente, que

toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamadas en la Declaracin... y

que todo individuo tiene derecho... a la libertad... Estas proclamas legales de notoria frecuencia, sin embargo, parecen inoperantes en la proteccin que se proponen, cuando la ilegitimidad se enseorea. El aserto tiene expresin real en la escasa o ninguna libertad que se permite a la

persona boliviana, para ejercitar su libertad de locomocin, por ejemplo. Este ejercicio

requiere el requisito sine qua non de la autorizacin de salida o de reingreso al pas para viajes al o del exterior, mientras ingleses, norteamericanos, brasileos, chilenos, argentinos y otros de diversas nacionalidades pueden ingresar al pas sin necesidad de visado alguno. Un anuncio oficial dado al entrar en vigencia este Cdigo, permite confiar en que semejante anomala ser cancelada. ART. 9.- (Derecho al nombre).

I.

Toda persona tiene derecho al nombre que con arreglo a la ley le corresponde. El nombre comprende el nombre propio o individual y el apellido paterno y materno, salvo lo dispuesto en el artculo siguiente.

II.

El cambio, adicin o rectificacin del nombre slo se admite en los casos y con las formalidades que la ley prevee.

Fte: Cgo. it. 6 Precd: c.c. abrg. 185 Conc: c. com. 127 - 470 - 472 - c.s.s. 237, d), e), f) - L. Reg. cvl. 40, 3) - 21 - c.c. 10 - 11 - 12 - 1527 El nombre, dice Escriche, es la palabra que se apropia o se da a alguna persona o cosa, para darla a conocer o distinguirla de otra. Hay dos especies de nombres: el nombre propio o de pila (asignado a tiempo de la inscripcin en el registro civil o antes- del bautismo) y el de familia o linaje, comnmente denominado apellido, que se transmite de padres a hijos a todos los descendientes y a todas las ramas de la familia para distinguirlas de otras. Como seal del hecho de la descendencia, el apellido pertenece exclusivamente y privativamente a cada familia y se adquiere por los que de varn en varn traen su origen de la misma. Segn una somera resea histrica, entre los antiguos cada individuo era conocido slo por su nombre propio: Adn, Eva, Abraham, Ciro, Jerjes, Alejandro, Pramo, Ulises, Menelao, Casandra, etc. Lo propio ocurra entre los germanos, cuyos reyes son conocidos tambin slo por su nombre propio individual: Ataulfo, Turismundo, Alarico, &. Entre los hebreos y musulmanes, empleando el nombre del padre en genitivo se facilita la individuacin por la seal de filiacin directa: ben Hur, Mohamed ben Mahmud; ben significa hijo de, designacin tambin frecuente en Rusia: Fedor Ivanovich (hijo de Ivan).

Fueron los romanos quienes adems del nombre propio introdujeron el uso de los dos apellidos: uno aplicado al tronco que pasaba a todas sus ramas y el otro que designaba cada rama. Los Hnos. Mazeaud, siguiendo una informacin de Lebel (Les

noms des personnes), explican el caso con los ejemplos clsicos de Escipion (Lucius
ciudadano llevaba: 1 un praenomen (Lucius o Marcus); 2 un nomen gentilicum

Cornelius Cnae filius Scipio) y Cicern (Marcus Tullius Marci filius Cicero). Cada (Cornelius o Tullius) o nombre de la gens a la cual perteneca el individuo; 3 el

praenomen del pater en genitivo (Cnaei filius o Marcifilius = hijo de Cnaei o de Marci)

que indicaba la filiacin, y 4 un cognomen (Scipio o Cicero), que era el nombre de los As el nombre indicaba la gens y la familia (apellidos) a que perteneca el individuo que llevaba, como vocativo individual, el praenomen.

miembros de la domus (casa, domicilio) en el sentido estricto por oposicin a la gens.

Los espaoles (y a travs de ellos, los bolivianos como todos los hispanohablantes) imitando en parte a los romanos, dice Escriche, establecieron apellidos (el paterno y el materno) para distinguirse y los hicieron hereditarios. Su origen es de una gran diversidad: se tomaron los apellidos del nombre de lugares o pueblos donde nacieron, habitaron o tenan posesiones (Toledo, Salamanca); de los reinos en que prestaron servicios (Len, Aragn); del nombre propio de los abuelos con alguna modificacin como la terminacin ez que significa de (Prez de Pedro, Martnez de Martn); de profesiones u oficios a que se dedicaban (Escribano, Tejedor); de los colores de la cara, del pelo o de los ojos (Blanco, Rojo, Cano, Pardo); de algn mote o apodo que pas de padres a hijos (Calvo, Ligero, Corts); de la vid agrcola y pastoril (Pastor, Cabrera, Flor, Granado, Romero, Trigo, Toro, Cordero), y en fin, de una infinidad de objetos o cosas (Escalera, Parrilla, Plata, Sierra, Pea, Piedra), etc. El nombre como atributo especfico de la personalidad, designa a la persona y la distingue de las dems. El Cdigo abrogado, como su modelo francs, no se ocupaba de l. Apenas contena una referencia incidental en su art. 185, al autorizar al adoptado agregar al apellido del adoptante al suyo propio.

El Cdigo alemn se refiere al derecho al nombre, como el nico derecho personal propiamente dicho. Se distingue en su composicin elementos fijos y elementos contingentes. Entre los primeros estn el apellido o nombre patronmico (nomen o gentilitium) y el nombre de pila (praenomen): propio de cada individuo. Entre los segundos el pseudnimo y los ttulos o calificativos de nobleza que generalmente apenas sirven como accesorios honorficos del nombre. Las partculas de, de la, de los, del, que preceden al apellido no tienen ningn valor jurdico, como, tampoco tienen carcter mobiliario. El apellido individualiza socialmente a la familia ms que a sus miembros. Estos, a su vez, dentro de la familia estn individualizados por uno o varios nombres. El nombre y el apellido forman un todo que asegura inequvocamente la individuacin de la persona individual (Bonnecase). El nombre es el vocativo con que se individualiza a una persona y el apellido, el vocativo con que se designa a todos los miembros de una misma familia (Mazeaud). El nombre y el apellido establecen la identidad de un sujeto determinado como

tal, ya que de ellos depende su personalidad en concreto y el status correspondiente. La identidad es as, el elemento ms importante de la personalidad. Cumple una funcin individualizadora y constituye la manifestacin principal del derecho subjetivo a la identificacin que se exterioriza frente a todos y en cualquier contingencia de la vida social (Messineo). El derecho al nombre es imprescriptible, porque la prescripcin es propia de los derechos patrimoniales. Es inalienable, porque es un derecho por su naturaleza personalsimo e intransferible por no ser susceptible de estimacin pecuniaria. Es inmutable, porque las partidas del estado civil no pueden alterarse ni modificarse sino en virtud de sentencia judicial y el interesado no puede alterarle a su voluntad, y es

irrenunciable, porque crea obligaciones de familia que se imponen contra la voluntad del obligado. La regla de la inalienabilidad tiene su excepcin en el caso del nombre comercial. A quien ejerce el comercio bajo su nombre patronmico, le es lcito, cuando transfiere su establecimiento, permitir a su sucesor usar su nombre, dentro de determinados lmites, como elemento del nombre comercial, (c. com. art. 472). En la doctrina se discute la naturaleza del derecho al nombre. Negando la tesis del derecho de propiedad, se considera el nombre una obligacin ms que objeto de un derecho, porque la ley lo establece tanto en el inters de la persona como en el de la sociedad (Baudry-Lacantinerie, Planiol y Ripert). O como la marca y traduccin de la filiacin (Coln y Capitant cit. de Bonnecase). O como el atributo esencial de la personalidad - lo que es muy importante - que conduce a la prerrogativa de exigir su respeto, sin necesidad de mostrar que su usurpacin causa perjuicio (Bonnecase). El cambio de nombre se produce por va directa o por va de consecuencia. Segn la ley del Reg. Civil. (art. 21), los asientos del estado civil pueden rectificarse o adicionarse slo previa sentencia judicial. Nadie puede por su propia autoridad cambiar el nombre y el apellido con que aparece inscrito en el Registro Civil, aunque ciertos acontecimientos futuros puedan justificar su cambio autorizado por el juez y con la publicidad adecuada (arts. 1537 y 22 L. Reg. Cvl.). Frecuentemente se busca corregir as un nombre incorrecto o que el interesado considera ridculo. El cambio o adicin del nombre no altera la condicin civil del que lo obtiene, ni constituye prueba de filiacin. Esta es una consecuencia lgica de las reglas que protegen el derecho al nombre y debi consignarse en regla expresa, como, por ejemplo, lo hace el cdigo civil peruano (art. 17).

Los cambios por va de consecuencia se presentan: 1) En el matrimonio. Hasta ahora la costumbre era el nico fundamento para que la mujer casada usara el apellido del marido. 2) Las acciones de investigacin de la paternidad, (arts. 191, 206 y 212 c.f.) y el reconocimiento de hijo natural (art. 195 c.f.), producen de hecho un cambio de nombre, aunque en derecho puede considerarse ms bien una rectificacin o, si se quiere, el restablecimiento de la verdad jurdica. 3) En la adopcin se produce por la adicin de un segundo apellido (el del adoptante) o del cambio liso y llano del propio por el de aqul (art. 224 c.f.). En la arrogacin del hijo propiamente no hay cambio, o mejor, simplemente se borra toda evidencia de l (art. 239 c.f.). Respecto del nombre propio o de pila, no hay problema si en lugar de uno se asigna dos o ms al individuo. No esta prohibido imponer a la persona ms de un nombre de pila, segn doctrina uniforme (Mazeaud, Messineo). Lo que importa es que la atribucin de un nombre de pila al menos, es el mnimo indispensable (v. la anot. al art. 12, i.f.). Jurisprudencia 1."Si bien en el poder se consigna cambio de apellido en lugar de cambio de nombre, se trata de simple error de concepto, debidamente aclarado y que no ha sido observado por la actora en todo el curso del proceso" (G.J. N 1600, p. 31). 2."Probada la demanda, corresponde ordenar al oficial del Registro Civil que intervino en la inscripcin, haga la rectificacin del nombre de Eloy con el de Eulogio... de acuerdo con el art. 22 de la L. de 26 de Nov. de 1898" (G.J. N 1600, p. 32). 3."Que la demanda aparezca interpuesta por Felicidad Gutirrez y el poder

de fs. otorgado por Felipa Gutirrez y que el apoderado se haya

apersonado con tal poder en representacin de Felicidad Gutirrez, no importa que se trate de dos personas distintas, ya que ambos nombres de Felicidad y Felipa se han usado como referentes a la misma persona, una vez que, adems, la identidad de la personalidad de la otorgante del poder est acreditado con el carnet de identidad personal que el Notario hizo constar en el cumplimiento del art. 21 de la L. de 5 de marzo de 1958" (G.J. N 1612, p. 102). ART. 10.- (Apellido del hijo). El hijo lleva el apellido o apellidos del progenitor o progenitores respecto a los cuales se halla establecida su filiacin. Fte: Cgo. it. 262 Conc: c.f. 181 - 182, 1) - 224 - c.c. 9 ART. 11.- (Apellido de la mujer casada). I. La mujer casada conserva su propio apellido, pudiendo agregar el de su marido, precedido de la preposicin "de", como distintivo de su estado civil y seguir usndolo an en estado de viudez. II. III. En los ttulos profesionales usar su apellido propio. La mujer divorciada no tiene derecho a seguir usando el apellido de su ex-marido, salvo convenio entre partes, o, a falta de l, con autorizacin del juez, en mrito al prestigio ya logrado con ese apellido en la actividad profesional, artstica o literaria. IV. En otros casos el uso del nombre se rige por las disposiciones particulares de la ley.

Fte: Cgo. it. 144 - 149 - 156 i.f. Conc: c.f. 99 - 141 c.c. 9 ART. 12.- (Proteccin del nombre). La persona a quien se discuta el derecho al nombre que lleva o sufra algn perjuicio por el uso indebido que de ese nombre haga otra persona, puede pedir judicialmente el reconocimiento de su derecho o la cesacin del uso lesivo. El juez puede ordenar que la sentencia se publique por la prensa. Fte: Cgo. it. 7 Conc: c. com. 473 c.c. 9 - 994, II) El nombre de pila, constituye materia de derecho de personalidad, susceptible por lo tanto de la proteccin legal, en cuanto va unido a un apellido en la forma prevista por el art. 9. El nombre de pila, solo, por consiguiente, no supone un derecho exclusivo y puede ser idnticamente asumido por otros, como efecto de la libertad de su eleccin. El derecho al nombre, como entidad reconocida por el ordenamiento jurdico, autoriza perseguir civilmente toda violacin del mismo. La violacin puede consistir en una asuncin ilegtima del nombre por quien no tiene derecho para llevarlo; en una usurpacin, que puede manifestarse como suplantacin de la persona inclusive, que implica usurpacin del entero status personae del sujeto (Messineo); en el uso indebido, como el de servirse de un nombre (generalidad comprensiva del apellido) para denominar un animal o atribuirle la caracterizacin literaria de una figura inmoral, perjudicial para quien tiene derecho a llevar ese nombre. Tampoco est permitido patentar como marca comercial (c. com. 478) los nombres de personas diversas de aqul que pide la patente, cuando su uso lesione la fama, el crdito o el decoro de quien tiene el derecho a llevar tal nombre (Messineo).

La proteccin del nombre, inclusive el seudnimo, est dirigido contra cualquiera alteracin o lesin injustificada. El dao resultante del hecho culpable se traduce en una accin de indemnizacin. La persona perjudicada con un cambio de nombre, puede impugnar el cambio, por aplicacin de este precepto. La homonimia, por lo regular, ha de tolerarse entre quienes llevan, legtimamente, el mismo nombre y apellido y la exclusividad del uso tiene su lmite en el igual derecho del otro. Sin embargo, el inters de rechazar la homonimia puede aparecer en el caso de que el homnimo sufra una condena penal o resulte involucrado en algn escndalo, cuando el homnimo se aprovecha de la propia sea de la individuacin para usurpar mritos intelectuales, o ventajas materiales que correspondan al otro sujeto, o que comprometa la responsabilidad patrimonial de ste, o que pretende en su mrito ejercitar un derecho que no le incumbe. Para obviar este inconveniente, en la prctica, se utiliza el apellido compuesto, que incluye el paterno y el materno, y cabe obligar al homnimo a emplear anlogo agregado, para alcanzar la diferenciacin necesaria. Si la homonimia comprende el nombre de pila y el apellido compuesto, cabe tramitar el agregado ms conveniente que asegure tal diferenciacin. Sirve a este fin el empleo de dos nombres de pila (v. la anot. al art. 9 i.f.). ART. 13.- (Seudnimo). Cuando el seudnimo adquiere por su difusin la importancia del nombre, puede ser tambin protegido segn lo previsto por el artculo anterior. Fte: Cgo. it. 9 Conc: c.c. 12 El seudnimo, en el mundo del arte sobre todo, sirve para distinguir y acreditar una labor y sera reprobable consentir que la usara una persona distinta de aqulla que

la acredit (Ossorio). Es algo, dice Messineo, que an no siendo el nombre, ha adquirido la importancia misma del nombre y frecuentemente sirve para individualizar mejor a la persona, en el sentido de que esta es mejor conocida por el seudnimo que por su verdadero nombre. Hay autores que slo son conocidos universalmente por el seudnimo; v. gr.: Moliere, Voltaire, Stendhal, Jorge Sand, Clarn, Azorn, Landr. Un grupo de juristas espaoles autores de los ms extensos y enjundiosos comentarios del Cdigo Civil de Espaa, cobijaron su trabajo bajo el ilustre nombre de

Quintus Mucius Scaevola, notable jurisconsulto romano, maestro de Cicern. Segn la

autorizada referencia de Mommsen (Historia de Roma) autor de la primera exposicin del Derecho positivo. El seudnimo es un nombre ficticio, que una persona se da a s misma. Es cosa cientfica y sistemtica del derecho civil, que en dieciocho libros comprenda toda materia

diversa, por tanto del sobrenombre o mote, nombre de guerra que es el nombre ficticio que los dems dan a una persona (Mazeaud). El sobrenombre carece de valor jurdico (salvo en las pesquisas policiarias), en tanto que el seudnimo tiene proteccin legal como el nombre y el apellido contra toda usurpacin. ART. 14.- (Negativa de examen o tratamiento mdico). La persona puede rehusar someterse a un examen o tratamiento mdico quirrgico, a menos que se halle obligada por disposicin de la ley o reglamento administrativo. Conc: Const. 32 El derecho cautelado en el precepto es derivacin del derecho a la vida y a la salud art. 7, a) de la Const. y 3 de la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre.

La obligacin legal aludida impone a la persona diversos tratamientos exigidos por la proteccin de la sociedad, que presupone primaca sobre la del individuo (Mazeaud): medidas profilcticas, internamiento de enajenados, de alcohlicos, toxicmanos, etc. Una cuestin grave suscita la norma: la prctica de una operacin quirrgica no consentida por el enfermo, por la gravedad del mal o por el riesgo de la intervencin. No est en juego el inters de la sociedad (Mazeaud); pero, si la vida y la salud son objeto de proteccin constitucional, se podr operar al enfermo por la fuerza para salvarle la vida? El autor mencionado cita al profesor J. L. Faure que responde: "Yo

pienso que s, y yo lo he hecho".

Otra cuestin es la relativa al anlisis comparativo de los tipos de sangre para determinar la filiacin, ya planteada en Bolivia por el Prof. Manuel Lpez-Rey (Boletn del Instituto de Estudios Jurdicos. N 1, Enero 1945), aunque slo tiene un alcance

negativo (por lo cual no debe considerarse admitida como medio de prueba en el art.
207 del c.f.). Mazeaud estima que el precepto rige en este caso y se justifica la negativa del constreido a la investigacin hematolgica. ART. 15.- (Nulidad). Son nulas toda confesin y toda manifestacin de voluntad obtenidas por procedimientos lesivos a la personalidad. Conc: c.c. 21 - 546 Materia ms propia de los arts. 12 y 14 de la Constitucin o del Captulo IV, Ttulo I del Libro V del Cdigo, si se quera destacar en la esfera del Derecho civil la nulidad proclamada. Tambin poda figurar el precepto en el extraado Ttulo Preliminar. Por otra parte, la brevedad del epgrafe parece ms propia de una disposicin

procesal y, en este caso, no dice nada de lo que contiene el texto. Sin embargo, la regla del art. ha de considerarse en funcin de la facultad de reclamar un derecho lesionado y perseguir la reparacin del perjuicio consiguiente. Para ello ha de alegarse la violacin de un derecho y el inters lesionado debe ser legtimo. Ahora bien, si los derechos de la personalidad no existieran sobre que se fundara la accin de responsabilidad que se indica? (Mazeaud). La nulidad de toda manifestacin de voluntad obtenida para lesionar esos derechos, por lo tanto, es una consecuencia inevitable en resguardo de la personalidad atropellada. ART. 16.- (Derecho a la imagen). I. Cuando se comercia, publica, exhibe o expone la imagen de una persona lesionando su reputacin o decoro, la parte interesada y, en su defecto, su cnyuge, descendientes o ascendientes pueden pedir, salvo los casos justificados por la ley, que el juez haga cesar el hecho lesivo. II. Se comprende en la regla anterior la reproduccin de la voz de una persona. Fte: Cgo. it. 10 Conc: c.p. 301 c.c. 21 - 994, II) En la doctrina y jurisprudencia alemanas, las leyes que protegen el derecho de la propia imagen contra publicaciones indeseables, no importan un derecho general que ampare los derechos indefinidos de las personas. Una extensin exagerada provocara grandes inconvenientes dando lugar a innumerables pleitos de indemnizacin (Loewenwarter). El autor citado ilustra mejor el concepto con el ejemplo siguiente: Un conocido jugador de foot-ball alemn demand a una compaa de tabacos que public, entre

otras, su fotografa en estampas adheridas a las cajetillas de cigarrillos. La Corte Suprema de Reich consider que por el sentir y el gusto de la poca, el pblico consideraba a los deportistas de relieve, "personajes de la historia contempornea" - as no sea por mucho tiempo - y resolvi que no se necesitaba la aquiescencia del demandante para la difusin del retrato, por que la ndole de la propaganda comercial cuestionada, no lesion ningn inters legtimo del retratado ni tena un fin deshonroso de manera alguna. El Anteproyecto de c.c. francs (art. 162), requiere que la publicacin sea de naturaleza como para infringir un atentado al honor o la consideracin debida, para que proceda la proteccin del precepto (Mazeaud). ART. 17.- (Derecho al honor). Toda persona tiene derecho a que sea respetado su buen nombre. La proteccin al honor se efecta por este Cdigo y dems leyes pertinentes. Conc: Const. 6, 2) - c.p. 301 c.c. 21 Corresponde este precepto al art. 12 de la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre. Disposicin innecesaria y en cierto modo reiterativa del precepto del art. 12 del Cdigo. La Constitucin (art. 115) y el Ttulo IX del Libro Segundo del Cdigo Penal, parecen lugares ms propios de ella. Esta proteccin legal se traduce en la reparacin civil, que necesariamente dimana de una sancin penal declarada en juicio. La cuestin radica en averiguar si puede accionarse civilmente conforme al precepto del art. 994, II, prescindiendo de la accin penal, en el caso de este artculo. Para los llamados delitos privados, que slo pueden conseguirse a instancia de parte (delitos contra el honor, arts. 282 y s., c.p.), el Anteproyecto de Ossorio (art. 21), aconsejaba abrir la accin a la reparacin civil (pecuniaria), previa renuncia de la accin penal (castigo del delincuente), lo que resulta ms viable para una transaccin que para una controversia judicial.

La disposicin puede caer, adems, bajo la sancin de la inefectividad establecida por el art. 6 del Cdigo Penal (colisin de leyes). El ataque al honor produce, por lo regular, una accin correccional o el ejercicio del derecho de rplica, si se ha discutido en la prensa (Mazeaud). ART. 18.- (Derecho a la intimidad). Nadie puede perturbar ni divulgar la vida ntima de una persona. Se tendr en cuenta la condicin de ella. Se salva los casos previstos por la ley. Conc: Const. 6, 2) - c.p. 301 c.c. 21 No es materia tan nueva en la legislacin nacional. Puede considerarse precedente legislativo el prrafo 2) del art. 6 de la Constitucin: "La dignidad y la libertad de la persona son inviolables". Tambin puede considerarse como proteccin de la intimidad, la disposicin constitucional (art. 20), sobre inviolabilidad de correspondencia y papeles privados - a que se refieren los arts. 19 y 20 del Cdigo - que tiene vigencia ininterrumpida desde la Constitucin de 1831, aunque su aplicacin ha sido siempre sistemticamente burlada. Existen antecedentes ms concretos. Las constituciones de 1831 (art. 158), de 1834 (art. 160) y de 1871 (art. 13), con leves diferencias de redaccin, disponen que "las acciones privadas", que no ofenden al orden pblico ni perjudican a tercero, "estn reservadas a Dios y exentas de toda autoridad", quiere decir, de toda interferencia oficial o particular. El derecho a la intimidad es una cosa cada da ms real y ms viva que el derecho moderno no puede dejar desamparada (Ossorio). La jurisprudencia de los

Estados Unidos, donde la proteccin legal de este derecho tiene un extraordinario desarrollo, ofrece muchos casos ilustrativos (Ossorio): Un mdico acompaado por un amigo suyo, que no era mdico, asisti a un parto. Ambos fueron condenados por quebrantar el derecho a la intimidad. El dueo de un garaje fij en su escaparate un aviso de que su cliente X le deba algn dinero y no poda cobrrselo. Aunque el hecho era cierto, el deudor reclamo el atentado a su intimidad y gan el pleito. Cabe al respecto hacer notar que la generalizada publicidad de nminas de deudores morosos, puede caer bajo accin de ese precepto; pues los acreedores tienen medios legales para cobrar sus crditos y ninguna ley les autoriza publicar la morosidad de sus deudores. Un fotgrafo exhibi en su escaparate la fotografa de un cliente. Los tribunales condenaron el hecho declarando que se viol el contrato implcito de no usar el negativo para exhibirle ni venderle. La hija del primer matrimonio de una seora, intent publicar las cartas confidenciales que sta recibiera antes de su primer matrimonio, durante su viudez y durante sus segundas nupcias. El cnyuge viudo (el de las segundas nupcias), demand que se suspendiera la publicacin y se le devolviera toda la correspondencia. El tribunal prohibi la publicacin de las cartas escritas por el actor y rechaz los otros extremos de la demanda. Caen dentro del dominio de la aplicacin de este precepto los exmenes fisiolgicos, requeridos en ciertos casos, como por ejemplo los exmenes pre-nupciales, donde ellos son exigidos legalmente, (o post-nupciales en el caso previsto en el art. 78, caso 2, del c.f.). La intimidad es violada por la disposicin de la ley, pero quien interviene en ella

obligado por la ley est correlativamente sujeto a no revelar el secreto (Mazeaud). ART. 19.- (Inviolabilidad de las comunicaciones y papeles privados). I. Las comunicaciones, la correspondencia epistolar y otros papeles privados son inviolables y no pueden ser ocupados sino en los casos previstos por las leyes y con orden escrita de la autoridad competente. II. No surten ningn efecto legal las cartas y otros papeles privados que han sido violados o sustrados, ni las grabaciones clandestinas de conversaciones o comunicaciones privadas. Conc: Const. 20 - c.p. 300 - p.p. 157 ART. 20.- (Cartas misivas confidenciales). I. El destinatario de una carta misiva de carcter confidencial no puede divulgar su contenido sin el asentimiento expreso del autor o de sus herederos forzosos, pero puede presentarla en juicio si tiene un inters personal serio y legtimo. II. Si fallece el destinatario, el autor o sus herederos forzosos pueden pedir al juez ordene se restituya, o sea destruida, o se deposite la carta misiva en poder de persona calificada, u otras medidas apropiadas. Conc: Const. 20 - c.p. 300 p.p. 157 c.c. 1305 El artculo 20 de la Constitucin reglamenta el caso con ms propiedad. Lo anotado en el art. 18 al respecto, se aplica en lo que les concierne a stos arts. ART. 21.- (Naturaleza de los derechos de la personalidad y su limitacin). Los

derechos de la personalidad son inherentes al ser humano y se hallan fuera del comercio. Cualquier limitacin a su libre ejercicio es nula cuando afecta al orden pblico o a las buenas costumbres. Conc: Const. 6 - c.p. 291 - 292 c.c. 15 - 16 - 17 - 18 Estos derechos representan atributos de la personalidad que resumiendo lo dicho

hasta aqu, pueden circunscribirse a los siguientes: Un nombre propio que distingue a las personas unas de otras; la nacionalidad que determina sus relaciones con el Estado al que pertenece; un estado civil, que precisa sus derechos y obligaciones en la familia; un

domicilio; un patrimonio y la capacidad para gozar y ejercer derechos.

La nulidad declarada respecto de cualquiera limitacin, no se refiere sin duda a las establecidas por la ley, lo que debi dejarse establecido en obsequio a la claridad del artculo, inclusive para dar concordancia a su texto con el significado del ttulo que se le ha asignado. Las reglas relativas a los derechos de la personalidad, como todas las que como ellas conciernen al inters de la comunidad son de orden pblico. Luego toda limitacin no autorizada por la ley, es una arbitrariedad que afecta a ese orden pblico, (v. lo pertinente en la anot. al art. 6). ART. 22.- (Igualdad). Los derechos de la personalidad y otros establecidos por el presente Cdigo, se ejercen por las personas individuales sin ninguna discriminacin. Conc: Const. 6 - c.f. 3 - c.p. 291 ART. 23.- (Inviolabilidad). Los derechos de la personalidad son inviolables y cualquier hecho contra ellos confiere al damnificado la facultad de demandar el cese de

ese hecho, aparte del resarcimiento por el dao material o moral. Conc: c.p. 291 - 292 c.c. 21 La Constitucin (art. 6) contiene ms propia y claramente expresados los principios del art. 22. El art. 23 es una redundancia innecesaria del art. 21. Toda limitacin no autorizada por la ley es una violacin de la ley o de los derechos protegidos por sta. * * *

Las actas del estado civil, mencionadas entre los elementos de individuacin de la
personas, tienen carcter esencialmente reglamentario y son materia de ley especial: la abreviadamente llamada del Registro Civil (la ley de su creacin - 26 de noviembre de 1898 - la llamada Registro del estado civil de las personas, que es lo correcto).

El cdigo incorpora a sus disposiciones (Libro V, Ttulo V, Captulo II), las reglas bsicas y principios generales que informan esta reglamentacin (art. 1524) y su eficacia probatoria (art. 1534). El Cdigo abrogado careca de ellas, porque los traductores del Cdigo francs desconocieron la importancia de las disposiciones sustantivas y solamente consignaron las adjetivas propias de la ley procesal (Canedo). Constituyen la expresin sinttica de los elementos de individuacin de las personas individuales. Son documentos jurdicos autnticos, sentados en registros pblicos por oficiales del estado civil, cuya funcin es fijar, respecto de todos, la individuacin de las personas (Bonnecase).

El captulo no se ocupa de la identificacin personal obligatoria ni de las reglas relativas al estatuto personal, que corresponde al dominio de sus regulaciones. la persona individual. Establecidas sobre la base del sistema Vucetich, por ley de 10 de Diciembre de 1927, resume los signos distintivos de la personalidad: nombre, nacionalidad, domicilio, estado civil. Tiene carcter obligatorio para todos los residentes en el territorio de la Repblica. Se discute su eficacia probatoria debido a las deficientes regulaciones de la ley de su creacin y a la alteracin inconstitucional de sta por sus ulteriores reglamentaciones. Era oportuno perfeccionar el sistema dndole en este captulo la atencin debida. El anteproyecto de Ossorio (art. 14) lo contempla con extensin. La identificacin es presupuesto tcito de la llamada continuidad de la La identificacin personal, consiste en el documento que acredita la identidad de

personalidad: Ticio sigue siendo siempre Ticio.

Es de inters pblico que la persona sea, para los efectos penales, judiciales, administrativos, tributarios, etc., exactamente identificada y se haga imposible o difcil el

cambio entre dos personas. (Messineo).

El c.s.s. (arts. 236 a 246) contiene disposiciones imperativas (que no parece haberse cumplido hasta ahora totalmente) para organizar el nmero individual de

identificacin, mediante cdigo especficamente regulado, que debe organizarse con

carcter nacional y debe servir como nico medio de identificacin de todos los estantes seguro social obligatorio, que es el objeto esencial de dicho c.s.s., cabe admitir que el sistema slo haya comprendido, hasta ahora a cuantos estn sometidos a su

y habitantes de la Repblica. Habida cuenta su funcin relacionada principalmente con el

reglamentacin y que an no se ha completado la inscripcin del nacimiento de todas las personas que no estn inscritos en el registro civil, dada la reciente vigencia de ste (1940). Para los fines concretos de la identificacin, rige en la actualidad el D.S. 4280

de 29 de Diciembre de 1955, que reglamenta el Servicio Nacional de Identificacin

Personal.

La determinacin del estatuto personal, tiene, desde Accursio, Bartolo y otros glosadores del siglo XIII, importancia incontestable que ningn Cdigo Civil puede ignorar. La incompleta traduccin del Cdigo francs, hizo que el rgimen anterior no se ocupara de l, limitndose a establecer la regla rei sitae (art. 3) del estatuto real, relativo a la propiedad inmueble. Es principio bsico del estatuto personal, que las leyes que regulan la capacidad legal, condicin, estado y derechos y deberes de familia de las personas, siguen a stas donde quiera que vayan. Son leyes personales porque afectan directamente a la

personalidad. Acompaan a la persona, como su sombra, y no la abandonan en tanto

que conserva la nacionalidad de donde derivan (Laurent, cit. por Scaevola). As, por ejemplo, un menor de edad en Bolivia no ser mayor en la Argentina, aunque el nmero de aos sealado en sta sea inferior al de aqulla. El Anteproyecto de Ossorio (art. 5) ofrece una regulacin completa de la cuestin y el Proyecto de Cdigo Civil de Demetrio Toro (1917) la contempla en su art. 11. Ningn estado prescinde de las reglas relativas al estatuto personal, no por razones de pura condescendencia y mera cortesa internacional, sino por necesidad e inters propio. Todos estn interesados en precisar las reglas de sus relaciones. Si en su origen fue cortesa o necesidad, hoy a concluido por ser un derecho (Laurent, cit. por Scaevola). Falta una definicin adecuada y falta, ms an, la concordancia que debi informar la nueva codificacin. Por ejemplo, en materia de divorcio, la Ley de 15 de abril

de 1932 (art. 24) y el actual Cdigo de Familia (art. 132, 1ra. parte), en el mbito del estatuto personal, mantienen con extrao criterio un principio del estatuto formal: locus

regit actum; absurdo que resalta ms con la disposicin de la segunda parte del citado
estatuto personal. Por su parte el Cdigo del Menor (art. 5), proclama esa ley

art. 132 del Cdigo de Familia que admite, para los bolivianos nicamente, la ley del inequvocamente: "Los bolivianos residentes en el extranjero, estn comprendidos en los alcances de este Cdigo". Siguen el principio del estatuto personal fundado en la ley de la nacionalidad los cdigos francs, italiano, espaol entre otros. Inglaterra, Argentina, Per siguen el principio fundado en la ley del domicilio (Per solamente para extranjeros, con extrao criterio), a la cual se somete los derechos personales. Esta divergencia de criterio responde a razones polticas ms que tcnicas. Su solucin en los casos de conflicto de leyes se resuelve por el Decreto internacional privado (Teora del reenvo).

El cambio de sexo, tiene importancia para la identificacin personal que, se ha dicho, es expresin de los signos distintivos de la persona. Ossorio plante el caso (Anteproyecto, art. 15). Desde entonces (1943) y a pesar de cierto escepticismo, tal caso se ha presentado "con ms frecuencia de lo que vulgarmente se supone", por lo que pareca indicado regular las consecuencias de tal eventualidad siempre posible. Jurisprudencia 1."La cdula de identidad es el documento portable que acredita la identidad del tenedor del mismo, en todos los actos pblicos y privados, y que, para tal efecto, debe ser renovado dentro de los plazos legales correspondientes, sobre la base de la tarjeta prontuario que para ese fin queda en los archivos del Servicio Nacional de Identificacin Personal" (G.J. N 1588, p. 156).

2.-

Vase el caso N 3 del art. 9. CAPITULO IV DEL DOMICILIO

ART. 24.- (Determinacin). El domicilio de la persona individual est en el lugar donde tiene su residencia principal. Cuando esa residencia no puede establecerse con certeza, el domicilio est en el lugar donde la persona ejerce su actividad principal. Fte: Cgo. it. 43 Precd: c.c. abrg. 47 Conc: c.f. 55 - c. com. 127 - c. tb. 32 - 33 - 34 - p.p. 28 p.c. 10 - 101 - 450 - 540 - 649 - Tdo. Mvo. 5 c.c. 55 Domicilio, del latn: domun colere, significa habitar en una casa (Escriche). Si el nombre es el elemento de individuacin de carcter personal, que imprime al individuo una marca que lo sigue y lo distingue de los dems en todo tiempo y lugar, el

domicilio individualiza a la persona desde el punto de vista territorial. Expresa la relacin

de derecho que obligatoriamente liga a una persona con el lugar preciso del territorio, en que ella debe y puede ser habida para sus relaciones jurdicas (Bonnecase). Esta no supone que esas relaciones deben realizarse exclusivamente en el lugar del domicilio. La persona puede ejercer sus derechos dondequiera que se encuentre. Es razn que causa fuero segn las Partidas, porque determina la competencia. Por ejemplo, los arts. 387 y 403 del r.f.; 10 del p.c. y 28 y 30 del p.p. que la atribuyen al juez del domicilio del demandado. Esta indudable importancia de la sede de la actividad jurdica de la persona, a los fines del derecho privado, es notable (Messineo);

por ej: para determinar la desaparicin o la ausencia (arts. 31 y 32); el cumplimiento de la obligacin (art. 310); la apertura de la sucesin por causa de muerte (art. 1000); los destinatarios de disposiciones testamentarias a favor de los pobres (art. 1159, II); la prdida de la patria potestad y la remocin del tutor (c.f. art. 403); la demanda de interdiccin (c.f. art. 419); la apertura de la tutela (c.f. art. 440); la emancipacin (c.f. art. 454); la constitucin social (c.c. 756, 2, y c. com. 127, 3); el pago de las letras de cambio (c. com. 564); la extensin de las plizas de seguro (c. com. art. 1007); la apertura del concurso preventivo y del procedimiento de quiebra (c. com. art. 1492), etc. Son relaciones y actuaciones que se localizan en funcin del domicilio o la residencia de la persona. Se ha dicho que no es materia del Derecho civil, por que ms parece concernir al procedimiento o a los derechos polticos (Laurent, cit. de Scaevola). Pero siendo elemento especialmente atinente a la individuacin de la persona no puede tener otra ubicacin ms adecuada que esta (Mouricault, cit. Scaevola). La doctrina distingue el domicilio poltico del civil; el general u ordinario del especial; el natural o de origen del voluntario o de hecho; el necesario o real del legal, etc. En la prctica la ley se refiere simplemente al domicilio, sin preocuparse mucho en destacar explcitamente las distinciones. En la doctrina la residencia es el asiento de hecho de la persona, (donde la persona vive de manera normal: Mazeaud), en oposicin al asiento de derecho constituido por el domicilio, o sea, la sede de la actividad jurdica de la persona (Messineo). La habitacin, (la demeure francesa: morada), considerada variante de la residencia, es el asiento ocasional y esencialmente transitorio de una persona. En el cdigo abrogado, conforme al sistema de su modelo el cdigo francs, la

nocin del domicilio est ligada a la del principal establecimiento (o principal actividad segn este artculo), entendiendo por tal el centro de los intereses econmicos o profesionales de una persona, es decir, el lugar donde se halla situado el elemento predominante de su patrimonio (Bonnecase). El c.c. alemn define el domicilio como el lugar "en que el sujeto se establece con animo de residir en l habitualmente" (art. 7). Comentando el art. 47 del c.c. abrg., precedente del que aqu se anota, Virreira observa que cuando dicha disposicin indica que el domicilio de una persona esta en el lugar

donde tiene su principal establecimiento, no se refiere a la casa o a la habitacin que la

concepto ms amplio, seala la ciudad, municipio, villa o cantn, donde la persona tiene

persona habita, que es su residencia o lugar donde fija su habitacin, sino que, en un y ejerce su principal actividad jurdica es corriente la expresin domiciliado en la ciudad

de..., inserida en actos o contratos para denotar esa frmula de la individuacin territorial
de la persona. Esta interpretacin se ajusta adecuadamente a la explicacin doctrinal dada precedentemente. El art. abandona el sistema del c.c. abrg. (art. 47) que es el del c.c. francs (art. 102), correspondiente tambin al seguido por el c.c. italiano de 1865 y 1942 (arts. 16 y 43), y adopta el sistema alemn, con formulacin semejante a la del Anteproyecto del Cdigo civil francs (arts. 224 y 225), que introduce esa reforma en la materia, como solucin indispensable, segn los Hnos. Mazeaud, para los inconvenientes del sistema del c.c. francs vigente que separa al domicilio de la residencia, derivados de la multiplicidad actual de una persona y que trae la dificultad, para terceros, de determinar cual sea la principal actividad o el principal establecimiento o para el caso de personas que no tengan ninguna actividad (v. gr. los rentistas). En el hecho, slo se a invertido la formulacin precedente y la solucin invocada, aceptable para algunos casos que no

constituyen la generalidad, no parece introducir un mejor sistema que el abandonado. En los centros urbanos por lo regular, la residencia y la principal actividad no estn localizadas en el mismo lugar (local o edificio), aunque si en la misma ciudad o poblado, lo que no ofrece mayores dificultades.

Estas se presentan en el caso de personas que tienen el asiento de su principal actividad en una ciudad y la residencia en otra ciudad o municipio, dados los medios de transportes actuales que facilitan rpidos desplazamientos. Si lo regular es que la persona est en el asiento de su principal actividad en el horario habitual de trabajo y, consiguientemente de las actuaciones jurdicas, administrativas, judiciales, etc., y en su residencia en las horas de descanso y dedicacin a los quehaceres domsticos, parece ser ms propio el sistema abandonado. Dentro de la distincin doctrinal enunciada supra, el domicilio a que se refiere

este artculo es el llamado real y que slo puede ser tenido por las personas individuales. Se fundan en el nimo de permanecer en determinado lugar en forma habitual, aunque no se tenga la intencin de fijarse en dicho lugar para siempre.

El domicilio es legal cuando una disposicin o una presuncin de la ley lo determine: el prrafo segundo del art. lo constituye en el lugar de la actividad principal, cuando se desconoce la residencia. Resulta de esta presuncin que la actividad principal puede ser ms exactamente determinada que la residencia, lo que no explica satisfactoriamente la razn del abandono de la antigua reglamentacin. El art. 101 del p.c. obliga a los litigantes a constituir domicilio legal, dentro de un limitado permetro adyacente a los tribunales, para las incidencias procesales, as tengan domicilio real en la misma ciudad o municipio. El art. 540 del mismo cuerpo de leyes obliga a constituir domicilio legal o adjudicatario de una subasta pblica. El art. 55 del Cdigo, determina legalmente el domicilio de las personas colectivas. Debe agregarse a los casos anteriores, el de los cnyuges, menores e interdictos y personas sin residencia fija, a quienes se les asigna domicilio legal.

Jurisprudencia 1."El art. 47 (24 actual) del c.c. al sealar el domicilio de las personas en el lugar donde tienen el principal establecimiento, se refiere nicamente a los establecidos en el pas y de ninguna manera a los que se hallan en el extranjero" (G.J. N 445, p. 738). 2."La finada tuvo el domicilio del marido segn la presuncin legal, corroborada con declaraciones testificales que justifican el hecho de que ella resida habitualmente, donde tena casa abierta (con el marido) y relaciones de familia, lo que constituye el establecimiento principal a que se refiere el art. 47 (24) del c.c." (G.J. N 715, p. 37). 3."El domicilio legal concedido como privilegio para determinados actos, queda limitado al objeto o autorizacin especial establecido en el privilegio y no comprende lo que esta fuera de l" (G.J. N 717, p. 15). 4."La competencia del juez se determina por el domicilio del demandado segn el art. 47 (24) del c.c. y el 18, caso 4 de la l.o.j." (G.J. N 949, p. 11). 5."Por lo dispuesto por el art. 47 (24) del c.c. el domicilio de una persona en cuanto al ejercicio de sus derechos civiles, est en el lugar donde tiene su principal establecimiento, y segn el 53 del mismo, el del menor no emancipado es el de sus padres o tutores" (G.J. N 1054, p. 20). 6."Conforme al art. 118 (101 actual) del p.c. todo actor o demandado est en la obligacin de indicar la casa en la cual debe ser buscado para las actuaciones del juicio, la que puede ser diferente o distinta al domicilio definido por el art. 47 (24 actual) del c.c." (G.J. N 1277, p. 13).

7.-

"Para el ejercicio de los derechos civiles, el domicilio se determina por el lugar donde la persona tiene su principal establecimiento" (G.J. N 1275, p. 87). En el mismo sentido (G.J. N 1283, p. 120).

8.-

"El art. 5 de la ley de divorcio absoluto que dispone que el juicio de desvinculacin, se sustanciar ante el Juez de Partido del "ltimo domicilio del demandado", es de preferente aplicacin a cualquier otra disposicin general" (Lab. Jud. 1973, p. 161).

ART. 25.- (Personas sin residencia fija). Las personas que por su gnero de vida no tienen residencia en un lugar determinado, se consideran domiciliadas en el lugar donde se encuentran. Precd: c.c. abrg. 54 Conc: Tdo. Mvo. 9) c.c. 30 Disposicin ambigua que sugiere diversas interpretaciones. Puede en cierto modo, considerarse comprendidos a los empleados y dependientes domsticos sin domicilio propio que, segn el art. 54 del Cgo. abrg. lo tienen en el de su empleador, ms an si residen en la casa de ste. Puede tambin inferirse que est referido a los vagos, a los peregrinos y a quienes viven viajando por razn de su profesin: mercaderes, agentes viajeros de comercio, etc. ART. 26.- (Cnyuges). I. El domicilio de los cnyuges se halla en el lugar del domicilio matrimonial, salvo

lo dispuesto por el artculo 29. II. En los casos de separacin, se estar a lo que dispone el Cdigo de Familia. Fte: Cgo. it. 45 Precd: c.c. abrg. 53 Conc: c.f. 97 - 141 - 387 - 400 - 403 - 454 - 459 - 465 Tdo. Mvo. 8) c.c. 29 Segn el Cdigo de familia (art. 97, deben elegir domicilio matrimonial ambos cnyuges, o el juez para el matrimonio o para cada cnyuge separadamente, a falta de acuerdo conyugal. Esta disposicin antes que asegurar la unidad de la familia en inters de la sociedad, crea ingredientes propicios para la anarqua familiar y una incertidumbre evidente para los terceros que traben relaciones jurdicas con el matrimonio. Condescendencia al parecer excesiva con las exigencias de la sedicente liberacin

femenina, que en demrito de sus loables fines, deteriora la seguridad que la mujer

busca en el matrimonio, con detrimento de la formacin de los hijos y a pesar de la proteccin del matrimonio y de la familia que solemnemente proclama la Constitucin (art. 193). Tanto los cdigos del modelo francs como los inspirados en el cientfico cdigo alemn de 1900 declaran que la mujer casada tiene el domicilio del marido, sin que ello autorice suponer propsito deliberado de subalternizarla dentro del matrimonio. La comunidad de domicilio de los esposos es una consecuencia necesaria del matrimonio que reclama, para la prosecucin de sus fines, la comunidad de vida e intereses entre los esposos (Canedo). La unidad de la familia exige la unidad de

domicilio (Messineo, Mazeaud). La disposicin del prf. II es ociosa: la separacin hace cesar la vida comn entre los cnyuges (art. 155 c.f.) luego cada cual, constituir para lo porvenir su domicilio propio. Jurisprudencia "Si bien segn el art. 53 (26) del c.c. el domicilio de la mujer casada es el del marido, tal disposicin es aplicable dentro del rgimen armnico de la sociedad conyugal y de ninguna manera cuando se trata de romper el vnculo matrimonial y sobreviene la separacin voluntaria o por mandato judicial" (G.J. N 1297, p. 65). ART. 27.- (Menor e interdicto). I. El domicilio del menor no emancipado est en el de la persona a cargo de quien se encuentra. II. El del interdicto est en el domicilio de su tutor.

Fte: Cgo. It. 45 Precd: c.c. abrg. 53 Conc: c.f. 259 - 440 - Tdo. Mvo. 6 - 7 El menor hasta constituir domicilio propio siendo mayor o emancipado, mantiene el domicilio de su nacimiento que es el llamado de origen y que no es otro que el de sus padres. De ah que -se dice- toda persona tiene ineludiblemente un domicilio, porque siempre conserva el de origen an cuando no mantenga con l ligazn alguna (Bonnecase). ART. 28.- (Cambio de domicilio). El cambio de domicilio se realiza por el traslado de la residencia principal o, en su caso, de la actividad principal a otro lugar.

Fte: cgo. it. 44 Precd: c.c. abrg. 48 - 49 - 50 Conc: Ley 11 Nov. 1886, art. 16 El Cgo. abrg. como su modelo francs, exige la intencin expresa o circunstancial, para el cambio. La Ley de 11 de Nov. de 1886 (art. 16), establece que se haga certificar por la Polica la mudanza, para acreditar debidamente el cambio. La exigencia es lgica. Como la habitualidad de la residencia, el nimo es el elemento constitutivo del domicilio. Si no hay declaracin expresa de cambio, la intencin o nimo se manifiestan inequvocos con el traslado de la familia, la venta de los bienes habidos en el domicilio abandonado, la adquisicin de otros en la nueva morada, etc. Jurisprudencia 1."Mudando el domicilio con arreglo al art. 49 (28) y no habiendo tenido lugar la eleccin que permite al demandante el art. 18 (10, caso 2 - del actual p.c.) de la l.o.j. la jurisdiccin (competencia) del Juez es la del domicilio actual del demandado" (G.J. N 403, p. 17). 2."No estando sealadas por la ley esas circunstancias (las del cambio), la apreciacin de las que ocurran en cada caso particular, queda librada segn el art. 938 (1320) del c.c., al prudente arbitrio del Juez" (G.J. N 560, p. 5). 3."El art. 118 (101) del p.c. que ordena el sealamiento de domicilio por los litigantes, para hacerles las notificaciones, implica la obligacin de sealarlo en el asiento del Juez de la causa; y si se traslada el expediente (la causa) a otro Juez de distinto asiento (declinatoria, recusacin, inhibitoria, conflicto de competencia) se impone el deber de

nueva fijacin de domicilio" (G.J. N 599, p. 7). 4."No estando determinados por la ley las circunstancias que manifiestan la intencin de trasladar el domicilio, la apreciacin de ellas en cada caso particular, queda librada al criterio de los jueces de grado" (G.J. N 901, p. 56). 5."El art. 50 del c.c. al dejar la prueba de la intencin de mudar el domicilio a las circunstancias, ha tenido en cuenta que ellas sean tales que no admita duda de la intencin" (G.J. N 1209, p. 89). 6."Para el cambio de domicilio y para que el mismo tenga efecto en juicio, es necesaria la expresa declaracin hecha ante la Polica del lugar que se deja cuanto en la del lugar al que se transfiere el domicilio" (G.J. N 1222, p. 77). 7."El cambio o mudanza de domicilio real debe acreditarse precisamente con la prueba de la intencin consistente en la declaracin expresa hecha tanto a la polica del lugar que se abandona cuanto a la del que se transfiere" (G.J. N 1475, p. 20). ART. 29.- (Irrenunciabilidad. Domicilio especial). I. II. El domicilio es irrenunciable. Puede elegirse un domicilio especial para la ejecucin de un acto o para el ejercicio de un derecho. Fte: Cgo. it. 47 Conc: c. tb. 35 - 36 - p.c. 128 -

Como todo atributo de la personalidad, el domicilio es irrenunciable, es decir, no se puede pretender vivir o actuar jurdicamente sin domicilio. Esta disposicin no comprende la renuncia de domicilio, que es frmula de uso corriente en materia de convenciones y que en realidad importa sealarla en forma especial en estrados, sin mencionarlos, para las notificaciones emergentes de dichas convenciones. Sin embargo, esa prctica que no siempre ha sido reconocida judicialmente, ahora tiene una prohibicin expresa tratndose de la citacin con la demanda o la reconvencin (p.c. art. 128) y la renuncia de domicilio para esos fines en las convenciones es nula. Aunque una persona tenga su domicilio conocido, real o legal, o ambos a la vez como sucede frecuentemente, puede elegir, adems, un domicilio determinado para cumplir alguna obligacin o exigir el cumplimiento de algn derecho. Esto no afecta en modo alguno al domicilio conocido. Es el llamado domicilio especial, siempre convencional, constituido para determinadas relaciones jurdicas y es asiento legal de la persona slo para esas relaciones. Debe ser expresamente constituido y no se presume en caso de duda. Surte efectos para todas las consecuencias accidentales o necesarias de las relaciones para las que fue constituido. Jurisprudencia 1."El deudor que constituy domicilio convencional en La Paz aunque su domicilio real est en Tacna, est sometido a la jurisdiccin de las autoridades de La Paz" (G.J. N 438, p. 674). 2."La renuncia del domicilio importa (solamente) renuncia de un medio legal de defensa (y) si bien liga al que lo hizo y a sus herederos, no puede ser alegada contra terceros que no derivan su derecho del renunciante" (G.J. N 550, p. 15).

ART. 30.- (Indeterminacin del domicilio actual). Cuando el domicilio actual de una persona no puede determinarse con certeza, rige el ltimo domicilio conocido. Precd: c.c. abrg. 50 Conc: c.c. 25 Si la persona no tiene domicilio anterior o ltimo conocido, habr que aplicar el art. 25. Se ha omitido sin razn conocida, lo relativo al domicilio legal que, en todas las legislaciones, se seala para las personas que aceptan funciones pblicas temporales o perpetuas (arts. 51 y 52, Cgo. abrg.). Los militares en servicio, tienen su domicilio en el lugar de la guarnicin en que revistan. Los diplomticos y los funcionarios residentes por razn de sus funciones en el exterior, tienen su domicilio en el ltimo que hubieran tenido en el territorio nacional, pues que sera impertinente, dado el silencio del Cdigo sobre el particular, aplicar a estas personas las determinaciones de los arts. 25 30. Jurisprudencia 1."Cuando un ciudadano es llamado al desempeo de una funcin pblica temporal, conserva su domicilio anterior, salvo manifestacin contraria mediante avisos a las policas respectivas. El nimo de cambiar domicilio del demandado consta en la polica del lugar que abandona, pero no consta igualmente en la polica del lugar de sus nuevas funciones, por lo que no hay lugar a la declinatoria planteada" (G.J. N 624, p. 6). 2."(Para el funcionario que quiera cambiar de domicilio en razn de sus

ocupaciones) es imprescindible la manifestacin expresa ante las policas (tanto del lugar que se deja como del que ser asiento del nuevo domicilio). No existiendo ella queda firme la presuncin legal del art. 51 del c.c." (G.J. N 1286, p. 26). 3."No es competente el Juez parroquial (de Mnima cuanta), para certificar sobre el domicilio de las personas" (G.J. N 1351, p. 9).

CAPITULO V DE LA AUSENCIA SECCION I DE LA DECLARACION DE AUSENCIA ART. 31.- (Nombramiento de curador). Cuando una persona desaparece y no se tiene noticia de ella, el juez de ltimo domicilio puede nombrar, de oficio o a peticin de parte, un curador que la represente en juicios, levantamientos de inventarios, cuentas, liquidaciones, divisiones y otros actos en que esa persona tenga inters y que provea al cuidado de sus bienes, pudiendo asimismo adoptar las providencias conducentes a la conservacin de su patrimonio, siempre que haya necesidad y no exista cnyuge ni apoderado, o existiendo este ltimo, el mandato haya fenecido. Fte: Cgo. it. 48 Precd: c.c. abrg. 55 - 56 Conc: c.f. 96 - 110 - 114 - 460 - p.c. 694 - 695 c.c. 32 -

ha desaparecido de su domicilio y sobre cuya existencia se duda (Bonnecase), o, como

El sentido tcnico de la ausencia designa la situacin jurdica de una persona que

deca la ley 8, tt. I de la Partida 4 (cit. de Scaevola), de alguno que se va y non le

pueden fallar ni saber do es.

Ausente es la persona cuya existencia no es posible establecer por ningn hecho

y cuya muerte no puede ser probada. Se distingue del no presente y del desaparecido. El no presente est alejado de un lugar determinado; no hay duda sera sobre su existencia. El desaparecido es aqul a quin no se ha visto ms a partir de un accidente o de una catstrofe en la que, probablemente, ha muerto. (Art. 40) (Planiol y Ripert). La anterior apreciacin induce contraponer, segn Scaevola, la ausencia como

hecho, calificada de conocida, y la ignorada o ausencia propiamente dicha, como estado,

aludiendo con aqulla la situacin de una persona (siempre individual o fsica) que aunque no se encuentra donde debera estar (domicilio, residencia), se sabe, sin embargo y con certeza, cual es su actual paradero; ausencia de hecho cuya causa puede ser pblica o privada, justa o injusta, voluntaria o forzosa. Se refiere la segunda figura, en la ausencia en sentido estricto, a la persona incierta, que no se halla, como dice Escriche, all donde su presencia es debida o reclamada y cuyo paradero se desconoce en absoluto, a quien, por tal razn, si la ley no estableciera la presuncin de vida, habra que reputarle muerta. El instituto slo comprende la ausencia en sentido estricto y sobre su reglamentacin, Bigot de Preameneau (cit. de Scaevola) comenta advirtiendo que tanto

la ley como el juzgador tienen necesidad de toda la prudente sabidura.

Importa una nocin relacionada ms con la existencia de la persona individual que con su individuacin. El inters social justifica su reglamentacin: la situacin del cnyuge; el cuidado de los hijos menores; la salvaguardia del matrimonio; la proteccin de los acreedores, asociados, condueos, etc., del ausente. Se impone adoptar

precauciones urgentes para proteger a la familia y los bienes del ausente (Mazeaud). Este artculo contiene la presuncin del Cgo. abrg. Da lugar a la Constitucin de una representacin interina del ausente hasta que la ausencia sea declarada, que determina una especie de imposibilidad de obrar (Messineo). Si existe cnyuge o apoderado constitudo no puede intentarse la designacin de curador. La igualdad conyugal en el manejo de los intereses del matrimonio (art. 96 c.f.) y en la administracin de los mismos (art. 114 c.f.), atribuye al cnyuge presente, en efecto o ausencia del otro, la atencin y direccin de los intereses conyugales. No existiendo cnyuge, pero si apoderado, sera una oficiosidad la intervencin del Juez, ya que el apoderado confiere al ausente la cualidad de presente. No existiendo cnyuge ni apoderado o habiendo fenecido o caducado el poder de este, es cuando urge y precisa la intervencin del Juez. La parte que puede peticionarla se entiende que ha de ser legtima: herederos instruidos en testamento, parientes que hubiesen de heredar abintestato, los que tuviesen sobre los bienes del ausente algn derecho subordinado a la condicin de su muerte, etc. Ni el Cdigo ni su Procedimiento aluden a la necesidad de la intervencin del Ministerio Pblico, que el art. 57 del Cgo. abrg. requera especialmente en el caso. La l.o.j. (art. 188) excluye esa intervencin en toda materia civil y la considera obligatoria en todo lo referente al rgimen legal de la familia. Por aplicacin del principio de que la ley especial se aplica con preferencia a la general y teniendo el Cdigo de Familia respecto del Cdigo civil aqulla calidad, la intervencin fiscal es pertinente e inexcusable habiendo menores (arts. 2, 6 y 201 del Cgo. del Menor), extremo que siempre es probable en un caso de ausencia. Jurisprudencia

1.-

"El art. 55 (31) del c.c. concordante con el 585 (695) de su Pdto. autoriza la designacin de un defensor que administre los bienes de una persona que se presume ausente cuando sta no ha constituido apoderado especial y hay necesidad de proveer a esa administracin" (G.J. N 1259, p. 28).

2.-

"Se entiende jurdicamente como presunto ausente al que no se halla en su domicilio o residencia, ni se sabe donde se encuentra y hay incertidumbre a cerca de su existencia" (G.J. N 1259, p. 28).

3.-

"Cuando se trata de demandar a una persona que est ausente porque se desconoce su paradero, corresponde nombrar un defensor para que lo represente en el juicio" (G.J. N 1212, p. 68).

4.-

"No quedan desamparados los bienes cuando hay una persona encargada de la atencin y cuidado de ellos, por lo que no existe la necesidad que requiere el art. 55 (31) del c.c. para presumir la ausencia y nombrar defensor que los administre" (G.J. N 1259, p. 28).

ART. 32.- (Declaracin de ausencia). I. Si despus de dos aos no hay noticias del desaparecido, los presuntos herederos y otras personas que tienen o razonablemente creen tener derechos dependientes de la muerte de aquel, pueden pedir que el juez declare la ausencia. II. Para justificar la ausencia, el juez, con arreglo a las piezas y documentos producidos, ordenar se levante una informacin en el lugar del domicilio de la persona desaparecida. Fte: Cgo. it. 49 -

Precd: c.c. abrg. 58 - 59 - 60 - 61 Conc: c.f. 96 - 278 - p.c. 696 - 697 c.c. 31 - 1083 La declaracin de ausencia es, en rigor, el estado que confiere una verdadera administracin. El plazo de dos aos de que habla el art. se computa desde la primera publicacin que debe hacer obligatoriamente el curador nombrado en el trmite de presuncin (arts. 695 y 696 p.c.). Jurisprudencia "Se hace mala aplicacin de los arts. 58 y 59 (32) del c.c. cuando se ordena previa averiguacin de la ausencia, para declarar sta" (G.J. N 1212, p. 69). ART. 33.- (Posesin provisional). I. En ejecucin de sentencia puede abrirse el testamento del desaparecido o informarse de su ltima voluntad en el que exista. II. Los que seran herederos testamentarios o legales, o sus respectivos herederos, as como los que seran sus legatarios y otras personas con derechos que dependen de la muerte del ausente, pueden pedir y obtener se les ministre la posesin y el ejercicio provisional de los bienes y derechos que respectivamente les corresponderan si el ausente hubiese fallecido el da de la ltima noticia habida de l. En cualquier caso se formar inventario estimativo y se dar fianza imputndose al ausente los gastos resultantes. Fte: Cgo. it. 50 Precd: c.c. abrg. 62 Conc: p.c. 697 c.c. 34 - 35 - 36 - 1083 - 1121 -

La ejecucin de la declaracin es inmediata. Otros cdigos para el efecto establecen un plazo de seis meses de publicada la sentencia. Es una espera legal razonable y justa concedida al ausente, como respeto a la presuncin debida que se estima debe prevalecer sobre la de muerte y que el Cdigo parece no tener en consideracin. La administracin interina del perodo de presuncin cesa, sustituda por la posesin provisional de los interesados legtimos, a quienes se exigir fianza cuya entidad no fija el artculo, pero que se presume debe ser suficiente a responder satisfactoriamente de la administracin que esta etapa supone. Algunas legislaciones (la espaola v. gr.) la sealan en un monto igual al de la renta de cinco aos de los bienes administrados. Lo regular es que la administracin corresponda a los parientes. Desde luego, segn el art. del c.f., en caso de ausencia la administracin de los bienes comunes corresponde automticamente al cnyuge presente y respecto a los bienes propios del cnyuge ausente, aqul asume dicha administracin, como en cualquier caso de impedimento (c.f. art. 110). Ahora bien, si adems del cnyuge, pueden encargarse de la administracin de los bienes del ausente, los herederos forzosos, no parece que a stos corresponda exigirles las fianzas de que trata el art., porque mayor celo y esmero en el cuidado de los bienes del ausente no se ha de esperar en ninguna otra persona que en quienes estn unidos a l por lazos de parentesco de tal grado que les obliga a cuidar de esos bienes como si fuesen propios. Puede justificarse la fianza tratndose de parientes que no sean herederos forzosos (colaterales, v. gr.) o de legatarios que pueden ser inclusive personas extraas. La fianza se exige, dice Scaevola, a la persona de quien se desconfa, lo que puede admitirse en el parentesco distante que no tiene la garanta de la intimidad y de la comunidad de intereses. En sentido contrario, Manresa (cit. de Scaevola), sostiene un criterio cerrado para mantener la letra del precepto legal, afirmando que esas fianzas deben ser dadas por todos los que administren los bienes

del ausente, as sea a ttulo del ejercicio provisional de que se ocupa este art. Los efectos jurdicos de la declaracin de ausencia respecto de los bienes del ausente, para el Tdo. de Mvo. se determina por el principio de la lex rei sitae (art. 10). Jurisprudencia "Al negar personera en juicio de ausencia de la presunta heredera de un ausente, se viola el art. 62 (33, II) del c.c." (G.J. N 1585, p. 81). ART. 34.- (Administracin y goce de los bienes). Quienes toman posesin provisional son administradores de los bienes del ausente, y lo representan en juicio y en los asuntos en que tenga inters. Los herederos forzosos hacen suyos todos los frutos naturales y civiles; los dems herederos deben reservar una tercera parte de los frutos para el ausente hasta la posesin definitiva. Fte: Cgo. it. 53 Precd: c.c. abrg. 69 Conc: c.c. 33 - 35 - 37 - 44 ART. 35.- (Disposicin). Quienes han obtenido la posesin provisional no pueden enajenar, hipotecar o pignorar los bienes, excepto el caso de necesidad y utilidad reconocidas por el juez, que al autorizar el acto providenciar sobre el uso y empleo de las sumas obtenidas. Fte: Cgo. it. 54 Precd: c.c. abrg. 70 Conc: c.c. 33 - 34 El art. 67 del Cgo. abrg. da a la administracin de los bienes del ausente

carcter de depsito, lo que importa consagrar solamente facultades de mera administracin ordinaria, prohibiendo el ejercicio de actos dispositivos (Canedo). El epgrafe correcto del art. 35 es lmites a la disponibilidad de los bienes (art. 54 del Cgo. it.) que as le da sentido y relacin con el texto. ART. 36.- (Terceros con igual o mejor derecho). Si despus de ministrada la posesin provisional aparecen terceros que puedan invocar igual o mejor derecho en el da de la ltima noticia sobre el ausente, pueden ser asociados o excluir a quienes obtuvieron la posesin provisional, respectivamente, pero sin derecho a los frutos anteriores a la demanda, a menos que stos se hubiesen obtenido de mala fe. Fte: Cgo. it. 55 Conc: c.c. 33 ART. 37.- (Aparicin del ausente o prueba de su existencia). Si el ausente aparece o se tienen pruebas de que existe durante la posesin provisional, la declaracin de ausencia cesa en sus efectos y deben restituirse los bienes y derechos al ausente o a su representante. Fte: Cgo. it. 56 Conc: c.c. 34 - 35 - 45 Cesando la causa, que es la ausencia, deben cesar sus efectos. Que es lo que debe restituirse? No lo dice el art. Otras legislaciones establecen con prudente previsin que la restitucin se har en el estado en que estn los bienes, sin reclamar frutos ni renta. Lo contrario, se considera, constituira una verdadera expoliacin. El Cdigo reconoce esta regla en el art. 45 pero slo para el caso de reaparicin del declarado presuntamente muerto. Lo correcto respetando ambos derechos (el del ausente y el del administrador), en que los bienes se recobren en el estado que tengan a la fecha de la recuperacin. Si en ellos hubiera habido mejoras, las har suyas el ausente, lo mismo

que las depreciaciones o perdidas por daos que los hubieren sufrido. Aplicando el precepto del art. 34, ha de considerarse que el ausente recupera el tercio de los frutos, cuando los administradores no eran herederos forzosos y de los bienes los que queden si hubo alguna enajenacin autorizada (conforme al art. 35). Existe una reivindicatio juris respecto de las cosas que el administrador conserva

en su poder, no un jus vindicandi, que incluira la reposicin de frutos y daos (Scaevola).

ART. 38.- (Muerte del ausente). Si durante la posesin provisional se prueba la muerte del ausente, la sucesin se abre en beneficio de quienes en este momento eran sus herederos o legatarios. Fte: Cgo. it. 57 Precd: c.c. abrg. 72 Conc: c.c. 1000 La ausencia se desvanece, puesto que ya se sabe fijamente que el ausente ha fallecido. Cesa la administracin, ya por confusin del derecho de administrador con el sucesor, o porque pasan los bienes a otra u otras personas llamadas por ley o por el testamento con preferencia al administrador. La prueba de la muerte del ausente hace abrir la sucesin, a favor de aquellos que eran herederos legales o testamentarios, o legatarios en el momento de la muerte (Messineo). Algunas legislaciones consideran la cesacin de la ausencia, adems, por la aparicin de un tercero con ttulo legtimo a los bienes, por transferencia que le hiciera el ausente. Es una posibilidad que debe tenerse en cuenta. Si el ausente vive, la transferencia inscrita en el Registro de Derechos Reales surte todos sus efectos, porque previamente la administracin ha cesado por la evidencia de que el ausente vive. Pero si el tercero adquirente aparece con sus ttulos muerto el ausente, y la declaratoria de ausencia fue inscrita en dicho Registro, debe presumirse que el tercero sale perjudicado

por simple aplicacin de la preferencia de la inscripcin en el Registro de los Derechos Reales (arts. 1538, I y 1545). SECCIN II DE LA DECLARACIN DE FALLECIMIENTO PRESUNTO ART. 39.- (Fallecimiento presunto del ausente). I. Transcurridos cinco aos desde la ltima noticia sobre el ausente, puede el juez declarar el fallecimiento presunto de aqul a solicitud de las personas referidas en el artculo 33. Esta declaracin puede tambin hacerse despus del plazo indicado aunque no hubiera habido antes declaracin de ausencia. II. La declaracin de fallecimiento presunto se suspende si no han transcurrido cuatro aos desde que el ausente alcanz la mayora de edad. Fte: Cgo. it. 58 Precd: c.c. abrg. 431 - D.L. 1 Feb. 1938 Conc: c.f. 129 - c. com. 1137 c.c. 33 - 40 - 41 - 1000 El Cgo. abrg. no contempla esta presuncin. Su art. 71 seala 30 aos de plazo despus de la posesin provisional o 100 aos despus del nacimiento del ausente, para que los interesados pudieran pedir la posesin definitiva y la finalizacin de las fianzas, lo que poda haber sido hecho, probablemente, por los nietos del ausente. La aplicacin del precepto (segn doctrina coincidente con la jurisprudencia a tenor de los casos registrados en las GG.JJ. Nos. 526, p. 3 y 712, p. 14, citados por H. Siles), tomada en

cuenta la duracin mxima de la vida prevista como regla general, se consideraba que si el ausente desapareca de su domicilio a los 40 aos, v. gr., deban transcurrir 30 aos desde la posesin provisional; ms, si la desaparicin ocurra a los 80 aos del ausente, bastaban 20 para el efecto sealado en dicho art. 71 del c.c. abrg., cuya fuente (art. 129 del c.c. francs) tiene antecedentes en las leyes de Partida (3, tt. 31, ley 26, cit. de Scaevola) que, por va de incidencia al determinar la duracin del usufructo otorgado a villa o cuidad sin sealar tiempo, dicen: E asmaron (estimaron) los sabios que en el

tiempo de los cien aos pueden ser muertos quantos eran nascidos el da que fuesse otorgado el vsofruto.

La condicin del desaparecido entra as en una segunda fase, o puede intentarse la declaratoria de fallecimiento presunto directamente por los interesados (art. 33), independientemente del estado de ausencia, esta es, sin hacer declarar sta previamente. Mejor epgrafe para el art. habra sido: declaracin de muerte presunta, porque la declaracin judicial es requisito esencial. En el ordenamiento punitivo abrogado, el art. 431 del c.p. de 1834, legisla la presuncin legtima de la muerte de uno de los cnyuges, para el slo fin de eximir de

la pena por bigamia, cuando ausente por diez aos no se ha tenido noticia de l y
previa constancia de que se ha agotado todas las diligencias convenientes para

obtenerlo habiendo fama de que ha muerto, disposicin que, por no registrar caso alguno de jurisprudencia conocido, excepto el de la G.J. N 402, p. 320 que trata de la cuestin por incidencia, ha de presumirse que no tuvo prcticamente aplicacin. El D.L. de 1 de Feb. de 1938, regula la declaracin de desaparecidos con

presuncin de muerte, para todos los que hubiesen desaparecido durante la guerra del
Chaco, en cualesquiera de las acciones de armas o en el desempeo de labores o comisiones de servicio, sin que haya ms noticia de ellos en tanto sus nombres no

figuren en las listas de muertos, desertores o prisioneros y previa comprobacin sumaria de su concurrencia a la campaa mediante informacin de quienes estn autorizados, legal y militarmente, para expedir tales informaciones. ART. 40.- (Casos particulares). Tambin puede declararse el fallecimiento presunto en los casos particulares siguientes: 1) Cuando alguien desaparece en un accidente terrestre, martimo, fluvial o areo y no se tienen noticias sobre el desaparecido hasta los dos aos del suceso. 2) Cuando alguien, en caso de guerra, desaparece, cae prisionero o es internado o trasladado a pas extranjero y no se tienen noticias sobre l hasta los dos aos de entrar en vigencia el tratado de paz y, a falta de ste, hasta los tres aos de cesar las hostilidades. 3) Cuando alguien ha desaparecido en combate, refriega, bombardeo, incendio, terremoto u otro hecho anlogo, que pueda provocar la muerte, y no se tienen noticias sobre l, hasta los dos aos del hecho. Fte: Cgo. it. 60 Precd: D.L. 1 Feb. 1938 Conc: c. ar. 88 c.c. 39 - 41 - 42 ART. 41.- (Fecha del fallecimiento presunto). La sentencia fija fecha para el fallecimiento presunto: en los casos 1 y 3 del artculo anterior, en la fecha correspondiente al suceso si ella es conocida, o en la del trmino medio entre el principio y fin de la poca en que ocurri o pudo ocurrir; y en el caso 2, en la fecha correspondiente a la finalizacin de la guerra.

Fte: Cgo. it. 61 Conc: c.c. 39 - 40 ART. 42.- (Requisitos). I. La declaracin del fallecimiento presunto, en los casos particulares previstos por el artculo 40, slo procede cuando no se han podido hacer las comprobaciones exigidas para la inscripcin de la muerte en el Registro Civil. II. Cuando no proceda la declaracin de fallecimiento presunto, puede el juez declarar la ausencia, si hay lugar. Fte: Cgo. it. 62 Conc: c.c. 40 ART. 43.- (Publicacin e inscripcin). La sentencia que declara el fallecimiento presunto debe ser publicada por la prensa, por dos veces consecutivas y con intervalo de diez das en forma que se asegure su amplia difusin, procedindose luego a su inscripcin en el Registro Civil. Conc: c.c. 1533 ART. 44.- (Posesin y ejercicio definitivos). I. En ejecucin de sentencia que declara el fallecimiento presunto, quienes tenan la posesin y el ejercicio provisional de los bienes y los derechos del ausente, pueden obtener se les ministren o concedan la posesin y el ejercicio definitivos, cesando las fianzas y quedando por suyos los frutos reservados, conforme al artculo 34. Fte: Cgo. it. 63 -

Conc: c.f. 123 c.c. 34 En los casos del art. 40 puede el Juez desechar la declaracin de muerte presunta, cuando por los datos del proceso ella no proceda, debiendo declarar simplemente la ausencia (Art. 42 - II). Respecto del art. 44 ntese que, como en el caso del art. 33, otras legislaciones exigen el transcurso de seis meses para la ejecucin de la sentencia. ART. 45.- (Prueba de la existencia o de la muerte efectiva del fallecido presunto). I. Si se prueba la existencia de la persona respecto a quien se declar el fallecimiento presunto, ella recupera sus bienes en el estado en que se encuentren y tiene derecho al precio todava sin cobrar de los ya enajenados, as como a los bienes adquiridos con el precio ya cobrado. II. Si se prueba la muerte efectiva del fallecido presunto, los derechos anteriormente enunciados corresponden a los que a tiempo de dicha muerte hubieran sido sus herederos o causa - habientes. III. Quedan a salvo la prescripcin y usucapin cumplidas. Fte: Cgo. it. 66 Conc: c.c. 37 - 51 - 134 - 150 - 1000 - 1492 ART. 46. (Declaracin de existencia o comprobacin de muerte). La declaracin de existencia o comprobacin de muerte de la persona presuntamente fallecida puede hacerse siempre a demanda de parte interesada.

Fte: Cgo. it. 67 Conc: c.c. 37 Las consideraciones hechas respecto del art. 37, tienen aplicacin para el art. 45 en lo que le sean pertinentes. Existe otra consecuencia posible de mucha importancia que el Cdigo ha soslayado. Es materia muy debatida en la doctrina y recogida en algunas legislaciones. Se relaciona con los efectos del nuevo matrimonio que el cnyuge contrae por efecto de la declaratoria de muerte presunta de su consorte, cuando ste reaparece vivo. El sistema francs no admite el matrimonio de la mujer del ausente desaparecido, (cuya nocin corresponde a casos similares de los previstos en el art. 40), pero el matrimonio que llegase a contraer el cnyuge presente (para diferenciarlo de aquel), no puede ser impugnado en tanto que no sea demostrada la vida del ausente (Planiol y Ripert). Dicho de otro modo, aparecido el ausente se anula el segundo matrimonio. Si el ausente estaba casado, sigue estndolo y si su cnyuge se vuelve a casar, esa segunda unin debe ser declarada nula, aunque la nulidad no es retroactiva y tiene efectos de matrimonio putativo (Mazeaud). Para el sistema alemn, contrariamente al francs, el presunto muerto que regrese inopinadamente, no tiene la facultad de hacer revivir su matrimonio disuelto por la declaratoria de fallecimiento presunto, impugnando el matrimonio actual del cnyuge. En Ecuador tambin su ley del matrimonio civil, mantiene la validez del segundo matrimonio y considera disuelto el anterior. El Anteproyecto de Ossorio incluye el precepto correspondiente (art. 105), aunque haciendo depender la validez o invalidez de uno u otro matrimonio del carcter civil a

cannico de estos. El Proyecto Toro, que no regula la presuncin de muerte, sino slo la ausencia, dispone que por larga que fuese la sola ausencia, no autoriza la disolucin del matrimonio (art. 127). El Cgo. it., modelo del vigente, en su art. 56 precepta que ejecutada la sentencia que declara la muerte presunta, el cnyuge puede contraer nuevo matrimonio, pero, el art. 68 del mismo, declara nulo el matrimonio contrado a tenor de la permisin contenida en dicho art. 65, cuando la persona cuya muerte presunta se declar, retorna o se comprueba su existencia, aunque dejando a salvo los efectos civiles (de matrimonio putativo: art. 92 del c.f.) del segundo matrimonio del cnyuge bnubo. Este criterio importa que el segundo matrimonio est resolutoriamente condicionado y deriva su invalidez de la persistencia del primer matrimonio, segn observa Messineo. En el ordenamiento del Cdigo, si se considera que el art. 1000 declara que se abre la sucesin de una persona por la muerte real o presunta, debe admitirse que el matrimonio del cnyuge del declarado presuntamente muerto, es vlido y que no puede ser anulado ni dar lugar a acusacin de bigamia, cuando ste reaparece. SECCIN III DE LOS DERECHOS EVENTUALES DE LA PERSONA CUYA EXISTENCIA SE IGNORA O RESPECTO DE QUIEN SE HA DECLARADO EL FALLECIMIENTO PRESUNTO ART. 47.- (Derechos eventuales). Quien reclame un derecho en nombre de la persona cuya existencia se ignora, debe probar que ella exista cuando el derecho naci. Sin esa prueba es inadmisible su demanda.

Fte: Cgo. it. 69 Precd: c.c. abrg. 77 Conc: c. com. 1137 c.c. 1 - 49 - 50 - 1000 - 1008 Los efectos de la ausencia alcanzan tambin aquellos derechos que pueden o no producirse, porque dependen de la realizacin de un hecho eventual, razn que justifica la calificacin de derechos eventuales. La existencia real de las personas es el ttulo legal para el goce de los derechos. Segn este artculo, aqul que reclame un derecho perteneciente a una persona que ha desaparecido de su domicilio, considerado ausente presunto o declarado ausente propiamente dicho, segn las reglas de las secciones precedentes del Captulo, debe probar la existencia de dicha persona cuando era necesaria (esa existencia), para adquirir el derecho reclamado. ART. 48.- (Sucesin a la que sera llamada la persona). Si se abre una sucesin a la cual es llamada en todo o en parte una persona cuya existencia se ignora, la sucesin se defiere a quienes habra correspondido en defecto de dicha persona, salvo el derecho de representacin y con inventario estimativo y fianza previos. Fte: Cgo. it. 70 Precd: c.c. abrg. 78 Conc: c.c. 49 - 50 - 1079 - 1089 Es un derecho de acrecer concedido a los coherederos que no constituye en modo alguno dominio absoluto e irreversible, caso en el cual redundara en perjuicio de los derechos del ausente si apareciese o de sus representantes o causahabientes. La regla, en consecuencia, es que el coheredero acrece la porcin del ausente o de la persona cuya existencia se ignora, pero al slo ttulo de la posesin no del dominio.

Esta posesin puede ser interrumpida: a) por la aparicin del ausente que ejercitare la accin de petitio hereditatis, reconocida por el artculo siguiente; b) por la presentacin de un mandatario para ejercitar las acciones que competen a aqul, y c) por los causahabientes del ausente. Los coherederos que acrezcan la porcin del ausente, deben inventariar y afianzar, pero en el caso del declarado fallecido presunto (art. 50), estn dispensados de la fianza. ART. 49.- (Peticin de herencia y otros derechos). Lo previsto en los artculos 47 y 48 no perjudica la peticin de herencia ni los otros derechos que correspondan a la persona cuya existencia se ignora o a sus herederos o causahabientes, salvo los efectos de la prescripcin y de la usucapin. Fte: Cgo. it. 71 Precd: c.c. abrg. 79 Conc: p.c. 642 y s. - 652 y s. - 671 y s. c.c. 47 - 48 - 51 - 1456 y s. -

Los derechos del ausente, de su representante y de sus causahabientes se extinguen por el transcurso de los plazos fijados para la prescripcin. La posesin deviene en dominio produciendo derechos indestructibles, cumplidos los elementos esenciales de la prescripcin: ttulus, tempus, bona fide, sobreentendida sta mientras tanto se posea en la ignorancia del paradero del ausente. ART. 50.- (Sucesin a la que sera llamado el fallecido presunto). En caso de abrirse una sucesin a la que sera llamada la persona respecto a la cual se ha declarado el fallecido presunto, quienes en su defecto entran en sucesin, deben hacer

inventario de los bienes, pero no estn obligados a dar fianza. Fte: Cgo. it. 72 Conc: c.c. 47 - 48 ART. 51.- (Derechos correspondientes al fallecido presunto). Si la persona respecto a la cual se ha declarado el fallecimiento presunto regresa o se prueba su existencia en el momento de abrirse una sucesin, ella misma, o sus herederos o causahabientes pueden ejercer la peticin de herencia u otro derecho, pero no pueden recuperar los bienes sino con arreglo a lo previsto por el artculo 45. Fte: Cgo. it. 73 Conc: c.c. 45 - 49 T I T U L O II DE LAS PERSONAS COLECTIVAS CAPITULO I DISPOSICIONES GENERALES ART. 52.- (Enumeracin general). Son personas colectivas: 1) El Estado boliviano, la iglesia catlica, los municipios, las universidades y dems entidades pblicas con personalidad jurdica reconocida por la Constitucin Poltica y las leyes. 2) Las asociaciones mutualistas, gremiales, corporativas, asistenciales, benficas, culturales en general, educativas, religiosas, deportivas o cualesquiera otras con propsitos lcitos, as como las fundaciones. Ellas

se regulan por las normas generales del captulo presente, sin perjuicio de las leyes y disposiciones especiales que les conciernen. Las ordenes, congregaciones y otros institutos dependientes de la iglesia catlica se rigen internamente por las disposiciones que les son relativas. 3) Las sociedades civiles y mercantiles que se regulan por las disposiciones respectivas del cdigo presente y por las del Cdigo de Comercio y leyes correspondientes. Fte: Cgo. it. 11 - 12 - 13 Conc: c. com. 1 - 5, 2) - 28 - 29, 4) - 125 - 425 - c. tb. 24, 1) c.p. 127 c.c. 53 - 58 - 67 - 72 Este ttulo importa evidente progreso legislativo. El Cdigo anterior ignor la materia. Posteriores disposiciones especiales, reglaron algunas de sus manifestaciones. El Decreto de 8 de marzo de 1860 (Ley por la de 13 de Nov. de 1866), dispuso regir las sociedades annimas - tan deficientemente previstas entonces an en la legislacin mercantil- sancionando la vigencia del captulo pertinente del Proyecto de Cdigo Civil de 1856 (que qued en proyecto), complementado o ampliado posteriormente. El Decreto de 22 de Nov. de 1933 reglament la organizacin de asociaciones gremiales, obreras y de funcionarios pblicos, y la Ley de 12 de marzo de 1941 las sociedades de responsabilidad limitada. Cuando varias personas individuales tienen intereses, y, por consiguiente,

finalidades comunes, se da una comunidad de derecho subjetivo en la cual concurre una

pluralidad de sujetos para un slo derecho (ejemplo: art. 175), aunque la multiplicidad

no llega a ser unidad. Cuando esa pluralidad de personas individuales (comunidad

colectiva llamada tambin "ente", entidad o institucin, como, v. gr., en los arts. 1122

personificada), alcanza esa unificacin o unidad (reduto ad unum), aparece la persona

del c.c. o 56 del p.c. (Messineo). Resulta, as, indispensable que el sujeto colectivo (el grupo pluralidad o comunidad personificada), pueda por si mismo y por su propia cuenta realizar los actos de la vida jurdica (Mazeaud). La definicin colectiva adoptada por el Cdigo, es la que antiguamente se usaba para stos sujetos de derecho. La ausencia de coordinacin codificadora ha hecho que el p.c. no concuerde con el c.c. en esa definicin, pues emplea la denominacin

personas jurdicas (v. gr. en los arts. 56 y 127, 329 y 406 y art. 12 del c. min.).
En el curso del debate doctrinal vino cambiando con la de persona ficticia,

persona jurdica, persona moral o persona de existencia ideal, porque el derecho descansa no en uno de sus miembros, ni en todos juntos, sino en un conjunto ideal (Savigny, citado por Machado).

Mucho se ha debatido sobre si la persona colectiva es una abstraccin (Coviello cit. por Ossorio), una ficcin o una realidad. Para Ihering -el jurisconsulto quiz ms grande de los tiempos modernos segn Planiol- la creacin de la persona colectiva descansa, no sobre la existencia de seres naturales, sino sobre una ficcin que tiene por objeto facilitar un concepto jurdico. En Francia ha predominado la idea de la ficcin, pero slo entendida como una "construccin jurdica" o "un procedimiento de tcnica jurdica" (Hauriou y Michoud, respectivamente, cit. de Jeze). Los juristas alemanes no admiten la teora de la ficcin y sostienen la de la realidad, cuyas sutilezas -dice Jeze- es difcil comprender. La teora de la realidad

tcnica sostiene que, de acuerdo a la naturaleza de las cosas, no es imposible concebir

derechos que pertenezcan a otros seres que no sean los individuos humanos. No se puede concebir al Estado ni a muchas sociedades o asociaciones sin derechos propios, y lejos de ser ficcin, es una realidad lgica y a veces necesaria que sean sujetos de derecho (Planiol y Ripert). La teora de la realidad objetiva, ha llevado la reaccin contra

la teora de la ficcin legal, ms lejos de lo admisible al esforzarse en presentar en las personas colectivas, caracteres objetivos iguales a las de las personas individuales, ya considerando a aqullas como un organismo tan completo como stas (teora organista), ya considerando que las personas colectivas tienen una voluntad propia, distinta de la de sus miembros (teora de la voluntad). Para Planiol y Ripert, sea una ficcin legal o una realidad tcnica, la nocin de la persona colectiva siempre ser indispensable para la formacin de las relaciones jurdicas. Es lo mismo -concluyen- como si hubiesen en el mundo, al lado de las personas individuales, otros sujetos de derecho: las personas colectivas. En efecto, el hombre ha sido definido como un animal poltico por naturaleza, porque su instinto lo lleva a asociarse. La teora del hombre de la naturaleza que renunci a su libertad y sacrific parte de sus derechos en aras de un superior inters social, es una concepcin que no ha sobrevivido mucho a su autor (Scaevola). La sociedad es, por naturaleza, anterior a la familia y al individuo. El hombre nace en una sociedad ya organizada que lo conforma a su imagen. Es algo ms que un aislado ser individual dedicado slo a sus fines propios. Vive y acta desde que nace en grupos sociales: familia, municipio, nacin, Estado. Luego, deviene innegable la necesidad de un derecho social paralelo al individual segn la tesis de la Institucin (Hauriou y Renard, cit. de Ossorio). Las personas colectivas se diferencian entre si y no representan ni en su estructura orgnica ni en sus orgenes la unidad que caracteriza a las personas individuales (Bonnecase). Estn excluidas del derecho de familia que procede nicamente de la persona individual. Y an dentro de los derechos patrimoniales, la persona colectiva no recibe derechos y no celebra actos sino de acuerdo con su objeto ser (Planiol y Ripert). No pueden cometer delitos y por esta razn no caen en el dominio de aplicacin del Derecho Penal, que, al determinar ese su dominio, declara explcitamente (c.p. art. 5) que sus reglas slo comprenden a las personas que en el (principio de la especialidad). En todo otro dominio, su personalidad no tiene razn de

momento del hecho fueren mayores de diez y seis aos. La responsabilidad de que trata
el art. 57, por ello, slo puede ser la de carcter civil. Por efecto de la distincin de su actividad, fundada en su doble personalidad: Poder pblico y persona jurdica o colectiva, el Estado est comprendido en el art. 52 slo en razn de los actos de derecho privado, iure gestionis, que para cumplir sus fines realiza o debe realizar en el modo y forma que determina el Cdigo, y no cuando acta como Poder pblico iure imperii, que corresponde al dominio de aplicacin del derecho pblico (Bielsa). El Estado es persona colectiva de existencia necesaria, porque es imprescindible para la realizacin de los fines de la Nacin jurdicamente organizada. Las universidades, los municipios, en la esfera de su actividad, tambin son personas colectivas de existencia necesaria. Igualmente lo son los departamentos, inexplicablemente excludos de la disposicin. Si la autonoma reconocida a los municipios y universidades por la Constitucin (arts. 185 y 200), les da carcter de personas colectivas per se, la descentralizacin administrativa reconocida a los gobiernos departamentales por la misma Constitucin (art. 110), exiga la inclusin de los departamentos en el precepto como se hizo en el Anteproyecto Ossorio (art. 107). Adems al exigir la Constitucin (art. 59, 7), autorizacin legislativa para la enajenacin de los bienes departamentales est reconocido implcitamente ese carcter. La Iglesia catlica en s y la Santa Sede como entidad internacional tiene, prcticamente, doble reconocimiento de su personalidad colectiva (este art. y el 53). Otras legislaciones extienden ese reconocimiento a la iglesia catlica representada por el Sumo Pontfice, es decir, por la Santa Sede. Este reconocimiento, sin embargo, est sometido por sobre las determinaciones legales, a los concordatos y acuerdos entre el Estado y la Santa Sede (art. 3, Const.). En funcin de lgica consecuencia, debi

incluirse el reconocimiento de la personalidad de otras entidades religiosas, cuyo culto garantiza la citada disposicin constitucional, como lo hizo el Anteproyecto Ossorio (art. 107, 3). La enumeracin del segundo prrafo, que pudo ser ms prolija, distingue entre asociaciones, corporaciones y fundaciones, cuyo estudio cientfico requerira demasiado espacio. Reducido el tema a la esfera prctica de estas anotaciones, las asociaciones o corporaciones pueden ser de inters pblico: gremiales, mutualistas, asistenciales y todas las comprendidas en el prrafo 3); de inters privado; culturales, deportivas. Las fundaciones, son entidades en las que desaparece casi por completo los intereses individuales y, por el contrario, lo absorbe todo el fin social: un hospital, una escuela, etc. Queda entendido que las asociaciones corporativas a que se refiere el art. en su prf. 2), tiene el sentido corriente que le asigna el Diccionario de la lengua y no constituye un derivado del rgimen corporativo que estableci el Cgo. modelo y que critic por eso Messineo. De todos modos hubiera sido preferible eludir el trmino y, ms bien, en funcin de lgica concordancia con el ordenamiento constitucional propio, referirse, por ejemplo, a las cooperativas, cuya organizacin y fomento es funcin del Estado (art. 160, Const.). Jurisprudencia Vase los casos Nos. nico del art. 86 y 4 del art. 992. ART. 53.- (Entidades internacionales). Son tambin personas colectivas las organizaciones internacionales, la Santa Sede, los Estados extranjeros y sus organismos, conforme a las normas del Derecho Internacional. Conc: Const. 24 - 135 - c. min. 13 - 14 -

c.c. 52 Segn el art. 54 la persona colectiva tiene capacidad para ser titular de derechos y obligaciones dentro de las regulaciones del Cdigo. Quiere decir que concordando dicha disposicin con la de este art. los Estados extranjeros pueden tener propiedades en el territorio nacional, lo que automticamente pone en funcionamiento el privilegio de la extraterritorialidad, por el cual no pueden ser sometidos a la jurisdiccin de un poder extrao sin perder en cierta medida su soberana. Estas consideraciones han dificultado permanentemente considerar a los Estados extranjeros como personas colectivas de derecho privado. El Proyecto Toro y el Anteproyecto Ossorio no lo hacen y de las legislaciones extranjeras mencionadas en estas anotaciones, slo incluye la argentina. Para salvar las observaciones que suscitan las dificultades aludidas, se piensa que la frmula "de acuerdo a las normas de derecho internacional" es suficiente aunque, en realidad, no lo es. As, el inmueble adquirido y ocupado en propiedad, por la legacin de un Estado extranjero, se dice, goza de la extraterritorialidad en cuanto protege a todos los miembros de la legacin y dems personas que habitan en l, porque se supone que viven en territorio de su propio pas; pero, en su calidad de adquirente, como persona capaz de contraer obligaciones, puede ser demandado por reivindicacin, por ejemplo, ante los tribunales del pas en que esta ubicado el inmueble. Mientras el Estado extranjero procede como soberano no puede ser sometido a la jurisdiccin de otro Estado, ms no as cuando obra como persona de derecho privado (Machado). La solucin parece sencilla, pero no lo es. La anterior se limita prcticamente a las modalidades de las relaciones diplomticas de los Estados, fundadas en el principio

ex comitate gentium et reciprocam utilitatem, no en la disposicin que aqu se examina.

Que ocurre si un Estado extranjero pretende ejercer industria, comercio o cualquier otra actividad permitida a las personas colectivas? no se trata slo de una posibilidad. El intento reiterado de algunos Estados vecinos para asociarse a la explotacin del petrleo y el hierro, es realidad reciente. Cierto es que esa pretensin era sorteada por la prohibicin del Cdigo de Minera (art. 13) y del Cdigo de petrleo abrogado (art. 16). La Ley General de Hidrocarburos de 28 de Marzo de 1972 (art. 12), permite actualmente esa asociacin. Pero en otros campos de actividad industrial o comercial la posibilidad subsiste, por efecto del artculo que se analiza y de las invocadas disposiciones del Derecho internacional. El Tratado de Montevideo de 1889 sobre Derecho Civil internacional, revisado y ratificado en la reunin de jurisconsultos de 1939, reconoce a las personas jurdicas (colectivas) capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones en otro Estado de conformidad a las leyes de ste (art. 3). Su art. 4 aade que la existencia y capacidad de las personas jurdicas -de los Estados extranjeros que son tales segn este artculose rigen para las leyes del pas en el cual han sido reconocidas en ese carcter. Las dificultades arriba mencionadas, como se ve, aumentan. Pues, el Estado extranjero -aparte las limitadas adquisiciones para su representacin diplomtica- para ejercer los derechos reconocidos a las personas colectivas, tendra que obtener como cualesquiera de ellas el reconocimiento y autorizacin, que exige coincidentemente con las leyes comunes el citado art. del Tratado de Montevideo, caso en el cual, el Estado extranjero soberano aparecera sometido a la soberana de otro Estado, aunque para el efecto eligiera el camino de hacerse representar por algn rgano dependiente (entidades autrquicas). El problema se complica ms an con la prescripcin constitucional (art. 135), que considera nacionales a todas las empresas (son personas colectivas), establecidas en el pas y a pesar de la experiencia francesa que se mencionar infra.

Las personas colectivas de derecho pblico tienen la nacionalidad del Estado de que emanan? Las de derecho privado, tendran en cierto sentido una nacionalidad propia, distinta de la de sus miembros y que sera la de su asiento social bajo cuyas leyes se han organizado y se desenvuelven (Planiol y Ripert). Esa nacionalidad no es de la misma naturaleza, desde luego, que la de las personas individuales y las confusiones resultantes crearon en Francia, (que reconoca la nacionalidad a las personas colectivas segn el principio arriba dado), en 1914 graves dificultades, porque sociedades compuestas por miembros de nacionalidades enemigas, durante la primera guerra general de este siglo, exigieron el tratamiento de privilegio que se conceda a las sociedades nacionales. Como reaccin contra tales derivaciones y, ms que todo, como medio de defensa contra los trust internacionales (hoy ms elegantemente nominadas como empresas supranacionales), desde hace algn tiempo viene afirmndose la teora de que las personas colectivas no tienen nacionalidad sino domicilio, pretendindose con ello contrarrestar en alguna medida, la accin nociva de los grandes poderes soberanos que utilizan las supranacionales para los fines propios de su poltica, aunque la pretensin siempre resulta frustrnea bajo el imperio de las diferencias pronunciadas en la relacin de fuerza que es la que, en definitiva, impone su realidad. Resulta de lo dicho que el tema debi considerarse con ms detenida reflexin para lograr una regla mejor adecuada a la realidad o, por lo menos, limitando ese reconocimiento a los Estados extranjeros en este orden a los fines y dentro de los

lmites de las relaciones diplomticas y, en cuanto a la Santa Sede, como lo hace la

constitucin, a tenor de los concordatos y acuerdos que tiene establecidos con el Estado. Jurisprudencia "Segn el art. 24, concordante con el 8, inc. 1, de la Const. las empresas y sbditos extranjeros, estn sometidos a las leyes bolivianas,

preceptos cuya observancia es de orden pblico, por corresponder a los atributos de la soberana" (G.J. N 1591, p. 166). ART. 54.- (Capacidad). I. Las personas colectivas tienen capacidad jurdica y capacidad de obrar dentro de los lmites fijados por los fines que determinaron su constitucin. II. Cuando establezcan agencias o sucursales en lugar distinto al de su administracin, se tendr tambin como domicilio dicho lugar para los actos que realice las obligaciones que contraiga la agencia o sucursal. Fte: Cgo. it. 46 Conc: c. com. 5 - 12 - p.c. 56 - 127 - 329 - 406 - c.c. 483 - 1121 La capacidad de la persona colectiva comprende slo el derecho patrimonial y el dominio de su aplicacin se limita a la propiedad, a la obligaciones y a los dems medios de adquirir segn su objeto, como se ha anotado al mencionar el principio de la especialidad, o, como dice el artculo, dentro de los lmites que determinan los fines de su constitucin. En realidad, se trata de una capacidad jurdica limitada o subordinada a la autorizacin gubernativa (art. 58), a que debe su existencia (Messineo). Para existir y ejercer esta capacidad, requiere el reconocimiento del Poder Pblico y su capacidad se extiende slo para lo expresamente autorizado, mientras la persona individual existe, en su caso, an antes de la concepcin (art. 1008, caso III). Jurisprudencia 1."En concepto del art. 187 de la loj., el ministerio pblico slo debe intervenir como parte principal en los procesos instaurados por o contra el Estado (como tal) y en la especie, el Banco del Estado -como cualquier

entidad autnoma- puede ser demandante o demandado sin necesidad de intervencin fiscal" (G.J. N 1608, p. 90). 2.Vase el caso nico del art. 53.

ART. 55.- (Domicilio). I. El domicilio de las personas colectivas es el lugar fijado en el acto constitutivo, y a falta de ste, el lugar de su administracin. II. Cuando establezcan agencias o sucursales en lugares distintos al de su administracin, se tendr tambin como domicilio dicho lugar para los actos que realice y las obligaciones que contraiga la agencia o sucursal. Precd: D.S. 26 Dic. 1873 - L. 23 Feb. 1927 Conc: c. com. 127, 3) - c. tb. 33 - 34 - c.c. 24 - 29 - 756, 2) El domicilio de la persona colectiva, est en la sede legal sealada en el acto constitutivo o los estatutos. Surge, as, inequvoca, la nocin del principal establecimiento o de la principal actividad, para fijar el domicilio a los fines de la individuacin de la persona colectiva desde el punto de vista territorial, porque, cual observa Messineo, no

es concebible una residencia de la persona colectiva (v. la anot. al art. 24). Por ello, el

art. 756, 2), cuando regula los elementos que deben constar en el acto constitutivo de una sociedad, exige, con ms propiedad, que se fije la sede de sta y el art. 127, 3), del c. com. habla para el efecto del domicilio, sin que ninguna disposicin mencione la

residencia, para aludir al domicilio de las personas colectivas o sociedades. Si faltara

indicacin de la sede legal, o esta no hubiera sido registrada, se tendr por domicilio la sede efectiva, esto es, el lugar de su administracin. Jurisprudencia

1.- "El domicilio de las empresas que tienen varios centros de explotacin y, por consiguiente, varias administraciones, es el de la administracin central respectiva, segn la L. de 12 de Feb. de 1927 (que en la generalidad de las compilaciones se cita como L. de 23 de Feb. de 1927)" (G.J. N 1276, p. 125). 2.- "Demandado el Alcalde Municipal de... por actos ejecutados en ejercicio de sus funciones, su domicilio para la notificacin correspondiente a los fines del art. 57 del c.c., est en la sede de la Alcalda donde desempea sus funciones a tenor del art. 55 del mismo cuerpo legal" (Lab. Jud. 1979, p. 97). 3.- El domicilio de las personas colectivas es el lugar fijado en el acto constitutivo y, a falta de ste, el lugar de su administracin, segn el art. 55 del c.c." (Lab. Jud. 1983, p. 82). ART. 56.- (Nombre). Las personas colectivas deben adoptar, a tiempo de constituirse, un nombre al cual es aplicable lo dispuesto por el artculo 12. Conc. c. cm. 127, 3) - 470 - 473 - c.c. 12 ART. 57.- (Responsabilidad por hechos ilcitos). Las personas colectivas son responsables por el dao que sus representantes causen a terceros con un hecho ilcito siempre que dichos representantes hayan actuado en tal calidad. Fte: Cgo. it. 22 Conc: c. com. 166 - 421, i.f. - Lea. 188 c. c. 63 - 467 - 984 - 992 - 999 -

CAPITULO II DE LAS ASOCIACIONES

ART. 58.- (Constitucin y reconocimiento). I. Los organizadores de una asociacin o los comisionados para el efecto, presentarn ante la Prefectura del Departamento: el acta de fundacin con el nombre, profesin y domicilio de los fundadores; el estatuto y reglamento; y el acta de aprobacin de stos ltimos. II. El Prefecto, previo dictamen fiscal, dispondr por auto motivado la protocolizacin de los documentos en un registro especial de la Notara de Gobierno. Se elevar un testimonio de todo lo obrado ante el Ministerio correspondiente para el trmite sobre reconocimiento de la personalidad jurdica, mediante resolucin suprema. Fte: Cgo. it. 12 Precd: D.S. 22 Nov. 1933 Conc: Const. 7, c) - 159 - c.c. 52, 2) - 59 - 61 - 66 - 68 ART. 59.- (Caso de negativa). En caso de negativa, la parte interesada puede impugnarla ante el juez de partido. La resolucin del juez da lugar a los recursos que prescribe la ley. Conc: c.c. 58 - 68 La resolucin suprema aludida en el art. anterior por la cual se reconoce y, por tanto, se da existencia a la asociacin, es un acto administrativo de decisin que expresa la voluntad de la Administracin. Su objeto es crear, modificar o extinguir un derecho o un inters (Bielsa). En el caso, ese derecho o inters implica la existencia de una persona colectiva. Sabido es que en el ordenamiento administrativo de Bolivia la resolucin suprema, es un acto de decisin o disposicin (art. 102, Const.) del titular del

Poder Ejecutivo, refrendado por el Ministerio de despacho correspondiente. Ahora bien, si el reconocimiento de la personera jurdica se ha de hacerse mediante resolucin suprema, atribuir la revisin de los actos administrativos del Poder Ejecutivo (como lo hace este art., as sea en la esfera limitada del caso en examen), a un juez de instancia, importa una alteracin total del ordenamiento constitucional. La negativa a que se refiere el art. 59, supone una resolucin del Poder Ejecutivo

en concepto a los arts. 127, caso 8 in fine de la constitucin y 53, caso 10, tambin in

fine, de la l.o.j. Y esa resolucin abre la jurisdiccin y el procedimiento contenciosoadministrativo, ahora convenientemente reglamentado en el p.c. (arts. 778 y s.).

Si por efecto de los recursos que prescribe la ley, puede llegar el caso al Tribunal Supremo, no atena en nada la alteracin observada, pues que, adems, supone un dispendio de tiempo y gastos perjudiciales al interesado -o a los interesados- que crea lesionado o perjudicado su derecho por la negativa. Ntese adems que la reglamentacin de lo contencioso administrativo, tiene estrecha relacin con la prctica del derecho foral (fuero especial en los llamados casos deriva el de que los actos de un funcionario slo pueden ser revisados por el Juez o Tribunal competente para juzgarlo, caso en el que no est el Juez de Partido respecto del Ministro de Estado que deniegue el reconocimiento de personera, menos del Presidente de la Repblica. ART. 60.- (Estatutos). I. Los estatutos deben indicar la finalidad de la asociacin, su patrimonio, las fuentes de sus recursos, y las normas para el manejo o administracin de stos.

de corte), segn explicacin dada en la G.J. N 415 - pg. 482, de cuyos principios se

II.

Los estatutos deben tambin determinar las condiciones de admisin y exclusin de los asociados, los derechos y obligaciones de ellos, y las normas relativas a la extincin de la entidad.

Fte: Cgo. it. 16 Conc: Const. 7, c) c.c. 61 - 62 - 63 - 64 - 69 ART. 61.- (Modificacin de los estatutos). Toda modificacin de los estatutos se tramitar conforme a los artculos 58 y siguientes. Fte: Cgo. it. 16 Conc: c.c. 58 - 60 ART. 62.- (Derechos y obligaciones de los asociados). Todos los asociados tienen derechos y obligaciones iguales. La calidad de asociado es estrictamente personal. Conc: c.c. 60 ART. 63.- (Responsabilidad de los presentantes). La responsabilidad de los representantes de la asociacin ante la entidad se rige por los estatutos y en su defecto se aplican las normas del mandato. No es responsable el representante que no particip en un acto que ha causado dao. Fte: Cgo. it. 18 Conc: c.c. 57 - 60 - 63 - 71 - 467 - 815 - 816 ART. 64.- (Extincin). La asociacin se extingue: 1) Por las causas previstas en sus estatutos.

2) Por haberse cumplido o resultar imposible la finalidad para la que fue constituida. 3) Por no poder funcionar conforme a sus estatutos. 4) Por decisin judicial, a demanda del Ministerio Pblico, cuando desarrolla actividades contrarias al orden pblico o a las buenas costumbres. Fte: Cgo. it. 27 Conc: c.c. 60 - 71 ART. 65.- (Liquidacin y destino de los bienes). I. II. Extinguida la asociacin, se proceder a la liquidacin del patrimonio. Los bienes sobrantes se adjudicarn de conformidad a los estatutos y cuando stos no dispongan nada al respecto, se atribuirn a la Universidad nacional del distrito. Fte: Cgo. it. 31 Conc: c.c. 66, IV) - 71 ART. 66.- (Asociacin de hecho). I. Las asociaciones que no tienen personalidad conforme a lo previsto en el artculo 58 se rigen por los acuerdos de sus miembros. II. Los bienes adquiridos constituyen un fondo comn y los miembros de la asociacin, mientras ella dure, no pueden pedir divisin de dicho fondo ni reclamar su cuota en caso de separacin. III. Las obligaciones asumidas por los representantes de la asociacin se pagan con

el fondo comn. De dichas obligaciones responden tambin personal y solidariamente quienes han obrado en nombre de la asociacin an cuando no sean sus representantes. IV. Los bienes y fondos que quedan despus de alcanzada la finalidad o que existan por no habrsela logrado, se asignan a la Universidad Pblica del distrito. Fte: Cgo. it. 36 - 37 - 38 Conc: c.c. 58 - 65 - 73 - 433 - 435 En general - dice Messineo- la asociacin no-reconocida (de hecho, segn este art.), que puede tener por objeto promover el culto de las artes, crculos de cultura, de diversiones, etc., no se propone fines diversos, ni es, desde el punto de vista prctico, diversa de la asociacin reconocida. Es una asociacin, por lo regular reconocible, an cuando funcione de hecho. Por eso se la considera una especie del gnero asociacin. Es una realidad jurdica an sin el reconocimiento a que se refiere en el art. 58, y el ordenamiento jurdico no puede prescindir de esa realidad. Por eso le confiere fuerza y aptitud para operar en las relaciones jurdicas, como sujeto autnomo respecto de sus componentes. Su existencia termina por las causas detalladas en este artculo y con los efectos sealados en el art. 65 y s. En cuanto a los representantes, extensin de su mandato, funcin que deben cumplir en cuanto a la liquidacin, etc., los Estatutos deben contener las especificaciones de facultades y atribuciones, con el necesario detalle. En defecto de estas estipulaciones, se recurrir a las reglas del mandato, porque la voluntad de la persona colectiva no puede expresarse de otra manera que a travs de la representacin necesaria.

Jurisprudencia Vase el caso nico del art. 58. CAPITULO III DE LAS FUNDACIONES ART. 67.- (Objeto). La fundacin tiene por objeto afectar bienes, por la voluntad de una o ms personas, a un fin especial no lucrativo. Fte: Cgo. it. 16 Conc: c.c. 52, 2) ART. 68.- (Constitucin). I. II. La fundacin se constituye por escritura pblica o por testamento. El prefecto del Departamento dispondr, previo dictamen fiscal y mediante auto motivado, la protocolizacin de la escritura o testamento en el respectivo registro de la Notaria de Gobierno. En lo dems, se estar a lo dispuesto por los artculos 58 y 59. III. Cuando la fundacin se constituye por testamento corresponde la gestin a los herederos, al albacea o al Ministerio pblico. Fte: Cgo. it. 14, 2) Conc: c.c. 58 - 59 - 1112 - 1287 ART. 69.- (Rgimen y administracin). Los estatutos de la fundacin deben contener las normas sobre su rgimen y administracin. Por falta o insuficiencia de

normas, los personeros de la entidad aprobarn las necesarias y las harn protocolizar. Fte: Cgo. it. 16, 2) Conc: c.c. 60 ART. 70.- (Vigilancia). Las fundaciones quedan sometidas a la vigilancia del Ministro Pblico. Fte: Cgo. it. 25, 1) Conc: l.o.j. 188 ART. 71.- (Aplicacin). Es aplicable a las fundaciones lo dispuesto por los artculos 58 y 63 al 65. Conc: c.c. 58 - 63 - 64 - 65 Las fundaciones han adquirido un desarrollo considerable. Basta citar las ms conocidas, para comprender el aserto: Rockefeller, Carnegie, Solvay; los premios Nbel, Goncourt, etc. En Bolivia: la Fundacin Patio. Se constituye por un acto pblico ad hoc. El reconocimiento es esencial, puesto que importa un conjunto de bienes destinados a un fin y, como tales, provistos de autonoma patrimonial (Messineo). Esa autonoma supone que el patrimonio destinado est separado del patrimonio o de los patrimonios de procedencia. Slo por el reconocimiento puede resultar operante el destino de ese patrimonio, al fin propuesto con la autonoma y la separacin sealadas. Respecto a los requisitos ha de tenerse por reproducida aqu la observacin a las disposiciones de los arts. 58 y 59. La protocolizacin de la escritura pblica o del testamento de la Notara de

Gobierno, no supone una duplicacin de la protocolizacin (como podra inferirse por lo dispuesto en el art. 1149, II, respecto del testamento abierto otorgado por ante notario). Es una seguridad especial que la ley da al acto, habida cuenta la particular importancia de la fundacin, similar a la que se toma, v. gr., en los contratos relativos a la minera que deben protocolizarse en la Notaria especializada (de Minas) necesariamente, as ya estn protocolizados en una Notara de Fe Pblica (art. 170 c. min.).

La fundacin supone una liberalidad. Lo que se da a la persona colectiva, se da a ttulo gratuito y quien da no recibe compensacin por ello, porque su fin especial no tiene carcter lucrativo. La vigilancia del Estado a travs del Ministerio Pblico, que representa a la sociedad, no slo que no est expresamente consignada como en el art. 70 del c.c., en el 188 de la loj., sino que est excluda y encargada a la vigilancia de oficio de los jueces, bajo responsabilidad funcionaria, cuando les corresponda conocer -seguramentede alguna cuestin relacionada con la materia en el ejercicio de sus funciones, lo que no encuadra como corresponde dentro de la finalidad de orden pblico que informa la disposicin del art. 70. CAPITULO IV OTRAS DISPOSICIONES ART. 72.- (La comunidad campesina). La comunidad campesina se rige por las leyes que le conciernen. Precd: D. del Libertador de 8 de abril de 1824, vigente por R. de 29 de Agosto de 1825 - L. 28 Sept. 1831 L. 31 Julio 1871 - L. 5 Oct. 1874 - L. 1 Oct. 1880 -

Conc: Const. 168 c.c. 52 - 210 y s. Ossorio en su Anteproyecto (art. 115), fue el primero en ocuparse del tema como regla que debe estar includa en el Cdigo Civil. El tt. IX de la Ley de Rf. Agr., reglamenta pormenorizadamente la materia, en aplicacin de lo preceptuado por el art. 168 de la Constitucin. A tenor de la citada Ley de la reforma agraria (D.S. Nro. 3464 de 2 de agosto de 1953, vigente con la fuerza de ley por virtud de la igual de 22 de Dic. de 1956), las comunidades indgenas son propietarias privadas de las tierras que posean en conjunto (art. 57). El art. 124 de la misma ley determina las funciones y atribuciones de la comunidad campesina y el art. 136 define que las tierras colectivas de la comunidad campesina se explotan por todos los miembros de ella, correspondiendo la direccin de los trabajos a los personeros de la comunidad. Las disposiciones legales citadas entre los precedentes legislativos, contienen notables antecedentes respecto del tratamiento que ha merecido esta importante cuestin desde la Independencia. ART. 73.- (Comits sin personera). I. Quienes organizan comits promotores de obras pblicas, de beneficencia y otros similares son responsables personal y solidariamente por la conservacin de los fondos y su destino a la finalidad anunciada, as como por las obligaciones asumidas. II. Es aplicable a los bienes y fondos de stos comits lo previsto por el artculo 66-IV.

Fte: Cgo. it. 40 Conc: c. tb. 24, 3) c.c. 66 - 433 - 435 El comite es figura diversa de la asociacin de hecho (Messineo). Esta debe asimilarse a la asociacin reconocida y aqul debe asimilarse, ms bien, a la fundacin. En el comite se mantiene diferenciados dos aspectos: a) subjetivo; relativo a los promotores u organizadores, que supone la agregacin de los medios materiales, con los que se persigue la finalidad que el comit se ha propuesto y que los financiadores (obladores) tienen en cuenta; b) objetivo; que se refiere al resultado de la actividad de los promotores y en el cual se encuentra el rasgo saliente de la figura. esta es la particularidad que hace al comit anlogo a la fundacin (Messineo). El comit puede obtener su personera jurdica, particularmente si la finalidad que se propone cumplir ha de ser de larga duracin.

LIBRO

SEGUNDO

DE LOS BIENES, DE LA PROPIEDAD Y DE LOS DERECHOS REALES SOBRE LA COSA AJENA

TITULO I DE LOS BIENES CAPITULO UNICO DISPOSICIONES GENERALES SECCIN I DE LOS BIENES MUEBLES E INMUEBLES ART. 74.- (Nocin y divisin). I. II. Son bienes las cosas materiales e inmateriales que pueden ser objeto de derechos. Todos los bienes son inmuebles o muebles. Fte: Cgo. it. 810 - 812 Precd: c.c. abrg. 266 Conc: c. min. 2 - c. com. 11 - 449 c.c. 81 - 78 - 105 La ley debe establecer sus preceptos por el mismo orden con que en la realidad se producen y tal como en la vida se hace patente su necesidad. Las relaciones del Derecho Civil descubren, primeramente, un sujeto que las realiza; luego presenta un conjunto de medios o condiciones sobre los que aqul acta: objetos de la naturaleza que le rodean y satisfacen sus exigencias, y prestaciones que como ser sociable mantiene con sus semejantes (Scaevola).

Siguiendo este orden de ideas, toda ley civil empieza regulando el derecho de la

personalidad, con todas sus modificaciones y modalidades (Libro Primero). Contina con
el desarrollo normativo sobre las cosas o bienes, materia de este Libro Segundo.

de las obligaciones que conforman los derechos personales (prestaciones). Ambos conceptos integran la nocin de patrimonio (atributo de la personalidad), que es el (Planiol y Ripert). Patrimonio no es el conjunto de objetos o de cosas, dice Messineo, sino el

Los bienes constituyen los derechos reales (objetos de la naturaleza), a diferencia

conjunto de derechos y obligaciones pertenecientes a una persona, apreciables en dinero

conjunto de relaciones: derechos y obligaciones, esto es, de elementos variables, activos,

an de futura realizacin, y pasivos, que tienen como titular a determinado sujeto y que estn vinculados entre si y cabe decir que no hay sujeto que no tenga patrimonio as sea ste econmicamente exiguo. La nocin del patrimonio contiene cuatro observaciones: a) slo las personas pueden tener un patrimonio; b) toda persona lo tiene necesariamente (no siempre significa riqueza o valor positivo); c) cada persona no tiene ms que un patrimonio, y d) es inseparable de la persona. No forman el patrimonio por carecer de carcter pecuniario: 1) los derechos y obligaciones de carcter poltico, propios del dominio del Derecho pblico; 2) los derechos de potestad (patria potestad) y las acciones de Estado. El derecho real no consiste en la relacin jurdica entre una persona y una cosa, segn la clebre definicin generalmente admitida de Aubry y Rau, (cit. de Planiol y Ripert) que Mazeaud acepta y sostiene no obstante su carcter de autor modernsimo, La cosa es objeto de derecho y la relacin que se da con el objeto es de hecho, no

jurdica, y ese hecho es la posesin. Si todo derecho, por definicin, es una relacin entre personas -"verdad elemental sobre la que esta fundada toda la ciencia del Derecho"- el derecho real, como todos los otros derechos, tiene necesariamente un sujeto activo, un sujeto pasivo y un objeto. La definicin criticada establece relacin entre el sujeto activo y el objeto de su derecho: la cosa poseda. Aplicadas estas ideas al derecho de propiedad, por ejemplo, aparecen el propietario como sujeto, todo el mundo -excepto el propietario- como sujeto pasivo, y la cosa, en su lugar, como objeto de derecho (Planiol y Ripert). Si es titular activo del derecho erga omnes. Messineo, considera que en cuanto a los derechos reales, su objeto es una cosa. Por objeto concibe este autor todo lo que, en general, es externo al sujeto y, por consiguiente, no es sujeto. Dicho de otra manera, objeto es aquello sobre lo que exterioriza el diverso poder del sujeto. En el concepto tcnico del Derecho, las cosas para ser consideradas jurdicamente bienes, han de prestar utilidad (Partida 2 t. XVII, proemio: de que los no estar excluidas del comercio humano. Por ejemplo el aire, el sol, que son tiles por indispensables para la vida terrestre, no son bienes porque no pueden ser objeto de apropiacin. Son bienes los campos cultivados, las casas, maquinarias, muebles usuales, etc. La doctrina corriente distingue, por eso, la cosa del bien, porque se dan cosas que no son bienes como la luz, el aire, el agua del mar, no susceptibles de constituir

omes se sirven o se ayudan, cit. de Scaevola), han de ser susceptibles de apropiacin y

objeto de derechos, segn la frmula del art. 74, o se dan bienes que no son cosas,
como las actividades humanas: servicios y prestaciones. Un criterio diferencial diverso sostiene Messineo: bien en sentido jurdico sera una cosa idnea para cumplir una determinada funcin econmica y social, habida cuenta que la cosa, en s entidad extra

jurdica, es en cierto modo un bien en estado potencial, que se convierte en tal cuando

una particular calificacin jurdica le da la idoneidad para cumplir la funcin econmica y social indicada. En rigor, es el mismo concepto de las Partidas ya citado: el bien jurdicamente considerado es la cosa til susceptible de apropiacin privada. Entre las especificaciones del concepto de bien, tambin se suele llamar bienes jurdicos, las utilidades patrimoniales y no-patrimoniales, includas las que provienen de las energas humanas o naturales, como las mencionadas en el art. 76 (Messineo). La clasificacin habitual los distingue en a) muebles e inmuebles (la citada Partida 2da, t. XVII, dice: E estas (las cosas) son en dos maneras: las vnas muebles,

las otras rayzes); b) privados o pblicos, y c) corpreos e incorpreos (corporales, las

que percibimos por los sentidos; las dems incorporales, como los derechos y acciones

quae tangi non possunt). Esta tercera distincin slo est mencionada en el Cdigo: en
este artculo, cuando habla de cosas materiales e inmateriales; en el art. 81, cuando habla de otros derechos y acciones (bienes incorpreos); en el art. 82, de las

pertenencias (corpreos), en el 103 cuando explcitamente se refiere a una cosa mueble corporal.

Hay distinciones que slo se aplican a las cosas materiales y tambin son tres: a) consumibles y no consumibles; b) fungibles y no fungibles, y c) cosas que tienen dueo o que no tienen dueo o vacantes. La distincin de inmuebles y muebles es una subdivisin de los bienes corpreos. Inmuebles son las cosas que tienen una situacin fija; los muebles son las que no tienen esa situacin fija y pueden ser desplazados de un lugar a otro (Planiol y Ripert). Hablando propiamente, el suelo y los edificios seran los nicos inmuebles por su naturaleza y bajo esta expresin slo debera comprenderse las cosas que no pueden transportarse de un lugar a otro, sin que sufran en su integridad material (Messineo),

quae movero non possunt (Braudry - Lacantinerie, citado por Machado). Se seala, sin
embargo, el desplazamiento de obras fijas importantes sin demolerlas como algo comn

en las Estados Unidos y el traslado "toda entera de la Fontaine du Palmier" en Pars, para la apertura de un boulevard, de lo cual se concluye que debe darse a las cosas el carcter de inmuebles, segn que lo sean de una manera durable y habitual o aqullas cuya funcin es la de ser inmuebles, aunque ocasionalmente pueden ser desplazadas por medios extraordinarios (Planiol y Ripert). Por eso, actualmente se da carcter

relativo a la nocin de cosa inmueble, que depende del estado de desarrollo de la

inmuebles (Messineo).

tcnica, la cual puede hacer muebles algunas cosas consideradas ordinariamente como

La clasificacin genera reglas diversas, segn se trate de muebles o inmuebles, que tambin tienen diferentes aplicaciones: De stas, enunciativamente, las principales son: a) en la teora de la posesin y de la usucapin; b) en las normas de enajenacin; c) en las facultades de los administradores de bienes ajenos y de incapaces; d) en los embargos; e) en las hipotecas y prendas; f) en la comunidad conyugal; g) en los testamentos; h) en la competencia de los jueces; i) en las reglas del Derecho Internacional privado; j) en los impuestos sobre las transferencias. Siendo los bienes, como cosas jurdicamente consideradas, el objeto de las relaciones jurdicas, para que llenen tal funcin se les atribuye (Messineo) principalmente: A) un valor econmico de uso o de cambio, de que carecen las cosas inapropiables en general, como el aire, la luz, el agua del mar, v. gr., que son res

communes omnium; B) la separabilidad, que d a cada bien autonoma propia; C) su

libre alienabilidad, nocin comprensiva de la comerciabilidad, como regla general; pues, se excepta los bienes del dominio pblico y tambin los bienes de incapaces para los cuales al efecto se requiere autorizacin previa y expresa; D) nacionalidad, para algunos bienes, como las naves y aeronaves, cuando la cosa en cuestin esta sometida a inscripcin en determinado registro pblico (c.c. art. 1395, 5) y c. ar. arts. 47 y s.). La clasificacin especificada en el pargrafo II del art., es apenas una de las distinciones de que son susceptibles los bienes o las cosas. Sin embargo, es la que se

considera fundamental (Messineo), por su vinculacin con las vicisitudes y el desarrollo de la produccin, identificada casi totalmente hasta hace poco ms de un siglo con la actividad agrcola y minera, ejercitada sobre la riqueza inmobiliaria. Su historia, la presenta entre los romanos como una distincin fundada

nicamente en la naturaleza de las cosas, que segn anotan los Hnos. Mazeaud, no fue
extendida a los derechos, ni siquiera a los derechos reales como ahora (v. el art. 81). En el antiguo derecho francs, se dio importancia en la distincin al criterio de valor y de productividad: res moviles, res vilis, se deca, considerando muebles slo aquellos

bienes de valor nfimo, incluidas las construcciones de escaso o modesto valor y se consideraban inmuebles an los muebles de valor ponderable como las joyas, v. gr. Con el c.c. francs de 1804, que se retorna al criterio romano extrado de la naturaleza de las cosas, por que se estim ms lgico el criterio de fijeza o de movilidad, aunque conservando -lo que se estima un error (Mazeaud)- las diferencias del antiguo derecho francs al extender la distincin de los derechos (inmobiliarios y mobiliarios, v. la anot. al art. 81), a los cuales, particularmente a los derechos personales, no se puede aplicar el criterio de fijeza, se dice, y porque adems se invirti los trminos de la clasificacin en cuanto a la apreciacin del valor, de manera que los valores mobiliarios (acciones, obligaciones, ttulos de renta), que con la extensin del comercio y la industria en los siglos XIX y XX han alcanzado una importancia prodigiosa, a pesar de lo cual por no ser cosas inmviles quedaron al margen de las reglas protectoras de los inmuebles. Aparte la clasificacin anotada anteriormente, las cosas se distinguen, principalmente, tambin: I, por su apropiabilidad, en cosas sin propietario o dueo, como las cosas

comunes, las res nullius como aqullas de las que nadie se ha apropiado (generalmente muebles: caza, pesca, art. 141), las cosas abandonadas (art. 145), el tesoro (art. 146), los mostrencos (art. 140).

II, por su alienabilidad o inalienabilidad, dejando fuera del comercio los bienes de dominio pblico, los bienes gravados con inalienabilidad y que por tanto son inembargables adems (ej: patrimonio familiar, c.f. art. 30) y los sometidos a restricciones legales respecto de su enajenabilidad (ej: D.S. 4008 de 30 de Marzo de 1955, que establece dentro de la legislacin de la reforma agraria, normas restrictivas para la venta de terrenos; v. en la anot. al art. 85, lo pertinente). III, por su utilizacin, por cuya virtud se distinguen las cosas fructferas, que producen frutos peridicamente y sin alteracin ni disminucin sensible de su sustancia (art. 83) y las no fructferas que no son susceptibles de producir frutos y cuya aplicacin prctica se explica, v. gr., en el usufructo. Caen dentro de esta distincin (por su utilizacin) las cosas consumibles y no consumibles (art. 79), las fungibles y no fungibles (art. 78) y las divisibles y no divisibles (art. 80). Jurisprudencia "La palabra cosa, que consigna el inc. 4to. del art. 11 de la L. de 19 de Dic. de 1905, no excluye el concepto de dinero, por cuanto cosa, en acepcin mxima, es todo la existente, de manera corporal o incorporal, natural o artificial, real o abstracta, y, en sentido jurdico, el objeto del derecho o de los derechos y obligaciones, siendo en un ambiente estrictamente tcnico-jurdico lo material, como una casa, una finca, el dinero, etc." (G.J. N 1591, p. 176). SECCIN I DE LOS BIENES INMUEBLES Y MUEBLES ART. 75.- (Bienes inmuebles). I. Son bienes inmuebles la tierra y todo lo que est adherido a ella natural o artificialmente.

II.

Son tambin inmuebles las minas, los yacimientos de hidrocarburos, los lagos, los manantiales y las corrientes de agua. Fte: Cgo. it. 812 - 814 Precd: c.c. abrg. 267 - 268 - 269 - 272 - 274 Conc: c. min. 8 - 178 c.c. 111 - 134 - 218 En primer trmino debe advertirse que es evidente una innecesaria duplicacin de

la Seccin I y su titulacin que aparece invertida en la repeticin. La seccin anterior y esta llevan un mismo nmero y sus ttulos se refieren a una misma materia. No es error de impresin sino de los originales del Cdigo. Entrando en la materia del artculo 75, habida cuenta su naturaleza estricta o su aplicacin, siempre se incluyeron entre los inmuebles las tierras y edificios (ley natural), las estatuas, pinturas, mquinas, abonos, etc. (ley de aplicacin) y las concesiones administrativas y dems derechos reales (ley de conceptuacin jurdica), (Ossorio). La ley de aplicacin incluye a muebles que han sido fsicamente adheridos y aquellos que sin estarlo, estn destinados al inmueble por la finalidad que deben cumplir en l. El artculo se refiere nicamente a los inmuebles por excelencia, los que lo son natural, gramaticalmente entendidos y a los objetos que estn adheridos, formando parte o en dependencia de ellos. Se ha omitido los bienes que se reputan inmuebles a causa de su destino, mutilando as la concordancia necesaria que debe existir en todo el ordenamiento jurdico y del cual, el Cdigo civil slo es parte. En efecto, mientras el artculo siguiente define como muebles a todos los dems bienes no consignados en ste, el Cdigo de Minera (art. 8) tambin considera inmuebles los bienes destinados a la operacin de una concesin minera con carcter

permanente, como las maquinarias, instrumentos, equipos, animales y vehculos empleados en su servicio. El art. 185 del mismo Cdigo, declara inmuebles por su

destino las maquinarias, herramientas y otros implementos que el minero hubiese

hipotecado conjuntamente con la concesin. Todas las legislaciones, an las ms avanzadas, detallan en mayor o menor

medida las cosas muebles que, sin constituir parte de la cosa principal inmueble ni estar adheridas a ella, se reputan inmuebles accesorios, por decirlo as, en razn del uso duradero a que son destinadas y de la relacin visible con la cosa principal en que por su finalidad se encuentran. (El Cdigo ha adoptado para esta categora de bienes el italianismo pertinenze, que se examina en la notacin al art. 82). En el sentido estricto del artculo puede estimarse -enunciativamente- incluidos en l, las tierras, lagos, manantiales, ros, arroyos, rboles, plantas, frutos no cosechados, minas, pozos petrolferos, edificios, estatuas, relieves, pinturas murales, acueductos, oleoductos, gasoductos, canales, conducciones de energa elctrica, muelles, diques, estanques de peces, palomares, que son inmuebles por naturaleza o porque estn adheridos de alguna manera al suelo por la industria del hombre. Entre las cosas reputadas inmuebles por la finalidad a que estn destinadas segn otras leyes, Cdigo de Minera, v. gr.- se puede tambin enunciativamente sealar: mquinas, herramientas, utensilios de industria, abonos, semillas (que estn en la tierra en que sern utilizadas), alambiques, lagares, calderas, cubas, molinos, diques flotantes, redes de telecomunicaciones, material rodante de ferrocarriles y tambin los animales de labor en las fincas donde trabajan, alimentos para estos, etc. Segn el Cdigo alemn, modelo de la legislacin civil del siglo XX, las cosas reputadas inmuebles -que llama cosas accesorios (zubehor)- no pueden ser embargadas por separado, para evitar la desorganizacin de la cosa principal a cuyo funcionamiento estn destinadas.

Responden a esta orientacin, indudablemente, las previsiones del art. 450 del c. com. relativo a la preservacin de la unidad de la empresa comercial, que es un complejo orgnico que constituye o una universitas facti o una universitas jure (Scaevola), preservacin que se atiende preferentemente inclusive en caso de embargo o de quiebra (c. com. arts. 456 y 1618), y las del art. 172 del p.c. atinente a las medidas que el juez debe arbitrar respecto de los establecimientos comerciales o industriales, cuando son objeto de medidas precautorias, como un embargo, v. gr. Los inmuebles por destino tienen una inmovilizacin meramente jurdica y ficticia, no material ni real, por la razn prctica de asegurar la utilidad general. La separacin podra tener efectos perjudiciales varios; v. gr., en el embargo separado de los accesorios como muebles que realmente son, se dejara al propietario de un fundo sin poder explotar su bien; la particin que separe los mismos en lotes diferentes dara el mismo inconveniente, etc. Sin embargo esto es lo que permite el art. 82, como se ver luego, fundado en la clasificacin de este artculo que, sin otra razn que la de adoptar los preceptos de su modelo italiano demasiado ajustadamente, se aparta radicalmente de la tradicin del propio ordenamiento jurdico. Jurisprudencia 1."La caja de hierro asegurada dentro de una pared con ladrillos y yeso por el propietario, se considera puesta para que se conserve perpetuamente en la casa vendida" (G.J. N 849, p. 20). 2."Los muebles asegurados con yeso, cal o cimiento que el propietario pone en el fundo para que se conserven perpetuamente, se reputan inmuebles" (G.J. N 935, p. 19). ART. 76.- (Bienes muebles). Son muebles todos los otros bienes. Se incluyen entre ellos las energas naturales controladas por el hombre.

Fte: Cgo. it. 812 - 814 Precd: c.c. abrg. 276 - 277 - 280 - 281 - 282 Conc: p.c. 700 - 704 c.c. 139 - 141 - 142 - 143 - 218 Los muebles son tales, por su naturaleza (corpreos) o por el objeto al cual se aplican (incorpreos, considerados en la 2 parte del art. 81). Tambin se distingue los la tierra, sino en su estado futuro como distintos y separados: las cosechas pendientes an, pero en cierto estado de madurez, los cortes de madera por hacer. Las cosechas an no realizadas, en caso de embargo o de venta se consideran muebles (art. 83, II y III). En realidad, la categora muebles comprende todas las cosas materiales que no son ni inmuebles por naturaleza ni -a pesar de la desvirtuacin del Cdigo- por destino y que pueden transportarse de un lugar a otro, sin sufrir necesariamente dao (Messineo). Las energas naturales controladas por el hombre que menciona el art. son el petrleo, los gases, la corriente elctrica. Cuando el gas es captado o fabricado, esta es objeto de propiedad y constituye un mueble, aunque est contenido en un gasoducto que tenga el carcter de inmueble. Lo mismo ocurre tratndose del petrleo almacenado o en oleoducto o de la electricidad. En cuanto a las ondas elctricas de los aparatos emisores en la radiotelegrafa, radiotelefona y televisin no puede verse en ellas un objeto de propiedad mueble (Planiol y Ripert). La reglamentacin de stos derechos escapa al rgimen de la propiedad privada y estn sometidos a rgimen legal especial. El Cdigo abrogado como su modelo el Cdigo francs y como la generalidad de los cdigos de su gnero, distingua entre los muebles a los cuerpos moveo per se , que pueden transportarse de un lugar a otro por si mismos, esto es, los animales, llamados

muebles por anticipacin. Son aquellos que no son vistos en su estado actual, unidos a

tambin semovientes. Son las cosas animadas en contraposicin a las cosas inanimadas (Messineo). El Cdigo se ocupa de ellas en determinadas situaciones (arts. 141, 142 y 143), pero ha omitido inexplicablemente sentar la regla propia de la clasificacin, no obstante que su procedimiento (arts. 700 y 704) lo hace expresamente. ART. 77.- (Muebles sujetos a registro). Los bienes muebles sujetos a registro se rigen por las disposiciones que les conciernen y, en su defecto, por las de los bienes muebles. Fte: Cgo. it. 815 Precd: c.c. abrg. 280 Conc: c. com. 887 - 898 - c. ar. 47 y s. c.c. 104 - 150 - 1362, 4) Los navos eran considerados muebles por el Cdigo anterior (art. 280). Al respecto no hay uniformidad de criterio en las legislaciones. Unas consideran muebles a los navos (Francia), otras las consideran inmuebles (Per). Cosa similar ocurre con las aeronaves. Las naves y las aeronaves, adems, presentan el carcter particular de tener, como las personas, una nacionalidad. Los navos, aeronaves y vehculos motorizados (automviles, motocicletas, etc.), estn sometidos a registro administrativo. Se los considera situados en el lugar del registro, cuyo rgimen jurdico acerca a stos muebles a la condicin de los inmuebles. En realidad, la ley los asimila a los bienes inmuebles (Messineo). El registro vale ttulo para el titular del derecho; es imprescindible para las transferencias e hipotecas. La publicidad que supone el registro es, como en el caso de los inmuebles, real y no

personal (Planiol y Ripert). Jurisprudencia "Cuando se trata y alega el derecho de propiedad a un vehculo a motor, su preferencia se halla reglada por su inscripcin en la Oficina de Trnsito correspondiente, prescrita por el D.S. de 18 de Febrero de 1938" (G.J. N 1251, p. 18). ART. 78.- (Cosas fungibles). I. Son fungibles las cosas del mismo gnero que ordinariamente se determinan por peso, nmero o medida y pueden substituirse una por otras. II. Las cosas fungibles tienen entre s el mismo valor liberatorio en el pago, salvo voluntad diversa. Conc: c. com. 972 - 1330 c.c. 325 - 366 - 537 - 764 - 862 - 879 - 880 - 895 - 1200 - 1415 La fungibilidad es una relacin de equivalencia entre dos cosas (Planiol y Ripert). Cada ejemplar es equivalente a otro desde el punto de vista econmico: el uno vale el

otro (Messineo).

Esta cualidad slo pertenece a las cosas que se determinan en nmero, en medida o en peso y por ello el Cdigo alemn las limita a los muebles. Es una subdistincin propia de esta categora de bienes (Messineo). En ella se funda la clasificacin de deudas de gnero y de deudas de cuerpos ciertos. En las de gnero las cosas debidas se determinan en su cantidad y calidad (Mutuo, art. 895): 100 kilogramos de azcar, arroz, etc. En las de objeto cierto, la cosa est individualizada y es la que debe entregarse al acreedor y no otra (Comodato, art. 880): el automvil chass N x,

motor N x. ART. 79.- (Cosas consumibles). Son consumibles las cosas que se destruyen o desaparecen con el primer uso que se hace de ellas. Conc: c. com. 978 c.c. 229 - 1261 - 879 Nocin atinente slo a las cosas propiamente dichas, a los objetos corpreos. Hay cosas que no se pueden usar sin consumirse. El consumo puede ser material, que

destruye la cosa: bebidas, comestibles, combustibles, v. gr.; puede ser jurdico mediante
enajenacin, caso de la moneda.

renovarla. En cambio, las cosas no consumibles resisten un uso prolongado sin

En el fondo, la cosa consumida ha sido dispuesta y el que la dispone no puede

destruirse por el primer uso: casas, moblaje, vestuario. La utilizacin no las destruye, y, a lo mas, son cosas sujetas a deterioro, o sea, una destruccin lenta y entonces ms propiamente se les llama deteriorables (ejemplos arts. 230 y 887). La cosa deteriorable, por ello, es una subespecie de la cosa no consumible y no de la cosa consumible, (Messineo). La distincin relativa a la consumibilidad se aplica al usufructo, cuya naturaleza da el derecho de servirse de la cosa sin consumirla y que debe ser restituida cuando el derecho termina (art. 241). El art. 229, autoriza el usufructo de cosas consumibles por el primer uso. Planiol y Ripert consideran esto imposible y lo admiten como el llamado cuasi-

usufructo. Simplemente se trata de mutuo. No hay usufructo. En el contrato de prstamo,

la cosa no consumible que debe conservarse para devolverla, constituye comodato; la cosa consumible que ser devuelta con otra de la misma cantidad y calidad, constituye

mutuo.
Con frecuencia las cosas consumibles por el primer uso son al mismo tiempo fungibles: moneda, alimentos, bebidas, combustibles, lo que hace se confundan estas dos distinciones, aunque con escasos inconvenientes en la prctica. Planiol y Ripert, encuentran alguna diferencia entre cosas fungibles, esto es, de igual valor liberatorio, pero que no se consumen con el primer uso; por ejemplo, los lotes de una urbanizacin nueva: siempre se encontrara varios lotes equivalentes que sern fungibles entre si, pero no consumibles. Hay error cuando se considera que la fungibilidad depende de la intencin de las partes y la consumibilidad de la naturaleza de las cosas. Planiol y Ripert, a la luz de los preceptos del Cdigo alemn, despejan el error: la naturaleza de las cosas y no la intencin de las partes hace que las cosas puedan medirse por unidades equivalentes e inevitablemente en peso y medida; en la consumibilidad, en cambio, puede tener aplicacin la intencin de las partes por muy consumible que sea la cosa: frutos especiales que pueden prestarse para exhibirlos en una exposicin, con la condicin de que sean devueltos sin ser dispuestos. Messineo hace la misma observacin. ART. 80.- (Cosas indivisibles). I. Son indivisibles las cosas que no pueden fraccionarse sin alterar su sustancia con relacin al todo. II. Se consideran tambin indivisibles las cosas que no pueden fraccionarse por disposicin de la ley o la voluntad humana aunque de hecho sean pasibles de divisin. Conc: Const. 169 - c. min. 9 - c. com. 456 - p.c. 498 c.c. 167 - 168 - 169 - 170 - 190 - 431 - 432 -

La indivisibilidad se aplica a las cosas corporales, cuando no son susceptibles de dar cosas homogneas anlogas y de un valor proporcional al todo. Por ejemplo: un gran espejo no ser divisible en el sentido legal, aunque puedan formarse cuatro pequeos, que seran homogneos y anlogos al todo, porque con la divisin perdera su valor proporcional. En cambio, lo ser una fanega de maz, una pipa de vino (Machado); o un animal muerto, un fundo, el dinero, pero no un animal vivo, una mquina, etc., etc. (Messineo). La nocin de divisibilidad tiene gran importancia en las cosas incorpreas, porque constituye la base de las obligaciones divisibles e indivisibles: sea porque la impone la ley (indivisibilidad jurdica) como en el caso del art. 432, sea por que la establece la convencin de las partes como en el caso del art. 431. La divisibilidad se presenta ms practicable en la tierra (divisibilidad por naturaleza). Sin embargo, esto es posible hasta cierto lmite. La Constitucin (art. 169) declara indivisible el solar campesino y la pequea propiedad, para prevenir los efectos negativos del minifundio. El Cdigo de Minera (art. 9) declara indivisible la concesin minera, aunque el inters de uno o ms socios pueda dividirse en cuotas o acciones. La indivisibilidad se suple con la venta de la cosa, y la divisin del precio (ejemplo art. 170). Jurisprudencia "Reconocido el derecho de... a la cuarta parte del piano, procede su tasacin (para que sea llevado) a pblica subasta, por no admitir cmoda

divisin, siempre que los actuales poseedores no prefieran satisfacer en efectivo la cuota reclamada" (G.J. N 1253, p. 36). ART. 81.- (Aplicacin de la disciplina de los bienes a los derechos). Las disposiciones relativas a los bienes inmuebles se aplican a los Derechos Reales sobre inmuebles y a las acciones que les corresponden. Respecto a otros derechos y acciones, as como a acciones o cuotas de participacin en las sociedades, se aplican las disposiciones sobre los bienes muebles. Fte: Cgo. it. 813 Precd: c.c. abrg. 275 - 278 Conc: c.c. 74 - 138 - 151 - 216, II) - 218 - 767 - 1540, 9) Los derechos no son ni muebles ni inmuebles, en la realidad. No ocupan espacio alguno y el problema de movilidad o inmovilidad les es ajeno (Planiol y Ripert). Pero, se llaman derechos inmobiliarios a los que tienen por objeto una cosa inmueble o un mueble o un derecho sobre una cosa mueble (Messineo). Aplicndoles esta distincin propia de los bienes corporales, se atiende no a su naturaleza propia, sino a la naturaleza de su objeto. Su aplicacin a los derechos reales no presenta ninguna dificultad: son inmuebles cuando recaen sobre inmuebles por naturaleza o por destino. El usufructo podr ser mueble o inmueble, segn la naturaleza del bien que con l est gravado, v. gr. Los derechos reales que siempre son inmuebles, porque slo pueden establecerse sobre inmuebles, son las servidumbres (art. 275 del Cgo. abrg.) los derechos especiales de uso y habitacin y la anticresis. En el rgimen anterior poda incluirse la hipoteca; pero, la reglamentacin de lo muebles sujetos a registro, con anterioridad a la vigencia del Cdigo, la excluye del grupo. derecho sobre una cosa inmueble y mobiliarios a los que tienen por objeto una cosa

no hacer. En las de dar, sern muebles o inmuebles, segn el objeto de la prestacin.

Las de hacer o de no hacer siempre son muebles (Planiol y Ripert).

Las obligaciones son muebles o inmuebles segn sean de dar y de hacer o de

propietario y la accin en pago del acreedor, segn el principio establecido por Pothier: que no persiguen ni la reivindicacin ni un derecho de crdito (nulidad, rescisin,

En cuanto a las acciones judiciales, se seala como tipos: la reivindicacin del

actio ad mobili est mobilis, actio ad inmobili est inmobilis (Planiol y Ripert). Hay acciones
revocacin, etc.) y son de distinta naturaleza porque persiguen la extincin de una situacin rrita. Las principales acciones inmuebles de este tipo son: a) accin resolutoria por falta de pago del inmueble vendido (art. 639); b) accin rescisoria por lesin (art. 561); c) accin de nulidad de venta hecha por un incapaz (art. 554-2; d) accin de nulidad fundada en vicio del consentimiento (art. 554, 1 ); e) accin de retroventa (art. 641); f) accin de revocacin de donacin por inejecucin de cargas o condiciones (art. 675); g) accin de reduccin de donacin que rebasa la cuota disponible (art. 1068 II); h) accin de nulidad de un legado (art. 1188), (Planiol y Ripert). La segunda parte del artculo se refiere a los bienes incorpreos. Tratndose de los derechos, el carcter mobiliario es la regla general; el derecho considerado como inmueble es la excepcin (Planiol y Ripert). Los objetos que por si no tienen existencia material sino en cuanto van unidos, se refieren o hacen relacin a bienes muebles naturalmente, son los que segn la disposicin tienen tambin la consideracin de muebles. Puede citarse ejemplificativamente: rentas o pensiones, que pueden ser perpetuas o vitalicias, tener o no origen hereditario o estar constitudas a ttulo oneroso o gratuito y siempre que no graviten sobre un bien raz, caso en el cual devienen inmuebles; el derecho de monopolio temporal de explotacin que otorga la propiedad literaria, artstica o industrial (para autores o inventores); el fondo de comercio que comprende el crdito o fama de

un establecimiento mercantil y que es propio del Cdigo de la materia; crditos de sumas exigibles, referidas a la prestacin principal del capital, por oposicin a las rentas o intereses; todas las obligaciones de hacer o de no hacer, en las cuales aunque fuesen relativas a un inmueble el objeto de ellas constituye el hecho del hombre, ms que la cosa misma; las acciones, intereses y dividendos en las sociedades. Jurisprudencia 1."Siendo bienes muebles incorporales las acciones de Banco, los ttulos de ellas endosados e inscritos, constituyen el justo ttulo que confiere la propiedad y posesin" (G.J. N 741, p. 8). 2."Las acciones vendidas por el demandante se consideran muebles, por prescribirlo as este artculo, no siendo por tanto rescindible esa venta por causa de lesin, que constituye motivo de nulidad slo tratndose del precio de un inmueble" (G.J. N 829, p. 50). PERTENENCIAS ART. 82.- (Pertenencias). I. Constituyen pertenencias los bienes muebles que sin perder su individualidad estn permanentemente afectados a un fin econmico u ornamental con respecto a otro bien mueble o inmueble. II. La afectacin puede hacerla slo el propietario de la cosa principal o el titular de otro derecho real sobre la misma. III. Los actos respecto a la cosa principal comprenden tambin las pertenencias. Sin embargo, stas pueden constituir el objeto de actos o relaciones jurdicas separados, salvo los derechos adquiridos por terceros.

Fte: Cgo. it. 817 - 818 Precd: c.c. abrg. 273 - 274 Conc: c.c. 221 - 616 - 1194 - 1362 - 1465 - 1472 Esta novedosa distincin de los bienes es indudablemente, ajena al ordenamiento jurdico nacional. Entre las principales acepciones de la palabra pertenencia, se seala: a) accin o derecho que una persona tiene sobre una cosa; b) espacio o trmino sujeto al dominio o jurisdiccin de una persona; c) cosa accesoria a la principal: "vendi la hacienda con todas sus pertenencias", y d) Unidad de medida superficial para las concesiones

mineras, que ha tenido diversos valores y actualmente esta reducida a un cuadrado de

una hectrea. La terminologa tcnica del ordenamiento jurdico nacional, ha considerado, desde siempre, el trmino pertenencia en esta ltima acepcin (art. 33 Cdigo de Minera). El problema examinado en el art. 75, respecto de los muebles reputados inmuebles por el destino que se les asigna, esta defino por este artculo: los muebles que sin perder su individualidad estn permanentemente afectados a otro mueble o a un inmueble, con un fin econmico u ornamental, siguen siendo muebles. Sin embargo la solucin no parace la ms adecuada, ya que supone una discordancia notoria dentro del ordenamiento jurdico, en el cual las reglas que la contradicen en las leyes especiales, tendrn preferentemente aplicacin, una vez que la abrogacin dispuesta por el art. 1569, no alcanza ni puede alcanzar a esas leyes especiales. La pertenencia en el ordenamiento jurdico italiano, supone una relacin entre dos cosas, en la que, a diferencia de la incorporacin natural o artificial del mueble en el inmueble, para ser reputado inmueble (art. 75), el vnculo es slo econmico y jurdico (Messineo), esto es, ni ms ni menos que el vnculo que se da en los llamados

inmuebles por su destino (que naturalmente son muebles) segn el criterio del Cgo. abrg. y por ley de aplicacin (Ossorio) o muebles accesorios (Cgo. alemn).

Poda, elegirse cualesquiera de estas designaciones y dejar la palabra

pertenencia, para el significado que siempre ha tenido en el ordenamiento jurdico

nacional, en obsequio de su uniformidad y precisin expresivas. Son titulares de otro derecho para los fines del artculo (II), el locatario, el arrendatario, el usufructuario. El pargrafo III puede ocasionar ms dificultades que soluciones. Pues, segn el, los actos que afectan a la cosa principal, afectan igualmente a las llamadas pertenencias, por ejemplo una hipoteca, aunque, segn el artculo, muebles e inmuebles pueden ser objeto separadamente de actos jurdicos, salvo derechos adquiridos de terceros. Si la hipoteca comprende ambas cosas, no hay posibilidad de disposicin separada. Si a pesar de ello se da paso a la disponibilidad separada, los derechos adquiridos por terceros en la hipoteca de la hiptesis no funcionan. Hubiera sido mejor mantener en este particular, el rgimen del anterior Cdigo, que esta conforme a todas las legislaciones, incluso las reputadas de ms avanzadas. Jurisprudencia 1."No se reputan bienes inmuebles por su destino las ovejas, que no son animales destinados a la labranza" (G.J. N 646, p. 18). 2."Los carros y bueyes, objeto de la escritura presentada, son muebles por su naturaleza y destino, y encontrndose fuera del comercio humano los

mozos de servicio comprendidos en la misma escritura, es nula la

hipoteca constituda sobre los expresados bienes y personas, porque la convencin es ilegal" (G.J. N 807, p. 6).

3.-

"Los aparatos de lixiviacin puestos en dicho establecimiento forman parte del inmueble y estn comprendidos en la hipoteca constituda conforme al artculo, sin necesidad de hipoteca ni inscripcin especiales" (G.J. N 816, p. 54).

4.-

"Las maquinarias, herramientas y dems enseres que el propietario ha puesto en el fundo, son inmuebles por su uso y destino segn el art., y consiguientemente la hipoteca se extiende a tales bienes" (G.J. N 935, p. 19). SECCIN II DE LOS FRUTOS

ART. 83.- (Frutos naturales). I. Son frutos naturales los que provienen de la cosa, con intervencin humana o sin ella, como respectivamente, las cras de los animales, o los productos agrcolas y minerales. II. Los frutos, antes de ser separados, integran la cosa; pero puede disponerse de ellos como de cosas muebles futuras. III. Los frutos pertenecen al propietario de la cosa que los produce, excepto cuando su propiedad se atribuye a otras personas, caso en el cual se los adquiere por percepcin. Fte: Cgo. it. 820 Precd: c.c. abrg. 270 - 271 Conc: c.f. 111, 2) c.c. 94 - 95 - 222 - 616, II) - 848 - 881 - 967 - 1013 - 1190 - 1262 -

Lo que una cosa produce en intervalos peridicos y sin disminucin de su propia naturaleza, es un fruto propiamente dicho. Los frutos naturales comprenden los productos del suelo: cereales, forraje, madera, etc., y los productos animales: pelo, lana, huevos, carne, leche, etc. De los bienes tambin se obtienen ciertos productos y que se llaman as, productos, porque no tienen como los frutos naturales periodicidad regular o porque al ser percibidos se agota la sustancia de la cosa que los produce, como los cortes de rboles, las materias extradas de los yacimientos mineros y petrolferos y canteras (Planiol y Ripert). Puede llamarse frutos a los productos industriales, porque hay periodicidad regular y no hay agotamiento de la sustancia. El artculo presenta una redaccin inocultablemente equvoca. La indubitada relacin derivada del adverbio de modo respectivamente deja entender que "las cras de

los animales" provienen de la "intervencin humana" y que los productos agrcolas y

minerales se obtienen sin esa intervencin, lo que en gran medida ocurre justamente a la inversa. Cabe suponer que la intervencin humana en la cra de animales a que se refiere el artculo, se reduce al cuidado de que stos son objeto por parte del hombre. Habra sido mejor trascribir directamente la traduccin que del art. 820 del Cgo. It. da Sentis Melendo en el Manual de Messineo: "son frutos naturales aquellos que

provienen directamente de la cosa, concurra o no en ellos la obra del hombre, como los canteras y turberas".

productos agrcolas, la lea, los partos de los animales, los productos de las minas,

Los prrafos II y III, han sido considerados ya al tratar de los muebles por anticipacin (anot. al art. 76). Jurisprudencia

1.-

"La cosa vendida, mueble o inmueble, se entrega segn el art. 1033 en el estado que est al tiempo de la venta y desde entonces los frutos pertenecen al comprador" (G.J. N 531, p. 11).

2.-

"Las cosechas no recolectadas, siendo conforme con el art. 270 inmuebles accesorios, no pueden reputarse segregados o desmembrados de los fundos, sino despus de la recoleccin, mientras no haya convencin en contrario" (G.J. N 531, p. 11).

3.-

"La subasta que recae sobre un fundo rematado sin inclusin de los frutos pendientes y que no pudieron ser estimados al tiempo de la subasta, no comprende a stos" (G.J. N 667, p. 20).

4.-

"La adjudicacin en remate de una finca, con todas sus mejoras y accesorios, sin reserva alguna, no comprende los frutos recolectados, y separados del inmueble antes de la fecha de la adjudicacin, porque una vez cortados y separados del inmueble de que hacan parte, son bienes muebles independientes y no constituyen mejoras ni accesorios" (G.J. N 695, p. 13).

5.-

"El propietario de un inmueble tiene derecho a los frutos, naturales o artificiales que l produce, como disponen los arts. 289 y s. (83 y s.) del c.c." (G.J. N 1202, p. 76).

ART. 84.- (Frutos civiles). Los intereses del capital, el canon del arrendamiento y otras rentas anlogas son frutos civiles. Se adquieren da por da, proporcionalmente a la duracin del derecho. Fte: Cgo. it. 820, 3) - 821, 3) -

Precd: c.c. abrg. 278 - 279 Conc: c.f. 111 c.c. 94 - 95 - 222 - 232 - 347 - 409 - 414 - 415 685 - 848 - 881 - 907 - 908 - 967 - 1013 - 1190 Frutos civiles son las rentas que una cosa puede producir en virtud de un contrato, como los alquiler de casa y fundos rsticos. El importe del alquiler o arrendamiento por s mismo no es fruto, porque el dinero no es producto de la cosa arrendada, pero representa el uso y el provecho que el arrendatario obtiene de la cosa y para el arrendador el disfrute que l mismo poda obtener de ella (Planiol y Ripert). Tambin el inters del mutuo o prestamos de dinero o la constitucin de renta en los prestamos al Estado, se consideran frutos civiles. Es el alquiler del dinero. SECCIN III DE LOS BIENES CON RELACIN A QUIENES PERTENECEN ART. 85.- (Bienes del Estado y entidades pblicas). Los bienes del Estado, de los municipios, de las universidades y otras entidades pblicas, se determinan y regulan por la Constitucin y las leyes especiales que les conciernen. Fte: Cgo. it. 822 y s. Precd: Const. 136 a 140 - 191 - c.c. abrg. 284 - 440 - L. 27 Oct. 1890 - L. 19 Nov. 1912 Conc: Const. 59, 7) - L. Rf. Agr. 1 - 4 - c. min. 1 - L. Hds. 1 -

c.c. 86 Despus de ocuparse de los bienes segn su naturaleza, el Cdigo en esta seccin define el rgimen legal aplicable -y nada ms- para las cosas segn las personas a quienes pertenecen. Se ha abandonado la minuciosa clasificacin del Derecho romano y de las Partidas, subsistente en diversas legislaciones incluida la italiana que se ha tomado como modelo del presente Cdigo, que distingue dentro de aqulla a los bienes en comunes, nullius, pblicos, de corporaciones y particulares. La simplificacin, parecera dirigida a eludir un tema que si bien no es complicado, tampoco es muy simple. Corresponden al art. 85 numerosas preceptos constitucionales y legales. Los arts. 136 al 140 inclusive de la Constitucin, declaran del patrimonio originario y directo del Estado, o pertenecientes al patrimonio de la Nacin, el suelo y el subsuelo con todas sus riquezas naturales, las aguas lacustres, fluviales y medicinales, as como los elementos fsicos susceptibles de aprovechamiento; la minera nacionalizada; los yacimientos de hidrocarburos, su exploracin, explotacin, comercializacin y transporte. Tambin es funcin del Estado la promocin y desarrollo de la energa nuclear. El art. 165 de la Constitucin y la Ley sobre Reforma Agraria (art. 1), declaran igualmente la tierra como del dominio originario de la Nacin. La citada Ley de Ref. Agr. seala, adems, como bienes del dominio patrimonial del Estado las tierras baldas y las que les sean revertidas por caducidad de concesin u otros conceptos (art. 4). El art. 191 de la Constitucin agrega al patrimonio del Estado los monumentos y riquezas arqueolgicos y somete al amparo y proteccin estatal, toda la riqueza artstica colonial, arqueolgica, histrica, documental y los edificios y objetos declarados de valor histrico o artstico. Leyes especiales (Cgo. de Minera, Ley de Ref. Agr., Ley de Hidrocarburos de 28

de Marzo de 1972, entre otros), regulan las diversas disposiciones constitucionales y legales citadas supra y su anlisis escapa a los lmites de estas anotaciones. La enajenacin de los bienes del Estado, de los departamentos, municipios, universidades, etc., por imperio de la Constitucin (art. 59, 7) requiere autorizacin legislativa previa. La venta, arrendamiento o alquiler de todos stos bienes y de las obras del mismo carcter, debe hacerse necesariamente, cuando corresponda, mediante licitacin (L. 19-XI-1912), y para la venta o hipoteca de bienes races municipales es previo un proceso de necesidad y utilidad, sobre cuya base se expedir la autorizacin legislativa requerida (L. 27-X-1890). Toda la relacin precedente no comprende los bienes -tambin patrimoniales- que pertenecen al Estado o a sus rganos, como a persona colectiva de derecho privado: edificios, fundos rsticos, industrias, muebles, etc., pero cuya adquisicin y disposicin estn igualmente sometidas a las leyes citadas. Surge aqu una importante cuestin. Deriva del silencio que ocasiona la sealada simplificacin del precepto: es la relativa a la diferenciacin de bienes del dominio pblico y bienes patrimoniales del Estado. La Ley de Reforma Agraria, por ejemplo, seala que los caminos aunque hubiesen sido abiertos por particulares, los lagos, lagunas, ros, son de dominio pblico (art. 3). Luego dispone la reversin al dominio pblico de todos los rboles de goma y castaa (art. 70) y declara a stos ltimos de aprovechamiento comn (art. 72). El dominio pblico supone un conjunto de cosas afectadas al uso directo de la colectividad, dentro de una entidad administrativa de base territorial y destinada al uso pblico de los administrados y que no son susceptibles de apropiacin privada ni estatal. El dominio pblico no se atribuye al Estado, sino al pueblo (la poblacin en el sentido de elemento constitutivo del Estado), si bien representado por el Estado que tiene, en este mbito, un superior poder de polica y no derecho de propiedad. Su caracterstica

es la inalienabilidad y la imprescriptibilidad en razn de su naturaleza y destino. En general: calles, avenidas. puentes, plazas, parques, paseos, caminos, cementerios, parques nacionales, ros navegables, playas, el mar, etc., etc., que muchas legislaciones sealan nominatim (Bielsa). Estas son las cosas que estn fuera del comercio humano a que se refiere de soslayo el art. 91 del Cdigo. Su desafectacin del uso pblico puede hacerse por acto legislativo. Ntese respecto de los bienes de domino pblico, que el Estado tiene derecho al uso directo, as como todo individuo tiene igual derecho pblico de uso, aunque limitado nicamente por las exigencias del uso correspondiente al Estado y a los otros individuos. El del individuo, uti civis (como ciudadano), es un verdadero y propio derecho subjetivo pblico (personal) al uso de los bienes de dominio pblico (Messineo). A diferencia de los bienes del domino pblico, estn los bienes patrimoniales del Estado (o de sus rganos dependientes). Son los bienes del domino del Estado, que pueden ser bienes destinados a la utilidad pblica y bienes privados del Estado. Solo los bienes del dominio del Estado lo son nicamente de utilidad pblica (minas nacionalizadas, industria petrolfera, ferrocarriles, etc.). Estos tienen por objeto el fomento y desarrollo de la riqueza nacional o la atencin de algn servicio pblico. Sobre los bienes patrimoniales el Estado ejerce un verdadero derecho de propiedad, diferenciado segn la clase de bienes, la actividad o el servicio pblico a que se afectan (Scaevola, Bielsa). Aunque esta materia se examina minuciosamente en el Derecho administrativo, era este el lugar para definir los lineamientos generales de la distincin esbozada supra y la sancin del nuevo Cdigo era la oportunidad de poner algn orden sistemtico en esta materia tan manida del prurito legislador. El Cgo. modelo dedica a esta materia un captulo (arts. 822 al 831). Jurisprudencia

1.-

"Los bienes comunes (del dominio pblico) no son susceptibles de prescripcin. Siendo de esta calidad las aguas del cerro de Sicasica, destinadas al consumo de la poblacin, no pueden ser adquiridas por prescripcin" (G.J. N 294, p. 1913).

2.-

"Los terrenos baldos, susceptibles de propiedad privada, no pertenecen al dominio pblico" (G.J. N 823, p. 72).

3.-

"Los bienes que pertenecen al dominio pblico, como los caminos, sendas, ros, puentes, calles, plazas pblicas, etc., no son susceptibles de una propiedad particular y, por tanto, no son embargables porque son inalienables e imprescriptibles, a diferencia de los bienes fiscales o comunales que constituyen un patrimonio que no revisten las caractersticas de aqullos y pueden, por tanto, ser embargables" (G.J. N 1203, p. 61).

4.-

"Si bien la L. Orgnica de Municipalidades, atribuye al dominio comunal los terrenos baldos ubicados dentro de la circunferencia trazada por el radio mayor de cada cuidad o pueblo, es en el entendido de que se trate realmente de terrenos baldos, de los que ha de excluirse, conforme a la L. de 14 de Dic. de 1912, los que fueron adquiridos por particulares en forma legal, como ocurre en la especie" (G.J. N 1228, p. 110).

5.-

"Si bien la L. de 31 de Oct. de 1938, autoriza al Estado a que, mediante el Ministerio de Hacienda (Finanzas), adopte medidas sobre apropiaciones indebidas de bienes del Estado, con carcter provisional y simplemente administrativo, mientras se definan los derechos de las partes ante la justicia ordinaria, al disponer dicho Ministerio, en la especie, la reivindicacin no slo de la posesin, sino del derecho de propiedad

mismo, ha obrado con exceso de poder y violado el art. 27 (31) de la Const., al atribuirse funciones judiciales que no le competen" (G.J. N 1254, p. 1). 6."El Estado puede hacer -con el respaldo de las disposiciones legales pertinentes- que cese el uso a que estn destinados los bienes del dominio pblico y que pasen a otra categora" (G.J. N 1278, p. 28). 7."Segn la L. Orgnica de Municipalidades (art. 35, inc. 1) son bienes municipales todos los terrenos baldos y solares comprendidos dentro de la circunferencia trazada por el radio mayor de cada ciudad o pueblo, teniendo como centro o punto de partida la plaza principal" (G.J. N 1301, p. 11). 8.Vase el caso N 6 del art. 134.

ART. 86.- (Bienes de las personas particulares). Los bienes de las personas particulares, sean ellas individuales o colectivas, se rigen por las disposiciones del Cdigo presente y otras que les son relativas. Precd: c.c. abrg. 283 - 439 Conc: L. Rf. Agr. 2 c.c. 85 No se considera ociosa la declaracin que contiene el art., respecto de que los bienes a que se refiere estn sometidos a las regulaciones del Cdigo, regla incluida por lo general en casi todos los cdigos. Se deduce que la finalidad del precepto tiende a comprender en el tambin los bienes patrimoniales o de propiedad privada del Estado, de los departamentos, municipios, universidades y dems rganos de la Administracin, en todo aquello que, fuera de las salvedades de la legislacin especial a que estn

sometidas segn el art. anterior, les concierne en el derecho comn y dentro del cual, como cualquier persona colectiva son capaces de propiedad particular, segn el art. 54. aqu citada, pueden adquirir y poseer bienes de toda clase, as como contraer obligaciones y ejercitar derechos y acciones conforme a las reglas de su constitucin, dentro de las previsiones consagradas por este art. Jurisprudencia "La venta o disposicin de los bienes de la Iglesia, segn el art. 19 de la L. de 31 de Oct. de 1833, slo requiere consentimiento de la autoridad eclesistica respectiva y la aprobacin del Supremo Gobierno, no siendo necesario tramitar su necesidad y utilidad por ser la Iglesia Catlica institucin debidamente organizada y con plena personera jurdica, no pudiendo ser por tanto equiparada por ningn motivo a los menores o incapaces" (G.J. N 1229, p. 27). T I T U L O II DE LA POSESIN CAPITULO I DISPOSICIONES GENERALES ART. 87.- (Nocin). I. La posesin es el poder de hecho ejercido sobre una cosa mediante actos que denotan la intencin de tener sobre ella el derecho de propiedad u otro derecho real. Las dems personas colectivas, como las individuales, conforme a la misma disposicin

II.

Una persona posee por s misma o por medio de otra que tiene la detentacin de la cosa. Fte: Cgo. it. 1140 Precd: c.c. abrg. 1530 - 1531 Conc: c.c. 88 - 134 - 138 - 279 - 281 - 290 - 1416 - 1462, II) Casi todos los autores ponderan como una de las materias ms difciles en el

estudio del derecho, la de la posesin. Su propia etimologa, ha sido muy discutida. A tenor de la ley 1, t. II del Lib. 41 del Digesto y ciertos textos cannicos (cits. de Scaevola), algunos tratadistas derivan la palabra posesin de positio sedium, para singularizar la insistencia, que es el carcter esencial de ella y elemento asimilado en la definicin de las Partidas (3, t. 30, ley 1, cit. ibidem): possession tanto quier dezir partcula po, como reflexivo, particulariza en un objeto una accin o influencia determinada. Tambin se indica pote sedere, para destacar la posesin como hecho, en poder o facultad, etimologa que es la ms adecuada. Histricamente, es un instituto antiqusimo, manifestacin del poder de hecho que contraposicin a la propiedad derecho. Finalmente se seala que proviene de posse:

como ponimiento de pies. Otros fijan la etimologa en possum et sedere, visto que la

el hombre ejerce sobre las cosas e idealmente es anterior a la propiedad, ya que un menos- posesin (Messineo). Muchos autores, como Escriche, Viso (ste cit. por Scaevola), recuerdan, por eso, que en el estado primitivo del gnero humano, todas las

poder del sujeto sobre las cosas puede no ser propiedad, pero no puede dejar de ser -al

cosas se adquiran por ocupacin, se conservaban por la posesin y se perdan con ella, confundindose as la posesin con la propiedad, tesis que desarrolla en realidad la de un dictamen atribuido a Nerva (hijo) por el Digesto (ley 1, prrafo 1, t. II, Lib. 41, cit. Scaevola): dominiunque rerum ex naturali possessione coepisse... (el dominio de las cosas, empez con la posesin...).

Sin detenerse en antecedentes pormenorizados del proceso de la legislacin antigua y concretando la anot. a los datos esenciales -ya que lo contrario supone un espacio del que no se dispone- se llega a la nota saliente del derecho romano en el que, segn Niebhur, seguido por Savigny y Giraud (cits. de Scaevola), los trminos

possessio, possidere, possessor, slo se referan, en un principio, al ager publicus, a

cuyos tenedores que pagaban una renta escasa o muchas veces nominal, slo se les consideraba meros poseedores. Las leyes (escritas con sangre y que recuerdan la noble figura de los Graco, dice Scaevola) relativas al ager publicus, que en poca ms posesin. Segn Brums (cit. Scaevola), la posesin del derecho germnico, que evolucion en el medioevo en forma propia como la gewere, presenta desde sus antiguos antecedentes el poder de hecho que se ejerce sobre una cosa y los derechos que de este poder se derivan. El c.c. francs de 1804, trat la materia superficialmente al incluirla dentro del ttulo de la prescripcin y como parte integrante de sta, no obstante que Pothier ya haba sugerido que se la asigne ttulo particular. Actualmente casi todos los cdigos legislan la posesin, ya como derecho real, ya como instituto propio de un ttulo independiente, declarando algunos, como el Cdigo en este art., su naturaleza jurdica: reciente se extendi al ager privatus, aportaron el elemento jurdico para la doctrina de la

poder de hecho ejercido sobre una cosa.

Si bien los cdigos modernos, conservan, en lo esencial, el concepto romano, cabe sealar diferencias que Scaevola anota entre ambos: a) mientras el derecho romano considera la posesin un poder absoluto anlogo a la propiedad, los cdigos modernos la refieren al dominio; b) en el primero slo se considera susceptible de posesin la propiedad y los jura in re, en los segundos se extiende a todos los derechos; c) en el primero los interdictos posesorios slo amparan la posesin jurdica, mientras muchos de los segundos protegen tambin la mera tenencia, y d) varios

cdigos modernos equiparan el hecho de la posesin al ttulo (arts. 1559 c.c. abrg. y 100 del vigente) en materia de muebles, equivalencia desconocida en el derecho romano. La discusin sobre la naturaleza de la posesin, sobre si es un hecho o un

derecho, y si es derecho, sobre si lo es real, desde la controvertida pugna de Paulo ( representan la autonoma ms perfecta segn Scaevola, hasta las teoras sostenidas por Accursio y los glosadores, ha dividido a los autores entre los que consideran a la

possessio est rei facti, non iuris) y Papiniano (non est corporis, sed iuris), que

posesin como un hecho, v. gr. Thibaut, Bruns, Zachariae, Pothier, Laurent, Troplong, y los que estiman que reviste un carcter especialmente jurdico, como Ihering, Hegel, Putcha, y al margen de los cuales estn los que sostienen la posicin mixta, como Savigny. Para Savigny, considerado maestro de la doctrina (subjetiva) posesoria y que estudia la posesin desde el punto de vista romanista, sta es al mismo tiempo un hecho y un derecho, en tanto no se funda sino en una relacin de hecho (detentacin) y en cuanto hay derechos combinados con la existencia de tal relacin puramente de hecho, respectivamente. Thibaut, la supone el ejercicio de un derecho como un modo especial del estado de hecho, opinin considerada como el germen de la teora del plus

juris de Bruns, que, resumida, establece que el sujeto puede encontrarse con respecto a
la cosa en tres situaciones distintas: simple posesin, posesin titulada; propiedad.

Ihering -discpulo de Savigny, despus su gran contradictor y que en la literatura posesoria constituye el polo opuesto de su maestro, al sostener la llamada doctrina objetiva- tras hacer observar que la idea de colocar la posesin en relacin con la propiedad no es nueva e indicar que la proteccin de la posesin como exterioridad de la propiedad, es un complemento necesario de la proteccin de la propiedad, resume el

puntum saliens de la doctrina posesoria con la siguiente proposicin: llamar a la posesin de las cosas la exterioridad o visibilidad de la propiedad, es resumir en una

frase toda la teora de la posesin.

Entre los autores modernos, sostienen que la posesin es un estado de hecho, Planiol y Ripert; o un hecho jurdico, Bonnecase; o un simple poder de hecho, Mazeaud, simplemente un hecho y lo nico que hay de jurdico y de institucin, son los medios empleados por la ley para proteger este hecho o para destruirlo. Para Messineo, la antigua disputa, que no tiene razn ya de ser, dice (y que Ossorio considera pueril), de si la posesin es un hecho o un derecho, se resuelve observando que la misma nace como relacin de hecho (aprehensin o uso), pero que luego de nacida se convierte en relacin de derecho, en cuanto inmediatamente produce efectos jurdicos, por los cuales al poseedor, como tal, se le admite continuar poseyendo. A tenor del art. en examen, consiste en detentar una cosa de manera exclusiva como propietario o titular de cualquier otro derecho sobre ella. Supone dos elementos constitutivos: 1) el corpus possessionis: actos materiales de detentacin, goce, uso, transformacin de la cosa. No se trata de actos jurdicos (venta, arrendamiento) que recaen sobre la propiedad. 2) nimus possidendi o intencin de actuar por su propia cuenta, para si, o por cuenta ajena, es decir, para otro como en el caso de los representantes de los incapaces, mandatarios, gestores, etc. El art. 87 en examen, ha corregido el error de su modelo (art. 1140 del Cgo. It.) que omite referirse al animus y slo deja inferirlo por la interpretacin: Messineo, y ha hecho expresa referencia a la intencin. Messineo. Planiol y Ripert, niegan a la posesin carcter de institucin jurdica: es

Pues, el elemento intencional es imprescindible. Sin voluntad no hay relacin posesoria: el prisionero no posee sus cadenas y en ausencia de toda voluntad de poseer, slo hay una yuxtaposicin local (Ihering, cit. por Planiol).

Messineo anota al art. 1140 del Cgo. It. (87 del Cdigo que ha de entenderse por posesin de cosa (poder sobre la cosa) el ejercicio de hecho, correspondiente al derecho de propiedad, y por posesin de un derecho (otro derecho real del art. 87, I. in

fine) el ejercicio de hecho correspondiente a uno de las derechos reales de goce sobre
cosa ajena, como el usufructo, el uso, habitacin, servidumbre: iuris quasi possessio.

La tutela jurisdiccional de la posesin, cuyo principio general esta contenido en las reglas de los arts. 1281 y 1449 del c.c., se vincula fundamentalmente al principio del respeto del orden constitudo o status quo (Messineo) y se manifiesta en que no esta los rganos jurisdiccionales en la forma determinada por la ley. La razn de esta proteccin, hasta el punto de hacer de la posesin un poder

permitido al individuo modificar una situacin jurdica o de hecho, sin la intervencin de

autnomo, reposa en que ella no siempre ni necesariamente supone el ejercicio del

derecho por parte del titular, y como prima facie tampoco es posible discernir si quien defensa a quien ejercita un derecho slo porque tal ejercicio no provenga del titular. Por

ejercita un derecho es o no su titular, reviste una exigencia de orden pblico no dejar sin eso, el ordenamiento jurdico reconoce y protege la posesin como tal y porque atiende a otra razn concurrente, tambin de orden pblico, que a nadie se permite reprimir por

si mismo el ejercicio ajeno del derecho del titular, porque ello importara admitir la
defensa privada de los derechos, comprometiendo la paz social (art. 1282). Jurisprudencia Vase el caso N 11 del art. 1453. ART. 88.- (Presunciones de posesin). I. Se presume la posesin de quien ejerce actualmente el poder sobre la cosa,

siempre que no se pruebe que comenz a ejercerlo como simple detentador.

II.

El poseedor actual que prueba haber posedo antiguamente, se presume haber posedo en el tiempo intermedio, excepto si se justifica otra cosa.

III. La posesin actual no hace presumir la posesin anterior; pero si hay ttulo que fundamenta la posesin, se presume que se ha posedo en forma continua desde la fecha del ttulo, salva la prueba contraria. Fte: Cgo. it. 1141 - 1143 Precd: c.c. abrg. 1532 - 1536 Conc: p.c. 602 c.c. 87 - 134 - 138 - 281 - 290 - 1318 El nimus se presume. Quien contradice al poseedor debe probar que este slo tiene una simple detentacin. Demostracin sta punto menos que imposible, puesto que la intencin del poseedor es una intimidad anmica (Ossorio). La posesin se pierde si desaparecen simultneamente sus elementos constitutivos, por abandono del poseedor o por enajenacin del anterior poseedor que entrega la cosa al adquiriente. Por prdida del corpus an conservando el nimus: un tercero que se apodera de hecho de la cosa, o la cosa escapa materialmente a su detentador (extravo de la cosa inanimada o la huida de un animal cautivo). Por prdida del nimus solamente, que es ms difcil de ocurrir: poseedor que vende la cosa y consiente conservarla por cuenta del comprador. Hay vicios que la hacen jurdicamente intil para lograr sus principales efectos: ejercicio de las acciones posesorias y usucapin o prescripcin adquisitiva. Se requiere, pues, que sea exenta de violencia (pacfica), de clandestinidad (pblica), (art. 1462-III), exenta de discontinuidad (continua) y que no sea equvoca, lo que generalmente se da en los actos de conservacin en las propiedades indivisas.

Los efectos jurdicos de la posesin difieren del derecho de poseer como resultado de la propiedad que slo pertenece al propietario y a los que detentan por l (usufructuario, arrendatario, etc.). Ninguna otra persona tiene derecho a poseer su cosa. Contrariamente, todo poseedor de hecho, cualquiera que sea, puede reclamar las consecuencias jurdicas de la posesin (Planiol y Ripert). Las presunciones establecidas por el art. son de las previstas en el art. 1328, III):

iuris tantum. La regla del prrafo II, se ajusta al aforismo probatis extremis, media praesumuntur (probada la posesin de los extremos, se presume la del tiempo
intermedio). La demostracin del hecho contrario que destruya las afirmaciones del poseedor, rompe la continuidad de la posesin y la invalida para surtir efectos jurdicos. Cabe, para cerrar esta anot., una referencia, siquiera somera, de lo que en la doctrina (y en algunas legislaciones) se distingue como especies de la posesin, para distinguir sus diversas clases y que, segn anota Snchez Romn (cit. Scaevola) muchas de ellas parecen hijas de la sutileza de los escritores: La posesin es natural o civil (p.c. art. 607) segn trate de la tenencia material

de una cosa o del disfrute de un derecho simplemente. La natural, tambin, se dice, consiste en la tenencia de una cosa con la intencin de guardarla; puede ser justa, si est autorizada por la ley, como en el caso del acreedor prendario, e injusta cuando esta reprobada por la ley: caso del ladrn o del poseedor de mala fe. Se dice que es civilsima (segn Baldo, cit. de Scaevola) a la conferida al

sucesor de un mayorazgo; actual a la que va acompaada del goce efectivo y real de la de derecho, cuando alguien posee por otro; pretoria (v. la anot. al art. 1429 i.f. y el art. haga pago con sus frutos; clandestina, a la que se oculta a quienes tienen derecho a

cosa, includa la percepcin de sus frutos; imaginaria, a la que tiene lugar por una ficcin 542, III, del p.c.), a la que se otorga al acreedor en la finca de su deudor para que se

oponerse; viciosa, a la tenida por fuerza o violencia o furtiva y ocultamente o slo a

ttulo precario; violenta, a la que se logra mediante la fuerza; pacfica, a la que se adquiere y se conserva sin violencia; continua, a la que no ha sido interrumpida durante el tiempo necesario para usucapir o prescribir; alternativa, a la que despus de precisar exactamente; judicial, a la que se confiere por el rgano jurisdiccional en los

interrumpida se vuelve a recobrar; inmemorial, a la que data de antiguo y no se puede interdictos de adquirir (p.c. art. 596); proindiviso, a la que tienen varias personas en una cosa comn; ad interdicta (segn Ahrens, cit. Scaevola) a la que se tiene por cualquier que es bastante para usucapir (arts. 134 y 138). Estas distinciones, aunque se consideran sin solidez e intiles (Escriche, Scaevola), pueden, no obstante, servir para precisar conceptos o evitar que ellos sean distorsionados en la prctica del derecho, cuando corresponda. El Cdigo, regula sistemticamente slo la posesin de buena fe y la posesin de ttulo o sin l, menos en virtud de un hecho que constituya delito; ad usucapionem, a la

mala fe (v. el art. 93 y su anot.), distincin que tiene realmente importancia para varios
efectos y en la que se resume la mayor parte de las especies anteriormente enunciadas.

Cabe sealar, finalmente, la distincin que se da, segn terminologa antigua pero siempre actual (Messineo), entre derecho de posesin (ius possessionis) o posesin considerada en si mismo independientemente de su ttulo justificativo, y el derecho a la

posesin (ius possidendi) o sea la potestad de tener la posesin, que de todos modos

se funda sobre un ttulo. El derecho de poseer -acenta el citado autor del Manual- es, como poder autnomo, un posterius o algo adquirido: possideo, quia possideo (derecho de seguir poseyendo, porque se ha posedo hasta ahora). En cambio, el derecho a la

posesin, como posible manifestacin de la titularidad del derecho, es, respecto de la

pretender- la posesin por virtud de ser titular del correspondiente derecho).

posesin, un prius o algo originario (se puede ejercitar el derecho, esto es tener -

Jurisprudencia 1."Aunque la opositora tampoco exhibe el ttulo de propiedad a que hace referencia al deducir la oposicin, tiene, no obstante, en su favor, la presuncin establecida por el art. 1532 (88) del c.c., probada como corresponde" (G.J. N 710, p. 16). 2."Segn el art. 1536 (88) del c.c., el poseedor actual que prueba haber posedo antiguamente, se presume haber posedo en el tiempo intermedio, mientras no se justifique otra cosa y, en la especie, las tres transmisiones de las terrenos documentalmente probadas, hacen presumir la posicin continuada por ms de 35 aos en los inmuebles litigados" (G.J. N 782, p. 29). 3."El demandado es el actual poseedor de los terrenos cuestionados, habiendo entrado en esa posesin el ao 1872 y, en consecuencia, a mrito de la presuncin establecida por el art. 1536 (88) del c.c. ha posedo los terrenos durante 30 aos" (G.J. N 822, p. 51). 4.Vase los casos Nos. 5 y 8 del art. 100 y 1 del art. 110.

ART. 89.- (Cmo se transforma la detentacin en posesin). Quien comenz siendo detentador no puede adquirir la posesin mientras su ttulo no se cambie, sea por causa proveniente de un tercero o por su propia oposicin frente al poseedor por cuenta de quien detentaba la cosa alegando un derecho real. Esto se aplica tambin a los sucesores a ttulo universal. Fte: Cgo. it. 1141, 2) Precd: c.c. abrg. 1533 Conc: c.c. 92 - 1113, II) -

ART. 90.- (Actos de tolerancia). Los actos de tolerancia no pueden servir de fundamento para adquirir la posesin. Fte: Cgo. it. 1144 Precd: c.c. abrg. 1534 Conc: c.c. 894 ART. 91.- (Cosas fuera del comercio). La posesin de cosas fuera del comercio no produce ningn efecto. Se salva lo dispuesto respecto a las acciones posesorias en el libro V del Cdigo presente. Fte: Cgo. it. 1145 Conc: c.c. 1492, II) ART. 92.- (Sucesor en la posesin y conjuncin de posesiones). I. El sucesor a ttulo universal contina la posesin de su causante desde que se abre la sucesin, a menos que renuncie a la herencia. II. El sucesor a ttulo particular puede agregar a su propia posesin la de su causante o causantes. Fte: Cgo. it. 1146 Precd: c.c. abrg. 1537 Conc: c.c. 89 - 134 - 1007 - 1113, II) Jurisprudencia "No habiendo probado el demandante su calidad de heredero de sus nombrados tos, la prescripcin adquisitiva (usucapin) que alega en su favor es inatendible

por cuanto, si bien ese derecho pudieron invocar sus presuntos tos, a l no le corresponde hacerlo" (G.J. 1614, p. 190). ART. 93.- (Posesin de buena fe). I. El poseedor es de buena fe cuando cree haber adquirido del verdadero propietario o titular la cosa o el derecho. II. III. La buena fe se presume; y quien alega que hubo mala fe, debe probarla. Para los efectos de la posesin slo se tomar en cuenta la buena fe inicial. Fte: Cgo. it. 1147 Precd: c.c. abrg. 1522 - 1523 - 1525 conc: c. com. 803 - p.c. - 597 c.c. 94 - 98 - 100 - 101 - 134 - 149 - 150 - 152 - 306 711 - 967 - 1458, II) y III) Jurisprudencia 1."La buena fe se presume siempre y el que alega que hubo mala fe, debe probarla" (G.J. N 247, p. 1428). 2."La buena fe se presume siempre y quien alega que hubo mala fe debe probarla, segn dispone el art. 1525 (93) del c.c." (G.J. N 1300, p. 67). 3."La posesin del inmueble no puede reputarse amparada por la buena fe, en la especie, porque desde el principio, o sea desde la compra del mismo, la compradora tena conocimiento de que comparta el dominio

sobre el bien con la actora, por lo que en la orden de pagar la parte correspondiente de los frutos se ha aplicado correctamente los arts. 294 y 295 (94) del c.c." (G.J. N 1621, p. 104). CAPITULO II DE LOS EFECTOS DE LA POSESIN SECCIN I DE LOS DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL POSEEDOR EN CASO DE RESTITUCIN DE LA COSA ART. 94.- (Frutos). El poseedor de buena fe hace suyos los frutos naturales percibidos y los civiles producidos hasta el da de la notificacin legal con la demanda y slo est obligado a restituir los adquiridos con posterioridad a la notificacin. Fte: Cgo. it. 1148 Precd: c.c. abrg. 294 y 295 Conc: p.c. 130, 5) c.c 83 - 84 - 93 - 95 - 682 - 1067 - 1074, III) - 1262 - 1458 - 1503 1504 Dice el Digesto (Lib. 22, tt. 1, ley 25, cit. Scaevola): porro bonae fidei possesor

percipiendis fructibus id juris habet, quod dominis praediorum tributum est (el poseedor
de buena fe tiene el mismo derecho que el dueo en cuanto a la percepcin de los frutos). La notificacin legal con la demanda importa que la posesin ha sido legalmente

interrumpida. Para ese efecto se aplican los arts. 1503 y 1504. Notificada la demanda, termina la buena fe del poseedor. Jurisprudencia 1."Habiendo posedo la finca proindiviso como coheredero, el demandado no pudo ser considerado de mala fe y la Corte ad

quem al declararlo tal, ha violado los arts. 294 y 295 (94) del
c.c." (G.J. N 206, p. 1007). 2."Aun el simple poseedor que posee un bien de buena fe a ttulo de propietario, sin serlo realmente, hace suyos los frutos hasta el momento en que conociendo los vicios del ttulo pasa a ser de mala fe" (G.J. N 247, p. 1428). 3."No se puede condenar el pago de frutos desde el comienzo de la posesin, segn los arts. 294 y 295 (94) del c.c. si el demandado ignoraba los vicios del ttulo traslativo de dominio" (G.J. N 430, p. 612). 3."Al entrar los recurrentes en posesin de los terrenos por autoridad de la justicia, en calidad de herederos procedieron de buena fe y por tanto les corresponde hacer suyos los frutos" (G.J. N 479, p. 1019). 5.-

"Las demandadas, siendo heredaras del comprador que posey de buena fe, se hallan en el caso de los arts. 294 y 295 (94) del c.c., por cuya virtud debieron ser absueltas del pago de frutos" (G.J. N 501, p. 7).

6.-

"Basta para la prescripcin de frutos que el poseedor ignore los vicios de su ttulo, cualesquiera que ellos hayan sido" (G.J. N 505, p. 6).

7.-

"Declarada la nulidad de la transaccin, por haber sido radicalmente nula desde su celebracin, la sentencia que restablece las cosas a su primitivo estado, debi estatuir, respecto de ambas partes, aplicando los arts. 294 y 295 (94) del c.c., la restitucin de los frutos percibidos a mrito de la transaccin nula" (G.J. N 527, p. 9).

8.-

"La simple tenencia de los bienes, sin ningn ttulo traslativo de dominio, es motivo que por si excluye la presuncin legal de buena fe y da lugar a la responsabilidad de los frutos" (G.J. N 646, p. 19).

9.-

"El hecho de haber sido amparados judicialmente en su posesin, excluye en los demandados la mala fe que habra dado lugar a responsabilidad respecto de los frutos percibidos" (G.J. N 654, p. 26).

10.-

"Habindose estimado que no existe prueba que manifieste la mala fe de la demandada, al condenarla a la restitucin de frutos, se ha infringido los arts. 294 y 295 (94) del c.c. por mala aplicacin" (G.J. N 759, p. 50).

11.-

"Para la condenacin al pago de frutos, la apreciacin de la mala o buena fe, an del simple poseedor de bienes ajenos, y con mayor razn del detentador, est librada al criterio de los jueces de instancia" (G.J. N 770, p. 46).

12.-

"Al condenarse en frutos a la demandada, desde que empez a poseer las casas cuestionadas, no se infringi este art., por haberse anulado las ventas por simulacin lo que excluye la presuncin de buena fe, que supone que el poseedor ignora los vicios de su ttulo" (G.J. N 789, p. 69).

13.-

"El demandado posee las pertenencias estaferas, al margen de la adjudicacin que hizo localizar para tomar posesin en ajena propiedad y, por consiguiente, sin ttulo que pueda fundar la presuncin de buena fe, por lo que su condenacin para restituir los frutos no infringe la ley" (G.J. N 815, p. 5).

14.-

"Reconocido que el demandado no entr a poseer la casa que compr, sin que por ello haya podido percibir sus rendimientos, los jueces al condenarle al pago de frutos civiles, quebrantan los arts. 294 y 295 (94) del c.c." (G.J. N 816, p. 13).

15.-

Vase el caso N 3 del art. 93 y el N 47 del art. 134.

ART. 95.- (Reembolso de gastos). El poseedor obligado a restituir los frutos tiene derecho a que se le reembolsen, en el lmite de su valor, los gastos que haya realizado para la produccin y recoleccin, valor que se estimar a la fecha del reembolso. Fte: Cgo. It. 1149 Conc: c.c. 83 - 84 - 94 - 98 - 892 - 961 - 972 - 1458 Es de rigor abonar los gastos y la parte proporcional debida a su trabajo, al poseedor de buena fe que ha gastado en la produccin de los frutos. Esta aplicacin se

aplica indudablemente a los frutos adquiridos despus de la demanda, que son los restituibles segn el art. anterior. El reembolso, por la dems, se justifica en el principio del art. 916. ART. 96.- (Reparaciones). El poseedor, aunque sea de mala fe, tiene derecho a que se le reembolse el importe de las reparaciones extraordinarias estimado a la fecha del reembolso. Fte: Cgo. It. 1150 Conc: c.c. 98 - 961 - 1258 Las reparaciones suponen gastos necesarios de conservacin, sin cuya realizacin la caso se deteriora o destruye. Si justa y necesaria es la represin de la mala fe, ello no implica que esa represin pueda traducirse en un gracioso acrecentamiento del patrimonio del reivindicador. Sera permitir el enriquecimiento sin causa, vedado por el art. 961. ART. 97.- (Mejoras y ampliaciones). I. El poseedor tambin tiene derecho a que se le indemnicen las mejoras tiles y necesarias que existan a tiempo de la restitucin. Si es de buena fe, la indemnizacin se hace en la cuanta que haya aumentado el valor de la cosa; y si es de mala fe, en la cuanta menor entre la suma del importe y el gasto, por una parte, y el aumento del valor, por otra. II. Las mejoras de mero recreo o suntuarias no son indemnizables, pero el poseedor que las hizo puede retirarlas restableciendo las cosas a su primitivo estado, a no ser que el reivindicante prefiera retenerlas reembolsando el importe de los gastos. III. Las ampliaciones de acuerdo a su naturaleza, se rigen por lo dispuesto en el

artculo presente. Fte: Cgo. It. 1150, 2) y 3) Conc: c.c. 223 - 706 - 972 - 1258 Omite el artculo una regla muy generalizada: las mejoras no debidas a la voluntad o accin del poseedor -provenientes de la naturaleza o del tiempo- tales como el aluvin, el crecimiento de las vegetales, el aumento de valor en las propiedades de zonas populosas o de las nuevas urbanizaciones, etc., son inindemnizables. Toda la teora de la indemnizacin gira en derredor de una idea cardinal: que el poseedor no padezca dao y que una justa indemnizacin repare el gasto hecho en beneficio de la conservacin y aprovechamiento til de la cosa. Pero no puede considerarse justa la indemnizacin que atienda la restitucin del dispendio de puro lujo y mero ornato en las mejoras llamadas voluptuarias que ni pueden justificarse por la necesidad, porque sin ellas la cosa subsiste, ni por la utilidad, porque lo que proporciona placer o deleite no se reputa til jurdicamente hablando. El prrafo tercero del art. (mejoras extrnsecas segn Messineo), es intil como las mejoras suntuarias. Los dos prrafos primeros eran suficientes. Jurisprudencia "El pago de las mejoras introducidas en el lote cuya posesin se cuestiona, no ha sido expresamente reclamada por los demandados en la reconvencin que han deducido, por la que la Corte de alzada no tena por que pronunciarse respecto de ellas" (A.S. N 27 de 6 marzo 1980). ART. 98.- (Derecho de retencin). I. El poseedor de buena fe puede retener la cosa hasta que se le abonen las

indemnizaciones y se le reembolsen los gastos mencionados en los artculos anteriores. II. El juez puede disponer, de acuerdo a las circunstancias, que las indemnizaciones y reembolsos se satisfagan por cuotas, con las garantas convenientes. Fte: Cgo. It. 1152 Conc: c.c. 93 - 95 - 96 - 241 - 824 - 857 - 889 - III - 1435 - III El jus retentionis no es exclusivo de la relacin posesoria. Tienen el mismo derecho, por ejemplo, el usufructuario (art. 241), el anticresista (art. 1435, III), el depositario (art. 857). En otros casos se niega expresamente este derecho, por ejemplo, el comodato (art. 889, III). Su finalidad en la relacin posesoria es proteger y asegurar la restitucin de los gastos necesarios y de las mejoras tiles hechos por el poseedor. Para surtir efectos, debe reunir stos requisitos: a) declaracin judicial de un estado posesorio (jus

vindicandi); b) existencia actual de una posesin de un hecho; c) buena fe del

poseedor; d) existencia de un crdito justificado representativo de los gastos realizados. ART. 99.- (Responsabilidad del poseedor). El poseedor obligado a la restitucin debe resarcir al propietario por los daos o prdida de la cosa durante la posesin. Conc: c.c. 294 - 984 El art. obliga al resarcimiento en todo caso, sin excepcin alguna, segn deja entender su texto. La generalidad de las legislaciones, regulan este aspecto con ms cuidado. Aceptando la distincin cardinal de la buena o la mala fe, resulta: 1) El poseedor de buena fe no responde del dao o prdida de la cosa

poseda, cuando se ha conducido con el cuidado de sta con solicitud o haya mediado negligencia o culpa leve. 2) El poseedor de buena fe responde del deterioro o prdida de la cosa poseda, cuando se prueba que ha procedido con dolo o negligencia grave. 3) El poseedor de mala fe responde del deterioro o prdida, bien se haya conducido correctamente en el cuidado y conservacin de la cosa poseda, bien haya procedido con culpa leve o dolo. 4) El poseedor de mala fe responde del deterioro o prdida ocasionados por causa de fuerza mayor, cuando maliciosamente retrasa la entrega de la cosa al poseedor legtimo. SECCIN II DE LA POSESIN DE BUENA FE DE LOS BIENES MUEBLES ART. 100.- (La posesin vale por ttulo). La posesin de buena fe de los muebles corporales vale por ttulo de propiedad, salva la prueba contraria. Fte: c.c. fr. 2279 Precd: c.c. abrg. 1559 Conc: c.c. 93 - 101 - 103 - 152 - 306 Vase la anot. al art. 104. Jurisprudencia

1.-

"Siendo bienes muebles e incorporales las acciones de Banco, slo los ttulos de ellas, endosados e inscritos, constituyen el justo ttulo y confieren la propiedad y posesin" (G.J. N 742, p. 8).

2.-

"Tratndose de bienes muebles la posesin vale por ttulo segn este art." (G.J. N 762, p. 15). En = sentido (G.J. N 708, p. 11). En = sentido (G.J. N 725, p. 15).

3.-

"Ordenado el embargo de los bienes del ejecutado, el tercerista prob hallarse en posesin de la mercadera embargada, y como esa posesin vale por ttulo de propiedad tratndose de muebles, conforme a este art., resulta que dicho embargo se efectu sobre bienes ajenos" (G.J. N 811, p. 28).

4.-

"La posesin vale por ttulo de propiedad en materia de muebles" (G.J. N 820, p. 50).

5.-

"La disposicin de este art. no excluye la prueba contraria" (G.J. N 826, p. 17).

6.-

"La disposicin del art. 1559 (100) del c.c., que declara que la posesin en materia de muebles vale por ttulo, no excluye la prueba contradictoria cuando no existe derecho adquirido por un tercero apoyado en la posesin" (G.J. N 1214, p. 97).

7.-

"En materia de muebles la posesin vale por ttulo" (G.J. N 1297, p. 17).

8.-

"Cuando una persona esta en posesin de bienes (muebles), ha de considerarse que ellos son suyos, ha mrito de la regla del art. 1559

(100) del c.c. y no es legal demandar su embargo con la sola alegacin de que pertenecen al demandado" (G.J. N 1298, p. 98). 9.Vase el caso nico del art. 103 y el N 1 del art. 149.

ART. 101.- (Efecto de la posesin en caso de enajenacin por el no propietario). I. La persona a la que se transfieren por quien no es el propietario bienes muebles corporales, adquiere la propiedad de ellos mediante la posesin de buena fe. II. En igual forma se adquieren los derechos de usufructo, de uso y de prenda cuando se establecen por el que no es propietario. Fte: Cgo. it. 1153 Conc: p.c. 602 c.c. 93 - 100 - 103 - 110 - 152 - 306 - 711 - 1076 Vase la anot. al art. 104. Jurisprudencia Vase la del art. anterior. ART. 102.- (Excepcin). I. No obstante lo dispuesto en el artculo anterior, la persona que ha perdido o a quien se le ha robado una cosa mueble puede reivindicarla de un tercer poseedor en el plazo de un ao computable desde la prdida o el robo. II. Si el actual poseedor de la cosa robada o perdida, la compr en una feria, venta pblica o a un comerciante, el propietario puede reivindicarla en igual plazo reembolsando el precio que haya pagado.

Fte: Cgo. francs 2279 - 2280 Precd: c.c. abrg. 1560 - 1561 Conc: p.c. 607 - c.p. 347 c.c. 149 Vase la anot. al art. 104. Jurisprudencia 1."La compra de las joyas hecha a un reo prfugo por el comerciante (demandado) no le da derecho a ste para exigir de la propietaria la restitucin del preci que pag, porque no las compro en feria o remate pblico, ni de mercader que vende cosas semejantes, siendo inaplicable al caso la disposicin del art. 1561 (102, II) del c.c." (G.J. N 628, p. 3). 2."Reconocido el hecho de que el vestido de bailarina indgena, compr el sindicado en feria pblica, no debi ordenarse su entrega, sino pagando el propietario al poseedor el precio que a ste le cost, sin infringir este art." (G.J. N 720, p. 43). ART. 103.- (Adquisicin por la posesin de buena fe en caso de enajenaciones sucesivas). Si se enajena sucesivamente una cosa mueble corporal a varias personas, la primera que entra en posesin de ella es preferida y adquiere la propiedad siempre que sea de buena fe, aunque su ttulo tenga fecha posterior. Fte: Cgo. it. 1155 Precd: c.c. abrg. 732 Conc: c.c. 100 - 101 Vase la anot. al art. 104. Jurisprudencia

"La posesin de un objeto mueble vale por ttulo, segn el art. 1559 (100) del c.c. y segn el art. 732 (103) del mismo cdigo, la persona que ha sido puesta en posesin real de una cosa (mueble) es preferida y se hace propietaria, aunque el ttulo sea posterior en fecha, pero siempre que la posesin sea de buena fe" (G.J. N 1192, p. 102). ART. 104.- (Muebles sujetos a registros; ttulos al portador y objetos del patrimonio cultural de la Nacin). I. Las anteriores disposiciones no se aplican sobre los bienes muebles sujetos a registro. II. Los ttulos al portador y los objetos del patrimonio histrico, artstico y arqueolgico de la Nacin se rigen por las disposiciones que les conciernen. Fte: Cgo. it. 1156 Conc: c. com. 539 - 540 c.c. 77 - 150 La materia de los arts. que componen esta Seccin, es una sola: la significacin y consecuencias de la posesin en materia de muebles. Puede decirse que hay tal unidad en ella, que hace pertinente su comentario aplicando, en este caso, la correspondiente unidad en la exposicin, sin separarla para cada art. que slo malograra la explicacin. La posesin equivale a un ttulo de propiedad, es decir, a una causa legtima de adquisicin que el poseedor esta dispensado de probar (Laurent, cit. por Scaevola). La buena fe juntamente con la posesin suple al ttulo en las cosas muebles (arts. 101 y

103), pero mientras esta buena fe pueda ser contradicha, mientras la validez o invalidez del modo adquisitivo sea susceptible de una discusin judicial, la posibilidad de la reivindicacin es evidente (art. 102). La posicin del justo medio ha sido preferido por los autores. En la opinin francesa se trato de interpretar la disposicin dentro de la teora de la prescripcin instantnea (Marcad cit. por Scaevola) o dentro de la doctrina de la presuncin de la propiedad (Aubry y Rau, id.), seguida esta ltima preferentemente por la jurisprudencia francesa. La frmula del art. 100, que es reproduccin del art. 1559 del Cgo. abrg. tiene su origen en la jurisprudencia del Chatelet de Pars (antiguo tribunal criminal de la capital francesa: Alcal-Zamora y Castillo), que para sortear los inconvenientes de la reivindicacin mobiliaria en el desarrollo del comercio, despus de una evolucin de la primera regla que sent: la posesin es una presuncin de ttulo, proclam el categrico adagio que paso al art. 2279 del Cgo. francs: en fait de meubles la possessin vaut

titre (Mazeaud). Por eso, se consigna la regla del Cgo. francs como la verdadera
fuente del art. 100.

mobiliaria del tercero de buena fe equivale a ttulo (Messineo). Resulta as que se ha

duplicado la misma regla, sin duda alguna, innecesariamente. Esta reiteracin de

El art. 101 como su modelo italiano (art. 1153) contiene el principio: la posesin

preceptos es simple consecuencia de la modelacin del Cdigo con una fuente mltiple. Pero, a pesar de la duplicacin del principio (en el art. 100, formulado segn el tenor del art. 1559, segunda parte, y en el art. 101, formulado segn el art. 1153 del c.c. italiano), puede admitirse cierta diferencia entre ambas disposiciones, en cuanto a sus alcances y efectos. Si segn el art. 93, I), se reputa poseedor de buena fe al que ignora que en su ttulo o modo de adquirir existe un vicio que le invalida, quiere decir que, como se infiere claramente del art. 101, I) en la posesin de las cosas muebles no

se prescinde de ttulo, sino en cuanto por este se entiende el instrumento pblico en el que conste el carcter de la transmisin, ms no en el sentido de que baste el mero hecho de la tenencia sin necesidad de ningn otro requisito, conforme observa, con buen criterio, Scaevola, al comentar las disposiciones equivalentes del c.c. espaol (arts. 433 y 464). Esta consecuencia no parece derivar del principio del art. 100 de cuya formulacin puede deducirse que basta el mero hecho de la tenencia sin necesidad de ningn otro requisito que no sea la buena fe, o que, el ttulo, en su ms amplio concepto, estara implcitamente envuelto en la buena fe. El principio implica estas condiciones: a) La posesin debe recaer sobre cosa mueble que no haya sido perdida ni robada. b) Debe carecer de vicios (la retencin, v. gr., no causa posesin para el detentador: anot. al art. 90). c) d) Debe ser de buena fe. La cosa no debe ser mueble sujeto a registro.

La regla del art. 103, como la de los arts. 100 y 101, est inspirada en la conveniencia de favorecer la circulacin de la riqueza (Messineo). Estos resuelven el posible conflicto entre el propietario y el tercero adquirente poseedor de buena fe. El art. 103 resuelve el conflicto entre dos o ms adquirentes del mismo causante (propietario). En el caso de los arts. 100 y 101 se contempla los efectos de una adquisicin a ttulo originario, en el del art. 103 los de una adquisicin a ttulo derivativo. La no aplicacin de las reglas examinadas a los mueble sujetos a registro (art. 104), se funda en que el adquirente puede y debe consultar los correspondientes registros pblicos para guardarse de adquisiciones a non domino, del mismo modo como

es posible hacerlo en cuanto a los bienes inmuebles. Esa es la funcin y finalidad de los registros. El Cgo. italiano, excluye del principio, igualmente, la universalidad de muebles. Jurisprudencia "El dominio y derecho preferente sobre automviles y camiones (vehculos automotores en general), se justifica mediante la inscripcin del documento de adquisicin en la Oficina de Trnsito, conforme a la L. de 12 de Dic. de 1919. (D. de 18 de Feb. de 1938)" (G.J. N 1251, p. 16). TITULO III DE LA PROPIEDAD CAPITULO I DISPOSICIONES GENERALES ART. 105.- (Concepto y alcance general). I. La propiedad es un poder jurdico que permite usar, gozar y disponer de una cosa y debe ejercerse en forma compatible con el inters colectivo, dentro de los lmites y con las obligaciones que establece el ordenamiento jurdico. II. El propietario puede reivindicar la cosa de manos de un tercero y ejercer otras acciones en defensa de su propiedad con arreglo a lo dispuesto en el libro V del Cdigo presente.

Fte: Cgo. it. 832 - 948 Precd: c.c. abrg. 289 - 291 Conc: Const. 7, i) - 22 - 24 - 25 - 109 - 114 - 881 - c. com. 463 c. ar. 35 y s. c.c. 106 - 107 - 108 - 109 - 114 - 881 - 1453 y s. 1459 - 1461 y s. El Ttulo que indica este art. se ocupa del derecho de propiedad en su domicilio

legal: el Cdigo civil, segn la feliz y exacta figura de Scaevola, la que ha de entenderse
han discutido y se discuten -y con frecuencia- en los terrenos ms diversos. Por tal razn, esta anot. sobre el tema en examen, tiene que limitarse a las nociones y observaciones generales o a la explicacin de las normas singulares que constituyen la

en su verdadero significado recordando que las cuestiones referentes a este derecho, se

materia de sus regulaciones. La ndole especialmente prctica de las anotaciones, impide adentrarse en investigaciones y comentarios histricos-filosficos detenidos, o en la resea crtica de las escuelas que se han ocupado del concepto de la propiedad y de su organizacin actual. El epgrafe de este ttulo tomado tal cual de su modelo italiano, es impropio. La

propiedad, por s sola, es un fenmeno del dominio de la Economa poltica, como fuente
principal de satisfaccin de las necesidades del hombre. La ciencia jurdica examina el

derecho de propiedad y, o sea, la propiedad sometida a las normas de la relacin

jurdica que faculta al dueo para usarla, disfrutarla o repeler a otros, mediante las acciones eficaces, y obligarle a respetar sus derechos. (Vase: relacin jurdica que proviene del derecho real en la anot. al art. 74). Coincidentemente, filsofos y juristas reconocen como fundamento de la propiedad, la evidencia de la necesidad primordial de la alimentacin que, en el fondo, es la de la propia conservacin, que el hombre no puede dejar de satisfacer (D'Aguanno). Ni las escuelas ms avanzadas que combaten la organizacin actual de la

propiedad pueden negar su fundamento. Socialistas y comunistas no rechazan el fundamento y necesidad de la propiedad, sino su organizacin.

En su origen el derecho de propiedad desde los tiempos primitivos es, como la religin, colectiva; familiar o tribunal (Fustel de Colanges, cit. por Scaevola, Mazeaud). Licurgo y Soln, en las reformas que implantan siguen una organizacin francamente totalitaria (colectivista) el primero y liberal (individualista) el segundo (para emplear terminologa actual). En Roma tras su carcter colectivo y social en el ager publicus exclusivo, por un remoto repartimiento de ste en opinin de casi todos los autores, se forma el ager privatus (durante el reinado de Numa; Mazeaud), que ofrece una sola forma: el dominio absoluto. La Edad Media, por efecto de las invasiones brbaras ofrece variedad de manifestaciones: alodial, beneficiaria, censal, servil y comunal, aunque la caracterstica de la propiedad feudal con su rasgo distintivo de la dependencia de la persona, la sumisin del vasallo al seor, la de ste a otro que era superior y la fusin de la soberana con la propiedad. Esta estaba tan subordinada a la persona que hizo decir a Proudhon que la Revolucin francesa poda definirse como "la sustitucin del

derecho personal por el derecho real (de los 2281 arts. del c.c. francs -dice Mazeaudslo los primeros 515, no estn consignados a la propiedad). Esta observacin de Proudhon, sirve para mostrar que la defensa o la reforma de la propiedad, en el curso de la Historia, no se ha circunscrito a la accin de la razn, sino que muchas veces se ha acudido al apoyo de la fuerza. Cada revolucin supone una alteracin en el concepto de la propiedad o en su goce, segn exacta observacin de Scaevola, que, adems, al comentar tal evidencia, cree encontrar en ella la explicacin de la definicin naturalista de Bonaparte sobre los cambios polticos violentos: las revoluciones salen del vientre. Esa revolucin, elev el derecho de propiedad a la categora de dogma, en el concepto absoluto que de l tena el derecho romano. Al presente, bajo el influjo del continuo debate que hace tiempo suscita, parece aproximarse el fin "del perodo individualista, que va cediendo el campo al perodo de la sociabilidad" (Cimbali "La

nuova fase del Diritto civile", cit. de Scaevola).

No deja de tener gran importancia el movimiento que se califica como el de

socializacin del derecho de propiedad (Mazeaud), que se manifiesta atacando el

absolutismo del derecho de propiedad individual, para plantear el retorno a la propiedad colectiva. El aspecto social de la propiedad segn la nueva concepcin de ella, no quita sin embargo- que la propiedad individual -y no sin razn- continu siendo reconocida y protegida. Es conservada como poder exclusivo y pleno del propietario y, como tal, sigue siendo la pilastra del ordenamiento econmico y jurdico, an concedindose amplio avance a las exigencias de carcter general (pblicas) o colectivas (privadas) que exigen de ese poder disminuciones o sacrificios (Messineo). Planiol y Ripert, reducen la cuestin dentro del mbito del Derecho civil, a saber nicamente si es una institucin que merece actualmente ser conservada y piensan que la propiedad individual justifica ampliamente su existencia, por los servicios que ha prestado a la humanidad, y concluyen con Cauws que la propiedad individual y libre es para las sociedades civilizadas una necesidad econmica. Mazeaud la considera la condicin esencial de la independencia y de la libertad del hombre: el que nada propio tiene, depende por entero de los dems, del Estado si ste es el dueo de todos los bienes o de aquellos que los poseen. Sin embargo, el estudio de la historia proporciona elementos de juicio para no encontrar satisfactorias estas limitadas conclusiones. La propiedad privada, tal como se la entiende actual y coincidentemente con el criterio mencionado de Planiol y Ripert, es probablemente el sistema ms satisfactorio para organizar la distribucin de la riqueza material, en las sociedades cuya vida econmica est organizada sobre la base familiar y en las cuales la simple familia u hogar, sea que se dedique a la agricultura, a la ganadera, al comercio o a la artesana, constituye la unidad normal de la actividad

econmica (Toynbee). Al presente, segn los estudios de este notable profesor de investigaciones de historia de la Universidad de Londres, el impacto del industrialismo en

la propiedad privada viene convirtiendo a sta, bajo su formidable impulso, en un

disparate al acrecentar el poder social del hombre propietario y al mismo tiempo disminuir su responsabilidad social, al extremo de que esta institucin que en la poca preindustrial puede haber sido socialmente til, aparece convirtindose a medias en un mal social que no puede ser conjurado -podra agregarse- con las meticulosas y limitadas soluciones de la teora de la funcin social de la propiedad. Digna de meditarse es, sin duda, la admonitoria conclusin del insigne autor: la sociedad actual est enfrentada a la tarea de adaptar la vieja institucin de la propiedad privada a la accin de las nuevas fuerzas del industrialismo si no quiere verla, en caso de fracasa, barrida por la revolucin o hinchada monstruosamente hasta convertirse en

un peligro mortal para la salud social de la civilizacin. Esta adaptacin -termina- exige compensar pacficamente la mala distribucin de la propiedad privada, que el impacto del industrialismo determina automticamente, mediante una redistribucin consciente, racional y equitativa, por la intervencin del Estado. Las voces propiedad y dominio, se ven en la actualidad indistintamente empleadas. Ambos conceptos son ahora equivalentes gramatical y jurdicamente y muchas legislaciones las emplean como sinnimas (Argentina, Uruguay, Guatemala, etc. Tambin el Anteproyecto de Ossorio, art. 423). La definicin del art. 105 corresponde al derecho de propiedad y no a la propiedad que -como se ha dicho- es una relacin de orden econmico. El derecho de propiedad, relacin de orden jurdico, consiste en usar, gozar y disponer de una cosa dentro de los lmites y con las obligaciones que impone el ordenamiento jurdico. No es un derecho indeterminado. Tiene un peculiar carcter: es un derecho real

(jus in rem). Incluye el jus utendi, o sea, el de obtener la cosa todo el uso y los

servicios que puedan sacarse de ella y el jus fruendi o derecho de percibir sus frutos. El derecho de disponer no supone ya el jus abutendi de los romanos, que daba al emplendola an en objetos ilcitos. El derecho de disponer consiste ahora slo en la facultad de enajenar la cosa, gravarla, transformarla. No es derecho absoluto ni -en realidad- lo fue en el rgimen anterior, en muchos aspectos injustamente criticada, pues dentro de l no odia hacerse un uso prohibido por propietario omnmoda potestad para hacer de la propiedad cuanto se le antoje,

las leyes o reglamentos.

ms complejo de todos los derechos reales. La mayor parte de estas limitaciones estn
abandonadas a la administracin nacional o municipal, que frecuentemente reglamentan, hasta con arbitrariedad, el uso que los particulares hacen de sus propiedades o del ejercicio de los derechos que de ella derivan (Planiol y Ripert). Sealadas enunciativamente, las principales limitaciones son: la expropiacin; las servidumbres legales que responden a un fin de inters comn; la porcin legtima que

Sus limitaciones son numerosas, tanto que el de propiedad es el ms grande y

el testador debe respetar; las restricciones derivadas de las legislaciones especiales como la minera, la de petrleo, etc., la prescripcin, fundada en la necesidad de evitar la incertidumbre en el dominio. La voluntad del hombre tambin crea limitaciones: servidumbres, hipoteca, prenda, usufructo, etc. El segundo prf. del artculo se refiere al jus vindicandi, que es la facultad ms fundamental entre todas las que conforman el derecho total de propiedad (Scaevola), que supone la de exclusin, la de goce privativo respecto de cualquier otro persona, que intente indebidamente participar de las derechos del propietario.

Jurisprudencia 1."El secuestro judicial, como una restriccin del derecho de propiedad impide al propietario el ejercicio pleno de las facultades que le confiere este artculo" (G.J. N 402, p. 318). 2."A tenor de la ejecucin librada en 1647 por mandato del Virrey del Per, el cacique de Machaca no obtuvo por la composicin el derecho de disponer libremente de las tierras que fueron objeto de sta, en razn de habrsele prohibido venderlas, trocarlas, traspasarlas y donarlas, actos en los que consiste principalmente el derecho de dominio" (G.J. N 543, p. 2). 3."Los derechos que acuerda el art. 289 del c.c. no son absolutos, y pueden modificarse por la ley y por los contratos que se celebren con referencia a la propiedad" (G.J. N 583, p. 2). 4."El derecho de propiedad se acredita con ttulos autnticos que (tratndose de inmuebles) estn registrados en la Oficina de los derechos reales" (G.J. N 1225, p. 70). 5."La preceptuacin imperativa contenida en el art. 289 (105) del c.c., reconoce al derecho de propiedad la facultad de gozar y disponer de las cosas de modo que no se haga un uso prohibido por las leyes" (G.J. N 1314, p. 8). 6."Por lo dispuesto en el art. 291 (105) del c.c., la propiedad de una cosa mueble o inmueble, da al propietario derecho sobre todo lo que produce y sobre todo lo accesorio a ella" (G.J. N 1315, p. 54).

7.-

"El derecho de propiedad implica la facultad de disponer de l, que el art. 289 (105) del c.c. atribuye al propietario" (G.J. N 1362, p. 65).

8.-

"El mejor derecho de propiedad sobre un inmueble, se prueba con ttulo autntico de dominio, que debe estar inscrito en el registro de derechos reales, para ostentar la publicidad del caso y con ella surtir efectos frente a terceros, conforme estatuyen los arts. 1 y 14 de la L. de 15 de Nov. de 1887" (G.J. N 1612, p. 82).

9.-

Vase los casos Nos. 6 del art. 127 y 9 del art. 1538.

ART. 106.- (Funcin social de la propiedad). La propiedad debe cumplir una funcin social. Precd: Const. 1938, art. 17 Conc: Const. 22 - L. Rf. Agr. 2 c.c. 105 - 108 - 116 - 117 Es condicin esencial obligatoria, para merecer la proteccin de la ley. El concepto aparece en el ordenamiento jurdico desde la Constitucin de 1938. Con el argumento de que para la doctrina clsica el derecho de propiedad es un derecho

absoluto, se ha buscado substituir el concepto de la propiedad-derecho por el de la propiedad-funcin social (Bonnecase).

No quiere decir esto que el rgimen derogado haya consagrado un absolutismo insuperable. Esa idea es falsa. No estaba permitido hacer de la propiedad un uso contrario a las leyes y reglamentos (art. 289, Cgo. abrg.). Para los seguidores de la tesis social "el hombre esta vinculado al cuerpo social, debe hacer todo lo que exige el inters social" (Danton, cit. por Ossorio), y en la

emergencia de un antagonismo entre la propiedad individual y el inters social, es ste el que debe prevalecer. D'Aguanno, no obstante estimrsele autor antiguo, se preocup del tema. Consider necesario aadir preceptuaciones en la legislacin de la expropiacin de la propiedad, que la autoricen cuando el propietario hace de sus fundos un uso contrario a los fines sociales, concepto que parece calcado en el art. 108, 2), infra. Entre los autores modernos, Len Duguit (cit. de Ossorio) ha sido infatigable sostenedor del principio: todo individuo -afirma- tiene en la sociedad la obligacin de

cumplir una funcin determinada en razn del lugar que en ella ocupa.

Ossorio, en su Anteproyecto, hace un interesante aporte, con resumen de antecedentes histricos, legislacin comparada y opiniones doctrinales, para justificar la inclusin del principio en la regulacin positiva. La jurisprudencia francesa, acogi la tendencia que informa el principio, particularmente al aceptar la teora del abuso del derecho en la esfera del derecho de en inters de todos o, al menos, sin que pueda ir contra el inters general (Mazeaud). Se discute, a propsito de lo precedentemente anotado, si la propiedad es una propiedad, que al aparecer como funcin social obliga al propietario a ejercer su derecho

funcin social o tiene una funcin social, juego de palabras, dice Ossorio, en el que se

ha abroquelado la reaccin para dificultar la admisin del concepto, olvidando que no cabe una discusin terica porque todas las propiedades tienen una funcin social, sin dejar por eso, en ciertas circunstancias (v. gr. estado de guerra), llegar a ser funciones sociales verdaderas. Parafraseando a Messineo, se puede alcanzar, sobre el punto, una satisfactoria explicacin: La funcin social supone que la propiedad cumpla tambin una finalidad social.

Pero una cosa es ejercer tambin una funcin social y otra es que la propiedad sea

exclusivamente una funcin y que el propietario, al actuar, no pueda conseguir ningn

inters propio (Messineo). Como instituto de derecho privado esta limitada por la funcin social en inters pblico solamente, ya que si fuera exclusivamente una funcin, devendra instituto de derecho pblico y sera exclusivamente, tambin, un conjunto de deberes solamente. Cabe tambin destacar la observacin que hace Messineo, respecto de la influencia del principio en examen en la naturaleza del derecho de propiedad. Aunque el derecho privado (Italiano), dice, est actualmente empapado de elementos sociales, esto es, de elementos que buscan llenar el objeto de satisfacer intereses generales o nacionales, o intereses de grupos no por ello ha de inferirse que los institutos a los que se asigna ese objeto, sean, por esa slo razn, publicsticos y tocante al derecho de propiedad, admitido que la orientacin legislativa contempornea le asigna algunos aspectos de tal ndole, cabe afirmar que la propiedad es relacin eminentemente

privadstica: con lo que se reconoce que las relaciones de derecho privado patrimonial
conservan su fundamental naturaleza y fisonoma. Jurisprudencia 1."El derecho a la propiedad privada, individual o colectiva, reconocido por el art. 7 de la Const. y garantizado por el art. 22 de la misma Ley Fundamental, est condicionado en su ejercicio a que con ella se cumpla una funcin social, a cuyo fin su uso no debe ser perjudicial al inters colectivo" (G.J. N 1619, p. 16). 2.Vase el caso nico del art. 212, y el Nro. 17 del art. 108.

ART. 107.- (Abuso del derecho). El propietario no puede realizar actos con el nico propsito de perjudicar o de ocasionar molestias a otros, y, en general, no le est

permitido ejercer su derecho en forma contraria al fin econmico o social en vista al cual se le ha conferido el derecho. Fte: Cgo. it. 833 Conc: c.c. 115 - 117 El ttulo del art. 833 del Cgo. italiano, de donde se ha tomado este art., habla de actos de rivalidad (emulazione = emulacin, rivalidad), que el propietario no puede realizar sin otro objeto que daar o causar molestias a otro. El Cgo. modelo, en tutela de otro derecho de propiedad, no permite actos de

emulacin o chicanas -dice Messineo- que realiza el propietario sobre las cosas propias
al slo objeto (animus aemulandi o nocendi), de perjudicar u ocasionar molestias a otro, sin obtener de ello ninguna utilidad para si. En realidad, remarca este autor, que el Cgo. It. no ha sancionado como principio la tutela contra el abuso del derecho, porque

comprometera la certeza del derecho objetivo y hara inseguro el ejercicio del derecho subjetivo y califica el precepto del art. 107 como una de las figuras singulares que
implica otro gnero de limitacin. En efecto el epgrafe del art. italiano 833 no se refiere perturbacin de vecindad stricto sensu, como dira Mazeaud.

para nada al abuso del derecho sino a actos de emulacin. Se trata simplemente de una

El abuso del derecho consiguientemente, es cosa diversa de lo que el Cdigo quiere significar en este artculo. Una nocin general, que se amplia en la anot. al art. 984, es necesario sobre tema de tanta importancia. El abuso de derecho, desde luego no ha de confundirse con los actos ilcitos, que estn especificados por el Cdigo y tiene su tratamiento y sancin propios: actos simulados, fraudulentos, culposos, etc. Se considera el principio aludido en el epgrafe de este artculo una innovacin

revolucionaria contempornea. Sin embargo tiene tanta antigedad como el axioma

summum jus, summa injuria, que advierte contra el mximo rigor del derecho como
fuente de daos, axioma que indudablemente inspir esta sentencia ciceroniana: primus

justiciae munus est, ut ne cui quis noceat (la primera regla de la justicia es que ninguno
haga dao a otro), tal cual lo dicen tambin las Partidas (3, tt. 32, ley 19, cit. de Ossorio): si lo que quisiese facer non lo hubiese menester, ms se moviese

maliciosamente por facer mal a otros.

Tiene en la actualidad un inmenso dominio de aplicacin, que rebasa el mbito del derecho de propiedad al que este art. quiere restringirlo. El Anteproyecto de Ossorio (art. 6), lo propone con carcter general y, por eso, lo ubica en el Libro Preliminar, relativo a las disposiciones generales. Su desarrollo se debe, despus de un comienzo discutidsimo, a la sabia accin de la jurisprudencia francesa, cuya contribucin a la evolucin del derecho privado francs, desde 1804 particularmente, ha sido ms considerable que la del legislador (Mazeaud). Consagrada su realidad, hoy no se discute su vigencia. Consiste en ejercicio de un derecho sin utilidad para su titular y con un fin exclusivamente nocivo (Bonnecase). Supone una nocin ms concreta, ms categrica que una simple actuacin motivada por simples razones de rivalidad o emulacin. Sus elementos constitutivos son inequvocos: 1) ejercicio de un derecho; 2) carencia de toda utilidad derivada de ese ejercicio para su titular; 3) intencin nociva, y 4) perjuicio evidente para otra persona. Vase el caso nico de la jurisprudencia inserida para el art. 481, en el cual, aunque mencionndole por incidencia, se da del abuso del derecho una nocin ms ajustada a la doctrina del instituto y, por eso, mejor formulada que la del art. en examen. Resumiendo la amplia doctrina que actualmente informa el principio, puede definrselo como un acto que no puede constituir ejercicio lcito de un derecho, porque su

efecto no tiene inters apreciable y legtimo para quien lo ejecuta y slo puede perjudicar a otro (Saleilles, citado por Ossorio). En la jurisprudencia francesa -citada por Bonnecase- que contribuyo a la formacin del principio hasta su actual nocin y que se resume a continuacin para ilustrar mejor el tema, se destacan los siguientes casos: Caso Lingard: "... no pudo disponer de su taller de sombrerera en forma tal que molestara a sus vecinos con evaporaciones desagradables e insalubres; que a todos se permite disponer de su propiedad como mejor le plazca, pero sin perjudicar a tercera persona" (Corte de Metz, 10 Nov. 1808). Caso Mercy: "Las personas slo pueden usar de sus propiedades respetando la de su vecino; que siendo que sus respectivos derechos iguales, el de cada uno de ellos necesariamente debe conciliarse con el de los dems" (Corte de Metz, 16 Ago. 1820). Caso Doerr: "La moral y la equidad se oponen totalmente a que la justicia sancione una accin inspirada por la mala voluntad; realizada bajo el imperio de una mala pasin, que no esta justificada por ninguna utilidad personal y que causa un grave perjuicio a tercero" (Corte de Colmar, 2 Mayo 1855). Caso Savart: "(Es el) nico objeto perjudicar al vecino e impedirle que goce de su propiedad, disminuyendo la luz de que goza; que semejante acto, sanamente apreciado con la ayuda de la regla: malitiis non est indulgendum, constituye uno de las casos de cuasi-delito" (Trib. de Sedan, 17 Dic. 1901). Caso Bayard: " El dispositivo no presenta para la explotacin del terreno de... ninguna utilidad y (fue) edificado nicamente con el fin de daar... (por lo que se) pudo apreciar por parte de... exista abuso de su derecho" (Corte de Casacin de

Francia, 3 Ago. 1915). Sobre perturbacin stricto sensu de vecindad, Mazeaud, cita el ilustrativo caso de jurisprudencia siguiente: Caso Briquet: "El electricista Briquet que comercia con aparatos de radiofona se vio imposibilitado en el curso de 1929 de recibir de manera regular las audiciones radiofnicas y de hacer que funcionen los aparatos que tena su tienda... (debido a)... perturbaciones provenientes del funcionamiento de aparatos de radiotermia instalados en una casa vecina perteneciente al Dr. Secret... dao que debe ser reparado" (Corte de Amins, 21 Dic. 1932). Vase, adems, lo pertinente en la anot. al art. 984. Jurisprudencia 1."El ejercicio de un derecho -siempre que no incurra en abuso del

derecho- no comporta ninguna responsabilidad para su titular y, en la

especie, los demandados que poseen el inmueble cuestionado a mrito de los acuerdos transaccionales referidos ejercitan un derecho que no puede ser fuente de responsabilidad" (A.S. N 192 de 7 de Agosto 1979). 2.Vase los casos Nos. 17 del art. 108 y el nico del art. 481.

ART. 108.- (Expropiacin). I. La expropiacin slo procede con pago de una justa y previa indemnizacin, en los casos siguientes: 1) Por causa de utilidad pblica. 2) Cuando la propiedad no cumple una funcin social.

II.

La utilidad pblica y el incumplimiento de una funcin social se califican con arreglo a leyes especiales, las mismas que regulan las condiciones y el procedimiento para la expropiacin.

III. Si el bien expropiado por causa de utilidad pblica no se destina al objeto que motiv la expropiacin, el propietario o sus causahabientes pueden retraerlo devolviendo la indemnizacin recibida. Los detrimentos se compensarn previa evaluacin pericial. Fte: Cgo. it. 834 Precd: c.c. abrg. 290 Conc: Const. 22 - L. 30 Dic. 1884 - c. ar. 40 - c. min. 86 - 136 y s. - L. Hds. 68 y s. - L. 13 Nov. 1909, art. 18 - L. 12 Dic. 1916, art. 60 c.c. 110 Definido el derecho de propiedad por el art. 105 como el goce, disfrute y facultad dispositiva dentro de los lmites que la ley establece, las disposiciones que le siguen sealan las limitaciones de la funcin social, la condenacin de las perturbaciones de vecindad y, en sta, se refiere a una de las limitaciones que, al mismo tiempo, constituye en realidad una excepcin a ese derecho de gozar y disponer. La expropiacin implica la prdida del derecho de propiedad y la adquisicin de un derecho de crdito como compensacin pecuniaria de aquel. No supone una lesin patrimonial injusta, por lo tanto. Slo determina una transformacin del derecho real (propiedad) del expropiado, en un derecho personal (indemnizacin). Alcanza no slo a las cosas, sino tambin a los derechos intelectuales o sobre bienes materiales, como por ej: el derecho de autor (L. 13 Nov. 1909, art. 18) o la propiedad industrial (L. 12 Dic. 1916, art. 60). Para todos los casos el principio y

fundamento jurdico es el mismo. Inclusive para las expropiaciones regladas por el c. min. (arts. 281 y 313 a 320, adems de los citados en la concordancia), una vez que la industria minera est investida (mas que revestida) del carcter de utilidad pblica, por definicin (c. min. art. 7). Dentro de la tradicional divisin del derecho, en pblico y privado, se la considera una institucin mixta. Es de derecho pblico, en cuanto concierne al fundamento de su ejercicio por parte de la Administracin que obra como poder pblico y de derecho

privado en lo que toca al aspecto patrimonial del derecho del expropiado, cuya defensa
puede causar un caso contencioso, propio de la competencia del Poder Judicial (Bielsa). Se han dado varias teoras para explicar el fundamento jurdico y su justificacin. De las que seala el nombrado tratadista, considrase entre las principales: a) La que la considera una limitacin jurdica de la propiedad, que en realidad ms que fundamento es una consecuencia. b) La que la estima derivacin del dominio eminente del Estado, que es la ms difundida y aceptada, aunque errnea a juicio de Bielsa que, con buen criterio, observa que con ella se comprendera a los bienes inmuebles si se admite el principio del dominium eminens segn la concepcin de cuo feudal, o se consagrara una facultad discrecional incompatible con las limitaciones que siempre se ha reconocido a su ejercicio, como son la declaracin y la justificacin de la necesidad pblica, si se admite el principio evolucionado como manifestacin del jus

politiae, en el que el Estado obra en rigor simplemente como poder

pblico. c)

La que juzga la expropiacin como institucin necesaria a los fines del

Estado, uno de los cuales es el de procurar a la sociedad el mayor

bienestar y progreso social, y que es un fin necesario para el Estado dentro de concepcin moderna del mismo. Ihering (El fin del Derecho, cit. de Bielsa) define la expropiacin como la solucin que concilia los intereses de la sociedad con los del propietario. Es institucin antigua, conocida entre los romanos y legislada tambin en las Partidas (3 tt. 18, ley 31, cit. de Scaevola) que dicen: ...las cosas de vn ome... si el

Rey las ouiese menester, por fazer dellas, o en ellas alguna lauor, o alguna cosa, que fuesse a pro comunal del Reyno,... castillo, o torre, o puente, o alguna otra cosa semejante destas, que tornasse a pro o a amparimiento de todos, o de algun lugar primeramente, o comprandogelo segund que valiere.

sealadamente... deuen fazer de vna destas dos maneras: dandole cambio por ello

En el ordenamiento nacional vigente, la Constitucin (art. 22), la declaro procedente por causa de utilidad pblica y cuando la propiedad no cumple una funcin social. El primer caso est reglamentado por el Decreto de 4 de Abril de 1879, convertido en ley por la igual de 30 de Diciembre de 1884 y que parece indudable que tiene su fuente de inspiracin en la ley espaola de expropiacin forzosa de 10 de Enero de 1879; la que reglamenta la calificacin de la funcin social, an no ha sido dada. El concepto de utilidad pblica que da la citada disposicin especial sobre expropiaciones, es demasiada limitada por anticuada. En realidad no define la utilidad pblica, sino las obras de utilidad pblica (art. 2). El autor de estas anotaciones en el informe tcnico u opinin legal -base del decreto respectivo - que emiti sobre el aspecto jurdico de la procedencia de la nacionalizacin de las minas, como miembro de la comisin respectiva (1952), desarroll con el apoyo de modernas corrientes de la doctrina que informa la materia, la tesis siguiente:

"Corresponde sealar, de acuerdo a los principios universalmente admitidos, que la utilidad pblica abarca tres causas especificas: la utilidad pblica en sentido estricto, o sea cuando el bien expropiado se destina directamente a un servicio pblico (caso de la Ley de Expropiaciones); la utilidad social, que se caracteriza por satisfacer de una manera inmediata y directa a una clase social determinada y mediatamente a la colectividad (el ejemplo ms concreto se tiene en las expropiaciones dispuestas por la Ley de Reforma Agraria, arts. 63 y s.), y la utilidad nacional que exige se satisfaga la necesidad que tiene una Nacin de adoptar medidas para hacer frente a situaciones que la afectan como entidad como entidad poltica y como entidad internacional" (son ejemplos: la nacionalizacin del petrleo en 1936 por va caducidad, la de la gran minera en 1952 y la de la Gulf en 1969). El cdigo italiano (modelo del presente art. 838), implanta, adems de la clsica, la expropiacin por razn de prevaleciente inters pblico, cuando el propietario abandona la conservacin y aprovechamiento de un bien, en forma que afecta nociva y gravemente el inters de la produccin nacional. Se trata de un comportamiento de ausentismo del propietario (abandono, no slo negligencia), en perjuicio de las exigencias de la produccin (Messineo). La utilidad pblica se verifica mediante el correspondiente proceso administrativo. Debe ser declarada por ley del Congreso u ordenanza municipal, cuando exige imponer contribuciones especiales en su mrito y, cuando no, mediante decreto del Ejecutivo. Las expropiaciones dentro del radio urbano, que tiene ms relacin con la regla del art. 129 que se vera infra, estn regidas por la ley de 3 de Diciembre de 1883. La indemnizacin, en el monto establecido por proceso de referencia, ha de ser

justa y previa. Estos conceptos no han sido modificados en funcin de la realidad, a

pesar de los avances que influyen en la legislacin constitucional desde 1938. Messineo, por ejemplo, prefiere el trmino indemnizacin proporcionada al valor de la cosa. Sera

ms propio hablar de indemnizacin adecuada. En Mxico, la indemnizacin esta limitada al valor fiscal que figura en los registros catastrales. Actualmente, en la prctica domstica, es un hecho que las expropiaciones son indemnizadas al precio catastral del inmueble, que no representa ni aproximadamente al valor venal de la cosa, aunque es cierto que en justicia el propietario no puede quejarse de ello, ya que l, a su vez, no tributa justamente al Estado con esa catastracin carente de realidad. Sin embargo, la jurisprudencia ha corregido en muchos casos la indemnizacin catastral, sosteniendo que ella debe pagarse sobre la base de una tasacin pericial, conforme a la L. de 1884, en las demandas intentadas al efecto por los interesados mediante procesos de inconstitucionalidad (Const. art. 127, 5, y p.c. art. 754). Vase por ej: los casos 13, 18 y 19 de la jurisprudencia de este art., infra. La condicin previa de la indemnizacin se refiere, naturalmente, a la ocupacin de la propiedad expropiada y no a la declaratoria de la utilidad. La reforma constitucional mexicana de Quertaro, substituyo el concepto previa

indemnizacin con el de mediante indemnizacin. Tratamiento ms indicado para evitar

fundadas excepciones de los afectados que, en casos de trascendente importancia, pueden justificar con ellas intervenciones forneas impertinentes e inaceptables. La determinacin por los municipios de reglas para las construcciones urbanas y la ocupacin temporal (art. 26 y s. L. Exprop.), son tambin formas de expropiacin, que se norman por las respectivas reglamentaciones.

El Anteproyecto de Ossorio (art. 426) propuso la expropiacin sin indemnizacin en dos casos: a) las que se acuerden con el voto mayoritario de cada una de las cmaras del Congreso, (facultad peligrosa donde todo se resuelve con un criterio poltico predominante), y b) cuando el propietario intenta destruir sus bienes gratuitamente. La destruccin de productos (caf, maz, trigo, leche, etc.), ha sido frecuentemente en algunas oportunidades y en otras latitudes, a pesar del hambre de

grandes mayoras, para mantener el nivel de los precios. Corresponda prevenir el caso en Bolivia, aunque no se haya dado an el fenmeno. La adopcin de la regla importara, adems, la presencia de una definida manifestacin de la funcin social de la propiedad. La expropiacin en materia minera est reglada por los arts. 136 y s. del Cgo. del ramo, en materia petrolera por los arts. 68 y s. de la Ley de Hidrocarburo, y en materia de aropuertos por el art. 40 del Cgo. Aeronutico. Las requisiciones militares, constituyen una especie de expropiacin de emergencia, sometida a las reglamentaciones militares. Todo lo que la defensa de la Nacin requiera, puede ser requisado: edificios, armas, municiones, vehculos de transporte, ganado de consumo o de tiro, alimentos, forraje, etc., etc. Procede de inmediato, contra orden previa escrita que determina la clase y cuanta de la prestacin y un recibo de la misma. La Ley Orgnica del ejrcito y sus reglamentos pormenorizan su aplicacin. Resulta extrao que no se haya adoptado tambin el art. 835 del Cgo. italiano que regula la requisicin, por grave y urgente necesidad pblica, militar o civil.

Requisar puede, a veces entenderse como sinnimo de expropiar, pero puede

subrayarse la distincin sealando que, ante todo y de ordinario, la requisicin se refiere a bienes muebles, mientras que la expropiacin por lo regular, afecta a bienes inmuebles. Adems la requisicin puede limitarse a la privacin del goce (temporal) de la cosa, mientras que la expropiacin implica siempre privacin definitiva de la propiedad (Messineo). Jurisprudencia 1."La ley de 30 de Dic. de 1884 atribuye privativamente a las autoridades administrativas el conocimiento sobre la expropiacin por causa de utilidad pblica" (G.J. N 611, p. 2).

2.-

"La Ley de 30 de Dic. de 1884 ha establecido la jurisdiccin administrativa de primer grado en las autoridades polticas y municipales para decidir las cuestiones que se suscitan sobre expropiaciones por causa de utilidad pblica. Sus resoluciones deben ser revisadas por el Ejecutivo respecto de las autoridades polticas y las de las Juntas Municipales por los Consejos departamentales" (G.J. N 649, p. 30).

3.-

"Ninguna 691, p. 3).

expropiacin

puede

llevarse

adelante

sin

las

previas

formalidades establecidas por la Ley de 30 de Dic. de 1884" (G.J. N

4.-

"El propietario de un inmueble tiene derecho a gozar y disponer de l sin ms lmites que los establecidos por la ley y las buenas costumbres y no puede ser desposedo sino por causa de utilidad pblica especialmente tramitada" (G.J. N 1202, p. 76).

5.-

"si bien la Ley de 30 de Dic. 1884, permite usar va contenciosoadministrativa para impugnar los actos prefecturales contrarios a las reglamentaciones de ella, ello no impide que se siga el trmite de expropiacin, mientras la nulidad de los actos impugnados no sea declarada por la Corte Suprema" (G.J. N 1206, p. 5).

6.-

"Conoce con jurisdiccin propia de los procesos de expropiacin de bienes la autoridad administrativa, ya que la necesidad y utilidad de la obra y el permiso para emprenderla es un acto de la Administracin, sobre cuya base se desarrollan los dems trmites por la Prefectura del Departamento en el que esta ubicado el inmueble de cuya expropiacin se trata, segn la L. de 30 de Dic. 1884" (G.J. N 1223, p. 13).

7.-

"Adquirida una cosa mediante la venta forzosa (que supone la expropiacin), el adquirente no puede darle otro destino que aqul que fundamento la utilidad pblica" (G.J. N 1224, p. 41).

8.-

"La enajenacin de terrenos por razn de utilidad pblica, es una venta forzosa en la que no puede darse al inmueble adquirido otro destino y ejercer otros derechos sobre l que el establecido en las leyes que preconizaron la razn de su utilidad pblica" (G.J. N 1224, p. 45).

9.-

"Es requisito una ley del Congreso para una expropiacin, slo cuando la realizacin de la obra que la motiva exija establecer contribuciones que graven una o ms circunscripciones, siendo en los dems casos materia de decreto del Poder Ejecutivo" (G.J. N 1227, p. 11). En el mismo sentido (G.J. N 1333, p. 132).

10.-

"Las Prefecturas o Municipalidades que tramitan expropiaciones sin la inexcusable base de la ley o del decreto supremo que declaren su necesidad y utilidad, actan sin jurisdiccin ni competencia, viciando sus actos con la nulidad prevista por el art. 27 (31) de la Const." (G.J. N 1277, p. 2).

11.-

"La utilidad pblica se califica teniendo en cuenta el inters de la colectividad entera y no de un reducido grupo" (G.J. N 1279, p. 4).

12.-

"No llena su finalidad jurdica la expropiacin destinada a transferir una propiedad privada al dominio pblico para simplemente transmitirla a una persona jurdica (colectiva segn el art. 52 c.c.), como lo es la Asociacin de Periodistas en el caso de autos" (G.J. N 1280, p. 9).

13.-

"Las adquisiciones de carcter nacional, departamental, etc., mediante expropiacin, deben pagarse segn tasaciones periciales que mandara practicar la autoridad encargada de su trmite" (G.J. N 1300, p. 3).

14.-

"Nadie puede ser obligado a ceder su propiedad sino por causa de necesidad y utilidad pblica y previa indemnizacin justa" (G.J. N 1314, p. 8).

15.-

"Segn el D.S. de 4 de abril de 1879, ley por disposicin de la igual de 30 de Dic. de 1884, se entiende por obras de utilidad pblica aqullas que directamente proporcionan al Estado en general, departamentos, provincias o cantones, disfrutes de beneficio comn o colectivo, bien sea que se ejecuten por cuenta del Estado o por empresas particulares autorizadas al efecto" (G.J. N 1314, p. 9).

16.-

"La declaracin de que una obra es de utilidad pblica y el permiso para emprenderla, sern objeto de una ley o de las respectivas ordenanzas municipales, cuando para ejecutarla haya que imponer una contribucin que grave a una o ms circunscripciones, siendo para los dems casos suficiente un decreto del Poder Ejecutivo, a tenor de la L. de 30 Dic. 1884" (G.J. N 1358, p. 1).

17.-

"A tenor del art. 7, inc. i) de la Const., la propiedad privada debe cumplir una funcin social, previsin que en el caso de autos no puede cumplirse por tratarse de un lote enclavado (sin salida a la va pblica) cuya funcin social resulta impracticable" (G.J. N 1607, p. 40).

18.-

"Disponiendo el art. 22 de la Const. que la expropiacin por causa de necesidad y utilidad pblica procede previa indemnizacin justa, corresponde establecerla mediante evaluacin pericial y mediante el

procedimiento que sealan los arts. 15, 16, 17, 18 y 21 del D.S. de 4 de abril de 1879, ley por disposicin de la de 30 de Dic. de 1884, aplicando el principio de preferencia establecido por el art. 228 de la misma Carta Magna, porque no es de aplicacin de valoracin catastral si no corresponde al valor real, por cuya razn se declara inaplicable al caso que se juzga los DD.SS. 9304 de 9 de julio de 1970 y 12091 de 31 Dic. de 1974, que pretenden imponer dicha valoracin catastral y se dispone que el procedimiento de expropiacin mencionado se lleve a cabo de acuerdo a las disposiciones citadas del D.S. de 4 de abril de 1879 y L. de 30 de Dic. de 1884" (G.J. N 1608, p. 19). 19."El justo precio como valor real del inmueble expropiado debe determinarse mediante tasacin pericial segn los arts. 16 a 21 del D.S. de 4 de abril de 1879, ley por virtud de la de 30 Dic. de 1884, ya que la tasacin catastral no refleja la valoracin real porque slo consulta el criterio unilateral de los funcionarios estatales respectivos, que impide considerar como justa tal apropiacin" (Lab. Jud. 1979, p. 59). 20.Vase los casos Nos. 1 del art. 106 y 3 del art. 262.

ART. 109.- (Prohibiciones de enajenar). Las prohibiciones legales de enajenar se rigen por las leyes que las establecen. Las prohibiciones voluntarias slo se admiten cuando son temporales y estn justificadas por un inters legtimo y serio. Conc: Const. 198 - c.f. 32 - 109 - 116 - 117 - L. Rf. Agr. 58 - L. 8 marzo 1927 c.c. 105 Los bienes adquieren carcter de inalienables a veces por virtud de la Ley, a veces por la voluntad de los particulares, en ciertas situaciones excepcionales y aparte

del defecto de la incapacidad personal del propietario. Entre las reglas atinentes al precepto, puede sealarse ejemplificativamente: La Constitucin (art. 198) que establece la inalienabilidad del patrimonio familiar y cuya constitucin est regulada por el Cdigo de la materia (art. 30). Otras prohibiciones de enajenar, estn determinadas por el mismo cdigo, cuando veda al cnyuge enajenar sus bienes propios a ttulo gratuito sin el consentimiento del otro (art. 109), o cuando exige el consentimiento de ambos cnyuges para la enajenacin (art. 116) o celebrar ciertos contratos que implican disposicin de la propiedad (art. 1117). La Ley de Ref. Agr. (art. 58) declara inalienables las propiedades de las comunidades indgenas. Otro ejemplo de esta especie de inenajenabilidad, para fines de exportacin, es el relativo a los monumentos nacionales, cuya declaracin se rige por la L. de 8 de marzo de 1927. Vase adems las anots. a los arts. 74, punto II, y 85. ART. 110.- (Modos de adquirir la propiedad). La propiedad se adquiere por ocupacin, por accesin, por usucapin, por efecto de los contratos, por sucesin mortis causa, por la posesin de buena fe y por los otros modos establecidos por la ley. Fte: Cgo. it. 922 Precd: c.c. abrg. 437 - 438 Conc: c. com. 475 - 438 - 490 - c. min. 5 - 78 c.c 101 - 108 - 127 - y s. - 134 - 138 - 140 y s. - 144 y s. - 147 - 148 - 450 - 584 - 651 - 655 - 1000 Existen diversas clasificaciones de los modos de adquirir la propiedad, segn son

diversos los puntos de vista. Atendida la entidad o extensin de ella, se tiene la adquisicin a ttulo universal y a ttulo particular. Por su importancia econmica es onerosa o a ttulo gratuito. Y segn la causa de que provienen se las distingue en adquisiciones mortis-causa y adquisiciones entre vivos. Por su gnesis, son originarios o derivativos, como la ocupacin de que trata el art. 140 o la compraventa, sucesin, etc., respectivamente. Por la forma de la transmisin son voluntarios y no-voluntarios, como los contratos en general o, en el segundo caso, la usucapin o la sucesin ab-intestato. Planiol y Ripert, distinguen ocho modos de adquirir la propiedad: 1) la ocupacin, que es un modo originario a diferencia de los dems que son modos derivados; 2) la convencin o contrato; 3) la usucapin o prescripcin adquisitiva; 4) la accesin; 5) la adjudicacin (concesiones mineras, etc.); 6) el testamento o transmisin por defuncin; 7) la ley (sucesin ab-intestato y transmisin entre vivos en los dems casos), y 8) la tradicin (a la cual creen -Planiol y Ripert- que se puede encontrar alguna aplicacin an). El art. 74, habla de los bienes materiales o corporales e inmateriales o incorporales, como cosas susceptibles de derechos (V. anot. al art. 74). En el campo del derecho de propiedad, corresponda entonces, regular tambin los derechos de propiedad incorporal. Corrientemente, se distinguen entre tales derechos los de propiedad intelectual

(literaria y artstica) y la propiedad industrial (marcas, inventos).

El Cdigo ha omitido ocuparse de ellas, no obstante que su modelo, el Cgo. It., se ocupa detenidamente de dichos institutos, aunque dentro del Libro (V) correspondiente al rgimen jurdico del trabajo. Recurdese, empero, que el c.c. italiano, tambin es comercial.

Si bien la propiedad industrial (marcas, inventos y afines reglamentada por las leyes de 2 Dic. de 1916 y 15 de enero de 1918) es materia ms propia de la legislacin mercantil, la propiedad intelectual debi considerarse en el Cdigo Civil. Pudo haberse incluido, actualizada, en captulo especial, la Ley de 13 de Noviembre de 1909, que reglamenta la propiedad de las obras cientficas, artsticas y literarias, que se ejerce por los autores, traductores, editores, autores de mapas, planos y diseos, por los compositores, pintores, escultores, y por los herederos de stos durante el trmino de 30 aos, desde la muerte del causante. Si se consider ms conveniente abandonar la reglamentacin a la ley especial, debi, por lo menos haberse establecido los principios generales. Pues la frmula empleada para definir el derecho de propiedad en general abarca las figuras indicadas. El art. 105 habla de cosa en general sin distinguir si ella es corporal o incorporal y el contenido del derecho patrimonial sobre bienes inmateriales, es un poder de gozar y de disponer de un modo pleno y exclusivo (Messineo). El c. com. en su esfera, reglamenta la propiedad industrial en sus arts. 463 a 469, regulando particularmente las marcas (arts. 475 y s.) y las patentes de invencin (arts. 483 y s.). Respecto de los derechos de autor (propiedad intelectual), se concreta a referir la materia a la ley que la rige (13 Nov. 1909). El c. min., en sus arts. 5 y 78, da las reglas generales sobre la adquisicin de los derechos mineros. Jurisprudencia 1."Acreditado que los terrenos han sido adquiridos a ttulo sucesorio, corroborado adems por su posesin pacfica desde tiempo inmemorial, la adjudicacin administrativa que alega el demandado no puede destruir el derecho de los demandantes" (G.J. N 614, p. 9). 2."Reconocido que X posey los terrenos con todas las condiciones

requeridas por ley, al declarrsele propietario de ellos, se ha hecho justa aplicacin del art. 438 (110) del c.c." (G.J. N 519, p. 19). 3."Segn el art. 437 (110) del c.c. la sucesin es uno de los medios de adquirir la propiedad, ms ha de acreditarse no slo la posesin sino la calidad de heredero testamentario o abintestato" (G.J. N 624, p. 4). 4."La adquisicin de la propiedad emana nicamente de los medios establecidos por los arts. 437 y 438 (110) del c.c." (G.J. N 631, p. 4). 5."Por lo dispuesto por los arts. 437 (110) y 668 (668) del c.c. uno de los medios de transmitir y adquirir la propiedad de los bienes es la donacin, que aceptada transfiere al donatario el dominio de la cosa donada, aunque no haya habido tradicin de ella" (G.J. N 648, p. 16). 6."La sucesin es una de las formas de adquirir la propiedad de las cosas en concepto del art. 437 (110) del c.c." (G.J. N 1359, p. 25). 7.Vase los casos Nos. 5 del art. 134 y 6 del art. 1453. CAPITULO II DE LA PROPIEDAD INMUEBLE SECCIN I DISPOSICIONES GENERALES ART. 111.- (Subsuelo y sobresuelo). I. La propiedad del suelo se extiende al subsuelo y sobresuelo, prolongados desde

el rea limitada por el permetro superficial hasta donde tenga inters el propietario para el ejercicio de su derecho. II. Esta disposicin no se aplica a las substancias minerales, a los hidrocarburos, a los objetos arqueolgicos y a otros bienes regidos por leyes especiales. Fte: 840 Precd: c.c. abrg. 297 Conc: c. com. 11, 3) - c. min. 2 c.c. 127 - 146 - 153 - 201 - 203 - 209 Se trata en realidad de la extensin del derecho del dueo en la propiedad territorial. Esa extensin corresponde al espacio areo en la altura susceptible de ocupacin: edificaciones, plantaciones que, en ese sentido, son los resultados tiles que da la tierra ha de obtener su propietario. Corresponde decir lo propio del espacio existente bajo la superficie del suelo, para que las plantas extiendan sus races y se pueda afirmar los cimientos de los edificios. Lo contrario, hara del propietario dueo de una propiedad ilusoria. La extensin del derecho de propiedad, tomado en si mismo, se coloca en el punto en que viene a cesar el inters para l, esta es, se hace coincidir la medida del derecho en la medida del inters (ejercicio til) del propietario (Messineo). Las sustancias y objetos que se nombran en el prrafo II, son del patrimonio del Estado y todos ellos estn sometidos a regmenes especiales sealados al tratar del art. 85, las relaciones del propietario del suelo con los titulares del derecho de explotacin de esas sustancias (as fuese el propio Estado), se regulan en esos regmenes especiales. En Cg. abrg. (art. 297), refirindose en realidad a la superficie y al subsuelo,

establece que "la propiedad del terreno trae consigo la propiedad de la parte exterior e interior de l", por defectuosa traduccin del art. 552 del Cdigo francs, que aplic la antigua frmula de que la propiedad del suelo lleva consigo "la propiedad de lo que est

debajo y de la que est encima, que es una reproduccin de la legislacin romana que
no reconoca lmites ni en altura ni en profundidad al derecho de propiedad, a la que se le reconoca una extensin usque ad caelum et usque ad inferos (hasta el cielo o hasta los infiernos = centro de la tierra: Mazeaud). Mas, la evolucin, que ha puesto sus lmites al ejercicio mismo del derecho de propiedad, segn se ha vista ya, v. gr., en los arts. 105 y 106, tambin lo ha hecho respecto de la extensin de la propiedad en

sentido vertical: altura (espacio que esta sobre el fundo o sobresuelo) y profundidad
(subsuelo), que termina, segn esta art., donde termina el inters til del ejercicio del derecho del propietario y salvas las excepciones determinadas en el pargrafo II, sometidas a rgimen legal especial, como el c. min. o la L. Hds. o la de 8 de Marzo de 1927, citada en la anot. al art. 109. Esta medida de derecho de propiedad, as, se hace coincidir con la medida del inters (actual y potencial) del propietario (Messineo). Jurisprudencia "Segn los arts. 296 y 297, III del c.c. la propiedad de un terreno trae consigo la propiedad exterior e interior del mismo" (G.J. N 1476, p. 61). ART. 112.- (Acceso al fundo). El propietario debe permitir el acceso y el trnsito por su fundo al vecino que necesite hacer construir o reparar un muro, o realizar otra obra propia o comn, e igualmente a quien quiera recobrar una cosa suya que se encuentre all accidentalmente, salvo que se le entregue la cosa reclamada. Si el acceso ocasiona algn dao debe ser resarcido. Fte: Cgo. it. 843 Conc: c. min. 105 c.c. 121 - 142 - 143 - 263 -

Esta disposicin, establece para el propietario ciertas obligaciones que responden a una necesidad de buena vecindad. Los vecinos se deben unos a otros prestaciones positivas, consideradas simplemente obligaciones personales, que nacen de pleno derecho por el slo hecho de la vecindad y que antiguamente se consideraba entre los

cuasicontratos (Pothier, citado por Planiol).

La necesidad que contempla el art., es eventual y transitorio, lo que no permite atribuirle ningn carcter de servidumbre forzosa. Solo es un derecho personal, no real, y si fuera de la mera comodidad del vecino o su uso tuviera otros fines de los indicados por el art., el acceso y el trnsito pueden ser justificadamente denegados (Messineo). El c. min. en su mbito, regula el libre acceso de funcionarios pblicos autorizados, en su art. 105. ART. 113.- (Deslinde y amojonamiento). El dueo de un fundo puede obligar a su vecino, en cualquier tiempo, al deslinde y amojonamiento. Fte: Cgo. it. 950 Precd: c.c. abrg. 385 Conc: p.c. 682 y s. c.c. 1459 Jurisprudencia 1.- "Es de competencia del Juez Instructor aprobar el deslinde concluido, sin perjuicio de reservar para la va respectiva la oposicin que se hubiese formado al restablecimiento de uno o ms mojones" (G.J. N 422, p. 536). 2.- "La solicitud de deslinde no puede interrumpirse por la oposicin de los que no

son expresamente demandados, quienes no tienen accin para hacer contencioso un deslinde que ni an los demandados podan interrumpir" (G.J. N 510, p. 5). 3.- "Cuando la oposicin se deduce contra todos los lmites, debe remitirse el asunto al conocimiento del Juez de Partido" (G.J. N 555, p. 24). 4.- "La oposicin que se forma sobre algn lmite particular no embaraza el deslinde voluntario; pero en caso de formularse contra todos los linderos, cesa la jurisdiccin voluntaria". (G.J. N 578, p. 7). 5.- "Previniendo los arts. 361, 400 y 590 (682 s. del vigente) del p.c. que la demanda de deslinde se promueva con los documentos necesarios, libra al juicio del actor la presentacin de los que estimare ms adecuados a la defensa de sus derechos, puesto que (la ley) no los seala determinadamente" (G.J. N 711, p. 4). ART. 114.- (Cerramiento). El propietario puede cerrar su fundo en cualquier tiempo. Fte: Cgo. it. 841 Precd: c.c. abrg. 386 Conc: c.c. 105 - 123 El cerramiento de tierras se practica, implantando setos o perforando zanjas indicativos a lo largo del permetro del espacio que comprende el terreno. Para cercar se hace algo ms que indicar, puesto que segn el significado de la palabra, es preciso construir cerca: pared, muro. El artculo no lo prescribe, pero tampoco lo prohbe. Tratndose de fundos urbanos, las reglamentaciones municipales hacen, generalmente, obligatorio el cercado.

El derecho de cerrar las fincas rsticas no puede ser absoluto e incondicional. No debe invadir el derecho de otros ni sobreponerse a un fin social (funcin social de la propiedad), considerado siempre de mayor utilidad. Tiene sus limitaciones, como las servidumbres que no pueden ser obstruidas por ningn cerramiento, o debe tenerse en cuenta caadas, abrevaderos, libre pasto, travesas y an el derecho de caza y pesca (Scaevola, Planiol y Ripert, y tambin el art. 842 del Cgo. it. omitido en la adopcin). El Cgo. abrg. que autoriza tambin esta facultad al propietario, hace la salvedad de las

excepciones de polica.
SECCIN II LIMITACIONES DERIVADAS DE LAS RELACIONES DE VECINDAD SUBSECCION I DEL USO NOCIVO DE LA PROPIEDAD ART. 115.- (Ejercicio de la propiedad en perjuicio de los vecinos). I. El propietario al ejercer su derecho y especialmente al explotar una industria o negocio debe abstenerse de todo lo que pueda perjudicar a las propiedades vecinas, a la seguridad, a la salud o al sosiego de quienes en ellas viven. II. Esta disposicin se hace extensiva a quienes poseen y a quienes detentan la cosa. Conc: c. ar. 35 - c. min. 97 -

c.c. 107 - 117 - 119 - 998 En este orden rigen las disposiciones relativas a la seguridad industrial, la misma que con el desarrollo de la actividad, viene siendo en la actualidad ms cuidadosamente atendida, inclusive con la determinacin de zonas adecuadas para su emplazamiento (parques industriales en cada ciudad). Existen y existirn todava pequeas industrias urbanas, muchas de ellas casi de tipo familiar, que bien requieren una regulacin como sta. La jurisprudencia francesa, responsabiliza al propietario de una industria tanto por los daos que causa su falta, como por los que sin su falta ocasiona su industria, cuando dichos daos exceden a los que el vecino est obligado a soportar (Planiol y Ripert). Estos principios implican restricciones importantes al ejercicio del derecho de propiedad y tienen su aplicacin en el mbito de la responsabilidad civil, que el Cdigo ha olvidado especificar en este caso. ART. 116.- (Edificios que amenazan ruina y rboles que constituyen peligro). I. El propietario est obligado a mantener su fundo en buen estado y en condiciones que no perjudiquen o afecten a la seguridad de terceros. II. Cuando un edificio amenaza ruina, el vecino puede exigir la demolicin o las reparaciones necesarias, segn corresponda. III. Si un rbol constituye peligro se puede hacerlo arrancar o retirar. Precd: p.c. abrg. 560 Conc: p.c. 615 y s. -

c.c. 106 - 121 - 997 - 1464 Estas medidas lo mismo deben ejecutarse cuando la obra u obras (no solamente edificios, pueden ser paredes, columnas o cualesquiera otras construcciones), amenazan ruina, comprometen la seguridad de la propiedad vecina, o cuando constituyen un temor fundado contra la vida o seguridad de las personas, que transitan por los lugares en que la obra ruinosa se halla emplazada. El art. 560 del p.c. abrg., en su segunda parte, contemplaba el caso. Si se advierte un riesgo verosmil corresponde prevenirlo, sin esperar que le dao se produzca. Tiende a ello la disposicin aqu anotada. Si el dao se produce, surge la responsabilidad civil establecida en el art. 997. SUBSECCION II DE LAS MOLESTIAS DE VECINDAD ART. 117.- (Inmisiones). I. El propietario debe evitar a los fundos vecinos las penetraciones de olores, humo, holln, calor, luces de anuncios, trepidaciones o ruidos molestos u otras inmisiones, cuando exceden a las obligaciones ordinarias de vecindad. Se tendrn en cuenta la naturaleza de los lugares y la situacin y destino de los inmuebles, conciliando en todo caso los derechos de propiedad con las necesidades del desarrollo. II. Esta disposicin tambin se aplica a quienes poseen y a quienes detentan la cosa. Fte: Cgo. it. 844 Conc: c.c. 106 - 107 - 115 - 294 -

ART. 118.- (Excavaciones o fosos). Al propietario de un fundo no le est permitido cavar o abrir fosos susceptibles de causar ruina o desmoronamientos en los edificios de la heredad contigua, y perjudicar las plantaciones existentes en ella, y puede ser obligado a guardar la distancia necesaria para la seguridad del vecino, adems de resarcir el dao. Fte: Cgo. it. 891 Precd: c.c. abrg. 407 - p.c. abrg. 560, 1) Conc: p.c. 615 - c.c. 119 - 179 - 180, II) - 1463 SUBSECCION III DE LAS DISTANCIAS EN LAS CONSTRUCCIONES, EXCAVACIONES Y PLANTACIONES ART. 119.- (Distancias para obras y depsitos nocivos o peligrosos). En caso de que cerca del lindero se construyan hornos, chimeneas, establos y obras similares, o depsitos para agua o materias hmedas, penetrantes o explosivas, o se instalen maquinarias, deben observarse las distancias y precauciones establecidas por los reglamentos respectivos y, a falta de stos, las que sean necesarias para preservar de todo dao la solidez, salubridad o seguridad de los fundos vecinos. La inobservancia de esta disposicin da lugar al retiro de la obra y al resarcimiento del dao. Fte: Cgo. it. 890 Precd: c.c. abrg. 407 Conc: p.c. 615 c.c. 115 - 118 - 998 - 1463 La regla tiende como en el caso de art. anterior, a preservar los fundos vecinos

de todo dao a su solidez, salubridad y seguridad. Los reglamentos respectivos, son los que norman las actividades que implican las construcciones o instalaciones mencionados en el art. y que, segn los casos, corresponde establecerlos al rgano administrativo o al municipio respectivos. Tienen, por eso, relacin con la materia las disposiciones de los arts. 17, incs. 17 y 31, y 26, inc. 18 de la L. orgnica de municipalidades de 2 de Dic. de 1942. Se aplican las disposiciones relativas a la obra nueva perjudicial como en el caso del art. anterior. Si se produce dao se aplica el art. 998, sobre daos ocasionados por una actividad peligrosa, dentro del rgimen de la responsabilidad civil. Jurisprudencia "Un horno construido contra la pared de la casa vecina y cuyo uso segn estipulacin escriturada se permiti por cinco aos, da lugar a una accin real de servidumbre" (G.J. N 778, p. 60). ART. 120.- (Distancias para la plantacin de rboles). I. El que quiera plantar rboles debe observar, en relacin, las distancias mnimas siguientes: 1) 2) 3) Tres metros si se trata de rboles de tallo alto, como pinos y eucaliptos. Dos metros si se trata de rboles de tallo medio, cuya altura no exceda a los tres metros y medio. Un metro cuando se trata de arbustos y rboles frutales cuya altura no pase de dos metros y medio. El vecino puede pedir que se arranquen los rboles que nazcan o estn

plantados a distancias menores que las indicadas. II. Los setos vivos pueden ser plantados en el lmite entre dos fundos. Fte: Cgo. it. 892 Precd: c.c. abrg. 404 Conc: c.c. 121 - 181 - 1464 El Cdigo abrg. seala una distancia de dos varas para los rboles de tallo alto y una vara para formar setos vivos.

Es una limitacin de uso de la cosa propia. La prohibicin de plantar a menor distancia de la sealada por la ley, busca evitar que el rbol se nutra del suelo ajeno o con el desarrollo de sus races y ramas provoque daos en el fundo vecino. Este ltimo extremo previene del art. siguiente (121). El impedir que el rbol plantado en un fundo introduzca sus races o extienda sus ramas por el suelo o espacio ajenos, no puede entenderse en rigor como limitacin alguna. Solo se evita la intromisin en ajeno dominio, asegurando que cada propietario disfrute libremente de su propiedad. El art. ha omitido especificar en las reglas que contiene, cmo se miden las distancias mnimas que establece, cual lo hace el c.c. abrg. o la hace el vigente, por ej., como corresponde respecto de las distancias para las vistas directas y oblcuas (arts. 124 y 125). La disposicin fuente, en su pargrafo 6, dice: "La distancia se mide desde la lnea del lindero a la base del tronco del rbol en el momento de la plantacin, o desde dicha lnea al lugar donde se hizo la siembra". Cuando no se haya respetado las distancias fijadas en el art., se procede en la

forma prevista en el pargrafo I, i.f. del art. Jurisprudencia "Corresponde al Juez hacer la calificacin de los rboles sobre los que recaiga el juicio y en esa virtud el Juez demandado (se trata de un juicio de responsabilidad) ha calificado como rboles de tallo alto a los durazneros porque por su altura y la extensin de sus ramas y races no pueden ser considerados arbustos apropiados para formar setos vivos" (G.J. N 735, p. 40). ART. 121.- (Corte de ramas y races, cada de frutos). I. El propietario sobre cuyo fundo se extienden ramas de rboles, puede obligar al vecino en cualquier tiempo, a cortarlas, y puede l mismo cortar las races que hayan penetrado en su fundo. II. Los frutos de un rbol que caen en el fundo vecino pertenecen al propietario de ste ltimo. Fte: Cgo. it. 896, 2) Precd: c.c. abrg. 405 Conc: c.c. 112 - 116 - 120 - 1464 SUBSECCION IV DE LAS LUCES Y VISTAS ART. 122.- (Luces). El dueo de una pared no medianera pero contigua a la propiedad de otro puede hacer en esa pared abertura o ventana para recibir la luz conforme a las reglas siguientes:

1) La parte inferior de la abertura o ventana debe estar a una altura no menor de dos metros y medio respecto al piso de la habitacin a que se quiere dar luz, si se halla en la planta baja, y no menor de dos metros si se halla en la planta alta. 2) La abertura o ventana debe tener una raja de hierro cuyos huecos no sean mayores de un decmetro cuadrado y un bastidor fijo con vidriera cerrada. Fte: Cgo. it. 901 - 903 Precd: c.c. abrg. 409 - 410 - 411 Conc: c.c. 123 - 174 ART. 123.- (Cerramiento de luces). I. La existencia de luces no impide al vecino adquirir la copropiedad del muro o levantar pared adherida para edificar sobre su terreno. II. Quien adquiere la copropiedad del muro puede cerrar las luces si es que en l apoya su edificio. Fte: Cgo. it. 904 Conc: c.c. 144 - 122 - 175 ART. 124.- (Vistas directas y oblicuas). I. No se pueden tener ventanas o aberturas con vistas directas, ni balcones u otros voladizos semejantes, sobre el fundo vecino cerrado o no cerrado y tampoco sobre su techo, si no hay dos metros de distancia entre la pared en que se hagan y dicho fundo. II. Tampoco pueden tenerse vistas oblicuas sobre el fundo vecino sino a sesenta centmetros de distancia.

Fte: Cgo. It. 905 - 906 Precd: c.c. abrg. 412 - 413 Conc: c.c. 125 Se considera en esta artculo, as como en los artculo 119 y 120, constituyen una servidumbre negativa de distancia, consistente en la prohibicin de un uso especifico de la cosa (no construir a cierta distancia) en provecho del fundo contiguo (Scaevola). El precepto reglamenta el derecho a tener vista, con restricciones anlogas, por su segundo tipo de abertura hacia el fundo vecino (v. la anot. al art. 122), que se llama significacin, a las que determina el art. 122 al regular el derecho de luces. Es el

vista o perspectiva, porque adems de permitir, desde luego, recibir luz o aire, permite
artificiales como escaleras o similares.

tambin ver, esto es, asomarse y mirar sobre el fundo vecino, sin la ayuda de medios

Vistas directas o rectas son las que estn emplazadas en una pared paralela a la lnea divisoria, que divide los predios y desde las cuales se mira de frente al fundo vecino, sin necesidad de volver la cabeza. Las oblicuas son aqullas en las que el muro en que estn emplazadas, forma ngulo con la lnea divisoria desde la cual no puede mirarse de frente, razn de las diversas distancias consignadas en el primero y segundo prrafo del artculo. El elemento principal en la disposicin es la distancia, haya o no muro intermedio que, an habiendo este, pudiera suceder que luego desapareciese presentndose entonces el problema.

La manera de medir las distancias las determina con suficiente claridad el siguiente artculo 125. Resta decir, aunque es obvio, que otras legislaciones (v. gr. la italiana, art. 905 in fine), declaran inaplicable la disposicin a las edificios separados por

una va pblica. Jurisprudencia 1."Que encontrndose las ventanas cuestionadas a mayor distancia de seis pies del fundo demandado al negar su subsistencia y ordenar su clausura se ha violado el art. 412 (124)" (G.J. N 780, p. 45). 2."Que averiguado y reconocido que los corredores cuestionados establecen vista directa sobre el patio interior del actor, sin guardar la distancia prevenida por el art. 412 (124) del c.c. al disponerse su clausura no se ha quebrantado este art. ni el 411 (122) del propio Cdigo" (G.J. N 908, p. 15). ART. 125.- (Medicin de las distancias). Las distancias a que se refiere el artculo anterior se miden en las vistas directas desde la lnea exterior de la pared donde se encuentran o de los voladizos en su caso; y en las oblicuas, desde la lnea de separacin entre los dos fundos hasta el lado ms prximo de la ventana o abertura. Fte: Cgo. It. 905 - 906 Precd: c.c. abrg. 414 Conc: c.c. 124 -

SUBSECCION V DE LAS AGUAS PLUVIALES ART. 126.- (Cadas de aguas pluviales). El propietario debe construir sus techos de manera que las aguas pluviales caigan sobre su fundo o sobre la va pblica. No

puede hacerlas caer sobre el fundo del vecino. Fte: Cgo. It. 908 Precd: c.c. abrg. 415 Conc: L. Ags. 1 c.c. 984 El precepto tiende a evitar toda causa que pudiese dar lugar a responsabilidad civil, si un propietario, por accin u omisin, e interviniendo culpa o negligencia, ejecutase un dao en la propiedad de otro (art. 984), como resultara, indudablemente, del hecho de dirigir las aguas pluviales de un predio sobre otro, dao que en ocasiones podra alcanzar importante entidad. Adems, importara una invasin en el dominio ajeno, que el Derecho vigila y garantiza contra toda posible perturbacin que ofenda la pacfica coexistencia social (Scaevola). Por tales razones, la construccin de los techos de los edificios, debe hacerse de modo que las aguas de lluvia caigan sobre el terreno que pertenece al propietario del fundo y la prohibicin no permite que se las haga caer sobre el fundo vecino. El empleo de canaletas o tubos pluviales, por medio de los cuales se vierte el agua sobre el terreno del propietario del edificio, o a las alcantarillas segn las especificaciones de los reglamentos municipales, es un medio admitido que no contradice el precepto del art. La regla no esta estrictamente limitada a las aguas de lluvia: se la aplica a todas las aguas que de cualquier manera caigan desde el techo de un edificio, v. gr. los sobrantes que se escurren o derraman por defecto mecnico de los depsitos colocados en l. Esta prohibicin de servidumbre de agua de lluvias, puede considerarse como una de las manifestaciones del principio que prohbe las intromisiones materiales regladas por el art. 117, segn Messineo.

Jurisprudencia 1."El art. 415 (126) del c.c. prescribe que el propietario debe construir sus techos de manera que las aguas se escurran sobre su fundo o sobre la va pblica y, en el caso, la orden de destruir la canaleta recolectora que las hace escurrir a patio propio, conculca la citada ley" (G.J. N 870, p. 45). 2."Que las aguas pluviales discurran del techo de una casa para ser recibidas en el fundo vecino, mediante una canaleta existente entre las dos propiedades colindantes, no supone violacin del art. 415 (126) del c.c." (G.J. N 1036, p. 32). 3."Que la canaleta que cae sobre el techo del actor es defectuosa por los rebalses que ocasiona y porque al descansar sobre el predicho techo determina una limitacin del ejercicio de dominio propietario para el caso de futuras construcciones (debiendo) prolongrsela directa y horizontalmente hasta la casa del demandado" (G.J. N 1219, p. 51). SECCIN III DE LA ADQUISICIN DE LA PROPIEDAD INMUEBLE SUBSECCION I DE LA ACCESIN ART. 127.- (Obras hechas sobre o bajo el suelo). Todas las construcciones, plantaciones u obras hechas sobre o bajo suelo pertenecen al propietario de ste, salvas

las modificaciones que establecen los artculos siguientes o a menos que resulte otra cosa del ttulo o de una disposicin de la ley. Fte: Cgo. it. 934 Precd: c.c. abrg. 297 - 438 Conc: c.f. 108, 3) - 112 c.c 110 - 111 - 128 - 129 - 130 - 201 - 202 - 221 Epgrafe correcto de la subseccin debera ser: "del derecho de accesin", como aparece en el Cdigo abrg. y en la generalidad de las legislaciones. En su principal sentido es como una expansin del derecho del propietario, segn el principio romanstico: accesorium sequitur principale (Messineo). No slo es un modo de adquirir, sino una modificacin de los lmites del derecho de propiedad (Mazeaud). Accesin y derecho de accesin se diferencian exactamente como hecho y derecho. Por el hecho de la accesin, las cosas, muebles e inmuebles, producen incrementos: frutos o materias que, por diversas causas se las incorporan para formar un todo en ellas. El derecho de accesin importa el principio por el cual, el propietario de una cosa, considerada principal, adquiere naturalmente todo lo que de ella proviene o todo lo que se le agrega o une de manera que llega a formar con la cosa un slo y nico todo. No constituye, se dice, fundamento suficiente para ser objeto de vnculo jurdico por si solo, como ocurre v. gr. con otros modos de adquirir: ocupacin, sucesin o convencin. Habida cuenta el principio sin lo principal no puede existir lo accesario, sera apenas consecuencia de la propiedad: el que adquiere por accesin es antes propietario de toda la cosa y, por virtud de ella misma, de todo lo que se le agregue o incorpore:

Accesio est jus adquirendi, quod reinostrae adjungitur incrementum (Justiniano, citado por
Scaevola).

Proviene unas veces de fenmenos naturales (accesin natural) o de la industria del hombre (accesin artificial). El Cdigo muestra en este punto su carencia de sistemtica regular: ha definido los bienes, los frutos, la posesin, el derecho de propiedad y omite definir la accesin. Explicando la disposicin fuente (c.c. it. art. 934), Messineo dice que en su significado estricto, accesin ha de entenderse como el derecho sobre lo que, perteneciendo o no a un determinado propietario, se incorpora o une, sea por causa natural, sea por un acto humano, a una cosa inmueble o suelo de esa propietario, y si pertenece a otro, pasa por virtud de la incorporacin a la propiedad de ste sin poder ser reivindicada. Este artculo es aplicacin del principio de que lo accesorio sigue a lo principal, que el Cgo. abrg. lo proclama expresamente en el art. 296. El precepto constituye una verdadera presuncin juris tantum, esto es, susceptible de ser contradicha mediante prueba contraria. Jurisprudencia 1."Segn el art. 297 (127), las construcciones hechas en el terreno de los menores... les pertenece igualmente, por ser accesorios de lo principal" (G.J. N 725, p. 9). 2."Todo lo que se une o incorpora a una cosa, pertenece al propietario de ella, conforme a este artculo, sin que en ningn caso el tercero que pruebe haber hecho mejoras o construcciones en casa ajena, adquiera por este motivo derecho de propiedad sobre ninguna parte de ella" (G.J. N 741, p. 13).

3.-

"La presuncin establecida por el art. 297 (127) del c.c., de que las construcciones, plantaciones y labranzas hechas en un terreno se reputan verificadas por el propietario, no siendo jure et de jure admite la prueba contraria" (G.J. N 757, p. 10).

4.-

"Segn el art. 296 (sin equivalente) del c.c. todo lo que se une e incorpora a una cosa, pertenece al propietario de ella. Si se halla posedo en mancomn, cualquiera incorporacin, aunque fuese por causa del trabajo ejecutado por uno de las condminos forma parte de todo el inmueble" (G.J. N 1092, p. 7).

5.-

"Lo accesorio sigue la condicin de lo principal, salvo convencin en contrario lo que no consta en el contrato de fs.... (G.J. N 1252, p. 38).

6.-

"Es principio de derecho en la legislacin boliviana que lo accesorio sigue a lo principal, cuando se trata, como ocurre en la especie, del acrecentamiento de un inmueble por el efecto jurdico de la accesin" (G.J. N 1356, p. 44).

7.-

"Segn los arts. 296 y 297 (127) del c.c. la propiedad de un terreno trae consigo... la de todo lo que se le une o incorpora" (G.J. N 1476, p. 61).

8.-

"Por derecho de accesin todo lo que se une o incorpora a una cosa pertenece al propietario de ella, conforme determina el art. 296 del c.c. y tratndose de inmuebles, como el caso sub-lite, la cosa principal es el terreno de acuerdo al art. 297 (127) del mismo c.c." (G.J. N 1489, p. 108).

ART. 128.- (Obras hechas en suelo propio con material ajeno). I. El dueo que en su suelo hace construcciones, plantaciones u otras obras con

materiales ajenos, adquiere la propiedad de stos con el cargo de pagar su valor; y si obr de mala fe resarcir adems los daos causados. El propietario de los materiales puede pedir que sean retirados slo cuando no se cause menoscabo grave a la obra construida o perezcan las plantaciones. II. El retiro de los materiales no se admite pasados seis meses de que el propietario conoci su empleo. Fte: Cgo. It. 935 Precd: c.c. abrg. 298 Conc: c.c. 127 - 984 - 1492 Las reglas que constituyen la materia de los artculos 127 al 130 inclusive, comprenden varias modalidades bien diferenciadas. Las edificaciones, plantaciones u obras se llevan a cabo: a) en suelo propio con materiales ajenos (caso de este art.); b) en suelo ajeno con materiales propios (art. 129); c) en suelo ajeno con materiales ajenos, art. 130), y d) en suelo propio con materiales propios (art. 127 ya anotado) cuya simplicidad excusa mayores comentarios. En el caso de este art. debe consignarse si el propietario us los materiales creyndolos suyos, o si lo hizo convencido de que no eran suyos. Las consecuencias secundarias de ambas situaciones son diversas. La consecuencia principal, haya o no buena fe, es que lo edificado, plantado y sembrado se otorga al dueo del terreno por el principio base de toda la teora de la accesin, visto ya en el artculo anterior. El dueo adquiere la propiedad de los materiales utilizados, con la nica limitacin inserta en el prrafo I, in fine, de que el dueo de los materiales puede retirarlos sin menoscabo de la obra construda o antes que hayan echado las races tratndose de plantaciones. Las consecuencias secundarias dependen de la buena o mala fe del propietario que utiliza los materiales. En la primera situacin pagar el valor de ellos y en el

segundo caso con ms los daos que haya causado. Sin embargo, la regla de este artculo se aplica raramente, porque quien emplea materiales ajenos, casi siempre esta protegido por el principio: en materia de muebles la

posesin vale por ttulo (art. 100), porque esos materiales en el momento en que se los
buena fe en su favor (Planiol y Ripert). Para demostrar que el propietario actu de mala

utiliza son, en efecto, muebles y el poseedor de ellos tiene, adems, la presuncin de fe, el dueo de los materiales tiene que probar que aqul, en el momento de utilizarlos,

saba que no le pertenecan.

ART. 129.- (Obras hechas por un tercero con materiales propios). I. Cuando las construcciones, plantaciones u obras han sido hechas por un tercero y con sus propios materiales, el propietario del fundo tiene derecho a retenerlas u obligar al tercero a que las retire. II. Si el propietario prefiere retenerlas debe pagar a su eleccin el valor de los materiales y el importe de la mano de obra, o bien el aumento de valor que haya experimentado el fundo. III. Si el propietario quiere que se las retire, se har a costa del tercero quien puede, adems, ser condenado al resarcimiento de los daos. Sin embargo, el propietario no puede obligar al tercero a que retire las construcciones, plantaciones u obras hechas con su conocimiento y sin su oposicin o cuando el tercero las ha hecho de buena fe. IV. En cualquier caso el retiro ya no puede pedirse pasados seis meses de que el propietario tuvo conocimiento de las obras. Fte: Cgo. It. 936 Precd: c.c. abrg. 299 - 300 Conc: c.c. 127 - 984 - 1492 -

Cuando se construye en terreno ajeno con materiales propios, la primera y principal consecuencia es que la construccin no es del constructor, sino que pertenece al dueo del terreno por el principio bsico que norma la materia. Las consecuencias secundarias estn explicadas en el artculo: el propietario del terreno puede quedarse con las obras o plantaciones o puede obligar al intruso a retirarlas. En el primer caso debe pagar el valor de los materiales y el costo del trabajo realizado, o, si prefiere, la plusvala que el hecho haya producido en el inmueble. La eleccin de cualquiera de estas alternativas corresponde al propietario del suelo. Aunque el art. no lo dice, debe entenderse que el pago se hace con los valores del da de la restitucin. Correspondiendo la eleccin al propietario del terreno, pagar siempre el importe menor porque, tambin siempre, se da una diferencia entre el aumento de valor obtenido y el costo. Si el aumento del valor es inferior al costo, el propietario paga el valor de lo que recibe, aunque pierda el constructor que pag ms por el costo. Si el aumento del valor es superior al costo, el propietario gana pero sin enriquecerse a costa del constructor que recibe lo que gast. En ambos casos, se dice, la opcin concedida al propietario del terreno se funda en el principio (art. 961) de que nadie puede enriquecerse a costa ajena (Planiol y Ripert). Los gastos de puro lujo o mero recreo no pueden ser abonables al dueo de los materiales, porque siendo ms resultado del capricho y nada esenciales a la produccin y utilidad del bien, debe aplicarse lo dispuesto por el art. 97, II). Si el propietario prefiere que los materiales sean retirados, se har acosta del tercero intruso, con la condenacin de daos. Esta condenacin no opera en todos los casos. El artculo dice que el tercero intruso puede ser condenado por ellos, sin pormenorizar cuando o en qu circunstancias. Debe entenderse que procede cuando el tercero actu de mala fe o cuando la entrega del bien se demora por efectos de los trabajos de demolicin y retiro. Si el hecho se hubiera ejecutado sin oposicin, a la vista,

ciencia y paciencia del propietario del suelo (en este caso la mala fe est en el propietario, caso que debera tenerse en cuenta), no se puede exigir la demolicin o retiro de las construcciones. El tercero es de buena fe, en esta alternativa, cuando cree ser propietario del terreno en que hace la construccin o plantacin, en tanto en cuanto se apoye en un

justo ttulo, posea o no posea el terreno.

La regla general de este artculo, examinada hasta aqu, tiene en la legislacin nacional una excepcin importante. La establece la Ley de 3 de Diciembre de 1883, equvocamente llamada de expropiacin en el radio urbano. En su mrito el propietario del suelo dentro del radio urbano de las ciudades, pueblos y cantones, est obligado a vender el sitio correspondiente a los dueos de los edificios construdos sobre su terreno. La disposicin comprende al dominio patrimonial de los municipios inclusive. Las leyes de 12 de Mayo de 1941 y 26 de Noviembre de 1947, complementan y modifican en parte dicha Ley de 1883, pero sin alterar su finalidad fundamental. El principio de que lo accesorio sigue a lo principal, no funciona en este caso porque el suelo ser siempre lo principal as la construccin tuviese mayor valor venal-. Se desconoce si hubo propsito expreso de excluir esta excepcin a la regla del artculo que, es evidente, supone no slo una limitacin al derecho de propiedad mediante expropiacin, sino una excepcin a la regla bsica del derecho de accesin. El artculo 938 del Cdigo italiano, contiene una disposicin en alguna medida similar a la Ley de 3 de Dic. de 1883. Dice que en la construccin de un edificio que ocupe una porcin del fundo contiguo (al propio), se atribuir la propiedad del suelo segn las circunstancias- al constructor, contra pago del doble de su valor o el resarcimiento del dao. La oposicin del propietario del terreno, slo procede dentro de los tres meses de iniciada la construccin.

ART. 130.- (Obras hechas por un tercero con materiales ajenos). I. Si las construcciones, plantaciones u obras han sido hechas por un tercero con materiales ajenos, el propietario de stos puede reivindicarlos y obtener sean retirados a costa del tercero que los emple, siempre que sea posible y no cause dao grave a las obras y al fundo. II. La reivindicacin ya no se admite pasados seis meses desde que el dueo de los materiales conoci la incorporacin. III. En caso de no ser posible el retiro de las obras, el tercero que emple los materiales ajenos y el propietario que haya procedido de mala fe, estn solidariamente obligados a pagar el valor de los materiales al dueo de stos y a resarcir los daos que le hubiesen causado. Si el propietario del suelo estuvo de buena fe, el dueo de los materiales slo puede exigir el abono de su valor si todava no lo hubiese pagado al tercero que los emple. Fte: Cgo. it. 937 Conc: c.c. 127 - 984 - 1492 En el caso de este artculo intervienen tres personas: el propietario del terreno, el dueo de los materiales y el que lleva a cabo la construccin o plantacin. El dueo de los materiales puede reivindicarlos y obtener su devolucin en tanto en cuanto no se produzca dao a la construccin o al fundo, como en el caso del art. 128. Si no es posible el retiro por tal razn, los materiales quedan para el propietario, contra pago de su valor, indudablemente, siempre en observancia del principio que protege la cosa principal. Es lgica la condenacin de daos si se prueba la mala fe del propietario y del

constructor. El artculo ha olvidado prever la mala fe del dueo de los materiales, cosa que no es imposible que ocurra y que justificar que el propietario del terreno sea indemnizado. Si el constructor resulta insolvente, el propietario del terreno es obligado a pagar porque, en definitiva, este es el que termina utilizando la incorporacin a su fundo de la construccin o de la plantacin. Los plazos de seis meses para efectuar o intentar el retiro de los materiales o la reivindicacin de los mismos (arts. 128, 129 y 130), son de prescripcin extintiva (art. 1492). ART. 131.- (Aluvin). El aumento que se forma paulatina e imperceptiblemente en las orillas de un ro, torrente o arroyo, as como el terreno que deja el agua corriente cuando se retira de una de las riberas hacia la otra, pertenecen al dueo del fundo beneficiado sin que el del fundo situado en la margen opuesta pueda hacer reclamacin alguna. Fte: Cgo. it. 941 - 942 Precd: c.c. abrg. 301 - 438 Conc: L. Ags. 57 - 62 - c.c. 133 El aluvin es una de la formas de accesin natural en los bienes inmuebles, que reglan en igual sentido y con idntica solucin todas las legislaciones, desde la romana hasta la ms moderna. Un mejor orden lgico consignara esta disposicin antes que las precedentes, ya que, como en todos los problemas anlogos, es ms propio estudiar primero las formas en que intervienen nicamente la naturaleza y despus las provenientes de la industria del hombre.

El aluvin es una variedad de la accesin y se la define (Capitant) como el acrecimiento de la ribera de un curso de agua por los depsitos terrosos que trae ste, sin que se produzca desprendimiento notable de una fraccin de la ribera superior. En el aluvin estn claros el objeto principal y el accesorio y la razn de que por qu lo aportado insensiblemente a las heredades limtrofes, por los ros o arroyos, ha de pertenecer al dueo de sta y no a ningn otro. No importa quien sea el dueo ribereo: un particular, el municipio o el Estado. La regla alcanza no slo a lo que se incorpora insensiblemente, como la sedimentacin por ejemplo. Incluye el terreno que deja abandonado una corriente de agua al retirarse de una ribera a otra (art. 62 L. Ags.). No hay problema respecto de esta determinacin, a menos que se hubiera completado con lo que ocurre en el retiro de aguas de lagos, lagunas o estanques, extremo tampoco previsto en el rgimen de aguas (art. 153 y s.). Legislaciones ms cuidadosamente elaboradas, previenen, como el art. 943 del Cdigo modelo v. gr., que los propietarios de fundos colindantes con estanques o lagunas no adquieren el terreno descubierto por la disminucin natural de las aguas; tampoco pierden el que stas inundan en las crecidas extraordinarias (art. 57 L. Ags.). Jurisprudencia 1."Por el art. 301 (131) del c.c. el aluvin aprovecha al propietario de la ribera, resultando, en consecuencia, que el terreno disputado por donde corra el ro... es de propiedad del dueo de la ribera (abandonada por el ro)" (G.J. N 541, p. 11). 2."Segn el art. 296, (sin equivalencia) todo lo que se incorpora a una cosa pertenece al propietario de ella y conforme al 301, el aluvin

aprovecha al propietario de la ribera, sin que el dueo de la otra pueda reclamar el terreno que haya perdido" (G.J. N 720, p. 38). ART. 132.- (Avulsin). Si un ro, quebrada o torrente arranca en forma violenta y repentina una porcin identificable de un fundo contiguo a su curso y la transporta hacia el fundo inferior o el de la orilla opuesta, el propietario del fundo al que se une la porcin adquiere su propiedad. Pero el dueo de la parte separada puede pedir, en el plazo de un ao, al otro propietario, una indemnizacin equivalente al aumento en el valor que llegue a tener el fundo beneficiado por la avulsin. Fte: Cgo. it. 944 Precd: c.c. abrg. 302 - 438 Conc: L. Ags. 63 - 70 - 71 c.c. 133 - 1492 Es la segunda forma de accesin continua, natural de los bienes inmuebles conocida como avulsin o fuerza del ro (Scaevola). Supone la separacin por la fuerza sbita de las aguas de una parte importante y reconocible de un fundo que se agrega por accin o superposicin a un terreno inferior o situado en la ribera opuesta, en la precisa conceptuacin de Capitant. El art. modifica substancialmente el rgimen de su precedente. Aqu hay indiscutiblemente accesin y el propietario de la parte separada que incrementa el fundo de la ribera opuesta o el fundo inferior de la misma ribera, slo tiene facultad para reclamar indemnizacin, dentro del ao de ocurrido el hecho, por el equivalente de la plusvala resultante. En el rgimen anterior (arts. 302 del c.c. y 63 L. Ags.), el propietario de la parte separada poda reclamar la propiedad dentro del ao de producido la separacin esta es, conservaba la propiedad. De ello deducan los tratadistas que no haba realmente accesin, a no ser cuando la tierra segregada y transportada a lugar

ajeno por la corriente de las aguas, dejase de ser reclamada dentro del plazo fijado al efecto (Scaevola). Falt completar esta disposicin con la regla pertinente a los rboles arrancados y transportados por la corriente de las aguas que, en casos y circunstancias dados, pueden traducirse en valores importantes. Los arts. 70 y 71 de la L. Ags., disponen que los rboles arrancados y transportados, as como las brozas, ramas y leos que llevan las corrientes de aguas, pertenecen al propietario en cuya ribera vinieron a parar. En el caso de los rboles se permite reclamar su propiedad dentro del mes siguiente al hecho, previo pago de los gastos que ocasionaren. Jurisprudencia "El recurrente, (ha perdido el derecho de reivindicacin) por accesin y por prescripcin de accin y dominio, porque dejo pasar el trmino de un ao sealado por el art. 302 (132) del c.c. para recobrar porciones de terreno arrebatadas por accidente del ro (avulsin)" (G.J. N 1065, p. 85). ART. 133.- (Cambio de curso de las aguas y otros casos). Los problemas relativos al cambio de curso de las aguas, formacin de islas y otros semejantes, se rigen por las leyes especiales de la materia. Fte: Cgo. it. 945 - 946 - 947 Precd: c.c. abrg. 303 - 304 - 305 Conc: L. Ags. 64 - 65 - 66 - 67 - c.c. 131 - 132 Es extrao que se remita a las leyes especiales la definicin de los principios generales de la materia enunciada en el artculo, que son dominio del Derecho civil; ms an, si el Cgo. abrg. ofreca el precedente de tres artculos sobre ella y otros tantos el Cgo. italiano.

Las islas formadas por la corriente de los ros pertenecen al propietario de la ribera aledaa, o a los propietarios de ambas riberas, divididas por una lnea imaginaria trazada en medio ro, cuando resulten equidistantes entre ambas orillas, segn el art. 303 del Cgo. abrg., y el art. 66 de la L. Ags. limita esta atribucin de la propiedad slo a las islas formadas en ros o arroyos no navegables. Cuando el ro corta y abraza parte o todo el campo de una propiedad, convirtindolos en islas, stas siguen perteneciendo al propietario original (arts. 304 del Cgo. abrg. y 64 L. Ags.). La mutacin de cauce que deriva de variaciones naturales en la direccin de los ros, se resuelve generalmente por las legislaciones atribuyendo la propiedad del cauce abandonado a los propietarios ribereos (arts. 305 del Cgo. abrg. y 58, de L. Ags.). Las islas que se forman en los ros navegables o flotables, pertenecen al Estado (art. 67 L. Ags.). El lveo o fondo natural de los lagos, lagunas, charcas, es el terreno que las aguas ocupan en su mayor altura ordinaria. Si no pertenecen al Estado o a un particular por ttulo especial de dominio, son de propiedad de los dueos de las fincas colindantes (arts. 54 y 55 L. Ags.). Las disposiciones de la Ley del Dominio y Aprovechamiento de las Aguas, sobre acciones, arrastres y sedimentos, estn contenidas en sus arts. 57 y 72 inclusive. Las ms de ellas estn examinadas en las anotaciones pertinentes. Se supone que ellas no estn comprendidas en la abrogatoria del art. 1569 y, ms bien, por el contrario, que su vigencia est confirmada expresamente por ste artculo, en tanto, en cuanto no se sancione un nuevo rgimen legal de aguas. La enmienda, proyectada, en el entendido de que la remisin del art. a las leyes especiales de la materia, supone la espera de una nueva ley de agyas, considera segn

reza su funtamentacin necesario establecer algunas normas generales para los casos que quiere legislar. Las propuestas no son normas generales, sino normas particulares concretas que ya estn mejor y ms minuciosamente legisladas en la Ley del Dominio y Aprovechamiento de Aguas de 28 de Nov. de 1906, que da fuerza de ley al D.S. de 8 de Sept. de 1879, en plena vigencia actualmente. Es un cuerpo legal que comprende 30 captulos con 293 artculos, que regula la materia con sistemtica cientfica que hace innecesarias las intrusiones impertinentes como las de la modificacin propuesta. Su captulo IX (arts. 57 a 72) se ocupa metdica y coherentemente de las accesiones, arratres y sedimentos de las aguas, con terminologa propia de una legislacin seria. Relativamente a los pargrafos de la enmienda, se tiene que los arts. de la mencionada ley 58, 65, 66 y 67, tratan debidamente los casos de los pargrafos I, II, III, y IV, respectivamente. Quiere esto decir que la modificacin carece de relevancia y debe ser desestimada. SUBSECCION II DE LA USUCAPIN ART. 134.- (Usucapin quinquenal u ordinaria). Quien en virtud de un ttulo idneo para transferir la propiedad adquiere de buena fe un inmueble de alguien que no es su dueo, cumple la usucapin a su favor poseyndolo durante cinco aos contados desde la fecha en que el ttulo fue inscrito. Fte: Cgo. it. 1159 -

Precd: 438 - 1512 - 1516 - 1517 - 1518 - 1521 - 1522 - 1524 - 1556 - 1557 1558 Conc: c. min. 169 - c.c. 75 - 87 - 88 - 92 - 93 - 110 - 151 - 279 - 1234 1499 - 1540, 1) Jurisprudencia Prescriptibilidad 1.2."La prescripcin de dominio de las cosas imprescriptibles no se gana en ningn tiempo" (G.J. N 211, p. 1141). "La necesidad de un trmino para la prescripcin es de inters pblico, porque afecta a la seguridad de la propiedad, a su transmisibilidad y a la tranquilidad (social)" (G.J. N 490, p. 3). 3."La prescripcin (usucapin) no es un modo de adquirir la propiedad oponindola al Estado, ni an alegando la posesin treintaal (extraordinaria), pero s lo es oponindola a otro particular (tratndose de concesiones mineras)" (G.J. N 1283, p. 124). 4."Las concesiones de explotacin minera son prescriptibles (usucapibles) de acuerdo al art. 180 (168) del c. min." (G.J. N 1350, p. 127). 5."Siendo la prescripcin (usucapin) una forma de adquirir la propiedad segn el art. 438 (110) del c.c., la demanda de quien pretenda la propiedad por ese medio, debe dirigirse, conforme al art. 117 (327) del p.c., contra el titular del derecho que no le ejercit por el tiempo sealado por la ley y no contra un tercero ajeno al ejercicio de ese derecho" (G.J. N 1588, p. 51). 6."Tratndose de terreno municipal, transferido no en propiedad sino en comodato, no puede invocarse la prescripcin (usucapin) de acuerdo al

art. 1527 del c.c. (sin equivalente en el vigente, referido a los bienes del dominio pblico)" (G.J. N 1596, p. 77). 7."Cuando se trata de aplicar la prescripcin, para adquirir la propiedad de un bien (usucapin), conforme a los arts. 1512 y 1565 (134) del c.c., el hecho exige la presencia de un sujeto que haya realizado actos positivos de posesin y de otro que los haya abandonado, lo que no ocurre en la especie" (G.J. N 1609, p. 139). 8."La prescripcin adquisitiva exige la presencia de un sujeto que haya realizado actos positivos de posesin y de otro que los haya abandonado" (G.J. N 1613, p. 145). 9."La usucapin o prescripcin adquisitiva, es, segn la doctrina, la reina de las instituciones, preservadora de la paz social, que corta toda controversia de derechos y litigios" (G.J. N 1616, p. 190). 10."Para aplicar la usucapin en juicio siempre se exige la presencia de un sujeto que haya realizado actos positivos de posesin y de otro que los haya abandonado, lo que no ocurre en la especie, en la que la demanda no ha sido dirigida contra persona alguna, faltando entonces el demandado, persona que esencialmente debe intervenir en esta clase de procesos, de lo que resulta que la sentencia obtenida en la referida accin de prescripcin adquisitiva, es un procedimiento viciado, es nula y no puede surtir efecto jurdico alguno contra terceros" (G.J. N 1618, p. 145). 11.Vase el caso N 11 del art. 1492. Justo ttulo 12."La prescripcin de dominio no se gana con ttulo viciado en su forma,

cual es el instrumento privado de venta, cuando debi otorgarse para su validez en instrumento pblico" (G.J. N 211, p. 1141). 13."La prescripcin de dominio no se adquiere sin justo ttulo" (G.J. N 536, p. 8). 14."La posesin fue dada proindiviso, careciendo, por tanto, los demandados de justo ttulo, puesto que no constituye la mencionada posesin y no pueden ganar (por tanto) la prescripcin de diez (ahora, cinco) aos, por falta de los requisitos exigidos por ley" (G.J. N 580, p. 9). 15."Siendo nula la donacin por no haber sido aceptada, no hay causa idnea para transferir el dominio de la cosa donada, por lo cual no existe justo ttulo para prescribir" (G.J. N 604. p. 4). 16."No habindose pagado ntegramente el precio de la cosa y dependiendo de este requisito la perfeccin de la venta, no se han efectuado realmente la perfeccin, y transferencia mencionadas, (por lo cual) no hay justo ttulo de dominio para ganar la prescripcin adquisitiva" (G.J. N 623, p. 17). 17."Siendo nulo el ttulo primitivo por falta de forma (transaccin comprometiendo bienes de menores sin previo juicio de necesidad y utilidad), no puede servir de apoyo a la prescripcin alegada" (G.J. N 671, p. 35). 18."Constituyen justo ttulo para ganar la prescripcin de dominio, las escrituras de adjudicacin y ventas sucesivas que surten todos sus efectos legales, mientras no sean declarados nulos por sentencia ejecutoriada" (G.J. N 693, p. 12).

19.-

"El legado hecho por el testador es ttulo traslativo de dominio, cual lo requiere este art. 1517 (134) del c.c., para fundar la prescripcin de dominio" (G.J. N 709, p. 53).

20.-

"La excepcin de prescripcin de dominio apoyada en un deslinde voluntario, sin presentar ttulos que justifiquen el derecho de propiedad, y en simples declaraciones ad perpetuam, no ratificadas con la prueba del abono, no procede porque no estn cumplidas las condiciones exigidas por el art. 1516 (134) del c.c." (G.J. N 794, p. 31).

21.-

"La venta hecha por quien no deba y respecto de cosa ajena est viciada de nulidad desde su origen... y no constituye justo ttulo, con causa idnea y no puede apoyar la prescripcin argida" (G.J. N 795, p. 18).

22.-

"La prescripcin de dominio carece del justo ttulo requerido por el art. 1517 (134) del c.c., cuando se invoca una sucesin en la cual se supone comprendidos los terrenos indebidamente posedos" (G.J. N 823, p. 12).

23.-

"Estando indivisa la herencia para la actora, no pudieron prescribir sus coherederos por carecer de justo ttulo particular necesario, distinto del hereditario universal, para ganar la prescripcin de dominio" (G.J. N 824, p. 31).

24.-

"La L. de 26 de oct. de 1905 (art. 14) no permite alegar prescripcin adquisitiva (usucapin) sobre terrenos del Estado, posedos sin ttulo legal" (G.J. N 1291, p. 13). En el mismo sentido (G.J. N 1204, p. 67).

25.-

"La prescripcin (usucapin) es vlida cuando se posee el inmueble a ttulo de propietario pero no de mero usufructuario" (G.J. N 1320, p. 56).

26.-

"Falta justo ttulo para alegar prescripcin adquisitiva respecto de los bienes posedos proindiviso, por cuya razn es nula la venta hecha de los mismos por uno slo de los copropietarios, por ser de cosa ajena de acuerdo al art. 1528 (sin equivalente preciso) del c.c." (G.J. N 1320, p. 36).

27.-

"La imprescriptibilidad (por falta de justo ttulo) de la herencia indivisa y de los bienes puestos en sociedad (art. 1528, c.c. abrg. sin equivalente preciso en el vigente), slo rige para la prescripcin adquisitiva ordinaria de 10 y 20 aos (la usucapin quinquenal) sealados por el art. 1516 (134) del c.c. y no para la extraordinaria de 30 aos (10 aos), la que se opera sin otro requisito que la posesin continuada y no interrumpida durante el tiempo fijado por ley, porque no puede prolongarse indefinidamente la incertidumbre del poseedor segn uniforme doctrina universal y porque no es concebible que el propietario legtimo deje transcurrir tan prolongado tiempo sin accionar para precautelar su derecho" (G.J. N 1350, p. 53).

28.-

"Para invocar la prescripcin ordinaria de 10 (5) aos (se requiere) el justo ttulo que exigen imperativamente los arts. 1516, 1517 y 1556 (134) del c.c". (G.J. N 1353, p. 33).

29.-

"No pueden alegar la prescripcin adquisitiva, quienes detentan la cosa precariamente sin ttulo idneo traslativo de dominio, como las que poseen a ttulo de arrendatario, usufructuario o acreedor prendario, segn el art. 1518 (134) del c.c." (G.J. N 1355. p. 49).

30.-

"Para obtener la propiedad de las cosas mediante prescripcin adquisitiva o usucapin, deben cumplirse las condicione sealadas por el art. 1516 (134) del c.c. y, en la especie, falta una de ellas por aplicacin del art. 1521 (134) del mismo cdigo que precepta que el ttulo nulo no puede servir de base a esa prescripcin" (G.J. N 1355, p. 56).

31.-

"El art. 1518 (134) del c.c. no permite usucapir a quien posee la cosa precariamente, sea a ttulo de arrendatario o usufructuario" (G.J. N 1355, p. 57).

32.-

"El ttulo nulo por falta de forma no puede servir de base a la prescripcin ordinaria de 10 (5) aos" (G.J. N 1455, p. 56).

33.-

"Un documento privado no registrado en derechos reales, no es justo ttulo para prescribir, porque no puede prevalecer frente a una escritura pblica debidamente inscrita segn la L. de 15 de Nov. de 1887" (G.J. N 1585, p. 101).

34.-

"Para invocar justo ttulo, es preciso que el instrumento haya sido registrado en las oficinas de los derechos reales, ya que la L. de 15 de Nov. de 1887, invocada como violada, slo da efectos entre las partes contratantes sin perjudicar a terceros, a los contratos de mutacin, transmisin o limitacin de derechos no registrados en derecho reales" (G.J. N 1585, p. 101).

35.-

"Toda vez que se pretenda hacer valer la prescripcin (usucapin), es requisito indispensable poseer justo ttulo, conforme al art. 1516 (134) del c.c." (G.J. N 1588, p. 152).

36.-

"No hay justo ttulo -ni buena fe- para prescribir a tenor del art. 1516 (134) del c.c. en el demandado, porque como Vocal activo de la Caja Ferroviaria de Seguridad Social, cargo que ejerca cuando se le extendi el ttulo de fs., estaba impedido para adjudicarse tal propiedad por virtud de la prohibicin del D.S. N 2390 de 13 de Feb. de 1951" (G.J. N 1591, p. 64).

37.-

"Probado que la recurrente era inquilina del inmueble hasta 1964, como detentadora precaria careca de todo derecho para pretender la prescripcin adquisitiva en su favor" (G.J. N 1609, p. 140).

38.-

"No existiendo justo ttulo, no existe la causa idnea para poder prescribir (usucapir)" (G.J. N 1610, p. 50).

39.-

"No se opera la prescripcin (usucapin) faltando justo ttulo y buena fe" (G.J. N 1612, p. 106).

40.-

"El art. 134 del c.c. vigente, como el 1516 del c.c. abrg., exige para la declaratoria de la usucapin como requisito sine qua non, el ttulo idneo o justo ttulo" (G.J. N 1728, p. 81).

41.-

Vase los casos Nos. nico del art. 92 y 16 y 17 del art. 1233. Buena fe.

42.-

"La buena fe requerida por el art. 1522 (134) del c.c. para la adquisicin de un inmueble, es diferente de la exigida por los arts. 291 y 292 (94) para la prescripcin de los frutos, siendo necesaria para aqulla un ttulo real y vlido y bastante para sta un ttulo aunque sea nulo hasta el momento en que el poseedor conoce stos vicios" (G.J. N 247, p. 1427).

43.-

"El comprador saba por su conocimiento de la escritura que compraba cosa ajena y no poda, por tanto, presumir buena fe en el vendedor, requisito indispensable para la posesin, por lo que tampoco poda ganar la prescripcin" (G.J. N 524, p. 4).

44.-

"El primer poseedor adquiri y retuvo las estancias con mala fe por todo el tiempo de su posesin. El demandado, comprador de los derechos de aqul, tuvo buena fe de su parte pero su posesin personal no ha llegado al trmino requerido por el art. 1556 (134) del c.c., sin que le sea lcito completar dicho trmino con la posesin de mala fe de sus antecesores" (G.J. No. 567, p. 22).

45.-

"Reconocido el justo ttulo de dominio (con que) se ha posedo los terrenos por 23 aos con la buena fe que la ley presume y no contradicha por prueba contraria, se declara ganada la prescripcin de dominio" (G.J. N 680, p. 5).

46.-

"No se gana la prescripcin adquisitiva sin ttulo traslativo de dominio y con mala fe, porque faltan dos de los requisitos establecidos por el art. 1516 (134) del c.c." (G.J. N 760,p. 32).

47.-

"Segn el art. 1525 (93, II) del c.c., la buena fe se presume siempre y aqul que alegue que hubo mala fe est obligado a probarla. La demandante no acredit que las compras sucesivas de los terrenos hubiesen sido hechas con conocimiento de que no eran dueos los vendedores, por lo cual debe presumirse que esas adquisiciones se hicieron de buena fe" (G.J. N 782, p. 29).

48.-

"La buena fe requerida por este art. para la adquisicin de la propiedad

de un inmueble, difiere de la que exigen los arts. 294 y 295 (94) del c.c. para adquirir los frutos, siendo necesaria para aqulla un ttulo real y vlido y bastante para sta un ttulo aunque sea nulo, hasta el momento en que el poseedor conoce sus vicios" (G.J. N 1300, p. 67). 49."Adquiridos los terrenos en subasta pblica con todas las formalidades legales y posedos desde entonces con justo ttulo y buena fe por ms de 18 aos, se opera la prescripcin" (G.J. N 1360, p. 17). 50."Para que se opere la usucapin debe concurrir la buena fe" (Lab. Jud. 1981, p. 147). Posesin 51."Se justifica la prescripcin de dominio con la concurrencia de todos los requisitos que prescribe el art. 1516 (134) del c.c." (G.J. N 682, p. 26). 52."El poseedor actual que prueba haber posedo antiguamente se presume haber posedo en el tiempo intermedio, mientras no se justifique otra cosa" (G.J. N 782, p. 29). 53."A mrito de la presuncin del art. 1536 (88, II) del c.c., el demandado actual poseedor de los terrenos cuestionados, ha posedo (dichos terrenos) durante 30 aos, por cuya razn ha probado la prescripcin que opone" (G.J. N 822, p. 51). 54."Se acredita la prescripcin (usucapin) con los 5 requisitos previstos en el art. 1516 (134) del c.c. y que son: justo ttulo, buena fe, no tener la cosa vendida ningn impedimento, posesin tranquila y continuada, y haber transcurrido 10 aos (5, ahora) desde la fecha de la demanda" (G.J. N 1202, p. 60).

55.-

"La posesin continuada sin derecho propio, ejercitada a nombre y en representacin de los propietarios del inmueble, no es fundamento para la prescripcin adquisitiva, por mucho que ella fuera treintaal" (G.J. N 1298, p. 29).

56.-

"El fundamento de la prescripcin (usucapin) es la posesin, que consiste en la tenencia de una cosa determinada, que debe ser continuada durante el tiempo designado por la ley y que vaya acompaada de justo ttulo y buena fe, segn los requisitos exigidos por el art. 1516 (134) del c.c." (G.J. N 1299, p. 64).

57.-

"Para ganar la prescripcin adquisitiva no es suficiente la posesin continuada, siendo indispensable, adems, el justo ttulo y la buena fe, conforme dispone el art. 1516 (134) del c.c." (G.J. N 1315, p. 66).

58.-

"No funda posesin para prescribir, segn el art. 1534 (90) del c.c., el hecho de estar en un terreno como tolerado o consentido, por ser mozo al servicio del propietario" (G.J. N 1353, p. 22).

59.-

"Un acto de pura facultad no funda posesin para prescribir, segn el art. 1534 (90) del c.c. sin tener ttulo alguno traslativo de dominio ni justificar alguna causa idnea que le hubiera hecho propietario" (G.J. N 1353, p. 26).

60.-

"La usucapin requiere definiciones explcitas a cumplirse sealadas por el art. 1516 (134) del c.c." (G.J. N 1355, p. 56).

61.-

"La prescripcin ordinaria adquisitiva de dominio requiere justo ttulo, la buena fe que se presume y la posesin que debe ser jurdica esto es,

reunir los elementos corpus y animus" (Lab. Jud. 1973, p. 160). 62."La prescripcin (usucapin) ha de tener, para ser alegada, el apoyo de los requisitos previstos por los arts. 1516 y 1556 (134) del c.c." (G.J. N 1609, p. 45). 63."Quien pretenda adquirir las cosas por prescripcin, debe probar las condiciones exigidas por el art. 1516 (134) del c.c., siendo suficiente que falte una de ellas para que no pueda ser declarada, segn reiterada jurisprudencia" (G.J. N 1612, p. 106). 64."La usucapin se opera segn los arts. 1516 (134) y 1556 (138) del c.c. abrg., aplicable en autos por mandato del art. 1567 del c.c. vigente cuando concurren: 1) justo ttulo; 2) buena fe; 3) cosa sin impedimento; 4) posesin continuada, y 5) tiempo sealado por la ley (G.J. N 1678, p. 199). 65."Para que se produzca la usucapin son insuficientes la posesin y el tiempo sealado por ley y son necesarios, adems, justo ttulo y buena fe" (G.J. N 1679, p. 115). 66."La posesin para usucapir se computa desde la fecha en que ella empieza y no desde que el poseedor alcanz la mayora de edad" (Lab. Jud. 1980, p. 192). 67."Uno de los requisitos fundamentales para que proceda la usucapin es la posesin ejercida por el poseedor en la propiedad con nimo de dueo" (Lab. Jud. 1984, p. 126). 68."Quien en virtud de ttulo idneo adquiere de buena fe un inmueble de alguien que no es su dueo, cumple la usucapin a su favor poseyndolo

durante cinco aos contados desde la fecha en que el ttulo fue inscrito" (Lab. Jud. 1987, p. 307). 69."No se prueba la usucapin demandada, cuando la posesin fue arbitraria y sin ttulo alguno" (G.J. N 1730, p. 189). 70."Computado el tiempo transcurrido desde 1973, ao de la compra, hasta 1984, ao de la demanda, resulta que han transcurrido ms de los cinco aos fijados por el art. 134 del c.c., con el agregado de que la compra fue hecha a los verdaderos dueos del inmueble, con tradicin treintaal, por lo que se ha producido la prescripcin adquisitiva de dominio" (G.J. N 1737, p. 96). 71.Vase los casos Nos. 2 del art. 110 y 5 del art. 138.

ART. 135.- (Posesin viciosa). La posesin violenta o clandestina no funda usucapin sino desde el da en que cesan la violencia o clandestinidad. Fte: Cgo. it. 1163 Precd: c.c. abrg. 1535 - 1538 Conc: c.c. 1493 ART. 136.- (Aplicabilidad de las reglas sobre prescripcin). Las disposiciones del libro V sobre cmputo de causas y trminos que suspenden e interrumpen la prescripcin se observan en cuanto sean aplicables a la usucapin. Fte: Cgo. it. 1165 Conc: c.c. 1486 - 1488 - 1494 - 1496 - 1498 - 1502 - 1503 Jurisprudencia

1.-

"La posesin de los terrenos fue interrumpida desde el da siguiente del juicio y continu la interrupcin por las diferentes actuaciones del proceso. Una posesin constantemente interrumpida no causa posesin" (G.J. N 16, p. 132).

2.-

"Conforme al art. 1541 (1503) del c.c. para que tenga lugar la interrupcin civil, no es bastante que se expida el decreto judicial, sino que se cite a la persona que trata de ganar la prescripcin" (G.J. N 648, p. 30).

3.-

"No hay ley que suspenda el transcurso de los trmino de la prescripcin contra los menores y lejos de esto el art. 242 del c.c. (339 c.f.), los sujeta al derecho comn y por consiguiente a las consecuencias del transcurso de dichos trminos" (G.J. N 693, p. 12).

4.-

"Se interrumpe la posesin y se impide la consiguiente prescripcin de dominio, acreditando la citacin judicial o mandamiento de embargo, notificados" (G.J. N 793, p. 33).

5.-

"La prescripcin corre an para los menores de edad, quienes no pueden alegar la falta de capacidad para establecer un privilegio que no est reconocido legalmente y que es contrario a lo dispuesto por el art. 242 del c.c. abrg. (139 del c.f.) que hace responsables a los tutores o administradores de sus bienes en concordancia con el art. 235 del citado cdigo (299 del c.f.) y, por tanto, en la especie, se ha dado correcta aplicacin al art. 1556 (134) del c.c." (G.J. N 1239, p. 38). En el mismo sentido (G.J. N 1317, p. 128).

6.-

"La existencia de juicios recprocos que las partes han sustentado por

aos, evidencia que la posesin pacfica y continuada del inmueble no ha sido probada y que (por el contrario) la prescripcin alegada estuvo interrumpida" (G.J. N 1615, p. 38). 7.Vase el caso N 9 del art. 1503.

ART. 137.- (Interrupcin por prdida de la posesin). I. En particular, la usucapin se interrumpe cuando el poseedor es privado de la posesin del inmueble por ms de un ao. II. La interrupcin se tiene como no ocurrida si dentro del ao se propone demanda para recuperar la posesin y sta es recuperada como consecuencia de aquella. Fte: Cgo. It. 1167 Precd: c.c. abrg. 1538 - 1539 - 1540 Conc: c.c. 1454 - 1461 Jurisprudencia Vase el caso Nro. 4 del art. 138. ART. 138.- (Usucapin decenal o extraordinaria). La propiedad de un biene inmueble se adquiere tambin por slo la posesin continuada durante diez aos. Fte: Cgo. It. 1158 Precd: c.c. abrg. 1565 - 1566 Conc: c.c. 87 - 88 - 110 - 216 - 259 - 277 - 279 - 1234 - 1492 Adems de la usucapin o prescripcin ordinaria, que fundamentalmente requiere

posesin de buena fe y justo ttulo, aparte los dems requisitos comunes a la prescripcin, desde los romanos se regula la usucapin o prescripcin extraordinaria, exenta de todo requisito y sin otro recaudo que el tiempo. Es la prescripcin tambin llamada de largusimo tiempo y sobre la cual en la Partida 3, tt. 29, ley 21, se lee:

Treynta aos continuamte, o dde arriba sseyendo algund ome tenedor de alguna cosa por cual manera quier que ouiesse la tenencia, que no le mouiessen pleyto sobre ella en
Scaevola). Sin embargo, la posesin ha de reunir siempre algunos caracteres, como los de ser pacfica, lo que no podra ocurrir si concurriera un apoderamiento constitutivo de delito, v. gr., segn observan con buen criterio los autores, porque en tal supuesto la posesin no habra sido ganada en paz (v. la anot. al art. 135). Y la posesin tiene que ser ininterrumpida. Dice Manresa (cit. Scaevola), que la prescripcin extraordinaria no otorga el dominio a un poseedor cualquiera, despojado de todo motivo de consideracin, sino a quien lleva el tiempo de su posesin en concepto de dueo, que conlleva la presuncin de dominio. Recurdese que para la usucapin la posesin es la llamada

todo este tyempo ganar la ya, maguer fuesse la cosa furtada o forcada o robada... (cit.

condicio adquirendi (Messineo).

No se consideran aqu los argumentos morales que se aducen respecto de la usucapin ordinaria (buena fe, justo ttulo), sino nicamente las razones deducidas de las necesidades del inters social, que es tan enorme y tan importante, dicen Alas, de Buen y Ramos (cit. Scaevola) que, an a despecho de proteger usurpaciones -aunque sin propsito de hacerlo- la ley slo reconoce la desnuda posesin, prolongada durante un largo plazo, que cuanto ms dilatado sea ste ha de dar ms verosimilitud a la presuncin de abandono efectivo del titular. Para cerrar el examen del instituto que regula la Subseccin que termina con este art., queda por comentar dos aspectos relativos a los efectos de la prescripcin adquisitiva o usucapin.

(Messineo) que hace considerar al usucapiente propietario desde el inicio de su

La primera es relativa a la retroactividad de sus efectos: es una retroactividad real

posesin.

La segunda es la relativa a la usucapin inmobiliaria, en la que puede existir y manifestarse derechos reales parciales sobre el inmueble durante la usucapin, rige el principio tantum praescriptum, quantum possessum (Messineo), o sea, que es posible que el inmueble usucapido se adquiere libre de derechos reales parciales ajenos (v. gr. servidumbre o usufructo), siempre que no haya existido una correspondiente posesin ajena. Jurisprudencia 1."En las ventas judiciales, cuando estas recaen sobre bienes que no son del deudor o no son materia de juicio, los perjudicados tienen a salvo, en la va ordinaria, la accin reivindicatoria que les corresponde, dentro de las previsiones del art. 451 (490) del p.c. y con el plazo de prescripcin prevenido por el art. 1565 (138) del c.c." (G.J. N 1229, p. 121). 2."Si bien segn el art. 1565 (138 y 1507) del c.c. las acciones reales prescriben en el trmino de 30 (10) aos, mediante la prdida de los derechos por la sola omisin de su ejercicio en el transcurso de ese tiempo, para ser considerada como ttulo adquisitivo, precisa que sea acreditada la posesin continuada y no interrumpida que evidencie igualmente el abandono de quienes, por ttulo propietario, son dueos de los inmuebles respecto de los cuales se alega esta prescripcin (usucapin) que se alcanza sin ms ttulo que el de la posesin" (G.J. N 1299, p. 57).

3.-

"Para que se opere la prescripcin treintaal, slo se requiere de acuerdo al art. 1565 (138) del c.c. la omisin del ejercicio del derecho correspondiente durante el tiempo sealado por ley" (G.J. N 1308, p. 39).

4.-

"La posesin continuada que requiere este art. ha de ser pacfica e ininterrumpida segn prev el art. 1538 (135 y 137) del c.c." (G.J. N 1317, p. 112).

5.-

"La posesin judicial no constituye justo ttulo para fundar la prescripcin adquisitiva (usucapin) ordinaria, aunque si es elemento de juicio vlido para determinar la extraordinaria regulada por el art. 1565 (138) del c.c." (G.J. N 1353, p. 30).

6.-

"La prescripcin adquisitiva (extraordinaria) de dominio de una concesin minera, a tenor del art. 180 (169) del c. min., se obtiene mediante la posesin ininterrumpida de diez aos, aparejada a las condiciones establecidas por el art. 1516 (138) del c.c., tenindose en cuenta que, en la materia, las minas se reputan bienes de dominio privado para el efecto desde el instante de registrarse el ttulo de concesin o adjudicacin del pedimento minero" (G.J. N 1353, p. 47).

7.-

"Debidamente acreditado que han transcurrido ms de los 30 (10) aos que exigen los arts. 1565 y 1566 (138) del c.c., se opera la prescripcin extintiva o liberatoria" (G.J. N 1358, p. 67).

8.-

"Probada la posesin del inmueble, objeto de la litis, por ms de 30 (10) aos, lapso que cubre toda clase de defectos as en los ttulos como en la calidad de las personas individuales o colectivas que ejercen la posesin, con eficacia jurdica an respecto de bienes pertenecientes a menores, a

indgenas y an al Estado, se opera la prescripcin adquisitiva de conformidad a los arts. 438, 1512, 1565 (110, 134 y 138) del c.c." (G.J. N 1365, ind. cit. de Arce y Urcullo). 9."La prescripcin treintaal, que se alega con cita expresa del art. 1565 (138) del c.c., no se ha operado en la especie, en razn de que la notificacin judicial efectuada la ha interrumpido" (G.J. N 1585, p. 101). 10."De acuerdo al art. 1565 (138) del c.c. no es necesario acreditar otro requisito que el de la posesin continuada con nimo de dueo por el tiempo indicado para que se opere tal prescripcin (usucapin)" (G.J. N 1587, p. 40). 11."Si la propiedad ha sido poseda con ocupacin y dominio de hecho por ms de 30 aos (ahora 10), se gana la prescripcin treintaal (decenal), que no necesita ms ttulo que la posesin continuada y no interrumpida durante ese tiempo" (G.J. N 1617, p. 118). 12."La prescripcin treintenaria (la locucin correcta es treintaal, ahora decenal segn este art.), segn doctrina sentada firmemente por el Tribunal Supremo, como transformacin reconocida por la ley de un requiere las condiciones exigidas por el art. 1565 (138) del c.c. y la presencia de un sujeto que haya realizado actos positivos de posesin y de otro que los haya abandonado" (G.J. N 1619, p. 142). 13.CAPITULO III Vase los casos Nos. 3, 27 y 53 del art. 134 y 16 del art. 1233.

estado de hecho en un estado de derecho por el transcurso del tiempo,

DE LA PROPIEDAD MUEBLE SECCIN I DISPOSICIN GENERAL ART. 139.- (Normas aplicables a la propiedad mueble). La propiedad de bienes muebles se rige por las normas especiales contenidas en este Cdigo, sin perjuicio de las normas generales de la propiedad. Conc: c. com. 11, 2) - c.c. 74 - 76 Disposicin digna del mximo galardn a las verdades de Perogrullo, que a la mano cerrada llamaba puo. Las normas generales de la propiedad, como las especiales

relativas a la propiedad de los bienes muebles, estn contenidas en este cdigo y no en

forman parte de su contenido. SECCIN II DE LA ADQUISICIN DE LA PROPIEDAD MUEBLE SUBSECCION I DE LA OCUPACIN ART. 140.- (Muebles de nadie). La propiedad de los muebles que no pertenecen a nadie se adquiere por la ocupacin. Fte: Cgo. it. 923, I) Precd: c.c. abrg. 285 - 439 -

otro, porque los bienes muebles, como objeto de los derechos llamados patrimoniales,

Conc: p.c. 704 - c.c. 110 - 141 - 143 - 1111 -

Cosas de nadie, son las que por naturaleza, pueden ser objeto de propiedad
privada y que aunque nada impide que tengan dueo, de hecho no le tienen. Tal el caso de las tierras de pases deshabitados y de los animales salvajes (Planiol y Ripert): res

nullius cedit primo ocupanti.

Corresponda regularlas en la seccin III del Capitulo nico del Ttulo I de este Libro. El Cdigo, segn se ve, ha preferido seguir la opinin de dejar los nullius a las disposiciones que se ocupan del nico modo por el cual se hacen de propiedad de cada uno: la ocupacin. Dicha opinin, estima que los bienes que no pertenecen a nadie, no deben regularse en la parte del Cdigo en que se trata, precisamente, de las cosas segn las personas a quienes pertenecen. Argumentacin equvoca, visto que el Ttulo I se refiere fundamentalmente a los bienes y los nullius estn entre los bienes. El art. 285 del Cgo. abrg. atribuye al dominio pblico (por defectuosa traduccin del art. 539 del Cgo. francs, que lo hace al Estado), "todos los bienes vacantes y sin

dueo y los de las personas que mueren sin herederos, o cuyas herencias han sido abandonadas".

El cdigo se refiere a las cosas de nadie al tratar de la ocupacin, en esta subseccin, y de las herencias vacantes y abandonadas en el art. 1111. El Cdigo de Procedimiento civil (arts. 704 y s.), ampla las disposiciones del Cdigo incluyendo a los bienes mostrencos que son los muebles y los semovientes sin dueo.

La ocupacin, es el modo de adquirir una cosa que no pertenece a nadie, por la

toma de posesin de ella con la intencin de hacerse su propietario (Planiol y Ripert). Es la apropiacin animus ocupandi (Messineo), y slo se aplica a los bienes sin dueo (Mazeaud).

muebles y races que no pertenecen a nadie, res nullius, sino tan slo de los muebles apropiables por su naturaleza que no tienen dueo. Esto es consecuencia de que todas las cosas inmuebles que carecen de dueo, pertenecen a la Nacin en virtud del

No se trata en realidad, de la ocupatio en el sentido de aprehensin de cosas

dominium eminens que hoy se considera legtimamente atribuido al Estado que la

representa (Scaevola). Ese dominio eminente, se extiende an a los muebles, por ejemplo en las herencias vacantes (art. 1111). Pues, la universalidad de los muebles no pueden ser objeto de ocupacin. Por aplicacin del art. antes citado, pertenecen al Estado. Parece justificado, por eso, el que se haya juzgado ms lgicos a los jurisconsultos franceses que redactaron el Cdigo de 1804, porque prescindieron de desarrollar la ocupatio como institucin jurdica (Scaevola). Solo puede aplicarse sobre muebles aislados. La caza, la pesca, la aprehensin de enjambres de abejas y la apropiacin de las cosas muebles abandonadas (derelictae), parecen no justificar por si solas esta Subseccin, habida cuenta el principio del art. 100: tratndose de muebles la posesin vale por ttulo. No son nullius en realidad, porque inclusive son susceptibles de reivindicacin por parte del propietario. Bien poda habrselos considerado como casos de usucapin o de posesin de bienes muebles.

Se ha hecho bien, como aconseja Ossorio (Anteproyecto, art. 354), al emplear la expresin de nadie en lugar de la tradicional mostrencos, que por su arcasmo y otras acepciones en el sentido figurado que le son propias: torpe, rudo, ignorante, etc., origina equvocos o se presta para zaherir. La denominacin de mostrencos deriva de la necesidad de mostrarlos, exponindolos en lugar pblico durante ocho das, para que los reconozcan sus dueos antes de ser adjudicados (Moscoso). ART. 141.- (Caza y pesca). Los animales susceptibles de caza o pesca se adquieren por quien los cobre o capture, salvas las prohibiciones establecidas por las

leyes y reglamentos. Fte: Cgo. It. 923, II) Conc: c.c. 76 - 140 - 996 La caza y la pesca son, por decirlo as, clulas originarias de la propiedad individual. La reglamentacin especial no est dada an. Las prohibiciones aludidas se refieren a temporadas de veda, dispuestas por regulaciones aisladas, y la obligacin de respetar ciertas especies en vas de extincin. ART. 142.- (Enjambres de abejas). El dueo de enjambres de abejas puede perseguirlos y recuperarlos en la propiedad vecina, debiendo resarcir el dao. Si la persecucin no se realiza hasta los tres das, puede ser tomados y retenidos por el propietario del fundo al que pasaron. Fte: Cgo. It. 924 Conc: c.c. 76 - 112 - 996 Quien puede ser considerado propietario de un enjambre de abejas? La cuestin no parece ser tan simple como puede imaginarse. En un juego de palabras podra decirse (Scaevola) que la propiedad de un enjambre de abejas est en el aire, porque, en realidad, no puede concebirse relacin de derecho ms movediza, mientras no se haya aprisionado el enjambre en una colmena. Las abejas son de naturaleza salvaje. Si un enjambre se separa para emigrar es porque busca medios para establecer su nueva colmena y si se la pierde de vista se ha alejado de modo que hace imposible ms que su recuperacin, su identificacin. Ha recuperado su condicin de libertad natural y entonces, si, se torna nullius, a la disposicin y dominio del primer captor u ocupante.

Prcticamente la disposicin afecta simplemente a la determinacin del momento en que el propietario pierde su derecho sobre las abejas. ART. 143.- (Migracin de palomas, conejos o peces). Las palomas, conejos o peces que pasen a otro palomar, conejar o estanque, se adquieren por el propietario de stos si no fueron atrados con fraude o artificio. Fte: Cgo. It. 926 Precd: c.c. abrg. 306 Conc: c.c. 76 - 112 - 140 En el rgimen abrogado y su modelo francs, el marco de esta norma esta conformado por la doctrina de la accesin. Ahora, siguiendo el modelo italiano, por la de la ocupacin. No es caso de ocupacin como se anot en el art. 140. Ella presupone la apropiacin de una cosa que carezca de dueo. Siendo reivindicables es que tienen dueo. Se ha omitido referencia a otros animales domsticos o amansados: que tienen el llamado animus revertendi (Messineo) y que si no son reclamados por el propietario en plazo dado (veinte das), se quedan para el captor segn el art. 925 del Cgo. italiano no adoptado por el Cdigo. En cuanto a las fieras, se aplican las reglas de la caza. Si los animales mencionados en el artculo en examen, llevados de su impulso abandonan su criadero para pasar a otro, habra una como especie de accesin, en realidad. Mas, si el animal abandona su guarida (levantada por la industria del hombre y por tanto propiedad particular), no por su natural instinto, sino excitado, atrado o aquerenciado por artificios, no ha habido abandono y no puede considerarse como una especie de accesin. La reivindicacin es posible en tanto lo sea la prueba de la

identidad y del artificio. ART. 144.- (Cosas encontradas). I. Quien encuentra una cosa mueble debe restituirla a su dueo y, si no lo conoce, debe entregarla a la autoridad municipal del lugar la cual comunicar el hallazgo mediante anuncio pblico. Si pasados tres meses nadie reclama, la cosa encontrada se vender en pblica subasta, pudiendo anticiparse la venta si la cosa fuere corruptible o de conservacin costosa. II. El propietario que antes de los tres meses sealados recupere la cosa, debe pagar el quinto de su valor a ttulo de premio al que la encontr. Vencido el plazo, el dueo pierde su derecho y el precio de la subasta se adjudica a la municipalidad del lugar, deducindose previamente el premio que en este caso se ampla a la cuarta parte. Fte: Cgo. it. 927 - 928 - 930 Conc: p.c. 704 c.c. 102 - 110 En la certidumbre de si han sido perdidas o abandonadas, debe aceptarse la racional presuncin del extravo. El concepto de restitucin envuelve necesariamente el de la existencia actual de un poseedor anterior, porque toda cosa mueble susceptible de proporcionar un servicio debe tener un dueo. Se ve que aqu no puede haber modo de adquirir la propiedad. Como no hay propiamente ocupacin, por la tanto, no es modo de adquirir la propiedad, como ocurrira con los bienes muebles que, sin ser tesoro, no pertenecen a nadie y son susceptibles de ocupatio, porque son propiedad del primero que las aprehende. El ganado cimarrn en el bosque o en el prado de dominio pblico, las aves de los espacios, los peces del mar o de los ros navegables, las brozas, ramas y leos

que flotan en las aguas o son depositados por ellas en terrenos de dominio pblico y tambin el oro y las piedras preciosas (en bruto) que hallaren los hombres en las arenas del mar o de un ro, son cosas de naturaleza mueble y, sin embargo, no rige para ellas el precepto de la restitucin. En tales casos si hay ocupacin. El art. 69 de la L. Ags. contiene disposicin similar a la del art. en examen, respecto de quienes salvan y recogen animales (domsticos), maderas, frutas, muebles y otros productos de la industria, arrebatados y arrastrados por las aguas pblicas o sumergidos en ellas, y el art. 72 de la misma ley declara que siguen perteneciendo al propietario los objetos sumergidos en los cauces pblicos hasta un ao despus del hecho, tras el cual si el propietario no los ha recogido pertenecern a quien lo haga. El hallazgo de un billete de lotera ha escapado a la previsin de la mayora de las legislaciones. Es evidente que no es posible -ni dentro del ms riguroso casuismoenunciar todos los mltiples casos que la realidad ofrece. Puede aplicarse la disposicin de este art., aunque teniendo en cuenta la circunstancia en que se realiza el aviso y entrega del billete a la autoridad. Si se prctica antes del sorteo y el billete resulta premiado, el premio debera ser mayor que el fijado por el art. en opinin de todos los tratadistas que estudian el caso. Si la denuncia y aviso se hace despus del sorteo en el que el billete resulta premiado, correspondera el premio sealado en el art., sin que tenga importancia, en ambos casos, que el aviso y entrega hayan sido efectuados como consecuencia de una denuncia del que extravi el billete. ART. 145.- (Cosas perdidas o abandonadas en ferrocarriles y otros). Los derechos sobre cosas perdidas o abandonadas en los vehculos de transporte en general, las aduanas y correos, y las arrojadas desde naves o aeronaves, se rigen por las disposiciones especiales que les conciernen. Conc: L. Ads. 177 - 287 - L. ff.cc. 60 - c. com. 945 -

Estas son las cosas derelictae que los romanos diferenciaban de las nullius. Comprenden las cosas perdidas o voluntariamente abandonadas para que las tome el primero que se apodera de ellas. Los reglamentos de los servicios aludidos en el art. contienen las disposiciones pertinentes. Siempre debe tenerse en cuenta el principio de que en las cosas muebles, la aprehensin u ocupacin es el nico ttulo de propiedad, con excepcin de las cosas robadas o perdidas. Esta excepcin, a su vez, tiene la del art. 149, que permite usucapir con la mala fe en diez aos. La L. Ads. (art. 287 y s.) dispone el remate de una mercadera abandonada. El abandono es expreso cuando el interesado hace renuncia escrita o de hecho cuando as resulta de los actos de aqul. Igual tratamiento se a los paquetes postales y equipajes abandonados (art. 177 L. Ads.). En el transporte ferroviario, la L. ff.cc. en su art. 60, determina las medidas dirigidas a preservar y a disponer, en su caso, de los objetos olvidados en los coches, en las estaciones o en la va, y de la carga cuyos remitentes o consignatarios se ignore. ART. 146.- (Tesoros). I. Pertenecen a quien las descubre, conforme a las reglas siguientes, las cosas muebles valiosas que se hallan enterradas u ocultas y sobre las cuales nadie puede acreditar propiedad: 1) 2) Quien descubre un tesoro en un bien que le pertenece, lo hace suyo por entero. Si un tesoro se descubre en un bien ajeno posedo o detentado legalmente, pertenece por partes iguales a quien lo hall y al propietario del bien. 3) El tesoro pertenece enteramente al propietario si se lo descubre en un bien posedo o detentado indebidamente.

II.

El descubrimiento de objetos histricos, arqueolgicos o artsticos se rige por las disposiciones especiales que les conciernen. Fte: Cgo. it. 932 Precd: c.c. abrg. 441 - 442 - L. 8 Oct. 1903 Conc: c.f. 111 - c.p. 347 c.c. 111 - 228 Se considera tesoro, la cosa mueble escondida, distinta de la cosa que la

contiene y que no pertenece actualmente a nadie (Planiol y Ripert). Con alguna mayor claridad, Mazeaud, repitiendo la nocin que de l da el art. 716 (2) del Cgo. francs, lo define como toda cosa escondida u oculta sobre la cual nadie puede justificar su

propiedad y que es descubierta por puro efecto del azar.

Dos requisitos se infieren del concepto legal de tesoro (Messineo): a) ignorancia de su existencia, porque no puede ser advertida a simple vista; b) imposibilidad de probar el derecho de propiedad del mismo, independientemente de la propiedad de la cosa en la cual ha sido encontrado. El precepto del prf. I) es consecuencia lgica de lo dispuesto por el art. 111, que atribuye al dueo del suelo la propiedad del subsuelo y de lo que encuentre en l, en la parte a que alcanza su disfrute. Pues, si, en el subsuelo existe una concesin minera o de otra especie y el tesoro es encontrado en la parte del terreno que aqulla comprende, la disposicin se aplicara al propietario de la concesin. Para los tratadistas, en el caso del propietario hay ms accesin que ocupacin. Esta slo puede invocarse propiamente en el caso del descubridor que no es el propietario del terreno. Para los efectos del prf. 2), el usufructuario, el usuario y el arrendatario se

reputan como poseedores o detentadores legales de la cosa. Que el tesoro se descubra por azar, tiene importancia en otras legislaciones que reglamentan los trabajos o excavaciones para su hallazgo. Segn la disposicin de este art. sera una condicin intil. SUBSECCION II DE LA ACCESIN ART. 147.- (Unin y mezcla). I. Cuando varias cosas muebles pertenecientes a diversos propietarios han sido unidas o mezcladas para formar un todo, cada uno conserva su propiedad y puede pedir la separacin, si es ella posible; pero si no lo es la propiedad del todo se hace comn en proporcin al valor de las cosas correspondientes a cada propietario. II. Si una de las cosas pudiera considerarse como la principal, su dueo adquiere la propiedad del todo pagando a los propietarios respectivos lo que valen la cosa o cosas unidas o mezcladas; pero si la unin o mezcla se hizo sin que consintiera el primero y por obra de quien es dueo de la cosa accesoria, el propietario principal slo debe pagar la suma menor entre la mayor vala de la cosa principal y el valor de la accesoria. Se resarcirn los daos si hay culpa grave. Fte: Cgo. it. 939 Precd: c.c. abrg. 307 - 308 - 309 - 310 - 311 - 312 - 313 Conc: c.c. 110 - 984 La accesin en provecho de un mueble tena importancia en el derecho romano y

la tiene en las legislaciones que siguen sus reglas en la materia. Su importancia es escasa en las que siguen el modelo francs, en virtud de la regla: en fait de meubles la

possession vaut titre, que por lo general se opone a la prescripcin (Planiol y Ripert).
Apenas si presenta, por eso, un inters prctico muy restringido (Mazeaud).

Las modalidades de este genero de accesin presenta han sido reducidas por los tratadistas a tres: unin o adjuncin, mezcla o conmixtion y especificacin. Este art. trata de las dos primeras. No son frutos o emanaciones unos de otros, los objetos de cuya incorporacin se ocupa esta seccin. Existen con completa independencia y la incorporacin se deriva de un acto de la industria del hombre o de un hecho casual (Scaevola). En la unin o adjuncin, los distintos dueos conservan su derecho de propiedad y pueden pedir la separacin, por ejemplo, en la inclusin (engaste de una piedra preciosa en anillo ajeno); en la soldadura (unir a una estatua v. gr. un brazo que le falta). En ambos casos las piezas son fcilmente individualizables y su separacin no resulta imposible. Entre las de separacin difcil o imposible, puede sealarse el tejido y el bordado cuando se usa hilos o telas ajenas; la pintura, grabado y dems procedimientos artsticos. En stos casos procede la distribucin proporcional del valor. La mezcla o conmixtion puede operarse en la fusin de cosas ridas o secas, como granos, botones, etc., o producirse en la confusin de lquidos: leche, vino o tambin licuefactos: porciones de oro o plata derretidos que han de constituir despus una sola barra de oro o de plata. Si todo esto ocurre por voluntad de los dueos, en opinin de los tratadistas no hay accesin propiamente. Se supone que hay convencin y habr de aplicarse las reglas pertinentes. Cuando interviene la casualidad o la accin unilateral de uno de los dueos, funcionan las reglas de esta subseccin. Adems debe considerarse la buena o

mala fe del que hizo la mezcla o la unin. Si todo esto ocurre por voluntad de los dueos, en opinin de los tratadistas no hay accesin propiamente. Se supone que hay convencin y habr de aplicarse las reglas pertinentes. Cuando interviene la casualidad o la accin unilateral de uno de los dueos, funcionan las reglas de esta subseccin. Adems debe considerar la buena o mala fe del que hizo la mezcla o la unin. ART. 148.- (Especificacin). Quien con materia ajena y pagando su precio hace una cosa nueva adquiere la propiedad de sta; pero si la materia excede en precio al trabajo, el dueo de aqulla puede hacer suya la cosa nueva pagando la mano de obra. Fte: Cgo. it. 940 Precd: c.c. abrg. 314 - 315 - 316 - 317 - 318 Conc: c.c. 110 La propia etimologa de la palabra da aproximadamente la idea del trmino especificacin: species y facta, o sea, hechura de una nueva especie. Alguien emplea porque la combinacin de sustancias en ella, resulta por obra de quien hace la transformacin, que de objeto u objetos diversos hace uno nuevo o da forma a cosas pertenecientes a otra persona (Scaevola). SUBSECCION III DE LA USUCAPIN ART. 149.- (Poseedor de mala fe). El poseedor de mala fe adquiere por usucapin la propiedad de los bienes muebles, mediante la posesin continuada por diez aos. cosa, no-suya para formar una cosa nueva, res nova (Messineo). Difiere de la mezcla

Fte: Cgo. it. 1161 - 1162 Precd: c.c. abrg. 1565 - 1566 Conc: c.c. 93 - 102 Proclamar tan explcitamente que la mala fe sirve para usucapir, equivale a proclamar que el crimen rinde frutos. Ossorio, al comentar la teora de Ihering, sobre la proteccin posesoria: "ha sido introducida en favor de las gentes honradas... pero los pillos se aprovechan necesariamente tambin de ellas" (Anteproyecto, art. 531), reacciona contra esa equiparacin de los pillos con las personas honradas. La desafortunada redaccin del art., es consecuencia de la traduccin tal cual de la segunda parte del art. 1161 del Cgo. modelo. Hubiera sido suficiente, decir que la usucapin de los muebles sin el requisito exigido por el art. 100 (buena fe), o cuando sta (la buena fe) no es contradicha en tiempo hbil, se opera por el transcurso de la posesin continuada de 10 aos, esto es, con una formulacin semejante a la del pargrafo II del art. 150, infra. Si bien la consecuencia es la misma que Ihering seala, se evita formular una proclama expresa de la eficacia de la mala fe. Por otra parte -es inevitable insistir, dada la regla del art. 100 (en materia de muebles la posesin vale por ttulo)- estas disposiciones debieran limitarse al caso de que la presuncin que el citado precepto presupone, sea controvertida. La concisa norma del art. 1599 del Cgo. abrg. est sabiamente concebida: valiendo la posesin como ttulo en materia de muebles, stos pueden usucapirse en tres aos, en el caso, se sobreentiende, de que esa posesin fuese contestada (v. la anot. al art. 138). Jurisprudencia 1."No es posible la restitucin habiendo transcurrido ms de cinco aos, bastando tres para la prescripcin y valiendo la posesin por ttulo para

adquirir la de los muebles" (G.J. N 177, p. 874). 2."La demandada ha justificado sus excepciones al probar que el piano le fue regalado y que gan (adems) la prescripcin" (G.J. N 336, p. 3175). 3.Vase los casos Nos. 1, 2 ,3, 4 y 7 del art. 100.

ART. 150.- (Muebles sujetos a registros). I. Quien en virtud de un ttulo idneo para transferir la propiedad adquiere de buena fe un bien mueble sujeto a registro de alguien que no es dueo, hace suyo el mueble por usucapin poseyndolo durante tres aos contados desde la fecha en que el ttulo fue inscrito. II. Si no concurren las condiciones anteriormente sealadas, la usucapin se cumple por el transcurso de diez aos. Fte: Cgo. it. 1162 Precd: c.c. abrg. 1559, 1) Conc: c.c. 77 - 93 - 104 Como es admisible la usucapin de un inmueble (que siempre, se supone, est registrado), se admite la adquisicin del mueble registrado (nave, aeromvil, autovehculo) por efecto de la usucapin, cuando concurren la posesin, la buena fe y ttulo idneo proveniente de non-domino (Messineo). La formulacin del pargrafo II, debi utilizarse tambin para la redaccin del art. 149, supra. Jurisprudencia

"La prescriptibilidad (usucapin) de los bienes muebles se opera en el plazo de tres aos, en conformidad con lo dispuesto por el art. 1559 (150) del c.c." (G.J. N 1358, p. 81). ART. 151.- (Disposiciones aplicables). A la usucapin de bienes muebles son aplicables en lo que les sean pertinentes las reglas sobre la usucapin de bienes inmuebles. Conc: c.c. 81 - 134 y s. Si se atiende a lo preceptuado por los arts. 100 y 149, la aplicacin de este art. prcticamente parece reducido a los muebles sujetos a registro, conforme a lo explicado en el art. anterior. SUBSECCION IV DE LA POSESIN ART. 152.- (Posesin de buena fe). El poseedor de buena fe de un mueble corporal adquiere la propiedad del mismo conforme al artculo 101, desde el momento de su posesin. Conc: c.c. 93 - 100 - 101 Disposicin innecesariamente redundante SECCIN III DE LAS AGUAS

ART. 153.- (Aguas existentes en el fundo). I. Las aguas que caen y se recogen en un fundo, as como las que broten en l natural o artificialmente, pertenecen al dueo del fundo, quien puede utilizarlas, salvos los derechos adquiridos por terceros. II. Las aguas medicinales se rigen por las disposiciones que les conciernen. Fte: Cgo. it. 909 Precd: c.c. abrg. 380 - L. Ags. 18 Conc: Const. 136 - L. Rf. Agr. 151 y s. - L. Ags. 1 - 5 - c.p. 354 - c. min. 85 y s. - c.c. 111 El dominio y aprovechamiento de las aguas fue reglamentado por decreto de 8 de Septiembre de 1879 (tomado de la Ley de aguas de Espaa de 13 de Junio de 1879), convertido en ley por la igual de 28 de Noviembre de 1906, que en 30 captulos y 293 artculos, contempla y regula ampliamente la materia. La L. Ref. Agr. en sus arts. 151 y s. regula el uso y aprovechamiento de las aguas, para el consumo de las poblaciones, para el abastecimiento de los fundos agrcolas o pecuarios y mantiene los sistemas existentes de mitas o turnos para regado, hasta tanto se dicte una reglamentacin especial sobre el particular, que an no ha sido dada. Las aguas potables, para el consumo de las poblaciones estn sujetas a rgimen especial, que se regula particularmente segn los casos como, v. gr., mediante los Decretos de 26 de Junio de 1896, 17 de Febrero de 1902, 29 de Diciembre de 1913, etc. Las legislaciones que distinguen con propiedad minuciosa las cosas del dominio pblico y las del dominio privado, regulan esta materia con la facilidad propia de tal

distincin. El Cdigo se ha concretado a tomar alguna que otra disposicin de su modelo, apenas para dar idea de que el tema no ha sido desatendido, antes que para ofrecer un conjunto sistemtico de los principios sustantivos, propios del Derecho civil en la materia. Tomando, simplemente, los principios bsicos de la ley del dominio y aprovechamiento de las aguas, el Cdigo hubiera llenado ms satisfactoriamente su cometido en este punto. A primera vista, perece contrario a la razn que los elementos de la naturaleza indispensables para la vida terrestre, no sean comunes a todos los individuos y, por el contrario, sean objeto de apropiacin particular. Sin embargo, la organizacin econmica actual, justifica la apropiacin individual de las aguas, como consecuencia indeclinable de la de las tierras (Scaevola). Este es el fundamento de la propiedad privada sobre las aguas, que pueden ser del dominio pblico cuando nacen, corren, existen o caen o se hallan en terrenos de dominio pblico, y son del dominio privado las que nacen, corren, existen, caen o se hallan en terrenos del dominio privado. El art. se refiere a estas ultimas, concordando con los preceptos de los arts. 1 y 5 de la L. Ags. Las aguas subterrneas tambin pertenecen al propietario del fundo, sea que ellas broten naturalmente o por efecto del trabajo del hombre, por aplicacin del art. 111 y por disponerlo as, expresamente los arts. 1 y 5 de la L. Ags. El propietario del terreno en el que nace un manantial, no puede alterar su curso cuando de ese manantial se proveen del agua necesaria los habitantes de una villa o pueblo (art. 8 L. Ags.). El art. 18 de la misma ley, reglamenta el uso y aprovechamiento de las aguas minero-medicinales, que podan ser objeto de expropiacin por causa de salud pblica, para el establecimiento de balnearios. Ahora son del dominio originario del Estado

(Const. art. 136). Jurisprudencia 1."Los manantiales pertenecen a la propietaria de la finca segn el art. 297 (111)" (G.J. N 514, p. 5). 2."Las aguas de propiedad de los demandantes, cuya adquisicin no han acreditado los demandados ni por ttulo de compra ni de prescripcin, pertenecen a aquellos en el sentido del art. 380 (153) del c.c." (G.J. N 750, p. 9). 3."El propietario del suelo, lo es tambin de las aguas que de l fluyen"(G.J. N 1609, p. 88). ART. 154.- (Aguas que delimitan o atraviesan un fundo). El propietario cuyo fundo est delimitado o atravesado por aguas corrientes puede usarlas para regar sus terrenos y ejercer una industria, pero con el cargo de restituirlas al cause ordinario sin perjuicio de los pactos y reglamentos especiales. Fte: Cgo. it. 910 Precd: c.c. abrg. 283 - L. Ags. 5 Conc: L. Ags. 9 - 15 - c.p. 354 - c.c. 155 El art. 5 de la L. Ags. contiene disposiciones mejor concebidas y expresadas. El propietario del terreno donde nacen las aguas es dueo de ellas; cuando pasan a otra propiedad, pertenecen al propietario de sta y as sucesivamente, y al dominio pblico cuando llegan a terrenos de dominio pblico. El art. 15 de la misma ley, determina la proporcin preferente que el primer propietario puede siempre usar en pocas de disminucin.

El art. 9 de la L. Ags. regula la situacin comprendida en esta art. 154, con ms detenimiento. El propietario por cuyo fundo atraviesa una corriente, puede servirse del agua como le conviniere en cuanto pasa por su fundo, pero con obligacin de restituirla al acostumbrado cauce. El propietario ribereo de una corriente, puede aprovechar el agua para regar su heredad y an para usarlas en algunas industrias, mientras no perjudique al otro propietario ribereo. Tratndose de abrevaderos que tengan caadas, ros o arroyos no navegables, que crucen por diferentes propiedades, ninguno de los dueos podr represar las aguas, ni desviarlas para su propiedad sin contrato escrito con los dems copropietarios ribereos o de los fundos inferiores hasta una distancia de cinco kilmetros (una legua, dice la ley). Los conflictos que surjan de este aprovechamiento, que son indudablemente a los que se refiere el art. siguiente 155, se resuelven en la forma prevista por el mismo y por las disposiciones de la L. Ags. que constituye el reglamento especial a que se refiere este art. 154 in fine. Jurisprudencia 1."Las aguas de la acequia de la Cebollera, no siguen una corriente natural y espontnea, sino la que les ha dado la industria con intervencin de capitales y trabajo (por lo que) dichas aguas se hallan fuera del alcance del art. 383 (154) del c.c." (G.J. N 465, p. 913). 2."El auto recurrido al ordenar que se borre la acequia, cuyo declive desva el curso de dichas aguas, y debiendo los demandados hacer uso nicamente de las escurriduras que nazcan tanto de la acequia principal como de los fundos superiores inmediatos, no se infringi los arts. 382 y 384 (155) del c.c." (G.J. N 668, p. 53). 3."Al disponerse la demolicin de los diques, obras construidas para

represar el ro..., para no privar a los demandantes del uso de las aguas, sin perjuicio del derecho que tambin tienen los demandados de usarlas en la irrigacin de sus sementeras, con cargo de devolverlas a su curso ordinario, se ha hecho debida aplicacin de los arts. 383 y 384 (154 y 155) del c.c." (G.J. N 717, p. 25). 4."Que ambos fundos desde tiempo inmemorial han regado y riegan sus tierras con las aguas de aqul ro, cuyo aprovechamiento por parte del demandado, en pocas de escasez, en servicio exclusivo de su propiedad, ha sido indebido y atentatorio al derecho que en este orden corresponde tambin al demandante, que no puede ser privado del usa de dichas aguas en virtud de lo dispuesto por el art. 383 (154) del c.c." (G.J. N 1018, p. 58). ART. 155.- (Conflicto entre propietarios de los fundos). En caso de haber conflicto entre propietarios de fundos a quienes pueden ser tiles las aguas, la autoridad judicial debe valorar el inters de cada propietario o grupo de ellos, las ventajas para la agricultura y la industria por el uso de dichas aguas, y debe establecer las determinaciones que sean ms convenientes. Fte: Cgo. it. 912 Precd: c.c. abrg. 384 Conc: L. Ags. 9 - 15 - c.p. 354 - c.c. 154 Jurisprudencia "La colisin de derecho entre particulares sobre el uso de aguas, debe ser juzgada y resuelta por la justicia ordinaria, de acuerdo con el caso 1 del art. 140 (122) de la Const." (G.J. N 1208, p. 5).

ART. 156.- (Recepcin de aguas). I. El fundo inferior est sujeto a recibir las aguas que descienden naturalmente desde el fundo superior, as como la tierra o piedras que arrastran en su curso. II. Ni el dueo del fundo inferior puede hacer obras que impidan ese curso, ni el del fundo superior puede hacerlo ms gravoso. Fte: Cgo. it. 913 Precd: c.c. abrg. 379 Conc: L. Ags. 93 - 99 - 100 - c.p. 354 - c. min. 132 - 133 En el Cgo. abrg. (art. 379), este precepto se considera regla propia de las llamadas servidumbres naturales. Est agrupado en esta seccin con ms propiedad. Indudablemente parece este su lugar, habida cuenta que la sujecin a una ley natural, cual es la de que las aguas del predio superior caigan sobre el inferior, siguiendo el curso determinado por la naturaleza, no puede estrictamente estimarse servidumbre (Scaevola). El art. se refiere a las aguas que naturalmente y sin obra del hombre desciende de los predios superiores, sean pluviales o vivas; excluye pues las aguas cuyo descenso es producto de actos humanos. Tal exclusin est implcita en el precepto. La L. Ags. (art. 93) la establece expresa y claramente. La obligacin no slo consiste en recibir las aguas que fluyen naturalmente del predio superior, sino tambin la tierra o piedras que aqullas arrastran en su curso. Si estn vedadas tanto las obras que impidan la obligacin, como las que la agravan, es indudable que son lcitas las dems. Este criterio se apoya en la L. Ags. cuyos arts. 99 y 100 autorizan al propietario del fundo inferior para construir ribazos,

malecones o paredes que regularicen el curso de las aguas, sin estorbarlo, o para aprovecharlas, y al del fundo superior para verificar iguales construcciones sin agravar la obligacin, para suavizar la corriente e impedir el arrastre de la tierra vegetal o de los desperfectos de las fincas. Jurisprudencia 1."Los fundos inferiores estn sujetos a recibir de los superiores o ms elevados, las aguas que fluyen naturalmente, sin que la mano del hombre haya contribudo a ello" (G.J. N 712, p. 10). 2."El propietario del fundo inferior no puede hacer cosa alguna que tienda a disminuir y hacer incmodo el uso de ella (se trata el caso como servidumbre), pero esta disposicin no puede favorecer al propietario del fundo superior para reagravar el desage de aguas pluviales" (G.J. N 712, p. 10). 3."Los fundos inferiores estn sujetos a recibir de los superiores las aguas que fluyen naturalmente" (G.J. N 883, p. 23). 4."Se halla prohibida toda construccin en el fundo superior dirigida a menoscabar o suprimir la servidumbre del uso de las aguas de que goza un fundo inferior" (G.J. N 1067, p. 13). ART. 157.- (Cooperativas para el aprovechamiento de las aguas). I. Los propietarios de una zona pueden constituir por escrito cooperativas voluntarias para la utilizacin y modo de empleo de las aguas que delimitan o pasan por sus fundos. Los propietarios que no han intervenido, pueden adherirse por escrito.

II.

Si no hay acuerdo entre los propietarios, la autoridad administrativa del lugar, escuchando a la mayora de ellos y teniendo en cuenta las necesidades de la agricultura o la industria, puede organizar cooperativas para usar y aprovechar las aguas, con aprobacin de la Prefectura del Departamento. Fte: Cgo. it. 914 Conc: L. Ags. 274 y s. - c.p. 354 Estas cooperativas son las comunidades de regantes a que se refieren los arts.

274 y s. de la L. Ags. y que reglamentan con ms propiedad el caso, incluyendo la facultad de usar aguas del dominio pblico para el efecto. CAPITULO IV DE LA COPROPIEDAD SECCIN I DE LA COPROPIEDAD COMN U ORDINARIA ART. 158.- (Rgimen de la copropiedad). Cuando la propiedad corresponde en comn a varias personas, se aplican las reglas de la presente seccin, a menos que se disponga otra cosa por la ley o por el ttulo constitutivo. Fte: Cgo. it. 1100 Conc: c.f. 101 - 111 - 112 - 113 - 127 - c. min. 9 - 190 - L. Rf. Agr. 57 - 136 - c. com. 213 - 240 c.c. 187 - 190 - 192 Una cosa perteneciente a varios propietarios se halla en indivisin, cuando el derecho de cada propietario recae sobre la totalidad (y no sobre una porcin determinada) de la cosa comn. La parte de cada copropietario, no es una parte material, sino una parte alicuota que se expresa mediante una cifra: un tercio, un cuarto, un dcimo, o un tantos por ciento. Cada propietario es dueo de todas y cada una de las partes de la

ART. 159.- (Cuotas de los copropietarios). I. II. Las cuotas de los copropietarios se presumen iguales, salva prueba en contrario. El concurso de los copropietarios, tanto en los beneficios como en las cargas, est en proporcin a sus cuotas respectivas. ART. 160.- (Uso de la cosa comn). Cada propietario tiene derecho a servirse de la cosa comn, siempre que no altere su destino ni perjudique el inters de la comunidad, ni impida a los dems participantes usarla segn sus derechos. Puede asimismo ceder a otro el goce de la cosa dentro de los lmites de su cuota. Fte: Cgo. It. 1102 - 1103 Conc: c.c. 176 186 - 188, II) - 275 - 773 - 1234 Cada condueo tiene derecho a servirse de la cosa comn con estricta sujecin a tres condiciones: a) emplearla conforme al destino de la cosa; b) no perjudicar el inters de la comunidad, y c) no impedir a los copartcipes utilizarlas segn su derecho. No supone esto que cada uno de los dueos tenga la facultad de servirse por s de la cosa comn (arrendarla, alquilarla, por ejemplo), con exclusin de los dems copartcipes, lo que conducira a la comunidad a un conflicto constante de derechos. La regla para el uso comn est en el acuerdo de la mayora de los copropietarios (art. 164). El uso de la cosa debe subordinarse a la naturaleza de la cosa, antes que a su destino (trmino equivocado y literalmente copiado del texto italiano). Pues cada cosa puede tener varios destinos y todos hallarse conforme a su naturaleza: una casa puede ser alquilada para varios usos o un fundo puede ser destinado a pastos, labranza o huerto, por ejemplo. Debe entenderse al art. en sentido de que el copropietario puede servirse de la cosa conforme a los varios usos que permitan su naturaleza. Que el uso que un copropietario haga de la cosa no lesione el inters de la comunidad, se funda en el principio de que siempre que se encuentre frente a frente dos intereses, uno colectivo y otro individual, ha de prevalecer el primero sobre el segundo. La obligacin de no impedir a los dems condueos a servirse de la cosa segn

su derecho, se funda en que el derecho de los condueos de servirse de las cosas comunes es recproco, esta es, corresponde a todos y ninguno puede ejercitarlo de manera que imposibilite a los dems utilizar aquella: si los varios dueos de una casa viven en ella, cada uno puede utilizar el patio, o la fuente comn, de manera que no excluya de su uso a los dems. Jurisprudencia Vase el caso N 5 del art. 1453. ART. 161.- (Disposicin de la cuota). I. II. Cada copropietario puede disponer de su cuota. En cuanto a la hipoteca constituida por un copropietario se estar a las disposiciones contenidas en el Libro V. Fte: Cgo. it. 1103 Conc: c.c. 185 - 1374 El condueo respecto de su cuota es un propietario individual. La regla sobre este aspecto es esta: es lcita la enajenacin y gravamen de la parte de cada copropietario, en tanto que no lo impida la naturaleza particularsima del derecho. Esto ltimo segn los principios generales, no segn este art. El gravamen hipotecario esta sometido a las reglas del art. 1374, y recae sobre la porcin de bienes que se asigne en la divisin al deudor hipotecario. ART. 162.- (Gastos de conservacin). I. Cada copropietario debe contribuir a los gastos necesarios para la conservacin y el goce de la cosa comn. II. El cesionario tiene obligacin solidaria con el copropietario cedente al pago de los gastos debidos y no abonados por ste. III. El copropietario puede liberarse de esta obligacin renunciando a su derecho.

Fte: Cgo. It. 1104 Conc: c.f. 119 c.c. 159 - 163 - 178 - 191 - 192 - 193 Constituye el art. 162 una derivacin del principio establecido en el prrafo II) del art. 159. Este al determinar que el concurso de los participantes, tanto en los beneficios como en las cargas, ser proporcional a sus respectivas cuotas, declara sujeto al propietario al sostenimiento de todas las obligaciones ajenas a la comunidad. El artculo afirma el derecho de cada uno de los condueos, para obligar a los dems a contribuir a los gastos de conservacin o mantenimiento y tambin el de exigir el pago de la parte proporcional de dichos gastos. Slo se exime de esta obligacin al copropietario que renuncie a la parte que le pertenece en el dominio. La parte de dominio del renunciante, la adquirir la persona a cuyo favor renuncie, la cual a su vez traer para s la obligacin de que se exime el renunciante. Si el cesionario es otro de los copartcipes, responder en ese concepto, si es un extrao, en calidad de cesionario. Si el renunciante no determina en favor de quien renuncia, se tiene que entender hecha en favor de los dems condueos, quienes acrecen sus cuotas por la simple razn de justa compensacin equitativa, ya que sobre todos recaer el cumplimiento de la obligacin de que se libra el que renuncia. ART. 163.- (Reembolso de gastos). El copropietario que por si slo ha soportado los gastos sealados en el artculo anterior tiene derecho a ser reembolsado por los otros copropietarios en proporcin a sus respectivas cuotas. Fte: Cgo. it. 1110 Conc: c.c. 162 - 774 - 961 El reembolso al copropietario que ha soportado slo los gastos, se funda en el principio de que nadie puede enriquecerse ilegtimamente (art. 961). ART. 164.- (Administracin). I. Todos los copropietarios tienen derecho a concurrir en la administracin de la cosa comn. II. En los actos de administracin ordinaria son obligatorios los acuerdos adoptados

por la mayora absoluta de los copropietarios calculada segn el valor de las cuotas. En caso de no llegar a un acuerdo la autoridad judicial decide. III. Los copropietarios deben ser previamente informados del objeto de las deliberaciones a que se les convoque. Fte: Cgo. It. 1105 Conc: c.c. 194, I) - 195 Dicho esta en la nota al art. 160, que en la comunidad de bienes el derecho de

cada uno de los partcipes esta subordinado al de todos, porque as lo exige la

naturaleza de la copropiedad. Se da la existencia de varios interesados con intereses diversos, que tienen que conciliarse en provecho de la utilidad comn, a cuyo efecto se requiere establecer una orden y una regularidad. Para ello el precepto impone como ley la resolucin de la mayora. Esta no se determina por la aritmtica o numrica, o sea, el mayor nmero de individuos, sino por la econmica, representada por la mayor cantidad de intereses, o el mayor porcentaje de las cuotas individuales. Jurisprudencia "La falta de delimitacin de una propiedad indivisa, poseda por dos o ms copropietarios, no otorga a ninguno de stos derechos de posesin material y libre administracin sobre parte o la totalidad del bien posedo en comn y cada condmino representa un derecho complejo y absoluto sobre una parte alicuota abstracta, por lo que toda apropiacin sin el consentimiento de los condminos es arbitraria y atentatoria de los derechos reconocidos a cada copropietario en la totalidad del bien de posesin comn" (G.J. N 1362, p. 60). ART. 165.- (Reglamento y administracin). I. Con el voto de la mayora absoluta puede aprobarse un reglamento para la administracin ordinaria y el mejor goce de la cosa comn. II. De igual modo la administracin pudese delegar a una persona determinndose los poderes y obligaciones del administrador.

Fte: Cgo. it. 1106 Conc: c.c. 194, I) La reglamentacin de la administracin, debe estar consignada en el ttulo constitutivo de la comunidad, si su causa es convencional, o deber establecerse uno posterior al hecho de la comunidad, por escrito, o con las solemnidades que requiere la naturaleza de la cosa, por explicacin del art.1328, I), que exige prueba escrita para todo acto cuyo valor pecuniario sobrepase los $b. 5.000.- de acuerdo al D.L. N 16483 de 17 de Mayo de 1979, que modifica el art. 146 de la loj., respecto de la competencia de los jueces de mnima cuanta, por razn de la cuanta, sobre cuya base est dada la citada regla del art. 1328, I). ART. 166.- (Innovaciones, alteraciones y actos de disposicin). Es necesario el consentimiento de todos los copropietarios para realizar innovaciones y alteraciones en la cosa comn as como para celebrar con respecto a ella actos de disposicin. Fte: Cgo. It. 1108 Conc: c.c. 189 - 519 - 781 A pesar de lo dispuesto por el art. 164 sobre la mayora, para adoptar acuerdos en la administracin de la cosa comn, los casos sealados por este artculo slo pueden tener efectividad con el consentimiento unnime de los condueos. Es una disposicin destinada a prevenir la tirana de las mayoras concertadas, aunque, a su vez, no repare en que facilita la de uno solo, que por capricho puede lesionar la conveniencia comn frustrando la unanimidad requerida. Sin embargo, una situacin semejante se resuelve por lo dispuesto en el siguiente artculo 167. Esta prohibicin de alterar el estado de la cosa comn, tiene reglas precisas en el Digesto, que dicen: In re communi neminem dominorum iure facere quidquam invito

altero posse (ninguno de los condueos puede hacer nada en la cosa comn contra la prohibentis constant (en igualdad de circunstancias, es mejor la causa del que prohbe:
Lib. X, tt III, ley 28; cits. de Scaevola). ART. 167.- (Divisin de la cosa comn). I. Nadie est obligado a permanecer en la comunidad y cada propietario puede pedir

voluntad de los dems: Lib. X, tt. III, ley 28). In re pari potiorem causam esse

en cualquier tiempo la divisin de la cosa comn. II. No obstante es vlido el pacto para permanecer en comunidad por un tiempo no mayor de cinco aos; pero si median circunstancias graves la autoridad judicial puede ordenar la divisin antes del tiempo convenido. Fte: Cgo. it. 1111 Conc: c.c. 80 - 168 - 173 - 519 - 797 - 1233 - 1239 La prohibicin de la comunidad forzosa y la prohibicin de obligar a permanecer en la proindivisin, tienen sus antecedentes histricos en el Digesto y en el Codex, respectivamente. Acerca de la primera prohibicin, dice el Digesto (Lib. XII, tt. VI, ley 26, 4), cit. Scaevola): Nemo enim invitus compellitur ad comunionem (nadie puede ser compelido a entrar en comunidad). En cuanto a la segunda, se lee en el Codex (Lib. 3, tt. 37, ley 5, cit. ibidem): In communionem vel societatem nemo compellitur invitus

detineri (nadie puede ser obligado a tener sus cosas en comn o en sociedad).

Este artculo y los que le siguen hasta el 171 inclusive, establecen reglas sobre la terminacin de la comunidad, porque se relacionan con las formas posibles de dar fin a la indivisin. La particin pone fin a la indivisin, al atribuir a cada condueo la parte dividida de la cosa, en lugar de la parte indivisa que anteriormente tena. Todo hecho o acto que pone fin a la indivisin, hace desaparecer la pluralidad de propietarios y por consiguiente la comunidad. En la comunidad como estado anormal de la propiedad privada (Scaevola), el copropietario tiene su derecho subordinado al de sus copartcipes y est sometido a restricciones y limitaciones acentuadas en el ejercicio de derecho de propiedad. Sera una tirana legal declarar sujeto permanentemente al copropietario a la frrea subordinacin de la comunidad. La regla del artculo, por eso, no poda faltar para dar al comunero la posibilidad de salir de ella siempre que lo estime conveniente, mediante la divisin de la cosa comn. Este ar

SECCIN II DE LA MEDIANERA DE LOS MUROS, FOSOS, SETOS VIVOS Y CERCAS ART. 173.- (Presuncin de medianera del muro divisorio). El muro que separa edificios se presume medianero en toda su altura o hasta la parte en que uno de los edificios comience a ser ms elevado, e igualmente el que divide patios, jardines, huertos y an recintos en los campos. Fte: Cgo. it. 880 Precd: c.c. abrg. 390 Conc: c.c. 167 - 168 - 174 - 180 - 181 - 1318 El Cgo. Abrg., como su modelo francs, incluye bajo la no exacta definicin de

servidumbre de medianera, todos los derechos y obligaciones resultantes de la

existencia y disfrute en comn de una pared, cerca, vallado, seto, etc. Algunos autores, por eso, lo que menos perciben en el derecho de medianera, es el aspecto de servidumbre. No se puede apreciar qu finca de las que separa la pared medianera es la dominante, ni cual es la sirviente, a menos que indistintamente se considere de tales una y otra, por ser correlativos los derechos y obligaciones de los dueos de ellas (Scaevola). La medianera tiene, en efecto, ms apariencias de un caso de copropiedad en la cual, las distintas partes del dominio, estn representadas por porciones materiales y

fcilmente divisibles. Si bien porque sirven de medio de separacin comn, los muros, fosos, rboles, setos, se convierten en materia de propiedad comn, de naturaleza coactiva, entre los propietarios de inmuebles colindantes, esta figura se diferencia de la copropiedad en sentido estricto y participa de la naturaleza de las relaciones de vecindad (Messineo). Mientras no haya ttulo o signos exteriores contrarios (que se examinan en el art. siguiente), se reputa que hay medianera: 1) en las paredes que separan edificios contiguos, hasta el punto comn de elevacin; 2) en las paredes que separan patios, corrales, jardines, huertos, se encuentren situados en poblado o en el campo, y 3) en las cercas, vallados y setos vivos que dividen los predios rsticos. El fundamento de la presuncin de comunidad de muro (medianera), est en la

utilidad recproca de los colindantes, o sea, en la economa de gastos (Messineo).

Jurisprudencia 1."La presuncin legal determinada en este art. 390 (173) ha sido declarada destruda, en el concepto de haberse producido de contrario un ttulo bastante y en el de existir seales opuestas a esa presuncin" (G.J. N 448, p. 764). 2."No habindose justificado que haya ttulo o seales que acrediten que la pared de que se trata es de la propiedad exclusiva de la demandante, subsiste la presuncin legal de que es medianera conforme al indicado art. 390 (173) del c.c." (G.J. N 865, p. 44). 3."No cabe reclamar derechos de medianera cuando las pruebas aportadas acreditan el derecho propio del actor sobre la integridad de la pared divisoria que separa la heredad vecinal del demandado, quien hizo ya, adems, igual reconocimiento mediante declaracin oficial prestada en documento privado judicialmente autenticado" (G.J. N 1358, p. 23).

ART. 174.- (Presuncin de propiedad exclusiva del muro divisorio). El muro divisorio que presenta signos contrarios a la medianera, como estar construdo

exclusivamente sobre el terreno de uno de los fundos, soportar el techo de uno slo de los edificios o dejar escurrir las aguas pluviales nicamente hacia un lado, se presume que pertenece al propietario de la parte donde se presentan esos signos. Fte: Cgo. it. 881 Conc: c.c. 122 - 173 - 175 Este artculo y el anterior se completan recprocamente. No hay medianera si aparecen, a falta de ttulo, signos exteriores contrarios a la presuncin del art. 173. La enunciacin que este artculo hace de esos signos es demasiado limitada. Otras legislaciones las enumeran ms minuciosamente: 1) la pared construda sobre el terreno de una de las fincas y no por mitad entre una y otra de las dos contiguas; 2) cuando las paredes divisorias de los edificios, tienen ventanas o huecos abiertos; 3) cuando soporta las cargas de tirantes, pisos y armaduras de una de las fincas y no de la contigua; 4) cuando la pared entre patios, jardines o fundos contiguos, est construda de modo que el tejadillo vierte hacia una sola de las propiedades; 5) cuando la pared construda de mampostera presenta pasaderas (salientes), que de distancia en distancia emergen fuera de la superficie slo por un lado y no por el otro; 6) cuando en los fundos contiguos a otros defendidos por vallados o setos vivos no se hallen cerrados. En stos casos la propiedad de las paredes, vallados o setos se reputa que pertenecen exclusivamente al dueo de la propiedad que tiene a su favor la presuncin fundada en cualquier de los signos indicados. La existencia de ventanas o huecos abiertos, que slo pueden hacerse en pared no medianera (art. 122), es un signo exterior que determina el carcter divisorio y no medianero de la pared. Jurisprudencia Vase el caso N 4 del art. 279. ART. 175.- (Adquisicin de la medianera). El propietario cuyo fundo linda con un muro exclusivo, puede adquirir la medianera de todo o parte de dicho muro pagando la mitad de su valor actual o de la porcin que quiera hacer comn, ms la mitad del valor que tiene el suelo sobre el cual el muro est construdo.

Fte: Cgo. it. 874 Precd: c.c. abrg. 396 - 397 Conc: c.c. 123 - 174 - 177 Se trata de la adquisicin de pared o parte de pared, que posteriormente habr de resultar medianera si se ejercita el derecho establecido por el art., por parte de quien en otras circunstancias, hubiera tenido que costear proporcionalmente la construccin de la pared. Indemniza los gastos que hubiera tenido que invertir forzosamente. Jurisprudencia 1.-" El art. 397 (175) del c.c. faculta a todo propietario cuyo fundo colinda con una pared divisoria, hacerla medianera en parte o en el todo, pagando al dueo de ella la mitad de su valor y al declararse (as) no se ha infringido la ley cuya violacin se acusa" (G.J. N 886, p. 86). 2."El art. 397 (175) del c.c. faculta para que un propietario cuya propiedad colinda con una pared, la haga medianera con las formalidades que detalla dicho art." (G.J. N 1253, p. 18). 3."El vecino que quiera hacer suya la medianera, debe proceder conforme determina el art. 396 (175) del c.c." (G.J. N 1320, p. 28). ART. 176.- (Uso del muro comn). I. El copropietario de un muro medianero puede emplearlo en los usos a que est destinado segn su naturaleza, apoyar en l construcciones e introducir vigas hasta la mitad de su espesor. Est obligado a reparar los daos causados por las obras. II. No puede hacer huecos o perforaciones ni ejecutar otras obras que comprometan la estabilidad del muro medianero. Fte: Cgo. it. 884 Precd: c.c. abrg. 393 Conc: c.c. 159 - 160 - 189 - 984 -

Este artculo determina propia y exclusivamente los derechos de los propietarios de una pared medianera. Resalta en el fondo la concordancia con el art. 159, cuando estatuye que el concurso de las copropietarios, tanto en los beneficios como en las cargas, ser proporcional a sus respectivas cuotas y que cada copartcipe podr servirse de las cosas comunes, siempre que disponga de ellas conforme a su naturaleza y de manera que no perjudique el inters de la comunidad ni impida a los condueos utilizarla segn su derecho. Todo exceso que sobrepase ese derecho, en perjuicio del condmino, se traduce en la respectiva indemnizacin de los daos (art. 984). ART. 177.- (Elevacin del muro medianero). I.El copropietario puede elevar el muro medianero, pero son a su cargo los gastos de construccin y conservacin de la parte aadida. II. Si el muro no es apto para soportar la elevacin, el que quiere hacer la obra est obligado a reconstruirlo o reforzarlo a su costa, y el mayor espesor del muro debe asentarse sobre su propio suelo. III. El vecino que no ha contribudo, puede adquirir la medianera de la parte elevada al tenor del artculo 175. Fte: Cgo. it. 885 Precd: c.c. abrg. 394 - 395 - 396 Conc: c.c. 175 La parte superior de la pared, mientras no se haga medianera, por virtud de la aplicacin del prrafo III de este artculo, reviste todos los caracteres de simple pared contigua o divisoria y por tanto no esta sometida a las restricciones implcitas en la medianera y su dueo podr abrir en ella inclusive ventanas y huecos y servirse de la misma en todo su espesor. Como en el caso del art. 175, el que no ha contribudo a los gastos, puede convertir en medianera la elevacin de la pared, pagando la correspondiente indemnizacin. Jurisprudencia 1."Habiendo oposicin a que se eleve a mayor altura la pared que separa las casas limtrofes y sin oponer otro derecho perjudicado con la nueva

construccin, al autorizarla la sentencia estableciendo las condiciones para que la nueva construccin no perjudique la casa vecina, se ha hecho debida aplicacin del art. 394 (177) del c.c" (G.J. N 786, p. 42). 2."Que el actor ha hecho elevar la pared sin que se acredite que hubiera causado perjuicio alguno; que, en este sentido, al mandarse su demolicin, debiendo haberse limitado a ordenar que se tomen las precauciones convenientes para que no haya perjuicio, se ha transgredido dicho art. 394 (177)" (G.J. N 870, p. 45). 3."Que se ha reconocido la existencia de dos paredes unidas que se elevan como limtrofe entre las propiedades urbanas, siendo cada una de ellas divisoria y exclusiva de cada parte litigante... que los demandados al reconstruir su casa han elevado la pared, como legtimo derecho, sobre muros antiguos de su propiedad y sin causar ningn perjuicio a la propiedad vecina... que al declararse as no se ha violado el art. 394 (177) del c.c." (G.J. N 1036, p. 32). 4."La demanda para que se mantenga la medianera en la parte reconstruida (de la pared, requiere para ser deferida que se ordene) el pago del 50% de su costo, previa tasacin de conformidad al art. 396 (177) del c.c" (G.J. N 1108, p. 20). ART. 178.- (Reparaciones y reconstrucciones del muro medianero). I. Las reparaciones y reconstrucciones necesarias del muro medianero, estn a cargo de los copropietarios proporcionalmente al derecho de cada uno. II. Todo copropietario puede eximirse de esta obligacin haciendo abandono o renuncia de su derecho, siempre que el muro no sostenga un edificio que le pertenece. Fte: Cgo. it. 882 Precd: c.c. abrg. 391 - 392 Conc: c.c. 162 - 191 Son aplicables a este art. las anots. a los arts. 159, 162 y 176. Jurisprudencia

1.-

"No importa mejorar (o reparar) la pared medianera, cuando uno de los convecinos pretende construir una pared entre su propiedad y la del colindante que, en la especie, resulta ms bien proyectada dentro de la casa del vecino" (G.J. N 1251, p. 61).

2.-

En el mismo sentido (G.J. N 1253, p. 16).

ART. 179.- (Demolicin de edificio apoyada en el muro medianero). El propietario que quiere demoler un edificio sostenido por un muro medianero puede renunciar a la copropiedad sobre el muro, pero debe hacer en l las obras necesarias para evitar dao al vecino. Fte: Cgo. it. 883 Conc: c.c. 118 Si el propietario de un edificio que se apoya en pared medianera quisiere derribarlo, deber tomar en cuenta y a su costa todas las reparaciones y obras necesarias, para evitar los daos que la demolicin pueda ocasionar a la pared medianera. Tiene la alternativa de renunciar a la medianera, pero ello no le excusa de prevenir daos y de indemnizarlos en su caso. ART. 180.- (Presuncin de medianera y de propiedad exclusiva de fosos). I. El foso interpuesto entre dos fundos se presume medianero. II. Si uno de los propietarios se sirve del foso para el riego de sus tierras o los sedimentos y expurgos se arrojan slo al lado de su fundo, se presume que el foso le pertenece exclusivamente. Fte: Cgo. it. 897 Precd: c.c. abrg. 401 Conc: c.c. 118 - 173 - 1318 ART. 181.- (Medianera de setos vivos y cercas). El seto vivo y la cerca entre dos fundos se presumen medianeros, a no ser que cierren slo uno de los fundos o haya otro signo contra la presuncin.

Fte: Cgo. it. 898 Precd: c.c. abrg. 403 - 406 Conc: c.c. 120 - 173 - 1318 ART. 182.- (Gastos de conservacin). Los gastos de conservacin de foso, seto vivo y cerca medianeros estn a cargo de los copropietarios. Precd: c.c. abrg. 402 Conc: c.c. 162 - 191 ART. 183.- (Indivisin forzosa). Es de indivisin forzosa la medianera de los muros, fosos, setos vivos y cercas que separan fundos continuos. Conc: c.c. 168 - 190 -

Se aplican a stos artculos -180 a 181- las consideraciones hechas sobre los anteriores, ya que en realidad importan una reiteracin de las reglas examinadas en ellos. SECCIN III DE LA PROPIEDAD HORIZONTAL ART. 184.- (Pisos y compartimientos de un edificio). Los diversos pisos y compartimientos de un edificio pueden pertenecer a distintos propietarios siempre que la construccin se haya hecho de cemento armado u otro material similar incombustible y se hayan observado las reglas tcnicas y dems requisitos establecidos por ley especial. Precd: L. prop. hz. 1 Conc: c.c. 185 - 200 El fenmeno peculiar de la llamada propiedad horizontal, es que en los edificios divididos por pisos, o por porciones de piso (departamentos singulares o locales), tales pisos o porciones pertenecen a diversos propietarios. Se llama tambin condominio en los edificios o condominio urbano. Debe tratarse no de pisos contiguos en sentido horizontal, sino de pisos contiguos en el sentido vertical, esto es, superpuestos, de manera que los mismos hayan de tener en comn, por lo menos, el suelo. Pues, si un edificio, con un slo piso est dividido entre dos propietarios, necesariamente en el sentido vertical, se tendr dos propiedades solitarias, entre las cuales slo puede existir la comunidad del muro divisorio (medianero), a menos que tambin el suelo sea comn (Messineo). La denominacin correcta parece entonces condominio urbano, o copropiedad urbana. Pues, por lo que dice, y con razn, Messineo, ms que propiedad horizontal sera vertical, si se quiere asignar a esta modalidad de la propiedad una denominacin geomtrica. Precedente de esta seccin, es la Ley de 30 de Dic. de 1949, tomada de su similar argentina de 13 de octubre de 1948, (Ley N 13512).

No es materia tan nueva como puede suponerse. Los Cdigos Francs y belga (arts. 664 que se limitaron a regular, en ausencia de convenciones, la carga de las construcciones y de las reparaciones de las diversas partes del inmueble: Mazeaud), y todos los que se inspiraron en el primero, contienen disposiciones muy limitadas sobre la propiedad horizontal (propiedad de las casas divididas por pisos), conceptundola una servidumbre negativa de indivisin forzosa, considerada recproca porque existe, a la vez, en provecho y a cargo de todos los propietarios, sobre las partes comunes (Planiol y Ripert). El Cdigo espaol de 1889, es uno de los primeros que legisla con algn mayor detenimiento incluyndola dentro de la doctrina de la comunidad o copropiedad como

caso especial de propiedad y no como limitacin de esta, o forma de servidumbre.

Rechaza el concepto de servidumbre porque el dueo de un piso o de un departamento, dentro del rgimen de la propiedad horizontal, se sirve de stos a ttulo de propietario, no ex jure servitutis. El propietario de un piso o departamento, utiliza el portal, la escalera, el ascensor, los muros maestros, los tejados o las terrazas, el stano, los pasillos, y todas las cosas comunes, por su calidad de tal, porque son suyas en unin con los dems copropietarios, no en concepto de servidumbre que supone cosa ajena (Scaevola). Este derecho importa una especie de comunidad sobre cosas que pueden ser tiles a todos las propietarios. Se diferencia esencialmente de la servidumbre, porque sta se establece sobre la heredad de un propietario para el uso de otra heredad. En este caso se trata del derecho de cada uno de los propietarios, que afecta a cada parte

y a la totalidad del objeto comn (Rogron, cit. por Scaevola).

quepa otro medio de dominio. La divisin del condominio supone la separacin material
sin menoscabo de la cosa, como de v. gr., las diversas porciones de un terreno loteado. Un edificio en propiedad horizontal no se puede dividir sin alterar su esencia, sin destruirlo, como no se puede (dice Scaevola citando "al ms irnico de los jurisconsultos romanos: Trebacio"), dividir una nave sin dividirla de veras. La caracterstica propia y principal de la propiedad horizontal, es la pluralidad de

Todas las partes comunes, pertenecen por indiviso a los propietarios sin que

personas, duea cada una de un piso o de un departamento. Sin ella no existira esta forma especial de propiedad. Si todos los pisos o departamentos pertenecen a una sola

persona, sta es la duea nica del edificio y se aplican los principios de la propiedad individual. Si el edificio es de varias personas, dueas cada una de una porcin indivisa de la misma, no de parte determinada y cierta, existe entonces la comunidad establecida por los arts. 158 y s., no la especial comprendida en la seccin que aqu se examina. Esta seccin, supone la coexistencia de las dos clases de propiedad: la individual o singular y la comn (Scaevola). Presenta un doble carcter, que se refleja en el derecho de la persona: su propiedad doble. Es propietario individual del piso o del departamento y es comunero respecto de las partes comunes del edificio. Es, pues, una comunidad especial, que requiere una reglamentacin tambin especial. De ah la razn de la seccin. Esta naturaleza jurdica doble del derecho de copropiedad urbana, ha sido desarrollada por la jurisprudencia francesa (interpretando la ley francesa de 1938 sobre la materia), segn la cual cada departamento (piso, porcin de piso o local), es objeto de una propiedad privativa y de una cuota parte de la copropiedad de las partes comunes (Mazeaud). Segn explica Messineo el art. 1117 del c.c. italiano, fuente del art. 187 de la Seccin en examen, en el condominio de las parte comunes debe tenerse en cuenta que tal condominio slo existe en cuanto a algunos aspectos, cual se ve en las tres diversas relaciones de verdadera y propia copropiedad -en tanto no exista ttulo en contrario- que slo ejemplificativamente seala dicho art. 187: a) las partes del edificio que son necesarias para el uso comn (inc. 1); b) los servicios en comn (inc. 2), y c) las obras e instalaciones de uso y goce comn (inc. 3) y arts. 185 y 186). La relacin entre los diversos pisos de la propiedad horizontal es de superficie

(Messineo; v. art. 203, infra), en cuanto el propietario de cada piso, adems del

derecho sobre el piso (o departamento), tiene el de apoyarlo sobre el inferior con el superficiario, sobre todo relativamente a la observancia de prestaciones peridicas de entregar o hacer y de deberes negativos dependientes del derecho real sobre la cosa, entre los que pueden sealarse ejemplificativamente, los art. 176, II y 178 en el caso de la medianera, o los arts. 189 y 191 en el de la propiedad horizontal. Por lo dems, las disposiciones de la seccin, complementadas por las de la ley de 30 de Diciembre de 1949, en todo lo que quede vigente, habida cuenta el art. 1569

obligaciones propter rem (para todos los copropietarios), anlogas a las del propietario y

(abrogatoria), no requiere mayor comentario aparte la anotacin doctrinal precedente. Todava es, en Bolivia, un derecho, puede decirse, en formacin. Adems, se tiene anunciada una nueva reglamentacin que an no ha sido promulgada, razn que justifica no abundar en mayores consideraciones. Slo debe advertirse una prevencin. El Estado de prehorizontalidad, ha tenido su desarrollo y su sancin en otras legislaciones, para salvaguardar los derechos de los pequeos ahorristas, que frecuentemente son defraudados por los constructores que, adems de cobrar anticipadamente las cuotas de las adquirentes, hipotecan las construcciones a terceros financiadores y abandona a aqullos a su suerte, victimas de verdaderas estafas y sin la vivienda que les cost privaciones y sacrificios. La prehorizontalidad, debe propender a garantizar a los ahorristas y adquirentes de departamentos contra estas eventualidades, que se han hecho comunes en otras latitudes. ART. 185.- (Ejercicio del derecho propietario). I. Cada propietario de piso o compartimiento podr ejercer su derecho realizando libremente los actos jurdicos y materiales permitidos por la ley a todo propietario y compatibles con este tipo de copropiedad y con el derecho de los propietarios de otros pisos o compartimientos. II. La enajenacin, hipoteca o anticresis del piso o compartimiento comprende tambin la de las partes comunes en la parte que le corresponde. Precd: L. Prop. hz. 2 - 7 - 9 Conc: c.c. 161 - 184 - 1374 ART. 186.- (Uso del piso o compartimiento). Cada propietario usar de su piso o compartimiento conforme al destino que el reglamento respectivo asigne al edificio, y no podr cederlo gratuita u onerosamente para un fin distinto. Precd: L. Prop. hz. 6 - 8 Conc: c.c. 160 - 194 -

ART. 187.- (Partes comunes). Son objeto de propiedad comn de los propietarios si no resulta lo contrario del ttulo: 1) El suelo sobre el cual se levanta el edificio, y los cimientos, muros exteriores y soportales, techos, patios, escaleras, puertas de entrada, vestbulos, pasillos, y en general todas las partes de uso comn. 2) Los locales para la portera y vivienda del portero, lavandera, calefaccin central y para otros servicios comunes similares. 3) Las obras e instalaciones que sirvan para el uso y goce comn, como ascensores, acueductos, plantas para agua, gas, calefaccin, energa elctrica, y otras similares, hasta el punto de separacin de las plantas respecto a los espacios que correspondan exclusivamente a los propietarios singulares. Fte: Cgo. it. 1117 Precd: L. Prop. hz. 3 Conc: c.c. 158 - 188 -

Solum partem esse aedium (el sueldo es parte de los edificios: Digesto, Lib. VI,
t.I, ley 49; cit. Scaevola). ART. 188.- (Derechos de los copropietarios). I. El derecho de cada copropietario sobre las partes sealadas en el artculo anterior es proporcional al valor del piso o compartimiento que le pertenece, salvo disposicin contraria del ttulo. II. Cada copropietario puede usar las partes comunes conforme a su destino pero sin perjudicar el derecho de los dems. III. El copropietario no puede, ni renunciando a su derecho sobre las partes comunes, sustraerse a contribuir en los gastos de conservacin. Fte: Cgo. it. 1118 Precd: L. Prop. hz. 4 -

Conc: c.c. 159 - 160 - 187 - 194 ART. 189.- (Innovaciones). I. Los copropietarios con la mayora prevista por el artculo 197, pueden disponer las innovaciones dirigidas al mejoramiento de las cosas comunes. Sin embargo, cuando la innovacin tiene carcter voluntario o es muy gravosa, se necesita el acuerdo unnime. II. Ningn propietario puede realizar en su piso o compartimiento innovacin alguna que ponga en peligro la seguridad del edificio, altere su arquitectura o afecte los servicios comunes. Fte: Cgo. it. 1120 - 1121, I) - 1122 Conc: c.c. 166 - 176 - 194 - 197 ART. 190.- (Indivisin forzosa). Son de indivisin forzosa las partes comunes del edificio. Fte: Cgo. ti. 1119 Precd: L. Prop. hz. 17 1ra. parte. Conc: c.c. 80 - 158 - 168 - 183 - 194 - 431 ART. 191.- (Distribucin de gastos). I. Los gastos necesarios para la conservacin y goce de las partes comunes y para el pago de los servicios en inters comn deben ser cubiertos por los copropietarios en proporcin al valor de cada propiedad salva disposicin contraria del ttulo. II. Si se trata de cosas destinadas a servir en medida diversa, los gastos se reparten en proporcin al uso que cada copropietario pueda hacer ellas. Fte: Cgo. it. 1123 - I) y 2). Precd: L. Prop. hz. 5 Conc: c.c. 162 - 178 - 182 ART. 192.- (Inseparabilidad). Los derechos de cada propietario en las partes comunes son inseparables del dominio, uso y goce de su respectivo piso o compartimiento.

Precd: L. Prop. hz. 7 Conc: c.c. 158 - 159 - 194 ART. 193.- (Perecimiento parcial o total del edificio). I. Si el edificio perece en una parte que represente los tres cuartos de su valor, o enteramente, cualquiera de los copropietarios puede pedir la divisin y venta en pblica subasta del suelo y los materiales, salvo convenio contrario. II. En caso de perecimiento de una parte menor, cada propietario debe contribuir a la reconstruccin de las partes comunes en proporcin a su derecho. III. La indemnizacin pagada por el seguro en relacin a las partes comunes debe aplicarse a la reconstruccin de ellas. IV. El copropietario que no quiera participar en la reconstruccin del edificio est obligado a ceder a los otros copropietarios sus derechos tanto sobre las partes comunes como sobre su piso o compartimiento, segn estimacin pericial. Fte: Cgo. it. 1128 Precd: L. Prop. hz. 17 - II) - 18 Conc: c.c. 162 ART. 194.- (Reglamento). I. Al constituirse la copropiedad debe redactarse un reglamento que establezca las normas relativas al uso de las cosas comunes, a los derechos y obligaciones de los copropietarios y a las reglas para la administracin. II. Dicho reglamento puede modificarse por resolucin de la asamblea de copropietarios en la forma establecida por el artculo 197. III. Las normas del reglamento no pueden disminuir los derechos que los copropietarios tengan como consecuencia de la adquisicin, ni pueden derogar las disposiciones de los artculos 188 - III, 189, 190, 192, 195, 196 - II y 197. IV. El reglamento y sus modificaciones deben ser elevados a escritura pblica.

Fte: Cgo. it. 1138 Precd: L. Prop. hz. 12 Conc: c.c. 164 - 165 - 186 - 188, III) - 189 - 190 - 192 - 195 196 - 197 ART. 195.- (Nombramiento y revocacin del administrador). La asamblea de copropietarios con el voto que represente a los dos tercios del valor del edificio, nombra un administrador. Si ella no provee a la designacin sta se hace por la autoridad judicial a solicitud de uno o ms copropietarios. El administrador dura en sus funciones un ao y puede ser reelegido; puede ser revocado en cualquier momento por la asamblea. Fte: Cgo. it. 1129 - 1) y 2) Precd: L. Prop. hz. 14 Conc: c.c. 164 - 194 ART. 196.- (Atribuciones del administrador). I. El administrador debe ejecutar los acuerdos de la asamblea, cumplir y hacer cumplir el reglamento, regular el uso de las cosas comunes asegurando el mayor goce a los copropietarios, cobrar las contribuciones, hacer los gastos necesarios, para la conservacin y el goce de las partes comunes y rendir cuentas. Por las atribuciones sealadas o los poderes que le confieren el reglamento de copropiedad y la asamblea, el administrador tiene la representacin de los copropietarios y puede accionar contra ellos o contra terceros. II. El administrador puede ser demandado en juicio por cualquier hecho concerniente a las partes comunes del edificio. Fte: Cgo. it. 1130 - 1) - 1131 - 1) y 2) Precd: L. Prop. hz. 14 Conc: c.c. 194 - 197 ART. 197.- (Asamblea de copropietarios). I. La asamblea queda regularmente constituda con los copropietarios que representen tres cuartos del valor del edificio.

II. Los acuerdos de la asamblea deben ser adoptados por el nmero de votos que represente al menos los dos tercios del valor que tenga el edificio, y obligan a los que disienten. III. Adems de lo establecido en los artculos anteriores corresponde a la asamblea designar o confirmar al administrador, aprobar la partida anual de gastos necesarios y su reparto entre los copropietarios, aprobar la rendicin de cuentas del administrador y, en general, proveer a los asuntos de inters comn que no se encuentren dentro de las atribuciones del administrador. Fte: Cgo. it. 1136 - 2) y 3) Precd: L. Prop. hz. 15 Conc: c.c. 189 - 194 - 196 Jurisprudencia "Los acuerdos de las juntas de propietarios abarcan por se esencia y contenido a todos (los copropietarios)" (G.J. N 1616, p. 38). ART. 198.- (Estado de prehorizontalidad). Puede constituirse hipoteca sobre los diversos pisos o compartimientos de un edificio en construccin o ya proyectado bajo el rgimen de propiedad horizontal, y la inscripcin que se haga del terreno sobre el cual se levanta o se levantar el edificio gravar la cuota parte de cada futuro copropietario y se extender a su piso o compartimiento respectivo, a medida que stos se vayan concluyendo, proporcionalmente a su valor y sin necesidad de nueva inscripcin. Conc: c.c. 1374 -

ART. 199.- (Requisitos para la inscripcin de la propiedad horizontal u otro derecho real). La inscripcin de cualquier derecho real bajo el rgimen de propiedad horizontal se har con los requisitos y formalidades sealados en el ttulo VI del Libro V de este Cdigo, debiendo acompaarse un plano del edificio en donde est el piso o compartimiento, el cual se archivar y guardar en la oficina del registro de los derechos reales. La inscripcin contendr adems: 1) La ubicacin y colindancias del edificio construido o ya proyectado bajo el rgimen de propiedad horizontal. 2) El nmero y la ubicacin que corresponda en el plazo mencionado al piso o pisos y al compartimiento o compartimientos cuya inscripcin se pide. Conc: c.c. 1540 ART. 200.- (Autorizacin municipal y reglamento tcnico). Ningn edificio bajo el rgimen de propiedad horizontal podr ser construido o destinado a esa finalidad sin previa autorizacin municipal, la cual se ajustar al reglamento tcnico respectivo. Conc: c.c. 184 CAPITULO V DE LA PROPIEDAD DEL SOBRESUELO Y DE LA PROPIEDAD SEPARADA DEL SUBSUELO SECCIN I DEL DERECHO A CONSTRUIR ART. 201.- (Constitucin). I. El propietario de un terreno puede conceder a una persona el derecho a construir sobre el suelo, adquiriendo as el concesionario, la propiedad de la construccin. El acto de concesin puede hacerse en testamento o en contrato oneroso o gratuito celebrado en forma escrita.

II. El derecho a construir es un derecho real inmobiliario. Fte: Cgo. it. 952 Conc: c.c. 111 - 127 - 492 - 1362, 3) Este captulo es, en realidad, una reglamentacin detallada de los alcances del art. 111, relativo a la extensin del derecho del propietario en la propiedad territorial. Quien como dueo disfruta una heredad, puede hacer de su superficie, del subsuelo y del espacio areo correspondiente, en la altura susceptible de ocupacin, todo lo que esta permitido hacer de la propiedad; consiguientemente, puede efectuar las concesiones que regula este captulo. El principio de que todo lo que se encuentra en la propiedad pertenece al propietario de esta por efecto de la accesin, est derogado por el derecho de superficie, que consiste en la propiedad de edificios o plantaciones situados en un terreno ajeno (Planiol y Ripert). El fundamento de la facultad reconocida al propietario del suelo por el captulo en examen, puede encontrarse en los antecedentes histricos siguientes:

Id, quod nostrum est, sine facto nostro ad allium transferri non potest (lo que es
nuestro no se puede transferir a otros sin nuestro hecho; Digesto, Lib. 50, t. 17, regla 11), que las leyes de Partida (7 t. 34, regla 13, citas de Scaevola) expresan as: la

cosa que es nuestra non puede passar a otri sin nuestra palabra, o nuestro fecho.

Se considera que el condominio urbano o copropiedad de pisos o departamentos de la llamada propiedad horizontal, la relacin entre los diversos pisos es la de superficie (v. lo pertinente en la anot. al art. 183). Se aplica, segn otras legislaciones, v. gr. la propia italiana en criterio de Messineo que en este punto no ha seguido el Cdigo, la disciplina de la superficie a las

sobreelevaciones, siempre que las condiciones estticas del edificio lo consientan o que
se realicen, en caso necesario, las previas obras de consolidacin eventuales. Esta aplicacin puede tener lugar respecto de las terrazas o de los ltimos pisos de las edificaciones de propietarios individuales o multiresidenciales.

ART. 202.- (Plazo para la construccin; extincin del derecho). Si el ttulo no ha fijado un plazo para realizar la construccin, el concesionario debe levantarla en el trmino de cinco aos desde la fecha en que se abri la sucesin o se hizo el contrato. Vencido el trmino, se extingue el derecho a construir sin obligacin ninguna para el concedente quien recupera la plenitud de su derecho propietario. Fte: Cgo. it. 954, 4) Conc: c.c. 127 - 1492 - 1507 SECCIN II DE LA SUPERFICIE ART. 203.- (Constitucin del derecho de superficie). I. El derecho de propiedad del sobresuelo puede constituirse: 1) 2) 3) Por efecto del derecho a construir. Por legado o transferencia de una construccin ya hecha que constituir una propiedad separada del suelo y subsuelo. Por contrato accesorio al de arrendamiento de un terreno. II. Los contratos respectivos para constituir el derecho de superficie debern necesariamente celebrarse por escrito. Conc: c.c. 111 - 204 - 209 - 492 - 1362, 3) La propiedad superficiaria, es una forma de propiedad inmobiliaria, distinta de la propiedad ordinaria por su objeto. En sta, el objeto es una cosa que pertenece al propietario en toda su extensin vertical (altura y profundidad), esto es, con todo lo que esta construido encima y abajo. En la propiedad superficiaria, el objeto es una cosa considerada solamente en cuanto emerge al suelo, (al que se aade a lo sumo lo necesario para fundar la cosa misma en el suelo: cimentacin, races), mientras que el suelo sobre el que la cosa inmueble se apoya, pertenece a otro propietario. Este tiene una propiedad que est partida: tiene la del suelo pero no la de lo que se sustenta en ese suelo y emerge de l (Messineo).

Segn el art. 204, es un derecho temporal (perpetuo) en el caso de la propiedad horizontal, si se admite que la relacin entre los diversos pisos es asimilable a la de este derecho (v. lo pertinente en las anots. a los arts. 183 y 201). Tiene un objeto absolutamente singular (art. 205): la superficie, como afirmacin de un derecho por s mismo, es decir, distinto del de propiedad del suelo se funda en la posibilidad de dividir la propiedad inmobiliaria tanto en planos verticales, como en planos horizontales (Messineo). Su denominacin: propiedad superficiaria la distingue, en razn de su objeto, de la propiedad ordinaria y como para sta, en cuanto a su contenido (art. 206) mucho sin consentimiento del dueo (Scaevola). El carcter del derecho de superficie ha sido discutido y se ha combatido la opinin que ve en l un derecho de propiedad. Originalmente se le dio, por su naturaleza, duracin perpetua, lo que constituye su ms grande inconveniente. No estando en indivisin el propietario del suelo y el de la superficie, se hace imposible la divisin y el suelo deviene indefinidamente improductivo para su propietario. Esto hizo que se venga convirtiendo en un derecho temporal, desde la ley belga (10 de enero de 1824), que limit su duracin a 50 aos (Planiol y Ripert). El criterio que ha guiado para diferenciar el derecho a construir del derecho de superficie, al dedicrseles tratamiento seccional separado se funda, seguramente en que se considera que el derecho de edificar no es propiedad superficiaria (Messineo). Sutilezas contradichas por la propia exposicin del comentarista del Cgo. modelo, que considera la concesin ad aedificandum (art. 201) como la manifestacin propia y frecuente de la superficie. El Cgo. it. ha reglamentado la materia (derecho a construir y derecho de superficie), en un slo captulo sin segmentarlos en diferenciaciones que no tienen razn de ser. Ntese, por ejemplo, el prf. II del art. 206 sobre el contenido del derecho de superficie. Cuando se habla en la anot. de que es un derecho utilizable para efectuar plantaciones, se sigue las indicaciones de la doctrina en general. Pero, segn las disposiciones de la Seccin en examen ha de considerarse que, cual ocurre en la legislacin fuente, no se admite como en otras regulaciones el derecho de superficie rige plenamente el principio de que la propiedad no puede ser menoscabada en poco ni

para efectuar plantaciones sobre suelo ajeno: superficie vegetal o propiedad de las plantaciones separada de la propiedad del suelo, porque se le supone, dice Messineo, un obstculo al progreso agrcola. Aunque el Cdigo no contiene una prohibicin expresa como la del art. 956 del c.c. italiano parece que debe admitirse como propia esta conclusin. Jurisprudencia "Para reclamar derechos de superficiario, se debe tener ttulo" (G.J. N 1609, p. 252). ART. 204.- (Duracin del derecho de superficie). I. El derecho de superficie es temporal y no puede durar ms de treinta aos. II. Cuando el derecho de superficie es accesorio a un contrato de arrendamiento de un terreno, slo dura por el plazo de dicho arrendamiento. Fte: Cgo. it. 953 - 954, 2) Conc: c.c. 203 - 207 - 217 - 725 - 1507 ART. 205.- (Objeto y extensin del derecho de superficie). I. Pueden ser objeto del derecho de superficie slo las construcciones en su integridad y que representen un todo independiente. II. El derecho de superficie se extiende a todo el subsuelo en que se apoya y sustenta la construccin. Se extiende tambin a otras partes del suelo que impliquen una ventaja para el uso y goce de la construccin, a menos que el ttulo constitutivo disponga otra cosa. III. En caso de enajenacin del suelo o de la superficie, el superficiario o el propietario del suelo, tiene derecho de preferencia en igualdad de condiciones frente a terceros interesados. Conc: c.c. 209 ART. 206.- (Contenido del derecho de superficie).

I. El contenido del derecho de superficie puede ampliarse o reducirse mediante contrato escrito especialmente celebrado para el efecto. En caso de reduccin debern necesariamente concurrir al acto y dar su asentimiento las personas que tengan un derecho cualquiera sobre el derecho de superficie. II. En caso de demolicin o ruina, el superficiario puede reconstruir lo edificado. Conc: c.c. 492 - 519 ART. 207.- (Extincin del derecho de superficie). I. El derecho de superficie se extingue: 1) 2) Por los modos ordinarios de extincin de la propiedad compatibles con la naturaleza del derecho de superficie. Por vencerse el trmino, caso en el cual el propietario del suelo deviene propietario de la construccin pagando previamente el valor de ella apreciado al hacerse el pago, salvo pacto o disposicin contraria. II. Si el superficiario tiene derecho a una indemnizacin, las hipotecas y anticresis que gravaban la propiedad del sobresuelo pasan al valor o precio de la indemnizacin, con el mismo rango de preferencia que los derechos gravantes. Fte: Cgo. it. 954, 1) a 3) Conc: c.c. 204 - 519 ART. 208.- (Reglas de la propiedad inmobiliaria aplicables). Son aplicables al derecho de superficie las normas de la propiedad inmobiliaria en todo lo compatible con su naturaleza, a menos que la ley disponga otra cosa. Fte: Cgo. it. 2816 Conc: c.c. 111 y s. V. el caso nico del art. 203.

SECCIN III DE LA PROPIEDAD SEPARADA DEL SUBSUELO ART. 209.- (Normas del derecho de superficie aplicables). I. El propietario de un terreno puede ceder a cualquier persona la propiedad del subsuelo para hacer construcciones. II. Las normas del derecho de superficie sern aplicadas al derecho de propiedad en todo cuanto no se oponga a su naturaleza. Fte: Cgo. it. 955 Conc: c. min. 2 - L. Hds. 5 c.c. 111 - 203 - 205 El derecho de propiedad del subsuelo, como manifestacin autnoma e independiente del derecho sobre el suelo, tiene su justificacin en el inters del propietario del suelo sobre el subsuelo, circunscrito por el destino del fundo, cuyo aprovechamiento est en relacin con el ejercicio til del derecho propietario (v. la anot. al art. 111). Ya se sabe, de acuerdo al art. 111, que tal ejercicio til no comprende ni puede comprender la propiedad de materias minerales o hidrocarburos (c. min. art. 2 y L. Hds. art. 5). Aunque a tenor del significado usual de los trminos, la palabra superficie no resulta propia para sealar un derecho autnomo sobre el subsuelo, para la ley, segn observa Messineo, este derecho sobre el subsuelo es tambin un caso de superficie (pargrafo II del art.). El propietario del suelo puede conceder a un tercero el derecho de efectuar y mantener excavaciones para construir bodegas, refugios antiareos, letrinas pblicas, mingitorios, playas de estacionamiento, ferrovas subterrneas, etc. CAPITULO VI DE LA PROPIEDAD AGRARIA ART. 210.- (Dominio originario de las tierras y facultad de distribucin). Las tierras son del dominio originario de la Nacin y corresponde al Estado la distribucin,

reagrupamiento y redistribucin de la propiedad agraria conforme a las necesidades econmico-sociales y de desarrollo rural. Precd: Const. 165 Conc: L. Rf. Agr. 1 - c.c. 72 Hasta la constitucin de 1880, la preceptuacin de la Ley fundamental slo se ocupa de la propiedad para garantizar, en general, su inviolabilidad. La de 1938, inicia la formulacin de normas relacionadas con el rgimen econmico y, entre ellas, las que declaran del dominio originario del Estado, a ms de los bienes a los que actualmente

la ley da esa calidad (las minas v. gr.), las tierras baldas con todas sus riquezas
naturales, regulacin limitada que se mantiene en los textos constitucionales de 1945 y 1947. La Constitucin vigente (1967) con precisin inequvoca ya, declara

reiterativamente que el suelo y el subsuelo con todas sus riquezas naturales (art. 136) y

las tierras (art. 165) son del dominio originario de la Nacin y encargan a la ley

establecer las condiciones de la concesin y adjudicacin de ese dominio a los particulares y declaran que es funcin del Estado distribuir, reagrupar y redistribuir la propiedad agraria, conforme a las necesidades econmico-sociales y de desarrollo rural, disposiciones que, indudablemente, son resultado del proceso de la reforma agraria encarado en 1953. Cabe sealar, sin embargo, circunscribiendo la referencia slo al mbito de la formulacin legislativa, que las disposiciones constitucionales mencionadas tienen su antecedente inmediato en el Anteproyecto de Cdigo civil de Ossorio (1943), quien en el art. 355 del mismo, propone: "Los bienes naturales en cuya creacin no ha intervenido la mano del hombre, como la tierra, las minas, las aguas, y el aire, pertenecen a la sociedad, representada por el Estado y no podrn ser objeto de propiedad privada, sino que se regirn por los artculos siguientes". Ni que decir del revuelo que la proposicin produjo en su tiempo, que previ el propia anteproyectista y cuyo comentario anticipado sobre ello merece transcribirse literalmente:

"Descuento que este concepto, as como los artculos inmediatos, sern tenidos como revolucionarios, olvidndose de que sus antecedentes estn en doctrinas catlicas bien conocidas, y en las teoras georgistas, que de revolucionarias no tienen nada. Muy al contrario, pienso que la honda evolucin que propongo, tiene un gran sentido conservador. Todo depende de lo que entendamos por conservador. La gente tiene de ello una idea equivocada. Cree que lo conservador es que en cada nacin haya unas docenas de hombres riqusimos y unos millones de seres hambrientos. En mi sentir, lo conservador es todo lo contrario: que haya unos millones de seres satisfechos de la vida, aunque unas cuantas docenas vivan irritadas por no poder ser tan poderosos como quisieran". Resuelto que la tierra no podr ser objeto de propiedad privada (segn el transcrito art. 355 del Anteproyecto), con una definicin clara y libre de los embozos que caracterizan las declaraciones de la ley de reforma agraria (examnese combinadamente los arts. 1, 2 y 5 de sta, por ejemplo), el anteproyectista propone que la explotacin de la tierra sea objeto de concesiones peridicas a los particulares que quieran trabajar o hacer trabajar la tierra (el hacer trabajar no supone el lucrarse sin trabajar dndola en arrendamiento v. gr., sino invirtiendo capitales fruto del trabajo del inversor). La periodicidad importa el lapso de la vida del adjudicatario y la de sus hijos y a su conclusin se hace una nueva adjudicacin a quien ofrezca mejores condiciones de productividad, prefiriendo a los adjudicatarios o sus causahabientes que cumplen el perodo, concurriendo igualdad de condiciones propuestas. No es necesario ponderar que el rgimen de dominio originario del Estado y el rgimen de explotacin, mediante concesiones peridicas y condicionadas, implican una cabal funcin de consecuencia lgica, anlogamente a lo que ocurre con las concesiones mineras. El sistema, no es de la inventiva de Ossorio, conforme lo declara explcitamente. Responde a la solucin enfitutica propuesta en la Argentina por Rivadavia y frustrada por la accin de los intereses creados. La idea, por lo que se sabe, fue esbozada por Baruch Espinoza, en su Tractatus polticus, en el que plantea que: "Los campos y todo el suelo... deberan ser propiedad pblica, es decir la propiedad de quien representa el derecho de la comunidad, y que l los arriende con una renta anual a los ciudadano..." (it. de W. Durant: La Edad de Luis XIV).

Desde luego, la solucin arbitrada con la reforma agraria de 1953, est lejos de ser la ms indicada para resolver cuestin de tanta trascendencia. Sus efectos negativos estn a la vista particularmente en el fantasma del minifundio que se presenta como problema ms grave an que el que determin la reforma. Es que se olvid al acometer la empresa, sin otro objetivo real en mira que el aprovechamiento poltico del campesinado -objeto que se mantienen vigente sin ninguna variacin- que la reforma agraria no supone un simple reparto de tierras ni un sistemtico desmonte del sistema latifundista. No era suficiente un decreto reordenador, sino una lenta preparacin tcnica personal, segn advierte, con innegable buen criterio, Hernndez Snchez - Barba, en un medular estudio sobre los problemas iberoamericanos (Espasa- Calpe: Historia Universal, tomo XI). Tambin ha de tenerse en cuenta, entre otros antecedentes inmediatos de la reforma agraria, los decretos Nos. 318 y 319 de 15 de Mayo de 1945, con los cuales se aboli el pongueaje y otros servicios personales gratuitos a que estaban sometidos secularmente los campesinos y se reglament por primera vez, las condiciones y remuneracin del trabajo campesino; decretos que fueron estudiados y propuestos por el primer Congreso de campesinos (se le llam Congreso Indigenal), realizado ese ao, de cuya organizacin as como de la elaboracin de los proyectos y de la fundamentacin de los mencionados decretos, se encarg al autor de estas anotaciones. Jurisprudencia 1."Si se tiene en cuenta que de conformidad a los arts. 175 y 176 de la Const., son los organismos de Reforma Agraria los encargados de la dotacin de las tierras a quienes solicitan y cumplen con los requisitos preestablecidos, la ocupacin por la mencionada colonia (autorizada por el Instituto de Colonizacin), en los terrenos de propiedad de la demandante resulta ilegal y restrictiva de los derechos propietarios garantizados por la Constitucin y las leyes" (G.J. N 1565, p. 105). 2."El D.S. 3464 de 2 de Agosto de 1953, con fuerza de ley por disposicin de la de 19 de Octubre e 1956, se refiere a las tierras fuera del radio urbano de las poblaciones, que pertenecen al dominio patrimonial del Estado y que en determinadas condiciones pueden y deben revertir y segn el D.S. 3819 de 27 de Agosto de 1954, con

fuerza de ley de la misma anteriormente citada y que es referente a la reforma urbana, la ley fundamental de la reforma agraria alcanza a las propiedades ubicadas en la parte suburbana de las ciudades y no a las que se encuentran dentro del radio urbano" (G.J. N 1612, p. 75). 3."Segn los arts. 165 y 166 de la Const., el trabajo es la fuente fundamental para la adquisicin y la conservacin de la propiedad agraria y corresponde al Estado, por ser el titular del dominio originario de las tierras, disponer su distribucin, reagrupamiento y redistribucin de las mismas cuando con ellas no se cumple una funcin social" (G.J. N 1619, p. 16). 4."Con base en el testimonio que acompaa, el tercerista alega derecha de propiedad agraria sobre el terreno "Condes Huyu-Pampa", fundado slo en la sentencia de consolidacin del juez agrario y la confirmacin del A.V. del Consejo Nacional de Reforma Agraria, sin presentar el ttulo ejecutorial debidamente inscrito en el Registro de Derechos Reales, nico documento que el art. 175 de la Const. reconoce y consagra como ttulo definitivo que acredite el derecho que reclama" (G.J. N 1680, p. 63). 5."El ttulo ejecutorial debidamente inscrito en el Registro de derechos reales, es el nico documento en la materia consagrado como ttulo definitivo por el art. 175 de la Const." (Lab. Jud. 1983, p. 132). 6."Las autoridades agrarias han obrado sin jurisdiccin ni competencia al conocer y resolver la situacin jurdica de un terreno incorporado al radio urbano, que corresponde ser definido por la autoridad comunal" (Lab. Jud. 1985, p. 148). 7."El Presidente de la Repblica al dictar la R.S. 198860 de Feb. 10 de 1984, lo ha hecho sin jurisdiccin porque ella ces con la firma de la R.S. 179117 de enero 22 de 1976 y la emisin de ttulo ejecutorial en esa misma fecha, de modo que el acto impugnado est viciado con la nulidad prevista por el art. 31 de la Const." (Lab. Jud. 1988, p. 322). 8."El Presidente proceso ordinario de reivindicacin de terrenos fundado en

el ttulo ejecutorial y la declaratoria de herederos en favor del recurrido, no es agrario para que los recurrentes opongan la inhibitoria del juez ordinario, quien tiene jurisdiccin y competencia para conocer y resolver dicho proceso de reivindicacin" (G.J. N 1736, p. 105). ART. 211.- (Modos de adquirir la propiedad agraria). I. El trabajo es el modo fundamental de adquirir la propiedad agraria. II. Los otros modos de adquirir dicha propiedad son los previstos en este Cdigo, en cuanto sean compatibles con su naturaleza especfica. Precd: Const. 166 Conc: L. Rf. Agr. 5 y s. - c.c. 110 La reforma agraria y los procedimientos de su aplicacin se desarrollan en el dominio del Derecho pblico. Sus fines tienden a lograr que el campesino, mantenido secularmente como siervo de la gleba, se incorpore activa y positivamente al quehacer nacional, mediante la imposicin de una justicia social agraria, que lo constituya evidentemente en un sujeto de derecho por y para el ordenamiento jurdico al que se lo tiene sometido. El proceso ha sido largo y ha culminado con la mencionada reforma, que todava est por realizarse en sus fines trascendentes y cuyos principios generales han sido incluidos en el Cdigo, slo en tal carcter y dejando a la incumbencia de la ley especial la reglamentacin de detalle. Esa ley especial es la de 2 de Agosto de 1953, que rige como tal por disposicin de la de 29 de Octubre de 1956. En ese proceso, se destacan como datos ilustrativos despus de los decretos del Libertador, suprimiendo la servidumbre a que los campesinos estaban sometidos, las leyes de 31 de julio de 1871 que repone la propiedad de las tierras de origen y de comunidades; la de 5 de octubre de 1874 sobre ex-vinculacin de las tierras de comunidad, modificada en parte por la de 1 de octubre de 1880 y el Decreto de 1 de Diciembre de 1880 sobre revista de tierras. Jurisprudencia 1."Se hace la dotacin agraria, para que la persona beneficiaria se dedique

a las labores agrcolas, de manera que la tierra cumpla una funcin social y el beneficiario participe activamente en el proceso de produccin" (Lab. Jud. 1981, p. 154). 2.Vase los casos N 3 del art. 210 y 1 del art. 212.

ART. 212.- (Conservacin de la propiedad agraria). El trabajo es el medio para la conservacin de la propiedad agraria. Los fundos abandonados o los que no se trabajen revierten al Estado conforme a las leyes especiales pertinentes. Fte: Cgo. it. 838 Precd: Const. 166 Conc: L. Rf. Agr. 7 y s. Jurisprudencia

"Probado que el recurrente, abandon los terrenos consolidados en su favor, por cuya razn no cumpla con stos, como era su deber, una funcin social, corresponda disponer, como se hizo, su reversin al dominio del Estado por imperio de las leyes pertinentes" (G.J. N 1619, p. 16). ART. 213.- (Latifundio y minifundio). I. No se reconoce el latifundio. II. El Estado, mediante sus organismos especializados, liquidar el latifundio procediendo en la forma prevista por las leyes especiales sobre la materia, a parcelar las grandes extensiones de tierras no organizadas como empresa agrcola. III. Para evitar el minifundio se fomentar el sistema cooperativo y se impondr el reagrupamiento de predios. A este mismo fin se declara la indivisibilidad del solar campesino y de la pequea propiedad agraria. Precd: Const. 167 Conc: L. Ref. Agr. 12 - 30 - 34 - 120 - 121 ART. 214.- (Prohibicin de explotar la tierra indirectamente). El arrendamiento, la aparcera, la medianera y cualquier otro sistema de explotacin indirecta de la tierra, no sern admitidos en la pequea propiedad ni en el solar campesino. Conc: L. Ref. Agr. 117 y s. - 168 y s. ART. 215.- (Leyes especiales aplicables). En todo cuanto no est expresamente previsto en este Cdigo, la propiedad agraria se rige por las leyes especiales que le conciernen. Conc: Const. 175 - 176 - L. Ref. Agr. 2 Jurisprudencia 1."Las prioridades alegadas por la actora sobre los predios cuestionados, deben hacerse valer ante la jurisdiccin agraria, de acuerdo al D.S. 3471 convertido en Ley por la de 29 de Oct. de 1956, toda vez que la justicia

ordinaria no puede intervenir en los actos de aqulla jurisdiccin a tenor de lo dispuesto por los arts. 175 y 176 de la Const." (G.J. N 1585, p. 79). 2."La justicia ordinaria carece de jurisdiccin y competencia para modificar o anular las decisiones de la judicatura agraria, cuyos fallos son inamovibles y definitivos los ttulos ejecutoriales que expide el servicio nacional de reforma agraria, por imperio de los arts. 175 y 176 de la Const." (G.J. N 1589, p. 20). 3."El art. 176 de la Const. dispone que no corresponde a la justicia ordinaria revisar, modificar ni anular las decisiones de la justicia agraria, disposicin que ha de aplicarse con la preferencia que determina el art. 228 de la misma Const." (G.J. N 1602, p. 62). 4."De acuerdo a los arts. 162 y 164 del D.L. 3464 de 2 de Agosto de 1953, con fuerza de ley por disposicin de la de 29 de Octubre de 1956, corresponde a la Presidencia de la Repblica resolver en definitiva y con potestad propia, las cuestiones emergentes de la aplicacin de los decretos y dems disposiciones legales relativas a materia agraria" (Lab. Jud. 1979, p. 60). 5."No corresponde a la justicia ordinaria anular decisiones de la judicatura agraria" (Lab. Jud. 1979, p. 190). 6."No es de competencia de la justicia ordinaria la revisin y modificacin de los ttulos ejecutoriales otorgados dentro de los procedimientos agrarios, conforme determina el art. 176 de la Const." (A.S. N 24 de 2II-81). 7.Vase los casos Nos. 1 y 2 del art. 210. TITULO IV DEL USUFRUCTO, DEL USO Y DE LA HABITACIN CAPITULO I

DEL USUFRUCTO SECCIN I DISPOSICIONES GENERALES ART. 216.- (Constitucin del usufructo). I. El usufructo se constituye por un acto de voluntad. II. Puede adquirirse por usucapin en las condiciones determinadas para la propiedad. Fte: Cgo. it. 978 Precd: c.c. abrg. 320 Conc: c.com 155 - p.c. 597 c.c. 81 - 138 - 217 - 220 - 254 - 276 - 492 - 1981 - 1112 1205 - 1362, 2) - 1540, 2) El usufructo, el uso y la habitacin son gravmenes de la propiedad, en los que el propietario tiene el seoro latente de sus cosas y el beneficiario, independientemente de la esfera de accin que a aqul le est sealada, goza, se aprovecha de dichas cosas; las usufructa conservndolas, casi siempre, en su poder. El usufructo, desde el punto de vista de su estructura, presente caracteres comunes con el uso y la habitacin, que Messineo, sintetiza as: a) La predialidad, que subraya la naturaleza real de stos derechos, cuando su objeto es una cosa inmueble. b) La posibilidad de gravar con ellos bienes muebles (usufructo mobiliario y uso mobiliario). No hay predialidad, pero como en sta existe la inherencia a la cosa. c) d) Atribucin al beneficiario nominatim, que se determina intuitus personae. La ambulatoriedad, por la cual no afecta al derecho el cambio de

propietario de la cosa. e) f) g) La temporalidad de la duracin. La intransmisibilidad a los herederos. La necesidad y el poder de la posesin por parte del titular sobre la cosa.

personarum), para formar una categora contrapuesta a las servidumbres prediales,

tiene por objeto un bien inmueble presentan evidentes afinidades con la servidumbre

Antiguamente se llamaba a stos derechos servidumbres personales (servitutes

terminologa que las nuevas codificaciones evitan. Sin embargo (Messineo), cuando predial, considerada en su aspecto pasivo, que permite afirmar el carcter genuinamente real de stos derechos. En su ms extensa significacin, el usufructo est considerado como una limitacin del dominio, como una parte del derecho de propiedad. El Cdigo no da una definicin. El art. 319 del Cgo. Abrg. define el usufructo como derecho de gozar de una cosa ajena, como el propietario mismo, pero con la obligacin de conservar la sustancia.

Mazeaud propone una definicin que pone de relieve los caracteres esenciales del usufructo: derecho real, vitalicio como mximo, que confiere a su titular el uso y el goce de una cosa que pertenece a otro o el de un derecho cuyo titular es otra persona y es susceptible de posesin. La etimologa de la palabra usufructus abarca dos elementos del derecho de propiedad: usar de la cosa y percibir sus frutos. Por eso, los romanos la definan: jus

alienis rebus utendi fruendi salva rerum substantia.

Supone la concurrencia de los jura utendi y fruendi. Lo ms comprende lo menos: no se puede percibir los frutos de una cosa sin tener que usarlas al mismo tiempo. Es un derecho personalsimo que se extingue con la muerte del usufructuario. (art. 217, I).

El rgimen anterior incluye a la ley como fuente del usufructo. Principalmente proveniente de los bienes de los hijos que se reconoca a los padres y que la nueva legislacin sobre la familia ha cancelado. El art. 216, concreta su constitucin a un acto de voluntad y a la usucapin. Sin embargo, puede afirmarse que la usucapin es fuente del usufructo por determinacin de la ley. En el caso del contrato de anticresis (art. 1429, I), hay tambin una especie de usufructo legal. El acto de voluntad se manifiesta en la convencin entre vivos o en la disposicin testamentaria y son tan variables y tan diversos, cuanto distintas y mltiples pueden ser las manifestaciones de la voluntad. El contrato, como fuente del usufructo, puede construirlo por va de enajenacin y por va de retencin. En el primer caso, se crea directamente el usufructo en provecho de una persona que antes no tena el goce de la cosa. En el segundo, se trasmite la nuda propiedad reservndose el goce de la cosa. La constitucin directa puede tambin hacerse mediante donacin, permuta y en la particin (Planiol y Ripert). Por usucapin se adquieren el dominio y dems derechos reales y, por tanto, est incluido el usufructo de esta ltima nocin. Jurisprudencia 1."El usufructo establecido en (favor) del vendedor, no enerva en la especie la lesin enorme acreditada, porque se ha probado en el proceso que no se le otorg el beneficio (indicado)" (G.J. N 1252, p. 48). 2."Por su esencia el usufructo es un derecho real, temporario e intransferible por herencia a los sucesores del usufructuario" (G.J. N 1291, p. 55). ART. 217.- (Duracin). I. El usufructo es siempre temporal y no puede durar ms que la vida del usufructuario.

II. El usufructo constituido en favor de una persona colectiva no puede durar ms de treinta aos. Fte: Cgo. it. 979 Precd: c.c. abrg. 321 - 356 Conc: c. com. 155 - c.c. 204 - 206 - 216 - 224 - 244 - 1205 -

"Ususfructus sine persona constitui non potest" = (El usufructo no puede ser
constituido sin la persona). Hermogeniano. Digesto, ley 61, tt. 1, Lib. 41.

"Ususfructus sine persona esse non potest" = (El usufructo no puede existir sin
la persona). Paulo. Digesto, ley 26, tt. 3, Lib. 45. Segn doctrina uniforme, el usufructo es un derecho personalsimo y se extingue con la muerte del usufructuario. El plazo mencionado en el prrafo II, rige cuando en el ttulo constitutivo no se haya establecido plazo alguno menor. Si dicho ttulo consignare otro plazo mayor de 30 aos, el usufructo caducar al cumplirse 30 aos desde que comenz. El plazo adems puede reducirse por otras causas de extincin del usufructo o porque la persona colectiva se disuelva y liquide antes de su vencimiento. Jurisprudencia 1."La reserva de usufructo, para el caso de hacerse donacin de todos los bienes, no puede ser reclamada sino por el donante, a cuyo fallecimiento caduca este derecho (usufructo)" (G.J. N 522, p. 16). 2."La disposicin testamentaria slo contiene legado de usufructo de la casa en favor del Colegio... que no siendo persona particular (individual, sino colectiva), su duracin (la del usufructo) es de 30 aos segn este art. 356 (217)" (G.J. N 589, p. 7). 3."Al haberse constituido la herencia temporal bajo la obligacin implcita de conservar los bienes para transmitirlos en propiedad definitiva al otro heredero, coloca al instituido temporalmente en las condiciones del

usufructuario, sujeto por consiguiente a las leyes que rigen la materia" (G.J. N 598, p. 5). 4."La escritura constituy usufructo sobre la finca a favor de los... y de la... que perciben los frutos simultneamente... debiendo reasumir el nudo propietario del dominio til al fallecimiento del ltimo sobreviviente" (G.J. N 689, p. 26). 5."La muerte de dos de los usufructuarios cuyos derechos quedaron extinguidos no limita la percepcin de los frutos por los sobrevivientes ni da derecho a parte de ellos al nudo propietario (en un usufructo constituido para beneficio de varias personas) hasta la muerte del ltimo sobreviviente" (G.J. N 689, p. 26). 6."El derecho de usufructo vitalicio otorgado sobre una fraccin del inmueble embargado no puede impedir la venta de ste en pblica subasta, porque a cualquier dominio que pase (el inmueble) se sobreentiende que ha de ser con la merituada limitacin (usufructo)" (G.J. N 983, p. 26). 7.V. el caso N 2 del art. anterior.

ART. 218.- (Objeto del usufructo). El usufructo puede ser establecido sobre toda clase de bienes muebles e inmuebles. Precd: c.c. abrg. 322 Conc: c. com. 274 - 459 - c.c. 75 - 76 - 81 - 225 Cuando se dice que recae sobre toda clase de muebles e inmuebles, no se limita su constitucin a las cosas corpreas. Puede recaer sobre las incorporales tambin, porque tanto aquellos como stas rinden beneficios y pueden ser objeto de relaciones jurdicas. As, un capital, un canon, los derechos de autor, etc., pueden ser objeto de usufructo. No hay, como en el derecho de propiedad, ms limitaciones que la de estar fuera del comercio humano, para hacer recaer sobre una cosa el derecho real de usufructo. Sin embargo algunas legislaciones (Espaa, art. 469), excluyen los derechos personalsimos o intransmisibles, como las pensiones de viudedad y orfandad

por causa de guerra, por ejemplo. Puede constituirse en todo o en parte de los frutos de una cosa, a favor de una o varias personas individuales, simultnea o sucesivamente, desde o hasta cierta fecha, puramente o bajo condicin, por aplicacin de los principios que rigen en general las convenciones. Jurisprudencia "Segn la escritura de constitucin social, el socio... al aportar el Ingenio, no transfiri a la sociedad el dominio pleno de ste, sino nicamente el uso para el beneficio de los minerales que (la sociedad) explotare, habiendo retenido la propiedad del fundo que bien puede hipotecar y an vender sin que ello importe desmembracin de los intereses sociales" (G.J. N 497, p. 10).

ART. 219.- (Cesin del usufructo). I. El usufructuario puede ceder su derecho por cierto tiempo o por todo el de su duracin, a menos que est prohibido de hacerlo por el ttulo constitutivo. II. La cesin debe ser notificada al propietario, y mientras esto no se cumple el usufructuario responde solidariamente con el cesionario ante el propietario. Fte: Cgo. it. 980 Precd: c.c. abrg. 332 Conc: c.c. 433 - 1362, 2) - 1540, 2) En el mbito que abarca su derecho el usufructuario, no slo est facultado para beneficiarse con los diversos aprovechamientos y servicios de que la cosa usufructuada es susceptible, sino que puede hacer que, subsidiariamente, otra persona ocupe su lugar en el usufructo enajenado o arrendado el ejercicio del derecho de usufructo y an cedindolo a ttulo gratuito. Esta facultad, est claro, no supone que el usufructuario pueda enajenar o ceder los bienes objeto del usufructo, sino slo el derecho -jus

fruendi- que tiene sobre ellos.

Esta facultad engendra la posibilidad del embargo del usufructo, pues que constituye un derecho importante para garanta de los acreedores, quienes inclusive pueden pedir su remate, excepto el usufructo legado a ttulo de pensin alimenticia declarada inalienable por el testador (Planiol y Ripert). ART. 220.- (Efectos). Los efectos del usufructo se rigen por el ttulo constitutivo y, no estando previstos en ste, por las disposiciones del captulo presente. Precd: 357 Conc: c.c. 216 - 247 - 248 Las reglas sealadas, se aplican nicamente cuando en el acto que otorga el usufructo se haya dejado de prever todos los varios extremos que norman dichas reglas. Lo corriente es que stas habrn de servir, la mayor parte de las veces, como referencia de los ttulos constitutivos, que no siempre suelen ser muy explcitos. SECCIN II

DE LOS DERECHOS QUE NACEN DEL USUFRUCTO ART. 221.- (Contenido y extensin). I. El usufructo tiene el derecho de uso y de goce de la cosa, pero debe respetar el destino econmico de ella. II. El derecho del usufructuario se extiende a las pertenencias y accesiones de la cosa. III. El usufructuario debe gozar de su derecho como buen padre de familia. Fte: Cgo. it. 981 - 983 - 1001 i.f. Precd: c.c. abrg. 319 - 323 - 333 - 338 1) Conc: c. com. 155 - 459 - c.c. 82 - 127 - 227 - 231 - 235 - 302 - 702 Dicho est que el usufructo es un derecho que comprende dos elementos: el

usus y el frutus. Para recibir los frutos de la cosa hay que usarla. El respeto al "destino substantia.

econmico de la cosa, est contenido en el aforismo citado supra: salva rerum

El prrafo segundo es mera aplicacin de principios mencionados ya anteriormente: sin lo principal no puede existir lo accesorio y la ms comprende lo menos; pero, ha de tenerse en cuenta que el incremento de la cosa cuando est separado de ella no acrece al usufructuario (Scaevola). La expresin buen padre de familia (prrafo III), se emplea en el sentido latino

de pater familias, que significa buen propietario, dentro de las reglas antiguas segn las cuales su persona reuna la personalidad de todos los que estaban sometidos a su

potestad, en grado tal que slo l era considerado el propietario de todos los bienes de la familia (Planiol y Ripert). El derecho romano lo empleaba en diversas materias, en que se hacia preciso ordenar cuidadosa diligencia para conservar bienes o derechos ajenos. La Partida 3a. (t. 31, 1, 22), resume la nocin de lo que debe entenderse como comportamiento de un buen padre de familia, diciendo: "Guisada cosa es e derecha,

que cualquier a quien fuesse otorgado el usofruto de alguna casa, o de alguna heredad,

o en algunos ganados, que assi como quiera auer la pro en que le es otorgado este

derecho, que pune cuanto pudiere, de la aliar e de la guardar, e de la enderecar bien se empeore por su culpa. E si fuere heredad, que la labre bien, e la alie. E si fuere via, o huerta, que haga esso mismo. E si se secaren algunas vides, o rboles, que planten otros en su lugar...".

e lealmente de manera que si fuere casa que la repare, e la enderece que no caya, nin

El prg. III es una obligacin del usufructuario, que los codificadores han colocado entre los derechos que nacen del usufructo (derechos del usufructuario), arrancndolo del art. italiano 1001, in fine, esto es, del art. 233 del Cdigo. Jurisprudencia 1."El usufructo dejado a ... en la casa, descansa slo en las tres cuartas partes de ella, puesto que en vida del testador se declar en juicio que la otra cuarta parte perteneca en propiedad a... en cuyo concepto, los procedimientos seguidos por ste para obtener su valor, no perjudican al usufructuario"(G.J. N 769, p. 8). 2."Es inadmisible toda interpretacin contraria al texto claro y explcito de los arts. 319 y 358 (221 y 244, 3) del c.c., segn los cuales el usufructo otorga el derecho de gozar de las cosas cuya propiedad pertenece a otro con cargo de conservar la sustancia de ellas y la venta de la cosa sujeta al usufructo no altera el derecho del usufructuario si no ha renunciado formalmente" (G.J. N 1357, p. 11). ART. 222.- (Frutos). I. Los frutos naturales y civiles corresponden al usufructuario y se adquieren con arreglo a los artculos 83 y 84. II. Los frutos naturales pendientes al comenzar el usufructo pertenecen al usufructuario, quien no est obligado a abonar al propietario los gastos de produccin. III. Los frutos naturales pendientes a tiempo de extinguirse el usufructo pertenecen al propietario, quien est obligado a abonar al usufructuario los gastos de produccin, en el lmite del valor de los frutos. IV. Se salvan los convenios entre partes.

Fte: Cgo. it. 984 Precd: c.c. abrg. 326 - 342 Conc: c.c. 83 - 84 La principal consecuencia del usufructo y que lo caracteriza, es el derecho que tiene el usufructuario a los frutos. Esos frutos son naturales o industriales y civiles como se ha visto al examinar los arts. 83 y 84. Son frutos pendientes, los que se muestran en el predio o finca usufructuados, mientras no se alzan o separan y no entren, por tanto, en la categora de percibidos y de bienes muebles. El artculo no menciona los frutos industriales, que han sido mencionados en la nota al art. 83. El carcter eminentemente industrial de la poca, exige que se conceda preferente importancia a stos frutos, tambin llamados fabriles, que pueden estar comprendidos en la regla del artculo sin inconveniente ninguno. Los productos fabriles que no se hallen terminados al comenzar el usufructo pertenecern el usufructuario, sin obligacin a abonar gasto alguno, y los que no se hallen terminados al extinguirse el usufructo pertenecern al propietario con la obligacin sealada en el prrafo III) del artculo. ART. 223.- (Mejoras y ampliaciones). I. El usufructuario tiene derecho a una indemnizacin por las mejoras tiles que existan al finalizar el usufructo. La indemnizacin se debe abonar en la cuanta menor entre el importe del gasto y el aumento en el valor de la cosa. El juez, segn las circunstancias, puede disponer que la indemnizacin se satisfaga por cuotas, ordenando que el propietario otorgue garantas idneas. II. Las mejoras de mero recreo o suntuarias no estn sujetas a indemnizacin, pero el usufructuario puede retirarlas restableciendo las cosas a su primitivo estado, a no ser que el propietario prefiere retenerlas reembolsando el importe de los gastos. III. Las ampliaciones se atienen a lo anteriormente dispuesto, de acuerdo a su naturaleza.

Fte: Cgo. it. 985 - 986 Precd: c.c. abrg. 336 Conc: c.c. 97 - 706 Las mejoras que pueden introducirse en la cosa dada en usufructo, tienen que ser tiles y, aunque no lo dice el artculo, no deben ser hechas en detrimento de la misma o para alterar la sustancia de ella. Se comprende mejor la nocin con el aforismo que dice: lo til es aqullo que no se vicia o invalida por lo intil. Es potestativo en el usufructuario efectuar estas mejoras; no supone una obligacin para l. Las anotaciones al art. 97, se aplican tambin a este artculo. El propietario tambin puede hacer mejoras, que no pueden ser indemnizadas por el usufructuario, porque aqul las hace motu proprio, que el usufructo ni motiva ni hace precisas. Estn dirigidas a acrecentar la utilidad y el valor de la nuda propiedad. Jurisprudencia "El actor dio su casa a sus hijos, en simple usufructo y stos a mrito de esa posesin precaria hicieron reconstrucciones y obras nuevas en el inmueble para gozar de ellas mientras dure el usufructo indemnizndose as del valor empleado como lo establece el art. 336 (223), II)" (G.J. N 827, p. 39). ART. 224.- (Sal, piedra, cal y otras substancias). El usufructuario de un fundo tiene, lo mismo que el propietario, prioridad para la concesin de yacimientos de sal comn, depsitos aluviales de yeso, cal, piedra de cantera y ocres. La concesin se extiende con el usufructo. Fte: Cgo. it. 987, 1) Precd: c.c. abrg. 335 Conc: c.c. 217 - 244 Se entiende la regla sobre los yacimientos y depsitos que se descubran comenzando el usufructo y por el usufructuario. Si existen explotaciones antes de constituirse el usufructo y ellas no estn comprendidas en l, la regla no se aplica.

Debe adems deducirse del artculo, de acuerdo a la regla de interpretacin jurdica inclussio unius est, exclussio alterius, que si el artculo no prev ms que los yacimientos y depsitos que menciona, el usufructuario no est vedado de disfrutar de la minas que descubra y cuya adjudicacin prosiga conforme al rgimen legal que regula la materia. ART. 225.- (Bosques). I. Si en el usufructo estn comprendidos bosques talares, el usufructuario puede proceder a los cortes ordinarios en la misma medida y forma que los propietarios. II. El usufructuario debe adems ajustarse a las leyes y reglamentos forestales. Fte: Cgo. it. 989 Precd: c.c. abrg. 329 Conc: D.L. 2 Ago. 1939 - D.L. 28 Mayo 1937 - L. Rf. Agr. 146 - 147 - 148 D.L. 3612 de 22 Enero 1954 c.c. 218 Bosque tallar es el que se explota cortndolo a intervalos peridicos, antes de que sus rboles hayan alcanzado su desarrollo. El artculo se refiere, indudablemente, a los bosques tallares, que se renuevan con los cortes, que ese es el sentido del artculo del Cdigo italiano del que ha sido tomado ste y de todas las legislaciones que incluyen el precepto entre sus disposiciones. Bosque talar (y no bosques talares), comprende la nocin de cortar por el pie masas de rboles para dejar rasa la tierra, lo cual no puede ser objeto de ningn usufructo ni es el sentido del artculo. Ntese como es de importante en la legislacin, el correcto manejo del idioma. El monte o bosque tallar est compuesto de rboles de madera propia para las construcciones. Los Cdigos francs e italiano consignan reglas muy minuciosas respecto de la especie de usufructo que encierra este artculo, sobre todo con el fin de salvaguardar que las cortas o talas se hagan de manera que no perjudiquen a la conservacin del bosque y su peridico futuro aprovechamiento. El usufructuario se aprovecha de los productos que obtiene con la corta o tala de

stos bosques, corta o tala que debe hacerse segn el sistema adoptado por el propietario o, en su defecto, segn las reglamentaciones forestales. La reglamentacin aludida el pargrafo II del art., est contenida, particularmente, en el D. reglamentario de 28 de Mayo de 1937 sobre el servicio de polica sanitaria vegetal, los DD. de 2 de Agosto y 6 de Nov. de 1939, sobre explotacin forestal, y el D.L. 3612 de 22 de enero de 1954, convertido en ley por la igual de 29 de Oct. de 1956, que crea y reglamenta el servicio forestal, en cumplimiento de lo dispuesto por el art. 148 de la L. Rf. Agr. Las regulaciones de tal reglamentacin, en lo pertinente a las obligaciones de quienes explotan bosques y el derribe de rboles, de propiedad fiscal o particular, comprenden, como todos, a los usufructuarios a que se refieren este y el siguiente artculo. ART. 226.- (Arboles). I. Los rboles de tallo alto arrancados o tronchados por accidente corresponden al propietario. Sin embargo, el usufructuario puede servirse de ellos para hacer las reparaciones que estn a su cargo. II. Los rboles frutales que perecen y los arrancados o tronchados por accidente pertenecen al usufructuario. III. En cualquier caso, el usufructuario debe reemplazar los rboles que han perecido. Fte: Cgo. it. 990 - 991 Precd: c.c. abrg. 330 - 331 Conc: c.c. 235 - 236 En trminos genricos, el artculo comprende el caso normal, por as decirlo, de rboles tronchados o arrancados por accidente, pero no da una regla para el caso de la desaparicin de rboles en nmero considerable, por consecuencia de un siniestro por ejemplo, que no fuese posible o resultase gravosa su reposicin. Los rboles que perecen, que otras legislaciones tambin llaman pies muertos, prestan al usufructuario la utilidad sealada en el prrafo II, pues puede aprovecharse de ellos con la obligacin de sustituirlos, se supone en igual cantidad y calidad.

ART. 227.- (Rebaos). En el usufructo establecido sobre un rebao, el usufructuario debe reemplazar con las cras los animales de que disponga o que perezcan de manera que siempre se conserve el nmero cabezas originario. Fte: Cgo. it. 994 Precd: c.c. abrg. 352 Conc: c.c. 221 En los usufructos que tienen por objeto un rebao o una manada, el artculo se refiere a los animales que perecen ordinariamente. No dice nada respecto de los semovientes arrebatados o muertos por animales dainos o rapaces, extremo que tiene relacin con el caso fortuito. Algunas legislaciones equiparan el caso al contemplado por al artculo. El usufructuario tiene que reponer los animales que mueran o que l dispone con los que van naciendo, aprovechndose del excedente que resulte. Esta obligacin, segn la regla, slo se cumple reemplazando las cabezas desaparecidas con cras procedentes del mismo usufructo. Ahora bien, si stas no existen, porque el ganado es estril (caso contemplado en otras legislaciones) o por causas ajenas a la diligente atencin del usufructuario, ste no esta sujeto a la obligacin de reposicin. El artculo limita la obligacin de reponer las cabezas dispuestas o muertas con las cras del rebao en usufructo. Tampoco dice nada el artculo sobre la desaparicin total del ganado en que se constituyere el usufructo, sin culpa del usufructuario y por efecto de un caso fortuito (siniestro, epidemia, etc.). Inexplicablemente se ha omitido la segunda parte del artculo del Cdigo italiano del que se ha tomado ste y el cual, coincidentemente con otras legislaciones, dispone que el usufructuario no est obligado sino a rendir cuenta al propietario de las pieles o de su valor. ART. 228.- (Tesoros). El derecho del usufructuario no se extiende al tesoro descubierto en el bien sujeto a usufructo, salvo la participacin que pueda corresponderle por encontrarlo.

Fte: Cgo. it. 988 Precd: c.c. abrg. 335 i.f. Conc: c.c. 146 La legislacin anterior, negaba toda participacin al usufructuario, a quien consideraba extrao en el caso. El tesoro no es un fruto. Este supone relacin material o ideal con la cosa, dependencia de lo accesorio a lo principal. La existencia del tesoro es totalmente independiente del terreno o predio en que se halle. Est ah por casualidad, como pudiera estar en cualquier otro lugar. El precepto en realidad remite el caso a las reglas dadas sobre el tesoro (art. 146), las que se aplicarn como estn establecidas, sea que el tesoro haya sido encontrado por el usufructuario, o por un tercero extrao. ART. 229.- (Cosas consumibles). Si el usufructo comprende cosas consumibles, el usufructuario se hace dueo de ellas quedando sujeto a restituir otras en igual cantidad y calidad o a pagar el valor que tengan a tiempo de terminar el usufructo. Fte: Cgo. it. 995, I) Conc: c.c. 79 - 241 Este artculo plantea lo que ("con propiedad de diccin algn tanto discutible", dice Scaevola), se denomina cuasi-usufructo desde los romanos que lo instituyeron recin en tiempos del Imperio, como remedio a los inconvenientes que resultaba del usufructo de la universalidad de bienes en que haban cosas consumibles. Antes de entonces no era permitido el usufructo de todas las cosas, nocin exclusiva de las consumibles segn la frmula de Cicern: usus enim, non abusus

legatus est (Planiol y Ripert).

A pesar de la determinacin del art. 218, el usufructo no puede establecerse indistintamente sobre cualquiera cosa. La naturaleza de algunas cosas las excluye del usufructo, porque ste confiere un derecho limitado: servirse de la cosa salva rerum substantia. El usufructuario no tiene derecho de enajenarla ni de consumirla. Pero (Planiol y Ripert), hay cosas que no sirven de nada si no se las puede consumir: vino, carbn, aceite, alimentos, combustibles, etc. Otras que no sirven de nada si no se las

puede disponer, enajenar: monedas, billetes de Banco, etc. Estas cosas son las llamadas consumibles por el primer uso (art. 79). Con ellas el jus utendi nada significa sin el jus abutendi (entendido como derecho de disponer) para el usufructuario, puesto que el nico uso y disfrute que puede hacerse de las mismas es el consumo. Para este caso se ha establecido la excepcin a la regla del usufructo: el usufructuario puede disponer de la cosa, permitindosele consumir estas cosas con cargo de restituir unas semejantes al tiempo de extincin del usufructo y este derecho se llama cuasi-usufructo (Planiol y Ripert), usufructo impropio o usufructo dispositivo (Messineo). Por eso, siguiendo la definicin del c.c. francs (art. 587). Capitant, da esta nocin: expresin doctrinal usada para designar el usufructo de cosas que se consumen con el primer uso y que, por esta razn, confiere al usufructuario el derecho de consumirlas o enajenarlas, con cargo de devolver al final del usufructo igual cantidad de ellas, de la misma especie y valor, a su justo precio. Como queda consignado en la anotacin al art. 79, el usufructo de cosas que no se pueden usar sin consumirlas, no es tal usufructo, ni an con la partcula cuasi (Scaevola), sino todo lo contrario de lo que se entiende por institucin usufructuaria. El usufructuario se convierte en propietario de la cosa sobre la que recae su derecho y deudor de una cosa similar, o de su valor, por lo que el nudo propietario resulta un simple acreedor (Mazeaud). Al llamado cuasi-usufructo, Enneccerus &, lo nominan usufructo impropio, que es el que se tiene sobre cosas consumibles. Se indemniza su valor. No hay usufructo alguno sino la propiedad para el usufructuario. El valor a reembolsar ser el del tiempo de la concesin. Corresponde destacar, en este punto, el acierto de los traductores del c.c. de 1831, que omitieron adoptar el art. 587 del c.c. francs, relativo al usufructo de bienes consumibles, cuya anomala es el resultado, dice Messineo, de un compromiso entre la exigencia de dejar a salvo el destino econmico de la cosa (art. 221, I) y la exigencia de su consumicin necesaria para poder gozar de la cosa objeto del usufructo (art. 229).

ART. 230.- (Cosas que se deterioran). Si el usufructo comprende cosas que no se consumen de una sola vez pero se deterioran gradualmente con el uso, el usufructuario tiene derecho a servirse de ellas conforme a su destino quedando slo obligado a restituirlas, al terminar el usufructo, en su estado actual, a no ser que se hayan deteriorado por su culpa o dolo. Fte: Cgo. it. 996 Precd: cc. abrg. 328 Conc: c.c. 241 Es otro caso de usufructo anormal o irregular que, en realidad, como se ha visto en el caso del artculo anterior, no es tal usufructo, sino otra cualquiera institucin jurdica. Si las cosas usufructuadas han de deteriorarse por el uso y segn se vaya disfrutando, ya no puede cumplirse respecto de ellas el requisito esencial de no quebrantar su forma y substancia (Scaevola).

El deterioro ha de ser perceptible, lo cual ocurre con el vestuario, el ajuar de casa, etc. Las casas, los rboles, tambin se gastan -se dice- pero la diferencia est en que los primeros se aniquilan por completo con el uso (son bienes fungibles) y los segundos si bien sufren desgaste, disminucin de utilidad, no llegan a desaparecer, por el uso se entiende. Varias obligaciones del usufructuario, como las de conservacin o reparacin (arts. 235 y 236), resultan impracticables para aqul, ni puede hacrsele responsable por no efectuarlas, dentro de un estricto sentido lgico. ART. 231.- (Establecimiento comercial o industrial). I. Si el usufructo comprende un establecimiento comercial, fabril o agrcola, el usufructuario debe renovar las existencias, reparar las maquinarias y reponer los enseres, de manera que se mantenga en funcionamiento normal segn su naturaleza, y se conserve su crdito y su clientela. II. Al final del usufructo se abona la diferencia que exista entre el valor actual y el que se estableci por inventario. Fte: Cgo. it. 997 Conc: c. com. 454 - 459 - c.c. 221 - 235 ART. 232.- (Cobro de capitales). I. El capital gravado con usufructo slo puede ser cobrado concurriendo el titular del crdito y el usufructuario. II. El capital cobrado debe ser invertido de modo fructfero y a l se transfiere el usufructo. En caso de desacuerdo sobre la forma de inversin, el juez decide. Fte: Cgo. it. 1000 Conc: c. com. 274 - c.c. 84 - 234 - 245 - 246 - 249 - 297 Se trata de la percepcin de frutos civiles, que se adquieren en la forma prevista por el art. 84, que es lo que produce el usufructo en este caso. SECCIN III

DE LAS OBLIGACIONES QUE NACEN DEL USUFRUCTO ART. 233.- (Inventario y garanta). I. El usufructuario toma las cosas en el estado en que se encuentran. II. Debe levantar un inventario de los bienes sujetos al usufructo, con descripcin de su estado, previa citacin del propietario, y otorgar una garanta suficiente, a menos que se halle dispensado de darla por el ttulo constitutivo. El vendedor y donante que se reservan el usufructo estn dispensados de otorgar la garanta; pero si uno u otro ceden su derecho, debe darla el cesionario. III. El usufructuario no puede entrar a ejercer el usufructo antes de levantar el inventario y otorgar la garanta, sino est dispensado de ella. Fte: Cgo. it. 1002 Precd: c.c. abrg. 337 - 338 Conc: p.c. 670 - c.c. 234 - 276 La formacin de inventario y el otorgamiento de fianza, son dos partes de una misma obligacin. Ambas tienden a garantizar o asegurar las resultas del disfrute de los bienes dados en usufructo. La ley persigue proteger al nudo propietario contra el peligro de la insolvencia del usufructuario, mediante un fiador que se compromete ante aqul por el usufructuario, para responder por los abusos, prdidas, deterioros, o para restituir las cosas consumibles por el primer uso que ste debe por efecto del ejercicio de su derecho. La intervencin del propietario o de su representante y la del usufructuario, constituyen la formalidad esencial del inventario, ya que ste resultaran derechos y obligaciones para ambos. La citacin del propietario est dirigida a obligar su presencia en la inventariacin. Si el propietario no se presente a pesar de la citacin, se entiende que no podr alegar vicio alguno en la inventariacin. Qu entidad ha tener la "garanta suficiente" no dice el artculo. Tampoco como ha de determinrsela. Debe suponerse que ella puede ser sealada en el ttulo

constitutivo y, en su defecto, no habiendo acuerdo, habr de suponerse que ella ser determinada por el Juez conciliando los intereses de ambas partes, o designando un perito de oficio para la inventariacin conforme a los arts. 670 y 665 del p.c. La dispensa de fianza en el caso del donador, se justifica por el carcter de liberalidad que supone la donacin. No parece muy comprensible la excepcin respecto del vendedor. El comprador entrega el precio convenido y se hace dueo de la cosa. Hay onerosidad en el acto, salvo que exista una liberalidad disimulada en el precio convenido, que no debe ser pagada o retribuda con exigencias de precauciones de desconfianza. El propietario que no obtuviese las fianzas que exige la ley, puede resistir la entrega de la cosa o negarse a dar la tenencia de la misma. Jurisprudencia "El usufructuario esta obligado a afianzar el usufructo si no est dispensado de hacerlo conforme al art. 338 (233) del c.c." (G.J. N 1299, p. 105). ART. 234.- (Garanta insuficiente). I. Si la garanta no es suficiente, se observan las reglas siguientes: 1) 2) 3) Los inmuebles se arriendan o ponen bajo administracin, excepto la casa o compartimiento que para su vivienda puede reservar el usufructuario. El dinero se coloca a inters. Los ttulos al portador se convierten en nominativos a favor del propietario, con inscripcin del usufructo, o bien se depositan en una institucin de crdito o en manos de un tercero elegido por las partes o el juez. 4) Los gneros y muebles susceptibles al deterioro se venden salvos los muebles que el usufructuario puede reservar para su propio uso, y el precio se coloca igualmente a inters. II. En stos casos corresponden al usufructuario los intereses de capital, dividendos, rentas y arriendos.

Fte: Cgo. it. 1003 Precd: c.c. abrg. 339 - 340 - 341 Conc: c.c. 232, II) - 233 - 245 - 246 - 249 El artculo slo habla de que la garanta resulte insuficiente. Deja en la duda respecto de dos posibilidades: que el usufructuario no quiera o no pueda otorgarla. De todos modos, debe entenderse de que en ningn caso la no prestacin de caucin o la insuficiencia de sta, puede tener por efecto la prdida absoluta o irrevocable del usufructo. En tales circunstancias se aplican las reglas del presente artculo. ART. 235.- (Gastos ordinarios). El usufructuario est obligado a los gastos de custodia, administracin y mantenimiento ordinario de la cosa. Queda tambin obligado a efectuar las reparaciones extraordinarias sobrevinientes por no cumplir la obligacin de mantenimiento ordinario. Fte: Cgo. it. 1004 Precd: c.c. abrg. 343 Conc: c.f. 119 - c.c 221, III) - 226 - 231 - 236 - 238 - 243 - 253 Es obligacin del usufructuario cuidar de las cosas que recibe en usufructo como un pater familias (art. 221, III). El artculo es consecuencia lgica de ese principio. Justo es, entonces, que est obligado a erogar gastos necesarios para la conservacin o mantenimiento que el uso de laso exige en su propio inters. Si su negligencia o descuido convierte las reparaciones ordinarias de conservacin, en daos que requieran reparaciones extraordinarias, stas se harn a su cargo como indemnizacin del dao que ha ocasionado su negligencia. ART. 236.- (Reparaciones extraordinarias). I. Las reparaciones extraordinarias corren a cargo del propietario. II. Reparaciones extraordinarias son las necesarias para asegurar la estabilidad de las paredes principales y las bvedas, sustituir las vigas, renovar en todo o en una parte importante los techos, pisos, escaleras, acueductos, paredes de sostn, as como reponer defensivos, diques y estribos.

III. Si el propietario no realiza las reparaciones extraordinarias, puede hacerlas el usufructuario con cargo a que se le reembolsen los gastos cuando termine el usufructo, estimados a la fecha del reembolso. Fte: Cgo. it. 1005 - 1006 Precd: c.c. abrg. 343 - 344 Conc: c.f. 119 - c.c. 226 - 235 - 237 - 241 Estas reparaciones son necesarias para la subsistencia de la cosa. Corresponde al propietario hacerlas. El usufructuario, est obligado a dar aviso al propietario de la necesidad de estas reparaciones y si no lo hace debera haberse extendido a este caso la regla del art. 242. Si a pesar del aviso del usufructuario, el propietario no realiza las reparaciones de que trata el artculo, aqul est autorizado a realizarlas con cargo del reembolso determinado por el prrafo III. Para la procedencia de este reembolso, es preciso que las reparaciones extraordinarias presenten siempre un carcter de imprescindible necesidad para la existencia de la cosa usufructuada, nocin de la cual la enunciacin del artculo ha de entenderse slo como ejemplificativa y no limitativa. Jurisprudencia "Entre las obligaciones del usufructuario, conforme a los arts. 343 y 344 (235236) del c.c., slo se encuentra la de atender a las reparaciones menores, ms no a las mayores que son de cargo del (nudo propietario)" (G.J. N 551, p. 11). ART. 237.- (Ruina parcial). Son aplicables las disposiciones anteriores cuando por vetustez o caso fortuito se arruina parcialmente un edificio que sea parte accesoria necesaria del fundo sujeto al usufructo. Fte: Cgo. it. 1007 Precd: c.c. abrg. 345 Conc: c.c. 236 ART. 238.- (Impuestos y cargas que pesan sobre el usufructuario). I. El usufructuario queda obligado al pago de impuestos y otras cargas que recaigan

sobre la renta mientras dure su derecho. II. Respecto al ao de comienzo y fin del usufructo, los impuestos y cargas se reparte entre el propietario y el usufructuario proporcionalmente a la duracin de sus respectivos derechos. Fte: Cgo. it. 1008 Precd: c.c. abrg. 346 Conc: c.c. 235 - 243 - 253 Es natural que si el usufructuario recibe las utilidades y comodidades que rinde la cosa fructuaria, soporte tambin las molestias o cargas que a lla afectan en tanto dure el usufructo, conforme al principio de que la cosa de la cual salen los frutos quede salva, segura y sin gravamen alguno a aqul a quien pertenece. Bien entendido todo que la disposicin se refiere a las contribuciones y cargas que se impongan sobre los frutos, o sobre la renta segn expresin del artculo, porque los que gravan el capital de dichos frutos o dicha renta supone son cargo de su dueo, esto es, del propietario. ART. 239.- (Cargas que pesan sobre el propietario). I. El propietario queda obligado a satisfacer las cargas impuestas sobre la propiedad durante el usufructo, pero el usufructuario debe abonarle el inters de la suma pagada. II. Si el usufructuario anticipa su pago, tiene derecho a ser reembolsado del capital al concluir el usufructo. Fte: Cgo. it. 1009 Precd: c.c. abrg. 347 Conc: c.c. 240 - 241 Ejemplos de contribucin impuesta sobre la propiedad, son un emprstito forzoso, un impuesto extraordinario de guerra y todos aquellos gravmenes que se establecen en consideracin a la persona y a la propiedad, en cuanto en sta no se atienda a las utilidades que pueda producir.

Hay duda sobre a quin corresponde al gravamen que supone el servicio de una servidumbre. Parece que lo indicado es que las cargas que pueden derivar de una servidumbre impuesta al fundo usufructuado, mientras dure el usufructo, sean cubiertas por el usufructuario, porque nadie ms que ste durante su disfrute puede hacer la prestacin de los gastos que implique la servidumbre. ART. 240.- (Pasivo que grava una herencia sujeta a usufructo). I. El pasivo que grava una herencia sujeta a usufructo se paga con el precio resultante por la venta de los bienes hereditarios hasta la concurrencia de lo debido. La venta se hace de acuerdo entre el propietario y el usufructuario; y en caso de disentimiento sobre los bienes que deben ser vendidos, el juez decide. II. Sin embargo, el usufructuario puede impedir la venta adelantado la suma necesaria, que se le debe reembolsar sin inters al terminar el usufructo. Fte: Cgo. it. 1010, 2) - y 4) Precd: c.c. abrg. 348 - 349 Conc: c.c. 239, II) - 241 La venta de bienes que autoriza el prrafo primero del artculo, implica una disminucin en el capital usufructuario equivalente a la suma sin redituar, que el usufructuario debe anticipar si no quiere exponerse a que el dueo ejercite su derecho en tal forma. ART. 241.- (Restitucin y retencin). El usufructuario debe restituir a la terminacin del usufructo las mismas cosas que constituyen el objeto de su derecho, salvo lo dispuesto por los artculos 229 y 230. Sin embargo, puede retener dichos bienes hasta que se le reembolsen los gastos previstos por el artculo 236 y las anticipaciones a que se refieren los artculos 239 y 240. Fte: Cgo. it. 1001, 1) - 1011 Conc: c. com. 810 - c.c. 98 - 229 - 230 - 236 - 239 - 240, II) - 294 V. la anot. al art. 1404 sobre el derecho de retencin, que este art. reconoce al usufructuario y sus causahabientes, hasta que sean reintegrados por los desembolsos sealados en l.

ART. 242.- (Denuncia). Si durante el usufructo un tercero comete algn acto que lesiones los derechos del propietario, el usufructuario queda obligado a denunciar dicho acto, y responde, si no lo hace, por los daos que con su omisin le ocasione.

Fte: Cgo. it. 1012 Precd: c.c. abrg. 351 Conc: c.c. 849 - 1461 - 1462 La obligacin impuesta por este artculo al usufructuario, tiene relacin slo con las lesiones o intentos de quebrantar los derechos de propiedad, que por no ejercitarlos directamente tan de cerca y en su integridad el dueo, no puede saber tan bien como el usufructuario si esos derechos son puestos en discusin o llegan a ser violados. Con los derechos propiamente usufructuarios, el usufructuario slo tiene que ejercitarlos y salir por s en su defensa cuando fuesen contestados o atacados en cualquier forma, erogando adems los gastos que esa defensa supone (art. 243). Los actos lesivos de terceros pueden ser ejemplificativamente: invasin de facultades de enajenacin que slo corresponden al legtimo propietario; intento de constituir una servidumbre en el predio o hacer desaparecer las que favorecen a ste, establecidas en consideracin al derecho de propiedad y al usufructo, etc. Se hace responsable el usufructuario de los daos y perjuicios que ocasiona su silencio en stos casos, porque infringe una obligacin imperativa, contraviniendo el fundamento del compromiso que le liga con el propietario y obrando con negligencia contraria a la diligencia de un verdadero pater familias. Esta responsabilidad es la sancionada por el art. 984, porque el concepto de culpa que ste menciona equivale al de la negligencia. ART. 243.- (Gastos y costas de litigio). El usufructuario soporta los gastos y costas de litigio que se refieren al usufructo. Fte: Cgo. it. 1013 Precd: c.c. abrg. 350 Conc: c.c. 235 - 238 SECCIN IV EXTINCIN Y MODIFICACIONES DEL USUFRUCTO

ART. 244.- (Extincin). El usufructo se extingue: 1) 2) 3) 4) 5) 6) Por el cumplimiento de los trminos mximos que prev el artculo 217 o de otro menor establecido en el ttulo constitutivo. Por prescripcin resultante del no uso del derecho durante cinco aos. Por consolidacin en la persona del usufructuario. Por renuncia del usufructuario. Por destruccin o prdida total de la cosa. Por abuso que el usufructuario haga de su derecho enajenando o deteriorando los bienes o dejndolos perecer por falta de reparaciones ordinarias. En este caso el juez declara la extincin. Fte: Cgo. it. 1014 - 1015 Precd: c.c. abrg. 354 - 355 - 358 - 359 Conc: c.c. 217 - 224 - 248 - 376 - 1492 Otras legislaciones sealan, adems, como causas de extincin la muerte del usufructuario, la usucapin de tercero y la resolucin del derecho constituyente. La muerte del usufructuario como causa de extincin, esta sobreentendida en el tenor del art. 217. Sin embargo, era preciso mencionarla, una vez que el carcter esencial del usufructo es de ser vitalicio, en el sentido de que no puede transmitirse a los herederos, porque es un derecho personal -sin que esto altere para nada su naturaleza de derecho real- porque con ello se alude que es un derecho que muere con

la persona. Es un derecho, pues, intuitus personae.

El caso de usucapin, supone que un tercero ha tomado posesin de la cosa gravada con el usufructo, sustituyendo de este modo al usufructuario, cuestin diferente, ciertamente, de la prescripcin por no uso (caso 2 del artculo), que se produce cuando el bien fructuario ha quedado desocupado y abandonado (Planiol y Ripert). La resolucin del derecho del constituyente, previstas en algunas legislaciones, supone el principio de quien slo tiene sobre un bien un derecho resoluble, slo puede conferir derechos resolubles tambin, o en otros trminos, nadie puede transmitir ms derecho del que tiene. Rige para el caso el axioma: resoluto jure concedentis, resolvitur

ius concessum (Scaevola, Planiol y Ripert).

En el caso 1) del artculo, es consecuencia lgica del respeto debido al acto de voluntad que constituyo el usufructo: contrato, testamento, etc. El caso 2) es consecuencia lgica del precepto del art. 1492: los derechos se extinguen cuando su titular no los ejerce durante el tiempo que la ley establece. El caso 3) es uno de confusin (art. 376), pero que los romanos llamaban en el

usufructo consolidatio, segn el principio si fructuarius propietatem rei adquisierit, quae

res consolidatio apellatur (Paulo, cit. por Planiol y Ripert). Una redaccin apropiada
en la persona del usufructuario" si se quera ms explicitud.

deba simplemente decir "por consolidacin" o "por consolidacin de la nuda propiedad

La consolidacin extingue el usufructo porque nadie puede tener usufructos sobre su propia cosa. El caso 4) relativo a la renuncia, no debe confundirse con la cesin que es lo que hay cuando se renuncia a favor de un tercero. Con la cesin no se extingue el usufructo, cambia de beneficiario. La renuncia debe ser expresa, se entiende, como en el caso de la renuncia de herencia (art. 1052) y si se hace en fraude de acreedores, debera dar lugar a una accin de stos, sobre el usufructo, como en el caso de la renuncia de herencia (art. 1021, II). El caso 5) es lgica al disponer que la prdida de la cosa extingue el usufructo. En el caso de la prdida parcial prevista por el Cdigo en su art. 247, tomado de su equivalente italiano 1016, el derecho habr de subsistir en la parte restante. El caso 6) tiende a asegurar la vigencia del principio salva rerum substancia que caracteriza esta institucin. Permitir el uso abusivo del usufructuario hasta dejar perecer la cosa, supondra burlar ese principio y su finalidad. Jurisprudencia 1."El escrito presentado solicitando la posesin de los bienes, aleja toda presuncin de renuncia" (G.J. N 598, p. 5). 2."El usufructo concluye por cualquier de los medios establecidos en el art. 354 (244) del c.c." (G.J. N 665, p. 6).

3.-

"El usufructo concluye por el abuso del usufructuario previo fallo de los tribunales de Justicia" (G.J. N 665, p. 6).

4.-

"Existiendo trmino estipulado para la duracin del usufructo, es innecesario el requerimiento de mora para su cumplimiento porque se extingue al vencimiento del trmino conforme al art. 354, caso 2 (244 caso 1) del c.c." (G.J. N 1260, p. 26).

ART. 245.- (Destruccin culposa o dolosa). Si la destruccin de la cosa ocurre por culpa o dolo de un tercero, el usufructo se transfiere a la indemnizacin debida por el responsable del dao. Fte: Cgo. it. 1017 Precd: c.c. abrg. 355 -

Conc: c.c. 232 - 234, II) ART. 246.- (Destruccin de cosa asegurada). Si se destruye la cosa dada en usufructo, estando asegurada por el constituyente o el usufructuario, el usufructo se transfiere a la indemnizacin pagada por el asegurador. Fte: Cgo. it. 1019, I) Conc: c.c. 232, 234, II) ART. 247.- (Destruccin parcial). Si la cosa sujeta al usufructo se destruye o pierde en parte, el usufructo se conserva sobre el resto. Fte: Cgo. it. 1016 Precd: c.c. abrg. 360 Conc: c.c. 220 ART. 248.- (Destruccin de edificios). I. Si el usufructo se establece sobre un fundo del cual forma parte un edificio que llega a destruirse por vetustez o accidente, el usufructuario tiene derecho a gozar del suelo y de los materiales. II. Pero si el usufructo se encuentra establecido solamente sobre un edifico que llega a destruirse, el usufructuario no tiene derecho al suelo ni a los materiales, ni al edificio que el propietario reconstruya a su costa. Fte: Cgo. it. 1018 Conc: c.c. 220 - 244 ART. 249.- (Exposicin). Si la cosa sujeta a usufructo es expropiada por causa de utilidad pblica, el usufructo se transfiere a la indemnizacin. Fte: Cgo. it. 1020 Conc: c.c. 232 - 234, II) CAPITULO II

DEL USO Y DE LA HABITACIN ART. 250.- (Uso). El usuario puede servirse de la cosa y percibir sus frutos en la medida necesaria para satisfacer sus necesidades y las de su familia. Se tendr en cuenta la condicin del usuario. Fte: Cgo. it. 1021 Precd: c.c. abrg. 364 Conc: c.c. 252 - 253 - 254 Reduciendo este precepto y el siguiente (251), a forma de definicin, puede decirse que uso es el derecho a percibir los frutos de una cosa ajena, en cantidad que basten a las necesidades del usuario y de su familia; habitacin es la facultad de ocupar, en una casa ajena, las piezas o ambiente necesarios para quien ejercita ese derecho y para las personas que componen su familia. La necesidad en ambos casos es una cuestin de hecho, en la cual debe considerase inclusive la condicin social del usuario y la de su familia. Son derechos, ambos dos, el uso y la habitacin, personalsimos por excelencia, que slo dan derecho a percibir los frutos u ocupar la vivienda para satisfaccin estricta de las necesidades que esos derechos pueden satisfacer. La familia en el curso del ejercicio de stos derechos, puede aumentar o puede constituirse recin. En tales casos el uso y la habitacin se extiende al nmero de personas que aumentan. El Cdigo no dice nada al respecto, pero es cuestin definida por los principios generales y por la tradicin de estas instituciones.

HABITACION ART. 251.- (Habitacin). El habitador tiene derecho a ocupar una casa limitadamente a sus necesidades y las de su familia. Fte: Cgo. it. 1022 Precd: c.c. abrg. 370 Conc: c.c. 252 - 253 - 254 ART. 252.- (Prohibicin). Los derechos de uso y de habitacin no pueden cederse ni arrendarse. Fte: Cgo. it. 1024 Precd: c.c. abrg. 368 - 371 Conc: c.c. 250 - 251 - 384 La prohibicin de arrendar o ceder stos derechos es tan antigua como el Derecho Romano. Planiol y Ripert, consideran el uso como una especie de limosna, hecha intuitus personae.

Siendo el fin de estas instituciones esencialmente personalsimo, permitir su arrendamiento o su cesin desvirtuara su naturaleza. ART. 253.- (Obligaciones). Si el titular percibe todos los frutos u ocupa toda la casa, queda obligado a las reparaciones y gastos ordinarios y al pago de los impuestos y cargas, lo mismo que el usufructuario; en caso diverso contribuye en proporcin a los frutos que percibe o al compartimiento que ocupa. Fte: Cgo. it. 1025 Precd: c.c. abrg. 371 Conc: c.c. 235 - 238 - 250 - 251 - 294 - 885 Puede decirse que este es el nico artculo, dentro del captulo a que pertenece, que regula las obligaciones del usuario y del que tiene a su favor un derecho de habitacin y cuya doctrina se puede condensar diciendo, que si dichas personas

consumieren todos los frutos de la cosa ajena o habitaren toda la casa o aprovechamientos bastantes para cubrir los gastos y cargas, tendrn las mismas obligaciones que el usufructuario respecto de los reparos ordinarios de conservacin, pago de contribuciones y gastos de cultivo (Scaevola). ART. 254.- (Aplicacin de las disposiciones sobre el usufructo). Se aplican al uso y a la habitacin las disposiciones concernientes al usufructo en cuanto sean compatibles. Fte: Cgo. it. 1026 Precd: c.c. abrg. 363 - 364 - 365 - 366 Conc: c.c. 216 y s. - 250 - 251 Esas reglas compatibles, estn expresamente indicadas en el Cgo. abrg. As, los derechos de uso y habitacin se establecen y se pierden de la misma manera que el usufructo (art. 362), aunque debe sealarse la excepcin de que el uso jams se establece por ministerio de la ley. Debe darse fianza previa y hacer estados e inventarios para poder gozar de stos derechos (art. 363). Estos deben aprovecharse con la diligencia de un buen padre de familia (art. 364). La extensin de los derechos que supone se reglan por el ttulo constitutivo (art. 365) y en su defecto segn el captulo a que pertenece este artculo (art. 366). Finalmente, corresponde destacar que el uso y la habitacin son, como el usufructo, derechos reales. Las facultades derivadas de unos y otros son parcialmente similares. Por eso el precepto habla de las reglas del usufructo como aplicables a stos derechos en cuanto sean compatibles. En cuanto a lo fundamental la similitud consiste, a lo menos respecto del uso, en la percepcin de frutos, y tocante a la habitacin, es tambin una percepcin de frutos si se considera que el que goza de ella, se evita el pago de los alquileres correspondientes, concepto comprendido dentro de los frutos civiles.

TITULO V DE LAS SERVIDUMBRES CAPITULO I DISPOSICIONES GENERALES ART. 255.- (Contenido). En virtud de la servidumbre el propietario de un fundo puede, para utilidad o beneficios propios, realizar actos de uso en fundo ajeno o impedir al propietario de ste el ejercicio de algunas de sus facultades. Fte: Cgo. it. 1027 Precd: c.c. abrg. 372 - 373 Conc: c.c. 256 - 258 - 280 - 1460 La regulacin moderna de la servidumbre, en lo esencial (Enneccerus &), se basa en el Derecho romano, que distingua la predial o real de la personal; la primera llamada en el derecho moderno inmobiliaria o predial y que es la nica considerada ahora, por lo general, como objeto del instituto de que se ocupa este Ttulo del Cdigo. La personal, que en el Derecho Romano comprenda el usufructo, el uso y la habitacin, en el Derecho moderno no se considera servidumbre. Algunas manifestaciones aisladas de la doctrina y la legislacin comparada modernas, son criticadas por el empleo de la expresin servidumbre personal para referirse al usufructo, uso o habitacin, (Capitant). Es viejo axioma que "La servidumbre nunca puede consistir en hacer algo" (servitus in faciendo consistere nequit), cuyo concepto deriva del primer principio general glosado para este art., al cual se le ha dado en su formulacin una versin tergiversada del art. 1027 del c.c. italiano, que se supone en su fuente. En efecto, dicho art. del Cgo. modelo dice: "Contenido del derecho: la servidumbre predial consiste en la carga impuesta sobre un fundo para la utilidad de otro fundo perteneciente a diferente propietario". Nocin anloga expresa el c.c. francs (art. 637), modelo del c.c. abrg. cuando

dice: "es una carga impuesta sobre una heredad para el uso y provecho de otra, perteneciente a distinto propietario", y que tambin es similar a la del c.c. abrg. (art. 372) que considera la servidumbre "derecho y uso que uno tiene en los edificios o heredades ajenas, para servirse de ellas, en utilidad de las suyas", definicin tomada por el c.c. abrg. de las Partidas (3ra., tt. 31, ley 1), para las cuales, es servidumbre "el derecho o uso que ome ha en los edificios o en las heredades ajenas para servirse de ellas a pro de las suyas". El contenido que atribuye este artculo a la institucin que ahora se examina, importa una especie de definicin que no corresponde ni a la historia ni a la doctrina de ella. En efecto el precepto presenta la servidumbre como carga o gravamen para utilidad o beneficio propios, esto es, personales del dueo del inmueble dominante. Uno de los elementos esenciales de la servidumbre, es el beneficio que rinde un inmueble a otro inmueble. Por eso se la considera la servidumbre por excelencia, la servidumbre denominada real, en oposicin a la servidumbre personal (usufructo, uso, habitacin; v. la anot. al art. 216); la servidumbre a pro de las suyas (heredades), no la de para pro de su persona, como decan las Partidas (Scaevola). Para el Cdigo alemn: la servidumbre predial slo puede consistir en una carga que ofrezca una utilidad para el uso del predio dominante (art. 1019). En la doctrina el criterio es uniformemente similar. Mazeaud da esta definicin: derecho real sobre ciertos usos de un predio (sirviente) establecido a favor de otro predio (dominante). Messineo, por su parte, dice: no es concebible servidumbre sin destino de la utilidad a favor del fundo dominante; el destino de la utilidad de un fundo a favor de una persona como tal, da lugar a las figuras del usufructo inmobiliario, del uso inmobiliario y de la habitacin. Dentro de ese criterio, el Cgo. abrg. (art. 416), permite a los propietarios establecer servidumbres en favor de sus propiedades o contra ellas, pero con condicin de que los servicios establecidos no sean impuestos contra la persona, ni en favor de ella, sino solamente para el fundo. Esto significa que la servidumbre esta unida indisolublemente al derecho de propiedad sobre el predio dominante (Mazeaud). Las palabras beneficio, provecho, ventaja de un fundo que emplean las

definiciones, deben ser consideradas en el sentido de que la servidumbre se constituye a favor de un predio, y no de una persona, porque la razn de ser econmica de la servidumbre est en el hecho de que, en algunas utilidades provenientes de un fundo, se quiere que sea partcipe otro fundo, con la consecuencia de que el sacrificio del fundo sirviente redunda en ventaja del fundo, y, en muchos casos, en ventaja indirecta de la colectividad, mediante el incremento de riqueza general (Messineo). A partir del Cdigo francs se las llam, al comienzo, servidumbre o servicios reales, para destacar que nada de comn tenan con las antiguas servidumbres feudales. Proscrito ya hoy el fantasma del feudalismo, se usa la breve denominacin de servidumbre, pero referida exclusivamente a las servidumbres prediales, en oposicin a las servidumbres personales que ordinariamente son ms aludidas con sus nombres particulares de usufructo o de uso (Planiol y Ripert). De las definiciones examinadas, se sigue claramente que la servidumbre slo se aplica a los inmuebles: terrenos sin construcciones (fundos) y construcciones que tienen carcter inmueble (art. 373 Cgo. abrg.). Su existencia presupone dos inmuebles distintos, pertenecientes a dos propietarios diferentes (Planiol y Ripert). Con la palabra peso, carga o gravamen se quiere expresar una idea de disminucin, de restriccin del derecho de propiedad. El titular de ste, por virtud de la servidumbre, debe tolerar que una persona haga de su fundo lo que en otro caso no podra hacer, o no hacer lo que de no existir la servidumbre podra realizar (Scaevola) De la definicin de la servidumbre y el concepto legal que sobre ella contiene este artculo, deriva la consecuencia de la necesidad de dos fundos o inmuebles: uno sobre el cual se impone el servicio constitutivo de la servidumbre, predio sirviente, y otro en beneficio del cual se establece dicho servicio o gravamen, predio dominante. No quiere decir esto que, literalmente entendido, no haya precisamente ms que un fundo dominante y un fundo sirviente. La nocin de predio dominante y la de predio sirviente comprende uno o varios: puede haber servidumbre a favor de varios predios o varios de stos pueden estar gravados a favor de uno. Deben coexistir dos propiedades diferentes. La servidumbre no pudra existir entre dos predios pertenecientes al mismo propietario segn el principio nemini res sua

servit (Paulo, cit. por Planiol y Ripert). Un propietario de dos predios puede servirse de

uno de ellos en provecho del otro, pasando por el o estableciendo un acueducto, por ejemplo, pero su derecho de paso o acueducto lo ejerce a ttulo de propiedad, no de servidumbre, conforme al principio citado supra de que nadie puede servirse de su fundo, y que en el Digesto est expresado as: nec enim potest el suus fundus servire (nadie puede servirse de su fundo; Lib. 7, tt. 6, ley 5), y nemo enim propiis aedificiis edificios; Lib. 8, tt. 2, ley 39, cits. de Scaevola). Servidumbre a favor de las personas, para algunas legislaciones (espaola, o las servidumbres personales limitadas del Cdigo alemn), da lugar a la cuestin de la existencia o inexistencia de las llamadas servidumbres personales. Decir servidumbre a favor de un fundo, equivale a afirmar la servidumbre denominada por antonomasia real, y decir a favor de una persona, importa reconocer la existencia de la personal. Laurent, Mozzoni, Rogron, defienden el concepto de las servidumbres personales (adems del usufructo y uso y habitacin, llamados tambin servidumbres personales por Mazzoni y Planiol y Ripert, Laurent seala el derecho de caza, el derecho de lea -sacar lea- y la prohibicin de determinada industria). Germano en su monografa "Tratado de las Servidumbres" las combate, recordando que entre los romanos los jura praediorum (derechos de los predios o sea servidumbres), comprendan tambin el usufructo, uso y habitacin por su semejanza con las servidumbres propiamente dichas, no en cuanto al contenido, sino en cuanto unos y otros se fundan sobre la cosa ajena, para concluir que "as como a los jura praediorum se les llamo servidumbres por analoga con la

servitute imponere potest (nadie puede imponer servidumbre -para s- en sus propios

esclavitud, se aplic tal denominacin a los derechos que la persona poda tener sobre
la cosa ajena (Scaevola). Jurisprudencia 1."El hecho de entrar y salir por el zagun de su propiedad no importa servidumbre de pasaje, sino simple ejercicio del derecho de propiedad" (G.J. N 726, p. 27). 2.-

"Probada la demanda con las evidencias que arroja el proceso y teniendo en cuenta, adems, la confesin que contiene la reconvencin, cuya validez no se cuestiona en el recurso, no se han infringido los arts. 372 y 427 (255 y 248) del c.c., al disponerse la restitucin de las servidumbres cuyo restablecimiento reclaman los actores" (G.J. N 1607,

p. 28). ART. 256.- (Subsistencia pasiva y activa de la servidumbre). La servidumbre es accesoria a la propiedad del fundo dominante y constituye gravamen sobre el fundo sirviente, subsistiendo en forma activa sobre aqul y pasiva sobre ste, cualesquiera sean los propietarios. Precd: 377 Conc: c.c. 255 - 257 - 286 La servidumbre que a diferencia del usufructo slo puede constituirse sobre inmuebles, tiene la caracterstica de ser derecho accesorio por excelencia. Est ligado al predio dominante de manera inseparable y activa, de modo que no puede ser embargado, hipotecado ni cedido. Y aqu cobra toda su dimensin el principio de que sin lo principal no puede existir lo accesorio. La situacin es la misma para el fundo sirviente sobre el que recae pasivamente la servidumbre. De su carcter accesorio, resultan las caractersticas de inseparabilidad e indivisibilidad de la servidumbre. Esta es un efecto natural, consecuencia lgica de aqulla. Siendo la servidumbre inseparable de los fundos dominante y sirviente, subsistir inherente a ellos a pesar de cualesquiera modificaciones que ellos experimenten. Para dividir una cosa tiene que constituir una substancia independiente por s y lo que est unido a otra no puede ser fraccionado. El fundamento de la inseparabilidad, est en que consistiendo la servidumbre en un uso de la substancia de la cosa, no puede existir aqul (uso) sin sta (substancia) y es por tanto inseparable de ella (Germano, cit. por Scaevola). Esto es ms aplicable al fundo sirviente. La inseparabilidad es siempre real, material, fsica y jurdica. En cuanto al fundo dominante es jurdica. Se refiere predominantemente a la prohibicin (imposibilidad jurdica), de que sea transmitido con independencia al predio (Scaevola). El art. 377 del c.c. abrg. define claramente esta caracterstica de la servidumbre. El Digesto, sienta el principio de la inseparabilidad segn el tenor del principio general glosado en segundo lugar para el art. en examen. Como la servidumbre es un derecho, es fsicamente indivisible, porque la indivisibilidad fsica es inherente a todo derecho que siendo incorpreo no puede

dividirse materialmente en partes. Tampoco es susceptible de divisin abstracta, ideal o jurdica. La servidumbre, como la hipoteca, grava sobre todo el predio sirviente (ese es el verdadero y nico sentido del art. 286) y sobre cada una de las partes en que pueda dividirse y la divisin del fundo dominante no produce alteracin del derecho de servidumbre (Scaevola). La regla de la indivisibilidad de la servidumbre, tiene su remoto origen en los principios generales tomados del Digesto en tercer y cuarto lugar de los glosados supra. Sin embargo, hay opiniones que critican considerar la servidumbre como un derecho indivisible. Pues, por ejemplo, la divisin del previo sirviente trae consigo una distribucin forzosa de la servidumbre, lo que hace desaparecer la indivisin. Ms propio -se juzga- sera hablar de integridad, nocin comprensiva de la inherencia o inseparabilidad de la servidumbre (Scaevola). ART. 257.- (Perpetuidad). Las servidumbres son perpetuas, salva disposicin contraria. Precd: c.c. abrg. 377 Conc: c.c. 256 - 266 - 289 - 1460 PRINCIPIO GENERAL "Omnes servitutes praediorum perpetuas habere debent" = (Todas las servidumbres de los predios deben tener causas perpetuas). Paulo. Digesto, ley 28, tt. 2, Lib. 8. La perpetuidad de las servidumbres deriva de su carcter accesorio. Siendo necesarias e inexcusables para el uso del predio del que son inseparables, es lgico que sean perpetuas como l. El carcter de perpetuidad, slo corresponde a las servidumbres. El usufructo, el uso, la hipoteca, son necesariamente temporales. Planiol y Ripert consideran que la perpetuidad, no es carcter esencial de las servidumbres y que pueden establecerse por tiempo limitado mediante convencin. Su perpetuidad, adems las hace irredimibles. Sin embargo, si el propietario del fundo dominante consiente, el del funde sirviente, puede liberarse de ella con dinero, lo que equivaldra a una expropiacin por causa de utilidad pblica, segn Planiol y Ripert, todo lo cual tiene

traza de muy doctas lucubraciones. La servidumbre ocasional no es ciertamente la regla (Messineo), porque la tendencia a la perpetuidad corresponde a una necesidad duradera del fundo dominante y por consiguiente a un inters permanente. ART. 258.- (Clases). Las servidumbres son: 1) 2) Continuas cuando se ejercen sin un hecho actual del hombre. Discontinuas cuando para ejercerlas se necesita de un hecho actual del hombre. 3) 4) Aparentes cuando se anuncian por signos exteriores. No aparentes cuando no hay signos visibles que las revelen.

Precd: c.c. abrg. 374 - 375 Conc: c.c. 255 - 277 - 278 - 279 Segn las causas de que provienen, las servidumbres, en primer lugar, se clasifican o distinguen en: a) legales, las establecidas por la ley, b) voluntarias, las constituidas por los actos del hombre (contrato, usucapin, destino del padre de familia). Segn su finalidad u objeto, otra divisin originaria del Derecho romano, las distingue en positivas y negativas. Las primeras imponen al dueo del fundo sirviente, la obligacin de dejar hacer alguna cosa o de hacerla por s mismo: servidumbre de paso, acueducto, v. gr., las segundas que prohben al dueo del predio sirviente hacer algo que sera lcito sin la servidumbre: prohibicin de construir o de cercar fundos para dejar apacentar ganados, por ejemplo. Condensando los razonamientos de los civilistas sobre esta distincin, Germano (Cit. de Scaevola), dice que esta divisin responde a las diversas restricciones que envuelven las facultades del propietario. Cuando la servidumbre restringe la facultad de libre disposicin, se llama positiva; cuando limita el derecho de exclusin, negativa. El artculo en examen, se refiere a la clasificacin de las servidumbres segn sus caracteres.

La continuidad o discontinuidad de la servidumbre de que se ocupa el precepto, se refiere a su ejercicio no al derecho en s. En cuanto al derecho, toda servidumbre es continua en el sentido de que el gravamen es permanente, justamente por su carcter de perpetuidad. Slo cabe agregar a las breves definiciones del artculo, que son las de todas las legislaciones (las definiciones no la brevedad), algunos ejemplos. Servidumbres continuas: la de acueducto que grava continuamente al fundo sirviente, porque el poseedor del dominante puede hacer pasar agua en todo momento por aqul y lo revela la existencia permanente del ducto. Tambin las luces y vistas (cuando las ventanas o balcones estn a menor distancia de la sealada por la ley), no levantar (altius non tolledum). Discontinuas: desages, sacar agua de un pozo, de pasto, de abrevar, extraccin de materiales, la de paso. Lo que importa (dice Scaevola), es sealar las conclusiones que se derivan de la distincin de las servidumbres en continuas y discontinuas: 1) La continuidad o discontinuidad puede ser fsica, o sea derivada de la naturaleza, y la jurdica o dependiente de los actos humanos. El artculo se refiere a la jurdica. 2) Esta distincin tiene relacin con la adquisicin o prdida de las servidumbres, particularmente respecto a las servidumbres voluntarias en cuanto a su adquisicin. 3) En las servidumbres legales de inters pblico y comunal, se presume su ejercicio constante y permanente y, por tanto, continuo. La diferencia anotada anteriormente, entre la continuidad del derecho de servidumbre y la del ejercicio de sta, la desarrolla Germano (Cit. de Scaevola), clasificando cientficamente la servidumbre en relacin a tres elementos: derecho, forma y ejercicio. Comprende en el primer trmino a las positivas y negativas y a las continuas o discontinuas respecto del derecho; en el segundo a las aparentes y no aparentes, y

en el ltimo a las continuas y discontinuas. Distinguiendo las continuas y discontinuas en cuanto al derecho de las continuas y discontinuas en cuanto al ejercicio, considera continua respecto al derecho la servidumbre que se ejercita o puede ejercitarse siempre, en todo momento, y discontinua la que se ejercita a intervalos, como un da s y otro no; servidumbre continua respecto del ejercicio, sera aqulla cuyo uso proviene de una causa natural sin necesidad de un acto del hombre, como la de acueducto por el cual corre el agua debido a la pendiente establecida sin necesidad de la intervencin de la mano del hombre; por el contrario, es discontinua cuando el ejercicio no depende de causa natural, sino del acto del hombre, como la de paso. La clasificacin de las servidumbres en aparentes y no aparentes fundada en la forma (que es "la vestidura con que se reviste el derecho para presentarse en el mundo jurdico", segn Germano, cit. de Scaevola), supone determinar los elementos integrantes de la apariencia: 1) signo exterior visible; 2) continuidad o permanencia del signo, y 3) adaptacin o adecuacin del signo a la naturaleza o al aprovechamiento de la servidumbre. Ejemplos de servidumbre aparentes: la de estribo de presa (art. 142 L. Ags.); la de acueducto (canales, acequias, caeras exteriores), (art. 266 c.c.); la de parada o partidor (dique en la acequia o regadera por donde se haya de recibir agua para las acequias de un predio, (art. 145 L. Ags.). Todas suponen obras que resumen los requisitos de exterioridad, visibilidad, permanencia y adecuacin. Las de saca de agua y de abrevadero (art. 164 L. Ags.), suponen en la mayora de las veces un signo exterior: obra, muro, fuente, pozo, cisterna, estanque y adems un camino para dar paso a las personas o al ganado. No aparentes: servidumbre de no construir o de no sobrepasar en la construccin cierta altura (altius non tollendum). Combinando las clasificaciones que incluye el artculo, Planiol y Ripert, presentan los tipos de cuatro especies de servidumbre: 1) Servidumbres continuas y aparentes, como la de vista; 2) servidumbres discontinuas y no aparentes, como las de no construir; 3) servidumbres discontinuas y aparentes, como las de paso, cuando existe camino trazado; 4) Servidumbres discontinuas y no aparentes como las de pasto.

Jurisprudencia 1."Es servidumbre no aparente la de no edificar a mayor altura definida en el art. 375 (258, 4) del c.c. y conocida en el derecho antiguo bajo la denominacin de servidumbre altius non tollendi" (G.J. N 455, p. 838). 2."El canal de desage objeto de este juicio, constituye una servidumbre continua, segn la clasificacin establecida por el art. 374 (258) del c.c. porque para su ejercicio no es necesario el hecho actual del hombre" (G.J. N 697, p. 33). 3."Las servidumbres continuas y aparentes que existen de tiempo inmemorial, como se desprende de la escritura, no es indispensable inscribirlas en el Registro de Derechos Reales" (G.J. N 1224, p. 18). 4."Las servidumbres continuas, aparentes o no aparentes, se constituyen mediante un ttulo o por prescripcin inmemorial, segn el art. 419 (sin equivalente preciso en el vigente) del c.c." (A.S. N 127 de 14 Mayo de 1979, S.C. 1, ind.). 5.Vase el caso N 4 del art. 262.

ART. 259.- (Constitucin de la servidumbre). Las servidumbres pueden constituirse forzosa o voluntariamente. Pueden ser tambin constitudas por usucapin o por destino del propietario. Fte: Cgo. it. 1031 Precd: c.c. abrg. 378 - 416 - 423 Conc: c.c. 138 - 260 - 274 - 277 - 279 La constitucin forzosa (tomando como equivalente del trmino italiano coattive: obligatorio, coactivo, art. 1031), se refiere sin duda a las servidumbres que nacen de la ley o legales, porque son inexcusables, forzosas. Son impuestas por la ley, que est por encima de la voluntad individual. Son voluntarias (anotacin al art. 258) las constitudas por los actos del hombre: contrato, testamento, usucapin, destino del propietario.

Jurisprudencia 1."Las servidumbres se pueden establecer por la ley o por las convenciones" (G.J. N 40, p. 363). 2."Las servidumbres no pueden constituirse sino por alguno de los medios indicados por el art. 378 (259) del c.c." (G.J. N 449, p. 766). 3."Los arts. 378, 418 y 419 (259, 279, 277) sealan las fuentes de que se derivan las servidumbres y las maneras de adquirirlas, y al haberse establecido que no existe la servidumbre demandada por que el actor no justific que la adquiri por alguno de los indicados medios, no se infringi estas leyes" (G.J. N 688, p. 37). 4."Segn el art. 378 (259) del c.c. las servidumbres se derivan de las obligaciones impuestas por la ley o de las convenciones de los particulares, en ninguna de las cuales est comprendida la servidumbre de uso de zagun y puerta de calle y cuya reivindicacin se demanda" (G.J. N 726, p. 27). 5."Por lo dispuesto en el art. 378 (259) del c.c. las servidumbres que no derivan de las obligaciones dispuestas por la ley, pueden establecerse por convenciones particulares; pero en este ltimo caso se precisa la concurrencia de los requisitos sealados por el art. 699 (452) del c.c." (G.J. N 1188, p. 5). CAPITULO II DE LAS SERVIDUMBRES FORZOSAS ART. 260.- (Constitucin). I. Las servidumbres de paso y de acueducto pueden constituirse por sentencia judicial, si no hay acuerdo de partes. Puede constituirse tambin por acto administrativo en los casos determinados por la ley. II. Antes de pagarse la indemnizacin, el propietario del fundo sirviente puede oponerse al ejercicio de la servidumbre.

Fte: Cgo. it. 1032 Precd. c.c. abgr. 387 - 389 - 418 Conc: c. min. 131 - 132 - L. Hds. 68 - c.c. 259 - 273 - 280 - 282 Es principio de derecho que las sentencias no establecen servidumbres, sino que las declaran, segn establece la ley, 8, tt. 5, Lib. 8 del Digesto (Scaevola): non debet per sententiam servitus constitui, sed quae est, declarari. El art. se refiere a las servidumbres establecidas por la ley que se impone -ya se ha dicho- obligatoriamente sobre la voluntad de los hombres. Para el rgimen abrogado (art. 379), es tambin forzosa la servidumbre llamada natural (Prcticamente la nica considerada tal era la de recepcin de las aguas que naturalmente discurren de los fundos superiores) y que muchos civilistas no la estiman propiamente servidumbre (Scaevola), razn que abona que la materia haya sido ubicada en seccin ajena a la de las servidumbres (art. 156). Son tambin servidumbres legales, las que el artculo siguiente llama administrativas, porque la autoridad administrativa slo puede constituirlas "en los casos especialmente determinados por la ley", como reza el modelo italiano (1032) de este artculo. La autoridad administrativa o municipal, por inters de utilidad pblica impone servidumbres, por ejemplo para el paso de corriente elctrica, (o de lneas telefnicas, etc.), sobre las fincas atravesadas que sufren la carga del apoyo de soportes e instalacin de cables conductores, en las condiciones determinadas para el caso por las leyes pertinentes (art. 273). Tambin deben considerarse servidumbres legales, las que la autoridad administrativa puede imponer, para el desarrollo de la industria minera (arts. 131 y s., c. min.) y la industria petrolfera (arts. 68 y s. L. Hds.), porque dichas actividades revisten el carcter de utilidad pblica (arts. 7 c. min. y 4 L. Hds.). Jurisprudencia 1."La ley, conforme prev el art. 389 (260) del c.c., sujeta a los propietarios colindantes a diversas obligaciones recprocas independientes

de toda convencin y entre ellas est el derecho de pasaje" (G.J. N 1298, p. 18). 2."Reconocida a mrito del plano de loteamiento presentado la preexistencia de la servidumbre de paso al indicado lote, tal servidumbre de paso subsiste por que deriva de ese hecho, independientemente y sin necesidad de convencin alguna, cual lo estatuye el art. 389 (260) del c.c." (G.J. N 1358, p. 5). 3.Vase los casos N 4 del art. 262.

ART. 261.- (Servidumbres Administrativas). Las servidumbres administrativas se rigen por las disposiciones especiales que les conciernen. Fte: Cgo. it. 1032 Conc: c.c. 282 Jurisprudencia "En el plano aprobado por la municipalidad preexiste la servidumbre de paso al indicado lote (por tal razn, ella) subsiste porque deriva de esa aprobacin sin necesidad de convencin alguna (art. 389 Cgo. abgr., 261 c.c.)" (G.J. N 1358, p. 5).

SECCIN I DE LA SERVIDUMBRE DE PASO ART. 262.- (Paso forzoso). I. El propietario de un fundo enclavado entre otros y que no puede procurarse salida a la va pblica sin molestias o gastos excesivos, tiene derecho a obtener paso por el fundo vecino, en la medida necesaria al uso y explotacin del propio. II. El paso se concede por la parte ms prxima a la va pblica, ms corta y menos perjudicial al fundo sirviente, pudiendo establecerse tambin mediante subterrneo cuando resulte preferible en consideracin al beneficio del fundo dominante y el perjuicio del fundo sirviente. Esta misma disposicin se aplica para obtener el uso de pasos anteriormente existentes. III. No estn exentos de esta servidumbre los patios, jardines y casas. Fte: Cgo. it. 1051 Precd. c.c. abgr. 378 - 389 - 422 Conc: c.c. 283 Este derecho constituye una servidumbre de naturaleza positiva, porque consiste en un caso especfico de una cosa (paso) para el servicio de otra. Es la expropiacin legal de un uso de la cosa ajena (Scaevola). Deriva, en realidad, de la situacin de los lugares, de estar un fundo situado entre otros, sin salida a camino pblico. Hay una necesidad permanente que satisfacer (Messineo). Aunque el artculo slo se refiere a los fundos (fincas rsticas), en sus dos primeros prrafos, se trata de una servidumbre comn a los predios rsticos y urbanos, pues que stos, aunque demasiado imprecisamente, estn mencionados en el prrafo III. Esta conclusin deriva, adems, de que no hay estipulacin expresa en el Cdigo, que excluya a las construcciones y predios urbanos y por la razn de la necesidad de paso, fundamento de esta servidumbre. Jurisprudencia

1.-

"El indicado derecho de pasaje de la tienda al corral constituye un derecho real de servidumbre en los trminos expresados en la escritura de... y no un simple derecho de uso limitado a la persona de... cuyo fallecimiento no ha ocasionado la caducidad de esa servidumbre, no siendo aplicables al caso los arts. 354 y 326 (244 y 222) del c.c." (G.J. N 679, p. 3).

2.-

"En el terreno de la actora existe una senda por la cual se transita, no slo con objeto de sacar agua de los manantiales ubicados en la margen de esa senda, sino tambin para entrar y salir a la calle, por no existir otras vas utilizables, lo que no contradice la existencia de una servidumbre de pasaje" (G.J. N 1256, p. 58).

3.-

"Los arts. 262 y 264 del c.c., que reconocen y autorizan el derecho a obtener paso por el fundo vecino -y con mayor razn cuando se trata de una divisin- son preceptos de aplicacin general por tratarse de un principio universal inminente de derecho concordante con los principios constitucionales relativos a la (funcin social de la) propiedad" (G.J. N 1607, p. 40).

4.-

"La frase la venta comprende todos sus usos, costumbres y servidumbres, inserta en la clusula 3ra. de la citada escritura, no implica reconocimiento de servidumbre de paso, la que debe acreditarse mediante ttulo constituido como disponen los arts. 374 y 418 (258 y 260) del c.c." (G.J. N 1614, p. 179).

5.-

Vase los casos Nos. 17 del art. 108, 1 del art. 260, y nico del art. 261.

ART. 263.- (Modalidades e indemnizacin). I. El juez establecer las modalidades de la servidumbre y determinara la indemnizacin proporcionalmente al perjuicio ocasionado por el paso. II. Cuando en virtud del paso se deja sin cultivar una zona del fundo sirviente la

indemnizacin se determinar en una zona cultivada equivalente al valor del terreno que se ocupe. III. Se salvan los acuerdos entre partes. Fte: Cgo. it. 1053 Conc: c.c. 112 - 269 - 519 El paso no se obtiene gratuitamente y todo el que lo reclama tiene que pagar la correspondiente indemnizacin, en la forma determinada por el artculo a falta de convencin. La indemnizacin debe ser previa. Si el propietario que tiene derecho a ella no reclama, prescribe su derecho conforme al art. 1507. ART. 264.- (Enajenacin y divisin). I. El propietario de un fundo enclavado a consecuencia de una enajenacin, tiene derecho a obtener del otro contratante el paso, sin indemnizacin alguna, salvo pacto contrario. II. La misma regla se observa en caso de divisin. Conc: c.c. 262 El hecho de quedar enclavada una heredad, en el caso de este artculo, depende de la voluntad de los contratantes (puede ser tambin de la del donante, testador, o tambin de los que intervienen en la particin, como en el caso de loteamientos para urbanizaciones nuevas, etc.), es decir, reconoce un origen voluntario, no forzoso, y slo el mandato de la ley puede dar derecho a indemnizacin, en cuanto envuelve una imposicin a la voluntad individual. Jurisprudencia V. los casos nico del art. 261 y 3 del art. 262. ART. 265.- (Cesacin). Cuando el paso se hace innecesario por la apertura de un camino o por otra circunstancia, puede ser suprimido en cualquier momento a

instancia de parte interesada. El propietario del fundo sirviente debe restituir la indemnizacin recibida. Fte: Cgo. it. 1055 Conc: c.c. 287 - 288 Puede cesar esta servidumbre por la apertura de un camino o calle que d acceso hacia las vas pblicas a la finca enclavada, como determina este artculo y tambin por efecto de la reunin de la finca enclavada a otra contigua a camino pblico, o sea, por consolidacin o confusin, segn prev el art. 267, caso 1), que sera la "otra circunstancia" no especificada por el artculo. Deben considerarse tambin servidumbres de paso y no de acueducto, las nominadas en el art. 273. Igualmente las servidumbres de "caminos de sirga y dems inherentes" a los predios contiguos a las riberas de los ros navegables, segn las reglas dadas por los arts. 151 al 163 inclusive de la L. Agr.

SECCIN II DE LA SERVIDUMBRE DE ACUEDUCTO ART. 266.- (Servidumbre forzosa de acueducto). I. El propietario de un fundo tiene derecho a conducir por los fundos vecinos el agua que precise para usos agrarios o industriales. II. Esta servidumbre puede establecerse temporal o perpetuamente exceptundose de ella las casas, patios, jardines y otras dependencias. Fte: cgo. it. 1033 Precd: L. Ags. 103 Conc: c. min. 132 - 133 - c.c. 257 - 268 - 271 - 272 La Ley del Dominio y aprovechamiento de las aguas, dedica a esta importante cuestin su captulo XIII, que comprende 38 artculos. Esta servidumbre se considera continua y aparente, an cuando no sea constante el paso del agua, sea porque su uso depende de las necesidades del predio dominante, o de un turno establecido por das o por horas, como ocurre en los casos a que se refiere el art. 152 de la L. Ref. Agr. Es una servidumbre que trae consigo otra accesoria: la de paso (arts. 282 c.c. y 131 L. Ags.). Este concepto debe quedar claro, se trata de una servidumbre accesoria no de una servidumbre sobre otra, porque ello ira contra el principio: no puede haber servidumbre de servidumbre (servitus servitutis esse non potest). La perpetuidad o temporalidad de la servidumbre est reglada por los arts. 126 y s. de la L. Ags. La temporal no puede prorrogarse, pero si diez aos, se la considera perpetua (art. 126 L. Ags.). Esta servidumbre no puede afectar las casas, patio, huertos, corrales y jardines y no se la puede imponer sobre construcciones, jardines o huertos existentes al tiempo de solicitarse su establecimiento (arts. 104 y 118 L. Ags.).

Con anterioridad a la ley de aguas, la ley de 4 de noviembre de 1874, otorgaba el derecho de construir acequia o acueducto por una heredad ajena superior y conducir aguas a la propia del fundo inferior. Los arts. 132 y s. del c. min., establecen servidumbres de paso natural de las aguas hasta el desage natural. Jurisprudencia 1."Que el origen del acueducto (est) en la convencin de las partes (por la cual), adems de las obligaciones que tiene por ley el seor del fundo servido (dominante) est reatado a la indemnizacin de los males que pueda causar la servidumbre en su establecimiento y en su uso" (G.J. N 40, p. 363). 2."En juicio sobre desconocimiento de servidumbre de acueducto al desestimarse el derecho de propiedad con mitas de aguas acreditado por escritura pblica, registrada en Derechos Reales, se viola los arts. 267, 289, 290 (75 - 105, 108, 1289) del c.c." (G.J. N 1181, p. 8). ART. 267.- (Condiciones). Quien ejerce el derecho concedido en el artculo anterior debe justificar que puede disponer del agua, que ella es suficiente para el uso al cual se la va a destinar y que el paso pedido es el ms adecuado y menos perjudicial para el fundo sirviente. Fte: Cgo. it. 1037 Precd: L. Ags. 105 Conc: c.c. 271 El propietario que intente imponer la servidumbre de acueducto, slo est obligado a demostrar: a) que puede disponer de agua; b) que sta es suficiente, y c) que el paso que solicita es el ms conveniente y menos oneroso para tercero. Segn el art. 105 de la L. Ags. esa conveniencia se determina por el rumbo que permita un libre descenso de las aguas y que por la naturaleza del suelo no haga excesivamente dispendiosa la obra. El rumbo ms corto se tendr en cuenta, tambin, si resulta menos perjudicial al fundo sirviente y menos costoso al interesado.

ART. 268.- (Cruce de acueducto). El acueducto que se construye en el fundo vecino puede atravesar por encima o por debajo de otros acueductos siempre que se tomen las previsiones necesarias para evitar en ello dao o alteracin. Fte: Cgo. it. 1035 Conc: c.c. 266 Se aplican a este precepto en lo pertinente, las disposiciones de los arts. 109, 110 y 113 de la L. Ags. ART. 269.- (Indemnizacin). La indemnizacin que debe satisfacer el titular de la servidumbre comprende: 1) Una suma equivalente al valor del terreno ocupado por el acueducto y la franja de un metro de ancho que debe quedar a cada lado y en todo el curso. 2) El importe de todo perjuicio ocasionado por la construccin de acueducto.

Fte: Cgo. it. 1038 Precd: L. Ags. 106 Conc: c.c. 263 - 270 - 272 ART. 270.- (Indemnizacin por paso temporal). I. Si se pide la servidumbre por un tiempo no mayor de cinco aos, la indemnizacin comprende la mitad de los valores previstos en el inciso 1 y todo el importe sealado en el inciso 2 del artculo anterior. II. Vencido el plazo, el titular de la servidumbre debe reintegrar las cosas a su estado primitivo. Fte: Cgo. it. 1039 Precd: L. Ags. 106 Conc. c.c. 269 -

En lugar de dos artculos a la indemnizacin, se pudo dedicar siquiera uno a determinar los derechos y obligaciones tanto del interesado en la imposicin de la servidumbre, como del propietario del fundo sirviente, que estn reguladas en las disposiciones de la L. Ags. Principal obligacin del que impone la servidumbre o interesado en el acueducto es pagar las indemnizaciones determinadas por los arts. 269 y 270 aqu examinados y por el 106 de la L. Ags. ART. 271.- (Prexistencia de acueducto utilizable). El propietario del fundo sirviente puede impedir la construccin del acueducto consintiendo en el paso del agua por su propio acueducto y siempre que esto no perjudique a la conduccin pedida. En tal caso la indemnizacin se determina estimando el agua que se introduce, el valor del acueducto, las obras necesarias para el nuevo paso y los mayores gastos de mantenimiento. Fte: Cgo. it. 1034, 2a.) Precd: L. Ags. 119 Conc: c.c. 266 - 267 El art. 119 de L. Ags. tiene relacin con este precepto y con la posibilidad de establecer la servidumbre forzosa de acueducto dentro de otro acueducto. ART. 272.- (Acueducto para el servicio de dos o ms propiedades). I. Dos o ms propiedades pueden tambin pedir el establecimiento de la servidumbre de acueducto para el regado de sus fundos por el sistema de mitas o turnos. II. Los solicitantes deben convenir previamente sobre los porcentajes con los que contribuirn al pago de la indemnizacin y otros gastos as como sobre turnos. Conc: c.c. 266 - 269 El art. 139 de la L. Ags., determina que el uso de uno de los condminos de un acueducto conserva el derecho para todos. De ello se infiere la posibilidad de la

construccin de acueducto por varios propietarios. Esta seccin, deba contemplarse con disposiciones relativas a la particular manera de extinguirse de la servidumbre de acueducto. Pues, adems de las reglas generales del art. 287, tiene otras particulares, por ejemplo el vencimiento del plazo cuando es temporal o la caducidad por no uso del derecho a construirlo (art. 138 y 140 L. Ags.). ART. 273.- (Paso de lneas telefnicas, conductores de electricidad y cables para funiculares). El propietario puede ser obligado en caso de necesidad a dar paso por su fundo a lneas telefnicas, conductores de electricidad areos o subterrneos, cables para funiculares y otros medios semejantes de aplicacin industrial o agraria, as como a tolerar la construccin de obras, instalacin de mecanismos y ocupaciones necesarias, con arreglo a las leyes y disposiciones sobre la materia, y a falta de ellas, las de la seccin presente. Fte: Cgo. it. 1056 - 1057 Conc: c.c. 260 Esta disposicin corresponde a la seccin que trata de las servidumbre de paso; pues, nada tiene que hacer entre las servidumbres de acueducto. Debi igualmente definirse los principios generales de las servidumbres de paso para oleoductos, gaseoductos, etc. Adems de las reglas de su rgimen especial, puede aplicarse este precepto como principio general, por analoga.

CAPITULO III DE LAS SERVIDUMBRES VOLUNTARIAS ART. 274.- (Constitucin). Las servidumbres voluntarias pueden constituirse por contrato o por testamento. Fte: Cgo. it. 1058 Precd: c.c. abrg. 377 - 416 Conc: c.c. 259 - 277 - 278 El Cdigo emplea tres artculos (259, 260, 274), para regular la constitucin de las servidumbres, cuando sobraba uno y poda utilizar el espacio de dos diversas reglas que inexplicablemente omite. Para establecer servidumbre por contrato o por testamento, se requiere tener la condicin de propietario, tanto in actus cono in potentia, es decir, en el ser y en el poder obrar con tal carcter: ser propietario y tener la libre administracin de los bienes (Scaevola). Debe tenerse presente, adems, lo dicho a propsito del art. 255: la libertad de contratacin y la libertad de disposicin en este orden tienen restricciones importantes, que estn implcitas en los principios generales, aunque el Cdigo las haya soslayado. Esos principios que estn recogidos en el Cgo. abrg. (art. 416), establecen: 1) el respeto debido a las reglas de orden pblico, que dominan todas las convenciones; 2) la servidumbre no puede ser impuesta a (contra) la persona ni en favor de la persona, sino solamente en el desmembramiento de la propiedad: el propietario del fundo dominante tiene un derecho real para utilizar en predio ajeno, como pasar por l, extrae agua, etc., y en el propietario de la finca sirviente solamente est obligado a dejar disfrutar ese derecho, sin otra obligacin tendiente a ese fin (Planiol y Ripert). Luego no puede constituirse prestaciones personales como servidumbres, segn deja inferir el art. 255. Es regla de interpretaciones para los contratos constitutivos de servidumbre u otros gravmenes, que sean interpretados en sentido favorable a la propiedad, cuando su aplicacin se hace dudosa por la ambigedad de los trminos en que se haya

expresado la voluntad de los contratantes (Scaevola). ART. 275.- (Fundo indiviso). Cuando un fundo pertenece a varias personas la servidumbre slo puede constituirse con el consentimiento de todas ellas. Fte: Cgo. it. 1059, I) Precd: c.c. abrg. 417 Conc: c.c. 160 - 523 - 524 Es principio, admitido sin contradiccin, que ningn condmino pude ser por s slo imponer servidumbre sobre la cosa comn: unus ex dominis communium aedium servitutem imponere non potest (Digesto, Lib. 8, tt. 1, ley 2, cit. Scaevola). Este precepto confirma, en este caso concreto, el principio fundamental que informa la teora de la copropiedad. El art. 160 prohbe a los comuneros servirse de las cosas comunes, de modo que se perjudique el inters de la comunidad e impida a los mismos utilizarlos segn su derecho, circunstancias que indudablemente concurren en el establecimiento de servidumbres que se imponen a los predios indivisos.

La consecuencia inmediata es que la concesin que haga alguno o algunos de los copropietarios, es que ella quedar en suspenso hasta tanto la otorgue o ratifique el ltimo de todos los condminos. Esto naturalmente cuando la propiedad indivisa sea constituda en fundo sirviente por la concesin. En el caso inverso, la consecuencia sera tambin diversa. Si de varios propietarios que tienen un bien comn, uno slo de ellos adquiere una servidumbre sobre otro predio, a favor del comn, ella aprovechar a todos quedando los dems slo obligados a los gravmenes y pactos con que se haya adquirido. Est doctrina est aceptada en varias legislaciones. No perjudica al inters de la comunidad que tiene, ms bien, el disfrute de un beneficio sobre otra finca, que es la que sufre la carga y no impide a los dems utilizar la cosa comn segn sus facultades. ART. 276.- (Fundo sujeto a usufructo). El propietario puede establecer servidumbre sobre un fundo sujeto a usufructo siempre que con ella no perjudique el derecho del usufructuario. Fte: Cgo. it. 1060 -

Conc: c.c. 216 - 233, I) Slo el propietario puede establecer servidumbre. Esta consecuencia surge de la doctrina que informa el Cdigo a este respecto. Consiguientemente el usufructuario no puede constituirla. El propietario puede constituirla, an sin el consentimiento del usufructuario en fundo sujeto a usufructo. Los derechos del usufructuario estn a salvo por lo dispuesto en la ltima parte del precepto. El artculo habla de imponer servidumbre "sobre el fundo", es decir, que el usufructuario se convierte en tal en un fundo sirviente, razn por la cual se estipula explcitamente que sus derechos no deben resultar perjudicados. En el caso inverso, si el usufructuario se convierte en tal en un fundo dominante, por efecto de la servidumbre establecida, sera intil hablar de perjuicios para l.

CAPITULO IV DE LAS SERVIDUMBRES ADQUIRIDAS POR DESTINO DEL PROPIETARIO Y POR USUCAPIN ART. 277.- (Exclusin). Las servidumbres no aparentes no pueden adquirirse por destino del propietario o por usucapin. Fte: Cgo. it. 1061 Precd: c.c. abrg. 419 Conc: c.c. 138 - 258 - 259 - 274 Jurisprudencia 1."La servidumbre de acueducto de desage de que se trate en la especie es continua y aparente, siendo impertinente (invocar) el art. 421 (277) del c.c. que se refiere a servidumbres que no pueden adquirirse por prescripcin ordinaria (no aparentes)" (G.J. N 697, p. 33). 2.V. el caso N 4 del art. 258.

ART. 278.- (Destino del propietario). Cuando el propietario de dos fundos entre los cuales aparece un signo aparente de servidumbre, enajena uno de ellos sin ninguna disposicin relativa a la servidumbre, sta se entiende establecida activa o pasivamente en favor o en contra del fundo enajenado. Fte: Cgo. it. 1062 Precd: c.c. abrg. 420 Conc: c.c. 258 - 259 - 274 La regla general relativa a stos dos artculos, est dada en el art. 259, que dispone que las servidumbres pueden tener entre otras causas un acto de voluntad de propietario. El art. 277, expresa un excepcin a esa regla general, excluyendo las servidumbres no aparentes de esa facultad reconocida al propietario y el art. 278 supone una presuncin cuando el propietario no ha dejado constancia expresa en el ttulo correspondiente.

Generalmente, ocurre que el propietario establece por las necesidades del uso o por la costumbre, entre dos propiedades que le pertenecen o entre dos partes de una misma heredad, un estado de hecho equivalente a una servidumbre en el caso de predios perteneciente a propietarios distintos. Mientras los dos inmuebles (o las dos partes de uno), pertenecen al mismo propietario no hay servidumbre, como se expres en la anotacin del art. 255, al destacar uno de los elementos de la servidumbre con la regla nemini res sua servit: coexistencia de dos propietarios distintos. Ms, cuando llegan a separarse esas dos propiedades o esas dos partes de una y a pertenecer a dos propietarios distintos, la servidumbre nace sin ttulo ni usucapin. La causa de su origen recibe el nombre de destino del padre de familia o propietario. Para que la regla del artculo tenga cumplida aplicacin, debe la servidumbre constituida as, reunir los siguientes elementos: 1) que las dos propiedades actualmente separadas (por enajenacin o testamento), hayan pertenecido anteriormente al mismo propietario; 2) que ese propietario anterior, autor del estado actual de las propiedades, fue quien cre el estado de hecho, del cual surge la servidumbre que antes no haba existido; 3) que el estado de hecho sea permanente, constitutivo de servidumbre, y 4) que la servidumbre as surgida sea aparente (Planiol y Ripert). Jurisprudencia "Que refirindose este art. 420 (278) del c.c. a uno de los modos de establecer la servidumbre, por destino del padre de familia, es indistinto que se trate de dos herederos diferentes, como dice el artculo o de una sola que llegue a fraccionarse, y que de simple servicio pase a ser una servidumbre cuando las partes fraccionadas resultan de dos dueos distintos" (G.J. N 1483, p. 12). ART. 279.- (Usucapin). Las servidumbres aparentes se adquieren por usucapin en las condiciones establecidas para la propiedad de los bienes inmuebles. Fte: Cgo. it. 1031 - 1061 - 1158 Precd: c.c. abrg. 418 Conc: c. min. 134, 1) - c.c. 87 - 134 - 138 - 258 Cgo. abrg. (arts. 418 y 419), como casi todas las legislaciones, establece que la usucapin ordinaria poda operarse en las servidumbres continuas y aparentes y para las

continuas no aparentes y las discontinuas aparentes o no aparentes, requiere la prescripcin extraordinaria o inmemorial. La usucapin de las servidumbres, est sometida a los requisitos determinados para usucapir bienes inmuebles, los cuales estn examinados en la anotacin al art. 134. La razn fundamental para que la ley prohba usucapir las servidumbres no aparentes, reposa en que la posesin, que es uno de los elementos esenciales para usucapir (art. 87 y 134), ha de ser pblica, esto es, se ha de ejercitar con animus domini ostensible, lo cual slo es posible cuando la servidumbre se anuncia y est continuamente a la vista, por signos exteriores de apariencia que revelan su uso y su aprovechamiento. La clandestinidad, que es lo opuesto a la publicidad no funda usucapin y el uso de una servidumbre no aparente, puede ser clandestino, o puede ejercerse por mera tolerancia antes que por un derecho. Jurisprudencia 1."Las servidumbres continuas y aparentes se adquieren por ttulo o por posesin de 10 a 30 aos" (G.J. N 688, p. 5). 2."Las servidumbres continuas y aparentes se adquieren por ttulo o por prescripcin, no habiendo probado el actor que la hubiese adquirido por uno de stos modos, al rechazarse su demanda se ha aplicado bien el art. 418 (279) del c.c." (G.J. N 937, p. 26). 3."Las servidumbres continuas y aparentes se adquieren por la posesin de 10 aos, conforme lo prescribe el art. 418 (279) del c.c." (G.J. N 1157, p. 47). 4."Se hace incorrecta apreciacin del concepto de servidumbre, al declararla establecida por imperio del art. 418 (279) del c.c. cuando no se ha determinado en forma indubitable que la pared divisoria fuese propia del edificio de la actora" (G.J. N 1589, p. 128).

CAPITULO V DEL EJERCICIO DE LAS SERVIDUMBRES ART. 280.- (Regulacin). La extensin y el ejercicio de las servidumbres se regulan por el ttulo constitutivo y en su defecto por las disposiciones del Captulo presente. Fte: Cgo. it. 1063 Precd: c.c. abrg. 416, i.f. Conc: c.c. 255 - 260 - 281 - 289 La palabra ttulo empleada por este artculo ha de entenderse en su sentido lato, significativo de acto jurdico y no en el de su sentido restringido relativo al instrumento o documento probatorio. Cuando se dice que las servidumbre se regulan por su ttulo constitutivo, se quiere expresar que estn sometidas a las estipulaciones contenidas en el acto jurdico (donacin, testamento, contrato, que son modos de adquirir segn el art. 110). Mediante el ttulo puede establecerse cualquier servidumbre, mientras no est opuesta al orden pblico y a las leyes: continuas, discontinuas, aparentes, no aparentes. Es la fuente ms abundante. Las otras (la ley, la usucapin, el destino del propietario), slo pueden crear cierta categora de servidumbre. Jurisprudencia "Las servidumbres convencionales, que tienen por objeto, como toda servidumbre, limitar el derecho de propiedad del dueo del fundo sirviente, deben establecer mediante ttulo pblico o privado celebrado con toda precisin y claridad, segn el art. 416 (280 del c.c." (G.J. N 1225, p. 61). ART. 281.- (Posesin de las servidumbres). A falta de ttulo, las servidumbres se ejercen en los lmites de la posesin. A este efecto se tiene en cuenta la prctica del ao anterior. Fte: Cgo. it. 1066 -

Conc: c.c. 87 y s. - 280 El artculo no indica las condiciones que debe reunir la posesin admitida aqu, en defecto de ttulo, como regla de extensin y ejercicio de la servidumbre (que en realidad implica tambin el modo de adquirirla). Tampoco era necesario, porque para eso estn las reglas generales de la posesin (arts. 87 y s.), esto es, que el poseedor deber acreditar buena fe, justo ttulo y dems requisitos para establecer servidumbre. El caso, se concreta no a la constitucin de la servidumbre, sino a la extensin del ejercicio de la servidumbre. La disposicin fuente parece ofrecer mejor inteligencia del precepto, dice: "Posesin de las servidumbres.- En las cuestiones de posesin de las servidumbres se tienen en consideracin la prctica del ao anterior y, si se trata de servidumbres ejercitadas a intervalos mayores de un ao, se tienen en consideracin la prctica de la ltima ocasin en que se haya gozado de ella". Esto es, segn Messineo, tanto respecto de los que sea necesario para usar de la servidumbre, como a su ejercicio, es referencia atendible la prctica del ao anterior tratndose de servidumbres ejercitadas a intervalo no mayor de un ao y para los casos en que ese intervalo es superior a un ao, segn la prctica del ltimo goce. ART. 282.- (Servidumbres accesorias). El derecho de servidumbre concede a su titular la facultad de ejercer las servidumbres accesorias: as, la servidumbre de sacar agua de fuente ajena, trae consigo la de paso. Precd: c.c. abrg. 422 Conc: c.c. 260 - 261 El precepto es racionalmente lgico. Una servidumbre lleva implcita el uso y aprovechamiento de todos los derechos necesarios para su ejercicio. Valdra tanto esto como no otorga el derecho, que resultara nominal, ilusorio (Scaevola). Son mltiples los ejemplos que puede darse. Del derecho referente a la ejecucin de obras (que es accesorio a la servidumbre), se ocupa el art. siguiente. Dentro de este art. 282, puede sealarse como derechos accesorios:

- El del predio dominante, para mantener el curso natural de las aguas e impedir que se lo estorbe o dificulte en el fundo sirviente. - Las servidumbre del camino de sirga implica el derecho de impedir que se hagan en l plantaciones, cercas, sanjas y otros estorbos de su uso; tambin el de cortar las ramas de los rboles que dificultan el camino o la navegacin (arts. 156 y 157 L.A.G.J.). - El estribo de presa como el acueducto, trae consigno el derecho de paso, el mismo que tambin se considera accesorio a la servidumbre de parada o partidor (art. 158 L. Ags.). En resumen, la adquisicin de una servidumbre determina ipso facto, el nacimiento de todos los derechos adecuados a su vida. No se trata de una servidumbre de servidumbre, de acuerdo al principio servitus servitutis esse non potest (no puede haber servidumbre de servidumbre). ART. 283.- (Obras de conservacin). El propietario del fundo dominante tiene derecho de efectuar las obras necesarias para la conservacin de la servidumbre. Dichas obras debe hacerlas a su costa, a menos que se establezca otra cosa en el ttulo. Precd: c.c. abrg. 424 - 425 Conc: c.c. 284 El precepto consagra una mxima del derecho natural: el que quiere el fin, quiere los medios (Laurent, cit. por Scaevola). Sera absurdo impedir al que tiene derecho a una servidumbre, usar de los medios necesarios para aprovecharla. Conforme a esta doctrina, el propietario del fundo beneficiado con la servidumbre puede hacer todas las obras necesarias para el uso y conservacin de ella. Otras legislaciones, establecen los requisitos que deben concurrir para el ejercicio del derecho concedido por este artculo: 1) necesidad evidente de las obras; 2) respetar el status quo de la servidumbre (art. 284), y 3) tiempo y forma convenientes para causar la menor incomodidad posible en la realizacin de las obras al dueo del predio sirviente.

Jurisprudencia 1."Los jueces al ordenar el restablecimiento de la antigua bocatoma en las condiciones de solidez que tena antes, as como las dems obras necesarias para facilitar el uso de las servidumbre, autorizando al mismo tiempo a la actora para hacer las obras estrictamente necesarias para el goce de su derecho, se han ajustado a los arts. 424, 425 y 427 (283 y 284) del c.c." (G.J. N 643, p. 10). 2."Los Arts. 427 y 428 (284) relativos a los derechos del propietario del fundo a que se debe la servidumbre, suponen el preexistencia (de sta) y no pueden tener aplicacin (cuando no se ha probado) que haya servidumbre alguna" (G.J. N 688, p. 37). ART. 284.- (Prohibicin de agravar o disminuir la servidumbre). El propietario del fundo dominante no puede realizar innovaciones que agraven la condicin del fundo sirviente. El propietario del fundo sirviente no puede realizar cosa alguna que tienda a disminuir o hacer ms incmodo el ejercicio de la servidumbre. Fte: Cgo. it. 1067 Precd: c.c. abrg. 379 - 2) y 3) - 427 - 428 Conc: c.c. 283 - 285 - 1460, 2) Este precepto, en realidad, prohbe alterar la servidumbre, por que tal cosa implicara la constitucin de una nueva. No alterar la servidumbre ni hacerla ms gravosa presuponen respetar el estatus quo, mantener el estado de hecho determinado por el ttulo de la servidumbre, porque hacerla ms o menos gravosa supone una alteracin. Si el propietario del fundo sirviente, realiza actos que tienden a disminuir o hacer ms incmodo el uso de la servidumbre, el propietario del fundo dominante tiene para la defensa de su derecho el camino del interdicto de retener (art. 602 y s. p.c.). Si el propietario del fundo dominante, intenta hacer ms gravosa la servidumbre al realizar las obras, el del fundo sirviente tiene el camino del interdicto de obra nueva (art. 615 y s. del p.c.).

Ambos propietarios adems de los interdictos, para la defensa de sus derechos, podrn ocurrir a la va ordinaria correspondiente, segn las situaciones. Es, pues, principio inconcuso que aqul a cuyo favor se halla constituida una servidumbre, no puede alterar la manera de ejercitarla no agravar la condicin del previo sirviente (Scaevola). Jurisprudencia 1."Segn el art. 427 (284) c.c. el propietario del fundo sirviente no puede hacer cosa alguna que tienda a disminuir y hacer incmodo el uso de la servidumbre" (G.J. N 712, p. 10). 2."Conforme al art. 428 (284) del c.c. el que tiene derecho de servidumbre, no puede usar de l sino segn su ttulo y no puede hacer en el fundo sujeto a la servidumbre cambiamientos que agraven la condicin del primero" (G.J. N 712, p. 11). 3."El propietario del fundo siguiente no puede disminuir ni hacer incmodo el uso de la servidumbre, lo cual tampoco puede favorecer al propietario del fundo dominante para reagravar la servidumbre" (G.J. N 712, p. 11). 4."Oponer todo gnero de obstculos para el goce de la servidumbre del riego que corresponde a los fundos inferiores, desviando el curso de las aguas y haciendo el uso total de dicho elemento hasta anegar los terrenos de su propiedad, (muestran al) reo contraviniendo las reglas del derecho que establece el art. 427 (284) del c.c." (G.J. N 1253, p. 54). 5."El propietario del fundo dominante no puede cosa alguna que agrave la servidumbre del fundo sirviente y no estn permitidas las modificaciones que contravengan los dispuesto por los arts. 379, caso 3, y 428 (284) del c.c. y, en la especie, al ordenar los jueces de grado la restitucin de la servidumbre no han infringido los arts. 424 y 427 (283 y 284) del c.c." (G.J. N 1235, p. 50). 6.En el mismo sentido (G.J. N 1286, p. 3).

7.-

Vase el caso N 2 del art. 255.

ART. 285.- (Traslado de la servidumbre a otro lugar). I. El dueo del fundo sirviente no puede trasladar el ejercicio de la servidumbre a lugar diverso del establecido originariamente. II. Sin embargo, cuando el ejercicio en el lugar originario se hace ms gravoso para el fundo sirviente o impide la realizacin de obras, reparaciones o mejoras, el dueo del fundo sirviente puede ofrecer otro lugar tan cmodo para el ejercicio de la servidumbre al dueo del fundo dominante, quien no podr rechazarlo. El traslado puede hacerse tambin a otro fundo que tenga el dueo del fundo sirviente y an al de un tercero que consienta en ello. III. El dueo del fundo dominante puede tambin pedir el traslado si le resulta ms ventajoso y no ocasiona dao al dueo del fundo sirviente. Fte: Cgo. it. 1068 Precd: c.c. abrg. 427 Conc: c.c. 284 El propietario del predio sirviente, usar de su derecho de propiedad sin poder hacer nada contrario al derecho del dueo del fundo dominante por la regla del artculo anterior, que es de la naturaleza de la servidumbre. Sin embargo, como toda regla, sta no tiene carcter absoluto. Siendo la servidumbre un gravamen para el fundo sirviente, se procura que el perjuicio inherente a todo gravamen sea el menor posible, buscando siempre los medios de disminuir la incomodidad del peso de la servidumbre. Los principios generales que informan esta institucin, cuando de la interpretacin de las servidumbres voluntarias se trata, sealan que esa interpretacin del ttulo constitutivo de servidumbre debe siempre hacerse en sentido favorable a la propiedad (v. la anot. al art. 274, in fine). De ah por qu se permite variar o trasladar la servidumbre cuando el mantenimiento de sta, en su estado original, se hace ms difcil o costoso. De la concisa dada por ste artculo, puede extraerse los requisitos que son

indispensables para el traslado: 1) Resultar incmoda la servidumbre al predio sirviente, ya por razn del lugar asignado, ya por la forma establecida para su uso, o porque impide hacer obras, mejoras o reparos importantes en el fundo sirviente. 2) Ofrecer al dueo del fundo dominante otro lugar o forma igualmente cmodos en reemplazo de los anteriores que se quiere substituir. 3) No resultar perjuicio alguno para el dueo del fundo dominante y para quienes tienen derecho al uso de la servidumbre. Otras legislaciones, disponen que el costo del traslado correr por cuenta de quien intente el traslado. Para el caso del artculo, corresponde al dueo del fundo sirviente alternativa del prrafo II y al del fundo dominante en la del prrafo III. No Habiendo acuerdo de partes, corresponder a la justicia determinar el traslado, previa apreciacin pericial y teniendo en cuenta el principio de interpretacin dado lneas arriba. Jurisprudencia Vase el caso nico del art. 286. ART. 286.- (Divisin de los fundos dominante y sirviente). I. Si el fundo dominante se divide, la servidumbre subsiste en beneficio de cada lote si con esto no se agrava la condicin del fundo sirviente. Sin embargo, cuando la servidumbre slo aprovecha a una de las fracciones, queda extinguida respecto a las restantes. II. Si el fundo sirviente se divide y la servidumbre recae sobre una parte determinada de dicho fundo, las otras partes quedan liberadas. Fte: Cgo. it. 1071 Precd: c.c. abrg. 426 Conc: c.c. 256 -

La excesiva tendencia del Cdigo a simplificar sus disposiciones, no deja otra alternativa que completarlas por inferencia o a contrario sensu, aunque siempre, naturalmente, con el apoyo de los principios generales del derecho. Segn el prrafo I, dividindose el fundo dominante, cada porcionero usar por entero de la servidumbre. El principio concierne a la divisin del predio entre dos o ms personas, que origina el ejercicio del derecho de servidumbre por una pluralidad de sujetos, lo que hace importante determinar si el fraccionamiento origina o no a una comunidad de derecho, una copropiedad. Si la divisin del predio dominante, origina entre los propietarios fraccionarios una comunidad de derecho de servidumbre, se ejercitar por entero, o sea, indivisiblemente, v. gr., en la servidumbre de estribo de presa o en la de acueducto, cuando de ellas dependen todas las fracciones, como dependa el fundo antes de dividirse. Si por la naturaleza del derecho de que se trate no nace la comunidad y si tantos derechos como porciones en que se divida el predio dominante, hay divisibilidad, (ms que divisibilidad hay multiplicacin: Scaevola), de la servidumbre y cada poseedor la ejercitar, no por entero, sino en su parte correspondiente; por ejemplo, la servidumbre de paso, en que cada dueo de la propiedad fraccionada tiene derecho a pasar por el fundo sirviente hasta llegar al camino pblico, aparte de la situacin en que queden unas porciones respecto de otras, y que se puede determinar el nacimiento de una servidumbre anloga entre algunas de ellas. Cuando se divide el fundo sirviente, la primera consecuencia es que cada uno de los dueos fraccionarios sufre la servidumbre en la parte que corresponde (por lo cual, no parece propio hablar de indivisibilidad de ella, segn se anot en la art. 256). Si slo recae sobre una, dos o tres partes, segn sea la entidad de la divisin, quedan libres las partes que resulten infectadas por efecto de la divisin, que es la consecuencia prevista en el prrafo II. En el hecho, resulta inconcuso que al dividirse el predio sirviente, nacen ipso facto tantas servidumbres cuantos sean los predios en que aqul se divide, como puede ocurrir en las servidumbres de estribo de presa, de acueducto, de paso, etc. Vase en la anot. el art. 256, lo relativo a la indivisibilidad de las servidumbres.

Jurisprudencia "Si una heredad llega a dividirse, como ocurre en la especie la servidumbre permanece en cada porcin, sin que por esto se grave ms al fundo sirviente y sin perjuicio de que pueda ofrecerse al otro propietario una modificacin de la servidumbre en beneficio de ambas propiedades, a mrito de lo que dispone para ambos supuestos los arts. 426 y 427 (286 y 287) del c.c." (G.J. N 1210, p. 54).

CAPITULO VI DE LA EXTINCIN DE LAS SERVIDUMBRES ART. 287.- (Confusin, renuncia y prescripcin). Las servidumbres se extinguen: 1) 2) 3) Por reunirse en una sola persona las calidades de propietario del fundo dominante y del fundo sirviente. Por renunciar el propietario del fundo dominante en favor del propietario del fundo sirviente. Por la prescripcin, cuando la servidumbre no se ejerce durante cinco aos, trmino que corre desde el da en que se interrumpe cuando es discontinua, o desde el da en que se ejecuta un acto contrario cuando es continua. Los actos que suspenden o interrumpen la prescripcin en beneficio de un copropietario favorecen a los otros. Fte: Cgo. it. 1072 Precd: c.c. abrg. 431 - 432 - 435 - 436 Conc: c. min. 134 - 135 - L. Ags. 138 - 140 - c.c. 265 - 1507 Estos son los modos generales de extincin de las servidumbres. Existen otros que son privativos de algunas servidumbres, por ejemplo en la de paso (art. 265) o en la de acueducto (arts. 138 y 140 L. Ags.). 1) En este caso es indudable que la reunin en una misma persona del carcter del propietario de ambos fundos, dominante y sirviente extingue la servidumbre por aplicacin del principio ya repetidas veces sealando: nemini res sua servit. Se dan diversas modalidades. Puede comprender la compra del fundo sirviente slo una parte determinable materialmente, o una parte ideal abstracta, representada por una cuota (copropiedad). En el primer caso, si la parte adquirida, tanto del dominante como el del sirviente, corresponde a la servidumbre, sta se extingue, como ocurre en las servidumbres de paso, abrevadero o de acueducto, cuando el propietario del fundo dominante compra el lugar del fundo sirviente, por donde pasa el camino o donde est el abrevadero o el acueducto. En el caso inverso, en que sea el propietario del fundo sirviente el que compra el fundo dominante, la servidumbre cesa. En la adquisicin de una parte abstracta (cuota, accin no determinable

materialmente), no ocurre lo mismo. La extincin de la servidumbre por reunin o confusin, exige una sola cosa y una sola persona y esto no se da en la adquisicin de una fraccin capitalista y consiguientemente no hay confusin. Cuando los predios consolidados por la reunin se vuelven a dividir, renace la servidumbre en algunos casos, como el de la resolucin del contrato que origin la confusin por falta de pago del precio, por ejemplo (art. 430 Cgo. abrg.). 2) Todos los derechos son renunciables y la servidumbre, como tal, lo es. La renuncia indudablemente tiene que hacerla el propietario del fundo dominante, el dueo de la servidumbre. El aditamento "en favor del propietario del fundo sirviente" es ocioso o innecesario. La renuncia, aunque se propusiera el propietario del fundo dominante contradecir el precepto, no puede hacerse en favor de un tercero que nada tiene que hacer con el fundo dominante para ejercitar la servidumbre, si sta fuese renunciada en su favor. 3) Esta es prescripcin extintiva, tradicionalmente denominada no uso. Se refiere tanto a las servidumbres en actividad, como a las que habiendo nacido jurdicamente, no hayan comenzado a ejercitarse dentro del plazo sealado por el artculo. Si las servidumbres son discontinuas, el trmino de la prescripcin empieza a correr desde el da del ltimo acto de ejercicio de ellas; si son continuas, el trmino se computa desde el da en que se realiza un acto contrario a la servidumbre porque, suponindose continuo el ejercicio de estas servidumbres, ste, debe ser interrumpido con un acto contrario a l. Por aplicacin de las reglas generales y del art. 275, cuando el fundo dominante pertenece a muchos copropietarios (comunidad), el uso que haga uno de ellos de la servidumbre, impide la prescripcin respecto de los dems. El Cdigo no seala otros modos de extincin que pueden presentarse: a) la prdida de la cosa, cuando el fundo sirviente es expropiado para el uso del dominio pblico, v. gr., b) trmino extintivo, que puede darse en las servidumbres voluntarias, respecto de construcciones condicionalmente; etc. (Planiol y Ripert). Jurisprudencia

1.-

"No hubo omisin de la demandante en el ejercicio de su derecho para gozar de la servidumbre mediante la acequia (por lo que no ha sido) posible que est ganada la prescripcin segn los arts. 462 y 434 (287, 3 y 289) del c.c." (G.J. N 789, p. 16).

2.-

"Con la demanda interpuesta por la recurrente, pidiendo la continuidad del goce de la servidumbre de uso de las aguas que reciba su finca fueron notificados los demandados, citacin (que) basta para la interrupcin requerida por el art. 1541 (1503) del c.c." (G.J. N 805, p. 11).

3.-

"Que si bien han transcurrido ms de diez aos, sin que los demandantes hubieran hecho uso de su servidumbre mencionada, no se ha extinguido sta mediante la prescripcin establecida en el art. 432 (287, 3) del c.c. porque siendo ella comn a muchos, el uso que haga uno de ellos impide la prescripcin repecto de los dems, como declara el art. 435 (287, 3) del c.c." (G.J. N 874, p. 81).

4.-

"Que la propiedad del actor, (con anterioridad a su demanda), formaba parte de la perteneciente a la demandada que era la nica propietaria de ambas opciones de terreno, habiendo desaparecido (entonces) cualquier servidumbre que antes hubiese existido de conformidad a lo prescrito por el art. 431 (287, 1) del c.c." (G.J. N 937, p. 26).

ART. 288.- (Falta de utilidad e imposibilidad de uso). La servidumbre tambin se extingue al cabo de cinco aos de hacerse intil o volverse imposible de hecho. Fte: Cgo. it. 1074 Precd: c.c. abrg. 429 - 430 Conc: c.c. 265 - 1492 Lo que determine la suspensin de la servidumbre, en el caso del artculo, es la imposibilidad fsica de ejercerla, sea por el estado de los predios, sea por desaparicin del objeto de la servidumbre. La sequa completa de la fuente, del pozo determinar la extincin de la servidumbre. La sequa completa de la fuente, del pozo, determinar la

extincin de la servidumbre de saca de agua. Igual cosa ocurrir en el caso de que se agote el agua la servidumbre de acueducto. La imposibilidad fsica por fuerza mayor insuperable, suspende el ejercicio de la servidumbre. En stos casos no ha habido alteracin material de los fundos. Pero tal cosa puede ocurrir, por ejemplo, respecto de la servidumbre de paso, con la inundacin del terreno, o su destruccin por algn cataclismo, produciendo tal alteracin que no permita en modo alguno el ejercicio de la servidumbre. La falta de utilidad resultar, por ejemplo, de la instalacin de servicio de agua corriente para el fundo dominante que usaba, una servidumbre de saca de agua. Tenindola por dicho servicio en el lugar mismo de la necesidad, resulta absurdo seguir usando la servidumbre. El art. 430 del Cgo. abrg., como muchas otras legislaciones, prev que las servidumbres reviven "cuando las cosas se restablecen de manera que se pueda hacer uso de ellas", Disposicin racional, inexplicablemente omitida en el Cdigo. Si la fuente, el pozo, o el acueducto del ejemplo vuelven a fluir, naturalmente que la servidumbre debe restablecer. El artculo citado excepta los casos en que se haya vencido el plazo de prescripcin, lo cual puede discutirse teniendo en cuenta el carcter de fuerza mayor del hecho. ART. 289.- (Ejercicio limitado). La servidumbre ejercida en forma que se obtenga de ella una utilidad menor a la indicada por el ttulo, se conserva en su integridad. Fte: Cgo. it. 1075 Precd: c.c. abrg. 435 Conc: c.c. 257 - 280 No tiene relevancia alguna esta disposicin. As se usa el 10% del derecho de servidumbre, si es que se puede usar el ejemplo para hacer comprender grficamente el significado del artculo, es suficiente para mantenerlo vigente. La ley impone usar la servidumbre para que no prescriba, pero no determina la entidad del uso. ART. 290.- (Ejercicio no conforme al ttulo o a la posesin). El ejercicio de una servidumbre en tiempo diverso al determinado por el ttulo o por la posesin no impide

que se extinga por prescripcin. Fte: Cgo. it. 1076 Precd: c.c. abrg. 435 Conc: c.c. 87 - 88 - 1492 Corresponde este precepto al de art. 434 del Cgo. abrg. que como la generalidad de las legislaciones, dispone que la forma de usar la servidumbre puede prescribirse, como la servidumbre misma y de la misma manera. La forma o manera de prestar una servidumbre es estar en vida, en movimiento, es el hecho de la servidumbre. Si se quiere diferenciar el tiempo de forma o de manera, igualmente es el hecho de la servidumbre y claro est que puede perderse por el no uso durante el tiempo establecido por la ley, de igual modo que el derecho de servidumbre.

LIBRO TERCERO DE LAS OBLIGACIONES PARTE PRIMERA DE LAS OBLIGACIONES EN GENERAL TITULO I DEL EFECTO DE LAS OBLIGACIONES CAPITULO I DISPOSICIONES GENERALES ART. 291.- (Deber de prestacin y derecho del acreedor). I. El deudor tiene el deber de proporcionar el cumplimiento exacto de la prestacin debida. II. El acreedor, en caso de incumplimiento, puede exigir que se haga efectiva la prestacin por los medios que la ley establece. Precd: c.c. abrg. 838, (1) Conc: c. com. 786 y s.- c.c. 311 - 339 - 519 - 520 - 702 - 958 - 1465 1467 - 1468 - 1469 Se destaca en este Libro una considerable diferencia en la estructura del Cdigo con relacin a su precedente. La concepcin tcnica, tanto legislativa como jurdica, que prevaleci en la elaboracin del modelo francs de ste, era manifiestamente defectuosa. Las reglas generales concernientes a la teora de las obligaciones, fueron establecidas como accesorias de la teora de los contratos. Siguiendo el plan que tom Pothier de la Instituta de Justiniano (personas, cosas y acciones), reglament el derecho de obligaciones apenas como un ttulo de las diferentes maneras de adquirir la propiedad, a que est dedicado el Libro Tercero y que contiene prcticamente casi las dos terceras partes del artculado del Cdigo. El objeto de la obligacin, por su esencia, no se reduce a la trasmisin de la propiedad. Tambin tiene por objeto un acto positivo por realizar o una abstencin por observar. La obligacin, supone un mecanismo de tal manera complicado que, para

comprender su esencia, debe ser considerada en s misma y no slo en sus resultados; pues, an considerada slo en sus resultados, no tiene por objeto nicamente la trasmisin de la propiedad (Bonnecase). La comprensin exacta del derecho de las obligaciones, se funda en el conocimiento cabal de la teora general del acto y hecho jurdicos. Si bien la regulacin de las nociones de contrato y hecho lcito, lleva ms o menos implcita la regulacin del acto y hecho jurdicos, algunas legislaciones reglamentan particularmente la materia, por ejemplo el Cdigo alemn, que luego de ocuparse en el libro primero de los principios generales sobre personas, cosas y actos jurdicos, trata en el segundo de las obligaciones y contratos (relaciones obligatorias). Sin embargo, su temtica, desde la pureza del mtodo normativo de Kelsen hasta la existencia, inexistencia, validez y nulidad de los actos jurdicos de Japiot (cit. de Rojina Villegas), corresponde al estudio de la filosofa jurdica y no a la reglamentacin positiva (v. en la anot. al art. 451, lo pertinente a los negocios, hechos y actos jurdicos). Desde la vigencia de los Cdigos alemn (1900) y suizo (1912), el derecho de las obligaciones ha tomado tal preponderancia normativa que ha promovido el debate, an no resuelto, sobre si el derecho de las obligaciones participa de la esencia del Derecho civil general, o es el Derecho civil general el que participa de la esencia de las obligaciones, que penetran a aqul en todas sus partes. Brevemente sealadas las teoras que se han dado al respecto, son: a) la que considera totalmente absorbido el Derecho civil en el Derecho de las obligaciones (Planiol); b ) la que considera al Derecho de las obligaciones como una parte del Derecho civil general, pero dotado de caracteres muy propios: la inmutabilidad y la uniformidad, (Glasson y Blime, cit. por Bonnecase), y c) la que presenta el Derecho de las obligaciones como susceptible de evolucionar y variar, como lo demuestra su historia segn destaco ya Laurent al sealar que los principios se desarrollan y modifican, pero no se crean nuevos y, por eso, en cada materia se aclaran las leyes nuevas por medio de la tradicin a la que siempre estn unidas (Bonnecase) La obligacin: nexum o vinculum, para los romanos, era la cadena legal que sujeta al hombre por efecto de ciertos actos voluntarios, esto es, que tena slo un carcter contractual, como resultado de un pacto. En un avance mayor del Derecho (Scaevola), la obligacin es algo ms: no depende necesariamente del contrato y a veces no tiene nada de comn con l, aunque sin embargo, produce todos los efectos

que los romanos asignaron a las obligaciones. No define el Cdigo la obligacin. Su precedente confundi en la definicin el contrato y la obligacin (art. 692). El Anteproyecto de Ossorio (art. 682) y el Proyecto de Toro (art. 2881), dan sus definiciones. Las corrientes modernas, consideran generalmente que las leyes no son textos de doctrina, sino reglas y eluden toda definicin, peligrosa por lo comn en ellas. Sin embargo, algunas legislaciones las dan como reglas de aplicacin prctica por ejemplo el Cdigo alemn (art. 241): derecho o facultad jurdica de exigir una prestacin jurdica (dar, hacer) o abstencin (no hacer), (Loewenwarter). En ese sentido y precisando conceptos, cabe sealar la nocin exacta que ofrece el citado c.c. alemn (art. 241): derecho del acreedor a exigir del deudor una prestacin que puede, tambin, consistir en una omisin, nocin sobre la cual Enneccerus & perfilan esta definicin: derecho de crdito que compete a una persona, llamada acreedor, contra otra persona determinada, llamada deudor, para la satisfaccin de un inters digno de proteccin que tiene el primero. Esta nocin sobre el derecho en examen presenta, a tenor de la explicacin de los autores citados, dos aspectos: el lado activo denominado crdito y el pasivo, llamado deuda. La Instituta (cit. Mazeaud) define la obligacin como el vincul de derecho que fuerza a una persona a una prestacin para con otro. Pothier, combinando la de la Instituta y la de Paulo, propuso la definicin clsica: Vincul de derecho que reata una persona a otra para dar, hacer o no hacer alguna cosa, nocin repetida por Capitant, siguiendo el criterio que expresan el c.c. francs (art. 1101) y el c.c. abrg. boliviano (art. 692) para definir el contrato. Dentro de esos moldes clsicos, Baudry - Lacantinerie y Giorgi, tambin destacan el vnculo de derecho, precisando que en los sujetos deben ser determinados. Coln y Capitant, aaden a los tres objetos posibles: dar, hacer y no hacer, el de pagar dinero como subdivisin de la obligacin de dar. El concepto moderno, considera el trmino vincul (unin o atadura), demasiado estricto y enrgico y prefiere el de relacin jurdica entre dos personas, en virtud de la cual una de ellas, llamada acreedor, tiene derecho de exigir cierto hecho de otra que se llama deudor. La expresin relacin jurdica, mejor precisada como relacin de obligacin en

concepto de Enneccerus & Lehmann, supone: 1) el crdito singular con el deber a l correlativo, o sea el derecho de crdito singular en sus dos aspectos: activo y pasivo y 2.) la total relacin obligatoria de la que brotan los derechos singulares de crdito, v. gr., una relacin de servicios, una relacin de sociedad, la relacin entre el comprador y el vendedor, etc. En el mbito filosfico y en el tico, la obligacin se llama deber: mientras esta confinada al fuero interno de la persona obligada, no hay relacin de obligacin jurdica, cual ocurre inclusive con la llamada obligacin natural por los jurisconsultos romanos y todos los tratadistas posteriores, que aunque producida de la misma manera que las obligaciones de carcter civil, no tienen como stas su sancin en la autoridad del ordenamiento positivo, sino en el orden de los deberes ticos. Por eso, las obligaciones jurdicas son llamadas deudas, para diferenciarlas de las obligaciones morales: deberes y de las obligaciones sociales: deberes sociales (Rojina Villegas). No deja de tener su importancia esta diferenciacin, porque en realidad, tiene su aplicacin practica. En efecto, el Cdigo regula en el art. 964 los deberes morales o sociales que corresponden a la llamada obligacin natural del rgimen abrogado; el art. 985, es otro ejemplo. Un resumen de esta disquisicin ofrece el profundo concepto de Tarde: "la obligacin jurdica no es ms que una especie, cuyo gnero es la obligacin moral, especie a su vez de un gnero ms vasto, formado por los deberes de finalidad" (Cit. por Scaevola). Prez Gonzlez y Agues, traductores de Enneccerus &, al comentar comparativamente los moldes clsicos del concepto de obligacin (al tenor del c.c. espaol, art. 1088, que dice: "toda obligacin consiste en dar, hacer o no hacer alguna cosa") con el concepto moderno dado por el art. 241 del c.c. alemn, destacan que ste da una definicin que comprende los aspectos subjetivo y objetivo, esto es, el lado activo y el pasivo de la obligacin, mientras el art. 1088 del c.c. espaol (como todos los del sistema clsico) se limita a indicar una impresin objetiva e incompleta, que gracias a la doctrina posterior se ha venido corrigiendo. El requisito intrnseco de la obligacin es, entonces, el vnculo jurdico o relacin de derecho, que ha de entenderse no en su sentido subjetivo de facultad, sino en el objetivo, esto es como conjunto de reglas establecidas para sancionar las obligaciones. El vnculo o atadura o la relacin o conexin, conlleva la nocin coercitiva del derecho. El deudor puede no cumplir su obligacin, pero no puede eludir el fallo

condenatorio que hace forzoso, a pesar suyo, el cumplimiento o el resarcimiento de daos. Quiere esto decir, que toda obligacin, para que sea considerada jurdicamente tal, ha de ser exigible. Estar obligado jurdicamente, es hallarse en condiciones de dependencia de otra persona, verse en la necesidad de obrar de una manera determinada, estar sometido a una exigencia que sujeta al individuo inevitablemente a cierto modo especial de conducta. Depende unas veces de la imposicin de la ley; otras del contrato celebrado por la persona obligada; otras de ciertos actos realizados por ella o de ciertos hechos que le afectan y de los cuales deriva la necesidad de la reparacin. Para los autores modernos, es mtodo ms lgico, en el estudio o en la reglamentacin, desarrollar la teora de las obligaciones, primero considerndolas en si mismas, luego los efectos que ellas producen, sus modos de trasmisin y de extincin, para alcanzar las fuentes de que provienen, empezando por la ms importante que es el contrato. Parece que hubo intencin de ajustar el plan del Cdigo a este mtodo, pero sus reglas arrancan directamente de los efectos de las obligaciones. Ntese, as, que la influencia renovadora de los autores modernos citados y la de Cdigos italiano, cuyas reglas se han adoptado preponderadamente, no han servido de mucho para superar la influencia del viejo sistema; se ha empezado por el efecto de las obligaciones abandonando a la doctrina y la jurisprudencia (seguramente), la consideracin de las obligaciones en si mismas, y ste primer artculo del Libro ha sido destinado a la nocin de la ejecucin forzosa (prrafo II del art.) que en la estructura del Cgo. modelo est normada en el Libro relativo a la Tutela del Derecho, del que se han tomado algunas disposiciones en el Ttulo III del Libro 5 (Proteccin Jurisdiccional de los derechos, arts. 1465 y 1467 v. gr.). Los arts. 292, 293 y 294 siguientes, de este cap. corresponden a las reglas preliminares de carcter general con las que el Cgo. modelo empieza la normativa de las obligaciones, resultando de ese modo que este art. 291 es ajeno a la temtica del captulo. La base de la nocin que el Cdigo, como su modelo italiano, da en sus reglas sobre la obligacin, sin definirla, responde al concepto clsico (Messineo). Mantiene siempre el elemento de la prestacin, segn puede verse en sus diferentes disposiciones (ejemplos los arts. 291, 292).

Corresponda, pues, dar previamente el concepto de lo que ha de entenderse por obligacin y sealar su objeto, como es propio en una estructura lgica. Tocante al objeto, en las definiciones dadas anteriormente se ve que puede sealarse tres objetos posibles de las obligaciones, esto es, aquello que puede ser exigido al deudor por el acreedor: dar, hacer o no hacer. El vnculo jurdico es el primer elemento constitutivo de las obligaciones. El segundo y tercer elementos, lo conforman el sujeto activo y el sujeto pasivo de ellas. Respecto del sujeto activo, como en los restantes derechos civiles, la obligacin tiene por sujeto indispensable una persona, con la nica particularidad del nombre que distingue a este sujeto: se llama acreedor, el creditor del Derecho romano. En cuanto al sujeto pasivo, la obligacin difiere de los dems derechos. Estos sean o no patrimoniales subsisten adversus omnes (anotacin al art. 74), esto es, no requieren una persona determinada contra quien ejercitarse particularmente. Por el contrario, la obligacin requiere una persona determinada para sujeto pasivo del derecho: el deudor, el debitor del Derecho romano (Giorgi). Las personas pueden ser individuales o colectivas. Puede concurrir o no pluralidad de acreedores o deudores. El cuarto elemento constitutivo de la obligacin es el objeto, en lo cual difiere tambin de los otros derechos. No es una cosa, como en los derechos patrimoniales de propiedad, sino una prestacin o un servicio el objeto de la obligacin: un hecho positivo o negativo que obliga al deudor en favor del acreedor. A su vez, el objeto de la obligacin requiere ciertos caracteres de idoneidad: a) ser posibles; b) ser lcitos c) ser tiles para el acreedor: d) que no dependan enteramente del arbitrio del deudor; e) que sean determinados (puede hablarse de indeterminacin cuando hay un modo alternativo), y f) que sean valuables en dinero como lo exige el art. 292. Atendidos los elementos constitutivos de la obligacin, segn acaba de explicarse, parece aceptable, en funcin de la frmula contenida en este art., la nocin que Messineo propone: se entiende por obligacin la relacin obligatoria entre dos sujetos, por lo menos, por cuya virtud, uno de ellos, llamado deudor (o promitente) queda obligado, es decir, sometido a un deber o comportamiento frente al otro llamado acreedor (o estipulante), para cumplir una prestacin (arts 292 y 339), o sea a

desarrollar una actividad determinada (comportamiento) patrimonialmente valorable (art. 292), que implica un poder correspondiente al acreedor consistente en la pretensin a la prestacin y que le atribuye la ulterior posibilidad de obtener eventualmente, en el supuesto de incumplimiento, por la va coactiva el cumplimiento especific o su equivalente pecuniario bajo la forma de resarcimiento del dao. De las consideraciones inmediatamente anteriores, derivan estas precisiones: se dice que el derecho de crdito se dirige contra una persona determinada, el deudor, que puede ser el obligado originario o el nuevo deudor que haya ocupado el lugar de aqul, v. gr., por sucesin. En este derecho el acreedor no tiene ningn derecho individualizado sobre el patrimonio del deudor. Esta direccin, distingue el derecho de crdito del derecho absoluto, en particular, del derecho real. Si bien es cierto que el derecho real tiene mediatamente un efecto personal, no se dirige slo contra una persona determinada, sino que importa un derecho excluyente contra todos (erga omnes), mientras que, de momento, el derecho de crdito slo surte efecto contra el deudor determinado (Enneccerus &). De las nociones generales dadas hasta aqu, deriva la principal clasificacin de las obligaciones, que es la fundada en el objeto de las mismas. Ella comprende: a) Las obligaciones de dar y obligaciones de hacer y no hacer. La primera (dare) supone que el obligado debe efectuar una dacin, v. gr., entregar un inmueble que ha transferido. La segunda compele al obligado a efectuar un hecho (factum). destino de la dacin, v. gr., ejecutar un trabajo, otorgar una escritura convenida en una minuta. La tercera consiste en una abstencin, v. gr., no instalar por cierto tiempo y en determinada zona un comercio similar al enajenado. El c.c. abrg. (art. 692) declara expresamente esta distincin. El c.c. vigente la establece en los arts. 1467, 1468 y 1469, respectivamente, al tratar de la ejecucin forzosa en especie (v. las anots. respectivas). El p.c., en sus arts. 520, 521 y 522, seala la forma de ejecutar las sentencias condenatorias que se den respecto de dichas obligaciones. b) Son obligaciones positivas, las de dar y hacer, reunidas en una sola categora, porque se considera la primera como una obligacin de hacer particular o determinada. Son negativas las de no hacer. c) Son obligaciones ordinarias aqullas por las cuales el deudor responde con

todo su patrimonio (caso del art. 1335. Son reales, las que no comprometan ms all de la cosa a la que est ligada (propter rem: casos de los arts. 1360, 1368 y 1461, por ej.). La obligacin o derecho de crdito, suele contraponerse al derecho real, con la cual, sin embargo, tiene en comn el formar parte de los derechos patrimoniales (Messineo). Siendo el carcter fundamental de la obligacin un vnculo de derecho personal (entre personas), se le opone al derecho real, porque su eficacia est subordinada a la solvencia del deudor y carece del derecho de persecucin y del de preferencia, propio de los derechos reales. d) Patrimoniales, son aqullas genricamente consignadas en el art. 292 infra, que tienen un contenido econmico, por cuya virtud la prestacin que supone la obligacin debe ser susceptible de valoracin pecunaria, para que exista la posibilidad de ejecucin forzosa sobre el patrimonio del deudor (art. 1470). Las extrapatrimoniales, suponen deberes que no tienen un contenido patrimonial, como los deberes del derecho familiar v. gr., el de la fidelidad conyugal, el respeto debido a los padres, o la de corregir la conducta de los hijos (c.f. arts. 97, 175, 1) y 258, 2); los que imponen la abstencin de ejecutar competencia desleal en la actividad comercial o la obligatoriedad de desempear funciones administrativas en una sociedad (c. com. arts. 133, 328 y 317), o los que corresponden al propietario dentro del amplio concepto de la funcin social a que esta sujeta el ejercicio del derecho de propiedad (Const. art. 22; c.c. arts. 106 y 108, 2). e) Se distingue las obligaciones morales de las jurdicas y las naturales de las civiles, sobre las cuales ya se ha dado la nocin pertinente en los prrafos anteriores. La obligacin natural, es un caso de deuda sin responsabilidad, esto es, no exigible (v. la anot. al art. 964). f) Una nueva clasificacin, introduce la distincin de obligaciones determinadas, que suponen un obligado que debe realizar un hecho concreto determinado, v. gr., el transportador, que debe transportar y entregar mercaderas en el trmino, lugar y condiciones convenidas (c. com. art. 954, incs. 1 a 5), en oposicin a las obligaciones generales: de prudencia y diligencia (Mazeaud) o simplemente deberes de prudencia (Messineo), como el establecido por los arts. 166 de la Constitucin y 212 del Cdigo, respecto del deber de trabajar el fundo rstico para conservar la propiedad agraria, o como la actuacin diligente, prudente y leal que exige de los administradores y representantes de personas colectivas, el art. 164 del c. com. La aplicacin prctica de

esta distincin, cobra importancia en el mbito de la prueba: en la obligacin determinada es suficiente demostrar que no se ha alcanzado el resultado de lo convenido; en la general o de prudencia, se hace necesario un previo examen de la conducta del obligado. Atendida la pluralidad de los elementos que intervienen y concurren en ellas, las obligaciones son simples cuando participan un slo deudor y un slo acreedor y se estipula sobre un slo objeto. Son mancomunadas solidarias, indivisibles o divisibles (arts. 427 y s.), cuando interviene una pluralidad de sujetos, y son alternativas (arts. 418 y s.) cuando concurre una pluralidad de objetos. De la clasificacin fundada en las fuentes, se trata en la anot. al art. 294. Jurisprudencia "Son acreedores no solamente los que tienen derecho a una suma de dinero o a una especie determinada, sino todos los que tienen accin para exigir el cumplimiento de una obligacin cualquiera" (G.J. N 1298, p. 106). ART. 292.- (Patrimonio de la prestacin). La prestacin debe ser susceptible de evaluacin econmica y corresponder a un inters, an cuando ste no sea patrimonial, del acreedor. Fte: Cgo. it. 1174 Conc: c. com. 1044 c.c. 485 - 526 - 1003 El ltimo de los caracteres que distinguen el objeto de las obligaciones sealadas en la anotacin al artculo anterior, es que stas sean valuables en dinero. Es indispensable. Su falta puede hacer ilusorio el derecho del acreedor, o lo transforma en un derecho diverso de los patrimoniales. Por ejemplo, a tenor del art. 97 del c.f. los esposos estn obligados a prestarse mutuamente fidelidad, asistencia y cooperacin, prestaciones que no son valuables en dinero por lo cual no constituyen, en rigor, obligaciones en el sentido jurdico de la palabra, sino derechos personales (Giorgi). La consecuencia prctica de sta observacin, es que a los derechos no

susceptibles de evaluacin econmica, no se les puede aplicar las reglas de las obligaciones y, sealadamente, aqullas que se traducen en el resarcimiento del dao. La obligacin supone un derecho que puede ser valuado en dinero, esto es, un derecho patrimonial. Sin embargo, cuando el art. habla del inters del acreedor, an cuando tal inters no sea patrimonial, ha de tenerse en cuenta que la ley se refiere a que ciertos derechos (que se encuentran fuera del derecho de las obligaciones, como los de la personalidad; arts. 6 y s., los de familia; c.f. arts. 97, 175, 258; el derecho al honor: art. 17, a la vida: art. 6, a la libertad: art. 8) cuando son violados, originan una obligacin de resarcimiento valuable en dinero. Para el Cdigo alemn, el principio de la libertad de contratar tiene por objeto satisfacer mltiples intereses, no siendo preciso que stos sean patrimoniales, es decir, apreciables en dinero, "porque en realidad el objeto de la obligacin que procura un crdito y una demanda contra el deudor: consiste muchas veces slo en el cambio de deberes morales en situaciones jurdicamente protegidas" (Loewenwarter). ART. 293.- (Relaciones entre deudor y acreedor). Las relaciones del acreedor con el deudor en cuanto al ejercicio de sus derechos as como en cuanto a las garantas de la obligacin se rigen por las disposiciones pertinentes del libro V del Cdigo presente. Conc: c.c. 1335 - 1465 y s. - 1470 y s. El art. alude a los institutos que el Cdigo regula en el ttulo II de dicho Libro V: de la garanta patrimonial de los derechos; al ttulo III del mismo Libro: de la proteccin jurisdiccional de los derechos, y al captulo III del Ttulo V del registro de los derechos reales. ART. 294.- (Fuentes de las obligaciones). Las obligaciones derivan de los hechos y de los actos que conforme al ordenamiento jurdico son idneos para producirlas. Fte: Cgo. it. 1173 Conc: c.c. 99 - 117 - 241 - 253 - 450 - 955 - 961 - 963 - 973 - 984 - 1112 - 1283 - 1360 - 1398 - 1429 -

acto jurdico o la situacin jurdica, de la que trae su origen la relacin obligatoria, que
no nace ex nihilo (de la nada), sino de un presupuesto o ttulo que la justifica y que legitima la sujecin del obligado al deber de cumplimiento, como la causa justifica el efecto. El Cdigo no cumple el propsito de vulgarizar el derecho cuando usa como en este art. un lenguaje o una redaccin esotricos, alejndose inclusive de su modelo italiano que seala como fuentes generadoras de la obligacin "el contrato, el hecho lcito y todo otro acto o hecho idneo para producirla conforme al ordenamiento jurdico". El Cgo. abrg., seala cinco fuentes: 1) los contratos y convenciones en general (t. III, L. III) y 2) las obligaciones que se forman sin convenio (t. IV del mismo libro) y que comprenden al cuasi-contrato, al delito, al cuasi-delito y a la ley. Esta clasificacin responde a la opinin tradicional unnime que, en realidad, ha perdido gran parte de su utilidad. Hablando propiamente (Planiol y Ripert), las obligaciones derivan del contrato y de la ley y an sin advertirlo, inclusive, los autores seguidores de la clasificacin tradicional (Pothier, Laurent, cit. de Scaevola), reconocen que la ley es la que, en definitiva, por razones de equidad y de utilidad, impone ciertas obligaciones. Todas las obligaciones derivan -por lo menos- mediatamente de la ley, entendida sta como norma objetiva del derecho: de algn acto voluntario encaminado a generar la obligacin o de algn hecho no voluntario al cual la ley le atribuye la potestad de crear un vinculum iuris. Entre las obligaciones que derivan directamente de la ley, puede sealarse: a) las que tienen relacin con las necesidades de la convivencia social; b) la prohibicin del enriquecimiento ilegtimo; c) las emergentes del principio de que donde estn las ventajas deben recaer los inconvenientes; d) las que permiten lo que favorece a unos sin perjudicar a otros, y e) las que imponen recompensar los sacrificios legalmente sufridos por unos en provecho de otros (Giorgi).

Fuente, en el significado particular atinente al precepto del art. (Messineo), es el

CAPITULO II DEL CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES SECCION I DEL CUMPLIMIENTO EN GENERAL SUBSECCION I DE LOS SUJETOS DEL CUMPLIMIENTO ART. 295.- (Quines deben efectuar el cumplimiento). La obligacin puede satisfacerse por toda persona, tenga o no inters en el cumplimiento, y a sabiendas del deudor o no. Precd: c.c. abrg. 827 Conc: c. com. 1020 - c. tb. 42 - 43 - c.c. 324 - 326 - 351 - 362 - 524 861 - 933 - 934 - 973 El cumplimiento, consiste en el deber de prestacin, o sea, de cumplimiento

exacto (arts. 291 y 339), que deriva como efecto inmediato de la obligacin desde que
sta ha sido constituida. A ese deber de prestacin, corresponde simtricamente (Messineo) el derecho del acreedor al cumplimiento. Desde luego el deber de cumplimiento supone que la prestacin es debida (art. 339), porque sino es as, no existe ese deber de cumplimiento y en el supuesto de que se efecte una prestacin de cumplimiento, sin ser debida, se abre el derecho de repetir lo indebidamente pagado (art. 963). Esto ltimo debe remarcarse porque el cumplimiento en trminos generales es el pago, segn concepto, tambin general del art. 826 del c.c. abrg., sin equivalente preciso en el nuevo ordenamiento: todo pago supone una deuda. Planiol, a propsito del art. 1235 del c.c. francs (fuente de aquel), definiendo el pago como figura del cumplimiento, dice que es la ejecucin efectiva de la obligacin y Crome (cit. Planiol) considera el pago como el cumplimiento de la prestacin establecida en la obligacin

consista o no en dinero.

No slo el deudor puede realizar el cumplimiento de la obligacin sino un tercero, an cuando este no tenga inters alguno y tenga o no conocimiento del hecho el deudor. La ventaja que supone para el acreedor satisfecho en su acreencia y para el deudor liberado de su obligacin, fue en todo tiempo la razn que aconsej la regla, la

cual en sus consecuencias sobre las relaciones jurdicas entre los diversos interesados, vara segn el cumplimiento sea efectuado por el deudor, por un tercero o por uno no interesado que cumple en nombre y para liberar al deudor, o que procede en nombre y por cuenta propios, como se vera en el desarrollo del ttulo. Jurisprudencia 1."El pago hecho por un tercero extingue la obligacin principal conforme a este art. cuando aqul obra en descargo del deudor. Verificado el pago a nombre y en descargo de la fiadora, cuya obligacin es subsidiaria, no es aplicable esta disposicin" (G.J. N 308, p. 2044). 2."Satisfecha la deuda al Banco, antes del vencimiento, por un tercero a nombre y en descargo del deudor, conforme a este art., no procede la accin ejecutiva" (G.J. N 627, p. 8). 3."El coobligado puede satisfacer las obligaciones de sus compartes, sin necesidad de autorizacin expresa de los mismos, segn el art. 827 (295) del c.c." (G.J. N 1208, p. 22). 4."Nadie puede ser obligado al pago de una deuda ajena, salvo que de su consentimiento o mandato para ello" (A.S. N 18 de 7-III-80). ART. 296.- (Casos en que no procede el cumplimiento por tercero). I. El acreedor puede rechazar el cumplimiento de la obligacin por un tercero cuando tiene inters en que el deudor ejecute personalmente la prestacin debida. II. Asimismo el acreedor puede rechazar el cumplimiento por un tercero si el deudor le comunica su oposicin. Fte: Cgo. it. 1180 Conc: c. com. 1020 - c.c. 519 - 520 - 539 - 733 - 747 - 1468 El cumplimiento puede ser hecho, adems de por el deudor, por un tercero, segn la regla del art. anterior, y an contra la voluntad del acreedor. Es punto serio, si no en la prctico por lo menos en la teora, saber si el deudor

o el acreedor, o ambos a la vez tienen derecho a oponerse al pago que un tercero quiera hacer. El deudor slo pudra oponerse a un pago aceptado por el acreedor, haciendo una oferta real de pago; tambin surge la cuestin de qu accin contra el deudor tendra el tercero que paga contra la voluntad de aqul. Parece que la indicada es la de enriquecimiento ilegtimo (art. 961), segn el principio que el Codex (Lib. 8, tit. 13, ley 21, cit. Scaevola) establece: res obligatas exterus debito soluto liberando datum

petere (pagada una deuda ajena, pudese repetir por lo).

Tocante al acreedor, generalmente procede esta oposicin en las obligaciones de hacer, como la ejecucin personal de una obra artstica por ejemplo, en cual tiene inters el acreedor: obligaciones status personae. Si el acreedor antes de recibir el pago, consulta con el deudor y por resultado de la consulta ambos dos se oponen al pago que pretende hacer el tercero, no podr imponerse el cumplimiento de esta. Mas, an habiendo manifestado el deudor al acreedor, su oposicin al cumplimiento por parte del tercero, el acreedor tiene la por la

facultad de rechazar o no el cumplimiento ofrecido por el tercero, segn la formacin del

art. que dice que "el acreedor puede rechazar...".

ART. 297.- (Quines pueden recibir el pago). I. El pago debe hacerse al acreedor o a su representante, o bien a la persona indicada por el acreedor o que est autorizada por la ley o por el juez. II. Si el acreedor ratifica o se aprovecha del pago hecho a persona no legitimada para recibirlo, el deudor queda liberado. Fte: Cgo. it. 1188 Precd: c.c. abrg. 830 Conc: c.c. 329, 1) - 467 - 804 - 851 - 982 Quien paga mal paga dos veces, dice el axioma. Resulta de ello como el determinar con exactitud a quien debe ser hecho el pago. Se llama acreedor en el caso del precepto, al que aparece en el tiempo del pago, investido con el derecho del crdito, o sea, el propietario del crdito segn el lenguaje usual. Poco importa que sea o no el acreedor originario. Basta que sea el acreedor actual: heredero, cesionario, adjudicatario de ttulo nominativo, endosatario de

ttulo a la orden, etc. Es representante legtimo el mandatario, general o especial, que presupone estar investido de mandato expreso. Los representantes legales (tutor) y judiciales (depositario) tambin lo son. La persona indicada (puede decirse con mandato tcito) por el acreedor, son los dependientes de tiendas, encargados, asociados que se presentan provistos de recibos del acreedor. Puede ocurrir que el pago sea hecho a persona que no rene ninguna de las condiciones dichas, entonces hay lugar a lo previsto en el prrafo II, en el que propiamente se da el caso del pago mal hecho y que puede hacerse vlido, cuando lo ratifica o confirma el acreedor expresa o tcitamente, o cuando el pago a procurado provecho al acreedor. Se dice que el receptor del pago est legitimado para recibirle, cuando demuestra (Messineo) las siguientes condiciones: existencia del derecho de crdito (art. 1238), que ese derecho corresponde a quien alega pretensin al cumplimiento, identidad del que pretende el cumplimiento con aqul a quien corresponde el derecho de crdito, y capacidad para recibir el cumplimiento (art. 299). La legitimacin para pretender el cumplimiento de la obligacin, en la terminologa tcnica, es ms propia cuando esta circunscrita a los ttulos-valores en materia comercial y legitimado es quien esta investido de la posesin de los mismos con arreglo a las reglas de su circulacin, sea o no el titular del derecho en ellos consignado. El trmino ha sido tomado de la disposicin fuente, que legisla materia civil y comercial a la vez. Jurisprudencia 1."Es vlido el pago hecho de buena fe al que est en posesin del crdito, aunque despus la posesin sea vencida en juicio" (G.J. N 584, p. 8). 2."El pago hechas a personas extraas, que no tienen poder del acreedor, no es vlido segn este art." (G.J. N 594, p. 4). 3."El pago para ser apreciado como tal y surtir los efectos previstos por el art. 825, inc. 1 (351, 1) debe reunir las condiciones requeridas por el 930 (297)" (G.J. N 623, p. 10).

4.-

"El deudor no tena conocimiento de la transferencia porque ni se le hizo saber ni fue registrada en derechos reales, no obstante ser hipotecaria la accin transferida, en cuyo concepto es legtimo el pago que hizo sin que por eso mismo pueda ser compelido a pagar nuevamente una deuda ya cancelada" (G.J. N 630, p. 2).

5.-

"Conforme al art. 830 (297) el pago debe hacerse al acreedor o a su apoderado o al que est autorizado por el juez o por la ley" (G.J. N 720, p. 41).

6.-

"Son de abono legal los pagos hechos al Administrador del Banco nombrado conforme al reglamento de Bancos" (G.J. N 793, p. 9).

7.-

"El pago hecho por los deudores a la... sabiendo que ya no era acreedora de ellos, ha sido hecha contra lo prescrito por el art. 830 (297) y no puede aceptarse como legal" (G.J. N 804, p. 26).

8.-

"La demandada que no pudo encontrar a su acreedor e ignora quien fuese su apoderado, deposit lo adeudado en un Banco y puso el certificado de depsito a disposicin del juez respectivo, pagando as la deuda hipotecaria un da antes del vencimiento del plazo, lo que hizo que no se cumpliera la condicin estipulada para que el prstamo se convirtiera en la venta del inmueble hipotecado" (G.J. N 811, p. 22).

ART. 298.- (Pago al acreedor aparente). I. El pago hecho a quien aparece legitimado para recibirlo libera al deudor que ha procedido de buena fe. II. Quien recibi el pago puede ser obligado a restituirlo frente al verdadero acreedor, conforme a las reglas de la repeticin de lo indebido. Fte: Cgo. it. 1189 Precd: c.c. abrg. 831 Conc: c.c. 391 - 961 - 963 -

La buena fe, como se ha visto anteriormente, toda vez que ella es invocada en las reglas del Cdigo, requerida para ser convalidada jurdicamente, no ha de ser simplemente la subjetiva, esto es, la vana credulidad resultado de la inexperiencia o de la ignorancia, sino la que tiene por fundamento el error perdonable por efecto de la ignorancia justificada por la apariencia (Giorgi). El sujeto que aparece legitimado para recibir el pago, segn la defectuosa

redaccin del art., es el llamado acreedor putativo, o acreedor aparente, al que la ley seala esa calidad cuando las circunstancias autorizan a un deudor, normalmente advertido y vigilante, a reconocer como acreedor a una persona diversa de aqulla a quien el crdito corresponda. El pago hecha de buena fe libera al deudor, no slo cuando es hecho al acreedor aparente, sino tambin al mandatario aparente por aplicacin del art. 830, segn el cual, la revocacin notificada solamente al mandatario, no puede ser opuesta contra terceros que, desconocedores de la revocacin, han tratado con l. El dependiente de comercio, portador del documento de cobranza, segn el supuesto del art. 92 del c. com., aunque no tenga poder de su principal, acta representndole tcitamente por el slo hecho de portar la factura o recibo correspondiente. Esta regla se aplica, en realidad, a todo dependiente, sea o no comercial, (v. gr. empleados de profesionales). Un otro caso de pago hecho al acreedor aparente que se hace vlido ulteriormente, es el del acreedor aparente que deviene causahabiente del verdadero acreedor, segn seala Giorgi con criterio lgico. El prrafo II del art., establece para quien indebidamente haya recibido el cumplimiento, la obligacin de transferirle el objeto de la solutio al verdadero acreedor. El agregado de que esa transferencia se har segn las reglas establecidas para la repeticin de lo indebido, hace referencia el art. 963, no al 966 (indebido subjetivo) que disciplina las relaciones entre quien paga una deuda ajena por error excusable y el acreedor. Jurisprudencia

1.-

"La aplicacin de este art. supone necesariamente la concurrencia de las dos condiciones que establece: la realidad del pago y la buena fe" (G.J. N 453, p. 822).

2.-

"Estando la... en posesin del crdito, a virtud de un contrato obligatorio, debidamente calificado por la justicia, el pago (hecho por la...) no puede dejar de descargar a sta de ulteriores responsabilidades, por ser vlido y legtimo, segn este art." (G.J. N 486, p. 7).

3.-

"Este art. 831 (298), trata de las relaciones jurdicas entre deudores y acreedores en el caso de un crdito pagado de buena fe a un acreedor aparente, ms no puede aplicarse a casos distintos de intereses o derechos cuestionados, como el dinero proveniente de un remate que se disputan varias personas y cuya solucin compete al juez, y nunca al rematador" (G.J. N 770, p. 24).

ART. 299.- (Pago al acreedor incapaz). El pago al acreedor incapaz de recibirlo no libera al deudor, salva prueba de que ha redundado en beneficio del incapaz. Fte: Cgo. it. 1190 Precd: c.c. abrg. 832 Conc: c. cf. 265 - 353 - 365 - c.c. 300 - 484 - 843 - 971 El cumplimiento realizado ante un acreedor privado de capacidad de obrar (art. 5), no es liberatorio, a menos que se pruebe por el deudor que el pago ha redundado en beneficio del acreedor incapaz, excepcin que, probada, confiere al pago carcter liberatorio a posteriori. La regla general exige que el acreedor debe ser capaz de recibir el pago. La razn (dice Giorgi), es que la aceptacin del pago produce la enajenacin del crdito y no puede hacerse vlidamente por quien no tenga facultad de enajenar. El deudor que quiere liberarse de su obligacin, debe informarse cumplidamente acerca de la condicin jurdica de su acreedor y si este no es capaz, pagar a su legtimo representante.

La excepcin a la regla es que el incapaz haya obtenido provecho del pago recibido, caso en el cual el deudor se libera con el mal pago que hizo y, en el caso que este fuese anulado, tiene derecho a exigir la restitucin de lo pagado, si prueba que su pago aport ventaja al incapaz. ART. 300.- (Pago efectuado por un incapaz). El deudor que paga lo debido no puede impugnar luego el pago alegando su propia incapacidad. Fte: Cgo. It. 1191 Precd: c.c. abrg. 829 Conc: c. com. 13 - c.c. 299 - 307 - 329, 2) - 483 En las legislaciones antiguas (art. 829 del Cgo. abrg. por ejemplo), salvo tratndose de suma de dinero o de cosa consumible por el primer uso, todo pago hecho por un incapaz era nulo, dada la regla solvere est alienare: El pago es un traspaso de propiedad, deca Bigot de Prameneu (cit. de Giorgi), en la exposicin de motivos del Cdigo francs. El artculo no parece haber destruido esa regla, que es consecuencia de los principios generales, salvo en lo tocante a que la impugnacin del pago, fundada en esa causa de anulabilidad, no puede ser hecha por el propio incapaz invocando su propia incapacidad. Se deduce adems que esa impugnacin puede ser hecha por otros interesados. La razn de la regla contenida en el art., que conforme observa Messineo encierra una verdadera y propia excepcin al principio que declara impugnable el acto jurdico del incapaz (arts. 351 c.f. y 554, incs. 2 y 3, c.c.), responde a la circunstancia de que la deuda exista y de que el cumplimiento hecho corresponde a la prestacin debida; pues, si la deuda fuese inexistente, el cumplimiento sera repetible por razn de las reglas del pago de lo indebido, que absorben en el supuesto en examen las relativas a la incapacidad de obrar. ART. 301.- (Pago despus de notificado un embargo u oposicin). El pago hecho por el deudor despus de haber sido notificado con un mandamiento de embargo o con una oposicin, no libera al deudor quien puede ser obligado a pagar de nuevo por el embargante o el opositor, salvo, solamente en este caso, su recurso contra el

acreedor. Fte: Cgo. It. 1242 Precd: c.c. abrg. 833 Conc: p.c. 130 - 358 - 362 - 504 - c.c. 437, II) - 850 - 1477 Corresponde reproducir aqu el axioma anotado en el art. 297: quien paga mal, paga dos veces. Particularmente en el caso de que el deudor conoca el impedimento legal que se opona al pago, cual es la notificacin del embargo o de la oposicin. El elemento esencial para la aplicacin de este art. es que el deudor, tenga conocimiento del impedimento legal para pagar, conocimiento que, en el caso, no se obtiene de otro modo que con la citacin judicial correspondiente (art. 504 del p.c.). El art. 130 del p.c., seala los efectos de la citacin, entre los que el inc. 2)

indica que causara los previstos por el c.c., uno de los cuales es el que determina este art. Las notificaciones con una retencin o embargo (art. 504, p.c.) o con oposiciones (de terceros excluyentes o de derecho preferente: p.c. arts. 358 y 362), constituyen al deudor notificado en depositario, con las obligaciones que sealan para este los arts. 160 y 161 del mismo p.c. Si el embargo o la oposicin importa entidad menor que la obligacin, puede el deudor, pagar el excedente no comprometido en el embargo y la oposicin? La respuesta debe ser afirmativa, porque la mora sobre la diferencia le puede ser perjudicial. El deudor que paga no obstante la citacin para que se inhiba de hacerlo, tiene indudablemente el derecho de repetir contra su acreedor, porque de lo contrario ste lucrara injustamente en dao del deudor. Aun cuando el plazo del pago haya llegado, el pago no puede ser efectuado en perjuicio de un embargo o de una oposicin. Es regla concreta que no ofrece dudas. (V. adems la anot. al art. 311). Jurisprudencia 1."El embargo de sumas de dinero en poder del albacea, ordenada a mrito del art. 833 (301) del c.c., no viola esta disposicin" (G.J. 586, p. 3).

2.-

"La retencin permitida por el art. 471 (504) del p.c., es una simple medida preventiva que no da derecho de dominio al acreedor que la pide, mientras no lo resuelva as el juez a cuya disposicin estn las sumas embargadas" (G.J. N 595, p. 6).

3.-

"El pago hecho por los deudores contraviniendo la prescripcin del art. 833 (301) del c.c., no puede ser aceptado como legal" (G.J. N 804, p. 26).

SUBSECCION II DE LA DILIGENCIA EN EL CUMPLIMIENTO ART. 302.- (Diligencia del deudor). I. En el cumplimiento de la obligacin el deudor debe emplear la diligencia de un buen padre de familia. II. Cuando la prestacin consista en el ejercicio de una actividad profesional, la diligencia en el cumplimiento debe valorarse con arreglo a la naturaleza de la actividad que, de acuerdo al caso concreto, correspondera ejecutarse. Fte: Cgo. it. 1176 Precd: c.c. abrg. 728 Conc: c.c. 221 - 702 - 814 - 815 - 844 - 845 - 884 - 977 - 1038 - 1411 Se ha explicado en la anotacin al art. 221 el sentido de la expresin padre de

familia, como la cuidadosa diligencia para conservar bienes o derechos ajenos. La regla
as concebida, est destinada al comn. En el caso del prrafo II, referida a la actividad profesional, debe admitirse que la regla implica mayor exigencia en su observancia habida cuanta el nivel cultural del profesional que no es el del comn, por lo cual importa un mayor grado de responsabilidad. La diligencia propia del bonus pater familias, segn su nocin romanstica, se

aprecia in abstracto, es decir con relacin a un tipo ideal, segn criterio objetivo y

general, que en la materia supone una persona que tiene presentes los propios

compromisos y es consciente de las respectivas responsabilidades (Messineo), concepto

que se contrapone a la apreciacin de la diligencia in concreto, que es la que el hombre medio pone en sus propios asuntos (diligentia quam in suis).

En el caso de que el obligado sea un profesional, la diligencia en el cumplimiento se valora en relacin a la naturaleza de la actividad por l ejercitada, valoracin que puede hacer variar o atenuar el grado de culpa resultante del incumplimiento o del cumplimiento inexacto. En las obligaciones que nacen de contrato, la ejecucin de ste importa implcitamente el cumplimiento de la obligacin derivada de l, cumplimiento en el cual,

el deudor, adems de la diligencia exigida por este art., debe observar el principio de la

buena fe (arts. 520 c.c. y 803 c. com.), no slo respecto de lo expresamente previsto
impuestas por la ley (art. 466 c.c. y 803 c. com.).

por el acuerdo de las partes, sino adems de las que derivan de las clusulas de uso

Finalmente, tngase en cuenta que, las reglas relativas al grado de diligencia que el deudor debe observar en el cumplimiento, tienen predominante aplicacin en las obligaciones de hacer.

SUBSECCION III DEL OBJETO DEL CUMPLIMIENTO ART. 303.- (Cosa determinada. Obligacin de custodia). La obligacin de entregar una cosa determinada comprende tambin la de custodiarla hasta su entrega. Fte: Cgo. it. 1177 Precd: c.c. abrg. 835 Conc: c.c. 379 - 381 - 616 - 689 - 848 - 968 - 984 En toda obligacin de entregar cosa determinada, es implcito el deber del deudor de custodiar la cosa hasta su entrega al acreedor. Este artculo se complementa con el anterior. Es ms, ambos dos son partes integrantes de un slo precepto, porque la diligencia de pater familias que la ley impone al deudor, est en relacin principalmente con la conservacin de la cosa.

La negligencia del deudor, que consiste en la omisin de la diligencia que le impone el art. 302 para los fines de este art. abre su responsabilidad, salvo caso fortuito o de fuerza mayor, indudablemente. Jurisprudencia 1."El pago como medio de extincin de las obligaciones (vale decir como medio de cumplimiento) puede contraerse tanto en el dar como en el entrega o restitucin de un bien, su cumplimiento funda la excepcin de pago que vlidamente puede ser opuesta en cualquier estado de la causa, cuando se la hace con sujecin a la ley y a la obligacin a que est referido dicho pago" (G.J. N 1602, p. 145). 2.V. el caso N 3 del art. 379.

hacer o no hacer y de ello resulta que si la obligacin consiste en la

ART. 304.- (Cosas genricas). Si la obligacin tiene por objeto cosas determinadas nicamente en su gnero, el deudor se libera entregando cosas de calidad media.

Fte: Cgo. it. 1178 Precd: c.c. abrg. 836 Conc: c. com. 814 - c.c. 485 - 579 - 586 - 895 - 1198 Hablando en general, tocante al objeto del pago, si la cosa debida es un cuerpo cierto y determinado, el deudor est obligado a entregarla exactamente como dispone el art. 291. El acreedor no est obligado a recibir cosa distinta. Esta es la regla, que aparece formulada de soslayo en el art. 307 que se refiere a otra excepcin como la de este precepto. En las obligaciones que recaen sobre cosas genricas, el deudor no esta obligado a darla de la mejor calidad, pero tampoco puede liberarse pagando con la peor. Sin embargo, este art. que faculta al deudor entregar cosas de calidad media para liberarse de las obligaciones genricas, no tiene explicacin en aqullas convenciones en la que la naturaleza misma de las obligaciones asumidas, hace inconcebible la regla (Giorgi). En efecto, en el contrato de mutuo, si bien el mutuario est obligado a restituir

genera, como decan los romanos, esa restitucin debe hacerse en la misma cantidad y calidad de la cosa recibida (art. 895). No le es lcito al mutuario (dice Giorgi), devolver
vino nuevo por aejo ni esta obligado a devolver vino aejo por nuevo. Tampoco a utilizar para el pago la calidad media autorizada por el artculo, puede aadirse atendida a la regla del citado art. 895. Entre las obligaciones de gnero son tpicas las que tienen por objeto entregar una suma de dinero o cantidad de moneda (obligaciones pecuniarias, arts. 404 y s.). Son frecuentsimas en las transacciones diarias, sea porque el dinero constituye o el precio de la compraventa o del arrendamiento, o el objeto del mutuo, comodato, prenda, o de diversos contratos bancarios (v. gr. apertura de crdito, c. com. art. 1309) y de diversas obligaciones que nacen de ttulos-valores (letra de cambio, cheque, pagar, etc.), cuyas prestaciones se resuelven en la dacin de una suma de dinero. En stos casos, el cumplimiento consiste en pagar la suma, pago stricto sensu que tiene efecto liberatorio para el deudor. Jurisprudencia "Cuando la deuda no consiste en una cosa determinada, el deudor para liberarse

de la obligacin, no podr ser obligado a darla en la mejor, como tampoco podr ofrecer una mala, segn dispone el art. 836 (304) del c.c." (G.J. N 1308, p. 54). ART. 305.- (Cumplimiento parcial). I. El acreedor puede rechazar el cumplimiento parcial an cuando la prestacin debida sea divisible, a menos que el cumplimiento se haya pactado o se acepte por partes, o se halle dispuesto de otra manera por la ley o los usos. II. Cuando la deuda tiene una parte lquida y otra ilquida, el acreedor puede exigir y el deudor hacer el pago de la primera, sin esperar la liquidacin de la segunda. Fte: Cgo. it. 1181 Conc: c. com. 566 - c.c. 307 - 382 - 578 - 648 El pago debe ser completo de tal manera aunque la obligacin sea divisible, debe ser cumplida como si fuese indivisible. Inversamente, segn se puede deducir de la regla, el acreedor tampoco puede tomar parte del crdito solamente y rehusar, a despecho del deudor, el resto cuando la deuda sea exigible. Tan dueo es el acreedor de pedir slo una parte, como el deudor tiene el derecho de pagarle todo. Indudablemente la regla supone una sola deuda. Varias obligaciones diferentes entre las mismas personas, pueden ser extinguidas por otros tantos pagos independientes. Para el efecto, ha de entenderse por deudas, diferentes, por ejemplo, las prestaciones sucesivas con vencimientos peridicos, sean ventas, alquileres, etc. La prohibicin del pago parcial, tiene sus excepciones: a) En las deudas no liquidas en parte (prrafo II), v. gr., en las cuentas de una administracin sobre las que hay acuerdo respecto de unas partidas y se discute sobre otras. En esta situacin le ser lcito al administrador liberarse de la deuda indiscutible, mientras se resuelve sobre las partidas controvertidas. b) El pacto en contrario (prrafo I), v. gr., el acuerdo de pagar a plazos en perodos determinados, o el de pagar en diferentes lugares o a personas distintas.

c) Cuando el deudor opone en compensacin un crdito que extinga parcialmente su deuda (art. 364). Puede pagar nicamente la parte de la deuda no compensada, porque el resto se extingue por el efecto legal. Sin perjuicio de las excepciones anotadas, que no alteran el principio general, ntese bien que el art. impone el deber de respetar la unidad de la prestacin en

funcin del exacto cumplimiento (arts. 291 y 339).

ART. 306.- (Cumplimiento con cosas ajenas). I. El deudor no puede impugnar el cumplimiento que ha efectuado con cosas sobre las cuales no tena el poder de disponer, a menos que ofrezca cumplir la prestacin con cosas de las cuales pueda disponer. II. En el mismo caso, el acreedor de buena fe puede impugnar el cumplimiento y exigir uno nuevo ofreciendo la devolucin de las cosas que recibi, quedando a salvo su derecho al resarcimiento del dao. Fte: Cgo. it. 1192 Precd: c.c. abrg. 829 Conc: c.c. 93 -100 - 101 - 598 - 969, I) Quien paga, para hacerlo vlidamente, debe ser propietario de la cosa y capaz de enajenarla. En realidad, el artculo no sienta el principio, sino algunas de sus consecuencias, y abandona la tarea de establecer el principio y descifrar todas sus consecuencias a la doctrina o a la jurisprudencia. Es de lgica elemental que el pago con cosas ajenas sea nulo. La extensin de esta regla, debe adems conciliarse con el principio del art. 100: en materia de muebles la posesin vale por ttulo. El acreedor tiene derecho a rechazar la cosa ajena que se le ofrece en pago. Pero, si la recibe con conocimiento de causa, pierde su derecho a impugnar el pago, porque su conocimiento del vicio le presenta sin buena fe. Si ha recibido de buena fe, el pago hecho con cosas de que el deudor no tena el poder de disposicin, esto es, ignorando el vicio, puede impugnar el pago, tanto para precaverse contra una eventual eviccin, como para reservarse el derecho al resarcimiento del dao.

El deudor para levantarse contra el pago, adems de ofrecer reemplazar el pago con cosas de su propiedad, por aplicacin de los principios generales, tendr que demostrar una justa causa de error excusable y su inters en remediarlo, ya que si pag a sabiendas con cosa ajena, careci de buena fe y debe responder inclusive por el resarcimiento de daos. De acuerdo con el art., as como est vedado al deudor que realiza una prestacin que era debida, impugnar el cumplimiento invocando su propia incapacidad (art. 300), tambin no est permitido impugnar el cumplimiento, de acuerdo a este art., cuando se haya empleado al efecto cosas ajenas, de las cuales, por consiguiente, no tena el poder de disposicin. Si no ofrece, para convalidar el cumplimiento, cosas propias de las que se puede disponer, en reemplazo de las ajenas, queda obligado a garantizar (Messineo) las cosas ajenas que ha entregado. Queda por averiguar la situacin del propietario de la cosa que el deudor us para pagar su obligacin. Por regla general, tiene derecho a la reivindicacin de la cosa, aunque no tan sencillamente como parece. Si el acreedor recibi de buena fe, en pago de su crdito, un mueble ajeno, parece imposible la reivindicacin ante el principio enunciado por el art. 100, salvo que se alegue y demuestre el extravo o el hurto de la cosa, que ya es cuestin diversa. Ha de tenerse como excepcin a la regla del artculo, el pago hecho con una cantidad de dinero o de cosa que se consuma con el uso, si el acreedor ignoraba que la cosa perteneca a otro propietario y la consumi de buena fe. ART. 307.- (Prestacin diversa de la debida). I. El deudor no se libera ofreciendo una prestacin diversa de la debida, aunque tenga igual o mayor valor, salvo que el acreedor consienta en ella. II. Si la prestacin diversa de la debida ha consistido en la transferencia de la propiedad de una cosa u otro derecho, el deudor responde por la eviccin y por los vicios ocultos, a menos que el acreedor vencido prefiera en uno y otro caso exigir la prestacin originaria y el resarcimiento del dao. III. No reviven las garantas prestadas por los terceros, salva la voluntad diversa de ellos.

IV. Queda a salvo lo dispuesto en el artculo 309. Fte: Cgo. it. 1197 Precd: c.c. abrg. 834 Conc: c.c. 300 - 305 - 309 - 404 - 407 - 416 - 423 - 432 - 506 - 624 625 - 629 - 848 Esta regla tiene relacin con el objeto del pago. El acreedor en las obligaciones de cuerpo cierto y determinado, no est obligado a recibir cosa distinta de la debida por el deudor. Tampoco puede pretender una diferente as fuese el valor inferior, ni el deudor puede ofrecer para liberarse otra, aunque fuese mejor o de valor superior. El acreedor tiene el derecho de rechazar el objeto que no sea el que el deudor le debe, as tenga un valor igual o mayor, principio (nemo aliud pro alio, invito debitore

solvere potest: Messineo) que tambin rige para la liberacin del deudor en las
obligaciones alternativas (art. 416, in fine).

El deudor se libera entregando la cosa pactada, en el estado en que se hallare en el tiempo de la entrega, aunque est deteriorada si el deterioro no es consecuencia de un hecho positivo o negativo imputable a l, salvo que hubiese sido constituido en mora (art. 342). El deterioro no altera la individualidad de la cosa para los fines de este precepto. De acuerdo al pargrafo II del art., la prestacin hecha con cosa diversa de la debida, consistente en una transferencia de propiedad o de otro derecho, exige que el deudor sea titular de la disponibilidad del derecho, quedando, consiguientemente, obligado a sanear la eviccin y los vicios ocultos de la cosa, segn las reglas de la

venta (arts. 624 y s.), al tenor de la disposicin fuente, a menos que el acreedor
prefiera exigir la prestacin originaria y demandar el resarcimiento del dao.

garantas prestadas por terceros para seguridad del cumplimiento de la prestacin no puede ser agravada, sin su expreso consentimiento.

Aceptada la datio in solutum (Messineo) a que se refiere el pargrafo III, las

originariamente debida, no reviven en ningn caso, porque la situacin de esos terceros

El pargrafo IV, deroga prcticamente estas reglas con la disposicin del art.

309. La disposicin fuente no contiene tal salvedad, porque tampoco tiene disposicin anloga a la de dicho art. 309, que tiene fuente diversa. Jurisprudencia 1."Al desestimar la oferta de pago de una cosa distinta y de diferente modo del pactado, efectuada en contravencin al art. 838 (291) del c.c. (este no ha sido) infringido, mxime cuando no se ha producido prueba alguna que acredite que no pudo pagarse segn lo estipulado" (G.J. N 505, p. 7). 2."No es legal la pretensin de hacer el pago en dinero, cuando la obligacin consiste en restituir la superficie del terreno usurpado, porque no se puede restituir esa restitucin de una cosa, ordenada en sentencia judicial, por el pago del precio de ella, ya que la permisin del art. 838 (309) del c.c. no es de aplicacin en el presente caso" (G.J. N 1602, p. 145). ART. 308.- (Cesacin de crdito en lugar de la prestacin debida). Si en lugar de cumplir la prestacin debida el acreedor consiente en ceder un crdito, la obligacin se extingue cuando se ha cobrado el crdito, salva voluntad diversa de las partes. Fte: Cgo. it. 1198 Conc: c. com. 510 - c.c. 384 - 394 - 1484 Habida cuenta que la dacin o la prestacin en la forma prevenida por el art. en examen, en lugar del cumplimiento, hace las veces de ste, son aplicables, desde luego, todas las reglas sobre los requisitos del cumplimiento. Cuando en lugar del cumplimiento se cede un crdito, la obligacin se extingue solamente con el cobro, o sea, dice, Messineo, la cesin tiene lugar pro solvendo (que produce la transferencia de la eventual insolvencia del deudor cedido sin otra garanta que de la existencia del el cesionario, por negligencia, deja que el cedido se haga insolvente. En materia comercial, todo pago con ttulos-valores (forma de cesin) se presume bajo la condicin de salvo buen cobro (c. com. art. 510). la titularidad del crdito al cesionario) no pro soluto (que deja al cesionario el riesgo de crdito). Esto es, en el segundo caso, la garanta de la solvencia no es debida, cuando

La cesin de que se trata este art. se produce segn las reglas de los arts. 384 y s. Si el acreedor acepta el pago de un crdito en lugar de la prestacin debida por el obligado, no hay ningn problema salvo la salvedad inserta en el artculo in fine. Cul es esa voluntad diversa de las partes? Si se acepta el crdito como pago y aqul ha sido hecho efectivo, el crdito ha sido cobrado y la obligacin se extingue. Si resulta una voluntad diversa de las partes, simplemente no hay cumplimiento de la obligacin, no hay pago y, consiguientemente, no hay extincin de la obligacin. Podr haber cualesquier otros convenios o contratos que debern someterse a sus reglas pertinentes. La salvedad es una simple incoherencia del Cgo. modelo, que tambin ha sido copiada. El artculo, ha omitido traducir la ltima parte del equivalente italiano, que s tiene importancia. Se refiere a la responsabilidad del cedente por la insolvencia de su deudor prevista en el art. 394. Adems este art. 308 deja entender que quien cede un crdito para pagarse es el propio acreedor. Defecto de traduccin o comprensin correcta de su modelo italiano (art. 1198) que dice: cuando en lugar del cumplimiento se cede un crdito, la obligacin se extingue, etc. ART. 309.- (Cumplimiento diferente o con prestacin diferente). El deudor que no puede pagar conforme a lo estipulado o lo dispuesto por la ley, podr hacerlo de modo distinto o con una prestacin diversa de la debida, mediante autorizacin judicial. Fte: Partida 5, tt. 14, ley 3 Precd: c.c. abrg. 838, 2) Conc: c. com. 974 - c.c. 307 - 535 - 904 Puede inferirse mltiples causas para la imposibilidad de cumplir la obligacin segn lo pactado. Fuerza mayor, caso fortuito, prdida de la cosa estando en mora el deudor, etc. Es una regla de equidad que salva el derecho del acreedor y contempla la situacin del deudor. Esta regla no se aplica a las obligaciones de no hacer, porque es inconcebible,

dice Messineo, en las obligaciones negativas la imposibilidad o la dificultad del cumplimiento. En efecto, concretndose el incumplimiento de stas en la omisin del deber de no hacer, que es su especfico contenido peculiar, no puede haber

imposibilidad o dificultad de cumplimiento cuando basta para ello la abstencin de hacer, que es un comportamiento fcil de observar, razn por la cual el art. 343, excluye de sus regulaciones sobre la mora de las obligaciones de no hacer, porque considera menos que demuestre que su hecho responde a causas no imputables a l (art. 339), lo que en el caso es poco frecuente (V. la anot. i.f. al art. 307). Jurisprudencia 1."El art. 838 (309) autoriza al juez para mandar pagar de diferente modo al que se ha pactado" (G.J. N 581, p. 4). 2."Los jueces hacen mala aplicacin del art. 838 (309), que se refiere al deudor que no puede pagar en la misma especie y modo a que se oblig (y no) a los acreedores que son los nicos en la actual emergencia discuten" (G.J. N 770, p. 7). 3."Si bien en la estructura se estableci cierta manera de pagar entre el recurrente y los acreedores, esa convencin qued sin efecto a consecuencia de no haberse llenado las obligaciones contradas" (G.J. N 807, p. 28). 4."Los jueces con la facultad que les da este artculo, determinan que no pudiendo el deudor hacer el pago en goma, como se pact, lo haga en dinero, calculndose el precio... no infringen el citado art. que deja al criterio del juez la sustitucin de la materia de pago" (G.J. N 818, p. 44). 5."Probado que el demandado ya no era propietario de los inmuebles cuya entrega reclama el actor, aqul no puede ser obligado a esa entrega por encontrarse imposibilitado fsica y jurdicamente para hacerlo, pudiendo pagar su deuda de diverso modo segn dispone el art. 838 (309) del c.c." (G.J. N 1250, p. 101). 6."La facultad que reconoce esta disposicin legal al deudor, para pagar su incumpliente al obligado por la sola circunstancia de hacer l lo que no debera hacer, a

deuda con cosas diferentes a las estipuladas, cuando no puede hacerlo

del modo pactado, ha de entenderse referida a las obligaciones que tienen origen contractual" (G.J. N 1602, p. 146). 7."La obligacin de restituir el bien reclamado, originada en un acto ilcito de disposicin del mismo, no puede sustituirse con el pago en dinero, porque el obligado no puede escudarse en sus propios actos ilcitos para alegar imposibilidad de entregar el bien usurpado y vendido a sus codemandados" (G.J. N 1602, p. 146).

SUBSECCION IV DEL LUGAR Y TIEMPO DEL CUMPLIMIENTO ART. 310.- (Lugar del cumplimiento). I. El lugar del cumplimiento ser el designado por el convenio o el que resulte de los usos o se deduzca segn la naturaleza de la prestacin u otras circunstancias. II. En su defecto, la obligacin de entregar una cosa cierta y determinada se cumple en el lugar donde exista cuando naci la obligacin. Si consiste en una suma de dinero se hace efectiva en el domicilio que el acreedor tiene en el momento del vencimiento. Empero, el deudor, dando aviso al acreedor, puede cumplir en su propio domicilio si el de ste ltimo, al vencerse la obligacin, es diverso del que tena cuando ella naci y esto hace ms gravoso el cumplimiento. III. En los otros casos la obligacin se cumple donde tiene su domicilio el deudor en el momento del vencimiento. Fte: Cgo. ti. 1182 Precd: c.c. abrg. 837 Conc: c. com. 796 - 850 - c.c. 329, 5) - 368 - 406 - 461 - 462 - 620 636 - 854 - 927 La regla sobre el lugar del pago supone dos hiptesis: a) que el lugar est determinado en el convenio, y b) que no se haya determinado expresamente. La determinacin, expresa o tcita, puede ser contempornea o sucesiva al convenio, siempre que sea consentida por las dos partes. Los usos, la naturaleza de la prestacin y otras circunstancias idneas permiten determinar tcitamente el lugar de cumplimiento. Es as en las prestaciones esencialmente locales: construir una casa en el lote del acreedor; colocar cerraduras en las puertas de su casa, etc. As no se haya sealado lugar en el convenio, su naturaleza lo est indicando tcita e inequvocamente. Las reglas de los prrafos II y III son suficientemente claras. Slo queda aadir que si el convenio -caso de determinacin expresa- seala un domicilio especial (art. 29, II), la obligacin deber cumplirse en ese domicilio.

En los casos en que el cumplimiento ha de hacerse en el domicilio del deudor, corresponde al acreedor presentarse en l para pedir el cumplimiento. El deudor queda constitudo en mora slo cuando el acreedor le requiere el pago en su domicilio.

Los arts. 636 del c.c. y 850 del c. com., contienen reglas particulares de cumplimiento en materia de compraventa. Jurisprudencia "No estando expresamente estipulado que el slo vencimiento del plazo baste para que el deudor caiga en mora, es necesario que ste sea previamente (demandado) para que cumpla su obligacin; sin esta circunstancia no puede exigrsele la pena convenida para el caso de que no cumpla su obligacin o no pague su deuda en el trmino pactado" (G.J. N 613, p. 4). ART. 311.- (Tiempo del cumplimiento). Cuando no hay tiempo convenido, el acreedor puede exigir inmediatamente el cumplimiento, a no ser que los usos o la naturaleza de la prestacin o bien el modo y lugar de cumplimiento hagan necesario un plazo, que fijar el juez, si las partes no se avienen en determinarlo. Fte: Cgo. it. 1183 Precd: c.c. abrg. 776 Conc: c. com. 515 - 794 - c.c. 291 - 340 - 341 - 494 - 508 - 509 - 519 621 - 850 - 891 - 899 - 900 - 902 - 1502, 2) EL tiempo del cumplimiento supone que ste debe efectuarse al llegar el trmino o plazo o el momento determinado para el efecto.

adquiere o pierde eficacia, esto es, se habla del trmino inicial cuando hay uno suspensivo, propio de las obligaciones condicionales, o del trmino final o resolutorio.

Trmino, es el momento del tiempo (Messineo) en el que el negocio jurdico

est el trmino como momento de vencimiento o de cumplimiento de la obligacin, que es el significado de trmino en este art. y en los siguientes hasta el 315 inclusive. El trmino como momento de eficacia da origen a la obligacin; como momento de

A diferencia del trmino que seala el momento de eficacia del negocio jurdico,

cumplimiento supone una obligacin nacida ya y por tanto eficaz que fija el tiempo en
de pago: Valbuena). La obligacin desprovista de trmino inicial, esto es, por tiempo indeterminado, vence en el acto mismo de su nacimiento y el art. autoriza al acreedor a exigir su inmediatamente ejecucin. La obligacin pura y simple (sin condicin ni trmino), puede exigirse al da siguiente porque el da del vencimiento corre todo a beneficio del deudor. Pero, desde

que ha de exigirse su cumplimiento y ella debe cumplirse: es el dies solutionis (el da

los romanos se ha entendido que una regla as no puede aplicarse rigurosamente. Es preciso considerar la naturaleza y la entidad de la obligacin. Esta consideracin, hace que las propias leyes procesales dejen transcurrir cierto tiempo entre el proceso y la ejecucin. Por eso el artculo invoca la naturaleza de la obligacin o el modo y el lugar del cumplimiento, para que el juez seale un trmino en ausencia de acuerdo de partes. Los arts. 850, II) y 900, ofrecen casos ejemplificativos al respecto. Las obligaciones condicionales o sujetas a trmino, no caen dentro del dominio de aplicacin de esta regla. Se hacen exigibles cumplida la condicin o vencido el plazo. Para todas las reglas de trmino para el cumplimiento, as est vencido ste y la obligacin se haya hecho exigible, rige la regla del art. 301 cuando se presenta oposicin al pago o embargo de la cosa debida. En materia comercial (c. com. art. 515) no se admiten plazos de gracia. Jurisprudencia "No se dice en el instrumento que slo en el caso de la venta o arriendo de la chacarilla, se pagarn las mejoras puestas en ella, para que pueda quedar pendiente tal reintegro por tiempo indefinido" (G.J. N 714, p. 9). ART. 312.- (Trmino dependiente de la voluntad de las partes). Cuando el trmino se deja a voluntad del deudor o del acreedor y no lo llegan a establecer, el juez puede hacerlo, a pedido de uno u otros respectivamente, considerando las

circunstancias. Fte: Cgo. it. 1183 Conc: c.c. 380 - 509 El trmino dejado a la voluntad de una de las partes hace de la obligacin, con un trmino potestativo, que se diferencia de la obligacin con trmino indeterminado, porque en stas las partes han callado respecto del tiempo de cumplimiento, mientras que en la con trmino potestativo, ste ha sido dejado a la discrecin de la parte a cuya voluntad (cum voluerit) se somete la otra o a las posibilidades de aqulla (cum

potuerit: caso del art. 900).

Si no ha sealado trmino o ste resulta incierto, de lo cual deriva la morosidad indeterminada a que se referan los autores antiguos, cualesquiera de las partes puede hacer, sealar el trmino con el juez. ART. 313.- (Beneficiarios del trmino). El trmino se presume fijado a favor del deudor, a no ser que de lo convenido o de las circunstancias resulte establecido a favor del acreedor o de ambos. Fte: Cgo. it. 1184 Precd: c.c. abrg. 778 Conc: c. com. 567 - c.c. 329, 4) - 464 - 518 - 850 - 899 Cuando el trmino est fijado a favor del deudor, el acreedor, no puede, por lo regular, negar el cumplimiento que el deudor quiera hacer antes del vencimiento del trmino. Esta regla est derogada en el caso del deudor cambiario que paga antes del vencimiento y que lo hace a su propio riesgo y peligro (c. com. art. 567). La presuncin del art. en favor del deudor, cuando el trmino no resulta estar establecido convencionalmente a su voluntad, se explica por que se considera que el inters en el trmino es especialmente suyo, regla que tiene un ejemplo exacto en el primer pargrafo del art. 850. Jurisprudencia

"Usando del derecho que le confiere el art. 778 (313) del c.c. el deudor (puede) renunciar al trmino que se le concedi y cancelar su crdito (obligacin) antes del vencimiento de este" (G.J. N 519, p. 2). ART. 314.- (Trmino pendiente). I. El acreedor no puede exigir el cumplimiento antes de vencerse el trmino, a menos que este ltimo se haya establecido exclusivamente a su favor. II. Sin embargo, el deudor no puede repetir lo que ha pagado anticipadamente aunque haya ignorado la existencia del trmino; pero en este caso podr repetir, dentro de los lmites de la prdida que ha sufrido, aquello en que el acreedor se haya enriquecido por consecuencia del pago anticipado. Fte: Cgo. it. 1185 Precd: c.c. abrg. 777 Conc: c.c. 519 - 850 - 891 - 899 - 902 - 905 - 937, 5) - 961 - 962 - 964 - 1502, 2) Si por excepcin el trmino no se ha establecido a favor del acreedor, como por ejemplo en el depsito, el deudor siempre est facultado a pagar antes del vencimiento del trmino, cuando quiera o segn le convenga y plazca. Hecho el pago antes del vencimiento, no puede pretender repetirlo. Si ignoraba la existencia del trmino, slo puede repetir, si ha sufrido alguna prdida, lo que el acreedor ha podido ganar por efecto del anticipo del deudor en el pago. Este art. comprende en realidad una renuncia del plazo. Si est establecido por el convenio o segn las circunstancias en favor del acreedor, ste al exigir la prestacin antes del cumplimiento del plazo, renuncia a ste. Si est establecido en favor del deudor, o por el silencio del convenio y ausencia de circunstancias que permitan determinarlo se presume establecido a favor del deudor, ste renuncia al plazo, anticipndose en el cumplimiento. La excepcin de la ignorancia del plazo por parte del deudor para los fines del prrafo II, es una posibilidad remota. Jurisprudencia "Los jueces al ordenar que el recurrente sustituya la fianza con otra de igual

valor en el trmino de tres das no infringen el art. 777 (314), por no haberse probado oportunamente la excepcin de plazo vencido" (G. J. N 824, p. 43). ART. 315.- (Caducidad del trmino). El deudor no puede reclamar el beneficio del trmino cuando se ha vuelto insolvente o ha disminuido, por un hecho propio, las garantas que haba dado o no ha proporcionado las que haba prometido; en consecuencia el acreedor puede pedir inmediatamente el cumplimiento de la obligacin. Fte: Cgo. it. 1186 Precd: c.c. abrg. 779 Conc: c. com. 453 - 460 - 578 - 806 - 890 - 893 - 1337 - 1592 - c.c. 576 - 623 - 937, 2) - 940 - 1514 El modo normal de hacerse exigible la obligacin es el cumplimiento del plazo; la obligacin se dice estar vencida. Esa exigibilidad se produce anticipadamente, en el caso de la renuncia al beneficio del trmino ya vista en la anotacin precedente y por la

caducidad del plazo, objeto de este artculo.

Esta situacin se produce nicamente en el plazo establecido a favor del deudor y nunca en el que se ha estipulado a favor del acreedor. El plazo se reputa vencido anticipada, automticamente y el deudor se ve privado de l cuando deviene insolvente, de modo que las garantas de sus obligaciones han disminuido substancialmente. La quiebra, el concurso, son los ejemplos clsicos. Los arts. 453, 460, 806, 890, 893 y 1337 del c. com., reglan diversas situaciones de las que deriva la caducidad del trmino y los arts. 578 y 1592 del mismo cuerpo legal, declaran vencidos los plazos por efecto de la declaratoria de quiebra. En materia de los concursos reglados por el p.c., para deudores no comerciantes, aunque se ha omitido en l la regla expresa pertinente, la caducidad del trmino es consecuencia de lo dispuesto por este art., que ha de aplicarse concordantemente con el 563 del citado p.c., que al declarar la universalidad del concurso, establece que l comprender todas las obligaciones del deudor, lo que implcitamente importa la caducidad de los trminos. Se considera que las garantas dadas al acreedor disminuyen, cuando por ejemplo son demolidas las construcciones dadas en garanta hipotecaria. El cumplimiento

o la negativa de construir las garantas prometidas, tiene el mismo efecto que la disminucin de ellas. Finalmente, de acuerdo a las reglas que contiene la subseccin en examen, cabe concretar que los efectos del plazo sobre la obligacin produce: 1) su inexigibilidad mientras no se produzca su vencimiento, porque generalmente se lo establece en favor del deudor. La excepcin es la del prrafo I del art. 314, cuando se ha establecido el plazo en favor del acreedor como en el caso del depsito (art. 850); 2) la

imprescriptibilidad, esto es, mientras corre el plazo para el cumplimiento de la

obligacin, no puede correr el tiempo de prescripcin; sta se computa desde el vencimiento del trmino, (art. 1502, 2), y 3) la imposibilidad de cumplir la obligacin que surge cuando el plazo ha sido establecido en favor del acreedor, situacin en la cual el plazo no impide que el acreedor demande el cumplimiento (prrafo I, art. 314), sino el pago voluntario del deudor antes de su vencimiento. Jurisprudencia 1."Siendo el juicio de concurso universal, no slo es procedente con instrumentos que aparejan ejecucin, sino con toda clase de obligaciones, an cuando no tenga fuerza ejecutiva, ya que si los trminos no estan vencidos, es de aplicacin el art. 779 (315) del c.c. que dispone que el deudor que ha quebrado, o cuando las garantas que ha dado a su acreedor, han disminuido, no podr reclamar el beneficio del trmino y, por consiguiente se consideran como vencidos los plazos" (G.J. N 1236, p. 64). 2."El concurso de acreedores, a que se refieren los arts. 508 y 511 (564 y 570) del p.c., es una consecuencia del proceso ejecutivo, aunque ello no obsta a que sobre la base de un juicio de esta naturaleza se promueva el concurso con acreencias que no participan de la calidad ejecutiva, en razn de que el deudor no puede reclamar el beneficio del trmino, cuando ha quebrado o ha disminuido las seguridades que haba dado al acreedor segn el art. 779 (315) del c.c." (G.J. N 1564, p. 64).

SUBSECCION V DE LA APLICACION DE LOS PAGOS ART. 316.- (Modo de hacer la imputacin). I. El deudor de muchas deudas de la misma especie frente al mismo acreedor, puede declarar cuando paga cules quiere satisfacer. II. En su defecto, el pago se imputar a la deuda que est vencida; si hay varias deudas vencidas, a las que estn menos garantizadas; si estn igualmente garantizadas, a la ms onerosa para el deudor; y si son todas onerosas, a la ms antigua. En caso de ser las deudas en todo iguales o que los criterios expuestos no sirvan para revolver el caso, la imputacin se har proporcionalmente a todas las deudas Fte: Cgo. it. 1193 Precd: c.c. abrg. 844 - 847 Conc: c. com. 797 - c.c. 317 - 362 - 372 - 788 - 1415 Las reglas de la imputacin del pago son aplicables tanto al caso del deudor que tiene varias deudas respecto del mismo acreedor, como al del que slo tiene una, o al que est obligado a pagar parcialmente. Cuando hay pluralidad de obligaciones rigen las reglas del artculo, que son tan antiguas como el Derecho romano y, por regla general favorables al deudor. Este al pagar puede declarar la deuda que quiere extinguir. Si no usa esa facultad, la eleccin pasa a ser facultad del acreedor. Si tampoco lo hace ste, se aplica la regla legal que contiene el artculo. Estas opciones suponen, indudablemente, que la eleccin sea natural o legalmente posible, lo que no ocurre cuando las obligaciones tienen por objeto cuerpos ciertos y determinados y no se las puede extinguir ni mediante la aplicacin de pagos con especies del todo diferentes. Generalmente, por eso, las imputaciones recaen sobre pagos pecuniarios y sus reglas han de aplicarse a los pagos voluntarios nicamente, porque en los provenientes de ejecucin forzosa, el producto de la prenda o del inmueble hipotecado, por ejemplo, debe imputarse ex necessitate al crdito garantizado por la prenda o por la hipoteca o por el que el acreedor ha procedido a la ejecucin forzosa.

El deudor puede hacer la imputacin, an despus del pago si el acreedor lo consiente (acuerdo de partes) y no slo cuando paga, esto es, a tiempo de pagar, conforme dice el art. Pero esta posibilidad debe resultar explcita, porque sin ello y si se prolonga la determinacin puede operar la regla legal, tanto en inters de las partes como de terceros. Las reglas sobre la imputacin de pagos, se aplican igualmente a los pagos hechos por un tercero por cuenta del deudor. Y para todas ellas debe tenerse presente la regla del art. 1328, caso 1), respecto de la prueba escrita inexcusable, para acreditar la extincin de una obligacin, cuando esta pasa del valor de 5.000 $b. Jurisprudencia 1."Este art. (847) (316), slo es aplicable en los casos en que las deudas son exigibles y no estn sujetas a ninguna condicin" (G.J. N 255, p. 1496). 2."El deudor de diferentes crditos, cuando entreg las drogas no declaro cual de las deudas satisfaca y, por lo mismo qued sujeto a la aplicacin establecida por el art. 847, (316, II) del c.c." (G.J. N 300, p. 1979). 3."Los artculos 844 y 847 (316, I y II) estatuyen la imputacin de pagos, de la manera que ellos determinan en el (entendido) de que una misma persona es deudora de dos o ms deudas" (G.J. N 302, p. 1998). 4."La aplicacin del pago al crdito que ms interesa al deudor, conforme al art. 847 (316) slo tiene lugar cuando hay distintas obligaciones contradas por el deudor en diversas fechas" (G.J. N 575, p. 9). 5."Habiendo opuesto los demandados la excepcin de pago, acreditado con prueba literal, consistente en la entrega de mayor suma al acreedor, sin aplicacin expresa a una u otra de dichas obligaciones y sin que el acreedor hubiese justificado la existencia de contrato distinto de las constantes de la escritura, los jueces aplican dicho pago a la deuda reclamada, cuya extincin interesa ms a los ejecutados conforme a este

art. 847 (316) del c.c." (G.J. N 633, p. 8). 6."La Corte determinando el sentido y el alcance del recibo, establece que el abono expresado en l, sin que el acreedor hubiera hecho aplicacin concreta, debe imputarse al documento de deuda, cuya solucin interesa ms al deudor" (G.J. N 691, p. 17). ART. 317.- (Deuda con intereses). I. El deudor no puede imputar, sin que el acreedor consienta, el pago al capital con preferencia a los intereses y los gastos. II. Pero el pago hecho al capital y a los intereses, sin observacin del acreedor, se imputa en un quinto al capital y el saldo a los intereses. Fte: Cgo. it. 1194 Precd: c.c. abrg. 845 Conc: c. com. 976 c.c. 316 - 404 - 409 - 410 - 519 En cuanto a los pagos parciales, estando sujetos estos, por la regla general (art. 317), a la aprobacin de acreedor, en realidad corresponde a este y no al deudor hacer la aplicacin, porque es el inters del acreedor y no del deudor el que la ley tiene en cuenta al fijar la norma fundamental. La regla, desde luego slo se aplica a los intereses exigibles o devengados y se extiende tambin a los gastos hechos por el acreedor (art. 319) que son los accesorios al crdito y en realidad deben reembolsarse antes que el capital y los intereses. Si el acreedor ha otorgado recibo en que habla del capital e intereses, sin determinacin explcita de la proporcin, se aplica la regla del prrafo II del art. Jurisprudencia 1."Con arreglo a este artculo 845 (317) los pagos parciales que se hubiesen hecho se aplican de preferencia a los intereses devengados" (G.J. N 533, p. 13).

2.-

"Segn este art. 845 (317) del c.c. el deudor de una deuda con intereses y rditos, no puede, sin el consentimiento del acreedor, aplicar el pago que hace al capital con preferencia a los intereses" (G.J. N 575, p. 9).

3.-

"El pago parcial debe aplicarse de preferencia, no al capital sino a los intereses devengados, pues que al respecto, no existe (en la especie) convencin ni resolucin judicial que determine lo contrario" (G.J. N 625, p. 9).

4.-

"Como establece el art. 845 in fine (317, II) del c.c., los pagos parciales deben aplicarse siempre en amortizacin de intereses" (G.J. N 1362, p. 27).

ART. 318.- (Recibo con imputacin). El deudor de varias deudas que acepta un recibo por el cual el acreedor ha imputado el pago a una de ellas, no puede reclamar una imputacin diversa, a no ser que haya habido sorpresa o dolo por parte del acreedor. Fte: Cgo. it. 1195 Precd: c.c. abrg. 846 Conc: c.c. 454 - 482 - 519 El acreedor cuando usa de la facultad de aplicar los pagos, debe consignar en el recibo el crdito al que se imputa el pago. Si el deudor acepta el hecho sin observarlo a su debido tiempo, no puede impugnar la aplicacin. La imputacin del acreedor debe ser hecha sin dolo ni sorpresa. De ocurrir dolo, es indudable el derecho de impugnacin del deudor de la imputacin aceptada. La palabra sorpresa se ha venido usando en las legislaciones, desde el ejemplo de Pothier, sobre el mandatario que sorprende al deudor imputando la suma recibida slo a sus honorarios devengados y no al crdito hipotecario con intereses que aqul tena respecto de ste. Para anular la imputacin, en este caso, no se requiere el verdadero fraude del acreedor, sino que basta el hecho de que se haya aprovechado de la distraccin del deudor, al hacer la imputacin al crdito que ms le agrada extinguir en dao del deudor. Jurisprudencia

1.-

"Este art. 846 (318) no libra exclusivamente a la voluntad del acreedor la aplicacin de un pago hecho por el deudor de diferentes deudas, sino que la hace depender del consentimiento tcito de ste al aceptar el finiquito en que el acreedor imputa el pago de una deuda sealadamente" (G.J. N 818, p. 44).

2.-

"No consta aceptado el finiquito por el deudor que acredite la aplicacin de pago (en l se) pretende y, por el contrario, fundado su excepcin, oportunamente opuesto, solicita que en la liquidacin a verificarse, se descuente la cantidad pagada por su cuenta por el depositario" (G.J. N 818, p. 44).

SUBSECCION VI DE LOS GASTOS Y RECIBO DEL PAGO ART. 319.- (Gastos del pago). Los gastos del pago corren por cuenta del deudor. Fte: Cgo. it. 1196 Conc: c.c. 336 - 368 - 589 - 619 - 854 Comprendido en la anot. al art. 317. ART. 320.- (Derecho del deudor al recibo). I. El deudor tiene derecho a exigir el recibo del pago que haya y, si la deuda se ha extinguido totalmente, a pedir se le entregue el ttulo de la obligacin en el que conste el pago o la cancelacin que ha hecho. II. Si el ttulo confiere al acreedor otros derechos, el deudor puede solamente pedir un recibo y la anotacin del pago en el ttulo. Fte: Cgo. it. 1199 Conc: c.c. 321 - 322 - 1301 ART. 321.- (Recibo por intereses o prestaciones peridicas y por el capital). I. El recibo dado por los intereses u otras prestaciones peridicas, sin reserva alguna, hace presumir el pago de aqullos y el de stas por los perodos o plazos anteriores. II. El recibo otorgado por el capital, sin reserva de los intereses, hace presumir el pago de stos ltimos. III. Se salva, en ambos casos, la prueba contraria. Fte: Cgo. it. 1199 Conc: c.com. 976 - c.c. 320 - 1318 ART. 322.- (Prdida o extravo del ttulo). I. Si el acreedor adujera la prdida o el extravo del ttulo, el deudor que ha

pagado podr exigir un documento en que aqul declare la prdida y anulacin del ttulo y la extincin de la deuda. II. En lo que respecta a los ttulos-valores se estar a las disposiciones que les conciernen. Conc: c. com. 724 y s. - c.c. 320 Las reglas de los arts. 320, 321 y 322 deben entenderse aplicables a todas aqullas convenciones que no requieran ciertas solemnidades, tales como su extensin en documento pblico y su inscripcin en registro especial, cual lo establecen por ejemplo para la hipoteca los arts. 491 y 1390. En esta clase de convenciones, el pago y la extincin de la obligacin deben hacerse como en su constitucin, mediante documentos pblicos. Son reglas ms aplicables a las obligaciones pecuniarias, y comnmente el deudor no debe pagar antes de munirse del correspondiente comprobante escrito. Lo relativo a ttulos-valores se rige por los arts. 724 y s. del c. com. ART. 323.- (Liberacin de garantas). El acreedor que ha recibido el pago debe consentir en la liberacin de los bienes afectados a las garantas reales del crdito y de los vnculos que de otra manera limiten la disponibilidad de aqullos. Fte: Cgo. it. 1200 Conc: c.c. 491 - 1390 La aplicacin de pagos tiene los mismos efectos que el pago. La imputacin de un pago total extingue la deuda, las hipotecas y garantas y libera a todos los coobligados principales y fiadores. Una vez hecha por cualesquiera de las partes o determinada segn la regla legal no puede revocarse ni modificarse en dao de terceros. Si las partes quieren, pueden hacer revivir el crdito, pero ello no har que se restablezcan las garantas, las fianzas, o la coobligacin de los codeudores. La disposicin del art. parece hacer depender estas liberaciones de la condescendencia del acreedor. Tratamiento en verdad benevolente para con el acreedor. El precepto debi formularse imperativamente. Si el acreedor ha recibido el pago de su

crdito, nace para l la obligacin, tambin susceptible de ser compulsivamente exigida, de liberar los bienes afectados a las garantas reales del crdito y de todos los vnculos que otra manera limitan la disponibilidad de aqullos. Si la imputacin deviene nula, porque ha sido impugnada justificadamente (dolo o sorpresa) y probada esta, la obligacin no se extingue, porque prcticamente no ha habido pago y consiguientemente subsisten las fianzas y todas las garantas.

SECCION II DEL PAGO CON SUBROGACION SUBSECCION I DE LA SUBROGACION CONVENCIONAL ART. 324.- (Subrogacin hecha por el acreedor). El acreedor pagado por un tercero puede subrogar a ste en sus derechos y garantas. La subrogacin debe ser expresa y hacerse al mismo tiempo que el pago. Fte: Cgo. it. 1201 Precd: c.c. abrg. 840 - 841, 1) Conc: c.c. 295 La subrogacin es una figura jurdica sui generis, ni toda cesin de crdito ni todo pago, cuyos primeros grmenes se encuentra en el Derecho romano y cuyas reglas fueron formuladas en el antiguo derecho francs por Dumoulin, Pothier y otros (Giorgi). Sin embargo, el propio Giorgi destaca las diferencias de la subrogacin con la cesin: el cesionario convertido en propietario del crdito obra por la totalidad del mismo, an cuando haya desembolsado por l suma muy inferior; el subrogado, en cambio, no pude valerse de los derechos del acreedor ms que para recuperar lo que desembols. El acreedor cedente est obligado a garantizar el crdito (art. 392) por determinacin legal. El acreedor subrogante no esta sujeto a esta obligacin, salvo si as lo ha prometido expresamente en el pacto. La subrogacin supone que tenga lugar el cumplimiento de la obligacin y la consecuencia de que el acreedor originario sea puesto fuera de causa; la cesin del crdito deja intacta la relacin obligatoria y el nuevo acreedor sustituye al antiguo en una relacin obligatoria, que est todava por cumplir (Messineo). La subrogacin convencional supone el acuerdo de dos personas, una de las cuales debe ser necesariamente el tercero que paga, mientras la otra puede ser el acreedor o el deudor, pero que no requiere el consentimiento del acreedor y el deudor conjuntamente. La subrogacin a parte creditoris que regla este art., supone dos requisitos

intrnsecos: consentimiento y capacidad del acreedor y pago con dinero del tercero no obligado o ajeno a la obligacin. Los requisitos extrnsecos son: constancia expresa y pago simultaneo a la constancia. El consentimiento del acreedor puede manifestarse personalmente o mediante su representante. El dinero para el pago debe provenir de un tercero extrao a la obligacin, no obligado a pagar: pues, si el dinero fuese del deudor la subrogacin sera inconcebible. No se requiere para nada el consentimiento del deudor. Por carcter expreso ha de entenderse, como canon inequvoco, que la subrogacin no se presume y debe constar por escrito (no hay otra manera de que sea expresa). No requiere palabras sacramentales: en vez del verbo subrog, el acreedor puede colocar al tercero en su lugar diciendo: cedo, sustituyo, podr ejercitar mis

derechos, etc. Sin embargo algunos autores (Planiol y Ripert, v. gr.) estiman ms
las partes. La subrogacin por recibo, como tambin se llama la que regla este artculo,

conveniente emplear la palabra "subrogar" para evitar toda duda sobre la intencin de

adems de expresa, tiene que ser contempornea del pago. La razn es clara: si fuese posterior sera intil, porque no podra hacer revivir los derechos y garantas extinguidos ipso jure e irreparablemente por el pago; por breve que fuese el intervalo, la subrogacin sera nula (Giorgi, Messineo). Por eso es preciso que el recibo subrogatorio tenga fecha cierta, para ser oponible vlidamente a terceros (Mazeaud). La extensin de la subrogacin en este caso, puede ser total o parcial, todo condicionado al acuerdo de las partes que actan en ella. Jurisprudencia 1."Para evitar que nuevos acreedores que no son privilegiados puedan ser subrogados, en fraude y en perjuicio de otros acreedores, requiere el art. 841 (324) la doble constancia expresa del prstamo y del recibo del vendedor hecha a un mismo tiempo" (G.J. N 123, p. 396). 2."No consta que el demandante hubiese subrogado a dicho... en su calidad de acreedor, en los trminos del art. 840 (324); el slo hecho de haber cubierto... $ 100, a que se refiere el documento citado, no basta para probar la subrogacin" (G.J. N 517, p. 18).

3.-

"El endoso es transferencia de crdito hecha expresamente en la diligencia (en la que se declara) haber recibido el valor por capital e intereses (y constituye) verdadera subrogacin comprendida en el caso 1 del art. 841, (324) del c.c." (G.J. N 727, p. 12).

4.-

"Verificada la subrogacin de los derechos y acciones de la... en favor de la... mediante escritura pblica, conforme a los arts. 840 y 841 (324), sta (la subrogatoria) tiene suficiente personera para continuar la ejecucin, como lo ha hecho sin que, al declararse as, se hubiera infringido la ley" (G.J. N 747, p. 19).

5.-

"Aparece que la cancelacin del documento se hizo en 15 de mayo de 1894 y la transferencia del mismo en 12 de mayo de 1897, contra lo establecido por este artculo, sin que, por consiguiente, esta subrogacin tenga valor alguno" (G.J. N 764, p. 18).

6.-

"La transferencia de dicho crdito, importa subrogacin convencional en el sentido de los arts. 840 y 841 (324), los cuales, al disponer que la traslacin de los derechos del antiguo al nuevo acreedor sea expresa, no exigen precisamente, que sea con la palabra subrogacin" (G.J. N 777, p. 59).

7.-

"Este art. dispone que en el pago con subrogacin convencional debe hacerse ambas cosas al mismo tiempo, porque el pago extingue el derecho del acreedor, y mal podra ceder despus lo que no tiene" (G.J. N 796, p. 16).

8.-

"El pago con subrogacin importa la traslacin de la accin y de la persona del acreedor con ttulo legtimo, que habiendo sido pagado por un tercero le transmite sus derechos, acciones y privilegios o hipotecas contra el deudor, esto es, en las mismas condiciones que el crdito pagado segn los arts. 840 y 841 (324) del c.c." (G.J. N 1353, p. 36).

ART. 325.- (Subrogacin hecha por el deudor). I. El deudor que toma en prstamo una suma de dinero u otra cosa fungible para

pagar su deuda, puede subrogar al prestador en los derechos y garantas del acreedor, an sin el consentimiento de ste. II. Para ese efecto deben concurrir los requisitos siguientes: 1) 2) El prstamo y el recibo deben constar en documento pblico. En el documento de prstamo debe indicarse que la suma prestada se ha destinado al pago. 3) En el recibo debe declararse que el pago se ha hecho con la suma dada en prstamo para ese objeto. El acreedor, a pedido del deudor, no puede excusar la declaracin. Fte: Cgo. it. 1202 Precd: c.c. abrg. 841, 2) Conc: c.c. 78 - 404 y s. - 1368, 4) El origen de esta institucin, proviene del antiguo Derecho Francs. Se la considera muy peculiar y difcil de justificarla tericamente, porque tendra de extrao que el deudor dispone, segn su voluntad, de un bien que no le pertenece y que lo toma del patrimonio del antiguo acreedor para transmitirlo a uno nuevo (Planiol y Ripert). La objecin hace efecto prima facie y es ms sutil que verdadera (Giorgi). En efecto, el crdito es patrimonio del acreedor mientras subsista la obligacin y est para ser pagado, no para pertenecer ad aeternum al patrimonio del acreedor. El deudor tiene tambin derecho de extinguir su obligacin pagndola y no importa que lo haga con dinero ajeno. De modo que en realidad, el deudor no toma ninguna parte del patrimonio del acreedor, que queda invariable con el importe del crdito que recibe, lo que da fin al crdito, al derecho del acreedor. Adems la conveniencia e inclusive la justicia, abonan esta modalidad de la subrogacin: el deudor puede conseguir un acreedor ms benvolo y condiciones menos onerosas, cuando se decide a utilizar esta institucin. No se requiere el consentimiento del acreedor y en realidad desaparece la apariencia de que el deudor dispone del crdito, cuando se reflexiona que la subrogacin por prstamo o a parte debitoris, como tambin se la denomina, se hace ms bien ministerio legis, que por consentimiento del deudor: basta analizar las formalidades prescritas por la ley, que atribuyen efecto a la subrogacin sin necesidad

del consentimiento del deudor (Giorgi, Messineo). Exige esta figura jurdica para su validez, tres requisitos intrnsecos: a) prstamo hecho por tercero al deudor, b) inversin de ese prstamo en la extincin de la deuda, y c) manifestacin del consentimiento de prestar y de recibir el dinero para extinguir la deuda a subrogarse. La ley habla solamente de prstamo, pero algunos civilistas consideran que puede aplicarse eficazmente toda forma de suministro de dinero, de acuerdo al edicto francs de 1609 del que tom su forma esta especie de subrogacin (Demolombe, Mazzoni, Aubry y Rau, cits. de Giorgi). Otros la restringen slo al prstamo en rigor de estricta interpretacin de la regla (Dalloz, Laurent, cits. por Giorgi). La tesis extensiva parece la correcta porque est aedem ratio. Si la finalidad de la subrogacin es transmitir los derechos del acreedor a quien presta el dinero, es inexorable el empleo efectivo del prstamo en la extincin de la obligacin subrogada. Estos dos requisitos no bastaran sin el tercero, la declaracin de la comn voluntad a cerca del destino del dinero: el prstamo tiene que ser hecho y aceptado bajo condicin explcita de ese empleo. Esta declaracin comn implica la voluntad de subrogar y surte efectos sin necesidad de hablar de subrogacin, razn esta -dice Giorgi- que justifica -como se anot supra- llamar ms legal que convencional a esta especie de subrogacin. Los requisitos extrnsecos estn constituidos por las actas de prstamo y de

recibo. Es indispensable que el acta de prstamo declare que se toma el prstamo para

hacer el pago y que el recibo declare ha sido hecho con el dinero proveniente de ese prstamo. Emprstito y recibo son documentos que deben contener distintos enunciados, sin que puedan suplirse el uno por el otro. El primero menciona el origen y el destino, el otro el empleo efectivo de lo desembolsado por el mutuante. Es claro que el prstamo y el recibo pueden formulase en un slo documento, siempre que contenga todos los extremos debida y distintamente especificados.

Esas son las normas requeridas para la validez de esta subrogacin. Si ellas son omitidas el acto es nulo, sin que sea posible repararlas con actos posteriores. Si el prstamo no habla del destino, si el recibo calla ha cerca de la precedencia del dinero, habr un prstamo y un pago puro y simple. Finalmente ntese que en rigor, es un contrato solemne. Jurisprudencia 1."No consta haberse otorgado ningn contrato de subrogacin con las solemnidades prescritas por el 3er. inciso de este artculo 841 (325). Las presunciones y raciocinios invocados en favor de la subrogacin, no pueden, por lo mismo decidirse conforme al 2 inciso del mismo" (G.J. N 300, p. 1979). 2."Para que exista la subrogacin convencional del crdito, falta el finiquito del acreedor en que conste que se le pago con el dinero prestado por el nuevo acreedor, cual lo requiere expresamente este art." (G.J. N 772, p. 24).

SUBSECCION II DE LA SUBROGACION LEGAL ART. 326.- (Casos). La subrogacin se produce de pleno derecho en los casos siguientes: 1) A favor del acreedor, aunque sea quirografario, que paga a otro que le precede por razn de sus privilegios y garantas reales. 2) A favor del adquirente que emplea el importe de la adquisicin del bien en el pago de los acreedores a quienes ste se hallaba hipotecado. 3) A favor del que estando obligado con otros o por otros al pago de una deuda, la satisface. 4) A favor del heredero beneficiario que paga con dinero propio las deudas de la herencia. 5) En los otros casos establecidos por la ley. Fte: Cgo. it. 1203 Precd: c.c. abrg. 840 - 842 Conc: c. com. 451 - 563 - 912 - 1060 - 1084 - 1181 - c.c. 295 - 383 - 440 - 712 - 855 - 934 - 966 - 969 - 1082 - 1269 - 1338 - 1352 El trmino legal no esta aqu empleado en su sentido lato que denota conformidad con la ley, sino restrictivamente como nocin de esta especie de subrogacin que, en oposicin a la convencional, se cumple ministerio legis, cuando concurren las condiciones exigidas y sin necesidad de consentimiento explcito o sobreentendido de las partes (Giorgi). La subrogacin legal nace y opera ex lege en el sentido de que el solvens (pagador), toma en la relacin obligatoria exactamente el puesto de aqul en veneficio del cual, paga y, por tanto, se convierte en acreedor (Messineo). Slo puede hablarse de subrogacin legal en los casos en que la ley la establece explcitamente.

La subrogacin por pago del acreedor posterior (caso 1), tiene su origen en el ius offerendi de los romanos, restringida al acreedor posterior inmediato, modificada con el transcurso del tiempo hasta su actual forma en que cualquier acreedor posterior, inclusive quirografario (acreedor puro y simple sin privilegio ni garanta real), sin necesidad de usar el desaparecido ius offerendi, toma el lugar del acreedor pagado al slo objeto -ntese bien- de reembolsarse de la suma pagada y nunca para satisfacerse de su crdito propio que queda en el grado de prelacin que tena. Esto hace surgir el interrogante sobre su utilidad. Y efectivamente la tiene a pesar de la apariencia contraria: puede ser conveniente para el acreedor posterior impedir la subasta con que amenaza el acreedor anterior, sea para esperar momentos ms propicios, sea para evitar gastos y litigios. Es una subrogacin concedida ms en inters del tercero que paga, que en el del deudor y justificada porque no trae perjuicio para nadie (Giorgi). El caso 2) que ha promovido extensos debates sobre su procedencia, en realidad tiene por objeto precaver al adquirente del peligro de una eviccin, sea por las hipotecas que sigan gravando, sea por las reivindicaciones, resoluciones o rescisiones que se teman (Giorgi). El caso 3) es un precepto que acude en proteccin de quien se ve constreido a pagar una deuda que, en todo o en parte, es una deuda ajena. Quien paga a un acreedor anterior, paga una deuda ajena, por propia conveniencia, para tener accin hipotecaria preferente sobre la prenda comn; el adquirente que paga a los acreedores del vendedor, no paga deuda ajena, sino la propia. En cambio, el coobligado, el fiador, (art. 934), se encuentra muchas veces forzado a pagar la deuda ajena. Esta subrogacin por eso supone dos condiciones precisas: el pago y la calidad de coobligado, sea principal (obligado con otros) o subsidiariamente (obligado por otros) sea personalmente o en razn de la posesin. El caso 4) que proviene del viejo Derecho francs, fue sustituido para facilitar la liquidacin del pasivo hereditario, dando la seguridad del reintegro, gracias a las acciones mismas de los acreedores pagados, al heredero beneficiario que utiliza su dinero propio para apagar las deudas de la sucesin. Slo se habla del heredero beneficiario, porque el beneficio de inventario mantiene distintas las personas del causante y la del causahabiente. Esta subrogacin supone esencialmente que el pago se haga con dinero propio del heredero y que las deudas pagadas sean deudas hereditarias.

Ejemplificativamente, puede sealarse respecto del inc. 5): La subrogacin en favor del adquirente de una empresa comercial (c. com. art. 451). La del avalista o avalante que paga por el avalado (c. com. art. 563). La del fiador que paga por el fiado (c. com. art. 912 y c.c. art. 934). La del asegurador en los derechos correspondientes al asegurado contra terceros responsables del siniestro o del dao de las cosas aseguradas (c. com. arts. 1060, 1084 y 1181 y c.c. 1338). En el Cdigo, las disposiciones citadas en la concordancia, establecen casos de subrogacin legal. Entre stos debe considerarse particularmente la del depositante, frente al heredero del depositario, por el precio de la cosa depositada, enajenada por l de buena fe (art. 855) cuya disposicin fuente establece explcitamente la subrogacin. Tambin en el caso del art. 996, II), para quien paga lo indebido vedado de repetir, frente al deudor, y en el de quien paga lo indebido, frente al adquirente de la cosa indebidamente pagada (art. 969). El Cdigo ha omitido sealar las reglas generales sobre los efectos de la subrogacin. Son dos las fundamentales: a) pasan del subrogante al subrogado todos los derechos relativos al crdito, no slo los accesorios, sino tambin los principales, tanto en relacin al deudor, cuanto en relacin a terceros; b) sus efectos alcanzan hasta el lmite de la suma a que asciende el crdito propio subrogado, quien no puede valerse de los derechos subrogados ms que para recobrar su crdito, esto es, lo reembolsado por l (Mazeaud). Est permitido a las partes restringir por pacto explcito los efectos de la subrogacin. Pero, en ningn caso, pueden las partes por medio de una subrogacin convencional obtener efectos ms ventajoso que los de la subrogacin legal (Giorgi). Jurisprudencia

1.-

"Por disposicin del art. 842 (326) fue subrogado la... a la... como adquirente de la casa con su dinero, habiendo oblado el crdito de la... a cuyo favor estaba afecta la casa" (G.J. N 9, p. 62).

2.-

"El Estado ha sido pagado por las fiadoras, subrogndose stas no pueden ejercer sino los mismos derechos que tena el Estado contra el deudor" (G.J. N 271, p. 1753).

3.-

"No consta que los garantes hubieran pagado al Banco la suma garantizada para quedar subrogados en los derechos de ste y tener accin en el juicio de concurso y aceptar la concurrencia (de aqullos) y dado lugar a su crdito en la sentencia de grados, se viola este artculo en su caso 3" (G.J. N 725, p. 22).

4.-

"El fiador que paga la deuda adquiere los derechos del acreedor, (mas) la subrogacin de stos derechos se halla subordinada a lo dispuesto por el art. 842 (326)" (G.J. N 746, p. 18).

5.-

"Segn este art. caso 3, es legal la subrogacin en favor del que, estando obligado con otro al pago de una deuda, tiene inters en satisfacerla. Se le da aplicacin, al reconocer que se realiz esa subrogacin en favor de... que ha pagado lo que deba conjuntamente con sus dos hermanos y cuya satisfaccin le interesaba" (G.J. N 807, p. 27).

6.-

"No es necesaria la presencia ni el consentimiento del deudor para que se opere la subrogacin" (G.J. N 1317, p. 26).

SECCION III DE LAS OFERTAS DE PAGO Y LAS CONSIGNACIONES SUBSECCION I DE LA MORA DEL ACREEDOR ART. 327.- (Condiciones). El acreedor se constituye en mora cuando sin que haya motivo legtimo rehusa recibir el pago que se le ha ofrecido o se abstiene de prestar la colaboracin que es necesaria para que el deudor pueda cumplir la obligacin. Fte: Cgo. it. 1206 Conc: c.c. 328 - 329 - 331 - 337 La mora del acreedor es una situacin del acreedor que se presenta cuando, ste, sin causa justificada se rehusa a recibir el pago o cumplimiento de su crdito (Capitant). Esta situacin se presenta a partir de la oferta pertinente y la consignacin que efecta el deudor (arts. 329 a 338), hechas las cuales el deudor queda liberado y los riesgos de la cosa recaen en el acreedor. Jurisprudencia "Para hacer oferta de pago y consignacin, no se necesita previamente requerimiento con la finalidad de conseguir la mora del acreedor, habida cuenta lo dispuesto por el art. 327 del c.c." (Lab. Jud. 1984, p. 117). ART. 328.- (Efectos de la mora creditoria). Cuando el acreedor est en mora, se producen los efectos siguientes: 1) 2) Pasan a su cargo los riesgos de la cosa debida. No tiene derecho a los intereses ni a los frutos que no hayan sido percibidos por el deudor. 3) 4) Debe resarcir los daos provenientes de la mora. Soporta los gastos de custodia y conservacin de la cosa debida.

Fte: Cgo. it. 1207 Conc: c. com. 568 - c.c. 327 - 379 - 745 As como puede ocurrir un retardo culposo o doloso del deudor (mora del deudor, art. 340 y s.), puede presentarse el hecho injustificado (aunque no sea culposo ni doloso: Messineo) del acreedor, que no quiera recibir el cumplimiento, o se abstenga de hacerlo, evitando as que el deudor pueda cumplir su obligacin. Es la mora del acreedor, que se establece con la citacin de la oferta de pago generalmente, situacin de derecho que slo puede ser obtenida por el deudor, atenindose al procedimiento que fija la ley. La constitucin en mora del acreedor, est dispuesta en exclusivo inters del deudor, que quiera beneficiarse de los efectos favorables para l, sealados en el art. en examen. Es un derecho potestativo (Messineo), porque no supone un deber jurdico para el deudor, quien si quiere beneficiarse con los efectos favorables indicados en el art. 328, puede utilizar la facultad instituida en su inters por la oferta y consignacin.

SUBSECCION II DE LAS OFERTAS DE PAGO ART. 329.- (Requisitos). I. Para que la oferta de pago sea vlida, se precisa que: 1) Se haga al acreedor capaz de recibir, o a quien lo represente o est autorizado a recibir el pago. 2) 3) Se haga por persona capaz de cumplir vlidamente. Comprenda la totalidad de la suma adeudada o de las cosas debidas, y de los frutos e intereses, as como de los gastos lquidos y una suma suficiente para los no lquidos, con protesta del suplemento que pudiera ser necesario. 4) El trmino est vencido, si se fij a favor del acreedor, o que la condicin est cumplida, si la obligacin fuese condicional. 5) 6) La oferta se haga en el lugar donde corresponda efectuar el cumplimiento. La oferta se haga por medio de la autoridad judicial competente. II. La oferta puede estar subordinada al consentimiento del acreedor para redimir las garantas reales u otros vnculos sobre los bienes, que limitan su libre disponibilidad. Fte: Cgo. it. 1208 Precd: c.c. abrg. 848 - 849 Conc: p.c. 706 - y s. c.c. 297 - 300 - 310 - 313 - 327 - 330 - 331 - 644 La oferta real de pago supone la accin mediante la cual se pone a un acreedor en mora de aceptar el pago que se le efecta u ofrece (p.c. art. 706 y s.), para cuya procedencia el deudor ha de sujetarse a las formas determinadas por la ley y por cuyo efecto el deudor queda liberado de la obligacin mediante consignacin del objeto debido, cuando el cumplimiento no es aceptado.

Si el acreedor se niega a recibir el pago, el deudor puede obtener su liberacin mediante oferta real y subsiguiente consignacin de la prestacin debida. El pago constituye en efecto no tanto una obligacin como un derecho del deudor que, tras llevar un gravamen temporal, tiene buen derecho (Giorgi) de querer liberarse de la carga llegada la hora del vencimiento. No es esta una regla general para todas las obligaciones. Es ms aplicable a las obligaciones pecuniarias y concediendo mucho (Giorgi) a las de gnero. Los requisitos que seala el art., se refieren en realidad a obligaciones pecuniarias (art. 708 p.c.). Para las cosas de cuerpo cierto y determinado rige el art. 330, II) del c.c. y el 709 del p.c. Para surtir plenos efectos la oferta debe ser hecha por quien puede pagar y hacerse a quien pueda recibir, en tiempo y lugar debidos y debe ser completa, libre y real. Los tres primeros requisitos son obvios. La notificacin del acreedor con intimacin para que reciba el pago, pone en mora a aqul para los fines de los arts. 327 y 328. La notificacin es absolutamente necesaria para la convalidacin de la consignacin. El Cdigo trata la oferta y la consignacin como distintos perodos de un mismo proceso. En cambio el p.c. lo trata todo en un slo perodo, lo que evidencia ausencia de coordinacin.

La oferta es completa cuando comprende la cantidad entera y sus accesorios que presupone la deuda lquida, autorizndose la reserva slo para los no lquidos, cuando hayan casos de dificultad de liquidacin exacta, acompaada adems de la protesta de suplir lo necesario. Una oferta que cayere en el exceso ofreciendo suma superior a la deuda, puede dar lugar al rechazo del acreedor fundado en la buena razn de no poder recibir lo que no le es debido. La oferta debe ser libre, esto es, no estar acompaada de condiciones o reservas que aminoren el derecho del acreedor, salvo las que sean intrnsecas o connaturales de la obligacin misma.

Jurisprudencia 1."La oferta del capital hecha por el ejecutado y aceptada por el ejecutante, as como la satisfaccin de intereses acreditada por recibidos, constituyen un pago y no oferta y consignacin" (G.J. N 574, p. 18). 2."El depsito hecho como efecto de la nulidad del contrato anticrtico para que el acreedor reciba la expresada cantidad, no constituye oferta de pago y consignacin, porque no se demand en ese sentido" (G.J. N 716, p. 27). 3."La oferta de pago y consignacin hecha computando los intereses al 6% sin tener en cuenta la convencin modificatoria (al 9%) posteriormente celebrada, no es completa para satisfacer el capital, intereses corridos, gastos lquidos e ilquidos conforme al art. 849, (329)" (G.J. N 790, p. 38). 4."Las letras de cambio con que el ejecutado hace oferta de pago (en ejecucin de sentencia) no rene los requisitos de este artculo 849 (329) para que sean admitidas" (G.J. N 806, p. 25). 5."Si bien en el caso de autos, las partes que intervienen son las mismas y la obligacin es la misma, en cambio la cantidad depositada en oferta de pago no es igual con relacin a la oferta anterior, diferencia que surge del tipo de inters con relacin a la oferta desestimada por el auto supremo de fs..., y los jueces de grado al aceptar la nueva oferta de pago han dado correcta aplicacin a los arts. 848, 849 y 850 (329 y 332) del c.c., sin infringir el art. 936 (1319) del mismo cdigo" (G.J. N 1591, p. 100). 6."El depsito bancario presentado a ttulo de oferta de pago y consignacin, a que se refieren los arts. 848 y 849 (329 y 331) del c.c., para ser correctamente admitido debe sujetarse a lo dispuesto por el art. 850 (332) del mismo cdigo, que exige la concurrencia de varios requisitos indispensables, no observados como corresponde en la

especie" (G.J. N 1613, p. 99). 7."Segn los arts. 848 y 849 (329) del c.c., las ofertas de pago hechas por el deudor al acreedor que rehusa recibirlo y seguido de consignacin, extinguen la obligacin cuando son hechas legtimamente, lo que supone que debe comprender toda la suma adeudada y dems condiciones que exige el citado art. 849 (329)" (G.J. N 1616, p. 94). 8."La oferta de pago y consignacin previstas por los arts. 329 y 332 del c.c. y 708 del p.c., presuponen la existencia de una relacin obligatoria cierta y admitida por acreedor y deudor y la circunstancia de que aqul se niega a recibir el pago que ste le ofrece" (A.S. N 93 de 17-6-80, S.C. 1, ind.) 9."Segn este art. y los casos 1) y 2) del art. 332, la oferta de pago y consignacin vlida no slo debe comprender la suma total adeudada e intereses y gastos lquidos, sino tambin una suma adicional suficiente que cubra los gastos ilquidos" (G.J. N 1678, p. 161). 10."Segn el caso 4) de este art. para la procedencia de la consignacin es requisito indispensable que el trmino se halle vencido cuando ste se fij en favor del acreedor" (G.J. N 1678, p. 162). 11."La oferta de pago y consignacin, previstas por los arts. 329 al 338 del c.c. y 708 del p.c., presuponen la existencia de una relacin obligatoria cierta y admitida por acreedor y deudor y la circunstancia de que aqul se niegue a recibir el pago (Lab. Jud. 1980, p. 146). 12."El pago contractualmente pactado, en porciones o cuotas a plazo, no puede exigirse, como lo hace el recurrente, que en la oferta de pago se comprende la obligacin de su totalidad" (Lab. Jud. 1983, p. 105). 13."Para que la oferta de pago sea vlida, es preciso que el trmino est vencido" (Lab. Jud. 1983, p. 190). 14."Se da equivocada interpretacin al caso 3) de este art. al revocar la

sentencia y rechazar la oferta de pago, porque el acreedor demandado no present una liquidacin exacta de los adeudos que justifique la revocatoria" (Lab. Jud. 1986, p. 294). 15."La oferta de pago y consignacin deben sujetarse a los requisitos exigidos por los arts. 329 y 331 del c.c. y el depsito bancario debe estar girado a la orden del Juez, como dispone el art. 708 del p.c." (G.J. N 1986, p. 307). 16."Para la validez de la oferta de pago y consignacin, entre otros requisitos, esencialmente se exige que la misma comprenda la totalidad de la suma adeudada o de las cosas debidas" (Lab. Jud. 1987, p. 280). 17."Segn los numerales 3) y 4) de este art. la oferta debe comprender la totalidad de la suma adeudada o de las cosas debidas y el trmino debe estar vencido, adems de estar constituido el acreedor en mora cuando sin motivo legtimo rehusa recibir el pago o no colabora para que el deudor pueda cumplir su obligacin" (Lab. Jud. N 1987, p. 343). 18."Para la validez de la oferta de pago, ella debe comprender la totalidad de la suma adeudada o de la cosa debida, de los frutos e intereses, as como de los gastos lquidos y una suma para los no lquidos, con protesta del suplemento que sea necesario" (Lab. Jud. 1988, p. 413). 19."La validez de la oferta de pago supone que se haga al acreedor capaz de recibir o a quien lo represente; que se haga por persona capaz de cumplir la obligacin vlidamente; que el trmino est vencido si se fij en favor del acreedor o que la condicin est cumplida si la obligacin fuere condicionada; que se haga en el lugar donde debe efectuarse el cumplimiento y que se la haga por ante autoridad judicial" (Lab. Jud. 1988, p. 416). En el mismo sentido (Lab. Jud. 1988, p. 423). 20."La oferta de pago hecha en moneda nacional y al tipo de cambio en el momento del pago, es vlida, legal y perfecta ya que se ha dado debido

cumplimiento a los arts. 329 y 332 del c.c." (G.J. N 1738, p. 135). 21."Cuando la suma ofertada cubre la totalidad de lo adeudado, los intereses y las sumas lquidas posibles, se halla adecuada al precepto contenido en el art. 329, inc. 3 del c.c." (G.J. N 1743, p. 63). 22."As como el acreedor tiene la facultad de accionar ejecutivamente contra el deudor moroso, pidiendole el pago de lo adeudado, as tambin por tratamiento equitativo de la ley, el deudor tiene la facultad de accionar mediante la oferta de pago contra el acreedor moroso que rehusa recibir el pago para evitar que se produzca el efecto liberatorio de la obligacin" (Lab. Jud. 1989, p. 553). 23."No se observa estrictamente el art. 329 del c.c., especialmente respecto de su inc. 3), cuando la oferta contempla suma menor del saldo deudor y, adems, se pretende soslayar lo dispuesto por el inc. 6) del mismo precepto en relacin con los arts. 21 y 24 de la L.O.J. (relativas a la jurisdiccin y su prorrogabilidad)" (G.J. N 1746, p. 420). ART. 330.- (Oferta real y oferta con intimacin). I. Si la obligacin tiene por objeto dinero, ttulos de crditos o de cosas fungibles a entregarse en el domicilio del acreedor, la oferta debe consistir en la exhibicin de tales objetos ante quien corresponda. II. En cambio, si se trata de cosas muebles a entregarse en lugar diverso, la oferta se hace con intimacin al acreedor para que las reciba previa su notificacin en forma legal. Fte: Cgo. it. 1209 Conc: p.c. 706 y s. - c.c. 329 - 338 - 850 La oferta tiene que ser real, esto es, acompaada de la exhibicin efectiva de la cosa ofertada. Tratndose de dinero, con mejor criterio el p.c., exige el certificado de depsito bancario correspondiente a la orden del juez (art. 708), mientras el Cdigo, en este artculo, con criterio bastante anacrnico, exige la exhibicin de las monedas o los billetes, los que, en caso de ser aplicado el artculo debern ser minuciosamente

detallados por su numeracin. Lo que el derecho exige es que la oferta no sea verbal, aparente e ilusoria, sino concreta y verdadera para que produzca la liberacin del deudor. La enmienda propuesta, seguramente en atencin a la observacin que se ha hecho en la anotacin anterior, hace una mejor discriminacin de los supuestos posibles para darles una mejor solucin. Jurisprudencia "La oferta real de pago con certificado de cantidad suficiente depositada a la vista en la oficina del Banco, an sin que fenezca el plazo estipulado a favor del deudor hizo cesar los intereses desde que se dio conocimiento de la oferta a los acreedores" (G.J. N 701, p. 35).

SUBSECCION III DE LAS CONSIGNACIONES ART. 331.- (Consignacin y efectos liberatorios). En caso de que el acreedor rehuse aceptar la oferta real o, habindose intimado, no se presente a recibir las cosas ofrecidas, el deudor puede realizar la consignacin. Fte: Cgo. it. 1210 Precd: c.c. abrg. 848 Conc: c.c. 327 - 329 - 332 - 644 La estrecha concatenacin de las disposiciones singulares que forman parte de la Subseccin que se inicia con este art., no facilita su anotacin separada, lo que aconseja emplear la unidad de exposicin para explicarlas. En la oferta de pago, se entiende por consignacin el depsito que el deudor efecta en poder del juez o en un Banco de la jurisdiccin del mismo, de las sumas o valores que su acreedor no puede o no quiere recibir (Capitant). Tngase presente lo dicho en la anot. al art. 330 (supra) y consltese las previsiones de los arts. 708 y 709 del p.c., relacionndolos adems con el proyecto de modificacin propuesto para dicho art. 330. Ntese igualmente que la consignacin tiene otras significaciones. V. gr., en materia comercial, se le considera una forma de mandato para que, por lo regular, el comisionista venda mercaderas a nombre y por cuenta de otro (c. com. arts. 1200 y s.) En materia administrativa, consiste en la entrega de dineros o valores en una caja pblica, en garanta de obligaciones asumidas por una persona privada ante el Estado o sus rganos, en virtud de una ley, de un reglamento o de un contrato (Capitant). Si notificado el acreedor con la oferta y la intimacin consiguiente, rechaza la misma o no contesta procede efectuar la consignacin (art. 331), con las condiciones sealadas en el art. 332, que principalmente incluye los requisitos extrnsecos de la oferta: a) actuacin del juez competente; b) elaboracin pormenorizada del acta

correspondiente y notificacin del depsito al acreedor, que no concurri al lugar de la entrega que le fue notificado con la intimacin previa. As como la oferta da principio al procedimiento, el depsito lo termina. El depsito no precedido por la oferta no surte efecto alguno. Se deduce de ello que el depsito slo procede como consecuencia de la repulsa que el acreedor hace de la oferta, bien sea expresa, bien resulte del silencio o de la ausencia de aqul. La oferta, sola, sin que se haya efectuado la consignacin ni el depsito an, surte los efectos de la mora del acreedor (arts. 327 y 328). El deudor no puede ser ya objeto de ejecucin, de caducidad, de resolucin, de resarcimiento de daos, de clusulas penales. El efecto del depsito es que termina el procedimiento y libera al deudor (art. 334), desde el da en que se hizo y los gastos que presupone todo el procedimiento se cargan al acreedor en mora (art. 336). El retiro del depsito antes de la aceptacin del acreedor o de su declaratoria de validez por sentencia ejecutoriada, hace renacer la obligacin con todas sus consecuencias (335, I). El retiro despus de la aceptacin del acreedor o despus de ejecutoriada la sentencia que declara la validez del depsito, slo puede hacerse con el consentimiento del acreedor y en tal eventualidad nace, en realidad, una nueva obligacin, no revive la antigua, con cuya extincin por efecto del depsito o de la sentencia ejecutoriada, se consideran extinguidas las obligaciones de codeudores y fiadores y liberadas las garantas reales y privilegios del mismo (art. 355, II).

Debe sealarse ciertas excepciones a algunas de las reglas de esta subseccin. Tratndose de cosas fungibles, la regla de la exhibicin del art. 330 opera para las deudas llamadas portables y no para las buscables, por ejemplo diez mil sacos de caf, mil cabezas de ganado, etc. Seria absurdo obligar al deudor a un transporte incmodo y demasiado oneroso. En stos casos debe aplicarse la regla del art. 338 (dada slo para inmuebles), con el nombramiento de un depositario y sealamiento de lugar, da y hora de la entrega en depsito (art. 332, caso 1). Se comprender que la exhibicin ante quien corresponda (que es el juez) no puede hacerse en los ejemplos dados.

Es importante determinar, para la materia en estudio, la competencia del juez ante quien corresponde plantear el procedimiento de lo oferta y consignacin. El art. 640 del p.c., con apoyo del art. 134, inc. 3) de la Loj., atribuye esa competencia a los jueces Instructores, porque se trata de un procedimiento voluntario (p.c. art. 639, 10), sin que tenga que influir para nada la cuestin relativa a la cuanta. Ahora bien, si se produce la contencin, en el supuesto de una repulsa del acreedor a la oferta, a la consignacin o al depsito que sea su consecuencia, v. gr., ha de estimarse que se abre la jurisdiccin ordinaria del Juez de Partido, si le corresponde actuar por razn de la cuanta, a tenor de las arts. 122, incs. 1 y 7 de loj., y 641 del c.c. Jurisprudencia 1."La consignacin de valores efectivos pertenecientes al demandado, o de los cuales pudo disponer bajo su personal responsabilidad, satisface el voto de este art." (G.J. N 634, p. 4). 2."Verificada la consignacin por el deudor y aceptada por los acreedores, la contradiccin (sobreviene sobre el depsito) entre stos, no puede perjudicar al deudor" (G.J. N 655, p. 23). 3."Mientras no sea aceptada la oferta de pago no basta por s sola para desligar al deudor de las obligaciones contradas, siendo necesario, para producir ese efecto, que tenga lugar la consignacin mediante la orden judicial respectiva" (G.J. N663, p. 20). 4."Un embargo puede suspenderse cuando la oferta de pago va acompaada de la consignacin de la suma adeudada y no con la simple oferta de pago no acompaada de la consignacin de la cantidad adeudada" (G.J. N 675, p. 19). 5."Se viol este art. 848 (331) al aplicarlo limitndolo slo a las obligaciones que nacen del contrato de prstamo y no a las que resulten de cualquier otra fuente" (G.J. N 717, p. 10). 6."No tiene valor jurdico la oferta de pago por no haberse hecho la consignacin de la respectiva suma de dinero infringiendo el art. 848

(331), sin que, por lo mismo, se hubiese extinguido la obligacin contrada" (G.J. N 751, p. 48). 7."La eficacia de la oferta de pago exige que se proceda en la forma y manera determinada por el art. 848 (331 y s. del c.c., y no la simple demostracin de la intencin de pagar o la existencia de ofertas de pago extrajudiciales" (G.J. N 1359, p. 44). 8.V. los casos 6, 14 y 15 del art. 329.

ART. 332.- (Requisitos para su validez). Para la validez de la consignacin se necesita que: 1) Haya sido precedida de una intimacin legalmente notificada al acreedor, con sealamiento de da, hora y lugar donde la cosa va a depositarse. 2) El deudor haya entregado la cosa con los intereses y los frutos debidos hasta el da de la oferta, en el lugar indicado por la ley o, en su defecto, por el juez. 3) Se levante por funcionario pblico un acta en la cual se haga constar la naturaleza de las cosas ofrecidas, la repulsa del acreedor o su no comparecencia y el depsito. 4) En caso de no comparecer el acreedor, se le notifique el acta conminndole a retirar el depsito. Fte: Cgo. it. 1212 Precd: c.c. abrg. 850 Conc: c.c. 331 Jurisprudencia 1."Las ofertas de pago hechas por el deudor al acreedor que rehusa recibirlo y seguida de la consignacin, extinguen la obligacin cuando han sido efectuadas legtimamente para lo cual deben comprender toda la suma adeudada, con ms intereses devengados y los gastos lquidos e ilquidos" (G.J. N 527, p. 18).

2.-

V. los casos Nos. 5, 6, 7, 9 y 16 del art. 329.

ART. 333.- (Cosas pasibles de prdida o de guarda onerosa). Si las cosas consignadas corren el riesgo de perderse o deteriorarse, o su guarda demanda gastos excesivos, el juez, a pedido del deudor, puede autorizar su venta en subasta pblica, debiendo depositarse el precio. Fte: Cgo. it. 1211 Conc: p.c. 171 - c.c. 1410 ART. 334.- (Efectos de la consignacin). La consignacin declarada vlida por sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada o aceptada por el acreedor, libera al deudor, quien no puede ya retirarla. Conc: p.c. 515 c.c. 335 - 1319 - 1558 Jurisprudencia 1."Los pagos en consignacin hechos por la actora demuestran su buena fe de cumplir y formalizar los convenios, sin que la alegacin de los demandados de que ellos le son perjudiciales tenga eficacia para invalidar dichos pagos, ya que para fundar legalmente la alegacin referida los demandados pudieron demandar la rescisin de los convenios en la va y forma determinados por ley" (G.J. N 1587, p. 121). 2."Para que la oferta de pago pueda ser tenida en cuenta e imputarse vlidamente el pago de capital de la obligacin perseguida, es necesaria la existencia de la respectiva resolucin judicial ejecutoriada que la declare vlida, emanada del correspondiente proceso con que se sustancia este tipo o especie de accin" (G.J. N 1676, p. 117). 3."Los recurrentes deban haber presentado testimonio de la sentencia ejecutoriada que acepta la oferta de pago y consignacin para demostrar su existencia a los fines del art. 334 del c.c." (Lab. Jud. 1986, p. 359).

4.-

"Segn establece este art., la consignacin declarada vlida por sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada o aceptada por el acreedor, libera al deudor, quien -en tal caso- ya no puede retirarla" (G.J. N 1729, p. 105).

5.-

"El pago para ser vlido debe haber sido aceptado por el acreedor o haberse declarado tal por sentencia final, sin que pudiera existir la tercera posibilidad" (Lab. Jud. 1989, p. 561).

6.-

Vase el caso N 9 del art. 297.

ART. 335.- (Retiro del depsito). I. El depsito que se retira por el deudor antes de su aceptacin o de que se declare vlido por sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, no produce ningn efecto. II. Cuando el acreedor consiente en que el deudor retire el depsito despus de su aceptacin o de haberse declarado vlido por sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, no puede ya dirigirse contra los codeudores y los fiadores, ni hacer valer los privilegios, la prenda y las hipotecas que garantizaban el crdito. Fte: Cgo. it. 1213 Precd: c.c. abrg. 852 - 853 - 854 Conc: c.c. 334 Jurisprudencia 1."Mientras la consignacin no sea aceptada por el acreedor, el deudor puede retirarla" (G.J. N 1320, p. 130). 2.Vase el caso N 4 del art. 334.

ART. 336.- (Gastos). Los gastos de la oferta real y la consignacin vlidas, corren a cargo del acreedor. Fte: Cgo. it. 1215 -

Precd: c.c. abrg. 851 Conc: c.c. 319 ART. 337.- (Obligaciones de hacer). Cuando la obligacin es de hacer, el acreedor se constituye en mora desde que se le notifica la intimacin para recibir la prestacin debida o colaborar realizando los actos necesarios para hacer posible el cumplimiento. Fte: Cgo. it. 1217 Conc: c.c. 327 ART. 338.- (Oferta de inmueble). I. La oferta para la entrega de un inmueble se hace intimndose al acreedor para que tome posesin. II. El deudor, despus de la intimacin, puede pedir el nombramiento de un depositario, y en este caso se libera por la entrega del inmueble al designado en tal calidad. Fte: Cgo. it. 1216 Conc: c. com. 1063 - c.c. 330 -

CAPITULO III DEL INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES ART. 339.- (Responsabilidad del deudor que no cumple). El deudor que no cumple exactamente la prestacin debida est obligado al resarcimiento del dao si no prueba que el incumplimiento o retraso en el cumplimiento es atribuible a imposibilidad de ejecutar la prestacin por una causa que no le es imputable. Fte: Cgo. it. 1218 Precd: c.c. abrg. 735 - 739 - 740 - 741 Conc: c. com. 159 - 1087 - p.c. 486 y s. c.c. 291 - 344 - 379 - 419 - 447 - 519 - 532 - 533 - 568 - 670 -761 - 887 - 1465 y s. El incumplimiento de las obligaciones implica que el obligado falta al deber de prestacin que impone el art. 291, cuando deja de cumplir voluntariamente ese deber, lo que trae por consecuencia que se le fuerce a ello, observando las formalidades prescritas por la ley. De la constitucin de la obligacin deriva, como efecto inmediato, el deber de

prestacin, o sea, de cumplimiento exacto, al que corresponde simtricamente

(Messineo) el derecho del acreedor a la prestacin. Cuando no ocurre esto, por razn del incumplimiento, la ley establece dos soluciones: la ejecucin forzosa que impone al deudor, en su persona o en sus bienes, ejecutar la convencin (o la sentencia) por

ministerio de la autoridad jurisdiccional competente, an con ayuda de la fuerza pblica (arts. 291, 1465 y s. c.c., 486 y s. p.c.). O a falta del cumplimiento especfico por este medio, la satisfaccin de su equivalente pecuniario como resarcimiento del dao ocasionado con el incumplimiento, a mrito de lo que disponen este art. y el 344. Corresponde al libre arbitrio del deudor cumplirla o no cumplirla. Si el cumplimiento depende del arbitrio del deudor, aparecen las nociones de la culpa y el dolo. Puede tambin ocurrir, que un obstculo independiente del hecho positivo o negativo del deudor le impida el cumplimiento exacto, lo que da como causa del incumplimiento el genricamente llamado caso, que puede ser fortuito, cuando alude

imprevisibilidad y de fuerza mayor cuando se refiere a la inevitabilidad.

El artculo declara al deudor obligado al resarcimiento del dao, cuando no prueba que el incumplimiento se debe a una causa que no le es imputable. El captulo no da ni una seal de lo que ha de entenderse por esas causas no imputables. Y este silencio debe suplirse con la doctrina de los intrpretes. En el Cgo. abrg. (art. 741), siguiendo a su modelo francs (art. 1148), se designa expresamente como causas extraas inimputables al deudor, la fuerza superior (mayor) y el caso fortuito, para exonerarlo del resarcimiento. La no-imputabilidad, supone la presencia de una causa impeditiva que caracteriza

el incumplimiento involuntario (Messineo), esto es, importa ausencia de culpa en el

deudor incumpliente (Mazeaud). El incumplimiento resulta, pues, ser un efecto que no

era evitable por el deudor. Ejemplos de esta nocin dan los arts. 379 : imposibilidad
causa no-imputable del incumplimiento, consiste en cualquier hecho que da lugar a un ha anotado- la nocin tradicional del caso: fortuito y de fuerza mayor. Sin embargo, segn explica Messineo el Cdigo modelo, ste ha innovado las disposiciones del c.c. italiano de 1865, separando, dice, la nocin de causa no-imputable de las del caso

definitiva de la prestacin y 1264: dispensa de colacionar el bien donado perecido. La

impedimento absoluto inevitable, o invencible e imprevisible, lo que evoca -como ya se

fortuito y de fuerza mayor, al considerar aqulla en sentido negativo, como circunstancia genrica impeditiva: no-culpa, ajena a la voluntad y conciencia del deudor, mientras que el caso fortuito y la fuerza mayor, aparte su diferencia interna, deben concederse como hechos positivos que en determinadas y taxativas circunstancias exoneran al deudor de la responsabilidad por incumplimiento. Aunque en ambos casos (hecho no-imputable y caso fortuito y fuerza mayor), la consecuencia es que el deudor queda exonerado de la responsabilidad por incumplimiento, se sostiene que la diferencia tiene una razn prctica, que consiste en que se exige una prueba ms gravosa para demostrar la fuerza mayor o el caso fortuito. El caso fortuito y la fuerza mayor, pueden ser eventos naturales (terremoto, inundacin, incendio, sequa, rayo, granizada, etc.), o hechos ajenos (hurto, estado de guerra, naufragio, accidente de transportes, etc.), o tambin, el llamado factum principis o determinaciones de los poderes pblicos o ms concretamente de la Administracin (expropiacin, requisicin, prohibicin o limitacin de enajenaciones, retiro del comercio

de ciertos bienes o de su curso de ciertas monedas, etc. V. el caso de jurisprudencia N 5 del art. 346). Algunos ejemplos, en los que sealan expresamente ambos casos: fortuito y de fuerza mayor, que deben probarse, se encuentran en las disposiciones de los arts. 995 (dao ocasionado por cosa en custodia), 996 (dao ocasionado por animales), 997 (ruina de edificio), del c.c., o en el 1429 del c. com. (daos sufridos por los usuarios de cajas de seguridad). Slo respecto del caso fortuito, vase el art. 633, II del c.c. sobre el perecimiento de la cosa viciada, o slo respecto de la fuerza mayor, el art. 76 del c.f. sobre la falta de partida matrimonial. En algunas situaciones particulares, como la que regla el art. 968, II), quien recibe el pago indebido procediendo de mala fe, responde an por el caso fortuito y la fuerza mayor. La prueba exigida al deudor por el precepto, debe demostrar: a) que impidi el cumplimiento un acontecimiento independiente de los hechos por l realizados; b) que el acontecimiento para l fue imprevisible e inevitable; c) que lo ha colocado en la imposibilidad de cumplir la obligacin o, al menos, en la imposibilidad de cumplirla exactamente, y d) que las consecuencias del acontecimiento inimputable a l, que resultan en dao del acreedor, no han sido aumentados o agravados por sus hechos positivos o negativos. jurisprudencia 1."Los arts. 729 y 730 (341) se refieren nicamente a los daos y perjuicios que se pagan cuando hay tardanza u omisin en el cumplimiento de la obligacin o dejan de pagarse cuando la falta proviene de causa extraa, de fuerza superior o de un acontecimiento fortuito" (G.J. N 211, p. 1444). 2."Requerido para cumplir el contrato, lejos de hacerlo dio lugar a que se lo demande para la indemnizacin de daos por su negativa y al ordenarse el resarcimiento de daos se hace justa aplicacin del art. 739 (339) que condena en daos e intereses al deudor que maliciosamente retarda o elude el cumplimiento de su obligacin" (G.J. N 848, p. 12).

3.-

"No hay falta imputable al deudor (cuando) consigna en un establecimiento de crdito en que deben hacerse los depsitos judiciales, valor efectivo y bastante para solucionar su obligacin, en la fecha de la oferta real, efectuada con todos los requisitos de la ley" (G.J. N 701, p. 35).

4.-

"Cada la ejecutada en mora desde el requerimiento que se le hizo para el pago de la deuda, fue legal la imposicin del abono de intereses desde el da de la demanda" (G.J. N 775, p. 40).

5.-

"En las obligaciones de hacer son aplicables los daos del incumplimiento desde el da de la mora segn los arts. 739 y 730 (339 y 340) del c.c." (G.J. N 1211, p. 8). En el mismo sentido (G.J. N 1212, p. 46).

6.-

"El cumplimiento del trmino y el retardo en el cumplimiento del contrato, no dan lugar de inmediato a los intereses y daos y es necesario el requerimiento previo de la mora, segn la interpretacin combinada de los arts. 730 y 739 (340 y 339) del c.c." (G.J. N 1229, P. 106).

7.-

"Su exigibilidad requiere que el deudor sea constituido en mora y al ordenar su pago en autos sin observar ese requisito, la Corte ad quem ha infringido el art. 739 (339) del c.c." (G.J. N 1249, p. 20).

8.-

"Todo incumplimiento del contrato, que es ley para las partes segn el art. 725 (519) del c.c. se traduce en el resarcimiento de daos conforme al art. 739 (339) del mismo cdigo" (G.J. N 1263, p. 63). En el mismo sentido (G.J. N 1271, p. 26).

9.-

"El incumplimiento del pacto, da lugar a su ejecucin y al resarcimiento de los daos, despus que el obligado ha sido declarado moroso, por requerimiento legal de parte interesada o por haberse estipulado que sin necesidad de requerimiento se constituir en mora, conforme disponen los arts. 730 y 739 (339, 340 y 341, respectivamente) del c.c." (G.J. N

1355, p. 31). 10."En toda obligacin de entregar, cuando se extingue la cosa materia de la prestacin, la obligacin se resuelve con el pago de una indemnizacin de daos y perjuicios por parte del obligado que, en la especie, consta en el proceso que ella ha sido ofrecida por el recurrente" (G.J. N 1611, p. 87). 11."El resarcimiento de daos y perjuicios slo procede en los casos de incumplimiento de una obligacin o como emergencia de un hecho ilcito, conforme a los arts. 339, 344, 346 y 984 del c.c., no as en contra de todo litigante que no prueba su accin, por injusta que resultare sta, en cuyo caso todo dao ocasionado se concreta al pago de las costas cuyas alcances estn detallados por el art. 199 del p.c." (Lab. Jud. 1980, p. 149). ART. 340.- (Constitucin en mora). El deudor queda constituido en mora mediante intimacin o requerimiento judicial u otro acto equivalente del acreedor. Fte: Cgo. it. 1219 Precd: c.c. abrg. 730 (1) Conc: c. com. 1281 - c.c. 311 - 341 - 343 - 445 - 905 - 1048 - 1503 Se llama mora al retraso del deudor, cuando la ley lo toma en consideracin para apreciar su responsabilidad (Planiol). Hay presuncin de culpa, solamente juris

tantum en ese retraso mientras el moroso no pruebe la existencia de una legtima

excusa: qui en mora est, culpa non vacat (Giorgi).

La mora no quita la posibilidad de cumplir ms tarde la obligacin, pues que si la prestacin no pudiese efectuarse ya nunca, hay incumplimiento total, no simplemente mora. Esta puede purgarse, aqul es irreparable. La mora consiste slo en la tardanza, retardo o demora (en latn, mora:

Valbuena) en el cumplimiento. Concretamente se refiere en general a la mora solvendi. La mora debendi, supone un cumplimiento inexacto.

Sin embargo, ha de tenerse en cuenta la esencialidad del trmino (Messineo), que consiste en que depende del trmino la necesidad que tiene el acreedor, no slo de recibir la prestacin, sino recibirla oportunamente, esto es, en el momento establecido. Si esa esencialidad resulta de la naturaleza del contrato o de la estipulacin expresa de las partes, atendida determinada finalidad, el retardo en el cumplimiento hace intil el eventual cumplimiento tardo, Para hablar de mora, la obligacin tiene que estar vencida y fundarse en un ttulo ejecutivo. Si es condicional, antes de que sta se cumpla y si es a trmino antes de que ste haya llegado, no puede hablarse de mora. Esta es la primera regla. La segunda es que la intimacin, el requerimiento del acreedor, u otro acto equivalente, debe hacerse necesariamente. Las formalidades son obvias: debe hacerlas el acreedor o su representante autorizado; la forma es generalmente la citacin judicial, el acto equivalente (diligencia notarial segn el art. 571, v. gr.,), puede prestarse a diversas interpretaciones, pero para hacer surtir efectos legales, la judicial, parece la nica va efectiva. Por regla general, no se produce automticamente: exige un requerimiento (Enneccerus-Lehmann), que se hace al vencimiento de la prestacin o despus del vencimiento. El requerimiento es la reclamacin del acreedor al deudor para que cumpla la prestacin. El requerimiento, dicen los autores aqu citados, no es una declaracin de voluntad, no es negocio jurdico (porque no est dirigido a provocar los efectos de la mora), sino que es ms bien un acto semejante a los negocios y precisamente una reclamacin. Jurisprudencia 1."Los intereses principian a correr desde que el deudor se hace moroso" (G.J. N 594, p. 3). 2."Conforme a los arts. 730, 739 y 746 (339 y 340) el deudor se constituye en mora mediante requerimiento formal del acreedor o demanda legalmente notificada" (G.J. N 648, p. 28). 3."El obligado se hace moroso slo cuando es requerido por el acreedor, salvo estipulacin contraria" (G.J. N 795, p. 470).

4.-

"Para la constitucin en mora es indispensable el requerimiento establecido por el art. 730 (340) del c.c." (G.J. N 1211, p. 8). En el mismo sentido (G.J. N 1212, p. 46).

5.-

"La diligencia preliminar de requerimiento de mora no constituye un proceso contradictorio en el que pueda hacerse valer excepciones, y concluye simple y llanamente con la notificacin que se efecta al obligado con el provedo del juez que as lo ordena, correspondiendo el examen y resolucin de las excepciones que se plantearen, dentro del respectivo juicio" (G.J. N 1602, p. 131).

6.-

"La Corte Suprema de Justicia tiene bien sentada la doctrina de que el requerimiento de mora no es sino una simple diligencia previa que concluye con la notificacin del citado y cuyo objeto o finalidad no es ms que el de constituir en mora al obligado" (G.J. N 1611, p. 105).

7.-

"Segn los arts. 340 y 341 del c.c. constituye en mora el requerimiento judicial u otro acto equivalente, que es innecesario si se ha convenido que el deudor incurre en mora por el slo vencimiento del trmino, o cuando la obligacin proviene de hecho ilcito, o el deudor declara por escrito que no cumplir la obligacin o, finalmente cuando as lo dispone la ley en casos especficamente determinados" (G.J. N 1680, p. 160).

8.-

"El requerimiento de mora tiene su aplicacin en obligaciones sin trmino, requerimiento que no es aplicable cuando est expresamente fijado el plazo para el cumplimiento" (Lab. Jud. 1982, p. 200).

9.-

"El requerimiento de mora termina con la citacin del requerido por tratarse de un acto que entre sus consecuencias, hace al deudor responsable de los daos que sufre el acreedor" (Lab. Jud. 1983, p. 99).

10.-

V. los casos Nos. 5, 6 y 9 del art. 339; 3 del art. 341; 22 y 32 del art. 568, y 5 del art. 639.

ART. 341.- (Mora sin intimacin o requerimiento). La constitucin de mora tiene efecto sin intimacin o requerimiento cuando: 1) Se ha convenido en que el deudor incurre en mora por el slo vencimiento del trmino. 2) 3) 4) La deuda proviene de hecho ilcito. El deudor declara por escrito que no quiere cumplir la obligacin.

As lo dispone la ley en otros casos especialmente determinados. Fte: Cgo. it. 1219 Precd: c.c. abrg. 730 Conc: c.f. 337 - c. com. 159 - 269 - 1035 - 1377 - c. tb. 59 - 115 - 116 c.c. 311 - 340 - 761 - 984 El art. es una excepcin a la regla que excusa el requerimiento del acreedor y la

mora se produce por el slo vencimiento del trmino, referido, al plazo a da cierto y en los dems casos establecidos por la ley. Jurisprudencia 1."Las palabras del art. 730 (341) declarando la mora por ley de la convencin, no son sacramentales, no son esenciales a ella y pueden suplirse y expresar por otras que manifiesten la idea y voluntad de los contratantes" (G.J. N 98, p. 905). 2."El inters penal estipulado en la escritura e prstamo, sin el pacto explcito por el art. 730 (341), no puede exigirse por slo el transcurso del plazo, sino previo el requerimiento del acreedor" (G.J. N 576, p. 16). 3."No habindose estipulado en el contrato por el slo transcurso del plazo el obligado quedara constituido en mora, es preciso el requerimiento previo que seala el art. 730 (340) del c.c." (G.J. N 1616, p. 128).

4.-

V. los casos Nos. nico del art. 310, 9 del art. 339, y 7 del 340.

ART. 342.- (Efectos de la mora en cuanto a los riesgos). I. El deudor en mora no se libera por la imposibilidad sobrevenida que para cumplir la prestacin derive de una causa no imputable a l, a menos de probarse que la cosa comprendida en la prestacin hubiera perecido igualmente en poder del acreedor, si se la hubiese entregado. II. La prdida o extravo de la cosa sustrada ilcitamente no libera a quien la sustrajo, de la obligacin de restituir su valor. Fte: Cgo. it. 1221 Precd: c.c. abrg. 729, i.f. Conc: c.c. 379 - 381 - 420 - 745 - 886 - 1283 Entre los efectos de la mora adems del que hace correr en contra del deudor los daos y perjuicios llamados moratorios, esta el que pone a cargo del moroso los riesgos de la cosa. Es de rigor que cuando se ocasiona un dao, quien lo produce esta obligado a repararlo. El precepto seala adems, que la falta de cumplimiento de la obligacin del deudor moroso le har responsable de los riesgos que su morosidad ha originado. Los principios de la equidad natural establecidos por los romanos y mantenidos por los legisladores modernos, eximen al deudor de los riesgos de llamado caso (fortuito o de fuerza mayor) o causas inimputables segn el art. 339. Esta regla, sin embargo, carece de eficacia, cuando el caso fortuito o fuerza superior han sido precedidos o acompaados de culpa o dolo del deudor (que corresponde examinar al tratar de los hechos ilcitos arts. 984 y s.). Tocante a este precepto, el deudor corre los riesgos de la cosa, incluidos el caso fortuito y la fuerza mayor, cuando por su cumplimiento es constituido en mora. Es en esta situacin que aparece el efecto relevante de la mora: la perpetuatio

obligationis (Messineo), o sea, la no liberacin del deudor, an cuando, durante la

la cual, si no estuviese en mora, conseguira l la liberacin.

mora, se verifique un hecho no imputable a l, que haga imposible la prestacin y por

Este efecto se presenta, ordinariamente, en las obligaciones de entregar una cosa determinada que hace soportar, prcticamente, el riesgo y el peligro al deudor. Si la mora esta de parte del acreedor (art. 327), la responsabilidad del deudor disminuye o desaparece. La ltima parte del prrafo I del art. la disminuye en el supuesto de que haya sido inevitable la prdida de la cosa, an cuando el deudor no hubiese incurrido en incumplimiento y la cosa hubiese sido entregada al acreedor. El resarcimiento del dao, que es otro efecto de la mora, sus modalidades y su medida o entidad, estn determinados en los arts. 344, 345 y 346, infra. ART. 343.- (Obligaciones de no hacer). Las disposiciones sobre la mora son inaplicables a las obligaciones de no hacer; cualquier hecho que contravenga a stas importa incumplimiento. Fte: Cgo. it. 1222 Precd: c.c. abrg. 738 Conc: c.c. 340 y s. 1469 Concretndose el incumplimiento en las obligaciones negativas a la mera omisin del deber de no-hacer, no es necesario recurrir a las normas sobre la mora, porque el incumplimiento se manifiesta en el hacer de lo que no se debera hacer. El deudor, sin embargo tiene el derecho de probar la causa no-imputable a l para exonerarse del resarcimiento. Jurisprudencia 1."En las obligaciones de este gnero, el deudor se constituye responsable por el slo hecho de la contravencin" (G.J. N 181, p. 901). 2."En las obligaciones de no hacer, el que contraviene a ellas es responsable de daos y perjuicios, por el slo hecho de la contravencin" (G.J. N 790, p. 30). 3.V. el caso nico del art. 454.

ART. 344.- (Resarcimiento del dao). El resarcimiento del dao, en razn del incumplimiento o del retraso, comprende la prdida sufrida por el acreedor y la ganancia de que ha sido privado, con arreglo a las disposiciones siguientes. Fte: Cgo. it. 1223 Precd: c.c. abrg. 742 Conc: c.c. 339 - 421 - 568 - 585 - 596 - 738 - 850 - 884 - 889 - 933, II) - 994 Surge una pregunta previa, sobre, el por qu el Cdigo regula en este captulo la reparacin del dao a causa del incumplimiento de las obligaciones, que en el fondo no es ms que una especie de reparacin por hecho ilcito, que est regulado en otro ttulo y parte (arts. 984 y s.) Giorgi, contesta el interrogante, indicando que ha sobrevivido el concepto romano de no considerar nunca, como obligacin nueva y diversa de la primitiva, la emergente del incumplimiento contractual imputable al deudor. Si se puede discutir la nocin de hecho ilcito que se atribuye al incumplimiento, baste recordar que esa nocin faltando a las prescripciones de los arts. 291 y 339, es incurrir en un hecho ilcito. Los arts. 344, 345 y 346, podan haber sido formulados en uno y con mejor concordancia, pues, en su aparente claridad, encierran una contradiccin de bulto. La debida interpretacin de sus disposiciones exige examinar el concepto jurdico del dao, para luego ver cul es el dao resarcible y a quin corresponde el peso de la prueba. Ha de entenderse por dao en el incumplimiento de las obligaciones, toda disminucin del patrimonio del acreedor resultante de la inobservancia del deber de prestacin por parte del deudor. Para Capitant, es el perjuicio material o moral sufrido por una persona, que da lugar a reparacin cuando deriva del incumplimiento de una obligacin contractual o legal o de un hecho ilcito cuya responsabilidad es impuesta por la ley a una persona. La disminucin a tenor del art. 344 puede consistir en la prdida surgida (damnum emergens) y en la ganancia de que ha sido privado (lucrum cesans). Segn este artculo, entonces, el dao resarcible comprende la disminucin actual y la potencial en el patrimonio del acreedor. La disposicin es absoluta y concluyente. Sin embargo, consigna su limitacin en las disposiciones siguientes (345 y 346), que son las del corte clsico en la materia, contenidas como en todas las legislaciones en el

Cgo. abrg. El dao comprende lo previsto o lo que haya podido preverse al tiempo del contrato, cuando no interviene dolo del deudor y a lo que sea consecuencia directa o inmediata del incumplimiento, como por ejemplo la prdida de transportes contratados, inclusive con clusula penal, a consecuencia de la no entrega de los vehculos por el deudor en el plazo sealado en el contrato. El dao emergente (la prdida sufrida), puede configurarse en el aumento de precio en los vehculos o la clasula penal del contrato conexo y el lucro cesante (la ganancia de que se ha privado al acreedor), se configura en lo que ha dejado de ganar el transportista comprador de los vehculos, al no poder cumplir sus contratos de transporte. La prueba, que cae a cargo del acreedor, consistir en demostrar que los contratos de transporte, los haba celebrado justamente en conexin con el contrato de adquisicin de los vehculos. Ah existe lucro cesante, como una consecuencia inmediata y directa del incumplimiento del deudor de los vehculos, pero sin el carcter absoluto y potencial que supone el art. 344. Capitant, considera el "damnum emergens", como la prdida causada al acreedor por el incumplimiento de la obligacin del deudor. Se opone a ella, agrega, el lucrum cesans, que es lo que se deja de ganar, o sea, la privacin de ganancia que habra procurado el acreedor el cumplimiento. Ej.: un comerciante se ve obligado a obtener y a precio mayor de un tercero productos que ha pagado y no recibe. El damnum emergens -dice- est en la diferencia entre el precio pagado a su proveedor y el de la compra efectiva. el lucrum cesans es ganancia que habra percibido por la venta de esos productos. Estas nociones repiten casi literalmente lo dispuesto por el art., en examen, tomado del art. 742 del c.c. abrg. y que guardan conformidad con los preceptos de sus modelos, los Cgos. italiano de 1942 y el francs de 1802: el resarcimiento o la indemnizacin comprende la prdida sufrida por el acreedor (damnum emergens) y la ganancia de que ha sido privado, (lucrum cesans). La valoracin del dao directo (art. 346) para determinar la medida del resarcimiento, supone, entonces, la prdida efectiva que sufre el acreedor o dao emergente, que es el elemento positivo del instituto y que est constituido por la prestacin que falta, es decir, que no se ha hecho, por una parte. Por la otra, el elemento negativo o falta de ganancia o lucro cesante, toda vez que pueda ser configurable como elemento de dao directo, esto es, como acrecimiento patrimonial que el acreedor verosmilmente hubiera obtenido si el cumplimiento se hubiera producido (por ej.: reventa, con provecho, de la casa que deba ser entregada y no lo fue), pero que no se obtuvo justamente por razn del incumplimiento. As, dice Messineo, el lucro

cesante es un componente del dao directo y resarcible. La responsabilidad del resarcimiento, desde los romanos (Scaevola), distingue dos aspectos o manifestaciones, clsicamente conocidas: el dao emergente o damno vitando que corresponde exactamente a la prdida sufrida y el lucrum captando que representa la ganancia dejada de percibir por efecto directo del dao. El dao indirecto, por el contrario, es aqul que sale de la rbita de la relacin de causa a efecto entre incumplimiento y dao y, por lo tanto, no cuenta en la valoracin del dao resarcible. Los resultados son los mismos que en el rgimen abrogado, cuyos arts. 742, 743 y 744 han sido repetidos en los arts. 344, 345 y 346. La dificultad interpretativa habra sido evitada, si las disposiciones de los arts. 344 y 346 hubieran sido reunidas en slo uno, equivalente, por ejemplo, al del art. 1223 del Cgo. italiano, que ha servido de modelo al nuevo Cdigo. El Cgo. alemn (arts. 249 y 252), prescinde de los principios tradicionales y dejando de lado las distinciones del sistema francs, entre daos previstos e imprevistos, directos e indirectos, sanciona con carcter absoluto la regla de la

reparacin ntegra, por la cual el acreedor puede exigir una indemnizacin que
reemplace el beneficio y la utilidad que el habra obtenido con el cumplimiento ntegro, efectivo y oportuno de la obligacin, incluyendo naturalmente el lucro cesante (Loewenwarter). Jurisprudencia 1."El demandado que estaba obligado a entregar el cocal despus de la cosecha con el consiguiente beneficio, debe pagar los daos sufridos en la cosecha siguiente, como una consecuencia inmediata de la falta de beneficio de la anterior" (G.J. N 960, p. 43). 2."En el resarcimiento del dao por la prdida ocasionada al acreedor por el incumplimiento que regla el art. 742 (344) del c.c. ha de tenerse en cuenta las reglas de equidad que establecen los arts. 743 y 744 (345 y 346) del mismo cdigo y segn las cuales el deudor slo esta obligado a

satisfacer los daos previstos o que han podido preverse en el contrato cuando la obligacin se incumple por dolo suyo y an en este caso (existencia de dolo) la condenacin slo debe comprender los daos que sean consecuencia inmediata y directa de la inejecucin o de mala ejecucin del contrario" (G.J. N 1215, p. 22). 3."Cuando la sentencia condena enunciativamente a la obligacin de resarcimiento de daos, queda sujeta a averiguacin, calificacin y liquidacin en la va sumaria que debe abrirse al efecto (generalmente en ejecucin de sentencia), para su debida determinacin a mrito de las reglas de los arts. 742, 743 y 744 (344, 345 y 346) del c.c." (G.J. N 1308, p. 43). 4."Los fallos de instancia al declarar que los daos no se han justificado en forma legal, no atentan contra la cosa juzgada como se argumenta en el recurso, una vez que se han dado sobre la base de la prueba aportada que ha sido apreciada sin infringir ninguna regla de criterio legal" (G.J. N 1308, p. 43). 5."Conforme al art. 742 (344) del c.c. los daos e intereses debidos al acreedor nacen, en general, de la prdida que ha sufrido y de la ganancia de que ha sido privado (y) para concretar la utilidad que es en lo que realmente consiste "la ganancia de que ha sido privado" (debe averiguarse en juicio)" (G.J. N 1317, p. 105). 6."Segn los arts. 742 y 746 (344 y 347) del c.c. los daos resultantes de la falta de cumplimiento en la obligacin, o de la demora en la ejecucin de un contrato, hacen correr los intereses legales desde la fecha de la demanda" (G.J. N 1362, p. 31). 7.V. el caso N 3 del art. 346.

ART. 345.- (Dao previsto). El resarcimiento slo comprende el dao previsto o que ha podido preverse, si el incumplimiento o retraso no se debe a dolo del deudor. Fte: Cgo. it. 1225 -

Precd: c.c. abrg. 743 Conc: c.c. 346 Comprendido en la anot. al art. anterior. Jurisprudencia 1."El tribunal no puede de oficio mandar la indemnizacin de daos e intereses que no han sido demandados" (G.J. N 265, p. 1697). 2."Los daos resolutivos de la falta de cumplimiento de una obligacin slo pueden ser exigidos por la mora o por el dolo en que hubiese incurrido el deudor" (G.J. N 554, p. 9). 3."Conforme a los arts. 742 y 744 (345 y 346) hacen parte de daos los ocasionados por efecto inmediato y directo de la ejecucin del contrato" (G.J. N 592, p. 8). 4."Conforme a los arts. 743 y 744 (345 y 346) tales perjuicios no deben comprender sino lo que han sido previstos o podido preverse desde el contrato, y que hayan sido consecuencia inmediata y directa de la falta de cumplimiento de la convencin" (G.J. N 702, p. 4). 5.V. los casos Nos. 8 del art. 339 y 3 y 4 del art. 344.

ART. 346.- (Daos inmediatos y directos). Aunque haya dolo del deudor, el resarcimiento no debe comprender, en cuanto a la prdida experimentada por el acreedor y la ganancia de que ha sido privado, sino lo que sea consecuencia inmediata y directa del incumplimiento. Fte: Cgo. it. 1223 Precd: c.c. abrg. 744 Conc: c.c. 345 Comprendido en la anot. al art. 344. Jurisprudencia

1.-

"Hacen parte de los daos ocasionados por efecto inmediato y directo de la inejecucin del contrato, tanto la prdida de los gastos efectuados para el transporte del ganado, cuanto la ganancia que pudo reportar mediante el abono por su conduccin" (G.J. N 592, p. 9).

2.-

"Los jueces para fijar y apreciar los daos deben referirse a las causas inmediatas de la obligacin, sin poder asentar sus resoluciones con respecto a hechos o acontecimientos futuros e imprevisibles por su naturaleza" (G.J. N 1230, p. 10).

3.-

"El lucro cesante que consiste en la ganancia que se ha dejado de percibir, como consecuencia inmediata, directa y necesaria del acto que da lugar a la responsabilidad de indemnizacin... no puede extenderse a las posibilidades de venta, ganancias, contratacin de crditos usurarios, etc." (G.J. N 1308, p. 46).

4.-

"De acuerdo al art. 744 (346) del c.c., como una de las excepciones y modificaciones a lo previsto por el art. 744 (344) del mismo cuerpo legal, los daos e intereses por la prdida experimentada por el acreedor o de la ganancia de que ha sido privado, slo deben comprender lo que sea una consecuencia inmediata y directa de la falta de cumplimiento" (G.J. N 1602, p. 142).

5.-

"La devaluacin del signo monetario dispuesta por el D.L. de 27 de octubre de 1972, no tiene ni puede tener relacin alguna con el incumplimiento del contrato que dio origen al presente litigio y menos puede constituir la consecuencia inmediata y directa a que se refiere el art. 744 (346) del c.c., porque aqulla constituye un caso de fuerza

mayor ajeno a la voluntad de las partes contratantes y posteriormente

contendientes, por lo que el pago ordenado por tal concepto en las resoluciones de grado que motivan este recurso, resulta indebido" (G.J. N 1602, p. 142). 6.V. los casos Nos. 3 y 4 del art. 344.

ART. 347.- (Resarcimiento en las obligaciones pecuniarias). En las obligaciones

que tienen por objeto una suma de dinero, el resarcimiento por el retraso en el cumplimiento slo consiste en el pago de los intereses legales desde el da de la mora. Esta regla rige an cuando anteriormente no se hubieran debido intereses y el acreedor no justifique haber sufrido algn dao. Si antes de la mora se deban intereses en medida superior a la legal, se debern los intereses moratorios en la misma medida, siempre que se encuentren dentro de los lmites permitidos. Fte: Cgo. it. 1224 Precd: c.c. abrg. 746 Conc: c. com. 798 - c.c. 84 - 409 - 414 En las obligaciones pecuniarias, o sea en aqullas que tienen por objeto entregar

una suma de dinero, el retardo en el cumplimiento da lugar al pago de intereses,

y que se deben desde el da de la mora, an cuando el acreedor no haya demostrado haber sufrido dao alguno. La tasa de esta medida fija la ley: inters legal (art. 414) o el moratorio-bancario para los crditos especiales sometidos a legislacin especial (c. com. art. 798 y c.c. art. 415). Jurisprudencia 1."En las obligaciones que tienen por objeto el pago de una suma determinada, los daos y perjuicios procedentes de la mora en la ejecucin, consisten en la condenacin al pago de los intereses legales" (G.J. N 454, p. 8). 2."El deudor de cantidad determinada que incurre en mora, es responsable a la satisfaccin de intereses legales desde el da de la demanda" (G.J. N 659, p. 7). 3."El mandatario debe, conforme al art. 1344 (820) los intereses de sumas que ha empleado en su uso, desde el da en que las emple, y los correspondientes a aqullas en que saliere alcanzado, desde el da en que se hubiese constituido en mora" (G.J. N 720, p. 41). 4."La condenacin al pago de los intereses debe satisfacerse slo desde el

llamados precisamente por eso moratorios, que la ley fija como medida de resarcimiento

da de la demanda, excepto en que en los casos en que la ley los hace correr antes" (G.J. N 720, p. 41). 5."No siendo abonable a enunciada cantidad ni requeridos esos pagos, tampoco son abonables los intereses a que con mala aplicacin del art. 746 (347) se condena a los demandados" (G.J. N 721, p. 7). 6."Al condenarse al pago de intereses legales desde el da de la demanda, no se viola este art." (G.J. N 776, p. 30). 7."Tratndose de letras de cambio, se ha hecho la condenacin de intereses desde el da del protesto, conforme al c. com. sin que haya podido tener aplicacin el art. 746 (347) del c.c., porque son de preferente aplicacin las reglas particulares que rigen el comercio" (G.J. N 798, p. 4). 8."Versando la demanda sobre el pago de una suma de dinero, como por daos resultantes de la diferencia del precio de una cantidad de cebada, la condenacin al pago de esos daos no pudo sino referirse a los intereses legales reclamados en la demanda" (G.J. N 827, p. 21). 9."El art. 746 (347) impone al deudor la obligacin de satisfacer el inters legal desde el da de la demanda, aunque el acreedor no haya justificado ninguna prdida" (G.J. N 846, p. 31). 10."Los daos y perjuicios, tratndose de la demora en la entrega de una suma, no consiste ms que en el pago del inters legal, segn el art. 746 (347) del c.c." (G.J. N 876, p. 21). 11."En las obligaciones de pago de una suma determinada, los daos consisten en el inters legal que debe satisfacerse desde el da de la demanda" (G.J. N 897, p. 53). 12."Justificada la falta de devolucin oportuna del dinero el pago de los intereses legales debe (computarse) desde la indicada notificacin (con la demanda)" (G.J. N 904, p. 44).

13.-

"Los intereses son debidos no slo mediante libre estipulacin, sino tambin por ministerio de la ley, en compensacin de los daos resultantes de la demora en la ejecucin de obligaciones consiste en sumas determinadas" (G.J. N 938, p. 37).

14.-

"El resarcimiento por el retraso en el cumplimiento de obligaciones que tienen por objeto una suma de dinero, consiste en el pago de intereses desde el da de la mora segn la tasa legal establecida por el art. 414 del c.c." (G.J. N 1620, p. 169).

15.- V. los casos Nos. 1 del art. 340 y 6 del art. 344. ART. 348.- (Culpa concurrente del acreedor). I. Si un hecho culposo del acreedor hubiere concurrido a ocasionar el dao, el resarcimiento se disminuir en proporcin a la gravedad de tal hecho y a la importancia de las consecuencias derivadas de l. II. No hay lugar al resarcimiento por el dao que el acreedor hubiera podido evitar empleando la diligencia ordinaria. Fte: Cgo. it. 1227 Conc: c.c. 928 - 984 Con esta disposicin, se aplica a la materia contractual la figura del concurso de culpas (Messineo), por cuya virtud cada uno de los sujetos que haya concurrido a ocasionar el dao, responde en proporcin al grado de su culpa eficiente, de lo cual deriva, en el supuesto del art. primer pargrafo, la reduccin de la medida del resarcimiento debido por el deudor, imputando en parte al acreedor el hecho del incumplimiento, o la total exoneracin de aqul, en el supuesto del pargrafo II. ART. 349.- (Responsabilidad por hecho de los auxiliares). El deudor que para cumplir la obligacin se vale de terceros, responde de los hechos dolosos o culposos de stos, salva voluntad diversa de las partes. Fte: Cgo. it. 1228 Conc: c. com. 90 - c.c. 991 - 992 -

Es una aplicacin particular a la materia en examen, de la regla general del art. 992 del Cdigo y del art. 90 del c. com. ART. 350.- (Clusulas exonerativas de responsabilidad). Los pactos siguientes son nulos: 1) Los que anteladamente exoneren o limiten el deber de resarcir el dao que deriva de la responsabilidad del deudor por dolo o por culpa grave. 2) Los que anteladamente exoneren o limiten el deber de resarcimiento originado por la responsabilidad del deudor para los casos en que un hecho de l o de sus auxiliares viola obligaciones establecidas por normas de orden pblico. Fte: Cgo. it. 1229 Conc: c. com. 947 - c.c. 628 - 629 - 698 - 866 Declarados nulos los pactos que exoneran o limitan la responsabilidad del deudor por dolo o culpa grave, quiere decir que los pactos que admiten esa exoneracin por culpa leve, son vlidos (Messineo). Entre los casos de aplicacin del inc. 2) del art., ejemplificativamente, se tiene: En el contrato de arrendamiento (art. 698). En el contrato de transportes (c. com. art. 947). En el depsito de hoteles, posadas y tambos (art. 866). En el caso del cedente que no puede ser exonerado contractualmente de garantizar la existencia del crdito, si la inexistencia derivare de un hecho propio (art. 392). Tambin segn el art. 1713 del Cdigo modelo, omitido en la adopcin no obstante responder a principios generalmente admitidos, la dispensa previa de rendir cuentas para el mandatario.

TITULO II DE LA EXTINCION DE LAS OBLIGACIONES CAPITULO I DISPOSICION GENERAL ART. 351.- (Modos de extincin de las obligaciones). Las obligaciones se extinguen por: 1) Por su cumplimiento. 2) Novacin. 3) Remisin o condonacin. 4) Compensacin. 5) Confusin. 6) Imposibilidad sobrevenida de cumplir la prestacin, no imputable al deudor. 7) Prescripcin. 8) Otras cosas determinadas por la ley. Precd: c.c. abrg. 825 Conc: c. com. 461 - 462 - 786 - 1554 - c. tb. 41 - 42 y s. - c.c. 295 - 352 358 - 363 - 376 - 379 - 939 - 1388 - 1492 Jurisprudencia 1."El pago hecho por el deudor de cualquiera de los modos prescritos por el art. 825 (351) del c.c., extingue su obligacin, sin que se pueda decir que semejante pago destruye la cosa juzgada que lo orden" (G.J. N 39, p. 5). 2."Toda obligacin legalmente celebrada no queda extinguida sino por el pago, con arreglo a los arts. 725 (519) y 825 (351) del c.c." (G.J. N 518, p. 5). 3."El auto que declara extinguida la obligacin a mrito de una escritura, que luego fue anulada como consecuencia de la nulidad de la transaccin

que acredita, queda sin efecto, retrotrayndose de este modo las cosas a su estado anterior" (G.J. N 581, p. 11). 4."La excepcin de pago opuesta por el ejecutado es procedente por estar justificada por el documento que lo acredita, cuya admisin no viola lo dispuesto por el art. 825 (351) del c.c." (G.J. N 795, p. 15). 5."El pago plenamente justificado conforme al inc. 1 del art. 825 (351, 1) del c.c., tiene eficacia para excepcionar el cumplimiento de la obligacin" (G.J. N 1361, p. 31).

CAPITULO II DE LA NOVACION ART. 352.- (Novacin objetiva). Se extingue la obligacin cuando se la sustituye por otra nueva con objeto o ttulo diverso. Fte: Cgo. it. 1230 Precd: c.c. abrg. 862 - 863, 1) Conc: c. com. 875 - c.c. 351, 2) - 432 - 441, 1) - 450 - 519 Es una de las formas de extincin de las obligaciones, originaria del Derecho romano, que se ha transformado mucho en el decurso histrico hasta desaparecer prcticamente en las legislaciones modernas. El Cgo. suizo la alude apenas en dos artculos y el Cgo. alemn no la menciona. Este no la considera un modo sui gneris de extinguir la obligacin, sino como un efecto que puede nacer de toda trasmisin o sucesin de la relacin obligatoria, que se estima como mtodo ms racional, neto y positivo que elimina toda confusin y todo equvoco (Giorgi). La novacin no se utiliza ya, como en Roma, para realizar indirectamente la trasmisin de crditos. La cesin de crditos (art. 384 y s.), institucin nueva, permite alcanzar directamente ese resultado (Mazeaud). Sin embargo, aunque ha perdido mucho de su importancia como figura jurdica autnoma, a causa del nacimiento de institutos diferenciados, no estara justificado considerarla como un instituto absolutamente superado (Messineo). La palabra novacin indica la sustitucin convencional de una nueva obligacin a la obligacin antigua, de manera que sta quede extinguida. La nueva obligacin debe diferir de la antigua. Es la condicin esencial para que exista novacin. Sus elementos constitutivos son: a) existencia de una obligacin que debe extinguirse; b) una nueva creada para extinguir la anterior y cuya diferencia no la presente como una simple modificacin de aqulla; c) capacidad de disponer en ambas partes, y d) el animus novandi, o sea, la voluntad y acuerdo para extinguir la primitiva obligacin.

Segn todas las legislaciones que reglamentan la novacin (art. 863 del Cgo. abrg.), hay tres maneras de novacin: a) por cambio de acreedor, cuando en la nueva obligacin un nuevo acreedor sustituye al antiguo, para con el cual queda liberado el deudor; b) por cambio de deudor, cuando un nuevo deudor sustituye al antiguo, que queda liberado por el acreedor, y c) por cambio de objeto, cuando el deudor contrae para con su acreedor una nueva deuda, que viene a sustituir a la anterior que queda extinguida. Planiol y Ripert Sealan adems otra manera: por cambio de causa. Las sutilezas a que da origen la teora de la causa (que se examina con el art. 489), slo pueden explicarse con ejemplos: a) en el cambio de objeto, Juan que debe a Pedro una renta vitalicia, nova esa obligacin con la entrega de un capital equivalente; b) en el cambio de causa, Juan que debe 10.000 $b. a Pedro por alquileres devengados, nova esa obligacin por otra de mutuo con inters al plazo de dos aos. El Cdigo estrictamente ceido a su modelo en este punto, slo legisla dos especies (radicalmente diversas: Messineo) de novacin: la objetiva y la subjetiva pasiva (cambio de deudor o delegacin: v. el art. 395 y s.), ignorando la activa o cambio de acreedor. De acuerdo a las regulaciones del Cdigo modelo, Messineo explica que la novacin objetiva, supone una relacin que media entre los mismos sujetos de la obligacin originaria, que se sustituye por otra obligacin, con objeto o ttulo diverso (aliquid novi) a la precedente, de modo que el deudor queda actualmente, obligado con base en la nueva obligacin. El nacimiento de la nueva obligacin produce la exitincin de la antigua. Esta especie de novacin difiere del reconocimiento de deuda (art. 956), que tiene slo una funcin puramente declarativa, para remover, con eficacia retroactiva, la falta de certeza sobre la existencia o la medida de la obligacin. Tambin se diferencia de la dacin en pago (art. 307, II, v. la anot. respectiva), porque con sta nicamente se sustituye el objeto del cumplimiento, pero no la obligacin en s. La dacin en pago, aclara Messineo, corresponde a la fase del cumplimiento con el que es simultnea, mientras la novacin corresponde a la fase constitutiva de la nueva obligacin (v. el caso de jurisprudencia N 7, infra). El cambio en las modalidades (trmino, condicin) o en las garantas accesorias (hipoteca, prenda, fianza), no produce novacin, salvo en caso de una condicin que afecte a la existencia misma del crdito (Planiol y Ripert), por la cual la nueva obligacin puede existir en circunstancias en que la antigua desaparecera o

inversamente. Jurisprudencia 1."En la sustitucin de una deuda por otra, de suerte que como consecuencia lgica produzca el efecto de extinguir la deuda antigua y crear la nueva, menester es que la novacin se halle claramente establecida, o que la voluntad de hacerla aparezca manifiestamente de la escritura" (G.J. N 356, p. 1431). 2."La rebaja condicional del crdito, no importa novacin, por no estar comprendida en ninguno de los casos de este art." (G.J. N 404, p. 345). 3."El endoso no es simple, ni carece de los requisitos que legalmente debe contener para que pueda calificrsele de mera comisin de cobranza, siendo por valor cierto recibido y sin ninguna limitacin en orden a los intereses estipulados, fue una novacin perfecta" (G.J. N 486, p. 3). 4."El contrato de novacin cuya legalidad se haba contradicho ante el inferior, fue solemnemente ratificado y confirmado por los mismos contratantes, revestidos de legtima personera y la capacidad necesaria" (G.J. N 486, p. 7). 5."Habindose estipulado entre el Banco y el deudor la novacin de crdito en la forma prevista por el caso 1 de este art. (cambio de objeto), qued extinguido el contrato primitivo" (G.J. N 612, p. 4). 6."La obligacin de pagar el precio de una fraccin de tierras no fue extinguida por las estipulaciones de la escritura posterior que se limita a cambiar las tierras vendidas con otras con el consentimiento del comprador, quedando subsistente la responsabilidad para ste de pagar el precio convenido (no importa) novacin de contrato" (G.J. N 618, p. 9). 7."El abono hecho en mensualidades de una parte de la cantidad indemnizable al actor, no importa novacin en cuanto a la forma de pago

del saldo, por no existir el expreso y necesario consentimiento de ste" (G.J. N 699, p. 5). 8."Para que exista novacin debe haber renovacin de causa o de persona, como requiere el art. 862 (352)" (G.J. N 713, p. 19). 9."Segn el art. 862 (352) del c.c. para probarla no se requiere de instrumento pblico porque no se trata de un contrato solemne, siendo suficiente, valedero y legal el documento privado para acreditar la excepcin perentoria promovida en virtud de la novacin alegada" (G.J. N 1298, p. 10). 10. "Para el art. 862 (352) del c.c., conforme con la doctrina, hay novacin cuando el nuevo contrato quita o desata la obligacin primitiva, por renovacin de causa" (G.J. N 1360, p. 37). 11. "La Corte ad quem, no ha infringido la ley al revocar el solvendo (intimacin) por falta de fuerza ejecutiva, visto que la obligacin contrada originariamente por el ejecutado, ha sido objeto de novacin, sujeta a las reglas de los arts. 862 y 863, caso 2 (352) del c.c., segn resulta del documento transaccional de fs...., que, adems, por estar sometido a condiciones suspensivas carece de fuerza ejecutiva" (G.J. N 1607, p. 32). ART. 353.- (Voluntad de novar). I. La voluntad de novar no se presume y debe resultar de modo inequvoco. II. Extender o renovar un documento, oponer o eliminar un trmino y cualquiera modificacin accesoria de la obligacin no implican voluntad de novar. Fte: Cgo. it. 1230 - 1231 Precd: c.c. abrg. 865 Conc: c.c. 395 - 519 La regla sancionada por este artculo, segn la cual la novacin no se presupone, sino que ella debe resultar claramente del acto de voluntad de efectuarla,

suministra la norma esencial para determinar cuando existe o no existe novacin objetiva. Esta es llamada as -novacin objetiva- cuando entre las mismas personas se sustituye una deuda a la antigua. El nimus novandi esto es, la intencin de extinguir una obligacin y crea otra (Mazeaud), no requiere prueba especial ni solemne; basta con que resulte clara, inequvocamente, del acto de voluntad, entendiendo por acto el acuerdo de partes, no el documento en que consta. Sin embargo el documento como elemento de prueba ser inexcusable, cuando la entidad del acto sobrepasa el lmite fijado en el art. 1328, 1). Resulta de lo dicho que la intencin de novar puede ser expresa y tcita. La expresa no requiere palabras sacramentales y ser suficiente cualquier frase idnea que manifieste voluntad del acreedor de liberar de la obligacin precedente al deudor, aceptando en su lugar la obligacin nueva. La tcita resulta cuando el deudor es desligado absolutamente de la obligacin primitiva, o cuando la segunda obligacin contiene un cambio tan sustancial comparado con la primera, que no permita considerarla como simple modificacin de la obligacin precedente. Esto es, que haya incompatibilidad entre ambas obligaciones. Jurisprudencia 1."La ley prohibe la prueba testimonial cuando la obligacin excede de $ 250 ($b. 5.000) y la que declara sin valor alguno las presunciones en materia de novacin (art. 865 = 353); no excluye la confesin, sea espontnea o provocada, como juramento decisorio" (G.J. N 182, p. 909). 2."Por este artculo la novacin no se presume, siendo necesario que la voluntad de hacerla resulte manifiestamente" (G.J. N 360, p. 1459). 3."Segn este artculo (865 del Cgo. abrg.) la escritura que requiere para hacer constar la novacin no se refiere a un instrumento pblico, por ser solamente este contrato, sino simplemente a cualquier acto escrito que manifieste la voluntad de efectuarla" (G.J. N 522, p. 10). 4."Segn este artculo la novacin no se presume y debe constar por

documento que rena los requisitos legales" (G.J. N 604, p. 11). 5."Cualquier novacin, como la alegada por el recurrente, debe constar necesariamente por escrito, de acuerdo a lo previsto por los arts. 865 (353) y 928 (1328, I) del c.c." (G.J. N 1609, p. 149). 6.- V. el caso N 7 del art. 395. ART. 354.- (Destino de los privilegios y garantas reales). Los privilegios y garantas reales del crdito anterior se extinguen por la novacin si las partes no convienen expresamente en mantenerlos para el nuevo crdito. Fte: Cgo. it. 1232 Precd: c.c. abrg. 871 Conc: c. com. 909 - c.c. 1341 - 1388, 1) Adems del convenio de las partes, es imprescindible el consentimiento del tercero, si lo hay, que haya constitudo la garanta en favor del deudor (aplicacin de los arts. 916, II) y 1360, I). ART. 355.- (Reserva de garantas en las obligaciones solidarias). Cuando la novacin se celebra entre el acreedor y uno de los deudores solidarios, pero con efecto liberatorio para todos los dems, los privilegios y garantas reales del crdito anterior pueden reservarse solamente sobre los bienes del deudor con quien se hace la novacin. Fte: Cgo. it. 1233 Precd: c.c. abrg. 872 - 873 Conc: c.c. 402 - 433 - 441, 1) Este y el artculo anterior se refieren a los efectos de la novacin, aunque no los contemplan todos. Para concretar su examen a ellos, es previo decir que el primer efecto de la novacin es doble: extingue una obligacin y crea otra. Su efecto extintivo es como el del pago. La obligacin novada desaparece con todos sus accesorios: hipotecas o privilegios; los fiadores quedan igualmente liberados y

los codeudores solidarios tambin se liberan, cuando el acreedor consiente novar con uno de ellos solamente. La nueva deuda nace, as, pura y simple, puramente quirografaria. todo esto, en el supuesto de que las partes no convengan expresamente en mantener los accesorios para el nuevo crdito (art. 354) o se haya hecho reserva sobre los bienes del deudor solidario que hace la novacin (art. 355). Sin embargo debe tenerse en cuenta, para la aplicacin de las reservas regladas por ambos artculos, las siguientes exigencias: - Tratndose de fiadores, stos tienen que manifestar expresamente su consentimiento. Si el acreedor subordina la validez de la novacin a la obligacin de los fiadores y stos no consienten, no hay novacin. En la solidaridad, los codeudores juegan un papel similar al de los fiadores. Si el acreedor exige el consentimiento de todos y uno slo lo rehusa, no hay novacin. - Respecto de los privilegios y garantas reales, pueden conservarse si el propietario de los bienes que los constituyen, presta su consentimiento. Las reservas de que hablan los artculos que aqu se examinan deben ser expresas y contemporneas a la novacin. La novacin ultimada con el fiador, no libera al deudor principal, salvo que resulte abiertamente que las partes quisieron cargar al fiador todo el peso de la obligacin, liberando al deudor principal. No se aplica en este supuesto (novacin), la regla del art. 920. ART. 356.- (Invalidez de la novacin). I. La novacin no tiene validez si la obligacin anterior es nula. II. Si la deuda anterior proviene de ttulo anulable, la novacin es eficaz cuando el deudor asume vlidamente la nueva deuda conociendo el vicio susceptible de invalidar dicho ttulo. Fte: Cgo. it. 1234 Conc: c.c. 403 - 473 - 493 - 549 - 554 Si la obligacin anterior estuviese viciada de nulidad insubsanable, como por vicio de objeto o de causa, v. gr., o estuviese extinguida ya antes de que surja la nueva, la

novacin no tiene validez alguna. En cambio, en las obligaciones civiles anulables o no vlidas por vicios de incapacidad, error, dolo, prescripcin u otro vicio susceptible de enmienda, sea por renuncia, sea por confirmacin por parte del deudor, la novacin ser vlida, cuando el deudor en el acto de contraer la nueva obligacin conoce el vicio y est en condiciones de renunciar a sus efectos. Ese proceder si no puede llamarse confirmacin o ratificacin formal, puede considerarse como una ejecucin voluntaria, pues supone el cumplimiento de la primitiva obligacin por equivalente (Giorgi). ART. 357.- (Novacin subjetiva). Cuando un nuevo deudor se sustituye al originario con liberacin de este ltimo, se observa lo dispuesto en el Captulo II, Ttulo III, Primera Parte del Libro presente. Fte: Cgo. it. 1235 Precd: c.c. abrg. 867 Conc: c.c. 395 y s. Este artculo se refiere a la delegacin que se examinar con los arts. 395 y s. Ntese en este caso, tambin, que el Cdigo ha ignorado los propsitos expresados en la 7 de las Bases a que se sujet su redaccin, en el sentido de evitar tecnicismos que perjudiquen la clara comprensin de los preceptos.

CAPITULO III DE LA REMISION O CONDONACION ART. 358.- (Remisin o condonacin expresa). La declaracin del acreedor de remitir o condonar la deuda extingue la obligacin y libera al deudor, desde que ha sido comunicada a este ltimo. Sin embargo, el deudor, puede manifestar, dentro de un trmino razonable, que no quiere aprovecharse de ella. Fte: Cgo. it. 1236 Precd: c.c. abrg. 874 Conc: c. com. 1677 - c. tb. 41 - 52 - c.c. 351 - 432, 2) - 441, 2) - 519 1203 La remisin de la deuda en sentido lato, es cualquier renuncia de su propio derecho hecha por el acreedor, liberando al deudor de la obligacin. Comprende en este sentido tanto la renuncia voluntaria (que se reglamenta en este captulo), como la forzada que en la legislacin moderna se la designa con la palabra convenio (concordato) que se examina al tratar de la cesin de bienes (art. 1438). En sentido estricto se entiende por remisin, la renuncia que el acreedor hace voluntaria y gratuitamente del derecho propio en favor del deudor. Puede hacerla por testamento (legado de liberacin, art. 1203) o por convencin o contrato liberatorio, que supone un acuerdo expreso o tcito del acreedor o del deudor, por lo que resulta cierta la necesidad de la aceptacin del deudor, sealada en el artculo in fine como posibilidad negativa. Esta facultad concedida al deudor, justifica la opinin (Giorgi) que reputa errneo el criterio que estima suficiente la sola voluntad del acreedor. Esto significa que nadie puede ser constreido a ser liberado por efecto de la renuncia del acreedor al propio crdito (Messineo). El trmino razonable para la repulsa de la remisin por parte del deudor no tiene extensin precisada en la ley. Se supone que ser determinado por la apreciacin de las partes o, en su defecto, por el juez. Tratndose de un acto de naturaleza unilateral, se indica que no es necesaria la aceptacin; pero, si ella sigue ms o menos a breve tiempo del acto de remisin, dice Messineo, dejar sin efecto la eventual ulterior declaracin del deudor de no querer aprovecharse de ella.

Ninguna solemnidad est determinada para la manifestacin del consentimiento en esta materia. Las formas y las rigurosas de la acceptilatio romana, son desconocidas en el derecho moderno. Tanto la voluntad del acreedor de condonar la deuda, como la del deudor de aceptar la condonacin, pueden manifestarse oralmente, por escritura pblica, por documento privado o an tcitamente. Jurisprudencia 1."La deuda que menciona el documento, cuyo pago (se) demanda, se halla extinguida a virtud de la clusula 19 del testamento que acredita la remisin voluntaria" (G.J. N 653, p. 25). 2."El actor renunci expresamente la remuneracin que le ofrecieron en virtud de los contratos presentados, importando este hecho, segn este artculo, una remisin" (G.J. N 782, p. 37). ART. 359.- (Remisin o condonacin tcita). I. La entrega voluntaria del documento privado original que el acreedor hace al deudor constituye prueba plena de liberacin de este ltimo. La que se hace a un deudor solidario tambin libera a los otros codeudores. II. La entrega voluntaria del testimonio correspondiente al documento pblico hace presumir la liberacin del deudor, salva prueba contraria. Fte: Cgo. it. 1237 Precd: c.c. abrg. 976 - 877 - 878 Conc: c.c. 453 - 1318 - 1329, 3) Constituyen presunciones legales especiales las contenidas en este artculo. Pothier, en el antiguo derecho francs, las haba reunido en una presuncin de hecho que habilitaba al deudor poseedor del ttulo a sostener, segn su conveniencia, o el pago o la condonacin. Tratndose de documento privado, su entrega voluntaria por el acreedor al deudor, hace plena prueba de liberacin. Importa la concurrencia de cuatro condiciones: a) restitucin por el acreedor; b) debe ser hecha al deudor; c) hecha voluntariamente, y

d) debe ser el ttulo privado original. Reunidos stos cuatro extremos, la presuncin es completa: iure et de iure (Giorgi, Messineo), que no puede destruirse con prueba contraria. Debe aclararse este concepto: corresponde distinguir bien la presuncin de liberacin de la presuncin de restitucin voluntaria, fundada sta en el hecho de encontrarse el documento entre los papeles del deudor. Para destruir la eficacia de sta, (restitucin voluntaria), siempre puede admitirse prueba en contrario. Pero, probada que sea de cualquier modo la restitucin voluntaria del documento privado original, hecha por el acreedor al deudor, no es admisible ninguna prueba para excluir la remisin presumida legalmente. La restitucin del testimonio de instrumento pblico, hecha por el acreedor al deudor, constituye una presuncin simple -juris tantum- que puede ser contradicha (Mazeaud, Messineo). La restitucin de la prenda (art. 360) no es suficiente por s sola para hacer presumir la remisin de la deuda, pero s lo es, si concurren otras circunstancias oportunas corroborantes de la presuncin. Jurisprudencia 1."No estando reconocida la existencia de justificativo alguno que acredite la entrega voluntaria de la letra original por el acreedor a su deudor o a su abogado, la tenencia por ste no puede importar remisin de la deuda para darle valor de presuncin legal" (G.J. N 680, p. 42). 2."La presuncin establecida por este art. slo tiene lugar cuando el deudor acredita la entrega voluntaria de la copia del documento de la obligacin. No basta que el deudor se halle en posesin del testimonio recabado por el acreedor" (G.J. N 684, p. 50). 3."El testimonio que constituye el ttulo de la deuda, a cuya continuacin estn consignados (pagos parciales) en 10 meses, (corroborados por) recibos, presentado por el deudor manifestando que le fue entregado en prueba de remisin de la ltima (cuota), cuyo pago se demanda y no habindose probado lo contrario, subsiste la presuncin legal establecida por este art." (G.J. N 684, p. 51). 4."Est justificada la excepcin perentoria de remisin de la deuda (por) no

haberse acreditado con pruebas bastantes que la entrega voluntaria del testimonio de la escritura pblica de obligacin se hizo no con nimo de condonar" (G.J. N 712, p. 21). 5."La copia simple de fs...., que sirve de base a la ejecucin demandada, no enerva el documento original presentado por los deudores como prueba de cancelacin, el mismo que con todos los antecedentes procesales, autoriza la presuncin legal de pago total de la deuda, segn han apreciado correctamente los jueces de grado al tenor de lo dispuesto por el art. 875 (359) del c.c." (G.J. N 1611, p. 67). ART. 360.- (Renuncia de las garantas). La renuncia a las garantas, como la entrega de la prenda, no basta, para hacer presumir la liberacin de la deuda. Fte: Cgo. it. 1238 Precd: c.c. abrg. 879 Conc: c.c. 1398 - 1406 ART. 361.- (Fiadores). La remisin o condonacin hecha al deudor principal libera a los fiadores. La concedida a uno de los fiadores no libera a los dems fiadores sino en la parte del fiador liberado; pero si aqullos consintieron en la liberacin de este ltimo, quedan obligados por el total. Fte: Cgo. it. 1239 Precd: c.c. abrg. 880 Conc: c.c. 916 - 929 - 939 La primera parte del art., es consecuencia del principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Puede que el acreedor conceda explcitamente remisin al fiador; en este caso no puede presumirse que haya remisin de la deuda en favor del deudor. Mas, cuando el acreedor restituye al fiador el documento privado original, como prueba de remisin de su obligacin accesoria, debe considerarse tambin liberado al deudor por presuncin legal de remisin tcita en opinin de Giorgi. Messineo anota el silencio de la ley respecto del libramiento del deudor mediante recibo otorgado por el acreedor, no obstante no haberse realizado el pago. Sera una declaracin simulada susceptible de caer bajo la sancin del art. 543.

ART. 362.- (Renuncia a una garanta mediante compensacin). El acreedor que renuncia mediante compensacin, a la garanta de uno de los fiadores, debe imputar lo recibido a la deuda principal, en beneficio del deudor y los dems fiadores. Fte. Cgo. it. 1240 Precd. c.c. abrg. 881 Conc: c.c. 295 - 316 -

CAPITULO IV DE LA COMPENSACION ART. 363.- (Extincin por compensacin). Cuando dos personas son recprocamente acreedoras y deudoras, las dos deudas se extinguen por compensacin. Fte: Cgo. it. 1241 Precd: c.c. abrg. 882 - 883 Conc: c. com. 1146 - 1350 - c. tb. 41 - 48 y s. - c.c. 351 - 364 - 432 - 441, 3) - 519 - 603 - 787 - 1202 Gramaticalmente hablado, compensar supone sustituir. Se compensa al favor otorgado con el recibido; lo que se gana con lo que se pierde; el perjuicio que produce un negocio con el beneficio que produce otro; la satisfaccin esperada y no llegada con la inesperada que se obtiene; la compensacin en stos casos, con la sustitucin de unas cosas con otras, deja la situacin del individuo sin variacin en sus intereses materiales o morales, sin ganancias ni prdidas dignas de aprecio. En el orden civil, la compensacin presenta lmites mucho ms precisos. No se establece en unas solas manos, sino en las de dos individuos recprocamente acreedores y deudores; no tiene lugar por cantidades aproximadas, sino fijas e invariables, y no afecta a otras cosas que las comprendidas en una obligacin de entregar (Scaevola). Su origen se remonta a un uso antiqusimo, anterior al de la moneda (Giorgi): la costumbre de pesar las barras o lingotes de hierro o plata para hacer los pagos, de la cual procede el modismo pensare cum y las palabras pensatio y compensatio. (Harprecht -cit. por Giorgi- encuentra ejemplos en la Biblia, v. gr. Exodo, cap. 22 vers. 17: "Si su padre no quisiere drsela, l le pesara plata conforme a la dote de las vrgenes"). Asimismo cuando una persona es deudora y acreedora a un mismo tiempo de otra, pone, por decirlo as en los platillos de la balanza, en uno, la deuda y en el otro, el crdito, y si los encuentra de igual peso ofrece u opone considerar ambos derechos extinguidos, el uno con el otro, en virtud de la compensacin (Giorgi). La legislacin romana la reglament muy tardamente y fue Justiniano que la instituy como medio apto para extinguir directamente la obligacin (Pothier). Contemporneamente ha alcanzado una importante prctica de primer orden. El Clearing

House de Londres di el modelo para todas las Cmaras de compensacin de la Banca, que liquidan sus cuentas entre s mediante la compensacin y sin necesidad de desplazamientos de dinero. La compensacin puede ser legal, judicial y convencional. Las reglas del captulo, propiamente, estn destinadas a las dos primeras. La convencional se rige por lo dispuesto en el art. 375. La legal se da en virtud de la ley, an ignorndolo los deudores, en el momento mismo de la concurrencia de dos deudas que, recprocamente, se extinguen por la cantidad correspondiente. Equivale a un pago recproco hecho por imputacin legal de una deuda con la otra. Tiene valor de pago, pero no exige los requisitos propios del pago. Este para ser vlido, requiere ante todo la capacidad de las partes, para dar y para adquirir, en cuanto es acto voluntario. La compensacin, contrariamente, como acto derivado del ministerio de la ley, no requiere capacidad de dar ni capacidad de recibir en las personas entre las cuales ocurre. El pago debe ser completo y la satisfaccin parcial no es tolerada. En la compensacin, la ley hace prevalecer la equidad y tolera el pago parcial (art. 364). Mientras el pago es voluntario, la compensacin legal es forzosa y, por eso, precisa la concurrencia de ciertos requisitos, que de las disposiciones de los arts. 363, 364 y 366 resultan ser: a) los crditos deben ser homogneos, esto es, cosas que pueden sustituir en pago, la una contra la otra; b) igualmente exigibles; c) lquidos, y d) recprocos, es decir, entre las mismas personas. Los tres primeros requisitos mencionados los seala el art. 366, el cuarto, el art. 363. adems debe tenerse en cuenta si alguno de los crditos no est incluido entre las prohibiciones que establece el art. 369. En el rgimen abrogado, la compensacin legal operaba de pleno derecho (art. 884), sin la intervencin de las partes ni del juez, automticamente, desde el instante en que se hayan reunido los requisitos sealados (Mazeaud). Sin embargo, por el hecho de haber el Cdigo actual suprimido la referencia por slo la fuerza de la ley, (de derecho como deca tambin el abrogado Cgo. it. 1865), del citado art. 884 del Cgo. abrg. se estima que ello implica que, quien quiere valerse de la compensacin, debe oponerla, necesariamente a la contraparte (en juicio o fuera de juicio), ya que, inclusive, el juez no puede establecerla de oficio, (art. 364 in fine), con lo que desaparece el carcter automtico que estaba acentuado en el Cgo. abrg. (Messineo).

Jurisprudencia 1."Desde que las deudas existen juntas, la compensacin se opera en fuerza de la ley, an sin consentimiento de los deudores" (G.J. N 596, p. 2). 2."Tiene lugar la compensacin cuando dos personas son deudoras la una de la otra. No siendo el ejecutante y el ejecutado deudor el uno del otro, no puede el segundo compensar el crdito con el que dice reconoce a su favor un extrao" (G.J. N 599, p. 4). 3."La compensacin tuvo lugar por slo la fuerza de la ley, en la fecha en que existieron juntas las deudas que recprocamente se cobraban los herederos" (G.J. N 784, p. 45). 4."La compensacin extingue una obligacin por otra cuando dos personas son recprocamente acreedoras y deudoras (y no, cuando se) propone con crdito ajeno y fuera del estado del juicio" (G.J. N 810, p. 47). 5."En materia laboral se da compensacin cuando las dos deudas proceden de la relacin laboral" (G.J. N 1614, p. 264). 6."El inferior ha obrado con acierto y ecuanimidad al establecer la compensacin de las reparaciones del vehculo hechas por el demandado con los frutos que deba percibir la parte actora" (G.J. N 1615, p. 110). ART. 364.- (Modo de operarse la compensacin). La compensacin se opera desde el momento en que las dos deudas coexisten, en el importe de sus cuantas, si son iguales, o de la menor, si no lo son. El juez no puede reconocerlas de oficio. Fte: Cgo. it. 1242 Precd: c.c. abrg. 884 Conc: c. com. 1146 - 1350 - c.c. 363 ART. 365.- (La prescripcin y la dilacin). La prescripcin no cumplida cuando

empez la coexistencia de las dos deudas no impide la compensacin. Tampoco la impide la dilacin concedida gratuitamente por el acreedor. Fte: Cgo. it. 1242 - 1244 Precd: c.c. abrg. 886 Conc: c.c. 1492 La dilacin concedida gratuitamente (mejor era decir graciosamente: por gracia) por el acreedor, es el trmino de gracia a que se refiere el art. 886 del Cgo. abrg., que en el sistema francs lo concede en realidad, el juez en favor del deudor que no est en condiciones de pagar al punto su deuda, por carecer de activo realizable inmediatamente. Si el mismo deudor tiene un crdito contra su acreedor, tiene el medio simple de la compensacin para ponerla a su acreedor y, consiguientemente, el trmino de gracia, o dilacin graciosa concedida por el acreedor como dice el nuevo Cdigo, no tiene razn de ser y pierde su efecto. El Cgo. abrg. excluy la disposicin del Cgo. francs (art. 1244), sobre el trmino de gracia concedido por el juez, y cuando de l se trataba se lo consideraba como concedido graciosamente por el acreedor. As se ve el caso N 1 de jurisprudencia que Siles inserta al pie del art. 886 del Cgo. abrogado concordado por l y que dice: "Declrese no ser dudosa la inteligencia de este art. (886) y que el trmino que la ley llama concedido por gracia es el que concede un acreedor, sin ser movido por obligacin alguna, sino slo por la mera voluntad con que quiere hacer gracia a su deudor de plazo cumplido" (Auto Supremo difundido por Resolucin Gubernativa de 11 de Nov. de 1845, Coleccin Oficial, p. 256, cita de H. Siles). La jurisprudencia, sin embargo, habla de la concesin del trmino de gracia (no establecido en el Cgo. abrg.) como de una facultad del juez, cual puede verse en el caso inserto infra. Lo relativo a la prescripcin no cumplida cuando se produjo la coexistencia de las deudas, es una innovacin del c.c. italiano de 1942, pues es una disposicin desconocida en el c.c. italiano 1865 como en el francs de 1804 y, consiguientemente, en el c.c. abrg. Como la compensacin se opera desde el momento en que coexisten las dos deudas (art. 364), si la prescripcin no se haba cumplido antes de ese momento, la compensacin se produce, sin que el cumplimiento del tiempo para prescribir llegado con posterioridad a ese momento pueda impedir la compensacin que ya est realizada. Es eso lo que el instituto precepta.

Jurisprudencia "Los trminos que el juez acuerda por gracia al deudor en circunstancias determinadas por la ley, no se hallan sometidos a las mismas reglas que rigen los trminos convencionales que se estipulan en los contratos... La ampliacin de lo dispuesto por el 886 para los crditos que excepcionalmente gozan de un trmino de gracia, a los crditos contrados con trmino convencional, importando el reconocimiento del derecho de compensar indistintamente antes de su vencimiento toda obligacin a plazo, hara nugatorio semejante beneficio, contra el voto de la ley que lo establece" (G.J. N 448, p. 759). ART. 366.- (Requisitos de la compensacin). La compensacin slo se opera entre dos deudas que tienen por objeto una suma de dinero o una cantidad determinada de cosas fungibles del mismo gnero y que sean igualmente lquidas y exigibles. Fte: Cgo. it. 1243 Precd: c.c. abrg. 885 Conc: c.c. 78 - 367 Aunque ya estn mencionados los requisitos que la compensacin exige en la anot. al art. 363, cabe destacar los especificados por este art. Ellos son: a) fungibilidad, que principalmente se refieren al dinero: cosa mueble eminentemente fungible, y a otras cosas fungibles, de manera que no se puede compensar una deuda de cosa fungible con una deuda de cosa infungible); b) la homogeneidad, que exige que las cosas as sean ambas fungibles, pertenezcan al mismo gnero: es incompensable una deuda fungible de dinero con otra deuda de otro gnero, aunque tambin fungible, como la de frutos v. gr.; c) liquidez y exigibilidad que suponen determinacin exacta en el monto y consistencia de los crditos y que no sean controvertidos en su ttulo (liquidez), y vencidos, esto es, no sometidos a trmino de vencimiento pendiente o condicin suspensiva, de manera que permita la inmediata posibilidad de accionar en juicio (exigibilidad). Jurisprudencia 1."Segn este artculo 885 (366) para que tenga lugar la compensacin

legal de dos crditos, es indispensable que ambos sean igualmente lquidos y exigibles. No siendo ejecutivos stos (los instrumentos) ni, por consiguiente, exigible el crdito a que se refieren, tampoco pudo verificarse la compensacin" (G.J. N 397, p. 277). 2.3."Las obligaciones a plazo, no siendo exigibles, sino despus que ste transcurri, tampoco pueden compensarse antes" (G.J. N 448, p. 759). "Hallndose contradicho el valor legal del instrumento y, por consiguiente, en duda la realidad del crdito a que l se refiere, dicho crdito que por semejante motivo no puede reputarse lquido y exigible, tampoco puede ser compensado conforme a este art. 885 (366)" (G.J. N 520, p. 12). 4."Para oponer la excepcin perentoria de compensacin, se indispensable que la cantidad propuesta sea lquida y exigible, cual lo requiere el art. 885 (366) del c.c." (G.J. N 562, p. 26). 5."No hay lugar a la compensacin pretendida a causa de no haberse practicado la participacin de herencia y de no haberse determinado, por consiguiente, su monto lquido" (G.J. N 600, p. 6). 6."El valor de los alquileres adeudados a... por... sirve, conforme a la correspondiente sentencia ejecutoriada, para compensar en parte el crdito" (G.J. N 625, p. 9). 7."Los cargos deducidos contra el ejecutante por el precio de diversas partidas de vino que le fueron entregadas, no son compensables con la deuda, por no ser lquidas ni exigibles" (G.J. N 638, p. 5). 8."Segn este art. 885 (366), para que la compensacin tenga lugar, las deudas deben tener por objeto o una misma suma de dinero o una cantidad determinada de cosas fungibles de la misma especie. No son las acciones del Banco... cosas fungibles, de la misma especie de la cantidad de dinero ejecutada, con que se pretende la compensacin" (G.J. N 825, p. 15). 9."La compensacin es una excepcin perentoria que tiende a destruir o

extinguir la obligacin y la Corte al disponer su justificacin, revocando as la resolucin del inferior, no ha violado los art. 885 (366) del c.c. y 1 de la L. de 16 de Dic. de 1905, que se citan en el recurso como infringidos" (G.J. N 1597, p. 44). ART. 367.- (Compensacin judicial). Si se opone en compensacin una deuda no lquida pero fcil y rpidamente liquidable, el juez puede declarar la compensacin en cuanto a la parte de la deuda que reconozca existente, y tambin puede suspender la condena por el crdito lquido hasta que se verifique la liquidez del crdito opuesto en compensacin. Fte: Cgo. it. 1243 Conc: c.c. 366 Hay compensacin judicial, cuando es el resultado de una resolucin judicial: ex oficio iudicis. Podra ms propiamente definirse como una modalidad de la compensacin legal. Un deudor demandado por el pago de una obligacin reconviene (art. 348 p.c.), al demandante por el pago de otro crdito que no reune todas las condiciones requeridas para la compensacin legal. Puede ser que el crdito de la demanda reconvencional no sea lquido, o resulte de un dao que previamente debe ser evaluado para fijar la indemnizacin; liquidacin o valuacin que puede hacerse por el mismo juez. Puede ser que el demandado primitivo sea condenado nicamente a pagar el excedente de su propia deuda u puede resultar que sea l quien tenga a su favor la diferencia favorable, si la liquidacin es mayor que el crdito del demandante (Planiol y Ripert). Giorgi crtica esta tendencia a considerar la compensacin judicial como una institucin procedimental, cuando se la llama tambin compensacin por demanda reconvencional, error proveniente de la incierta naturaleza de este medio defensivo y del sistema seguido por el Derecho procedimental francs. Cuando no concurren las condiciones de la compensacin legal, ni las de la voluntaria, y el deudor demandado opone a la accin de su acreedor un contracrdito, se da el caso de la compensacin judicial. Debe tenerse en consideracin algunas

limitaciones (Giorgi): a) No puede tener lugar en perjuicio de tercero; b) no puede considerrsela en los casos de proteccin debida a la causa del crdito (art. 369), y c) tampoco en perjuicio de derechos que nacen de la naturaleza del ttulo o de la ndole del juicio, v. gr., contra las acciones de las letras del cambio y ttulos al portador ni en los juicios ejecutivos, por no admitir pruebas de larga duracin. (El art. 349 del p.c. slo admite la demanda reconvencional en los procesos ordinarios). ART. 368.- (Deudas no pagaderas en el mismo lugar). Cuando las deudas son pagaderas en distintos lugares, se deben computar los gastos de transporte al lugar del pago. Fte: Cgo. it. 1245 Precd: c.c. abrg. 890 Conc: c.c. 310 - 319 ART. 369.- (Casos en que no se opera la compensacin). La compensacin no se opera en los casos siguientes: 1) De crdito para la restitucin de cosas de las cuales el propietario ha sido injustamente desposedo. 2) 3) 4) 5) De crdito para la restitucin de cosas depositadas o dadas en comodato. De crdito inembargable. De renuncia a la compensacin hecha previamente por el deudor. De prohibicin establecida por ley. Fte: Cgo. it. 1246 Precd: c.c. abrg. 887 Conc: c.f. 24 - 32 - c. com. 1599 - p.c. 179 - 498 - c.c. 519 - 838 - 850 889, III) - 913 - 1461 Bastaba la regla general que no tolera compensacin fuera de las deudas

homogneas, excluyendo las de cosa cierta y determinada (art. 366). Todas las restituciones tiene por objeto cosas ciertas y determinadas y, por eso precisamente, son restituciones, dice Giorgi al deplorar (conforme con Laurent), estas sutilezas escolsticas de algunos escritores, pero totalmente ajenas a la reglamentacin positiva. En el depsito de cosa cierta, en el comodato que versa exclusivamente sobre cosas ciertas, la observacin es aplicable, por muy justa que sea la previsin del art. 369. La prohibicin constituye una verdadera excepcin en el caso del depsito irregular (Planiol y Ripert), como los depsitos de fondos que reciben los banqueros o de crditos inembargables como las prestaciones alimenticias (art. 24 c.f.). Estas pensiones se prestan en dinero o en especies y, por eso, bien pudieran compensarse con deudas homogneas si la ley no vedara la compensacin. La renuncia puede ser preventiva o posterior y, en ambos casos, explcita o sobreentendida. La preventiva o anticipada (caso 4, del art. 369) es absolutamente procedente porque la compensacin es una institucin de derecho privado. Puede ser posterior, siempre y cuando no sea en perjuicio de terceros (art. 373). La renuncia expresa no requiere explicacin. La sobreentendida o inductiva, puede presentarse si: a) el interesado guarda silencio cuando sera necesario deducirla; b) cuando su deuda sin oponer compensacin, y c) cuando acepta la cesin (art. 371). Entre las compensaciones prohibidas por la ley (caso 5, art. 369), deben tenerse en cuanta las contribuciones al Estado (sean impuestos o tasas). Nada puede oponerse al Estado en compensacin de las contribuciones que le son debidas, porque siempre se le considera solvente. Los administradores pueden reclamar sus crditos en las formas establecidas por la ley. ART. 370.- (Compensacin opuesta por el fiador y terceros grantes). El fiador y los terceros que han constitudo prenda o hipoteca pueden oponer en compensacin la deuda que el acreedor tiene respecto al deudor principal; pero ste no puede oponer en compensacin lo que el acreedor deba al fiador o a los mencionados terceros. Fte: Cgo. it. 1247 Precd: c.c. abrg. 888 Conc: c.c. 929 - 929 -

El fiador obligado a pagar la deuda afianzada, puede alegar la compensacin con lo que el acreedor debe al principal obligado (el deudor afianzado por l), porque representa sus derechos y paga por l. No siendo deudor personal del acreedor, la compensacin no se opera desde la existencia de su crdito, como sucede entre acreedor y deudor, sino desde la demanda. Tambin puede alegar la compensacin con lo que el acreedor le debiera a l (al fiador), porque siendo obligado a pagar en lugar del deudor principal, entra en este caso como principal obligado y, en ese carcter, est autorizado a ejercitar los derechos personales que le correspondieren; pero no antes, porque su obligacin slo es accesoria (Machado). Si el fiador, pudiendo compensar con lo debido por el acreedor al deudor, no lo hiciere y alegare su acreencia personal para el efecto, slo podr repetir contra su afianzado, o cobrar el acreedor, ejercitando la accin de su afianzado, cuya compensacin dej de alegar (por efecto de subrogacin legal). ART. 371.- (Inoponibilidad de la compensacin al cesionario). I. El deudor que ha aceptado pura y simplemente la cesin que el acreedor ha hecho de sus derechos a un tercero, no puede oponer al cesionario la compensacin que habra podido oponer, antes de la aceptacin, al cedente. II. La cesin no aceptada por el deudor, habindosele notificado, slo impide la compensacin de los crditos posteriores a la notificacin. Fte: Cgo. it. 1248 Precd: c.c. abrg. 889 Conc: c.c. 384 Quien renuncia al beneficio de la ley no puede imponer el hecho propio, a quien quiera gozar del beneficio legal. El deudor que no opuso la compensacin a su acreedor oportunamente, no puede intentarlo contra el cesionario porque, de permitirse esto, no podra verificarse sin dao del cesionario, que perdera el crdito. El artculo al prohibir al cedido, que acept sin reservas la cesin, oponer en compensacin al cesionario los crditos contra el cedente anteriores a la cesin, no distingue entre aceptacin con

conocimiento de causa y aceptacin por error. Si lo hubiera hecho, habra colocado en una situacin injusta al cesionario, quien pag el precio de la cesin, fundado en la aceptacin pura y simple del cedido. ART. 372.- (Pluralidad de deudas compensables). Cuando una persona tiene respecto a otra, varias deudas compensables, la compensacin se arreglar a lo dispuesto por el artculo 316. Fte: 1249 Precd: c.c. abrg. 891 Conc: c.c. 316 La compensacin en el caso de este art., ha de arreglarse o conformarse, en lo posible, a las reglas de la imputacin de pagos, que est reglada en el citado art. 316. ART. 373.- (Compensacin respecto a terceros). La compensacin no se opera en perjuicio de los derechos adquiridos por un tercero sobre uno de los crditos, a consecuencia de un embargo o por la constitucin de un usufructo o prenda. Fte: Cgo. it. 1250 Precd: c.c. abrg. 892 Conc: p.c. 504 - c.c. 1413 - 1416 El deudor embargado (dice Bigot Prameneu, cit. por Giorgi), deviene respecto de la cantidad debida un depositario y, si ste no puede oponer al depositante la compensacin por el crdito que tenga contra l (art. 369), con mayor razn puede oponerle el crdito contra tercero. anulado, revocado o retirado el embargo, desaparece el obstculo y, la compensacin, puede efectuarse retroactivamente desde el tiempo de la coexistencia de las deudas. Cuando el deudor en garanta de la obligacin que asume, da en prenda al acreedor un nomen juris (deuda, crdito) contra un tercero, se compromete a no disminuir esa garanta. No puede hacer desaparecer con la compensacin el crdito dado en garanta (Giorgi). O tendra que dar al acreedor pignoraticio otra prenda apta para mantener intacta la garanta.

ART. 374.- (Garanta del crdito compensado). El que ha pagado una deuda que era compensable no puede valerse, en perjuicio de tercero, de los privilegios y otras garantas establecidas a favor de su crdito, a no ser que por justos motivos haya ignorado la existencia de este ltimo en el momento del pago. Fte: Cgo. it. 1251 Precd: abrg. 893 Conc: c.c. 1337 - 1341 Para Giorgi, esta disposicin no es un capricho arbitrario de la legislacin, sino consecuencia lgica del principio que rige la compensacin legal: ella extingue necesariamente las deudas desde el momento en que ha tenido existencia. Consiguientemente, todos aqullos que tienen inters en prevalerse de la extincin de la deuda: el detentador de bienes hipotecados, el propietario de la cosa dada en prenda, el deudor solidario tocante a la cuota extinguida por la compensacin, o los acreedores del deudor que ostentan derecho propio, son los terceros a que alude el artculo. Si resurge inter partes la accin creditoria, extinguida por el pago (sin usar la compensacin posible), resurge despojada de toda clase de garantas y accesorios que afectan a terceros: el deudor que no us la compensacin no puede valerse ms de los privilegios y garantas que respaldan su crdito. El artculo se resiente en alguna manera de su verdadero sentido, porque la deficiente traduccin de su fuente italiana (art. 1251), tomada sin ninguna duda de la traduccin contenida en el Manual de Messineo (que contiene el error), ha omitido el adverbio ms. La traduccin correcta del art. 1251 italiano es: "Quien ha pagado una deuda cuando poda invocar la compensacin, no puede valerse ms en perjuicio de terceros, etc.". La ltima parte del art. plantea la excepcin a la regla, que emerge cuando haya habido un justo motivo de ignorar el crdito que hubiera podido compensar que la causa de la buena fe debe prevalecer sobre el inters de los terceros. La excepcin hace renacer los privilegios y garantas. ART. 375.- (Compensacin voluntaria). Las partes pueden hacer compensacin voluntaria an cuando no concurran las condiciones previstas por los artculos anteriores y establecer tambin condiciones para que se opere tal compensacin.

Fte: Cgo. it. 1252 Conc: c.c. 454 - 519 Deriva el precepto de la libertad natural de contratar y del derecho de renunciar a los beneficios sancionados exclusivamente en inters del renunciante (Giorgi). Los escritores modernos, poniendo orden a las distinciones de la doctrina antigua aceptan la compensacin voluntaria, en la cual diferencian la convencional que se resultado del acuerdo mutuo de las partes, de la facultativa que supone una renuncia unilateral de algn requisito esencial para la compensacin legal. En la convencional, la compensacin toma norma de la voluntad de las partes que pueden convenir anticipadamente en ella, para deshacerse de ciertos dbitos y crditos futuros, o pueden entenderse posteriormente, cuando los crditos que no seran compensables legalmente, existan ya. Sus formas de manifestacin ms conocidas, son la cuenta corriente y la compensacin de ttulos de crdito previa su confrontacin. En general, encuentra su aplicacin en los llamados acuerdos privados de compensacin y en los acuerdos normativos (para el futuro: Messineo). En la facultativa, uno de los acreedores en ventaja del cual obstara la falta de una condicin esencial o algn impedimento para la compensacin legal, renuncia la ventaja de aprovecharse del beneficio o del obstculo y pide u ofrece la compensacin, constriendo a la otra parte a venir a ella y al juez a autorizarla (Giorgi). Por ejemplo, el deudor condicional o a trmino puesto en favor, renuncia a la condicin o al trmino: o por quien haya sido vctima de un despojo, por el depositante, por el comodante en inters del cual est prohibida la compensacin legal, etc.

CAPITULO V DE LA CONFUSION ART. 376.- (Efecto extintivo). Cuando en una misma persona se reunen las calidades de acreedor y deudor, la obligacin se extingue, y se liberan los terceros que prestaron garantas por el deudor. Fte: Cgo. it. 1253 Precd: c.c. abrg. 894 Conc: c. tb. 41 - 51 - c.c. 244, 3) - 351 - 432 - 441, 4) - 861, 4) - 1558, 6) Este captulo y el siguiente, trata de las causas de extincin, que dependen de un impedimento consistente en la desaparicin de un requisito esencial de la obligacin. Cada obligacin se ha dicho (V. anot. al art. 291), presupone un sujeto activo (acreedor), un sujeto pasivo (deudor) y un objeto. Cuando en una misma persona se reunen las cualidades de acreedor y deudor, desaparece un requisito esencial de la obligacin, de modo que sta deviene ineficaz, como no existente. Se produce lo que el Cdigo llama confusin y otras legislaciones consolidacin (v. gr. en el mismo Cdigo, el art. 244, caso 3), y la obligacin se extingue ipso iure. Pues, es de sentido comn que nadie puede ser deudor de si mismo. Esta reunin de dos cualidades en la misma persona (Messineo, Mazeaud), puede ocurrir por cualesquiera de las causas idneas para la transmisin de las deudas y de los crditos: cesin, subrogacin, venta de herencia, sucesin mortis causa, a ttulo universal o particular, etc. Su primer efecto es que quedando extinguida la obligacin, paraliza cualquiera accin creditoria, porque no es concebible, que nadie se exija a si mismo el pago de alguna deuda que a l mismo se debe. Sobreviene una total exencin judicial, sea por lo principal, sea por los accesorios. Con la deuda principal, terminan naturalmente las garantas, prendas, hipotecas, los fiadores quedan liberados. (V. sobre este ltimo aspecto, la anot. al art. 378).

La extincin de la obligacin se explica por la incompatibilidad de las cualidades de acreedor y deudor, que implican oposicin de situaciones, en el mismo sujeto. La ratio del instituto, tambin seala la inutilidad de la supervivencia de las dos cualidades jurdicas antitticas en el mismo sujeto (Messineo). Al faltar uno de los sujetos de la relacin obligatoria, la relacin misma deja de subsistir. La confusin puede cesar, cuando la causa que la produce desaparece. Esto puede ocurrir con carcter retroactivo, como si la confusin no se hubiese producido nunca, cuando la causa de que precede es anulada por un vicio del consentimiento o por incapacidad, por ejemplo. Al contrario, cuando la causa que hace cesar la confusin es un nuevo hecho, v. gr., la cesin de derechos hereditarios por el heredero que la haba aceptado, deja definitivamente extinguida la deuda (Planiol y Ripert). El beneficio de inventario en las sucesiones, impide la confusin. Jurisprudencia 1."No ha sido contradicha la calidad de heredero beneficiario de... El auto acusado, confirmando la confusin de los crditos, cual si... fuese simple heredero, le priva del beneficio de inventario, haciendo falsa aplicacin del art. 894 (376) del c.c." (G.J. N 575, p. 10). 2."Habiendo recado en la persona de... las calidades de acreedora y deudora a la vez, se verific la confusin en el sentido de este art." (G.J. N 675, p. 21). 3."Al declararse extinguida la obligacin ejecutada, lejos de violarse este art., se le aplica debidamente por haberse reunido en aqul las calidades de acreedor y deudor" (G.J. N 704, p. 27). 4."Cuando en una misma persona las calidades de acreedor y deudor, se hace una confusin de derechos, que extingue la obligacin, por ser imposible cumplirla, en razn de que nadie puede pagarse a s mismo" (G.J. N 789, p. 11). 5."El acreedor compr la accin del deudor en las fincas, que aplic al

pago de la obligacin ejecutada, sin que por ese hecho coexista en l la calidad de acreedor y deudor que se le atribuye, ni haya por ello ser aplicable este art." (G.J. N 801, p. 6). 6."Resultando reunidas en una persona las calidades de acreedor de ellas y deudor de las mismas, como heredero de aqulla y mandante del albacea, habindose extinguido la obligacin, conforme al art. 894 (376) del c.c." (G.J. N 802, p. 19). 7."Siendo el acreedor de aqullas a la vez declarado heredero y representante de dicha testamentara, se ha operado la confusin prevista por el art. 894 (376) del c.c." (G.J. N 818, p. 12). 8."La confusin de derechos habra tenido lugar, si la herencia hubiera sido aceptada pura y simplemente; ms no se ha operado porque la herencia fue aceptada bajo beneficio de inventario" (G.J. N 829, p. 8). ART. 377.- (Confusin respecto a los terceros). La confusin no perjudica a terceros que han adquirido derechos sobre el crdito por efecto de un embargo o por la constitucin de un usufructo o una prenda. Fte: Cgo. it. 1254 Conc: p.c. 504 - c.c. 1413 - 1416 En los supuestos del art., el usufructo, la prenda o el embargo o retencin, a la extincin del crdito por confusin. ART. 378.- (Concurrencia de las calidades de fiador y deudor). Si se reunen en la misma persona las calidades de fiador y deudor, la fianza puede sobrevivir siempre que el acreedor tenga inters en ello. Fte: Cgo. it. 1255 Precd: c.c. abrg. 895 Conc: p.c. 939 Si se confunde en una, las cualidades del acreedor y del fiador, la fianza

desaparece y subsiste la obligacin principal. Esa es la regla general. Sin embargo, respecto de la situacin de los fiadores, debe analizar este precepto que deja subsistente la fianza, si el acreedor tiene inters en ello, cuando hay confusin de las personas (o cualidades, mejor) del deudor y del fiador. Parece demasiado rebuscado hacer sobrevivir la obligacin fiduciaria juntamente con la principal, en una misma persona, ya que el deudor, o como tal o como fiador, est obligado a pagar. Y si no es solvente, no pagar ni como deudor ni como fiador. Si el fiador ha prestado garanta real, el precepto tampoco tiene utilidad ninguna. El acreedor est asegurado por la garanta real, se confundan o no las condiciones del deudor y fiador en una sola persona. El precepto parece sujetar a las dos obligaciones, la principal y la accesoria, en cuanto tienden al mismo objeto, a una exigencia acumulada, sujetando al deudor causahabiente del fiador, o viceversa, a prestar dos veces el mismo objeto. Se ha olvidado que nadie es fiador de s mismo (Machado). Ms que de confusin se debera hablar, en estricto rigor, de acumulacin de cualidades concurrentes (Messineo). Podra tener aplicacin -dice este autor- cuando el fiador acepte la herencia del deudor con beneficio de inventario. As en cuanto heredero y deudor principal, respondera limitadamente de la deuda hereditaria, resultando favorecido el acreedor hereditario, porque como fiador, aqul, respondera ilimitadamente, lo que justificara el inters del acreedor la fianza.

CAPITULO VI DE LA IMPOSIBILIDAD SOBREVENIDA POR CAUSA NO IMPUTABLE AL DEUDOR ART. 379.- (Imposibilidad definitiva). La obligacin se extingue cuando la prestacin se hace imposible definitivamente por una causa no imputable al deudor. Fte: Cgo. it. 1256 Precd: c.c. abrg. 896 Conc: c.c. 303 - 309 - 328 - 339 - 342 - 351 - 380 - 381 - 383 - 419 420 - 421 - 426 - 577 - 579 - 580 - 600 - 633 - 744 -745 849 - 861 - 939 - 1206 - 1218 - 1264 - 1388 Cuando el objeto de la obligacin desaparece sin intervencin del deudor, la prestacin viene a quedar imposible de realizarse y la obligacin queda como si no hubiera nacido nunca. Es lo que el rgimen antiguo denomina prdida de la cosa debida, que comprende la imposibilidad de ejecucin por la destruccin material de la cosa y, en general, la imposibilidad de que se verifique en las obligaciones de hacer. El art. habla de imposibilidad sobrevenida y no de perecimiento de la cosa debida, con ms propiedad que el Cgo. abrg. Bajo una redaccin ms amplia se quiere incluir, ya sea el caso de la obligacin de entregar, respecto de la cual corresponde la frmula perecimiento de la cosa debida, ya sea tambin el caso de la obligacin de hacer, respecto de la cual, la frmula adecuada es, precisamente, la de imposibilidad (sobrevenida) de cumplimiento (Messineo). Dos criterios informan la observancia del aforismo ad impossibili nemo tenetur, que resume las reglas de este captulo: un criterio objetivo, que exige una imposibilidad posterior y perfecta, y un criterio subjetivo, que precisa la inimputabilidad de las causas y de las ocasiones de la imposibilidad al deudor (Giorgi). Dentro del criterio objetivo se dan tres casos, todos relacionados con la obligacin de dar: la prdida de la cosa debida o su exclusin del comercio humano por disposicin de autoridad legtima, que pueden componerse en el precepto de este art., y

el extravo de la cosa, de tal modo que se ignore absolutamente su existencia, reglado por el art. 381. La imposibilidad debe ser sobrevenida. Si fuese anterior a la obligacin, no hay extincin de obligacin, sta en realidad no ha existido por aplicacin del principio impossibilium nulla obligatio. Constituye excepcin a esta regla la obligacin que tiene por objeto cosa genrica (art. 304): genus et quantitas non perit. El dinero (cantidad) no perece. La regla relativa al gnero puede ocasionalmente tener tambin su excepcin; por ejemplo el artista obligado a entregar uno de entre los cuadros de su galera, se ver imposibilitado de hacerlo, si casualmente se queman todos ellos. En todo caso, las circunstancias deben ser debidamente avaluadas por el juez. La imposibilidad perfecta, debe considerarse teniendo en cuenta que la ley no puede aumentar las exigencias, hasta el punto de imponer cargas que confinen con lo imposible y fuera de las precisiones contractuales, sino atender las razones equitativas. Por ejemplo, el mandatario puede renunciar an con perjuicio del mandante, si el art. 832 cuando hace la salvedad del impedimento grave o justo motivo. El segundo criterio (subjetivo) sealado supra, precisa que la imposibilidad sobrevenida no debe depender del hecho del deudor. El hecho propio del deudor se asimila a la culpa, nocin que se examina con el art. 984 y s. Cules son las causas no imputables al deudor, el Cdigo no las precisa y deja librada la materia a las disquisiciones de la doctrina. Debe repetirse aqu lo dicho en el art. 339 sobre el caso fortuito y la fuerza mayor, que el Cdigo los menciona en algunas de sus disposiciones, aunque sin precisar su nocin. La mora del deudor (art. 342), impide que ste se libere por la imposibilidad sobrevenida y pone a su cargo los casos fortuitos. El deudor queda obligado a resarcir daos, aunque no haya incurrido en ninguna culpa (Planiol y Ripert, Messineo). La imposibilidad sobrevenida, no libera nunca al obligado, de cualquier modo que haya perecido o se haya extraviado la cosa si sta fue ilcitamente sustrada, cual lo establece categricamente el art. 342, segundo pargrafo, al disciplinar los efectos de la

mora en cuanto a los riesgos, precepto con el que guarda estrecha concordancia el caso previsto en el art. 968, que obliga reembolsar el valor de la cosa, si ella perece o se deteriora an por caso fortuito o fuerza mayor, a quien la haya recibido procediendo de mala fe. Jurisprudencia 1."El art. 896 (379 y 381) no establece de modo absoluto la extincin de las obligaciones por la destruccin o prdida; por el contrario, refirindose expresamente a las obligaciones que tienen por objeto especies ciertas y determinadas, deja subsistentes las disposiciones relativas al prstamo de dinero, cuyo objeto es una cosa que se consume por el uso" (G.J. N 311, p. 2068). 2."Por tratarse de obligacin contrada en favor del demandante, exigible desde que se cumpli la condicin para su pago, y no de la entrega de cosa determinada, que hubiera llegado a perderse, produciendo el efecto de extinguir el contrato, es impertinente la cita del art. 896 (379)" (G.J. N 699, p. 5). 3."Para que exista posibilidad de ejecutar una obligacin, no debe hallarse extinguida la prestacin de sta por causa ajena al obligado, tal como lo previene el art. 379 del c.c." (G.J. N 1611, p. 87). ART. 380.- (Imposibilidad temporal). En caso de imposibilidad temporal el deudor no responde por el retraso en el cumplimiento mientras ella perdura. Pero la obligacin se extingue si la imposibilidad se prolonga hasta el momento en que al deudor, de acuerdo al ttulo de la obligacin o a la naturaleza del objeto debido, no se le puede ya considerar obligado a cumplir la prestacin, o el acreedor pierde inters en el cumplimiento. Fte: Cgo. it. 1256 Conc: c.c. 312 - 379 - 381 La imposibilidad temporal puede provenir de diversas causas no imputables al deudor: huelgas obreras, enfermedades epidmicas, hecho de terceros que no han correspondido a sus compromisos con el deudor, accidente de la naturaleza, etc. En

todos stos casos y sus similares se aplican las reglas del art. Pothier trat el caso de la cosa perdida en contraposicin con el de la cosa que dej de existir, para ensear que en el segundo caso la liberacin del deudor es definitiva, mientras que en el primer caso el deudor queda liberado de su obligacin durante el tiempo que la cosa queda perdida. ART. 381.- (Extravo de cosa determinada). La prestacin de cosa determinada se considera tambin imposible cuando la cosa se ha extraviado sin que sea posible probar su prdida. Pero si la cosa se encuentra despus, se aplicar lo dispuesto en el artculo anterior. Fte: Cgo. it. 1357 Conc: c.c. 303 - 342 - 379 - 380 El extravo a la destruccin slo con una diferencia: la cosa destruida no vuelve nunca a su estado natural, mientras que la cosa extraviada se puede volver a encontrar, caso en el cual se procede con las reglas de la imposibilidad temporal (art. 380). ART. 382.- (Imposibilidad parcial). En caso de imposibilidad parcial de la prestacin, el deudor puede librarse cumpliendo la parte que todava es posible. La misma solucin se aplica cuando la cosa determinada se ha deteriorado o queda parte de ella despus de haber perecido. Fte: Cgo. it. 1258 Conc: c.c. 305 - 578 En la medida de la imposibilidad y no en otra queda extinguida la obligacin. Consiguientemente los deterioros y depreciaciones parciales no la extinguen, pero el deudor se libera haciendo la prestacin de lo que resta: si de un rebao que perece por epidemia queda una sola res, el deudor queda obligado a entregar esa sola res para liberarse de la obligacin (Pothier). Jurisprudencia "El demandado ha justificado con abundante prueba la excepcin perentoria de

la prdida de una parte de la cosa debida, sin culpa del obligado y con anterioridad a la demanda" (G.J. N 670, p. 3). ART. 383.- (Sustitucin de derechos y acciones). El acreedor se sustituye en los derechos del deudor emergentes de la imposibilidad de la prestacin. Fte: Cgo. it. 1259 Precd: c.c. abrg. 897 Conc: c.c. 326 - 379 - 849 El traspaso de los derechos del deudor al acreedor, que pudieran corresponderle derivados de la imposibilidad sobrevenida, supone un principio general que proviene de los desperfectos parciales; en la imposibilidad definitiva, como en la temporal. Por efecto de esta regla, el acreedor puede demandar la reparacin a los autores del dao, reclamndola para s la que hubiera correspondido al deudor (commodum surrogationis: Messineo).

TITULO III DE LA TRASMISION DE LAS OBLIGACIONES CAPITULO I DE LA CESION DE CRDITOS ART. 384.- (Nocin). El acreedor, an sin el consentimiento del deudor, puede transferir su crdito, a ttulo oneroso o gratuito, siempre que la transferencia no contradiga lo preceptuado por la ley o lo convenido por el deudor. Fte: Cgo. it. 1260 Conc: c.f. 24 - 268 - 317 - c. com. 455 - 488 - 521 - 531 - 1298 - c.c. 252 - 308 - 371 - 539 - 593 - 1203 El Cgo. abrg. no contiene disposiciones sobre la materia. Sus traductores omitieron el captulo del Cgo. francs relativo a "la traslacin de crditos y otros derechos" (arts. 1689 y s.). La cesin en su sentido propio es una venta de crdito (Giorgi), ultimada entre cedente y cesionario sin necesidad del consentimiento del deudor. No implica novacin. Por el contrario, ha desplazado a sta por que permite obtener directamente el resultado que no poda lograrse sino indirectamente y de modo imperfecto con la novacin (Mazeaud). Al trasmitir un crdito se sustituye la persona del primitivo acreedor de una obligacin, por otro acreedor, sin que la relacin jurdica deje de ser exactamente la misma hasta el momento de la cesin y sin que vare en lo futuro por razn de ese cambio (Prez Vives). El cedente no trasmite sino los derechos que tena en relacin con el crdito. Si lo hace a ttulo oneroso, se efecta por el slo consentimiento (art. 455), salvo las reglas de la prueba (art. 1328, 1). Si lo hace a ttulo gratuito, puesto que hay liberalidad, debe hacerse con la formalidad impuesta por el art. 667, 1). No todo crdito es cesible. El art. 384, ha modificado parcialmente el precepto de su equivalente italiano (art. 1260), que adems de lo vedado por la ley, excluye de

la cesin del crdito que tenga carcter estrictamente personal, excepcin ms concreta que la ambigua resultante de lo convenido con el deudor. Ejemplo clsico del derecho personalsimo no cesible es el crdito alimentario, debido para proveer las necesidades personales del beneficiario (art. 24 c.f.). Hay autores que estiman que puede cederse el crdito atrasado (Giorgi), porque por tal razn (retraso) perdieron su destino de proveer a las necesidades del beneficiario (caso anlogo al art. 25 del c.f.). Los derechos de uso y habilitacin tampoco son cesibles (art. 252). ART. 385.- (Capacidad). El cedente debe tener capacidad de disposicin. Conc: c.c. 4 - 483 La regla de la capacidad dada por el art., deriva de la general sobre la materia y comprende tambin al cesionario, que debe tener capacidad de adquirir y facultad de ejercicio de esa capacidad. Como contrato que es, en realidad, requiere todos los requisitos que para la validez de ste se exige: capacidad y consentimiento del cedente y del cesionario, objeto, causa y forma en los casos que la ley seala. ART. 386.- (Prohibiciones). I. No pueden ser cesionarios directa ni indirectamente: 1) Los magistrados, jueces, fiscales, secretarios, actuarios, auxiliares, oficiales de diligencias, abogados, notarios y apoderados en causas judiciales respecto a crditos sobre los que ha surgido controversia ante la autoridad judicial en cuya jurisdiccin ejercen sus funciones. Se excepta la cesin de acciones hereditarias entre coherederos. 2) Los administradores de bienes del Estado, municipios, instituciones pblicas, empresas pblicas y mixtas u otras entidades pblicas, respecto a los crditos que administran. 3) Quienes por acto de autoridad pblica administran bienes ajenos, para los casos en que se les prohba vender. 4) Los mandatarios y administradores particulares, respecto a crdito de sus mandantes o comitentes. II. La adquisicin que contraviene las disposiciones del presente artculo es nula

y da lugar al resarcimiento del dao. Fte: Cgo. it. 1261 Conc: c.f. 268 - 317 - c. com. 19, 4) - 818 y s. - 1298 - loj. 9 - c.c. 468 484 - 485 - 489 - 592 - 837 El art. importa restricciones a la capacidad de ejercicio y en tal virtud ha de considerarse como otra excepcin de la regla del art. 4, II). Ejemplo de prohibicin legal, aparte la contenida en el art. 386, es la establecida por los arts. 268 y 317 del c.f. respecto de los bienes de los menores bajo tutela. ART. 387.- (Documentos probatorios del crdito). Para que tenga efecto la cesin de crdito, el cedente debe entregar al cesionario el documento probatorio de aqul. Si se ha cedido slo una parte del crdito, est obligado a dar al cesionario una copia autntica del ttulo. Fte: Cgo. it. 1262 Conc: c. com. 455 - c.c. 542 - 1328, 1) - 1414 La entrega de ttulos, en este caso de cesin total, o de la copia autntica en caso de cesin parcial, ha de entenderse, ms que como suenan materialmente las palabras, en su sentido amplio, es decir, en el sentido de poner al cesionario en condiciones de poder ejercitar el derecho de crdito. ART. 388.- (Accesorios del crdito). I. La cesin de crdito al cesionario comprende los privilegios, las garantas personales y reales y todos los dems derechos accesorios, pero no los frutos vencidos, salvo pacto contrario. II. Sin embargo, el cedente no puede transferir al cesionario la posesin de la cosa recibida en prenda, sin el consentimiento de quien la ha constituido; en caso de falta de acuerdo, el cedente queda como custodio de la prenda. III. Tampoco se traspasan las excepciones personales del cedente.

Fte: Cgo. it. 1263 Conc: c.c. 1404 La cesin del crdito comprende todo lo accesorio, trtese de privilegios o garantas reales. Si se cede un crdito garantizado con una hipoteca, ni la entrega del ttulo, ni el simple documento escrito que pruebe la cesin, sern suficientes. Tiene que hacerse con las formalidades para la hipoteca e inscribrselas para que surta los efectos designados por el art. 1583. La cesin hecha mediante simple nota de traspaso o con la simple entrega del ttulo, transferir exclusivamente el crdito, pero no el gravamen real de la hipoteca. La observacin de que sta desaparecera, sera una consecuencia natural (dice Prez Vives), de haberse omitido la formalidad legal exigida para transferir un derecho real como es la hipoteca. ART. 389.- (Eficacia de la cesin respecto al deudor cedido). La cesin slo produce efectos contra el deudor cedido cuando ha sido aceptada por dicho deudor o cuando se le hubiera notificado con ella. Fte: Cgo. it. 1264 Conc: c.c. 540 La cesin para producir sus efectos debe ser aceptada por el deudor, o notificada a ste. La aceptacin puede ser expresa o tcita. Si no existe esta aceptacin en ninguna de sus formas, es preciso que el deudor sea notificado con la cesin. El efecto fundamental de la cesin es que el deudor no puede hacer el pago a su primitivo acreedor sino al cesionario. Si paga a aqul no puede oponer ese pago a ste. Para que este efecto tenga plena realizacin, es inexcusable la notificacin de que trata el art., en defecto de aceptacin expresa o tcita. Si el deudor no estaba notificado con la cesin, su pago al acreedor primitivo, es plenamente vlido. ART. 390.- (Eficacia de la cesin respecto a terceros). I. Si hay diversos cesionarios sucesivos del mismo crdito, tiene prioridad el primero que ha notificado la cesin al deudor, o que ha obtenido primeramente su aceptacin, por acto de fecha cierta, sin ser preciso tener en cuenta la fecha de la cesin. II. La misma regla se aplica en el caso de que el crdito sea dado en usufructo

o constitudo en prenda. Fte: Cgo. it. 1265 Conc: c.c. 1413 La oponibilidad de la cesin a terceros requiere ciertos requisitos de publicidad (art. 390): obtener la aceptacin del deudor o notificarle con la cesin, por acto de fecha cierta. No se consideran perfectos stos requisitos, porque no llenan una cabal funcin de publicidad como la de los registros, por ejemplo, en materia del estado civil o de los derechos reales (Mazeaud). Sin embargo, un registro de tal naturaleza para este instituto, sera algo ms que impracticable. El acto de fecha cierta, en silencio de la ley, ha de considerarse efectivo mediante diligencia notarial, por lo menos (art. 571, II). El precepto del art. 390 tambin se refiere a los efectos de una cesin no notificada al deudor, en la hiptesis de dos actos sucesivos de cesin, en que incurre un cedente de mala fe indudable. Si el segundo cesionario resulta ms diligente que el primero en notificar la suya al deudor, basta esto para que sea preferido al primero, quedando a salvo, naturalmente, el derecho de ste de repetir contra el cedente. La prelacin o preferencia ha de determinarse, no slo por el da de la notificacin, sino inclusive de la hora, cuando en un mismo da se notificasen al deudor dos actos de cesin. El acto de fecha cierta para la notificacin, tiene, entonces, grave importancia. No ha de confundirse terceros con causahabientes, como deja inferir la rbrica del art. Los diversos adquirentes, son causahabientes. Terceros, sern aquellos que pretendan alguna accin sobre el crdito (v. gr. una retencin: art. 504, p.c.), sea contra cedente o el cesionario, a cuyo fin y para determinar su procedencia, segn el caso, es preciso el conocimiento de la fecha cierta de la cesin. ART. 391.- (Liberacin del deudor cedido). El deudor cedido queda liberado si paga al cedente antes de la notificacin o aceptacin, excepto si el cesionario pruebe que dicho deudor estaba en conocimiento de la cesin realizada. Fte: Cgo. it. 1264, II) Conc: c. com. 455 - c.c. 298 El art. declara liberado al deudor, que paga al cedente antes de la aceptacin o

de la notificacin. Precepto racionalmente lgico, aunque su segunda parte no lo parece tanto. Se justifica la excepcin contenida en ella, aduciendo que el deudor en ese caso no procede de buena fe (Messineo). Ms parece un manifiesto designio de favorecer al acreedor (la parte capitalista de la obligacin), que se atribuye a la legislacin modelo por razn de la filosofa poltica que la inspir (Prez Vives). En efecto, mejor advertido que el deudor no modificado -as haya tenido alguna informacin extraoficial sobre el particular- est indudablemente el cedente, que debe rechazar el pago de su ex-deudor porque, una vez cedido su derecho, recibe cosa ajena al aceptar un pago indebido. En tal hiptesis, la ley debe descargar su rigor sobre tal acreedor que al actuar as, acta con evidente mala fe, y no sobre el deudor que no est legalmente advertido (notificado) de la cesin. (v. el art. 968, II). Si la notificacin o aceptacin del deudor es requerida, para surtir efectos entre cesionarios (arts. 389 y 390), contradice reglas tan categricas el admitir prueba sobre un presunto conocimiento del deudor, para favorecer al cesionario burlado por el cedente inescrupuloso (que ha cedido varias veces un mismo crdito, adems), a quien se descarga de una manifiesta responsabilidad de mala fe. ART. 392.- (Responsabilidad de la cesin a ttulo oneroso). I. Si la cesin es a ttulo oneroso, el cedente est obligado a garantizar que el crdito transmitido le pertenece al tiempo de hacerse la cesin. II. Si a tiempo de la cesin el crdito no existe o no pertenece al cedente, ste debe, al cesionario, el resarcimiento del dao. Fte: Cgo. it. 1266 Conc: c.c. 542 - 628 Las garantas pueden considerarse que son de varias especies. La primera debiera llamarse del hecho propio (Giorgi), que obliga al cedente a mantener indemne al cesionario de todo lo que l mismo (el cedente), pudiera hacer contra la ley del contrato. Tiene la obligacin de no hacer una segunda cesin, de no exigir el crdito y de no recibir el pago si se lo ofrece el deudor. Estas garantas no estn consignadas en el art. 392, pero derivan de los principios y las reglas del ordenamiento jurdico contenido en el Cdigo. El art. 392, contiene la garanta de derecho sobreentendida por la ley en todo contrato de cesin, cuando no est excluida por el pacto o por la naturaleza aleatoria del contrato, o, segn el art. 393, por la gratuidad de la cesin

(salvo la responsabilidad del art. 677, atribuda explcitamente al caso). Analizado en concordancia con las disposiciones del captulo el contenido del art. 392, se encuentra comprendido en l: a) que el crdito a tiempo de la cesin es exigible, (exigibilidad no debe confundirse con solvencia); b) que el cedente debe acreditar su calidad de acreedor; c) igualmente su facultad de disponer del crdito; d) la existencia de garantas y accesorios, sea que figuren en el contrato o sean connaturales al crdito cedido, y e) ausencia de toda reticencia dolosa del cedente, sea sobre la solvencia del deudor, si ya la conoce, sea sobre las causas de nulidad o rescisin que afecten al crdito. La garanta de derecho que importa el art. 392, produce sus efectos sin necesidad de pacto. De ah que, inclusive, las reglas de la eviccin en la venta, rigen la cesin, en cuando resulten aplicables. ART. 393.- (Responsabilidad en la cesin a ttulo gratuito). Cuando la cesin se hace a ttulo gratuito, el cedente est obligado a garantizar la existencia del crdito slo en los casos en que la ley establece a cargo del donante la responsabilidad por eviccin. Fte: Cgo. it. 1266, II) Conc: 542 - 677 Comprendido en la anot. al art. anterior. ART. 394.- (Insolvencia del deudor). I. El cedente no responde de la solvencia del deudor sino cuando la hubiese garantizado o cuando la insolvencia fuese pblica y anterior a la cesin. En tales casos, el cedente debe reembolsar lo que recibi y resarcir el dao. II. Cuando el cedente ha organizado la solvencia del deudor, la garanta cesa si el no haberse realizado el crdito por insolvencia del deudor es atribuible a la negligencia del cesionario en iniciar o proseguir el juicio respectivo contra el deudor. Fte: Cgo. it. 1267 Conc: c.c. 308 - 762 -

El art., es consecuencia lgica de la responsabilidad del cedente, cuando ha garantizado al cesionario contra la insolvencia del deudor o cuando siendo pblico y notorio otorg la cesin.

CAPITULO II DE LA DELEGACION, DE LA EXPROMISION Y DE LA RESPONSABILIDAD POR TERCERO ART. 395.- (Delegacin). Si un deudor asigna a su acreedor un nuevo deudor o delegado que se obliga a cumplir con la prestacin debida, el deudor originario no queda liberado de su obligacin, la cual se convierte en subsidiarIa, excepto si el acreedor declara expresamente liberarlo. Fte: Cgo. it. 1268 Precd: c.c. abrg. 863, 2) - 867 Conc: c.c. 353 - 357 La delegacin es la novacin subjetiva que el art. 357 consigna a este captulo. Este instituto est tratado por el Cgo. abrg. (art. 867) dentro de la novacin, siguiendo el sistema del Cgo. francs que se gui por la idea expresada por Pothier: la delegacin es una especie de novacin. Para hablar con propiedad, slo debera entenderse como delegacin la especie de mandato que se hace por alguno, sea para cobrar, sea para pagar un crdito o una deuda que tenga contra o a favor de un tercero, al efecto de liberar al deudor, o a s mismo del vnculo precedente y sustituirlo por el nuevo (Giorgi). Dentro de la confusin que se ha creado en el lenguaje doctrinal sobre la materia, este autor distingue la delegacin mutato creditore, novativa o perfecta, de la delegacin mutato debitore, simple o imperfecta. Hay delegacin perfecta cuando el acreedor delegante es deudor del delegatario. Ejemplo: Juan de La Paz debe recibir $b. 1.000.- de Francisco de Oruro por el precio de una venta; por su parte el mismo Juan debe a Jos, tambin de Oruro, otros $b. 1.000.- por alquileres. Para ahorrar gastos y tiempo, Juan (delegante) delega su crdito de $b. 1.000.- para que Francisco (delgado) pague a Jos (delegatario) dicha cantidad. Pero, el captulo, en realidad, trata de la delegacin por subrogacin de deudor solamente, en sus dos formas: delegacin mutato debitore (art. 395) y expromisin (art.

398). Omite reglar la delegacin perfecta o novativa, mutato creditore, que su precedente el c.c. abrg. lo hace en su art. 863, 3), cuyo desarrollo establece el art. 866 del mismo cuerpo legal. La primera (art. 395) ocurre cuando el primer deudor (delegante) es sustituido por otro deudor (delegado) con respecto al acreedor (delegatorio) que lo acepta, quedando liberado el delegante en el supuesto de que el acreedor (delegatario) as lo consiente, segn el artculo en examen. Esta situacin presenta el reverso de la delegacin mutato creditore. En el ejemplo dado supra, se supone que Juan acreedor de Francisco y deudor de Jos, orden que Francisco pagase a Jos; atendido el punto de vista de Francisco, se calific esa delegacin como por parte de acreedor (delegacin novativa). En la situacin inversa corresponde ver el hecho desde el punto de vista de Juan y entonces se manifiesta la delegacin del deudor. La delegacin en el sentido en que est regulada en el captulo no es otra cosa que el encargo hecho por el deudor a un tercero de pagar en su lugar al acreedor lo que se le debe, encargo al que sigue la liberacin del deudor frente a su acreedor. La delegacin implica, por lo tanto, un acuerdo de voluntades entre el deudor, el acreedor y el tercero, o sea entre el delegante, el delegatorio y el delegado. Es novativa cuando existe vnculos previos entre partes; es simple cuando no existen esos vnculos previos, o cuando el primitivo deudor no queda libre (v. la anot. al art. 398).

El mecanismo de la delegacin de deuda, familiar para los juristas medievales, se utilizaba para explicar algunas operaciones comerciales del renacimiento de las ciudades italianas. Actualmente, esas operaciones cuentas con reglas jurdicas propias y la delegacin de deuda, aunque pueda servirles de explicacin jurdica, carece prcticamente de inters (Mazeaud), porque no est desarrollada como procedimiento de trasmisin de las obligaciones, porque no realiza esa trasmisin sino indirectamente y porque deja subsistente la obligacin original junto a la nueva. De lo cual se infiere, tambin, que la ubicacin del captulo en examen, no corresponde en rigor a la materia del ttulo al que ha sido asignado. Jurisprudencia

1.-

"Segn el art. 867 (395), la delegacin por la que un deudor da al acreedor otro deudor, produce novacin, si el acreedor declara expresamente que deja libre al deudor que hace delegacin" (G.J. N 461, p. 883).

2.-

"La sustitucin de deudor, aceptada por la acreedora, celebrada en escritura pblica de transaccin, produce la novacin de que hace mrito este artculo" (G.J. N 555, p. 12).

3.-

"La simple delegacin, que no deja libre al deudor principal no produce novacin" (G.J. N 685, p. 15).

4.-

"Por lo dispuesto por el art. 867 (395), para que haya novacin por sustitucin de deudor, es necesaria la concurrencia y aceptacin del acreedor" (G.J. N 738, p. 17).

5.-

"La transferencia hecha para que, en los trminos estipulados antes con l, se entiende directamente con aqul, importa novacin de contrato por sustitucin de acreedor" (G.J. N 804, p. 34).

6.-

"Este art. al establecer previa liberacin del primer deudor para que haya novacin, distingue implcitamente lo que importa la simple delegacin de la novacin consumada" (G.J. N 813, p. 6).

7.-

"La novacin no se presume y la simple indicacin hecha por el deudor de la persona que debe pagar en su lugar, no produce efecto novatorio" (A.S. N 89 de 12-6-80).

ART. 396.- (Revocatoria). I. El delegante puede revocar la delegacin antes que el delegado cumpla con la prestacin frente al delegatorio. II. El delegado puede tomar para s la obligacin de realizar el pago de favor del delegatario, an despus de la muerte o incapacidad sobrevenida al delegante.

Fte: Cgo. it. 1270 Conc: c. com. 614 - c.c. 973 La revocatoria, en las condiciones fijadas por el primer pargrafo, se considera uno de los modos de extincin de la delegacin. En cuanto al pargrafo 2, se encuentra una aplicacin prctica del precepto, en la disposicin del art. 614 del c. com., por ej., que no considera causa de suspensin del pago de cheques la muerte ni la incapacidad del girador, estando vigente, naturalmente, el plazo de presentacin al cobro. ART. 397.- (Excepciones que puede oponer el delegado). El delegado puede oponer al delegatario las excepciones concernientes a su relacin con l. Fte: Cgo. it. 1271 (1) Conc: c.c. 399 - 541 Messineo explica esta disposicin del cdigo modelo (incompletamente adoptado) con apoyo de la exposicin de motivos del mismo, segn la cual, el delegatorio o acreedor, una vez que ha aceptado al nuevo deudor o delegado, ofrecido por el deudor original o delegante o nuevo deudor intentara hacer valer frente al delegante sobre la base de la relacin, para ellos interna, de provisin o deuda del delegante frente al delegado. ART. 398.- (Expromisin). El tercero que, sin delegacin del deudor, asume la deuda de ste, queda obligado solidariamente con l, a menos que el acreedor libere expresamente al deudor originario. Fte: Cgo. it. 1272 Conc: c.c. 400 - 433 - 435 - 526 - 973 Como la rbrica del art. 117: immssioni, la de este art. 398: espromissione, es otro italianismo que trae el Cdigo, modelado en el italiano de 1942. Desde luego expromisin no es palabra reconocida por el Diccionario de la Lengua. Valvuena (Diccionario Latino-Espaol), apoyndose en la definicin de Ulpiano, da al trmino latino expromitto la significacin de tomar sobre s la deuda de otro, la cual corresponde a la definicin que Giorgi da del vocablo espromissione: presentacin espontnea de un

tercero ante el acreedor para liberar al antiguo deudor, ponindose en su lugar. Machado, comentando el art. 815 del c.c. argentino, alude a la expromisin entre los romanos, como el arreglo de un tercero con el acreedor, acuerdo para el cual slo se precisa la concurrencia de stos, prescindiendo por completo del deudor originario. El artculo 398 coincide con esas definiciones, pero siguiendo la orientacin de su modelo favorable siempre al acreedor, conforme queda advertido en la anot. al art. 391, al extremo de constituir una solidaridad legal del tercero con el deudor, cuando al acreedor se le ocurra no liberar al deudor originario, extremo en el que se insiste sugestivamente en el art. 400, II). Messineo, al explicar la disposicin fuente, seala que la modificacin de la obligacin desde el punto de vista pasivo, que implica la expromisin, consiste en que un tercero, espontneamente, esto es, sin intervencin ni delegacin del deudor, se ofrece asumir frente al acreedor, que tal cosa acepta, la deuda de otro y por cuya virtud el tercero queda obligado solidariamente con ste -el deudor originario- sumndose as dos obligaciones de contenido idntico con causa nica, a menos que se acuerde expresamente por el acreedor la liberacin del deudor originario. La caracterstica propia de la expromisin, a diferencia de la garanta y, especialmente, de la fianza espontnea (art. 916, II), es que, con ella, el expromitente asume el rango de deudor original o codeudor, mientras el fiador solamente es garante, as est solidariamente obligado con el deudor garantizado. ART. 399.- (Excepciones que puede oponer el expromitente). I. El tercero no puede oponer al acreedor las excepciones inherentes a su relacin con el deudor originario a menos que se haya convenido otra cosa. II. Puede, en cambio, oponerle las excepciones que el deudor originario habra podido oponer, siempre que no se trate de excepciones personales del dicho deudor, y no derivadas de hechos posteriores a la expromisin. Fte: Cgo. it. 1272 (2 y 3) Conc: c.c. 397 - 438 La razn de la oponibilidad admitida en el pargrafo II, radica en el hecho de

que el expromitente debe y puede hacer referencia a la relacin ya existente, en la cual asume el carcter de obligado o de coobligado, lo que le autoriza a valerse de las eventuales excepciones que sean oponibles por el deudor originario, fundadas en hechos anteriores a la expromisin. ART. 400.- (Responsabilidad de un tercero). I. Si existe convenio entre el deudor y un tercero para que ste asuma la deuda de otro, y el acreedor se adhiere al convenio, la adhesin vuelve irrevocable lo estipulado a su favor. II. La adhesin del acreedor libera al deudor originario slo cuando esto constituye condicin expresa de lo estipulado o cuando el acreedor expresamente declara la liberacin. En caso contrario, el deudor queda obligado con el tercero en forma solidaria. III. Sin embargo, el tercero queda obligado respecto al acreedor dentro de los lmites en que ha asumido la deuda, y puede oponerle las excepciones fundadas sobre el contrato que sirvi de base a la asuncin. Fte: Cgo. it. 1273 Conc: c.c. 398 - 401 - 433 - 435 - 541 Del examen comparado de los arts. 398, 400, II) con el 395, resulta que la delegacin (pasiva), la expromisin y la carga de asuncin de deuda, no tiende a la liberacin del deudor, sino a la multiplicacin de los sujetos deudores. Los tres preceptos entran en el conjunto de los llamados modos de reforzamiento de la obligacin: secuestro conservativo, retencin, etc. (Messineo). Ntese, adems, que el art. 400, en su prf. I. presenta otro error de traduccin entre los varios de que adolece el Cdigo. El art. 1273 de Cgo. it., fuente de este precepto no se refiere a un convenio entre el deudor y un tercero para que ste asuma la deuda de otro (esto es, de un extrao a ambos) sino... para que ste (el tercero con quien conviene el deudor) asuma la deuda del otro, es decir, de este deudor que conviene con el tercero. ART. 401.- (Insolvencia del nuevo deudor). I. Si el delegado se ha vuelto insolvente, el acreedor no tiene accin contra el deudor originario si antes lo haba liberado ya, a no ser que haya hecho expresa

reserva de interponer, en tal caso, su accin. II. Sin embargo, si el delegado era insolvente a tiempo de haber asumido la deuda frente al acreedor, el deudor originario no queda liberado. III. Las mismas disposiciones se observan en caso de responsabilidad de tercer cuando la liberacin del deudor originario fue condicin expresamente estipulada. Fte: Cgo. it. 1274 Precd: c.c. abrg. 868 Conc: c.c. 400 El art. entre las reglas propias de la figura jurdica que regula, norma propiamente una liberacin condicional del deudor originario, de manera que la extincin de la primera obligacin no puede ocurrir hasta que se haya comprobado la solvencia del delegado. En el caso de que la obligacin del delegado o nuevo deudor sea nula o declarada anulable (art. 403), por ejemplo, por que ste fuese incapaz de obligarse, la delegacin carecera de fundamento y la primitiva obligacin, en rigor, no habra quedado extinguida por una novacin imposible. La insolvencia del nuevo deudor no afecta al deudor originario, si fue expresamente liberado, sin reserva ninguna, por el acreedor. Si se consign la reserva dicha, ella debe ser expresa para que tenga eficacia. La evidencia de que el nuevo deudor era ya insolvente al tiempo de asumir la deuda, reduce a la nada la liberacin del deudor originario, as haya sido liberado y renace la deuda originaria y quedan firmes las garantas originarias, si no fueron dadas por tercero. El resurgimiento de la obligacin originaria tiene su razn en el hecho de una insolvencia existente ignorada por el acreedor, mientras que en el supuesto de una insolvencia sobrevenida -si no se ha formulado reserva expresa- sta constituye un riesgo al que normalmente debe hacer frente el acreedor al aceptar un nuevo deudor (Messineo). ART. 402.- (Garantas anexas al crdito). Si el acreedor libera al deudor originario, se extinguen las garantas anexas al crdito, excepto cuando quien las prest consiente expresamente en mantenerla.

Fte: Cgo. it. 1275 Conc: c.c. 355 Es una elemental previsin la del art., teniendo en cuenta que si el constituyente de la garanta es un tercero, no se puede suponer, si as no lo declara expresamente, que tambin quiere garantizar al nuevo deudor. ART. 403.- (Deuda que renace). Cuando se declara nula o es anulada la obligacin asumida por el nuevo deudor habiendo ya el acreedor liberado al deudor originario, la deuda de ste renace, pero el acreedor no puede valerse de las garantas prestadas por terceros. Fte: Cgo. it. 1276 Conc: c.c. 356 Comprendido en la anot. al art. 401. La no revivificacin de las garantas, entre los efectos de la deuda que renace, se funda en el mismo principio sentado en el art. anterior y no se puede pretender mantener firmes las garantas dadas por tercero, si ste no presta el propio consentimiento.

TITULO IV DE CIERTAS CLASES DE OBLIGACIONES CAPITULO I DE LAS OBLIGACIONES PECUNIARIAS ART. 404.- (Deudas de sumas de dinero). Las deudas pecuniarias se pagan en moneda nacional y por el valor nominal de ella. Fte: Cgo.it. 1277 Precd: c.c. abrg. 1256 - L. 20 Julio 1928, art. 63 Conc: c. men. 90 - c. com. 41 - 796 - 978 c.c. 307 - 317 - 325 - 405 - 908 Son obligaciones tpicamente de gnero, las pecuniarias, cuyo objeto es una suma de dinero y la presentacin o una de ellas al menos (en los contratos bilaterales, v. gr.) se resuelve en la dacin o entrega de una cantidad de monedas, sea porque constituye el precio de la cosa vendida o arrendada o es el objeto de un mutuo o de un depsito o de la generalidad de los contratos bancarios o de las diversas obligaciones que resultan de ttulos-valores (letras de cambio, cheques, pagars, etc.). Consistiendo las obligaciones pecuniarias en una prestacin de dinero, la moneda, eminentemente fungible, es el elemento esencial cuya cualidad, adems, est relacionada con las clusulas de pago que pueden establecerse en las convenciones. La moneda se considera: a) como instrumento de medida o de estimacin de valor de los bienes y servicios; b) como instrumento de cambio; c) como medio para atesorar riqueza, y d) particularmente, como medio legal de extincin de las obligaciones llamadas de dinero o pecuniarias o monetarias, porque su objeto es la moneda como tal y que es la materia del captulo en examen, materia repetida como contrato nominado en las regulaciones de la Seccin IV del Captulo X del ttulo II de la Parte Segunda del Libro Tercero (arts. 907 y 908), aunque sometidas al rgimen general de las obligaciones pecuniarias cuyo examen se inicia con esta anot.

Desde que el hombre, al impulso de las necesidades, abandon la primitiva y simple permuta e implant la fabricacin y uso de la moneda, los pagos pecuniarios o, como se dice tambin figuradamente, en metlico, se hicieron el modo ms comn de cumplimiento de las obligaciones, sea porque stas tienen un objeto puramente pecuniario, sea porque las ms de las veces se transforman en pecuniarias para su extincin. Pecuniario, deriva del latn pecus, que era la marca de la oveja o del buey con que se acuaban las monedas de bronce (aes), desde Servio Tulio entre los romanos. La moneda, sea metlica o de papel, se dice que es corriente cuando sirve de instrumento normal de pagos. Su valor nominal, llamado curso legal, es el valor a ella atribudo por las leyes del Estado en que es acuada o emitida. Se rige por el principio llamado nominalstico (Messineo), que implica no poderse atribuir a la moneda, que tiene curso legal, para los efectos de la liberacin de las obligaciones, un valor diverso del valor nominal, es decir, oficial. El monto de la obligacin pecuniaria queda invariable, aunque el valor intrnseco vare, disminuyendo o aumentando. El poder adquisitivo y liberatorio del dinero est fijado en la ley y no depende de las convenciones privadas. Esto carece de inters tratndose de moneda metlica en tanto en cuanto no haya una modificacin de su ttulo (ley o valor intrnseco, llamado tambin metlico). Adquiere importancia relevante cuando se trata de la moneda fiduciaria o de papel, que tiene un valor ficticio o nominal, dependiente totalmente de las contingencias de la depreciacin inflacionaria.

El curso legal no compromete los intereses del acreedor, puesto que puede en cualquier momento, gracias a la convertibilidad, cambiar sus billetes en moneda de oro u otras divisas ms estables. Por el contrario, cuando se decreta el curso forzoso, se suspende la libre convertibilidad: el instituto emisor est autorizado para no reembolsar en metlico los billetes que ha emitido. Es propio de pocas de crisis econmica y desvalorizacin monetaria. Jurisprudencia 1."El pago de la obligacin debe hacerse en la misma suma numrica

expresada en el contrato, suba o baje su valor hasta el momento del pago, tal como lo establece el art. 1256 (404) del c.c. y en virtud de lo dispuesto por el art. 63 de la L. de 20 de Julio de 1928 que determina el valor cancelatorio de la unidad monetaria nacional" (G.J. N 1360, p. 44). 2."Por imperio de este art., las deudas pecuniarias se pagan en moneda nacional por su valor nominal" (G.J. N 1620, p. 164). 3.V. los casos nicos del art. 74; 5 del art. 346, y 8 del 1429.

ART. 405.- (Obligacin referida a moneda extranjera o ndice-valor). La obligacin referida en su importe a moneda extranjera o a otro ndice de valor se paga en moneda nacional al tipo de cambio en el da del pago. Fte: Cgo. it. 1278 Conc: c. com. 795 - 1304 - 1512 - c.c. 404 - 406 V. la anot. al art. siguiente. ART. 406.- (Deudas en moneda extranjera). El pago de deudas en moneda extranjera puede hacerse tambin en moneda nacional segn el tipo de cambio en el da del vencimiento y el lugar establecido para el pago. Fte: Cgo. it. 1279 Precd: c.c. abrg. 838 (por aplicacin extensiva) Conc: c. com. 795 - 1512 - c.c. 310 - 405 Estos dos artculos parecen disponer la misma regla. Sin embargo, no es exactamente as. Ha de entenderse la primera regla (art. 405), referida en primer lugar a una moneda anterior del mismo Estado que ya no est en circulacin. Por ejemplo, un dbito de un milln de bolivianos, ha de pagarse con el equivalente en pesos bolivianos, o sea, con un mil $b. Puede tambin aplicarse esta regla para los convenios pactados en moneda extranjera o referidos a moneda extranjera. En tal caso se paga al cambio del da y lugar del pago. Esta es consecuencia de la regla de que toda deuda de dinero, se paga segn el valor de la moneda del da del pago y no segn el que tena el da en que se contrat la obligacin.

La segunda regla (art. 406), segn su equivalente italiano (art. 1279), en realidad, debera decir (como lo hace su modelo), que la regla del art. anterior (405), no se aplica cuando hay clusula expresa de que la obligacin pecuniaria ha de pagarse en moneda extranjera en efectivo (u otra clusula equivalente), salvo que al cumplimiento de la obligacin no sea posible procurarse (para el deudor) la moneda pactada. As, las dos disposiciones tienen funcin propia y no resultan una indudable redundancia como aparece en las dos reglas anotadas. Las dificultades de traduccin provienen, indudablemente, de que al hacerlo no se ha reparado que el Cgo. italiano de 1942, no habla (ni poda hacerlo dado el rgimen poltico entonces imperante en Italia), de moneda extranjera, sino empleando solamente el eufemismo de una moneda que no tiene curso legal en el Estado. En la prctica, se ha discurrido diversas clusulas en proteccin del acreedor contra la eventual desvalorizacin monetaria. Las principales que enuncian lo autores (Mazeaud), son: Clusula oro. El deudor pagar en moneda de oro (que se puede designar en el contrato de las que existen en el comercio mundial, ejemplo: libras esterlinas, francos oro, etc.), de un peso equivalente al de la moneda estipulada en el da del contrato, (o su equivalente al precio del da del pago) (art. 407). Clusula valor en oro; el deudor paga en billetes de Banco, pero en la cantidad requerida para comprar (o convertir) en el da del pago, el peso en oro que representaba la suma debida en el momento en que fue estipulada la clusula. Clusula de pago en moneda extranjera o en valor de moneda extranjera; se conviene el pago en alguna de las llamadas divisas fuertes (clusula dlar, clusula franco suizo, etc.), o en su equivalente en moneda nacional al da del pago (art. 406). Clusula de pago en mercaderas o de valor en mercaderas; cuando se conviene pagar en productos; ejemplo, tantos hectolitros de trigo, o tantos quintales de azcar, o su equivalente en dinero nacional al da del pago, con el que el acreedor pueda comprar la cantidad del producto estipulado. Clusula de escala mvil; cuando la suma debida variar en funcin del ndice

del costo de vida. La finalidad de los arts. 405 y 406, es garantizar al acreedor contra la depreciacin de la moneda. Las clusulas de los contratos que buscan esa garanta para el acreedor son absolutamente justas, no son contrarias ni a las reglas del curso forzoso ni a las del curso legal (Planiol y Ripert). Jurisprudencia "Probada la imposibilidad legal en que se encuentra la empresa de pagar en moneda extranjera, a lo que estaba obligada segn contrato, procede el pago en su equivalente en moneda nacional, aplicndose al caso lo dispuesto por el art. 838 (291 y 309) del c.c." (G.J. N 1289, p. 150). ART. 407.- (Clusula de pago en moneda especial). Si la obligacin, segn su ttulo constitutivo, se ha contrado en moneda especial o de acuerdo a su valor intrnseco, se pagar en la misma moneda o especies convenidas, pero si ello no es posible el pago podr efectuarse con moneda corriente que represente el valor intrnseco de la moneda o especie debida cuando la obligacin fue asumida o en otro momento que al afecto pudiera haberse indicado. Fte: Cgo. it. 1280 Conc: c.c. 307 Comprendido en la anot. al art. anterior. V., adems, la del art. siguiente. Jurisprudencia V. el caso nico del art. anterior. ART. 408.- (Salvedad de disposiciones especiales). Las reglas anteriores se observan sin perjuicio de las regulaciones monetarias o cambiarias y las que se establezcan respecto a obligaciones derivadas de recursos externos o pagos que deban hacerse fuera de la Repblica. Fte: Cgo. it. 1281 Conc: c.c. 415 -

En las obligaciones de suma de dinero (quantitas), que construyen la regla general en materia civil, se aplican las reglas de stos artculos. El art. 407, se refiere a dos tipos de obligaciones particularsimas: a) a las obligaciones de especie amonedada (nummi), en las que se toma en consideracin una especie determinada de piezas acuadas extranjeras o nacionales, y que son excepcionales en materia civil, pero corrientes en comercio, y b) a las obligaciones de cuerpo cierto y determinado (certum corpus nummorum), en las que tienen en cuenta ciertas piezas acuadas que han de consignarse o restituirse en su misma identidad. Estas obligaciones son propias de algunos contratos especiales, en que la moneda pierde enteramente el oficio de signo representativo de los valores. La regla del art. 407 rige para la primera clase de obligaciones de las sealadas anteriormente. A las que versan sobre moneda especial segn la terminologa del art. Esas obligaciones pueden cumplirse pagando el equivalente de su valor intrnseco en moneda de curso legal. Las segundas que estaran comprendidas en el trmino especies convenidas del art., no pueden ser susceptibles de reposicin en moneda de curso legal, porque en semejantes casos el objeto de pago no son la suma ni el gnero, sino la especie, aquellos cuerpos determinados que son objeto de la relacin jurdica. Cada moneda (dice Giorgi), es tomada non tanquan summan, sed tanquam corpora. El art. 408, supone la salvedad necesaria respecto de la aplicacin preferente de las reglas especiales en materia monetaria y cambiaria y que, adems, son de observancia compulsoria. De todos modos, slo pueden afectar los contratos privados, en tanto en cuanto se refieran a la libre disponibilidad de divisas (moneda extranjera destinada al pago de obligaciones en el exterior), pero no pueden afectar al valor de cambio en perjuicio de quienes han pactado libremente sobre el particular. Jurisprudencia V. el caso nico del art. 406. ART. 409.- (Inters convencional). El inters convencional no puede exceder del tres por ciento mensual. Si se estipula en cantidad superior se reduce automticamente a dicha tasa.

Precd: c.c. abrg. 1264 - 1265 - 1269 Conc: L. 5 Enero 1961, art. 3 - c. com. 798 - c.c. 84 - 317 - 347 - 907 908 Los intereses -cuya nocin se da en el art. siguiente- se distinguen en convencionales (art. 409), legales (art. 414), bancarios (art. 415 y c. com. arts. 798 y 1333) y moratorios (arts. 798, 1326 y 1334 c. com.). Es convencional el inters estipulado por las partes, fijando la tasa o tipo, que no exceder del sealado por la ley, debiendo ser automticamente reducido al lmite que fija este art. Es legal el que determina la ley, en efecto de convencin. La tasa legal, que no ha de confundirse con el inters legal, es el lmite que seala la ley (3% mensual) para el convencional como lo hace este art., o el 6% anual sealado en el art. 414 para el legal. Es bancario, el autorizado por la autoridad administrativa competente para las operaciones o negocios sometidos a las regulaciones especiales que las rigen (c. com. o leyes bancarias, v. gr.), y que se aplican segn la clase de operacin o negociacin. Es moratorio el que se debe a ttulo de resarcimiento por el dao causado por el retardo o demora en el cumplimiento de la obligacin pecuniaria (art. 347) y se le computa desde que el obligado es constitudo en mora. Los intereses moratorios son diversos de los intereses correspondientes o corrientes (c. com. art. 798), con los que no debe confundrseles, porque stos son independientes del presupuesto de la mora, conforme queda especificado en materia comercial en los arts. 798, 1326, 1333 y 1334 del c. com. Tambin se distingue el llamado inters compensatorio, que se considera distinto del moratorio, en cuanto aqul se debe independientemente de la mora y del correspondiente o corriente, porque es debido desde antes del vencimiento de la obligacin (segn la exposicin de motivos del c.c. italiano de 1942, cit. de Messineo). Se consideran ejemplos de esta especie de inters, los casos del art. 637, 2) relativo a las obligaciones del comprador en materias de compraventa, del art. 820 respecto de las obligaciones del mandatario y el 1365 del c. com. en las cuentas corrientes de

ahorro. Jurisprudencia 1."Existiendo inters convencional (estipulado) conforme a la segunda parte del art. 1265 (411) del c.c., ste tiene que regir hasta el pago total de la deuda, precisamente en virtud del art. 725 (519) del mismo cdigo, indebidamente citado como quebrantado" (G.J. N 1353, p. 14). 2."Los intereses deben liquidarse en ejecucin de sentencia, no en la proporcin que fija el art. 414 del c.c. aplicable a los casos de falta de estipulacin, sino de acuerdo al art. 409 del mismo cuerpo legal, cuando exista convenio, cual ocurre en la especie segn se prueba por el contrato de fs." (G.J. N 1620, p. 123). 3.- V. el caso N 11 del art. 532. ART. 410.- (Nocin del inters). Se considera inters no slo el acordado con ese nombre sino todo recargo, porcentaje, forma de rdito, comisin o excedente sobre la cantidad principal y, en general, todo provecho, utilidad o ganancia que se estipule a favor del acreedor sobre dicha cantidad. Precd: c.c. abrg. 742 Conc: c.f. 119, 2) - c.c. 317 - 647 - 907 - 908 Los intereses son frutos civiles (art. 84) y consiste en una cantidad de dinero debida a ttulo de compensacin o de contraprestacin por el goce de una suma de dinero ajeno, a la que se tiene derecho (Messineo) como prestacin conmutativa de la disponibilidad concedida a otro, que se supone produce utilidad a quien se sirve de ella, utilidad de la que quedara privado quien cede dicha disponibilidad, sino fuere retribuido mediante el inters. Son sus caracteres (Scaevola): a) la obligatoriedad; b) la igualdad genrica con el capital; slo lo dado en concepto de capital los produce; c) la proporcionalidad: siempre ha de ser menor que el capital; d) la periodicidad: se satisfacen en relacin al tiempo; e) la accesoriedad, sobre todo en su origen, aunque no lo sea en todo su

curso. Jurisprudencia 1."Se considera inters no slo acordado con ese nombre, sino todo recargo, porcentaje, forma de rdito o excedente sobre la cantidad principal y en general todo provecho o ganancia que se estipule en favor del acreedor, entre los que se encuentra la clusula penal prevista en los arts. 532 y 533 del c.c." (A.S.N 120 de 24-7-80). 2.- V. los casos Nos. 1 del art. 409, y 11 del art. 532. ART. 411.- (Estipulacin del inters). El inters convencional se estipula por escrito, cualquiera sea la cantidad principal sobre la que deba aplicarse. En caso diverso y siempre que no fuere de otra manera reconocido, se aplicar el inters legal. Precd: c.c. abrg. 1265 - 1270 Conc: c. com. 799 - c.c. 907 Comprendido en la anot. al art. 409. El precepto al exigir el carcter expreso (escrito) de la estipulacin de intereses convencionales, deroga la regla general del art. 1328, 1), sobre la prueba testimonial permitida hasta cierta cuanta respecto de la existencia o extincin de las obligaciones. ART. 412.- (Prohibicin del anatocismo). Estn prohibidos el anatocismo y toda otra forma de capitalizacin de los intereses. Las convenciones en contrario son nulas. Precd: c.c. abrg. 747 Conc: c. com. 800 - 1365 - c.p. 361 - L. 5 enero 1961, 3 - c.c. 485 Anatocismo, es palabra griega que significa inters de intereses. Tambin se le llama inters compuesto. Le prohibieron ya los romanos y la doctrina cannica le rechaza por considerarle manifestacin de la llamada doble usura (Scaevola). La regla del art., aunque parece ofrecer un carcter absoluto, tiene excepciones que en el mbito de stas la derogan. Entre ellas: el art. 800 del c. com., que permite

capitalizar intereses devengados por ms de un ao, cuando la mora en su pago (as como del capital) no es imputable al acreedor y que, adems, se haya convenido as con posterioridad a la celebracin del contrato respectivo o que el acreedor haya demandado judicialmente su pago. El art. 747 del c.c. abrg. y el 1283 del cdigo modelo, tienen similares regulaciones a la del citado art. 800 del c. com. Tambin, el art. 1365 del mismo c. com. que autoriza capitalizar semestralmente los intereses de las cuentas de ahorro, cuyo fin manifiesto es fomentar el ahorro pblico. ART. 413.- (Usura). El cobro de intereses convencionales en tasa superior a la mxima legalmente permitida, as como de intereses capitalizados, constituye usura y se halla sujeto a restitucin, sin perjuicio de las sanciones penales. Precd: L. N 76 de 23 Dic. 1960, art. 6 Conc: c. com. 977 - c.p. 360 - 361 - c.c. 561 - 908 - 933 Toda estipulacin excesiva de los intereses correspondientes o corrientes (convencionales), supone una imposicin arbitraria de quien presta dinero, que cae dentro de las prohibiciones de la usura. Su inobservancia da lugar a la aplicacin de las penalidades previstas en las disposiciones legales citadas entre los precedentes y concordancias. ART. 414.- (Inters legal). El inters legal es del seis por ciento anual. Rige a falta del convencional desde el da de la mora. Fte: Cgo. it. 1284 Precd: c.c. abrg. 1265 Conc: L. 5 Nov. 1840 - c. tb. 59 - 60 - c.f. 337 - c. com. 799 - 973 - c.c. 84 - 347 - 637 - 761 - 820 - 822 - 907 - 908 - 933 - 1190 1262 Comprendido en la anot. al art. 409. Jurisprudencia 1."La Ley de 5 de Nov. del 40 hace correr (los intereses legales) desde el da de la demanda y al 6% anual" (G.J. N 410, p. 440).

2.-

"En las obligaciones que tienen por objeto el pago de una suma de dinero determinada, los daos y perjuicios procedentes de la demora en la ejecucin, consiste en la condenacin al pago de los intereses legales" (G.J. N 544, p. 8).

3.-

"Para el pago de los intereses legales es necesario que el deudor se constituya en mora mediante requerimiento formal del acreedor o demanda legalmente notificada" (G.J. N 648, p. 28).

4.-

"Los intereses fijados por la ley de 5 de Nov. del 40, deben satisfacerse slo desde el da de la demanda, excepto en los casos en que la ley los hace correr antes, como en el caso del mandatario conforme a lo prevenido en el art. 1344 (820)" (G.J. N 720, p. 41).

5.-

"Si bien se convino que la deudora no pagara inters por el prstamo, no se renunci los efectos de la demora en el cumplimiento de la obligacin, (siendo) legal (la condenacin) de intereses legales desde el da de la demanda" (G.J. N 754, p. 36).

6.-

"No habiendo constancia de que el recurrente se hubiese obligado al pago de las sumas tomadas a prstamo de los Bancos, los intereses correspondientes a ellas no pueden ser sino los legales, conforme a este art. y al condenrsele al pago de intereses bancarios, ha sido infringido" (G.J. N 818, p. 27).

7.-

"El art. 746 (414) impone al deudor la obligacin de satisfacer el inters legal, desde el da de la demanda, aunque el acreedor no haya justificado ninguna prdida" (G.J. N 846, p. 31).

8.-

"Los daos y perjuicios, tratndose de la demora de la entrega de una suma (de dinero) no consisten ms que en el pago del inters legal" (G.J. N 876, p. 21).

9.-

"En las obligaciones que tienen por objeto el pago de una suma determinada, la demora en la ejecucin (acarrea) el pago de los intereses legales" (G.J. N 904, p. 44).

10.-

"En las obligaciones que se limitan al pago de una suma determinada, el inters legal debe satisfacerse desde el da de la demanda" (G.J. N 897, p. 53).

11.-

"Los intereses son debidos no slo mediante libre estipulacin, sino tambin por ministerio de la ley" (G.J. N 938, p. 37).

12.- Vase los casos Nos. 14 del art. 347 y 2 del art. 409. ART. 415.- (Inters bancario). Se salvan las regulaciones que rijan la tasa del inters bancario, o para crditos especiales, quedando sin embargo subsistente respecto a los Bancos y otras instituciones las dems disposiciones del presente Captulo. Precd: c.c. abrg. 1265 Conc: c. tb. 59 - 60 - c. com. 798 - 973 - 1333 - c.c. 84 - 408 - 907 Comprendido en la anot. al art. 409. Jurisprudencia Vase el caso N 6 del art. anterior.

CAPITULO II DE LAS OBLIGACIONES ALTERNATIVAS Y CON PRESTACION SUSTITUTIVA SECCION I DE LAS OBLIGACIONES ALTERNATIVAS ART. 416.- (Liberacin del deudor). El deudor de una obligacin alternativa se libera cumpliendo una de las dos prestaciones comprendidas en la obligacin, pero no puede compeler al acreedor a recibir parte de la una y parte de la otra. Fte: Cgo. it. 1285 Precd: c.c. abrg. 780 - 782 Conc: c.c. 307 - 417 - 422 Cuando se debe dos o ms prestaciones, de manera que el deudor slo est obligado a cumplir una de ellas, con lo cual se libera de su obligacin, sta se llama alternativa, en contraposicin a las conjuntas. Si alguien est obligado a entregar su caballo blanco y su mula torda, hay una obligacin conjunta (o acumulativa: Messineo). Pero si se ha reservado el derecho de entregar la mula o el caballo, est sometido a una obligacin alternativa (llamada tambin disyuntiva: Messineo). Resulta de ello que los caracteres esenciales de la obligacin alternativa son dos: 1) pluralidad de prestaciones, y 2) derecho del deudor de liberarse efectuando una sola prestacin. Las consecuencias jurdicas de la pluralidad requeridas en las obligaciones alternativas, son: a) que no puede hablarse de obligacin alternativa si entre las prestaciones pactadas hay una sola lcita, posible o til para el acreedor ; b) que la obligacin alternativa se limita a una sola entre las prestaciones debidas si la otra resulta imposible. El carcter alternativo de la obligacin deriva de la voluntad de las partes o de la

disposicin de la ley. Son casos de alternabilidad legal, por ej., los de los arts. 405 y 406 del c.c. y 795 del c. com., relativos al pago en moneda nacional al cambio del da en que el mismo se efecta, en las obligaciones en moneda extranjera, cuando no sea legalmente posible hacerlo con sta; el art. 1119 respecto del legado alternativo, o el del art. 1258 que regla el modo de efectuar la colacin de inmuebles. Jurisprudencia 1. "La escritura pblica contiene un compromiso de venta con arras, que obliga a... alternativamente o a entregar en venta la hacienda o a devolver el doble de las arras. Segn los arts. 780 y 781 (416 y 417), el deudor de una obligacin alternativa se libra por la entrega de una de las dos cosas comprendidas en la obligacin, correspondiendo la eleccin al deudor, si no se concedi expresamente al acreedor" (G.J. N 100, p. 920). 2. "La cancelacin del precio como la devolucin de los intereses, quedaron respectivamente sujetas a las condiciones suspensivas de produccin de las labores o de la esterelidad de stas y, por consiguiente, dichas obligaciones no siendo simplemente alternativas, sino condicionales, se hallan comprendidas en este art. 772 (494)" (G.J. N 556, p. 16). 3. "Exigida la restitucin de la finca o el pago de su precio, el demandado no pretendi ante los jueces de grado elegir a su arbitrio el cumplimiento alternativo de la obligacin" (G.J. N 593, p. 5). 4. "Lo demandado y resuelto es que... cumpla con la obligacin que contrajo, eligiendo cualquiera de los dos extremos de la demanda alternativa" (G.J. N 746, p. 9). 5. "Puede el deudor librarse con la entrega de una de las dos cosas a su eleccin, conforme a los arts. 780 y 781 (416 y 417)" (G.J. N 789, p. 5). 6. "No puede motivar auto de solvendo una obligacin alternativa que por

precepto de los arts. 780, 781 y 782 (416 y 417) del c.c. est librada al arbitrio del deudor, si no se ha concedido expresamente al acreedor, el cumplirla, optando por cualquiera de los extremos solicitados en la demanda" (G.J. N 1253, p. 7). 7. Vase el caso nico del art. 406.

ART. 417.- (Poder de eleccin). La eleccin corresponde al deudor, si no se la ha atribuido al acreedor o a un tercero. Fte: Cgo. it. 1286 Precd: c.c. abrg. 781 Conc: c.c. 416 - 418 - 420 - 425 - 1199 La eleccin puede corresponder al deudor, al acreedor o un tercero extrao al contrario. Si la eleccin corresponde al deudor, ste no podr valerse de ello para impedir o retardar el cumplimiento de la obligacin. Si requerido por el acreedor, el deudor incurre en morosidad, el juez puede conceder la eleccin al acreedor, o ejercitarla por s mismo en lugar de los contratantes. Las mismas reglas se aplican al acreedor, en el caso de que maliciosamente retardare la eleccin que el contrato le hubiera conferido. Si no se ha establecido a quien corresponde hacer la eleccin, hay silencio da las partes y, en tal evento, corresponde al deudor, que puede hacerla antes del momento del cumplimiento o con el hecho mismo del cumplimiento de una de las prestaciones, caso este en el cual se hace definitiva e invariable (art. 418, I). En el primer caso, (antes del cumplimiento), la eleccin puede ser revocable si no ha sido comunicada a la contraparte y se hace irrevocable si esa comunicacin ha sido cursada (art. 418, I). ART. 418.- (Forma y trmino de la eleccin). I. La eleccin se hace irrevocable, sea por haberse cumplido una de las prestaciones, o sea por haberse declarado y comunicado la eleccin a la otra parte, o a ambas, si la eleccin corresponde a un tercero. II. La eleccin se hace en el trmino establecido o el que, a falta de l, seale la autoridad judicial; y, si no se realiza, pasa a la otra parte, o al juez, si la eleccin deba

hacerla un tercero. III. La prestacin elegida se considerar como la nica debida desde el principio. Fte: Cgo. it. 1286, 2) Conc: c.c. 417 - 425 Comprendido en la anot. al art. anterior. La eleccin una vez efectuada, confiere al acreedor la facultad de perseguir la ejecucin inmediata de la obligacin y le transfiere la propiedad de la cosa elegida. La eleccin ser irrevocable y definitiva una vez que ha sido notificada. Desde ese momento de la eleccin no puede cambiarse ni por el acreedor ni por el tercero designado para el efecto. La revocabilidad o irrevocabilidad de la eleccin hecha por stos tambin se rige por las reglas expuestas en la anot. al art. anterior: la notificacin hecha de la eleccin al deudor por el acreedor o a ambas partes por el tercero, impide el ejercicio del llamado jus variandi (Messineo), o sea, el poder de retractacin autorizado implcitamente por el pargrafo I de este art. ART. 419.- (Imposibilidad de una de las prestaciones). La obligacin se considera pura y simple si una de las dos prestaciones era imposible desde su origen o ha venido a serlo posteriormente por una causa no imputable a ninguna de las partes. Fte: Cgo. it. 1288 Precd: c.c. abrg. 783 - 784 Conc: c.c. 339 - 379 - 426 Vase la anot. al art. 421. ART. 420.- (Imposibilidad culposa de una de las prestaciones). Cuando sobrevenga imposibilidad culposa de una de las prestaciones, se aplicarn las reglas siguientes: 1) Si el deudor tiene la eleccin y la imposibilidad le es imputable, la obligacin se convierte en pura y simple; pero si la prestacin se hace imposible por culpa del acreedor, el deudor queda libre, sino prefiere ejecutar la otra prestacin y pedir el resarcimiento del dao. 2) Si el acreedor tiene la eleccin y la imposibilidad le es imputable, el deudor

queda libre, si aqul no prefiere pedir el cumplimiento de la otra prestacin y resarcir el dao; pero si la imposibilidad es atribuible al deudor, el acreedor puede elegir la otra prestacin o el resarcimiento del dao. Fte: Cgo. it. 1289 Precd: c.c. abrg. 785 Conc: c.c. 342 - 379 - 417 Vase la anot. al art. siguiente. ART. 421.- (Imposibilidad sobrevenida de las dos prestaciones). Cuando ambas prestaciones se hagan imposibles, se aplicarn las reglas siguientes: 1) 2) Si el deudor tiene la eleccin y debe responder de una de ellas, pagar lo equivalente a la ltima que se hizo imposible. Si el acreedor tiene la eleccin puede pedir el valor de la una o el de la otra. Fte: Cgo. it. 1290 Precd: c.c. abrg. 785 - 786 Conc: c.c. 344 - 379 En materia de prdida de las cosas puestas en alternativa, la regla relativa a la prdida fortuita de todas las cosas debidas en forma alternativa, de acuerdo a los principios generales (art. 339), da por extinguida la obligacin como se extingue la obligacin pura y simple por la prdida de la cosa nica debida. Esa es la regla admitida en la generalidad de las legislaciones y en el Cgo. anterior (art. 786). Interviniendo culpa o mora del deudor, los riesgos de la cosa son de su responsabilidad (art. 342). Esas reglas no estn reiteradas en el Captulo que se examina y, de la defectuosa redaccin de sus disposiciones, puede inferirse que la regla mencionada no funciona en el caso de las obligaciones alternativas. En efecto, el art. 421, 1) dispone que si las cosas debidas en alternativa, perecen o se hacen de imposible cumplimiento correspondiendo la eleccin al deudor y ste debe responder de una de las cosas, pagar el valor de la ltima que se perdi. No se sabe si los trminos debe responder, se refieren a la obligacin misma, o a consecuencia de la morosidad, o de la culpa del deudor. El precepto no lo aclara y habr que entender que sienta una excepcin a la regla general de los arts. 339 y 342, por lo que dice el prrafo 2) del art. 421: el

acreedor que tiene la facultad de eleccin, en la prdida en las cosas debidas en alternativa, puede pedir el valor de la una o de la otra. Evidentemente las reglas copiadas del Cgo. italiano sobre el particular, no satisfacen las necesidades de una reglamentacin clara. La materia requera reglas ms precisas, atendidas las diversas circunstancias posibles: Si la prdida es imputable al deudor o al acreedor, si aqulla se produjo antes o despus de la eleccin, los efectos de la mora, etc. La duda sobre el verdadero alcance de las disposiciones del art. 421, es mayor, cuando se considera que las del art. 420 legislan sobre el presupuesto de la imputabilidad, que supone mora o culpa de la prdida de una de las cosas al deudor o al acreedor. Explicando la disposicin fuente del art. 420, Messineo seala que el derecho al resarcimiento que surge de los supuestos de este precepto (art. 420), se justifica, en el caso del deudor (inc. 1) que cumple la sola prestacin que no se ha hecho imposible, porque se considera que puede sufrir un dao por el hecho de no poder cumplir la otra prestacin que se ha hecho imposible por culpa del acreedor. En el caso del acreedor (inc. 2), al tener ste que conformase con la nica prestacin sobrante, puede sufrir un dao que no hubiera sufrido si la otra no se hubiese hecho imposible de cumplir por culpa del deudor. Las reglas admitidas por la doctrina y por la generalidad de las legislaciones, pueden resumirse as: Si las cosas perecen o las prestaciones llegan a ser imposible por culpa del deudor, ste deber el precio de cualquiera de las cosas que elija, si le corresponde la eleccin, o de las que elija el acreedor, si a l cupiere la eleccin. Es aplicacin de las reglas de los arts. 342 y 984. La prdida fortuita de una de las cosas o la imposibilidad de cumplir una de las prestaciones, deja subsistente la obligacin alternativa sobre las dems. Si slo una ha quedado, el deudor est obligado a ella. Estas reglas se aplican as la prdida o la imposibilidad se deba a culpa del deudor, excepto el caso de que la eleccin corresponda al acreedor, caso en el cual ste podr pedir el precio de la cosa elegida,

si sta se perdi. La mora del acreedor (art. 327) para hacer la eleccin o recibir la cosa ya elegida, slo podr hacer responsable al deudor -en el supuesto de la prdida de aquella- de su culpa grave o dolo (art. 984). La imposibilidad de las prestaciones, no slo tiene relacin con la prdida de la cosa. Puede resultar de la ilicitud de la causa o del objeto. La regla general es: si una de las prestaciones alternativas es ilcita, la obligacin no es nula: simplemente subsiste sobre las otras. Si todas las prestaciones fueran ilcita, la obligacin sera nula porque su objeto sera ilcito. El artculo 422 se entiende por s solo. ART. 422.- (Obligacin alternativa mltiple). Las reglas anteriores son aplicables cuando la obligacin alternativa comprende ms de dos prestaciones. Fte: Cgo. it. 1291 Precd: c.c. abrg. 787 Conc: c.c. 416 Comprendido en la anot. al art. anterior.

SECCION II DE LAS OBLIGACIONES CON PRESTACION SUSTITUTIVA ART. 423.- (Efecto). El deudor de una obligacin con prestacin sustitutiva se libera ejecutando la nica prestacin debida, pero tiene la potestad de sustituirla por otra fijada al efecto. Conc: c.c. 307 ART. 424.- (Caso de duda). En caso de duda sobre si la obligacin es alternativa o con prestacin sustitutiva, se tendr por la de esta ltima. Conc: c.c. 517 ART. 425.- (Potestad sustitutiva). En el ejercicio de la potestad sustitutiva se estar a lo establecido respecto a la eleccin en las obligaciones alternativas, en lo que corresponda. Conc: c.c. 417 - 418 ART. 426.- (Imposibilidad sobrevenida de la prestacin debida). En caso de imposibilidad sobrevenida de la prestacin debida o de extravo de la cosa, se aplicar lo determinado al respecto en el Subttulo II, Captulo VI, del Ttulo presente. Conc: c.c. 379 - 419 Esta subdivisin o subclasificacin -como quiera designrsela- no era conocida en el Cgo. abrg. ni en su modelo francs. Tampoco est contemplada en el Cgo. italiano, modelo del actual Cdigo. Algunos Cdigos (Argentina, Colombia, Uruguay) tratan de estas obligaciones sustitutivas con el nombre de facultativas.

Ossorio en su Anteproyecto (nota al art. 728 sobre obligaciones alternativas), dice con ponderable justeza: Se reputan tales (facultativas o sustitutivas), las obligaciones que tienen por objeto una cosa determinada pero concedindose al deudor la facultad de pagar con esta cosa o con otra que se designa. Contina Ossorio: "No consigo desentraar la necesidad de esta sutileza. Si hay designadas dos cosas, aunque una lo est en primer lugar y otra en segundo, y el deudor tiene potestad para elegir entre una y otra no hay la menor distincin entre esta obligacin y la alternativa". El lenguaje forense designa bajo el nombre de obligaciones facultativas (sustitutivas segn el Cdigo), todas las obligaciones simples, en las cuales el deudor goza, por una concesin excepcional, de la facultad de librarse pagando una cosa diferente. Una sola cosa es la debida. El vicio inherente a sta hace nula la obligacin, sin que se pueda tener mira alguna respecto de la cosa sustitutiva, que est in facultate solutionis (Giorgi). Para conocer el carcter de la obligacin facultativa slo se examina la cosa que forma su objeto, sin tener en cuenta la cosa sustitutiva. El acreedor slo puede pedir la cosa que se le debe, sin mencionar la sustitutiva. Finalmente y lo importante en cuanto a los efectos de la prdida fortuita de la cosa debida, en nada favorece al acreedor la subsistencia de la cosa sustitutiva. La obligacin se extingue pura y simplemente. La referencia asignada por el art. 426, no existe en el Cdigo. Primero, porque la estructura del Cdigo no contiene subttulos y luego el ttulo IV en el que est incluida la seccin que compone este artculo no tiene seis captulos, sino tres. Sin embargo, segn seala Messineo en relacin al cdigo modelo, corresponde contemplar en la formulacin del Cdigo. como casos de obligaciones facultativas, ejemplificativamente, los siguientes: - El del pargrafo II, in fine, del art. 310: eleccin del lugar de cumplimiento por parte del deudor. - En los de los arts. 405 y 406: que hacen posible liberarse al deudor de moneda extranjera, mediante el pago con moneda nacional de curso legal al tipo de cambio del vencimiento.

- En el del art. 565: para evitar la demanda de rescisin mediante oferta de modificacin del contrato en lo pertinente. - En el del pargrafo IV del art. 581: para impedir la resolucin del contrato ofreciendo una equitativa modificacin. - En el del pargrafo I, in fine, del art. 1188: que acuerda al heredero la facultad de liberarse de la carga de legado que se le ha encargado entregar, pagando al legatario su justo precio. - En el del art. 1278: que permite al coheredero demandado de rescisin de la divisin de herencia, liberarse de la accin dando el suplemento de la porcin hereditaria.

CAPITULO I DE LAS OBLIGACIONES MANCOMUNADAS O CON SUJETO MULTIPLE SECCION I DISPOSICIONES GENERALES ART. 427.- (Mancomunidad). La obligacin es mancomunada cuando tiene ms de un acreedor o ms de un deudor y una sola prestacin. Conc: c.c. 428 - 429 - 433 - 1220 Mientras en las obligaciones alternativas, examinadas ya en el captulo precedente, hay pluralidad de objetos, en las obligaciones mancomunadas hay pluralidad de sujetos. La obligacin es simplemente mancomunada, cuando es susceptible de dividirse en tantas partes cuantos deudores hubiere, y si hay varios acreedores y un slo deudor, la acreencia se dividir igualmente. En uno y otro caso, las acreencias o las deudas son consideradas independientes unas de otras. Para determinar la obligacin mancomunada, deben concurrir estas condiciones: 1) que hay varios deudores o acreedores; 2) que se deba una sola prestacin; 3) que la prestacin sea divisible, y 4) que sea contrada en un mismo acto y sobre idnticos objetos. Para establecer una mancomunidad perfecta entre los deudores, es necesario que se hayan obligado a la misma cosa, en el mismo tiempo y por el mismo acto. Si unos se obligan hay por la misma cosa que los otros prometieron ayer, no habr entre los primeros y los segundos sino una mancomunidad imperfecta (Aubry y Rau, citados por Machado). Si el ttulo no establece la porcin de cada deudor o de cada acreedor, la deuda o la acreencia se dividir en partes iguales, aunque las relaciones entre s pueden ser diferentes.

Los autores y las legislaciones, generalmente slo hablan de las obligaciones solidarias y divisibles e indivisibles. El Cgo. francs, modelo del Cgo. abrg., los Cgos. italianos de 1865 y 1942, el Cgo. alemn, etc., no emplean el trmino mancomunidad. El Cgo. abrg. (art. 791) emple mancomunidad como sinnimo de solidaridad, como muchos autores y textos legales espaoles, de los que seguramente se tom la palabra (arts. 1137 y s. del c.c. espaol), diferencindolo algunas veces entre mancomunidad simple (la propiamente dicha segn el art. 427) y mancomunidad en sentido amplio (solidaridad, art. 433). Planiol y Ripert, Bonnecase, v. gr., llaman conjuntas a las obligaciones mancomunadas (impropiamente, como reconocen Planiol y Ripert). Messineo las llama parciales; Josserand, las denomina disyuntivas; Mazeaud, las denomina (propiamente) mancomunadas. Escriche ensea que puede usarse (mancomunidad), para cualquier contrato en que hay pluralidad de sujetos, tanto para aqul por el cual dos o ms personas se obligan como principales a pagar a prorrata (obligacin conjunta o divisible - dice), o a cada una in solidum (obligacin solidaria), la deuda que contraen. Resulta de ese concepto que la mancomunidad es el gnero y las obligaciones conjuntas o divisibles, las solidarias y las indivisibles, las especies.

Scaevola, seala que la diferencia (entre mancomunidad y solidaridad, con significados enteramente contrapuestos), debi parecer, en los primeros tiempos del derecho civil, insignificante, aunque despus apareci en la prctica como sumamente difcil, cuando en realidad, su formulario es simple: unas veces la obligacin consiste en pagar tal cosa a cualquier de dos o ms personas; otras ocasiones el compromiso supone satisfacer parte a una, parte a otra de las personas mismas. En el primer caso, la obligacin es solidaria, mancomunada en el segundo. ART. 428.- (Derechos y deberes de los sujetos). Los acreedores podrn exigir y los deudores ejecutarn o cumplirn slo una parte o la totalidad de la prestacin comprendida en la obligacin mancomunada, segn las reglas que se dan en el Captulo presente.

Precd: c.c. abrg. 810 Conc: c.c. 427 - 429 - 433 - 783 V. la anot. al art. anterior. Jurisprudencia 1."Segn el art. 810 (428) del c.c. la mancomunidad estipulada no da la obligacin carcter de indivisible y al confundir la obligacin solidaria con la simple mancomunidad, se infringe este art." (G.J. N 593, p. 4). 2."Conviene distinguir los conceptos jurdicos de mancomunidad y solidaridad en las obligaciones contradas por dos o ms deudores y, en la especie, relacionndolos con el contrato base de esta causa, teniendo s en cuenta el error de traduccin o imprenta que acusa nuestro c.c. (se refiere al abrg.) y que lo han hecho notar al A.S. in serto en la G.J. N 436, p. 659 y, entre los comentaristas, Ossorio y Gallardo" (G.J. N 1358, p. 77).

SECCION II DE LAS OBLIGACIONES MANCOMUNADAS CON PRESTACION DIVISIBLE E INDIVISIBLE ART. 429.- (Obligaciones divisibles). I. En las obligaciones mancomunadas con prestacin divisible, cada uno de los acreedores no puede pedir la satisfaccin del crdito ms que por la parte y porcin que le corresponde, y cada uno de los deudores no est reatado a pagar la deuda ms que por su parte y porcin respectiva. Fte: Cgo. it. 1314 Precd: c.c. abrg. 809 - 810 Conc: c.p. 92 - c.c. 427 - 428 - 439 - 648 - 649 - 931 - 1265 Por consecuencia de la regla al art. en las obligaciones mancomunadas divisibles, las partes de los acreedores se consideran como otras acreencias distintas las unas de las otras, y, de la misma manera, las prestaciones de los deudores. La partes en que se divide la acreencia con relacin a los acreedores o deudores, se llaman partes viriles (pro virile parte: Messineo), pues no se cuenta sino por una, las que constituyen una sola persona, como marido y mujer, mandante y mandatario, etc. (Machado). La caracterstica es que en toda obligacin divisible, se da la posibilidad de tantas prestaciones autnomas cuantas sean las partes a quienes concierne: concursu partes fiunt (Messineo) y el deudor goza del llamado beneficium divisionis. V. adems la anot. al art. 431. Ntese que por la estructura que presenta este art., as como por la referencia consignada en el art. 439, II), faltara un pargrafo II a este art. 429, que ni la edicin oficial ni los originarios del Cdigo contienen. Tampoco la disposicin fuente deja ver que tal pargrafo existiera. Ha de considerarse que se trata de un mero error de dactilografa.

Jurisprudencia 1."Segn el art. 810, la mancomunidad estipulada no da a la obligacin el carcter de indivisibilidad. En la venta hecha de mancomn no se estipul la eviccin solidaria. Interpuesta la demanda slo contra..., por eviccin y pago total de la suma demandada (procede la excepcin) de divisibilidad opuesta" (G.J. N 794, p. 4). 2."La estipulacin de mancomunidad no da a la obligacin el carcter de indivisible" (G.J. N 1220, p. 27). ART. 430.- (Excepciones a la divisibilidad entre los coherederos). El beneficio de divisin de la deuda no puede ser reclamado por el heredero que ha sido encargado de cumplir la prestacin o est en poder o posesin de la cosa debida, si ella es cierta y determinada. Fte: Cgo. it. 1315 Precd: c.c. abrg. 812, 4) Conc: c.c. 172 - 650 - 1235 - 1238 - 1266 Cuando primitivamente existe un slo deudor o un slo acreedor, a quien suceden varios herederos, la divisin del crdito o de la prestacin entre stos se hace en proporcin a sus haberes hereditarios. Esta regla, sin embargo, tiene su excepcin (art. 430), tratndose de cosa cierta y determinada o que est en posesin o en poder de uno de los coherederos, sea porque le haya correspondido en la particin o porque ha sido encargado l de hacer la entrega al acreedor, ste podr exigir al tenedor la totalidad de la prestacin, sin que el coheredero en referencia pueda oponer la excepcin de la divisibilidad (art. 1266). Qudale a salvo la repeticin contra sus coherederos. Jurisprudencia 1."Siendo herederos los dichos... como lo era tambin la... todos ellos estaban obligados a pagar deudas de su causante, a proporcionar de las partes que les hubiera cabido" (G.J. N 480, p. 1023).

2.-

"La divisibilidad de una obligacin en cuanto a los herederos del deudor se halla exceptuada por el art. 812 (430), siendo por lo tanto indivisible el pago demandado por haber sido esa la intencin de los contratantes" (G.J. N 528, p. 10).

3.-

"La accin real puede intentarse contra cualquiera que posea la cosa. Siendo de tal naturaleza la deducida contra los herederos, no procede la divisibilidad de la obligacin alegada" (G.J. N 603, p. 8).

4.-

"El principio de la divisibilidad de las obligaciones entre los herederos del deudor, tiene su excepcin, entre otros casos, segn el art. 812 (430) del c.c., cuando la deuda es hipotecaria (art. 1363 c.c. vigente) y el heredero que posee el fundo hipotecado puede ser demandado por el total" (G.J. N 703, p. 6).

ART. 431.- (Obligacin indivisible). La obligacin mancomunada es indivisible cuando no puede cumplirse por fracciones, sea por razn de su naturaleza o sea por voluntad de las partes. Fte: Cgo. it. 1316 Precd: c.c. abrg. 808 Conc: c.c. 80 - 168 - 190 - 432 - 684 - 1242 - 1412 Es presupuesto esencial de la obligacin indivisible que sea nica, esto es, que existe una prestacin nica a cumplirse en solucin nica, al mismo tiempo que una pluralidad de sujetos activos (indivisibilidad activa) o, ms frecuentemente, pasivos, es decir, de obligados pari gradu (indivisibilidad pasiva), sin que sea extrao que se d el caso de pluralidad de sujetos activos y pasivos al mismo tiempo (Messineo). De ah que, la funcin prctica de la indivisibilidad consiste en la salvaguardia de la unidad de su objeto y de su cumplimiento en solucin nica, cuando se da pluralidad de sujetos. Una obligacin es indivisible, cuando tiene por objeto una prestacin tal, que, dado en la obligacin el concurso de varios participantes, no permite a cada acreedor exigir su parte sola como un todo, ni a cada deudor entregar la suya como un todo

separado y librarse as independientemente de los otros; no permite, en suma, a las obligaciones seguir, en la exaccin y en el pago, la regla concursu partes fiunt (Giorgi). La indivisibilidad puede tener su causa en la naturaleza de la obligacin, en la disposicin de la ley y en la voluntad del testador o de los contratantes. Ejemplo del primer caso: se contrata la construccin de una nave para la navegacin en el Lago Titicaca y el constructor muere dejando tres herederos con partes iguales en la sucesin. Por la regla de la divisibilidad, cada uno de los herederos quedara ipso jure deudor de un tercio, con la facultad de librarse independientemente pagando su tercio. Pero, en el caso del ejemplo es manifiestamente imposible, as se suponga varias prestaciones parciales necesarias para construir la nave, porque el acreedor no estar satisfecho en su acreencia con tres prestaciones parciales, distintas de la total. Hay indivisibilidad legal, por ejemplo, en la prestacin de alimentos, considerada con relacin a la facultad que el art. 19, prrafo ltimo, del c.f., atribuye al juez, de ponerla a cargo de una sola entre las varias personas obligadas. La hay tambin en el derecho de ejercitar un rescate en provecho de varios vendedores; el art. 648, inc. III), en inters del comprador, obliga a los vendedores a ejercer conjuntamente el rescate, an cuando el fundo fuese naturalmente susceptible de divisin y da facultad al adquirente para pretender que se pongan todos de acuerdo a fin de rescatar el fundo ntegro. La indivisibilidad impuesta por voluntad del testador o por acuerdo de las partes, puede ser expresa, lo que no quiere explicacin, o puede ser tcita. Esta tiene lugar cuando el creador de la obligacin, asigna en el ttulo a una prestacin por naturaleza divisible, un fin incompatible con la divisin. Por ejemplo: la prestacin de dos hectreas de terreno para la construccin de un jardn de infantes en la ciudad de Copacabana. Tal prestacin, si no tuviese ese fin, sera divisible, y dos deudores o dos herederos, la cumpliran perfectamente cada un por su cuenta, entregando cada uno una hectrea de terreno, donde ms le placiese o donde a cada uno le resultase mejor. Pero, la finalidad atribuida a la prestacin, la hace indivisible y exige la reunin y continuidad de los terrenos donde debe alzarse la construccin. En la doctrina francesa, Dumoulin (cit. de Bonnecase) complic la materia relativa a la indivisibilidad de tal manera que le di fama de difcil, hasta que Planiol

hizo la ms clara interpretacin del pensamiento de Dumoulin, que contra la opinin general sostena que, slo existe una sola especie de indivisibilidad, por razn de que, dice, no es posible encontrar dos definiciones iguales de la indivisibilidad. Luego, define la obligacin indivisible como aqulla que es imposible que el deudor la ejecute en parte, siendo divisible en caso contrario. De ello, explica Planiol, deriva que la indivisibilidad o la divisibilidad de la obligacin depende de la naturaleza del objeto, aunque no siempre sea la misma causa que puede derivar, unas veces, de la naturaleza del objeto debido (ex natura) y, otras, de la voluntad de las partes (ex voluntate). Resulta finalmente que la indivisibilidad puede ser real o natural o convencional. Sobre la base del ejemplo clsico de Dumoulin, Pothier razona as: en la obligacin de construir una casa, supuesto que se haya contratado el trabajo por partes: la construccin de los muros, la de las puertas, pisos y techos, etc., y aunque el trabajo se realiza necesariamente por partes sucesivas, lo que ha sido prometido es una casa, esto es, un todo orgnico, por lo que -concluye Pothier- no pudiendo resultar la forma y cualidades de la casa sino de la obra ya terminada, se sigue que la obligacin slo puede cumplirse por la construccin de toda la casa. ART. 432.- (Rgimen de las obligaciones indivisibles). I. Las obligaciones indivisibles se regulan en todo lo que sea pertinente por las normas de las obligaciones solidarias, salvas las disposiciones siguientes: 1) La indivisibilidad subsiste para los herederos del deudor o fianza en garanta de sus coherederos. 2) La remisin de la deuda o el recibo de otra prestacin en lugar de la debida que hace uno de los coacreedores, no libera al deudor frente a los dems acreedores; stos ltimos podrn pedir la prestacin indivisible reembolsando el valor de la parte y porcin del acreedor que remiti o recibi la prestacin diversa. II. La misma norma se aplica a la transaccin, la novacin la compensacin y la confusin. Fte: Cgo. it. 1317 - 1318 - 1319 - 1320 Conc: c.c. 80 - 307 - 352 - 358 - 363 - 376 - 431 - 433 - 448 - 853 945 del acreedor; pero el heredero del acreedor que reclama la totalidad del crdito debe dar caucin o

La reglas del art., no ofrecen una clara inteligencia de sus disposiciones, por deficiencia de traduccin de sus modelos italianos (arts. 1317, 1318, 1319 y 1320), que dicen: "art. 1317.- Disciplina de las obligaciones indivisibles: las obligaciones indivisibles se regulan por las normas relativas a las obligaciones solidarias, en cuanto les son aplicables, salvo lo dispuesto en los artculos siguientes. "art. 1318.- Indivisibilidad entre los herederos: la indivisibilidad surte efectos an (o igualmente o tambin) entre los herederos del deudor o el acreedor. "art. 1319.- Derecho de exigir la totalidad: Cada uno de los acreedores puede exigir la ejecucin de la entera prestacin indivisible. No obstante, el heredero del acreedor que se adjudicase el pago del crdito total, debe dar fianza en garanta de los coherederos. "art. 1320.- "Extincin parcial: Si uno de los acreedores ha hecho remisin de la deuda o ha consentido en recibir una prestacin diversa de la debida, el deudor no queda liberado respecto de los otros acreedores. Estos no obstante no pueden demandar la prestacin indivisible si no acreditan o bien reembolsan el valor de la parte de aqul que ha hecho la emisin o ha recibido la prestacin diversa. Esta misma disposicin se aplica en caso de transaccin, de novacin, de compensacin y de confusin".

Las reglas anteriores, que no concurren en materia de obligacin solidaria segn Messineo, tomadas directamente de la versin del Cdigo modelo, parecen dar una comprensin ms cabal de lo que se ha pretendido decir en las disposiciones de este art. SECCION III DE LAS OBLIGACIONES MANCOMUNADAS SOLIDARIAS ART. 433.- (Mancomunidad solidaria). Hay mancomunidad solidaria cuando varios deudores estn obligados a la misma prestacin, de modo que cada uno puede ser constreido al cumplimiento de ella por entero y el cumplimiento que haga

cualquiera de ellos libera a los dems; o bien cuando entre varios acreedores cada uno tiene derecho a pedir la prestacin entera y el cumplimiento obtenido por uno cualquiera de ellos libera al deudor frente a los otros acreedores. Fte: Cgo. it. 1292 Precd: c.c. abrg. 788 - 791 Conc: c. tb. 23 - 28 - 29 - c. com. 77 - 322 - c.c. 66 - 73 - 219 - 355 398 - 400 - 427 - 428 - 432 - 437 - 925 - 935 - 1220 La Seccin legisla la solidaridad que configura la obligacin compleja respecto de los sujetos y en la cual se realiza la pluralidad de obligaciones o derechos de crdito de idntico contenido (unidad de prestacin) regidos por causa nica, correspondientes a varios sujetos (solidaridad activa), o la pluralidad de deudas, tambin de idntico contenido y regidas por causa nica que gravan sobre varios sujetos (solidaridad pasiva) (Messineo). La complejidad se da, entonces, del lado activo (crdito solidario), como del lado pasivo (deuda solidaria), o, al mismo tiempo, como combinacin de ambos: del lado y del pasivo a la vez. Solidaridad, del latn solidum, expresa la idea de totalidad. Su uso, es, puede decirse, reciente (no ms all del siglo XVIII), en su sentido jurdico (Planiol y Ripert). Los jurisconsultos romanos decan ser varios acreedores correi credendi o stipulandi, y varios deudores correi debendi o promittendi y de ah los comentaristas tomaron la palabra correalidad, para identificar la solidaridad en el derecho antiguo (Giorgi). Es una modalidad especial de las obligaciones que impide, unas veces, la divisin del crdito (solidaridad activa o de acreedores) y otras, la divisin de la deuda (solidaridad pasiva o de deudores). Puede tambin establecer entre unos (acreedores) y otros (deudores) a la vez, pero no es ms que la suma de las otras dos caractersticas y las reglas de stas se aplican a ella. La solidaridad de acreedores supone un vnculo entre varios acreedores de la misma obligacin, por virtud del cual, cada uno de ellos, frente a los coacreedores, es

acreedor slo por su parte y responde del deudor comn representa a todos los coacreedores, lo mismo en orden al cobro del crdito, que a aquellos actos que, sin alterar la naturaleza de l, le hacen ms seguro o ms fcilmente exigible (Giorgi). Tres son los requisitos que la distinguen: 1) pluralidad de acreedores; 2) unidad de prestacin; 3) voluntad del que asume la obligacin de hacer sta solidaria entre los acreedores. En ningn caso se establece de pleno derecho por la ley (Giorgi y Planiol y Ripert). Este punto se examina ms detenidamente en el art. 435. La solidaridad activa est privada casi por completo de utilidad prctica. En los negocios de la vida civil, aparece manifiestamente importante cuando se la considera con relacin a los deudores. La solidaridad pasiva, es el vnculo entre varios deudores, por virtud del cual se ofrecen o representan recprocamente obligados al pago, para mayor seguridad del crdito y para facilitar al acreedor su cobro. Para ello, cada deudor se estima serlo del todo frente al acreedor, en tanto se considera como deudor de su parte sola en todos los dems rdenes y, sealadamente, en relacin a los codeudores. (Giorgi). Sus requisitos distintos son: 1) pluralidad de deudores; 2) unidad de prestacin, y 3) voluntad del hombre o disposicin de la ley directa y expresa, para constituir la solidaridad. Jurisprudencia 1."Segn el art. 791 (433) hay solidaridad entre los deudores, cuando se obligan a una misma cosa, de manera que cada uno pueda ser demandado por el total" (G.J. N 436, p. 659). 2."Cualquiera estipulacin por la que uno de los deudores se compromete a pagar por s slo una parte de la deuda que se dice mancomunada (solidaria), no puede dejar de modificarla, destruyendo la mancomunidad (solidaridad) en esta parte" (G.J. N 436, p. 650). 3."Por lo dispuesto en los arts. 791 y 795 (433 y 437) el acreedor de una obligacin solidaria puede demandar a cada uno de los deudores in solidum, por el total de la deuda, y persiguiendo a uno de ellos, si no

obtiene el pago total, puede perseguir del mismo modo contra los dems" (G.J. N 779, p. 21). 4."Segn lo dispuesto por los arts. 791 y s. (433 y s.) del c.c. es potestativo del deudor de obligaciones solidarias dirigir su accin contra todos o algunos de sus deudores, por el total o parte de los adeudados" (G.J. N 963, p. 67). 5."El ejecutable tiene derecho a circunscribir su accin a uno o ms deudores" (G.J. N 936, p. 67). 6."Establecida expresamente en el documento la solidaridad del garante ejecutado, ha podido el acreedor dirigir su accin contra cualquiera de los obligados solidarios con las facultades que le acuerdan los arts. 971 y 974 (433 y 437) del c.c., sin que exista la alegada violacin de los arts. 1350 y 1369 (916 y 925) del mismo cdigo" (G.J. N 1361, p. 57). 7."Siendo solidaria la responsabilidad de todos los socios, sean o no administradores, en las sociedades colectivas, a tenor del art. 238 del c. mtl. (173 c. com.), a resultas de las operaciones efectuadas a nombre de la sociedad por los miembros autorizados al efecto, cualquiera de ellos puede ser reconvenido por el total, cual establece el art. 791 (433) del c.c., pudiendo el interesado dirigir su accin contra cualquiera de los socios segn el art. 794 (437) del mismo cdigo" (G.J. N 1564, p. 38). 8."Cuando la deuda se contrae solidariamente por varias personas, el acreedor puede perseguir el cumplimiento de los deudores o contra todos, de acuerdo a lo previsto por el art. 433 del c.c." (A.S. N 133 de 18-880). 9.V. el caso N 15 del art. 437.

ART. 434.- (Diversidad de modalidades). La mancomunidad solidaria no se excluye por el hecho de que algunos de los deudores solidarios o el deudor comn estn obligados con modalidades diversas frente al acreedor o a los acreedores

solidarios, respectivamente. Fte: Cgo. it. 1293 Conc: c.c. 438 El art. se refiere a que la validez de la obligacin debe examinarse separadamente por lo que respecta a cada deudor, en lo tocante a las modalidades, sin que ello, sin embargo, afecte la solidaridad. Puede ser la obligacin de uno de los deudores anulable por dolo o incapacidad, lo cual no altera la obligacin de los dems. Puede ser la obligacin de uno de los deudores a plazo o condicional, sin que ello quiera decir que tales modalidades sean necesariamente comunes para todos (Planiol y Ripert). ART. 435.- (Existencia de la mancomunidad solidaria). Salvo convenio expreso la mancomunidad solidaria no existe sino en los casos establecidos por la ley. Fte: Cgo. francs 1202 Precd: c.c. abrg. 793 Conc: c. tb. 23 - 28 - 29 - c.p. 92 - c. min. 190 - c. com. 139 - 164 - 170 173 - 505 - 561 - 788 - 906 - 936 - 1244 - 1399 - c.c. 66 73 - 398 - 400 - 610 - 783 - 798 - 819 - 825 - 853, I) - 890 - 930 - 981 - 999 La solidaridad establecida por acto de voluntad (testamento o contrato), debe ser expresamente estipulada. Ella no se presume. As se infiere del precepto del art. 435. El art. 793 del Cgo. abrg. lo estableca explcitamente. No es indispensable el uso sacramental de las palabras solidaridad o in solidum. Bastan palabras equivalentes o expresiones indirectas, que prueben de modo no dudoso la voluntad de establecerla. En algunas legislaciones se da una excepcin a la regla de que la solidaridad no se presume. Es la relativa a que en las obligaciones mercantiles, los codeudores se presumen obligados solidariamente cuando no hay estipulacin expresa contraria (Giorgi, Mazeaud). Entre dichas legislaciones est, precisamente, la del Cdigo modelo, cuyo art. 1294 establece la presuncin de la solidaridad. Dice:

"Solidaridad entre codeudores.- Los codeudores estn obligados solidariamente, si de la ley o del ttulo no resulta otra cosa". Regulacin adoptada en el c. com. vigente, cuyo art. 788, dispone: "(Presuncin de solidaridad). Cuando fueran varios los deudores se presume que stos se han obligado solidariamente, salvo estipulacin contraria". En cambio, el c.c. abrg., con escasa diferencia de forma en la redaccin respecto de su modelo francs (c.c. art. 1202), establece en su art. 793, precedente del que aqu se anota, que: "La mancomunidad no se presume: es menester que sea estipulada expresamente. Esta regla no falla sino en el caso en que el derecho la supone en virtud de una disposicin particular de la ley". Aunque con expresin modificada, el art. en examen establece la misma regla que el citado art. 793 del c.c. abrg., por lo que, en rigor de exactitud, corresponde sealar, como se ha hecho, el art. 1202 del c.c. francs como su verdadera fuente. Adems, ntese que la excepcin de la segunda parte del art. 793 del c.c. abrg., no es tal respecto de la primera parte de la regla, una vez que, tanto cuando la estipulan las partes, como cuando la establece o declara la ley, la solidaridad resulta que debe ser, siempre, expresamente establecida. La solidaridad de deudores, a diferencia de la de acreedores, puede nacer directamente de la ley. Cuando existe una disposicin legal que impone la solidaridad entre varios deudores, se tiene la solidaridad legal. Se ha dicho al examinar los arts. 433 y 434, que en ningn caso se establece de pleno derecho por la ley la solidaridad entre acreedores, segn opinin generalizada entre los civilistas (Giorgi, Planiol y Ripert). Sin embargo, puede considerase una forma de solidaridad entre acreedores establecida por la ley, la facultad otorgada por el art. 853, I) a cualquiera de los varios depositantes o a cualquiera de los varios herederos del depositante, para exigir al depositario la devolucin del depsito de cosa indivisible.

La solidaridad legal de deudores, se presenta en los casos siguientes: 1) 2) 3) 4) 5) 6) 7) 8) De los que actan a nombre de la Asociacin de hecho, (art. 66, III). De los promotores y organizadores de Comits de Obras Pblicas ad hoc; stos sin personera reconocida (art. 73). La del deudor y el promitente en la expromisin (arts. 398 y 400, II). Los codeudores de una misma cosa (comodato), por lo que hace a su restitucin. Los co-mandantes para con el mandatario (art. 825). Los co-gestores de negocios (art. 981). Los responsables de hechos ilcitos obligados al resarcimiento de daos (art. 999). Los ejecutores testamentarios designados expresamente con carcter solidario en el testamento, (art. 1220, III). Este caso, en realidad, sera de constitucin de solidaridad por acto de voluntad, antes por la ley. 9) Los co-autores y cmplices de un mismo delito, obligados al pago de la responsabilidad civil (art. 92 c.p.). Este precepto habla de mancomunidad. Falta saber si ha sido empleado, el trmino, en el sentido que da el art. 791 (solidaridad) del Cgo. abrg. o en el del artculo 427 del Cdigo vigente. 10) 11) 12) Los condminos obligados al pago de patentes mineras, (art. 190 c. min.). Los socios, sean o no administradores, de las sociedades colectivas (art. 173, c. com.). El librador, endosante y aceptante de la letra de cambio protestada que pueden ser separada e indistintamente ejecutados por el total del importe (art. 585, c. com.). Jurisprudencia 1."En los contratos de compaa, la obligacin solidaria de los socios por las operaciones sociales est limitada a los asuntos meramente mercantiles por lo dispuesto por el art. 238 (173) del c. com." (G.J. N 384, p. 170). 2."En ninguno de los documentos se estipul la solidaridad, ni el

demandado se constituy fiador, siendo ste responsable nicamente por una parte igual a la que tiene en la sociedad" (G.J. N 795, p. 45). 3."El instrumento que sirve de base a la ejecucin contiene slo un prstamo simple de dinero hecho por el banco a... con la prenda de acciones bancarias de propiedad de... quien las prest para ese objeto, lo que no prueba que se haya estipulado expresamente la solidaridad de obligacin argida por el recurrente" (G.J. N 830, p. 39). 4."Segn el art. 793 (435) la solidaridad no se presume y debe ser estipulada expresamente, salvo los casos a que la misma disposicin se refiere (solidaridad legal)" (G.J. N 970, p. 57). 5."Por lo dispuesto en el art. 793 (435) la solidaridad no se presume y es menester que sea estipulada expresamente" (G.J. N 1035, p. 31). 6."La solidaridad no se presume, salvo la existencia de una determinacin legal que la disponga, circunstancia que no ocurre al presente, pues la obligacin de pagar costas correspondientes a todos y cada uno de los demandantes proporcionalmente" (G.J. N 1171, p. 19). 7."Los vales-sueldos no constituyen una obligacin solidaria de los girantes con el habilitado, solidaridad que no se presume sino que se estipula, conforme lo dispone el art. 793 (435) del c.c." (G.J. N 1278, p. 41). 8."Conforme al art. 793 (435) del c.c., la solidaridad no se presume" (G.J. N 1619, p. 52). ART. 436.- (Divisin entre herederos). La obligacin se divide entre los herederos de uno de los dos deudores o de uno de los acreedores solidarios, en proporcin a sus cuotas respectivas. Fte: Cgo. it. 1295 Conc: c.c. 1233 - 1265 - 1267 El art. sanciona la divisibilidad de la obligacin solidaria como resultado de la trasmisin sucesoria, salvo, claro est, lo dispuesto por el art. 430 ya examinado.

Segn la regla del art., los herederos no son solidarios entre si. Todos ellos representan al causante, pero, en lo particular cada uno de ellos slo lo representa por una parte. Por ejemplo: si el deudor dej dos hijos, el acreedor slo podr demandar por la mitad a cada uno de ellos. La regla tiene su excepcin, cuando hay disposicin en contrario en el acto de voluntad, que puede ser el testamento o el contrato. En el primer caso, por expreso mandato del testador; en el segundo, si el ttulo del Cdigo italiano, del cual ha sido tomado este art. 436, deja a salvo el pacto contrario. ART. 437.- (Eleccin de sujetos para el pago). I. El acreedor puede dirigirse contra cualquiera de los deudores o contra todos ellos simultneamente, sin que el requerimiento hecho contra alguno sea un obstculo para poder dirigirse contra los dems, hasta obtener el cumplimiento entero de la deuda. El deudor o deudores elegidos no pueden oponer el beneficio de divisin frente al acreedor. II. El deudor comn puede elegir a uno u otro de los acreedores para efectuar el cumplimiento, a no ser que haya sido previamente citado con una demanda promovida por otro u otros de ellos. Fte: Cgo. it. 1296 Precd: c.c. abrg. 789 - 794 - 795 Conc: c.com. 367 - c.c. 301 - 433 El art. seala el principal efecto de la obligacin solidaria: su prestacin integral. Principio virtual en ella, sin el cual no puede existir la solidaridad. Cada deudor representa a los dems en la obligacin de pagar y se considera como si fuese solo, de manera que, el acreedor, puede dirigirse a su eleccin, contra cualquiera de los deudores solidarios y pedir el pago de la totalidad. Esta es la razn (Giorgi), porque no se concibe la solidaridad en las obligaciones de hacer, que exigen el hecho personal de persona determinada (contratos intuitus personae), salvo en lo relativo al resarcimiento del dao por incumplimiento. Respecto de los acreedores, cada uno de ellos representa a todos los dems, en el acto del pago. El derecho de cada acreedor para reclamar el pago, produce en el deudor la obligacin de pagarlo ntegro, a cualquier acreedor que para ello le requiera

oponer el beneficio de la divisin. La facultad que tiene el deudor, de librarse en manos de cualquier acreedor, eligiendo a aqul a quien ha de hacer el pago, queda suprimida si antes de que el deudor haga esa eleccin y ofrezca el pago de la deuda, otro de los acreedores le inicia demanda, con la cual debe hacer citar al deudor, para que la demanda surta el efecto que le asigna el inc. II). La consecuencia de esto, resulta ser si el deudor al acreedor que elige, no obstante la citacin judicial de otro de los acreedores, aqul se encontrar obligado a pagar de nuevo. Jurisprudencia 1."Del documento resulta que... se constituy codeudor solidario para el pago del crdito de... en cuyo concepto la acreedora tiene accin para ejecutar al deudor solidario, por lo establecido en el art. 795 (437)" (G.J. N 586, p. 5). 2."El ejecutante, al retirar del juicio a uno de los codeudores solidarios, dirigiendo la demanda slo contra los otros dos, hace uso de la facultad conferida por el art. 794 (437), sin que pueda oponrsele el beneficio de divisin" (G.J. N 808, p. 41). 3."Segn el art. 795 (437) del c.c. el acreedor que persigue a alguno de sus deudores (solidarios), puede proceder del mismo modo contra los dems" (G.J. N 936, p. 10). 4."Segn el art. 794 (437) del c.c. el acreedor de una obligacin in solidum puede dirigirse contra el que quiera de sus deudores, sin que el elegido pueda oponerle el beneficio de divisin" (G.J. N 948, p. 2). 5."Segn el art. 795 (437) del c.c. el acreedor que persigue a alguno de sus deudores por el cumplimiento de una obligacin in solidum, puede proceder del mismo modo contra los dems" (G.J. N 949, p. 17) 6."Eligi el acreedor a su deudor in solidum... contra quien sigui ejecucin (sin que) la falta de citacin a la codeudora solidaria constituya un motivo de nulidad, por no existir ley que as lo determine tratndose de

obligaciones solidarias" (G.J. N 950, p. 67). 7."Conforme al art. 794 (437) del c.c. es potestativo para el acreedor dirigir su accin contra cualquiera de sus deudores solidarios, sin que el elegido pueda oponer la excepcin de divisin" (G.J. N 964, p. 139). 8."En las obligaciones solidarias se regula las relaciones entre codeudores, despus de pagado el acreedor principal, a quien no interesa saber (si el crdito que otorga) es para provecho de uno slo o de todos los que ante l se constituyen en deudores solidarios" (G.J. N 1015, p. 62). 9."Aun cuando los deudores conforme disponen los arts. 788 y 789 (433 y 437) del c.c. pudieron pagar el total de lo adeudado a cualquiera de sus solidarios, en este caso, se hallaban prohibidos de hacerlo, desde el momento de la acreedora... les promovi juicio y les hizo citar con la accin de cobranza" (G.J. N 1019, p. 12). 10."El art. 794 (437) del c.c. confiere el derecho de eleccin al acreedor para dirigir su accin contra sus deudores solidarios, no en cualquier estado de la causa, sino solamente a tiempo de interponer la ejecucin" (G.J. N 1076, p. 42). 11."Si bien los arts. 794 y 795 (437) del c.c. autorizan al acreedor de una obligacin solidaria a dirigir su accin contra cualquiera de sus deudores por el total de la deuda y proceder del mismo modo contra los dems, no establece la simultaneidad de acciones, debiendo entenderse que una vez instaurada la accin de pago total contra alguno de los deudores in solidum, no puede deducirse nueva demanda contra otro u otros de los deudores, para pedir lo mismo y por separado, pendiente la primera, por que la accin intentada contra uno de ellos, comprende a los dems, ya que los deudores solidarios constituyen una misma personalidad jurdica" (G.J. N 1110, p. 42). 12."El recurrente, como codeudor mancomunado, tena perfecto derecho para intervenir en el juicio con arreglo al sentido de los arts. 794 y 799 (437 y 438) del c.c. y 807, inc. 4 (sin equivalente preciso) de su

procedimiento, de modo que su recurso en el proceso no pudo ser legalmente desestimado" (G.J. N 1357, p. 77). 13."Siendo los cnyuges deudores solidarios, por razn de la mancomunidad solidaria de la obligacin, quedan incluidos en la quiebra an los bienes parafernales (propios) de la esposa en virtud de los dispuesto por el art. 794 (437) del c.c." (G.J. N 1361, p. 27). 14."El remate de la casa adquirida por ambos esposos, slo debe comprender la parte que en el inmueble corresponde al marido (que es el deudor), quedando subsistente la hipoteca otorgada por la esposa, reatada al derecho de la firma acreedora, para cubrir el pago total de la obligacin de acuerdo al art. 795 (437) del c.c., siempre que efectuada la subasta no alcanzare el producto a satisfacer el total de la obligacin, llevndose a efecto el remate consiguiente para dicho efecto" (G.J. N 1619, p. 52). 15."Contenido del documento base de la ejecucin una obligacin solidaria, el acreedor est facultado conforme a los arts. 433 y 437 del c.c. para constreir al deudor que elija para el pago total de la acreencia" (G.J. N 1620, p. 38). 16."El acreedor de una obligacin contrada in solidum, puede dirigir la accin contra el que quiera de sus deudores o contra los garantes solidarios" (Lab. Jud. 1979, p. 122). 17.Vase los casos Nos. 3, 6 y 7 del art. 433, y 2 del art. 925.

ART. 438.- (Excepciones oponibles). I. El codeudor solidario no puede oponer al acreedor las excepciones que son personales de los otros deudores. Responde ante los otros coobligados por no oponer las excepciones resultantes de la naturaleza de la obligacin y las que sean comunes a todos. II. El deudor comn no puede oponer al acreedor solidario las excepciones que son personales de los otros acreedores.

Fte: Cgo. it. 1297 Precd: c.c. abrg. 799 Conc: c.c. 399 - 434 Por la regla del art., cada deudor tiene la facultad de oponer al acreedor, tanto las excepciones personales propias, como las comunes a los dems codeudores. Slo le est prohibido oponer las que sean personales a alguno de los dems codeudores. La palabra excepcin empleada aqu, no se refiere al sentido que tiene en el procedimiento, sino al amplio que significa medios de defensa, que comprende, tambin, las acciones mediante las cuales el deudor solidario tiende a destruir el derecho del acreedor. Las excepciones comunes a todos, que puede oponer un codeudor, son por ejemplo, falta de licitud en el objeto; lesin, en los contratos en que est admitida esta excepcin. Respecto del consentimiento, como se presta por cada deudor, no puede constituir una excepcin comn, sino personal. En los vicios de la causa, habr que examinar si la causa de obligarse fue una sola para todos los deudores solidarios, caso en el cual el vicio ser excepcin comn. Si la causa resulta ser varia para cada deudor, el vicio en ella ser personal y no comn. La incapacidad, es una excepcin puramente personal a favor del deudor incapaz. La condicin y el plazo, estipulado en favor de una deudor solidario al principio de la obligacin, tambin constituyen excepciones personales. Constituye excepcin comn, el vicio de nulidad de la obligacin fundada en defectos de forma del contrato, del que debera nacer la obligacin misma. Resta agregar que la regla del art. 438, por virtud de la cual cada deudor solidario puede -y debe para no responder a los otros codeudores por no hacerlo cuando tiene oportunidad de plantearla- oponer las excepciones comunes a todos, ms no las personales de los otros codeudores, no se aplica al fiador solidario. En este caso, deben aplicarse las reglas de la fianza, cuyo art. 929 concede al fiador la facultad de oponer todas las excepciones inherentes a la obligacin menos las puramente personales del deudor, sin especificar cules son las entidades por tales el Cdigo. Puede inferirse que se refiere a las motivaciones personales del deudor para contraer la obligacin, pero ellas no son excepciones el Cgo. italiano del cual ha sido tomado

tambin el dicho art. 929, hace excepcin expresa nicamente de la incapacidad del deudor. Jurisprudencia 1."El ejecutado pudo oponer la excepcin de minoridad que le era personal, pero no la falta de concurrencia de... al otorgamiento. Esta falta, para otro que no hubiese concurrido al otorgamiento, habra tenido influencia sobre la calidad solidaria del crdito y habra podido oponerse como excepcin, ms no el que se oblig con conocimiento de la falta" (G.J. N 286, p. 1872). 2."El coobligado in solidum, demandado en juicio, puede oponer las excepciones que resulten de la naturaleza de la obligacin... por lo mismo las excepciones que niegan la solidaridad, afectando a la naturaleza de la obligacin, puede oponerse por el coobligado" (G.J. N 286, p. 1872). 3."El coobligado in solidum demandado por el acreedor, puede oponer las excepciones resultantes de las obligaciones que contrajo y todas las que no sean puramente personales a algunos de los coobligados" (G.J. N 579, p. 13). 4.Vase los casos Nos. 12 del art. 433 y 2 del art. 925.

ART. 439.- (Relaciones internas entre codeudores y coacreedores). I. La obligacin mancomunada solidaria se divide, en las relaciones internas de los sujetos, entre los diversos deudores o entre los diversos acreedores, a no ser que haya sido contrada en intereses exclusivos de uno de ellos. II. Las partes y porciones de cada uno se determinan conforme al artculo 429-II. Fte: Cgo. it. 1298 Conc: c. tb. 23, 6) - c.c. 429 Donde dice intereses, indudable errata de la edicin oficial, lase inters. Vase la anot. i.f. al art. 429 y la del art. siguiente.

ART. 440.- (Repeticin entre coobligados). I. El deudor que ha satisfecho la obligacin mancomunada solidaria puede repetir contra los otros codeudores slo por la parte que corresponde a cada uno de ellos. II. Si alguno resulta insolvente, se distribuye su parte por contribucin entre los otros codeudores, incluyendo al que ha efectuado el cumplimiento. III. La misma regla se aplica cuando se vuelve insolvente el codeudor en cuyo inters exclusivo se asumi la obligacin. Fte: Cgo. it. 1299 Precd: c.c. abrg. 805 Conc: c. com. 505 - c.c. 326 - 446 - 783 - 931 - 1267 - 1268 - 1272 Estos artculos regulan los efectos posteriores al pago. Obvio es recordar que la obligacin solidaria, tiene dos caras o lados: una, que mira a los acreedores, otra a los deudores. Respecto de los primeros, es principio fundamental del derecho moderno que el beneficio de las obligaciones ipso iure entre los varios acreedores solidarios por partes iguales, excepto si alguno de ellos prueba tener un derecho exclusivo o ms importante que los dems. Tocante a los deudores, si el acreedor exige y obtiene de uno slo de los deudores la integridad de la prestacin, nace ipso facto el derecho del deudor que paga, a repetir contra sus coobligados. Ms, aqu impera ya la mancomunidad simple, en el sentido de que slo puede repetirse contra cada coobligado, por la parte correspondiente a cada uno. Es facil comprender el fundamento jurdico de la facultad de repetir. Es el pago efectuado por cuenta de otro, en virtud del mandato implcito del vnculo solidario; mandato que otorga un crdito a favor de aqul que pag, respecto al que qued (Giorgi). Es justo que el deudor que paga la totalidad (su parte y la de sus codeudores), se convierta en acreedor de los coobligados, en la parte correspondiente a cada uno en sus relaciones entre s. Los medios para recuperar lo pagado por los otros, son los

ordinarios. Particularmente: 1) la accin del mandato, a tenor del art. 823, y 2) la accin a favor del deudor, segn el art. 326, caso 3), que concede la subrogacin en los derechos del acreedor a todo el que, estando obligado con otro al pago de una deuda, la satisface por entero (Giorgi). En todos los casos en que tiene lugar la repeticin entre los codeudores solidarios, se reparte tambin entre los varios obligados, sin exclusin de aqul que pag, la parte de los codeudores insolventes, as el insolvente resulte ser el codeudor en cuyo exclusivo beneficio se contrajo la obligacin solidaria. La accin de repeticin, es el medio que provee la divisin de la carga del cumplimiento entre los codeudores interesados. Su justificacin, segn Messineo, antes que en el concepto de representacin recproca o de fianza mutua entre codeudores solidarios, que algunos autores sostienen, est en el concepto de comunidad de intereses (art. 439), por cuya virtud cada codeudor est obligado a abonar al solvens (pagador), la parte de la deuda que le era propia y que tena inters en ver extinguida, del modo que fuera, y que ha sido extinguida por el solvens. Jurisprudencia 1."Al reconocer (el padre y la madre) por escritura a sus hijos contrajeron la obligacin solidaria de alimentarlos (pero) no renunciaron el derecho de solicitar, en caso de haberla cumplido slo uno de ellos, al reembolso de la parte correspondiente al otro, conforme a este art. 805 (440)" (G.J. N 476, p. 997). 2."Segn el art. 1369 (938) el fiador solidario obligado a pagar al acreedor, de igual manera que el deudor principal adquiere por el hecho el derecho de repetir contra los dems codeudores o cofiadores el cobro de sus respectivas partes" (G.J. N 623, p. 5). 3."Por la escritura de cancelacin otorgada por... pag el capital, intereses y costas, subrogndose en los derechos del acreedor, para poder repetir contra su codeudor solidario" (G.J. N 629, p. 3).

4.-

"Habiendo pagado... al acreedor los Bs. 4.000 que deba solidariamente con... no tiene derecho para cobrar a ste sino la mitad, como parte o proporcin que le corresponde, segn lo establece el art. 805 (440) del c.c." (G.J. N 863, p. 55).

ART. 441.- (Cambios en la obligacin mancomunada solidaria). Los cambios en la obligacin mancomunada solidaria se rigen por las disposiciones siguientes: 1) La novacin entre el acreedor y un deudor solidario libera a los dems deudores, salvo que ella se haya limitado a uno de los deudores, caso en el cual los otros slo quedan liberados en la parte de aqul. La novacin entre un acreedor solidario y el deudor no tiene efecto respecto a los otros acreedores sino por la parte de acreedor. 2) La remisin o condonacin a favor de uno de los deudores solidarios libera tambin a los otros deudores, pero si ha reservado sus derechos respecto a stos no podr exigirlos sin deducir la parte del que fue remitido o condonado. La remisin o condonacin hecha por el acreedor solidario slo libera al deudor frente a los otros acreedores en la parte correspondiente a dicho acreedor. 3) La compensacin slo puede oponerse hasta el valor total por el deudor a quien favorece y por los otros deudores hasta la concurrencia de la parte que corresponde a aqul en la obligacin. La misma regla se aplica en las relaciones del deudor con los acreedores solidarios. 4) La confusin que se opera entre el acreedor y un codeudor solidario o entre un acreedor solidario y el deudor, extingue la obligacin en la parte de aqul codeudor o de este acreedor, respectivamente. Fte: Cgo. it. 1300 - 1301 - 1302 - 1303 Precd: c.c. abrg. 873 - 878 - 888 - 895 Conc: c.c. 352 - 355 - 358 - 363 - 376 - 448 La regla primera y general es que la novacin entre el acreedor y un deudor solitario, libra a todos los coobligados, salvo que el acreedor la subordine a la aceptacin anterior. Si se adhieren, habr de verse si la nueva obligacin ser

igualmente solidaria. Si no hay estipulacin expresa al respecto, la nueva obligacin ser prorrata. Esto es consecuencia de que la novacin extingue la obligacin novada y hace nacer otra completamente nueva, en la que rige tambin la regla de que la solidaridad no se presume. Si la obligacin primitiva contiene privilegios y garantas reales, que afectan a todos los codeudores, se supone que para que proceda la novacin, an respecto de uno de los obligados, debe concurrir al consentimiento de todos los codeudores, si se quiere extender esas garantas y privilegios a la nueva obligacin. Sobre la condonacin, para empezar, debe advertirse que ella puede ser expresa o tcita, segn la regulacin de los arts. 358 y 359. Si la remisin es tcita, favorece a todos los coobligados. Si es expresa y a favor de un slo deudor, tambin libra por igual a todos los coobligados, excepto el caso de declarar explcitamente el acreedor que se reserva sus derechos contra los dems, caso en el cual podr reclamar su crdito, deduciendo la parte del deudor a quien condon. De ello resulta que el acreedor que quiere conceder la condonacin a uno slo de sus deudores solidarios, debe cuidar bien de reservarse sus derechos contra los dems, en forma inequvoca, si no quiere perderlos irreversiblemente. La importancia de la compensacin en materia de solidaridad entre deudores, estriba no en saber si el deudor solidario, convertido en acreedor del deudor, le puede oponer su crdito, sino en saber si tendr adems el derecho de oponerle la compensacin nacida del crdito de otro codeudor solidario. La discusin doctrinal se ha resuelto en la forma establecida por el caso 3) del artculo: el codeudor que lo es, al menos por la parte de este ltimo. Suponiendo lo contrario, esto es, el acreedor convertido, a su vez, en deudor por otro ttulo de uno de los deudores solidarios y que se ve demandado por ste, tiene el derecho de oponerle en compensacin la totalidad del crdito solidario, derivndose adems, para el deudor solidario en referencia, el derecho de repetir contra sus codeudores solidarios. En la confusin, la solucin de todos los cdigos modernos, es la del caso 4) del artculo: la confusin aprovecha a los dems deudores solamente en la parte del deudor extinguida por confusin. ART. 442.- (Transaccin y sentencia).

I. La transaccin hecha por uno de los codeudores o uno de los coacreedores no produce efectos con relacin a los otros deudores o acreedores, respectivamente, si no declaran stos querer aprovecharse de ella. II. La misma regla se aplica a la sentencia: los otros deudores y los acreedores pueden oponerla, excepto si se funda sobre razones personales del codeudor que la obtuvo, o si hay excepciones personales del deudor comn contra alguno o algunos de los acreedores. Fte: Cgo. it. 1304 - 1306 Conc: p.c. 194 - 314 - 315 - c.c. 945 La transaccin onerosa, estipulada por la deuda entera entre el acreedor y un deudor solidario, no puede nunca recaer en perjuicio de los codeudores. Al contrario, una transaccin integral beneficiosa puede resultar en favor de stos ltimos, con tal que quieran aprovecharse de ella. Esa es la regla que se deduce del art. 442, conforme con lo que ensean la generalidad de los tratadistas del derecho moderno. Lo que falta ver es si el acreedor puede celebrar una transaccin parcial, es decir, restringida a la parte que el deudor, con el que transige, tenga en la deuda frente a los coobligados. Se estima que puede ser y, en tal caso, la transaccin podr invocarse por los codeudores en la parte del deudor que ha transigido (Giorgi). Puede agregarse a la opinin de Giorgi, que si se permite la remisin parcial, puede perfectamente transigirse parcialmente, con la reserva esplcita que relativamente a la condonacin establece el art. 441, caso 2), para mantener la solidaridad de los restantes codeudores. La cuestin relativa a la oponibilidad de la sentencia, requiere un examen ms detenido del que promueve el prrafo II) del art. Si un deudor solidario, demandado por el acreedor, representa en el juicio a los codeudores, de modo que la sentencia tenga fuerza de cosa juzgada respecto de stos ltimos, la cosa juzgada que supone esa sentencia (art. 1319), puede ser opuesta al acreedor por cualquiera de los codeudores. Ahora bien, lo que interesa determinar en la solidaridad es si un deudor solidario, por virtud de los efectos de la cosa juzgada, puede considerarse como una misma persona con otro deudor solidario, (a los fines de la tercera condicin que se establece para que se d la cosa juzgada: que la causa concierna a las mismas personas), de

modo que, supuesta la concurrencia de los otros dos requisitos (identidad de la cosa demandada e identidad de la causa), el deudor nico en el juicio haya representado a todos los dems, y la sentencia produzca tambin, respecto de ellos, los efectos de la cosa juzgada. Definido esto, surge claramente que la cuestin se restringe a las excepciones comunes. Pues, si la sentencia recay sobre las excepciones personales al deudor que figur en el juicio, la sentencia no podr nunca tener eficacia, ni en beneficio ni en dao de los dems deudores solidarios, al menos en lo que excede de la parte del deudor que fue parte en el juicio. ART. 443.- (Juramento). El juramento deferido por uno de los codeudores solidarios al acreedor o por uno de los coacreedores solidarios al deudor, o bien por el acreedor a uno de los codeudores solidarios o por el deudor a uno de los coacreedores solidarios, respecto a la deuda, produce los efectos siguientes: 1) 2) El juramento negado por el acreedor o el deudor o bien prestado por el codeudor o el coacreedor, favorece a los otros codeudores o coacreedores. El juramento prestado por el acreedor o el deudor o bien negado por el codeudor o el coacreedor, perjudica a quien lo ha deferido o a aqul a quien fue deferido. Fte: Cgo. it. 1305 Conc: p.c. 404, I) c.c. 444 - 1324 y s. El juramento en la doctrina y en las legislaciones que lo reglamentan relativamente a la solidaridad, se considera una especie de transaccin, y, por eso, cuando es deferido a uno de los deudores solidarios, aprovecha a los dems cuando recae sobre la existencia misma de la deuda y no cuando recae sobre el vnculo solidario, esto es, sobre la cuestin de si el demandado era o no uno de los deudores solidarios. Ese es el sentido del art. 1305 del Cgo. italiano, del cual se ha traducido deficientemente el art. 443, cuyo comentario se resume as: prestado sobre la deuda solidaria, por el codeudor, beneficia a los otros codeudores y recibido por el codeudor, perjudica solamente a aqul a quien ha sido deferido (Messineo). Mas, lo que importa sealar es que si bien el art. 1305 del Cgo. italiano tiene su razn de ser, el art. 443 del Cgo. no la tiene. En efecto, la regla se funda en la facultad de deferir a juramento decisorio del cual "se hace depender la decisin total o parcial de la causa" (art. 2736 del Cgo. italiano). En cambio, el art. 1324 del Cdigo

prohibe categricamente el juramento decisorio, de lo cual resulta que el art. 443 establece efectos de un instituto inexistente, prohibido por su ordenamiento (art. 1324). Pues, el juramento de posiciones o de supletorio (arts. 1325 y 1326), no sirven a los fines del art. 443. Salvo que se aplique al caso la confesin provocada (juramento decisorio disfrazado), reconocido por el p.c. (art. 404). ART. 444.- (Reconocimiento de deuda). El reconocimiento de la deuda hecho por uno de los deudores solidarios no afecta a los otros; pero si se hace por el deudor comn frente a uno de los acreedores solidarios favorece a los dems. Fte: Cgo. it. 1309 Precd: c.c. abrg. 798 Conc: c.c. 443 - 956 El reconocimiento de deuda, puede provenir de una declaracin unilateral (art. 956) o de una confesin (art. 1321). ART. 445.- (Mora). La constitucin en mora de uno de los deudores solidarios surte efectos contra los dems codeudores. La mora del deudor comn por acto de uno de los acreedores solidarios favorece a los otros acreedores. Fte: Cgo. it. 1308 Precd: c.c. abrg. 798 Conc: c.c. 340 Desde luego debe advertirse que las reglas generales de los arts. 340, 341 y 342, se aplican conjuntamente con la del art. 445. La demanda contra uno de los deudores solidarios, constituye en mora a todos. Si la demanda versa sobre los intereses de mora, citada a uno de los deudores solidarios, hace correr los intereses respecto de todos. Mas, si alguno de los codeudores lo es condicional o a plazo, los efectos de la mora para ste tendrn lugar desde el vencimiento del plazo o desde el cumplimiento de la condicin, de acuerdo a los principios ya examinados. La interpelacin judicial que determina la mora, pone los riesgos de la cosa debida a cargo de todos los codeudores as la interpelacin haya sido dirigida a uno slo de ellos. ART. 446.- (Prescripcin).

I. Los actos que interrumpen la prescripcin contra uno de los codeudores solidarios, o bien por uno de los coacreedores solidarios contra el deudor comn, la interrumpen tambin respecto a los otros deudores o a los otros acreedores, respectivamente. II. La suspensin de la prescripcin respecto a uno de los codeudores o uno de los coacreedores solidarios no surte efectos con relacin a los otros. Pero el deudor que pag por habrsele precisado a ello puede repetir contra los codeudores liberados por la prescripcin. III. La renuncia a la prescripcin hecha por uno de los codeudores solidarios no surte efectos contra los otros; pero la que se hace frente a uno de los acreedores solidarios favorece a los dems. El codeudor renunciante no puede repetir contra los otros que se han liberado por la prescripcin. Fte: Cgo. it. 1310 Precd: c.c. abrg. 790 - 797 Conc: c. com. 591 - c.c. 440 - 1492 - 1496 - 1503 La interrupcin de la prescripcin, se extiende de uno a otro deudor. En cambio, la suspensin no se extiende de uno a otro deudor. La razn es que la suspensin (art. 1501), intervienen causas de orden personal y la interrupcin (art. 1503), tiene fines y efectos comunes. Respecto de la renuncia de la prescripcin, corresponde aclarar el precepto del art. 446, III) en concordancia con el art. 1496: slo puede renunciarse la prescripcin ganada o cumplida. El acreedor no puede valerse de la renuncia de un codeudor contra los otros, porque al extinguir la prestacin la deuda, extingue tambin el mandato de los codeudores entre s, y no est en la facultad de cada uno el darle vida sin el consentimiento de los dems. ART. 447.- (Incumplimiento). Si la prestacin se ha hecho imposible por causa imputable a uno o varios de los codeudores solidarios, todos deben resarcir solidariamente los daos al acreedor, sin perjuicio de repetir el o los no culpables contra el o los culpables.

Fte: Cgo. it. 1307 Precd: c.c. abrg. 796 Conc: c.c. 339 En las obligaciones solidarias, la prdida de la cosa debida corre a cargo de todos los deudores, an cuando sea consecuencia de la culpa de uno slo de entre ellos, o cuando sobreviene tambin por caso fortuito, despus de constitudo en mora alguno de los mismos coobligados. En el rgimen abrogado (art. 796), cada deudor responda solamente del precio de la cosa perdida, sin estar obligado a resarcir los daos y perjuicios, que haya podido experimentar el acreedor. Esta diferenciacin tena razones puramente histricas, derivadas de algunos textos romanos que ya los glosadores Accursio y Brtolo intentaron conciliar (Giorgi). La solucin dada por el art. 447, ha dado fin a la diferenciacin y los deudores solidarios responden del valor de la cosa perdida y de los daos. ART. 448.- (Renuncia a la solidaria). I. La renuncia del acreedor a la solidaridad en favor de uno de los codeudores, no beneficia a los otros. Se considera que el acreedor renuncia a la solidaridad cuando, sin reserva alguna, otorga recibo a uno de los codeudores por la parte de ste en la obligacin, o cuando acciona contra uno de los codeudores, tambin por su parte, y el demandado se allana a la demanda o se dicta contra l sentencia condenatoria. II. Si en caso de renuncia a la solidaridad uno de los coobligados resulta insolvente, su parte se distribuye a prorrata entre todos los deudores incluyendo al favorecido con dicha renuncia. Fte: Cgo. it. 1311 - 1313 Precd: c.c. abrg. 801 - 802 - 806 Conc: c.c. 432 - 441 - 932 - 1318 En primer lugar, la rbrica que habla de renuncia a la solidaria, por evidente errata de la edicin oficial, lase renuncia a la solidaridad. La renuncia a la solidaridad hecha por el acreedor, puede ser absoluta, cuando la realiza a favor de todos los deudores solidarios. La obligacin se convierte entonces en prorrata respecto a todos: la interrupcin de la prescripcin no se extiende de deudor

a deudor; la mora slo afecta al deudor constitudo en ella; la prdida de la cosa sobrevenida por culpa de uno de los deudores, slo a l perjudica. Es relativa la renuncia (la reglada por el art.), cuando el acreedor restringe sus efectos a un slo deudor, quedando roto nicamente respecto de l, el vnculo de la solidaridad y subsiste tocando a los dems. El deudor en cuyo favor se hace la renuncia contina obligado slo por su cuota para con el acreedor. No es exonerado de sus obligaciones en orden a los dems codeudores, (por ejemplo para responder proporcionalmente por la insolvencia de alguno de los codeudores). No puede permitirse que la renuncia del acreedor en favor de uno de ellos, haga ms grave las condiciones de los deudores no librados, en el caso de que entre ellos haya un insolvente. Pero se transforma en deudor prorrata, en tanto los restantes continan solidarios entre s. En cuanto a la forma, la renuncia puede ser expresa o tcita. Respecto de la tcita (pues la expresa no requiere explicacin), los arts. 448 y 449, establecen tres presunciones. Concurre la primera presuncin, cuando el acreedor, sin reservarse la solidaridad, recibe de un deudor el pago parcial, como parte de la deuda que corre a cargo del mismo deudor. Tres condiciones debe reunir esta presuncin: a)recibir separadamente la parte de la deuda a cargo del deudor solidario que paga; b) otorgar recibo declarando haberla recibido como la parte de l, y c) que en el recibo no se haya reservado la solidaridad. La segunda presuncin, resulta de la demanda que el acreedor hace contra uno de los deudores solidarios, por la parte porque se halle involucrado en la obligacin, con tal que a la accin siga el allanamiento del deudor demandado o sentencia condenatoria. La tercera presuncin (art. 449), considera que el acreedor que recibe separadamente y sin reserva, de un deudor solidario, su parte de los frutos producidos o de los intereses de la deuda, renuncia a la accin solidaria tocante a los frutos o intereses restantes y ya vencidos de los aos a los que concierne el pago, pero no

respecto a los futuros y mucho menos al capital. ART. 449.- (Pago separado de frutos o intereses). El acreedor que recibe, separadamente y sin reserva, la parte de frutos o intereses de uno de los deudores solidarios, pierde contra ste la solidaridad respecto a los devengados, pero la conserva sobre los futuros. Fte: Cgo. it. 1312 Precd: c.c. abrg. 803 Conc: c.c. 1318 Comprendido en la anot. al art. anterior. Jurisprudencia "Segn el art. 803 (449) el acreedor que recibe de uno de los deudores, separadamente y sin reserva, su porcin en los intereses de la deuda, pierde la solidaridad de los devengados o cados, ms no la de los que deben correr, ni la del capital, a menos que el pago dividido haya continuado por diez aos (segn el art. 1507 del c.c. seran ahora cinco aos)" (G.J. N 756, p. 46).

PARTE SEGUNDA DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES TITULO I DE LOS CONTRATOS EN GENERAL CAPITULO I DISPOSICIONES GENERALES Art. 450.- (Nocin). Hay contrato cuando dos o ms personas se ponen de acuerdo para constituir, modificar o extinguir entre s una relacin jurdica. Fte: Cgo. it. 1321 Precd: c. c. abrg. 692 Conc: c. com. 786 c. c. 110 - 294 - 352 - 532 - 584 - 651 - 655 - 685 - 732 - 750 En la tcnica, jurdica, la locucin fuentes de las obligaciones designa los hechos generadores de stas. Fuente de la obligacin, es el hecho que le da nacimiento. Los autores modernos distinguen dos categoras de fuentes. Las voluntarias, que implican una manifestacin de la voluntad del sujeto del derecho: contrato, promesa unilateral; las no voluntarias, en las que no interviene esa manifestacin: culpa, delito, hechos ilcitos, disposicin de la ley (Mazeaud). Esta materia, es la parte del Derecho civil que mayores transformaciones presenta desde fines del siglo XIX, ms como resultado del desenvolvimiento de la doctrina y de la jurisprudencia, que de las reformas legislativas (Bonnecase). Ya sostuvo Laurent (cit. de Scaevola), que "el derecho es una fase de la vida; la vida no es jams estacionaria; si se detiene un instante, sobreviene la muerte. Es, pues, imposible que el derecho del siglo XIX sea an el de las XII Tablas... El derecho es la expresin de la vida y nuestra vida se aleja cada vez ms del estado social de los romanos. Bajo la influencia de nuevas costumbres y de nuevas necesidades, se forma una ciencia nueva; los intrpretes del Cdigo inspiran de los derechos acaecidos en el

medio que viven y no de los ocurridos en Roma". Se considera al contrato, la expresin tipo de las fuentes de las obligaciones, como expresin tipo que es del acto jurdico, nocin que absorbe la del contrato y que se funde, a su vez, en la de hecho jurdico, en el sentido lato del trmino (Bonnecase). El Cgo. abrg. como su modelo francs, siguiendo a Pothier en la clasificacin de las fuentes de las obligaciones (contratos, cuasi - contratos, delitos, cuasi-delitos y la ley), no reglamentan el acto jurdico en su conjunto destinndoles parte determinada de su desarrollo, (contrariamente a lo que se hizo respecto del hecho jurdico aunque de modo imperfecto e incompleto), y sitan, de manera indirecta, la teora del acto jurdico en la reglamentacin del contrato en general, incluyendo adems en ellas la teora de la obligacin, razn de la ms fundadas crticas. El nuevo Cdigo, tampoco da una reglamentacin particular del acto jurdico, nocin que sobrepasa la del contrato, puesto que se encuentra en materia de testamentos y legados, por ejemplo, como en las renuncias a una sucesin o a un derecho cualquiera (Bonnecase). Se limita el nuevo Cdigo, a aplicar la teora del acto jurdico a propsito de cada uno de los actos jurdicos que reglamenta bajo las normas generales de los contratos, a cuyo dominio los incorpora por determinacin expresa de su art. 451, II) in fine. El Cdigo alemn consagra la mitad de su Parte General (arts. 104 - 185), a la reglamentacin del acto jurdico y desde su vigencia (1900), ha ejercido gran influencia en el movimiento doctrinal de esta materia.

Corresponde aqu ampliar esta anot. y precisar algunas nociones sobre hecho y acto jurdico, limitadas a lo que interesa al derecho privado. Hecho jurdico, es el acontecimiento, situacin o estado, natural o engendrado por la actividad humana, que produce una modificacin de la realidad jurdica o que, dicho de otro modo, es jurdicamente relevante porque produce un efecto jurdico (Bonnecase, Messineo). Son innumerables los hechos jurdicos y que no pueden tilmente clasificarse (Messineo). Son eventos naturales: el transcurso del tiempo, el nacimiento, la llegada a la mayor edad, la muerte, el perecimiento de las cosas. Es jurdicamente relevante cuando da lugar a un efecto jurdico, que el ordenamiento toma en consideracin y lo regula, sea

dndole valor frente a todos (efecto real: erga omnes) como los casos de los arts. 4 y 1492, o personal, frente a sujeto determinados, como el clsico caso del art. 519. Son hechos irrelevantes, la cada de una estrella, las variaciones de la temperatura, v. gr., que no producen efectos jurdicos y por eso son indiferentes al ordenamiento jurdico. Los hechos o eventos humanos, se llaman actos. Sin embargo, fuera de los hechos que implican un acontecimiento puramente material, como el nacimiento o la filiacin, v. gr., se consideran tambin hechos las acciones humanas ms o menos voluntarias, que por imperio de una regla de derecho, generan situaciones o efectos jurdicos, an en supuestos en los cuales el sujeto de esas acciones no haya tenido, ni podido tener, la intencin de colocarse bajo el imperio del derecho. As, el hecho jurdico en sentido especial (Bonnecase) consiste en, lo que en el rgimen legal abrogado se legisla, dentro de la rbrica general de obligaciones que se contraen sin convenio, como cuasicontratos, delitos o cuasidelitos, en oposicin al contrato, que representa el tipo ms caracterizado del acto jurdico y que en el rgimen vigente, eludiendo definiciones y nominaciones discutidas an en la doctrina, se ha agrupado en los Ttulos III a VII inclusive de la Parte Segunda del Libro Tercero, como figura ajenas al acto jurdico contrato, que regula nominadamente en el Ttulo II de la misma Parte y Libro bajo la rbrica de los contratos en particular. Adems, entre los hechos humanos (en realidad, generalmente actos) se mencionan los positivos y los negativos (v. gr. art. 453: consentimientos expreso y tcito, o art. 460: significacin del silencio). Son simples o complejos, entre stos ltimos, por ej., la prescripcin, en la que concurren el transcurso del tiempo y la inaccin del titular del derecho. Lato sensu, se entiende por acto jurdico (trmino muchas veces empleando textualmente en la preceptuacin del Cdigo, v. gr. en los arts. 82, III, 451, II y 804), el acto humano consciente y voluntariamente realizado por un sujeto, o la manifestacin exterior de la voluntad (Bonnecase, Messineo), cuya realizacin procura un resultado que el derecho toma en consideracin. Prescindiendo de los actos jurdicos propios del mbito del derecho pblico (includos el penal y el procesal), dentro de la limitacin sealada supra al derecho

privado, el acto jurdico como manifestacin de voluntad se expresa en una declaracin de voluntad cuyo objeto directo es engendrar, fundado en una regla o institucin jurdica, en favor o en contra de uno o ms sujetos, una situacin jurdica permanente y general o un efecto jurdico limitado a la formacin, modificacin o extincin de una relacin jurdica. Son actos humanos no-jurdicos, aquellos que por su naturaleza no son ni pueden ser materia de relaciones jurdicas o que no tienen un substrato merecedor de la proteccin jurdica (art. 454, II). Adems de los ejemplos que se dan ms adelante, a propsito del convenio, puede darse otros innumerables: una invitacin para cenar, una cita para asistir a un espectculo, hacer una visita, etc. Tambin se habla de negocio jurdico, que algunos autores (Messineo, por ej.), prefieren llamar as a lo que la ley llama acto y del que es una figura especial, por lo que, en sustancia, viene a ser, aqul, lo mismo que ste: una declaracin de voluntad dirigida a la produccin de determinados efectos jurdicos. Como cualquier otro acto, jurdico, el negocio, dice el propio Messineo, produce sus efectos, no por s, sino en cuanto el ordenamiento jurdico le reconoce y le presta la propia fuerza. A mrito de los expuesto y en el sentido ordinario de los trminos, ha de concluirse que entre hechos y acto jurdico se da la misma diferencia que distingue lo general de lo particular o el gnero de la especie. Lo mismo acontece con la convencin en relacin con el acto jurdico, del cual aqulla es slo una variedad y que los autores, generalmente, la definen como el acto bilateral o acuerdo de voluntades que tiene por objeto crear, modificar, transmitir o extinguir un derecho. El contrato, supone una nocin an ms particular, como variedad de convenio, caracterizado por ser creador de obligaciones. El acto jurdico proviene esencialmente de una manifestacin de voluntad dirigida a producir efectos jurdicos (Messineo, Mazeaud, Prez Vives). Puede ser de formacin unilateral, como el testamento, la aceptacin de una herencia, o la estipulacin para otro; de formacin plurilateral (bipartito, tripartito, pero siempre multilateral, cuyo ejemplo tipo es la sociedad). La convencin es el gnero de los actos de formacin plurilateral que, en el rgimen abrogado como en su modelo francs, tiene lugar preponderante en las llamadas obligaciones convencionales. El acto jurdico es unilateral (a diferencia del de formacin unilateral), cuando

generando por un acuerdo de voluntades, produce obligaciones a cargo de una sola parte, v. gr., la donacin. El acto jurdico es bilateral (a diferencia de los de formacin plurilateral), cuando generado por un acuerdo de voluntades, produce obligaciones a cargo de varias partes y toma el nombre de sinalagmtico, como los contratos bilaterales de compra-venta. Planiol y Ripert, estiman que el intento de aislar el acto jurdico y formar una teora, considerndolo independiente de cuantos caracteres hagan relacin a las fuentes o al objeto de la relacin jurdica, es difcil de realizar y que, su posible utilidad para la enseanza jurdica no tiene, en modo alguno, inters prctico, porque el carcter abstracto que ofrece a la discusin y a los razonamientos de pura lgica, es contrario a la finalidad social de la legislacin. El fundamento del vnculo contractual, as sea reducido al examen de las principales opiniones conocidas en la filosofa del derecho, es materia extensa que trasciende los lmites de estas anotaciones. Basta destacar que su tradicin histrica lo identifica con un sentido de lealtad en la palabra empeada, que en el orden de las verdades necesarias se sostiene por el sentido comn de todo el gnero humano (Giorgi). La palabra convenio se usa frecuentemente como sinnimo de contrato. Para el Cgo. abrg. (art. 725), "toda convencin legalmente formada tiene fuerza de ley". Los autores distinguen la convencin del contrato, como se distingue el gnero de la especie, v. gr., Pothier: un contrato es una especie de convencin. Dos jvenes que se citan para una excursin, hacen un convenio; dos o ms potencias que se ponen de acuerdo podr celebrar un tratado, hacen un convenio; los fsicos que se ponen de acuerdo para dividir la escala del termmetro en 100 o la circunferencia del crculo en 360 grados, hacen un convenio. Pero ninguno de stos convenios presenta la figura jurdica del contrato (Giorgi). Se seala diferencias esenciales entre la convencin y el contrato. Por ejemplo, en materia de capacidad, que no es la misma para contratar (constituir derechos de crdito o asumir obligaciones), que para participar en una convencin que trasmita un crdito, como por ejemplo la cesin, o que extinga la obligacin, como la remisin v. gr. (Planiol y Ripert).

Kelsen (cit. por Prez Vives), crtica la distincin tradicional entre convencin y contrato y considera que el error de ella est en desconocer que la convencin tiene la virtud de crear el derecho. Idea coincidente a la de Aubry y Rau (cit. por Mazeaud), que definen la convencin como el acuerdo de dos o ms voluntades sobre un objeto de inters jurdico. El contrato tiene entre los actos jurdicos, una categora importante como figura jurdica encaminada a crear una obligacin. Consiguientemente no ha de confundirse acto y contrato, como no debe confundirse contrato y convenio. En cuanto a la palabra pacto, que tambin se la emplea frecuentemente como equivalente de contrato, se considera una impropiedad menos grave (Giorgi), porque ms bien significa una clusula particular, antes que el conjunto de la convencin contractual. La definicin que en la nocin que del contrato da el art. 450 (que es la del art. 1321 del Cgo. italiano de 1942, similar al art. 1098 del igual de 1865, conformado al modelo francs), responde en lneas generales a los conceptos generales expuestos. Puede decirse que como la definicin del art. 692 del c.c. abrg., que reproduce la del art. 1101 del c.c. francs la actual del art. en examen y de su fuente italiana, comprende a la vez las nociones de convenio, contrato y obligacin. En la clasificacin de las fuentes de las obligaciones, el criterio que actualmente difiere del tradicional sistema francs. El Cdigo no la da en un precepto particular, sino en la estructura, plan o mtodo de su desarrollo, siguiendo criterios modernos que distinguen las siguientes fuentes: 1) Contrato (arts. 450 y s.). 2) Declaracin unilateral de voluntad, (arts. 955 y s.). 3) Enriquecimiento ilegtimo (arts. 961 y 962), que comprende el pago de lo indebido (arts. 963 y s.). 4) Gestin de negocios, (arts. 973 y s.). 5) Actos ilcitos (Hechos ilcitos, arts. 984 y s.). 6) Actos ilcitos que causan dao por el uso de cosas peligrosas, (art. 998, comprendido en el punto anterior).

7) Hechos naturales jurdicos, que engendran obligaciones en unin de la ley. Esta clasificacin de la fuente de las obligaciones, formulada por Rojina Villegas, se inspira en la teora de Bonnecase sobre las consecuencias del acto y del hecho jurdicos, que concurriendo con la ley originan los efectos de derecho. La clasificacin de los contratos es, generalmente, objeto de especial consideracin en los textos de enseanza jurdica y en las legislaciones. Para Giorgi tiene inters prctico escaso. El Cgo. alemn reconoce implcitamente las clasificaciones ms importantes: sinalagmticos y unilaterales, onerosos y gratuitos, pero no contiene ninguna divisin explcita y trata sin distincin las varias especies de contratos, en la seccin titulada Relaciones Obligatorias diversas. Sin embargo, un somero examen ilustrativo, ayuda indudablemente a comprender mejor el contenido normativo del Cdigo. Las distinciones jurdicas, son stas: Sinalagmticos o bilaterales y unilaterales, segn que la relacin entre deudores y acreedores reata a ambas partes recprocamente, o slo a una de ellas. La compraventa, el arrendamiento, la permuta, son ejemplos tipo de los primeros; el mandato, el depsito, el mutuo, lo son de los segundos. La principal consecuencia de esta distincin, es la exceptio inadimpleti contractus (art. 573). Se distingue los sinalagmticos imperfectos, a diferencia de los anteriores considerados perfectos, cuando originalmente surgidos unilaterales, devienen posteriormente bilaterales, como en el caso del mandato, cuando el mandatario incurre en gastos personales en el desempeo de su misin, que deben ser restitudos. A ttulo oneroso y a ttulo gratuito o de beneficencia, segn que se intente por cada una de las partes obtener una ventaja pecuniaria para s o para un tercero, o exista en una sola de las partes un espritu de liberalidad. Todos los contratos bilaterales, adems del prstamo con inters, la transaccin y la sociedad, son ejemplos de contratos a ttulo oneroso. La donacin, el mandato no remunerado, el deposito, el comodato, la fianza, el prstamo sin inters, son ejemplos de contratos a ttulo gratuito. En una subdivisin, en realidad, de los contratos a ttulo oneroso se tiene los aleatorios, contrapuestos a los llamados conmutativos. En los primeros, el elemento alea da una esperanza de provecho o un riesgo de prdida; todo depende del azar, como en

el juego, la apuesta, la renta vitalicia, el prstamo a la gruesa ventura. En los segundos, cada parte intenta procurarse una prestacin cierta: compraventa, permuta. Nominados e innominados. Todos los contratos estn sometidos a reglas comunes (art. 451); pero los contratos que adems tienen una designacin particular, estn sometidos asimismo a reglas especiales determinadas en los varios ttulos del Cdigo. De ah la distincin (diversa de la que hacan al respecto los romanos con efectos distintos), que en el derecho moderno tiene escaso valor. Los innominados o atpicos se llaman as, no tanto porque no tenga una denominacin en la ley, cuanto porque carecen de disciplina legislativa particular, (art. 455, Messineo). La divisin en reales y consensuales, aunque no se la recuerde explcitamente, subsiste. Algunos contratos no se perfeccionan sin la tradicin, la traditio de los romanos. Son todos aqullos que tienen por objeto una restitucin, porque no se puede restituir lo que no se ha recibido (Giorgi). El mutuario, el comodatario, el depositario, el acreedor pignoraticio, estn obligados a restituir las especies mutuadas, la cosa comodada, depositada o pignorada. La distincin resulta de la naturaleza de las prestaciones contractuales y su inters prctico se presenta cuando se distingue el contrato preliminar (art. 463) o preparatorio del definitivo. Mientras pueden concluirse vlidamente mediante palabras promesas futuras de mutuo, comodato, depsito o prenda, en forma de verdaderos contratos preparatorios, no pueden perfeccionarse como definitivos sin la tradicin efectiva. Contratos independientes y dependientes, son los tambin llamados principales que existen por s mismos y los accesorios que solamente pueden existir dependiendo de uno principal. Se suele incluir en esta divisin los contratos de adhesin, cuando el contratante se adhiere a un estatuto convencional preexistente o cuando se utiliza concertadamente, para un caso concreto, un contrato tipo ms amplio. El art. 518 alude a stos contratos, entre los que genricamente designa como "de formularios organizados". Los de cumplimiento instantneo, que se llevan a efecto en el tiempo elegido por la partes, como la venta de un objeto o un lote nico de cosas, pagadera en una sola vez, son diferenciados de los de cumplimiento sucesivo, en los que las partes o una de ellas, quedan sometidas a prestaciones continuas o repetidas a intervalos convenidos, como el arrendamiento, el contrato de trabajo, etc.

Finalmente, la distincin notoriamente reactualizada por el artculo 452, de solemnes y no solemnes, da a los primeros formalidades rigurosamente prescritas, sobre todo, respecto de su constancia en instrumento pblico. En los ltimos el consentimiento se manifiesta en formas libres. En las clasificaciones, esta distincin tambin es conocida como la de los contratos formales y consensuales. La formalidad implica que el consentimiento debe manifestarse por escrito (instrumento pblico o privado). La consensualidad, no supone esa exigencia y puede el contrato, por lo tanto, ser verbal o puede tratarse de un consentimiento tcito mediante hechos que necesariamente lo supongan (arts. 453 460). La formalidad y la solemnidad tiene relacin con la validez del contrato, la falta de la primera hace anulable el contrato (art. 554), la de la segunda le hace nulo, sin posibilidad de ser convalidado ni por ratificacin ni prescripcin; es prcticamente inexistente (arts. 549, 1), 552 y 553). Es principio indiscutido que para que exista contrato, en los solemnes, el consentimiento debe darse con sujecin a las formalidades prescritas por la ley. Jurisprudencia 1.- "En los contratos en que, segn este art. los contratantes se obligan recprocamente, los unos hacia los otros, las obligaciones recprocas deben estar acreditadas con las firmas de todas las personas obligadas o las de sus representantes" (G.J. N 277, p. 1799). 2.- "El documento contiene simple constancia de haber intervenido el signatario N. en la consignacin de algunos cestos de coca al cargo de X para su venta, sin que dicha constancia importe contrato celebrado que d origen a una obligacin" (G.J. N 671, p. 10). 3.- "Los contratos son bilaterales cuando se obligan recprocamente los unos hacia los otros, conforme define en su primera parte el art. 693 del c. c. (sin equivalente en el c. c. vigente)" (G.J. N 1300, p. 19). 4.- "Las normas contenidas en los arts. 450 a 453 del c. c., son aplicables a los contratos nominados e innominados, as como a los actos unilaterales de contenido patrimonial, que estn sometidos a los requisitos de formacin en ellos establecidos, includa la forma expresa o tcita del consentimiento" (A.S. N 136 de 26-8-80).

5.- Vase el caso N 3 del art. 453. Art. 451.- (Normas generales de los contratos. Aplicacin a otros actos). I. Las normas contenidas en este Ttulo son aplicables a todos los contratos, tengan o no denominacin especial, sin perjuicio de las que se establezcan para algunos de ellos en particular y existan en otros cdigos o leyes propias. II. Son aplicables tambin, en cuanto sean compatibles y siempre que no existan disposiciones legales contrarias, a los actos unilaterales de contenido patrimonial que se celebran entre vivos as como a los actos jurdicos en general. Fte: Cgo. it. 1323 - 1324 Precd: c.c. abrg. 698 Conc: c. min. 170 y s. c.c. 584 y s. 749 - 955 y s. Comprendido en la anot. al art. anterior. Jurisprudencia 1.- "La calificacin jurdica de un contrato no est librada a la denominacin que las partes le asignan, sino que su interpretacin resulta del alcance de los efectos que produce y es a los jueces a quienes corresponde darles el valor jurdico preciso en caso de contencin judicial" (A.S. N 4 de 10-I-80). 2.- Vase el caso N 4 del art. anterior.

CAPITULO II DE LOS REQUISITOS DEL CONTRATO Art. 452.- (Enunciacin de requisitos). Son requisitos para la formacin del contrato: 1) El consentimiento de las partes. 2) El objeto. 3) La causa. 4) La forma, siempre que sea legalmente exigible. Fte: Cgo. it. 1325 Precd: c. c. abrg. 699 Conc: c. com. 128 c.c. 455 - 463 - 485 - 489 - 491 - 492 - 493 El contrato como acuerdo entre dos o ms personas, para constituir una relacin jurdica, presupone para su formacin la concurrencia de elementos necesarios que la ley llama requisitos, esto es, condiciones indispensables para fijar su existencia y perfeccin. Se trata de los elementos constituidos del contrato que, fundamentalmente, suponen la presencia de dos partes y el consentimiento que cumple una funcin integradora respecto de algunos otros elementos no especificados en el art. Tales la capacidad de obrar y el poder de disponer que supone esa capacidad. En rigor, tres son esos elementos: 1) dos o ms personas capaces de contratar; 2) su consentimiento, y 3) un objeto, materia de su acuerdo. As, el art. que ahora se examina, es una especificacin de la doctrina general contenida en el art. 450, que al sealar la nocin del contrato, comprende virtualmente los elementos del mismo. En efecto, ste dice que hay contrato desde que dos o ms personas (elemento comprensivo de la capacidad), se ponen de acuerdo (consentimiento) para construir, modificar o extinguir entre s una relacin jurdica (objeto). Messineo -no sin raznaconseja emplear el vocablo convenio antes que acuerdo para denotar el consentimiento, porque, generalmente, acuerdo se identifica con el concepto mismo de

contrato. Ha de extraar, indudablemente, la exclusin de la causa de entre los elementos sealados. La causa constituye el problema ms confuso y ms debativo en la vida del Derecho que, por figurar expresamente en el precepto, no puede ser ignorado y ser examinado en su lugar (art. 489). Slo cabe aqu advertir que, tericamente, la causa no puede distinguirse del consentimiento o del objeto; pues, desde el punto de vista prctico, o es una repeticin intil de las reglas relativas al objeto, o es un peligro contraste con el consentimiento (Giorgi). Hay legislaciones (la Suiza, v. gr.) que consideran innecesario expresarla en el contrato. Ntese adems que el Cdigo ha introducido el motivo (art. 490), como otro elemento que determina la validez (esto es, la existencia) del contrato y que quiz pueda salvar la teora de la causa, entendida sta como el mvil psicolgico del contrato (Ossorio). La tradicional determinacin de los requerimientos del contrato, seala: a) capacidad, b) consentimiento, c) objeto, d) causa.

El precepto trae la inexplicable novedad de omitir la capacidad, sin la concurrencia de la cual no puede existir el contrato, entre los requisitos esenciales de ste, para reglarla en seccin aparte (art. 483). En cambio, agrega a los requisitos esenciales la forma, cuando es legalmente exigible. Inclusin abstrusa que carece en absoluto de base cientfica. Los requisitos esenciales tienen carcter general, es decir, que son indispensable para todo contrato. La ley no puede considerar contrato, cuando en el convenio o acuerdo no hay capacidad de las partes, consentimiento de ellas, objeto cierto y causa lcita. La forma, es un aspecto de expresin en los actos jurdicos, un factor externo, una simple modalidad, que se presenta en ciertos actos jurdicos, en ciertos contratos y no en todos, lo que le quita el carcter de esenciabilidad general que informa a la capacidad, al consentimiento o al objeto. Su lugar estaba en la seccin relativa a la forma de los contratos (art. 491 y s.) y no donde el art. 1325 del Cgo. italiano la ha includo. La forma deviene, as, en elemento constitutivo, esencial para la existencia del contrato (Messineo). Jurisprudencia

1.- "En general, bastan los cuatro requisitos sealados por este artculo (capacidad, consentimiento, objeto, causa) para que una convencin sea perfecta y formada legalmente" (Caso no publicado en la G.J., inserto por H. Siles, caso 5, p. 255). 2.- "Si las convenciones se sujetan a una forma cualquiera de las que seala la ley no es para que sean vlidas, sino para revestirlas de autenticidad, la del instrumento pblico es esencial o indispensable slo en los convenios que expresa especialmente la ley, como son las hipotecas, donaciones, etc." (Extracto del mismo caso sealado en el transcrito anteriormente). 3.- V. los casos Nos. 4 del art. 450; 11 y 14 del art. 453; 7 del art. 485; 4 del art. 520, y 7 del art. 811. SECCIN I DEL CONSENTIMIENTO Art. 453.- (Consentimiento expreso o tcito). El consentimiento puede ser expreso o tcito. Es expreso si me manifiesta verbalmente o por escrito o por signos inequvocos; tcito, si resulta presumible de ciertos hechos o actos. Conc: c. com. 787 - 928 c.c. 359 - 455 - 805 Giorgi define el consentimiento, como la manifestacin recproca del consenso completo de dos o ms personas, con objeto de obligarse cada una a una prestacin respecto de la otra u otras; o bien, con el de obligarse una o slo algunas para con la otra u otras, que aceptan sin asumir ninguna obligacin correlativa. El consentimiento no es nunca un hecho jurdico unilateral. Puede ser unilateral el contrato. As el contrato obligue slo a una de las partes, el consentimiento que produce ese contrato debe ser bilateral, porque ninguna oferta puede obligar al ofertante mientras no la haya aceptado el ofertado. El consenso en el contrato, supone un fenmeno complejo que ms que

resultado del concurso de voluntades, lo es de su combinacin: cada declaracin de voluntad debe ser emitida y comunicada por una parte a la otra, de modo que las dos declaraciones y las dos voluntades se combinan, integrndose recprocamente, hacindose complementarias por que cada una de ellas conlleva en s lo que le falta a la otra (Messineo). El consentimiento, presupone un acto interno de voluntad deliberado del contratante, que consciente de lo que hace, se determina a hacerlo libremente. Luego, el consentimiento se expresa por una declaracin externa, que es lo que regula el precepto, y que manifiesta el acto interno de voluntad mediante formas naturalmente idneas: formas libres y formas solemnes, que tienen expresiones directas o indirectas. Las primeras constituyen el consentimiento expreso, que resulta de todos los signos posibles por los cuales se manifiestan las ideas; es decir, del lenguaje hablado o escrito, inclusive mmico, que excepcionalmente puede considerarse entre los signos inequvocos que menciona el artculo. Las formas indirectas, se confunde en la nocin general del consentimiento tcito y resultan de todos los signos y actos exteriores no destinados a manifestar la voluntad, pero que la manifiestan accidentalmente, por ser incompatibles con una voluntad diversa. A veces consisten en hechos positivos, a veces en hechos negativos. Varan en razn de la variedad infinita de contingencias particulares. Hay consentimiento tcito (por hecho positivo) por ejemplo, de la remisin de la deuda en el acreedor que restituye el ttulo (art. 359). En la vida diaria se celebran y perfeccionan tcitamente muchos contratos: el que en una confitera toma algn dulce expuesto a la venta y se le lleva a la boca, celebra tcitamente un contrato de compraventa. Quien sin decir palabra ocupa un asiento en un mnibus y se deja transportar hasta determinado lugar, celebra tcitamente un contrato de transporte. Los hechos negativos, se reducen al silencio que se guarda cuando fuese necesario y posible manifestar el disentimiento. Las dos voluntades, exteriormente manifestadas y concordes, una en oferta y la otra en aceptar, producirn el efecto jurdico buscado, con la participacin que el contratante hace al otro, de su voluntad dirigida a reunir ambas en la figura jurdica del contrato. Finalmente, cuando las voluntades manifestadas y participadas estn placitum idem, es decir, que estn acordes en cuanto a la relacin jurdica que quieren contraer, se forma el contrato. Cierra el ciclo la conformidad de las dos voluntades, que deben constituir el consentimiento (Giorgi).

Jurisprudencia 1.- "Siendo el consentimiento de los contratantes, un requisito esencial para el perfeccionamiento (del contrato) y no constando que (el supuesto) comprador hubiese consentido, no ha podido calificarse dicho instrumento como comprobante legal" (G.J. N 516, p. 8). 2.- "La venta verificada, como en la especie, sin la interpretacin del autor, a quien incumbe, como representante del menor, prestar el debido consentimiento, carece de este requisito esencial para su validez, cual lo determina el art. 699, (452) del c. c." (G.J. N 640, p. 12). 3.- "La minuta de venta y transaccin no lleg a escritura pblica por la retractacin de uno de los contratantes antes que dichos contratos alcancen la forma legal (y) la sentencia que obliga a firmar la escritura (al retractado) olvida que el consentimiento es de sustancia esencial en las convenciones y viola el art. 699, 1 (452, 1) del c. c." (G.J. N 676, p. 13). 4.- "La forma externa en que se manifiesta y aprueba el consentimiento es la escritura pblica o privada y an la expresin verbal que, segn la naturaleza de los contratos, permite la ley" (G.J. N 676, p. 13). 5.- "El endoso verificado en blanco, carece del consentimiento cual lo exige el caso 1 de este art. para la validez de las convenciones (y) por lo expuesto, no hubo documento privado cuyo contexto hubiese sido objeto de acuerdo de ambos litigantes" (G.J. N 777, p. 51). 6.- "El documento de fs... no lleg a perfeccionar el contrato proyectado en l, porque no habiendo aceptado el demandado qued sin perfeccionarse por falta de mutuo consentimiento" (G.J. N 835, p. 63). 7.- "Consta que el recurrente principi a cumplir con la obligacin resolutiva del contrato, al pagar parte del precio de los terrenos que compr, sin que, por tal motivo, sea cierta la transgresin del 1er. inciso del art. 699 (452) del c. c." (G.J. N 860, p. 23).

8.- "La minuta al hacer depender del otorgamiento de la escritura la rescisin acordada en ella y al rehusar una de las partes firmar el registro, queda sin efecto por falta de consentimiento recproco" (G.J. N 889, p. 67). 9.- "No consta que los litigantes hubieran (aceptado) pagar lo que el perito pidi por su trabajo, limitndose a guardar silencio, (por lo que) faltando el requisito esencial del consentimiento, que ha debido se expreso por la parte que se obliga, no existe convencin legalmente formada" (G.J. N 896, p. 8). 10.- "El art. 699 (452) del c. c. seala entre los requisitos esenciales para la validez de las convenciones el consentimiento de la parte que se obliga... consentimiento, (que) como se ha dicho, tiene que estar caracterizado por la plena conciencia y conviccin de lo que se hace" (G.J. N 1220, p. 80). 11.- "Siendo el consentimiento la expresin de la voluntad, l debe exteriorizarse conforme a la ley, para que surta sus efectos de requisito indispensable para la validez de los contratos, cual prescribe el art. 699 (452) del c. c." (G.J. N 1602, p. 121). 12.- "La actora que ha probado que no ha intervenido en la suscripcin del documento de fs...., no ha podido exteriorizar su voluntad de trasferir la cosa cuestionada en la litis, mediante el conocimiento, por lo que el contrato de fs. no afecta sus derechos" (G.J. N 1602, p. 121). 13.- "Si el documento que se dice estar firmado y reconocida su firma por la actora, no aparece estar suscrito por ella ni las actas de reconocimiento incluyen su nombre, es incorrecta y violatoria de la ley la afirmacin de que est demostrada la prestacin de su consentimiento" (G.J. N 1602, p. 1221). 14.- "Probado que el que aparece como vendedor en el documento de fs...., no pudo otorgarlo, por hallarse en un lugar diferente y muy distante del que figura como lugar de la celebracin del contrato que acredita dicho documento, ste ha sido declarado nulo por los jueces de grado sin violar ley ninguna y aplicando, ms bien, correctamente el art. 699 (452) del c. c." (G.J. N 1609, p. 50).

15.- "El consentimiento es esencial para la validez del contrato, a tenor del art. 699, 1 (452, 1) del c. c." (G.J. N 1609, p. 50). 16.- V. el caso N 4 del art. 450. SUBSECCION I DE LA LIBERTAD CONTRACTUAL Y SUS LIMITACIONES Art. 454.- (Libertad contractual: sus limitaciones). I. Las partes pueden determinar libremente el contenido de los contratos que celebren y acordar contratos diferentes de los comprendidos en este Cdigo. II. La libertad contractual est subordinada a los lmites impuestos por la ley y a la realizacin de intereses dignos de proteccin jurdica. Fte: Cgo. 1322 Conc: Const. 32 - c. tb. 19 - c. com. 140 - 168 - 372 - 458 809 - 1032 c. c. 318 - 375 - 483 - 493 - 534 - 550 - 565 - 569 - 577 - 579 - 628 680 - 692 - 791 - 869 - 774 - 888 - 1495 - 1496 - 1516 La evolucin histrica de los contratos presenta, especialmente, la sustitucin de la forma por la sustancia, dando carcter coercitivo a lo que ha sido objeto de la convencin, en vez de drsela a las palabras y a las frmulas (D'Aguanno). Esa evolucin impuso el principio de la libertad contractual. El legislador establece reglas, pero sin imponerlas a las partes, sin tratar de encadenarlas, porque la fuerza y la convencin son incompatibles. La historia de esa libertad -tal como se entiende aplicada a la contratacin- es la de la lucha entre el derecho privado y el pblico, representado ste por el absolutismo, (Laurent, cit. por Scaevola). La nocin de la libertad individual, se expresa corrientemente con el aforismo es permitido todo aquello que no est prohibido, que la Constitucin lo formula, como derecho fundamental de la persona en el precepto de su art. 32. Este principio, estimado de importancia fundamentalmente, tambin, en el campo de las relaciones obligatorias, reviste en l un carcter preciso bajo la designacin del principio de la

autonoma de la voluntad (Planiol y Ripert). Se resume esta doctrina en los postulados bsicos siguientes: 1) Los individuos son libres de contratar y discutir, en pie de igualdad, las condiciones; determinar el contenido de su objeto; combinar tipos de contratos previstos por la ley o inventar otros completamente nuevos; 2) pueden elegir la legislacin ms conveniente a su relacin jurdica o descartar la aplicacin de toda la ley de carcter supletorio; 3) se desconocen las formas rituales y las formas solemnes son excepcionales; 4) los efectos del contrato son los que las partes han querido darle y las reglas de la interpretacin no asignan al juzgador facultad de hacer prevalecer su criterio, sino la intencin de las partes (Planiol y Ripert y Prez Vives). Respecto del primer postulado bsico enunciado, obsrvese que si bien es presupuesto caracterstico del contrato que las partes se encuentren en pie de igualdad, ello se refiere al punto de vista jurdico, ya que no siempre han de estarlo desde el punto de vista econmico. De esto emerge, segn observa Messineo, que en los contratos denominados de derecho pblico, entre la Administracin y el particular, se trata, en realidad, de estructura singulares, que no ha de entenderse tcnicamente como contratos sino como la combinacin de los efectos de dos negocios jurdicos unilaterales separados: un acto administrativo unilateral (por un lado) que lleva en s todo el contenido de la relacin jurdica a la que se ha de dar vida; la declaracin de voluntad con la cual (por el otro lado) se manifiesta la aceptacin del particular; ambos, como en algunos negocios jurdicos bilaterales del derecho privado, permanecen autnomos en su estructura, aunque se combinan en su efectos. Por aplicacin de los dems postulados, las partes pueden inclusive normar sus futuros comportamientos, regulndolos segn el modo preestablecido por ellas mismas. Tal el caso, v. gr. del contrato de cuenta corriente mercantil, que es normativo o de reglamentacin. Sin embargo, tngase en cuenta que cuando la convencin o el contrato atiende principalmente a una actividad creadora de normas con carcter general (punto 2 de los postulados bsicos mencionados, supra) con funcin derogatoria de la norma estatal (que no tenga carcter imperativo o que no afecte el orden pblico), ms que contrato deviene acuerdo, porque el contrato tiene por materia relaciones jurdicas, no normas (Messineo). El principio tiene, principalmente, las limitaciones siguientes: a) las del orden

pblico, como las relativas a la capacidad v. gr.; b) las del desarrollo legislativo, en las normas de inters prevaleciente o social, cuyo desconocimiento por el acuerdo de voluntades no es concebible; c) las que crea el retorno al formalismo, sin caer en los vicios del sistema romano, mediante la exigencia de la autenticidad del acto en garanta del inters de las partes o de terceros, que en el Cdigo (art. 452, 4), toma un carcter constitutivo: (Messineo), al ser exigido como requisito esencial, y d) las provenientes de ciertas agrupaciones o intereses, cuya expresin tipo es el contrato colectivo de trabajo. La autonoma de la voluntad, que para el criterio clsico hace a las partes soberanas para crear consecuencias de derecho, con el slo lmite del respeto al orden pblico y a las buenas costumbres, ha sido combatida por L. Duguit (cit. de Rojina Villegas), para quien, el consentimiento que crea la obligacin apenas sera una causa concurrente, que en unin de la ley origina la trasmisin, modificacin y extensin de un derecho, resultando as que la autonoma de las partes es una de carcter relativo, esto es, que es operante en tanto en cuanto lo estatudo por la ley. La autonoma de la voluntad o libertad contractual, recibe reconocimiento del ordenamiento jurdico, cuando el contenido del contrato responde a los requisitos de este artculo 454: legalidad, licitud, (Messineo). Ntese que no hay avance alguno respecto del rgimen abrogado, cuyo art. (725) como su modelo francs (art. 1134), reconoce efectos slo a las convenciones legalmente formadas (legalidad) y su artculo 5 (6 del Cdigo francs), subordina su eficacia a las reglas que interesan al orden pblico (licitud) y a las buenas costumbres, (Mazeaud). Jurisprudencia 1.- "No afecta al orden pblico ni a las buenas costumbres ni a la moral, la obligacin de no trabajar por determinado tiempo y en determinada actividad y es lcito el contrato sobre el particular" (G.J. N 1224, p. 22). 2.- "La transferencia de vehculos importados con la liberacin de derechos y gravmenes aduaneros, debe realizarse previa autorizacin del Ministerio de Finanzas para el pago de los aranceles residuales a cargo del comprador" (Lab. Jud. 1979, p. 116).

SUBSECCION II DEL MOMENTO Y LUGAR DE FORMACIN DEL CONTRATO Art. 455.- (La oferta y la aceptacin. Plazo). I. El contrato se forma desde el momento en que el oferente tiene conocimiento de la aceptacin por la otra parte, salvo pacto diverso u otra disposicin de la ley. II. El oferente debe recibir la aceptacin bajo la forma y en el trmino que hubiese establecido o que sean corrientes segn los usos o la naturaleza del negocio. Fte: Cgo. it. 1326 Conc: c. com. 740 - 815 - 816 - 982 c. c. 452 - 453 - 456 - 458 - 459 - 460 - 464 - 528 - 595 - 806 Todas las reglas de esta subseccin (arts. 455 a 462), tomadas en parte del cdigo y en parte inspiradas, al parecer, en la doctrina expuesta por Planiol y Ripert, no requieren un anlisis detenido, por su fcil comprensin, salvo simples indicaciones complementarias. En los contratos entre presentes, el oferente, si no concede un plazo, no est obligado a mantener su oferta si sta no se acepta lisa llanamente de inmediato. Si concede plazo, debe mantenerlo durante todo el tiempo establecido en la oferta. Para los contratos por correspondencia entre personas no presentes, el oferente debe mantener su oferta durante el plazo concedido y, en su defecto, durante el tiempo que sea necesario para la ida y vuelta regular del tipo de comunicacin que se haya empleado para la oferta y sealado para la respuesta, (la oferta puede despacharse por correo, pidiendo respuesta telegrfica, por ejemplo). En todos los casos, el ofertante queda ligado al ofertado, hasta la expiracin del plazo que l mismo ha fijado y, cuando no, hasta el tiempo normal para recibir respuesta, segn el sistema de comunicacin empleando, o, antes, hasta el recibo de la retractacin -si se produce- por parte del ofertado. Tocante a los contratos entre presentes y no presentes, los arts. 461 y 462 determinan el lugar que se considerar lugar de contrato y el momento de su formacin. En los contratos entre personas no presentes, la cuestin importante es la relativa al

momento en que se considera celebrado el contrato. La doctrina y las legislaciones consideran cuatro momentos posibles: a) el de la declaracin, estima formado el contrato cuando el aceptante declara su conformidad con la oferta, an cuando la informacin de ello al oferente sea posterior; b) el de la expedicin que atiende al momento en que se remite o expide la comunicacin que contiene la aceptacin; c) el de la recepcin, que es el momento en que el oferente recibe la comunicacin que contiene la aceptacin; d) el de la informacin, que precisa que las partes conozcan plenamente la oferta y la aceptacin, para que el consentimiento se forme y exista el contrato, porque como se ha dicho en la anotacin del art. 453, jurdicamente el consentimiento no existe slo en la declaracin de voluntades, sino en el conocimiento recproco de esas voluntades. Segn el enunciado fundamental del pargrafo I, el contrato queda formado o concluso en el momento en que el ofertante o proponente, tiene conocimiento de la aceptacin de la otra parte, lo que ensea que el Cdigo sigue el principio de la efectiva toma de conocimiento de la aceptacin (punto c, de los momentos posibles, supra). Art. 456.- (Modificaciones en la oferta). La aceptacin que introduce modificaciones en la oferta, se considera como nueva oferta. Fte: Cgo. it. 1326, i.f. Conc: c. com. 815 c.c. 455 -

La aceptacin no puede conformarse a la oferta y puede contener variantes, as sea sobre puntos considerados secundarios. En tal supuesto, de acuerdo a la regla del art., no vale como aceptacin sino como contraoferta o contrapropuesta, por cuyo efecto la situacin de las partes se invierte, resultando destinatario de la nueva oferta el original oferente que queda libre de dar o no su aceptacin. Art. 457.- (Ejecucin sin respuesta previa). Si de acuerdo a los usos o a la naturaleza del negocio o por solicitud del oferente, la prestacin a de ejecutarse sin respuesta previa, el contrato se forma en el momento y lugar en que se ha comenzado la ejecucin, con cargo de darse a la otra parte aviso inmediato de que se ha iniciado

la ejecucin, debiendo en caso contrario resarcir el dao. Fte: Cgo. it. 1327 Conc: c.c. 458 Las reglas de los arts. anteriores (455 y 456), imponen el principio. Las de este art. y los siguientes, aportan derogaciones o atenuaciones que la realidad de las relaciones exige. Puesto en ejecucin el contrato, ste se considera aceptado y desde ese momento la aceptacin es irrevocable. La falta de aviso oportuno del comienzo de la ejecucin no afecta a la formacin del contrato, que se considera concluido, sino que da lugar solamente al resarcimiento de daos que esa falta ocasione. Art. 458.- (Revocacin de la oferta y de la aceptacin). I. Mientras la aceptacin no llegue a conocimiento del oferente, la oferta puede ser revocada. II. Pero cuando sin tener noticia de la revocacin el aceptante hubiera comenzado de buena fe la ejecucin del negocio, se hace beneficiario de la indemnizacin que debe reconocerle el oferente por los gastos y prdidas sufridas. III. La aceptacin puede asimismo ser revocada antes de llegar a conocimiento del oferente. Fte: Cgo. it. 1328 Conc: c. com. 826 c. c. 455 - 457 - 960 Esta regla, en realidad, comprende los contratos que se celebran entre personas distantes. La toma de conocimiento de la aceptacin seala el momento de la conclusin del contrato (v. la anot. i.f., al art. 455). Si hasta ese momento no se revoc la oferta, la revocacin ya no puede ms ser hecha. Lo mismo que la propuesta, tambin la revocacin de la aceptacin para ser eficaz, ha de llegar a conocimiento del proponente antes que sta, porque en caso contrario la aceptacin ya es irrevocable. Tocante al pargrafo II, si iniciada de buena fe la ejecucin del contrato por el

aceptante, antes de conocer la revocacin, llegara sta en tiempo oportuno, esto es, antes de que el oferente haya recibido a su vez la aceptacin, no se considera perfeccionado el contrato, resultando, por consiguiente, intil la ejecucin iniciada, aunque el oferente queda obligado a resarcir los gastos y prdidas que sufra el destinatario. Art. 459.- (Muerte o incapacidad de las partes). I. Si el oferente fallece o pierde su capacidad de contratar antes de conocer la aceptacin, la oferta queda sin efecto. II. Queda igualmente sin efecto si el ofertatario fallece o pierde su capacidad antes de que su aceptacin hubiese llegado a conocimiento del oferente. Fte: Cgo. it. 1330, i.f. Conc: c. com. 1413 c. c. 453 - 455 - 464 En los supuestos del art. la oferta o la declaracin de aceptacin pierden su eficacia y el contrato no se perfecciona, es decir, no llega a formarse. A contrario, si la muerte o la sobrevenida incapacidad de las partes ocurre despus de perfeccionado o formado el contrato, cul es la consecuencia? Segn Messineo, es indiferente a los efectos de la validez del contrato, aunque, aade si el evento ha ocurrido antes de la ejecucin del contrato ya formado, ha de considerrsele de importancia a los solos efectos de la ejecucin del contrato. Parece que la solucin del supuesto puede encontrarse en la regla del art. 524. Art. 460.- (El silencio como manifestacin de la voluntad). El silencio constituye manifestacin de voluntad slo cuando los usos o las circunstancias lo autorizan como tal y no resulta necesaria una declaracin expresa salvo lo que disponga el contrato o la ley. Conc: c. com. 809 c. c. 453 De ordinario el destinatario de la oferta la acepta o la rechaza expresamente. Pero, en algunos casos puede ocurrir que calla y, en tal evento, en rigor el silencio no puede interpretarse ni como aceptacin ni como rechazo (Messineo). Precisamente por

esa razn establece un plazo el art. 455. Adems de las circunstancias y usos que, en su caso, habr de apreciar el juez, entre las disposiciones de la ley que no requieren una declaracin expresa, puede citarse la del art. 819 del c. com.: aceptacin tcita en los contratos de suministro. Art. 461.- (Lugar del contrato entre presentes). Entre presentes, el lugar del contrato es aqul donde los contratantes se encuentran. Conc: c. c. 310 - 462 La principal consecuencia de la regla que contiene el art., se relaciona con la determinacin de la competencia del juez que, en su caso, ha de intervenir en el asunto y an de la jurisdiccin del juez y del ordenamiento jurdico aplicable, segn se trate en uno u otro supuesto de que el lugar sea nacional o extranjero. Art. 462.- (Lugar del contrato entre no presentes). I. Entre no presentes el lugar del contrato es aqul donde ha sido propuesto, salvo pacto contrario u otra disposicin de la ley. II. Se estar a la regla del pargrafo anterior en el caso del contrato celebrado por telfono, telgrafo, tlex, radio u otro medio similar. Conc: c. com. 816 c. c. 310 - 461 Para determinar el lugar en el supuesto de este art., ha de tenerse en cuenta que los lugares en que actan oferente y destinatario se encuentren en el mbito de diversas ciudades o municipios, o como observa Messineo, fuera del mbito de una misma competencia judicial, para que el problema ofrezca un inters prctico. Tocante el uso del telfono, no se da ni puede darse una solucin unitaria (Messineo). Considerado el momento, el contrato ha de estimarse formado entre presentes, ya que no transcurre mucho tiempo entre la aceptacin y el conocimiento de sta por el oferente: ambas manifestaciones, puede decirse, se producen inmediatamente. Considerado el lugar, se le estima entre personas distantes y perfeccionado, por tanto, en el lugar sealado en el pargrafo I.

Art. 463.- (Contrato preliminar). I. El contrato preliminar, sea bilateral o unilateral, para la celebracin de un contrato definitivo en el futuro, debe contener los mismos requisitos esenciales que este ltimo, bajo sancin de nulidad. II. Si las partes no han convenido plazo para la celebracin del contrato definitivo, lo sealar el juez. III. La parte que no cumpla queda sujeta al resarcimiento del dao, salvo pacto o disposicin diversa de la ley. Fte: Cgo. it. 1351 Conc: c. c. 452 - 465 - 563 El contrato preliminar o preparatorio, ha sido aludido ya en la examen de los arts. 450 y 451, al tratar en la clasificacin de los contratos, la distincin de stos en reales y consensuales. Denominado tambin promesa de contrato, precontrato o pactum de contrahendo o simplemente compromiso, es el preludio de cualquier tipo de contrato, que, por lo regular, contiene la mencin de los puntos esenciales del contrato definitivo. Cualquier contrato preliminar, debe revestir ad assentiam dice Messineo, en la misma forma que seala la ley para el correspondiente contrato definitivo, esto es, si el preliminar tiene por objeto una cosa (mueble o inmueble) sujeta a registro, ser necesario siempre, para su validez, al menos el documento privado, cuando no se requiera en absoluto el instrumento pblico: la determinada forma tiene funcin constitutiva, de lo que resulta que el preliminar ser nulo si no se observa la forma exigida para el correspondiente contrato definitivo (Pargrafo I). Llama definitivo el art. al contrato aqul al cual sirve de preparacin el contrato preliminar. Este, por lo regular, constituye un caso del fenmeno de la formacin progresiva del contrato, que produce inmediatamente el slo efecto de obligar a las partes a otorgar el contrato definitivo, con el que difieren, por lo tanto, en sus efectos ulteriores. Cabe a este propsito considerar el caso de la minuta. Aun en los contratos de formacin instantnea, sobre cuyos elementos se alcanza entendimiento inmediato (a diferencia de los de formacin progresiva, en los cuales se deja para ulterior entendimiento algunos de sus elementos), el documento en el que se fija por escrito el contenido de los puntos esenciales sobre los que se ha alcanzado entendimiento entre las partes, se llama minuta, que es, puede decirse, un borrador del instrumento sobre

cuya base el funcionario fedatario ha de extender el instrumento pblico correspondiente. Para Messineo, en principio, la minuta no tiene carcter vinculativo para las partes y aunque est firmada, no es fuente de obligacin o de adquisicin de derechos reales. La prctica nacional, a tenor de la interpretacin jurisprudencial, admite la minuta como documento vinculante cuando las partes declaran en ella, expresamente, que le dan valor de documento privado hasta tanto se extienda y suscriba el instrumento pblico pertinente. Sin embargo, admitido, que la minuta cumpla, en tal carcter, una funcin de contrato preliminar, para establecer obligaciones o transmisiones de derechos reales que suponen contratos solemnes; rigurosamente sometidos a las exigencias de determinada forma (v. gr. art. 491), su validez exige el requisito de la correspondiente inscripcin en el registro de los derechos reales. Sin ella, esa minuta no surte efectos frente a terceros a tenor del art. 1545 del Cdigo y de los arts. 14 y 15 de la ley respectiva. Por eso, la prctica ha utilizado la anotacin preventiva de la minuta debidamente reconocida, encuadrndose a la permisin de los arts. 1552, inc. 5 del Cdigo y 26, inc. 5 de la L. de 15 de Nov. de 1887. Art. 464.- (Contrato de opcin). I. Por el contrato de opcin una de las partes reconoce a la otra con carcter exclusivo e irrevocable, la facultad de aceptar una prestacin a su favor o en la de un tercero, en las condiciones convenidas y en el plazo acordado. II. El plazo no podr ser superior a dos aos. Fte: Cgo. it. 1331 Conc: c. c. 313 - 455 - 459 - 531 - 1514 El contrato de opcin fue propuesto -y con una reglamentacin ms minuciosaen el Anteproyecto de Ossorio (arts. 1350 y s.). El primer pas americano que legisl la materia fue Cuba mediante Ley de 1935. La definicin que da Ossorio, sirve para alcanzar un concepto ms claro del tema: es el contrato por virtud del cual el propietario de una cosa o de un derecho, concede a otra persona por tiempo fijo y en determinadas condiciones, la facultad exclusiva de adquirirlo o de transferirlo a un tercero, obligndose a mantener, mientras tanto, lo ofrecido a su disposicin en las condiciones pactadas. Es una limitacin del derecho real de disponer, en cuya virtud puede ser inscrita

en los registros pblicos de la propiedad inmueble, la intelectual o la industrial, segn el objeto de la opcin. El de opcin, es un contrato definitivo (no preliminar) ya estipulado, salvo que la realizacin de su eficacia est dejada a la voluntad de la parte a cuyo favor se establece el pacto y que tiene la facultad de aceptar la opcin (Messineo). Es un contrato unilateralmente vinculante, que en su primera fase reata a una sola de las partes y no a la otra. Aqulla est obligada a observar y cumplir, mientras sta slo tiene la facultad de cumplir; pero, ejercitada y cumplida esta facultad, el contrato se hace bilateralmente vinculante, porque la primera adquiere el derecho a la contraprestacin. Como contrato definitivo est ntegramente sometido a los requisitos que seala el art. 452. Jurisprudencia 1.- "Es diferente a la promesa de venta el contrato de opcin, no reconocido en nuestro cdigo (se refiere al abrg.), llamado tambin promesa unilateral de venta, en la cual, una persona llamada promitente u oferente se compromete ceder a otra persona un bien cualquiera bajo determinadas condiciones, sin que el optante se comprometa a nada, dando su aceptacin al convenio en plazo determinado, mientras que en la promesa de venta las obligaciones son recprocas y ambas partes pueden exigirse el cumplimiento del contrato que es bilateral, por razn de lo cual, la Corte ad quem al aplicar al contrato de opcin los arts. 1004 (584) y 1010 (sin equivalente) del c. c., lo ha hecho incorrectamente" (G.J. N 1228, p. 54). 2.- "La opcin de venta o simple promesa de venta es diferente de la promesa de venta: aqulla obliga y reata al vendedor a realizar la venta en el plazo estipulado en el contrato, dejando al opcionista aceptante en libertad de formalizar o no la compra en dicho plazo, de lo que resulta que se trata de una obligacin esencialmente unilateral, mientras no ocurre as en la promesa de venta que es de carcter bilateral segn el art. 1010 (sin equivalente) del c. c. (abrg.)" (G.J. N 1381, ind. cita Arce y Urcullo).

3.- "La opcin de venta (no) se refiere en propiedad a la promesa de venta, que conforme al art., 1010 (sin equivalente) del c. c., no consiste solamente en la libertad de elegir o la eleccin misma por parte del comprador como ocurre en la opcin, sino que constituye una verdadera venta cuya bilateralidad est expuesta en la convencin misma" (G.J. N 1355, p. 31). Art. 465.- (Culpa precontractual). En los tratos preliminares y en la formacin del contrato las partes deben conducirse conforme a la buena fe, debiendo resarcir el dao que ocasionen por negligencia, imprudencia u omisin en advertir las causales que invaliden el contrato. Fte: Cgo. it. 1337 - 1338 Conc: c. c. 463 - 520 Los tratos preliminares no son vinculantes ni obligan. Pues, dice Messineo, suponen un esquema meramente hipottico que se convertir en contrato cuando sobre l y cada una de sus clusulas singulares se d el consentimiento de las partes. Sin embargo, la parte perjudicada porque la otra ha incurrido en los supuestos del art. tiene derecho al resarcimiento de los daos que con ellos se le ocasiona, sin justo o atendible motivo, esto es, sin buena fe. La parte culpable incurre en la llamada culpa in contrahendo o responsabilidad precontractual (Messineo), cuando no ha observado buena fe en los tratos contractuales previos. Se habla de responsabilidad precontractual, porque la causa de ella no se encuentra en el contrato, que todava no est formado, sino en la transgresin de deberes anteriores al contrato. La buena fe que el art. obliga observar en los tratos de formacin del contrato, es la que se considera en sentido objetivo, que supone una valorizacin de orden tico y significa lealtad de conducta en las relaciones con los otros sujetos (Promissio boni est obligatio: Messineo) y de la que son ejemplos adems de este, los arts. 520 y 573, II). Por contraposicin, la mala fe en sentido objetivo, es la deslealtad en la conducta del contratante, nocin prxima a la del dolo (o figura del llamado dolo incidental no legislado en el Cdigo). Son ejemplos, los casos de los arts. 629, II (exclusin de la responsabilidad por los vicios de la cosa vendida), 698 (ibidem, en la cosa arrendada), 742 (en el contrato de obra), y en el c. com. el art. 851 (ocultacin dolosa de los riesgos de la venta contra entrega de documentos).

Para completar estas nociones, cabe dar idea de la buena fe en el sentido subjetivo. Es aqulla en que se concreta un especial estado psquico del sujeto (Messineo) y que consiste en el estado de ignorancia, conocimiento errneo, creencia errnea u opinin equvoca, acerca de una determinada situacin jurdica, de manera que el error es elemento de la buena fe (art. 473). A contrario, la mala fe, significa ciencia: conocimiento de esa situacin. Son ejemplos, entre otros, de la buena fe subjetiva, los arts., en el c.f. 92 (matrimonio putativo); en el c. c. 93 (posesin de buena fe); 101 (adquisicin de posesin de muebles); 129 (obras hechas por tercero con materiales propios); 134 (usucapin ordinaria); 150 (usucapin de muebles sujetos a registro); 711 (enajenacin de la cosa arrendada); 966 (pago indebido subjetivo); 1458 (peticin de herencia); en el c. com. 455 (liberacin del deudor en la cesin de crditos de la empresa). Son ejemplos de la mala fe objetiva, los casos de los arts., en el c.f. 351, II (actos del interdicto); en el c. c. 149 (usucapin de muebles); 487, I (determinacin por tercero del objeto del contrato); 677 y 678 (responsabilidad por la eviccin y vicios de la cosa donada); 983 (pago indebido objetivo); 971 (pago indebido a un incapaz). La responsabilidad que establece este art. obliga tanto ms al contratante desleal, cuanto ms aparezca ste guiado por un propsito doloso (dolus in contrahendo) en perjudicar a la contraparte. Art. 466.- (Inclusin automtica de clusulas). Se consideran includas en todo contrato, las clusulas impuestas por la ley. Fte: Cgo. it. 1339 Conc: c. c. 520 - 513 - 613 La regla del art. es obvia. v. el art. 513 y su anot. Jurisprudencia "En todo contrato se suponen incorporadas las leyes vigentes en el lugar y en la fecha de su otorgamiento, especialmente aqullas que protegen la libertad del hombre" (G.J. N 180, p. 891).

SUBSECCION III DE LA REPRESENTACIN Art. 467.- (Eficacia). El contrato realizado por el representante en nombre del representado en los lmites de las facultades conferidas por ste, produce directamente sus efectos sobre el representado. Fte: Cgo. it. 1388 Conc: c.f. 61 - 258, 4) - 299 - 343 - c. com. 74 - 314 - 421 loj. 265 - 266 - p.c. 58 y s. - 127 - 329 - 405 - 406 -c. c. 5, II) - 31 - 57 63 - 297 - 782 - 804 - 821 - 975 - 982 La representacin, segn Messineo, es un caso (entre otros, como v. gr. el del agente de comercio, del corredor, del comisionista, etc.), particular de colaboracin o cooperacin jurdica de una persona en los negocios de otra. Dice el principio: potest quis per alium, quod potest facere per se ipsum (se puede hacer por otro lo que se puede hacer por s; cit Scaevola). La declaracin de voluntad, de ordinario, es obra del sujeto interesado. Coinciden sujeto de la declaracin de voluntad, y sujeto del inters por el cual la declaracin es emitida. Mas, cuando la voluntad es declarada por un sujeto, no para s, sino para otro sujeto, falta esa coincidencia, porque la declaracin emitida se hace por medio de representante (Messineo). Por efecto de la representacin, todo sucede, con respecto a la persona que contrata con el representante, como si tratara con el representado (Mazeaud). Siendo el contrato, tericamente considerado, la expresin de la libre voluntad de los contratantes (art. 454), surge la regla de que, fundamentalmente, nadie puede contratar a nombre de otro, por no ser lcito sujetar la voluntad ajena; pues, la voluntad, en abstracto, es genuinamente personal (Scaevola). El principio general es, consiguientemente, la prohibicin de contratar alieno nomine, porque atendida la naturaleza del contrato, nadie puede trasmitir el consentimiento de otro. Pero, como en toda regla, al lado del principio constan las

excepciones: puede contratar por otro quien tenga la representacin, ya voluntaria, ya conferida por la ley, de aqul en cuya nombre se contrata. El principio y la excepcin estn contenidos expresamente en el art. 523. El art. muestra la veracidad de la mxima "la excepcin confirma la regla general", porque el que contrata para adquirir derechos o contraer obligaciones es siempre el representado, bien que lo haga otra persona, ya por delegacin convencional, ya por disposicin de la ley. Las normas de los arts. 467 al 472, contienen, pues, la reglamentacin general de esta excepcin. El tema se relaciona con la capacidad como elemento de validez del contrato y resulta de ello que, la representacin, en el Derecho privado, es principalmente una institucin jurdica auxiliar de la incapacidad de ejercicio. Toda incapacidad de ejercicio origina la necesidad de una representacin legal. Pues, si admite la capacidad de goce, pero se niega la de ejercicio, tiene que existir un medio legal que permita al titular hacerlas valer directamente, si no se quiere negar prcticamente, tambin la capacidad de goce (Rojina Villegas). La representacin es, en consecuencia, el medio de que dispone una persona para obtener, utilizando la voluntad de otra, los mismos efectos que si hubiera actuado por s misma (Planiol y Ripert).

Planiol y Ripert, sealan tres condiciones: a) voluntad propia del representante; b) intencin de representar al tercero, y c) poder para representar. Rojina Villegas, precisa dos condiciones: a) que el acto jurdico se ejecute por el representante, en nombre del representado, y b) que ese acto jurdico se realice por cuenta del representado. El primer elemento, de las condiciones sealadas por Rojina Villegas, supone al segundo, pero ste no implica al primero, es decir, el acto jurdico que se ejecuta en nombre del representado siempre es por su cuenta, pero el acto jurdico que se ejecuta por cuenta del representado no siempre es en su nombre. En esta segunda modalidad, se afecta el patrimonio del representado pero sin contratar en su nombre, cuando: 1) el representante est facultado para actuar en su nombre, manifestando no su voluntad, sino la voluntad jurdica del representando y 2) el representante acta en nombre propio, representndose ante terceros como dueo del negocio para contratar en beneficio propio, pero retransmite al representado por efecto de un contrato anterior, los derechos y obligaciones que adquiere.

La representacin es legal o voluntaria. Algunos autores, hablan adems de la judicial, pero sta es una subdivisin o derivacin de la legal. Es legal cuando por virtud de una norma legal, alguien puede actuar en nombre y por cuenta de otro, con efectos vlidos para afectar al patrimonio del representado. Se presenta en los casos siguientes: a) representacin de los incapacitados (menores e interdictos); b) representacin de los intereses sujetos a concursos o quiebra; c) representacin de los bienes, derechos y obligaciones en una sucesin, y d) representacin en el caso de ausencia. Es voluntaria cuando una persona puede actuar en nombre y por cuenta de otra (individual o colectiva), por un mandato expreso o tcito que ha recibido de sta: principalmente el mandatario y el o los representantes de las personas colectivas que puede ser una persona individual o un cuerpo colegiado, como los consejos de administracin o las asambleas de socios. De la anterior distincin, deriva que la utilidad de la representacin est en que es una institucin jurdica necesaria, cuando es legal, y en que es una institucin jurdica prctica, cuando es voluntaria. Cuatro teoras se han formulado para explicar la representacin: 1) la clsica o doctrina de la ficcin, (Pothier, Laurent, Planiol), segn la cual el acto jurdico se ejecuta como si compareciera el representado, porque el representante slo hace papel de simple instrumento para exteriorizar su voluntad; 2) la doctrina del nuncio (principalmente Savigny, cit. de Rojina Villegas), que hace del representante un mensajero del representado, simplemente portavoz que lleva su voluntad y quien por esto queda obligado jurdicamente; 3) doctrina de la cooperacin de voluntades (Mitteis, cit. de R. Villegas), que no admite la existencia de una sola voluntad en la representacin, sino una verdadera cooperacin de voluntades en distinto grado, y 4) la doctrina de la substitucin real de la voluntad del representado por la ley del representante, (Bonnecase, Madray cit. de R. Villegas). Rojina Villegas, considera que ninguna de estas doctrinas satisface su propsito de explicar la representacin y que no pasan de exponer el fenmeno sin lograr su justificacin. Adems, las tres primeras adolecen del error de pretender explicar la representacin legal, en los mismos trminos en que se explica la voluntaria, cuyas caractersticas especficas distintas no permiten una explicacin nica de ambas. Sus explicaciones pueden comprenderse en la representacin voluntaria, pero son inadecuadas para la legal, en la cual el incapacitado, el ausente o el fallido no

comparecen al acto jurdico ni es su voluntad la que se manifiesta a travs del representante. La de la substitucin intenta una explicacin de ambas formas, pero sin lograrla. Rojina Villegas, cierra el anlisis en referencia, sosteniendo que la representacin voluntaria tiene su justificacin en el principio de autonoma de la voluntad, y la legal como una institucin auxiliar de la incapacidad de ejercicio, que llena una necesidad jurdica ineludible a travs del principio de la autonoma o soberana legislativa. Obsrvese, finalmente, que en la representacin de la que tratan el art. y lo anotado hasta aqu, es la del derecho privado sustantivo. Es cosa diversa, con otro contenido y otras finalidades, la representacin procesal, cuyos ejemplos dentro del c. c. puede encontrarse en los arts. 196, II) y III) y 1321, y dentro del p.c. como de la loj. Art. 468.- (Capacidad del representado). En la representacin voluntaria el representado debe ser legalmente capaz para obligarse y no estarle prohibido el contrato en que se le representa. Fte: Cgo. it. 1389 Conc: loj. 9 c. c. 386, 4) - 483 - 592, 6) - 812 El art. regula la capacidad del representado, innecesariamente, habida cuenta que para el caso rigen las reglas generales. Pero no dice nada sobre la capacidad del representante; quien segn algunos autores (Planiol y Ripert), puede ser inclusive un incapaz (con suficiente discernimiento), ya que los efectos del contrato no se producen con relacin a l. El art. 1389 del Cgo. italiano, del cual est tomado en parte el art. 468, admite la incapacidad del representante, quien slo requiere tener "capacidad de entender y de querer". Todo esto, naturalmente, referido a la representacin voluntaria, en la cual poda tenerse en cuenta la posibilidad de que el representante sea menor, (aunque mayor a la edad de la imputabilidad penal, v. gr.), ya que slo se trata de ejecutar un mandato. Art. 469.- (Responsabilidad del representante). Si el representante no ha justificado la calidad y extensin de sus facultades o poderes ante un tercero, responde por los actos que a stos excedan.

Fte: Cgo. it. 1393 Conc: c. com. 73 c. c. 811 - 816 - 830 El principal efecto de la representacin, es que el contrato celebrado en su mrito, produce todas las consecuencias activas y pasivas, directamente en el patrimonio del representado, quien puede oponer toda extralimitacin del representante si no ha ratificado expresamente la que se hubiera presentado. La materia del art. se rige por el principio de que el representante no puede extralimitarse de las dificultades que le concedi el representado. El Digesto (Lib. 17, Tt. 1, ley 5. cit. Scaevola), dice: diligentes igitur fines mandati custodiendi sunt; nam qui excessit, aluid quid facere videtur (se ha de observar exactamente lo que se expres en el mandato; porque el que se excede, parece que hace otra cosa distinta). Art. 470.- (Conflicto de intereses). El contrato realizado por el representante en conflicto de intereses con el representado, es anulable la instancia de ste, si tal hecho era o poda ser conocido por el tercero. Fte: Cgo. it. 1394 Conc: c. com. 1241 c. c. 417 Se da conflicto de intereses entre representado y representante, cuando ste, en lugar de perseguir y atender los intereses de aqul, persigue y atiende, mediante la estipulacin del contrato o del negocio, intereses suyos propios o intereses de otro que no sea el representado y sin que ste haya dado su asentimiento. En el primer caso, hay conflicto de intereses inmediato o directo, en el segundo caso hay conflicto mediato o indirecto. Son ejemplos de conflicto directo de intereses, el caso del administrador de una sociedad que gire una letra de cambio a favor de s mismo aprovechndose de la representacin y de la permisin del art. 546 del c. com. (letra de cambio a la orden del mismo girador), o los supuestos que seala el inc. 2) del art. 310 del mismo c. com., cuerpo legal este que en su art. 1241 impide la actuacin del representante cuando hay conflicto de intereses.

V., adems, la anot. al art. siguiente. Art. 471.- (Contrato consigo mismo). El contrato celebrado por el representante consigo mismo, sea en nombre propio o en representacin de un tercero, es anulable, excepto si lo permite la ley o fue con asentimiento del representado o si el negocio excluye por su naturaleza un conflicto de intereses. Fte: Cgo. it. 1395 Conc: c. c. 470 Si la representacin es una institucin jurdica aceptada por el derecho, debe admitirse, an en sus ms extremas consecuencias; una de ellas es permitir que una persona contrate consigo misma (art. 471), bien sea actuando en nombre propio y en nombre de otro, o bien representado a las dos partes contratantes (Giorgi, Planiol y Ripert, Rojina Villegas). Si el contrato se define como un concurso de voluntades jurdicamente diversas, no importa que desde el punto de vista psicolgico esas voluntades coincidan en una misma persona, porque el fundamento en el contrato es la policitacin u oferta y la aceptacin, y la policitacin u oferta puede existir con un contenido jurdico distinto de la aceptacin, an cuando se emita por la misma persona (Cunha Goncalvez, cit. por Rojina Villegas). Generalmente, en la representacin voluntaria, el mandato pormenoriza los detalles, de modo que impida conflictos de intereses y, de presentarse stos, las reglas dadas (arts. 470 y 471) sirven para enmendarlas. Sin embargo, la regla del 471 -que en la prctica es extremadamente peligrosa: Mazeaud- tiene excepciones legales en las que se presume iure et de iure, un conflicto de intereses. Tales las prohibiciones enumeradas en el art. 386 y 592; las de los arts. 268 y 318 (tutores) del c.f.; las de los ejecutores testamentarios (art. 1232), etc. La adopcin de la regla, ha omitido el pargrafo final de la disposicin fuente que seala que la impugnacin en el supuesto del art. slo puede ser propuesta por el representado. Art. 472.- (Contrato por persona a nombrar). I. Al concluir el contrato puede una

de las partes declarar que lo celebra en favor de otra persona, expresando a la vez que se reserva la facultad de revelar posteriormente el nombre de sta. II. Dentro del trmino de tres das desde la celebracin del contrato, debe comunicarse a la otra parte el nombre de la persona a favor de quien se ha celebrado, acompaando el documento de su aceptacin y el poder otorgado para representarla. III. Si vencido el plazo, no se ha comunicado el nombre de la persona, el contrato producir sus efectos slo entre los contratantes originarios. Fte: Cgo. it. 1401 - 1402 - 1405 Conc: c. c. 526 y s. En el contrato por persona a nombre, se estipula por cuenta de un sujeto no designado, con reserva de hacerlo ms adelante y que adquiera los derechos y asumir las obligaciones inherentes. La figura tambin se denomina electi amici, o declaracin de nombramiento o de mandato (Messineo). El plazo que seala el art. para la revelacin del nombre de la persona para quien se contrata, en la disposicin fuente (art. 1402), es supletorio, que rige para el supuesto de que los contratantes no estipulen trmino diferente, caso en el cual rige el de la disposicin legal. La omisin sealada, aparte no tener justificacin atendible, hace intil el instituto por la extrema brevedad del plazo. Jurisprudencia V. el caso N 1 del art. 529.

SUBSECCION IV DE LOS VICIOS DEL CONSENTIMIENTO Art. 473.- (Error, violencia y dolo). No es vlido el consentimiento prestado por error, o con violencia o dolo. Fte: Cgo. it. 1427 Precd: c. c. abrg. 700 Conc: c.f. 86 - c. com. 138 - 786 c. c. 356 - 474 - 475 - 477 y s. - 482 - 950 - 1020 - 1323 Todo lo que afecta la inteligencia (aun no dependiendo de enfermedad mental), como tambin lo que restringe o merma la libertad, constituye, segn su gravedad, defecto o vicio en el acto interno de voluntad que importa el consentimiento. Para obligarse vlidamente, el consentimiento debe estar exento de vicios, que tradicionalmente son el error, la violencia y el dolo. Algunos autores consideran vicios la lesin e, inclusive, la simulacin (Giorgi), ms por una errnea tradicin fundada en la estrecha afinidad de la materia que ahora se examina. Estos vicios (el error, la violencia y el dolo), no destruyen el consentimiento, ni impiden la formacin del contrato. Solamente hacen invlido el consentimiento y abren el camino a la anulabilidad del contrato mismo (art. 554, casos 4) y 5). Como es un hecho jurdico, por eso, como todos los hechos jurdicos se prueba por todos los medios y la carga de la prueba recae sobre el contratante que ha sufrido el error (Mazeaud). Jurisprudencia 1.- "Al desestimarse las pruebas de las que resulta que la demandante, al aprobar la inversin expresada en la citada escritura obr bajo el error de existir el saldo que se le deba de un depsito hecho por su cuenta y riesgo, como falsamente se aseguraba en la misma escritura, y absolverse, en consecuencia, al demandado, se infringe el art. 700 (473) del c. c." (G.J. N 812, p. 3).

2.- "La falta de voluntad y consentimiento de la vendedora, es un vicio sustancial que anula las convenciones en general, de acuerdo con lo preceptuado por el art. 700 (473) del c. c." (G.J. N 1357, p. 44). Art. 474.- (Error esencial). El error es esencial cuando recae sobre la naturaleza o sobre el objeto del contrato. Fte; Cgo. it. 1429, I) Precd: c. c. abrg. 701 Conc: c. c. 473 - 549, 4) Error es la disconformidad entre las ideas de la mente y el orden de las cosas (Giorgi) o, ms brevemente, es la creencia contraria a la realidad. En el derecho, el error en la manifestacin de la voluntad vicia el consentimiento, por cuanto que el contratante se obliga partiendo de una creencia falsa. El error no es lo mismo que la ignorancia. Esta es la falta de cualquier idea. En el error, el lugar de la idea verdadera est ocupado por una idea falsa. Consiste en una falsa representacin y, por consiguiente, en un falso conocimiento de la realidad (Messineo), o en tener una opinin contraria a la realidad (Mazeaud). En la doctrina se ha distinguido el error impropio del propio.

Aqul se presenta cuando tiene una influencia secundaria o indirecta en la validez del contrato, que ni siquiera importa mencionarlo. Por ejemplo, si alguien vende una nave ignorando que pocos das o pocas horas antes (del contrato), haba perecido en un siniestro martimo, o algn otro contrata con un demente creyndole cuerdo. En stos casos la causa de invalidez del contrato es ms directa y ms eficaz; es nulo porque no hay objeto o no hay capacidad. El error es propio, cuando no afecta a los dems requisitos del contrato, sino solamente influye sobre el consentimiento y produce de un modo directo la invalidez del contrato. El error tambin es de derecho y de hecho. El primero importa el

desconocimiento de una regla legal. La doctrina clsica elev a dogma jurdico la presuncin de que promulgada la ley, nadie la ignora, presuncin que se ha justificado con el argumento de que, si cada sujeto pudiera negarse a cumplir sus obligaciones alegando desconocer las leyes que las imponan, reinara un estado de anarqua (Ossorio). Planiol y Ripert, consideran que el error de derecho es una causa de nulidad, salvo las reglamentaciones de orden pblico. Giorgi, cree que hay fundamento racional aplicable, igualmente, a toda especie de error (inclusive el de derecho). El Cgo. mexicano (art. 21), toma en cuenta el error de derecho, que implica el desconocimiento de una regla legal para declarar nulidad del contrato, teniendo en cuenta "el notorio atraso intelectual de algunos individuos, su apartamiento de las vas de comunicacin a su miserable situacin econmica", dejando al prudente criterio del juez la evaluacin de esos dos extremos. El Anteproyecto de Ossorio (art. 3) propuso una regla similar, habida cuenta la importante mayora campesina boliviana susceptible de ese tratamiento de excepcin. El error de hecho, que es la materia reglamentada por esa seccin, presenta tres grados: a) esencial (art. 474); b) sustancial (art. 475), y c) de clculo o de aritmtica (art. 476). El error esencial llamado tambin error-obstculo, impide la formacin del consentimiento o concurso de voluntades, debido a que las partes no estn de acuerdo sobre la naturaleza del contrato o sobre la identidad del objeto, de tal manera que hacen sus respectivas manifestaciones de voluntad, pensando que celebran contratos diferentes, o bien que se refieren a cosas distintas, lo cual impide que se forme el contrato, por ausencia del placitum idem que conforma la relacin jurdica que se quiere contraer, (anot. al art. 453). Error sobre la naturaleza del contrato (error in negotio), puede darse cuando una de las partes cree celebrar, por ejemplo, una compra-venta, en tanto que la otra cree que recibe el bien en calidad de donacin. Error sobre la identidad del objeto (error in corpore) puede darse, cuando una de las partes cree vender un cofre de Josefina Baker y la otra cree comprar un cofre de la Emperatriz Josefina. En ambos casos el error, es destructivo del consentimiento y origina la inexistencia del acto jurdico (Rojina Villegas). El art. 549, caso 4), declara expresamente nulo -esto es, inexistente- el contrato que esta viciado por el error esencial o de primer grado. Planiol y Ripert, no admiten la teora de la existencia del

contrato por efecto de este error, aunque sus razonamientos no alcanzan a justificar cmo puede existir, en los casos dados por ejemplo, el contrato, si prcticamente no ha habido concurrencia de consentimiento. Y aunque invoca la autoridad de Pothier para su tesis, no han reparado que este ilustre jurisconsulto da razn a la doctrina contraria cuando dice: "si alguien entiende venderme una cosa, y yo creo recibirla a ttulo de prstamo o por donacin, en ese caso no hay venta, prstamo ni donacin": En una palabra no hay contrato. El error sobre la causa, en alguna doctrina y en algunas legislaciones, se consideraba tambin como vicio esencial, sobre la base del aforismo nulla obligatio sine causa. Pero los arts. 473 y s. no lo catalogan como vicio del conocimiento. (V., sin embargo, el caso N 1 de la jurisprudencia del art. 554). Jurisprudencia 1.- "El documento otorgado en el concepto de que la ejecutante tena derecho a la sucesin de su hermano con exclusin del cnyuge sobreviviente... error... que vicia de nulidad el contrato" (G.J. N 624, p. 8). 2.- "El contrato se halla afectado de un vicio de error, que consiste en la falta de consentimiento de las actoras para que figure como prstamo anticrtico el contrato de simple arrendamiento de las tiendas de su casa que pretendieron estipular con el demandado; error sobre la sustancia misma de la cosa, causa de nulidad de la convencin" (G.J. N 1028, p. 77). 3.- "De acuerdo al art. 409 del Cgo. Bustamante, ratificado por L. de 20 de enero de 1932, la aplicacin del derecho (extranjero) para la parte que ignora o disienta de su texto, se justifica ste, su vigencia y sentido, mediante certificacin de dos abogados en ejercicio en el pas de cuya legislacin se trata, presentada debidamente legalizada" (G.J. N 1609, p. 102). Art. 475.- (Error sustancial). El error es sustancial cuando recae: 1) Sobre la sustancia o sobre las cualidades de la cosa, siempre que tales cualidades sean determinantes del consentimiento. Este error debe ser compartido en las partes. 2) Sobre la identidad o sobre las cualidades del otro contratante, siempre que

aqulla o stas hayan sido determinantes del consentimiento. Fte: Cgo. 1429, 2) y 3) Precd: c. c. abrg. 701 - 702 Conc: c. c. 473 - 554, 4) y 5) El error sustancial o de segundo grado, que es causa de nulidad relativa o anulabilidad (art. 554, caso 4) y 5), se presenta cuando se considera formado el consentimiento, pero con un vicio de tal magnitud que impide que el contrato surta sus efectos, porque la manifestacin de voluntad no es cierta. El error es aqu de tal naturaleza que de habrsele conocido, no se hubiera celebrado el contrato. Ocurre este error, cuando las partes asignan al objeto caractersticas sustanciales o cualidades diferentes. Por ejemplo, alguien, sin dolo, aunque sin manifestarlo al comprador porque supone que ste lo advertir, ofrece en venta un objeto de cobre o de plata y el comprador, por error, piensa que el objeto es de oro o de platino. El error influye en la voluntad y, de haber sido conocido, hubiera impedido indudablemente la celebracin del contrato. Baudry Lacantinerie, as por R. Villegas, examina en este slo los aspectos objetivo y subjetivo. El dato objetivo, da como resultado una conclusin que no depende de la creencia de cada quin. El elemento subjetivo, determinante de la voluntad que no se manifiesta en el contrato, se infiere de las circunstancias del mismo: atendiendo el precio pagado hace pensar que se quiso comprar una cosa de oro o de platino y no de cobre o de plata. Bonnecase juzga que el error sustancial se aprecia desde el punto de vista subjetivo, ms que desde el objetivo: si bien las cualidades sustanciales se aprecian objetivamente, el error se presenta cuando la creencia, que depende de nimo, idea o pensamiento que tenga el contratante, acta independientemente de la realidad misma del objeto. El error sobre la persona, otra forma del error sustancial, tiene inters en ciertos contratos que se celebran intuitus personae, esto es, en consideracin a las cualidades de una persona, sea por su capacidad, sea por sus aptitudes, sus conocimientos, su experiencia, etc. En algunos contratos a ttulo oneroso, generalmente, la persona es

elemento indiferente, v. gr., la compra-venta en la que es lo mismo venderle a Pedro que a Juan. En otros trminos, como en el contrato de obra, la experiencia de un constructor especializado en cierto tipo de construcciones antissmicas por ejemplo, o la fama de un determinado estilista de artes plsticas, pueden fundar la anulabilidad si se ha incurrido en error sobre tales personas, igualmente, en los contratos a ttulo gratuito, que se hacen en atencin a la persona, un error sobre sta si sera determinante de la voluntad: si se hace una donacin a alguien, creyndole sobrino y en realidad no lo es, est viciado fundamentalmente el nimus donandi y el error hace anulable el contrato. Jurisprudencia 1.- "El juez reconoce que el vendedor no haba cumplido con la obligacin de entregar la cosa vendida (porque) el comprador haba padecido error, conceptuando que aqul era propietario legtimo del inmueble vendido" (G.J. N 605, p. 5). 2.- "La nulidad de los contratos por error slo tiene lugar cuando recae sobre la sustancia misma de la cosa. La nulidad fundada en el exceso del precio pagado por la finca, no recayendo sobre la sustancia misma de la cosa, no es casual que pueda anular el contrato" (G.J. N 640, p. 10). 3.- "Al otorgar el documento cuya nulidad se arguye, (la demandante) tuvo conocimiento de las condiciones personales de la menor, relativas particularmente a la filiacin de sta; en cuyo concepto no pudo existir el error en la persona, en el sentido de este art." (G.J. N 641, p. 5).

4.- "Para que el error sirva de causa de nulidad de la convencin, es indispensable que recaiga en la misma sustancia de la cosa que es objeto de ella. Cuando recae sobre el valor que dej de incluirse en la particin no vicia y slo da lugar a la accin reivindicatorio del valor exclusivo" (G.J. N 649, p. 48). 5.- "La nulidad de la particin en la parte que se asigna derecho sucesorio al demandado con el fundamento de haberse incurrido en el error de hecho de considerarlo hijo natural legalmente reconocido por el de cujus, siendo as que no era, est incursa en las causales de nulidad, que estatuye el art. 702 (475) del

c. c." (G.J. N 1229, p. 66). 6.- "Se incurre en notorio error de hecho definido por el art. 702 (475) del c. c., cuando ste recae en la persona o personas con quien o quienes se acord dividir bienes sucesibles" (G.J. N 1356, p. 14). Art. 476.- (Error de clculo). El simple error de clculo slo da lugar a la rectificacin. Fte: Cgo. it. 1430 Conc: c. c. 601 - 603 El error de tercer grado o de clculo, est suficientemente explicado en el propio art. que lo regula. Art. 477.- (Violencia). La violencia invalida el consentimiento aunque sea ejercida por un tercero. Fte: Cgo. it. 1434 Precd: c. c. abrg. 703 Conc: c.f. 86 - c. com. 138 - 786 c. c. 473 - 478 - 479 - 480 - 481 - 554, 4) - 560 - 1020 - 1275 La violencia, en general, evoca la idea de una presin ejercida sobre la voluntad de una persona. En el dominio de las obligaciones, esa presin constrie a sta a celebrar un acto o un contrato. Vicia el acto o el contrato la coercin que de la violencia resulta: el acto obtenido bajo semejante opresin, no es obra de la voluntad libre y espontnea y por ello est afectada su validez (Josserand). Puede ser muy cierto que el contrato celebrado por una persona forzada es siempre voluntario, porque le quedaba la posibilidad de elegir el mal amenazado; pero, su determinacin no fue libre ni espontnea. Un impulso poderoso le impuso esa determinacin, acompaada de la secreta intencin de no cumplirla, como Ariosto hace decir a Orlando furioso: Promesso gli ho, non gia per osservargli, che fatto per timore nullo il contratto (Giorgi). Los autores (Messineo, Mazeaud), distinguen dos clases de violencia: la coaccin fsica, vis absoluta, cuando materialmente por el empleo de la

fuerza, se obliga al contratante a celebrar determinado acto jurdico, y la presin psicolgica vis compulsiva, (fuerza moral), que supone el conjunto de amenazas que implican para el contratante violentado, el peligro de perder la vida, la honra, la libertad o una parte considerable de sus bienes. La naturaleza jurdica del acto es indiferente. Todos los actos, todos los contratos (bilaterales, unilaterales, onerosos, de liberalidad, manifestaciones unilaterales de voluntad, como el testamento o la aceptacin o renuncia de una herencia, etc., etc.), son susceptibles de ser viciados por la violencia, sin distincin alguna. Atendido su origen, la violencia puede ejercitarse de contratante a contratante, dentro de los lmites contractuales, que es el caso normal y clsico. Puede ser ejercida por un tercero, proviniendo de fuera del crculo contractual, poco frecuente en la prctica. Est o no complicado el contratante beneficiario, la nulidad del acto es la sancin adecuada para satisfacer debidamente a la vctima. La violencia permite a la persona que se ha obligado o que ha renunciado a un derecho, bajo la accin del temor o de la intimidacin, ejercitar la accin de anulabilidad del acto que se le ha obligado realizar (art. 554, caso 4). Es la justa consecuencia del proverbio de Epicteto: nadie puede ser ni ladrn ni tirano de la voluntad de otro. Al igual que el error y por las mismas razones, la violencia puede probarse por los medios de prueba. Jurisprudencia 1.- "El secuestro y coaccin ejercido en un hombre de avanzada edad, que estaba en malas condiciones de salud y con el nimo postrado, es suficiente para establecer que hubo violencia y, falta de libre consentimiento en la celebracin del contrato" (G.J. N 1094, p. 10). 2.- "Es nula la obligacin cuando ha existido violencia sobre quien la contrajo, segn el art. 703 (477) del c. c., porque vicia el consentimiento" (G.J. N 1264, p. 65). 3.- "Conducido a la polica sindicado por robo qued privado de libertad de

donde fue llevado (en esas condiciones) a una notara para elaborar y reconocer documentos de prstamo; que suscritos los documentos se present desistimiento a la polica que dio por concluido en procedimiento policiario. El instrumento fue suscrito en circunstancias que determinan la nulidad de la obligacin, por existir violencia sobre quien la contrajo, como establece el art. 703 (477) del c. c." (G.J. N 1264, p. 77). Art. 478.- (Caracteres de la violencia). La violencia debe ser de tal naturaleza que pueda impresionar a una persona razonable y le haga temer exponerse o exponer sus bienes a un mal considerable y presente. Se tendr en cuenta la edad y la condicin de las personas. Fte: Cgo. it. 1435 Precd: c.c. abrg. 704 Conc: c. c. 477 Tradicionalmente, los tratadistas y las legislaciones, sealan a la violencia dos elementos: uno esencial y positivo y otro accesorio y negativo (Josserand): 1) Debe presentar cierta intensidad, cierta gravedad (debe ser de tal naturaleza, dice el art. que impresione a una persona razonable, (no ya como en el Derecho romano, que exiga que fuera tan grave -atroz- capaz de quebrantar al hombre ms esforzado). Este es el carcter objetivo del precepto: establece para todos una dosificacin uniforme. Su carcter subjetivo, resulta de su disposicin in fine: se atender la edad y la condicin de las personas intimidadas por la violencia. El precepto ha omitido la consideracin del sexo, sin razn explicable. La graduacin de la violencia ser diferente para el nombre y la mujer, para el adolescente, para el nombre en la plenitud de la vida o de la vejez. Los autores dan preeminencia al carcter subjetivo sobre el objetivo, al considerar la medida en que la violencia ha obstruido la voluntad del sujeto, cuya coaccin debe ser determinante. La mayor parte de los civilistas, sostienen que para considerarla vicio del consentimiento, la violencia debe ser determinante (Aubry et Rau. Collin y Capitant, Demogue, cits. por Josserand, Planiol y Mazeaud). Ripert se aparta de esta conclusin y estima preponderante, no la presin ejercita sobre la vctima, sino ms bien el carcter injusto de aquella, (en su obra "La moral en las obligaciones civiles", cit. por Josserand). 2) Para viciar el consentimiento, la violencia debe ser adems injustificada,

(ilegtima, dice Mazeaud). No es as cuando la extorsin no es injusta, es decir cuando est justificada por las circunstancias en que se realiza. Tal la excepcin resultante del simple temor reverencial, (art. 480), hacia los padres y ascendientes -sin que haya habido violencia ejercida- que de hecho es capaz de influir, en forma decisiva, sobre la voluntad de uno de los contratantes. Es una coaccin en cierta medida, pero coaccin perfectamente legtima, justificada, que no evita la aplicacin de las reglas contractuales. La coaccin, puede resultar de acontecimientos independientes de la voluntad de las partes que, generalmente, se considera dentro de la teora del estado de necesidad que, en este caso, no es precisamente el reglamentado por los arts. 986 y 987. Aqu se trata de un consentimiento obtenido bajo el influjo de la violencia proveniente de sucesos externos, (ajenos a la voluntad de los contratantes), abusando de la situacin: exigirle la mitad de su fortuna por salvarle la vida al secuestrado por delincuentes; a la madre del hijo en peligro de perecer en una inundacin o en un incendio, por ejemplo. En stos casos, existen violencia ejercida por el hombre sobre el consentimiento, elemento necesario y suficiente para anular el contrato o la obligacin que haya sido su consecuencia (Planiol y Ripert, Josserand). Es el estado de peligro a que se refiere el art. 560. (V. la anot. al art. 560). Jurisprudencia 1.- "Los arts. 700, 704 y 705 (473, 478, 479 y 480) del c. c. al disponer que la violencia es causa de nulidad de los contratos y establecer las circunstancias que se deben tener en consideracin, sin determinar los hechos que las constituyen deja librada su apreciacin a los jueces de grado" (G.J. N 826, p. 16). 2.- "Dado el carcter violento, arbitrario y agresivo del demandado, que infunde terror en la tmida gente de aqulla provincia y los actos de violencia ejercidos y amenazas de muerte y el carcter tmido del actor, inherente a su raza (indgena), como resulta de la abundante prueba producida, es suficiente causa que anula el contrato, en sentido de los arts. 700, 703 (473 y 477) del c. c." (G.J. N 913, p. 70). 3.- "La actora fue inducida por persona de su afecto y parentesco a suscribir las escrituras bajo el temor de que se esposo dispusiera de los bienes, hecho que

unido a la circunstancia de su sexo, ancianidad y analfabetismo, (hace) de aplicacin el art. 704 (478) del c. c." (G.J. N 1197, p. 24). 4.- "Para invocar la violencia como vicio del consentimiento es necesario probar la impresin fuerte que causen las amenazas en una persona racional, por el justo temor a un mal grave presente, ya sea contra la existencia o fortuna en general, o la de los miembros de la familia, como exige el art. 704 (478) del c. c., no siendo suficiente alegar una simple "impresin o influencia moral" que no anula las convenciones" (G.J. N 1477, p. 74). 5.- "Este art. seala los caracteres que debe tener la violencia para viciar el consentimiento, los mismos que, en la especie, no han sido demostrados por los actores que en su mrito demandan la nulidad del contrato de fs." (A.S. N 48 de 28-IV-80). Art. 479.- (Violencia dirigida contra ciertos terceros). La violencia invalida tambin el consentimiento cuando la amenaza se refiere a la persona o bienes del cnyuge, los descendientes o los ascendientes del contratante. Fte: Cgo. it. 1436 Precd: c. c. abrg. 705, 1) Conc: c. c. 477 La violencia no slo puede ser ejercida en el propio contratante, sino en las personas o los bienes de terceros allegados a l: cnyuge, ascendientes, descendientes. Inclusive en personas que, sin hallarse vinculadas al intimidado por parentesco alguno, lo estn afectivamente, quiz en mayor grado que por el parentesco (Prez Vives). Es necesario que el temor que vicia el consentimiento sea provocado por una amenaza, esto es, que provenga de una persona (Messineo). Pues si el temor es provocado por una fuerza natural o, en general, que no provenga de un acto humano, se trata de un caso de estado de necesidad o de estado de peligro (art. 560). La amenaza ha de comprometer la seguridad de las personas o los bienes mencionados en el art. Art. 480.- (Temor reverencial). El slo temor reverencial, sin que haya usado la

violencia, no invalida el consentimiento. Fte: Cgo. it. 1437 Precd: c. c. abrg. 705, 2) Conc: c. c. 477 Comprendido en la anot. al art. 478. El temor reverencial, es el que se experimenta respecto de las personas que tienen un especial ascendiente sobre uno. (Messineo). Jurisprudencia "No es causa de nulidad del contrato el mero temor reverencial a los ascendientes si no se ha usado violencia por parte de stos" (G.J. N 1296, p. 26). Art. 481.- (Amenaza de hacer valer una va de derecho). El uso o la amenaza de hacer valer una va de derecho slo invalida el consentimiento cuando est dirigida a conseguir ventajas injustas. Fte: Cgo. it. 1438 Conc: c. c. 477 - 1020 - 1275 El digesto (Lib. 50, Tt. 17, regla 55; cit. Scaevola), dice: Nullus videtur dolo facere, qui suo iure utitur (no obra con dolo el que usa de su derecho). La presin de una va de derecho (art. 481), v. gr., la amenaza de una accin civil, de una denuncia penal, de un embargo, etc., ha de considerarse no buscado la delimitacin de lo que es lcito y lo que es prohibido, sino atendido en los procedimientos empleados para obtener el consentimiento, el fin perseguido por el que ejercita la amenaza. Si se quiere, por ejemplo, obtener nicamente el pago de una obligacin, la presin que se ejerza por esa va es legtima y el pago o la obligacin as obtenidos son irreprochables. Pero, la situacin deviene diversa si con el procedimiento se pretende obtener ventajas, (que deben ser exorbitantes, segn Messineo), a las que no se tiene derecho. Se prctica un verdadero chantaje y la violencia ejercitada es

injusta, por cuya virtud el consentimiento dado est viciado de nulidad. No se discute el derecho de usar la coaccin para obtener el pago de un crdito; pero, cuando el acreedor desnaturaliza ese derecho de su finalidad, para aprovecharse de la situacin y obtener ventajas fuera de proporcin con la obligacin primitiva, aparece la aplicacin exacta de la tesis del abuso del derecho, (Mazeaud; V. anots. a arts. 107 y 986). Jurisprudencia "Si bien la amenaza de ejercitar los medios legales no constituye propiamente violencia, porque es una amenaza justa, cuando por medio de ella se impone y se obtiene ventajas muy superiores al lmite del derecho positivo y cierto que se ejercita por abuso del derecho sacrificado los intereses de otro, la violencia se torna en injusticia, como ocurre en la especie, de lo que resulta que la Corte ad quem al revocar la sentencia de remate dictada sobre la base de la obligacin viciada de violencia, ha obrado correctamente" (G.J. N 1264, p. 75). Art. 482.- (Dolo). El dolo invalida el consentimiento cuando los engaos usados por uno de los contratantes, son tales que sin ellos el otro no habra contratado. Fte: Cgo. it. 1439 Precd: c. c. abrg. 707 Conc: c.f. 71 - c. com. 69 - 138 - 786 - 999 - 1089 - 1537 - c.p. 14 c. c. 318 - 473 - 554, 4) - 677 - 678 - 953 - 1020 - 1275 1320 -

Los antiguos y modernos tratadistas, han dicho todo cuanto poda decirse sobre esta proteiforme figura jurdica (Giorgi). Compendiar algunas de sus diversas definiciones, con un fin ilustrativo que contribuya al mejor conocimiento de la idea, puede ser til. Labeon (cit. por Scaevola, Josserand, Prez Vives), en el Digesto (Lib. IV, Tt. III, ley 1 N 2), dice: "Dolo malo es toda astucia, mentira o maquinacin empleada para sorprender, engaar o defraudar a otro". Las partidas (7, Tt. 16, ley 1), dicen que "dolus en latn tanto quiere dezir en

romance como engao... que fazen algunos omes los unos a los otros por palabras mentirosas, o encubiertas... con intencin de los engaar... E a este engao dizen en latn dolus malus". Pothier, define el dolo como "toda especie de artificio de que se vale una persona para engaar a otra". Para Mazeaud, el dolo es un error provocado, un engao: la vctima del dolo no slo se engaa, sino que ha sido engaada. Para Messineo, el dolo provoca un error del declarante (llamado por eso deceptus), error que obra como determinante de la volicin. El Cgo. abrg. (art. 707), como su modelo francs (art. 1116), no lo definen y slo expresan sus efectos. Los Cgo. alemn y suizo tambin slo sealan sus efectos: para el primero "quien haya sido determinado por engao doloso... a emitir una declaracin de voluntad, puede impugnarla de nulidad (art. 123)" y, para el segundo, "la parte inducida a contratar por el dolo de la otra, no est obligada an cuando su error no sea esencial (art. 28). El Cgo. italiano, de cuyo art. 1429 se ha tomado resumidamente este art. 482, tambin slo seala sus efectos y contiene disposiciones sobre el dolo perpetrado por un tercero y sobre el dolo incidental (art. 1440). El Cdigo espaol (art. 1269), si bien no usa la forma de definicin, la comprende realmente cuando da del dolo este concepto: "el empleo de la palabras o maquinaciones insidiosas de uno de los contratantes, inductivas para el otro de la celebracin del contrato de que, sin ellas, no hubiera hecho". El Cgo. argentino (art. 931), considerado dolo "toda asercin de lo que es falso o disimulacin de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinacin". El derecho ingls, toma en consideracin el error sustancial en la misinterpretation fraudulenta, que corresponde con bastante exactitud, salvo algunas diferencias, al dolo del Derecho francs (Josserand). En el fondo de todos los conceptos anotados, late la misma idea: engao de una de las partes por artificios o medios falaces, que impulsan a la otra a celebrar un contrato. Y todas las legislaciones convergen hacia un mismo punto central: el principio cardinal de que el dolo no implica sanciones decisivas, sino cuando acta como palanca

sobre la voluntad del engaado. Comprendido en su sentido lato, al tenor de la frmula de Labeon, irradia sobre todo el Derecho, tanto en el dominio de los delitos (art. 14 del c.p.), como, en una acepcin ms limitada, en el de los contratos, como uno de los vicios del consentimiento. En el dominio de aplicacin del derecho de las obligaciones, la doctrina tradicional distingue el dolo causante del dolo incidente. Causante, como indica la palabra, es el que causa o determina el contrato, el que lleva a otorgar ste, de tal modo que sin l no se hubiera celebrado; el que mueve el nimo de una persona a estipular lo que sin l no hubiera aceptado. El incidental, por oposicin la causante o principal, es el que origina un error de importancia secundaria, y que a pesar de haber sido conocido por el contratante, ste hubiera celebrado la operacin. No nulifica el contrato, pero el que lo ha usado viene obligado a enmendar el engao que hizo. Un ejemplo aclara la distincin: Una persona tiene una finca rstica en un lugar donde nunca haba estado. No conoce su valor y no tiene intencin de venderla. Pero, otra persona le mueve engaosamente a venderla. Esta venta no vale (dolo causante). La misma persona, tiene nimo de venderla, pero el comprador le engaa, ocultndole alguna particularidad que mejore el precio, o diciendole que est poseda por otro y es de difcil restitucin, o que da prdidas, etc. La venta vale porque el vendedor tena voluntad de venderla, pero el comprador queda obligado a reparar el dao que hizo con su engao (dolo incidental). La contraposicin entre las dos especies de dolo es clara, segn subraya Messineo, en el sentido de que el dolo causam dans (causante o principal) es concebido como factor que determina -por su gravedad- el querer el negocio y su conclusin, que supone el nexo de causalidad entre dolo y evento, mientras que el dolus incidens (incidental o accidental) opera solamente en la determinacin de las modalidades del negocio, que sin los engaos habran sido diversas. El cdigo slo resulta el dolo causante o principal (art. 482, art. 1439 del Cgo.

it.). Ha omitido la adopcin del art. 1440 del Cgo. it., que se refiere al dolo incidental. Una otra distincin, seala en oposicin al dolo malo, el dolo bueno (dolus bonus de los romanos). Es el que emplean, generalmente, los comerciantes para ponderar las cualidades o excelencias verdaderas o falaces de la mercadera que ofrecen, para provocar un inters excesivo en el cliente, exagerando muchas veces el reclamo. Se considera una actitud lcita: puede inducir a contratar, pero sin la daada intencin de provocar un error determinante de la voluntad. Sin embargo, ntese que el c. com. (art. 69, inc. 5) le considera acto de competencia desleal. Para que el dolo presente el sentido de maquinacin y engao determinante del consentimiento, debe reunir estas condiciones: a) intencin de perjudicar, mediante la manifestacin de una voluntad directa para ocasionar el perjuicio; b) gravedad en los engaos o artificios fraudulentos, suficiente para sorprender la buena fe del otro contratante; c) relacin lgica de causa a efecto entre el dolo y el contrato, cuya ausencia no hara anulable el contrato y correspondera al dolus incidens, susceptible de un simple resarcimiento de daos, y d) los engaos dolosos deben ser obra del otro contratante. Esta ltima condicin, destaca la diferencia sustancial entre la violencia y el dolo (desde el Derecho romano). Mientras la violencia causa anulabilidad aunque sea obra de un tercero, el dolo no produce tal efecto sino cuando participe de l el otro contratante. Si no participa el otro contratante, el contrato subsiste y slo abre una sancin puramente indemnizatoria. Esta regla es de general aplicacin en las legislaciones. La reticencia o silencio voluntaria acerca de un hecho que la otra parte tendra inters en conocer, es un caso de dolo y ser causa de anulabilidad si concurren las circunstancias y condiciones enunciadas para caracterizar el dolo causante (Planiol y Ripert). El Cgo. peruano (art. 1088), dispone que la omisin dolosa produce los mismos efectos que la accin dolosa. El cdigo omite una regla importante en la materia. Es la relativa a que el dolo no se presume y debe ser probado (Cgo. abrg. art. 707, in fine), cuyo aforismo (cit. Scaevola) expresa: dolum nom nisi perspicuis, indiciis probari convenit (el dolo no se presume, hay que demostrarlo ante los tribunales).

Finalmente, tngase presente que es causal de anulabilidad a tenor del art. 554, caso 4, y para su demostracin puede utilizarse todos los medios probatorios admitidos por la ley. Jurisprudencia 1.- "El dolo es causa de nulidad nicamente cuando ha sido empleado por la parte misma, sin que ni el art. 707 (482) ni ningn otro atribuya tal efecto al que procede de terceros extraos" (G.J. N 481, p. 6). 2.- "No habiendo probado el dolo, como exige el final del art. 707, no puede invocar la falta de consentimiento ni la nulidad del contrato" (G.J. N 493, p. 3). 3.- "El dolo objetado contra una particin de bienes debe ser averiguado en juicio ordinario, nicamente cuando los artificios en que ellos consisten como causa de engao, son atribuidos a uno de los interesados" (G.J. N 528, p. 9). 4.- "Si la simulacin es una especie de fraude, no constituye precisamente el dolo en el sentido que le da el art. 707 (482) del c. c." (G.J. N 576, p. 5). 5.- "Estando impugnada la mencionada escritura por causa de dolo, son admisibles la prueba testimonial y la de indicios y presunciones" (G.J. N 640, p. 13). 6.- "Si relativamente al dolo, no tiene cabida la presuncin legal o de derecho, esto no obsta para que pueda ser acreditado por los medios ordinarios de prueba" (G.J. N 668, p. 15). 7.- "La demandante que impugna el contrato por dolo no justifica las dos circunstancias que segn este art. lo constituyen, pues el deseo que se supone en alguno de los administradores del Banco, de adquirir la casa, an cuando as fuere, no constituye artificio que haya podido determinar el consentimiento" (G.J. N 784, p. 17). 8.- "El que contrat con la vendedora, no ocult la boya en la mina vendida ni (hizo) las sugestiones (a la vendedora) para la venta, sino (a otro) que no fue

cuando en el contrato (por lo que) no hay nulidad por causa de dolo" (G.J. N 812, p. 18). 9.- "Para anular una convencin por dolo, es necesario que se acredite que los artificios practicados por una de las partes fueron tales, sino ello no habra contratado la obra" (G.J. N 889, p. 14). 10.- "Las extralimitaciones del mandatario y otros artificios comprobados, constituyen dolo que anulan el contrato" (G.J. N 891, p. 37). 11.- "El dolo como causa de nulidad, consiste en el conjunto de artificios empleados por una de las partes para inducir a la otra a celebrar una convencin que, de otro modo, no habra estipulado" (G.J. N 956, p. 140).

12.- "No se ha demostrado la existencia de artificios practicados por una de las partes para engaar a la otra... en consecuencia... al rechazarse la demanda no se viola ley alguna" (G.J. N 958, p. 109). 13.- "El dolo causa nulidad cuando los artificios empleados por una de las partes son tales, que sin ellos no habra contratado la otra" (G.J. N 958, p. 119). 14.- "La convencin hecha por dolo no es nula de pleno derecho. Ella da lugar a la accin de nulidad o rescisoria" (G.J. N 1036, p. 71). 15.- "Para que exista dolo... debe justificarse que una de las partes emple maquinaciones para encubrir algn defecto de la cosa que fue objeto del contrato y que, sin ellas, no habra contratado la obra" (G.J. N 1109, p. 65). 16.- "El auto anulatorio de la compraventa se funda en la falta de consentimiento por parte de la vendedora por haberse verificado con dolo de parte del comprador, motivo suficiente de nulidad" (G.J. N 1178, p. 94). 17.- "El dolo no se presume y debe ser probado y la actora no ha aportado ninguna prueba para acreditar la existencia de los artificios (que dice utiliz la compradora)" (G.J. N 1252, p. 28).

18.- "El dolo no se presume y es necesario su comprobacin" (G.J. N 1265, p. 17). 19.- "El dolo es causa de nulidad precisamente cuando los artificios practicados por una de las partes son tales que sin ellas no habra contratado la otra" (G.J. N 1269, p. 89). 20.- "Que consistiendo generalmente el dolo en hechos, puede probrselo con todos los medios establecidos por la ley" (G.J. N 1297, p. 57). 21.- "El dolo y fraude no se presume y deben ser demostrados y la obligacin de probarla corresponde a quien los alega" (G.J. N 1298, p. 78). 22.- "El dolo constituye vicio del consentimiento y determina la nulidad de las convenciones y obligaciones asumidas bajo su influjo, segn prescriben los arts. 700 y 707 (473 y 482) del c. c." (G.J. N 1301, p. 68).

23.- "El dolo no solamente consiste en artificios practicados por una de las partes, sino en afirmaciones mentirosas, en maniobras para falsear o disimular la verdad y an en el silencio mismo" (G.J. N 1340, p. 24). 24.- "De acuerdo al art. 707 in fine (omitido en su equivalente, 482) del c. c., el dolo como causa de nulidad de los contratos no se presume: debe ser probado" (G.J. N 1585, p. 9). 25.- "El dolo como causa de nulidad de los contratos no se presume y debe ser probado" (G.J. N 1601, p. 20). 26.- "El dolo no se presume y debe ser probado segn el art. 707 (482) del c. c." (G.J. N 1609, p. 102). 27.- "Segn la doctrina del Supremo Tribunal expresada en constante jurisprudencia relativa al art. 707 (482) del c. c., la parte que invoca el dolo, para cumplir la carga de la prueba que le corresponde puede usar todos los medios probatorios franqueados por la ley, incluso las presunciones e indicios,

precisamente porque se trata de probar un hecho, como es el dolo" (G.J. N 1614, p. 126). 28.- "El dolo como causa de nulidad de los contratos no se presume y debe ser probado" (G.J. N 1621, p. 116). 29.- "El dolo no se presume y corresponde probarlo a la parte que lo alega y, en la especie, la actora no ha demostrado como corresponde el que dice haber sufrido para otorgar su consentimiento en el contrato cuestionado" (A.S. N 13 de 8-2-80).

SECCIN II DE LA CAPACIDAD DE LOS CONTRATANTES Art. 483.- (Principio). Puede contratar toda persona legalmente capaz. Precd: c. c. abrg. 699, 2) - 714 Conc: c. com. 5 - 12 - 1347 - 1349 c. c. 3 - 4 - 5 - 54 - 300 - 385 - 454 - 468 - 554, 2) y 3) 550 - 592 - 660 - 843 - 882 - 898 - 917 - 946 - 974 - 1222 La capacidad es cuestin que tiene relacin con la validez del contrato. Para que el contrato no sea anulable, el contrato debe provenir de un sujeto dotado de capacidad de obrar (art. 4, II) y, en algunos casos, de capacidad de entender y de querer (art. 484, II). Segn la regla del art., la capacidad de contratar est tomada directamente en consideracin por la ley. Tambin emerge, como presupuesto para la validez del contrato, de la constatacin negativa de que cuando falta la capacidad, esto es, cuando el sujeto es incapaz, el contrato es invlido, es anulable (art. 554, 2). Cuando falta habitual o actualmente la inteligencia y la libertad, faltan tambin la aptitud para consentir, por consiguiente, la capacidad natural de contratar. Es una ley de la naturaleza, que nadie puede exigir que sea demostrada. Por eso la ley se ocupa exclusivamente de regular la capacidad legal. La regla del artculo, en consecuencia, debera decir con ms propiedad: toda persona puede contratar si no est declarada incapaz por la ley. Dicho de otro modo, para contratar legalmente, es necesario que la persona no se encuentre en ninguna de las condiciones en que la ley encuentre una causa de incapacidad. Es principio que la capacidad es la ley y la incapacidad es la excepcin (Mazeaud, Messineo). La capacidad para contratar, es una de las manifestaciones de la capacidad de ejercicio, cuya regla general est contenida en el art. 4, II) y cuyas excepciones y limitaciones (art. 5) tambin le alcanzan. La capacidad para contratar, evoca la nocin del consentimiento: ste presupone

aqulla. Es decir, si el sujeto no tiene capacidad, no puede prestar consentimiento y, sin ste, falta un elemento cardinal del contrato. El concepto de capacidad est envuelto en la nocin del consentimiento. Para que conste la otorgacin de la voluntad de los contratantes es menester: que puedan obligarse (capacidad) y que quieran obligarse (consentimiento) (Scaevola). La capacidad en la doctrina y en todas las legislaciones, es un elemento de validez en los contratos y, por eso, requisito para su formacin. Su falta causa la anulabilidad del contrato o del acto jurdico (art. 554, caso 2). Por eso se ha extraado su exclusin de los requisitos que seala el art. 452 (V. anot. a este art.). El Cgo. espaol, tampoco menciona la capacidad entre los requisitos de los contratos (art. 1261, consentimiento, objeto y causa), porque la considera comprendida en la nocin del consentimiento. Planiol y Ripert (tambin Capitant, cit. por R. Villegas), consideran que la capacidad no es un elemento esencial, toda vez que los contratos celebrados por incapaces existen jurdicamente: son susceptibles de anulabilidad solamente, o puede ser convalidados retroactivamente por ratificacin ulterior o puede prescribir la ineficacia que los afecta. Sin embargo, si la capacidad no afecta a la esencia del contrato, debe tenerse en cuenta, como se ha advertido supra, que es un elemento que se refiere a un requisito esencial del mismo llamado consentimiento. El acuerdo de voluntades que supone el consentimiento, para constituirse de manera perfecta y no estar afectado de un vicio en cuanto a la libertad o certeza de la propia manifestacin de voluntad, debe ser formado y dado (el acuerdo) por personas capaces. Jurisprudencia 1.- "Los locos y los imbciles no tienen aptitud para contratar aunque no estn declarados jurdicamente interdictos, siendo nulos los contratos que celebran por falta de capacidad y consentimiento" (G.J. N 1220, p. 78). 2.- "La capacidad es uno de los requisitos fundamentales para la validez de los contratos con arreglo al art. 699 (483) del c. c." (G.J. N 1588, p. 75). 3.- "La falta del requisito de la capacidad en un contrato, hace anulable el acto

y aunque el vicio es subsanable por el mismo sujeto al llegar ste a su mayoridad, el padre o tutor pueden intentar la anulabilidad, sobre todo cuando los intereses del menor corren riesgo inminente como ocurre en la especie, con el transcurso del tiempo" (G.J. N 1588, p. 75). 4.- V. los casos Nos. 3 y 4 del art. 4 y 8 del art. 5. Art. 484.- (Incapaces). I. Son incapaces de contratar los menores de edad, los interdictos y en general aquellos a quienes la ley prohbe celebrar ciertos contratos. II. El contrato realizado por persona no sujeta a interdiccin, pero incapaz de querer o entender en el momento de la celebracin, se considera hecho por persona incapaz si de dicho contrato resulta grave perjuicio para el autor y hay mala fe del otro contratante. Fte: Cgo. it. 1425 Precd: c. c. abrg. 715 Conc: c.f. 268 - 317 - c. com. 19 c. c. 5 - 299 - 386 - 592 - 1222 - 1232 Cuando la ley usa el trmino incapacidad o incapaz, es obvio que se trata de la capacidad de ejercicio, porque la incapacidad de goce originara la inexistencia del contrato, ya que habra imposibilidad jurdica de realizarlo. No puede concebirse la incapacidad de goce. Si se admitiera la incapacidad de goce, se negara al atributo esencial de la personalidad y, por consiguiente, la persona quedara convertida, de hecho, en cosa. Cuando el derecho romano neg la capacidad de goce al esclavo, le neg el carcter de persona, y lo convirti en cosa (R. Villegas). Mazeaud considera incapacidad de goce las relativas, por ejemplo, a las prohibiciones contenidas en los arts. 591 y 592 (que puede extenderse -el ejemplo- a la del art. 386). Messineo, simplemente las considera incompatibilidades, que implican la inadmisibilidad de determinados actos o contratos prohibidos o sancionados por la ley, sin que se pueda considerar un estado de incapacidad de obrar y, consiguientemente, mucho menos un estado de incapacidad de goce. El c. com., en su art. 19 tambin establece, para su mbito, anlogos impedimentos a los de los citados arts. 386, 591 y

592, en relacin con la facultad de ejercer el comercio respecto de las inhabilidades o incompatibilidades que seala para el efecto. Las anotaciones al captulo II del Libro Primero (V. arts. 3, 4 y 5), contienen las informaciones doctrinales y la jurisprudencia aplicable al nuevo Cgo., que sirve tambin para la mejor explicacin de este art. y el anterior. A ellas corresponden agregar, simplemente, las observaciones complementarias que resultan de las disposiciones posteriores que se viene examinando. Adems de los menores, y los interdictos, estn prohibidos de contratar, todas las personas mencionadas nominatim en el art. 386, respecto de la cesin de bienes y los nombrados en el art. 592, respecto de ciertos bienes. Los tutores, para contratar la compra para s de los bienes de los incapaces que administran (art. 268 y 317 del c.f.). Los albaceas, respecto de la compra para si de los bienes de la sucesin (art. 1232). La prohibicin de contratar entre esposos sobre la comunidad de gananciales (art. 102, c.f.), tambin debe considerarse entre estas incapacidades. Igualmente la sealada supra para ejercer el comercio, segn el art. 19 del c. com. Todos stos casos mencionados anteriormente, suponen incapacidad legal de realizar negocios jurdicos en situaciones particulares de la incapacidad de obrar. La capacidad de entender y de querer, configura, cuando falta, la denominada incapacidad natural (Messineo) y hace anulable el contrato, an cuando no resulte de especiales comprobaciones como la interdiccin v. gr. Cabe aqu un interrogante: los sordo mudos y los mudos que no sepan o no puedan escribir, a quienes el art. 1119 considera incapaces para testar, son considerados capaces para contratar? Habr que suponer que s, con la salvedad de que en el supuesto del pargrafo II de este art., estn amparados por sus regulaciones, cuando resulta que el otro contratante ha procedido con mala fe, la misma que ha de considerarse que es la mala fe objetiva (v. al respecto lo pertinente en la anot. al art. 465). Toda estipulacin contractual por la cual un incapaz se declare capaz, no produce efecto alguno porque est viciada de nulidad, salvo que el menor haya utilizado maniobras dolosas, lo que acarrea adems, la reparacin del dao civil que ocasione. En cuanto a que una persona capaz, se declare incapaz para el futuro, sea de modo absoluto, sea sometindose a la condicin de requerir consentimiento previo de otra persona, cualesquiera estipulaciones de semejante carcter seran nulas de pleno

derecho. Los contratos por los cuales alguien se compromete con otro a no realizar durante algn tiempo, o en determinada jurisdiccin, actividades u operaciones similares con: no tratar, por ejemplo, con determinado proveedor, no vender ciertos productos, o no subarrendar, etc., son contratos que no afectan a la capacidad y, por consiguiente, son permitidos (Planiol y Ripert) (v. sobre el punto el caso N 1 de la jurisprudencia inserida para el art. 454). Jurisprudencia V. los casos Nos. 2 y 6 del art. 4; 1 al 7 del art. 5; 1 del art. 454, y 2 del art. 554.

SECCIN III DEL OBJETO DEL CONTRATO Art. 485.- (Requisitos). Todo contrato debe tener un objeto posible, lcito y determinado o determinable. Fte: Cgo. it. 1346 Precd: c. c. abrg. 717 Conc: c. com. 139 c. c. 292 - 304 - 386 - 412 - 452, 2) - 486 - 487 - 549, 1) y 2) - 593 - 965 Se considera verdad eterna la de que todo contrato ha de tener por objeto, una cosa que uno de los estipulantes se obliga a dar, a hacer o no hacer (Favard, cit. por Scaevola). Por eso se dice que el objeto estn consubstancial al contrato, como el hidrgeno al agua. De la nocin que el contrato, considerando como fuente de las obligaciones, da el art. 450, se deduce fcilmente el criterio jurdico para determinar su objeto. Si el contrato es un acuerdo para constituir, modificar o extinguir una relacin jurdica, no es equivocado afirmar que el objeto del contrato es siempre la obligacin. Por lo menos el objeto inmediato, que se reduce a una simple definicin que abraza por completo la teora de las obligaciones. La importancia del examen se presenta, cuando se avanza para considerar el objeto mediato del contrato, o como se dice corrientemente, el objeto de la obligacin contractual (Giorgi). Desde luego es totalmente imposible concebir una obligacin o un contrato sin objeto. No existira el contrato ni la obligacin. El art. 549, caso 1), declara nulo el contrato que carezca de objeto. Segn el art. el objeto del contrato debe ser posible, lcito y determinado o determinable. Adems, por aplicacin del art. 292, debe ser apreciable en dinero y ser til para el acreedor. Se distingue la imposibilidad absoluta, de nulidad insubsanable, de la imposibilidad relativa susceptible de ulterior perfeccionamiento. La absoluta es perpetua, 5 9 2

sin posibilidad de rectificacin o temporal, que puede cumplirse donde y cuando la prestacin sea posible. La imposibilidad es natural cuando se refiere a la entrega de una prestacin que tiene por objeto individuos, especies o gneros no subsistentes: compra de un dinosaurio v. gr.; entrega de cosa que naturalmente no son susceptibles de ocupacin: aire, luz, mar; las prestaciones de un hecho personal, positivo o negativo, que ningn poder humano sea capaz de lograr hacer parir a los machos: v. gr. No carece de importancia ilustrativa, sealar en este tercer punto, otros ejemplos que, con igual o mayor escepticismo que el de quienes tenan por locos a Coln o a Fulton, algunos autores consignaban sobre l no hace medio siglo: hacer un viaje a la luna o dar la vuelta al mundo en un da. La imposibilidad es jurdica, cuando tiene en mira un quid iuris incompatible con la ley, de manera que no se pueda concebir su existencia. En esta categora, puede sealarse la prestacin de adquirir derechos de familia, civiles o polticos sin las condiciones esenciales requeridas por la ley; la de pretender adquirir derechos reales sobre cosas fuera del comercio del derecho positivo, como v. gr., sobre bienes del dominio pblico (carreteras, calles, etc.); a aqullas con que se quiere adquirir un derecho de que ya se goza, como por ejemplo querer comprar la cosa de que ya se es propietario, que sera un contrato vano an cuando el estipulante ignorara su derecho. La licitud del objeto es tema de anlisis arduo, que requiere algn detenimiento en su consideracin.

La ilicitud, aqu, es la contradiccin entre la prestacin contractual y la disposicin de la ley. Esta, sea declarativa, preceptiva o prohibitiva, no puede ser alterada, modificada, contradicha o violada en el contrato. Es ilcita toda prestacin contractualmente acordada contra lo declarado, preceptuado, o prohibido imperativamente por la ley, (Giorgi). Preguntar cules son las prestaciones consideradas ilcitas, importara recordar y sealar todos los mandatos y todas las prohibiciones de la ley y la infinita materialidad que puede tener su violacin positiva o negativa, lo cual sera poco menos que inacabable e incompleto. Una ejemplificativa relacin de casos ayudar a comprender la regla.

En primer lugar, no pueden derogarse o contradecirse por la voluntad de los particulares las leyes preceptivas, que hacen relacin al orden pblico y a las buenas costumbres. Entre stas, la ley penal castiga los hechos positivos o negativos que considera delitos, los cuales por ilcitos no pueden ser tolerados como objeto de una obligacin contractual. Entre las prestaciones que no constituyen delito, pero que son objeto de particulares prohibiciones civiles, pueden anotarse: a) Prestaciones contrarias al ejercicio de los derechos innatos de la persona, como la vida, la salud y la integridad personal (arts. 6 y 7). Sera ilcito el objeto contractual de dejarse matar, mutilar, o aprisionar, v. gr. b) Modificaciones o renuncias a las normas del rgimen legal de la comunidad de gananciales (art. 102, c.f.). c) Pacto de permanecer en comunidad por ms de cinco aos (art. 167, II). d) Pactos por intereses usuarios o que admiten anatocismo (arts. 412 y 413). e) Pacto de renuncia anticipada al remedio de la lesin (art. 566) o pactos contrarios a la prohibicin de las sociedades leoninas (art. 770), que son ofensivos de la justicia conmutativa. f) Pacto por trmino superior al fijado por ley para el rescate en la venta (art. 642). g) Donaciones hechas por los tutores o a los tutores y renuncias anteladas a la revocacin por ingratitud (arts. 662, 665 y 680). h) Contratos o pactos violatorias de las prohibiciones relativas a las cualidades o funciones de ciertas personas (art. 386, 591, 592, c. c. y art. 9 l.o.j.). i) Juegos y apuestas prohibidos por la ley y toda convencin relativa a obligaciones derivadas de ellos (arts. 909, 912 y 913). j) Los pactos sobre sucesiones futuras que son los que tienen por objeto disponer o renunciar a la herencia de una persona viva, o en los que la persona viva dispone de

su propia sucesin (art. 1004), y tambin los pactos de institucin de herencia fideicomisaria (art. 1170). k) Los llamados pactos comisorio y de va expedita expresamente prohibidos por el art. 1340, que consisten en el convenio usurero y leonino por el cual, el acreedor, se hace dueo de la cosa hipotecada o prendada simplciter et abrupte, esto es, sin ninguna otra intervencin (judicial ni extrajudicial), por slo el importe dado en prstamo al deudor, si ste no paga en el plazo fijado, o en el convenio que autoriza al acreedor vender directamente la cosa. l) Los pactos de renuncia anticipada a la prescripcin (art. 1496). m) Los pactos de dolus praestetur, que cohonestan el dolo, la culpa o el fraude, por aplicacin del ordenamiento jurdico general. Son aqullos que se celebran con nimo de fraude que, an cuando se pacten, son ineficaces cuando llegan a descubrirse. (Ejemplo el art. 543, sobre efectos de la simulacin). n) El pacto de quota lite entre el abogado y el cliente, habida cuenta el peligro de coaccin dolosa, que el Estatuto de la Abogaca (arts. 37 Ley de 8, Dic. 1941 y 21 de la Ley de Abogaca de 19, Julio 1979), tom del art. 302 (casos 1 y 2) de la l.o.j. de 31 de Diciembre de 1857, abrogada hoy. La relacin precedente no pretende comprender todos los casos posibles. Es apenas una ejemplificacin dirigida a procurar la comprensin grfica, por as decirlo, del precepto en examen. El tercer requisito que la ley (art. 485) exige en el objeto del contrato, es que ste no quede enteramente al arbitrio del deudor, esto es, que sea determinado o, por lo menos, determinable. El fundamento de esta exigencia es innegable, tanto porque la imponen los preceptos del derecho positivo cuanto los principios evidentes de la razn: obligarse a nada o bien obligarse a un quid tan indeterminado que el deudor pueda liberarse con una presentacin ilusoria, son dos cosas idnticas. As, por ejemplo, si un agricultor para procurarse dos bueyes de labor, estipula un par de bestias, sin aadir otra cosa, puede verse burlado por el deudor que le entregue una jaula con un par de canarios (Giorgi). Puede estipularse grano sin decir cunto o contratarse la construccin de una casa sin decir cmo ni dnde. En todos stos casos, falta un criterio fijo de

determinacin que es lo que no permite la regla del art. 485. La determinacin perfecta, puede ser absoluta o relativa. La primera consiste en sealar un cuerpo cierto y determinado, o en la prestacin de un hecho positivo o negativo claramente individualizado. La segunda, cuando se remite, expresa o tcitamente, la determinacin a un criterio extrao, con el nimo de que ese criterio sirva a la determinacin. Puede hacerse: a) remitindose al juicio de un tercero (art. 487); b) refirindose a datos ciertos extraos al contrato, y c) haciendo depender la determinacin de acontecimientos futuros, que ofrezca elementos infalibles de determinacin. Ntese bien que la falta de los requisitos sealados para el objeto por el art. 485, posibilidad, licitud y determinabilidad: produce la nulidad, no la anulabilidad solamente, del contrato (art. 549, caso 2). El objeto debe ser tambin susceptible de evaluacin econmica, es decir, valuable en dinero y debe ser til al acreedor. Estos elementos derivan de la disposicin del art. 292, que precepta que toda prestacin ha de ser valuable econmicamente y correspondiente a un inters del acreedor. Este punto debe cerrarse con una crtica de Messineo sobre la carencia de precisin en el Cgo. italiano a cuyos conceptos les faltara certeza, (crtica que desde luego alcanza al Cdigo, que ha adoptado los conceptos del Cgo. italiano con sus virtudes y sus faltas) y que se manifiesta en el empleo, por ejemplo, indistinto de objeto y de prestacin. Segn el art. 1346 del Cgo. it. (485 del Cdigo) -dice- se exige para el objeto los conocidos caracteres de la posibilidad, licitud, determinacin o determinabilidad que, como es fcil observar, son caracteres que no se pueden atribuir al objeto, si por tal ha de entenderse cosa, la misma que no puede tener dichos caracteres, puesto que la cosa por si es neutra. Esos caracteres pueden exigirse propiamente en el objeto, en cuanto se identifique a ste con la prestacin. La prestacin, es la actuacin o el comportamiento del deudor o deudores y que, en tal sentido, ha de considerarse como la exigencia que la relacin obligatoria est destinada a satisfacer, por cuya virtud es la prestacin la que debe ser posible fsica y jurdicamente, lcita y determinada o, cuando menos, determinable. Lo que pasa, agrega Messineo, es que el art. 1346 del Cgo. modelo (485 del Cdigo), est dedicado en

apariencia al objeto del contrato, cuando por su simple lectura muestra que de lo que all se trata es del objeto de la prestacin. La observacin coincide con lo que, con cita de Giorgi, se seala al comienzo de esta anot.: el objeto (inmediato) del contrato es siempre la obligacin; el objeto de la obligacin es la prestacin (que es la que debe reunir los requisitos de posibilidad, licitud y determinabilidad), pudiendo considerarse sta, que es el objeto de la obligacin contractual, como el objeto mediato del contrato. Mazeaud, observa que los autores pasan por alto (como simple distincin terica) la distincin entre objeto del contrato y objeto de la obligacin: aqul implica la creacin de la obligacin, ste supone la prestacin debida. Si se ha de entender aade Mazeaud- por objeto del contrato la operacin jurdica que las partes pretenden realizar (criterio conforme con la definicin del art. 450, v. gr. una compraventa), esa operacin se distingue de las prestaciones prometidas que constituyen el objeto de las obligaciones. De estas dos opiniones puede deducirse que, en criterio de Messineo es la prestacin la que debe reunir los requisitos de posibilidad, licitud y determinacin o determinabilidad. En el de Mazeaud, tales requisitos debe considerarse igualmente en el objeto de la obligacin (prestacin) y en el objeto del contrato (por ejemplo: que la compraventa sea, posible, lcita y determinada o determinable). Jurisprudencia 1.- "Una convencin para ser legalmente formada, debe tener objeto cierto que forme la materia de la obligacin" (G.J. N 99, p. 908). 2.- "El guardar la cosa depositada y restituirla en especie queda comprendido en los trminos del 717 (485), en cuanto implica una obligacin de hacer" (G.J. N 540, p. 27). 3.- "Segn el inc. 3 del art. 699 (452, 2) es un requisito esencial para la validez de un contrato, la existencia de un objeto cierto que forme la materia de la convencin" (G.J. N 647, p. 4).

4.- "En este contrato falta la condicin esencial de toda convencin; es decir el objeto cierto que forma la materia de la obligacin, previsto por el caso 3 de este art. (452, 2), sin cuyo requisito es nula la convencin" (G.J. N 743, p.

23). 5.- "El objeto de la obligacin (consta en) las instrucciones y formularios para fabricar licores que... trasmiti a..." (G.J. N 751, p. 3). 6.- "El hecho de que (el lote de terreno) no reuna condiciones para la construccin de un edificio, de acuerdo a las reglamentaciones municipales, no es una circunstancia que violente o disminuya la existencia (evidente) de objeto cierto en la obligacin" (G.J. N 1602, p. 115). 7.- "El inc. 3 del art. 699 (2, 452) del c. c., seala entre los requisitos para la validez de los contratos un objeto cierto (determinado en la terminologa de la nueva legislacin), extremo que no se da tratndose de bienes indivisos posedos en comn por varios propietarios, cuya venta est sometida a la reglas de los arts. 1094 y 1095 (170) del mismo cdigo" (G.J. N 1614, p. 137). 8.- Vase el caso N 2 del art. 82, y 1 del art. 549. Art. 486.- (Determinacin por las partes). Cuando el objeto del contrato se refiere a cosas, las partes deben determinarlas, por los menos en cuanto a su especie. Fte: Cgo. francs 1129 Precd: c. c. abrg. 720 Conc: c. c. 485 - 586 Comprendido en la anot. al art. anterior. El art. habla de que las partes deben determinar el objeto del contrato, al menos en cuanto a la especie, repitiendo, con ligera diferencia de forma, el concepto de su precedente (tal cual lo hace ste respecto de su fuente, el art. 1129 del c. c. francs, razn por la cual sta deviene en verdadera fuente del art. en examen, ya que el art. 1346 del c. c. italiano, se concreta a preceptuar lo que est dicho en el art. 485 del cdigo). Parecera que la referencia corresponde, o debe corresponder, al gnero. Pues, la especie en las obligaciones consiste en una cosa o en varias cosas ciertas y determinadas, porque estn individualizadas, en contraposicin a las de gnero, en las cuales el objeto constituye una cantidad de cosas que se toman en consideracin o se designan con referencia a su pertenencia a un genus, caso en el cual parece indicado

el empleo del adverbio comparativo al menos o por lo menos, que hace posible la determinabilidad, esto es, que hace individualizable el objeto, cuando falta una determinacin precisa de la especie. Jurisprudencia "Conforme al art. 720 (486) del c. c. an cuando no se fijo en el contrato la cantidad de la obligacin, se estableci en el mismo la manera de determinarla, que era el costo de la construccin" (G.J. N 784, p. 17). Art. 487.- (Determinacin por tercero). I. La determinacin de la cantidad puede librarse al arbitrio de un tercero, y una vez hecha no puede ser impugnada, a menos de probarse que el tercero procedi de mala fe. II. El contrato queda sin efecto si el tercero, dentro de un plazo prudencial, no puede o no quiere determinar la cantidad. Fte: Cgo. it. 1349, 2) Conc: c. c. 485 - 612 Advirtase que la regla de este art. no corresponde exactamente a la de su fuente, que ha sido distorsionada. Desde luego, la disposicin fuente no se refiere a cantidad alguna, sino, en general, a la determinacin por tercero, que cuando no est referida a su mero arbitrio, debe proceder con una apreciacin equitativa y, cuando esta apreciacin fuere manifiestamente inicua o errnea, corresponder hacer la determinacin al juez. Para el supuesto de que se deja librada la determinacin al mero arbitrio del tercero, ella, cuando ha sido hecha, es irrevocable, a menos que el tercero proceda de mala fe. Segn la regla del art., la intervencin del tercero queda reducida a determinar nicamente cuestiones relacionadas con la cantidad, lo que ha de entenderse referido, tambin, slo a obligaciones de gnero y no de especie cierta (v. la anot. al art. anterior). La mala fe del tercero, ha de entenderse en el sentido objetivo, segn se ha explicado sobre el particular en la anot. al art. 465.

Art. 488.- (Cosas futuras). Las cosa futuras pueden ser objeto de los contratos, excepto en los casos prohibidos por ley. Fte: Cgo. it. 1348 Precd: c. c. abrg. 721 Conc: c. c. 594 - 658 - 1377 Las cosas futuras pueden ser objeto del contrato, si no estn prohibidas por la ley (prohibiciones que se examinan infra) y son posibles. Los contratos sobre cosa futura, pueden ser condicionales o a trmino: comprar la prxima cosecha de maz, por ejemplo, o la venta martima (mercaderas a bordo de una nave con destino determinado, sujetas a la condicin salvo arribo). Pueden haber, entre stos, contratos de cosa esperada que no son necesariamente condicionales o a trmino, y cuyo objeto es cosa cierta, como determinada produccin industrial que se espera producir. Puede ser contrato sobre simple esperanza (loteras), etc. Jurisprudencia 1.- "Segn el art. 721, (488) un derecho litigioso puede ser objeto de permuta" (G.J. N 393, p. 237). 2.- "Es vlido el contrato objeto de la litis, porque los derechos litigiosos pueden ser objeto de las obligaciones, segn el art. 721, (488) del c. c." (G.J. N 1000, p. 4). 3.- "Este convenio es perfectamente legal, puesto que los derechos litigiosos pueden ser transferidos conforme al art. 721 (488) del c. c. como cosa futura que puede ser objeto de una obligacin" (G.J. N 1194, p. 73). 4.- "De conformidad al art. 721 (488) del c. c. un derecho litigioso puede ser objeto de venta" (G.J. N 1314, p. 28).

SECCIN IV DE LA CAUSA DE LOS CONTRATOS Art. 489.- (Causa ilcita). La causa es ilcita cuando es contraria al orden pblico o a la buenas costumbres o cuando el contrato es un medio para eludir la aplicacin de una norma imperativa. Fte: Cgo. 1343 Precd: c. c. abrg. 722 - 723 - 724 Conc: c. com. 1158 c. c. 386 - 452 - 490 - 545 - 549, 3) - 676 - 909 - 913 - 951 - 965 - 1340 Toca examinar ahora, una de las materias ms discutidas y al par ms inseguras del derecho (Scaevola), desde que el Cgo. francs incluy entre sus reglas dos relativas a la causa, inspiradas en las enseanzas de Domat y Pothier; el art. 1108, que la considera requisito esencial del contrato y el 1131, que declara sin valor legal alguno la obligacin sin causa, o con una causa falsa o con una causa ilcita. La exposicin de motivos de Bigot Preameneu (cit. de Scaevola), sobre contratos y obligaciones, dice: "No hay obligacin sin causa, ella est en el inters recproco de las partes, o en la liberalidad de una de ellas". De esta declaracin deriv la confusin que diversific el elemento causal, asignando a los contratos diferentes causas genricas segn la naturaleza distinta de aqullos. En el Derecho romano la nocin causa, importaba un concepto anfibolgico: unas veces significaba estabilidad de hecho en la usucapin, para evitar cambios ventajosos; otras significaba ttulo para adquirir el dominio (causa justa, igual a justo ttulo); otras era referida a la intencin individual de las partes, al propsito o motivo de stas en el contrato (Ulpiano: "Respecto de la causa deber investigarse cul sea la causa de transigir"), o tambin se consideraba como la forma especial que revesta el consentimiento mediante una solemnidad (Scaevola). Elementos indiscutibles que concurren a la formacin del contrato son: el consentimiento y el objeto, para que exista; la capacidad, la forma, la ausencia de vicios en el consentimiento y la licitud en el objeto, motivo o fin, para que sea vlido. Ni en el derecho positivo ni en la doctrina se discute stos elementos esenciales o de validez.

Slo el elemento causa tiene una carcter discutible. (Rojina Villegas). Carecen de importancia especial las reglas relativas a la causa, por que su desarrollo slo responde a un serie de referencias a las dems partes de la teora contractual: el defecto de causa es el mismo que presenta el contrato sobre objeto futuro que no se verifique o que llegue a faltar. La causa falsa es un vicio del consentimiento como cualquier otro error. La causa ilcita es el contrato que tiene por objeto una prestacin ilcita. Consiguientemente, suprimidos los preceptos relativos a la causa, la teora de los contratos no padecer nada (Giorgi). La discusin ha dividido a los civilistas en causalistas y anticausalistas. La doctrina causalista ha desarrollado tres etapas, en la doctrina clsica, la moderna y la nueva orientacin de la jurisprudencia francesa. La doctrina clsica, comprende a su vez, la causa final la impulsiva y la eficiente, de las cuales (segn la doctrina), slo la final tiene que ver con la causa como elemento de validez de los contratos. Siguiendo a Bigot Preameneu (cit de Scaevola), esta doctrina seala para cada categora de contratos una causa igual: para los bilaterales la contraprestacin recproca; para los unilaterales la liberalidad y as para cada categora de contrato, real, consensual, etc. La causa impulsiva, implica las razones o mviles muy personales que cada quien tiene para contratar, y la causa eficiente es, en realidad, un concepto relativo a la fuente de la obligacin.

Ernst y Laurent (cit. de R. Villegas), inician la crtica de la causa que da origen a la doctrina anticausalista, sealando que el elemento causa en los contratos, es una innecesaria duplicacin de los requisitos. La causa definida como contraprestacin es en realidad el objeto: en la compraventa, v. gr., el objeto de la obligacin del vendedor es la cosa y el objeto de la obligacin del comprador es el precio. Para los causalistas, la obligacin del vendedor tiene como causa el precio y ste es objeto del contrato por lo que toca al comprador; a su vez la obligacin del comprador tiene como causa la cosa, y sta es objeto del contrato por lo que toca a la obligacin del vendedor. En resumen: el mismo elemento llena la funcin de objeto para una de las partes y de causa para la otra, lo que supone la duplicacin innecesaria alegada. En los contratos reales se confunde la causa con el hecho (la traditio), que genera al contrato mismo. En los contratos unilaterales, el animus donandi, considerado la causa por los causalistas, no

es otra cosa que el consentimiento prestado para trasmitir un valor sin contraprestacin. Baudry Lacantinerie, Planiol y Hemard, continuaron la crtica de Ernst y Laurent. Planiol, en su Tratado Elemental de Derecho Civil, considera la teora de la causa como falsa e intil. Lo primero, porque la doctrina causalista de la causa final est en contraposicin con los cnones de la relacin de causalidad, que necesariamente supone la precedencia de la causa al efecto, porque en los contratos bilaterales las obligaciones son simultneas, son coexistentes. En los contratos reales, ms que causa final hay causa eficiente: la entrega de la cosa genera el contrato. En los bilaterales concuerda con la crtica de Laurent. Luego demuestra la inutilidad de la causa, porque en los contratos bilaterales la pretendida falta de causa es la falta del objeto; en los contratos reales, la no entrega de la cosa no es falta de causa, sino que no nace el contrato, y en los unilaterales el animus donandi es elemento esencial del consentimiento. La doctrina moderna de la causa, surge con Capitant (cit de R. Villegas), que aceptando las crticas anticausalistas como fundadas, elabora una nueva formulacin causalista, segn la cual debe entenderse por causa el fin inmediato que se proponen los contratantes y que ese fin no es otro que el cumplimiento del contrato. Resulta de ello que segn Capitant, la causa deja de ser elemento en la formacin del contrato y se transfigura en un elemento de la ejecucin del mismo, lo que da cumplido testimonio de que la doctrina causalista, evidentemente, es una que representa el protesmo de las mil formas en el derecho (Scaevola). Hemard (cit. de R. Villegas), refuta la tesis de Capitant observando que el problema de la causa tiene significacin jurdica, nicamente en la formacin de los contratos y no en la ejecucin de los mismos. Todos los otros elementos (consentimiento, objeto, capacidad, forma), se refieren a la formacin del contrato. La causa, tal como la proponen el Cgo. francs y sus seguidores, se refiere tambin a la formacin del contrato y no a su ejecucin. Consiguientemente, no se trata de saber si las partes tendrn o no accin para exigir el cumplimiento de un contrato bilateral en el caso de incumplimiento, por ejemplo. Es un problema diverso. Se trata simplemente de resolver si un contrato bilateral es vlido, independientemente de que se cumplan o no las prestaciones. Es suma: el tema de la causa se plantea no para saber si debe rescindirse o no el contrato, sino para determinar si el contrato es vlido o nulo. La doctrina moderna de la causa, en definitiva, tampoco aporta un elemento verdadero y

til en la formacin y validez de los contratos. Capitant habra perdido el camino en el desarrollo de su teora y retorn a los conceptos clsicos (Prez Vives). Intuy el papel del motivo como propulsor de la voluntad, que luego desarrollara Josserand, cuando sostuvo: "el motivo ejerce una influencia decisiva en la voluntad del contratante; existe una indisoluble relacin de causa a efecto entre el motivo de la obligacin". Otro crtico de Capitant (Dabin, cit. de P. Vives), observa que se plantea como causa otra cosa distinta: el motivo que impuls a contratar, nocin que no corresponde a la concepcin clsica de la causa que la considera opuesta a la causa misma. Bonnecase sobre la base de la orientacin de la jurisprudencia francesa (desde 1840 adelante, ms o menos), considera la causa como el motivo determinante de la voluntad de las partes y prefiere no usar ms el trmino causa, sino la expresin fin determinante de la voluntad, para evitar las confusiones que suscita la doctrina clsica. Duguit (cit. de R. Villegas), comparte la tesis y Josserand plantea el problema de si es posible desechar el motivo o mvil determinante. Considera (Josserand) la causa como nocin de orden netamente psicolgico, un fenmeno de volicin que la opone irreductiblemente al concepto de objeto y tras desarrollar la distincin de los mviles abstractos y los mviles concretos, segn que deban ser o no tomados en cuenta por el derecho. Que los mviles concretos tienen una funcin expresa en la determinacin de la voluntad y dentro de stos el mvil-fin nico que determina la voluntad. El movimiento doctrinario de Bonnecase, Duguit y Josserand cobr importancia al ser legislado positivamente, como es el caso del Cgo. mexicano vigente, que adoptando la posicin intermedia entre casualistas y anticausalistas, dentro de la innovacin radical de esta doctrina, resultante de la jurisprudencia francesa, prefiere usar el trmino fin determinante de la voluntad en lugar de causa (R. Villegas). Los movimientos doctrinales ltimos, presentan una reaccin neocausalista (Mazeaud y Houin, ste cit. por P. Vives), a propsito del proyecto de reforma del Cgo. civil francs (1948), que admite un doble sentido para la nocin causa: como causa de la obligacin y como causa del contrato. La ilicitud del acto surgira del mvil determinante (causa del contrato) y no de la causa de la obligacin. En el Congreso de juristas franco-latinoamericanos, reunido en Tolosa en 1951 (cit. de P. Vives) para estudiar la conveniencia de mantener el concepto de causa como requisito de validez de las obligaciones, el Profesor Maury propuso la conclusin siguiente: la causa juega dos

funciones de aparente divergencia, que en vez de un todo la presenta como si se tratara de dos conceptos distintos; la causa de la obligacin y la causa o mvil del contrato. Pero, en el fondo, puede aseverarse que el motivo, la razn de ser de un contrato dado, es siempre necesariamente el motivo, la razn de ser de las obligaciones que ese contrato produce. Messineo, tambin estima que se puede identificar el elemento causa con la razn de ser de la obligacin, pero teniendo en cuenta su carcter relevante. El profesor argentino Barcia Lpez, asistente a esas jornadas causalistas, observ que en teora era aceptable la posicin del neocausalismo francs, pero que, desde el punto de vista de los medios o recursos tcnicos jurdicos, hay una divergencia fundamental entre la causa de la obligacin y la causa del contrato. En resumen, se lleg al final Bonnecase-Duguit-Josserand: en los actos unilaterales, menester es acudir -se dice- slo al concepto del mvil (motivo) propuesto por Josserand. En los contratos bilaterales la obligacin no slo supone el slo motivo, sino tambin la contraprestacin recproca (otra vez la confusin con el objeto). El Cgo. italiano de 1942 (modelo del Cdigo), ha acogido la doctrina denominada objetiva de la causa, repudiando as, implcitamente, la doctrina denominada subjetiva, antes muy seguida y que, en sustancia, no consegua diferenciar la causa del motivo y llegaba en materia de causa a resultados inaceptables (Messineo). La causa acta -aade este autor- como elemento diferenciador de los tipos singulares del negocio (contrato), ya que cada uno de ellos tiene una causa que es inconfundible con la de los dems (prcticamente, es una nueva versin de la tesis de Bigot Preameneu, vista supra). Conviene precisar nociones a este respecto. Sobre el criterio que sostiene que la causa cumple la funcin de individualizar determinado tipo de negocio frente a todos los otros tipos, lo que supone una nocin funcional, no meramente estructural, del contenido de determinado negocio y como tal no podra faltar nunca porque si faltase, faltara el negocio in toto, debe observarse, dice Messineo, que esto no agrega nada a lo que ya se ha sealado como concepto del negocio (v. lo pertinente en la anot. al art. 450) y el concepto de causa en este sentido es una superfetacin que puede suprimirse sin dao alguno. Como la nocin de causa-funcin, la de causa-resultado, que tiene en consideracin lo que cada contratante puede obtener al servirse de determinado negocio (contrato), tampoco dice nada que no est implcito en el concepto que, de cada negocio en concreto, ofrece el ordenamiento jurdico. Desechadas, por lo tanto, esas nociones, Messineo, sostiene la de definir la causa partiendo del concepto de fin o finalidad, en el sentido de que el sujeto emplea el negocio (contrato) porque se promete obtener con l un determinado efecto: el que contrata un prstamo -ejemplifica-

quienquiera que sea, no persigue otra finalidad que obtener una disponibilidad de dinero o de una cantidad de cosas, y esa finalidad tpica y constante, es propia de cada negocio, cualquiera que sea el sujeto que se valga del mismo y cualesquiera que sean los mviles individuales, resultando de ello que la causa del negocio (contrato) es finalidad objetiva y no subjetiva. Este planeamiento en nada es diferente el ya glosado supra, respecto de que la causa para el vendedor, v. gr., quienquiera que sea, es obtener el precio y para el comprador, quienquiera que sea tambin, es obtener la cosa que compra, de lo que se deriva que no desaparece la duplicacin con el objeto entre los elemento estructurales del contrato. Entre los cdigo modernos, el alemn omite mencionar la palabra causa. El suizo no considera necesario mencionarla en el contrato. El Cgo. peruano inspirado en el alemn, no incluye la causa entre los elementos de validez del acto jurdico, al sancionar la nulidad de ste por falta de aqullos. Entre los cdigo de siglo pasado, el argentino no se ocupa de la causa como elemento constitutivo de los contratos, sino como fuente de las obligaciones (arts. 499 y s.). Su autor Vlez Sarsfield, apoyado en la autoridad de Ortolan, considera la causa ms como un hecho productor de obligaciones en el hecho ilcito o el enriquecimiento ilegtimo, por ejemplo. No hay obligacin sin causa generadora que la haya producido, dice Machado. El Cgo. mexicano de 1884 (substitudo por el vigente de 1928), tampoco mencionaba la causa. Los arts. 452, 489 y 490 del cdigo, han sido tomados de los arts. 1325, 1343, 1344 y 1345 del Cgo. italiano de 1942. La cabal comprensin de stos preceptos se alcanza con el conocimiento de su fundamentacin, expresada en la exposicin de motivos que present el Ministro de Justicia italiano Solmi (Relazione generale del Guardasigilli, cit. de P. Vives): "He meditado sobre la oportunidad (autorizadamente discutida) de mantener la causa como requisito del contrato... Tiene gran importancia... La doctrina dominante de unos lustros a esta parte, en sus manifestaciones ms autorizadas, ha sido determinada en un sentido que aparece tambin ms conforme con los principios del rgimen fascista "sobre la relatividad de la autonoma de la voluntad individual en el negocio jurdico en general y en el contrato en particular... Por lo tanto, sin introducir en el proyecto una definicin dogmtica de este requisito, me ha parecido suficiente repetir que el contrato debe tener una causa y que la falta de est lo hace nulo, para sancionar la exigencia de un

inters social que legitime la tutela de la voluntad de los contratantes". La forma como ha sido presentada la teora de la causa por el Guardasellos del rgimen fascista (aade P. Vives), podra ser empleada por cualquiera otro: "En el fondo, la cuestin de licitud o ilicitud de un acto jurdico est esencialmente ligada con la limitacin al principio de la autonoma de la voluntad, hecho ocurrido en todas las legislaciones del mundo, con mayor o menor extensin, y con el concepto imperante, en una sociedad determinada y en determinado momento histrico, sobre los fines bsicos del Estado y las relaciones de la moral media". Se puede ver en la sntesis del debate causalista-anticausalista que el motivo, prcticamente, es la versin neocausalista de la causa. De ah que la inclusin del art. 490, es innecesariamente redundante. La ilicitud causal es ilicitud en los motivos del objeto (Giorgi): el art. 549, caso 3), como su modelo italiano 1418, sanciona la nulidad del contrato por ilicitud de causa o por ilicitud del motivo que impuls a las partes a celebrar el contrato. Jurisprudencia 1.- "La falta de no haberse expresado la causa de una obligacin no la invalida (art. 723 Cgo. abrg.), pero opuesto el defecto de causa debe probar el acreedor" (G.J. N 124, p. 407).

2.- "El art. 722 (489) que estima la causa requisito de una convencin, no es en manera alguna aplicable al caso, en que slo se trata de dar cumplimiento a una confesin hecha en testamento, que por toda legislacin tiene valor y fuerza contra el que la hace" (G.J. N 124, p. 408). 3.- "Anulada la obligacin extinguida por la novacin, este contrato no existe por no tener ya causa" (G.J. N 190, p. 978). 4.- "El art. 722 (489) para anular las obligaciones en el caso que decide, no tiene en mira el motivo del contrato, cualquiera que haya sido, sino la causa de la obligacin" (G.J. N 518, p. 12). 5.- "La satisfaccin del precio y la entrega de la cosa, constituyen la causa lcita del contrato en el sentido de los arts. 699, inc. 4, 722 y 723 (452, 3) y 489),

sin que en l haya infludo la circunstancia de la amistad ilcita mantenida entre las partes contratantes" (G.J. N 533, p. 8). 6.- "Declarado nulo por sentencia ejecutoriada el ttulo de propiedad de la finca, no ha podido tener efecto su venta, (porque resulta) destruda la causa nica que determin el contrato contenido en la escritura" (G.J. N 639, p. 7). 7.- "El pago indebidamente efectuado bajo el errneo concepto de una deuda implica el cumplimiento de una obligacin sin causa, cuyo acto esencialmente vicioso, aunque se haya verificado judicialmente no puede surtir efecto alguno" (G.J. N 647, p. 25). 8.- "Se ha establecido que la causa de la obligacin contrada es ilcita, en el sentido de los arts. 722 y 724 (489), por haber suministrado la acreedora dicha suma con conocimiento de que fue para alterar el orden pblico" (G.J. N 673, p. 4). 9.- "La causa de la obligacin contrada por... dejando sin efecto la desheredacin dispuesta por su padre contra una hermana de ella, sea como reparacin de una injusticia o como impulso generoso de fraternidad, o como deseo de evitar litigios y desacuerdos posteriores, es correctamente moral y lcita, siendo inaplicables los arts. 722 y 724 (489) del c. c." (G.J. N 673, p. 27). 10.- "La compraventa de fs.... tiene por causa lcita el precio que debe pagar el comprador, inmediatamente que obtenga los ttulos de propiedad de las pertenencias mineras compradas, que se encuentran en litigio" (G.J. N 804, p. 50). 11.- "La causa lcita de esta transferencia, segn lo expresa el mismo contrato, resulta de la obligacin que tiene el comprador de entregar el precio de la venta" (G.J. N 805, p. 56). 12.- "Siendo causa de las obligaciones de esa donacin la misma liberalidad constitutiva de ella, que es distinta de los mviles atribudos a su otorgamiento, tampoco existe, en la forma argida a este respecto, ningn motivo anulatorio de

aqul acto"

(G.J. N 823, p. 7).

13.- "La venta declarada nula por sentencia ejecutoriada (impide) proseguir los trmites de este juicio por haber desaparecido la causa de la obligacin que se contrajo" (G.J. N 849, p. 30 ). 14.- "Careciendo de causa la expresada obligacin no produce efectos legales contra el demandado" (G.J. N 849, p. 50). 15.- "El documento acredita que el ejecutado se oblig a pagar al demandante la cantidad demandada, expresndose que la causa era por concepto de honorarios, no siendo por tanto una obligacin sin causa o con causa ilcita" (G.J. N 923, p. 8). 16.- "La causa de la obligacin demandada, como en todo contrato bilateral, es la recproca contrada por la actora que se expresa en la convencin" (G.J. N 939, p. 28). 17.- "La excepcin de falta de causa en la obligacin por no haber desaparecido la cosa se halla probada y por tal motivo la obligacin no tiene efecto conforme a lo dispuesto por el art. 722 (489) del c. c." (G.J. N 1009, p. 6). 18.- "El compromiso de no ocuparse en beneficio en la industria vendida, ni como asesor de empresas semejantes en todo el territorio de la Repblica por el trmino de 7 aos, bajo clusula penal de pagar una multa de... no afecta el orden pblico ni adolece de causa ilcita, y muy al contrario, como toda obligacin legalmente formada, debe ser ejecutada o cumplida de buena fe" (G.J. N 1244, p. 26). 19.- "La convencin que sirve de base a la demandada ejecutiva, es subsistente y debe ser cumplida, mayormente si el ejecutado no a argido ni probado que su causa es ilcita, sin que sea bastante a demostrar que la obligacin demandada carece de causa" (G.J. N 1255, p. 14).

20.- "La obligacin sobre causa ilcita no tiene efecto ninguno, siendo la causa ilcita la que se halla prohibida por la ley o es contraria a las costumbres y al

orden pblico" (G.J. N 1256, p. 38). 21.- "La causa del contrato es ilcita cuando est prohibida por la ley o es contraria a las costumbres o al orden pblico" (G.J. N 1269, p. 27). 22.- "Falta validez al contrato (objetado) en el juicio, por ser su causa contraria a la ley, a las buenas costumbres, como tambin al orden pblico y econmico de la sociedad, conforme lo dice el art. 724 (489) que seala su nulidad (porque) la autorizacin del Poder Ejecutivo para establecer juegos de azar carece de causa lcita por estar prohibidos por las leyes con carcter general y concreto" (G.J. N 287, p. 15). 23.- "Habiendo falta de causa en la compraventa realizada en pblica subasta, porque result errnea y falsa la base de la obligacin cuya ejecucin motiv aqulla, es nulo el remate verificado en rigor de lo dispuesto por el art. 722 (489) del c. c." (G.J. N 1291, p. 34). 24.- "Hay causa ilcita cuando est prohibida por la ley o es contraria a las buenas costumbres o al orden pblico segn la explcita disposicin del art. 724 (489) del c. c." (G.J. N 1299, p. 76). 25.- "El instrumento que ha servido de base para la ejecucin, proviene de una deuda contrada en juego de azar, sin que hayan concurrido los requisitos esenciales para la validez de toda convencin, siendo, por lo mismo, una obligacin con causa ilcita" (G.J. N 1308, p. 66). 26.- "De los contratos a ttulo oneroso puede decirse que la causa es el fin jurdico que una parte quiere conseguir al obligarse, as en la venta el vendedor se obliga a transferir la propiedad de la cosa en consideracin al precio que debe pagarle el comprador, y ste se obliga por su parte a pagar el precio porque quiere convertirse en propietario de la cosa, de suerte que la obligacin del vendedor tiene por causa el pago de precio y la del comprador la transmisin de la cosa convenida" (G.J. N 1362, p. 65). 27.- "No son exigibles las clusulas de un contrato contrario a la ley" (G.J. N 1613, p. 138).

28.- "La obligacin sin causa o con causa ilcita no tiene efecto alguno a tenor del art. 722 (489) del c. c." 29.- V. el caso N 2 del art. 82. Art. 490.- (Motivo ilcito). El contrato es ilcito cuando el motivo que determina la voluntad de ambos contratantes es contrario al orden pblico o a las buenas costumbres. Fte: Cgo. it. 1345 Conc: c. com. 1158 c. c. 489 - 549, 3) - 951 - 965 - 1158 Comprendido en la anot. al art. anterior. Por motivo, segn Messineo, ha de entenderse la representacin de la realidad, en cuanto es la razn determinante de la voluntad del sujeto para dar vida al contrato y cree que est mejor expresado su concepto con el trmino mvil o causa eficiente. As, el mvil o motivo es, como tal representacin, un hecho subjetivo a diferencia de la causa que es un elemento objetivo. Por ej. para el vendedor -ejemplifica Messineo- la causa (constante en toda compra-venta) es recibir el precio de la cosa, mientras los motivos de la venta pueden ser los diversos empleos posibles que puede hacer del precio obtenido: la causa, concluye, es siempre la misma, el motivo vara de un sujeto a otro. Josserand, en su obra los mviles en los actos jurdicos de derecho privado, considera el mvil (motivo) como la razn de obrar, el resorte de la voluntad. Examina las diferencias entre voluntad, intencin, fin, mvil, finalidad. La voluntad, dice, en un sentido estricto, es el querer aplicado a una situacin, a un hecho determinado, como la remisin de la deuda o la obligacin de entregar una cosa, v. gr. La intencin, como aplicacin de la voluntad a las consecuencias que resultarn del acto, es una adaptacin de esa voluntad a los fines exteriores del acto y por cuya razn ste llega a ser un simple medio, como cuando el agente del hecho ha herido (G.J. N 1616, p. 201).

con el objeto de matar, o el tradens ha entregado una suma de dinero al accipiens para gratificarle o para liberarse de una deuda preexistente. El fin o la finalidad, inseparables de la idea del motivo, resume los diversos sentimientos, los diversos intereses, las innumerables pasiones que agitan el alma humana; as, resultar que el tradens gratifica al donatario para retribuirle un servicio o porque es su hijo (extramatrimonial, en lugar de establecer su filiacin), o el demandante que pleitea para satisfacer sus inclinaciones a la chicana o para perseguir a su adversario. De estas nociones, se extrae que si bien los mviles pueden revelar la intencin, sta no basta para revelar aqullos. Por ej., si se sabe que el culpable quera suprimir un testigo comprometedor, se sabe por qu quera matarlo; pero el hecho de que el culpable haya querido cometer un homicidio no autoriza concluir que haya tenido ste o aqul mvil. Distingue Josserand, tres categoras de mviles: a) el que desempea el papel de causa directa e inmediata de una obligacin y que forma parte integrante del acto de que es contemporneo, que no evoca el pasado ni se preocupa del futuro, denominada ordinariamente causa. Es el mvil intencional o mvil intrnseco u orgnico, elemento constitutivo del acto, sin el cual ste no puede existir. b) el mvil referido al pasado (antecedentes del acto), que desempea el papel determinante, considerado habitualmente como el motivo simple, es el causal o determinante. c) el mvil que penetra en el porvenir, que revela el fin de la operacin y que la condiciona, es el mvil-fin o mvil-teleolgico (la causa finalis de los glosadores, particularmente Brtolo). Por lo regular, acota Messineo, los mviles o motivos son jurdicamente irrelevantes. En el ordenamiento del Cdigo, como en el Cgo. modelo, ejemplificativamente, tiene relevancia jurdica en los casos de los arts. 560 (contrato concluido en estado de peligro), 561 (rescisin por lesin), 656 (donacin remuneratoria), 1158 (institucin de heredero por motivo ilcito) y 1164 (condiciones ilcitas en la institucin de heredero).

SECCIN V DE LA FORMA DE LOS CONTRATOS Art. 491.- (Contratos y actos que deben hacerse por documento pblico). Deben celebrarse por documento pblico: 1) 2) 3) 4) 5) El contrato de donacin, excepto la donacin manual. La hipoteca voluntaria. La anticresis. La subrogacin consentida por el deudor. Los dems actos sealados por la ley. Fte: Cgo. it. 1350, 7) y 13) Precd: c. c. abrg. 663 - 841, 2) - 1474 Conc: c.f. 17 - 68 - c. min. 170 - 171 - c. com. 128 - 569 - 787 - 899 - 1411 - c. c. 323 - 452 - 493 - 655 - 667 - 946 - 1287 - 1328, 1) - 1385 - 1390 1421 - 1429 - 1430 La forma del negocio (acto, contrato) es el medio, o el modo, con el que se pone en ser la declaracin expresada de la voluntad (expresa a diferencia de la tcita: arts. 453, 460 y 710, v. gr.), es decir, el aspecto exterior que sta asume (Messineo). Resulta un elemento indispensable, porque sin ella la declaracin de voluntad no puede emitirse, lo que, en cierto sentido, hace que la forma se identifique con la declaracin de voluntad. En el ordenamiento general, se dan dos especies de formas: la verbal u oral (v. gr. arts. 787 c. com., 621 p.c.) incluida la que se resuelve en signos o seas (art. 453), y la escrita que supone el documento o la escritura, que permite su reiterado conocimiento a diferencia de la verbal, de la que generalmente slo queda el recuerdo de quien emite la declaracin de voluntad o de quien la escuch. La libertad de forma es la regla, el formalismo la excepcin. Mas, advirtase para la precisin terminolgica, segn observa Messineo, que la libertad de forma no supone que la declaracin de voluntad se pueda emitir sin observar forma alguna, porque ello no tendra significado. Lo que la frase expresa es que el sujeto tiene libertad de eleccin

de la forma y que es indispensable, al menos, la forma verbal. Esta es la ms simple y cmoda, aunque, tambin, la menos segura. El formalismo, por el contrario, hace ganar en certeza, aunque haga perder en prontitud. La solemnidad de la forma, importa que la ley previene sobre la importancia del acto que el declarante realiza, v. gr. en general para los actos de disposicin (por ej. los sealados en el art. 491) o a los que se refieren al estado de las personas (v. gr. art. 41, c.f.), para los realizados por causa de muerte (art. 1126, II), para la constitucin de sociedades o de fideicomiso en materia comercial v. gr. (c. com. arts. 128 y 1411). En veces la forma importa el uso de frmulas sacramentales (cheques: art. 601 c. com. y 3 L. 5 Dic. 1912). En relacin a la naturaleza de la declaracin de voluntad que contiene, la forma escrita o documento se distingue en probatorio y constitutivo. En el primer caso tiene funcin probatoria. Es constitutivo o dispositivo (como prefieren llamarle quienes censuran el impropio uso de la locucin documento constitutivo), cuando el documento que contiene la declaracin de voluntad, es esencial para la existencia de sta, sin perjuicio de su funcin probatoria -a fortiori- del derecho en l comprendido. La manifestacin del consentimiento deja de ser libre en su forma, cuando debe hacerse de una manera determinada: en forma solemne. Un examen retrospectivo de la evolucin histrica de las formalidades en la celebracin de los contratos, si bien dara un respiro de amenidad en la aridez propia de los estudios jurdicos, carece de inters prctico particularmente por la extensin que demandara. Concretado el examen a los lmites precisos de la informacin de antecedentes necesarios, se encuentra en el Derecho romano que todos los contratos son formales, sea en los celebrados oralmente llamados verbis, sea en los que deban constar por escrito llamados litteris. En todos los contratos reales, adems, la formalidad consista, en ejecutar actos preparatorios e indispensables para la existencia misma del contrato, que culminaba con la entrega de la cosa. En el antiguo Derecho espaol, se avanza al consensualismo suprimiendo la estipulacin del Derecho romano, mediante el Ordenamiento de Alcal, y el antiguo Derecho francs que mantena la traditio romana, convierte esta solemnidad, a travs del Cgo. de 1804, en virtual o simblica, Este Cgo. no incluye a la forma entre los

requisitos de validez de los contratos. Sin embargo, la forma, como elemento de validez del contrato, ha subsistido siempre en la exigencia de la escritura pblica para determinados contratos, en oposicin a la forma como elemento de prueba sin afectar la validez del contrato, que es la regla general. Esto no contradice lo anotado en el art. 452, respecto de la inclusin de la forma en ste como requisito para la formacin del contrato. En dicha anot. se observa que el requisito de la forma no tiene esencialidad general, como no lo tiene el requisito de la traditio en los contratos reales. Pues, con el mismo criterio con que se menciona en la regla de los requisitos para la formacin de los contratos, la forma, debera, entonces, mencionarse la traditio. Sin la solemnidad del instrumento pblico debidamente registrado, y sin la entrega de la cosa, determinados contratos nominados no se forman, no se constituyen, no alcanzan existencia. Eso es evidente. Y ha de seguir sindolo. Pero ello no justifica incluir la forma entre requisitos generales de validez. Y si se hace con la forma, debi hacerse tambin con la traditio. La ley exige para ciertos contratos el documento pblico, porque les atribuye especial importancia y requiere, en consecuencia, la solemnidad ms perfecta y la justificacin ms sera que sea dable asegurar, al efecto de resguardar la prueba de la voluntad de las partes, dado que de la forma solemne se infiere la plenitud del consentimiento. El documento pblico difiere del privado, en la mayor solemnidad conducente a garantizar la autenticidad del consentimiento, a impedir la prdida del documento y hacer casi imposible la falsificacin. Un documento pblico supone dos condiciones necesarias para ser conceptuado como tal: a) que sea autorizado por funcionario pblico competente ratione loci o rationi materiae, y b) que se observen las formalidades prescritas por la ley para el acto de que se trate. Documento privado en su sentido ms amplio, es toda declaracin escrita que est firmada de mano del acreedor, del deudor o de su representantes: documentos privados de la prctica forense; cartas misivas y de contestacin; registros, libros

privados o comerciales, minutas de escrituras, de telegramas; facturas y notas de cuentas; recibos, finiquitos; vales, pagars, etc., etc. En un sentido restringido, que es el empleado por el art. 492, se entiende por documento privado, solamente el documento obligatorio o extintivo que difiere del pblico por no estar otorgado y autorizado por funcionario pblico, pero que tiene la misma unidad de contexto y el mismo objeto del documento pblico. Cuando la ley habla en singular y dice documento privado, tiende al fin de establecer no una prueba, sino una solemnidad, porque exige, como en el caso del documento pblico, que el contrato revista una forma determinada para su validez (art. 493). Jurisprudencia 1.- "Toda sociedad mercantil, a excepcin de la accidental, ha de constituirse precisamente por escritura pblica" (G.J. N 755, p. 37). 2.- "La existencia de una sociedad mercantil, requiere el otorgamiento de escritura pblica" (G.J. N 775, p. 24). 3.- "Requiriendo la donacin escritura pblica al declararse sin valor la efectuada mediante documento privado, se aplica debidamente la ley" (G.J. N 887, p. 5). 4.- "La donacin para su validez, debe efectuarse mediante escritura pblica" (G.J. N 1121, p. 52). 5.- "Slo puede constituirse hipoteca mediante escritura pblica que rena los requisitos legales necesarios para su validez, conforme dispone el art. 1474 (491) del c. c." (G.J. N 1204, p. 60). 6.- "Los contratos en materia minera, de cualquier clase que sean, para surtir efectos legales han de otorgarse por ante Notario de minas, conforme dispone el art. 67 (171) del c. min." (G.J. N 1264, p. 32). 7.- "Exigiendo el art. 130 (192) del c. min. escritura pblica para la constitucin de sociedades mineras, en la especie, aunque protocolizado en la Notara de minas, el documento presentado al efecto no tiene valor porque no fue otorgado por escritura pblica" (G.J. N 1276, p. 32).

8.- "La hipoteca (voluntaria) se establece necesariamente mediante escritura pblica, segn el art. 1474 (491) del c. c." (G.J. N 1283, p. 63).

9.- "Los contratos en materia minera deben efectuarse ante Notario de minas o protocolizarse en los registros de ste cuando se otorgan ante otro notario, pena de no tener ningn valor, conforme disponen los arts. 64 y 67 (171) del c. min." (G.J. N 1341, p. 66). 10.- Vase el caso N 1 del art. 325. Art. 492.- (Contratos y actos que deben hacerse por escrito). Deben celebrarse por documento pblico o privado los contratos de sociedad, de transaccin, de constitucin de los derechos de superficie y a construir, y los dems actos y contratos sealados por la ley. Fte: Cgo. it. 1350, 2), 9) y 12 Precd: c. c. abrg. 1202 - 1390, 2) Conc: c. com. 787 - 902 - 1006 - 1250 - 1389 c. c. 201 - 203 - 206 - 216 - 452 - 493 - 607 - 750 - 754 945 - 1287 - 1297 - 1328, 1) - 1413 Comprendido en la anot. al art. anterior. Jurisprudencia 1.- "El contrato de transaccin debe redactarse por escrito" (G.J. N 277, p. 1799). 2.- "Las sociedades civiles se constituyen por escrito" (G.J. N 413, p. 465). 3.- "Segn este art. (1202 c. c. abrg. = 754 c. c. vigente) todas las sociedades (civiles) deben constituirse por escrito" (G.J. N 646, p. 31). 4.- Vase el caso N 8 del art. 945. Art. 493.- (Formas determinadas). I. Si la ley exige que el contrato revista una

forma determinada, no asume validez sino mediante dicha forma, salva otra disposicin de la ley. II. Fuera del caso previsto en el pargrafo anterior si las partes han convenido en adoptar una forma determinada para la conclusin de un contrato, esa forma es la exigible para la validez. Fte: Cgo. it. 1352 Conc: c. com. 787 c. c. 356 - 452 - 454 - 491 - 492 - 841 Comprendido en la anot. al art. 491. Jurisprudencia 1.- "El contrato de trabajo de acuerdo a la Ley general puede celebrarse verbalmente y no es indispensable que se haga mediante documento u otra forma determinada y, por lo regular, se entiende que cuando una persona presta servicios a otra, existe una convencin tcita de trabajo" (G.J. N 1230, p. 183). 2.- "El contrato de trabajo segn la Ley que rige la materia, puede celebrarse verbalmente o por escrito y su existencia acreditarse por todos los medios legales de prueba" (G.J. N 1259, p. 131). 3.- "Conforme al art. 170 del c. min. los contratos de transferencia relativos a minera se rige por la ley civil y pueden ser otorgados o protocolizados por ante Notario de fe pblica, teniendo en cuenta las previsiones del art. 171 del mismo cdigo cuando se trata, tcnicamente, de contratos propiamente mineros o de operaciones mineras como son las enumerados en el art. 11 del citado cdigo especial, que requiere su otorgamiento o protocolizacin por ante el Notario especial de minas" (G.J. N 1616, p. 128). 4.- Vase el caso N 9 del art. 491.

CAPITULO III DE LA CONDICIN Y DEL TERMINO EN LOS CONTRATOS SECCIN I DE LA CONDICIN Art. 494.- (Contrato condicional). I. La eficacia o la resolucin de un contrato puede estar subordinada a un acontecimiento futuro e incierto. II. Toda condicin debe cumplirse de la manera que las partes han querido y entendido que se cumpla. Fte: Cgo. it. 1353 (para inc. 1) Cgo. francs 1175 (para inc. 2) Precd: c. c. abrg. 759 - 760 - 761 - 762 - 766 Conc: c. com. 101 c. c. 311 - 500 - 503 - 504 - 510 - 519 - 520 - 579 - 587 - 672 - 1161 1163 La condicin, el trmino y el modo (modus), son elementos accidentales del acto o negocio jurdico, por consiguiente del contrato. La condicin y el trmino, se considera, tambin, como autolimitaciones de la voluntad (Messineo), para indicar que la eficacia o la persistencia de la eficacia del contrato queda subordinada a ellas. Tal subordinacin no afecta la validez del mismo, que es independiente. La condicin y el trmino puede referirse a todo el contrato como pueden ser accesorios de una clusula singular del mismo (ej. art. 507). El modo, en cambio, no forma cuerpo, como la condicin y el trmino, con la declaracin de voluntad y queda como separado o independiente de ella, porque no incide sobre la eficacia del contrario, que es inmediatamente eficaz y, por tanto, no lo suspende. El modo, es accesorio; en los contratos entre vivos, tiene su ejemplo en la donacin con carga (art. 674); en los actos mortis causa, en el art. 1192 (legado con carga) y el beneficiario del modus, adquiere un derecho autnomo. El modo, implica precisamente un lmite, una medida o modalidad del alcance jurdico o econmico de una liberalidad y su efecto prctico deja el contrato, respecto del beneficio, parcialmente neutralizado, pero sin llegar ms all del valor de la cosa objeto del negocio (Messineo). El Cdigo, en sus regulaciones sobre los elementos

accidentales del acto jurdico, no se ocupa concretamente del modo. Ello no impide explicacin dada, que tiene utilidad prctica en el estudio y aplicacin de los institutos objeto del captulo. Tocante a la materia de la Seccin y en orden a precisar nociones previamente corresponde advertir que c o n d i c i n es una palabra que en la prctica jurdica, se utiliza frecuentemente sin concretarla a una idea precisa. Se la emplea por ejemplo, para significar un elemento esencial de cualquier acto jurdico: el consentimiento es condicin esencial del contrato o el transcurso del tiempo es condicin esencial de la prestacin, v. gr.; otras veces, como clusula del pacto que estipula ciertas ventajas para una parte o que impone algunas cargas a la otra, por ejemplo prometer efectuar un viaje para atender algn negocio, a condicin de que la otra parte administre los intereses del prominente, mientras dure la ausencia que ocasione el viaje; otras veces, alude al estado o a la calidad de la persona, como cuando se dice condicin de padre de familia o condicin de funcionario pblico. La condicin como accidentalidad modificatoria del contrato o como modalidad de la obligacin, es una relacin arbitraria entre la obligacin y un acontecimiento futuro e incierto, por la cual se hace depender de la eficacia o la resolucin de la obligacin misma, del hecho de verificarse o no aqul acontecimiento (Giorgi, Messineo). Es relacin arbitraria, porque tiene su fundamento exclusivo en la libre voluntad de las partes y no en una necesidad jurdica: toda relacin con un acontecimiento incierto, que sea enunciacin superflua de un requisito esencial del contrato, v. gr., venta de la cosecha del ao venidero si el fundo produce frutos, no es una modificacin accidental o una modalidad condicional del contrato.

El acontecimiento debe ser futuro. El art. corrige la expresin errnea que el Cgo. abrg. (art. 722), copi de su modelo francs: "un hecho ya existente pero ignorado de las partes". Pues, un acontecimiento pasado aunque incierto para las partes, como un hecho futuro que indudablemente ha de llegar (ejemplo de la cosecha futura, dado supra), no es una condicin, porque en el primer caso existe la obligacin con el carcter de pura y simple y, en el segundo, la obligacin es slo a trmino. Los hechos existentes, an siendo ignorados por los contratantes, no pueden constituir una condicin, por ser de la esencia de sta, que los acontecimientos sean futuros e inciertos (Canedo). Pothier, confirma esta tesis con sus conocidos ejemplos: si hecho el

sorteo de la lotera y antes de conocer el extracto, alguien promete a otro darle una parte si obtiene el primer premio; o si alguien promete a otro cierta suma de dinero en caso de que X.X. viva en la actualidad, no hay obligaciones condicionales. Ellas nacen de una vez, sin ningn accidente modificatorio, como simples y puras, ya sea que se obtenga el premio o que X.X. viva, o bien, por el contrario, no habrn nacido nunca como obligaciones si sucede que el premio no favoreci al promitente o que X.X. haya muerto. El evento debe ser incierto. La incertidumbre es el requisito ms esencial de la condicin y la caracterstica que la distingue de todas las dems modalidades. La incertidumbre descarta, desde luego, los acontecimientos imposibles que no hacen incierta la subsistencia del vnculo, sino, simplemente, no modifican ni mucho ni poco el contrato, tocar el cielo con un dedo, v. gr. Las condiciones imposibles se consideran no puestas o si son determinantes del contrato, ste es nulo (art. 507). En el evento incierto, debe tenerse presente la advertencia de no confundir la incertidumbre del s, necesaria para constituir la condicin, con la incertidumbre del cuando, propia slo del trmino. Giorgi, da ejemplos precisos de tres posibilidades: 1) la incertidumbre en el s y el cuando, al decir si la reina de Inglaterra va a Constantinopla; 2) incertidumbre en el s pero no en el cuando, v. gr. si Paulo VI llega al 25 ao de su Pontificado, y 3) incertidumbre slo en el cuando, v. gr. el da que muera el sultn reinante. De stos ejemplos en los dos primeros casos la incertidumbre tiene el carcter necesario para constituir la condicin; el tercero no es ms que un trmino puesto a la ejecucin o resolucin del contrato (art. 508). Finalmente, la subsistencia o resolucin de la obligacin debe depender del hecho de verificarse o no el acontecimiento. Si en vez de producir ese efecto, el acontecimiento puesto como condicin, constituye una prestacin accesoria que un contraste tuviese la facultad de exigir al otro, no hay verdadera condicin, sino del modo (Giorgi). Por ejemplo: el vendedor de una casa lo hace a condicin de que el comprador se la alquile despus. No hay condicin que suspenda la obligacin, porque el vendedor tiene abierta la accin para obligar al comprador a que le alquile la casa. El contrato es inmediatamente eficaz (Messineo). Jurisprudencia

1.- "La reserva del derecho de anular el contrato, siempre que las reses ofrecidas no tengan la edad y ms calidades pactadas en la escritura, no puede calificarse como condicin suspensiva" (G.J. N 304, p. 2014). 2.- "La obligacin impuesta (al usufructuario) de contribuir a los gastos enunciados en la clusula... no es condicin indispensable para el cumplimiento de la transaccin, porque puede hacerse valer an por fuerza de la justicia (lo que) no se verifica, en las obligaciones condicionales" (G.J. N 304, p. 2016). 3.- "Un contrato es condicional cuando los interesados lo hacen depender expresamente de un acontecimiento futuro e incierto, o implcitamente (cuando el cumplimiento o inejecucin (del mismo) dependa del cumplimiento o inejecucin de sus estipulaciones" (G.J. N 320, p. 3049). 4.- "La cancelacin del precio como la devolucin de los intereses, quedaron respectivamente sujetas a las condiciones suspensivas de produccin de las labores o de la esterilidad de stas, y, por consiguiente, dichas obligaciones, siendo condicionales, se hallan comprendidas en este art. (494) del c. c." (G.J. N 556, p. 10). 5.- "La estipulacin de que la convencin sera previamente sometida a la aprobacin judicial es innecesaria para la validez del contrato y encaminada simplemente a legalizarla, no tuvo carcter de condicin suspensiva a la cual se hubiera subordinado su cumplimiento en el sentido del art. 759 y (494) del c. c." (G.J. N 607, p. 8).

6.- "El contrato no depende de ningn acontecimiento futuro e incierto, sino que produjo obligaciones relativas entre los contratantes desde el momento en que se perfeccion, an cuando la ganancia o prdida de las partes haya sido contingente de acontecimientos inciertos" (G.J. N 712, p. 26). 7.- "La obligacin es pura y simple cuando no se la hace depender de un acontecimiento futuro e incierto, sea suspendindola o invalidndola, segn que el acontecimiento acaezca o no" (G.J. N 750, p. 57). 8.- "La obligacin del fiador de pagar bajo la condicin de que no lo realizase el

fiado en el trmino de seis meses, es condicional en el sentido de este art." (G.J. N 759, p. 4). 9.- "Los derechos litigiosos pueden ser transferidos como cosa futura que puede ser objeto de una obligacin que encierra una condicin suspensiva" (G.J. N 1194, p. 73). 10.- "Toda condicin debe cumplirse de la manera que las partes han querido que se entienda, segn dispone el art. 766 (494) del c. c." (G.J. N 1267, p. 44). 11.- "Si la obligacin est sujeta a una condicin (art. 762 c. c. abrg. = 494 c. c. vigente), no puede demandarse el cumplimiento de aqulla en proceso ejecutivo, si no se realiz o cumpli previamente la condicin" (G.J. N 1277, p. 3). 12.- "Al haberse comprometido el demandado a la entrega del vehculo en plazos sealados por tres veces, es incuestionable presumir que l ni tena por qu exigir, que los propietarios cumplan tal o cual obligacin condicional (que por lo dems no se haba pactado)" (G.J. N 1607, p. 46). 13.- V. los casos Nos. 2 del art. 416 y 11 del art. 491. Art. 495.- (Efectos de la condicin suspensiva pendiente). Mientras la condicin suspensiva est pendiente: 1) 2) 3) 4) El acreedor puede realizar actos conservatorios. El deudor que ha pagado, puede repetir. El deudor sigue siendo propietario de la cosa o titular del derecho que se han enajenado. El acreedor o el deudor que mueren trasmiten a sus herederos sus derechos o sus deudas respectivamente. Fte: Cgo. it. 1356 - Cgo. francs 1179 Precd: 770 - 771 Conc: p.c. 167, 1) c. c. 498 - 1165 - 1502, 2) -

V. la anot. al art. 499. Jurisprudencia 1.- "Es inadmisible la accin ejecutiva apoyada en instrumento que carece de fuerza legal para la exigibilidad del crdito, mientras no se defina si ha sido llenada la condicin (suspensiva de la que depende el contrato)" (G.J. N 668, p. 42). 2.- "Las obligaciones sujetas a condicin suspensiva carecen de fuerza ejecutiva" (G.J. N 1607, p. 32). Art. 496.- (Cumplimiento de la condicin suspensiva). La condicin suspensiva se tiene por cumplida cuando: 1) 2) 3) 4) El acontecimiento se ha realizado. El deudor ha impedido su realizacin. El acreedor ha empleado todos los medios indispensables para que la condicin se cumpla y ella no se realiza. Habindose convenido en cierto plazo para la condicin, el plazo expira sin haber sucedido el acontecimiento previsto, o cuando antes del plazo hay seguridad de que no suceder. Fte: Cgo. it. 1359 - Cgo. francs 1177 Precd: c. c. abrg. 768 - 769 Conc: c. c. 497 - 499 V. la anot. al art. 499. Art. 497.- (Efectos de la condicin suspensiva cumplida). Los efectos de la condicin suspensiva cumplida se retrotraen al momento en que se celebr el contrato, salva voluntad contraria manifestada por las partes, o que resulta otra cosa por la naturaleza de la relacin jurdica. Fte: Cgo. it. 1360, 1) Precd: c. c. abrg. 770 Conc: c. c. 496 - 1166 V. la anot. al art. 499.

Jurisprudencia 1.- "La condicin de buen xito de un pleito establecida por las partes, slo suspendi la ejecucin del contrato y, una vez cumplida como lo fue, dio a la venta toda su fuerza y vigor desde su origen" (G.J. N 485, p. 10). 2.- "La obligacin contrada depende de la condicin suspensiva, de pagar con las primeras cantidades que las deudoras deban recibir de la depositaria del valor de la finca, condicin cuyo cumplimiento no se justific" (G.J. N 626, p. 11). 3.- "No est probada la utilidad que se hubiera obtenido en la enajenacin de la mina, faltando as la condicin estipulada en la carta-contrato que sirve de base a este juicio, para que el demandante tuviera derecho a la indemnizacin del 10% que reclama" (G.J. N 773, p. 13). 4.- "No es procedente la accin ejecutiva mientras no se justifique el cumplimiento de la referida condicin suspensiva" (G.J. N 1000, p. 23).

5.- "Una vez cumplida la condicin... es claro que la obligacin se ha hecho pura y simple, y exigible ejecutivamente conforme a lo dispuesto por el art. 772 (497) del c. c." (G.J. N 1267, p. 44). 6.- "Cumplida la condicin, el obligado debe pagar la obligacin demandada" (G.J. N 1280, p. 81). En el mismo sentido (G.J. N 1286, p. 10). 7.- "En la obligacin contrada bajo condicin suspensiva el contrato surge a la vida jurdica slo despus de cumplida la condicin" (G.J. N 1495, p. 50). Art. 498.- (Excepciones a la regla de la retroactividad). I. El cumplimiento de la condicin suspensiva no perjudica la validez de los actos de administracin realizados en el perodo en que dicha condicin estaba pendiente. II. Los frutos percibidos se deben slo desde el cumplimiento de la condicin,

salvo pacto contrario o disposicin diversa de la ley. Fte: Cgo. it. 1361 Conc: c. c. 495 V. la anot. al art. siguiente. Art. 499.- (Efectos de la condicin suspensiva fallida). Cuando la condicin es suspensiva y el acontecimiento no se produce dentro del plazo fijado, o se tiene certeza de que ya no suceder, se considera que el contrato no ha existido. Conc: c. com. 1426 c. c. 496 Entre las diferencias esenciales (v. la anot. al art. 504), se distingue las condiciones en suspensivas y resolutorias. Puede hacerse depender la obligacin de la realizacin de un acontecimiento incierto, de dos modos: a) puede hacerse depender de l, el perfeccionamiento y el principio de la obligacin; entonces la condicin se llama suspensiva; b) puede hacerse depender de l, el fin o resolucin del vnculo contractual; entonces se llama la condicin resolutoria. Esta nomenclatura no corresponde a la empleada por los romanos. Ahora bien, tocante a los efectos de la condicin suspensiva, se tiene que considerar tres fases distintas: la pendencia, la verificacin o existencia de la condicin y la deficiencia o no realizacin de la condicin. La materia, por la estrecha correlacin de sus fases ha de tratarse con unidad de exposicin. La condicin, es una modalidad que suspende el nacimiento mismo de la obligacin. El acreedor bajo condicin, es aqul que ser acreedor si la condicin se realiza. No hay derecho hasta que se realiza la condicin (Planiol y Ripert). Las reglas del art. 495, consiguientemente, cuando hablan del acreedor o del deudor, aluden a situaciones futuras, a posibilidades que existirn cuando la condicin se realice y, por tanto, la obligacin cobre existencia y pueda, recin, producir efectos. Las medidas precautorias que suponen las reglas, slo tienden a mantener un derecho expectaticio, en realidad. Realizada la condicin, en cualquiera de las formas previstas por el art. 496, la

obligacin surte sus efectos retroactivamente: desde el momento en que se la estipul. Le son inaplicables las nuevas disposiciones legales, posteriores a la fecha de su estipulacin; las hipotecas surten sus efectos desde esa misma fecha; el pago anticipado, no repetido, es vlido y ya no puede repetirse. Las reglas anteriores, muy similares a las que aparecen enunciadas en el Curso de Derecho Civil Prctico de Planiol y Ripert, (pues no han sido todas ellas tomadas del Cgo. italiano), omiten, sin embargo, las principales reglas sobre los efectos de la condicin suspensiva pendiente, que son: a) no se puede pedir el cumplimiento del contrato, salvo pacto de ejecucin provisional; una demanda para lograrlo sera negada por plus petitio b) la prescripcin extintiva no corre nunca pendente conditione (art. 1502, 2); c) constituye un derecho adquirido y las leyes nuevas dictadas pendente conditione no puede alterar ni modificar los requisitos o los efectos del contrato celebrado; d) si la cosa vendida parece fortuitamente mientras est pendiente la condicin, el vendedor no est obligado a entregar la cosa ni el comprador a pagar el precio; si hubiera ya pagado tiene derecho a repetir el pago, como pago indebido, cualquiera sea el resultado de la condicin. La condicin suspensiva no realizada (art. 499), tiene un efecto muy simple: la obligacin no existe, porque la no realizacin de la condicin le ha impedido nacer. Los casos 3) y 4) del art. 496, ofrecen una inteligencia problemtica. Corresponde, en realidad, a condiciones fallidas. Pero, ubicadas donde estn, dejan inferir que sus reglas tambin surten los efectos prevenidos en el art. 497, lo que sera aberracin. Ha de entenderse, por eso, los casos 1) y 2) de dicho art. 496, referidos a los fines del art. 497, y los casos 3) y 4) del mismo, referidos a los fines del art. 499. Esta observacin sobre la inteligencia de los incs. 3) y 4) del art. merece un comentario complementario. Desde luego, la regla sobre los efectos de la condicin suspensiva cumplida, est dada en el art. 497, que trata del cumplimiento de la condicin, y ella debi formularse con anterioridad a la del art. 496, que contiene supuestos complementarios de ese cumplimiento. Si se atendi a exigencias de continuidad de preceptuacin con las mal llamadas excepciones del art. 498, stas caban en pargrafos o incs. independientes del art. 497, con una formulacin ms adecuada, que emplee, por ej., la locucin limitaciones, no excepciones, porque, stas, de ordinario enervan la regla, lo que no ocurre con las propuestas en el art. 498, que

slo limita los alcances de la retroactividad relativamente a los actos de administracin (vale decir de conservacin) y a los frutos percibidos durante la pendencia de la condicin. Por eso, la disposicin fuente, sin utilizar la palabra excepcin, simplemente determina que el cumplimiento de la condicin no perjudicar la validez de los actos de administracin de quien tena el derecho de realizarlos pendente conditione y que los frutos, a reserva de la salvedad consignada en el precepto, se debern desde el cumplimiento. En segundo lugar, de las fuentes posibles del art. 496, se ve que ste corresponde, en alguna medida (inc. 2) a la formulacin del art. 1359 del Cgo. italiano, que se concreta a sealar que la condicin se tendr por cumplida cuando no se realizare por causa imputable a la parte que tena inters contrario a su cumplimiento (que bien puede ser el acreedor o el deudor). El inc. 1) es superfluo, pues que ya est prevista su regla en la general que contiene el art. 497. El inc. 3), no tiene sentido, porque as el acreedor haga todo lo posible para que el evento se realice, si la condicin es causal v. gr. (art. 504), la disposicin no pasa de una enorme incongruencia, porque, no se sabe cules pueden ser esos actos del acreedor para que, por su influjo, la casualidad se realice. El inc. 4), ha sido mal tomado (cual resulta de su versin en los originales del Cdigo), de su precedente el art. 768 del c. c. abrg., por cuya razn, por otra parte, su fuente est en la de ste: el art. 1177 del Cgo. francs. De acuerdo con esos antecedentes, lo que el inc. observado quiere estatuir, es lo que establece el citado art. 768 del c. c. abrg.: "Cuando se ha contrado una obligacin bajo la condicin de que no suceder un acontecimiento, en cierto tiempo, se habr cumplido la condicin, cuando el tiempo expira, sin que suceda el acontecimiento o si antes del trmino hay certeza de que no suceder...". Resumiendo y de acuerdo al planteamiento inicial de esta anot., los efectos propiamente tales, se reducen a las fases primera y segunda: en aqulla son provisorios, en sta son definitivos: la verificacin es la fase definitiva de la condicin. En la tercera no hay efectos, porque no realizada, no ha existido el contrato: lo dice el art. 499.

Art. 500.- (Efectos de la condicin resolutoria pendiente). Estando pendiente la condicin resolutoria el contrato surte todos sus efectos desde el momento de su formacin y el adquirente puede ejercer sus derechos y disponer de ellos; pero el otro contratante puede a su vez realizar los actos necesarios a la conservacin de su derecho. Conc: c. com. 101 c. c. 494 - 579 - 671 - 1162 - 1163 - 1167 V. la anot. al art. 503. Art. 501.- (Efectos de la condicin resolutoria cumplida). Cumplida la condicin resolutoria el derecho se resuelve retroactivamente al momento de haberse formado el contrato, salva voluntad contraria manifestada por las partes o que resulte otra cosa por la naturaleza de la relacin jurdica. Precd: c. c. abrg. 774 Conc: c. c. 502 V. la anot. al art. 503. Jurisprudencia 1.- "La condicin resolutoria de la cual depende el cumplimiento de una obligacin, la extingue virtualmente (cuando se cumple), retrotrayendo las cosas al estado anterior a la convencin" (G.J. N 598, p. 12). 2.- "La escritura en que se expres que la obligacin contenida en la clusula... quedara sin efecto, caso de resultar algn reclamo judicial, antes o en el acto de venderse la finca, constituye una condicin resolutiva" (G.J. N 598, p. 12). 3.- "Cumplida la condicin resolutiva, queda revocada la obligacin y vuelven las cosas al estado que tenan antes de contrada" (G.J. N 874, p. 71). 4.- "Se convino que si por causa del incumplimiento de esta obligacin, el Banco acreedor llegara a deducir accin ejecutiva contra el inmueble hipotecado, se operara ipso facto la resolucin del contrato, volviendo la casa al domonio de los vendedores" (G.J. N 1009, p. 85).

5.- "La donacin contiene dos condiciones resolutorias: la prohibicin de que el inmueble sea utilizado en ningn servicio ajeno al (objeto destinado); segunda, que retornar al dominio del donante si al cabo de un ao no se diera al inmueble la aplicacin a que est destinado" (G.J. N 1480, p. 58). Art. 502.- (Excepciones a la regla de retroactividad). I. Salvo pacto contrario, el cumplimiento de la condicin resolutoria no tiene efecto retroactivo sobre las prestaciones ya cumplidas en los contratos de ejecucin continuada o peridica. II. En cuanto a los frutos se estar a lo dispuesto en el artculo 48. Fte: Cgo. it. 1360, 2) Conc: c. c. 84 - 501 - 1166 La cita al art. 48, en el pargrafo II, no es pertinente. El art. citado se ocupa de la sucesin a que es llamado el presunto muerto. La cita corresponde sin duda al art. 84, relativa a los frutos civiles que se ha de considerar es el realmente aludido. Vase la anot. al art. siguiente. Art. 503.- (Efectos de la condicin resolutoria fallida). Cuando la condicin es resolutoria y el acontecimiento no se produce o se tiene certeza de que ya no suceder, el derecho se consolida y surte efectos desde el momento de haberse formado el contrato. Conc: c. c. 494 Se trata de la modalidad -la condicin resolutoria- se somete a un contrato ya ultimado y perfecto, a la realizacin de un acontecimiento que determina su fin. No sin fundamento (Giorgi), los romanos rehusaban reconocer como una modalidad la condicin resolutoria, adoptada en el derecho moderno; pues la impropiedad del lenguaje da el nombre de acreedor al que debe restituir, cuando se verifica la condicin resolutoria. El contrato bajo condicin resolutoria no se suspende en su ejecucin. Mientras falte la condicin el contrato rige irrevocable, como si se hubiera ultimado ab initio sin

condicin resolutoria. Pendiente la condicin el contrato se considera puro (art. 500). Y si la condicin no se realiza, porque el acontecimiento no se produce o se tiene la certeza de que no se producir, la ejecucin de la obligacin que hasta ese momento tena, puede decirse, carcter provisional, pasa a ser definitiva, (art. 503). Verificada la condicin resolutoria, el contrato se extingue en seguida: ipso iure. Cuando tiene efectos retroactivos, es una verdadera resolucin; otras veces, cuando no acta as, se trata de una simple disolucin (caso de las reglas de los arts. 501 y 502). Cuando no se da efecto retroactivo a la condicin resolutoria, toma, en realidad, todos los caracteres del trmino extintivo o resolutorio, del que se diferencia nicamente por la incerteza del cundo, que no es compatible con el trmino verdadero y propio (Giorgi). Los efectos que de pleno derecho produce la condicin resolutoria, importa que la renuncia a la condicin ya verificada equivale prcticamente a un nuevo contrato. Cabe tambin sealar aqu, que el art. 502 no establece excepciones, sino, y en rigor, limitaciones a la regla de la retroactividad o, si se prefiere, a los alcances de sta. En cuanto al art. 503, propiamente no hay efectos de condicin resolutoria fallida, porque siguen rigiendo los efectos del contrato como si la condicin estuviera pendiente: el contrato rige irrevocable. Art. 504.- (Condicin casual). Es vlida la condicin que depende nicamente de la casualidad y que de ninguna manera est bajo el poder de las partes. Fte: Cgo. francs 1169 Precd: c. c. abrg. 760 Conc: c. c. 494 Entre las muchas clasificaciones, conocidas desde los juristas romanos, estn las que distinguen las condiciones en afirmativas o negativas; expresas o tcitas; alternativas o conjuntivas, que no necesitan explicacin, porque sta carecera de utilidad prctica. Las diferencias esenciales, que producen efectos jurdicos dignos de consideracin especial, distinguen las condiciones en: a) casuales y potestativas, y b) en suspensivas y resolutorias.

Son casuales (art. 504), las que versan sobre un acontecimiento no dependiente de la voluntad de ninguna de las partes, sino de las leyes naturales o del hecho de un tercero; del acaso. Comprar una casa si se gana el pleito que sobre ella pende de casacin, o fundar una pensin de estudios si nace un hijo varn, v. gr. Dependen de un evento fortuito (caso) que no est en el poder del sujeto el hacer que se verifique (Messineo). Art. 505.- (Condicin meramente potestativa). Son nulos los actos de enajenar un derecho o asumir una obligacin subordinndolos a una condicin suspensiva librada a la mera voluntad del enajenante o del deudor, respectivamente. Fte: Cgo. it. 1355 Precd: c. c. abrg. 764 Conc: c. c. 506 Las potestativas, han sido y son motivo de controversia doctrinal. Depende de los casos. El contrato ultimado bajo condicin potestativa a parte debitoris, cuando ella est sometida al mero arbitrio del obligado, a una condicin puramente potestativa, es nulo. Pero, existen contratos que dependen de la potestad de la parte obligada, no en el sentido de la facultad plena de desligarse porque as le plazca, sino porque concurren ciertas circunstancias que respaldan o autorizan al obligado valerse de utilizar esa facultad potestativa: por ejemplo, los contratos ad comprobationem como las ventas de prueba (art. 587) o las hechas con indicacin de medida (arts. 601, 603), o las hechas ad gustum (art. 588). En las condiciones llamadas mixtas (art. 506), la potestad del obligado no est referida a la simple y pura voluntad de ste; concurre el hecho de un tercero. Jurisprudencia 1.- "La condicin potestativa es nula, por cuanto destruye el vnculo de la convencin, lo que no ocurre en el contrato que permite al arrendero manifestar la voluntad de continuarlo (por otro perodo) vencido el plazo del arrendamiento" (G.J. N 489, p. 13). 2.- "El art. 764 (505) establece la nulidad del contrato que subordina la

condicin a la sola voluntad de la parte que se obliga, por cuanto no existe el vnculo que haga exigible la obligacin" (G.J. N 603, p. 6). 3.- "El compromiso de preferencia de venta, lejos de constituir una facultad potestativa, vincula al promitente a la obligacin de preferir con dicha venta a la persona en cuyo favor se oblig" (G.J. N 660, p. 13). 4.- "El hecho de hacer depender el cumplimiento de una obligacin del resultado de un pleito, no importa una condicin potestativa" (G.J. N 781, p. 25). Art. 506.- (Condicin mixta). Ser vlido el contrato cuya eficacia o resolucin est subordinada a una condicin que dependa conjuntamente de la voluntad de una de las partes y de la de una tercera persona determinada. Fte: Cgo. francs 1171 Precd: c. c. abrg. 762 Conc: c. c. 505 Comprendido en la anot. al art. anterior. Art. 507.- (Condiciones ilcitas o imposibles). Las condiciones ilcitas y las condiciones imposibles se consideran no puestas, salvo que la condicin haya sido el motivo determinante para la realizacin del contrato, caso en el cual ste es nulo. Fte: Cgo. it. 1354 Precd: c. c. abrg. 763 Conc: c. c. 550 - 628 - 642 - 1164 - 1340 La posibilidad y la licitud son requisitos de la condicin. La condicin contraria a las buenas costumbres o a la ley, se tiene por no puesta cuando no es determinante del contrato, caso en el cual, la condicin hace el contrato, sea suspensiva o resolutoria.

SECCIN II DEL TERMINO O PLAZO Art. 508.- (Contrato a trmino. Efectos). I. De la llegada de un acontecimiento futuro y cierto puede hacerse depender el ejercicio o la extincin de un derecho. II. El trmino inicial o suspensivo y el trmino final o extintivo surten sus efectos slo a partir de su llegada. Fte: Cgo. francs 1185 Precd: c. c. abrg. 776 Conc: c. c. 311 y s. - 588 - 642 - 708 - 791 - 891 - 1162 - 1163 1486 y s. - 1502, 2) - 1557 Trmino se llama el evento no incierto al cual someten las partes el principio o el fin de la ejecucin del contrato. Puede ser suspensivo (dies a quo) y extintivo (dies ad quem). Suspensivo o extintivo, debe en ambos casos ser cierto en su existencia futura. De lo contrario, hara incierta la eficacia o la resolucin del contrato y sera una verdadera condicin (Giorgi). La idea jurdica del trmino extintivo, hace manifiesto sus efectos por su sola enunciacin. No suspende la ejecucin de la obligacin. Hace que a su vencimiento desaparezca sta, quedando intacta las consecuencias ya realizadas. Tiene el especfico significado de vencimiento o de cumplimiento, es decir, el momento en que madura para el acreedor el derecho a la prestacin y para el deudor el deber de cumplirla (Messineo). El primer efecto del trmino suspensivo, es que mantiene en suspenso la ejecucin del contrato. No est suspendida la existencia jurdica de la obligacin. Son ciertos el derecho del acreedor y la obligacin del deudor. Slo estn diferidos sus efectos jurdicos. No se puede exigir el pago antes del vencimiento, menos ejecutar (art. 314). No se puede repetir lo pagado antes del vencimiento (art. 314). El segundo efecto del trmino pendiente, es que el deudor no puede oponer la compensacin, que es una especie de pago que opera slo entre obligaciones exigibles

(art. 366). Un tercer efecto, hace que la prescripcin no corre (art. 1502, 2). Un cuarto efecto permite al acreedor, an pendiente el trmino, realizar actos conservatorios. El cmputo del tiempo se har de la manera convenida por las partes y, en su defecto, segn las reglas de los arts. 1486 y s. Se distingue el da natural, que es el espacio existente entre dos salidas de sol y el da civil, que comprende las 24 horas corridas de media noche a otra (art. 1488, II). Desde los romanos, en los cmputos jurdicos slo se tiene en cuenta el da civil. Vencido el trmino la obligacin debe ser ejecutada. El acreedor tiene derecho a exigir el pago y a ejecutar judicialmente. No se debe, sin contrariar el buen sentido, en momento alguno suponer efecto retroactivo en el trmino. No lo tiene ninguno. Puede renunciar el trmino la parte en cuyo beneficio se lo estipul y de comn acuerdo, si est establecido en beneficio de ambas partes. La caducidad del trmino, sobreviene cuando el deudor resulta insolvente o disminuye las garantas dadas o no ejecuta las prometidas, antes del vencimiento. La caducidad hace inmediata la exigibilidad de la obligacin (art. 315). Jurisprudencia Vase los casos insertos en los arts. 311 al 315 inclusive, y el N 6 del art. 339. Art. 509.- (Disposiciones aplicables). El trmino de cumplimiento para las obligaciones se rige por lo dispuesto en los arts. 311 al 315. Conc: c. c. 311 - 312 - 571 - 579 -

CAPITULO IV DE LA INTERPRETACIN DE LOS CONTRATOS Art. 510.- (Intencin comn de los contratantes). I. En la interpretacin de los contratos se debe averiguar cul ha sido la intencin comn de las partes y no limitarse al sentido literal de las palabras. II. En la determinacin de la intencin comn de los contratantes se debe apreciar el comportamiento total de stos y las circunstancias del contrato. Fte: Cgo. it. 1362 Precd: c. c. abrg. 748 Conc: c. com. 789 c. c. 494 - 520 - 1116 La interpretacin del acto jurdico, vale tanto como la investigacin de su significado efectivo (Messineo), que no siempre puede ser claro y patente, sea por razones de posible oscuridad o ambigedad, sea porque el negocio encierra dos o ms declaraciones de voluntad de contenido diverso, que es caracterstica propia de los contratos y que configura lo que se llama voluntad contractual. Interpretar un contrato, es fijar su sentido y alcance. Determinar en qu trminos y hasta qu grado se obligaron las partes. No se discute la necesidad de la interpretacin para el normal funcionamiento del derecho. Es consecuencia lgica de que toda la vida de relacin est moldeada por el derecho. Se ha dado en la materia dos corrientes opuestas: la teora subjetiva o de la voluntad interna, que dice relacin directa con el consentimiento o concurso de voluntades, que forma el contrato y que traduce ms que la voluntad declarada, la verdadera intencin de las partes (R. Villegas). La teora objetiva o de la voluntad declarada, fundada por Saleilles (cit. de R. Villegas), segn la cual, la interpretacin del contrato debe considerar exclusivamente la forma en que se exterioriz la voluntad, porque si bien el consentimiento es el alma del contrato, lo es entre tanto se manifiesta la voluntad y no para ocultar reservas mentales.

En realidad, es indiscutible la subjetividad de la interpretacin. El intrprete comunica al caso su propia individualidad, su modo especial de apreciacin. Hechos que en sentir de uno influyen decisivamente en pro de cierta hiptesis, representan bien poco para otro. La interpretacin no puede concebir sin intrprete, menos puede olvidarse que es una funcin mental. Por eso cada caso tiene su peculiar fisonoma. La interpretacin no est en la regla, sino en la funcin mental (Scaevola). Los cdigos modernos, no dictan reglas para la interpretacin. Se limitan a establecer un principio general. El Cdigo suizo de las Obligaciones, vista que toda cuestin de interpretacin es puramente de hecho (Rossel, cit. de Scaevola), considera que ha de someterse a la libre apreciacin del juez, quien debe inducir la comn intencin de las partes. El Cgo. alemn (art. 157), determina que debe interpretarse los contratos, atendiendo a la buena fe y a la intencin de las partes, aunque con admirable perspicacia jurdica, desarrolla un sistema de presunciones legales, para los casos de duda, que resguarda a los contratantes de una ilimitada libertad de interpretacin. El art. 510, precepta que debe averiguarse la intencin de las partes, apreciando el comportamiento de stas y las circunstancias del contrato. Indudablemente se ve que ha preferido la corriente de la teora subjetiva. Pues, investigar la intencin es realmente una operacin inductiva. De esta regla, resulta que el estudio de un contrato debe ser apreciado, para su interpretacin, en su existencia, en su verdad, en su naturaleza, en su intencin y en su forma.

La investigacin fundamental del intrprete, desde luego, ha de consistir en precisar la naturaleza jurdica efectiva del contrato, para determinar la aplicabilidad de la norma o de las normas que le correspondan, ya que puede resultar que no siempre es decisivo an el nomen juris que las partes han empleado para calificar el contrato. As, la interpretacin se hace necesaria para reconstruir el significado efectivo o verdadero, tanto en el caso mencionado como en los diversos supuestos de las normas del captulo que reglamentan la interpretacin. El principio fundamental de la interpretacin es "a tanto se obliga el hombre o cunto quiso obligarse". En ese a cunto quiso est toda la clave: la necesidad de la interpretacin y la subjetividad de la misma.

La primera regla de la interpretacin, no inserta en el Cdigo, pero que surge inequvoca de todo ordenamiento jurdico, es que si los trminos de un contrato con claros y no dejan duda sobre la intencin de los contratantes, debe estarse al sentido literal de sus clusulas. Las reglas de los arts. 511 y s. son de fcil y conocida aplicacin. Si la construccin gramatical de las clusulas del contrato, es ambigua o anfibolgica y provoca en su inteligencia direcciones distintas, es decir, como dicen las reglas, hace al contrato todo, o a una o varias de sus clusulas, o a alguna de sus palabras, susceptibles de diversos sentidos o acepciones, deber entenderse en el ms adecuado, que produzca efecto conforme a la materia y naturaleza del contrato (art. 511 y 512). Es de prctica inmemorial, asignar valor a los usos y costumbres locales, en la interpretacin de los contratos (art. 513), conforme al aforismo: en las estipulaciones y en los dems contratos, nos atenemos siempre a lo que se pact, y en su defecto a lo que es frecuente en la regin donde se trat (Digesto, cit. de Scaevola). Esto es frecuente en las ventas de ganado, en los arrendamientos rsticos segn la ndole del cultivo y en las prcticas tradicionales que, no obstante no haberse pactado, van implcitas en los contratos. Es una forma de la interpretacin integrativa del contrato (Messineo). Siendo el contrato una asociacin de pensamientos encaminados al logro del fin buscado por la voluntad, asociacin en la que las clusulas son sus componentes, forzosamente la interpretacin ha de ser integral y sistemtica, resolvindose la oscuridad, ambigedad o anfibologa de una clusula, por el sentido que resulta del conjunto de ellas (art. 514). Las reglas de los arts. 515 y 516, contienen ampliaciones o aclaraciones, de las anteriores. La regla del art. 517, deviene como norma supletoria, cuando hay absoluta imposibilidad de resolver las dudas de las circunstancias accidentales del contrato. La equidad suple la interpretacin: en los contratos a ttulo gratuito, la oposicin se resolver en favor de la menor transmisin de derechos e intereses; si fuese oneroso, en favor de la mayor reciprocidad econmica. Por la regla del art. 518, la oscuridad perjudica al causante de la duda esto es, al contratante que ha dispuesto la clusula o ha impuesto el contrato-formulario, dentro

del cual el otro simplemente acta en un contrato de adhesin. Hay caso de duda, cuando falta el supuesto de la oscuridad o la ambigedad, conforme distingue la ley 2 tt. 33 de la Partida 7: cuando son dudosas las palabras de un contrato, deben ser interpretadas contra quien dijo la palabra (cit. Scaevola). En los contratos-formulario, que generalmente son impresos, pueden hacerse aadidos, aclaraciones o modificaciones manuscritas o escritas a mquina. Cuando una clusula aadida a un contrato impreso, no guarde perfecta concordancia con alguna de las clusulas de ste, esta ltima deber considerarse como desvirtuada o modificada por las partes (Planiol y Ripert). El c. com. (art. 817) concreta en norma positiva esta regla de interpretacin. Por lo dems, las reglas de los arts. 510 a 518, conforme se considera actualmente en la doctrina, de manera indiscutible (Messineo), son verdaderas y propias normas jurdicas de observancia obligatoria y no meras indicaciones o criterios confiados al arbitrio del intrprete o juez. Finalmente, cabe una breve indicacin, siguiendo las pautas trazadas por Messineo, respecto de la funcin de las diversas reglas contenidas en el captulo, que el citado autor las agrupa as: Las de los arts. 511, 512, 513 y 518, fijan criterios objetivos, para eliminar ambigedades o dudas, que responden al denominado principio de conservacin del negocio o acto. Las de los arts. 514, 515, 516, supone una investigacin subjetiva o histrica de la voluntad en concreto, prescindiendo de la hiptesis de la ambigedad. La del art. 517, impone un criterio de equidad, entendida sta como el equilibrio de los intereses y la igualdad de trato que debe informar las relaciones de las partes. La regla del art. 510, es considerada como principio directo de la llamada interpretacin subjetiva y que debe predominar sobre la interpretacin objetiva. El Digesto (Lib. 32, tt. 1, ley 25) dice: qum in verbis nulla, est non debet admitii voluntatis quaestio (cuando no hay ambigedad en las palabras, no debe haber cuestin alguna acerca de la intencin; cit. Scaevola).

Jurisprudencia 1.- "Las reglas establecidas por los arts. 748 y s. (510 y s.) para la interpretacin de los contratos oscuros, dudosos o ambiguos, no tienen aplicacin cuando las clusulas del contrato, siendo por su contexto literal, claras, expresas, e inequvocas, no ofrecen duda alguna para su cumplida inteligencia" (G.J. N 421, p. 527). 2.- "El uso de las reglas de interpretacin consignadas en los arts. 748 y s. (510 y s.) no est sujeto a la censura del Tribunal Supremo" (G.J. N 450, p. 779). 3.- "El art. 748 (510) establece una regla de interpretacin que los jueces de grado observan solamente cuando a su juicio, la comn intencin de las partes no resulta con claridad de los trminos del contrato en su sentido literal" (G.J. N 530, p. 27). 4.- "Los contratos se entienden en su sentido literal, toda vez que la voluntad o intencin de las partes est claramente demostrada y, por lo mismo, slo proceden las interpretaciones cuando la oscuridad y la duda las hacen necesarias" (G.J. N 652, p. 8). 5.- "Segn el contrato deba verificarse la venta terminadas las cuestiones de la testamentara y no, como dice el auto recurrido, subordinada a la condicin de no existir cuestiones de la testamentara, alterando los trminos del contrato" (G.J. N 700, p. 59). 6.- "La interpretacin slo procede cuando la oscuridad o la duda la hacen necesaria" (G.J. N 772, p. 6). 7.- "La oscuridad en los alcances del tipo de cambio fijado en el contrato (se ha interpretado con) la facultad que otorga este art. (510), incensurable en casacin (en sentido) de que este tipo fue acordado por las partes para el pago en su caso" (G.J. N 777, p. 11).

8.- "No es susceptible de interpretacin la clusula clara y categrica de una escritura" (G.J. N 784, p. 13). 9.- "Segn el art. 865 (353) la novacin no se presume. La previsin de esta ley, conforme a la doctrina, autoriza su interpretacin (del contrato), mediante los medios ordinarios de prueba que tiendan a demostrar la comn intencin de las partes, en armona con el art. 748 (510) del c. c." (G.J. N 813, p. 6). 10.- "Las reglas de interpretacin contenidas en los arts. 748, 750 y 752 (510, 512 y 514), se observan cuando el contrato o acto jurdico, sometidos a examen, ofrecen dudas por ser oscuros o ambiguos. No siendo susceptible de interpretacin la clusula clara y categrica" (G.J. N 847, p. 13). 11.- "La interpretacin de las convenciones est librada al criterio de los jueces de instancia, cuando stos no desnaturalizan el contrato mediante una falsa interpretacin" (G.J. N 946, p. 38).

12.- "La apreciacin de los contratos, su interpretacin y el reconocimiento de sus alcances compete a los tribunales de grado, sin que regla alguna de criterio jurdico tase y determine la forma con arreglo a la que han de ejercitar ellos esa facultad privativa" (G.J. N 964, p. 122). 13.- "La interpretacin de las obligaciones est librada al criterio de los jueces de grado, sin que sus decisiones, en este orden, puedan ser censuradas en casacin" (G.J. N 987, p. 9). 14.- "En las convenciones debe averiguarse cul es la comn intencin de las partes, antes que sujetarse al sentido literal de los trminos" (G.J. N 1267, p. 44). 14 (a).- "En la interpretacin de las convenciones, deben los jueces antes que atenerse al sentido literal de los trminos, averiguar cul ha sido la comn intencin de las partes, dando a las clusulas imprecisas o contradictorias la mente que resulte de la escritura toda a tenor de las reglas contenidas en los arts. 748 y 752 (510 y 514) del c. c." (G.J. N 1356, p. 22).

15.- "Conforme reconoce la constancia prctica judicial, las reglas de interpretacin de las convenciones, a que se refieren los arts. 748, 750 y 752 (510, 512 y 514) del c. c., deben observarse, cuando el contrato ofrece en su aplicacin duda o ambigedad, relacionndolo con lo que dispone el art. 725 (519) del mismo cdigo, porque es deber de los jueces respetar los contratos y hacerlos cumplir" (G.J. N 1565, p. 162). 16.- "Interpretado el contrato segn las reglas de los arts. 748 y 750 (510 y 514) del c. c. y averiguada as la comn intencin de las partes adems de dar a las clusulas del contrato un sentido relacionado con la escritura toda resulta que los demandados han caucionado al deudor, reservndose expresamente el derecho de repetir el pago contra la principal obligada" (G.J. N 1585, p. 26). 17.- "Es regla primera de interpretacin que debe averiguarse la intencin de las partes que ha generado el contrato, para que del anlisis armnico de su estructura surja la caracterizacin principal de la convencin que, a su vez, ha de dar lugar al cumplimiento de la obligacin contrada, conforme a las reglas de los arts. 748 y 726 (510 y 520) del c. c." (G.J. N 1588, p. 104). 18.- "Averiguada que la comn intencin de las partes (segn las reglas de la interpretacin de los contratos) ha sido concluir un contrato de compraventa, en las condiciones fijadas en el convenio, la nica disposicin aplicable al caso sublite es la del art. 725 (519) del c. c." (G.J. N 1619, p. 36). 19.- "La Corte ad quem, al confirmar la sentencia de primera instancia, con el fundamento de que en las convenciones se debe averiguar cul ha sido la comn intencin de las partes, antes que sujetarse al sentido literal de sus trminos, conforme dispone el art. 748 (510) del c. c., no ha incurrido en la infraccin acusada" (A.S. N 122 de 9-5-79). 20.- "Para determinar la voluntad comn de las partes, las actitudes simultaneas y posteriores a la concertacin del negocio jurdico, constituyen un valioso elemento de interpretacin" (A.S. N 216, de 12-9-79). 21.- V. el caso N 1 del art. 514, y el N 44 del art. 519.

Art. 511.- (Clusulas ambiguas). Cuando una clusula es susceptible de diversos sentidos, se le debe dar el que pueda producir algn efecto, nunca el que ninguno. Fte: Cgo. it. 1367 Precd: c. c. abrg. 749 Conc: c. c. 520 V. la anot. al art. anterior. En el Digesto (Lib. 50, tt. 17, regla 67) se lee: Quoties idem sermo duas sententias exprimit, ea potissimum excipiatur, quas rei gerendae aptior est (siempre que una misma palabra tiene dos sentidos, se ha de entender aquello que es ms conforme a lo que se trata; cit. Scaevola). Jurisprudencia 1.- "Una estipulacin controvertible y cuya manifiesta ambigedad hace indispensable la interpretacin judicial previa de su verdadera significacin y alcance... (no hacerlo as) y pronunciarse, ajustndose a leyes extraas (a la litis), es obrar con exceso de poder" (G.J. N 495, p. 9). 2.- "El art. 748 (510) del c. c. es aplicable para investigar la verdad, cuando las convenciones no son claras en su redaccin y son susceptible de entenderse en uno u otro sentido; ms no cuando la voluntad de las partes es concluyente y patente" (G.J. N 1167, p. 8). 3.- "A las clasulas susceptibles de dos sentidos, debe drseles el que produzca algn efecto y nunca el que ninguno, a tenor de la regla de interpretacin contenida en el art. 749 (511) del c. c." (G.J. N 1588, p. 104). Art. 512.- (Trminos con diferentes acepciones). Los trminos susceptibles de dos o ms sentidos o acepciones, deben tomarse en el que ms convenga a la materia y naturaleza del contrato. Fte: Cgo. it. 1369 Precd: c. c. abrg. 750 Conc: c. com. 789 -

c. c. 520 V. la anot. al art. 510. Aforismo: magis ut valeat quam ut pereat dispositio (Vale ms afirmar la validez que la inexistencia de los actos; cit. Scaevola). Jurisprudencia 1.- "Es potestad privativa de los jueces, incensurables en casacin, interpretar la comn intencin de las partes en las convenciones susceptibles de diverso sentido y alcance" (G.J. N 755, p. 40). 2.- V. el caso N 15 del art. 510. Art. 513.- (Clusulas de uso no expresadas). Se deben suplir en el contrato las clusulas que son de uso, aunque no se hayan expresado. Fte: Cgo. francs 1160 - Cgo. it. 1340 (por extensin) Precd: c. c. abrg. 751 Conc: c. c. 466 - 520 V. la anot. al art. 510. Jurisprudencia "Aunque la escritura seala el principio o el da desde el cual corren las tres armadas o plazos para la entrega del precio de la venta, se omiti fijar el da del vencimiento de cada plazo. La Corte al sealar un ao para cada uno de ellos se sujeta al uso y a la equidad, conformndose con este art. 751 (513)" (G.J. N 344, p. 297). Art. 514.- (Interpretacin por la totalidad de las clusulas). Las clusulas del contrato se interpretan las unas por medio de las otras, atribuyendo a cada una el sentido que resulta del conjunto del acto. Fte: Cgo. it. 1363 Precd: c. c. abrg. 752 -

Conc: c. c. 520 V. la anot. al art. 510. Jurisprudencia 1.- "Al reconocerse que la clusula... de la escritura no contiene precio de venta que traiga aparejada obligacin de entrega, se le da su genuina interpretacin, sin violar los arts. 748 y 752 (510 y 514)... por otra parte incensurable en casacin cuando con ella no se desnaturaliza una convencin" (G.J. N 740, p. 40). 2.- "Los jueces al averiguar la comn intencin de las partes, explicando las clusulas del contrato, las unas por las otras, y dando cada una el sentido que resulta de la escritura toda, sin limitar sus alcances, han reconocido con criterio propio, incensurable en casacin, que el contrato se celebr con el objeto de transigir" (G.J. N 787, p. 20). 3.- "La contradiccin acerca del verdadero sentido de la escritura en cuanto a la preferencia del ao voluntario, respecto del forzoso (en contrato de anticresis), segn el examen de las clusulas de dicha escritura, tomando el sentido ms conforme a la materia del contrato, se reconoce que es forzoso" (G.J. N 816, p. 31). 4.- "La naturaleza de las convenciones se determina no por la denominacin que quieran darle los contratantes, sino por la clase de las estipulaciones que contienen" (G.J. N 965, p. 13). 5.- "No es admisible el criterio de ejecutar una clusula penal con abstraccin y prescindencia del resto de las clusulas del contrato, que deben interpretarse de acuerdo al voto del art. 752 (514) del c. c., ya que no se puede estar solamente a lo favorable en un contrato sin atentar contra la ley" (G.J. N 1597, p. 49). 6.- V. los casos Nos. 14(a), 15 y 16 del art. 510. Art. 515.- (Expresiones generales). Por generales que sean los trminos usados en un contrato, ste no puede comprender ms que las cosas sobre las que parezca

que las partes se han propuesto contratar. Fte: Cgo. it. 1364 Precd: c. c. abrg. 754 Conc: c. c. 520 V. la anot. al art. 510. Dice un viejo aforismo, aplicable a la previsin del art.: debe rechazarse toda interpretacin que conduzca al absurdo (Cit. Scaevola). Jurisprudencia 1.- "La escritura celebrada sobre la venta de acciones mineras, contiene conceptos generales y dudosos que (deben) ser interpretados, facultad incensurable y privativa de los jueces de grado" (G.J. N 637, p. 6). 2.- V. el caso N 4 del art. 925. Art. 516.- (Referencias explicativas). Cuando en un contrato se ha expresado un caso para explicar la obligacin, no se presumir por esto que se han querido limitar la ampliacin que, por derecho, recibe el acuerdo a los casos no expresados. Fte: Cgo. it. 1365 Precd: c. c. abrg. 755 Conc: c. c. 520 V. la anot. al art. 510. Art. 517.- (Sentido menos gravoso; sentido que importa mayor reciprocidad). En caso de duda, el contrato a ttulo gratuito debe ser interpretado en el sentido menos gravoso para el obligado y el contrato a ttulo oneroso en el sentido que importe la armonizacin equitativa de las prestaciones o la mayor reciprocidad de intereses. Fte: Cgo. it. 1371 Conc: c. c. 424 - 520 V. la anot. al art. 510.

La regla del art., tiene en el Digesto, estas formulaciones: Semper in dubiis benigniora praeferenda sunt (en los casos dudosos se ha de preferir lo que es ms conforme a equidad). Aequitas in dubie praevalet (en lo dudoso debe prevalecer la equidad; Digesto, Lib. 50, tt. 17, regla 56; citas de Scaevola). Art. 518.- (Interpretacin contra el autor de la clusula). Las clusulas dispuestas por uno de los contratantes o en formularios organizados por l se interpretan, en caso de duda, en favor del otro. Fte: Cgo. it. 1370 Precd: c. c. abrg. 753 Conc: c. com. 817 - 1071 c. c. 313 - 520 V. la anot. al art. 510. Dice la regla del Digesto (Lib. 50, tt. 17, regla 96): in ambiguis orationibus maxime sententia spectanda est eius, qui eas protulisset (en las oraciones dudosas se ha de atender particularmente a la intencin del que las pronunci; cit. Scaevola). Jurisprudencia 1.- "La escritura carece de claridad y precisin cuando concede dos das de mita de aguas para riego (sin precisar) si el perodo de la mita era semanal (como afirma el comprador) o anual (como pretende el vendedor) en cuyo caso la interpretacin de la clusula (respectiva), en el sentido de ser semanal se conforma al art. 1021 (518) del c.c." (G.J. N 667, p. 25). 2.- "Se debe interpretar la convencin en favor del que ha contrado la obligacin con arreglo al art. 753 (518) del c. c." (G.J. N 1226, p. 38).

3.- "Los contratos cuestionados fueron libre y espontneamente pactados, no slo con pleno conocimiento del vendedor sino con la intervencin personal de l, que determin las condiciones de los mismos al redactarlos, lo que descarta

toda violencia tanto a tiempo de su suscripcin y menos con posterioridad a su otorgamiento" (G.J. N 1565, p. 67).

CAPITULO V DE LOS EFECTOS DE LOS CONTRATOS SECCION I DISPOSICIONES GENERALES Art. 519.- (Eficacia del contrato). El contrato tiene fuerza de ley entre las partes contratantes. No puede ser disuelto sino por consentimiento mutuo o por las causas autorizadas por la ley. Fte: Cgo. it. 1372 Precd: c. c. abrg. 725 Conc: c. com. 434 - 436 - 458 - 935 - 1023 - 1048 - 1065 - 1107 - 1301 1398 - c.f. 432 c. c. 166 - 167 - 206 - 207 - 291 - 296 - 311 - 314 - 317 - 318 - 339 - 352 - 353 - 358 - 363 - 369 - 375 - 494 - 525 - 532 - 569 - 573 - 598 - 602 - 630 - 677 - 678 - 692 - 737 - 746 - 768 - 786 - 794 - 829 - 840 - 847 - 916 - 925 - 1250 - 1380 El contrato, fuente importantsima de las obligaciones, produce como efecto principal e inmediato la formacin de la relacin jurdica, con todas las consecuencias a que da origen. Esta consecuencia pertenece, realmente, a los efectos de las obligaciones examinadas ya al tratar el art. 291 y s. Sin embargo, no debe olvidarse que todos los efectos de las obligaciones tambin son propios del contrato. Este Captulo, se refiere a las consecuencias jurdicas que son propias exclusivamente de los contratos. Principio dominante del derecho moderno -a pesar de cualquier eufemismo sobre la relatividad de la autonoma de la voluntad individual en el negocio jurdico en general y en el contrato en particular- es conceder la mayor libertad a los contratantes, y, por esto mismo, la mayor eficacia a su voluntad, en todo aquello que es lcito. El precepto del art. 519, es consecuencia del principio de la autonoma de la voluntad consagrada en el art. 454 (Mazeaud) y no reposa nicamente sobre consideraciones individualistas. Le informa asimismo un fundamento moral, econmico y social. Por el primero la palabra dada debe ser mantenida, la promesa debe ser

cumplida: pacta sunt servanda. Respetar el contrato vale tanto como el deber de cumplirlo (Messineo). El fundamento econmico y social tiene relacin con el inters de la sociedad entera, que exige la mayor confianza en la puntual observancia de lo pactado. Es el secreto del crdito, sobre que reposa la subsistencia de la sociedad (Rouast, cit. por Mazeaud). Las dos reglas contenidas en este artculo, se explican por s solas. Los contratos formalizados legalmente tienen fuerza de ley para aqullos que los han celebrado. El contrato es para las partes contratantes una ley, con la misma fuerza y autoridad que cualquiera norma, aunque su alcance sea limitado y nico: obliga exclusivamente a los contratantes (art. 523), porque el negocio jurdico da nacimiento a normas jurdicas solamente individuales, no generales (Kelsen, cit. por R. Villegas). El sentido verdadero del precepto, intenta significar que todo contrato ha de cumplirse como se cumple la misma ley, dando nfasis al paralelo. Pues, en rigor, la ley es la ley y el contrato es el contrato. Este no puede demandarse de inconstitucionalidad como aqul, ni puede fundarse un recurso de nulidad en la mala interpretacin del contrato. Su equiparacin a la ley, en cuanto a su eficacia respecto de las partes, observa Messineo, expresa un concepto si bien ms modesto, pero ms significativo del que el tenor de la regla deja inferir prima facie: se concreta a destacar que las partes no pueden sustraerse al deber de observar el contrato, segn las estipulaciones del mismo. Un viejo aforismo, define el concepto con claridad: ab initio voluntatis ex post facto necessitatis (lo que en un principio es voluntario, es despus obligatorio; cit. Scaevola). O como dice el Codex (Lib. 2, tt. 4, ley 20): si quidem nihil ita fidei congruit hamanae, quam ea quae placuerant custodiri (cada uno debe cumplir con aquello a que se ha obligado por su propio consentimiento; cit. ibidem).

La segunda regla del art., precisa que la voluntad de los contratantes puede disolver la relacin jurdica, que slo por su voluntad tuvo vida y eficacia. Cual lo dice el Digesto (Lib. 50, tt. 17, regla 35): nihil tam naturale est, quam eo genere quid que disolvere quo colligatum est (no hay cosa tan natural como que cada especie de contrato se disuelve del mismo modo que se contrajo; cit; Scaevola). La regla en examen, deriva de la contenida en la primera fase del art. y sanciona la intangibilidad (Messineo) del contrato por voluntad unilateral, a menos que resulte modificar por la misma excepcin que ella expresa (2a. fase del art.), que permite disolver el contrato

por la sola voluntad de una de las partes: 1) cuando as se ha pactado en el contrato (art. 525), y 2) cuando una disposicin de la ley concede a una o ambas partes esa facultad (Aubry y Rau, cit. Giorgi). Entre los ejemplos de los casos autorizados por la ley, de disolucin de los contratos por la sola voluntad de una de las partes, pueden citarse los siguientes: a) el depsito, que conforme a su finalidad puede terminar por voluntad del depositante (art. 850); b) en el arrendamiento por tiempo indefinido o indeterminado (arts. 709 y 720); c) en el contrato de obra en el que el comitente puede rescindir el contrato unilateralmente (art. 746); d) en las sociedades por tiempo indefinido (art. 795); e) en el mandato, considerado revocable por voluntad de cualesquiera de las partes (arts. 828 y 832). En la legislacin comercial, particularmente en materia de seguros, segn clusula que debe estar inserida en la pliza (c. com. art. 1023). Jurisprudencia 1.- "El art. 725 (519) da fuerza de ley a las convenciones legalmente formadas, y no a otras". (G.J. N 99, p. 908). 2.- "Faltando el consentimiento de los acreedores para el desembargo (no puede aplicarse) este art.". (G.J. N 222, p. 1231). 3.- "Conservando el acreedor su derecho de exigir el pago total de la deuda cuando juzgue conveniente, (hay) estipulacin legalmente celebrada que debe ser cumplida por las partes como la ley del contrato con arreglo a este art.". (G.J. N 279, p. 1818). 4.- "Las estipulaciones legalmente formadas tienen fuerza de ley entre las partes contratantes". (G.J. N 284, p. 1860). 5.- "Segn el art. 725 (519) del c. c. debe cumplirse como ley del contrato lo acordado en la clusula en que las partes dan por verificada la tradicin de la cosa".

(G.J. N 301, p. 1987). 6.- "La obligacin de no poner otro establecimiento de la misma profesin por el espacio de seis meses para no perjudicar al nuevo empresario (comprador) es convencin de no hacer y est reconocida con fuerza obligatoria por este art. y no est prohibida por la Constitucin". (G.J. N 328, p. 3109). 7.- "El contrato de representacin del mandante una vez aceptado expresa o tcitamente por el mandatario, tiene toda la fuerza que el art. 725 (519) atribuye a las convenciones legalmente formadas". (G.J. N 463, p. 899). 8.- "Habindose convenido que la autenticacin de los pagars se verificara en el domicilio del deudor (Huancan-Per), la convencin fue, conforme con este art., la ley a que quedaron sometidos los contratantes y no puede solicitarse el reconocimiento de aqullos sino en la jurisdiccin designada". (G.J. N 486, p. 9). 9.- "La convencin preliminar (de pasar pensin alimenticia) hasta la terminacin del juicio, es un contrato legalmente formado (y) no siendo opuesto al orden pblico ni a las buenas costumbres, tiene fuerza de ley para los contratantes". (G.J. N 521, p. 17). 10.- "Toda convencin legalmente formada tiene fuerza de ley entre las partes contratantes. (Tal) el pacto explcito de (someter) cualquier desacuerdo a la resolucin de jueces rbitros en orden a las sociedades comerciales que tienen celebradas (los litigantes)". (G.J. N 522, p. 11). 11.- "Segn este art. las condiciones no tienen fuerza de ley, sino cuando han sido celebradas legalmente, esto es, con todos los requisitos que en derecho son indispensables para que surtan su efecto". (G.J. N 543, p. 17). 12.- "El actor apoyado en el contrato pidi que se obligue al Directorio de la

empresa a nombrar su Juez Arbitro, y teniendo segn el art. 725 (519) del c. c., toda convencin legalmente formada fuerza de ley entre los contratantes, era llegado el caso de procederse al nombramiento de los rbitros". (G.J. N 595, p. 2). 13.- "La supradicha resolucin de Agosto del 75, aceptada que fue por el concesionario, constituye la ley del contrato, a cuyo cumplimiento se hallan sujetos los contratantes (Estado y concesionario) conforme al art. 725 (519) del c. c.". (G.J. N 599, p. 11). 14.- "Segn el art. 1351 (828) el mandante puede revocar su poder, cuando le parezca bien, obligando al mandatario a la devolucin del documento que lo contenga, sin faltar a la ley del contrato que consagra el 725 (519) del c. c.". (G.J. N 611, p. 7). 15.- "Al revocarse la resolucin del Arbitro, se apartan los jueces del tenor de la escritura, desconociendo la jurisdiccin de aqul, con infraccin del art. 725 (519) del c. c.". (G.J. N 659, p. 11). 16.- "Slo las leyes que interesan al orden pblico y a las buenas costumbres no se pueden renunciar por convenios particulares, y todo derecho, sea eventual o establecido, perteneciente al orden privado puede ser renunciable, sin que haya ley que lo prohiba". (G.J. N 668, p. 45). 17.- "La escritura faculta a los rbitros para determinar la divisin de los bienes. Con arreglo a la ley del contrato corresponde a los rbitros finalizar la particin y el auto que decide lo contrario, infringe este art.". (G.J. N 672, p. 31). 18.- "Los Estatutos de las compaas, como toda convencin legalmente formada, obligan nicamente a los que han suscritos como contratantes, cual lo prescribe este art.". (G.J. N 673, p. 15).

19.- "Por lo dispuesto por este art. toda convencin legalmente formada tiene fuerza de ley respecto de las partes contratantes". (G.J. N 684, p. 19). 20.- "Los jueces al declarar probada la excepcin de haber quedado concretada la venta del derecho que el actor tiene en la casa, apartndose de lo estipulado expresamente por las partes contratantes, y cambiando el objeto del contrato, que fue una casa, y no parte de ella, infringen este art.". (G.J. N 717, p. 9). 21.- "El deudor se oblig a pagar la deuda en el plazo de un ao, con garanta hipotecaria y al disponerse el cumplimiento de la obligacin, libremente contrada por el demandado, se cumpli con este art.". (G.J. N 722, p. 12). 22.- "Al aprobar los jueces la liquidacin del dirimidor que carga al acreedor el inters del 2% mensual sobre abonos parciales que le fueron hechos, los que, siendo suyos desde ese momento, no pudieron producir inters en favor de su deudor, se falt a la ley del contrato, infringiendo este art.". (G.J. N 723, p. 6). 23.- "Qued el remate sin efecto legal por consentimiento de las partes, previsto en el art. 725 (519), el cual, por lo mismo, no se viola, al rechazar el retiro extemporneo de la rescisin del remate". (G.J. N 726, p. 28). 24.- "Tratndose de un contrato legalmente formado en el que el deudor, para el caso de ejecucin, se somete a ser notificado por medio de un peridico si se ausentar del lugar sin constituir un representante, se infringe este art. al desconocerse la legalidad de la notificacin hecha al ejecutado por su ausencia en la forma mencionada". (G.J. N 746, p. 27). 25.- "Las circunstancias de fijarse en la demanda y en la reconvencin los mismos precios a algunas de las especies de que se hacen cargos

recprocamente, no importa una convencin en el sentido de este art.". (G.J. N 753, p. 7). 26.- "La segunda parte de este art. faculta a los contratantes para revocar la convencin por su consentimiento mutuo y al darse por vlida la particin entre las dos nicas propietarias, dejando sin efecto la escritura relativa a la manera de partirse, no se infringe este art.". (G.J. N 753, p. 42). 27.- "Habiendo dado los jueces preferente aplicacin a la ley del contrato sobre preceptos reglamentarios, renunciables por la parte contratante, a quien pudieron favorecer, han observado lo dispuesto por el art. 725, (519) del c. c.". (G.J. N 801, p. 27). 28.- "La recurrente defiri a juramento decisorio a... que acept por escrito la prestacin del mismo, concluyndose con ese acto un verdadero contrato que no puede ser revocado sino por mutuo consentimiento". (G.J. N 811, p. 33). 29.- "En la escritura declara el vendedor haber recibido el precio convenido al contado y mediante reconocimiento de la deuda hipotecara de aqul, convencin que as estipulada tiene fuerza de ley respecto de los contratantes segn este art.". (G.J. N 820, p. 48). 30.- "En la minuta, base de la ejecucin, los contratantes convinieron en que para la validez del contrato se otorgue la respectiva escritura pblica, convencin que tiene fuerza de ley para aqullos segn este art.". (G.J. N 824, p. 15). 31.- "El Banco... estaba obligado a pagar el dividendo ntegro en virtud de la convencin contenida en la citada clusula que no es contraria a ninguna ley que interese al orden pblico o a las buenas costumbres, y por lo mismo, tiene, segn el art. 725 (519) fuerza de ley entre los contratantes". (G.J. N 826, p. 20).

32.- "Al haberse reconocido que la escritura pblica acredita que la demandante vendi los derechos hereditarios que demanda, no se viola este art.". (G.J. N 829, p. 33). 33.- "El arrendero se oblig a pagar la multa fijada en indemnizacin al propietario de los perjuicios resultantes de la rescisin. Lo as estipulado constituye la ley del contrato para las partes". (G.J. N 829, p. 46). 34.- "Al establecer el carcter absoluto de ese prstamo a intereses y mandarse que se satisfaga la deuda con los productos de la expresada mina y, en su defecto, con los otros bienes del deudor se ha aplicado debidamente el art. 725 (519) del c. c.". (G.J. N 835, p. 5). 35.- "Al resolver que el comprador pague el precio de la finca en la forma convenida en el contrato, cuyas estipulaciones tiene fuerza de ley para los contratantes, se ha dado correcta aplicacin al art. 725 (519) del c. c.". (G.J. N 835, p. 52). 36.- "Teniendo la convencin legalmente formada, fuerza de ley para los contratantes, al desestimrsela por el auto de vista, se ha infringido el art. 725 (519) del c. c.". (G.J. N 858, p. 30). 37.- "Que convenida en la escritura social resolver las diferencias mediante rbitros nombrados por las partes, el auto recurrido al declarar que corresponde a la justicia ordinaria el reconocimiento del litigio... ha quebrantado el art. 725 (519) del c. c.". (G.J. N 858, p. 32). 38.- "Rescindido el contrato no puede surtir el efecto que el art. 725 (519) da a la convencin legalmente formada que no ha sido revocada por mutuo consentimiento". (G.J. N 863, p. 25). 39.- "Al declararse conforme a dicha tasa de liquidacin el inters penal, desde

que se hizo moroso el ejecutado, con el vencimiento del trmino sealado para el pago en el auto de solvendo, se ha aplicado debidamente el art. 725 (519) del c. c.". (G.J. N 864, p. 48). 40.- "Los jueces al reconocer que la primera armada no se pag al plazo cumplido y declarar, en consecuencia, que la compradora est obligada al pago de los intereses convenidos, han hecho correcta aplicacin del art. 725 (519) del c. c.". (G.J. N 865, p. 13). 41.- "Al declarar que se cumpla la estipulacin que contiene dicha escritura, se ha aplicado debidamente el art. 725 (519) del c. c.". (G.J. N 877, p. 24). 42.- "La escritura pblica teniendo fuerza de ley entre las partes contratantes, como lo precepta el art. 725 (519) del c. c., no puede ser desvirtuada por la declaracin de testigo". (G.J. N 933, p. 7). 43.- "El contrato de sociedad celebrado entre (3 partes) no puede ser modificado por una nueva convencin estipulada solamente entre dos de ellos sin la intervencin del tercero, porque conforme al art. 725 (519) del c. c. toda convencin legalmente formada tiene fuerza de ley entre partes contratantes y no puede ser revocada sino por su mutuo consentimiento o por las causas que la ley autoriza". (G.J. N 949, p. 22). 44.- "Lo dispuesto en el art. 725 (519) del c. c. no es una prescripcin absoluta en sus trminos literales ante las reglas establecidas por los arts. 748 (510) y 726 (520) del c. c. relativos a la facultad que tienen los jueces de (interpretar los contratos)". (G.J. N 1008, p. 88). 45.- "Segn el art. 725 (519) del c. c. toda convencin legalmente formada tiene fuerza de ley entre las partes contratantes, no pudiendo ser revocada sino por consentimiento mutuo o por las causas que la ley autoriza".

(G.J. N 1207, p. 78). 46.- "La convencin formada en las condiciones prevenidas por el art. 725 (519) del c. c., slo pueden revocarse por mutuo consentimiento de las partes o por las causales que la ley seala". (G.J. N 1220, p. 8). 47.- "Los contratos deben cumplirse en la forma prevista por el art. 725 (519) c. c., mientras no sean invalidados en juicio contradictorio por las causales que la ley seala". (G.J. N 1349, p. 48). 48.- "El contrato es ley establecida por las partes para ellas, conforme al art. 725 (519) del c. c.". (G.J. N 1355, p. 31). 49.- "El cumplimiento del contrato se impone como ley de las partes por imperio del principio contenido en el art. 725 (519) del c. c.". (G.J. N 1358, p. 53). 50.- "El contrato tiene fuerza de ley entre los contratantes y debe cumplirse por stos de buena fe". (G.J. N 1362, p. 20). 51.- "Toda convencin legalmente formada tiene fuerza de ley entre las partes contratantes segn el art. 725 (519) del c. c.". (G.J. N 1565, p. 142). 52.- "La demandada ha incumplido su obligacin, faltando a la previsin de los arts. 725 (519) y 1146 (708) del c. c.". (G.J. N 1589, p. 84). 53.- "Todo contrato legalmente formado tiene fuerza de ley para las partes contratantes". (G.J. N 1615, p. 77).

54.- "Los arts. 725 del c. c. abrg. y 519 del c. c. en actual vigencia, establecen el valor de los contratos, que es ley entre las partes signatarias". (A.S. N 146 de 4-6-1979). 55.- "Probado por los obligados que han estado efectuando sus pagos, en cumplimiento de lo convenido en el documento de fs., que es ley entre las partes, se ha justificado la excepcin de pago documentado previsto por el caso 7 del art. 507 del p.c.". (A.S. N 209 de 6-9-1979). 56.- "El auto de vista al establecer la tcita reconduccin del contrato de arrendamiento de la nombrada propiedad y disponer que el demandado cancele el canon de arrendamiento de 1973 y 1974, no ha violado el art. 725 (519) del c. c. ni ha dado mala aplicacin al art. 1165 (725) del mismo cdigo". (G.J. N 212 de 7-9-1919). 57.- "El contrato que contiene la escritura presentada en autos, tiene fuerza de ley entre las partes contratantes y slo puede ser disuelto por consentimiento mutuo de las mismas, o por las causas autorizadas por ley, conforme dispone el art. 519 del c. c.". (A.S. N 32 de 13-3-1980). 58.- "El contrato es ley entre las partes y debe ser cumplido de buena fe". (A.S. N 161 de 10-X-80). 59.- Vase los casos Nos. 8 del art. 339; 2 del art. 351; 1 del art. 409; 15 y 18 del art. 510; 23 del art. 523; 2 del art. 524; 6 del art. 612. Art. 520.- (Ejecucin de buena fe e integracin del contrato). El contrato debe ser ejecutado de buena fe y obliga no slo a lo que se ha expresado en l, sino tambin a todos los efectos que deriven conforme a su naturaleza, segn la ley, o a falta de sta segn los usos y la equidad. Fte: Cgo. it. 1374 - 1375 Precd: c. c. abrg. 725, i.f. - 726 Conc: c. com. 803 -

c. c. 291 - 296 - 465 - 466 - 494 - 510 - y s. - 568 - 613 - 708 - 736 814 - 846 Como regla equivalente a la de la frase inicial del art., en el Codex (Lib. 4, tt. 10 ley 4) se lee: bonam fidem in contractibus considerari aequum (es conforme a la equidad el tener en cuenta la buena fe en los contratos; cit. Scaevola). La regla del art. es complementaria de la contenida en el art. anterior, como que su primera parte: el contrato debe ser ejecutado de buena fe, estaba consignada en la ltima parte del art. 725 (519) del Cgo. abrg. El precepto dispone que los efectos de los contratos, no slo alcanzan a las cosas o hechos expresados en ellos como objeto determinado o determinable, sino tambin respecto de todo lo que por imperio de la ley, de los usos o de la equidad corresponda a la naturaleza del contrato. Ha de tenerse en cuenta a este propsito las reglas relativas al principio accesorium sequitur principale, por virtud del cual, los efectos de los contratos recaen tambin sobre los accesorios de la cosa principal objeto de un contrato, concepto que incluye las garantas reales. Ejemplos que explican la regla de este artculo, se encuentran en las disposiciones del art. 616, II), que obliga al vendedor a entregar la cosa con todos sus accesorios y frutos si no se ha pactado diversamente, o en el art. 1194, respecto de los legados que deben entregarse con todos sus accesorios propios e indispensables. Adems y principalmente, ntese la relacin que guarda el art. con las disposiciones de los arts. 466 y 513. El primero de stos, establece la automtica insercin de las clusulas impuestas por la ley, como agregado a las estipuladas en el contrato por las partes, en sustitucin, inclusive, de las que resultaren eventualmente diversas. Son ejemplos: los arts. 409 (automtica reduccin del inters convencional que exceda la tasa permitida), 524 (presuncin de los alcances del contrato), 642 y 644 (trmino y caducidad en la venta con rescate), 920 (lmites de la fianza), o los arts. del c. com. 458 (limitacin de competencia luego de transferida una empresa) y 809 (obligacin de contratar en las empresas de servicio pblico). El art. 513, como regla de interpretacin, reconoce funcin integrativa en los contratos, a los usos, con carcter supletorio, si no han sido excludos expresamente en el contrato conforme prev correctamente el Cgo. modelo (art. 1340). La diferencia entre una y otra regla legal, est en que las clusulas impuestas por la ley, como tales, son inderogables por las partes, mientras las de uso, siendo supletorias de la voluntad

de las partes, son derogables. En suma, el art. previene la funcin integrativa en el contrato, de la ley, del uso y de la equidad (Messineo). Jurisprudencia 1.- "Cuando otorg el arrendamiento qued reatado segn el art. 726 (520) no slo a abandonar los $... que deban reservarse del canon estipulado, sino tambin a reembolsar todos aquellos gastos indispensables y urgentes (sin los cuales) habra sido imposible la explotacin de la finca". (G.J. N 296, p. 1953). 2.- "En los regalos, conforme con el art. 726 (520), debe atenderse a lo que el uso y las costumbres han establecido respecto de esta clase de convenciones conocidas antiguamente con el nombre de donaciones manuales". (G.J. N 336, p. 3175). 3.- "Este art. no extiende los efectos de los contratos, sino a aquello que la ley, el uso o la equidad conceden a las obligaciones conforme a su naturaleza; es decir, a aquellas cosas que, siendo indispensables para la ejecucin a consecuencia del contrato, se sobreentienden en l sin necesidad de estipulacin expresa". (G.J. N 395, p. 262). 4.- "Segn el art. 725 (520) del c. c., los contratos, de la naturaleza que fuesen, deben cumplirse de buena fe, siempre que concurran los requisitos esenciales indicados en el art. 699 (452) del mismo cdigo". (G.J. N 1355, p. 32). 5.- "Conforme al art. 725 (520) del c. c., las estipulaciones contractuales deben ser cumplidas de buena fe". (G.J. N 1585, p. 72). 6.- Vase los casos Nos. 18 del art. 489; 17 del art. 510; 44, 50 y 58 del art. 519; 4 del art. 780 y 2 del art. 950. Art. 521.- (Contratos con efectos reales). En los contratos que tienen por objeto la transferencia de la propiedad de una cosa determinada o de cualquier derecho real, o

la constitucin de un derecho real, la transferencia o la constitucin tiene lugar por efecto del consentimiento, salvo el requisito de forma en los casos exigibles. Fte: Cgo. it. 1376 -

Precd: c. c. abrg. 729 Conc: c. c. 579 - 584 - 651 - 880 Debe advertirse que la salvedad referida por el art. in fine, a los casos exigibles, ha de entenderse como si debiera decir "salvo el requisito de forma en los casos exigidos (o determinados o sealados o impuestos, en fin) por la ley", como corresponde a un manejo ms correcto del idioma. Otra vez en el objeto especfico de estas anotaciones, se tiene que, el art. se refiere a los efectos relativos a la transmisin de la propiedad. Para las legislaciones antiguas y particularmente la romana, el contrato slo (titulus adquirendi) no era suficiente para transmitir la propiedad. Requera adems un acto material (modus adquirendi), rodeado de formalidades rigurosas en la mancipatio, la in iure cessio o ms frecuentemente en la traditio. Corresponde a la legislacin francesa de 1790 a 1804, la adopcin del principio fundamental del derecho moderno, de que slo el consentimiento basta para la transmisin del dominio, como para crear la relacin jurdica. Giorgi observa, que la innovacin que supone esta regla respecto del sistema de la legislacin antigua, no pasa de ser una apariencia engaosa en el progreso de la ciencia jurdica. Pues, la importancia del principio se disuelve en una apariencia engaosa, con la institucin del instrumento pblico y su inscripcin en el registro de los derechos reales, hoy requisito de validez para la formacin de los contratos segn el art. 452, o con el principio de que la posesin en materia de muebles vale por ttulo, que esterilizan el principio y lo convierten, en realidad, en un canon especulativo y nada ms. Ahora bien, habida cuenta que el contrato, en cuanto produce efectos, es, entre otras cosas, un modo de adquirir derechos, segn el art. 450, cuando es traslativo, constitutivo o modificativo de los mismos, casos en los cuales (particularmente el 1 y el 2) se dice que el contrato tiene efectos reales: la transferencia del derecho de

propiedad de una cosa determinada o la constitucin o transferencia de un derecho real (v. gr. servidumbre, art. 274; o cesin de crdito, art. 384). En estos casos, el derecho es constitudo o transferido, por el slo consentimiento de las partes legtimamente manifestado. Distngase debidamente el contrato con efectos reales de que se ocupa el art., del contrato real, que es aquel para cuya constitucin es elemento necesario e indispensable la entrega o tradicin simultnea. En el primero, la cuestin es quod effectum y en el segundo quod constitutionem (Messineo). Jurisprudencia 1.- "Verificada la subasta y aprobada judicialmente, la compraventa fue consumada y el rematador adquiri un derecho perfecto de dominio, aunque no hubiese entregado el precio, conforme el art. 729 (521) del c. c.". (G.J. N 194, p. 1007). 2.- "Pactar la compraventa, conviniendo en la cosa y en el recio, basta (como) consentimiento recproco para que (el comprador) quedase, como qued, desde entonces propietario del fundo". (G.J. N 485, p. 10). 3.- "Los frutos civiles o alquileres del inmueble vendido, corresponden al comprador, desde la fecha en que adquiere la propiedad de l, segn disponen los arts. 291 y 729 (83, III) y 521)". (G.J. N 711, p. 51). 4.-"Por lo dispuesto en este art. 521) la obligacin de entregar la cosa se perfecciona por slo el consentimiento de las partes, haciendo propietario al acreedor". (G.J. N 717, p. 41). 5.- "Los riesgos de la cosa corren por cuenta del comprador porque la compraventa es un contrato consensual (art. 1004 c. c. abrg. = al 584 del vigente) que se perfecciona con el solo consentimiento de las partes". (G.J. N 1280, p. 41). 6.- "Las simples minutas no perfeccionan un contrato lo que se alcanza cuando se extiende la escritura matriz".

(G.J. N 1222, p. 83). Art. 522.- (Contratos sobre cosas determinadas en su gnero). En los contratos que tienen por objeto la transferencia de cosas determinadas slo en su gnero, la transferencia tiene lugar mediante la individualizacin de dichas cosas. Fte: Cgo. it. 1378 Precd: c. c. abrg. 1006 Conc: c. c. 586 - 614 - 615 Este art. es una excepcin a la regla del anterior. La propiedad se transmiten por efecto del consentimiento, cuando el objeto del contrato es un cuerpo cierto y determinado. Esa es la regla del art. 521. La excepcin del art. 522, suspende la transferencia, en tanto se individualice la cosa o el objeto del contrato, cuando versa sobre cosas genricas. Igual aplicacin tiene esta excepcin, suspender la transferencia nterin, cuando el contrato tiene por objeto la prestacin alternativa de varios objetos, hasta que la eleccin rena el consentimiento de las partes sobre la cosa. Tambin en las ventas por nmero, peso o medida, debe esperarse a que se efecte la numeracin, pesa o medida y en las ventas de cosas o derechos futuros, hasta que la cosa o el derecho exista (arts. 594 o 604). Puede aadirse que, si las partes en el contrato condicionan la trasmisin de la propiedad a la traditio real, ha de entenderse como otra excepcin a la regla del art. 521, por aplicacin del 519, que no es ciertamente de orden pblico, porque slo refleja el inters de los contratantes. Art. 523.- (Eficacia respecto a terceros). Los contratos no tienen efecto sino entre las partes contratantes y no daan ni aprovechan a un tercero, sino en los casos previstos por la ley. Fte: Cgo. it. 1372, 2) Precd: c. c. abrg. 710 - 756 Conc: c. tb. 19 c. c. 275 - 526 - 531 - 544 - 646 - 647 - 1289, III) Jurisprudencia 1.- "Los contratos slo tienen efecto entre las partes contratantes y no daan ni

aprovechan a los terceros y, en la especie, los pagos no autorizados, observados adems por carecer de formalidades legales, no tienen por qu perjudicar al ejecutante". (G.J. N 1564, p. 61). 2.- "Conforme al art. 756 (523) del c. c. los contratos surten efectos slo entre las partes contratantes, sin daar ni aprovechar a terceros". (G.J. N 1591, p. 129). 3.- "No habiendo intervenido la compaa aseguradora en la suscripcin del contrato de fs. (se trata de un contrato de reaseguro), ella no est reatada a sus estipulaciones por mandato del art. 756 (523) del c. c., por lo que la clusulas que obliga a registrar ese contrato en la indicada compaa, a los efectos del pago preferencial del precio, no le alcanza". (G.J. N 1600, p. 133). 4.- "Segn el art. 756 (523) del c. c., de antigua vigencia, los contratos no daan ni aprovechan a un tercero". (G.J. N 1609, p. 106). 5.- Vase los casos Nos. 1 del art. 526 y 4 del art. 531. Art. 524.- (Presuncin). Se presume que quien contrata lo hace para s y para sus herederos y causahabientes, a menos que lo contrario sea expresado o resulte de la naturaleza del contrato. Fte: Cgo. francs 1122 Precd: c. c. abrg. 713 Conc: c. c. 275 - 295 - 1289, I) La regla 143, tt. 17, Lib. 50 del Digesto, expresa: quod ipsis, qui contraxerunt obstat et, succesoribus eorum ostabit (lo que perjudica a los que contrajeron, perjudicar tambin a sus sucesores; cit. Scaevola). El art. contiene la excepcin a la regla res inter alios acta del art. 523, en forma de presuncin, que admite prueba contraria. Causa-habiente en su sentido amplio,

evoca la idea del heredero a ttulo universal, a ttulo particular y del acreedor quirografario. El acreedor quirografario, tiene en el patrimonio del deudor la garanta general de su crdito (arts. 1335 y 1337); consiguientemente, un contrato celebrado por su deudor, puede daarle o aprovecharle. Entre los causahabientes a ttulo universal o a ttulo particular, estn los herederos, los donatarios, legatarios, que naturalmente pueden resultar daados o beneficiados por los actos de una persona. La naturaleza del contrato se relaciona directamente con los llamados intuitus personae, que no daan ni aprovechan a los causa-habientes, porque son de orden personal como los contratos de trabajo, los de venta en renta vitalicia, los que versan sobre pensiones o jubilaciones que cesan a la muerte del causante. Igualmente es inaplicable la excepcin del art. 524 en los contratos de sociedad, cuando no se ha estipulado lo contrario, que se disuelven por muerte del causante (art. 791, 4); en el mandato, salvo la obligacin de realizar actos de conservacin y dar aviso al mandante (art. 833, II). Jurisprudencia 1.- "Resulta manifiesta la verdad de haber adquirido el recurrente, no slo los derechos de su contrato, sino contrado tambin, sus obligaciones ya prefijadas, entre ellas el abono del crdito de la causa de los actores". (G.J. N 630, p. 9). 2.- "El contrato tiene fuerza de ley entre los contratantes y sus herederos conforme preceptan los arts. 519 y 524 del c. c.". (A.S. N 179 de 17-X-80). 3.- V. los casos Nos. 1, 5 y 6 del art. anterior. Art. 525.- (Rescisin unilateral del contrato). Si una de las partes est autorizada por el contrato para rescindirlo, slo puede hacerlo si ste no ha tenido principio de ejecucin, pero podr ejercerse esa facultad posteriormente en los contratos de ejecucin continuada; sin embargo, no alcanzar a las prestaciones ya ejecutadas o en curso de ejecucin. Queda a salvo todo pacto contrario. Conc: c. c. 519 Conforme al principio general (art. 519), la rescisin del contrato no puede

resultar sino de la voluntad de ambos contratantes. Excepcionalmente (Mazeaud), en algunos contratos de derecho privado el derecho de rescisin unilateral est reservado a una de las partes. En el Derecho administrativo, es una facultad potestativa que la Administracin ordinariamente la impone.

SECCIN II DE LOS CONTRATOS A FAVOR DE TERCEROS Art. 526.- (Validez). Es vlida la estipulacin en favor de un tercero, cuando el estipulante, actuando en nombre propio, tiene un inters lcito en hacerla. Fte: Cgo. it. 1411, 1) Precd: c. c. abrg. 712 Conc: c. com. 1256 c. c. 292 - 398 - 472 - 523 - 527 - 530 Hay estipulacin en favor de tercero, cuando alguien contrata con otro para que ste se obligue en favor de aqul, sin ser mandatario de dicho tercero ni ser su representante por ningn otro ttulo. El Cgo. abrg. contemplaba el caso en su art. 712. El desarrollo de esta figura jurdica, cobr importancia desde que el seguro de vida le insufl una existencia muy activa (Planiol y Ripert). Josserand (cit. de Mazeaud), la define como una operacin triangular en sus efectos, aunque bilateral en su formacin. Atendida la finalidad que persiguen los contratantes, la estipulacin en favor de tercero es el contrato por virtud del cual una de las partes promete a la otra, un acto en favor de un tercero que no interviene en la celebracin del contrato. Requisito esencial de una estipulacin vlida a favor de tercero (art. 526) es que, adems de existir un inters del tercero-beneficiario, el estipulante tenga un propio inters, aunque sea de orden no material (Messineo). Existe una oferta hecha al tercero simultneamente por el estipulante y por el prometiente (que es el obligado), lo cual explica por qu el tercero adquiere directamente el derecho a la prestacin contra el obligado a prestarla, independientemente de su aceptacin. Este derecho del tercero, existe por el contrato del estipulante con el prometiente y segn las condiciones a que stos hayan sujetado su eficacia. El tercero tiene accin directa contra el prometiente, para obtener el cumplimiento de la prestacin prometida. El prometiente, por virtud del mismo contrato, del que el tercero deriva ese derecho a accionar, puede oponer a ste las excepciones vlidas que tenga contra el estipulante, ya provengan de la propia estipulacin, ya de la

ley (art. 530). Messineo, seala la diversa funcin prctica del contrato a favor de tercero: puede ser que el estipulante se sirva del prometiente, para cumplir por medio de ste, un propio y preexistente deber patrimonial frente al tercero (causa solvendi), o por mera liberalidad (causa donandi). Se sirve de la intervencin del promitente, en vez de hacer l mismo la prestacin. El inters del promitente puede consistir en liberarse con la prestacin al tercero de una obligacin asumida frente al estipulante, antes e independientemente de la relacin actual o que la asuma recin por medio del contrato a favor de tercero. Convergen, por consecuencia, dos deberes de cumplimiento: del estipulante frente al tercero y del promitente frente al estipulante. Es ejemplo grfico el transporte de cosas en que el cumplimiento a favor de un destinatario es diverso del que corresponde al emitente. (v. los arts. 947 y s. del c. com., por virtud de los dispuesto en el art. 749 del Cdigo). Puede otorgarse este contrato para obligaciones de dar, de hacer o de no-hacer, siempre que se observen los requisitos exigidos por el art. 485 (posibilidad, licitud y determinabilidad del objeto).

Las relaciones entre el prometiente y el estipulante, y entre stos y el tercero beneficiario y los efectos de la estipulacin, estn dadas en los artculos que contiene el captulo, que se conforman, en general, con las reglas generalmente admitidas por las doctrinas (principalmente: Planiol y Ripert, Mazeaud, Messineo, etc.). Corresponde agregar que, segn esa doctrina, en el caso en que el prometiente incumple sus obligaciones, en favor del tercero que hubiera aceptado la estipulacin, el estipulante podr pedir la resolucin del contrato. El tercero, que nada ha entregado como contraprestacin, no puede pedirla en su propio nombre, salvo, excepcionalmente, como causahabiente del estipulante. La estipulacin en favor de personas indeterminadas, no es vlida cuando el contrato no permite su determinacin en la fecha en que haya de ser cumplida. El tercero, por lo menos debe ser determinable segn la jurisprudencia francesa sealada por Planiol y Ripert. En el rgimen vigente, debe tenerse en cuenta lo dispuesto por el

art. 472, que permite contratar en favor de persona a nombrar, pero la determinacin debe hacerse en el plazo de tres das, siguientes a la celebracin del acto. La misma jurisprudencia aqu mencionada (Planiol y Ripert), no admite la estipulacin en favor de personas futuras, esto es, que todava no hayan nacido o no hayan sido al menos concebidas. En el Cdigo vigente, esto est permitido: de acuerdo al art. 1008 puede sostenerse que la estipulacin en favor de sujetos por nacer es perfectamente factible. Ejemplificativamente, considrese casos de contrato a favor de tercero: los de los arts. del c. com. 959, sobre los derechos del destinatario en el transporte de cosas; 1127 y 1128, en los seguros sobre la vida a favor de tercero beneficiario; 1367 en los depsitos en cuenta de ahorro a favor de tercero beneficiario. En el c. c. puede sealarse, a pesar de su naturaleza particular (Messineo), el caso del art. 400: carga de la deuda de un tercero a favor del acreedor. Es tambin ejemplo, y clsico, el contrato de renta vitalicia a favor de tercero. Jurisprudencia 1.- "El principio de que los contratos no daan ni aprovechan a un tercero, est sujeto a la excepcin establecida por el art. 712 (526), especialmente cuando el provecho otorgado a favor de un tercero es condicin del contrato". (G.J. N 39, p. 911). 2.- "Si bien X contrat por la sociedad Z, sin estar expresamente facultado para ello, pudo hacerlo por permitrselo el art. 712 (526), en razn de que va en provecho de la sociedad y por haberse obligado por s mismo". (G.J. N 871, p. 57). 3.- "La declaracin hecha en provecho ajeno, es permitida por el art. 712 (526), el que ha sido infringido al desconocerse la obligacin contrada". (G.J. N 937, p. 45). 4.- "Por disposicin del art. 712 (526) se puede obligar y estipular en provecho ajeno y la responsabilidad es siempre para el que hace el convenio". (G.J. N 1027, p. 51). Art. 527.- (Efectos y revocabilidad). I. El tercero adquiere, en virtud de lo

estipulado e independientemente de que acepta o no, derecho a la prestacin, contra el obligado a prestarla, excepto pacto contrario. II. El estipulante tiene, asimismo el derecho de exigir al prometiente el cumplimiento, salvo lo estipulado. Pero podr el estipulante revocar o modificar la estipulacin antes que el tercero haya declarado, expresa o tcitamente, que quiere aprovecharla. Fte: Cgo. it. 1411, 2) Conc: c. c. 526 - 529 - 688 Sobre los efectos, v. la anot. al art. anterior. La declaracin del tercero para aprovecharse del contrato del que es beneficiario, hace irrevocable e inmodificable la estipulacin, en lo que a l concierne. Dicha declaracin, es un acto unilateral, que no concurre a la formacin del contrato del que es independiente. El tercero adquiere un derecho autnomo respecto del derecho del estipulante, autonoma de la cual deriva para el tercero la facultad de accionar, tambin autnoma y directamente, en su caso, contra el promitente sin pedir la intervencin del estipulante. La revocabilidad en los supuestos previstos (en este art. y en el 529, infra), es una facultad propia del estipulante, si no se ha pactado diversamente. Art. 528.- (Destino de la prestacin en caso de revocacin). En caso de revocarse la estipulacin hecha en favor de tercero o de negarse ste a aprovecharla, quedar la prestacin en beneficio del estipulante, si no resulta otra cosa del convenio o de la naturaleza del contrato. Fte: Cgo. it. 1411, 3) Conc: c. c. 455 - 688 El principio del art. se justifica porque, de ordinario, el estipulante tiene un inters propio en la prestacin, v. gr. en el transporte de cosas o en el depsito de ahorro de tercero (v. los ejemplos dados en la anot. al art. 526). La diversa voluntad de las partes, puede depender del hecho que el inters a la prestacin a favor de tercero, fuese en lugar del estipulante, del promitente, lo que resultar de cada contrato,

segn casos y circunstancias. Art. 529.- (Revocabilidad en caso de prestacin posterior a la muerte del estipulante). El estipulante puede revocar o modificar la estipulacin, aun si el tercero hubiera declarado que quiere aprovecharla, siempre que la prestacin deba cumplirse despus de la muerte del primero, salva renuncia expresa a la facultad de revocacin. Fte: Cgo. it. 1412 Conc: c. c. 527 Aunque el art. no lo especifica, como lo hace la disposicin fuente, una de las formas de hacer la revocacin de que se ocupa, es el testamento, habida cuenta que la prestacin ha de hacerse despus de la muerte del estipulante. Jurisprudencia 1.- "Los actos unilaterales o declaraciones que indican las personas para quienes se hace alguna adquisicin no crean vnculos entre el autor de la declaracin o acto unilateral y aquellas y pueden ser revocadas sin necesidad de intervencin judicial". (G.J. N 1220, p. 92). 2.- "La declaracin unilateral hecha por el padre de que compra el bien para la menor, sin la concurrencia de sta ni la de su representante legal, no ha creado un vnculo jurdico alguno entre el padre y la menor ni tuvo carcter de donacin por ausencia del requisito establecido por el art. 666 (668) del c. c., y atendida la afirmacin (inserida en la declaracin unilateral) de que proceda con derecho propio, importa que el padre tena pleno dominio sobre el inmueble y, por consiguiente el derecho a su libre disponibilidad, no siendo aplicable el art. 1018 del c. c. (abrg., relativo a la nulidad de venta de cosa ajena) incongruentemente acusado, entre otros, en el presente recurso". (G.J. N 1272, p. 11). Art. 530.- (Excepciones oponibles por el prometiente). Las excepciones derivadas del contrato son oponibles por el prometiente aun contra el tercero.

Fte: Cgo. it. 1413 Conc: c. c. 526 - 541 V. la anot. al art. 526. El promitente slo puede oponer las excepciones fundadas sobre el contrato del cual el tercero deriva su derecho, v. gr., incumplimiento (non. adimpleti contractus) del estipulante, de la contraprestacin debida al promitente por razn del contrato a favor de tercero. Pero, no puede oponer las excepciones derivadas de sus relaciones con el estipulante que sean extraas al contrato a favor de tercero, por ej. una compensacin de un crdito contra el estipulante, que tenga causa diversa.

SECCIN III DE LA PROMESA RESPECTO DE UN TERCERO Art. 531.- (Promesa de la obligacin o el hecho de un tercero). Si se ha prometido la obligacin o el hecho de un tercero, el prometiente queda obligado a indemnizar al otro contratante cuando el tercero rehuse obligarse a cumplir el hecho prometido. Fte: Cgo. it. 1381 Precd: c. c. abrg. 711 Conc: c. c. 523 La promesa de la obligacin, o sea, del hecho ajeno (del tercero) que se hace por un contratante, contrato llamado tambin a cargo de tercero, debe suponer un inters para el promisario por aplicacin de la regla del art. 292 (Messineo). Cuando una persona asume el compromiso contractual para que un tercero, de quien no es representante legal ni mandatario, cumpla alguna obligacin, no es suficiente el compromiso del promitente para que el tercero quede obligado. Es necesario, que ste preste su consentimiento, porque nadie puede obligarse si no acepta libre y voluntariamente la obligacin, sea por s mismo o mediante su representante. El tercero contraer o no la obligacin segn que ratifique o no la promesa hecha por el prometiente, quien, en esta figura jurdica, contrae una obligacin de hacer, que consiste en lograr que el tercero acepte asumir y cumplir la obligacin por l convenida. Si el tercero no ratifica el contrato, el prometiente falta a esta obligacin y debe resarcir los daos que resulten de su incumplimiento. Esta regla es, en definitiva, una de mera aplicacin de los principios generales. Los trminos prometiente usado en el Cdigo y promitente (usado en las anotaciones), estn correctamente empleados. Jurisprudencia

1.- "Si bien el art. 711 (531) del c. c. autoriza a contratar por un tercero prometiendo su consentimiento, en el caso de la especie, no se ha cumplido esta condicin". (G.J. N 949, p. 22). 2.- "Si bien uno puede obligarse y estipular a nombre de un tercero, es a condicin de que ste llegue a ratificar en debida forma, conforme al art. 711 (531) del c. c.; que si no se cumple esa condicin, el contrato es radicalmente nulo por falta de consentimiento". (G.J. N 1142, p. 56). 3.- "Segn el art. 711 (531) del c. c. cualquiera persona legalmente hbil para contratar puede hacerlo por un tercero, prometiendo el consentimiento de ste, salvo la indemnizacin contra el promitente que ofreci la ratificacin del contrato si el tercero rehusa llevarlo a efecto". (G.J. N 1223, p. 98). 4.- "X se obliga y estipula en nombre propio, por s mismo y tambin por sus hermanas, prometiendo el consentimiento y ratificacin de stas, cosas que pudo hacerlas por estar de acuerdo con los arts. 710, y 711 (523 y 531) del c. c.". (G.J. N 1269, p. 26).

SECCIN IV DE LA CL USULA PENAL Y DE LAS ARRAS Art. 532.- (Resarcimiento convencional). Si se ha estipulado la clusula penal para el caso de incumplimiento o de retraso de en la ejecucin de un contrato, la pena convencional sustituye al resarcimiento judicial del dao que hubiera causado la inejecucin o el retraso de la obligacin principal. Fte: Cgo. it. 1382 Precd: c. c. abrg. 817 Conc: c. com. 801 c. c. 399 - 450 - 519 - 536 - 537 - 538 - 948 Cuando se aade al contrato una convencin accesoria -o se la incluye en una de las clusulas de aqul- por la que el deudor queda obligado a dar alguna cosa al acreedor, para compensar a ste de la prdida que le ocasione su incumplimiento, se pacta una clusula penal. Su finalidad es reforzar la relacin jurdica y establecer una indemnizacin convencional. Su causa est en el temor del incumplimiento del contrato. Su fuente es la libre voluntad de las partes. Con estos elementos, puede definirse la clusula penal como el pacto accesorio por el cual el deudor, a fin de asegurar el cumplimiento de la obligacin principal, promete una prestacin determinada, para el caso de no cumplir la obligacin contrada (Giorgi). La estipulacin de la clusula penal, puede concebirse como fuente de una obligacin condicional: el evento in conditione en el incumplimiento, obligacin en la cual (condicional) se convierte, ope legis, la obligacin originaria no cumplida (Messineo). El carcter accesorio de la clusula penal, se desprende del concepto que aparece en el art. 532 y de las consecuencias que seala el art. 536, que son dos: a) la nulidad de la clusula penal, no produce nunca la nulidad de la obligacin principal, y b) por el contrario, la nulidad de la obligacin principal, produce siempre la nulidad de la clusula penal.

El segundo carcter de la clusula penal, consiste en que sirve de medio para reforzar la obligacin principal, en todo o en parte, por el cual el deudor tiene todo el inters en cumplir oportunamente su obligacin, constreido por la clusula penal. El tercer carcter de la clusula penal, es que representa la evaluacin convencional de los daos que correspondan al acreedor por el incumplimiento o por el retardo. El quantum de la indemnizacin o del resarcimiento est prefijado por el acuerdo de las partes. Esta facultad contractual de las partes respecto de la clusula penal, tiene un lmite, la pena convencional no puede exceder la obligacin principal (art. 534), porque de lo contrario perdera, en realidad, su carcter accesorio, carcter que tambin puede definirse por la importancia econmica de las obligaciones y sus accesorios. Corresponde aqu abrir juicio respecto de la tesis sustentada en el A.S. glosado en el caso 11 de jurisprudencia, infra, que es parte del mismo que est citado en el caso N 1 del art. 410, tesis que cae en una confusin conceptual de inters y clusula penal. El inters, fruto civil, a tenor del art. 84, es y representa, se ha dicho, la unidad que deja de producir para su dueo el capital prstamo, fruto o utilidad que ste obtendra si destinara ese capital a cualesquiera otras actividades de produccin o renta. Es la compensacin o contraprestacin que paga el que utiliza capital prestado, por la utilidad que con su uso y disposicin obtiene. En otros trminos, es el precio que se paga por la satisfaccin de necesidades que se atienden con la prestacin de dinero que se recibe por tiempo determinado.

La diversificada nocin que del inters da el art. 410, no altera la precisin del concepto dado: recargo, porcentaje, comisin excedente o forma de rdito, no representa otra cosa que la renta o la utilidad o beneficio, renovable, que rinde y debe rendir un capital. La clusula penal, en cambio, es una promesa accesoria, que obliga al deudor a efectuar una determinada prestacin a ttulo de pena para el supuesto incumplimiento injustificado o de demora en el cumplimiento de la obligacin que nace del contrato y

que tiene la funcin de resarcir al acreedor de los daos que la verificacin de tales supuestos le ocasione, en la medida determinada convencionalmente, para ahorrar al acreedor, en el proceso correspondiente, la carga de la prueba del ao y la fijacin de la cuanta del mismo. Anteriores casos de jurisprudencia, tienen en cuenta esta neta diferenciacin, que es elemental. As, en la G.J. N 594, p. 3, se lee: "La pena convencional de $ 1000 fue estipulada en la escritura de compromiso para garantizar el carcter inapelable del laudo que deban pronunciar los rbitros, mas, no tuvo por objeto reemplazar los intereses a que se ha hecho responsable el deudor, por la mora, como lo reconoce la Corte... sin violar la ley". Con igual sentido, trata el caso la G.J. N 612, p. 5 (citas de H. Siles). El c. c. abrg. (art. 1272), consagra tambin la distincin: "Si el deudor no paga al tiempo estipulado la cantidad prestada y sus respectivos intereses, tendr adems la obligacin de satisfacer costas y daos, pero si se hubiese pactado alguna pena convencional, la entrega de stas reemplazar los daos y costas". No cabe duda alguna que, para la doctrina nacional y su jurisprudencia -como en general para todas las legislaciones- una cosa son los intereses y otra el dao ocasionado por el incumplimiento o el retardo en el cumplimiento y que la pena convencional pactada reemplaza los daos, pero no los intereses. Resulta, as, demasiado evidente que inters y clusula penal son dos cosas diversas y que equipararlas, segn aparece en los casos de jurisprudencia N 1 del art. 410 y 11 de este art., es obviamente equvoco. Jurisprudencia 1.- "Los arts. 817 y s. (532 y s.) del c. c. permiten estipular penas convencionales de compensacin y, por lo mismo, las partes pueden fijar los intereses de las sumas debidas as como pueden acordar clusulas penales para la que falte a su compromiso". (G.J. N 486, p. 4).

2.- "La pena convencional estipulada para la seguridad de la obligacin contrada, corre desde que cae en mora el que se obliga con el requerimiento del acreedor u otro acto equivalente o cuando se ha pactado que por el slo transcurso del trmino se ha constitudo en mora". (G.J. N 576, p. 16). 3.- "La multa convencional (estipulada) para el caso de que alguno de los contratantes falte al cumplimiento de su obligacin y que ninguno de ellos podra deducir accin alguna sin el pago previo de la expresada multa, importa una condicin sin cuyo cumplimiento no se puede ingresar a ningn litigio". (G.J. N 667, p. 8). 4.- "La pena estipulada slo debe correr despus de haberse constitudo los deudores en mora mediante el requerimiento del decreto de solvendo". (G.J. N 680, p. 20). 5.- "El depsito de 50.000 francos se estipul como clusula penal para el caso de que el contrato no se lleve a trmino por cualquier motivo, en cuya virtud el concesionario depositante pierde su derecho a favor del Estado, conforme a este art. (532)". (G.J. N 708, p. 10). 6.- "El documento que apareja ejecucin manifiesta ser convencional el inters fijado en el caso de no pagarse el capital en el plazo de tres meses, y no una clusula penal para la seguridad de la obligacin principal, siendo, en este caso, innecesario el previo requerimiento judicial para que el deudor pueda ser ejecutado". (G.J. N 829, p. 11). 7.- "La clusula penal surte sus efectos, habindose estipulado que sin la necesidad de acto alguno y por slo el transcurso del trmino sea constitudo (el deudor) en mora". (G.J. N 854, p. 3). 8.- "La facultad de modificar la pena en caso de haberse cumplido en parte la

obligacin no puede ejercitarse cuando existe estipulacin expresa, como la del caso de autos, que establece pena fija para toda eventualidad de incumplimiento". (G.J. N 980, p. 16). 9.- "En las obligaciones con clusula penal, el pago de la multa no es exigible sino cuando aqul a cuyo favor, fue estipulada, cumpli de su parte las que le correspondan". (G.J. N 985, p. 31). 10.- "El tribunal ad quem al revocar la sentencia en cuanto al pago de otra suma ms por concepto de daos y perjuicios, ha aplicado (bien) los arts. 817 y 820 (532 y 533) del c. c. pues habindose obligado los compradores al pago de una suma en caso de faltar a su compromiso, esta suma entraa la compensacin de los daos y perjuicios que pudo sufrir la otra parte por no haberse cumplido la obligacin". (G.J. N 1271, p. 29). 11.- "La clusula penal que establece una multa de 500 $b. por cada da de retraso en el pago de la obligacin, importa un inters convencional ilegal, porque de acuerdo a los arts. 409 y 410 del c. c. ste no puede exceder del 3% y toda vez que se estipula cantidad superior debe reducirse a la tasa legal, lo que debe hacerse tambin con la clusula penal mencionada". (A.S. N 120 de 24-7-1980). 12.- Vase los casos Nos. nico del art. 310; 1 del art. 410, y 18 del art. 489. Art. 533.- (Prohibicin de exigencia conjunta. La pena, independiente del perjuicio). I. No puede el acreedor exigir al mismo tiempo el cumplimiento de la obligacin principal y la pena, a no ser que sta hubiera sido estipulada por el simple retraso. II. Para exigir la pena convencional no es necesario acreditar que exista perjuicio alguno. Fte: Cgo. it. 1382 - 1383 Precd: c. c. abrg. 819 - 820 -

Conc: c. c. 339 - 622 Los efectos de la clusula penal, hacen que el acreedor tenga la eleccin entre pedir el pago de la indemnizacin convencional o la ejecucin in natura, esto es, la clusula penal o el cumplimiento del contrato. No puede pedir ambas cosas a la vez (art. 533). La regla tiene su excepcin en el mismo art., cuando la clusula penal ha sido estipulada para responder por los daos que ocasione el simple retardo. La cuestin radica en determinar si la clusula penal es o no de simple retardo, cuando no aparezca explcitamente la intencin de las partes en el contrato, cuya ndole deber examinar el juez para hacer esa determinacin. Cuando se estipula por simple retardo (danni moratorii), el resarcimiento convencional representa la indemnizacin desde la demora, que generalmente, consiste en fijar una cantidad de dinero por cada da de retardo (puede pactarse tambin otra cosa distinta o la prestacin de un hecho). En este caso el acreedor puede pedir adems de la clusula penal, la prestacin de la obligacin principal, precisamente como al deudor de una suma de dinero, moroso, que debe pagar los intereses de la demora (moratorios) adems de los intereses corrientes y del capital, de acuerdo al art. 344 del Cdigo y del art. 798 del c. com. Ntese bien que el retardo en el cumplimiento es un dao por s mismo (Messineo) y el abono de la clusula penal constituye el resarcimiento de este dao especfico, dejando la prestacin del acreedor al cumplimiento independiente e imprejuzgada y cuya justificacin no se discute no obstante el derecho al resarcimiento del danni moratorii. Cuando, por el contrario, la pena se estipula sea por el incumplimiento, sea por la irregularidad de la ejecucin o por otra contravencin independiente del retardo (danni compensatorii), entonces, la regla, originaria del Derecho romano e includa en la primera parte del prrafo I, del art. 533, sanciona todo lo contrario, esto es, que el acreedor no puede acumular la cosa principal y la pena. Para comprender la disposicin de la regla en estudio, en cuanto a la inviabilidad de la doble pretensin de la deuda y de la pena, ha de tenerse en cuenta que, en concepto de la ley, se parte del supuesto de que la pena equivale a la indemnizacin de daos y perjuicios por la falta de pago de la deuda; luego, como es natural, es incompatible el cumplimiento de la obligacin con la indemnizacin derivada del incumplimiento (Scaevola). Vase, adems, en la anot. al art. anterior, lo pertinente a la equvoca equiparacin de intereses y clusula penal.

La clusula penal, por su carcter de indemnizacin convencional, libra al acreedor de la prueba del dao y no le alcanza el principio contenido en el art. 1283, sobre la carga de la prueba. Slo tiene que probar el incumplimiento o la demora, cosas diversas de la existencia del dao, que la ley presume. La pena convencional supone una presuncin iuris et de iure, de que existe un dao y en la medida en que ha sido pactada (art. 533, II). Esta regla es absoluta, de tal manera que el deudor no puede pretender eximirse de la pena probando que no ha existido dao. Jurisprudencia 1.- "La clusula penal es una compensacin de los daos e intereses y ha de sujetarse su exigencia mediante intervencin judicial a lo previsto por el art. 820 (533, I) del c. c.". (G.J. N 291, p. 49). 2.- "Contratada expresamente la pena para el caso de faltarse a la obligacin y no por la demora en su cumplimiento, se aplica debidamente el art. 819 (533), al declarar que el deudor no incurri en la pena por haberse cumplido, como se demand, la obligacin principal, aun cuando haya sido despus del requerimiento". (G.J. N 380, p. 45). 3.- "Pudo la acreedora demandar la pena convencional de la multa (sealada para el) caso de incumplimiento, sin exigir el cumplimiento del hecho principal al deudor que dej pasar el trmino sealado para el efecto, conforme al art. 819 (533) del c. c.". (G.J. N 549, p. 4). 4.- "La ejecutada no est obligada al pago de esa multa al mismo tiempo que al del saldo de la deuda principal, que en su mayor parte ha sido satisfecha (y por tanto) no se ha quebrantado el mencionado art. 820 (533)". (G.J. N 842, p. 13). 5.- "Al declararse en la especie que no puede imponerse la pena convencional por una simple demora, siendo as que antes de la sentencia de pag el capital

e inters, se ha hecho debida aplicacin del art. 820 (533) del c. c.". (G.J. N 913, p. 91). 6.- "Segn la doctrina y la legislacin comparada -especialmente la que ha inspirado el art. 820 (533) del c. c.- la clusula penal es la compensacin de los daos que el acreedor sufre por el incumplimiento de la obligacin principal, y ella no puede ser demandada al mismo tiempo que la obligacin principal, a menos que as se haya estipulado". (G.J. N 1591, p. 114). 7.- Vase los casos Nos. 1 del art. 410, y 11 del art. 532. Art. 534.- (Cuanta de la pena convencional). La pena convencional no puede exceder la obligacin principal. Conc: c. com. 801 c. c. 454 - 920 Comprendido en la anot. al art. 532. Art. 535.- (Disminucin equitativa de la pena). La pena puede ser equitativamente disminuda por el juez, si se ha cumplido en parte la obligacin principal o si la pena fuese manifiestamente excesiva, considerando la persona del deudor, la importancia de las prestaciones y las dems circunstancias del caso. Fte: Cgo. it. 1384 Precd: c. c. abrg. 822 Conc: c. c. 309 - 585 Como generalmente, desde el tiempo de los romanos, se utiliza la clusula penal para eludir las prohibiciones relativas a la usura, la regla del art. 535 permite al juez la reduccin de la clusula penal manifiestamente excesiva. Tambin puede el juez (ntese que la regla dice puede y no dice debe), reducir la pena convencional cuando ha habido un cumplimiento parcial. En la regla dejada al criterio de equidad del juzgador, con alcance simplemente facultativo (puede), debe tenerse en cuenta si la ejecucin parcial ha sido til para el acreedor o si la clusula penal es de retardo (danni moratoriis). La ejecucin parcial, se supone que ha de estar consentida por el

acreedor, si no estaba autorizada por el contrato. El deudor no puede pretender aprovecharse de esta regla, para ofrecer parte de la obligacin principal y parte de la pena convencional, contrariando la regla del art. 305 que prohbe el pago parcial, salvo, se repite, la aceptacin del acreedor, caso en el cual la regla aplicable es la del art. 519. Jurisprudencia 1.- "Al declarar rescindido el contrato, ordenando haber lugar al pago de la multa estipulada, con la modificacin que determina por haberse cumplido en parte la obligacin principal, mediante la entrega (parcial) no se viola el art. 822 (535) del c. c.". (G.J. N 795, p. 47). 2.- Vase el caso N 5 del art. 514. Art. 536.- (Nulidad de la clusula penal). La nulidad del contrato trae la de la clusula penal; pero la de sta no acarrea la de aqul. Fte: c. c. francs 1227 Precd: c. c. abrg. 818 Conc: c. c. 532 Comprendido en la anot. al art. 532. Jurisprudencia 1.- "No habiendo existido legalmente la obligacin principal, tampoco ha podido subsistir la accesoria de la pena, conforme al art. 818 (536) del c. c.". (G.J. N 921, p. 13). 2.- "Declarada en la especie la rescisin del contrato, ella comprende la de la clusula penal, porque la nulidad de aquella arrastra la de sta conforme dispone el art. 818 (536)del c. c.". (G.J. N 1283, p. 82). Art. 537.- (Sea o arras confirmatorias). I. La suma de dinero o de cosas

fungibles que como arras o sea se entregue por uno de los contratantes al otro, ser imputada, en caso de cumplimiento del contrato, a la prestacin debida o devuelta, si no existe estipulacin diferente. II. Si una de las partes no cumple, la otra puede rescindir el contrato, reteniendo las arras el que las recibi o exigiendo la devolucin en el doble quien las dio; a menos que prefiera exigir el cumplimiento o la resolucin del contrato, con el resarcimiento del dao. Fte: Cgo. it. 1385 Precd: c. c. abrg. 1011 Conc: c. c. 78 - 532 - 538 - 568 V. la anot. y la jurisprudencia del art. siguiente. Art. 538.- (Arras penitenciales). Cuando en el contrato con arras se hubiese reservado el derecho recproco de las partes a rescindir el contrato, el que dio las arras, si lo rescindiere, las perder en provecho del otro contratante, si lo rescindiere el que las recibi, las devolver en el doble. Fte: Cgo. it. 1386 Precd: c. c. abrg. 1011 Conc: c. c. 532 - 537 La multa penitencial o multa de arrendamiento (que algunos autores juzgan de origen germnico mas bien romano), es la que permite a una de las partes desistir libremente del contrato, ofrecido el pago de una multa convenida, sin que la otra parte tenga derecho a insistir en la ejecucin o de pretender cualquier otra cosa a ttulo de reparacin de daos (Giorgi). Algunas veces, la multa de arrepentimiento puede no consistir en una simple promesa, sino en la prestacin efectiva que una parte hace a la otra, en el momento en que se celebra el contrato. En este caso, hay una especie de prenda y toma el nombre de prenda penitencial. La palabra arras, supone un concepto de prenda, de sea. Mientras la clusula penal consiste en una promesa de dar (art. 532), la sea y arras consiste en una dacin actual (art. 537), o sea, en forma simultnea o preventiva al nacimiento del contrato: Arra confirmatoria (Messineo).

Consiste en la entrega o depsito de una cosa fungible (generalmente dinero efectivo), en poder del otro contratante o de un tercero, en seal de un contrato que se ultima, con el fin de confirmar el contrato o de asegurar su ejecucin, convirtindose, en caso de falta de cumplimiento, en liquidacin de daos. Tambin se la emplea con el fin de procurar a una u otra parte, o a ambas, la facultad de desistir del contrato. De lo dicho resulta tres especies de arras: 1 ) la prenda puramente confirmara, como prueba simblica de la conclusin del contrato (ahrra in signum consensus): la entrega de un anillo o algunas monedas; 2 ) la prenda confirmatoria, dada tambin como liquidacin anticipada de los daos (ahrra confirmatoria) (art. 537), y en este caso tiene todos los caracteres de la clusula penal, con la nica diferencia de que es una prestacin efectiva y anticipada; 3 ) la prenda de desistimiento (ahrra poenitentialis), que toma la misma naturaleza de la multa penitencial, con la diferencia de que la arra penitencial requiere la prestacin real y anticipada, mientras aqulla permanece como promesa que ha de ejecutarse en lo futuro. El art. 538 norma la arra penitencial. El efecto general es que la prenda se pierde, solamente cuando no se da cumplimiento al contrato o se desiste de cumplirlo. Si una de las partes despus de haberse resistido al cumplimiento, es obligada a ejecutarlo, tendr derecho a pretender se le restituya la prenda o que se la incluya en el importe de su obligacin. Antes de la ejecucin del contrato, si se trata de cuerpo cierto y determinado, el tenedor de las arras debe conservarla y responde de los daos que sobrevengan. Cumplida la obligacin, el tenedor debe restituirla o computarla en el precio. Tanto la prenda confirmatoria como la de arrepentimiento, debe ser restituda cuando el contrato se resuelve por consentimiento de las partes o sobreviene la imposibilidad de cumplimiento por fuerza o caso fortuito. Jurisprudencia 1.- "La demanda al manifestar su voluntad de retractarse de la venta, eligiendo devolver el duplo de las arras, el cumplimiento de uno de los extremos de su obligacin, se conforma con el expreso tenor de los instrumentos (y de la ley)". (G.J. N 100, p. 920. 2.- "El duplo de las arras y la pena convencional tiene por objeto principal el

resarcimiento de daos; las partes son libres para estipularlas con tal que no sean opuestas a las leyes y a las buenas costumbres y, por lo mismo, se deben ejecutar en caso de (incumplimiento)". (G.J. N 172, p. 833). 3.- "Habindose obligado a devolver las arras si por cualquier causa no se cumpliera el mencionado compromiso y habiendo llegado este caso por efecto de esencia ejecutoria (que impide cumplir el compromiso) es consiguiente la devolucin de la cantidad recibida en la forma pactada". (G.J. N 622, p. 15). 4.- "El dinero prestado en anticresis y el pagado en parte del precio de la casa vendida, no tienen el carcter de arras, sino el que le dan los contratos escritos, en que consta tal estipulacin... no hay lugar a la restitucin doble". (G.J. N 681, p. 29). 5.- "X haciendo uso de la facultad para desistirse, otorgado por el citado art. 1011 (538), celebr un contrato perfecto de venta de su casa a una tercera persona". (G.J. N 723, p. 15). 6.- "Patentizada la voluntad de las partes de dar cumplimiento al contrato, qued ste (rescindido) y sin ms efecto que el de consolidar en beneficio del vendedor el dinero dado en arras por el comprador". (G.J. N 760, p. 37). 7.- "La promesa de venta hecha con arras no es una venta ni hace venta, porque est sujeta a la condicin esencial para su perfeccionamiento de que ninguna de las partes se arrepienta, caso en el cual se aplica lo dispuesto por el art. 1011 (537-538) del c. c.". (G.J. N 1228, p. 105). En el mismo sentido (G.J. N 1233, p. 35). 8.- "La venta hecha con arras queda sin efecto y perdido al anticipo par a el comprador, si ste no paga el resto del valor figurado por un perito en el

trmino de tres das al fin de que la escritura de perfeccionamiento del contrato sea otorgada". (G.J. N 1251, p. 8). 9.- "Acreditados el voluntario desistimiento del vendedor, as como los gastos ocasionados al comprador, aqul est en la obligacin de restituir el doble de las arras recibidas, a tenor del art. 1011 (537-538) del c. c., as como los gastos y pagos efectuados por el comprador". (G.J. N 1353, p. 19). 10.- "El contrato con pacto de arras, posibilita un eventual arrepentimiento o desistimiento de cualquier de las partes contratantes, conforme a las reglas del art. 1011 (537-538) del c. c.". (G.J. N 1616, p. 127). 11.- "A tenor del art. 1011 (537-538) del c. c., cualquiera de los contratantes puede rescindir el contrato, el comprador perdiendo las arras y el vendedor pagado el doble de ellas". (G.J. N 1620, p. 49). 12.- "Si bien el art. 1011 (537-538) del c. c. permite retractarse de perfeccionar la venta, tal facultad subsiste hasta el momento en que se inicia el cumplimiento del contrato con los pagos a cuenta del precio hechos por la compradora y recibidos por el vendedor, ejecucin voluntaria del contrato que ya no permite retractarse del mismo". (A.S. N 217 de 12-9-1979). 13.- "Segn el art. 1011 (537-538) del c. c. el contrato de venta con arras es bilateral y faculta a las partes a arrepentirse en las condiciones en l establecidas". (A.S. N 235 de 2-10-1979). 14.- "Si bien el art. 1011 (537-538) del c. c. faculta a los contratos retractarse de perfeccionar el compromiso de venta con arras, tal facultad no es absoluta y no puede subsistir cuando los vendedores reciben el precio total del bien comprometido que supone la ejecucin voluntaria del contrato".

(A.

S.

272

de

17-12-1979).

CAPITULO VI DE LA CESIN DEL CONTRATO Art. 539.- (Nocin). Cada uno de los contratantes puede sustituirse mediante un tercero en un contrato de prestaciones recprocas, si stas no hubiesen sido an ejecutadas y siempre que consienta el otro contratante. Fte: Cgo. it. 1406 Conc: c. com. 818 - 1011 - 1068 c. c. 296 - 384 - 593 - 707 - 719 - 733 - 884 No es necesaria una extensa explicacin sobre el tema de estos artculos, una vez que a ellos son aplicables en buena parte, los conceptos expuestos sobre la cesin de crditos (arts. 384 y s.). Ha de tenerse en cuenta -sin embargo- como diferencia con la cesin de crdito, en que la cesin de contrato tiene lugar solamente respecto de convenciones con prestaciones recprocas y, por eso, supone necesariamente el asentimiento del contratante cedido (Messineo), segn exige el art. 1407 del Cgo. italiano, includo en el art. 539, in fine, del Cdigo. Una figura de cesin de contrato, se encuentra en el artculo 707. En conexin con la cesin de contrato se estudia el contrato derivado, cuyo rasgo saliente es la posibilidad de accin directa del causante contra el causahabiente mediato (Messineo). Son sus expresiones v. gr., el subarrendamiento (art. 707), el subcontrato (art. 733), el submandato (art. 818: sustitucin de mandato). Otros ejemplos de la aplicabilidad prctica del instituto se encuentran en la sustitucin en los contratos derivada de la transferencia: de la empresa (c. com. art. 451), de la pliza de seguro (c. com. art. 1011) y del inters asegurado (c. com. art. 1068). Se considera que el instituto sirve para hacer posible la circulacin del contrato en su totalidad y que la utilidad prctica del mecanismo que regula el captulo, reposa en que se reduce el dispendio y la multiplicacin de actos que de otra manera seran necesarios. La figura jurdica dentro de la cual debe comprenderse la cesin de que trata el captulo, segn seala Messineo, es la verdadera y propia sucesin en el contrato a

ttulo particular y por acto entre vivos. La frmula sustituirse mediante un tercero (art. 539) supone una terminologa tcnica que alude a esa sucesin, en el sentido de que implicando la cesin una transferencia, sta siempre supone una sucesin como adquisicin que es a ttulo derivativo. Art. 540.- (Relaciones entre el cedente y el cedido). Si el cedido no libera al cedente, y en el supuesto de que el cesionario no cumpla con su prestacin, el cedente responde ante el cedido siempre que ste le haya dado aviso oportuno sobre dicho incumplimiento. Fte: Cgo. it. 1408 Conc: c. com. 252 c. c. 389 Comprendido en la anot. al art. 539. Art. 541.- (Relaciones entre el cedido y el cesionario). El cedido puede oponer al cesionario solamente las excepciones derivadas del contrato, salvo lo convenido en la sustitucin. Fte: Cgo. it. 1409 Conc: c. com. 1011 - 1069 c. c. 397 - 400 - 530 Comprendido en la anot. al art. 539. Art. 542.- (Relaciones entre el cedente y el cesionario). El cedente queda obligado a garantizar al cesionario la validez del contrato. Fte: Cgo. it. 1410 Conc: c. com. 820 c. c. 387 - 392 - 393 Comprendido en la anot. al art. 539.

CAPITULO VII DE LA SIMULACIN Art. 543.- (Efectos de la simulacin entre las partes). I. En la simulacin absoluta el contrato simulado no produce ningn efecto entre las partes. II. En la relativa, el verdadero contrato, oculto bajo otro aparente, es eficaz entre los contratantes si reune los requisitos de sustancia y forma, no infringe la ley ni intenta perjudicar a terceros. Fte: Cgo. it. 1414, 1) y 2) Conc: c. com. 1673 c. c. 1292 Ni el Cgo. francs de 1804, ni su derivado el c. c. abrg. de 1831, ni el Cgo. italiano de 1865, antecedente bsico del de 1942 fuente general del c. c. vigente, ni la generalidad de los cdigos hispanoamericanos del siglo pasado, tratan especficamente de esta materia, a diferencia del Cgo. argentino que en sus arts. 955 a 960 legisla la simulacin de los actos jurdicos. El art. 1321 del c. c. francs, no adoptado en la traduccin del c. c. abrg., al regular el ttulo autntico como prueba literal, se limita a reconocer efectos a la contraescritura (contradocumento en los textos legales americanos) entre los contratantes -negndolos frente a terceros- lo que permite ejercitar la accin de declaracin de simulacin (Colin y Capitant, Planiol y Ripert, Josserand). El Cgo. italiano de 1865 (art. 1319), repite simplemente la regla del Cgo. francs. La codificacin posterior, como la del c. c. alemn de 1900, regula especficamente la materia. Este, en su art. 117 y en las disposiciones relativas al instituto, declara nulo el acto simulado cuando las partes, en un verdadero complot, estn entre s, voluntaria e intencionalmente, de acuerdo para que lo declarado no surta efectos. Han seguido esta formulacin los cdigos inspirados en el B.G.B., como por ej. el c. c. peruano de 1936 (arts. 1094 a 1097). El c. c. italiano de 1942, lo hace en los arts. 1414 a 1417. Entre los precedentes histricos, se encuentra en el Codex (Libros II y VII, tts. IV y XVI, leyes 21 y 15; cit. Scaevola) estos principios: a) sobre la ineficacia de lo

simulado: falsa simulata nen veritatem minuit (lo falso y lo simulado no perjudican la verdad; b) la inexistencia de lo simulado: Quod simulatur, fingitur non esse (lo que se simula, se supone que no existe; c) sobre la nulidad de lo simulado: his quae simulate gerentur pro infectus habitis (lo que se hace simulado es nulo); d) sobre la preferencia de lo hecho sobre lo simulado: plus valet quod agitur quam quod simulatur (debe darse ms valor a lo que se hace que a lo que se simula). El captulo que inicia este art. en examen, se concreta a sealar los efectos de la simulacin en los contratos y a normar su prueba. Sus reglas se circunscriben a la simulacin negocial, porque, generalmente (Mazeaud), se reserva el nombre de simulacin para la creacin de una apariencia en el mbito de las obligaciones. No comprende, por lo tanto, otras reas simulatorias, de igual raigambre jurdica segn observa Muoz Sabat. Por ej., la simulacin de matrimonio que este autor considera posible a pesar del criterio generalizado en contrario (Ferrara, Demogue, Planiol y Ripert; Loewenwarter, al comentar el c. c. alemn seala que admitir la excepcin de simulacin como causa de nulidad para disolver el matrimonio, conducira prcticamente al divorcio libre). Sin embargo, la infraccin deliberada e intencional de lo dispuesto por el inc. 1 ) del art. 78 del c.f. para sorprender a terceros, o alguna de las violaciones mencionadas en el art. 93 del mismo, justifican la sancin prevista por el art. 243 del c.p. (simulacin de matrimonio) cuando alguien se atribuye autoridad para celebrar el acto o lo realiza mediante engao. La simulacin de la adopcin, en la esfera del derecho de familia v. gr., es una simulacin negocial y cae dentro de las previsiones del captulo en examen, (el art. 138 del c. c. alemn, lo establece as, por considerarle contrario a las buenas costumbres: Loewenwarter).

La simulacin de delito en el ordenamiento punitivo, en general, se tipifica como conducta punible. En la legislacin nacional puede considerarse contemplado el caso en los supuestos de los arts. 19 y 275 del c.p. La simulacin de enfermedades mentales a que ciertos criminales recurren para mostrar o exagerar una supuesta psicosis con fines exculpatorios, est pormenorizadamente estudiada por Altavilla (La dinmica del delito; cit. M. Sabat). La simulacin, supone una divergencia consciente entre voluntad y declaracin y, desde el punto de vista psicolgico (Messineo), simular importa mentir, ya cuando se oculta, en todo o en parte, una verdad o cuando se hace aparecer como verdadera una

cosa que es mentira, o cuando se presenta a los ojos de terceros una verdad diversa de la efectiva, aspecto este ltimo en el cual se configura, propiamente, un disimular, entendido como el astuto encubrimiento de la intencin. La palabra simulacin, evoca siempre la idea de fraude. Sin embargo, puede ser tan inocente que tienda slo al beneficio de los contratantes sin fraude de la ley ni dao de terceros. El contrato es simulado, cuando hay contradiccin deliberada entre el acto interno del querer y su manifestacin exterior. El elemento interno y el externo del consentimiento, no responden a la verdad (Giorgi). Para Josserand, la simulacin consiste en que el otorgante o los otorgantes de un acto jurdico o contrato, esconden al pblico la realidad, la naturaleza, los participantes, el beneficiario o las modalidades del negocio jurdico celebrado: aliud simulatur, aliud agitur. El anterior concepto, parece explicar mejor la nocin de la simulacin que la idea demasiado estricta que de ella dan Planiol y Ripert: una declaracin inexacta que implica coexistencia de dos convenciones, una aparente, otra secreta. De los conceptos dados, se ve que la simulacin, segn observa Ferrara (La simulacin de los negocios jurdicos; cit. M. Sabat), no pierde su naturaleza en su trnsito del lenguaje corriente al terreno jurdico, aunque M. Sabat advierte la conveniencia de centrar el concepto con la debida diferenciacin de otras categoras jurdicas afines como la reserva mental, la falsedad, el fraude o el dolo, v. gr. Considerada tradicionalmente la simulacin como la ficcin de la realidad y el negocio simulado como aqul que tiene una apariencia contraria a la realidad, sea porque no existe en absoluto, sea porque es distinto de como aparece (De Castro: El Negocio Jurdico; cit. M. Sabat), Ferrara, sobre la base de tal concepto, determina (op. cit.) los caracteres que definen el negocio simulado, as: a) declaracin deliberadamente disconforme con la intencin (causa simulandi); b) concertada de acuerdo entre partes (consilium fraudis); c) destinada -de ordinario- a engaar a terceros (pues, tngase en cuenta que no supone forzosamente una ilicitud ni un eventum damni, cual se ver, infra).

La distincin con las mencionadas categoras jurdicas afines, seala estas diferencias: En la reserva mental, as se la conciba generalmente como simulacin unilateral, es neta la ausencia de consilium fraudis. Se desenvuelve en el secreto de uno de los contratantes sin ningn concierto con el otro, mientras la simulacin supone un concierto, una inteligencia entre las partes. En la falsedad, las notas diferenciales varan segn se trate de falsedad material o ideolgica. La primera vicia la materialidad de la escritura: el corpus o parte grfica del documento, mientras en la simulacin se altera la verdad subjetiva del consentimiento manifestado; la falsedad material es una alteracin fsica de lo escrito; la simulacin, una alteracin intelectual de lo querido. La distincin con la falsedad ideolgica, resulta evidentemente ms difcil y slo depende (Ferrara, op. cit.) de matizaciones relacionadas a los protagonistas del consilium y a la ilicitud sin excepciones que siempre comportar el acto falsificado, en tanto que la simulacin relativa (v. gr. la dote ad pompam, v. infra) no siempre es ilcita. Respecto del fraude, aunque se considera carente de verdadera utilidad su distincin con la simulacin, una vez que frecuentemente se persigue con ambas figuras precisamente un propsito fraudulento el fraude adquiere categora autnoma cuando consiste en un negocio real, no ficticio, encaminado a perjudicar a los acreedores para burlar la ejecucin forzosa sobre los bienes del deudor, mediante ventas destinadas a provocar un estado total de insolvencia, dada la facilidad de ocultar o invertir la contraprestacin dineraria de ellas. Ferrara (op. cit.), considera que los negocios in fraudem (sea en fraude de los acreedores o en fraude a la ley, caso este ltimo que consiste en que atenindose respetuosamente a la letra de la ley, se busca frustrar el sentido de la disposicin), al revs de los simulados, son serios, reales y realizados, sin que ello impida la existencia del animus fraudendi. Con los vicios del consentimiento (error, violencia), no hay confusin posible: la simulacin supone una alteracin artificiosa y voluntaria (deliberada) del consentimiento, en tanto que en el error y en la violencia, el consentimiento deviene real y forzado. En el dolo, la mentira o maquinacin supone el engao y el evento damni con el que uno de los contratantes perjudica al otro contratante y no hay consilium fraudis para engaar y perjudicar a terceros, de lo que resulta una diferencia netamente

evidente. Messineo, observa -y bien- que el negocio simulado exige, para existir, la concurrencia de dos sujetos: dos declaraciones de voluntad en connivencia que, combinndose entre s, constituyen el acuerdo simulatorio. Aun en el ejemplo del mandatario, que obrando en el lmite formal de sus poderes, para favorecer a su concubina vende a sta a bajo precio la finca del mandante, no hay simulacin, sino simple y llanamente dolo: propsito delictuoso (Revista de jurisprudencia argentina La Ley, N 22, p. 83; cit. M. Sabat). Se seala (Messineo), tres especies posibles de simulacin negocial: 1) No existe la voluntad declarada, ni los contratantes tienen ninguna otra; por ej.: se declara vender, pero en realidad no se quiere vender y la cosa ficticiamente vendida segn el acuerdo simulatorio, permanece en el patrimonio del fingido enajenante, mientras en el patrimonio del fingido adquirente queda el precio de la cosa. Esta simulacin es la llamada absoluta. Es la venta ficta de la jerga curialesca. 2) En lugar de la voluntad ficticiamente expresada por las partes, existe otra, no revelada al exterior pero efectiva; v. gr., se declara vender y comprar, pero en el contradocumento se dona y se recibe a ttulo de donacin. Es la simulacin relativa en la que coexisten un negocio aparente (simulado o fingido) y un negocio efectivo, pero secreto, esto es, disimulado. Entran en esta categora aquellos contratos simulados que contienen variaciones slo respecto de ciertas clusulas o condiciones de la operacin negocial: cuando se seala v. gr., como precio aparente de una compraventa 100.000 $b., siendo realmente de $b. 200.000.- y cuya diferencia se abona y se percibe en el mismo acto o posteriormente a mrito del documento secreto. 3) Finalmente, se finge estipular un negocio con un determinado sujeto, cuando en realidad se lo concluye con otro, que no aparece, pero que es mencionado e individualizado en el contradocumento. El sujeto con quien se estipula en apariencia al negocio, es la persona interpuesta: interpsita personae (testaferro, prestanombre o paloblanco). Vase sobre este punto, ejemplificativamente, los arts. 268 y 317 del c.f.; 80, 4), 104, 2) 117, 147, 183 y 1240 del c. com.; 386, 592, 1123, 1170 del c. c. Varias de estas disposiciones aluden a la persona interpuesta con el vocablo indirectamente o suponen implcitamente su intervencin. En resumen, se considera absoluta la simulacin, cuando el acto nada tiene de

real: cuando por ej. una persona vende fingida, aparentemente sus bienes a otra para que se los conserve, no existe venta ni intencin de realizarla. Actos de esta especie no existen: corpus sine anima, segn observa Baldo (cit. de Machado). En cambio, en la relativa, el acto encierra un fondo de verdad, ocultndose slo su verdadero carcter: donacin encubierta bajo forma de venta o viceversa, v. gr. Encuadradas dentro de esta distincin las especies posibles de la simulacin sealadas por Messineo, ella, entonces, es relativa o absoluta. Generalmente se considera lcita a la primera y fraudulenta a la segunda. Los autores dan el ejemplo clsico del padre que, en acuerdo con la hija y el yerno, simula en las estipulaciones matrimoniales una dote ad pompam, que en realidad no constituye o que, si la constituye, lo hace por cantidad muy inferior a la que declara en el contrato. Esta es una lcita simulacin relativa. Es el caso previsto en el prrafo II del art., cuya defectuosa formulacin se examina ms adelante. En la simulacin absoluta, las partes no han contrado realmente entre ellas ninguna relacin jurdica, pero han querido simular una con el fin de perjudicar a terceros o eludir la ley. Frecuentemente, para eludir la ley o para defraudar a terceros, se simula un acto ilcito bajo la apariencia de un contrato lcito. Esta es la simulacin fraudulenta que no merece nunca la proteccin de la ley. Son actos ilcitos las ventas prohibidas por los arts. 591 (entre esposos) y 592 (personas que cumplen determinada funcin respecto de los bienes dependientes de esa funcin). La simulacin en esas ventas, (o de las cesiones prohibidas por el art. 386), sea utilizando interpsita persona o por otros expedientes, es fraudulenta y absoluta. Igualmente una donacin no permitida entre esposos, disfrazada en otro contrato (art. 666). En trminos generales, la simulacin no constituye una causa de nulidad, segn criterio definitivo de la doctrina que Planiol y Ripert exponen con cita de Demolombe, Aubry y Rau, Baudry - Lacantinerie y otros. Mazeaud, tambin sostiene igual opinin. Todo contrato con objeto y causa lcitos -se dice con apoyo de la doctrina que informa el art. 519- obliga a los que hubiesen consentido, porque la ley asegura el respeto de la palabra empeada. Por eso, concluyen, el acto secreto (contradocumento), carece de efectos respecto de terceros, pero s los surte entre los contratantes, particularmente si el contrato que se esconde tras un acto aparente, es lcitamente vlido (Mazeaud) v. el art. 545, II).

Por excepcin -siempre segn la doctrina sealada por Planiol y Ripert- se considera nulo el convenio secreto en algunos casos. De acuerdo a las reglas del Cdigo vigente, puede atribuirse esa nulidad a los contra-documentos resultantes de la simulacin, en los casos mencionados supra sobre ventas y donaciones entre esposos (arts. 591 y 666); en las compras de los bienes y derechos comprendidos en las prohibiciones del art. 592; en las cesiones de crditos prohibidas a las personas mencionadas en el art. 386 y en los dems casos que la ley determina, segn disposicin del art. 549, 5). En todos los casos la simulacin es absoluta y fraudulenta por ilcita, porque el acto secreto esta prohibido por la ley y su objeto, consiguientemente, es ilcito a tenor del art. 485. Luego, los contra-documentos no pueden surtir efectos entre las partes, conforme dispone el pargrafo I. El pargrafo II, reconoce efectos entre las partes a la simulacin relativa, cuando el verdadero contrato (esto es, el contra-documento), que esta oculto bajo el contrato aparente, sea eficaz entre los contratantes. Esta eficacia, est condicionada por el precepto en examen, a que el acto oculto (el contra-documento) no infrinja la ley (caso en el cual la simulacin sera absoluta), no intente perjudicar a terceros (lo que, aunque as fuera, no puede perjudicar a terceros porque no surte efectos contra ellos), y sobre todo que el acto secreto (contra-documento), reuna los requisitos de sustancia y forma. En primer lugar, la redaccin del art. no es todo lo afortunada que caba desear. Por la sustancia, sealada indudablemente como requisito de validez del contrato, en el sentido del art. 452, ha de entenderse que el contra-documento debe contener todos los requisitos de fondo, que este artculo exige para la formacin de todo contrato: consentimiento, capacidad, objeto, causa y tambin forma. En cuanto a la forma, que adems del art. 452 este artculo la exige (543), como requisito necesario, aparece transformada en regla la confusin indudable de la doctrina de Planiol y Ripert y de la jurisprudencia francesa, en la que stos basan sus observaciones y conclusiones. Dicen estos autores, que en cuanto a las condiciones de forma (para el contradocumento), es necesario y bastante que se renan las propias del acto aparente, que sirve de cubierta al otro. Sera conveniente -agregan- que no se permita eludir las formalidades protectoras de las partes o de los terceros. Con lo cual, prcticamente, no hay posibilidad alguna de simulacin y todo podra reducirse a un artculo que, al negar efectos a la simulacin entre partes y contra terceros, termine con esta figura jurdica, solucin que, por lo dems, sera tan inoperante como todo aquello que pretende contradecir las realidades de la vida.

Para entender la observacin, en el sentido que deriva del prf. II del art. 543 en examen, es preciso valerse de ejemplos simples. El art. 491, caso 1, por ejemplo, exige en concordancia con el 452, que la donacin para ser vlida ha de celebrarse por documento pblico y ha de inscribirse en el Registro de Derechos Reales (art. 1540, 1). Segn las exigencias del art. 543, II), el acto aparente de la donacin, indudablemente tendra que reunir todos estos requisitos, y tambin el acto oculto o contradocumento, que puede versar sobre una venta v. gr. En tal caso, puede hablarse de cualquier cosa y no de simulacin, cuyo carcter oculto, bajo cubierta de un acto aparente, desaparece con la publicidad que supone los requisitos exigidos por el art. 543. La observacin cobra mayor inobjetabilidad, si se invierte el ejemplo y se piensa en un contrato aparente de venta, por ejemplo, para esconder uno de donacin, cual sera lo propio. Esta incoherencia, ha sido copiada del Cgo. modelo (art. 1414, 2 apartado) que, al parecer, ha pasado desapercibida para Messineo, quien no emite juicio sobre el particular en su Manual. En realidad, slo puede regir para la simulacin ad pompam. Jurisprudencia 1.- "La actora carece de accin para solicitar la nulidad de la escritura pblica que acredita aquel contrato, invocando su propia simulacin". (G.J. N 827, p. 52). 2.- "No puede acusarse la simulacin del instrumento que la contiene sino por stas (las partes) u otra directamente lesionada". (G.J. N 835, p. 37). 3.- "No es lcito que la misma otorgante invoque su propia simulacin, como lo hace al demandar la nulidad de la citada venta que en la fecha de su otorgamiento no perjudicaba derechos de terceros". (G.J. N 861, p. 20). 4.- "El actor carece de accin para demandar la nulidad del contrato de que se trata, con apoyo de su propia simulacin". (G.J. N 873, p. 81). 5.- "La simulacin es un acto que por su propia naturaleza implica fraude, engao o falsedad intelectual, porque el acto aparente no guarda conformidad

con el verdadero". (G.J. N 1055, p. 40). 6.- "En los contratos simulados las partes concurren a celebrarlos con pleno conocimiento de causa y sin que su libre consentimiento est afectado de vicio alguno, por cuya circunstancia deben precaverse, en resguardo de sus intereses, con el correspondiente contradocumento". (G.J. N 1131, p. 36). 7.- "La accin de simulacin de un acto jurdico no puede ser ejercida sino cuando son hechos que se realizan violando la ley o en fraude de terceros perjudicados". (G.J. N 1135, p. 38). 8.- "En los contratos simulados, cuyo objeto es fingir una convencin dndole una apariencia de verdadera, regularmente en perjuicio de terceros, los contratantes obran con el consentimiento libre y dndose cabal cuenta de lo que hacen; (por lo que) el simulador para destruir en juicio su propia simulacin, debe acreditar su demanda con el respectivo contradocumento". (G.J. N 1221, p. 45). 9.- "El simulador no tiene accin para perseguir en juicio la anulacin de su propio acto". (G.J. N 1256, p. 38). 10.- "El mismo simulador carece de accin para intentar la destruccin de la simulacin en juicio, porque no puede invocar su propia falta". (G.J.. N 1256, p. 38). 11.- "No puede demandarse la nulidad de un documento por simulacin y por falsedad de consentimiento a la vez, porque sta supone la anttesis de aqulla, debiendo considerarse, en la especie, slo la demanda de simulacin". (G.J. N 1272, p. 44). 12.- "En los contratos simulados las partes prestan su consentimiento slo para dar forma al pacto, ms no para el efecto jurdico que la ley atribuye a esa forma".

(G.J. N 1314, p. 28). 13.- "Cuando negada la firma y rbrica puesta en un contradocumento, se establece su autenticidad mediante la comprobacin permitida por el art. 245 del p.c. (1300 c. c. y 399, 2) del p.c. vigentes), merece la misma fe que un documento pblico entre los que lo han suscrito, de conformidad a lo dispuesto por los arts. 910 (1297) del c. c. y 180 (399, II) del p.c.". (G.J. N 1338, p. 21). 14.- "El contradocumento constituye prueba concluyente de la simulacin y surte plenos efectos entre los contratantes". (G.J. N 1338, p. 21). 15.- "Es caracterstica esencial de la simulacin precisamente su perfeccin exterior o de forma, pero inexistente en el fondo por falta de causa, que slo persigue aparentar un acuerdo o acontecimiento jurdico contra terceros". (G.J. N 1357, p. 44). 16.- "La simulacin es relativa cuando el contrato oculto bajo otro aparente, que es eficaz entre los contratantes, rene los requisitos de sustancia y forma sin infringir la ley ni perjudicar a terceros". (Lab. Jud. 1985, p. 172). 17.- "La simulacin requiere el acuerdo de ambos contratantes, o dicho de otro modo, que ambas partes deben tener la intencin de realizar un acto aparente diferente del acto verdadero o real". (Lab. Jud. 1985, p. 183). 18.- Vase los casos 4 del art. 482; 2 y 5 del 544. Art. 544.- (Efectos con relacin a terceros). I. La simulacin no puede ser opuesta contra terceros por los contratantes. II. Los terceros perjudicados con la simulacin pueden demandar la nulidad o hacerla valer frente a las partes; pero ello no afecta a los contratos a ttulo oneroso concluidos con personas de buena fe por el favorecido con la simulacin.

Fte: Cgo. it. 1415 Conc: c. c. 523 - 1446 Respecto de terceros, la primera consecuencia y de claridad inequvoca es que la simulacin, o mejor el acto simulado, no puede ser opuesto a terceros por los contratantes. Aqullos pueden hacer valer los derechos resultantes del acto aparente, como si el acto secreto no existiera. Terceros para esta regla, no son slo quienes contratan con algunos de los simuladores a tenor del acto aparente, sino los acreedores quirografarios, contra quienes, en caso de ejecucin, no puede hacerse valer el documento secreto. Cabe aqu ocurrir a la opinin de la Corte de casacin de Francia (fallo de 8 de marzo de 1893, cit. Mazeaud) que precisa con exactitud lo que, en la materia en estudio, ha de entenderse por terceros. Dice: "Considerando, en derecho, que, segn los trminos del art. 1321 del c.c., las contraescrituras no surten efecto contra terceros, y que la palabra tercero comprende aqu a todos los que no hayan participado en la contraescritura, incluso los acreedores quirografarios, sin que proceda averiguar si la creacin de ese ttulo les ocasionara originariamente un perjuicio.- Que es suficiente con que tengan un inters en impugnarla en el momento en que se les opone, cuando no se prueba, adems, que la hayan conocido cuando trataron con el deudor. Merecen esta proteccin slo los terceros de buena fe. A los que hubieran tenido conocimiento de la simulacin, a tiempo de contratar con alguno de los simuladores, puede oponerse el contradocumento. Del hecho de que el acto secreto no puede ser opuesto a terceros, no se infiere necesariamente que estos no puedan alegar su existencia. El tercero en general, que sufra dao (perjuicio a sus derechos) por el contrato simulado, puede hacer valer, respecto de las partes, la simulacin, o sea, el poder de descubrir la simulacin tambin respecto de s mismo, con la consecuencia de que si se trata de simulacin relativa, el contrato simulado (contradocumento), surte todos sus efectos, de los cuales el tercero puede beneficiarse (Messineo). Pueden perseguir su anulacin, los que tengan inters en ello, como los acreedores del deudor que hace una venta ficticia a un testaferro o prestanombre, o que hace figurar un precio inferior en la venta; o los herederos forzosos perjudicados por una donacin excesiva, disfrazada de venta

encubierta. Pueden tambin alegar el acto secreto en su favor, los beneficiarios de una donacin hecha con interpsita persona. Sin embargo, ha de tenerse en cuenta que en los posibles conflictos entre terceros, en los que algunos de ellos pueden tener inters en invocar el acto simulado (contradocumento), debe prevalecer el derecho del tercero que invoque el acto ostensible, sobre el de aqul que alegue el contradocumento (Messineo). Jurisprudencia 1.- "Al declararse ficta y simulada la venta porque aparece otorgada en fraude de los derechos hereditarios de la actora, no se desconoce el derecho de propiedad del padre comn". (G.J. N 840, p. 13). 2.- "La simulacin slo puede acusarse por las personas en cuyo perjuicio se hubiese celebrado, pero no por los mismos otorgantes". (G.J. N 884, p. 55). 3.- "Slo pueden demandar por simulacin las partes (terceros) en cuyo perjuicio se hubiere celebrado". (G.J. N 1133, p. 31). 4.- "La accin de nulidad de escrituras por simulacin otorgadas por los que tienen la libre disposicin de bienes, slo pueden ejercitarla los terceros perjudicados". (G.J. N 1158, p. 37). 5.- "La simulacin que importa acuerdo fingido, celebrado en perjuicio de terceros, slo da derecho a demandar su nulidad al tercero perjudicado, pero no al mismo simulador contra la confesin escriturada". (G.J. N 1170, p. 33). 6.- "Tienen accin para demandar la nulidad de los actos simulados, todos aqullos a quienes causan perjuicio los contratos que entraan y aun los mismos herederos de quienes los han otorgado, por el fraude o dolo que contengan en detrimento de sus derechos".

(G.J. N 1264, p. 42). Art. 545.- (Prueba de la simulacin). I. La prueba de la simulacin demandada por terceros puede hacerse por todos los medios, incluyendo el de testigos. II. Entre las partes slo puede hacerse mediante contradocumento u otra prueba escrita que no atente contra la ley o el derecho de terceros. Fte: Cgo. it. 1417 Conc: c. com. 1673 c. c. 489 - 1292 - 1328, 1) - 1329, 2) PRINCIPIO GENERAL "Plus valet quod agitur quam quod simulatur" = (Debe darse ms valor a lo que se hace que a lo que se simula). Scaevola. Aunque la regla del art. no requiere mayores explicaciones, corresponde insistir, a propsito del pargrafo II del art., en lo relacionado con lo dicho respecto del pargrafo II del art. 543 (v. la anot. respectiva). Con el precepto que aqu se examina, el Cdigo parece retomar el camino lgico, al exigir como prueba de la simulacin entre las partes el contradocumento u otra prueba escrita, que ha de entenderse como documento privado, sin las solemnidades de la escritura pblica y la inscripcin que es el presupuesto de la forma exigida por los arts. 452 y 453, II). Acerca del pargrafo I y tocante a todos los medios de prueba, permitidos a los terceros que impugnan la simulacin, se destaca la importante funcin que en la tcnica probatoria cumplen para ello los indicios, segn postula M. Sabat en su tesis doctoral La prueba de la simulacin y en la que sostiene el valor que tiene para un futuro derecho probatorio dar a la prueba judicial categora de disciplina autnoma y cientfica, sirvindose de la integracin de la prueba y de la heurstica (del griego euriskein: hallar, encontrar, descubrir, discurrir, mostrar, revelar), para establecer la heurstica judicial, como la disciplina o mtodo dirigido a la averiguacin preprocesal de los hechos en vista a su ulterior afirmacin en autos y consiguiente fijacin a travs de la prueba. Luego, como la prueba de la simulacin comporta casi exclusivamente una

actividad presuncional, la principal labor probatoria consiste en fijar en autos los diversos indicios de los cuales, en el cuadro semitico, ms florido de la simulacin negocial, propone Muoz Sabat una tabla de 30 indicios, entre los que se destacan: INDICIO Causa simulandi Necessitas Omnia bona Affectio Habitus Interpositio Subfortuna Pretium vilis Pretium confessus Tempus Locus Silentio Preconstitutio Disparitesis S NTESIS CONCEPTUAL mvil para simular, que explica el motivo de la falsedad del negocio aparente. falta de necesidad de enajenar o gravar, que explica la veracidad del negocio. venta de todo el patrimonio o de lo mejor del mismo. relaciones entre los simuladores: parentesco, amistad, dependencia. antecedentes de conducta. testaferro, simulaciones en cadena. falta de medios econmicos del adquirente. precio bajo de la operacin. precio no entregado de presente. tiempo sospechoso del negocio. lugar sospechoso del negocio. ocultacin del negocio. documentacin sospechosa. inequivalencia entre las prestaciones y las contraprestaciones. Jurisprudencia 1.- "Siendo la simulacin una especie de fraude en perjuicio de los derechos de un tercero, son admisibles toda clase de pruebas, sin que ellas deban precisamente concretarse a la testimonial". (G.J. N 641, p. 11). 2.- "Para declarar simulado un instrumento es necesaria prueba plena resultante ya de indicios o presunciones graves y concordantes o declaraciones de testigos fehacientes a quienes les consten los hechos". (G.J. N 1050, p. 100).

Retentio Possesionispersistencia del enajenante en la posesin.

3.- "Se puede demostrar la simulacin con todo gnero de pruebas, aun la indicial". (G.J. N 1120, p. 21). 4.- "La falsedad sustancial de un instrumento admite toda clase de pruebas (y) en el caso de autos ella se halla acreditada por el contradocumento declarado vlido por la prueba pericial y por los indicios". (G.J. N 1200, p. 4). 5- "En la excepcin planteada por uno de los mismos contratantes, la simulacin no puede acreditarse sino con el contradocumento o por otra convencin revocatoria de aqul, porque en el contrato simulado el consentimiento de las partes es libre y bien meditado". (G.J. N 1215, p. 33). 6.- "La nulidad de un contrato simulado no puede demandarse sino a base de un contradocumento o de un principio de prueba por escrito, pudiendo reforzarlo con prueba testifical". (G.J. N 1220, p. 22). 7.- "Para probar la simulacin en los contratos, es admitida toda clase de pruebas, inclusive la de indicios y presunciones, interpretacin constante que la jurisprudencia ha establecido en conformidad con la doctrina del art. 938 (1320) del c. c.". (G.J. N 1250, p. 37). 8.- "La simulacin puede ser demandada directamente por los contratantes cuando su accin est fundada en un contradocumento que la justifique". (G.J. N 1272, p. 53). 9.- "Si bien se considera que ofende a la tica jurdica la invocacin de la propia simulacin, la jurisprudencia admite que est permitido hacerlo, cuando existe un contradocumento que la justifique". (G.J. N 1338, p. 21).

10.- "La prueba testifical no esta comprendida en la prohibicin del art. 928 (1328, 1) del c. c., cuando los terceros perjudicados se valen de ella para acreditar la simulacin de un contrato y pueden aprovecharse de todo gnero de pruebas incluso los indicios y presunciones para destruir el contrato simulado". (G.J. N 1354, p. 61). 11.- "No se ha probado la falsedad del documento aclarativo y autenticado que evidencia que el precio de la venta es de 48.000.- Bs, recibidos por la vendedora, y no solamente de 10.000.- Bs, que figuran en el documento ficto y simulado, de lo que resulta que dicho documento aclarativo surte sus efectos jurdicos sin necesidad de reconocimiento del documento simulado (que fue suscrito simultneamente con aqul)". (G.J. N 1589, p. 53). 12.- "La simulacin demandada por terceros puede probarse por todos los medios admitidos por ley, incluida la testifical que debe ser recibida, para surtir eficacia, dentro del trmino probatorio". (A.S. N 110 de 9-VII-80, S.C. 1, ind.). 13.- "Entre partes, la simulacin se prueba slo mediante contradocumento, conforme dispone el pargrafo II de este art.". (Lab. Jud. 1982, p. 242). 14.- "El pargrafo II de este art. concordante con el 1292, establece que los contradocumentos pblicos o privados, no pueden surtir efectos sino entre los otorgantes y sus herederos de no estar contra la ley". (G.J. N 1734, p. 137). 15.- "La Corte ad quem ha cometido un error judicial al no haber tenido en cuenta el pargrafo II del art. 544 del c. c., que expresamente determina que entre las partes -como ocurre en la especie- la prueba de la simulacin puede hacerse mediante documento o contradocumento que desmienta la existencia del contrato simulado". (G.J. N 1744, p. 202). 16.- "La simulacin, conforme a este art., entre las partes, slo puede probarse

mediante contradocumento u otra prueba escrita, mientras que la que se demande por terceros, admite todos los medios de prueba, incluida la testifical". (G.J. N 1745, p. 51). 17.- Vase los casos 6, 8 y 14 del art. 543; 3 del 544 y 17 del 1328.

CAPITULO VIII DE LA NULIDAD Y LA ANULABILIDAD DEL CONTRATO SECCIN I DISPOSICIONES GENERALES Art. 546.- (Verificacin judicial de la nulidad y la anulabilidad). La nulidad y la anulabilidad de un contrato deben ser pronunciadas judicialmente. Conc: c. com. 821 - 822 c. c. 918 - 1449 PRINCIPIOS GENERALES "Quae contra ius fiunt, debent utique pro infectis habere" = (Las cosas que se hacen contra derecho deben ciertamente tenerse por no hechas). M. Puigarnau. "Pacta, quae contra leges constitutiones- que vel contra bonos mores fiunt, nullam vin habere, indubitate iuris est" = (Es incuestionable jurdicamente que los pactos que se hacen contra las leyes y las constituciones o contra las buenas costumbres no tienen fuerza ninguna). Codex. ley 6. tt. 3, Lib. 2. "Contra iuris civilis regulas pacta conventa, rata non habentur" = (Los pactos convenidos contra las reglas del derecho civil son nulos). Gayo (cit. Scaevola y M. Puigarnau). La materia de las nulidades tambin provoca todava muchas controversias. La profusa literatura que stas han originado no ha dado, sin embargo, una doctrina satisfactoria, que permita elaborar una nocin que exprese brevemente todos los aspectos que encierran la idea. A la nocin de validez del negocio o acto jurdico se contraponen otras situaciones del mismo (Messineo), de las que emana la idea general de la invalidez. Mientras la validez no admite grados, la invalidez, s, los admite, porque se dan diferentes formas de ella (R. Villegas). La invalidez origina propiamente la ineficacia del acto jurdico que puede relacionarse con la existencia misma del acto por falta de algn

elemento esencial que le concierne, o, aun existiendo el acto, con su imposibilidad de surtir efectos, en todo o en parte. El negocio o acto no-vlido es a fortiori ineficaz (Messineo). La inobservancia de las normas legales o la infraccin de sus preceptos, contrariando el orden pblico, o los fundamentos esenciales de la contratacin, trae aparejada la idea de ineficacia del acto celebrado en semejantes condiciones. De ello se infiere que los actos jurdicos pueden ser existentes o no existentes, vlidos o nulos. Esta diferenciacin dio origen a la clasificacin clsica, que distingue en la materia la inexistencia, la nulidad absoluta y la nulidad relativa o anulabilidad (Aubry y Rau, cit. de Planiol y Ripert), y que Bonnecase reduce slo a una diferenciacin bipartita: inexistencia y nulidades. Los autores que sostienen la inexistencia, sealan como sus signos caractersticos los siguientes: a) no existe, independientemente de toda declaracin judicial; b) puede alegarla cualquiera persona; c) jams produce efectos de derecho; d) su confirmacin es imposible, y e) la prescripcin no la subsana, porque no se puede subsanar lo que no existe. Ejemplo: una compraventa de una cosa que no existe, es un contrato inexistente porque no hay materia para la misma: falta de objeto, la cosa, que es elemento esencial del contrato. Entre los cdigos modernos, el mexicano sigue la doctrina clsica (con la modificacin propuesta por Bonnecase) y declara inexistente el acto al que le falta el consentimiento o el objeto que puede ser materia de l y establece que ste no puede ser confirmado ni por prescripcin (art. 2224). En las disposiciones del c. c. abrg., la materia est confusa y dispersamente tratada. En las del vigente, objeto de estas anots., se ha sistematizado su formulacin, aunque eludiendo cuidadosamente exponer la nocin de nulidad y anulabilidad, siguiendo as ceidamente las soluciones de su modelo, que ya no emplea la terminologa anterior de la inexistencia jurdica del negocio (Messineo), con la que se expresa que, aunque materialmente existente, el negocio, desde el punto de vista del derecho es como si no existiese, terminologa sustituida en la nueva legislacin, para indicar tal situacin, con el trmino nulidad. Para la doctrina clsica en que se apoyaba la terminologa anterior indicada,

Nulidad era la ineficacia de un acto jurdico, proveniente de la ausencia de una de las condiciones de fondo o de forma requeridas para su validez (Capitant). Este mismo autor, seala que la nocin de acto inexistente, tericamente distinta de la de acto nulo, se confunde en la prctica con sta. En efecto, dice, la falta de existencia de un acto jurdico resulta de la ausencia de uno de los elementos constitutivos esenciales para su formacin; ej.: ausencia del consentimiento de una de las partes en un contrato (art. 452, 1), conc. con el 455; vase las anots. de estos arts.); ausencia de precio de una compra-venta (art. 584); identidad de sexo de un matrimonio (c.f. art. 78, 2). Mas, como quiera que el Cdigo en esta materia, como en varias otras, ha concretado sus reglas a una funcin esencialmente prctica, por fuerza ha de prescindirse de las formulaciones doctrinales o las comparaciones sobre puntos que elude el Cdigo. Con esta mira y segn las reglas dadas por el captulo en examen, puede resumirse brevemente las causas y caractersticas de la nulidad absoluta, segn la escuela clsica o simplemente nulidad segn el Cdigo, y de la nulidad relativa segn la escuela clsica o anulabilidad segn el Cdigo. En la nulidad, la causa es la violacin de un precepto legal, es decir, un acto ilcito. En la anulabilidad, la causa es un vicio interno como la incapacidad, los vicios del consentimiento como el error, la violencia y el dolo, la lesin. Quiere esto decir, en concepto de Messineo, que la anulabilidad del contrato es, respecto de la nulidad, un grado menos grave de invalidez. Por eso el c. c. italiano tambin llama a la anulabilidad: impugnabilidad (arts. 1395 y 1426, respecto de la anulabilidad del contrato consigo mismo en el supuesto de conflicto de intereses, o de la anulabilidad por incapacidad del contratante). De las explicaciones precedentes, puede aceptarse como concepto de la nulidad, por su precisin, la de Buteler Cceres: la sancin de invalidez dispuesta por la ley para el acto jurdico que adolece de algn defecto constitutivo (cit. Lloveras de Resk). Como reaccin del ordenamiento jurdico frente a la violacin de sus normas, reviste carcter expreso y no tiene ms fuente que el mandato imperativo de la ley: Toda nulidad debe estar expresamente determinada o formalmente prevista por la ley

(arts. 251 del p.c. y 308 del p.p.) conforme al axioma de la doctrina francesa: no hay nulidad sin texto. La nulidad afecta el inters general. Es de orden pblico; por eso puede ser declarada an de oficio, es imprescriptible e inconfirmable. La anulabilidad, toca al inters privado; no puede ser declarada de oficio, es prescriptible (excepto como excepcin) y confirmable. La nulidad implica la inexistencia, porque hace como si no existiera el contrato, esto es, le considera no formado o no celebrado, por lo que no puede surtir efecto alguno (v. el art. 547, 1, infra). En cambio la anulabilidad, no desconoce la existencia del contrato, ya que ste puede surtir efectos. La nulidad puede ser demandada por todo interesado y aun puede ser declarada de oficio, v. gr. en los contratos celebrados para perpetrar un delito mediante la asociacin delictuosa (c.p. art. 132) o para violar prohibiciones legales como las de los arts. 910 y 913 (juegos prohibidos) del c. c., o para declarar nulo un matrimonio (c.f. arts. 78 y 79). La anulabilidad slo puede ser intentada por aqul en cuyo inters o proteccin ha sido establecida (art. 555). En resumen, como seala Scaevola, nulo es lo que no existe, la nada jurdica, lo que carece de personalidad y presentacin, lo que no es objeto de consideracin legal de ningn gnero: es hecho, no derecho; es forma, pero no es vida. Lo propiamente nulo contradice el orden pblico o los fundamentos esenciales de la contratacin; lo anulable atenta slo contra derechos puramente personales, que no interesan a la sociedad, pero cuyo mantenimiento y conservacin est obligada a procurar la ley. El art. determina que la nulidad y la anulabilidad deben ser declaradas (mejor que pronunciadas) judicialmente, esto es, no producen efectos ipso iure, de pleno derecho. La distincin romana de que los actos nulos lo eran de pleno derecho, sin necesidad de declaracin judicial, mientras los anulables, estaban sometidos a la necesidad de una declaracin judicial para quedar sin efecto, ya no es considerada con el mismo criterio por el Derecho moderno, criterio que es el adoptado por el Cdigo, en la regla de este art. La ineficacia, que el comentado art. 821 del c. com. sanciona, puede decirse que, en sus efectos, es una nulidad de mxima jerarqua, porque funciona de pleno

derecho, sin que sea necesario reclamarla ni por va de accin ni por va de excepcin, ya que no es necesaria la existencia de una declaracin judicial y sucede lo que acontece con la inexistencia de la doctrina clsica: el juez puede reconocerla en cualquier momento sin necesidad de fallo. Se justifica la necesidad de la declaracin judicial de la nulidad, con el argumento (ciertamente rebuscado) de que las partes no pueden hacerse justicia por s mismas (extendiendo al punto, puede decirse la doctrina del art. 1282) o habida cuenta que cuando se da conflicto de derechos sobre la validez o invalidez del contrato, se opina que debe entonces buscarse, mediante el correspondiente proceso, la declaracin judicial sobre si existe o no la causa de nulidad que se discute, conforme a los principios sentados por los arts. 1281 y 1449 del c. c. Como por regla general, la nulidad no impide que el acto o contrato produzca efectos (as se los llame o considere provisionales), stos deben ser destruidos por la sentencia del juez. Queda, sin embargo, el problema (R. Villegas) para los casos en que de plano la ley dispone que tal o cual supuesto no producir efecto legal alguno. Mientras en la nulidad, las partes pueden cuestionar sobre si es o no nulo el acto, en la ineficacia, el juez ya no puede destruir el efecto que la ley anticipadamente declara sin lugar, sea que emplee la palabra ineficacia, que no producir efecto alguno o que no producir determinado efecto (v. gr. art. 541 del c. com. in fine) o que no tendr ninguna validez tal o cual renuncia (v. gr. la consignada en el art. 566 del c. c.), o cuando se dice que determinados contratos para su validez han de celebrarse con las solemnidades y formas que se sealan (v. gr. art. 171 del c. min. sobre contratos mineros), o cuando se intenta una accin que la ley no concede (art. 910 c. c.) para cobrar una acreencia resultante de juego prohibido, no hay necesidad de sentencia, sino de simple rechazo sobre tablas. Otra cosa resultar, en este ltimo ej., de si se invoca tratarse de un juego permitido, caso en el cual, al versar la causa sobre si el juego es prohibido o lcito, se da una controversia sobre la causa de una nulidad extremo en que s procede, para determinar las consecuencias, una sentencia o declaracin judicial necesaria. Mas, la jurisprudencia comparada ha consagrado, sobre el punto, conclusiones que tienen significacin de principios, respecto de la accin cuando est o no fundada en la nulidad y de su alcance estricto (Scaevola). Dicen las conclusiones: - Las acciones que se fundan en la nulidad de un acto o contrato no pueden ejercitarse sin que primero se obtenga la declaracin (judicial) de dicha nulidad.

- Cuando una accin no se funda en la nulidad de un acto u obligacin, no hay necesidad de solicitar previamente la declaracin de esta nulidad. - Las nulidades son odiosas y son de declaracin estricta. Finalmente, tngase en cuenta que nicamente puede hablarse de nulidad en los actos jurdicos. Los hechos jurdicos simplemente existen y no cabe determinar grados respecto a una mayor o menor existencia. Carece, por eso, de sentido decir que los hechos son nulos, porque la nulidad es una nocin esencialmente tcnica elaborada por el derecho tomando en cuenta los elementos del acto jurdico, como manifestacin de voluntad animada de intencin de producir consecuencias de derecho (R. Villegas). Jurisprudencia 1.- "Los trminos de nulidad y rescisin no son sinnimos, puesto que en puridad jurdica, la nulidad y la anulabilidad tienen lugar cuando se ha violado un mandato o prohibicin legal, o cuando existe un vicio o defecto legal del acto jurdico que puede dar lugar a la anulabilidad; en cambio, la rescisin es sobreviniente de una lesin o perjuicio manifiesto para la parte afectada". (G.J. N 1587, p. 22). 2.- "La accin de nulidad se funda en algn vicio o defecto de los elementos esenciales del contrato. La rescisin es la existencia de un perjuicio econmico". (Lab. Jud. 1986, p. 378). 3.- "La nulidad del compromiso de fs..., no es materia de amparo constitucional y el recurrente tiene otros medios o recursos para la proteccin de sus derechos conforme prev, para el caso, el art. 546 del c. c., sin que esto quiera decir que el Tribunal Supremo d o no valor a dicho documento". (G.J. N 1739, p. 68). 4.- "Declarado nulo judicialmente el acto, conforme al art. 546 del c. c., aqul queda ineficaz con efectos retroactivos con arreglo al art. 547 del mismo Cgo., en observancia de cuyo art. 1558, numeral 3) corresponde ordenar la cancelacin de la partida inscrita sobre el mismo en el Registro de Derechos

Reales". (G.J. N 1746, p. 41). Art. 547.- (Efectos de la nulidad y la anulabilidad declaradas). La nulidad y anulabilidad declaradas surten sus efectos con carcter retroactivo. En consecuencia: 1) Las obligaciones incumplidas se extinguen: pero si el contrato ya ha sido cumplido total o parcialmente, las partes deben restituirse mutuamente lo que hubieran recibido. Sin embargo, si el contrato es anulado por incapacidad de una de las partes, sta no queda obligada a restituir lo recibido ms que en la medida de su enriquecimiento. 2) Si el contrato ha sido anulado por ilcito, el juez puede, segn los casos rechazar la repeticin. Conc: c. c. 549 - 554 - 574 - 918 Este art. al tratar de los efectos de la nulidad y de la anulabilidad, slo tiene en consideracin el destino de las cosas entregadas y del precio recibido por ellas, o la supuesta novedad, tomada de su modelo relativa a los efectos de estos institutos en los contratos plurilaterales (art. 548), que corresponda normarlos al reglar las obligaciones mancomunadas, solidarias o indivisibles. Hay efectos generales antes de llegar al destino de las cosas o del precio, que no deben pasarse por alto. El verdadero y propio efecto de la nulidad, es hacer declarar judicialmente que no pudo haberse formado el contrato. As la nulidad se resuelve en la inexistencia. El contrato nulo que aparento por ms o menos tiempo una vida de hecho, no la tuvo en momento ninguno jurdicamente, porque contrato nulo, es el que no ha existido jurdicamente. Por eso, su primera consecuencia es la de retrotraer las cosas al estado que tenan al celebrarse el contrato (Scaevola). Por eso, el art. habla de la retroactividad de los efectos. Por efecto de la nulidad, el negocio no crea derechos para quien podra obtener ventaja del mismo, ni, inversamente, importa vnculos o deberes, para quien, en el supuesto de su validez, resultara reatado a ellos: el negocio nulo est destitudo de todo efecto jurdico (Messineo). O como recuerda Scaevola: quod nullum est, nullum

producit effectum (lo que es nulo no produce efecto alguno). La particular situacin de los incapaces en el supuesto de la segunda fase del inc. 1) del art., responde a la proteccin legal que merecen. En el contrato celebrado por un incapaz, anulado luego por accin del actor a tenor de lo dispuesto por el art. 554, 2), el incapaz no est reatado a restitucin ninguna (a menos que haya actuado dolosamente siendo menor para aparentar ser mayor). La ley presume en esta norma de excepcin que el incapaz no ha hecho uso til de lo obtenido por el contrato invalidado y, adems, el sujeto capaz que ha contratado con el incapaz, omitiendo las reglas legales pertinentes para contratar con ste, no puede fundar su reclamacin en la incapacidad del prohibido con quien contrato (art. 554, 2). La regla del pargrafo en examen, se funda en la mxima nemo auditur propiam turpitudinem allegans, que niega accin al actor que apoya su demanda en un acto inmoral que haya realizado o en que haya intervenido, como es el caso de un contrato ilcito. Jurisprudencia 1.- "La nulidad de un contrato produce el efecto de revocar las obligaciones contradas y vuelve las cosas al estado anterior al mismo". (G.J. N 1250, p. 82). 2.- "La nulidad declarada judicialmente surte efectos retroactivos, sin ms obligacin para las partes que restituir mutuamente lo que hubieran recibido, norma ajustada al principio de que un contrato nulo es jurdicamente considerado inexistente, desprovisto, por lo tanto, de todo efecto jurdico". (G.J. N 1679, p. 110). 3.- "La nulidad y la anulabilidad declaradas judicialmente surten sus efectos con carcter retroactivo a tenor del art. 547 del c. c.". (Lab. Jud. 1988, p. 413). 4.- Vase el caso 4 del art. 546. Art. 548.- (Nulidad y anulabilidad de los contratos plurilaterales). En los contratos plurilaterales, estando las prestaciones de las partes dirigidas a la consecucin de un fin comn, la nulidad o la anulacin del vnculo que afecta a una de las partes no

importa la nulidad o anulacin del contrato, a menos que su participacin se considere esencial de acuerdo a las circunstancias. Fte: Cgo. it. 1420 Conc: c. com. 822 c.c. 575 580 -

SECCIN II DE LA NULIDAD DEL CONTRATO Art. 549.- (Casos de nulidad del contrato). El contrato ser nulo: 1) 2) 3) 4) 5) Por faltar en el contrato, objeto o la forma prevista por la ley como requisito de validez. Por faltar en el objeto del contrato los requisitos sealados por la ley. Por ilicitud de la causa y por ilicitud del motivo que impuls a las partes a celebrar el contrato. Por error esencial sobre la naturaleza o sobre el objeto del contrato. En los dems casos determinados por la ley. Fte: Cgo. it. 1418, 2) Precd: c. c. abrg. 701 - 717 - 719 - 722 Conc: c. com. 168 - 822 - 1537 - c. min. 161 y s. c. c. 356 - 474 - 485 - 489 - 490 - 547 - 592 - 665 - 676 - 951 1544 PRINCIPIOS GENERALES "Quod nullum est, nullum producit effectum" = (Lo que es nulo no produce ningn efecto). M. Puigarnau, Scaevola. "Quod nullum est in uno, nullum est in omnibus" = (Lo que es nulo en un caso lo es en todos). M. Puigarnau. "Quod non rite factum est, pro infecto habetur" = (Lo que no se hace ritualmente (requisito de forma), se tiene por no hecho). M. Puigarnau. Vase las anots. a los arts. 546 y 558. Si bien la redaccin del art. no concuerda exactamente con la de su fuente, coinciden en que ambos se relacionan con los requisitos del contrato (art. 452). El error esencial, que segn el Cgo. modelo, slo es objeto de anulabilidad, en este art. (inc. 4), lo es de nulidad, lo que se explica porque es un vicio del consentimiento que recae

sobre la naturaleza o el objeto del contrato. El inc. 5) se refiere a la nulidad textualmente dispuesta por la ley; ej.: art. 667 (requisito de forma en la donacin). A diferencia de ella, tambin se habla de la nulidad virtualmente establecida por la ley, por la que, cuando no resulta de una sancin expresa, se deduce de la funcin de la norma que ha quedado inobservada, por razn de su carcter imperativo. Entre otros casos, se cita como ej. de nulidad virtual, en anttesis a la textual, la inobservancia del uso obligatorio del acto pblico en la constitucin de las sociedades annimas (c. com. art. 222) o de las sociedades civiles segn la naturaleza de los bienes aportados (art. 754, c. c.). Considrese, tambin ejemplos de nulidad virtual los casos de falta de especialidad en la hipoteca constituida (art. 1363, I) o la ausencia de documento pblico para constituir la anticresis (art. 1430). La enmienda para este art. como la propuesta para el art. 554 en cuyo inc. 3) se incluye la anulabilidad del error, como vicio que es del consentimiento al igual que la violencia y el dolo, introduce en este captulo (nulidad y anulabilidad), las enmiendas pertinentes que corresponden a las enmiendas consignadas para los arts. 474, 475 y 476, de manera de asegurar la coherencia adecuada en la normativa del ordenamiento legal de los vicios del consentimiento relativos al error y los efectos que derivan de ellos dentro de las nulidades y anulabilidades del contrato.

El inc. 1) de la enmienda, corrige la defectuosa adopcin del art. 549, reponiendo la correcta regulacin de su modelo (art. 1418 del c. c. it.) que comprende como causa de nulidad, en primer trmino, la falta de alguno de los requisitos de la formacin del contrato enumerado por el art. 452 (1325 c. c. it.) y luego los indicados por los incs. 2 y 3, relativos a las reglas de los arts. 485, que menciona (no enumera como inexactamente dice la enmienda) los requisitos exigidos para el objeto del contrato, y 489 y 490 concernientes a la ilicitud de la causa y del motivo. Se omite, as, el error, indebidamente incluido en este art. y se lo transfiere a la norma que se ocupa de la anulabilidad donde corresponde, segn explica, con buen criterio, la fundamentacin de la enmienda propuesta. Jurisprudencia

1.- "No se ha acreditado la falta de objeto cierto que forme la materia de la obligacin, para anular el contrato, una vez que siendo el objeto de la convencin el bien inmueble, especficamente determinado en sta, con existencia real y fsica, dentro del comercio humano, lcito y jurdicamente posible hay evidencia de la existencia de objeto cierto". (G.J. N 1602, p. 115). 2.- "No probada la causal de error esencial sobre la naturaleza o sobre el objeto del contrato (causal 4 , art. 549, c. c.), queda firme la validez de la referida transaccin". (Lab. Jud. 1980, p. 185). 3.- "Todo contrato hecho por colusin es nulo y existiendo, en la especie, claros indicios de colusin entre los ejecutantes y el adjudicatario para sustraer el bien hipotecado mediante el juicio ejecutivo en perjuicio del acreedor hipotecario, se declara as". (Lab. Jud. 1984, p. 182). 4.- "Si un contrato no contiene los requisitos esenciales exigidos por ley, es un acto anmalo que no genera derecho alguno y debe reputrsele inexistente". (Lab. Jud. 1985, p. 170). 5.- "El contrato ser nulo, cual determina el art. 549 del c. c., cuando falta en l el objeto o la forma prevista por la ley como requisito de validez". (G.J. N 1732, p. 164). 6.- "Entre los casos de nulidad establecidos por el numeral 3) de este art. no esta comprendida la de la escritura de transferencia que un propietario otorga sobre su alicuota que est concretamente definida". (G.J. N 1737, p. 27). 7.- "La falta de forma prevista como requisito de validez por la ley, hace nulo el contrato a tenor del art. 549, numeral 1), por lo que carece de fuerza ejecutiva". (G.J. N 1741, p. 54). 8.- "El contrato privado con el que se constituye anticresis, es nulo por

disposicin del art. 549, numeral 2) del c. c. porque le falta el requisito de forma exigido por los arts. 491, inc. 3) y 1430 del mismo Cgo.". (G.J. N 1744, p. 238 y Lab. Jud. 1989, p. 548). En el mismo sentido. (G.J. N 1745, p. 112). 9.- "El contrato nulo no surte efecto legal ninguno. Es rrito e inconfirmable. No es rescindible. En cambio, el contrato vlido es rescindible o anulable por las causas que autoriza la ley". (Lab. Jud. 1987, p. 314). 10.- "El art. 549, 3) del c. c. no establece nulidad por "ilicitud del contrato". (Lab. Jud. 1988. p. 400). 11.- Vase los casos 14 del art. 456; 5 del 493. Art. 550.- (Nulidad parcial del contrato). La nulidad parcial del contrato o de una o ms de sus clusulas no acarrea la nulidad del contrato, a menos que esas clusulas expresen el motivo determinante del convenio. Fte: Cgo. it. 1419 Conc: c. c. 454 - 507 - 658 La nulidad parcial o de clusulas singulares no importa nulidad del contrato, cuando las clusulas son sustituidas de derecho por normas imperativas (ej.: el art. 409: tasa mxima de inters convencional, o el art. 412: nulidad de la convencin de anatocismo). Quedan en pie los efectos que dependen de la parte o de la clusula del contrato -o del acto (por efecto en este caso del art. 451, II)- que es vlida (utile per inutile non vitiatur: Messineo). Ejs.: art. 1207, I: nulidad de testamento; art. 641: nulidad del precio excedente en el de la retroventa superior al estipulado para la venta. Art. 551.- (Personas que pueden demandar la nulidad). La accin la nulidad puede ser interpuesta por cualquier persona que tenga un inters legtimo. Fte: Cgo. it. 1421 -

Conc: c. c. 552 - 555 Las caractersticas de la nulidad y de la anulabilidad, son tambin, como las causas, distintas. La nulidad puede ser invocada por todo aqul que tenga inters jurdico (art. 551), la anulabilidad slo por el perjudicado (art. 555); la nulidad es imprescriptible (art. 552); la anulabilidad es prescriptible (art. 556); la nulidad no puede subsanarse con la ulterior confirmacin (art. 553); la anulabilidad puede subsanarse convalidndola mediante ratificacin posterior, expresa o tcitamente (art. 558). La nulidad tiene carcter de orden pblico, de ah que el propio juez puede sealarla de oficio (v. lo pertinente en la anot. al art. 546), cuando la advierta en las situaciones en que interviene y aun cuando no concurra peticin del interesado al respecto. Por el mismo carcter, puede ser opuesta en cualquier grado de la causa. La enmienda para este art., carece de relevancia. Hay exceso innecesario de locucin. La rbrica tiene casi igual extensin que el texto y sobrepasa su lmite sinttico respecto del contenido del art. Su fundamentacin atribuye a la palabra argir mayor latitud que a la palabra demanda y comprensiva, por lo tanto, de la accin y de la excepcin, lo que no es exacto. En la terminologa jurdica no importa sinonimia de demandar ni de excepcionar. Accin, comprende tambin, en derecho, la facultad de oponer excepcin que equivale a defensa. El Codex, en algunas de sus leyes (Reus)., usa excepciones y defensiones en sinonimia: defensiones sive excepciones y Ulpiano, en el Digesto (ley 1, tt. 1, Lib. 44), ensea: reus in exceptionis actor est: el demandado en cuanto a la excepcin es actor. Luego, la ampliacin de latitudes con lenguaje impropio perjudica, en realidad, una correcta formulacin normativa. La facultad dada al juez para declarar la nulidad de oficio, que es cierto est consignada en la disposicin fuente (art. 1421 c. c. it.) en el ordenamiento nacional tiene su lugar propio, Ej.: arts. 15 c. c.; 252, p.c.; 308, p.p.; 822, c. com.; 78, c.f:; etc: Lo nico que cabra en la enmienda es limitar la rbrica a su verdadera funcin: (Accin de nulidad).

Jurisprudencia 1.- "Las convenciones entre tutriz y pupilo pueden anularse a demanda del menor llegado a su mayoridad o de sus herederos. En este ltimo caso no es necesario inscribir la declaratoria de herederos en el Registro de Derechos Reales, segn los arts. 551 y 555 del c. c. y 335 del c.f., que no lo disponen de esa manera". (Lab. Jud. 1986, p. 313). 2.- "Si bien cualquier persona con un inters legtimo puede demandar la nulidad de un acto conforme al art. 551 del c. c. slo es en cuanto concierne a esa persona, que no puede arrogarse la representacin de otros". (G.J. N 1736, p. 112). Art. 552.- (Imprescriptibilidad de la accin de nulidad). La accin de nulidad es imprescriptible. Fte: Cgo. it. 1422 Conc: c. c. 551 - 557 - 1492 En el rgimen abrg., se considera prescriptible la accin de nulidad, por aplicacin del art. 1565 (redactado segn el texto del art. 19 de la L. de reformas de 27 de Dic. de 1882: prescripcin treintaal) que determina que las acciones reales que por otras disposiciones no estn limitadas a menor tiempo, se prescriben por treinta aos. Este art. corrige la anmala situacin derivada de la reforma anteriormente mencionada, reponiendo la vigencia de la normativa correcta en la materia que se examina, que aplica el concepto de los principios generales glosados para el art. siguiente (553), particularmente el de la ley 29, tt. 17, Lib. 50 del Digesto, en la que dice Paulo: lo que es vicioso en el principio no puede convalidarse con el transcurso del tiempo. Est pues entre los caracteres de la nulidad su perpetuidad y, por consiguiente, la imprescriptibilidad de la accin para hacerla declarar judicialmente, salvo (Messineo)

alguna excepcin, como la del art. 1208, cuando los herederos, a sabiendas de un motivo de nulidad ejecutan el testamento, lo que se interpreta como una renuncia a prevalerse de ella. La modificacin propuesta, es, como en el caso de la enmienda 32 para el art. anterior, irrelevante por innecesaria, adems de equivocada. Su fundamentacin estima que se da con ella una regla en general, comprensiva de la accin y de la excepcin, porque el trmino accin empleado en la formulacin original estara limitado slo al demandante. En primer trmino, tngase bien en cuenta que no es la nulidad la que prescribe. Es el derecho, la accin o la pretensin lo que ha de prescribir cuando se omite su ejercicio por el interesado en el plazo que la ley fija para hacerlo. Lase atentamente las disposiciones de los arts. 1492 y 1493 y todas las disposiciones concordantes como este art.: la ley sujeta a prescripcin "los derechos", "el derecho" o "la accin" o "las acciones". Enneccerus &, a tenor de las disposiciones del c. c. alemn, indican que la prescripcin no slo comprende los derechos y las acciones, sino tambin las pretensiones. La Instituta, en el proemio: de actionibus, tt. 6, Lib. 4 y Celso, en el Digesto (ley 51, tt. 7, Lib. 44) ensean: "Actio nihil aliud est quam ius persequendi in iudicio, quod sibi debetur" (La accin no es otra cosa que el derecho de perseguir en juicio lo que se nos debe). Y como ya se ha indicado en la anot. sobre la enmienda para el art. anterior, con cita de Ulpiano, cabe recordar el axioma jurdico ms vulgarizado: reus excipiendo fit actor, esto es, el demandado, ejercitando una excepcin, se hace actor. Luego, la enmienda no tiene razn de ser. La formulacin original est correctamente expresada y lo ms que cabe es reducir la rbrica que contiene tantas palabras cuantas el texto del art. Basta decir: (Imprescriptibilidad) como gua de lo que contiene el texto. Art. 553.- (Inconfirmabilidad del contrato nulo). Salva disposicin contraria de la ley, el contrato nulo no puede ser confirmado. Fte: Cgo. it. 1423 Precd: c. c. abrg. 926 Conc: c. c. 558 - 567 El acto nulo no puede ser confirmado. Su insanabilidad es total. Si se quiere hacerle surgir vlido, ello exige una nueva declaracin de voluntad. Es menester que se rehaga segn la forma legal dice el precedente art. 926 del c. c. abrg. El acto renovado,

aun cuando tenga el mismo contenido, es un acto nuevo (Messineo) y como tal ha de ser apreciado para los fines de su validez o invalidez. Su eficacia arranca desde el momento de su renovacin (ex nunc), que es lo que la diferencia del negocio anulable convalidado (art. 558) al que la confirmacin le da validez retroactiva. Jurisprudencia 1.- "La nueva escritura literalmente llamada de "subsanacin de vicios de nulidad", en su clusula 2 confirma una escritura nula contra la expresa determinacin del art. 553 del c. c., que proclama el principio de que el contrato nulo no puede ser confirmado". (Lab. Jud. 1982, p. 216). 2.- "Las empresas estatales pueden efectuar actos de comercio como cualquier comerciante con los particulares, quedando sujetos a las regulaciones del c. com., por lo que, la Corte ad quem al aplicar en el A.V. impugnado, normas legales de la esfera civil, ha violado las normas legales ya citadas as como los arts. 493, 549, 1) y 553 del c. c., por mala aplicacin". (G.J. N 1743, p. 162)

SECCIN III DE LA ANULABILIDAD DEL CONTRATO Art. 554.- (Casos de anulabilidad del contrato). El contrato ser anulable: 1) 2) 3) Por falta de consentimiento para su formacin. Por incapacidad de una de las partes contratantes. En este caso la persona capaz no podr reclamar la incapacidad del prohibido con quien ha contratado. Porque una de las partes, aun sin haber sido declarada interdicta, era incapaz de querer o entender en el momento de celebrarse el contrato, siempre que resulte mala fe en la otra parte, apreciada por el perjuicio que se ocasione a la primera segn la naturaleza del acto o por otra circunstancia. 4) 5) 6) Por violencia, dolo o error sustancial sobre la materia o sobre las cualidades de la cosa. Por error sustancial sobre la identidad o la cualidades de la persona cuando ellas hayan sido la razn o motivo principal para la celebracin del contrato. En los dems casos determinados por la ley. Fte: Cgo. it. 1425 (para incs. 2) y 3) Precd: c. c. abrg. 708 - 716 Conc: c.f. 84 y s. - 351 - c. com. 822 c. c. 356 - 475 - 477 - 482 - 483 - 547 - 592 - 951 - 1544 1) Por incapacidad legal de contratar de una de las partes. En este caso la persona capaz no podr reclamar la incapacidad del prohibido con quien ha contratado. 2) Por incapacidad natural para entender o querer que adolezca una de las partes en el momento de celebrarse el contrato, aunque no haya sido declarada en interdiccin, siempre que resulte haber mala fe en la otra parte, apreciada por el perjuicio que se le ocasione a la primera, atenta la naturaleza del contrato y otras circunstancias particulares del caso. 3) Por estar viciado el consentimiento por causa de error esencial, violencia o dolo. 4) En otros casos determinados por ley".

Como se ve de la enumeracin del art., la anulabilidad del acto o del contrato recae sobre aquellos que adolecen de vicios del consentimiento (error, dolo, violencia) o que han sido celebrados por incapaces. Supone un diverso y menos grave grado de invalidez. Cuando la ley habla de invalidacin o impugnacin se refiere a la anulabilidad (Ej.: de la terminologa indistinta se encuentra en los arts. 471 y 487). El caso 1) de este art. menciona entre las causas de anulabilidad la falta de consentimiento para su formacin. Cuidadosamente considerado el caso, es de una grave importancia. Segn el art. 455, el contrato se forma, esto es, existe, en cuanto han concurrido, como expresin del consentimiento, la oferta y la aceptacin para constituir el acuerdo. En otras palabras, si falta el consentimiento de una de las partes, porque el policitado no da su aceptacin o porque el oferente retira la oferta, el contrato no se forma, esto es, no cobra existencia, al tenor de dicho art. 455. Ergo, no puede ser anulado un acto inexistente, que no se ha formado. Esta regla no ha sido tomada del Cgo. italiano, como es fcil verificar. Este, al tratar de la nulidad del contrato en su art. 1418, cuidando de la concordancia lgica de sus disposiciones, dice: "Causa de nulidad del contrato.- El contrato es nulo, cuando es contrario a la norma imperativa, salvo disposicin contraria de la ley.Produce nulidad del contrato la falta de los requisitos indicados en el art. 1325... etc.". Art. 1325 del Cgo. italiano que ha sido tomado por el Cdigo en el art. 452, que contiene la enunciacin de requisitos para la formacin del contrato, o sea, las condiciones de viabilidad del contrato en la plstica definicin de Scaevola, enunciacin en la cual est comprendido en primer trmino el consentimiento. Semejante error proviene, seguramente, de que dicho art. 1418, ha sido copiado -y mal- en parte y sin una detenida consideracin de sus alcances y finalidad. Aunque expuesto a la impugnacin de anulabilidad, el acto o contrato despliega

todo su efecto mientras no sea impugnado (Ej.: art. 1020) y precisamente por esto (Messineo), cuando es impugnado, la invalidacin tiene efecto retroactivo (art. 547). Los arts. siguientes, dan reglas que configuran los caracteres y las consecuencias de la anulabilidad perfilndose casi todos como anttesis de los atinentes al negocio nulo. Adems, la accin de nulidad es una de declaracin de certeza, mientras la de anulacin es constitutiva (Messineo). La enmienda guarda coherencia con las modificaciones introducidas a los arts. 474, 475 y 476 y ajusta las causales de anulabilidad a los marcos de las regulaciones corregidas sobre el punto. Suprime la falta de consentimiento como parte de este art., porque ella es causa de nulidad incluida para el art. 549, solucin que, es indudable, ha sido provocada por la observacin formulada en la anot. (supra) anterior para las ediciones precedentes. Se ha puesto el error, unificado bajo la caracterstica de la esencialidad nicamente, entre los vicios del consentimiento, como causa de anulabilidad solamente, retirndolo de las causales de nulidad. En suma, la enmienda satisface la exigencia de una correccin inexcusable. Su rbrica debe reducirse a decir: Casos de anulabilidad. La referencia al contrato est en la rbrica del captulo y eso basta. Jurisprudencia 1.- "Recayendo el error en la misma causa, vicia de nulidad el contrato". (G.J. N 624, p. 8). 2.- "La nulidad de un contrato por incapacidad de los menores que concurrieron a su celebracin, no puede ser argida por los capaces de obligarse y slo compete hacerlo a los incapaces o sus representantes". (G.J. N 1269, p. 64). 3.- "No se ha probado que el actor se encontrara en condiciones de incapacidad para contratar libremente, ya que la circunstancia de haber estado hospitalizado (por padecer cirrocis heptica), no es circunstancia que por s sola pueda considerarse como causal para anular sus actos, ya que no se ha probado concretamente que se hallara, por tal causa, privado de su voluntad para que sea evidente la falta de su consentimiento en la celebracin del referido contrato".

(G.J. N 1602, p. 114). 4.- "De acuerdo al art. 554 del c. c. la persona capaz no puede reclamar la incapacidad del prohibido con quien ha contratado". (Lab. Jud. 1980, p. 164). 5.- V. los casos Nos. 1, 2, 6, 8, 10 y 14 del art. 453; nico del art. 480; 14 y 25 del art. 482; 3 del art. 483, y 4 del art. 485. Art. 555.- (Personas que pueden demandar la anulacin). La anulacin del contrato puede ser demandada slo por las partes en inters o proteccin de quienes ha sido establecida. Fte: Cgo. it. 1441, 1) Conc: c. c. 551 - 661 - 675 La anulabilidad slo puede ser demandada por los interesados taxativamente sealados en el art. No puede ser pronunciada de oficio. Art. 556.- (Prescriptibilidad de la accin de anulacin). I. La accin de anulacin prescribe en el plazo de cinco aos contados desde el da en que se concluy el contrato. II. Se exceptan los casos de incapacidad en los cuales corre a partir del da en que se levanta la interdiccin o el menor cumple la mayoridad, y los casos de vicios del consentimiento en los cuales corre desde que cesa la violencia o se descubre el error o el dolo. Fte: Cgo. it. 1442 Precd: c. c. abrg. 898 Conc: c. c. 1492 - 1502, 6) - 1507 La accin de anulabilidad se transmite al heredero, pero el trmino sigue el curso corrido hasta entonces sin que pueda reabrirse ex novo por razn de la sucesin (art. 92). El pargrafo II del art. importa un ej. concreto de suspensin de la prescripcin

reglada por el art. 1502, inc. 6). De la regla del art., interpretada combinadamente con la del siguiente (557), se tiene que a pesar de la prescripcin de la accin de anulabilidad, el motivo de la anulabilidad es imprescriptible como excepcin, esto es, que siempre y en todo tiempo puede hacerse valer esta y oponerla al actor por el interesado o su heredero, en cuanto sea demandado en juicio, transcurrido el trmino de impugnacin del acto, para que ejecute el negocio anulable. Se aplica el principio quae temporalia ad agendum, perpetua ad excipiendum (Messineo). Jurisprudencia "La accin de anulacin, segn este art. prescribe en el plazo de 5 aos, contados desde el da en que se concluy el contrato". (Lab. Jud. 1985, p. 212). Art. 557.- (Imprescriptibilidad de la excepcin de anulacin). El demandado puede oponer la excepcin de anulacin en cualquier tiempo. Fte: Cgo. it. 1442, 4) Conc: c. c. 552 - 1492 Comprendido en la anot. al art. anterior. Art. 558.- (Confirmacin del contrato anulable: efectos). I. La parte a quien la ley le confiere la facultad de demandar la anulacin, puede confirmar el contrato. II. El contrato anulable celebrado por un incapaz tambin puede ser confirmado, mientras la incapacidad, si el representante legal de aqul tiene potestad legal para ese efecto. III. La confirmacin hace eficaz el contrato retroactivamente al momento de la celebracin, sin perjuicio del derecho de los terceros. Fte: Cgo. it. 1444 Precd: 706 - 924 - 925 -

Conc: c. c. 553 - 1313 - 1316 PRINCIPIO GENERAL "Actus ab initio nullus non potest validare: validus autem, qui potest annullari, poterit etiam confirmari" = (El acto nulo en un principio no puede convalidarse; en cambio, el vlido que puede ser anulado podr tambin ser confirmado). Decio, cit. de M. Puigarnau. La regla particular respecto del contrato anulable por defecto de la capacidad de obrar (inc. 2, del art. 554), que faculta al incapaz a perseguir la anulacin del contrato, mientras ste es inatacable por la persona capaz, no es absoluta, porque es una invalidez susceptible de convalidacin por parte del sujeto a quien corresponde el poder de invalidarlo (art. 555). En los casos de anulabilidad, la accin queda extinguida desde el momento que el contrato haya sido confirmado. El derecho de confirmacin, es un atributo mximo de la autonoma de la voluntad del individuo en la regulacin de su vida jurdica de orden privado, en tanto en cuanto no se haga recaer sobre contratos nulos por su naturaleza o porque infringen prohibiciones de la ley. La confirmacin se funda, en que la anulabilidad est establecida por la ley en puro beneficio de los contratantes y no puede darle, por lo tanto, carcter definitivo si la voluntad de las partes no lo quiere. Son confirmables, los contratos mencionados o aludidos en el art. 554, y quienes pueden convalidar o confirmar los contratos anulables son aqullos que tienen la accin de invalidarlos o, en otros trminos, quien no puede pedir la anulabilidad de lo convenido, carece de ttulos para otorgar la validez. Y de este principio, puede derivarse diversas consecuencias. Por ejemplo, en el caso del art. 548, o en el art. 438, II) -excepciones oponibles por el deudor solidario- la confirmacin no necesita el concurso de aqullos de los contratantes a quienes no correspondiese ejercitar la accin de nulidad. La convalidacin o confirmacin hace inimpugnable el negocio anulable y definitivos los efectos que el mismo, no obstante su anulabilidad, haya producido. La confirmacin, puede ser expresa: debe contener la mencin del acto y del motivo de su anulabilidad y la declaracin de que mediante el acto de confirmacin se le quiere

convalidar. Puede ser tambin tcita, por aplicacin del art. 453, cuando concurre ejecucin voluntaria, siempre que sea emprendida por la persona interesada, ya capaz, que tena conocimiento de la existencia del vicio de anulabilidad. Por la confirmacin, el acto anulable queda, desde el momento de la convalidacin, plenamente perfecto y vlido, tanto para la otra parte del negocio cuanto para los terceros que de ste adquieran la cosa o el derecho objeto del acto anulable. La salvedad de que la confirmacin no puede perjudicar los derechos de terceros, quiere decir que la confirmacin no puede hacerse valer contra los terceros que tienen alguna relacin con el confirmante, si la convalidacin se hace en perjuicio de aqullos. Messineo, advierte, con buen criterio, que no ha de confundirse confirmacin del acto anulable con la ratificacin. Esta implica hacer propio retroactivamente, esto es, aceptar, el negocio nacido por obra del representante que, en rigor, no era tal (nocin que incluye la extralimitacin de facultades en el mandatario). Es una aprobacin. Mientras la falta de confirmacin del acto anulable influye sobre la validez y deja abierta la posibilidad de la anulacin, la falta de ratificacin suspende por tiempo indeterminado la eficacia del negocio (art. 821, II). La enmienda trata de ajustar la formulacin del art., en mejor forma, a la de su fuente, el art. 1444 del c. c. it., aunque al pargrafo II (ejecucin voluntaria), le falta la condicin que haga vlida la confirmacin: el hecho de que se conoce el motivo o causa de la anulabilidad. Por lo dems las reglas y efectos de la confirmacin estn dadas con precisin en los arts. 1311 a 1316 y, particularmente, en los arts. 1315 y 1316 sobre los extremos adicionados a los pargrafos I y II, lo que hace casi intil la modificacin de este art. Jurisprudencia 1.- "Segn este art. 925 (558) del c. c. la confirmacin o la ejecucin voluntaria de los instrumentos que por ley admiten la accin de anulacin, no pueden perjudicar a terceros interesados". (G.J. N 427, p. 587). 2.- "La ejecucin voluntaria importa la renuncia a los medios y excepciones que

contra (un acto anulable) se pueda oponer". (G.J. N 598, p. 12). 3.- "La ejecucin voluntaria del nuevo convenio (verbal en materia de locacin) restrictivo del celebrado por escrito importa su ratificacin (entindase confirmacin) y la renuncia de los medios y excepciones que poda oponerse conforme a los arts. 924 y 925 (558) del c. c.". (G.J. N 729, p. 9). 4.- "Conforme a lo previsto por el art. 706 (558) del c. c. un contrato no puede ser reclamado de violencia si, cesando sta, se aprob expresa o tcitamente, o sea, dejando pasar el tiempo de la restitucin fijado por la ley". (G.J. N 1483, p. 114). 5.- "Al haber suscrito el documento de confirmacin, el recurrente renuncio a las acciones rescisorias y de nulidad del instrumento de reconocimiento de derechos propietarios que hizo en favor del demandado, quien as hizo desaparecer los vicios que afectaban a dicho instrumento confirmado, por imperio del art. 925 (558) del c. c.". (G.J. N 1564, p. 72). 6.- "Los recibos otorgados por pagos diferidos de las cuotas parciales de la compraventa, por el vendedor al comprador, constituyen actos confirmatorios y ratificatorios y de ejecucin voluntaria de los contratos cuestionados, conforme al art. 925 (558) del c. c.". (G.J. N 1565, p. 67). Art. 559.- (Efectos de la anulabilidad respecto a terceros). La anulabilidad no perjudica los derechos adquiridos por terceros de buena fe y a ttulo oneroso, salvos los efectos de la inscripcin de la demanda. Fte: Cgo. it. 1445 Conc: c. c. 1552 La regla del art., quita a la anulabilidad efectos contra terceros de buena fe y a ttulo oneroso. El precepto no es absoluto. Planiol y Ripert, observan que la anulacin

se refleja contra los causahabientes (a ttulo particular o a ttulo universal), de aqul contra quien se la declara judicialmente. Las personas -dicen- a cuyo favor nacen derechos sobre los bienes que la anulacin obliga a restituir al contratante (art. 547, 1), pierden esos derechos. Citan el caso de la hipoteca constituida por aquel cuya propiedad queda rescindida por la anulacin y que en el Cdigo est contemplado en el art. 1373 que contiene, en realidad, la aplicacin prctica del principio segn el cual nadie puede trasmitir ms derechos que los que para s tiene. A contrario de la regla del art., ha de considerarse que la anulabilidad declarada perjudica los derechos adquiridos a ttulo gratuito por terceros de buena fe, o a ttulo oneroso por terceros de mala fe (Messineo).

CAPITULO IX DE LA RESCISIN DEL CONTRATO CONCLUIDO EN ESTADO DE PELIGRO Y POR EFECTO DE LA LESION SECCION I DEL ESTADO DE PELIGRO Art. 560.- (Rescisin del contrato concluido en estado de peligro). I. El contrato concluido en estado de peligro es rescindible a demanda de la parte perjudicada que, en la necesidad de salvarse o salvar a otras personas, o salvar sus bienes propios o los ajenos, de un peligro actual e inminente, es explotada en forma inmoral por la otra parte, que conociendo ese estado de necesidad y peligro se aprovech de l para obtener la conclusin del contrato. II. El juez, al pronunciar la rescisin, reducir la obligacin asumida en estado de peligro y sealar a la otra parte una retribucin equitativa acorde con la obra prestada. Fte: Cgo. it. 1447 Precd: c. c. abrg. 703 - 704 Conc: c. c. 477 y s. - 986 - 987 PRINCIPIOS GENERALES "Quod metus causa gestum erit. nullo tempore Praetor ratum habebit" = (Lo que por causa de miedo se haya hecho, en ningn tiempo lo tendr por vlido el juez). Paulo. Digesto, ley 21, tit. 2, Lib. 4. "Nihil consensui tam contrarium est, quam vis atque metus" = (Nada hay tan contrario al consentimiento como la violencia y el miedo). Ulpiano. Digesto, ley 116, tt. 17, Lib. 50. "Metus accipiendus (est) non quilibet timor, sed maioris malitatis" = (Por miedo se ha de entender no un temor cualquiera, sino de un mal mayor). Ulpiano. Digesto, ley 5, tt. 2, Lib. 4.

"Vani timoris iusta excusatio non est" = (No hay justa excusa de un vano temor). Celso. Digesto, ley 184, tt. 17, Lib. 50. La rescisin, por principio, ha de entenderse como una de las formas de disolucin de los contratos. Tal disolucin, por regla general, es efecto del mutuo consentimiento de las partes (Vase el art. 519 y los principios generales que le explican). El art. 519 contiene la regla de dichos principios y corrige la formulacin de su precedente el art. 725 del c. c. abrg., que habla de revocacin, en evidente confusin terminolgica, que significa retractacin unilateral autorizada por la ley (Ejs.: arts. 679 y 827, 2). Tambin procede esta forma de disolucin del contrato por las causas que la ley seala (fase 2 i.f. del art. 519). Entre esas causas autorizadas por la ley estn las que regla este captulo en sus dos secciones: contratos concluidos en estado de peligro y por efecto de lesin. La rescisin por voluntad unilateral de uno de los contratantes, autorizada en algunos seguros por el art. 1023 del c. com., no es una excepcin a la regla general del mutuo consentimiento y ha de interpretrsela como una de las manifestaciones de la rescisin autorizada por la ley, o como efecto del consentimiento mutuo, una vez que al estar contenida tal facultad en la pliza, presupone la vigencia y eficacia de sta ese mutuo consentimiento de las partes. Es una forma de violencia, que vicia el consentimiento, la coaccin resultante de los acontecimientos, llamada tambin estado de necesidad, en concepto de todos los autores, por ejemplo, Planiol y Ripert y Josserand.

En el examen de los arts. 478 y 479 (v. las anots. respectivas), se ha considerado este caso, como uno que no requiere ciertamente una regla particular, por su caracterstica propia que configura violencia. Sin embargo, ha de admitirse que la ley quiere tratar el caso ms como uno propio de rescisin por determinacin de la ley que de anulabilidad por vicio del consentimiento. Para Messineo, la rescindibilidad en el caso del art. supone el hecho de que el motivo determinante de la conclusin del contrato, as fuese aleatorio, ha sido, para una

de las partes, la necesidad, conocida de la contraparte, de salvarse a s misma o a otra persona o de salvar los bienes propios o ajenos, del peligro actual de un dao grave, de manera que la obligacin haya sido asumida en condiciones contrarias a la equidad: inicuas. La autorizacin dada al Juez en el segundo pargrafo tiene carcter facultativo. Asignar o no la retribucin mencionada en vista de las circunstancias particulares de cada caso. Jurisprudencia Vase los casos 2 del art. 546; 31 del 568.

SECCIN II DE LA LESIN Art. 561.- (Rescisin del contrato por efecto de la lesin). I. A demanda de la parte perjudicada es rescindible el contrato en el cual sea manifiestamente desproporcionada la diferencia entre la prestacin de dicha parte y la contraprestacin de la otra, siempre que la lesin resultare de haberse explotado las necesidades apremiantes, la ligereza o la ignorancia de la parte perjudicada. II. La accin rescisoria solo ser admisible si la lesin excede a la mitad del valor de la prestacin ejecutada o prometida. Fte: Cgo. it. 1448 Precd: c. c. abrg. 709 - 899 - 1086Conc: c. c. 413 - 563 - 1277 - 1278 PRINCIPIO GENERAL "Venditor, deceptus ultra dimidiam iusti pretti, agere potest, ut res sibi, redenti pretium, restituatur, vel iustum pretium suppleatur; et in hoc electio est emtoris" = (El vendedor defraudado en ms de la mitad del justo precio puede ejercitar accin para que le restituya la cosa, devolviendo l el precio recibido, o se le supla el justo precio, correspondiendo la eleccin al comprador). Codex, ley 6, tt. 17, Lib. 3. El principio que antecede, tiene en el Codex reglas concordantes en las leyes 3 y 8, tts. 17 y 44 de sus Libs. 3 y 4, respectivamente. La lesin es el perjuicio, dice Capitant, que se experimenta por la celebracin de un contrato conmutativo, cuando, por causa de un error de apreciacin o bajo la presin de las circunstancias, se acepta cumplir una prestacin de valor superior al de la que se recibe. Se ha denominado lesin, al dao que en un contrato a ttulo oneroso se deriva del hecho de no recibir el equivalente de lo que se da (Giorgi), o el perjuicio sufrido por uno de los contratantes, en razn de las clusulas mismas que figuran en el convenio y

que reside esencialmente en una desigualdad de trato entre las partes; es una falta de equilibrio de la operacin que se inclina claramente de un lado, con detrimento de otro (Josserand). Puede considerarse que su fundamento radica en que la funcin del Derecho, a este respecto, como en otros muchos, es oponerse a la fuerza para realizar, de manera ms o menos afortunada, la justicia en la libertad y, por lo tanto, no puede permitir que los apetitos se desencadenen libremente: el ms dbil tiene necesidad de ser protegido contra el ms fuerte, los ms honestos y confiados contra los ms voraces y astutos. Sin embargo, se ha cuidado siempre de que sus efectos no perturben el comercio en la vida jurdica, desvirtuando el fair play en la iniciativa de los contratantes, con total detrimento de la seguridad de las transacciones. Se ha dado cuatro teoras sobre la lesin. La primera teora (subjetiva), considera la lesin un vicio del consentimiento, semejante al error o a la violencia, de tal manera que uno de los contratantes sufre un perjuicio que tiene como causa su ignorancia, inexperiencia o estado de necesidad, por un momento de apuro econmico y moral que le obliga a consentir, padeciendo un vicio en su voluntad que no se manifiesta libremente.

La segunda teora, considera la lesin como vicio fundamentalmente objetivo y no como vicio del consentimiento. Acepta el criterio matemtico, porque rompe la equivalencia de las prestaciones de modo que una parte obtiene un lucro enorme, excesivo, y la otra sufre un perjuicio, por efecto de la notoria desproporcin entre las prestaciones de ambas partes. Esta teora, es la de la prctica del Derecho romano y el Derecho francs, seguido por el Cgo. abrg. No originaba la nulidad sino la rescisin del contrato, porque no se admita la existencia de vicio alguno ya que la voluntad se habra manifestado libre y ciertamente. Se atenda a la naturaleza simplemente objetiva, a la desproporcin excesiva de las prestaciones. Planiol y Ripert y Bonnecase, estiman que es indiferente llamar a la accin que causa rescisoria o de nulidad, aunque segn ellos, sera ms propio llamarla accin de nulidad. El Derecho romano, conceda la accin de rescisin por la lesin al vendedor y al comprador y nicamente para el contrato de compraventa. En el Cgo. abrg., como en su modelo francs, la accin fue limitada en favor del vendedor solamente.

La tercera teora, considera la lesin un vicio subjetivo y objetivo a la vez, porque requiere la existencia de dos condiciones: la situacin subjetiva debida a la miseria, ignorancia, inexperiencia o necesidad, y la situacin objetiva, debida a la desproporcin notoria en el valor de las prestaciones. Esta teora es la que informa las reglas adoptadas en la materia por el Cdigo. De ah el inters de un examen ms detenido que en las otras. El desarrollo legislativo de esa teora se debe a los cdigos alemn y suizo, de los cuales en Latinoamrica ha tomado sus reglas, antes que el Cdigo, el mexicano de 1928. En el Cgo. alemn el contrato viciado de lesin es nulo, porque como todo acto que ataca a las buenas costumbres (art. 138), es ilcito cuando explota la necesidad, ligereza o inexperiencia, para obtener ventajas patrimoniales en desproporcin chocante. El Cgo. alemn, como anota Demonts (cit. de R. Villegas), introduce la lesin no slo para referirla a los contratos sino, en general, a todos los actos jurdicos, habida cuenta que los contratos leoninos deben prohibirse en general y deben considerarse causa de nulidad absoluta, no slo de rescisin. El Cgo. suizo (art. 21), como el alemn, considera lesin la desproporcin evidente entre las prestaciones de las partes, pero slo admite como efecto la rescisin, que segn su comentarista Tuhr (cit. de R. Villegas), es una solucin ms justa al subordinar la validez del contrato a la voluntad del perjudicado, al cual da el derecho de perseguir la anulabilidad, lo que es slo una nulidad relativa, que puede invocarse solamente por el perjudicado. Tambin este cdigo extiende la lesin en general a todos los contratos, para prohibir la usura en el prstamo o en la sociedad con la atribucin de las ganancias a un socio y las prdidas al otro. Es de inters sealar la fundamentacin de la Comisin codificadora mexicana, sobre el art. 17 del Cdigo de 1928 (lesin), que invocando la autoridad de los cdigos alemn y suizo, dice: "La disposicin tiene por objeto proteger a la clase desvalida e ignorante, extendiendo a todos los contratos en que intervienen, la rescisin por lesin enormsima que el actual Cdigo (abrogado por el del 28) slo concede cuando se trata del contrato de compraventa... Se da a la clase desvalida e

ignorante una proteccin efectiva, modificndose las disposiciones inspiradas en los clsicos prejuicios de la igualdad ante la ley y de que la voluntad de las partes es la suprema ley de los contratos. Se comprendi que los hombres desigualmente dotados por la naturaleza y tan diferentemente tratados por la sociedad, en atencin a su riqueza, cultura, etc., no pueden ser regidos invariablemente por la misma ley y que la sociedad debe ir en auxilio del ignorante y del miserable cuando es vilmente explotado". El art. 561 del Cdigo, reglamenta la materia con el criterio de esta teora, combinando el elemento subjetivo (necesidades apremiantes, ligereza o ignorancia de la parte perjudicada), con el elemento objetivo (desproporcin superior a la mitad de la prestacin). Extiende sus efectos a todos los contratos y cualquiera de las partes contratantes que resulte perjudicada (comprador o vendedor en el caso de la compraventa v. gr.), puede intentar la accin rescisoria. De materia ms frecuentemente limitada al contrato de enajenacin a ttulo oneroso, en especial inmobiliario, actualmente, segn las corrientes legislativas avanzadas, la rescisin por causa de lesin, es un remedio de carcter general. (Messineo). La cuarta teora (para no dejar incompleto el examen), considera que la lesin no es un vicio independiente del consentimiento, sino un vicio comprendido en el error, la violencia o el dolo. La ignorancia equivale al error; la miseria, en realidad, provoca la violencia, dice esta tesis seguida por los Cgos. de Portugal y Brasil. En realidad, las situaciones son completamente distintas, que son fcilmente comprensibles y no requieren una extensa dilucidacin. Por lo general, las legislaciones fijan el lmite de la lesin en el excedente sobre la mitad del valor de la prestacin, estimando ste al momento de la conclusin del contrato. Es la llamada lesin ultradimidium, cuyo origen se remonta a las constituciones de Diocleciano y Maximiano, que por motivos de humanidad establecen que el precio debe ser justo, recogidas por Justiniano en las leyes, ttulos y Libros del Codex; principio general y sus concordantes transcritos y precisados al iniciar la anot. (cit. Scaevola). Consiste en que la parte perjudicada recibe una prestacin de valor inferior al cincuenta por ciento, comparada con su contraprestacin. Tambin se la llama lesin enorme. El c. c. abrg. (art. 1086), como el Cgo. modelo del vigente (art. 1448) entre otros, regulan la lesin ultradimidium, o ms all de la mitad. El Cgo. francs (art. 1674) exige que la lesin represente ms de las siete duodcimas partes

del precio. El Cdigo vigente, parece apartarse de esa solucin y adoptar la de los Cgos. alemn y suizo, cuando alude en el prg. I a la manifiesta desproporcin entre la prestacin y la contraprestacin de las partes, que para dichos Cgos. puede ser menos de la mitad, dejando al juez la apreciacin, segn casos y circunstancias, de cada situacin particular. Pero, en el prg. II, del art., el Cdigo vuelve a la solucin del ultradimidium. No cabe aqu un examen de las vivas y dilatadas discusiones que el instituto ha causado, particularmente en defensa de la libre concurrencia contractual. Basta resumir, en limitada sntesis, la fundamentacin de Portalis (cit. Aguilera y Velasco) en su exposicin de motivos sobre el punto pertinente del Cgo. francs de 1804: toda lesin practicada conscientemente es un acto de injusticia bajo el punto de vista moral.- lo que impone restablecer la accin rescisoria, por causa de lesin, que ha de juzgrsela conforme con las leyes de la justicia, como con los principios econmicos y polticos. Advirtase que la jurisprudencia inserida para esta seccin y la siguiente, tiene plena aplicacin a las nuevas reglas, aunque ha de cuidarse de interpretarlas en funcin de ese carcter general que ahora presenta el instituto. La mencionada jurisprudencia sobre el punto en examen, presenta una confusin conceptual sobre la supuesta identidad entre las formas de disolucin de los contratos rescisin y resolucin. Adems, a este propsito, se da una notoria contradiccin entre las soluciones que emite el Tribunal Supremo, segn se ver despus. En efecto, el caso N 17, infra, con apoyo de definiciones tomadas de Cabanellas, rechaza por sutil la diferencia que se da -dice el A.S. glosado en l- entre rescisin y resolucin, para afirmar que ambas figuras son la misma cosa porque persiguen el mismo objeto: dejar sin efecto una convencin por causas que determina la ley o la voluntad de las partes. Desde luego, es evidente que se confunde el objeto con el efecto de los institutos mencionados. La confusin no parece tener otra causa que las deficiencias e inexactas definiciones invocadas que, fundadas en las soluciones que ofrecen las legislaciones espaola y argentina, no satisfacen las exigencias de un tratamiento sistemtico y de

una terminologa debidamente distintiva en el sentido que estos conceptos tienen en la legislacin moderna. La misma legislacin francesa de 1804 incurre al respecto en confusin terminolgica, cuando en su art. 1184 (fuente del art. 775 del c. c. abrg. que es precedente del art. 568 del vigente), declara sobreentendida en los contratos bilaterales la condicin resolutoria para el caso de incumplimiento de una de las partes, facultando a la otra a exigir el cumplimiento o pedir la rescisin del contrato; confusin terminolgica que agrava el c. c. abrg., en su art. 775, al emplear el trmino nulidad en lugar del de rescisin usado por su modelo fuente. Esta inseguridad terminolgica, se advierte inclusive en recientes trabajos como el Anteproyecto de Ossorio, quien bajo la influencia de las mismas legislaciones en que funda sus definiciones Cabanellas, impone una sinonimia impropia de rescisin y resolucin en los arts. 1084 y 1086 de su referido Anteproyecto. Por otra parte, el A.S. mencionado, para establecer la sinonimia criticada, se atiene a conceptos parciales de las definiciones invocadas, sin reparar que el propio Cabanellas en la voz Resolucin de las Obligaciones (con referencia a los arts. 1124 del Cgo. espaol y 1375 del Cgo. argentino) da el significado jurdico propio del vocablo en el sentido -dice- que tiene en la legislacin moderna. El objeto de la resolucin, no es en rigor la disolucin del contrato que puede ser una de sus consecuencias o efectos, sino facultar a cada una de las partes del contrato, si la contraparte es incumpliente, a demandar, optativamente, que el juez condene a ste al cumplimiento o que pronuncie la resolucin (la disolucin) del contrato. Es el llamado pacto comisorio tcito (art. 568, I) adoptado de la lex commisoria que acompaaba a ciertas ventas en Roma (Mazeaud), solucin propia y particular de los contratos con prestaciones recprocas (bilaterales) -y solamente de ellos (Messineo)- que tampoco es extraa a las citadas legislaciones espaolas (c. c. art. 1124) y argentina (c. c. art. 1375). En cambio, la rescisin regulada en el captulo, es el modo de quitar valor a un negocio, vlido en s, por mutuo consentimiento o por las causas que la ley seala, como a causa de una desproporcin o desequilibrio econmico de una cierta importancia: lesin o de dao econmico por efecto del estado de peligro, que el mismo crea entre los participantes en el negocio (arts. 560, 561, 1277). Su efecto puede ser la modificacin del contrato o su disolucin. Resulta as que el efecto de la posible disolucin, es el nico aspecto de

semejanza entre ambos institutos, cuyas causas y objeto son diversos, de lo que deriva que la conclusin del A.S. examinado (caso de jurisprudencia N 17, infra) no corresponde a la doctrina ni a la prctica del derecho en la materia, con las cuales est de acuerdo el caso N 31 inserto en la jurisprudencia del art. 568, que declara figuras distintas la resolucin y la rescisin, lo que, por otra parte, prueba la contradiccin que se ha sealado lneas arriba en las soluciones -casi coetneas- que emite el Tribunal Supremo. Por lo dems, si tal identidad fuese admisible, carecera de explicacin que la ley regule separadamente ambos institutos. Pero no hay tal identidad: la resolucin es la sancin al incumplimiento del contratante omiso o renuente, segn sealan Pothier y Josserand, entre otros, a lo que cabe agregar para definir la distincin, que la rescisin es la sancin a la inequidad en las prestaciones recprocas. Jurisprudencia 1.- "La accin rescisoria por causa de lesin se determina nicamente por la diferencia entre el valor de (la cosa) enajenada y el precio pagado, independientemente del dolo, fraude o error que constituyen causales distintas de nulidad". (G.J. N 604, p. 6). 2.- "Segn el art. 1086 (561) para que por causa de lesin, pueda rescindirse la venta, es necesario que (el contratante perjudicado) haya sufrido lesin en la mitad del precio, lo cual puede averiguarse apreciando el valor que tena (la cosa) al tiempo de la venta". (G.J. N 663, p. 4). 3.- "Hay lesin cuando la parte perjudicada ha sufrido un perjuicio de la mitad del precio en el momento de la celebracin del contrato". (G.J. N 1222, p. 61). 4.- "Cuando un contratante se aprovecha del otro, abusando de su debilidad, de su ignorancia o de sus necesidades apremiantes, se produce lesin que debe acreditarse en el respectivo proceso". (G.J. N 1277, p. 29).

En el mismo sentido. (G.J. N 1284, p. 75). 5.- "El derecho de pedir la rescisin de un contrato de venta slo es procedente en (los supuestos) del art. 1086 (561) del c. c.". (G.J. N 1304, p. 46). 6.- "No existe lesin en el contrato cuyo precio se ha establecido teniendo en cuenta los servicios que el comprador haba prestado al vendedor desde su infancia y a la reserva vitalicia de usufructo en favor del vendedor, conceptos que suponen partes integrantes de la relacin econmica de equivalencia de las prestaciones de ambos contratantes". (G.J. N 1317, p. 117). 7.- "La determinacin de la lesin exige que la voluntad plena del transferente perjudicado, haya estado sometido en el momento del contrato a situaciones morales extraas". (G.J. N 1341, p. 10). 8.- "La accin rescisoria por lesin slo compete al vendedor perjudicado segn el art. 1086 (561) del c. c. y no pueden demandarla, como ocurre en la especie, quienes no son propietarios ni vendedores de la cosa". (G.J. N 1344, p. 2). 9.- "No hay lesin y por consiguiente la venta es vlida, cuando no se ha probado que el comprador abuso de la situacin de inferioridad del vendedor". (G.J. N 1350, p. 85). 10.- "Para saber si hay lesin, es menester apreciar el estado que tena la cosa a tiempo de la venta y tener en cuenta que los hechos articulados sean probables y bastante graves para determinarla". (G.J. N 1588, p. 19). 11.- "Cuando el valor en que se hizo la venta no representa el justo precio del inmueble, la ley autoriza la rescisin de los contratos por lesin enorme".

(G.J. N 1598, p. 78). 11 (a).- "De acuerdo al art. 1086 (561) del c. c., hay lesin enorme cuando el precio pagado por el inmueble es equivalente a la mitad de su valor real en el momento de la compraventa". (G.J. N 1598, p. 129). 12.- "Para que proceda la accin rescisoria por lesin, el vendedor ha debido sufrir un dao en el precio, de la mitad o ms del valor real a tiempo de la venta". (G.J. N 1599, p. 60). 13.- "Para la determinacin de la lesin, no es admisible tomar en cuenta la apreciacin catastral, que se lleva a cabo con fines impositivos, o sea distintos a los que motivan la demanda propuesta, tal como tiene establecido la jurisprudencia en mltiples casos que registra la Gaceta Judicial". (G.J. N 1600, p. 40). 14.- "No hay lugar a declarar la lesin cuando no se prueba debidamente el quebranto en el precio segn exige el art. 1086 (561) del c. c.". (G.J. N 1602, p. 115) 15.- "Establecido segn la informacin pericial que el inmueble objeto del presente juicio, tena en la poca de su transferencia el valor total de $b. 167.555.-, tanto por sus construcciones como por el sitio, y tomando en cuenta el precio real pagado por los compradores de $b. 120.000.-, los jueces de grado han hecho correcta aplicacin de los arts. 1086 y 1087 (561 y 563) del c. c. al desestimar la demanda de lesin". (A.S. N 95 de 19-6-80; S.C. 1, ind.). 16.- "El art. 561 del c. c., cuando exige tenerse en cuenta la explotacin de las necesidades apremiantes, la ligereza o la ignorancia de quien resulte perjudicado por la lesin, establece una previsin protectora contra la desventaja en que eventualmente se encuentra la persona as perjudicada". (A.S. N 15 de 22-I-81; S.C. 1, ind.).

17.- "Se hace una sutil diferenciacin entre rescisin de contrato y resolucin, sin comprender que ambas persiguen el mismo objeto, o sea, en trminos claros, dejar sin efecto una convencin por causa que determina la ley o la voluntad de las partes segn define -dice el A.S.- el Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual de Cabanellas, tomo V: "Rescisin: anulacin, invalidacin; privar de su eficacia ulterior, incluso con efectos retroactivos" y a continuacin define el trmino resolucin de contrato: "acto jurdico que deja sin efecto el contrato validamente concertado". (A.S. N 20 de 29-I-81; S.C. 1, ind.). 18.- "El aspecto subjetivo de la lesin se considera cuando la prueba objetiva es deficiente para establecer la diferencia entre el precio de la venta y el precio real o existen otras circunstancias de apreciacin judicial para calificar los hechos probables y graves que lo originaron". (G.J. N 1631, p. 200). 19.- "Si la prueba material es plena y muestra que existe precio vil, se evidencia el engao en el contrato que autoriza la rescisin reconociendo al vendedor por el art. 561 del c. c.". (G.J. N 1631, p. 200). 20.- "La certificacin mdica y las declaraciones testificales evidencian que el vendedor sufri un accidente cerebro-vascular por efecto de la arteriosclerosis, hipertensin arterial y senectud de que adolece, lo que justifica la presuncin ad hmine de inferioridad en el acto del contrato". (G.J. N 1631, p. 201). 21.- "Para probar la lesin no basta demostrar un pago menor a la mitad del precio real del inmueble, sino tambin los aspectos subjetivos de los que abus el comprador para explotar la necesidad apremiante, ligereza o ignorancia de la parte perjudicada". (Lab. Jud. 1982, p. 246). 22.- "El actor debe demostrar para probar la lesin las circunstancias objetivas y subjetivas en que se funda su accin, porque faltando uno de estos elementos no hay lesin".

(Lab. Jud. 1984, p. 127). En el mismo sentido: Lab. Jud. 1987, p. 275; Lab. Jud. 1988, p. 388. 23.- "La prueba de la lesin debe demostrar la manifiesta desproporcin entre las prestaciones de las partes y que se ha explotado la necesidad apremiante, la ligereza o la ignorancia de la parte perjudicada". (Lab. Jud. 1984, p. 177). 24.- "La rescisin por lesin procede cuando se paga como ocurre en la especie, mucho menos de la dcima parte del valor real del bien comprado por la necesidad apremiante de los vendedores". (Lab. Jud. 1985, 158). 25.- "Para que prospere la rescisin por lesin debe probarse que el comprador se haya aprovechado de la necesidad apremiante, ligereza o ignorancia del vendedor". (Lab. Jud. 1985, p. 183). 26.- "La lesin se determina por la diferencia entre el valor de la cosa enajenada y el precio pagado, cuando ella alcanza a la mitad o ms del precio, debiendo establecerse el precio que la cosa tena a tiempo de ser vendida". (G.J. N 1732, p. 138). 27.- "Hay lesin cuando se demuestra que existe manifiesta desproporcin en el precio pagado y real de la cosa vendida y que se ha explotado las necesidades apremiantes, la ligereza o la ignorancia de la parte perjudicada". (G.J. N 1736, p. 40). 28.- "Cuando se efecta una venta reservndose el usufructo vitalicio (art. 217 c. c.), que supone la posesin del inmueble, no puede haber lesin, segn tesis reiterada de la jurisprudencia nacional, ej.: G.J. N 1399, A.A. N 7". (Lab. Jud. 1988, p. 452). 29.- Vase los casos 2 del art. 546; 2 del 563; 31 del 568.

Art. 562.- (Contratos excluidos del rgimen de la lesin). Quedan excluidos del rgimen de la lesin: 1) Los contratos a ttulo gratuito. 2) Los contratos aleatorios. 3) La transaccin. 4) Las ventas judiciales, tanto forzosas como voluntarias. 5) Los dems casos expresamente sealados por la ley. Fte: Cgo. it. 1448 Precd: c. c. abrg. 1092 - 1128 - 1398 Conc: c. min. 174 - c. com. 825 c. c. 583 - 655 - 910 - 945 - 1481 El art. se refiere a los contratos en los cuales no puede alegarse lesin. Desde luego, sta slo puede presentarse en los contratos bilaterales, en los cuales se trasmite recprocamente prestaciones. Respecto de los contratos aleatorios, la excepcin, se justifica porque es de la naturaleza de stos que no haya equivalencia en las prestaciones, sino, por el contrario, que se rompa esa equivalencia, porque en funcin del riesgo se adquiere una cosa sobre la cual no hay certeza y, por eso, se paga por ella un precio inferior a su valor comercial. La transaccin por su propia definicin, supone una concesin de renuncias recprocas sobre derechos que, por litigiosos, contienen cierto elemento aleatorio y, consiguientemente, no puede determinarse al celebrar el contrato la desproporcin notoria que justifica la accin rescisoria. Las ventas judiciales, se efectan en subasta pblica y en ellas no concurren los elementos que configuran la lesin. Jurisprudencia 1.- "La lesin es excusable en las ventas que se hacen por autoridad judicial, por lo dispuesto por el art. 1092 (562, 4) del c. c.". (G.J. N 585, p. 7). 2.- "La accin rescisoria de lesin esta prohibida en las ventas en pblica subasta". (G.J. N 672, p. 34).

3.- "Se declaro rescindida la venta porque se evidenci la lesin sufrida por el vendedor, quien al obligarse por la eviccin y saneamiento no celebr un contrato aleatorio". (G.J. N 713, p. 15). 4.- "En las transferencias de propiedades mineras, no puede rescindirse en ningn caso por causa de lesin, sin duda por tener ellas un carcter aleatorio". (G.J. N 1269, p. 98). 5.- "No hay lesin en las contingencias de un contrato aleatorio". (G.J. N 1350, p. 85). 6.- "Es inadmisible la causal de lesin invocada para anular un remate, a mrito de lo dispuesto por el art. 1092 (562) del c. c.". (G.J. N 1377, indita; cit. de Arce y Urcullo). 7.- "Es evidente la infraccin del art. 174 del c. min., en el auto de vista recurrido, en cuanto se refiere a una supuesta lesin enormsima en el contrato de fs., sobre transferencia de acciones mineras, que no corresponden a tenor de la citada disposicin legal especial". (G.J. N 1616, p. 138). 8.- "No cabe rescisin por lesin en las ventas realizadas mediante autoridad judicial, segn el art. 1092 (562, 4) del c. c. abrg., aplicable al caso sublite". (Lab. Jud. 1981, p. 144). Art. 563.- (Perjuicio resultante en el momento de la conclusin del contrato; excepcin). I. Para apreciar la lesin se tendr en cuenta el perjuicio resultante en el momento de la conclusin del contrato. II. Se excepta el contrato preliminar en el cual la lesin se apreciar en el da en que se celebre el contrato definitivo. Precd: c. c. abrg. 1087 Conc: c. c. 463 - 561, II) - 566 - 980 -

La entidad de la lesin se determina estableciendo la diferencia entre el precio real de la cosa en el da de la conclusin del contrato y el que aparece convenido en ste. La tasacin catastral no es tenida en cuenta al efecto por la jurisprudencia que, al respecto, sigue un criterio correcto (V. adems de la inserida infra, el caso N 13 del art. 561). Jurisprudencia 1.- "Se abri el trmino de prueba precisamente en ejecucin de este art. con el fin de (conocer) el estado del fundo y el valor que tena a tiempo de la venta". (G.J. N 454, p. 826). 2.- "La prueba pericial recay sobre el precio de la finca en su estado actual, en lugar de haber sido sobre el que tena en la poca de la de su venta, cual era preciso para venir en conocimiento de la lesin enorme, segn los arts. 1086 y 1087 (561 y 563) del c. c.". (G.J. N 651, p. 26). 3.- "La demostracin de la lesin exige prueba que permita apreciar el estado y valor de la cosa en la poca del contrato; apreciacin que debe resultar de la informacin pericial pertinente". (G.J. N 1218, p. 39). 4.- "La accin rescisoria del contrato de compraventa por lesin, es procedente cuando el perjuicio que ste supone se hubiese realizado en la poca o momento de la venta". (G.J. N 1341, p. 27). 5.- "En la lesin enorme, la prueba pericial para determinarla, es de preferente consideracin por su mayor eficacia jurdica". (G.J. N 1364, p. 24). 6.- "No se demuestra la lesin mediante una apreciacin del valor de la cosa que no se refiera a la fecha en que se extendi la escritura de venta, tal como

requiere el art. 1087 (563) del c. c.". (G.J. N 1590, p. 14). 7.- "La lesin enorme se aprecia segn el estado y el valor del inmueble en el momento de la compraventa y tratndose de cuestin tcnica y de hecho, se basa en la prueba de peritos como especial y necesaria". (A.S. N 41 de 14-III-79; S.C. 2, ind.). 8.- "La rescisin no procede, cuando en el contrato de venta, como ocurre en la especie, la vendedora se reserva el derecho de usufructo de la cosa vendida hasta su muerte, lo que compensa, en su caso la parte del precio justo no pagado en su integridad". (A.S. N 13 de 8-II-80; S.C. 1, ind.). 9.- "La lesin se aprecia segn el estado y el valor de la cosa en el momento de la compraventa y como cuestin tcnica y de hecho debe verificarse mediante prueba pericial, como especial y necesaria, segn los arts. 241, 243 y 244 (430, 431, 432) del c. c.". (G.J. N 1631, p. 200). 10.- "La prueba pericial evidencia que el valor de la cosa el da de la compraventa era de $b. 41.000.- de que el comprador pag slo la suma de $b. 5.000.-, lo que prueba la lesin con una desproporcin inferior de ocho veces respecto del precio real". (G.J. N 1631, p. 201). 11.Vase los casos 10 y 15 del art. 561.

SECCIN III DISPOSICIONES COMUNES Art. 564.- (Prescripcin de la accin y de la excepcin). I. La accin rescisoria prescribe en el plazo de dos aos contados desde el momento en que se concluy el contrato. II. La excepcin rescisoria prescribe en el mismo plazo y al mismo tiempo que la accin rescisoria. Fte: Cgo. it. 1449 Precd: c. c. abrg. 1088 Conc: c. c. 1277 - 1492 - 1507 La accin rescisoria ha de establecerse dentro del plazo sealado por el art. (dos aos), que ha mantenido, en este aspecto, el criterio del Cgo. abrg. Jurisprudencia 1.- "Si bien por este art. (564) no es admisible la demanda de rescisin por lesin, pasados dos aos desde la venta, no es extempornea la deducida cuando no se realiz todava y existe slo el ofrecimiento de verificarla con la preferencia mencionada en el contrato". (G.J. N 642, p. 9). 2.- "Siendo la fecha de la escritura de compraventa de 12 de Feb. de 1894 y de 30 de Dic. de 1895 la de la demanda, sta se dedujo dentro de los dos aos que seala el art. 1088 (564) del c. c.". (G.J. N 695, p. 8). 3.- "La demanda de rescisin de un contrato de lesin no es admisible pasados dos aos del da de su celebracin, trmino que corre para los menores y dems impedidos". (G.J. N 1229, p. 44). 4.- "El trmino para demandar la rescisin por lesin, no se suspende por razn

de una estipulacin de retroventa (pacto de rescate en el Cgo. nuevo)". (G.J. N 1229, p. 44). 5.- "Es inadmisible una demanda de rescisin por lesin, pasados los dos aos desde que rige el contrato, conforme al art. 1088 (564, I) del c. c.". (G.J. N 1243, p. 28). En el mismo sentido: (GG.JJ. N. 1260, p. 22; 1262, p. 20; 1295, p. 24). 6.- "La accin de rescisin de la venta por causa de lesin se ha entablado a los 9 aos de celebrado el contrato (esto es) fuera del trmino sealado por el art. 1088 (564) del c. c. por lo que los jueces (al negarla) han dado estricta aplicacin a dicha ley". (G.J. N 1251, p. 29). 7.- "La excepcin de lesin enorme, procede nicamente cuando el contrato no adolece de vicio anulatorio por otra causal diversa de la lesin". (G.J. N 1319, p. 67). 8.- "Es claro y preciso el art. 1088 (564) del c. c. cuando prescribe que la demanda rescisoria de lesin es inadmisible despus de pasados dos aos desde el da de contrato". (G.J. N 1588, p. 130). 9.- "Es inadmisible la demanda por lesin despus de pasados dos aos, contados desde el da de la venta". (Lab. Jud. 1980, p. 171). En el mismo sentido: Lab. Jud. 1981, p. 187. 10.- "La accin rescisoria por lesin prescribe en el plazo de dos aos desde que se concluy el contrato". (Lab. Jud. 1987, p. 297). 11.- Vase el caso 1 del art. 546. Art. 565.- (Facultad conferida al mandato y a los terceros). I. El demandado de

rescisin puede terminar el juicio si antes de la sentencia ofrece modificar el contrato en condiciones que a juicio del juez sean equitativas. II. Despus que la sentencia rescisoria ha pasado en autoridad de cosa juzgada, el demandado tiene la eleccin de devolver la cosa recuperando la prestacin que hizo ms los gastos de transferencia, o de conservarla satisfaciendo el resto del valor. III. Se salvan los derechos de terceros de buena fe, excepto la inscripcin anterior de la demanda rescisoria en el registro. Fte: Cgo. it. 1450 Precd: c. c. abrg. 1090 - 1091 Conc: c. c. 454 - 1552 El art. permite neutralizar la demanda rescisoria mediante la oferta de una modificacin del contrato, para reconducirlo a la equidad, regla que responde al principio de conservacin del contrato (Messineo). La solucin respecto de los terceros que sean subadquirentes del demandado en el proceso de rescisin, se aviene a las reglas de la publicidad de los negocios jurdicos (art. 1538). No estn a cubierto si han inscrito el ttulo propio despus de la inscripcin de la demanda de rescisin. Jurisprudencia 1.- "El derecho alternativo otorgado por el art. 1090 (565) del c. c. ha sido ejercido por el comprador que en su contestacin ofreci reintegrar el valor de las asignaciones compradas, si se justifica la lesin". (G.J. N 614, p. 2). 2.- "Ejercitada por el comprador la facultad establecida por los arts. 1090 y 1091 (565, II) del c. c., que autorizan o devolver la cosa recuperando el valor pagado o conservarla satisfaciendo su verdadero valor, se viola las leyes citadas al declarar nula la escritura de venta que queda subsistente por la oferta del pago total ofrecida a mrito de la segunda alternativa indicada". (G.J. N 1212, p. 63). 3.- "Declarada la rescisin del contrato por lesin, el demandado puede ejercitar

la facultad alternativa que le acuerdan los arts. 1090 y 1091 (565, II) del c. c.". (G.J. N 1272, p. 23). 4.- "Pasada la sentencia en autoridad de cosa juzgada, el demandado tiene la opcin de eleccin que determina el art. 565, II) del c. c.". (G.J. N 1732, p. 138). Art. 566.- (Invalidez de la renuncia anticipada de la accin rescisoria). No tiene ninguna validez la renuncia anticipada a la accin rescisoria. Tampoco tiene valor la declaracin que haga en el contrato una de las partes expresando su voluntad de donar la diferencia en el valor de la prestacin hecha por su parte, salva prueba contraria. Precd: c. c. abrg. 1086 Conc: c. c. 563 La regla del art. tiende a facilitar una correccin convencional que no suponga, necesariamente, la rescisin y a evitar que sus disposiciones sean burladas, por renuncias a la accin rescisoria o por declaraciones ulteriores destinadas a convalidar la lesin. Jurisprudencia 1.- "La renuncia convencional de la lesin enorme, carece de eficacia alguna, frente a la disposicin del art. 1086 (566) del c. c.". (G.J. N 1252, p. 48). 2.- "La lesin da derecho a pedir la rescisin del contrato, aun cuando se haya renunciado expresamente esta facultad y declarado que se cede el exceso del precio". (Lab. Jud. 1980, p. 131). Art. 567.- (Inadmisibilidad de la confirmacin). No puede ser confirmado el contrato rescindible. Fte: Cgo. it. 1451 Precd: c. c. abrg. 1086 -

Conc: c. c. 553 La caracterstica de la lesin que la distingue de los vicios del consentimiento (dentro de los cuales trata la cuestin la cuarta teora explicativa del instituto vista y comentada en la anot. al art. 561), es que la lesin no puede ser convalidada por ulterior confirmacin. Pues, permitir la confirmabilidad en los supuestos del art., sera autorizar legalmente la inobservancia de la prohibicin legal contenida en el art. anterior.

CAPITULO X DE LA RESOLUCIN DEL CONTRATO SECCIN I DE LA RESOLUCIN POR INCUMPLIMIENTO VOLUNTARIO Art. 568.- (Resolucin por incumplimiento). I. En los contratos con prestaciones recprocas cuando una de las partes incumple por su voluntad la obligacin, la parte que ha cumplido puede pedir judicialmente el cumplimiento o la resolucin del contrato, ms el resarcimiento del dao; o tambin puede pedir slo el cumplimiento dentro de un plazo razonable que fijar el juez, y no hacindose efectiva la prestacin dentro de ese plazo quedar resuelto el contrato, sin perjuicio, en todo caso, de resarcir el dao. II. Si se hubiera demandado solamente la resolucin, no podr ya pedirse el cumplimiento del contrato; y el demandado, a su vez, ya no podr cumplir su obligacin desde el da de su notificacin con la demanda. Fte: Cgo. it. 1453 Precd: c. c. abrg. 775 Conc: c. com. 805 - 1593 c. c. 339 - 344 - 520 - 537 - 596 - 622 - 639 - 675 - 741 - 763 La resolucin del contrato de cuya regulacin se ocupa el captulo que este art. inicia, es la forma de disolver un contrato por inejecucin de las condiciones o cargos estipulados en l, con destruccin retroactiva de sus efectos (Capitant). Para Enneccerus &, en funcin de los arts. 346 y s. del c. c. alemn, es la declaracin legal o convencional de que el contrato concluido con eficacia plena debe ser considerado como no concluido, lo que obliga a las partes a restituir las prestaciones anteriormente recibidas o su valor ntegro. La resolucin del contrato, presupone un negocio perfecto y, adems un evento sobrevenido o un hecho nuevo o un comportamiento de la contraparte, posterior a la formacin del contrato, que altera las relaciones entre las partes o perturba el normal desarrollo del contrato en su ejecucin (Messineo). Tiene lugar en tres casos que el captulo legisla en sus tres secciones:

1) incumplimiento voluntario de la contraparte; 2) incumplimiento (involuntario), por sobrevenida imposibilidad de la prestacin; 3) de dificultad de cumplimiento, por excesiva onerosidad de la prestacin. Se consigna entre los precedentes histricos del instituto, la lex commisoria o pacto comisorio, que acompaaba a ciertas compraventas en Roma (que en la legislacin contempornea tienen su fiel trasunto, v. gr., en los arts. 1375 del c. c. argentino y 1124 del c. c. espaol; en la legislacin nacional -y a la inversa- en los arts. 1029 del c. c. abrg. y 622 del vigente), por cuya virtud, si el comprador no pagaba el precio la compraventa poda ser invalidada, quedando el vendedor dispensado de entregar la cosa o autorizado a recobrarla sin tener que sufrir el concurso de los otros acreedores del comprador. En su evolucin, los canonistas aplicaron la solucin que se examina a todos los contratos sinalagmticos como una sancin destinada a asegurar el respeto de la palabra empeada y a quien incumpla la promesa dada se le consideraba que falt a la fe jurada: frangenti fidem, fides non est servanda (a quien quebranta su palabra, no hay que guardarle la dada; cit. Mazeaud). O, en otras palabras, nada se debe a quien no cumple su propia obligacin. Cuando dos contratantes se obligan el uno respecto del otro y lo que uno de ellos da o se obliga a dar tiene como contrapartida lo que el otro da o se obliga a dar, entre ambas obligaciones surge una relacin de interdependencia (Josserand), o relacin de causa segn Domat o de equivalencia segn Maury, (cits. P. Vives).

Cualquiera sea la teora, lo importante es sealar que esas dos obligaciones en relacin, subsistirn en la medida en que cada una de ellas reciba cumplida ejecucin, de la contraprestacin a que esta ligada por la otra. Si uno de dichos contratantes no cumple su obligacin, la obligacin del otro puede desaparecer si se ejerce la llamada accin resolutoria que es la establecida por el art. Es la sancin al incumplimiento del contratante omiso o renuente (Pothier y Josserand). La accin resolutoria, por la nocin que encierra su propia denominacin, requiere el respectivo proceso y la correspondiente declaracin judicial. Requiere tambin que el acreedor no ejercite la otra accin que tiene a su favor: la de cumplimiento. No puede demandarse alternativamente las dos cosas: o cumplimiento o

resolucin. Si demanda el cumplimiento, tiene que estar a sus consecuencias. Si demanda la resolucin, igualmente, y ya no puede pedir el cumplimiento. No existe obligacin de demandar la resolucin para la parte afectada por el incumplimiento de la otra. Lo que la ley le franquea, es una opcin (Mazeaud): ya sea para obligar al incumplimiento a cumplir en especie o en equivalente, ya sea para demandar la resolucin. De esto se deduce que la eleccin slo incumbe a la parte afectada por el incumplimiento de la otra, la que -una vez demandada- no puede exigir ni imponer la resolucin, porque tal cosa equivaldra a que se le permitiera imponer a la vctima el modo de repararle por el perjuicio del cual slo l es el responsable. La regla del pargrafo II del art. se ajusta a esta explicacin. La intervencin y el pronunciamiento de los tribunales son necesarios. Pero, la resolucin no es obligatoria, sino facultativa para los tribunales (Mazeaud), porque stos no verifican la resolucin; la pronuncian. Por eso no estn sometidos a la eleccin del demandante; aun cuando ste reclame solamente la resolucin, los tribunales pueden slo conceder al demandado un plazo de gracia (pargrafo I del art.) o rechazarla disponiendo slo una condena de abono de daos, particularmente en el supuesto previsto por el art. 572, infra, que implica casos de incumplimiento parcial. Si se pronuncia la resolucin, el juez puede hacer lugar a una condena adicional de daos compensatorios, cuando la sola resolucin no sea suficiente para reparar el perjuicio causado por el incumplimiento. En materia comercial (art. 805, c. com.) la resolucin se opera de pleno derecho sin necesidad de demanda ni pronunciamiento judicial. Para la demanda de resolucin y su pronunciamiento judicial no se precisa acreditar ni la mala fe ni el dolo del incumpliente. Basta con su incumplimiento que compromete su responsabilidad contractual. Para la constitucin de la mora y sus efectos, ha de tenerse en cuenta la regla -en otras legislaciones establecidas- de que en las obligaciones recprocas, ninguno de los contratantes incurre en mora, si el otro no cumple o no se allana a cumplir debidamente la obligacin que le corresponde. En rigor, no es necesaria la constitucin previa en mora segn observa Mazeaud: tratndose de una accin de responsabilidad

contractual es suficiente remitirse a las reglas trazadas para el instituto. Sin embargo, algunos casos de jurisprudencia (v. gr. Nos. 17, 22, 29, 32 infra) la exigen. V. en la anot. al art. 561, lo pertinente a una supuesta identidad de resolucin y rescisin. Jurisprudencia 1.- "La nulidad (no es tal, corrjase esta falla terminolgica leyendo resolucin) designada por el art. 775 (568) del c. c., no tiene lugar de pleno derecho". (G.J. N 304, p. 2014). 2.- "En las obligaciones sinalagmticas se sobrentiende siempre la (clusula) resolutoria para el caso de faltar una de las partes a su obligacin". (G.J. N 320, p. 3049). 3.- "En los contratos sinalagmticos, la falta de una de las partes a su obligacin no produce la (resolucin) de pleno derecho y solamente da lugar segn el art. 775 (568) al ejercicio de la (accin resolutoria)". (G.J. N 393, p. 237). 4.- "Segn el art. 775 (568) la (clusula resolutoria) implcita en todo contrato bilateral no lo anula de pleno derecho, sino mediante declaratoria judicial". (G.J. N 580, p. 2). 5.- "La falta de pago en el trmino estipulado, no produce, de pleno derecho, la nulidad (resolucin) del contrato, ni da lugar a la rescisin (resolucin), sino mediante el requerimiento del acreedor, hecha en la forma prevista por el art. 775 (568) del c. c.". (G.J. N 622, p. 7). 6.- "Segn el art. 775 (568), cuando uno de los contratantes falta a su compromiso, la otra puede a su eleccin pedir la ejecucin del convenio o su (resolucin) con daos e intereses, en cuyo ltimo caso, volviendo las cosas al estado anterior, cual si el contrato no hubiera existido, la restitucin de beneficios indebidamente reportados es consecuencia necesaria". (G.J. N 668, p. 16).

7.- "El art. 775 (568) lejos de obligar al acreedor o no usar sino por el orden en que estn expresadas las acciones que le concede contra el obligado, libra a su eleccin el ejercicio de la que ms le convenga". (G.J. N 712, p. 5). 8.- "Si bien en los contratos bilaterales es siempre implcita la (clusula resolutoria), en el caso de faltar una de las partes a su compromiso y la parte que lo ha cumplido puede precisar a la otra a la ejecucin del convenio o pedir en juicio su (resolucin), el precepto no se aplica a los contratos en que se pacta una condicin". (G.J. N 833, p. 5). 9.- "Segn el art. 775 (568) la (resolucin) de un contrato bilateral por falta de cumplimiento de las obligaciones contradas no se opera en todo rigor de derecho, debiendo ser declarada en juicio". (G.J. N 848, p. 50). 10.- "(En el) uso del derecho alternativo de pedir el (cumplimiento) del contrato o su (resolucin) no procede de primera de estas acciones en la va ejecutiva si el que la deduce no acredita haber cumplido por su parte la obligacin que se impuso". (G.J. N 1032, p. 65). 11.- "En los contratos bilaterales es siempre implcita la condicin resolutoria para el caso de que una de las partes incumpla su obligacin". (G.J. N 1235, p. 19). 12.- "Para que proceda la accin... es menester que el demandante haya cumplido de su parte con la obligacin que contrajo y que el demandado haya faltado a las que le corresponden, siendo en tales casos resoluble el contrato, segn el art. 775 (568) del c. c.". (G.J. N 1236, p. 38). 13.- "La condicin resolutiva en caso de faltar una de las partes a su compromiso, conforme al art. 775 (568) del c. c. no anula en todo rigor de

derecho el contrato, sino que la parte que lo ha cumplido puede precisar a la otra a la ejecucin de lo que le corresponde o pedir la nulidad en juicio". (G.J. N 1256, p. 18). 14.- "Si no se estipul plazo alguno ni se hizo requerimiento previo de mora conforme al art. 730 (340) del c. c., no existe incumplimiento de parte del obligado para que se aplique la condicin resolutoria establecida por el art. 775 (568) del c. c.". (G.J. N 1263, p. 51). 15.- "En caso de faltar una de las partes a su compromiso no se resuelve en todo rigor de derecho el contrato, sino que la que lo ha cumplido puede precisar a la otra a que ejecute lo que le corresponde, cuando es posible, o pedir la (resolucin) con daos e intereses". (G.J. N 1264, p. 100). 16.- "Habiendo el comprador ejecutante cumplido su obligacin de pagar y no habiendo el vendedor ejecutado, probado sus excepciones, que no ha entregado la cosa vendida, aqul puede precisar a ste a la ejecucin del convenio conforme al art. 775 (568) del c. c.". (G.J. N 1269, p. 107). 17.- "Para ejercitar la accin respectiva debe preceder el requerimiento judicial de mora conforme al art. 730 (340) del c. c., as se haya fijado, como ocurre en la especie, un trmino expreso, salvo pacto de que el solo transcurso del trmino determine la morosidad". (G.J. N 1300, p. 33). 18.- "Segn el art. 775 (568) del c. c. slo en los contratos bilaterales se considera implcita la clusula resolutiva y en ninguno otro puede presumirse si no ha sido estipulada expresamente por las partes". (G.J. N 1315, p. 29). 19.- "Pactada una venta con condicin resolutiva, consistente en la reversin por falta de pago, queda expedita la accin para ejecutar al comprador por cualquiera de los dos extremos; la reversin o el pago del precio, conforme al

art. 775 (568) del c. c.". (G.J. N 1315, p. 39). 20.- "En los contratos bilaterales, la parte que ha cumplido el convenio puede precisar a la otra a la ejecucin del mismo, de acuerdo con el art. 775 (568) del c. c., mediante el imprescindible requerimiento judicial". (G.J. N 1342, p. 2). 21.- "En los contratos bilaterales y conmutativos, como los de venta o transferencia de bienes inmuebles, la condicin resolutiva es siempre implcita, cuando falta una de las partes a su compromiso, produciendo la resolucin del acto contractual cuando no es posible su ejecucin o el resarcimiento de los daos, concedindose en este ultim caso un plazo segn las circunstancias, de conformidad al art. 775 (568) del c. c.". (G.J. N 1355, p. 31). 22.- "La parte que ha cumplido el contrato puede precisar a la otra a la ejecucin del convenio, de acuerdo con lo previsto por el art. 775 (568) del c. c., previo el requerimiento de mora correspondiente sealado por el art. 730 (340) del mismo cdigo". (G.J. N 1563, p. 20). 23.- "Todo contrato bilateral, lleva implcita la condicin resolutoria, segn el art. 775 (568) del c. c., que permite a la parte que ha cumplido con su obligacin exigir a la otra la ejecucin del convenio". (G.J. N 1587, p. 10). 24.- "La resolucin que legisla este art. no se opera en rigor de derecho, sino que debe ser declarada judicialmente, previos los requisitos que determina, pudiendo el obligado gozar de un plazo que puede otorgarle el juzgador segn las circunstancias". (G.J. N 1587, p. 22). 25.- "Segn el art. 775 (568) del c. c. y la uniforme jurisprudencia al respecto, tratndose de contratos bilaterales, el ejecutante para demandar el cumplimiento de las obligaciones debe demostrar que ha cumplido las propias y al no hacerlo

as, carece de fuerza ejecutiva que le asista". (G.J. N 1597, p. 49). 26.- "La parte que ha cumplido puede exigir a la otra el cumplimiento del convenio o pedir en juicio su resolucin". (G.J. N 1609, p. 62). 27.- "La rescisin (corrjase esta otra prueba de inseguridad terminolgica, leyendo resolucin) de los contratos no se opera de pleno derecho, sino que debe ser declarada judicialmente, previos los requisitos prescritos por el art. 775 (568) del c. c., pudiendo el obligado gozar de un plazo que el juzgador acuerde otorgarle segn las circunstancias". (G.J. N 1609, p. 128). 28.- "La parte que ha cumplido el contrato puede precisar a la otra a la ejecucin del convenio, de acuerdo a lo previsto por el art. 775 (568) del c. c.". (G.J. N 1615, p. 77). 29.- "No habindose estipulado en el contrato que por el solo transcurso del plazo o trmino la parte obligada quedar constituida en mora, no es procedente que se declare judicialmente la rescisin (resolucin) de dicho contrato, sin que se atienda previamente las circunstancias (del caso) conforme a las reglas del ya citado art. 775 (568) del c. c.". (G.J. N 1616, p. 128). 30.- "Los arts. 568, 569 y 572 del vigente c. c. de 1976, son normas de naturaleza mixta porque participan al mismo tiempo de la calidad de sustantivas e instrumentales y que consagran una nueva figura o modalidad jurdica de la terminacin anormal de los contratos, no contemplada antes en el abrg. c. c. de 1831". (G.J. N 1621, p. 154). 31.- "Se viola este art., cuando en discordancia con lo demandado por la actora que pide la resolucin del contrato, se declara la rescisin del mismo, que constituye una figura jurdica distinta de aqulla".

(G.J. N 1621, p. 155). 32.- "Vencido superabundantemente el plazo fijado en el contrato para el pago del precio de la compraventa y no habiendo pagado el comprador el mismo, no obstante el requerimiento de mora de fs., no se infringe el art. 775 (568) del c. c. al disponerse la resolucin del contrato". (A.S. N 168 de 2-VII-79; S.C. 1, ind.). 33.- "En los contratos bilaterales es siempre implcita la condicin resolutiva en el caso de faltar una de las partes a su compromiso". (A.S. N 15 de 29-II-80; S.C. 2, ind.). 34.- "El actor que no cumpli lo pactado, estaba impedido de pedir la resolucin del contrato al tenor de este art.". (Lab. Jud. 1982, p. 153). 35.- "El vendedor que no ha cumplido con su obligacin, no puede exigir el pago del saldo debido ni la resolucin del contrato, habida cuenta que el comprador cumpli de su parte para acogerse al derecho que le otorga el pargrafo I de este art.". (Lab Jud. 1984, p. 161). 36.- "La resolucin del contrato no puede verificarse slo por la voluntad de una parte, sino por las causas que la ley seala". (Lab. Jud. 1985, p. 197). 37.- "Interpuesta accin ejecutiva cobrando suma adeudada, no se puede iniciar otra demanda de resolucin de contrato, segn el pargrafo II de este art.". (Lab. Jud. 1985, p. 233). 38.- "Para que proceda la accin de resolucin es menester que el demandante haya cumplido de su parte con su obligacin y que el demandado haya fallado a las que le corresponde". (G.J. N 1730, p. 84). En el mismo sentido.

(G.J. N 1732, p. 45). 39.- "Demandada la resolucin por incumplimiento del vendedor, ste no puede usar la facultad permitida por el pargrafo II del art. 568 del c. c., porque ella corresponde al demandante, quien a tiempo de interponer su demanda eligi la resolucin y no el cumplimiento". (G.J. N 1739, p. 43). 40.- "El actor que demandare slo la resolucin ya no puede pedir el cumplimiento y el demandado, a su vez, ya no podr cumplir con su obligacin desde el da de su citacin con la demanda". (Lab. Jud. 1989, p. 541). 41.- Vase los casos 61 del art. 519; 2 y 3 del 537; 17 del 561; 5 y 6 del 639. Art. 569.- (Clusula resolutoria). Las partes pueden convenir expresamente en que el contrato quedar resuelto si una determinada obligacin no se cumple en la forma y de la manera establecidas. En este caso el contrato se resuelve de pleno derecho sin necesidad de intervencin judicial. Fte: Cgo. it. 1456 Precd: c. c. abrg. 775 Conc: c. com. 805 - 1594 - Lea 65 c. c. 454 - 519 - 738 El art. reglamenta la clusula resolutiva expresa, llamada tambin por los autores "ordinaria" (P. Vives), que se produce ipso iure y su acaecimiento es definitivo: destruye las obligaciones o la transferencia de los derechos de pleno derecho, sin necesidad de intervencin o declaracin judicial. Las reglas de los arts. 570 y 571, son variantes de la regla de este art. Jurisprudencia Vase los casos 19 y 30 del art. 568 y nico del art. 570. Art. 570.- (Resolucin por requerimiento). I. La parte que ha cumplido su

obligacin puede requerir a la parte que incumple mediante nota diligenciada notarialmente, que cumpla la suya dentro de un trmino razonable no menor a quince das, con apercibimiento de que, en caso contrario, el contrato quedar resuelto. II. Si la obligacin no se cumple dentro del trmino sealado, el contrato se resuelve de pleno derecho, quedando a cargo del deudor incumplido el resarcimiento del dao, si hubiere. Fte: Cgo. it. 1454 Conc: c. com. 974 c. c. 571 Comprendido en la anot. al art. anterior. Jurisprudencia "La resolucin no se opera de pleno derecho segn el art. 570 del c. c., que exige al acreedor notificar a su deudor, mediante carta diligenciada notarialmente, requirindole pago o saldo del precio, con trmino de 15 das por lo menos y slo cuando no se ha cumplido, ya procede la resolucin del contrato con el pago de daos, a diferencia de los efectos de cuando se conviene expresamente que el contrato quedar resuelto sin necesidad de requerimiento previo, como prev el art. 569 del mismo Cgo.". (G.J. N 1731, p. 163). Art. 571.- (Resolucin no pactada). I. Si el trmino concedido a una de las partes es considerado esencial en inters de la otra, y vence sin que el deudor haya cumplido su prestacin, se tendr el contrato por resuelto extrajudicialmente de pleno derecho, aunque no se hubiera pactado expresamente la resolucin. II. Sin embargo, y salvo pacto o uso contrario, si el acreedor beneficiario del plazo considerado esencial para l quiere exigir al deudor el cumplimiento de su obligacin aun vencido el trmino deber notificarle por nota escrita notarialmente diligenciada u otro acto equivalente dentro del plazo de tres das, vencidos los cuales su derecho caduca. Fte: Cgo. it. 1457 -

Conc: c. c. 509 - 570 Comprendido en la anot. al art. 569. Art. 572.- (Gravedad e importancia del cumplimiento). No habr lugar a la resolucin del contrato si el cumplimiento de una de las partes es de poca gravedad o de escasa importancia teniendo en cuenta el inters de la otra parte. Fte: Cgo. it. 1455 Conc: c. c. 597 - 600 - 691 Comprendido en las anots. a los arts. 568 y 574. Jurisprudencia Vase el caso N 30 del art. 568. Art. 573.- (Excepcin de incumplimiento de contrato). I. En los contratos de prestaciones recprocas cualquiera de las partes podr negarse a cumplir su obligacin si la otra no cumple o no ofrece cumplir al mismo tiempo la suya, a menos que se hubiera convenido otra cosa o de la naturaleza del contrato resultaren trminos diferentes para el cumplimiento. II. La excepcin de incumplimiento tambin podr oponerse cuando el otro contratante ha cumplido slo parcialmente su obligacin; pero no podr oponrsela y se deber cumplir la prestacin si, teniendo en cuenta las circunstancias, la negativa fuera contraria a la buena fe. Fte: Cgo. it. 1460 Conc: c. c. 519 - 623 - 638 Si uno de los contratantes que tiene derecho a la accin resolutoria o a la accin de cumplimiento, no ejerce ninguna de stas, nada habr pasado, a menos que el contratante incumplido pretenda hacer efectiva la obligacin de su contraparte mediante la accin de cumplimiento; entonces, sta, puede -como consecuencia de la interdependencia de las obligaciones recprocas- oponer a esa pretensin la exceptio

non adimpleti contractus (art. 573), que no es secuela de ninguna condicin, sino simplemente el ejercicio de uno de los derechos que la ley otorga al acreedor para proteger sus intereses. Esta excepcin, se basa en el derecho a no cumplir sino dando y dando (aplicacin del principio do ut des). Los post-glosadores elaboraron y nominaron esta teora de la excepcin de incumplimiento, combinando la regla de los correlativos, deducida por los canonistas, para las obligaciones nacidas de un mismo vnculo jurdico con relacin de interdependencia y los textos romanos que contenan estas mismas ideas (Planiol y Bipert). El Derecho alemn consagra la regla como la de cumplimiento al pie de la letra: Erflung zug zum zug (Mazeaud). Siendo el nexo de interdependencia, o causalidad recproca, entre las prestaciones de los dos cumplimientos, cuando la prestacin no es, an temporalmente, cumplida, tambin la contraprestacin puede legtimamente no ser cumplida, porque la excepcin de no cumplimiento implica un poder, que nace ex lege, de provisional suspensin de la ejecucin, sin extinguir el derecho de la contraparte (Messineo). La excepcin no requiere para ser alegada ni autorizacin judicial ni previo requerimiento de mora, porque el derecho a negar el cumplimiento, descansa en el principio de que ninguna de las partes esta obligada a cumplir, sin haber percibido al propio tiempo lo que se le debe. Es parte integrante del contrato, como resultado de la voluntad de las partes: doy para que des (Mazeaud). La excepcin impide todo cumplimiento forzoso a instancias de la otra parte contratante. Es indivisible, en el sentido de que puede alegarse aun cuando haya prestacin parcial o cuando la deuda se haya dividido entre los herederos (Planiol y Ripert). Debe evitarse la confusin de la exceptio non adimpleti contractus, con el derecho de retencin (comn en la jurisprudencia francesa, segn Mazeaud). El derecho de retencin, no es instituto particular de los contratos y slo puede ser ejercido cuando el acreedor est en posesin de la cosa. La excepcin de no cumplimiento, forma parte integrante de los derechos y de las obligaciones a que da nacimiento el contrato sinalagmtico (Mazeaud).

Clusula anloga a la de excepcin de no cumplimiento, es la de non rite adimpleti contractus (Messineo), que supone no el incumplimiento, sino el inexacto cumplimiento de la contra-parte, esto es, no del todo conforme a lo pactado. Su disciplina est modelada sobre la de la excepcin de no cumplimiento (arts. 339 y 573, II), pero no es idntica (Messineo), porque vara la carga de la prueba: en la excepcin de incumplimiento el actor debe probar el propio cumplimiento para destruir la excepcin; en la de cumplimiento inexacto, el demandado -que no niega el cumplimiento- tiene que probar que ste ha sido inexacto. Jurisprudencia 1.- "La excepcin non adimpleti contractus, faculta a resistir el cumplimiento y a retener la prestacin a que uno est obligado mientras la otra parte no cumpla o no se allane a cumplir la que le corresponde. Es implcita en las obligaciones bilaterales". (Lab. Jud. 1985, p. 196). 2.- "Para oponer esta excepcin, debe tratarse de un verdadero incumplimiento o de un cumplimiento defectuoso, de tal forma que el derecho de retencin slo existe cuando no sea contraria a la buena fe". (Lab. Jud. 1985, p. 196). 3.- "A tenor de este art. en los contratos con prestaciones recprocas, cualquiera de las partes podr negarse a cumplir su obligacin si la otra no cumple o no ofrece cumplir al mismo tiempo, o slo ha cumplido parcialmente". (Lab. Jud. 1989, p. 366). Art. 574.- (Efectos de la resolucin). I. La resolucin surte efectos con carcter retroactivo, salvos los contratos de ejecucin sucesiva o peridica en los cuales la resolucin no alcanza a las prestaciones ya efectuadas. II. En todo cuanto no se opongan a su naturaleza se aplican a los efectos de la resolucin las reglas relativas a los efectos de la nulidad y anulabilidad declaradas. III. Quedan a salvo los derechos de terceros de buena fe. Fte: Cgo. it. 1458 Precd: c. c. abrg. 774 -

Conc: c. com. 922 c. c. 547 - 581 - 633 Los efectos de la resolucin por incumplimiento, tratndose de contratos de ejecucin inmediata, obran, como dicen los civilistas, ex tunc et nuc, esto es, la resolucin afecta al contrato y, consiguientemente, a las obligaciones generadas por l y las cosas vuelven al estado anterior al contrato. Tratndose de contratos de trato sucesivo, la resolucin (que entonces toma el nombre de extincin o resiliacin: (P. Vives), obra slo para el futuro: ex nunc. El prrafo II del art., a pesar de lo que precepta: aplicabilidad en lo que concierna del art. 547 sobre los efectos de la nulidad y la anulabilidad, a la resolucin de los contratos, no tiene, en realidad, posibilidad de aplicacin. La resolucin funciona estrictamente por incumplimiento de la obligacin de una de las partes. El art. 547, se refiere a la incapacidad de alguno de los contratantes o a la ilicitud del acto; cosas ajenas a la nocin y funcin de la resolucin por incumplimiento. La tercera posibilidad de obligaciones cumplidas totalmente, hace desaparecer la posibilidad de la resolucin, sea como accin, sea como excepcin. En caso de incumplimiento parcial, podra considerarse posible esa aplicacin en concordancia con lo dispuesto por el art. 572, cuando el incumplimiento tiene escasa entidad, teniendo en cuenta la importancia del cumplimiento parcial o el inters del otro contratante. La utilidad de la resolucin se manifiesta particularmente en razn de su efecto retroactivo, que resguarda a la parte afectada por el incumplimiento de la posible insolvencia del incumpliente: resoluto iure dantis, resolvitur ius accipientis (resuelto el derecho del que da, queda resuelto el del que recibe; cit. Scaevola). Art. 575.- (Resolucin en los contratos plurilaterales). En los contratos plurilaterales en que las prestaciones de las partes se dirigen a la consecucin de un fin comn el incumplimiento de una de las partes no importa la resolucin del contrato respecto de las otras, salvo que la prestacin incumplida se considere esencial de acuerdo con las circunstancias. Fte: Cgo. it. 1459 Conc: c. com. 793 c. c. 548 - 580 -

Respecto del art. como se tiene anotado a propsito del art. 548, el precepto debe considerarse, en su aplicacin, al tenor de las reglas de los contratos con pluralidad de personas, segn sean simplemente mancomunadas o solidarias. Art. 576.- (Suspensin del cumplimiento del contrato). Cada una de las partes puede suspender el cumplimiento de su prestacin si las condiciones patrimoniales de la otra parte llegan a ser tales que ponen en peligro de no cumplir la contraprestacin debida, a menos que preste una garanta suficiente. Fte: Cgo. it. 1461 Conc: Lea. 65 c. c. 315 - 623 - 638 - 729 - 906 El art. se explica dentro de las seguridades que la ley otorga al acreedor (art. 315, por ejemplo) y que, en este caso, la ley extiende a los contratos, como una forma de resolucin preventiva. Jurisprudencia "Este art. faculta suspender el cumplimiento del contrato, cuando existe el peligro de que la contraprestacin no ser cumplida, como ocurre en la especie, en la que el vehculo vendido aparece gravado a favor de terceros". (Lab. Jud. 1989, p. 366).

SECCION II DE LA RESOLUCION POR IMPOSIBILIDAD SOBREVINIENTE Art. 577.- (Incumplimiento por imposibilidad sobreviviente). En los contratos con prestaciones recprocas la parte la parte liberada de su prestacin por la imposibilidad sobreviniente no puede pedir la contra prestacin de la otra y deber restituir lo que hubiera recibido. Las partes pueden, sin embargo, convenir en que el riesgo est a cargo del acreedor. Fte: Cgo. it. 1463 Conc: c. c. 379 - 454 - 963 Vase la anot. al art. 580. Art. 578.- (Incumplimiento por imposibilidad parcial sobreviniente). La regla anterior tambin se aplica cuando el incumplimiento de la prestacin se hace parcialmente imposible, a menos que el acreedor manifieste al deudor su conformidad para el cumplimiento parcial, debiendo, en tal caso, hacerse una reduccin proporcional en la contraprestacin debida. Fte: Cgo. it. 1464 Conc: c. c. 305 - 382 Vase la anot. al art. 580. Art. 579.- (Contratos traslativos o constitutivos de la propiedad o de otros derechos reales). I. En los contratos con prestaciones recprocas que transfieren la propiedad de una cosa o constituyen o transfieren derechos reales, rigen las reglas siguientes: 1) Si se pierde la cosa cierta y determinada por causa no imputable al enajenante o constituyente, el adquirente sigue obligado a cumplir la contraprestacin, aunque no se le hubiese entregado la cosa. 2) 3) Si la transmisin de la propiedad de la cosa ha sido diferida, el riesgo queda a cargo del enajenante que debe la entrega. Si la transferencia tiene por objeto una cosa determinada slo en su gnero, el riesgo queda a cargo del enajenante; pero si el enajenante ha hecho la entrega o la cosa ha sido individualizada, el riesgo es del adquirente quien, por tanto, no

queda liberado de ejecutar la contraprestacin. 4) Si la transferencia est sometida a una condicin suspensiva y la imposibilidad ha sobrevenido antes de que se cumpla la condicin, el riesgo est a cargo del enajenante quedando el adquirente liberado de su obligacin. 5) Si la transferencia est sometida a una condicin resolutoria y la imposibilidad ha sobrevenido antes de que se cumpla la condicin, el riesgo est a cargo del adquiriente quedando el enajenante liberado de su obligacin. II. Se salva el acuerdo entre partes u otra disposicin de la ley. Fte: Cgo. it. 1465 Conc: c. c. 304 - 379 - 454 - 494 - 500 - 509 - 521 - 1206, II) - 1264 Vase la anot. al art. siguiente. Art. 580.- (Imposibilidad sobreviniente en los contratos plurilaterales). En los contratos plurilaterales en que las prestaciones se dirigen a obtener un fin comn, la imposibilidad sobreviniente de cumplir la prestacin por una de las partes no importa la disolucin del contrato respecto a las otras, a menos que la prestacin incumplida se considere esencial de acuerdo con las circunstancias. Fte: Cgo. it. 1466 Conc: c. c. 379 - 548 - 575 -

Las reglas contenidas en los arts. 577 al 580, constituyen, en realidad, aplicaciones especiales de las reglas generales dadas por los arts. 379 y s. relativas a la imposibilidad sobrevenida en el cumplimiento de las obligaciones. Hay concordancia completa entre las reglas de los arts. 379 y 577, 382 y 578. Las dems reglas de la seccin, estn vinculadas a la naturaleza del contrato y a los riesgos de la cosa objeto de la obligacin y a las modalidades estipuladas en el contrato. Su aplicacin est condicionada a los supuestos en ellas mencionados. El art. 580, relativo a los contratos plurilaterales, merece la misma observacin anotada al art. 575. Segn Messineo, el fundamento de la resolucin por sobrevenida imposibilidad se

puede poner, como en el caso de la resolucin por incumplimiento, en la sobrevenida falta de causa de la obligacin.

SECCION III DE LA RESOLUCION POR EXCESIVA ONEROSIDAD Art. 581.- (Resolucin judicial por excesiva onerosidad de los contratos con prestaciones recprocas). I. En los contratos de ejecucin continuada, peridica o diferida, la parte cuya prestacin se ha tornado excesivamente onerosa por circunstancias o acontecimientos extraordinarios e imprevisibles podr demandar la resolucin del contrato con los efectos establecidos para la resolucin por incumplimiento voluntario. II. La demanda de resolucin no ser admitida si la prestacin excesivamente onerosa ha sido ya ejecutada, o si la parte cuya prestacin se ha tornado onerosa en exceso era ya voluntariamente incumplida o si las circunstancias o los acontecimientos extraordinarios e imprevisibles se presentaron despus de cumplirse la obligacin. III. Tampoco se admitir la demanda de resolucin si la onerosidad sobrevenida est inclusa en el riesgo o lea normal del contrato. IV. El demandado puede terminar el litigio si antes de sentencia ofrece modificar el contrato en condiciones que, a juicio del juez, sean equitativas. Fte: Cgo. it. 1467 Conc: c. com. 802 c. c. 514 - 582 - 740 V. la anot. al art. 583. PRINCIPIOS GENERALES "Placuit, in omnibus rebus praecipuam esse iustitae equitatisque, quam stricti iuris rationem" = (Pareci bien que en todas las cosas fuese ms atendible la razn de justicia y equidad que la de derecho estricto). Codex, de iudiciis, ley 8, tt. 1, Lib. 3. "Bono et aequo non convenit aut lucrari aliguem cum damno alterius, aut damnum sentire per alterius lucrum" = (No conviene a la equidad que alguien se lucre en perjuicio de otro, o que por lucro ajeno experimente dao). Pomponio. Digesto, de

iure dotium, ley 6, tt. 3, Lib. 23. Jurisprudencia "El recurrido demand, con arreglo al art. 581, I ), del c. c., la modificacin judicial del contrato por excesiva onerosidad y los tribunales de instancia ponderando los hechos, las pruebas y las circunstancias que volvieron excesivamente oneroso el contrato por la hiperinflacin, hecho no previsto y alejado de la voluntad de aqul, ha dado curso a lo demandado, por lo que se declara infundado el recurso". (Lab. Jud. 1986, p. 308). Art. 582.- (Reduccin o modificacin judicial por excesiva onerosidad de los contratos con prestacin unilateral). En la hiptesis prevista por el artculo anterior, y cuando se trata de contratos con prestacin unilateral, la parte perjudicada puede demandar se reduzcan sus prestaciones a la equidad o se modifiquen las modalidades de ejecucin que, a juicio del juez, sean suficientes para esa reduccin a la equidad. Fte: Cgo. it. 1468 Conc: c. c. 581 - 728 V. la anot. al art. siguiente. Art. 583.- (Excepcin: contratos aleatorios). A los contratos aleatorios no son aplicables las normas de los artculos precedentes. Fte: Cgo. it. 1469 Conc: c. c. 562 -

La materia de esta seccin corresponde a la llamada teora de la imprevisin, que tiene relacin con el tema de la fuerza obligatoria de los contratos y de los efectos de los mismos entre las partes contratantes. El problema se plantea, en la teora, para saber si cuando las condiciones en las cuales se celebr un contrato, cambian notablemente, por circunstancias extraordinarias imposibles de prever, la justicia puede alterar las obligaciones o los efectos del contrato,

o debe hacer respetar la fuerza obligatoria del contrato y hacerlo cumplir en sus trminos estipulados. El problema cobr grave importancia por efecto de acontecimientos de tal magnitud como las guerras, las crisis econmicas, que transforman totalmente las condiciones que se tomaron en cuenta para contratar: cuando se alteran los precios y existe una caresta de mercaderas, de tal manera que hace imposible, o excesivamente oneroso, cumplir con los contratos celebrados, cuando no se pens, ni remotamente que se presentaran acontecimientos de semejante magnitud (R. Villegas). Correspondi al Derecho cannico la iniciativa para establecer la llamada clusula rebus sic stantibus, como sobreentendida o implcita en los contratos, por virtud de la cual stos deben cumplirse como fueron pactados, si las condiciones de hecho existentes el da de su celebracin, permanecen fundamentalmente idnticas; pero, que si stas son alteradas en forma notable, por acontecimientos extraordinarios imposibles de prever (de ah la denominacin de teora de la imprevisin), deben alterarse tambin las obligaciones de las partes, para evitar la usura, la explotacin indebida y la inmoralidad que trae consigo el enriquecimiento desproporcionado de uno de los contratantes, a expensas del otro (R. Villegas y P. Vives). El derecho antiguo no ofrece un axioma concreto para este instituto. Mas, su justificacin se encuentra en muchos principios generales, de los cuales, para ejemplo, se ha inserido algunos para el art. 581. La doctrina fue aceptada y desarrollada en Italia y Alemania desde el siglo XVIII. El Cgo. francs -al que como en todo sigui tambin en esto el Cgo. abrg.- con su rgida inclinacin a los principios de la obligatoriedad de los contratos y de la autonoma de la voluntad, consider la teora de la imprevisin, como contraria a dichos principios. Ripert y Demogue y Bonnecase, en Francia, han pugnado porque se acepte la teora de la imprevisin, en circunstancias extraordinarias, aunque limitando las facultades del juez, al que no se puede atribuir -se dice- poderes mximos ni discrecionales, y juzgando (sobre todo Bonnecase), que el Cgo. francs tiene reglas que permiten aplicar la teora de la imprevisin, tales como las relativas al trmino de gracia, que puede conceder el juez y a las normas de interpretacin de los contratos. La tesis de la imprevisin es rechazada por algunos autores, porque se juzga

que en el Derecho civil (a diferencia de lo que ocurre en el Derecho internacional pblico), no descansa sobre ningn fundamento y porque se estima sumamente peligroso dejar el contrato a la discrecin del juez, lo que pondra en peligro toda la economa al suprimirse la seguridad en las relaciones contractuales (Mazeaud). Otros, no consideran el caso con tanto dramatismo. Se considera relevante la excesiva onerosidad cuando es determinada por acontecimientos (eventos externos, no por el hecho del deudor), extraordinarios e imprevisibles al mismo tiempo, que justifican la clusula tcita o sobrentendida (rebus sic stantibus). Acontecimientos tales que las partes no pudieron representarse en el momento de la estipulacin del contrato y que, al verificarse, desplazan radicalmente las perspectivas de cada una, por lo que una de ellas quedara excesivamente beneficiada y la otra excesivamente gravada, si no se arbitrase el remedio de la resolucin (Messineo). No ha habido una correcta apreciacin de la teora de la imprevisin, en los planteamientos que la niegan o la limitan. La interpretacin supone la simple aclaracin de los alcances dudosos de una obligacin contractual, para no causar perjuicio inmotivado al deudor. Con la teora de la imprevisin ha de modificarse cuantitativamente el contrato, alterando contra la voluntad de las partes las consecuencias del mismo. En el trmino de gracia, si bien hay alteracin de contrato, porque ste de exigible pasa a ser obligacin a plazo, el juez no esta autorizado para modificar el monto de la prestacin. Admitida la teora de la imprevisin en el Cdigo, de sus reglas resulta que para que proceda la revisin del contrato, se debe requerir: 1) El contrato debe versar sobre prestaciones futuras (art. 581, I) ). Si es de cumplimiento inmediato, la desproporcin de prestaciones debe considerarse dentro de las reglas de la lesin, aunque algunos autores (Planiol y Ripert), juzgan que no debe limitarse a los contratos de prestaciones sucesivas solamente porque, en las de una prestacin aplazada, pueden aplicarse necesariamente estas reglas. 2) La modificacin en el valor de las prestaciones, servicios o cargas, resultante de los acontecimientos extraordinarios, debe exceder en mucho las previsiones que racionalmente podra haberse hecho a tiempo de la celebracin del contrato, de manera que su cumplimiento tal cual se contrat, sera intolerable.

3) Que no se haya ejecutado an la prestacin excesivamente onerosa o que la inejecucin haya sido ya voluntariamente consentida (art. 581, II). 4) Que no se trate de contratos aleatorios (art. 583) o que la onerosidad sobrevenida sea consecuencia previsible y tolerable del riesgo o lea normal de la naturaleza del contrato, art. 581, III: ejemplo de este ltimo caso son los contratos de obligaciones pecuniarias (art. 404 y s.). Las partes pueden libremente regular las consecuencias de la excesiva onerosidad, sea en la forma prevista por el art. 581, IV) o directamente mediante nuevas convenciones.

TITULO II DE LOS CONTRATOS EN PARTICULAR CAPITULO I DE LA VENTA SECCION I DISPOSICIONES GENERALES Art. 584.- (Nocin). La venta es un contrato por el cual el vendedor transfiere la propiedad de una cosa o transfiere otro derecho al comprador por un precio de dinero. Fte: Cgo. it. 1470 Precd: c. c. abrg. 1003 - 1004 Conc: c. min. 172 - 173 - c. com. 6, 1), 2), 3), 5) - 8, 6) - 465 - 824 - 866 cc. 110 - 450 - 451 - 521 - 611 - 636 - 654 - 861 - 1478 - 1540, I) PRINCIPIOS GENERALES .....1)- "Emtio consensu peragitur" - 2)- "Conventio perficit... emtionem" = (1- La compra se perfecciona por el consentimiento 2)- La convencin perfecciona la compra) 1: Paulo. Digesto, ley 1, tt. 1, Lib. 18.- 2: Ulpiano. Digesto, ley 2, tit. 1, Lib. 18. "Suae rei emtio non valet" = (No es vlida la compra de una cosa propia). Pomponio. Digesto, ley 16, tt. 1, Lib. 18. "Si pecuniam dem ut rem accipiant emptio et venditio est" = (Si se da dinero para recibir una cosa, compra y venta es). Digesto, ley 5, tt. 5, Lib. 19; cit. Aguilera y Velasco. La nocin que da el art. sobre este contrato no difiere de la que da su precedente el art. 1003 del c. c. abrg., que en versin muy abreviada de su fuente el

art. 1582 del c. c. francs, dice: "La venta es un contrato por el que se obliga uno a entregar una cosa y otro a pagarla. Puede celebrarse por escritura pblica o privada" La fuente francesa habla de "transferir la propiedad de una cosa y entregarle sta". Como el uso de la voz "entregar" poda interpretarse lisa y llanamente como la prevalencia del sistema de la traditio sobre el de la pura consensualidad, el art. 1004 del c. c. abrg., repitiendo la norma de su fuente, aclara que este contrato se perfecciona y transfiere la propiedad, desde que el vendedor y el comprador, convienen en la cosa y el precio, aunque la cosa no haya sido entregada, ni el precio pagado. La compraventa (emptio-venditio) es un contrato principal, consensual, bilateral oneroso, con prestaciones recprocas y, de ordinario, conmutativo, por el cual una de las partes llamada vendedor trasfiere el dominio de una cosa o un derecho a otra, llamada comprador, a cambio de un precio estipulado en dinero que ste paga a aqul. La estipulacin del precio en dinero hace que se distinga este contrato de la permuta (art. 651), aunque, no sin razn, Scaevola observa que compraventa y permuta, ms bien que contratos diversos e independientes, son expresiones de una misma idea, formas de un solo sustancial concepto y que en vez de hablar de compraventa y permuta y de estudiarlas separadamente, debiera decirse: permuta, en su amplia acepcin, cambio de cosas por cosas; compraventa, forma perfeccionada de la permuta, cambio de cosas por valores. La ley 1 del tt. 5 de la Partida 5, dice: vendida es una manera de pleyto que usan los omes entre s, fazesse con consentimiento de las partes, por precio cierto en que se auienen el comprador el vendedor (cit. Aguilera y Velasco). Portalis, en la exposicin de motivos a la ley sobre este contrato presentada al Cuerpo legislativo de su pas, luego de examinar su naturaleza, lo define como el contrato por el cual una persona se obliga a entregar una cosa y otra a pagarla. La ampliacin del objeto de la compraventa, que tradicionalmente estaba limitado al derecho de propiedad (arts. 1003 del c. c. abrg. y 1582 de su fuente francesa, y 1447 del c. c. it. de 1865 precedente bsico del de 1942, fuente-modelo del c. c. vigente) es paralela a la ms amplia frmula que el art. 521 (1376 del Cgo. fuente), encierra en relacin con el art. 729 del c. c. abrg. (y sus equivalentes en el c. c.

francs art. 1138 y c. c. it. de 1865 art. 1125). La frmula abarca todo lo que es posible en cuanto a derechos, cuya transferencia tiene lugar con base en el principio consensus parit propietatem, segn sealan Gorla y Messineo. Es el contrato tipo. Resultado perfeccionado de la evolucin de la primitiva permuta, implica el ms indicado y completo de los contratos que da la pauta para examinar los dems. Fue el primero que apareci en la vida de la relacin jurdica, a la cual caracteriza y representa la frmula ms acabada del cambio econmico (Scaevola). Todas las legislaciones, antiguas y modernas, coinciden en la mayor parte de las caractersticas que integran el concepto de este contrato. La nica diferencia que entre ellas se da es el relativo al momento o acto generador, que produce la transmisin de dominio de la cosa vendida de su dueo al que la adquiere en compra. Para unas se considera consumada la relacin contractual -y por tanto existente el contrato- cuando la cosa pasa, por tradicin, de poder del vendedor al del comprador, aunque uno y otro ya hayan convenido completa y satisfactoriamente en la cosa y el precio. Otras, se despreocupan por la traditio y dan relevancia esencial a la conformidad de voluntades de los contratantes, expresada en el consentimiento sobre la cosa y el precio. Recobra importancia en este punto, precisamente, la anotacin puesta al art. 521 citando a Giorgi, respecto de la apariencia engaosa de que el consentimiento de las partes basta por s solo para formar y dar existencia al contrato de compraventa, el cual, en rigor, no se forma ni existe sin el requisito de escrituracin y registro por aplicacin de lo preceptuado por los arts. 452, caso 4), 521, 1328, caso 1), 1540, caso 1). Dicho art. 521 del c. c. vigente, sanciona la consensualidad de los contratos con efectos reales como la venta (transferencia de propiedad) entre otros, salvo el requisito de forma (art. 491) en los casos exigibles, lo que, aparentemente, resuelve la duda en este caso. Sin embargo, as no exista una exigencia expresa y directa para que la compraventa se realice mediante acto solemne, sometido al registro de forma, tal solemnidad existe en el hecho, impuesta desde la sancin de la ley de 15 de Nov. de 1887, que instituye el registro de los derechos reales (art. 7, caso 2), ya durante la vigencia del c. c. abrg. y a pesar de las citadas disposiciones de sus arts. 1003 y 1004.

La citada ley de 1887, declara, imperativamente en su art. 1, que ningn derecho real sobre inmuebles, surtir efecto, sino se hiciere pblico en la forma prevista por ella y reitera en sus arts. 14 y 15 que ningn ttulo sujeto a inscripcin en el registro surte efecto contra tercero, sino desde la fecha de la inscripcin y que en el supuesto de distintos actos de trasmisin del mismo bien sujetos a registro, el dominio se definir por la prioridad de la inscripcin. El c. c. vigente (captulo III, Ttulo V de su Libro V) incorpora en su normativa relativa a los Registros Pblicos, las pertinentes a la materia que se comenta aqu. Sus arts. 1538, 1540, caso 1) y 1545, corresponden, respectivamente, a los citados de la ley de 1887. Ha de entenderse por virtud de las disposiciones citadas que, en rigor, la compraventa no es un contrato puramente consensual, sino esencialmente solemne. La regla del art. 1004 del Cgo. abrogado, cuyo principio identifica el momento del convenio con el traspaso mismo del dominio, conforme con el sistema francs que reconoce en la compraventa un modo de adquirir la propiedad, no ha sido repetida en el Cdigo. Puede suponerse porque esta ya formulada en el citado art. 521, como puede suponerse porque su modelo el Cgo. italiano no la consigna. Los comentaristas del propio sistema francs, que consideran la venta concluida y perfecta establecido el acuerdo de partes, reconocen las dificultades emergentes de la necesidad de prueba del contrato, y concluyen que la compraventa solamente producir efectos (vale decir existir vlidamente), cuando se prueba su existencia mediante el documento escrito (Planiol y Ripert). El carcter consensual de la venta (art. 1004 del Cgo. abrg.), que hace adquirir al comprador de pleno derecho la propiedad, con respecto al vendedor, desde el instante en que se conviene sobre la cosa y el precio, aunque la cosa no haya sido entregada ni pagado el precio, excluye las solemnidades para asegurar la rapidez de las transacciones, porque la compraventa es el contrato de todos los instantes (Mazeaud). Las ventas corrientes se haran imposibles, si se precisara redactar un documento para cada una de ellas, ms an si en el comercio (al por mayor) una misma mercadera es vendida y revendida sin ser entregada a ninguno de los compradores, sea que se encuentre almacenada o en transporte. Esas ventajas (propias de la relacin comercial por lo dems) tienen sin

embargo inconvenientes (Mazeaud): a) suscita dificultades en la interpretacin de los contratos, para lo cual la regla del art. 518, no reemplaza exacta y propiamente la del art. 1021 del Cgo. abrg.: todo pacto oscuro o ambiguo se interpreta contra el vendedor (regla omitida en el Cdigo), porque por lo regular se supone que el vendedor es quien dicta la ley del contrato; b) la falta de prueba que implicara la ausencia de documento, si no fuera la disposicin del art. 1328, I) y c) la inoponibilidad a terceros, mientras no se llene el requisito de la publicidad (registro). Es un hecho (que confirma la tesis de Giorgi), que las compraventas solemnes reducen la esfera del consensualismo y las que estn sometidas a publicidad (registro), disminuyen el alcance del mismo (Mazeaud). En el criterio de Messineo, en el sistema del Cgo. italiano, (aunque no lo dice concretamente) desaparece el consensualismo de la compraventa, porque es necesario un comportamiento ulterior del vendedor, para que el efecto real (art. 521) se verifique. En efecto segn el citado comentarista del Cgo. italiano, son mltiples las situaciones en las cuales la compraventa se manifiesta como contrato que -inicialmente- es solamente obligatorio, por cuya razn el comprador no adquiere derecho (real) sobre la cosa, sino solamente un derecho de crdito frente al vendedor que, en un segundo momento, procure la propiedad. Tal se ve, por ejemplo, en el caso 2) del art. 614 que, entre las obligaciones del vendedor, pone la de hacer adquirir la propiedad, cuando la adquisicin no es efecto inmediato del contrato como se pretende en el art. 521 y se refiere prcticamente a la hiptesis de la venta de cosa ajena, o a la venta de cosas futuras, en las que la transferencia de momento no existe, pero puede no existir tampoco despus. Esta frmula: hacer adquirir, implica para Messineo un deber de comportamiento, apto para determinar la adquisicin y ms amplia que la de transferir la propiedad del sistema consensual. Cdigos de depurada elaboracin, sin otra influencia que la preocupacin por lograr la precisin de la tcnica jurdica, declaran vlidas las compraventas (particularmente de inmuebles), nicamente cuando han sido hechas por documento autntico (Suiza, art. 216) o han sido celebradas por escritura pblica (Portugal), art. 875 de su c. c. de 1967). El Cdigo alemn, que slo considera el contrato como causa del cambio de la propiedad, a diferencia del sistema francs, sin producir el cambio en s, sigue

prcticamente el sistema de la traditio, que es el momento decisivo (art. 446) para determinar los riesgos (Loewenwarter). El Cgo. argentino (art. 577) no hace adquirir sobre la cosa ningn derecho hasta que no se produzca la tradicin. Sistema igual siguen el Cgo. peruano (art. 1383), el brasileo (art. 1122). La transmisin automtica de la propiedad, que segn Aubry y Rau (cit. de Planiol y Ripert), es de la naturaleza de la venta pero no es de su esencia, tiene como razn desplazar los riesgos a cargo del comprador, que pasa a ser propietario, an antes de la entrega. En algunos casos, sin embargo, dentro de este sistema, la venta se perfecciona sin trasmitir inmediatamente la propiedad. Jurisprudencia 1.- "La venta queda perfeccionada desde que el comprador y vendedor convienen en la cosa y el precio (segn el art. 1004 del Cgo. abrg.)... pero no se reputa perfeccionado o consumado el contrato, si no se ha extendido instrumento pblico o privado". (G.J. N 141, p. 605). 2.- "Por este art. (1003 Cgo. abrg.) el contrato de compraventa puede celebrarse por escritura pblica o privada... y las minutas pasadas por los contratantes para que se extienda la respectiva escritura (son) el contrato mismo de compraventa". (G.J. N 587, p. 13). 3.- "Los herederos de... tienen accin bastante para demandar la devolucin de la cantidad (recibida) por la propietaria de la finca a cuenta del precio de una parte de ella (por la venta) que no lleg a realizarse, por haberla vendido a otra persona con todas las formalidades de la ley". (G.J. N 686, p. 21). 4.- "Este contrato, para su formacin y validez requiere tres elementos constitutivos: el consentimiento que debe emanar de persona capaz, el objeto y la causa".

(G.J. N 1588, p. 130). 5.- "Segn la doctrina expuesta por los tratadistas Mazeaud, la formalidad de publicidad a que est sometido el contrato de compraventa, no influye sobre la validez del contrato que, publicado o no, obliga al comprador y al vendedor; pero si la publicidad exigida por la ley no se efecta, la compraventa es inoponible a terceros". (G.J. N 1588, p. 130). 6.- "Cuando una persona ha de vender su inmueble u otro derecho a un comprador, ello implica una obligacin recproca: el primero debe entregar el bien vendido y el comprador debe pagar el precio convenido". (Lab. Jud. 1988, p. 371). 7.- V. el caso N 5 del art. 521. Art. 585.- (Venta con reserva de propiedad). I. En la venta a cuotas, con reserva de propiedad, el comprador adquiere la propiedad de la cosa pagando la ltima cuota, pero asume los riesgos a partir de la entrega. II. En la venta de muebles no sujetos a registro, la reserva de propiedad es oponible a los acreedores del comprador, slo cuando resulta el documento con fecha cierta anterior al embargo. III. Cuando se resuelve el contrato por incumplimiento del comprador, el vendedor debe restituir las cuotas recibidas pero tiene derecho a una compensacin equitativa por el uso de la cosa, ms el resarcimiento del dao. Cuando se haya convenido en que las cuotas queden a beneficio del vendedor como indemnizacin, el juez, segn las circunstancias puede reducir la indemnizacin. Fte: Cgo. it. 1523 - 1524 - 1526 Precd: c. c. abrg. 1005 Conc: c. com. 839 c. c. 344 - 535 - 574 - 615 En contraposicin a la venta al contado est la venta a crdito. En la primera el

comprador est obligado a pagar inmediatamente el precio y el vendedor est facultado a negar la entrega del bien vendido hasta que el pago se efecte (art. 623). En la segunda, se estipula un plazo para el pago del precio. La venta a crdito puede ser a plazo o a cuotas con reserva de propiedad. La primera queda sujeta a un plazo que difiere la exigibilidad de la obligacin de una de las partes: la de pagar el precio para el comprador (venta a crdito), o la de entregar la cosa para el vendedor (venta a entrega). La venta a cuotas, de que se ocupa el art. es una variedad de la venta a crdito, cuyo precio se estipula pagadero en un nmero determinado de cuotas de igual importe y en intervalos de tiempo regulares, durante un lapso ms o menos largo. Puede versar sobre muebles (tiles de trabajo, enseres de hogar,

electrodomsticos, etc.) o inmuebles (departamentos en propiedad horizontal, v. gr.). La venta con reserva de propiedad presenta un aparente contrasentido con la regla del art. 584, mas slo se trata de una modalidad del contrato de venta. Puede considerarse una limitacin en funcin de garanta para el vendedor. Para el caso la generalidad de las legislaciones prev la hipoteca para los inmuebles y la prenda sin desplazamiento para los muebles, formas de garanta con las que el vendedor esta mejor asegurado (V. los arts. 1372, 1395, 1417), particularmente cuando se trata de bienes sujetos a registro que gozan adems de privilegio expresamente establecido por la ley. Si con este art. se quiere asignar carcter se seguridad para el vendedor, no existe reciprocidad equitativa con la situacin del comprador, que no adquiere el dominio pero s carga con los riesgos, inequidad que borra de una plumada principios clsicos, propios de toda legislacin formulada con ecuanimidad, como los de res perit domino o res perit creditore (la cosa perece para su dueo o la cosa perece para el acreedor). El comprador no puede inscribir en el registro correspondiente su adquisicin, porque no se ha transmitido la propiedad. El Cgo. suizo (que con el italiano adems -ahora- del boliviano son los nicos que contienen esta regla), prohbe la inscripcin expresamente (art. 217). La utilidad prctica de esta regla tiene relacin con la normativa del derecho de

comercio. Es propia de l. Ha sido tomada en Bolivia para el derecho comn de los arts. 1523, 1524, 1525 (sin tomar en cuenta el 1526) del c. c. it., que como se sabe legisla el derecho comn (civil) y el de comercio en forma tan abreviada que ha omitido diversas manifestaciones en su constitucin y efectos porque ellas en el Cgo. italiano estn referidas a la venta mercantil que tiene sus caractersticas propias. Jurisprudencia 1.- "En la venta a cuotas con reserva de propiedad, el comprador adquiere la propiedad de la cosa pagando la ltima cuota, pero asume los riesgos a partir de la entrega". (Lab. Jud. 1984, p. 178). 2.- "Quien compra un bien con reserva de propiedad no detenta la nuda propiedad y si quiere y tiene la posibilidad de suprimir tal condicin, legtima desde luego a tenor del art. 585 del c. c., puede hacerlo anticipando el pago de la obligacin total". (G.J. N 1749, p. 63). Art. 586.- (Venta de cosas determinadas slo en su gnero). I. Cuando la venta tiene por objeto cosas determinadas slo en su gnero la propiedad se trasmite mediante la individualizacin de dichas cosas de la manera establecida por las partes. II. La anterior disposicin no se aplica al caso en que la venta tenga por objeto una determinada masa de cosas, aunque para ciertos efectos ellas deban ser numeradas, pesadas o medidas. Fte: Cgo. francs 1585 Precd: c. c. abrg. 1006 - 1007 Conc: c. c. 304 - 486 - 522 - 640 Las reglas de los arts. 586 al 588 se refieren a esos casos de ventas con objeto que debe ser previamente individualizado o aprobado. Por ejemplo, las cosas genricas (art. 586); las cosas en vas de confeccin o de produccin, que pueden considerarse comprendidas en la regla del art. 594, sobre venta de cosas y derechos futuros; las cosas vendidas a prueba (art. 587); las cosas vendidas con previa

gustacin (art. 588); las que son objeto de ventas alternativas (art. 416). Cuando la venta de cosas determinadas slo en su gnero, conforma una masa o un bloque de bienes, por un precio alzado, y no a razn de tanto la medida o el nmero, la regla del art. 586 no se aplica, conforme a la excepcin expresa puesta en su prrafo II. Esta excepcin no surte efecto y se aplica la regla general del art. 586, caso I), cuando se vende cierta cantidad, en peso, nmero o medida, a razn de tanto precio por unidad, caso en el cual, la consecuencia natural, antes que la legal, impone esperar a saber el nmero de unidades vendidas, comprobarlas por medio del recuento, el peso o la medida y calcular por ellas el precio que corresponda pagarse, tras lo cual recin se producir la trasmisin del dominio. La venta por peso y medida es la que comprende mercadera que ha de individualizarse por peso, cantidad o medida. Ej.: tantos hectolitros de aceite a tantos quintales de maz, etc. Art. 587.- (Venta a prueba). La venta a prueba se presume hecha con la condicin suspensiva de que la cosa sea apta para los servicios en que se le va a emplear o que tenga las cualidades pactadas. Fte: Cgo. it. 1521 Precd: 1009 Conc: c. com. 835 - 836 - 838 - c. c. 494 - 640 Las ventas a prueba o sometidas a ensayo, como sucede en las mquinas, aparatos de radar, televisores, etc., presuponen la idea de que la cosa que ha de ser ensayada, rena las condiciones que en ella se busca por el comprador y, principalmente, la de que sirva para el uso a que est destinada. Puede consistir la prueba en un experimento nico o en una serie, confiada al comprador o a un tercero, pudiendo reclamarse inclusive un peritaje para probar que la cosa rene o no las cualidades requeridas. Hecha la prueba, el comprador queda obligado. Art. 588.- (Venta con reserva de satisfaccin). La venta de cosas que por costumbre se gustan antes de recibirlas, slo se perfecciona en el momento en que el comprador comunica al vendedor que las cosas le satisfacen .

Fte: Cgo. it. 1520, 1) Precd: 1008 Conc: c. com. 835 - 836 - c. c. 508 - 640 En las ventas ad gustum, media la costumbre de gustar la cosa que se compra para su aceptacin y perfeccionamiento. El comprador tiene el derecho de rehusar la cosa por el solo motivo de que no le convenga personalmente, es decir, de que la de gustacin o paladeo efectuado para perfeccionar el contrato, no le ha satisfecho. Mientras la prueba al gusto no se efecta, el vendedor slo est obligado a dar al comprador el medio de llevarlo a efecto. Si, hecha la prueba el comprador la rechaza, no existe venta, salvo pacto contrario. Existe la venta por muestra, que est comprendida entre las reglas que se examinan, pero que el Cdigo no la ha consignado por entenderla seguramente ms propia del dominio de aplicacin de la legislacin mercantil, lo cual, dada la inclusin de los casos anteriores, no es razn aceptable para la omisin. La venta mediante muestra, es aqulla en la que el comprador presta su consentimiento en vista de una muestra destinada a darle a conocer y a apreciar la calidad de la mercadera. Puede ser objeto de comprobacin pericial. Art. 589.- (Gastos de la venta). Salvo lo dispuesto en leyes especiales o el acuerdo diverso de las partes, los gastos del contrato de venta y otros accesorios son a cargo del comprador. Fte: Cgo. it. 1475 Precd: c. c. abrg. 1013 Conc: c. c. 319 - 604 - 619 - 645 - 653 Los gastos de la compraventa comprenden: a) los llamados documentarios: honorarios del causdico y del notario, papeles valorados y timbres fiscales propios para la escrituracin y tambin los que importe la inscripcin en el registro correspondiente; b) los impuestos fiscales, que son varios (estatales, municipales, etc.). Estos gastos generalmente aun por acuerdo de partes, se cargan al comprador, quien, a su vez en realidad, los computa en el precio que paga. No comprenden estos

gastos, los impuestos sobre la propiedad, o los de cancelacin de gravmenes reales que pudieran pesar sobre ella, que son de cargo del vendedor, quien debe entregar la cosa, salvo acuerdo diverso, libre de esas obligaciones.

SECCION II DE LA CAPACIDAD PARA COMPRAR Y VENDER Art. 590.- (Principio). Todas las personas a quienes la ley no prohibe, pueden comprar o vender. Fte: Cgo. francs 1594 Precd: c. c. abrg. 1014 Conc: c. c. 483 - 882 - 898 - 917 - 1372 - 1399 PRINCIPIO GENERAL "Quaeque persona propter suam capacitate" = (A cada persona segn su capacidad). M. Puigarnau. El principio general de la regla del art., es que pueden comprar y vender todos los que pueden obligarse o, a la inversa, los que carecen de capacidad para obligarse tampoco pueden contraer obligaciones, por razn del contrato de compraventa. Siendo este contrato el prototipo de las convenciones, el modelo de los contratos trasmisivos de la propiedad, la expresin tipo de las fuentes de las obligaciones segn queda anotado en el examen del art. 450, es de consecuencia lgica, que siga la regla general relativa a la capacidad para obligarse y como esa regla general equivale a la capacidad para prestar el consentimiento (art. 483), no podrn comprar ni vender, segn el art. 590 en concordancia con los arts. 5 y 483, los menores y los interdictos declarados. Sin embargo, hay quienes, no obstante su capacidad para obligarse, sufren una interdiccin especial, una limitacin a esa capacidad por razn del contrato en examen, habida cuenta su presunto encontrado inters en la cosa de cuya compraventa se trata. Estas limitaciones constituyen la excepcin de la regla general, sentada supra y estn reguladas por los arts. 591 y 592. Jurisprudencia 1.- "No estando comprendido en la prohibicin del art. 604 (1232) del c. c. (como albacea sustituto que no lleg a ejercer la funcin) para comprar bienes de la testamentara no se ha infringido dicho art. ni el 1014 (590) del c. c.".

(G.J. N 709, p. 52). 2.- Vase el caso N 2 del art. 454. Art. 591.- (Prohibicin de venta entre cnyuges). El contrato de venta no puede celebrarse entre cnyuges, excepto cuando estn separados en virtud de sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada. Fte: Cgo. francs 1595 Conc: c.f. 155 - c. com. 144 c. c. 666 PRINCIPIO GENERAL "Ne mutuo amore, vir et uxor invicem spoliarentur" = (Amores de esposo y esposa, recprocos despojos). Cit. Messineo. El art. 591, suple en el ordenamiento jurdico, la omisin de los traductores del Cgo. francs que, en el Cgo. abrg. suprimieron el art. 1595 de aqul, relativo a la prohibicin a los cnyuges de comprarse y venderse entre s. Diversas fundamentaciones han ensayado los civilistas para explicar esta disposicin. En el Derecho romano, estaba permitido a los cnyuges celebrar este contrato entre s, excepto cuando haba el propsito de simular una donacin que estaba prohibida entre cnyuges.

Lo que obsta a la capacidad de los consortes, como compradores o vendedores, es precisamente el tener sus intereses unidos y la consiguiente confusin de sus respectivas personalidades jurdicas en orden a sus bienes, por efecto de la comunidad de gananciales que desde el momento del matrimonio se establece por imperio de la ley (art. 101 c.f.). Respecto de los bienes propios, por estar exactamente diferenciados (art. 103 y s. c.f.), podra admitirse a contrario sensu, la procedencia de comprar y vender entre consortes. Sin embargo, tambin para este supuesto, es verosmil y aproximada a la realidad la opinin que deriva la incapacidad de los cnyuges, para el contrato de compraventa entre s, de las sugestiones del cario y de la afectividad conyugal, causas que la tuvo en cuenta la legislacin desde los romanos, al declarar nulas por regla

general, las donaciones de los esposos durante el matrimonio (Scaevola), segn la regla: ne mutuo amore, vir et uxor invicem spoliarentur (amores de esposo y esposa, recprocos despojos; cit. Messineo). El art. en examen, establece la excepcin de separacin por sentencia ejecutoriada. No se trata de divorcio. Este disuelve el vnculo matrimonial, aqulla no (art. 155 c.f.). En el primer caso, los consortes divorciados pueden volver a casarse, pero celebrando un nuevo matrimonio. En el segundo, pueden reanudar la vida comn simplemente, lo cual puede servir para burlar la disposicin del art. En toda el rea del Derecho civil comn, la capacidad para comprar y vender es la regla y la incapacidad la excepcin; entre esposos, a la inversa, la excepcin es la capacidad y la incapacidad la regla general (Dalloz, cit. de Scaevola). Mazeaud -y al parecer no sin razn- considera que la prohibicin del art. 591, no debe subsistir: el objeto de proteger a terceros interesados (acreedores por lo regular), contra donaciones simuladas o ventas lesivas para stos, hechas entre cnyuges, puede cautelarse suficientemente con las reglas relativas a los actos simulados o fraudulentos. Art. 592.- (Prohibiciones especiales de comprar). I. No pueden ser compradores ni siquiera en subasta pblica, ni directa, ni indirectamente: 1) Quienes administran bienes del estado, municipios, instituciones pblicas, empresas pblicas y mixtas u otras entidades pblicas, respecto a los bienes confiados a su administracin. 2) 3) Los funcionarios pblicos, respecto a los bienes que se venden por su ministerio. Los magistrados, jueces, fiscales, secretarios, actuarios, auxiliares y oficiales de diligencias, respecto a los bienes y derechos que estn en litigio ante el tribunal en cuya jurisdiccin ejercen sus funciones. 4) Los abogados respecto a los bienes y derechos que son objeto de un litigio en el cual intervienen por su profesin, hasta despus de un ao de concluido el juicio en todas sus instancias. 5) 6) Quienes por ley o acto de autoridad pblica administran bienes ajenos, respecto a dichos bienes. Los mandatarios, respecto a los bienes y derechos puestos a su cargo para venderse, excepto si lo autoriz el mandante.

II. La adquisicin en los casos 1, 2, y 3 es nula y en los casos 4, 5 y 6 es anulable. Fte: Cgo. it. 1471, (para incs. 1, 2, 5 y 6) - Cgo. francs 1597 (para incs. 3 y 4) Precd: c. c. abrg. 1015 - 1016 Conc: c.f. 268 - 317 - c. com. 1277 - 1559 c. c. 386 - 468 - 483 - 484 - 485 - 549 - 554 - 837 - 1232 PRINCIPIOS GENERALES "Quod fit lege prohibente, nullam vim habere indubitate iuris est" = (Lo que se hace estando prohibido por la ley no tiene fuerza alguna de derecho). M. Puigarnau. "Contra legem facit, qui id facit, quod lex prohibit; in fraudem vero, qui salvis verbis legis, sententiam eius circumvenit" = (Obra contra la ley el que hace lo que la ley prohibe; y en fraude de la ley, el que salvadas sus palabras, elude su sentido). Paulo. Digesto, ley 29 tt. 3, Lib. 1. "Non licet ex officio quod administrat quis, emere quid vel per se, vel per aliam personam" = (A nadie es lcito comprar, por virtud del cargo que desempea, ni por s ni por medio de otra persona). M. Puigarnau. Las personas que el art. enumera, no pueden comprar los bienes o intereses que, por la naturaleza de la funcin o representacin que ostentan, administran o sobre los cuales conocen o han de resolver. No pueden hacerlo bajo ningn concepto ni en forma ninguna, esto es, segn la norma del art. ni en subasta pblica judicial ni por alguna interpsita persona. Esta prohibicin, as como el veto a la intervencin de interpsita persona, se encuentra aqu, en el examen del Cdigo, por segunda vez. El art. 386, establece incapacidades especiales absolutas, incompatibilidades dicho con ms propiedad (Messineo) para las mismas personas enumeradas en el 592, para intervenir por s o por medio de otra persona como cesionarios. Es indudable que en ambos casos la ley se propone el mismo objeto y se funda en igual causa: la de evitar que se burlen las previsiones del ordenamiento jurdico por medios indirectos, y se defraude la finalidad de la prohibicin, logrando el incapaz o incompatibilizado para s, y por medio de persona

confabulada, lo mismo que le est vedado adquirir (Scaevola). En el caso 5) del art., entre otros, se cuentan los padres y los tutores respecto de los bienes e intereses de los hijos o los menores a quienes representan y cuyos bienes administran (art. 268 y 317 c.f.); los que administran bienes del declarado ausente (art. 31 y s.); los albaceas o ejecutores testamentarios (art. 1232); los sndicos en los concursos y quiebras. En la prohibicin a los abogados est comprendida la llamada cuota litis, que la loj abrg. (arts. 1, 2 y 5 de su ley reformatoria de 19 de Dic. de 1905) regulaba con mayor claridad y precisin. La Loj vigente no contempla ya esos supuestos, que han sido reducidos a la regla del art. 36 del "Cdigo de Etica Profesional para el ejercicio de la Abogaca" (D.L. 11788 de Sept. 9, 1974), que le prohbe adquirir intereses de los litigios que patrocinaron ni los bienes de sus clientes en los remates que sobrevengan en los juicios en que defienden a stos. La citada ley de 1905 prohiba al abogado en los arts. arriba sealados: recibir del litigante parte de la cosa litigada; estipular con el alguna cantidad o cosa por razn de la victoria y hacer pacto de seguir el pleito a su costa por cierta suma. Los otros 2 arts. de dicha ley, se referan a la violacin del secreto profesional en perjuicio del cliente (art. 302 c.p.) y al patrocinio infiel (art. 176 c.p.). La disposicin citada del Cdigo de Etica Profesional, pretende, inclusive, reducir los alcances de la prohibicin que se comenta. Mas, ella queda sin eficacia por la sancin posterior del Cdigo, que deroga en lo que corresponde esa norma, cuya especialidad tampoco tiene eficacia porque el inc. 4) de este art., tiene tambin carcter especial. Estas limitaciones a las responsabilidades profesionales del abogado, aparecidas en las "reformas" legislativas acometidas por gobiernos de facto, comprometen el prestigio profesional de los juristas, porque se supone -y con razn- que algunos de ellos intervienen en esas reformas demasiado sugestivas para la opinin general. Las dems prohibiciones, se entienden claramente de las disposiciones del art. y no precisan mayores explicaciones. Jurisprudencia 1.- "Le vendi terrenos que fueron del Estado cuando era Prefecto del

Departamento y como tal prohibido de hacer semejante adquisicin, siendo nula dicha compra por disposicin del art. 1015 (592) del c. c.". (G.J. N 411, p. 452). 2.- "Constituido mandatario especial de aqul y sujeto a las obligaciones y restricciones del mandato (no poda) segn el art. 1015 (592) comprar los objetos que se le ha encargado vender". (G.J. N 541, p. 7). 3.- "Mientras no se declare judicialmente la nulidad de la compra de derechos litigiosos hecha por el abogado de la causa, surte todos sus efectos legales". (G.J. N 629, p. 7). 4.- "Segn el art. 604 (1232) los albaceas no pueden comprar ninguno de los bienes de la testamentara... disposicin general sin excepciones de ninguna clase (y el albacea) al haber comprado de la coherencia sus derechos y acciones (ha incurrido en) la nulidad del contrato". (G.J. N 654, p. 14). 5.- "Si bien los arts. 1016 (592) del c. c. y 302 de la l.o.j. prohiben que el abogado sea cesionario de cosas litigiosas, en las fechas de la compra no haba pendiente ningn litigio que le impidiera (al abogado) contratar libremente". (G.J. N 690, p. 17). 6.- "La aplicacin del art. 241 (317 c.f.) referente a las compras verificadas por los tutores (requiere) justificar el hecho de haberse discernido al demandado la tutela y curatela del actor". (G.J. N 772, p. 33). 7.- "Este abogado que no intervino en la anterior venta hecha del terreno que compr, no se halla comprendido en la sancin del art. 1016 (592) del c. c.". (G.J. N 817, p. 41). 8.- "El mandatario cuyo cometido es gestionar la posesin de un inmueble, no est comprendido en la prohibicin del art. 1015, caso 2 (592, caso 6) del c. c., que slo se refiere a los mandatarios encargados de vender, quienes no

pueden aprovecharse de las ventajas del mandato en provecho propio". (G.J. N 1210, p. 62). 9.- "Es nula de pleno derecho la venta (hecha) en contravencin de leyes que afectan al orden pblico, como son las que protegen la propiedad de los menores de edad". (G.J. N 1283, p. 41). 10.- "No pueden adquirir los abogados de sus clientes, por ningn ttulo, los bienes materia de los litigios en que intervinieron, hasta despus de un ao de fenecido el pleito en todas sus instancias y lo pactado en contrario es nulo, conforme al art. 37 del Estatuto de la Abogaca (L. 8 Dic. 1941)". (G.J. N 1608, p. 88). 11.Vase el caso N 36 del art. 134.

SECCION III DEL OBJETO DE LA VENTA SUBSECCION I DISPOSICIONES GENERALES Art. 593.- (Principio). Pueden venderse todas las cosas o derechos, la enajenacin de los cuales no est prohibida por la ley. Fte: Cgo. francs 1598 Precd: c. c. abrg. 1017 Conc: c. min. 173 c. c. 384 - 485 - 539 Todas las cosas corporales e incorporales que estn en el comercio humano, esto es, todas aqullas que son susceptibles de apropiacin, pueden ser objeto del contrato de compraventa, a condicin de que su enajenacin por unos o su adquisicin por otros, no est prohibida por la ley. La mayora de las legislaciones, adems de las declaraciones generales como la del art., contienen enumeracin ms o menos numerosas de cosas o derechos inalienables o intransmisibles. La inalienabilidad de los bienes y la intransmisibilidad de los derechos, puede depender de la voluntad del interesado o de la determinacin de la ley. Por la voluntad del interesado, cuando consta en el acto constitutivo de una liberalidad por ejemplo un legado con la condicin de inalienabilidad (art. 1191) o para asistencia familiar (art. 1204); el patrimonio familiar (art. 32 c.f.). En los contratos de transporte, puede sealarse la intransmisibilidad de los billetes de pasaje, particularmente en el transporte areo. La ley considera intransmisibles e inalienables, en primer trmino, los bienes del dominio pblico mencionadas apenas en el art. 91. El derecho de uso y habitacin, que es esencialmente personal, no puede cederse ni arrendarse y, naturalmente, ni venderse

(art. 252). De igual modo, si con arreglo al art. 256 las servidumbres son inseparables del fundo a que activa y pasivamente pertenecen, est virtualmente prohibida la venta del fundo sin la carga o sin el derecho que supone la servidumbre, segn se trate de finca sirviente o dominante respectivamente. El derecho de asistencia familiar es tambin intransferible (art. 24 c.f.). Tambin estn fuera del comercio y no pueden, por lo tanto, ser alienables o trasmisibles los grupos mineros nacionalizados y los yacimientos de hidrocarburos que pertenecen al dominio originario de la Nacin (arts. 138 y 139 de la Constitucin). El art. 25 de la Constitucin, prohbe trasmitir o enajenar, directa ni indirectamente, suelo o subsuelo a los extranjeros, dentro de los 50 kilmetros de las fronteras nacionales. Ha de tenerse en cuenta, adems, las prohibiciones de leyes especiales, pues que la anterior indicacin es simplemente enunciativa. Puede el objeto de la venta ser determinado por un tercero? Si el art. 487, como su modelo - fuente el art. 1349 del c. c. it., admite la posibilidad de deferir a un tercero la determinacin de la prestacin (objeto) establecida en el contrato, se deduce (Scaevola) que tambin la determinacin de la cosa vendida puede ser deferida a un tercero y, aun, al mero arbitrio de ste, figura que, a pesar de la autoridad de su tradicin romanstica, Luzzatto (cit. Scaevola) considera bastante discutible, porque una decisin (del merum arbitrium del tercero) que no est fundada sobre una apreciacin equitativa de los hechos, no encuentra justificacin plausible y puede considerarse contraria a los fines perseguidos por el derecho. Jurisprudencia

1.- "Siendo la compraventa de acciones de una sociedad annima una operacin puramente civil, que se realiza con abstraccin de la actividad especifica a que est dedicada la sociedad, las normas que regulan el cumplimiento de las obligaciones de los contratantes son las que corresponden, tambin, al campo civil". (G.J. N 1599, p. 94). 2.- Vase el caso N 2 del art. 454.

Art. 594.- (Venta de cosa futura o de derecho futuro). I. Si el objeto de la venta es una cosa futura o un derecho futuro, la adquisicin de la propiedad o el derecho tiene lugar cuando una u otra llega a tener existencia. II. A menos que el comprador haya asumido el riesgo y las partes hayan concluido un contrato aleatorio, la venta es nula si la cosa o el derecho no llega a existir. Fte: Cgo. it. 1472 Conc: c. c. 488 - 615 - 658 - 1377 Una cosa futura, como objeto de la venta, puede ser, por ej., un inmueble (casa, departamento) que est por construirse o est en construccin, o una mercadera no producida todava como es el caso de las ventas sobre muestra (v. la anot. al art. 588), o una obra todava por escribir o en preparacin prevista en un contrato de edicin y que el autor compromete sin que est concluida an a tiempo de celebrar el contrato (c. com. art. 1232). Segn el principio del art. 488 que es general y aplicable a todo contrato y de acuerdo a la particular norma de este art., las cosas futuras y los derechos futuros pueden ser objeto del contrato de compraventa, del mismo modo que pueden serlo de cualquier otra convencin. La sucesin no abierta, o sea de persona viva no puede ser objeto de compraventa ni de ningn otro contrato (art. 1004), lo cual constituye una excepcin a la regla del art., si se quiere tomar la sucesin no abierta como cosa futura o como derecho futuro. Las formas tradicionales de la venta de cosas y derechos futuros son: a) la que sujeta la venta a la condicin de que la cosa o el derecho existan cierto da, desapareciendo o no alcanzando existencia el contrato en caso contrario: b) la que en realidad es una simple convencin aleatoria, que obliga al comprador a pagar el precio en todo caso. Se suele distinguir la venta de cosa esperada, que segn Messineo es la verdadera y propia venta de cosa futura, de la venta de esperanza o emptio spei, como la produccin de una mina que a pesar de sus oscilaciones y an conteniendo un cierto elemento aleatorio es un contrato conmutativo, porque si la produccin esperada no llega a tener existencia, el comprador queda exonerado de pagar el precio. En cambio, la emptio spei, como puro contrato aleatorio que es (Luzzatto, cit. Messineo) implica la

obligacin incondicionada del comprador de pagar el precio. Del carcter no actual de la cosa, en este tipo de venta, deben tener conocimiento las dos partes. La asuncin del riesgo y peligro por parte del comprador o la estipulacin aleatoria (v. gr. la mencionada venta de esperanza) determinan la exoneracin ex lege al vendedor de las consecuencias de la eviccin (art. 630, II). Art. 595.- (Venta de cosa ajena). I. Cuando se vende una cosa ajena, el vendedor queda obligado a procurar la adquisicin de dicha cosa en favor del comprador. II. El comprador pasa a ser propietario en el momento en que el vendedor adquiere la cosa del titular. Fte: Cgo. it. 1478 Precd: c. c. abrg. 1018 Conc: c.p. 337 c. c. 455 - 615 PRINCIPIOS GENERALES "Id quod nostrum est, sine facto nostro ad alium ferri non potest" = (Lo que es nuestro no puede ser transferido a otro sin un hecho nuestro). Pomponio. Digesto, ley 11, tt. 17, Lib. 50. "Transferre non potest quis quod nec actu habet nec potentia" = (Uno no puede transferir lo que no tiene ni puede tener). Decio, cit. M. Puigarnau. "Nemo rem alienam invito domino vendere potest" = (Nadie puede vender una cosa ajena contra la voluntad de su dueo). M. Puigarnau. "Rem alienam distrahere quem posse, nula dubitatio est, nam emtio-est et venditio; sed res emtori auferri potest" = (No hay duda que cualquiera puede vender una cosa ajena, pues existe compraventa, pero puede quitarse la cosa al comprador). Ulpiano. Digesto, ley 28, tt. 1, Lib. 18.

"Qui rem alienam vendit, dicitur esse in culpa" = (Se considera que incurre en culpa el que vende una cosa ajena). M. Puigarnau. Las reglas de los arts. 595 a 598 inclusive, reglamentan de modo tan minucioso la venta de cosa ajena, que la Subseccin en que estn incluidas poda ms bien titularse con alguna alusin ms adecuada a los fines de estas reglas. La venta de cosa ajena en el rgimen anterior (art. 1018) se consideraba nula. El fundamento que los redactores del Cgo. francs, su modelo, dieron a la nulidad de la venta de cosa ajena, reposa en que la condicin del contrato de compraventa traspasa automticamente el dominio, trasmisin que es imposible cuando el vendedor carece del derecho de propiedad y, consiguientemente, hace nulo el contrato (Planiol y Ripert, Mazeaud). En el Derecho romano estaba permitida, habida cuenta que la compraventa era considerada simplemente como contrato creador de obligaciones y no como un acto trasmisivo del dominio, el cual era traspasado recin con la traditio. Es desde ese punto de vista que ha de entenderse el principio general de autora de Ulpiano en el Digesto, glosado supra entre los inseridos para este art. La obligacin que naca de la compraventa en el Derecho romano, para el vendedor era garantizar la eviccin. Las Partidas (5 tt. 5, ley 19) consideran vlida la venta de cosa ajena, con consecuencias diversas para la restitucin del precio y el resarcimiento de daos en favor del comprador, segn la buena o mala fe de ste, pero dejando siempre a salvo el derecho del verdadero dueo. El Cgo. francs de 1804 repuso la realidad, atendiendo el razonamiento que est al alcance del sentido comn, de que siendo el nico objeto de la venta trasmitir un dominio, si la cosa no perteneca al vendedor, ste no poda traspasar ni el germen de esa trasmisin, importando poco que los contratantes supieran o ignorasen que la cosa perteneca a otra persona (Grenier, cit. de Scaevola). El tratamiento de la cuestin en la legislacin comparada, es diverso. Unos Cdigos (Per, art. 1394 y Venezuela, art. 1483), declaran anulable la venta de cosa ajena, con resarcimiento de daos para el comprador si ste ignoraba el vicio. El Cgo. polaco (art. 315), autoriza al comprador a desistir de la compra. Otros Cdigos

(Uruguay, art. 1669, Etiopa, art. 2270), declaran vlida la venta de cosa ajena, dejando a salvo los derechos del verdadero propietario. Un tercer grupo de cdigos (Francia y Blgica, art. 1599; Guatemala, art. 1794; Mxico, arts. 2269 y 2270; Argentina, art. 1329; Portugal, art. 892), declaran nula la venta de cosa ajena y el Cdigo portugus (el vigente de 1967), aade que sta puede quedar sujeta al rgimen de venta de bienes futuros, si las partes los considerasen en esa calidad. Las legislaciones que admiten la validez de la venta de cosa ajena, que generalmente siguen el sistema de la traditio en materia de venta, se justifican precisamente por esta caracterstica romanista: los contratos slo son productores de obligaciones. Si el vendedor no puede transmitir la cosa ajena (el dominio, el derecho de propiedad de la cosa ajena) -se dice- nada le impide obligarse a trasmitirla sea o no de difcil posibilidad el cumplimiento de la prestacin, porque en el sistema romanista de la traditio, quien compra, no compra una cosa, sino una obligacin (Scaevola). Se carece -se ha dicho varias veces- de alguna exposicin o explicacin de motivos, que justifique la adopcin de ciertas reglas ajenas a la tradicin del Derecho boliviano y ha de buscarse a tientas la razn de ser de algunas de ellas, como es el caso de las que estn en examen. Es posible que en la legislacin italiana, las necesidades propias hayan inducido a implantarlas, (modificando el sistema anterior del Cgo. de 1865 que segua el modelo francs de 1804), aunque slo con posibilidad de aplicacin prctica en la venta comercial de ciertos muebles, dadas las reglas del propio Cgo. de 1942, sobre el requisito de forma para las ventas de inmuebles. Esas posibilidades en Bolivia parecen inexistentes, excepto, a lo sumo en materia mercantil sobre determinadas mercaderas y que, lgicamente corresponden al dominio de aplicacin del cdigo de la materia y sujetas al rgimen de venta de bienes futuros, como con buen sentido resuelve el problema el modernsimo Cdigo portugus, citado supra. Dentro del propio ordenamiento del Cdigo, las reglas sobre venta de cosa ajena resultan inoperantes. El propio Cdigo en su art. 452 seala los requisitos para la formacin de todo contrato, esto es, para que haya contrato: consentimiento, objeto, causa y forma (o solemnidad, cuando lo exige la ley). El objeto ha de ser cierto (determinado) y posible (art. 485) para poder ser trasmitido por el vendedor al

comprador (art. 584), esto es, ha de existir en el patrimonio del vendedor, lo que no ocurre en la venta de cosa ajena por el principio nemo dat quod non habet: no se puede dar (o trasmitir) lo que no se tiene. Por otra parte, el consentimiento aparece viciado, porque hay error esencial sobre el objeto (art. 474) y sustancial sobre la cualidad (de propietario) del contratante, o sobre la cualidad (transmisibilidad es una cualidad) de la cosa (art. 475). El cuarto requisito del art. 452: forma en los casos exigidos por la ley, hace prcticamente inoperantes las reglas sobre venta de cosa ajena respecto de bienes inmuebles, porque para que la venta de stos sea vlida, esto es, para que exista jurdicamente requiere escritura pblica e inscripcin en el registro de la propiedad, coma se ha observado en la anotacin al art. 584, y tendra que invertirse la lgica, y el mero sentido comn si se admitiera la posibilidad de que los registros y los funcionarios responsables de los mismos, inscriban escrituras de venta de inmuebles otorgadas por alguien que no aparece ser propietario segn los propios registros. No slo habra inversin lgica. Habra delito penado por la ley. En efecto si alguien vende un inmueble dicindose propietario en la escritura, sin serlo y el funcionario encargado del registro de la propiedad inscribe este ttulo, el vendedor, el comprador y el funcionario estaran incursos en las sanciones del art. 199 del Cdigo penal por flagrante comisin del delito contra la fe pblica utilizando falsedad ideolgica. Si directamente, ese alguien se propusiera vender cosa ajena, declarndolo as en la escritura, es de sentido comn que no habra notario ni funcionario de la renta (encargado de determinar y percibir los impuestos sobre transferencias), que dejen prosperar semejante pretensin porque estaran incurriendo en el mismo delito. Messineo, plantea una solucin sui generis: si el comprador se convierte en propietario de la cosa ajena, solamente desde el momento en que se convierte en propietario el vendedor (art. 595, II), cuando, por esa razn, se haya producido el efecto traslativo, si la cosa ajena es un inmueble o un mueble sujeto a registro ser necesario que se haga pblica de doble transferencia, mediante la inscripcin de la compraventa de cosa ajena y la ulterior adquisicin hecha por el vendedor, todo lo cual repone a la actualidad el concepto de Portalis (cit. de Mazeaud), de que la venta de cosa ajena es simplemente un contrato estipulado contra toda razn. Se ha ignorado totalmente le necesidad de cuidar de la concordancia mnima necesaria del ordenamiento jurdico, al extremo que mientras el Cdigo Penal (art. 337), castiga expresamente con privacin de libertad el estelionato, que es el delito de vender

como propios los bienes ajenos, el Cdigo Civil reglamenta con minuciosa dedicacin el estelionato, esto es, la comisin de un delito. En materia de muebles, la situacin no vara. La venta de cosa ajena presupone una apropiacin indebida (art. 345 c.p.), o abigeato (tratndose de semovientes, art. 350 c.p.), delitos ambos castigados tambin por la ley penal. Resulta de lo dicho que las reglas de los arts. 595 al 598 inclusive, pueden ser catalogadas como contrarias al orden pblico y a las buenas costumbres y, consiguientemente, no pueden tener vigencia ni aplicacin ninguna, porque las leyes concernientes al orden pblico, como imperativas, son de observancia inexcusable para todos y ha de hacerse, pues, lo que ellas mandan y como ellas mandan. El Cdigo penal italiano, no contiene disposiciones similares al Cdigo boliviano sobre la venta, apropiacin, etc., de cosa ajena y, consiguientemente, su Cdigo civil pudo legislar como lo ha hecho respecto de la materia examinada. Por otra parte, siendo la venta de cosa ajena una modalidad concebible entre las reglas del comercio (particularmente al por mayor, segn se ha anotado en el art. 584), las reglas del ordenamiento jurdico italiano, han de entenderse ms aplicables a la actividad comercial, porque su Cdigo Civil lo es tambin Comercial. Tanto es as, que el Manual de Messineo que lo explica, es de Derecho Civil y Comercial. En el mbito puramente civil, la nulidad de la venta de cosa ajena, se funda en que falta en tales ventas el elemento real del contrato, la cosa: nemo dat quod non habet y, en las legislaciones que admiten la anulabilidad solamente, por estimarse que el consentimiento est invalidado por el error, consistente en suponer como propia del vendedor la cosa que es ajena. Un examen de otros institutos del Cdigo, relativamente al tratamiento que en ellos da ste a la disponibilidad de la cosa ajena por el non-domino, destaca an ms la incongruencia de la nueva codificacin en la materia. As, por ej., consideradas las reglas de la donacin, en la correlacin que tienen con las del instituto en examen, aparece el art. 658, pargrafo I, que explcitamente declara nula la donacin de cosa ajena. Un mismo hecho: la disposicin de cosa ajena, est permitida cuando se la vende, pero no lo est cuando se la dona. Al reglar la hipoteca, el art. 1372 del Cdigo, determina que slo el propietario de la cosa con capacidad de disposicin de los bienes

o derechos, puede constituir hipoteca sobre ellos. Tocante a la pignoracin de muebles, el art. 1399, II, exige igual requisito en el constituyente. Y el art. 306, autoriza al acreedor de buena fe impugnar el cumplimiento que el deudor ha hecho con cosa ajena, lo que importa, aunque no lo diga el art. citado, considerar invlido semejante cumplimiento. A propsito de la hipoteca y de la pignoracin, particularmente, surge inevitable la extraeza que suscita la incongruencia comentada, al tenor de la regla argumentum a minori ad maius de la interpretacin de la ley: si se prohibe lo menos (hipoteca y pignoracin) por qu, con mayor razn, no se prohibe lo ms (venta)? Relativamente a la donacin, cabe evocar el argumento analgico de interpretacin o a pari: ubi eadem est legis ratio, ibi idem est legis dispositio (donde existe la misma razn, debe existir la misma disposicin). Por consecuencia de las observaciones formuladas en esta anot., carece de relevancia extender el comentario a las disposiciones de los arts. 596, 597 y 598, siguientes. En el supuesto de este ultim (598), calificado el hecho como delito de estelionato por el ordenamiento punitivo (art. 337, c.p.), el comprador debiera ser sancionado como autor o cmplice, segn casos y circunstancias. El Cdigo no ha tomado en cuenta la compra de cosa propia, de que tambin tratan el Digesto (Pomponio: Lib. 18, tt. I, ley 16), las Partidas y muchas legislaciones extranjeras. Simplemente no es vlida, sabindolo el comprador. Los casos de jurisprudencia que se ofrece infra y que se han seleccionado de un conjunto extenso de los mismos, slo tienden a ofrecer mayores elementos ilustrativos sobre el tema, una vez que ellos no tienen aplicacin a las nuevas normas examinadas. Jurisprudencia 1.- "La venta efectuada por el mandatario de los terrenos de su mandante al ao del deceso de ste y cuando dichos terrenos ya entraron al dominio de sus herederos forzosos por ministerio de la ley, es nula por importar venta de cosa ajena al tenor del art. 1018 del c. c. (abrg.)". (G.J. N 1229, p. 5). En el mismo sentido. (G.J. N 1230, p. 40).

2.- "Si un vendedor, como ocurre en la especie, despus de enajenar en venta un bien de su propiedad, mediante escritura privada reconocida que merece la fe que le atribuye el art. 910 (1297) del c. c., posteriormente lo transfiere en favor de otro, quien adquiere la propiedad por la prioridad preferente reconocida por el art. 15 de la L. de 15 de Nov. de 1887 (c. c. vigente 1545), es claro que el vendedor incurre en venta de cosa ajena, puesto que resulta vendiendo lo que no es suyo, siendo por lo tanto responsable de los daos a que se refiere el art. 1018 del mismo c. c. (abrg. que tiene equivalente contradictorio en el art. 595 del c. c. vigente)". (G.J. N 1597, p. 84). 3.- "De acuerdo al art. 1018 del c. c. (abrg.) es nula la venta de cosa ajena". (G.J. N 1601, p. 52). 4.- "Es nula la venta de un vehculo hecha por una persona que al momento de transferir carece del derecho de propiedad". (G.J. N 1607, p. 120). Art. 596.- (Resolucin de la venta de cosa ajena). I. Si el comprador a tiempo de la venta ignoraba que la cosa era ajena, puede pedir la resolucin del contrato, a menos que el vendedor antes de la demanda le hubiese hecho adquirir la propiedad. II. Si el incumplimiento a la obligacin de procurar la propiedad es por culpa del vendedor, ste queda obligado a resarcir el dao en la forma que seala el artculo 344, ms si el incumplimiento no es dependiente de culpa del vendedor ste debe restituir al adquirente el precio pagado, aun cuando la cosa disminuya de valor o se deteriore, as como los gastos del contrato. III. El vendedor debe reembolsar adems los gastos tiles y necesarios hechos en la cosa, y si era de mala fe aun los gastos hechos en mejoras suntuarias. Fte: Cgo. it. 1479 Precd: c. c. abrg. 1050 - 1051 (para inc. III) Conc: c. c. 307 - 344 - 568 - 597 - 625 - 638 V. la anot. al art. anterior.

Jurisprudencia 1.- "Para la aplicacin del art. 1051 (596, III) del c. c. que condena al vendedor (de cosa ajena) de mala fe a devolver, inclusive, los gastos de mero capricho o recreo (mejoras suntuarias) que haya hecho el comprador, es importante establecer si hubo o no mala fe en el vendedor". (G.J. N 1602, p. 137). 2.- V. el caso N 11 del art. 624. Art. 597.- (Venta de cosa parcialmente ajena). Cuando la cosa es slo parcialmente ajena, el comprador puede pedir la resolucin del contrato o el resarcimiento del dao, conforme al artculo anterior, si, de acuerdo a las circunstancias, el comprador no hubiera adquirido la cosa sin la parte de la cual no ha llegado a ser propietario. En caso contrario puede pedir la reduccin en el precio adems del resarcimiento. Fte: Cgo. it. 1480 Conc: c. c. 572 - 596 - 599 - 600 - 626 V. la anot. al art. 595. Art. 598.- (Conocimiento del carcter ajeno de la cosa). Si el comprador saba que la cosa era ajena, slo puede pedir la restitucin del precio cuando no se ha convenido en que la venta es a su riesgo y peligro. Conc: c. c. 306 - 519 - 630 V. la anot. al art. 595. Art. 599.- (Cosa gravada con cargas o por derechos). Si la cosa vendida est gravada con cargas o con derechos reales o personales no aparentes y no declarados en el contrato, el comprador que no haya tenido conocimiento de ellos puede pedir la resolucin del contrato o la disminucin del precio conforme al artculo 597. Conc: c. c. 597 -

El artculo -que debi estar incluido entre las reglas relativas a la eviccinsupone el descubrimiento de una carga o gravamen, por el comprador, despus de producida la venta. Puede consistir en una servidumbre pasiva que grave el inmueble, usufructo, arrendamiento o la prrroga de ste, etc. Si el adquirente conoca la carga o gravamen, cabe suponer que ha aceptado la cosa con las limitaciones que suponen la carga o gravamen. Si se trata de carga o gravamen no declarados en el contrato e ignorados por el comprador al da de la adquisicin, opera la regla del artculo a eleccin del comprador. Art. 600.- (Perecimiento de la cosa). I. Si en el momento de la venta la cosa perece totalmente, la venta es nula. II. Si la cosa perece slo parcialmente el comprador puede elegir entre la resolucin del contrato y la reduccin del precio. Fte: Cgo. francs 1601 Precd: c. c. abrg. 1020 Conc: c. c. 379 - 572 - 597 - 1558 - 1559 PRINCIPIOS GENERALES "Deperditum intelligitur, quod in rerum natura esse dessit" = (Se tiene por perdido lo que dej de existir). Gayo. Digesto, ley 21, tt. 3, Lib. 5. "Res perit domino" = (La cosa perece para su dueo). cit. Puigarnau. La cosa debe existir para ser objeto de la venta. Sin existencia de la cosa no hay contrato. Por consecuencia de este principio, si la cosa llega a perecer antes de la celebracin del contrato o en el momento en que se efectuaba tal celebracin, no hay venta, el contrato no ha alcanzado existencia. Tratndose de mercaderas o productos, se equipara a la prdida total el deterioro de stos que, en la fecha de la venta, se encuentran totalmente inservibles (Planiol y Ripert). Siendo parcial la prdida, se aplica la alternativa del prrafo II del art., a eleccin del comprador.

SUBSECCION II DE LA VENTA DE INMUEBLES SOBRE MEDIDA Art. 601.- (Venta con indicacin de medida). I. Cuando se vende un inmueble con indicacin de su medida y por un precio establecido en razn de tanto por cada unidad, si resulta que la medida efectiva es inferior a la indicada en el contrato el comprador tiene derecho a pedir una reduccin proporcional del precio. II. Si, por el contrario, la medida resulta superior a la indicada en el contrato, el comprador debe abonar un suplemento del precio, pero tiene la facultad de desistir si el exceso supera la vigsima parte de la medida declarada. Fte: Cgo. it. 1537 Precd: c. c. abrg. 1036 - 1037 Conc: c. com. 8, 6) c. c. 476 - 602 - 604 - 605 Las ventas por peso y medida son aquellas en las cuales la mercadera o la cosa que se vende se individualiza (Capitant) por su peso, su cantidad o su medida. Ej.: tantos quintales de trigo, tantas hectreas o tantos metros cuadrados. El art. concreta su referencia a la venta de inmueble con determinacin de la medida de su superficie. Presupone que la intencin de los contratantes est directamente referida al nmero y no a la especie y cuerpo, por lo que el pago del precio ha de hacerse segn el numero. La regla general que debe tenerse en cuenta prima facie, es que el vendedor esta obligado a entregar al comprador la cosa, segn la medida que se ha estipulado en el contrato. Si esto no es posible, por algn motivo racional, no arbitrario, funcionan las reglas del art. en ambas eventualidades: cabida menor o mayor de la establecida en el contrato. En el primer caso, el comprador tiene derecho a pedir una quita en el precio pagado o desistir de la compra y, en el segundo caso, debe aumentar el precio si no desiste del contrato. Jurisprudencia 1.- "En el contrato de compraventa, la indicacin de lo que contiene el inmueble

vendido, por razn de su mensura, para producir los efectos que seala el art. 1036 (601) del c. c. debe ser precisa y determinada en su objeto". (A.S. de 8 de Enero de 1866; no publicado en la G.J., cit. H. Siles). 2.- "La adjudicacin (se hizo) dentro de los limites sealados por los peritos tasadores y la mensura y tasacin practicados dentro del juicio relativo al contrato de compraventa en que se expresa la mensura y, por razn de ella, se fija el precio". (G.J. N 688, p. 41) . 3.- "El actor carece de accin para obligar a los demandados a recibir los terrenos vendidos pura y simplemente, con lmites determinados y extensin fijada, por no exigir ellos la entrega mediante mensura, en uso del derecho que les confiere el art. 1036 (601) del c. c.". (G.J. N 769, p. 16). 4.- "Si no se especific en las clusulas del contrato el precio por metro cuadrado, mal puede pretenderse la devolucin de los metros que faltan, segn el art. 1036 (601) del c. c., particularmente si como resulta de la prueba producida el precio fue estipulado en razn de la extensin y teniendo en cuenta tambin las construcciones". (G.J. N 1371, indita, cit. Arce y Urcullo). 5.- "Hay venta perfecta cuando se seala claramente la superficie del lote que se transfiere, su ubicacin, valor por metro cuadrado y el total del precio convenido por el lote". (G.J. N 1588, p. 51). Art. 602.- (Venta con simple mencin de la medida). I. La venta en la cual el precio se establece en consideracin a un inmueble determinado y no a su medida, aunque ella se haya indicado, no da lugar a disminucin o suplemento del precio, a menos que la medida real sea superior o inferior en una vigsima parte con respecto a la medida sealada en el contrato. II. En este ltimo caso, el comprador tiene la eleccin de abonar el suplemento o desistir.

Fte: Cgo. it. 1538 Conc: c. c. 519 - 600, II) - 601 - 604 - 605 La regla del art. se refiere en realidad a la venta de cuerpo cierto, que aunque se mencione incidentalmente la cabida, se vende slo por el mbito por la lnea perimtrica, determinada por los linderos identificados en los ttulos que por lo regular tambin contienen la medida superficial. Es una venta a precio alzado y como tal debe ejecutarse sin tener en cuenta la cabida, salvo que la diferencia entre la realidad y la medida mencionada en el contrato sea de la magnitud sealada en el art., caso en el cual se procede como indica esta regla. Jurisprudencia "La rectificacin de la superficie del terreno (142 m2, en vez de 132,8 m2) hecha en el auto de vista, no autoriza ninguna modificacin del texto de la escritura de compra-venta, ya que tal error de guarismo, atribuible nicamente al juez de la causa en la sentencia pronunciada, que declara improbada la demanda, no hace variar la superficie real que figura en la mencionada escritura de transferencia y menos sirve de acicate a los actores para pretender agregar a su propiedad colindante con esa diferencia imaginaria en perjuicio de los demandados victoriosos". (G.J. N 1597, p. 57). Art. 603.- (Venta conjunta de dos o ms inmuebles). I. Cuando por un solo contrato y por un solo precio se han vendido dos o ms inmuebles, designndose la medida de cada uno, y resulta que la medida es menor en el uno y mayor en el otro, se establece la compensacin hasta el lmite respectivo. II. El derecho a la disminucin o suplemento del precio as como el desistimiento por parte del comprador, proceden conforme a las disposiciones anteriores. Fte: Cgo. it. 1540 Precd: c. c. abrg. 1040 Conc: c. c. 363 - 476 - 604 - 605 La regla del art., es un caso mixto. Se vende dos o ms inmuebles por un solo

precio: hay una sola venta, un solo contrato, un solo acto trasmisivo del dominio de una pluralidad de bienes races; pero, en la escritura, adems de expresarse los lmites de los fondos objeto de la venta, se manifiesta la extensin superficial de cada uno de ellos. De ah resulta el carcter mixto de la regla: de un lado del precio nico, de otro la idea de la mensura, imponindose como el reflejo de la voluntad del comprador, que no fue la de adquirir por el contorno, sino por la medida. Si a pesar de las compensaciones dispuestas por el artculo, hay lugar a disminucin o suplemento de precio, se sigue la regla que fija el prrafo II del artculo. Art. 604.- (Desistimiento de la venta). Cuando el comprador, en los casos que prevn los artculos anteriores, ejerce el derecho de desistir, el vendedor est obligado a restituir el precio ya reembolsar los gastos del contrato. Fte: Cgo. it. 1539 Precd: c. c. abrg. 1038 Conc: c. c. 589 - 601 - 602 - 603 El precepto del art. es obvio. Art. 605.- (Prescripcin). El derecho del comprador sealado en los artculos 601, 602 y 603, a la disminucin en el precio o al desistimiento, y el del vendedor al suplemento del precio, prescriben al ao contado desde la suscripcin del contrato. Fte: Cgo. it. 1541 Precd: c. c. abrg. 1039 Conc: c. c. 601 - 602 - 603 - 1492 Las acciones que el art. reconoce al vendedor y al comprador, son de ndole puramente personal y competen exclusivamente a la parte interesada contra la otra o sus causahabientes, por la regla de que el que contrata lo hace por s y para sus herederos (art. 524). La enmienda no es pertinente. Incorpora al Cdigo, que en esta materia sigue el sistema de la transferencia automtica del dominio a tiempo del consentimiento (arts. 521 y 584), una regla propia del sistema de la traditio en el que la venta transfiere una obligacin que trasmite el dominio recin a tiempo de la tradicin: entrega de la cosa

por lo cual, para este sistema, la computacin del tiempo para la prescripcin ha de correr desde la entrega. En el sistema del Cdigo, las reglas de los arts. 618 y 621 (ventas con plazo de entrega), no alteran esa distincin y la formulacin original de este art. es la propia del mismo. Jurisprudencia "Segn el sentido y el texto del art. 1039 (605) del c. c. la prescripcin de la accin de que trata se produce en el trmino de un ao; plazo aplicable, sin embargo, slo cuando se demanda el aumento o disminucin de precio a que concretamente se refiere dicha disposicin, pero no al caso de la especie, en la que se demanda la nulidad de la venta". (G.J. N 1255, p. 3).

SUBSECCION III DE LA VENTA DE HERENCIA Art. 606.- (Garanta). Quien vende una herencia abierta, sin especificar las cosas de que se compone, slo est obligado a garantizar su calidad de heredero. Fte: Cgo. it. 1542 Precd: c. c. abrg. 1019 Conc: c. c. 1026 - 1113 - 1249 Por este contrato, un heredero dispone, mediante precio, a favor de otra persona (coheredero o extrao), como complejo unitario, del contenido econmico entero de una herencia, abierta y deferida, o de una cuota de ella. Su finalidad es facilitar al heredero la posibilidad de convertir la masa de la herencia en un valor lquido, adquiriendo sin ms trmite a cambio de ella, una suma global (Scaevola). Del predicho concepto derivan consecuencias diversas: a) La sucesin ha de estar abierta. No hay venta de herencia en la llamada venta de herencia futura, esto es, de una no abierta an por vivir todava el causante. Por disposicin del art. 1004, tal estipulacin es radicalmente nula, sea que medie o no el consentimiento de aqul de cuya sucesin se trate. Salvo la excepcin del art. 1005 para quien no tiene herederos forzosos. b) No incluye la disposicin que un coheredero haga de algn bien en particular, que puede corresponderle en la particin; pues, antes de sta, dicho coheredero slo podr disponer de su cuota y de ninguna manera de objetos concretos de la herencia pendientes de adjudicacin. c) Si se especifican pormenorizadamente los bienes vendidos que integran una herencia, tampoco hay venta de herencia. Est de acuerdo a la regla del art. 606, tiene lugar cuando se enajena la herencia como una entidad abstracta, "sin especificar las cosas de que se compone". Si as no fuera, desaparecera toda diferencia entre la venta de herencia y la venta de particulares bienes hereditarios y no habra razn de ser para las reglas de esta subseccin. La especificacin o enumeracin de bienes no esta

insuperablemente prohibida. Puede hacerse alguna relacin demostrativa, pero no taxativa, es decir, en el sentido de que la venta comprende ad exemplum los elementos especificados y los dems no especificados, que integren la masa o la cuota hereditarias que se vende. d) Adems de encontrarse abierta la sucesin (art. 1000), ella debe estar deferida (art. 1002), esto es, que el enajenante haya sido llamado a suceder por ley o por testamento. e) Tampoco es venta de herencia la renuncia por precio (renuncia onerosa), hecha por un coheredero en favor de uno, de algunos, o de todos los dems coherederos (arts. 1026 y 1027). f) Igualmente, no constituye venta de herencia cuando la misma se concreta slo a una determinada clase o categora de los bienes comprendidos en la masa hereditaria; por ejemplo, todos los bienes muebles de la herencia. g) Si el enajenante es heredero condicional, no hay genuina venta de herencia, sino simple venta de derechos sucesorios en expectativa, porque la herencia no est deferida an, mientras no se cumpla la condicin (art. 1161). h) El heredero acogido al beneficio de inventario, puede vender la herencia (Planiol y Ripert). En efecto, mientras la venta de un determinado bien, mueble o inmueble, le hace perder el beneficio (art. 1044), la venta de herencia no modifica la situacin, porque ella queda afectada por el mismo beneficio en favor del adquirente, lo mismo que antes en favor del enajenante.

i) Cuando el adquirente es un extrao (no coheredero), el que quiera vender su cuota o parte de ella, debe notificar previamente a sus coherederos para que ejerciten el derecho de prelacin que les otorga el art. 1249. Ha de entenderse esta regla en sentido de que, por lo menos, ese derecho podr ser ejercido en igualdad de condiciones. j) El vendedor slo responde de la cualidad de heredero (art. 606 in fine). Quiere decir esto, que el enajenante de herencia no responde sino de la legitimidad del

todo en general (Scaevola). Con demostrar el derecho genrico, que es lo que se trasmite, est justificada la conducta del vendedor. Si las cosas o derechos objeto de la venta, son ms o menos de los que se pudo creer o esperar, es punto fuera de discusin. El vendedor responde de su cualidad de heredero y de la legitimidad del todo. Se reduce la cuestin a que debe justificar simplemente su "derecho al conjunto", de lo cual, se deriva la consecuencia de que si el comprador es vctima de la eviccin total, el vendedor no puede menos de sanearle la venta. Esto no esta previsto en las reglas relativas a la eviccin, como debi serlo, pero es consecuencia inevitable de los principios generales y de la regla del art. 1272, que prev el saneamiento de la eviccin entre coherederos. k) La lesin, si la venta no ha tenido carcter aleatorio, puede ser alegada segn Planiol y Ripert, lo que parecera contradecir el carcter de la venta de herencia que no supone bienes particulares, sino una masa abstracta de bienes y derechos. Sin embargo, una detenida consideracin de la regla del art. 561, corrobora el criterio de los autores citados. l) El derecho de acrecer (art. 1078 y s.), que pueda recaer en beneficio del heredero vendedor, recaer tambin, sin ninguna duda, en utilidad del comprador (Scaevola). La venta de herencia produce todos los efectos de una venta. No engendra meras relaciones obligatorias, sino que transfiere el derecho a la cuota correspondiente y el adquirente, en su caso, puede pedir por su propia autoridad, la particin hereditaria. Las reglas de la subseccin, completan las consecuencias obvias de la figura jurdica hasta aqu examinada y no requieren mayores explicaciones. Vase adems la anot. al art. 1026. Art. 607.- (Requisito de forma). La venta de herencia debe hacerse por documento pblico o privado, bajo sancin de nulidad. Fte: Cgo. it. 1543, I) Conc: c. c. 492 Art. 608.- (Obligaciones del vendedor). I. El vendedor est obligado a realizar

todos los actos necesarios para hacer eficaz frente a terceros la transmisin de los derechos de la herencia. II. Si el vendedor ha percibido frutos de algn bien o cobrado un crdito hereditario o vendido algn bien de la herencia est obligado a reembolsar al comprador, a menos que los haya reservado expresamente al hacer la venta. Fte: Cgo. it. 1543, 2) - 1544 Conc: c. c. 614 Art. 609.- (Obligaciones del comprador). El comprador debe reembolsar todo lo que ha pagado el vendedor por las deudas y cargas de la herencia y pagarle los crditos contra la misma, salvo pacto contrario. Fte: Cgo. it. 1545 Conc: c. c. 636 - 637 Art. 610.- (Deudas hereditarias). Salvo pacto contrario, el comprador est obligado solidariamente con el vendedor a pagar las deudas hereditarias. Fte: Cgo. it. 1546 Conc: c. c. 435 1265 -

SECCION IV DEL PRECIO Art. 611.- (Principio). El precio de la venta se determina y designa por las partes, excepto cuando leyes especiales lo limitan o regulan en casos determinados. Fte: Cgo. francs 1591 Precd: c. c. abrg. 1012, 1) Conc: c. c. 454 - 584 - 623 - 636 - 638 PRINCIPIOS GENERALES "Pretia rerum non ex affectione, nec utilitate singulorum, sed communiter funguntur" = (Los precios de las cosas se establecen, no por la afeccin ni por la utilidad de cada una de ellas, sino por la estimacin comn). Paulo. Digesto, ley 63, tt. 2, Lib. 35. "Sine pretio, nulla venditio est, non autem pretii numeratio, sed conventio perficit sine scriptis habitam tionem" = (No hay venta alguna sin precio, mas no la entrega del precio, sino la convencin perfecciona la compra hecha sin escritura). Ulpiano, ley 2, tt. 1, Lib. 18. "Pretium in numerata pecunia consistere debet" = (El precio ha de consistir en dinero contante). Instituta, ley 2, tt. 23, Lib. 3. Precio es la suma de dinero debida por el comprador al vendedor (Capitant) . El precio, es el segundo elemento de la nocin que de la compraventa da el art. 584. Subjetivamente apreciado, representa la estimacin personal de la cosa vendida o comprada. Objetivamente considerado es el valor, apreciable en dinero, real o convencional de la cosa. Es la suma de dinero o signo que lo represente, que el comprador se obliga a entregar al vendedor a cambio de la cosa que ste, a su vez, se obliga a entregar. Si el precio no es fijado, no hay venta; no hay contrato (art. 612, II). El Derecho romano (Instituta, Lib. 3, tt. 23, regla 1) y las Partidas, exigan cuatro requisitos al precio: verdadero, cierto, justo y que consista en dinero (Scaevola).

Si se conviene, por ejemplo, que el precio no ser pagado o que el vendedor dispensa al comprador de su pago, no hay venta, porque el precio es ficticio. Si el nimo del vendedor conlleva una liberalidad, habr donacin. El precio debe fijarse, pues, con la intencin seria y real de exigir el pago. Puede ser fijado por el acuerdo de las partes, as sea en sus elementos con los cuales se pueda establecerlo ulteriormente, por simples operaciones aritmticas; por ejemplo, cuando se determina el precio por la cotizacin tal de este o aquel da o al precio de costo o tanto la unidad (peso, medida). El contrato queda as formado. Por el contrario, no alcanza existencia (el contrato), si se emplean expresiones ambiguas, indeterminables, como las de por su valor o por su justo precio. Si las partes no lo determinan inequvocamente, por lo menos han de acordar su determinabilidad, esto es, sobre el modo o criterio ciertos para su futura determinacin. En las ventas en pblica subasta, la determinacin del precio tiene lugar de un modo peculiar: es el resultado de una puja o competicin entre oferentes o postores (Messineo). Cuando la ley establece que el precio se determina y designa por las partes, supone una prohibicin implcita de dejar su sealamiento al arbitrio del comprador o del vendedor. Algunas legislaciones (v. gr. c. c. espaol art. 1449 o c. c. brasileo art. 1125), establecen la prohibicin explcitamente. Permitirlo, equivaldra a dejar la validez y el cumplimiento del contrato al arbitrio de uno de los contratantes, contra lo que previene el art. 505, ya que la efectividad de la compra venta, en tal supuesto, queda a merced, o mera voluntad, o pura potestad de una de las partes (Dalloz, Laurent, cit. Scaevola). La relacin del precio y el valor de la cosa en trminos de cierta equivalencia, es el presupuesto del contrato de compraventa que es esencialmente conmutativo. En el hecho, esa equivalencia, por regla general, se determina por el precio de venta: es el llamado precio venal. Pero, cuando ocurre que se da una excesiva desproporcin entre el precio fijado y el valor normal de la cosa, se aplican las reglas de los arts. 561 y 581, segn corresponda. Precio irrisorio, es aqul que se fija en una suma ridculamente baja (Planiol y Ripert), que no guarda absolutamente relacin ninguna con el valor normal de la cosa.

Ha de entenderse que hay nimus donandi, como en la venta en que la intencin del vendedor sea no exigir el pago del precio. Si se vende un automvil que vale 100.000 $b. en 10 Sb., no se concierta una compraventa por falta de precio (Mazeaud). Precio simulado, es el que se falsea con la finalidad de burlar impuestos o tasas fiscales, generalmente usual en los contratos tambin simulados, en los que el documento aparente designa un precio simulado, y el contradocumento consigna el precio real determinado para la operacin. Jurisprudencia 1.- "La perfeccin del contrato de venta depende esencialmente de que el precio de la cosa sea fijo y determinado". (G.J. N 250, p. 1458). 2.- "En la escritura no se determin el precio sino que se remiti al que se diese a las dos medias acciones en la tasacin general de la hacienda; por cuya razn no puede estimarse dicha escritura como venta actual y perfecta, sino como mero compromiso de venta". (G.J. N 250, p. 1458). 3.- "No consta la designacin del precio de la casa, por manera que se hecha de menos uno de los elementos ms esenciales del contrato". (G.J. N 356, p. 1431). 4.- "Habindose alterado el precio, sin consentimiento de las partes, la venta no pudo perfeccionarse, por falta de los requisitos determinados en los arts. 1004 y 1012 (584 y 611) del c. c.". (G.J. N 552, p. 17). 5.- Vase el caso N 5 del art. 612. Art. 612.- (Determinacin del precio por un tercero). I. Tambin las partes pueden confiar la determinacin del precio aun tercero designado en el contrato o a designarse posteriormente. II. Si el tercero no quiere o no puede determinar el precio, no hay venta.

Fte: Cgo. it. 1473 Precd: c. c. abrg. 1012, 2) Conc: c. c. 487 PRINCIPIO GENERAL "Empti fides ac venditi sine quantitate nulla est" = (La compraventa sin precio es nula). Codex, ley 9, tt. 38, Lib. 4. Pueden las partes dejar su determinacin a un tercero, para consignarlo en el contrato mismo o para sealarlo ms tarde. El tercero, puede ser nominado igualmente en el contrato o posteriormente. Determinado el precio por el tercero, no puede ser impugnado por los contratantes y el contrato se considera concluido, salvo caso de dolo contra una de las partes o extralimitacin del tercero en las facultades que se le han otorgado al efecto. Si el tercero no determina el precio, no hay venta. El principio general aqu glosado, que reitera el postulado por Ulpiano (V. el segundo principio del art. 611), tiene relacin con e] pargrafo II del art. Jurisprudencia 1.- "Omitiendo la designacin del precio y el nombramiento de un tercero encargado para darle efecto, vendedor y comprador se remitieron al que deba resultar de la tasacin". (G.J. N 250 p. 1458). 2.- "Permitiendo la ley dejar al arbitrio de un tercero el precio de la venta... importa tal estipulacin la ley del contrato". (G.J.N 508, p. 9) 3.- "El contrato de compraventa queda perfeccionado desde que las partes convienen en la cosa y en el precio, pudiendo ellas dejar al arbitrio de un tercero la determinacin de ste". (G.J. N 585, p. 5). 4.- "Habindose librado al juicio de agrimensores la avaluacin de las fincas

vendidas, y habindola presentado stos, la venta qued perfeccionada y el precio fijado irrevocablemente". (G.J. N 585, p. 5). 5.- "Al declarar que no est perfeccionada la venta, por no haberse fijado el precio por los peritos designados, que murieron antes de concluir la tasacin de la finca, objeto de la venta, se hace correcta aplicacin del art. 1012 (611 y 612) del c. c.". (G.J. N 652, p. 8). 6.- "Convenido en el contrato que la fijacin del precio se hizo depender de un tercero conforme al art. 1012 (612) del c. c., por imperio del art. 725 (519) del mismo cdigo, dicho convenio tiene fuerza de ley entre las partes contratantes". (G.J. N 1358, p. 36). Art. 613.- (Falta de determinacin expresa de precio). I. Cuando el contrato tiene por objeto cosas que el vendedor vende habitualmente y las partes o un tercero no han determinado el precio, se presume que aqullas han convenido en el precio usualmente cobrado por el vendedor. II. Cuando la venta tiene por objeto cosas con precios de bolsa o mercado, rigen los del lugar en que debe realizarse la entrega. Fte: Cgo. it. 1474, 1) y 2) Conc: c. c. 466 - 520 PRINCIPIO GENERAL "In emptis enim et in venditis potius id, quod actum, quam id quod dictum sit, sequendum est" = (En la compra-venta se ha de estar ms a lo que se quiso que a lo que se dijo). Digesto, ley 6. tt. 1. Lib. 18. cit. Scaevola. La regla del art., funciona cuando no habindose fijado precio, ste es determinable por las circunstancias que el precepto seala.

SECCION V DE LAS OBLIGACIONES DEL VENDEDOR SUBSECCION I DISPOSICIONES GENERALES Art. 614.- (Obligaciones principales del vendedor). El vendedor tiene, respecto al comprador, las obligaciones principales siguientes: 1) 2) 3) Entregarle la cosa vendida. Hacerle adquirir la propiedad de la cosa o el derecho si la adquisicin no ha sido efecto inmediato del contrato. Responderle por la eviccin y los vicios de la cosa. Fte: Cgo. it. 1476 Precd: c. c. abrg. 1022 - 1023 Conc: c. c. 522 - 608 - 616 - 624 - 625 - 629 - 762 La enunciacin genrica de la regla del art. 614, es consecuencia del concepto que de la venta da el art. 584. El vendedor, como contraprestacin de su derecho a percibir, previa, simultnea o posteriormente el precio, segn lo estipulado en el contrato y la naturaleza de la clase de venta que se ha pactado, debe entregar la cosa y debe responder al comprador de que su posesin pacfica no ser interrumpida por un tercero con ttulo mejor. Jurisprudencia 1.- "Siendo una de las primeras obligaciones del vendedor la entrega de la cosa vendida y de sus accesorios, la falta de cumplimiento de ella produce la nulidad del contrato, si as lo solicita la parte que lo cumpli". (G.J. N 128, p. 436). 2.- "La excepcin de aplazamiento de la entrega demandada, hasta el resultado del juicio de particin de dicha hacienda, es infundada y no puede exonerar de la obligacin que impone este art. (614)". (G.J. N 376, p. 103). 3.- "El art. 1022 (614) del c. c. establece como esencial obligacin del

vendedor, la de entregar al comprador la cosa vendida, haciendo todas las diligencias necesarias para el efecto". (G.J. N 564, p. 27). 4.- "No habiendo cumplido el vendedor la obligacin de entregar la cosa vendida de ninguno de los modos que estatuyen 106 arts. 1022 y 1026 (614 y 617) del c. c. carece de derecho para compeler al comprador al pago del precio". (G.J. N 638, p. 11). 5.- "El demandante est en su derecho para solicitar la entrega de la cosa vendida, en mrito de haberse perfeccionado la venta". (G.J. N 641, p. 11). 6.- "Estando los vendedores sujetos a la entrega al comprador, de los terrenos vendidos, tienen accin para reivindicarlos de su actual poseedor, para cumplir la obligacin que este art. (614) impone al vendedor de una cosa". (G.J. N 750, p. 16). 7.- "La obligacin que tiene el vendedor de entregar la cosa que vende reglada por el art. 1022 (614), 1) del c. c., cuando ha sido efectuada en remate corresponde hacerla al juez que hubo subastado el inmueble". (G.J. N 1233, p. 106). 8.- "La entrega real reclamada por el comprador, de la parte del inmueble ocupada por el vendedor, no ha de entenderse al tenor del art. 1024 (617) del c. c., sino de acuerdo a lo dispuesto por el art. 1023 (614, 1) y 1028, segunda parte (621, II) del mismo cdigo, disposiciones estas ltimas, que han sido conculcadas, en la especie, por los jueces de grado, que se ha concretado a disponer la entrega en los trminos del citado art. 1024 (617), que no es lo que se ha reclamado". (G.J. N 1609, p. 25). 9.- "Esta norma sustantiva del ordenamiento jurdico, obliga al vendedor a entregar al comprador la cosa vendida y garantizarle su derecho pleno sobre el bien transferido". (Lab. Jud. 1988, p. 371).

10.- "No hay infraccin del art. 614 del c. c., en la causa sub lite que versa sobre el interdicto regulado por el art. 596 del p.c., cuyos presupuestos son distintos a los de la disposicin legal acusada como infringida". (G.J. N 1752, p. 36). Art. 615.- (Disposiciones aplicables). La obligacin del vendedor de hacer adquirir al comprador la propiedad de la cosa o el derecho cuando la adquisicin no ha sido efecto inmediato del contrato, se rige por las disposiciones que regulan la venta de cosa ajena, la venta de cosa futura, la venta con reserva de propiedad y otras que les son relativas. Conc: c. c. 522 - 585 - 594 - 595 V. las anots. a los arts. sealados en la concordancia.

SUBSECCION II DE LA ENTREGA DE LA COSA VENDIDA Art. 616.- (Extensin de la obligacin de entregar). I. La cosa debe ser entregada en el estado que tena en el momento de la venta. II. Salvo acuerdo contrario la cosa debe entregarse, juntamente con sus accesorios, pertenencias y frutos desde el da de la venta. Fte: Cgo. it. 1477, 1) y 2) Precd: c. c. abrg. 1033 - 1034 Conc: c. com. 814 c. c. 82 - 83 - 303 y s. - 614 - 618 PRINCIPIO GENERAL "In primis ipsam rem praestare venditorem oported, id est tradere" = (Ante todo, debe el vendedor entregar la cosa vendida; esto es, hacer tradicin de ella). Digesto, ley 2, tt. 1, Lib. 19, Cit. M. Puigarnau. La entrega de la cosa es el acto material, simblico o resultante de la voluntad por el cual, el comprador, entra en posesin de la cosa comprada. Para el sistema romanista de la traditio, por la entrega, el jus ad rem del comprador, se convierte en jus in re. Puede definirsela como el acto por el que se deja la cosa vendida a disposicin del comprador, para que ste la reciba (Mazeaud). Debe tenerse en cuenta para los sistemas consensuales, que la funcin de la entrega (en la venta de cosa determinada, o sea, ya especificada), no atae a la formacin de la venta, sino a la ejecucin de ella (Messineo). En efecto, cabe sealar, segn observa el autor anteriormente citado, que el efecto traslativo, al cual tiende, como a su resultado fundamental y definitivo, la venta, de acuerdo al concepto que de ella da el art. 584, se produce cuando se logra entre las partes el convenio (consentimiento) sobre la identidad de la cosa y sobre el precio,

a menos que la transferencia de la propiedad sea convencionalmente diferida y subordinada al evento de entregar la cosa por el vendedor y de pagar el precio por el comprador. El cumplimiento de la entrega es cuestin de hecho. Significa que el objeto vendido ha de ir a poder y posesin del comprador, es decir, que la posesin le es conferida a ste para el pleno goce de la propiedad de la cosa vendida, cuyo dominio le ha trasmitido el acto de la venta. La cosa ha de ser entregada tal como ella se encontraba en el momento de convenirse la venta (art. 616), quiere decir, tal como estaba previsto en las estipulaciones del contrato, ms los frutos y sus accesorios. Si se trata de cuerpo cierto, el vendedor no puede liberarse sino entregando la cosa convenida y no otra, as tenga mayor valor (art. 307). Tratndose de cosas genricas, debe entregarse las de la calidad y cantidad estipuladas en el contrato. A falta de estipulacin, se entregar las de calidad media (art. 304). Los frutos se deben desde el da de la venta. Esta regla funciona cuando el precio ha sido pagado inmediatamente. Lo frecuente, es que cuando tal cosa no ocurre, se compensan los frutos con los intereses, salvo, siempre, lo que los contratantes hayan establecido en el contrato. Los accesorios consisten en otras cosas, tratndose de inmuebles, en los muebles destinados al aprovechamiento del inmueble, segn se ha anotado al tratar el art. 75. Tratndose de muebles, generalmente el uso determina lo que ha de entenderse por accesorios. Jurisprudencia 1.- "Segn el art. 1033 (616) la cosa vendida, mueble o inmueble, se entrega en el estado que est al tiempo de la venta y desde entonces los frutos pertenecen al comprador". (G.J. N 531, p. 11). 2.- "El informe pericial revela que el estado de dicha casa no manifiesta que hubiera sido distinto del que tuvo al tiempo de su venta ni en el de su entrega y... por lo mismo, no estn sujetas (las demandas) a la responsabilidad exigida en tal concepto".

(G.J. N 578, p. 14). 3.- "Para demandar el pago de alquileres, no invoca ningn contrato de arrendamiento, sino que los exige como propietario, a quien corresponden, como frutos de la casa, segn este art. (616)". (G.J. N 592, p. 15). 4.- "En la venta de mueble la tradicin operada por slo el consentimiento de partes, no exonera al vendedor de la obligacin de hacer realmente la entrega al poder y posesin del comprador". (G.J. N 662, p. 13). Art. 617.- (Entrega de ttulos y documentos). El vendedor debe tambin entregar los documentos y ttulos relativos a la propiedad o al uso de la cosa o derecho vendido. Fte: Cgo. it. 1477, 3) Precd: c. c. abrg. 1024 - 1026 Conc: c. c. 618 El art. regula modos de entrega especiales para inmuebles, muebles o derechos incorporales. La de inmuebles queda cumplida con la entrega de las llaves, tratndose de una construccin o con la de los documentos y ttulos. Se sostiene que la extensin de la escritura pblica y su inscripcin en el registro correspondiente, equivale a una entrega simblica, lo cual no queda sino en eso, en un simbolismo. Por ejemplo, en el caso de que una casa vendida, que segn el contrato debe entregarse desocupada, cuyo ocupante locatario no quiere abandonarla. Por eso, la entrega tiene que consistir esencialmente en un hecho material, por el cual el vendedor trasmita al otro contratante los medios de disponer de la cosa, como dueo ya de ella. (Aubry y Rau, Baudry Lacantinerie y otros, cits. por Scaevola). Tratndose de muebles, la cosa es ms simple habida consideracin de su universalidad y translatividad. Por lo general pueden ser materialmente tradidas, pasando de manos del vendedor a las del comprador, o con la entrega de las llaves del edificio donde se encuentran. En materia de derechos incorporales, la entrega se manifiesta en el uso que el

comprador hace con el consentimiento del vendedor; v. gr. venta de una servidumbre, del nombre comercial en materia mercantil, etc. En estos casos la escritura pblica basta para que se repute entregado el derecho incorporal, salvo los que requieren entrega material con endoso de los ttulos de pertenencia (acciones nominativas), que se harn por la tradicin real. Jurisprudencia 1.- "Al determinarse que an debe entregar otros ttulos anteriores, cuando los referidos documentos llenan el objeto y alcance razonable de la ley, se infringe el art. 1042 (624) por estar entregada la finca vendida y no constar que el comprador se encuentre inquietado en la posesin de ella". (G.J. N 740, p. 26). 2.- "La excepcin de falta de accin opuesta por el demandado se funda en la escritura de la que resulta que se entreg la casa con arreglo a lo dispuesto por el art. 1024 (617) del c. c.". (G.J. N 763, p. 21) . 3.- "La obligacin de entregar el inmueble se llena con la entrega que se hace de las llaves segn el art. 1024 (617) del c. c.". (G.J. N 1208, p. 32). 4.- "Estando el inmueble alquilado, al pretender que se cumpla la obligacin que tiene el vendedor, mediante la entrega del inmueble vaco, se infringe el art. 1024 (617) del c. c.". (G.J. N 1208, p. 32). 5.- "Conforme el art. 1024 (617) del c. c. la obligacin de entregar el inmueble vendido se cumple con la expedicin del ttulo que otorga el derecho real de dominio sobre la cosa con la facultad de reclamarla de manos de cualquier otro poseedor". (G.J. N 1600, p. 21). 6.- Vase el caso N 8 del art. 614.

Art. 618.- (Entrega por simple consentimiento de las partes). La entrega se cumple por el solo consentimiento de las partes si en el momento de la venta el comprador tiene ya la cosa a otro ttulo, o el vendedor contina detentndola a otro ttulo. Fte: Cgo. francs 1606 Precd: c. c. abrg. 1025 Conc: c. c. 616 - 617 El modo de entrega comn a todas las cosas vendidas, es el simple consentimiento de las partes. La regla del art. 618, la refiere particularmente al caso del comprador que ya tena en su poder la cosa al tiempo de la venta, o que el vendedor contine detentndola; en ambos casos, por ttulo diverso. Ejemplo: depositario que compra la cosa, o venta con reserva de usufructo. ocurre igual cosa en la venta de cosecha en pie, v. gr. Jurisprudencia V. el caso N 5 del art. 521. Art. 619.- (Gastos de la entrega). Salvo acuerdo contrario los gastos de la entrega estn a cargo del vendedor y los del traslado a cargo del comprador. Fte: Cgo. it. 1510, 2) Precd: c. c. abrg. 1027 Conc: c. com. 844 c. c. 319 - 589 - 645 - 653 Los gastos de la entrega, se resuelven frecuentemente en las propias estipulaciones del contrato, sobre todo si existen gastos de transporte o traslado. A falta de estipulacin rige el art. Como la regla contenida en este artculo, las de los arts. 620 y 621 se entienden por s mismas. Excepto respecto de la entrega de inmuebles (art. 620), que naturalmente ha de hacerse donde la cosa se encuentre. Art. 620.- (Lugar de la entrega). La entrega debe ser cumplida en el lugar donde se encontraba la cosa en el momento de la venta, salvo acuerdo contrario

Fte: Cgo. it. 1510 Precd: c. c. abrg. 1028, 1) Conc: c. c. 310 V. la anot. al art. anterior. Art. 621.- (Momento de la entrega). I. El vendedor debe entregar la cosa vendida al cumplirse el trmino establecido por las partes. II. Si no se ha convenido en un trmino, la entrega debe efectuarse en cuanto la reclame el comprador, a menos que alguna circunstancia comporte la necesidad de la fijacin de un plazo cuya determinacin debe pedirse al juez en defecto de acuerdo de partes. Fte: L. de reformas de 28 Oct. 1890, art. 12 Precd: c. c. abrg. 1028, 2) - Conc: c. com. 843 c. c. 311 V. la anot. al art. 619. Jurisprudencia V. el caso N 8 del art. 614. Art. 622.- (Incumplimiento de la obligacin de entregar). Si el vendedor no entrega la cosa al vencimiento del trmino, el comprador puede pedir la resolucin de la venta o la entrega de la cosa as como el resarcimiento del dao. Fte: Cgo. francs 1610 - 1611 Precd: c. c. abrg. 1029 - 1030 Conc: c. com. 845 c. c. 533 - 568 - 639 Para el caso de incumplimiento del vendedor, el art. establece la sancin en concordancia con lo dispuesto por el art. 568, comn en los contratos sinalagmticos. El comprador puede pedir la entrega de la cosa o la resolucin del contrato, as como el

resarcimiento de los daos. Ha de tenerse en cuenta si el incumplimiento en la entrega deriva de hechos independientes de la actuacin del vendedor (arts. 379 y s. y 577), o de actos imputables al vendedor, caso en el cual se aplica la regla en examen. Si se ha pactado sanciones convencionales (clusula penal, art. 532), se estar a lo pactado por las partes. Jurisprudencia 1.- "El comprador en uso del derecho alternativo que le franquean los arts. 775 y 1029 (568 y 622) pide la ejecucin del contrato, sin que su negativa a la entrega de fracciones pueda considerarse contra lo dispuesto en ellos". (G.J. N 304, p. 2014). 2.- "El contrato celebrado entre el demandante y los demandados... puede extinguirse mediante el recurso establecido por este art. (622), quedando entretanto vinculada la suma que se dio por precio anticipado, a los resultados de la accin respectiva". (G.J. N 609, p. 4). 3.- "Este art. (622) en su sentido propio, no determina procedimiento alguno para el caso en que el comprador opte por el segundo extremo de disyuntiva que establece, quedando, por lo mismo, expedita la va ejecutiva...". (G.J. N 661, p. 18). 4.- "En los contratos bilaterales es siempre implcita la condicin resolutiva y la facultad que por ella confieren los arts. 775 y 1029 (568 y 622), para que pueda pedirse la ejecucin del convenio cuando es posible, o la nulidad con daos e intereses". (G.J. N 746, p. 10). 5.- "El vendedor y, en su caso, sus herederos, quedan obligados al pago de los danos si para el adquirente resulta algn dao de la falta de entrega y, en la especie, al resolverse as, se ha dado correcta aplicacin a los arts. 1022 y 1030 (614 y 622) del c. c.". (G.J. N 1232, p. 143).

6.- "Habiendo faltado los vendedores al compromiso de entregar la casa a los dos meses de la fecha de la transferencia, deben resarcir los daos, perjuicios y frutos". (G.J. N 1598, p. 52). Art. 623.- (Negativa legtima de entrega). I. El vendedor no est obligado a entregar la cosa si el comprador, sin tener un plazo, no le ha pagado el precio. II. Si despus de la venta se establece que el comprador es insolvente, el vendedor, que est en peligro de perder el precio, tampoco estar obligado a la entrega aun cuando hubiera concedido plazo para el pago, excepto si el comprador da fianza para pagar al vencimiento del plazo. Fte: Cgo. francs 1612 - 1613 Precd: c. c. abrg. 1031 - 1032 Conc: c. c. 315 - 573 - 576 - 611 La regla del art. 623, comn en todas las legislaciones, prev dos situaciones. La venta puede haberse efectuado con precio de presente (al contado) o con precio aplazado. En el primer supuesto, el vendedor est facultado a retener la cosa y negar la entrega si el comprador no le satisface el precio. En la segunda hiptesis, si antes de la entrega de la cosa el comprador deviene insolvente, puede justificadamente el vendedor negarse a la entrega, a menos que sea suficientemente afianzado por el comprador sobre el pago en el plazo convenido. En las ventas de muebles a plazos, stas se perfeccionan cuando el comprador satisface, en el momento de la entrega o puesta a su disposicin del objeto vendido, el desembolso inicial. Estas ventas se hacen con lo que el Cdigo llama reserva de dominio, examinada con el art. 585 y que, en realidad, ha de entenderse como una trasmisin de la propiedad hecha bajo condicin suspensiva del pago total del precio de la venta y que el vendedor tiene derecho a rescindir el contrato si el comprador se constituye en mora, segn el exacto sistema del Cgo. alemn (art. 455). Jurisprudencia 1.- "La facultad concedida por los arts. 1031 y 1032 (623) al vendedor para suspender la entrega de la cosa vendida, si el comprador no satisface el precio, o inspira desconfianza, de manera que haya riesgo inminente de perderlo, no

puede ser invocada (en la especie) puesto que el oro vendido fue ya entregado y, adems convino en recibir las alhajas dadas en garanta". (G.J. N 566, p. 29). 2.- "Al no hallarse cancelado el valor del inmueble, cuya entrega se solicita por la va ejecutiva, se declara que an no procede la accin intentada, cumpliendo con la prescripcin de este art. (623)". (G.J. N 673, p. 45). 3.- "La falta de pago no motiva de pleno derecho la rescisin del contrato (compraventa), sino que es necesario que preceda requerimiento judicial y se incurra en mora". (G.J. N 1267, p. 16). 4.- "Como no se perfeccion la venta por falta de pago de la totalidad del precio, por lo que no se lleg a extender el Carnet de propiedad del vehculo en favor del comprador, no se ha infringido el art. 134 del Cgo. de Trnsito, el cual slo dispone que el registro es la inscripcin oficial y obligatoria de los datos acerca de las personas y de los vehculos para fines de identificacin, responsabilidad y estadstica, que no implica un derecho de propiedad perfecto". (A.S. N 8 de 13-I-81; S.C. 1, ind.). 5.- "Si bien ambas partes (vendedor y comprador) resultan acreedores y deudores, los compradores convirtieron la obligacin bilateral en pura y simple al pagar el saldo del precio". (Lab. Jud. 1986. p. 391). 6.- "Habiendo faltado los vendedores al compromiso de entregar la casa a los dos meses de la fecha de la transferencia, deben resarcir los daos, perjuicios y frutos". (G.J. N 1598, p. 52).

SUBSECCION III DE LA RESPONSABILIDAD POR LA EVICCION Y POR LOS VICIOS DE LA COSA Art. 624.- (Responsabilidad legal). I. La responsabilidad del vendedor por la eviccin y por los vicios de la cosa tiene lugar aunque no se la haya expresado en el contrato. II. Las partes pueden, sin embargo, aumentar, disminuir o suprimir esta responsabilidad conforme a disposiciones contenidas en la subseccin presente. Fte: Cgo. francs 1626 - 1627 Precd: c. c. abrg. 1042 - 1043 - 1044 Conc: c. com. 849 c. c. 307 - 614 - 627 - 631 - 652 - 677 - 695 - 954 - 1271 Ha de observarse previamente, que esta seccin si bien pudo ser destinada al saneamiento de la eviccin y de los vicios de la cosa conjuntamente, hubiera tenido por lo menos una presentacin ordenada, si no se hubiese mezclado disposiciones de una y otra figura indistintamente. En efecto, tras ocuparse de la eviccin en los arts. 624 al 628, en el 629 se trata de los vicios, para volver a ocuparse en el art. 630 otra vez de la eviccin y luego continuar en las disposiciones siguientes con la cuestin de los vicios. El orden, como concordancia de la buena disposicin (en el sentido de ordenada colocacin) de las reglas entre s, parece ser la condicin inexcusable de toda buena legislacin. Luego, ha de advertirse el particular cuidado del Cdigo en evitar en esta subseccin, la palabra saneamiento que, en la materia, tiene el peso secular de la tradicin. Para el caso, la acepcin gramatical y corriente del trmino saneamiento, corresponde con toda precisin a la jurdica: se llama sanear al acto de reparar y remediar alguna cosa (Scaevola). El trmino responsabilidad usado por el Cdigo, que genricamente puede tener alguna cabida aqu, es ms aplicable especficamente a otras situaciones u otras figuras jurdicas. Saneamiento para la institucin en examen, es trmino usado por casi todas las legislaciones hispanoamericanas. El Cdigo suizo lo emplea; tambin el portugus en el sentido de subsanar.

No basta al vendedor entregar la cosa al comprador. Debe adems asegurar su pacfica posesin. De nada importara la entrega, si un tercero, alegando mejor derecho o ttulo, se la disputara legalmente al comprador. El vendedor tiene que ser llamado a defender el derecho que ha trasmitido porque, si evidentemente era propietario de la cosa, nadie mejor que l para repeler la accin del tercero; si no lo era, no poda trasmitir un derecho que no tena y, consiguientemente, debe reparacin al comprador. Resumiendo, el saneamiento es el complemento necesario de la entrega, tanto en lo que se refiere a la propiedad plena y sus desmembraciones (eviccin), como a las cualidades intrnsecas de la cosa (vicios) objeto del contrato (Dalloz, cit. de Scaevola). No es una institucin exclusiva de la compraventa. Es un accidente natural de todas las trasmisiones de dominio a ttulo oneroso. Por eso, muchas legislaciones la reglamentan -sobre todo en lo tocante a la eviccin- en la parte general de las obligaciones o de los contratos. Su presencia en esta parte no tiene otra explicacin que la costumbre de los tratadistas y la tradicin de muchos cuerpos legales. El propio Cdigo, como cualquier otro cuerpo de leyes similar, da la confirmacin del precedente aserto. En materia de donacin (art. 677, caso 3), el donante queda obligado al saneamiento de la eviccin, cuando la donacin fuere remuneratoria, hasta la concurrencia del gravamen. En la particin de herencia (art. 1272), se declara que, por regla general, los coherederos estn recprocamente obligados al saneamiento de la eviccin que alguno de ellos sufra, proporcionalmente al respectivo haber hereditario de cada uno, proporcionalidad que, adems, se aplicara para la distribucin de la parte del que resultare insolvente. En la trasmisin de crditos (art. 392), la garanta de que el cedente es el propietario del crdito, es una de saneamiento. En la permuta (art. 652), el permutante que pierde por eviccin la cosa recibida, podr optar entre recuperar la que di en cambio o reclamar el valor y la correspondiente indemnizacin.

En el arrendamiento, el art. 695 da las reglas para sanear la eviccin en favor del arrendatario. En el contrato de sociedad (art. 762), debe sanearse la eviccin de la cosa que se aporta a la sociedad, o del crdito cuando el deudor resulta insolvente. Tratndose del contrato de fianza (art. 941), la eviccin de la cosa que acepta voluntariamente el acreedor, en pago de su crdito, no modifica la liberacin del fiador, respecto de la obligacin del deudor. El Proyecto del Dr. Toro (inspirado seguramente en el Cgo. Argentino), consigna el saneamiento por eviccin y vicios de la cosa, en ttulo especial, al final de los contratos nominados, como parte -cual ellos- del Libro relativo a los derechos derivados de las relaciones civiles (Obligaciones y Contratos), en los arts. 4433 y s. Luego de ocuparse en el Cap. primero de las reglas generales sobre la eviccin, trata separadamente, en captulos particulares, de la eviccin entre coherederos y copartcipes (copropietarios); en el contrato de sociedad; en el contrato de venta; en el contrato de cambio (permuta); en las donaciones y, finalmente, en los contratos innominados. En el ltimo captulo (8 ) de este Ttulo (17 ) regula el saneamiento por los vicios ocultos. Confirma esto, adems de la relacin hecha supra de los contratos en los que las reglas de la eviccin se aplican, la afirmacin de que no es una institucin exclusiva de la compraventa y que su ubicacin propia, estaba entre las reglas de la teora general de los contratos comprendidas en el Ttulo I, Parte Segunda de este Libro Tercero. La inseguridad en el tecnicismo ha hecho, en la doctrina y en no pocas legislaciones, lugar a la confusin corriente entre garanta de eviccin y saneamiento, hacindolas equivalentes o refirindose indistintamente a la institucin con una u otra de dichas expresiones, cuando ellas son tan distintas como la causa y el efecto (Scaevola). Desde luego la palabra garanta (copiado en el Cgo. abrg. del francs), como obligacin del vendedor, en este caso no corresponde a la idea especfica de que ella tiene el tecnicismo jurdico. Puede esto haber influido para que el Cdigo proscriba el uso, en el caso en examen, de las palabras garanta y saneamiento, lo

que importa, por otro lado, una solucin caprichosa. El trmino tpico y castizo, grfico, claro y propio, para distinguir la institucin es el de saneamiento (Scaevola), en las dos hiptesis que reglamenta la subseccin: no menos se hacen sanas las cosas cuando se suprimen o corrigen los vicios de que adolecen, que cuando se afirma y asegura su propiedad, puesta en tela de juicio. A esto se referan las Partidas al hablar de fazer sanas las cosas. Procurando algn orden ms sistemtico que el de las reglas de la subseccin, ha de empezarse por considerar en la eviccin, dos posibilidades; el hecho propio del vendedor y el hecho de terceros. El art. 628 (II), formula de modo indirecto, la regla de que el vendedor est obligado a abstenerse de todo acto que pueda producir una perturbacin material o jurdica al derecho de propiedad que ha trasmitido al comprador. Si se hubiera pactado la dispensa de sanear la eviccin en favor del vendedor, como autoriza el prrafo I del artculo (repeticin innecesaria del parf. II del art. 624, por lo dems), ella no podr incluir, bajo pena de nulidad, la de los hechos propios del vendedor. No hay definicin alguna de estos actos. Es una cuestin de hecho que deber ser apreciada por el juez (Planiol y Ripert); por ejemplo: cuando el vendedor vende por segunda vez la cosa, o cuando pretende reivindicar la cosa vendida alegando algn derecho subsidiario, adquirido sobre la cosa despus de la venta (Mazeaud). El vendedor, no esta obligado solamente a abstenerse de todo hecho personal que perturbe la pacifica posesin del comprador, sino, adems, al saneamiento de toda causa de perturbacin de derecho proveniente de terceros, aun cuando no se haya estipulado expresamente esta obligacin en el contrato (art. 624, I). Las perturbaciones de hecho de terceros, aunque produjeren la desposesin del comprador, no son objeto de esta obligacin y aqul tiene a mano los recursos legales correspondientes para defenderse. Las perturbaciones de derecho provenientes de terceros, pueden consistir en la alegacin de stos de algn ttulo sobre la cosa vendida: propiedad, servidumbre, gravmenes. Debe ser actual la perturbacin (Baudry Lacantinerie, Planiol y Ripert, etc.), para reclamar la obligacin de saneamiento, esto es, que la perturbacin se

manifieste. Para algunas legislaciones, basta con que la perturbacin pueda ser eventual (Cgo. alemn, art. 440). Se hace consistir el fundamento del saneamiento por eviccin, en la no conseguida finalidad (causa) de la compraventa, por parte del comprador, esto es, en la falta de adquisicin de la titularidad del dominio, por efecto del incumplimiento del vendedor, con referencia al sinalagma funcional, (Messineo). Ms brevemente, otros autores (Mazeaud), consideran fundamento de este instituto el incumplimiento de la obligacin del vendedor dentro de las reglas generales de la resolucin de los contratos. No hay mucho que aadir, a las reglas de la subseccin respecto de la validez de las clusulas modificatorias de la obligacin de saneamiento. Ellas estn admitidas. Pueden aumentar, disminuir o excluir la obligacin del vendedor. Tienen plena eficacia, excepto -se ha dicho ya- respecto de los hechos propios del vendedor. Para concluir esta parte de la subseccin en examen, resta decir que habra estado mucho mejor copiar, con las correcciones debidas, el captulo pertinente del Cdigo abrogado, antes que el italiano, para alcanzar un tratamiento legislativo propio en la materia. Jurisprudencia 1.- "El haber conocido que las tierras fueron antes de comunidad no implica conocimiento de que compraba cosa ajena, ni que la compraba a su cuenta y riesgo, para poder deducir la renuncia al (saneamiento), por cuanto esas tierras como las dems que salieron de las comunidades enajenadas en pblica subasta tenan libre circulacin". (G.J. N 437, p. 668). 2.- "El vendedor no fue relevado del saneamiento conforme al art. 1044 (624, II) y por lo mismo qued sujeto a la responsabilidad que le impone el art. 1043 (624, I y 625)". (G.J. N 440, p. 691). 3.- "(La obligacin) de mantener al comprador en pacifica posesin de la cosa

vendida, puede exigirse legalmente toda vez que ocurra alguna perturbacin". (G.J. N 457, p. 850). 4.- "La obligacin inherente al contrato de venta prevista por este art. no tiene otro objeto que el de (asegurar) al comprador la posesin de la cosa adquirida contra toda accin que desconoce el ttulo en que se funda la venta". (G.J. N 526, p. 13). 5.- "Este art. al establecer la obligacin de todo vendedor de (sanear la eviccin) de la cosa vendida, no hace distincin entre el Estado que vende y los particulares que celebran el contrato de compraventa". (G.J. N 740, p. 7). 6.- "El comprador puede exigir esta garanta ante la amenaza o el temor de ser perturbado en la posesin pacfica, aun cuando dicha perturbacin no se halle consumada". (G.J. N 1225, p. 8). 7.- "El vendedor que se ha reservado el usufructo de la cosa vendida, por cuya razn no ha entregado sta, debe ejercitar voluntariamente y sin necesidad de ser requerido al efecto por el comprador las acciones que estime convenientes y que sean necesarias para la conservacin integra y pacfica del bien vendido y, en la especie, al disponerlo as el inferior ha dado correcta aplicacin al art. 1042 (624) del c. c.". (G.J. N 1239, p. 30). 8.- "La obligacin de garantizar la pacifica posesin del derecho por parte del comprador, que establecen para el vendedor los arts. 1042 y 1043 (624) del c. c., no se extiende sino a los casos en que aqul reclama el saneamiento de la eviccin en la gestin previa exigida por el art. 149 (75) del p.c., por lo cual la tercera de dominio excluyente intentada por la vendedora, en la especie, es improcedente porque carece de personera legal ya que en momento alguno fue citada ni requerida por el comprador". (G.J. N 1289, p. 34). En el mismo sentido.

(G.J. N 1290, p. 30). 9.- "Si el comprador no cumple con la obligacin de pagar el total del precio, el vendedor no est obligado a sanear eviccin alguna, una vez que conserva privilegio sobre la parte del valor de la cosa vendida, por ms que sta pase a tercera mano". (G.J. N 1338, p. 9). 10.- "Segn los arts. 1043 y 1045 (624 y 628) del c. c., aunque en el contrato no se estipule explcitamente, todo vendedor est obligado por derecho a sanear la eviccin en todo o en parte del objeto vendido, siendo adems, y en cualquier caso, responsable de todo lo que resulte de un hecho que le sea personal". (G.J. N 1588, p. 124). 11.- "El art. 1050 del c. c. (abrg. y con equivalente en el inc. III del art. 596 del vigente), al regular las obligaciones del vendedor (en caso de eviccin) obliga a ste a abonar al comprador, o hacerle abonar con quien le vence (en la eviccin) por todos los adelantos o mejoras tiles que hubiere hecho en la cosa y, si hubiera actuado de mala fe, por todos los gastos que hubiere realizado el comprador segn dispone el art. 1051 del mismo Cdigo (abrg., con igual equivalente que el sealado para el art. 1050)". (G.J. N 1588, p. 125). 12.- "El derecho de pedir la citacin de eviccin y demandar el saneamiento resultantes de los arts 1043 y 1057 (624 y 629) del c. c., no slo procede en el tiempo sealado por el art. 149 (75) del p.c., sino tambin directamente, cual se desprende del art. 1063 (635) del mismo c. c.". (G.J. N 1598, p. 52). 13.- "La garanta de eviccin es la obligacin que tiene el vendedor de asegurar al comprador la pacfica posesin de la cosa vendida, responsabilizndose en caso de desposeimiento judicial, siendo condicin necesaria que la perturbacin sea de derecho. (G.J. N 1615, p. 141).

14.- "Los efectos de la garanta de eviccin para el vendedor consisten, de una parte, en defender al comprador contra la perturbacin de tercero haciendo cesar la causa y, de otro lado, indemnizarle para el caso que la perturbacin no haya podido impedirse o ella est ya consumada". (G.J. N 1615, p. 141). 15.- Vase el caso N 2 del art. 617. Art. 625.- (Eviccin total). I. Cuando el comprador sufre la eviccin total de la cosa por efecto de derechos que tena un tercero sobre ella, el vendedor queda obligado a resarcirle del dao en la forma sealada por el artculo 596. II. El vendedor debe adems reembolsar al comprador los frutos que ha sido obligado a devolver al tercero, as como los gastos que ha hecho en el juicio de responsabilidad por la eviccin y las costas pagadas al actor. Fte: Cgo. it. 1483 Precd: c. c. abrg. 1047 Conc: c. c. 307 - 596 - 614 - 626 - 634 - 1272 - 1480 La eviccin puede ser total (art. 625) o parcial (art. 626). Es total, cuando la eviccin supone la privacin de la cosa en su integridad, como en los casos de una reivindicacin de dominio, por alguien que tiene mejor derecho sobre la cosa o la ejecucin de un acreedor hipotecario. Es parcial, cuando solamente afecta a una parte de la cosa, como la porcin de una cosa indivisa, vendida totalmente por un tercero a la que no tena derecho, prdida de una servidumbre activa cuya existencia estaba afirmada en el contrato, etc. La accin de saneamiento proceder, cuando la porcin haya sido determinante del consentimiento del comprador (art. 597). El descubrimiento de una carga o gravamen oculto, no declarados por el vendedor (servidumbres pasivas que gravan las cosas, arrendamiento o prrroga de ste), es causa de la accin de saneamiento segn todas las legislaciones y lo era segn el art. 1043 del Cgo. abrg. El Cdigo ha prescindido, por razones desconocidas, del art. 1489 del Cgo. italiano, que se refiere al caso. De acuerdo a las reglas del Cgo. abrg. y a las enseanzas de los tratadistas (Planiol y Ripert), conforman la eviccin tres condiciones: a) perturbacin resultante de

un derecho alegado judicialmente por un tercero; b) el derecho judicialmente alegado que causa la perturbacin, debe ser anterior a la venta. Estas condiciones son comunes a las tres formas de eviccin sealadas supra (total, parcial y cargas ocultas). La tercera; c) se refiere a la tercera categora; ha de tratarse de cargas desconocidas por el comprador, al tiempo de la celebracin del contrato. Jurisprudencia 1.- "Ninguno de dichos contratos exonera expresa ni implcitamente la obligacin de sanear para haber quedado (el vendedor) exento de la obligacin que contrajo conforme al art. 1047 (625) del c. c.". (G.J. N 314, p. 2096). 2.- "Aunque estn retenidas las tierras por personas extraas al comprador, no se ha reclamado judicialmente la restitucin ni consta haberse promovido pleito sobre los derechos del adquirente para dar mrito (al saneamiento)". (G.J. N 783, p. 60). 3.- "Probada la demanda de eviccin, los vendedores responden de ella con sujecin a la ley". (G.J. N 1282, p. 67). 4.- Vase los casos Nos. 1 del art. 596; 2 y 13 del art. 624; 10 del art. 627. Art. 626.- (Eviccin parcial). Si el comprador sufre eviccin slo parcial, se observar lo dispuesto en el artculo 597 as como en el segundo pargrafo del artculo anterior. Fte: Cgo. it. 1484 Precd: c. c. abrg. 1052 - 1053 Conc: c. c. 597 - 625 - 1480 Comprendido en la anot. al art. anterior. En caso de eviccin parcial y descubrimiento de cargas no declaradas, habr que atenerse a la regla del art. 597 (venta de cosa parcialmente ajena, delito segn el art. 337 del c.p.). Se omite las reglas de la legislacin comparada similares a las que

sobre la materia contena el Cgo. abrg., porque resultan intiles con la reglamentacin actual. Art. 627.- (Llamamiento al vendedor). I. El comprador demandado por el tercero debe pedir de trmino establecido por el Cdigo de Procedimiento Civil para contestar a la demanda, se llame en la causa al vendedor. II. El comprador que omite el llamamiento y es vencido en el juicio por el tercero en virtud de sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, no puede responsabilizar por la eviccin al vendedor si ste prueba que existan razones para obtener el rechazo de la demanda. Fte: Cgo. it. 1485 Precd: c. c. abrg. 1056 Conc: p.c. 75 - 76 - 77 - 78 c. c. 624 La regla del art., por la cual el comprador, est obligado a llamar al vendedor al juicio para que oponga la defensa conveniente a la eviccin judicialmente entablada, tiene una antigua tradicin. A la notificacin del vendedor para este fin, se llamaba en el Derecho romano litem denuntiare, auctorem laudare: juicio citado, vendedor llamado. Si el comprador, falta a esta exigencia de la ley, para salvaguardar sus derechos, ha de suponerse que quiere cargar con las consecuencias del pleito sin importarle la cooperacin del vendedor, quien podr liberarse de la obligacin del saneamiento, si demuestra la falta de citacin al juicio y que tena razones suficientes para enervar la eviccin. Jurisprudencia 1.- "Si bien las vendedoras se obligaron expresamente al (saneamiento) del inmueble enajenado, no fueron citadas de eviccin en el mencionado juicio ni intervinieron en l". (G.J. N 617, p. 8). 2.- "Del contexto de este art. y del 149 (336, 5) del p.c. se deduce que el derecho del comprador se limita a hacer citar de eviccin a su vendedor sin

perjuicio de que ste pueda, a su vez, llamar al suyo". (G.J. N 668, p. 29). 3.- "No habiendo intervenido las garantes de eviccin en el juicio se hallan (las obligadas al saneamiento) fuera de las responsabilidades que emanan de dicho juicio". (G.J. N 675, p. 32) 4.- "La excepcin de hacer citar al garante de eviccin comprendida en el art. 80 (336, 5) del p.c. (se refiere) al ejercicio de un derecho cual es el (saneamiento) que el vendedor debe al comprador para la pacfica posesin de la cosa vendida". (G.J. N 684, p. 3). 5.- "Al rechazar (la citacin de eviccin) se viola la ley, prejuzgando sobre lo principal y privando al demandado del derecho que tiene de hacer citar (al vendedor)". (G.J. N 731, p. 17). 6.- "X estaba libre de la obligacin de (sanear la eviccin) por no haber sido llamado para ello en el juicio con Z". (G.J. N 743 p. 23). 7.- "Corresponde al demandado pedir que se cite de eviccin (y no al) demandante que no pudo solicitar dicha citacin". (G.J. N 762, p. 33). 8.- "La ley obliga al vendedor a garantizar la posesin natural e indemnizar los vicios ocultos de la cosa transferida; mas, esto procede en el entendido de que haya requerimiento expreso del comprador al efecto, promovido en la forma y en los plazos que seala la misma ley". (G.J. N 1349, p. 20). 9.- "Corresponde al demandado la facultad de llamar por causa de eviccin al vendedor de quien emana su derecho, de acuerdo al art. 1056 (627) del c. c.". (G.J. N 1590, p. 34).

10.- "Si el citado de eviccin cree impertinente la citacin, no est obligado a oponerse y le basta no comparecer, sin que quepa aplicarle ninguna sancin, porque la citacin de eviccin no es una demanda contra el citado, sino un aviso que se le formula en tiempo y con los resultados legales para que, si desea, tome intervencin en la causa, intervencin que siendo facultativa no importa que sea compelido a comparecer, menos que se le declare en rebelda; mas, si no asume la defensa del bien que transfiri, se hace responsable de la eviccin y tiene que sufrir la correspondiente accin regresiva; todo conforme a la interpretacin combinada de los arts. 1047 y 1056 (625 y 627) del c. c. y 80, 117 y 149 (336, 5), 327 y 75) del p.c.". (G.J. N 1598, p. 93). 11.- "Segn el art. 1056 (627) del c. c. la obligacin del vendedor de amparar al comprador en la posesin de la cosa vendida, slo procede en las acciones en que ste es demandado y no, como ocurre en el caso de autos, en que el derecho no ha sido de conocido, no siendo suficiente el simple temor ante la existencia de actos de hecho ejercidos por un tercero". (G.J. N 1608, p. 59). 12.- "Para que proceda (el llamamiento del vendedor) es menester que haya entablada una demanda judicial mediante la cual el tercero ejerza alguna accin real contra la cosa". (G.J. N 1608, p. 59). 13.- "La intervencin del garante de eviccin en la causa no es obligatoria, sino facultativa y su falta de concurrencia al proceso no autoriza declararle rebelde, de lo que resulta que la falta de contestacin del citado de eviccin no acarrea la nulidad de autos". (G.J. N 1611, p. 63). 14.- V. los casos Nos. 6 y 8 del art. 624. Art. 628.- (Modificacin convencional de la responsabilidad). I. Los contratantes pueden gravar, disminuir o excluir la responsabilidad del vendedor. II. Aun cuando se pacte la exclusin de responsabilidad el vendedor est

siempre sujeto a la responsabilidad por un hecho propio. Es nulo todo pacto contrario. Fte: Cgo. it. 1487 Precd: c. c. abrg. 1045 Conc: c. c. 350 - 392 - 454 - 507 Comprendido en la anot. al art. 624, cuyo pargrafo II est repetido en el pargrafo de este art., debido seguramente a las diversas fuentes de las dos disposiciones, al adoptar las cuales no se ha reparado en la duplicacin innecesaria de normas. Jurisprudencia V. el caso N 10 del art. 624. Art. 629.- (Responsabilidad por los vicios de la cosa). I. El vendedor es responsable ante el comprador por los vicios que hacen la cosa vendida impropia para el uso a que est destinada o que disminuyen su valor. II. Es nulo el pacto que excluye o limita la responsabilidad del vendedor cuando ste oculta de mala fe los vicios al comprador. Fte: Cgo. it. 1490 Precd: c. c. abrg. 1057 Conc: c. c. 307 - 350 - 614 - 632 - 678 - 697 - 698 - 741 - 954 - 1481 V. la anot. al art. 624. Este art. y los arts. 631 y s. hasta el 635 inclusive, regulan la materia relativa al saneamiento de los vicios ocultos, que tambin se dicen redhibitorios, porque redhibir es hacer que el vendedor tenga de nuevo lo que hubiere tenido (Ulpiano, cit. de Scaevola). El saneamiento de los efectos ocultos, reposa sobre el principio de la buena fe. El comprador, cree comprar una cosa apta para producirle las utilidades en consideracin de las cuales se fija el precio. Si resulta con defectos que no permiten obtener tales utilidades, el precio no resulta legtimamente adquirido por el vendedor (Baudry Lacantinerie, cit. por Scaevola).

Algunos autores, encuentran semejanza a esta figura jurdica con la del error en la sustancia (art. 745, 1). Otros la diferencian precisamente para evitar confusiones: el error en la sustancia, se refiere a las cualidades constitutivas de la cosa, de modo que el comprador no compra la cosa que cree comprar. Contrariamente, en el caso de los vicios ocultos, el comprador compra exactamente la cosa que quiere adquirir, pero sta se halla viciada por defectos no visibles que la hacen impropia para los usos a los que l destinaba y que le habran impedido comprarla si los hubiese conocido, (art. 629). Se considera no ser ocultos los vicios o defectos que el comprador pudo o debi advertir al tiempo de la compraventa, o por estar a la simple vista de cualquiera, o a la ms avisada de un especialista (art. 631). El comprador que conozca su impericia, debe acudir a las personas competentes, para no perder el derecho al saneamiento por su negligencia, por ejemplo, en la adquisicin de un inmueble en la que el comprador no nota un vicio que el arquitecto podra descubrir inmediatamente. Resulta adems indispensable, para que proceda el saneamiento que, sobre tratarse de defectos ocultos, no manifestados a los ojos del competente o del incompetente, sea de tal naturaleza que deba inducir a la no celebracin del contrato. De lo dicho, puede ya determinarse los caracteres que debe reunir el vicio redhibitorio para que proceda el saneamiento: a) debe tener cierta ndole y gravedad (art. 629); b) ha de ser oculto (art. 631); c) ha de ser anterior a la venta (art. 631); d) ha de ser ignorado por el comprador al momento de la venta (art. 631). Cualquiera clusula del contrato que exima al vendedor del saneamiento de los vicios de la cosa vendida, es vlida y surte efectos entre las partes, en tanto en cuanto no haya mala fe del vendedor. Si se pacta la exoneracin, aun para caso de mala fe del vendedor, la clusula es nula (art. 629, II). En algunas legislaciones, la mala fe del vendedor profesional, se presume en todo caso (Planiol y Ripert). Jurisprudencia 1.- "No es aplicable el 2 inc. del art. 1063 (omitido en el Cdigo) que supone que las ventas judiciales han recado sobre objetos ciertos y determinados, prohibiendo toda reclamacin relativa a vicios ocultos de que pudieran hallarse afectados".

(G.J. N 647, p 4). 2.- "Las obligaciones hipotecarias no constituyen vicios o defectos de la casa, que la hagan impropia para la habitacin a que est destinada, para que pueda ser aplicable el art. 1057 (629)". (G.J. N 775, p. 4). 3.- "Dos son las condiciones para que exista responsabilidad por parte del vendedor: que los vicios existan en el momento de producirse la venta y que sean ocultos". (G.J. N 1252, p. 38). 4.- Vase el caso N 12 del art. 624. Art. 630.- (Caso de exclusin de responsabilidad). I. Aunque se excluya la responsabilidad por la eviccin, el vendedor est siempre obligado a la restitucin del precio y al reembolso de los gastos de la venta. II. El vendedor se exime tambin de esta obligacin cuando el comprador adquiri la cosa a su riesgo y peligro. Fte: Cgo. it. 1488 Precd: c. c. abrg. 1046 - 1059 Conc: c. c. 519 - 598 V. la anot. al art. 624. Consumada la eviccin, el vendedor debe restituir el precio percibido ms sus intereses, los gastos del contrato y del o de los pleitos (que pueden ser dos por lo menos: el de la eviccin y, producida sta, el de saneamiento; pues, es otra regla que la accin de saneamiento no prospera sino sobre la base de sentencia ejecutoriada de eviccin), ms los daos sealados por el art. 344, si hubo culpa del vendedor. La restitucin del precio y de los gastos de la venta (art. 630), es inexcusable aun habindose pactado la exclusin total de la obligacin de saneamiento en favor del vendedor (autorizada por los arts. 624 y 628 en forma reiterativa), salvo que el comprador haya adquirido la cosa a su cuenta y riesgo, caso en el cual no procede ninguna devolucin (art. 630, II).

Art. 631.- (Exclusin legal de la responsabilidad). No procede responsabilidad cuando los vicios de la cosa vendida son fcilmente reconocibles o cuando el comprador los conoca o deba conocerlos. Fte: Cgo. it. 1491 Precd: c. c. abrg. 1058 Conc: c. c. 624 - 697 - 742 - 893 - 901 Comprendido en la anot. al art. 629. Jurisprudencia 1.- "El rematador no est en la obligacin de conocer los vicios ocultos de la cosa que remata, en cuyo concepto su derecho para reclamar los vicios de la cosa es perfecto". (G.J. N 415, p. 479). 2.- "El vendedor est obligado a resarcir los vicios ocultos de la cosa vendida, que la hacen impropia para el uso a que se la destina, pero no es responsable de los vicios manifiestos ni de los que el comprador pudo haberse convencido l mismo". (G.J. N 1252, p. 42). Art. 632.- (Opcin del comprador). I. En los que seala el primer pargrafo del artculo 629, el comprador puede demandar la resolucin de la venta o la disminucin del precio. II. La eleccin es irrevocable cuando se la hace con la demanda judicial. Fte: Cgo. it. 1492, 1) y 2) Precd: c. c. abrg. 1060 Conc: c. c. 629 Cabe previamente hacer observar que es posible que en la formulacin del pargrafo I de ste art. se haya deslizado un error dactilogrfico en los originales del Cdigo, repetido en la edicin oficial. Pues, ha de entenderse que quiere decir: En los casos que seala, etc.

La regla del art. concede al comprador, optativamente, dos facultades que corresponden exactamente a las antiguas acciones conocidas como redhibitoria y quianti minoris o estimatoria. Por la redhibitoria, el comprador restituye la cosa y se hace restituir el precio, nocin equivalente a la reditio (Ulpiano, cit. de Scaevola), porque coloca al comprador y al vendedor en las mismas condiciones en que se hallaban antes de celebrar el contrato, como en la restitucin in integrum. La segunda (quanti minoris o estamatoria), compete al comprador y a sus herederos contra el vendedor y los suyos para que restituyan, del precio percibido, lo que la cosa vala menos de dicho precio cuando se vendi (Vinnio, cit. de Scaevola). As, se diferencia la redhibitoria de la estimatoria, en que aquella accin produce una restitucin por el total de las cosas recprocamente percibidas, mientras la estimatoria consiste. Slo en una rebaja del precio. Jurisprudencia 1.- "Si la rematadora descubri vicios en el fundo ejecutado, tena expedita la accin redhibitoria que es ordinaria, sin haber podido ventilarla como simple incidente". (G.J. N 514, p. 10). 2.- "Tratndose de acciones estimatorias por vicios redhibitorios, los arts. 1057 y 1059 (629) del c. c. establecen que el vendedor est obligado a resarcir los defectos de la cosa que la hacen impropia para el uso a que se la destina, pero no es responsable de los vicios manifiestos ni de los que el comprador pudo haberse convencido l mismo". (G.J. N 1253, p. 38). 3.- V. el caso N 8 del art. 627. Art. 633.- (Perecimiento de la cosa). I. Cuando despus de la entrega la cosa vendida parece como consecuencia de los vicios, el comprador tiene derecho a la resolucin del contrato. II. Si la cosa viciada perece por caso fortuito o por culpa del comprador ste podr pedir solamente la reduccin del precio. Fte: Cgo. it. 1493, 3) -

Precd: c. c. abrg. 1062 Conc: c. c. 379 - 574 - 634 - 743 La prdida de la cosa por efecto de los vicios ocultos (art. 633), en realidad, debe considerarse en cuatro supuestos: a) Prdida de la cosa por efecto de los vicios que eran desconocidos por el vendedor: ste debe restituir el precio y los gastos de la venta; la cosa se pierde para el vendedor, ya que perecida ella, el comprador no puede restituirla. b) Prdida de la cosa por efecto de los vicios que eran conocidos por el vendedor, ste debe restituir el precio y los gastos de la venta ms la reparacin del dao causado por su mala fe. c) Prdida de la cosa por causas ajenas a sus defectos (caso fortuito o culpa del comprador), ste slo podr reclamar la rebaja del precio, si el vendedor no conoca los vicios, esto es, actu de buena fe. d) Prdida de la cosa por causas ajenas a sus defectos, que eran conocidos por el vendedor, esto es, que actu de mala fe, el vendedor est obligado a ms de la restitucin de la parte del precio que corresponda, el abono de los daos ocasionados por su mala fe. Estas consecuencias, han de entenderse como resultado de la interpretacin de las reglas de la subseccin en su conjunto, segn el uniforme criterio de la doctrina. Art. 634.- (Efectos de la resolucin de la venta). I. En caso de resolucin del contrato el vendedor est, respecto al comprador, obligado a restituirle el precio y a reembolsarle los gastos de la venta; adems, sino prueba haber ignorado sin culpa los vicios de la cosa, a resarcirle el dao. II. El comprador debe restituir la cosa salvo que ella hubiese perecido a consecuencia de los vicios. Fte: Cgo. it. 1493 - 1494 Precd: c. c. abrg. 1061 Conc: 625 - 633 -

La obligacin del vendedor al saneamiento, procede aunque haya ignorado los vicios y en caso de haberlos conocido -lo que presupone una actuacin de mala fedebe reparar adems el dao causado. Resulta que la buena o mala fe del vendedor, da lugar a efectos distintos en el saneamiento: en el primer caso debe restituir el precio percibido y los gastos de la venta solamente; en el segundo, inclusive los daos que su mala fe ha ocasionado. La carga de la prueba en este segundo extremo, est a cargo del vendedor: demostrar que evidentemente no conoca los vicios. Art. 635.- (Prescripcin). El derecho ha demandar la resolucin del contrato o la disminucin en el precio prescribe en el trmino de seis meses computados desde la entrega de la cosa. Fte: Cgo. francs 1648 Precd: c. c. abrg. 1063 Conc: c. c. 1492 La brevedad del plazo para la prescripcin de la accin redhibitoria o de la estimatoria, sealado por el art., se justifica por la necesidad de no dejar pendientes mucho tiempo la validez y eficacia de la compraventa, por vicios de la cosa que, no conocidos prontamente, es lgico que recaigan sobre el tenedor de la cosa. Este plazo empieza a correr desde que el comprador recibe la cosa y puede apreciar los vicios de la misma. La recepcin supone la entera efectiva, de modo que permita al comprador la inmediata posesin efectiva, esto es, el cumplimiento del contrato. Esta regla, sin embargo, no se aplica al caso de una entrega anterior a la celebracin del contrato, hecha por alguna razn de incumbencia de los contratantes; en este caso, el plazo ha de contarse desde la celebracin del contrato, que es el tiempo desde el cual el comprador puede ejercitar los derechos y facultades que le confiere la ley. Jurisprudencia V. el caso N 12 del art. 624.

SECCION VI DE LAS OBLIGACIONES DEL COMPRADOR Art. 636.- (Pago del precio). I. El comprador est obligado a pagar el precio en el trmino y lugar sealados por el contrato. II. A falta de pacto el pago debe hacerse en el lugar y en el momento en que se haga la entrega de la cosa vendida. Fte: Cgo. it. 1498 Precd: c. c. abrg. 1064 Conc: c. c. 310 - 584 - 609 - 611 Las obligaciones del comprador son varias. La seccin, en realidad, se ocupa solamente de la obligacin de pagar el precio, la cual es considerada la principal por todos los tratadistas y todas las legislaciones. Adems de la obligacin principal de pagar el precio, puede sealarse entre otras no includas en esta seccin, las siguientes: 1) La de perder las arras o la sea, cuando hubieren mediado en el contrato de compraventa, si el comprador juzgare ms conveniente rescindirlo que cumplirlo (art. 537). 2) La de pagar los gastos del contrato, salvo pacto contrario (art. 589). 3) La de pagar los gastos de traslado o transporte de la cosa vendida, para su entrega, siempre salvo pacto contrario (art. 619). 4) La de afianzar el pago del precio aplazado, en caso de temerse la insolvencia del comprador (art. 623, II). 5) La de pagar el suplemento de precio que corresponde a la mayor cabida del inmueble comprado, cuando el exceso no pasase de la vigsima parte de lo sealado en el contrato (art. 601, II). 6) La de devolver la cosa comprada, en el caso de resolucin del contrato por vicios ocultos (art. 634) o por prdida parcial de la cosa (art. 600, II).

7) La de reembolsar al vendedor todo lo que ste hubiera pagado por deudas y cargas de la herencia y por los crditos que tenga contra la misma, cuando se trata de la venta de herencia (art. 609). A propsito de la regla del art., en la doctrina se cuestiona, sobre quien debe cumplir antes, si el comprador o el vendedor. Unos autores sostienen que incumbe dar principio a la ejecucin del contrato al vendedor, porque en tanto no ponga la cosa a disposicin del comprador, no empieza para ste, por regla general, la obligacin de pagar el precio. Para otros, el que primero de ellos inste el cumplimiento del contrato sin necesidad de probarla. Varias reglas -ya vistas- suponen la entrega de la cosa, sin el previo pago del precio, ya porque la entrega se anticip por otro ttulo (art. 618), ya porque el comprador teme fundadamente ser perturbado en el dominio de la cosa (art. 638). Por el contrario, el vendedor tiene derecho a retener la cosa, si no se le paga el precio o se le afianza el pago en el caso del art. 623. No obstante estas preocupaciones doctrinales, segn la regla del art. 636, el pago del precio ha de hacerse en el tiempo y lugar indicados en el contrato y, en su defecto, en el momento y lugar en que se hace la entrega de la cosa vendida. Jurisprudencia 1.- "El comprador debe llenar la obligacin que le impone el art. 1064 (636) del c. c., porque es una obligacin legalmente contrada". (G.J. N 457, p. 854).

2.- "Acreditado que la transferencia del vehculo esta sujeta a la condicin del pago total del precio, la firma vendedora mantiene su derecho de propiedad sobre el vehculo mientras el comprador cumpla con la obligacin que le impone el art. 1064 (636) del c. c.". (G.J. N 1601, p. 45). Art. 637.- (Intereses sobre el precio). El comprador debe pagar intereses sobre

el precio pendiente en los casos que siguen: 1) 2) 3) Si as se ha convenido en el contrato. Si la cosa vendida origina frutos u otros productos y ha sido entregada al comprador. Si el comprador ha sido constitudo en mora. Fte: Cgo. espaol 1501 Precd: c. c. abrg. 1065 Conc: c. c. 410 - 414 - 609 Se consigna como fuente del art., el 1501 del c. c. espaol, porque el tenor de su formulacin enumerada ofrece ms semejanzas con este que con el 1499 del Cgo. italiano o el 1652 del Cgo. francs, que norman la misma figura. La principal consecuencia de la falta del pago del precio en el tiempo convenido, segn el precepto, es que se debe pagar intereses, cuando se ha convenido as y, a falta de convenio, cuando la cosa produce frutos o renta o el comprador ha sido constitudo en mora, aparte las consecuencias de la clusula penal que ha podido convenirse (art. 532). Jurisprudencia 1.- "Segn este art. el comprador debe los intereses del precio de la venta hasta el pago del capital en los casos que especifica. Los establece de pleno derecho si la cosa produce frutos u otras rentas". (G.J. N 555, p. 25). 2.- "La condenacin al pago de intereses legales desde la venta del inmueble no fue pronunciada como pena convencional ni por causa de mora, sino en razn de frutos de la cosa entregada que los produce". (G.J. N 684, p. 23). Art. 638.- (Suspensin del pago). I. El comprador puede suspender el pago del precio: 1) Cuando tema fundadamente que la cosa vendida o parte de ella pueda ser reivindicada por un tercero, a menos que el vendedor preste garanta idnea.

2)

Cuando la cosa vendida se encuentra gravada con garantas reales o sujetas a vnculos de embargo o secuestro, caso en el cual, adems, si el vendedor no libera la cosa en el trmino que debe fijar el juez, el comprador puede demandar la resolucin del contrato y el resarcimiento del dao conforme al artculo 596. II. El pago no puede ser suspendido si el peligro de reivindicacin o los

gravmenes o vnculos fueron conocidos por el comprador en el momento de la venta. Fte: Cgo. it. 1481 - 1482 Precd: c. c. abrg. 1066 Conc: c. c. 573 - 576 - 596 - 611 - 916 El art., autoriza la retencin del pago. Para que proceda la retencin, ha de existir o una perturbacin real del dominio o de la posesin, o un fundado temor de que se produzca, y en todo caso, ha de tratarse del ejercicio, realizado o posible, de una accin reivindicatoria o hipotecaria. Lo que se persigue con el precepto, es anticiparse a las consecuencias de la eviccin. No se da lugar al pago del precio que, por la perdida de la cosa, deber ser restitudo. Evitar as que el vendedor se haga insolvente y que, la prdida del dominio, afecte al comprador sin culpa (Scaevola). El comprador no puede negarse al pago cuando el vendedor afianza la devolucin del mismo. Sobre ser lgico, as lo establece el art. en examen (prf. 1) En cuanto al pago abonado, ste es natural que no se puede retener. Y tampoco se puede repetir, segn la regla del art. 314, II). En este caso el comprador, si pierde la cosa comprada, slo tiene abierta la accin de saneamiento por eviccin. El Cdigo habla de suspender el pago y en la anotacin se ha empleado indistintamente la palabra retener o retencin. No hay oposicin entre dichos trminos: Suspender, se interpreta por la doctrina desde Baudry - Lacantinerie (cit. de Scaevola), como sinnimo de retener, asignando al comprador un derecho de retencin que excluye la obligacin de consignar. Finalmente el prf. II del art., determina que el pago no puede ser suspendido, si los peligros a que se refieren los casos 1) y 2) del pargrafo precedente, eran conocidos por el comprador en el momento de la venta. Generalmente, este

conocimiento se evidencia porque el comprador ha estipulado en el contrato que pagar el precio a pesar de las perturbaciones posibles. Jurisprudencia 1.- "En lugar de probarse que la hacienda se hallaba gravada con algunas hipotecas, se justific que las que reconoca estn canceladas, no apareciendo, por tanto, la violacin de este art. (638)". (G.J. N 292, p. 1915). 2.- "En uso de la facultad que otorga el art. 1066 (638) suspendi el pago de las armadas del precio, alegando no slo justo motivo de temor o inquietud relativamente a la posesin de la finca, sino al haber sido privado de los frutos que produca por efecto del secuestro de la misma". (G.J. N 373, p. 74). 3.- "El demandado tiene con arreglo al art. 1066 (638) el derecho de retener las armadas que motivan la ejecucin". (G.J. N 425, p. 572). 4.- "El recurrente en uso del derecho que este art. franquea a los compradores para retener el precio, rehus el pago mientras los vendedores otorguen fianza para las resultas del juicio de propiedad de la finca". (G.J. N 445, p. 740). 5.- "Los jueces reconocen que el (demandado) se halla inquietado en la posesin de la cosa vendida, sin estar suficientemente asegurado en el goce de ella, por cuyo motivo puede suspender el pago del precio hasta que se le garantice cumplidamente conforme a este art.". (G.J. N 711, p. 19). 6.- "Aplicando debidamente este art. se declar suspensa la accin del ejecutante para cobrar el saldo del precio del inmueble vendido, mientras se cancelan los gravmenes que aparecan pesando sobre ste, o se d fianza suficiente". (G.J. N 739, p. 14).

7.- "Si bien la demanda reivindicatoria autoriza la retencin, estando circunscrita aqulla a reclamar la restitucin de la mitad del inmueble, respetando el dominio de la ejecutada sobre la otra mitad, deba ordenarse solamente la retencin de la mitad del precio". (G.J. N 746, p. 11). 8.- "Se convino en que los juicios que se promovieren en lo sucesivo correran de cuenta y riesgo de los compradores. Se evidenci de que las perturbaciones de que se quejan los ejecutados han sido posteriores a la compraventa. Por consiguiente al desestimarse el temor que alegan aqullos se da debida aplicacin a este art. (638)". (G.J. N 775, p. 6). 9.- "La facultad otorgada al comprador por el art. 1066 (638) del c. c. de suspender el pago del precio, supone que aqul sea inquietado en la posesin o existe temor fundado de que lo sea y el vendedor no se aviene a asegurar la quieta posesin mediante garanta suficiente, pero no tiene aplicacin en el caso, como el presente, en el que el vendedor no ha cumplido aun su obligacin de entregar la cosa vendida (cuestin diversa reglada por el art. 1029 del c. c. abrg. = al 622 del vigente)". (G.J. N 1230, p. 65). Art. 639.- (Resolucin de la venta por falta de pago del precio). Si el comprador no paga el precio el vendedor puede pedir la resolucin de la venta y el resarcimiento del dao. Fte: Cgo. francs 1654 Precd: c. c. abrg. 1067 Conc: c. com. 841 - 842 - 865 c. c. 568 - 622 Si el comprador no paga o no se aviene a pagar el precio en la forma establecida en el contrato, el art. 639, ofrece al vendedor la facultad de demandar la resolucin de la venta. Esta regla supone la aplicacin particular de la regla general del art. 568, relativo a la resolucin de los contratos sinalagmticos, cuyo origen histrico

se remonta, precisamente para la venta, a la lex commissoria, que era en realidad una clusula resolutiva pactada expresamente en los contratos de venta y que luego se generaliz para todos los contratos bilaterales. Por efecto de esta regla, el dominio trasmitido revierte al trasmitente, disocindose y volviendo a su primitiva situacin los elementos, cosa y precio. Adems de las restituciones propias de la resolucin, el comprador puede ser condenado al resarcimiento de los daos causados por su incumplimiento, por aplicacin de la regla general del art. 339 y de la particular del 639. En el caso de muebles susceptibles de depreciacin o de productos alimenticios fcilmente deteriorables, la resolucin se opera ipso iure (art. 640), con las consecuencias anlogas a las del art. 639. Jurisprudencia 1.- "Segn el art. la (resolucin) de la venta no debe pronunciarse sin que el comprador haya sido constitudo en mora". (G.J. N 702, p. 38). 2.- "Practicada la notificacin con la demanda de (resolucin) de la venta, fue contestada, verificndose la entrega del ltimo saldo adeudado por el precio de la casa litigada, antes de pronunciada la sentencia, en cuyo concepto se declara, cumplida la obligacin de la compradora". (G.J. N 784, p. 9). 3.- "La falta de pago del precio dentro del plazo convenido es causa legal para demandar la rescisin previo requerimiento de mora". (G.J. N 1230, p. 31). 4.- "Es obligacin del comprador pagar el precio y (si no lo hace) el vendedor puede pedir la nulidad de la venta de acuerdo con lo dispuesto por los arts. 1064 y 1067 (636 y 639) del c. c.". (G.J. N 1283, p. 54). 5.- "Los vendedores deban cumplir previamente el compromiso de entregar la cosa para tener derecho a demandar la nulidad (la resolucin, corresponde decir propiamente) de la compraventa conforme al art. 775 (568) del c. c.".

(G.J. N 1598, p. 52). 6.- "Si bien conforme al art. 1067 (639) del c. c., la ley autoriza al vendedor para pedir la nulidad (resolucin) de la venta, esta facultad est condicionada al requerimiento previo que constituya en mora al comprador, como precepta el art. 1069 (sin equivalente propio en el nuevo Cgo. pero asimilable a lo dispuesto por el art. 568 de ste) del mismo cdigo". (G.J. N 1599, p. 60). 7.- "El simple atraso en el pago total del precio no constituye causa de nulidad y rescisin". (Lab. Jud. 1980, p. 173). 8.- "Debidamente acreditado en el proceso que el precio ha sido pagado por el comprador, el adquem no ha violado este art.". (Lab. Jud. 1985, p. 248). 9.- "Segn el art. 639 del c. c., si el comprador no pagare el precio, el vendedor puede pedir la resolucin de la venta y el resarcimiento del dao y, en la especie, el vendedor reconviniente ha probado su mutua peticin". (G.J. N 1734, p. 215). 10.- V. los casos Nos. 32 del art. 568 y 9 del art. 624. Art. 640.- (Resolucin de pleno derecho del contrato de venta de ciertos muebles). En la venta de productos alimenticios y objetos muebles que pueden depreciarse, la resolucin del contrato tiene lugar de derecho, sin previa intimacin, en favor del vendedor, si el comprador al vencimiento del trmino convenido no los retira o no paga el precio. Fte: Cgo. francs 1657 Precd: c. c. abrg. 1070 Conc: c. com. 802 c. c. 586 - 587 - 588 Comprendido en la anot. al art. anterior.

Jurisprudencia 1.- "La (resolucin) de la venta de esta clase de bienes (acciones reputadas muebles susceptibles de depreciacin), tiene lugar, en rigor de derecho, sin necesidad de requerimiento, despus que pasa el trmino en que debi hacerse el pago". (G.J. N. 87, p. 819). 2.- "El actor no acredita debidamente que en el contrato de venta cuya (resolucin) solicita se hubiera sealado trmino para el pago del precio de las mercaderas (por lo que) el auto impugnado absolviendo al demandado se sujeta a este art. (640)". (G.J. N 669, p. 35). 3.- "El contrato se halla resuelto conforme al art. 1070 (640) del c. c., por no haberse cumplido la obligacin de entregar el maz en el trmino estipulado y se ha declarado probada la demanda conforme a ley". (G.J. N 1358, p. 20).

SECCION VII DE LA VENTA CON PACTO DE RESCATE Art. 641.- (Pacto). I. El vendedor puede reservarse el derecho a rescate de la cosa vendida, mediante la restitucin del precio y los reembolsos establecidos por el artculo 645. II. Es nulo, en cuanto al excedente, el pacto de restituir un precio superior al estipulado para la venta. Fte: Cgo. it. 1500 Precd: c. c. abrg. 1072 Conc: c. com. 866 - L. Rg. Der. Rles. art. 7, inc. 2 - c. c. 642 - 645 - 1212 PRINCIPIO GENERAL "Si in venditione apponitur pactum de recuperanda re post certum tempus, modico constituto pretio, praesumitur pignus, et non venditio" = (Si en la venta se aade pacto de recuperacin de la cosa despus de cierto tiempo, habindose establecido un previo moderado, se presume pignoracin, y no venta). Codex. ley 5. tt. 17, Lib. 3. Es la venta con pacto de retroventa (a rmr del Cgo. francs y del Cgo. abrg. (art. 1072 y s.) o el pactum retrovendendo de los romanos. Es aquella por la cual el vendedor se reserva el derecho de volver a adquirir la cosa vendida, restituyendo al comprador el precio y gastos de su compra en un plazo convenido (Capitant). Brunetti (Del riscatto convenzionalle nella compra-vendita, cit. por Scaevola), remonta el origen histrico del retracto hasta Moiss (Cap. 25 del Levtico) y, despus de los romanos, al Derecho Cannico, que lo reconoci como el pactum retrovenditionis in gratiam venditoris. No hay uniformidad en las legislaciones sobre la denominacin exacta de esta figura jurdica. Los Cdigos de Etiopa (art. 2390), Italia (art. 1500 que conserva la

denominacin del Cgo. de 1865) y ahora Bolivia (art. 641), la denominan rescate. Ntese que en el texto del c. c. italiano, incluido como apndice en el Manual de Messineo (Tomo I), el traductor Sentis Melendo ha traducido retracto por riscatto (rescate), que es el trmino legal italiano empleado por el Cgo. modelo en su versin italiana original. La diferencia terminolgica que ste presenta, responde a la distincin que alguna doctrina hace entre pacto de rescate y pacto de retroventa que comprende -ste ltimo- los pactos de reventa y recompra (retrovendiendo y retroemendo), figuras afines pero no idnticas con el rescate segn Messineo y que prcticamente consisten en un compromiso de recontratar la venta o la compra (segn el punto de vista del comprador o del vendedor) concluida ya, sin sujetarse a plazos y sin los efectos que el rescate tiene para los subadquirentes. No pasa de ser un compromiso para volver sobre el negocio efectuado, invirtiendo los papeles de los contratantes, luego del aviso oportuno (pactado) que la parte obligada al compromiso d a la otra, para que sta manifieste si se aviene a concluir el nuevo contrato. Esta distincin es ajena a la legislacin abrogada y vigente de la Repblica. La denominacin de retroventa, es empleada por los Cdigos de Francia y Blgica (art. 1659), Argentina (art. 1366), Uruguay (art. 1748), Portugal (art. 927), Polonia (art. 340: recobro), Mxico (art. 2301, que la prohbe). El Cgo. francs (arts. 1659 a 1673) emplea tambin la palabra rescate (rachat) o rescatar (rachater), pero alternndola con el trmino retroventa o retrovender (rmr). Utilizan el trmino retracto los Cdigos de Espaa (art. 1507), Alemania (art. 1094: derecho de retraer), Per (art. 1445), Venezuela (art. 1544), Brasil (art. 1141).

En el idioma castellano, rescate significa recobrar por dinero o por fuerza lo que el enemigo ha tomado y, por extensin, cualquiera cosa que pasa a ajena mano. Retracto, palabra tpica del tecnicismo forense, importa el derecho pactado en la venta a favor del vendedor para recuperar la cosa vendida. Y retroventa, es la accin de retrovender. De esta somera comparacin de acepciones gramaticales, resulta que el trmino propio es el de retracto y, si se prefiere, el de retroventa pero no el de rescate, nocin que evoca los usos de las guerras entre moros y cristianos. Ha de tenerse presente adems, que la frase italiana riscatto convenzionale, es locucin forense que ha de traducirse por retracto convencional, que es la locucin forense castellana equivalente de aqulla, como ha hecho Sentis Melendo en la traduccin mencionada

supra. Las palabras convencional y retracto, encierran la idea cabal del concepto legal que ambas unidades expresan. La primera, evoca la idea del pacto que supone el consentimiento de los contratantes. La segunda seala grficamente la accin de retraer, de volver a traer, de revertir que, aplicada a la compraventa, implica que el comprador vuelva a su precio y el vendedor a la cosa que trasmiti (Scaevola). El pacto de rescate o retracto -dice Messineo- implica que el vendedor pueda readquirir la propiedad de la cosa, mediante restitucin del precio y algunos reembolsos (art. 645). La nocin corriente de la venta con pacto de rmr, da a sta institucin carcter de un procedimiento de crdito muy empleado, que permite al propietario de una cosa, obtener fondos utilizando el valor de su cosa sin perder la esperanza de recobrarla algn da. En tal sentido, hace pensar en la prenda o anticresis (Laurent, Josserand y Planiol y Ripert). Segn Pothier (cit. de Scaevola), no hay nueva venta, sino una simple clusula resolutoria, bajo la cual fue pactada la venta y por la cual se conviene que queda a merced del vendedor, resolver el contrato. Coinciden en dar ese carcter de condicin potestativa resolutoria, al retracto convencional, sometida a la voluntad del vendedor para producir la resolucin de la venta, varios tratadistas italianos (citados por Scaevola), comentaristas de los Cdigos italianos de 1865 y 1942: Cuturi, Coviello, De Ruggiero, Degni, De Gregorio. Esta tesis, puede encontrarse desarrollada, en realidad, en la regla del art. 569, que permite a las partes pactar clusulas resolutorias convencionales. En la doctrina francesa, si el vendedor usa la facultad de retroventa, la venta se considera resuelta: no es que haya una venta seguida en sentido inverso de una retroventa, sino que se concluye una sola venta, que se encontrar extinguida retroactivamente, como si se tratara por tanto, de una venta bajo condicin resolutoria (facultad de readquisicin). As resulta de los comentarios de Planiol y Ripert, en contraposicin a la tesis de dominio bajo condicin suspensiva por virtud de la cual, el vendedor, es un propietario eventual bajo la condicin de que llegue a ejercitar el rmr (Aubry y Rau, Colin y Capitant, cits. por Planiol y Ripert). En el Derecho alemn, se sigue precisamente este criterio que considera la reserva de retracto como una retroventa bajo condicin suspensiva (Enneccerus; cit. Scaevola). La nocin de

clusula bajo condicin resolutoria de la retroventa la consigna explcitamente el Cgo. portugus de 1967 (art. 927) al establecer que se dice que la venta se hace a retro, cuando se reconoce al vendedor la facultad de resolver el contrato. En el derecho nacional obsrvese que la jurisprudencia (casos 1 y 2 infra) tambin considera la figura como de condicin resolutoria. La reserva de derecho de que habla el art., ha de entenderse como la facultad resolutiva atribuida al que vende y retiene la reserva que constituye la perpetuidad de la trasmisin del dominio, con la precariedad del ejercicio de la facultad reservada. Jurisprudencia 1.- "Se pact la retroventa del coche y el par de caballos vendidos, fijando para el efecto el trmino de seis meses. Dentro del trmino se propuso el rescate al comprador quien evadi dar inmediata contestacin. Tal gestin extrajudicial oportuna reiterada al da siguiente con oferta real del precio integro de la venta, importa haberse cumplido la condicin resolutoria al respecto". (G.J. N 729, p. 6). 2.- "La venta con pacto de rescate importa una venta bajo una condicin resolutoria, que est sometida al cumplimiento de los requisitos sealados por ley". (Lab. Jud. 1984, p. 124). 3.- "El ejercicio del rescate es facultativo y no obligatorio" (Lab. Jud. 1984, p. 124). 4.- Vase el caso N 4 del art. 564. Art. 642.- (Trminos). I. Trmino para el rescate no puede exceder a un ao en la venta de bienes muebles y a dos aos en la venta de bienes inmuebles. II. Si las partes establecen un trmino mayor ste se reduce al legal. Fte: Cgo. it. 1501 Precd: c. c. abrg. 1073 Conc: c. c.507 - 508 - 641 -

Las partes pueden establecer el plazo que deseen para el ejercicio del retracto, siempre que no exceda a los mximos fijados por el art. para muebles e inmuebles: uno y dos aos respectivamente. Es decir, pueden establecer un plazo menor al sealado por la ley y si estipulan uno mayor, ste se reduce al determinado por la regla en examen. El plazo, empieza a correr desde el momento en que el contrato queda perfeccionado. Es un plazo no susceptible de interrupcin ni de suspensin como el plazo de la prescripcin. Slo el ejercicio del retracto, puede interrumpir este trmino y corre indefectiblemente contra todos, incapaces inclusive. Por eso, el art. 643, complementa la regla del 642, al declarar el trmino establecido por la ley improrrogable y perentorio. Jurisprudencia 1.- "Dentro del trmino fijado en la escritura de venta se entabl la demanda con el objeto de rescatar la heredad vendida (con pacto de) retroventa". (G.J. N 334, p. 3160). 2.- "En virtud de que el vendedor dej de ejercer su accin de rescate en el trmino sealado, el comprador se hizo irrevocablemente propietario de la cosa vendida". (G.J. N 718, p. 10). 3.- "El trmino para la prescripcin no se interrumpe por haberse pactado la retroventa en el mismo contrato con el plazo de dos aos". (G.J. N 781, p. 47). 4.- "Por lo que dispone el art. 1073 (642), relacionado con el 1074 (643) del c.c., la facultad de rescatar la cosa vendida bajo el pacto de retroventa, no puede exceder (del plazo sealado por la ley), pudiendo las partes fijar uno menor, si as conviene a sus intereses, una vez que la restriccin de la ley slo se refiere a un trmino mayor". (G.J. N 1602, p. 55). Art. 643.- (Carcter improrrogable y perentorio del trmino). El trmino establecido por la ley es perentorio e improrrogable.

Fte: Cgo. it. 1501, i.f. Precd: c. c. abrg. 1074 Conc: c. c. 642, II) - 644 Comprendido en la anot. al art. anterior. Jurisprudencia 1.- "La accin de exigir la restitucin, dentro del trmino estipulado, en las ventas con pacto de retroventa, corresponde al vendedor". (G.J. N 1602, p. 55). 2.- "La obligacin (emergente de este tipo de contrato) es de rigor de derecho de acuerdo al art. 1074 (643) del c. c. y supone la prescripcin de la accin de recobrar (si no se la ejercita en el plazo sealado) quedando el comprador como propietario". (G.J. N 1602, p. 55). 3.- "Constando de los datos del proceso que el vendedor no ha ejercitado la facultad de rescate, a mrito del pacto de retroventa, al vencimiento del ao prefijado en el contrato, y al haber los jueces de instancia declarado probada la demanda e improbadas las excepciones del comprador, han violado las normas legales que regulan la materia". (G.J. N 1602, p. 55). 4.- V. el caso N 4 del art. anterior. Art. 644.- (Caducidad del derecho de rescate). I. El derecho de rescate caduca si dentro del trmino fijado el vendedor no reembolsa al comprador el precio y los gastos hechos legtimamente para la venta y no le comunica su declaracin de rescate con la protesta de reembolsarle otros gastos, que se sealan en el artculo siguiente una vez que sean liquidados. II. Cuando el comprador rechaza los reembolsos, caduca el derecho de rescate si el vendedor no efecta oferta y consignacin dentro de ocho das de vencido el trmino. Fte: Cgo. it. 1503 Precd: c. c. abrg. 1075 -

Conc: c. c. 329 - 331 - 643 - 1514 Si el vendedor no ejercita su derecho en el plazo sealado por el contrato o por la ley, ese derecho caduca (art. 644) y el adquirente pasa a ser propietario irrevocable (art. 1075 del Cgo. abrg.). Todos los derechos que el adquirente ha podido constituir interin sobre la cosa, se consolidan y l mismo queda totalmente librado respecto de la posibilidad resolutiva que importaba el retracto. El vendedor, para ejercitar su derecho, debe cumplir los requisitos sealados por los arts. 644 y 645. Ellos, reponiendo en lo posible el orden de las disposiciones italianas equivalentes son: a) notificar o comunicar oportunamente al comprador, que ejercer su derecho con protesta de efectuar los reembolsos determinados en el contrato o en la ley (art. 644, I in fine. b) Luego, dentro del trmino contractual o legal, segn los casos, debe restituir al comprador el precio en el monto percibido a tiempo del contrato; pues, todo pacto de restituir mayor precio que el percibido, es nulo (art. 641, II); el reembolso comprender adems los gastos del contrato de venta, y los que hayan ocasionado las reparaciones y los incrementos (mejoras) de valor (art. 645, I). Si ocurriera que el comprador rechazara los reembolsos, el vendedor deber efectuar oferta y consignacin de pago (arts. 329 y 331), dentro de los ocho das siguientes al vencimiento del trmino establecido para el ejercicio del retracto (art. 644, II), bajo la sancin de perder este derecho por la caducidad establecida por el prrafo I de este artculo. Si el vendedor no ejercita su derecho o no lo hace en forma, porque omite alguno de los requisitos examinados o porque no cumple aquello que por el mismo contrato se oblig, el comprador consolida su dominio sobre la cosa vendida; la resolucin posible se aleja definitivamente y el dominio revocable se convierte en irrevocable. Jurisprudencia 1.- "La accin caduc por ministerio de la ley (arts. 1074 y 1075 del Cgo. abrg. iguales a los 643 y 644 del vigente) por haberla deducido fuera del trmino sealado en el contrato". (G.J. N 344, p. 3160).

2.- V. el caso N 1 del art. 641. Art. 645.- (Obligaciones de quien ejerce el derecho de rescate). I. El vendedor que ejerce el derecho de rescate debe reembolsar al comprador el precio, los gastos hechos legtimamente para la venta, los gastos hechos en las reparaciones y dentro de los lmites del aumento los que hayan incrementado el valor de la cosa. II. El comprador puede retener la cosa mientras no se le hagan los reembolsos sealados. Fte: Cgo. it. 1502 Precd: c. c. abrg. 1085 Conc: c. c. 589 - 619 - 641 Comprendido en la anot. al art. anterior. El inc. II, establece la facultad de retencin para el comprador, mientras el vendedor no satisfaga los reembolsos sealados en el prrafo I) del mismo. Disposicin ciertamente intil y contradictoria, habida cuenta las reglas de los arts. 643 y 644, a menos que se haya tenido en mente la posibilidad mientras rija el plazo para el retracto, lo que bien pudiera ocurrir en el caso de que el vendedor ejercitara su derecho mucho antes del vencimiento. Entonces la retencin procede hasta el vencimiento del trmino. Siendo as, debi el artculo estipularlo claramente. No siendo as, la disposicin no tiene razn de ser, porque no hechos los reembolsos al vencimiento del plazo, el retracto caduca y no hay nada que retener a la espera de reembolsos que ya no proceden. Art. 646.- (Efectos del rescate respecto a subadquirentes). I. El vendedor que ha ejercido legtimamente el rescate respecto al comprador, puede obtener la entrega de la cosa tambin de un subadquirente, si el pacto era oponible a ste. II. Si la enajenacin ha sido notificada al vendedor, ste debe ejercer el rescate tambin frente al tercero adquiriente. Fte: Cgo. it. 1504 Precd: c. c. abrg. 1077 Conc: c. c. 523 Respecto de los efectos del ejercicio del retracto, el Cdigo en ste art. se

aparta de los principios clsicos propios que informan la materia, sin otra razn al parecer que seguir indeliberadamente a su modelo italiano. En efecto, limita -indudablemente- los efectos del retracto respecto de terceros, a que l sea oponible al subadquiriente, sin explicar qu debe entenderse por tal cosa. Y el prrafo II del artculo autoriza al vendedor a ejercitar su derecho contra un tercero adquirente, cuando la enajenacin hecha por el comprador con pacto de retracto le ha sido notificada. La accin de retracto tiene un carcter eminentemente real, particularmente tratndose de inmuebles, (en materia de muebles siempre ha de recordarse la regla del art. 100), que son bienes inscritos en el registro de la propiedad, registro que fundamentalmente est destinado a la publicidad erga omnes de la titularidad y las condiciones del dominio y de sus limitaciones o cargas. Este concepto, es igualmente aplicable para los muebles sujetos a registro. La nocin recordada aqu evoca el principio general de que nadie puede trasmitir mayor o mejor derecho del que tiene y, en consecuencia, el vendedor podr ejercer su accin contra todo poseedor que traiga su derecho del comprador, aunque en el segundo contrato no se haya hecho mencin (lo que autorizara la oponibilidad segn el art. en examen) del retracto convencional (Scaevola, Planiol y Ripert). La reserva de retracto da al vendedor derecho a perseguir la cosa ubicumque sit, donde quiera que se encuentre. Tanto es as, que la siguiente regla (art. 647), dispone que la cosa ha de restituirse al vendedor con reserva de retracto, libre de cargas, hipotecas, anticresis, etc., que el adquirente ha podido constituir interin sobre la cosa. La oponibilidad enunciada y no explicada por el art. 646, parece derivar del criterio de algunos autores (Gmez de Laserna, cit. por Scaevola), que estiman que el retracto puede ser demandado contra un tercer adquirente, slo en el caso de haberse prohibido al comprador la enajenacin de la cosa por el contrato, criterio extrao para todas las legislaciones que permiten que la cosa vendida con pacto de retro, puede ser libremente enajenada, sujeta naturalmente a los efectos del principio de que nadie puede trasmitir ms derecho del que tiene garantizado por la inscripcin en el registro. Corresponde al tercero adquirente, como en cualquier compraventa normal, informarse acerca del contenido y los alcances de los derechos de su vendedor. Lo mismo puede decirse de todos los subadquirentes si stos resultan ser varios. Con este criterio, el Anteproyecto de Ossorio (art. 1096) aseguraba la eficacia del retracto contra terceros mediante su registro en Derechos Reales. Es la garanta

obligada que la publicidad del Registro ampara -dice. Inscrito el contrato de venta a retro, se da a conocer la facultad de retraer, de manera que todos los que despus compran la cosa, estn suficientemente advertidos de que la adquieren con esa limitacin y que corren la eventualidad de que el retracto sea ejercitado. El Proyecto Toro, que trata la materia como pacto accesorio al contrato de venta y slo para cosas inmuebles, con facultad, adems, de convenir el aumento o disminucin del precio para el caso de ejercitarse la retroventa (arts. 3695 y s.), obliga a los terceros adquirentes a cumplir, lo mismo que su causante, la retroventa, aunque en el contrato con ellos no se expresara esa circunstancia (art. 3704). Art. 647.- (Cargas, hipotecas o anticresis constituidas por el comprador). El vendedor que ejerce el derecho de rescate, recobra la cosa libre de las cargas o hipotecas o anticresis con que las hubiera gravado el adquiriente. Fte: Cgo. it. 1505 Precd: c. c. abrg. 1085, III) Conc: c. c. 523 - 1074 Comprendido en la anot. al art. anterior. Art. 648.- (Venta conjunta de cosa indivisa). I. Si varias personas han vendido, por un solo contrato, una cosa indivisa, cada una puede ejercer el rescate sobre la cuota que le corresponda. II. La misma disposicin se observa cuando el vendedor ha dejado varios herederos. III. El adquiriente puede exigir que todos los vendedores o todos los herederos ejerzan conjuntamente el rescate; si ellos no se ponen de acuerdo, el rescate slo puede ejercerse por quien o quienes ofrezcan rescatar toda la cosa. Fte: Cgo. it. 1507 Precd: c. c. abrg. 1080 - 1081 - 1082 Conc: c. c. 305 - 429 - 431 - 649 - 650 - 1233 -

Para ejercitar el derecho al retracto convencional por cualquiera de los condminos, la cosa indivisa vendida con pacto de retroventa, ha debido serlo conjuntamente por todos ellos y mediante acto nico; mas, cada uno puede ejercitar su derecho nicamente respecto de su cuota parte (pargrafo I y II), con las alternativas previstas en el pargrafo III: exigencia del comprador para que se unifiquen todos los vendedores o herederos para ejercitar retracto sobre el todo o que este sea ejecutado sobre el todo por uno o algunos de los condminos. Art. 649.- (Venta separada de cosa indivisa). Si la venta de la cosa indivisa no se ha efectuado conjuntamente, cada copropietario puede ejercer el rescate slo por su cuota no pudiendo el comprador valerse de la facultad establecida en el ltimo pargrafo del artculo anterior. Fte: Cgo. it. 1508 Precd: c. c. abrg. 1083 Conc: c. c. 429 - 648 Inversamente al supuesto del art. anterior, si la venta de la cosa ha tenido lugar por cuotas separadas y mediante actos distintos, cada vendedor puede ejercitar el retracto de su parte, sin que el comprador pueda pretender que se lo haga respecto de toda la cosa indivisa. Art. 650.- (Rescate contra herederos del comprador). I. Si el comprador ha dejado varios herederos el rescate puede pedirse contra cada uno de ellos por la parte que les corresponda aun cuando la cosa vendida est indivisa. II. Cuando la cosa vendida sea asignada ntegramente a uno de los herederos, el rescate puede ejercerse totalmente contra dicho heredero. Fte: Cgo. it. 1509 Precd: c. c. abrg. 1079 - 1084 Conc: c. c. 430 - 648 En el supuesto de este art. la accin de retroventa se ejerce dividindola entre los herederos aunque la cosa permanezca indivisa, o por el todo contra el heredero a quien se ha asignado la cosa en su totalidad.

CAPITULO II DE LA PERMUTA Art. 651.- (Nocin). La permuta es un contrato por el cual las partes se transfieren recprocamente la propiedad de cosas o intercambian otros derechos. Fte: Cgo. it. 1552 Precd: c. c. abrg. 1123 Conc: c. com. 867 - c. min. 172 c. c. 110 - 450 - 521 - 1540, I) PRINCIPIOS GENERALES "In permutationibus unaquaeque res, pretium est alterius" = (En la permuta cada cosa es precio de la otra). M. Puigarnau. "In permutatione discerni non potest, uter emptro, uter venditor, sit" = (En la permuta no puede discernirse cul sea el comprador y cul el vendedor). Paulo. Digesto, ley 1, tt. 1, Lib. 18. "Permutatio vicina est emtioni" = (La permuta es a fn a la compraventa). Paulo. Digesto, ley 2, tt. 4, Lib. 19. "Non placet permutationem rerum emtionem esse" = (La permuta no debe considerarse como una compra). Paulo. Digesto, ley 5, tt. 5, Lib. 19. La permuta es un contrato por el cual, los contratantes se transfieren respectivamente una cosa o derecho por otra cosa o derecho. Se distingue de la venta en que en sta, la cosa o el derecho es transferido por un precio en dinero (Capitant). No es venta; pero no es enteramente distinta de sta con la que se la identifica como resultado perfeccionado de la evolucin de la primera permuta (V. anot. al art. 584). No son pues, en rigor, instituciones diversas. Implican la misma nocin: el

cambio de propiedad de las cosas, por lo que persiguen el mismo fin: la trasmisin recproca de propiedad. De esta identidad deca Paulo (cit. por Scaevola), que el origen del comprar y del vender comenz con las permutas, porque antiguamente no haba moneda, ni una cosa se llamaba mercanca y otro precio, sino que cada uno permutaba segn la necesidad de los tiempos y las cosas. De ah por qu en lo sustancial y en lo accidental, se aplica a la permuta las disposiciones de la compraventa (art. 654). Mazeaud, la define como el contrato por el cual dos personas se trasmiten respectivamente un derecho. Los derechos trasmitidos as, no recaen, al menos en cuanto a la totalidad, sobre una suma de dinero. Es una recproca transferencia de propiedad, porque en vez de un cambio de cosa contra precio, supone un cambio de cosa contra cosa (Messineo). Hay permuta en los casos determinados por la regla del art. 651 y tambin en los contratos en los cuales segn la manifiesta intencin de las partes, el precio consiste parte en dinero y parte en otra cosa o derecho, cuyo valor exceda al del dinero o su equivalente (Scaevola). Tambin hay permuta cuando en lugar de dinero se entrega valores mobiliarios contra una cosa, ya que, por fcil que sea la realizacin de stos y su transformacin en numerario, no pueden equipararse a una suma de dinero, para que haya realmente venta (Planiol y Ripert). Es innecesario hacer un examen detenido de todas las reglas de la compraventa aplicables a la permuta. Tarea ms fcil es destacar la principal especialidad: las reglas que tratan del precio en la compraventa, deben estimarse como no puestas para la permuta normal, consistente en el simple cambio de cosa por cosa o derecho por derecho, o derecho por cosa y viceversa, excepto cuando media precio, para alguna parte de una de las prestaciones, en dinero o signo equivalente, llamado tambin saldo (Planiol y Ripert). Jurisprudencia "Perfeccionada la permuta con el consentimiento recproco, los contratantes quedaron propietarios del ganado que cambiaban, habiendo podido desde ese momento exigir mutuamente la entrega". (G.J. N 531, p. 4).

Art. 652.- (Eviccin). Si el permutante que ha sufrido eviccin de la cosa recibida en cambio no quiere o no puede recuperar la cosa entregada por l, tiene derecho al valor de la cosa que ha motivado la eviccin, segn las normas de la venta, salvando en uno y otro caso el resarcimiento del dao. Fte: Cgo. it. 1553 Precd: c. c. abrg. 1127 Conc: c. c. 624 y s. A la regla del art. 652 sobre eviccin, ha de aadirse la aplicabilidad de las reglas relativas al saneamiento por vicios o defectos de la cosa vendida. Si slo se busca la accin cuanti minoris, la rebaja deber computarse valuando el demrito de la cosa permutada con relacin a su valor al tiempo del contrato. Art. 653.- (Gastos de la permuta). Salvo pacto diverso, los gastos de la permuta son a cargo de los contratantes por partes iguales. Fte: Cgo. it. 1554 Conc: c. c. 589 - 619 Art. 654.- (Aplicacin de las reglas sobre la venta). En cuanto sean compatibles, se aplican a la permuta las normas sobre la venta. Fte: Cgo. it. 1555 Precd: c. c. 1124 - 1125 - 1126 - 1128 Conc: c. com. 867 c. c. 584 y s. La nulidad de permuta entre esposos tiene aplicacin por efecto de las reglas de los arts. 591 y este 654. Puede hacerse una permuta con pacto de rescate o retracto, aunque no frecuente y ordinariamente; pues que el vendedor que retrae la cosa, es porque se halla en condiciones de devolver el dinero precio de la venta, que a tiempo del contrato le fue urgentemente preciso y en garanta del cual cedi temporalmente la expresada cosa,

modalidad que no se aplica estrictamente a la permuta (Scaevola). Jurisprudencia "Las permutas se rescinden por las mismas causas que las ventas". (G.J. N 1265, p. 13).

CAPITULO III DE LA DONACION SECCION I DISPOSICIONES GENERALES Art. 655.- (Nocin). La donacin es el contrato por el cual una persona, por espritu de liberalidad, procura a otra un enriquecimiento disponiendo a favor de ella un derecho propio o asumiendo frente a ella una obligacin. Fte: Cgo. it. 769 Precd: c. c. abrg. 662 Conc: c. com. 465 - Lea. 31, e) c. c. 110 - 450 - 491, I) - 562, I) - 861, 4) - 1181 - 1255 - 1257 1540, I) PRINCIPIOS GENERALES "Cuius est donandi, eidem et vendendi, et concedendi ius est" = (El que tiene facultad para donar, tambin la tiene para vender y conceder). Ulpiano. Digesto, ley 163, tt. 17, Lib. 50. "Donari videtur, quod nullo iure cogente conceditur" = (Se considera que se dona lo que se da sin estar obligado por algn derecho). Papiniano. Digesto, ley 29, tt. 5, Lib. 39. "Donatio est liberalitas nullo iure cogente facta" = (La donacin es una liberalidad ejercida espontneamente). M. Puigarnau. "Nec ignorans, nec invitus quisque donat" = (Nadie da ignorndolo o contra su voluntad). Brtolo. La donacin es un contrato solemne (arts. 491 y 667) por el que una persona, llamada donante, se desapropia de un bien sin contraprestacin y por liberalidad en favor de otra persona, llamada, donatario, que la acepta. (Capitant).

Es uno de tantos medios con que el hombre satisface necesidades de orden moral o de conciencia, proporcionndose el delicado placer de hacer el bien, sea por el simple placer que ello le proporciona, sea para enmendar situaciones particulares, sea, en fin, para premiar servicios que no tienen precio en el comercio de los hombres (Machado). Se desarroll dentro de una libertad amplsima en la primitiva Roma, hasta que empez a regulrsela mediante la Ley Cincia. Al lado de las liberalidades voluntarias, puramente gratuitas e inspiradas por sentimientos nobles, coexista otro tipo de donaciones impuestas, forzosas, requeridas por las condiciones sociales del pueblo romano. Esto es, al lado del don derivado de la palabra donar (quasi dono datum), coexista el munus, o sea, la ddiva, siendo una causa puramente social, no una causa moral verdadera, la que impuls a esta generosidad con que las clases superiores aseguraban su posicin (Ihering). Las legislaciones inspiradas en el Derecho romano o en el sistema francs, incluyen esta institucin entre los modos de adquirir la propiedad, tales, por ejemplo, los Cdigos francs, belga, espaol, colombiano, ecuatoriano, y el Cdigo abrogado. Otros Cdigos, el uruguayo, argentino, mexicano, peruano, costarricense, brasileo, etc.; tratan la donacin como contrato y lo regulan entre los contratos. El Proyecto Toro avanz medio camino en el exacto tratamiento de la institucin: la ubic entre los modos de adquirir la propiedad, pero la defini como el contrato en cuya virtud se transfiere gratuitamente, etc. (art. 1904). El Anteproyecto Ossorio, la ubica y regula como contrato (art. 1004 y s.).

Cualquiera sea la naturaleza de la donacin: acto o contrato, perfecto o contrato sui generis como algunos discuten, lo que importa es reconocer en ella un modo adquisitivo del dominio cualificado y diferenciado de los dems modos intervivos, por la caracterstica de la liberalidad (Scaevola). Para la determinacin de su esencia, se estima ms importante que el elemento formal, no obstante la importancia de ste en las disposiciones a ttulo gratuito (art. 667), el elemento de fondo, que es el elemento real, verdaderamente revelador de la liberalidad, que tipifica esta institucin y que se disocia en dos subelementos: a) el enriquecimiento del donatario, en el sentido ms amplio del trmino, significando provecho, y b) la intencin liberal del donante

(Bonnecase). Casi ninguna nocin jurdica como la de la donacin, se halla en concordancia plena con el concepto vulgar y corriente que de ella se tiene. Donar vale tanto como regalar y, por ello, es de tan fcil comprensin popular, la idea que informa este contrato. Quiz por eso la donatio (dice Scaevola), es la institucin jurdica ms definida por los Cdigos y las legislaciones antiguas y modernas que, en el caso, no han temido el escollo del aforismo omnia definitio in iure civile periculosa est. Como definicin tampoco precisa una maravilla de claridad y pulimento, porque siendo la donacin un concepto tan popularmente sencillo o tan sencillamente popular, basta su enunciacin, propia o impropia, correcta o incorrecta, para comprenderlo. Antes que destacar su carcter de acto o contrato o su efecto de hacer adquirir la propiedad, se considera ms propio, en una cabal definicin, distinguir el modo dispositivo del dominio; la donacin, es un modo dispositivo por cuya virtud una persona trasmite a otra, mediante la aceptacin de sta y por ttulo gratuito, parte o la totalidad de sus bienes presentes (Scaevola). Messineo, la define como el contrato por el cual el donante, por espritu de liberalidad y, por tanto, espontneamente, procura al donatario una ventaja patrimonial. Tres son los caracteres de la donacin: a) contractualidad, b) gratuidad, c) irrevocabilidad. La contractualidad, ha sido y es discutida por los que consideran la donacin como un acto y el debate ha tomado mucho cuerpo para pretender sintetizarlo. Basta aqu sealar que sin la aceptacin del donatario (art. 668), aqulla no alcanza existencia. Esa aceptacin, supone que se forma por el consentimiento de las partes que unido al objeto y la causa (la liberalidad), completan los requisitos exigidos para la formacin de un contrato. Sin la aceptacin del donatario, no se perfecciona la donacin, vale decir, el contrato. Se aplican aqu dos principios muy citados por los tratadistas: no puede adquirir donacin el que no la quiere y ninguno adquiere beneficio contra su voluntad (Ulpiano y Paulo, respectivamente, cits. por Scaevola). La gratuidad, es el alma, la esencia de la donacin. Como en todo liberalidad

aparece en primer trmino una ventaja de orden econmico que, en una forma u otra, aumenta el patrimonio del donatario en detrimento del autor de la disposicin, unida al elemento psicolgico de la voluntad de gratificar. Sin la ventaja econmica, no existe liberalidad (esa gratuidad de primer grado, segn Compte, cit. por Scaevola). Y sin la intencin liberal no existe donacin. La irrevocabilidad, enunciada tradicionalmente por el principio no vale dar y retener (Bonnecase), es la regla general. No todos los Cgos. definen la donacin como un contrato irrevocable porque, evidentemente, existen desde siempre algunas causas taxativas de revocacin. Mas, la existencia de estas causas tasadas, como excepciones ms o menos justificadas a la regla, dan precisamente a la donacin carcter de contrato irrevocable. Jurisprudencia 1.- "La declaracin contenida en la escritura de venta, relativa a haberse verificado ella en favor de la hija menor de la compradora no tiene el carcter de una donacin, por no haber concurrido las condiciones especiales que requiere la ley para este contrato". (G.J. N 673, p. 41). 2.- "La aludida cesin (que ha) sido hecha en remuneracin de servicios prestados se halla regida por las leyes relativas a la trasmisin de bienes a ttulo oneroso y no por las comprendidas en los arts. 662 y s. (655 y s.) aunque impropiamente se hubiese hecho uso junto con el trmino cesin, del de donacin... porque la naturaleza de los contratos se determina por las estipulaciones que contienen". (G.J. N 1014, p. 5). 3.- "La nocin que de la donacin da este art. presenta un acto de liberalidad por el cual la parte donante beneficia a la parte donataria, disponiendo en favor de esta un derecho propio o asumiendo frente a ella una obligacin" (Lab. Jud. 1985, p. 183). Art. 656.- (Donacin remuneratoria). Tambin es donacin la liberalidad que hace una persona a otra por consideracin a los mritos de ella o a los servicios que

ella le ha prestado sin que por stos hubiera podido exigir pago. Fte: Cgo. it. 770 Precd: c. c. abrg. 675 Conc: c. c. 677 - 684 - 964 PRINCIPIOS GENERALES "Stipulationes quae ob causam fiunt, non habent donationem" = (Las estipulaciones que se hacen en virtud de una causa no contienen donacin). Ulpiano. Digesto, ley 19, tt. 5, Lib. 39. "Remunerare, solvere est, non donare" = (Remunerar es pagar, y no donar). M. Puigarnau. "Donatio remuneratoria, non est proprie donatio, sed poius permutatio seu compensatio" = (La donacin remuneratoria no es propiamente donacin, sino permuta o compensacin). Du Moulin, cit. M. Puigarnau. "Difficile est omnino sustineri donationes remuneratorias" = (Es del todo difcil sostener la existencia de donaciones remuneratorias). Tiraquellus, cit. M. Puigarnau. Las llamadas donaciones remunerativas, sern tales, en el caso de retribucin de servicios, cuando por stos no se pueda exigir pago alguno. Pues el deber moral, de conciencia o de honor, jams dan accin para demandar en juicio lo que se hubiese ejecutado en su virtud. Por el contrario, cuando el que da, recibe el equivalente, no hay donacin. Podr haber una venta, una permuta, una datio in solitum, cuando lo dado fuera en pago de lo debido, ya que el que paga no dona. De aqu resulta una larga controversia entre los tratadistas, para distinguir las donaciones mutuas que se hacen recprocamente dos personas y en las que podr haber permuta, ms que donacin, si existe correlacin entre ambas prestaciones; las remuneratorias, deben reunir el carcter sealado en el artculo, porque si se da en retribucin de servicios cuya remuneracin puede ser exigible, no hay donacin; en las donaciones con carga u onerosas (art. 674), si la carga equivale a la dacin, tampoco hay donacin. Jurisprudencia

1.- "La obligacin de dar (la suma de)... no es un acto de liberalidad o donacin, sino, al contrario un compromiso por causa remuneratoria de sus servicios". (G.J. N 577, p. 3). 2.- "Calificada la declaracin como donacin remuneratoria, no tiene efecto legal en razn de no haberse aceptado por la donataria mediante acto pblico notificado a los donantes dentro del trmino que fija la ley". (G.J. N 754, p. 11). 3.- "La donacin realmente remunerativa (se determina) por la naturaleza de los servicios prestados". (G.J. N 823, p. 8). 4.- "Por todo el texto de la escritura se ve que se trata de una donacin de carcter remunerativo (siendo) ineficaz y nula por no haberse realizado mediante documento pblico indispensable (segn) el art. 663 (667) del c. c.". (G.J. N 1198, p. 73). Art. 657.- (Donacin de todos los bienes). La donacin puede comprender todos los bienes del donante si ste se reserva el usufructo de ellos. Se salvan los derechos de los herederos forzosos y de los acreedores. Fte: Cgo. it. 771, 2) Precd: c. c. abrg. 664 - 671 Conc: c. c. 1005 - 1065 - 1072 - 1257 La donacin podr comprender todos los bienes presentes del donante, con tal que ste se reserve el usufructo de ellos, o lo necesario para vivir en una situacin correspondiente a sus circunstancias. Se dice bienes presentes, porque el art. 658 limita la facultad librrima de disponer gratuitamente a lo que actualmente tenga el donante, prohibiendo la donacin de bienes de los cuales el donante no puede disponer a tiempo de la donacin. La regla del art., salva los derechos de herederos y acreedores, cuando era ms prctico establecer la regla teniendo en cuenta las normas que el propio cdigo da

sobre la porcin de libre disponibilidad en la Seccin I, del Cap. VI, del Tt. I del Libro IV. Concordando las disposiciones de esa seccin con las del artculo en examen, se puede donar la universalidad de los bienes cuando no se tiene herederos forzosos (art. 1065); se puede disponer libremente de un quinto, cuando se tiene hijos (art. 1059) y de un tercio, cuando se tiene ascendientes o cnyuge (art. 1061). La situacin de los acreedores, tambin est resguardada por las disposiciones pertinentes, segn que tengan algn privilegio, alguna garanta real o simplemente sean quirografarios. El art., aparte de dejar a salvo los derechos de herederos o acreedores, al limitar la facultad dispositiva lo hace en pro del propio donante y, por lo tanto, en beneficio social. De ella se extrae la consecuencia de que la donacin es vlida en cuanto se encierra en los lmites de la regla y es susceptible de reduccin en todo aquello que exceda dichos limites. La enmienda propuesta en el proyecto de modificacin, parece estar inspirada en la observacin contenida en las consideraciones precedentes formuladas para las ediciones anteriores. Jurisprudencia "La reserva de usufructo, dispuesta para el caso de hacerse donacin de todos los bienes y establecida nicamente en inters del donante, ocasionado a quedar por un acto de prodigalidad sin medios de subsistencia, durante sus das, no puede ser reclamada sino por ste, derecho personal (que) caduca al fallecimiento del que lo tena". (G.J. N 522, p. 16). Art. 658.- (Donacin de cosa ajena o de bienes futuros). I. La donacin de cosa ajena es nula. II. La donacin tampoco puede comprender bienes futuros a menos que se trate de frutos no separados todava. Fte: Cgo. it. 771, 1) Conc: c. c. 488 - 550 - 594 PRINCIPIO GENERAL

"Liberalis ex alieno non debet esse" = (Nadie debe ser liberal con lo ajeno). M. Puigarnau. El art. adems de prohibir la donacin de bienes futuros, declara nula donacin de cosa ajena, lo cual carece motivo de todo encomio. No as la contradiccin que implica con las reglas de los arts. 595 y s. que autorizan vender cosa ajena. Por qu un mismo hecho: la disposicin de cosa ajena, ha de ser lcita en la venta e ilcita en la donacin, no explica el Cdigo, aunque, indudablemente, hubiera sido provechoso que lo haga para la propia inteligencia de sus reglas. (V. anot. al art. 595). La enmienda presenta exceso de locusiones repetidas. El primer prrafo agregado al pargrafo primero, es intil. Est sobreentendido el concepto en el prrafo original. El pargrafo II puede empezar: "tampoco" etc. El pargrafo III, as: "la que comprende" etc. Este ltimo pargrafo, tomado del art. 772 del Cgo. it., literalmente, subsana una omisin notoria. Jurisprudencia "La donacin de cosa ajena es nula por no ajustarse al concepto de que el donante sea propietario de los bienes donados". (G.J. N 1182, p. 129). Art. 659.- (Donacin conjunta). I. La donacin hecha conjuntamente a varias personas se entiende efectuada en partes iguales, a menos que se indique otra cosa en el contrato. II. Es vlida la clusula por la cual se dispone que si uno de los donatarios no puede o no quiere aceptar la donacin, su parte acrezca a los otros. Fte: Cgo. it. 773 Conc: c. c. 1082 El art. se refiere a la pluralidad de sujetos sin cuota asignada que pueden ser donatarios. A esas dos condiciones: pluralidad de sujetos y no asignacin de cuotas, ha de agregarse, para que la donacin pueda calificarse de conjunta, la unidad del acto de disposicin esto es, que la disposicin de donacin conjunta conste en un solo

documento, por eso el art. habla de la donacin hecha conjuntamente a varias personas. Si un donante por un documento dona una parte del fundo tal a Juan; por otro documento, otra parte a Pedro y por otro ms una tercera parte a Luis, habr creado un condominio para los tres con pluralidad de sujetos y no asignacin de cuotas, pero no habr donacin conjunta porque la falta de unidad del acto o instrumento le quita la communitas por la unidad de objeto.

SECCION II DE LA CAPACIDAD DE DONAR Y DE RECIBIR POR DONACION Art. 660.- (Capacidad de donar). Pueden donar todos los que tienen capacidad de disponer de sus bienes. Fte: Cgo. it. 774, 1) Precd: c. c. abrg. 663, 1) Conc: c.f. 365 c. c. 483 - 662 PRINCIPIOS GENERALES Vase los del art. 655. "Mente captus donare non potest" = (El mentecato no puede hacer donacin). Modestino. Digesto, ley 23, tt. 5, Lib. 39. La necesidad de la unidad de exposicin, aconseja anotar esta seccin refirindose separadamente a la capacidad jurdica para otorgar donacin, a la capacidad de recibir donaciones y el caso del futuro sujeto de la donacin, prescindiendo de comentar cada art. Por la regla del art., pueden donar todos los que tengan capacidad para enajenar. Es una proposicin jurdica que se aclara, para comprenderla, por la proposicin contraria, determinando quienes no pueden disponer de sus bienes. Son incapaces de donar, en consecuencia: a) los menores de 21 aos, esto es, inclusive los emancipados, por determinacin del art. 365 del c.f., que exige para los actos de disposicin del emancipado la autorizacin judicial, por necesidad y utilidad, requerida para la disposicin de bienes de menores (arts. 266 y 316 c.f.). Sin embargo, estas reglas no son tan absolutas, habida cuenta lo preceptuado por el art. 5 prrafo IV, que se refiere a los menores que viven independientes de sus padres, con independencia puede decirse econmica y hasta de habitacin, en casos. Se da al hijo

que haya adquirido con su industria, su profesin, su trabajo o cualquier otro ttulo lucrativo, una emancipacin tcita, con facultades ms amplias que las reconocidas al emancipado expresamente, pues que segn la regla citada el menor, en esas condiciones, puede disponer libremente del producto de su trabajo, esto es, puede inclusive donar, naturalmente, dentro de los lmites de ese producto. Por aplicacin del mismo art. 5, caso 2) del prrafo I), estn incapacitados de donar los interdictos declarados. Si ocurriera el caso de un interdicto declarado que haga una donacin, inclusive con documento notariado, cosa probable porque nadie est obligado a conocer la situacin exacta de las personas con que trata ni existe ni puede existir un registro de interdictos, los interesados (tutores, acreedores causahabientes, etc.), pueden obtener la anulacin de la donacin, con slo demostrar que el donante era interdicto declarado a tiempo de hacer la donacin. Esta eventualidad tiene, por el hecho de existir una interdiccin judicialmente declarada, tanta o ms posibilidad de ser anulada, que la del art. 661 que franquea la accin anulatoria, cuando personas que no estn declaradas interdictas disponen una donacin en circunstancia -as fuese transitoria- de incapacidad de querer y entender. Este caso, es anlogo al de la prohibicin de testar a quienes no se hallen en su sano juicio (art. 1119), caso 3), por cualquier causa. Ha de incluirse entre los interdictos, otros tipos de incapacidad examinados en la anotacin al art. 5, como los sordo mudos o mudos que no saben escribir prohibidos tambin de testar (art. 1119, caso 4). Igualmente, los afectados por incapacidad especial o incompatibilidad, en razn de las funciones que ejercen o de la naturaleza de los bienes respecto de los cuales tienen algn tipo de intervencin (arts. 386 y 592).

No pueden hacer donacin, los incapaces que han alcanzado o han recuperado su capacidad a quienes ejercieron su tutela, antes de cumplidas las condiciones sealadas por el art. 665, ni los cnyuges entre s (art. 666), aunque sin incluir en la regla los regalos acostumbrados generalmente en ocasiones de regocijo familiar. Los padres y tutores no pueden hacer donaciones por sus tutelados. La prohibicin es absoluta (art. 662, 1). Este art. contiene el reflejo negativo del carcter personalsimo de la donacin: el

ejercicio del espritu de liberalidad puede ser nicamente obra del donante, nico interesado en realizar la liberalidad y en elegir al donatario, segn un evidente intuitus personae (Messineo). Jurisprudencia "La donante al traspasar el derecho de dominio en el inmueble entregado a su nieto lo hizo con la facultad que otorga el art. 663 (660) del c. c. una vez que se trataba de un bien de su exclusiva propiedad". (G.J. N 1280, p. 61). Art. 661.- (Donacin hecha por persona incapaz de querer y entender). I. La donacin hecha por persona mayor de quien, aunque no est sujeta a interdiccin, se pruebe que al hacerla era incapaz de querer y entender, puede ser anulada a demanda del donante, sus herederos o causahabientes. II. La accin prescribe en tres aos computables desde el da de la donacin. Fte: Cgo. it. 775 Conc: c. c. 555 - 1492 La enmienda ha sido tomada del art. 775, in fine del Cgo. it., sin verificar el por qu de la diferencia de trminos de prescripcin en el Cgo. modelo y en el c. c. vigente, como si tales plazos se fijaran al sabor del ponente y nada ms. Dichos plazos se establecen en funcin del sistema que sobre ellos se elige para determinada normativa. La italiana fija para la prescripcin ordinaria o comn 10 aos, la nacional cinco aos. Luego para las prescripciones breves se acortan de ese punto de partida. Por eso el Cgo. it. fija para el caso cinco aos. El Cdigo fija tres aos en atencin a que para la prescripcin ordinaria o comn seala, como regla general, cinco aos en el art. 1507, siguiendo con las breves, entre las que ha de contarse la del art. en examen. Luego, la enmienda deviene inconsulta e impertinente. Art. 662.- (Prohibicin de donar y limitacin de aceptar donaciones por personas incapaces). Los padres y el tutor, por la persona incapaz que representan, no pueden: 1) 2) Hacer donaciones. Aceptarlas si estn sujetas a cargas y condiciones, excepto cuando ello convenga al inters del incapaz y el juez conceda autorizacin.

Fte: Cgo. it. 777, 1) Conc: c.f. 266 - 270 - 300 c. c. 660 V. la anot. al art. 660. Examinada la capacidad jurdica para otorgar donacin, queda por ver lo relativo a la capacidad para percibir donaciones. Los padres y los tutores no pueden aceptarla para sus tutelados, cuando con llevan cargas y condiciones contrarias al inters de stos, a menos que se declare su conveniencia por el juez en autorizacin expresa especial (arts. 662, 1) del c. c. y 266, inc. 2) y 316 c.f.). Resumiendo las reglas de la seccin y de las diversas disposiciones que le son concordantes, puede establecerse que tienen capacidad para recibir donaciones: a) toda persona capaz de disponer de sus bienes; b) los padres y tutores por sus hijos y pupilos o interdictos a su cuidado, en las condiciones previamente sealadas; c) los administradores de los bienes del ausente, por ste; d) los representantes de la persona colectiva si ya est reconocida o cumplida la condicin que seala el art. 664. Art. 663.- (Donacin a persona por nacer). I. La donacin puede hacerse en favor de quien est solamente concebido, o en favor de hijos an no concebidos de una persona que vive en el momento de la donacin. II. Los padres de los hijos por nacer y de los no concebidos, aceptan la donacin. Fte: Cgo. it. 784, 1) y 2) Precd: c. c. abrg. 665 Conc: c. c. 1, II) - 1008 En el caso del futuro sujeto de la donacin o sujeto presunto (Scaevola), a que se refiere el art., los padres aceptan y reciben la donacin. Si bien en el caso del hijo concebido rige el principio de infans conceptus pro nato habetur, ya visto en la anot. del art. 1, para los hijos por nacer, mejor dicho por concebirse, ha de aplicarse el concepto anotado en el mismo art. 1, de que el derecho moderno extiende su tuicin de la personalidad humana, independientemente de la duracin de la vida humana. Lo que

falta averiguar en el Cdigo es qu pasar si el concebido no nace con vida, o el donatario presunto no llega a ser concebido. El silencio del Cdigo ha de suplirse con la aplicacin de las reglas generales: si no hay clusula que autorice sustitucin o acrecimiento, la donacin no alcanza a perfeccionarse, porque habiendo sido -puede decirse- esencialmente condicional y no habindose producido la condicin, no llega a existir como contrato, as haya mediado la aceptacin de los representantes del sujeto presunto. El concebido y el no concebido para adquirir la plenitud de los derechos de la personalidad, han de nacer con vida (art. 1, II); pues, el convencionalismo jurdico los reputa existentes subordinados a la condicin de su nacimiento. De modo que si han sido abortados, o no han nacido con vida o no han sido concebidos, la donacin no puede prosperar. Art. 664.- (Donacin a entidad no reconocida). La donacin a entidad no reconocida no es vlida si hasta un ao de ella, no se notifica al donante con el reconocimiento de la entidad y con su aceptacin. Fte: Cgo. it. 786 Conc: c.p. 94, c) c. c. 1122, 3) El aditamento de la modificacin propuesta relativa a los comits sin personera (art. 73), es oportuno para resguardo de la coherencia normativa, aunque la formulacin deviene confusa porque puede pretenderse incluir en la salvedad la excusa de la aceptacin, lo que no procede. Pudo formularse mejor, la regla, disponiendo que la donacin a entidad no reconocida ser vlida si dentro del ao de haber sido constituida, se notifica al donante su aceptacin y el reconocimiento, requisito este ltimo innecesario tratndose de comits sin personera. Art. 665.- (Donacin a favor del tutor). La donacin en favor de quien ha sido tutor del donante es nula si se hace antes de estar las cuentas rendidas y aprobadas y pagado el saldo que pudiera resultar contra el tutor. Fte: Cgo. it. 779 Conc: c.f. 268 - 335 - c. c. 549 -

V. la anot. al art. 660. Art. 666.- (Donacin entre cnyuges o convivientes). Los cnyuges durante el matrimonio, o los convivientes durante la vida en comn, no pueden hacerse entre s ninguna liberalidad, exceptuando las que se conforman a los usos. Fte: Cgo. it. 781 Precd: c. c. abrg. 674 Conc: c.f. 155 - c. com. 144 c. c. 591 Comprendido en la anot. al art. 660. Jurisprudencia 1.- "Los bienes de patrimonio de cada uno de los cnyuges se presumen comunes mientras no se pruebe lo contrario (mediante) prueba preconstituida, por lo mismo que durante (el matrimonio) los esposos no pueden hacerse donaciones recprocas bajo ninguna forma". (G.J. N 759, p. 11). 2.- "(Si bien) la ley declara nulas las donaciones que el esposo hace a su esposa y viceversa, la nulidad habra tenido rigurosa vigencia legal dentro del matrimonio o de los trmites de su disolucin por el divorcio, no despus de declarado disuelto". (G.J. N 1218, p. 62). 3.- "La nulidad declarada por el art. 674 (666) del c. c. de las donaciones que el esposo hace a la esposa o viceversa, de muebles e inmuebles, no comprende los regalos de joyas". (G.J. N 1218, p. 62).

SECCION III DE LA FORMA Y EFECTOS DE LAS DONACIONES Art. 667.- (Requisito de forma). I. La donacin debe hacerse mediante documento pblico, bajo sancin de nulidad. II. La donacin que tiene por objeto bienes muebles slo es vlida cuando el documento especifica los bienes e indica su valor. Fte: Cgo. it. 782, 1) Precd: c. c. abrg. 663, 2) Conc: c. c. 491 - 1287 - 1540, 1) PRINCIPIO GENERAL "Donatio non praesumitur" = (La donacin no se presume). M. Puigarnau. La donacin ha de hacerse por documento pblico. Tratndose de muebles el documento pblico debe, adems, contener la individualizacin de los mismos y su valor. La regla no admite excepciones y no requiere, dada su sencilla contextura, otro comentario. Jurisprudencia 1.- "Ddiva, don, presente o regalo, son nombres sinnimos que todos importan una donacin, la que, para ser legal, debe ser hecha segn este art. (667) por escritura pblica". (G.J. N 336, p. 3175). 2.- "Est arreglada a las disposiciones de los arts. 663 y 666 (667 y 668) la donacin remuneratoria, aceptada por la donataria en el mismo instrumento". (G.J. N 529, p. 19). 3.- "Este art. (667) requiere instrumento pblico para las donaciones, ms no respecto de los obsequios o regalos conocidos por el derecho con el nombre de donaciones manuales".

(G.J. N 662, p. 36). 4.- "Debiendo verificarse las donaciones por escritura pblica conforme al art. 663 (667) del c. c. al declararse sin valor la efectuada mediante documento privado... se ha aplicado debidamente aquel art.". (G.J. N 887, p. 5). 5.-"No hubo donacin por haber faltado el requisito indispensable que manifieste la voluntad del donante, por acto pblico notariado con arreglo al art. 663 (667) del c. c.". (G.J. N 906, p 28). 6.- "La donacin est considerada por la ley entre los contratos calificados de solemnes, en los que, la forma de su otorgamiento es un requisito sustancial a su validez misma". (G.J. N 1121, p. 52). 7.-"La donacin, segn el art. 663 (667) del c. c., requiere instrumento pblico para su validez, requisito que no es indispensable para los objetos o regalos que se dan y que el derecho conoce con el nombre de donaciones manuales, segn uniforme jurisprudencia como la que registran, por ejemplo, las GG. JJ. N 336, p. 3175; 672, p. 36; 824, p. 36 1054, p. 4." (G.J. N 1356, p. 53). 8.- "La donacin, para tener valor legal, conforme a los arts. 663 y 666 (667 y 668) del c. c., debe hacerse por instrumento pblico, careciendo de todo valor para el efecto la minuta acompaada, en la especie, y el reconocimiento de las firmas y rbricas que contiene". (A.S. N 100 de 24-VI-80; S.C. 1, ind.). 9.- V. los casos Nos. 4 del art. 656 y 5 del art. 669. Art. 668.- (Aceptacin). I. El donatario puede aceptar la donacin por el mismo documento pblico en que ha sido hecha o en otro posterior que debe ser notificado al donante, pero el contrato quedar concluido con la aceptacin. II. El donante puede revocar su declaracin antes de que la donacin sea aceptada. Fte: Cgo. it. 782, 2) y 3) -

Precd: c. c. abrg. 666 - 668 Conc: c. c. 527 - 528 PRINCIPIOS GENERALES "Nec emere, nec donatum assequi, nec damnosam quisque hereditatem adire compellitur" = (Nadie es compelido a comprar, ni a aceptar una donacin, ni a adir una herencia onerosa). Codex, ley 16, tt. 30, Lib. 6. "Non potest liberalitas nolenti acquiri" = (No puede adquirir donacin el que no la quiere). Ulpiano. Digesto, ley 19, tt. 5, Lib. 39. La aceptacin puede hacerse en el mismo documento o en otro posterior, tambin pblico, que debe notificarse al donante. El contrato existe desde el momento de la aceptacin, no de la notificacin con ella al donante, aunque segn el Cgo. italiano y Messineo slo desde el momento de la notificacin. El donante puede dejar sin efecto su liberalidad antes de la aceptacin. Este arbitrio concedido al donante, no es justificado por algunos autores, que critican las facilidades que concede la ley para que sienten plaza de liberales y desprendidos, para luego arrepentirse dejando voluntariosamente desflorada una ilusin. La aceptacin implica la formacin del contrato al concurrir los elementos sustanciales del consentimiento del donante y el donatario, pero la ley no da ni idea aproximada de si ella debe darse en algn plazo. Ha de entenderse que cuando el donatario debe dar su aceptacin mediante acto posterior al de la donacin, el plazo estar sealado en ste y si no lo est, se deja al arbitrio del donatario aceptarla hasta que no sea revocada la donacin por falta de aceptacin. De todos modos, es preciso suponer la necesidad de un lmite. Algunas legislaciones la sealan como el Cgo. abrg. lo hacia en su artculo 667. Otras, por lo menos indican que la aceptacin debe producirse antes de la muerte del donante. Si la aceptacin supone la formacin del contrato, muerto el donante sin que ella se haya producido, la facultad de disponer la cosa objeto de la donacin pasa a otras manos a travs de la sucesin, salvo en todo caso, expresa disposicin del donante sobre el particular. Jurisprudencia

1.- "Por la escritura pblica de donacin que hace plena fe, la donante se hall presente en el acto de la (aceptacin) de la donataria, en cuyo caso no hay necesidad de ninguna otra diligencia para que produzca efectos". (G.J. N 581, p. 9). 2.- "La ley declara sin efecto una donacin no aceptada ni comunicada su aceptacin al donante". (G.J. N 754, p. 11). 3.- "La donacin para su validez, ha debido ser aceptada por la donataria, con las formalidades prescritas por el art. 666 (668) del c. c.". (G.J. N 1121, p. 52). 4.- "La donacin aceptada por el donatario surte efecto desde la aceptacin a tenor del art. 668 (668) del c. c.". (G.J. N 1229, p. 29) 5.- "La liberalidad en favor de un menor debe ser aceptada por su representante legal". (G.J. N 1280, p. 53). 6.- "La aceptacin de la donacin, conforme establece la ley (art. 667 c. c. abrg. sin equivalente en el vigente) tendr lugar 6 meses o un ao despus de suscrita la escritura respectiva, segn que el donatario est en la Repblica o fuera de ella; vencidos los cuales trminos prescribe en favor del donante o sus herederos". (G.J. N 1298, p. 86). 7.- V. los casos Nos. 5 del art. 110; 2 del art. 529; 2 y 8 del art. 667. Art. 669.- (Donacin manual). I. La donacin que tiene por objeto bienes muebles de valor mdico es vlida siempre que haya habido tradicin aun cuando falte el documento pblico. II. La modicidad debe apreciarse en relacin a las condiciones econmicas del donante.

Fte: Cgo. it. 783 Conc: c. c. 666 PRINCIPIO GENERAL "Dona... sunt, quae nulla necessitate iuris, officii, sed sponte praestantur" = (Son donativos los que se dan sin ninguna necesidad de derecho ni de oficio, sino espontneamente). Marciano. Digesto, ley 214, tt. 16, Lib. 50. Las donaciones manuales o verbales se dan y se perfeccionan, sin necesidad de documento alguno, por la tradicin, la entrega inmediata de la cosa. Pueden exceder inclusive el limite sealado por el art. 1328, 1) y como la modicidad es una cuestin de hecho, est sujeta al buen criterio del juez, que deber fundarse en prueba testimonial puramente, llegado el caso. Jurisprudencia 1.- "Debe atenderse a lo que el uso y las costumbres han establecido respecto de esta clase de convenciones que antiguamente han sido conocidas por el derecho con el nombre de donaciones manuales". (G.J. N 336, p. 3175). 2.- "La entrega de alhajas hecha a su hija con motivo de su matrimonio no constituye donacin en el sentido del art. 663 (655) importando simplemente donacin manual". (G.J. N 649, p. 29). 3.- "El derecho y la jurisprudencia reconocen las donaciones manuales de bienes muebles o de valores al portador, dejando a los jueces la apreciacin de la importancia donada, condiciones del donante y dems circunstancias". (G.J. N 905, p. 20). 4.- "La entrega de letras hipotecarias y algunas joyas (hecha por el de cujus) a la recurrente, antes de su fallecimiento, no puede considerarse como una donacin sino como un obsequio espontneo permitido por la ley". (G.J. N 923, p. 17).

5.- "En las donaciones manuales cuyo efecto es transferir la propiedad de una cosa sin ms requisito que la tradicin, no puede exigirse la aplicacin del art. 663 (667)". (G.J. N 1054, p. 5). 6.- "Las donaciones manuales no estn sujetas a las solemnidades exigidas por los arts. 663 y 666 (667 y 668)". (G.J. N 1088, p. 69). 7.- Vase los casos Nos. 3 y 7 del art. 667. Art. 670.- (Responsabilidad por retraso o incumplimiento del donante). El donante es responsable por el incumplimiento o retraso en la ejecucin de la donacin slo cuando ste deriva de dolo o culpa grave. Fte: Cgo. it. 789 Conc: c. c. 339 El art. no sanciona el retraso o el incumplimiento en s, sino el dolo o la culpa del donante dentro del dominio de aplicacin del art. 984, aunque resulta difcil admitir semejante actuacin ilcita contra la propia liberalidad. Para la debida comprensin de la regla del art., tngase presente que por efecto de la aceptacin, notificada o simultnea (art. 668), de la donacin, sta se perfecciona y crea una relacin vinculante de la que deriva para el donatario un verdadero y propio derecho de crdito o un inmediato derecho real (Messineo) cuyo cumplimiento puede ejecutar a tenor del art. 339, de lo que resulta paralelamente la responsabilidad, aunque limitada al caso de dolo o de culpa grave, que incumbe al donante en los supuestos de retardo o de incumplimiento. Art. 671.- (Condicin de reversibilidad). I. El donante puede estipular el derecho de reversin de las cosas donadas para el caso de premoriencia del donatario. II. La reversin puede estipularse slo en provecho del donante. Fte: Cgo. it. 791 -

Precd: c. c. abrg. 665 Conc: c. c. 500 - 673 El art. en realidad, contempla el caso de una donacin condicional, modalidad que puede emplearse en la donacin como en cualquier otro contrato y no solamente para el supuesto de premoriencia del donatario. La reversin no puede establecerse para otro que no sea el donante, porque entonces habra otra donacin por lo menos, sujeta a todas sus formalidades. Caben, pues, entonces, en las donaciones, las modalidades que la ley admite para las convenciones, entre ellas, particularmente la del art., o la clusula si premoriar (si el donante premuere al donatario), lo que supone una condicin suspensiva o la clusula cum premoriar (cuando o despus que muera el donante) que supone un trmino inicial para la donacin. En el caso del art., segn observa Messineo, aunque su rbrica habla de condicin de reversibilidad sin embargo, no es una condicin en sentido tcnico, sino una clusula autnoma o pacto agregado, genrico y especfico, de regulacin que la ley autoriza al donante agregar en el contrato y cuya razn de ser se encuentra en el intuitus personae del donatario, que cuando llega a faltar por la muerte de ste, falta para el donante la razn de la donacin hecha. La enmienda es absolutamente impertinente. No tiene fundamentacin y ha de considerarse que se quiere completar la norma con lo omitido de la disposicin fuente, la cual (Cgo. it. art. 791) establece que puede estipularse la reversibilidad, sea para el caso de premoriencia del solo donatario, sea para el caso de premoriencia del donatario y de sus descendientes. El segundo supuesto es impracticable, por lo regular, habida cuenta los lmites que razones biolgicas pueden hacer que el donante muera antes que los descendientes del donatario, a menos que se tenga en cuenta una catstrofe que en breve tiempo aniquile a toda la descendencia del donatario. Adems, la norma del art. es concreta. La liberalidad, expresin, por lo regular, del intuitus personae del donatario, queda en el supuesto del artculo limitada a la vida del donatario, volviendo al donante si aqul muere antes que ste. Es una clusula condicional autnoma. Los descendientes no tienen ni derecho espectaticio para ese caso. Otra solucin es si el donante muere antes que el donatario. La reversibilidad

fenece, porque como slo puede volver la cosa donada al donante, muerto ste antes que el donatario, resulta una condicin fallida. La donacin se consolida en el patrimonio del donatario y, a su tiempo, pasa a sus descendientes, no por razn de la donacin, sino por el derecho de sucesin. Por lo dems, la formulacin propuesta en la enmienda es deficiente. En la parte pertinente, si se la sanciona, debera decir: "tanto para el caso de premoriencia del donatario como de los descendientes de ste. La mencin a los herederos, ampla ms el universo de favorecidos por la donacin. Entre ellos pueden existir ascendientes y parientes colaterales del donatario con derecho a la sucesin. En suma, se ve que la enmienda carece de sentido, de coherencia y de utilidad prctica. Art. 672.- (Resolucin por superveniencia de hijos). La donacin hecha por quien no tena hijos a tiempo de celebrar el contrato, no queda resuelta por sobrevenir los hijos, si expresamente no estuviese establecida esta condicin. Fte: Cgo. it. 803 Precd: c. c. abrg. 676, 3) - 684 Conc: c. c. 494 - 673 La sobreveniencia de hijos, en el Cgo. modelo (art. 803) y en el c. c. abrg. (arts. 676, 3) y 684), entre otras legislaciones, es causa de revocacin, porque supone un motivo de ineficacia ulterior, resultante de eventos sobrevenidos que determinan la retractacin, como ejercicio de una potestad unilateral prevista y autorizada por la ley. Es posible que considerada la donacin como negocio bilateral que es, se haya preferido para el supuesto del art., la solucin que para los contratos condicionales sealan los arts. 494, 500 y 501, a cuyo fin la condicin resolutoria debe estar expresamente contenida en el contrato, solucin que parece tener ms pertinencia con el carcter bilateral del contrato de donacin (art. 668). La enmienda slo supone un aditamento con la adopcin del art. 792 del Cgo. modelo, transfiriendo la norma original del art. relativa a la resolucin del contrato de donacin al art. 679 como pargrafo II del mismo, cambiando el tratamiento del caso que con la modificacin deja de ser de reversibilidad para convertirse en otro de

revocatoria, cuyos efectos son diversos, (art. 682). El tratamiento original del asunto sobre este punto es indudablemente ms propio que el propuesto en la modificacin. Art. 673.- (Efectos de la resolucin). La reversibilidad o la superveniencia de hijos tienen por efecto, si se pactaron, resolver la enajenacin de los bienes donados y los hacen retornar al donante libres de hipotecas y gravmenes. Fte: Cgo. it. 792 Precd: c. c. abrg. 677 Conc: c. c. 671 - 672 Segn el art., la reversibilidad y la resolucin regladas en los arts. anteriores (671 y 672), hacen retornar con efecto ex tunc (retroactivamente) los bienes donados al patrimonio del donante. Esto implica (Messineo) una readquisicin ope legis del bien o de los bienes donados, con la particularidad de que por los alcances que a esta reversin seala la ley, caen tambin los derechos de los terceros nacidos de eventuales enajenaciones de los bienes donados y de vnculos pignoraticios o de hipoteca, terceros a los cuales, naturalmente, debe restituir el donatario lo recibido por concepto de dichas enajenaciones y gravmenes. La modificacin propuesta para este art., incorpora al Cdigo, el art. 790 del Cgo. it. que regula el supuesto en l contenido y que en la formulacin original no fue tenido en cuenta, indudablemente con buen criterio habida cuenta la evocacin del principio no vale dar y retener, citado en la anot. al art. 655 y la observacin a la facultad concedida al donante por el pargrafo II del art. 668 (vase su anot.) sobre la inaceptabilidad de arrepentimientos voluntariosos del donante. La enmienda suprime prcticamente el art. original. Art. 674.- (Donacin con carga). I. Cuando la donacin est gravada por una carga el donatario queda obligado a cumplir con ella slo en los lmites correspondientes al valor de la cosa donada. II. El cumplimiento de la carga puede ser pedido por el donante u otro interesado.

Fte: Cgo. it. 793, 1), 2) y 3) Precd: c. c. abrg. 665 Conc: c. c. 675 - 676 - 1192 PRINCIPIO GENERAL "Perfecta donatio conditiones postea non capit" = (La donacin perfecta no admite despus condiciones). Codex, ley 4, tt. 55, Lib. 8. Donacin con carga es otra donacin condicional. La incompleta adopcin de muchas reglas del modelo italiano -como en este caso v. gr.- hace que falten algunas de ms valor prctico que las adosadas en este captulo, y que con todas sus deficiencias no omiti el: Cgo. abrg., el cual contena el precepto que permita las donaciones condicionales en general (art. 665). Los arts. en examen condicionan la donacin a determinadas cargas, sin especificarlas. Por aplicacin de las reglas generales, se puede establecer donaciones con cualquier tipo de condiciones. As se puede donar la propiedad de un bien raz a uno y su usufructo a otro u otros; se puede donar la universalidad de los bienes (art. 657), con reserva -adems del usufructo para el donante- de la facultad de disponer de algunos de los bienes donados; se puede donar bienes con la condicin de redimirlos de hipotecas u otros gravmenes, etc. Esas situaciones pueden conformar cargas en los lmites correspondientes al valor de la cosa donada y la donacin puede conservar su carcter. Pues, si la carga equivale a la dacin ya no hay donacin, como se anticip en la anotacin a los arts. 655 y s. La carga puede consistir, tambin, en que el donatario pague las deudas del donante, obligacin que debe pactarse explcitamente, haciendo constar si se refieren slo a las existentes al tiempo de la donacin o a las futuras y hasta qu lmite. Jurisprudencia "El donante sujetndose a la ley del contrato pudo imponer gravmenes a los bienes que transfiri, por cuanto la donataria se comprometi a cumplir y respetar, en cualquier tiempo, todas las disposiciones de aqul". (G.J. N 823, p. 8). Art. 675.- (Resolucin por incumplimiento de la carga). Estando la resolucin por

incumplimiento de la carga prevista en el contrato, slo pueden pedirla al donante o sus herederos. Fte: Cgo. it. 793, 4) Precd: c. c. abrg. 676, 1) Conc: c. c. 555 - 568 - 674 Este es un caso de resolucin en el sentido tcnico, previsto por el art. 568, a causa del incumplimiento de la carga (donacin modal, en rigor), especialmente cuando la carga consiste en un facere o en un non facere (en un hacer o en un no-hacer) que hace no posible obtener su cumplimiento especfico. Es condicin de que la resolucin haya sido prevista en el acto de donacin, por lo que resulta excluida la clusula tcita de resolucin. Si la clusula de resolucin no est prevista en el contrato, no queda otra cosa, en caso de incumplimiento, segn Messineo, que exigir el cumplimiento forzoso, dentro de los lmites que pueda ser ejercitable. Para uno u otro extremo (resolucin o ejecucin forzosa), la facultad de accionar est circunscrita taxativamente al donante y sus herederos. Jurisprudencia 1.- "El donatario al imponerse la obligacin de transigir con el Fisco y... no habiendo cado en mora, no debe ser privado de la liberalidad por supuesta falta de cumplimiento de la (carga)". (G.J. N 481, p. 12). 2.- Vase el caso N 5 del art. 501. Art. 676.- (Carga ilcita o imposible). La carga ilcita o imposible se considera no puesta; ms si ella ha constituido el motivo determinante de la liberalidad, la donacin es nula. Fte: Cgo. it. 794 Precd: c. c. abrg. 665, 2) Conc: c. c. 489 - 549 - 674 PRINCIPIO GENERAL

"Donatarius non debet remanere damnificatus" = (El donatario no debe resultar perjudicado). M. Puigamau. La sancin de inoperancia o de nulidad, segn los casos previstos, para carga ilcita, se ajusta a las reglas generales de los arts. 485, 489 y 490. Art. 677.- (Responsabilidad por eviccin). El donante responde al donatario por la eviccin de las cosas donadas en los casos siguientes: 1) 2) 3) Si en el contrato ha asumido expresamente esa responsabilidad. Si la eviccin resulta de dolo o de un hecho personal atribuibles a l. Si la donacin es con carga o remuneratoria, casos en los cuales la responsabilidad se limita hasta la concurrencia de la carga o de las prestaciones recibidas por el donante. Fte: Cgo. it. 797 Precd: c. c. abrg. 675 Conc: c. c. 393 - 482 - 519 - 624 - 656 La regla del art. debi incluir en primer trmino, la disposicin de que el donatario, antes que todo, se subroga en todos los derechos del donante, de manera que el derecho de saneamiento de la eviccin o de los vicios ocultos (art. 678), que pudieran corresponder al donante, pueda justificadamente ejercitarlos el donatario. Lo dems, en ambos artculos est claro y no requiere mayor explicacin. Art. 678.- (Responsabilidad por los vicios de la cosa). El donante no responde por los vicios de la cosa, a menos que expresamente haya asumido esa responsabilidad o haya incurrido en dolo. Fte: Cgo. it. 798 Conc: c. c. 482 - 519 - 629, II) Comprendido en la anot. al art. anterior.

SECCION IV DE LA REVOCACION DE LAS DONACIONES Art. 679.- (Revocacin por ingratitud). I. La donacin puede ser revocada por ingratitud cuando el donatario a cometido contra el donante uno de los hechos previstos en los casos 1 y 3 del artculo 1009. II. Asimismo puede ser revocada cuando el donatario ha difamado o injuriado o producido perjuicio grave en el patrimonio del donante. Fte: Cgo. it. 801 Precd: c. c. abrg. 676, 2) - 678 Conc: c. c. 680 - 681 - 682 - 1009, 1) y 3) - 1174, 1) La revocacin en el derecho antiguo, desde Justiniano, comprende tres causas: la superveniencia de hijos, el incumplimiento de las condiciones (cual las donaciones modales o con carga del rgimen actual), y la ingratitud. El art. 676 del c. c. abrg. legisla la materia dentro de este sistema. La seccin en examen ha reducido la revocatoria a una sola causa: la ingratitud. La superveniencia de hijos, es una condicin resolutoria que debe consignarse explcitamente en el acto de donacin (art. 672). El incumplimiento de la carga (art. 675) conlleva la sancin al incumplimiento de la resolucin de los contratos (art. 568), cuando, tambin se ha pactado expresamente. La revocacin por causa de ingratitud, arranca de la esencia misma la naturaleza humana: la donacin se nutre principalmente en el afecto, en la gratitud y, por eso, la ingratitud la destruye: lo que nace por una causa, perece por la causa contraria, (Scaevola). Ingratitud, ha de entenderse, en el sentido tcnico jurdico y no en el corriente, esto es, como uno de los hechos cometidos por el donatario, por lo que sera indigno de suceder al donante (Messineo). Para el caso 1) del art. 1009, aplicable a la revocacin por ingratitud, sta se

manifiesta de la misma suerte, cometiendo el delito personalmente que cooperando a su ejecucin o dando refugio o proporcionando la fuga del culpable. La complicidad a que se refiere el precepto, ha de entenderse en todas sus manifestaciones, segn las reglas que sobre la participacin criminal (arts. 20 y s.) da el cdigo penal. La imputabilidad penal podr ser graduada distintamente, la ingratitud no; es indudablemente la misma. Por eso el hecho criminal consumado o la simple tentativa acarrean la misma consecuencia. Tambin es indudable, que para este caso rigen las reglas sobre las causas de justificacin eximentes de responsabilidad penal (arts. 11 y s. del c.p.) y las relativas a la inimputabilidad: enajenacin mental, embriaguez, etc., (arts. 17 y s. del c.p.). El caso 3) del art. 1009, tambin aplicable como causa de revocacin de la donacin por ingratitud, contempla la eventualidad de que el donatario imputase al donante o a alguno de sus familiares sealados nominatim en el precepto, alguno de los delitos que dan lugar a la accin penal publica (art. 5, p.p.). Igual consecuencia de revocabilidad, implica el que el donatario haya prestado declaracin testifical en alguna accin penal pblica contra las mismas personas. De la regla en examen se infiere que habr lugar a revocacin por ingratitud, cuando la acusacin (entindase como denuncia o querella), es declarada calumniosa o el testimonio ha sido declarado falso en juicio penal. A contrario sensu, ha de admitirse que no hay lugar a la revocacin ni a calificar de ingrato el hecho de la denuncia o de la testificacin, cuando el delito resulta ser evidente y ha sido probado en juicio. Este tratamiento de la cuestin, supone un avance respecto de legislaciones extranjeras anteriores. En algunas de ellas, la revocacin de ingratitud, operaba sus efectos aun cuando la denuncia dirigida contra el donante tuviera por base un hecho punible cierto. La nueva solucin adoptada por el Cdigo en esta materia, es evidentemente la que mejor encuadra a la concordancia del ordenamiento jurdico por una parte y, por otra, principalmente, al cumplimiento de obligaciones inexcusables que la ley impone -como su norma- para con la sociedad. Por mucho agradecimiento que deba el donatario al donante, no puede ser tanto que, el propio Cdigo civil, sacrifique en su honor un deber tan estricto cual es el de denunciar la comisin de un delito (Scaevola). Y as es en efecto. El Procedimiento penal (art. 122), obliga a toda persona particular que presenciare o tuviere conocimiento de la perpetracin de un delito de accin pblica, a denunciarlo ante la autoridad competente. Por su parte, el art. 145 del mismo

cuerpo de leyes obliga a prestar testimonio en materia penal a toda persona llamada por el juez a declarar. En estas circunstancias, es lgico, admitir que el donatario ha concurrido como denunciante o como testigo, no al impulso de la ingratitud, sino al del cumplimiento de un deber inexcusable para todos. Consiguientemente, no hay ingratitud en estos casos y no puede haber revocacin de la liberalidad. Todo esto ha de entenderse correcto, en tanto en cuanto el donatario no sea pariente consanguneo dentro del 4 grado del donante, sino simplemente un extrao o un pariente lejano. Pues, en el supuesto de que fuera pariente consanguneo dentro del 4 grado, tiene a su favor, el precepto del art. 14 de la Const. que le excusa de declarar en materia penal contra sus parientes consanguneos hasta el 4 grado inclusive o a sus afines hasta el 2 lo que implica desde luego la excusa de denunciarlos, con mayor razn. Si estando comprendido en esta excusa del precepto constitucional, el donatario incurre en las previsiones del caso 3) del art. 1009, es indudable que se hace indigno, porque no estando obligado a denunciar ni declarar contra su benefactor y pariente, es indudable una manifiesta ingratitud en su conducta. Tocante al caso II del art. ha de considerarse, segn enseanzas de la jurisprudencia extranjera, que no es causa bastante para producir la revocacin de la donacin, cuando la injuria inferida por el donatario contra el donante carece de espontaneidad (esto es, ha sido provocada) y se ha producido en defensa de sus propios derechos. Las proposiciones modificatorias de este art., como de los anteriores 672 y 673, se fundamentan en consideraciones relativas a que se incorporan versiones ms pertinentes con los temas objeto de ellas, incluyendo, para la revocacin, otras causas que no fueron consideradas. Vase las anots. ampliadas para las modificaciones que se propone introducir para los arts. 672 y 673. De ellas resulta que las mismas como las de este art. alteran una sistematizacin ms coherente y adecuada a las exigencias de la normativa nacional. Jurisprudencia "La donante no puede disponer de los bienes donados en su testamento a favor

de un tercero sin revocar expresamente la donacin". (G.J. N 1229, p. 29). Art. 680.- (Invalidez de la renuncia). No es vlida la renuncia antelada a la revocacin por ingratitud. Fte: Cgo. it. 806 Precd: c. c. abrg. 672 Conc: c. c. 454, II) - 679 La nulidad de una renuncia antelada a ejercitar la revocacin por causa de ingratitud, se conforma con las reglas generales dirigidas a evitar subterfugios, que se usan para burlar las disposiciones de la ley. La enmienda trata de concordar con la del art. 679. Estese a lo comentado sobre las modificaciones propuestas, para los arts. 672, 673 y 679. Art. 681.- (Plazo de legitimacin para accionar). I. La demanda de revocacin por ingratitud debe proponerse dentro del ao contando desde el da en que el donante tuvo conocimiento del hecho que motiva la revocacin. II. Esta demanda no puede proponerse contra los herederos del donatario ni por los herederos del donante a menos, en este ltimo caso, que el donante hubiera muerto dentro del ao del hecho. Fte: Cgo. it. 802, 1) (para inc. I) Cgo. francs 957 (para inc. II) Precd: c. c. abrg. 679 - 680 - 681 Conc: c. c. 679 - 1492 - 1514 El plazo que seala el art. es de caducidad. La legitimacin alude a quienes estn autorizados para entablar la accin y contra quienes. Esto es, slo puede accionarse contra el donatario y no contra sus herederos. Los herederos del donante slo pueden accionar cuando el donante muere, por efecto del hecho que configura la ingratitud del donatario (casos 1 y 3 del art. 1009, segn taxativa determinacin del art. 679), dentro del ao de producido aqul.

La enmienda esta destinada a guardar la concordancia debida con las reformulaciones anteriores propuestas que le son atinentes. De ser aceptada debe revisarse la redaccin. Jurisprudencia "No habiendo tenido lugar la revocacin de la donacin en la forma que establece el art. 679 (681) del c. c. no pudo... enajenar esas tierras que no eran ya de su propiedad". (G.J. N 648, p. 16). Art. 682.- (Efectos de la revocatoria por ingratitud). Revocada por ingratitud la donacin el donante debe restituir al donatario los bienes en especie si an existe o el valor que ellos tenan en el momento de la demanda si los enajen. Igualmente debe reembolsar los frutos desde el da de la demanda. Fte: Cgo. it. 807 Precd: c. c. abrg. 682 Conc: c. c. 94 - 679 - 683 Como la condicin jurdica del ingrato en la donacin es la del sujeto no merecedor de continuar beneficindose de la donacin ella hace perder la cualidad de donatario con efecto ex nunc, esto es, desde el da de la demanda, para despus. La caracterstica de este efecto hace que la revocacin no afecte los derechos de terceros adquirentes anteriores a la demanda, siempre y cuando esos derechos, si estn sujetos a registro, hayan sido inscritos en ste con anterioridad a la demanda, por aplicacin de la regla general de publicidad de los derechos reales (art. 1538). Jurisprudencia "Si bien el instrumento privado reconocido no indica los motivos que indujera a verificar la donacin manual, sta es resultado de que se propuso remunerar servicios de orden privado... una obligacin natural en reparo de los perjuicios ocasionados, no siendo por tanto reclamable ni revocable dicha donacin manual".

(G.J. N 1088, p. 69). Art. 683.- (Efectos en relacin a terceros). La revocacin por ingratitud no afecta a terceros que hayan adquirido derechos con anterioridad a la demanda, salvos los efectos de la inscripcin. Fte: Cgo. it. 808, 1) Precd: c. c. abrg. 682 Conc: c. c. 682 - 1538 El proyecto de modificacin 48 (art. 682), suprime del texto de este art. las palabras por ingratitud. Comprendido en la anot. al art. anterior. Art. 684.- (Donacin remuneratoria o con carga). Cuando se revoca por ingratitud una donacin con carga o remuneratoria, el donante debe reembolsar al donatario el valor de las cargas satisfechas o el de los servicios prestados. Precd: c. c. abrg. 683 Conc: c. c. 656 El proyecto de modificacin 48 (art. 682), suprime del texto de este artculo las palabras por ingratitud. En el rgimen abrogado (art. 683), la donacin remuneratoria es irrevocable. Tambin lo es en el Cgo. modelo (Art. 805). La disposicin del art., respecto de las donaciones remuneratorias, contradice, en realidad, las caractersticas que las informan, que suponen una retribucin de servicios cuya renumeracin no es exigible y, ello, porque no es susceptible de exacta determinacin, lo que tendra que hacerse para fijar el monto del reembolso que ordena este art., con olvido de que, muchas veces, ms que a la retribucin de servicios recibidos, la donacin renumeratoria responde a un modo particular de cumplir un deber moral, de conciencia o de honor (v. la anot. al art. 656).

CAPITULO IV DEL ARRENDAMIENTO SECCIN I DISPOSICIONES GENERALES Art. 685.- (Nocin). El arrendamiento es el contrato por el cual una de las partes concede a la otra el uso o el goce temporal de una cosa mueble o inmueble a cambio de un canon. Fte: Cgo. it. 1571 Precd: c. c. abrg. 1129 - 1132 Conc: c. com. 1428 c. c. 84 - 450 - 701 - 715 - 723 - 1328, 1) - 1509 PRINCIPIOS GENERALES "Locatio et conductio proxima est emtioni et venditioni, iisdemque iuris regulis constitit" = (El arrendamiento (locacin y conduccin) es semejante a la compraventa, y se apoya en las mismas reglas de derecho). Gayo. Digesto, ley 2, tt. 2, Lib. 19. "Qui ex conducto possidet, quamvis corpolariter teneat, non tamen sibi, sed domino rei creditur possidere" = (El que posee a ttulo de arrendamiento, a pesar de la tenencia corporal de la cosa, se considera, sin embargo, que posee no para s, sino para el dueo de aquella). M. Puigarnau. "Non solet locatio dominium mutare" = (El arrendamiento no suele cambiar el dominio). Ulpiano. Digesto, ley 39, tt. 2, Lib. 19. "Locatio et conductio contrahi intelligitur, si de mercedi convenerit" = (Se entiende que se concert arrendamiento si se hubiere convenido sobre el precio). Gayo. Digesto, ley 2, tt. 2, Lib. 19. "Locatio sine mercede certa contrahi non potest" = (No puede contratarse un arrendamiento sin precio cierto). Papiniano. Digesto, ley 52, tt. 1, Lib. 24.

Arrendamiento es la locacin de un bien (antiguamente referido a los bienes rurales principalmente) contra pago de una renta peridica que tambin se llama (o llamaba) arrendamiento. (Capitant). Arrendador es el propietario del bien; arrendatario el locador. Locacin, es el contrato por el cual una de las partes se obliga a procurar a la otra el goce de una cosa, durante un plazo determinado (locacin de cosa), o a hacer algo para la otra (locacin de obra, antes; hoy contrato de obra: art. 733 y s.) mediante un precio convenido (Capitant). Locador, es quien da una cosa en arriendo o alquiler. Locatario, el que recibe una cosa en virtud de un contrato de locacin, particularmente del que toma en alquiler una casa o vivienda, por oposicin al que tomaba (antes no ahora) en arrendamiento un bien rural. Se dice locador principal, al que a su vez da en alquiler a un tercero todo o parte de la cosa que tiene locada. Frente al locador el locatario principal es quien queda siempre obligado frente al locador inicial o propietario con arreglo a las estipulaciones contractuales. Sublocatario, es quien recibe una cosa del locatario principal. Si el contrato inicial o principal no la autoriza, no se da la posibilidad de sublocacin. (arts. 707, 719). Los autores consideran la compraventa y el arrendamiento como las formas generales de una misma facultad: el ius disponendi, con rasgos de tanta semejanza que muchas veces nace del arrendamiento la plena propiedad, como la de los frutos del fundo rstico arrendado, v. gr. Pero de esa misma facultad del ius disponendi, deriva la sustancial diferencia entre ambas formas. La una trasmite el dominio que pasa de un patrimonio a otro, definitivamente. La otra trasmite el uso o fruicin de la cosa sin prdida del dominio, que el propietario retiene durante la temporalidad del arrendamiento, temporalidad que es su condicin consustancial (Scaevola). Las legislaciones inspiradas en el sistema romano o en el sistema francs, comprenden en el arrendamiento, el alquiler de cosas, obras o servicios. De cosas, muebles o inmuebles susceptibles de goce y disfrute, como el suelo, la casa, la via, el mobiliario, la yunta, etc. De obras: "que ome faga con sus manos" como dicen las Partidas (6 tt. 2, ley 1ra.), poniendo o no los materiales, v. gr. construir una casa, fabricar un mueble, abrir un pozo, etc. que el Cgo. abrg. regula como el alquiler de las obras por contrato o por jornal (arts. 1192 y s.). De servicios o de prestaciones

meramente personal, sin produccin de cosa alguna ni empleo de materiales propios o ajenos como, por ejemplo, el servicio domstico, la direccin profesional de una empresa, la asistencia profesional mdica, jurdica, etc., que el Cgo. abrg. (arts. 1181 y s.) legisla en parte como alquiler de servicios, para cierto tiempo o para empresa determinada. El movimiento legislativo moderno viene separando estas categoras contractuales, conforme a sus particulares caractersticas y especialidad, puesto que los llamados arrendamientos de servicios, que supone la venta del trabajo por determinado precio, por ejemplo, no son en realidad tales arrendamientos, ni por su naturaleza, ni por su finalidad. El llamado arrendamiento de obras, tambin forma ya una categora independiente de la compraventa y del arrendamiento, porque la actividad humana dedicada a la produccin, no puede estar en el nivel de las cosas que se disfrutan fsicamente mediante cierta remuneracin (Scaevola). El Cdigo, por eso lo trata como contrato independiente en captulo diverso al del arrendamiento. De lo dicho puede deducirse algunas conclusiones: a) El arrendamiento es una institucin gemela de la compraventa. Ambas son instituciones tiles del ius disponendi. b) Slo recae sobre las cosas y sobre los derechos a ciertas percepciones, ejemplo de este segundo caso, el usufructo que segn el art. 219 puede ser cedido (arrendado) por cierto tiempo. c) Es por su propia esencia un derecho de naturaleza real. Sobre esta tercera conclusin se discute en la doctrina. El antiguo derecho francs distingua el arrendamiento acto de disposicin (con duracin superior a nueve aos), que confera un derecho real al arrendatario, del arrendamiento acto de administracin (con duracin inferior a nueve aos) que slo produca obligaciones personales. Para el Cdigo francs de 1804 -y para los que siguieron su sistema como el Cdigo abrogado- el arrendamiento slo es un contrato productor de obligaciones, que no confiere al arrendatario ningn derecho real, conforme ense Pothier, que slo reconoca al arrendatario un derecho puramente personal (Planiol y Ripert).

Las recientes direcciones de la doctrina, no estn conformes con esta conclusin. Si el usus, el usufructo, la superficie y la anticresis, modalidades circunstanciales de un mismo derecho o atributo: el de percibir los frutos de la cosa gravada, son por su genuina naturaleza derechos reales -se dice- no hay razn diferencial atendible para que el arrendamiento de bienes inmuebles, tierras y casas sea un derecho personal, cuando concurren en l todas las circunstancias que caracterizan el ius in re. Al arrendar la tierra, el arrendatario gana el poder (segmentado del dominio) de actuar en la superficie y apropiarse los frutos que aqulla rinda y ese derecho de percibir frutos de una tierra ajena, es un ius in re que, adems, da al arrendatario la propiedad de esos frutos, porque ste tiene una potestad que aunque sea fraccin del dominio pleno, participa de su misma naturaleza (Scaevola). Otro argumento invocado en favor de la tesis de la naturaleza real, se apoya en que el arrendamiento es oponible al tercero adquirente si el contrato tiene fecha cierta anterior a la enajenacin de la cosa arrendada, a tenor de la regla (art. 711) que traduce el principio germnico introducido por el derecho francs (c. c. art. 1743), emptio non tollit locatum (la compra no cancela la locacin, formulado a contrario del principio romanstico emptio tollit locatum) que, segn Messineo, se explica favor locationis, esto es, porque se quiere evitar que la relacin de arrendamiento quede a merced del arrendador y que el nuevo adquirente desconozca una obligacin propter rem (por causa de la cosa) contrada por el enajenante. Los Hnos. Mazeaud consideran el derecho de arrendamiento slo como un derecho de crdito (personal, no real). El arduo problema de la naturaleza jurdica del arrendamiento, se resuelve considerando una comprobacin que plantea Messineo: la eventual naturaleza real del derecho del arrendamiento (que a tenor de los arts. 689 y 693 no parece tener verdaderamente un poder inmediato sobre la cosa arrendada), no compromete la naturaleza consensual del contrato de arrendamiento, una vez que se perfecciona con el mero consentimiento y no exige la entrega simultanea de la cosa arrendada (art. 521); es decir, se tratara de un contrato con efecto real que no debe confundirse con el contrato real, cuyo trmino antittico es el contrato consensual. Como en el contrato de venta, la naturaleza consensual del contrato de arrendamiento es compatible con la circunstancia de que el mismo engendra la adquisicin del derecho antes de la entrega. La definicin del art., corresponde a la que comnmente se da este contrato que

puede ser formulada ms comprensible y sencillamente, como lo hace, por ejemplo, el Cdigo alemn (art. 535): "Por este contrato el arrendador se obliga a mantener al arrendatario en el uso de la cosa arrendada, mientras dure el arrendamiento. El arrendatario se obliga a pagar al arrendador el alquiler convenido". Cinco elementos comprende la definicin: a) consentimiento, que presupone la capacidad legal para contratar, exigida por el art. 483; b) cosa, que ha de ser susceptible de aprovechamiento til y encontrarse dentro del comercio jurdico; c) el precio, canon o alquiler, que debe ser cierto, esto es, numerado o estimado o que se puede numerar o estimar cuantitativamente en dinero; pues, si alguien habita la casa de otro por un tiempo, con la condicin de que ste habite la de aqul, durante el mismo tiempo, no hay la locatio rerum; d) el uso y fruicin, que limita la actividad del arrendatario a uno (o ambos) de los dos modos de su ejercicio: usar o disfrutar de la cosa; e) el tiempo, que como elemento connatural del arrendamiento, esto es, la temporalidad como condicin para la existencia y la individuacin, jurdica, por decirlo as, de aqul, debe ser cierto, determinado. Es cuestin de primera importancia, determinar aqu el alcance de la reglamentacin contenida en la seccin que se examina. Aqul es tan limitado que sta casi resulta demasiado ampulosa. En efecto, segn el art. 713, II, esta destinada a regular slo el arrendamiento de las mansiones y otras residencias similares. La vivienda que no merece esa distincin, esta sometida a las reglas de la seccin siguiente. La distincin de mansiones y residencias similares, a tenor del art. 713 se determina por la autoridad administrativa. Corresponda atribuir esa facultad a las municipalidades, cuya facultad privativa es dictar las reglamentaciones pertinentes a las construcciones de mansiones, casas, viviendas, etc., dentro de su funcin general de atender y vigilar el desarrollo urbanstico de sus jurisdicciones. Aparte ese dominio de aplicacin, la seccin I de este Cap. no tiene ms aplicabilidad, pues que el arrendamiento de fundos rsticos, que es el mbito principal y normal de sus regulaciones, esta prohibido. En efecto, el art. 168 de la Ley de Reforma Agraria, remite a un decreto especial, la reglamentacin de los casos en que sea permisible el contrato de arrendamiento de fundos rsticos. Ese Decreto es el N 5749,

de 24 de Marzo de 1961, cuyo art. 4 estatuye que los contratos de arrendamiento slo se permitirn excepcionalmente, previa calificacin de su necesidad, por las autoridades competentes del servicio de la reforma agraria y cuando concurran determinadas condiciones, que son: a) impedimento justificado en el propietario del fundo rstico para trabajar la propiedad; b) calidad probada de agricultor en el arrendatario; c) aprobacin de un plan de trabajo, introduccin de nuevas tcnicas y mejoras para la explotacin del fundo; d) garanta del cumplimiento de dicho plan. Condiciones que en el plano de las realidades slo tienen el exacto valor de las lucubraciones tericas. Desaparecido el impedimento del propietario, el arrendamiento no puede ser renovado (art. 6 del D. 5749). El subarrendamiento, est absolutamente prohibido (art. 7) y bajo concepto alguno se acepta los arrendamientos que tengan por finalidad la percepcin de renta fundiaria (art. 3 ). Estas disposiciones, en la prctica, han eliminado del comercio este importante contrato. Al mbito de aplicacin que le seala el art. 713, II, puede apenas agregrsele la posibilidad de someter a sus reglas los arrendamientos de viviendas rsticas, siempre que la interpretacin de las disposiciones del Decreto 5749, no las incluya en las prohibiciones que ellas establecen. Un antecedente ilustrativo de inters sobre el movimiento legislativo, que avanza en sentido de prohibir el arrendamiento de tierras, se encuentra en el Anteproyecto de Ossorio (art. 1254). Lo propuesto en l, responde a una funcin de consecuencia lgica: declara la tierra (art. 355) como bien natural, (en cuya creacin no ha intervenido la mano del hombre), perteneciente a la Nacin. Es un bien social, cuya explotacin (no la propiedad) se adjudica a quien quiera trabajarla, en condiciones debidamente reglamentadas para promover el desarrollo de la produccin y asegurar la funcin social de la propiedad. El arrendador de fincas rsticas, dentro de ese concepto, entrega un bien que no es suyo, sino de la sociedad. No es precisamente una solucin comunista (expropiacin para nacionalizar la produccin). Ms parece una idea (que tiene sus remotos orgenes en un plan no realizado de Rivadavia en la Argentina), encaminada a buscar la nueva adaptacin de la propiedad privada (en lo que toca a la propiedad de la tierra), a la accin de las nuevas fuerzas del industrialismo aconsejada

por Toynbee (vase anot. al art. 105). El art. 731, que habla extraamente del arrendamiento de fundos rsticos productivos (extraamente, porque no se alcanza a comprender si alguien pudiera arrendar fundos improductivos, para regalar, no pagar, una renta sin causa), extiende las disposiciones de la Seccin III, a los casos autorizados por la ley (que son los indicados por Decreto 5749, visto supra), en tanto en cuanto no se opongan a las leyes especiales (el mismo decreto). Eliminado del comercio jurdico el objeto principal de este tipo de contratos (fundos rsticos) y entregando al arbitrio del arrendatario el arrendamiento de viviendas urbanas (declarado inextinguible por el art. 713), en el cual el principio de la libertad contractual no tiene aplicacin ninguna, parece demasiada prodigalidad legislativa, dedicar a una institucin reducida a una casi inutilidad 47 artculos y algunas de ellos con reglas innecesariamente repetidas. Jurisprudencia 1.- "Es regla general de que (los contratos) deben constar por escrito, sea en instrumento pblico o documento privado, cuando la suma es mayor (de la sealada por el art. 1328, I), desechndose la prueba testimonial". (G.J. N 142, p. 613). 2.- "El arrendamiento de bienes nacionales esta sujeto a las leyes y disposiciones especiales". (G.J. N 574, p. 25). 3.- "El Tribunal inferior, al desconocer el contrato de arrendamiento de fs., ha infringido los arts. 685 y 713 en relacin al 720 del c. c. (vigente) as como los arts. 1 , 5 y 6 de la L. de 19 de Enero de 1960, sobre inquilinato, que determina que el derecho a la vivienda es de orden pblico sujeta a normas especiales". (G.J. N 1615, p. 50). Art. 686.- (Actos que exceden a la administracin ordinaria). Son actos que exceden a la administracin ordinaria:

1) 2) 3)

Los arrendamientos que tienen por objeto fundos urbanos destinados a vivienda. Los arrendamientos que, teniendo cualquier otro objeto, se celebran por un trmino mayor de tres aos. La percepcin de alquileres por ms de un ao. Fte: Cgo. it. 1572 Conc: c.f. 266 - 300 - 316 c. c. 810 - 1540 La regla del art. como est elaborada, resulta difcilmente inteligible. Presenta

una deficiente traduccin de su equivalente italiano (1572); es inadecuada a la tradicin jurdica nacional en la materia y carece en realidad de utilidad prctica, ya que por determinacin de los arts. 687, II), 713 y 720, el arrendamiento puede ser eterno, por tiempo indefinido, con lo cual, adems, se desvirta el elemento sustancial de este contrato: su temporalidad, reconocida como elemento constitutivo en la definicin del art. 685. El Cgo. modelo, en la rbrica de su art. 1572, fuente del que se examina aqu, habla en realidad de: arrendamientos y anticipos que exceden de la administracin ordinaria y, su texto, determina que arrendar por un tiempo superior a nueve aos o percibir el alquiler correspondiente a un tiempo superior a un ao, son actos que sobrepasan la simple facultad de administrar. Contina una tradicin legislativa propia (art. 1572, tambin del Cgo. de 1865). El ttulo del art. al emplear la palabra actos en lugar de la de arrendamientos, trasciende la nocin concreta del contrato que la seccin regula y parece legislar sobre todos los actos jurdicos en general (art. 451, II). El precepto incorporado al Cgo. en el art. tiene, por eso, relacin con la facultad de disponer (arrendamiento acto-disposicin del antiguo Derecho francs, aludido supra), que slo permite a los titulares del dominio y no a los simples administradores, (tutores, mandatarios con poder general de simple administracin, v. gr.). Ni el c. c. abrg. ni su modelo francs de 1804, contienen esta regla. Relacionado tambin, por la misma razn, con la materia atinente a la capacidad de las personas, tiene la regla del art., pertinencia con lo dispuesto por los arts. 266 y 318 del c.f., que se refieren a las limitaciones de la administracin

ordinaria. Estas limitaciones, por lo dems, resultan desvirtuadas por efecto de las reglas de los arts. siguientes 687 y 688. En efecto, estas disposiciones prcticamente no tienen funcin, porque el Cdigo elude imponer, en esta materia, la regla del art. 519 cuando las partes hayan sealado un plazo, de ah que resulta absolutamente inoperante sealar duracin mxima (art. 688) a este tipo de contratos, cuando las salvedades previas establecidas (arts. 713 y 720) le dan carcter, indudablemente inextinguible. Las determinaciones del art. 623 del p.c., que enumera las causas de desalojo que pueden fundar la sentencia ejecutoriada de que trata el art. 720, caso 3), representan, en realidad, la nica posibilidad de extinguir un contrato de arrendamiento de viviendas, si no se neutralizan o desvirtan esas determinaciones con leyes como las de 27 de Diciembre de 1960, que ms que de excepcin justificada son de condescendencia demaggica injustificable. Art. 687.- (Arrendamiento sin determinacin de tiempo). I. Cuando las partes no han determinado el tiempo del arrendamiento, ste se entiende convenido. 1) Por un ao si se trata de locales, amueblados o no, para el ejercicio de una profesin, una industria o un comercio. Este mismo plazo se aplica al arrendamiento de mansiones. 2) Por el lapso correspondiente a la unidad tiempo con respecto a la cual se ajusta el canon de arrendamiento, si se trata de muebles. II. Se salvan las disposiciones de los artculos 713-I, 720 y 725 sobre el lapso que duran los arrendamientos de fundos urbanos destinados a vivienda, y los de cosas productivas. Fte: Cgo. it. 1574, 1) y 3) Conc: c. c. 709 - 710 - 713, I) - 720 - 725 Comprendido en la anot. al art. anterior. V. la anot. al art. 709. Jurisprudencia "La extincin del arrendamiento de local comercial cuando no existe trmino debe sujetarse a lo prevenido por los arts. 687, pargrafo I, numeral 1) y 709

del c. c., y el desalojo de las disposiciones contenidas en el Cap. II, Tt. III, Lib. IV del p.c.". (Lab. Jud. 1984, p. 99). Art. 688.- (Duracin mxima). Salvo lo dispuesto por los artculos 713-I y 720, el arrendamiento no puede celebrarse por ms de diez aos, quedando reducido a ste si se establece un plazo mayor. Fte: Cgo. it. 1573 Conc: c. c. 713, I) - 720 - 1540, 9) V. la anot. al art. 686. Art. 689.- (Entrega de la cosa). El arrendador debe entregar al arrendatario la cosa en el estado de servir al uso para el que fue arrendada. Fte: Cgo. it. 1575, 1) Precd: c. c. abrg. 1138, 1) Conc: 303 - 690 - 693 - 700 - 705 - 717 - 726 Los arts. 689 al 700, regulan las obligaciones del arrendador, no precisamente con perfecto ordenamiento sistemtico. Aparte las obligaciones que por virtud del principio de la libertad contractual (art. 454), puede contener el contrato, el arrendador o locador, aunque el pacto no lo mencione, est obligado a: 1 ) entregar al arrendatario la cosa arrendada; 20) mantener esa cosa en estado de servir al uso para el cual se arrend; 3 ) asegurar el disfrute pacifico de la cosa arrendada durante la vigencia del contrato. Esta tercera obligacin: asegurar el disfrute pacfico, constituye la principal obligacin de la cual derivan todas las dems. Constituye para el arrendador lo que para el vendedor es la obligacin de trasmitir el dominio, con la diferencia de que es una obligacin de hacer y no de dar como esta ltima y porque supone una prestacin sucesiva (Planiol y Ripert). La entrega ha de hacerse en el lugar, en la poca y en las condiciones pactadas. Si hay lugar a gastos, se aplicar el principio contenido en los arts. 319 y

619, a falta de pacto expreso. La entrega de la cosa, ha de hacerse de manera que sta se encuentre en condiciones de servir para el uso a que el contrato la destina y con todos sus accesorios que son todos aquellos que respondan a la naturaleza y al destino de la cosa arrendada, as, por ejemplo: tratndose de viviendas, se comprendern las dependencias propias: escaleras, cocina, servicios sanitarios, etc., y tratndose de bienes incorporales, el derecho de colocar anuncios o letreros en los fundos urbanos, o el derecho de caza y pesca, en los fundos rsticos, por ejemplo. Jurisprudencia "La demanda para el pago de la multa reconvencional establecida se funda en haber solicitado la propietaria, judicialmente, el desahucio de las tiendas arrendadas, causal que no est comprendida en ninguno de los casos del art. 1138 (689, 690 y 693) del c. c. que contiene las obligaciones del propietario". (G.J. N 759, p. 57). Art. 690.- (Mantenimiento de inmuebles). I. En el arrendamiento de inmuebles el arrendador debe efectuar las reparaciones de la cosa a fin de que contine sirviendo al uso o goce para el que fue arrendada. El arrendatario queda obligado a informar al arrendador, a la brevedad posible, sobre la necesidad de tales reparaciones. II. Las reparaciones de pequeo mantenimiento quedan a cargo del arrendatario. Fte: Cgo. it. 1576 - 1577 Precd: c. c. abrg. 1138, 2 )Conc: c. c. 689 - 691 - 700 - 728 PRINCIPIO GENERAL "Conductor omnia secundum legeni conductionis facere debet" = (El arrendatario debe hacer todas las cosas con arreglo al contrato de arrendamiento). Gayo. Digesto, ley 25, tt. 2, Lib. 19. Este art. y el siguiente (691), tienen relacin directa con la segunda obligacin del arrendador, mencionada en la anot. al art. anterior: mantener la cosa arrendada en estado de servir al uso para el cual ha sido arrendada. Sus reglas no requieren mayor explicacin. Falta, s, determinar qu sucede si el arrendador no hace las reparaciones

a pesar de haber recibido el aviso del arrendatario (prg. I). Ha de aplicarse los Principios generales: el arrendador puede ser obligado a ello judicialmente o puede el arrendatario, mediante autorizacin judicial, ejecutar las reparaciones por cuenta del arrendador. Jurisprudencia V. el caso nico del art. anterior. Art. 691.- (Falta de uso o goce por reparaciones). I. Si en el curso de su arrendamiento el inmueble tiene necesidad de reparaciones urgentes, el arrendatario debe tolerarlas aunque importen privacin en el uso o goce parcial de la cosa arrendada. II. El arrendatario tiene derecho a una reduccin del canon proporcionada a la duracin de las reparaciones y a la privacin en el uso o goce. III. Si las reparaciones implican privacin total o de gran parte de la cosa arrendada, el arrendatario puede pedir la resolucin del contrato. En este caso y si se trata de fundo urbano destinado a vivienda el arrendatario puede acogerse a la facultad que le acuerda el caso 1 del artculo 720. Fte: Cgo. it. 1582 - 1584 Precd: c. c. abrg. 1141 Conc: c. c. 572 - 690 - 720 Comprendido en la anot. al art. anterior. Art. 692.- (Mantenimiento de muebles). En el arrendamiento de muebles los gastos de reparacin y mantenimiento ordinarios, corresponden al arrendatario, salvo pacto diverso. Fte: Cgo. it. 1576, 2) Conc: c. c. 454 - 519 Art. 693.- (Uso o goce pacfico). El arrendador debe garantizar al arrendatario, durante el arrendamiento, el uso o goce pacfico de la cosa.

Fte: Cgo. it. 1575, 3) Precd: c. c. abrg. 1138, 3 )Conc: c. c. 689 - 694 - 695 - 696 - 697 Este art. y los siguientes hasta el 699 inclusive, regulan las diversas manifestaciones de la tercera obligacin indicada con carcter general en la anot. del art. 689: hacer que el arrendatario disfrute pacficamente de la cosa arrendada por toda la duracin del arrendamiento. La garanta que establece este art., en primer trmino, supone la obligacin del arrendador de abstenerse de todo acto o hecho personal propio, que pueda perturbar el disfrute del arrendamiento. No ha de considerarse perturbaciones de hecho, el derecho del arrendador a ingresar en la cosa arrendada para verificar necesidades de reparacin o para verificar el cumplimiento, por parte del arrendatario, de las obligaciones, pactadas o legales, respecto del uso y conservacin de la cosa (arts. 702 y 703). Tampoco son perturbaciones de hecho del arrendador, el que haga ingresar a la cosa arrendada, personal de trabajo encargado de efectuar precisamente reparaciones. La obligacin del arrendador de abstenerse de hechos propios perturbadores del pacifico goce del arrendamiento, emerge, adems, del principio contenido en el art. 628, II) anotado en su lugar y que es aplicable al caso que aqu se examina. El art. 700, tambin se relaciona con los hechos propios del arrendador, quien, por dicho precepto, no puede mientras dure el arrendamiento variar la forma de la cosa arrendada, modificar su disposicin y condiciones interiores, suprimir o disminuir algunos de sus accesorios o ventajas, o demoler una parte, reconstruir otra, etc., indudablemente siempre que no haya acuerdo con el arrendatario dentro o fuera del contrato. Jurisprudencia 1.- "No consta que el locatario hubiera sido inquietado en la posesin de la finca ni en el uso a que estaba destinada, y ms bien se halla acreditado que la entreg voluntariamente". (G.J. N 747, p. 28). 2.- "El arrendador est obligado garantizar al arrendatario, durante el

arrendamiento, el uso o goce pacfico de la cosa". (Lab. Jud. 1981, p. 192). 3.- Vase el caso nico del art. 689. Art. 694.- (Pretensiones de derecho de terceros). I. El arrendador debe asumir defensa cuando un tercero pretende, judicial o extrajudicialmente, derechos sobre la cosa arrendada. II. El arrendatario queda obligado a dar aviso inmediato de tales pretenciones al arrendador, bajo sancin de resarcimiento de daos. Fte: Cgo. it. 1586 Conc: c. c. 693 - 849 PRINCIPIO GENERAL "Prospicere debet conductor, ne in aliquo vel ius rei, vel corpus deteriusfaciat, vel fieri patiatur" = (Debe procurar el arrendatario no perjudicar en algo el derecho de la cosa o la cosa misma, ni permitir que se perjudique). Ulpiano. Digesto, ley 11, tt. 2, Lib. 19. Los arts. 694, 695 y 696, se refieren a los supuestos de perturbaciones de terceros. Estas pueden ser de hecho o de derecho. En las primeras (art. 696), corresponde al arrendatario defenderse lcitamente como mejor le convenga. La irresponsabilidad del arrendador, prescrita por la ley, en stos casos, se justifica porque la perturbacin no afecta el derecho del arrendador sobre la cosa arrendada y, consiguientemente, la legitimidad del contrato de arrendamiento. Tambin cuando el arrendador no tiene participacin alguna en la va de hecho de que el arrendatario pueda quejarse. La responsabilidad del arrendador tiene lugar en las perturbaciones de derecho (arts. 694 y 695). Una accin judicial en relacin con la propiedad de la cosa, por ejemplo, afecta la legitimidad del arrendamiento y perturba, indudablemente, el pacifico disfrute del mismo, ya porque se pretenda el desalojo del arrendatario o porque ste debe sufrir el ejercicio de una servidumbre, desconocida hasta la perturbacin, en forma que haga intolerables las limitaciones que supone en el disfrute de la cosa. En toda

perturbacin de derecho o de hecho con alegacin de un derecho (perturbacin extrajudicial al tenor del art. 694, I), el arrendador esta obligado a asumir la defensa del arrendatario, esto es, la defensa de la legitimidad del contrato de arrendamiento mismo. El arrendatario no tiene que intervenir en realidad en el pleito, ya que se trata de una accin que discute el dominio en s, aunque si quiere, nada le impide vigilar de cerca la defensa de sus intereses propios (derecho de arrendamiento) en el pleito. Para exigir el cumplimiento de esta obligacin del arrendador, el arrendatario est, por su parte, obligado a dar a aqul aviso inmediato producida que sea la perturbacin de derecho, bajo sancin de responder de los daos que ocasione su silencio o negligencia (prg. II). Art. 695.- (Responsabilidad por eviccin). I. Cuando el arrendador es vencido en juicio, el arrendatario puede pedir, segn los casos, la disminucin del canon o la resolucin del contrato y el resarcimiento del dao, si ha lugar. II. Quien de buena fe arrienda un fundo urbano destinado a vivienda no puede ser despedido por el tercero que vence en juicio total o parcialmente. Conc: c. c. 624 - 693 V. la anot. al art. anterior. La sancin para el caso de eviccin del arrendador, dispone una disminucin proporcional del alquiler en favor del arrendatario, si ste no prefiere la resolucin del contrato, reclamando reparacin de daos en su caso. La disminucin presenta dificultades en la manera de calcularla, dificultad que se hace mayor, habida cuanta la disposicin del art. 715, relativa a la proporcin porcentual que el alquiler debe presentar en relacin con el valor catastral de la cosa, tratndose naturalmente de vivienda. De todos modos, ha de dejarse al criterio del juez, que deber atender a las circunstancias de cada caso, en relacin con la importancia del dao que la eviccin del arrendador ocasiona al arrendatario en el disfrute de la cosa arrendada. Igual solucin ha de admitirse en las diferentes manifestaciones que puede presentar la perturbacin de terceros, segn sta provenga de un coarrendatario; de un propietario vecino que, por ejemplo, pretenda demoler un pared medianera; de la autoridad administrativa contra el propietario, en casos de expropiacin v. gr. etc. Ntese que la disposicin del art. carece de fuente o equivalente en el Cgo. modelo y tampoco tiene precedente en el c. c. abrg. Las soluciones que da al caso no

parecen susceptibles de explicacin, menos justificacin, aceptables. En efecto, el pargrafo I, seala, entre las opciones acordadas al arrendatario, la disminucin del canon de alquiler, disminucin que en el supuesto de prosperar la eviccin, significativa una sancin no al arrendador eviccionado, que se ve que alquil un bien que no le perteneca, sino al eviccionante que, adems, por lo dispuesto en el pargrafo II, no puede desconocer un arrendamiento hecho por quien no tena ttulo ni capacidad de disposicin respecto del bien arrendado (y eviccionado). La ley de ste caso, establece una verdadera enormidad: obligar el respeto de un contrato por quien no ha intervenido ni consentido en l y sancionarle con una penalidad econmica por un hecho ajeno. La solucin no puede ser otra que el desalojo del arrendatario, si el eviccionante no desea contratar con l, con cargo del resarcimiento de los daos que resulten al arrendador eviccionado. Jurisprudencia "El contrato de arrendamiento del fundo no ha sido resuelto por mutuo disenso ni anulado por decisin judicial, debe (por tanto) surtir sus efectos y ser cumplido con fuerza de ley, conforme al 725 (519) del c. c.". (G.J. N 584, p. 6). Art. 696.- (Perturbaciones de hecho). El arrendador no est obligado por molestias de terceros que no pretendan derechos, quedando a salvo la accin del arrendatario para actuar a nombre propio. Fte: Cgo. it. 1585, 2) Conc: c. c. 693 Comprendido en la anot. al art. 694. Art. 697.- (Responsabilidad por vicios de la cosa). I. Si la cosa arrendada padece vicios que anulan o disminuyen su idoneidad para el uso o goce a que est destinada, el arrendatario puede pedir la resolucin del contrato o la disminucin del canon, a menos que los vicios hayan sido fcilmente reconocibles en el momento de la entrega o si el arrendatario los conoca o deba conocerlos. II. El arrendador est obligado al resarcimiento del dao si no prueba haber ignorado, sin culpa, los vicios de la cosa.

Fte: Cgo. it. 1578 Precd: c. c. abrg. 1139 Conc: c. c. 629 - 631 - 693 - 699 Este y los dos siguientes arts. (698 y 699), comprenden otra de las manifestaciones de la tercera obligacin del arrendador consignada en la anot. al art. 689, relativa a que la cosa arrendada debe ser entregada al arrendatario en estado de servir al uso para el que ha sido arrendada y se ocupan, en consecuencia, de la responsabilidad del arrendador por los vicios ocultos. Segn Pothier (cit. de Planiol y Ripert), el arrendador debe responder de los vicios que impiden enteramente el uso de la cosa, pero no esta obligado por aqullos que hagan su uso menos cmodo. El movimiento legislativo moderno, admite esa responsabilidad para los vicios que anulan o disminuyen el uso de la cosa. El art. como su modelo italiano (art. 1578), habla de los vicios que anulan o disminuyen la idoneidad para el uso de la cosa. Idoneidad en el idioma espaol, parece ms atinente a la buena disposicin o suficiencia que las personas tienen para una cosa y no las cosas para otra cosa. Mejor sentido supone la palabra utilidad, que evoca una idea ms adecuada a la nocin de uso y fruicin: disfrute de la cosa, que es el elemento distintivo del arrendamiento. Tambin parece ms aplicable el concepto de impropiedad (empleado en el art. 629), de la cosa arrendada para el uso a que est destinada. Conforme con los principios generales que informan las reglas relativas a los vicios ocultos, el arrendatario para responsabilizar por ellos al arrendador, debe desconocerlos al tiempo del contrato. La obligacin de sanear stos vicios comprende inclusive los llamados vicios nuevos, esto es, los que sobrevienen a la entrega de la cosa (art. 699), porque apenas es una manifestacin ms de la obligacin principal del arrendador, de asegurar al arrendatario un disfrute til de la cosa, obligacin principal que tiene carcter sucesivo que se prolonga durante toda la vigencia del contrato. El art. sanciona el supuesto con la resolucin del contrato o la disminucin del canon del alquiler.

El arrendador responde de los daos si tuvo conocimiento de los vicios a tiempo del contrato, quedando, segn el pargrafo II, a su cargo el peso de la prueba. La ignorancia, sin culpa, implica buena fe y sta, segn el art. 93, II), se presume en el poseedor (el arrendador lo es de la cosa arrendada hasta el momento de darla en arrendamiento). Luego la disposicin anotada aqu ha de entenderse como derogatoria, para el caso, de esa regla general. Art. 698.- (Nulidad de la limitacin o exclusin de responsabilidad). Es nulo el pacto que excluye o limita la responsabilidad por los vicios de la cosa si el arrendador los ocult de mala fe al arrendatario. Fte: Cgo. it. 1579 Conc: c. c. 350 - 629, II) - 699 Comprendido en la anot. al art. anterior. Las partes pueden acordar una exencin de esta responsabilidad para el arrendador en clusula expresa del contrato, pacto que es nulo cuando el arrendador ha silenciado u ocultado de mala fe los vicios al arrendatario, lo que importa una conducta dolosa o culposa grave, por lo que la clusula exonerativa de responsabilidad cae bajo las sanciones del art. 350, 1) (v. la anot. respectiva) y de este art. En este caso, de acuerdo a la regla general, la carga de la prueba corresponde a quien imputa o alega la mala fe. Art. 699.- (Vicios sobrevinientes). Las disposiciones de los dos artculos anteriores se aplican, en cuanto sean compatibles, al caso en que los vicios de la cosa hayan sobrevenido a su entrega. Fte: Cgo. it. 1581 Conc: c. c. 697 - 698 Comprendido en la anot. al art. 697. La disposicin fuente habla de aplicabilidad, trmino cuyo uso, para el caso, es ms propio que el de compatibilidad. Jurisprudencia

1.- "La inundacin, que sin culpa de la propietaria sobrevino el segundo ao del arrendamiento, (no supone) en el inmueble la existencia de defecto alguno oculto que la propietaria tenga que garantizar al arrendatario, fuera del derecho que ste puede hacer valer en tiempo oportuno para que se le regule una rebaja proporcional del canon (de alquiler)". (G.J. N 680, p. 14). 2.- "La demanda de nulidad del contrato de arrendamiento de la finca est fundada en las causales de no ser til ni apropiada para el cultivo de la caa dulce por falta de agua y en que las construcciones hechas en la finca contigua superior, privan al fundo arrendado del agua de que se serva". (G.J. N 747, p. 28). Art. 700.- (Innovaciones). El arrendador no puede hacer en la cosa innovaciones que perjudiquen el uso o goce por parte del arrendatario. Se salva el pacto contrario. Fte: Cgo. it. 1582 Conc: c. c. - 690 V. la anot. al art. 693. La disposicin fuente habla, tambin en este caso con ms propiedad, de disminucin y no de perjuicio. Adems, no contiene la salvedad de pacto contrario, concepto que implica una paradoja aberrante, porque, as, establece que mediante el pacto contrario deja de operar la regla y la ley permite que el arrendatario autorice al arrendador hacer en la cosa innovaciones que le perjudiquen en el uso o goce de ella. Entre las formas de las innovaciones, aparte de las que puedan versar sobre la conformacin material de la cosa, tampoco se permite innovar el destino de la cosa. Por ejemplo el arrendador no podr instalar en otra porcin del inmueble arrendado, alguna explotacin peligrosa, insalubre, ruidosa o inmoral. Art. 701.- (Pago del canon de arrendamiento). El arrendatario debe pagar el canon de arrendamiento en los plazos convenidos o en los que establecen los usos. Fte: Cgo. it. 1587, 2) Precd: c. c. abrg. 1143, 2 )-

Conc: c. com. 1430 c. c. 685 - 1349 - 1509, I) PRINCIPIOS GENERALES Vase los principios 4 y 5 del art. 685. El art. enmienda anteriores tropiezos de expresin del Cdigo, al utilizar la correcta locucin canon de arrendamiento, para referirse al precio que el arrendatario debe pagar al arrendador por la locacin. Las varias acepciones de la palabra canon: reglas dogmticas o disciplinarias de la Iglesia, catlogo de libros sagrados, parte de la misma, etc., aconsejan adjetivarla en este caso para ofrecer una significacin propia, que le falta en el artculo 685, cuando define el arrendamiento como el goce temporal de una cosa a cambio de un canon, o en el art. 697, que sanciona por los vicios ocultos de la cosa con la disminucin del canon. Cuando se trata del precio del arrendamiento, y se quiere usar la palabra canon, sta debe siempre adjetivarse: canon conducticio, canon de arrendamiento, etc., como lo hace el art. Este art. y los s. hasta el 707 inclusive, se ocupan de las obligaciones del arrendatario, entre las cuales, la primera es pagar el canon del alquiler estipulado, que puede consistir en dinero, en signo equivalente a moneda y an en especies corpreas, cuya propiedad se trasmite al arrendador. La satisfaccin del alquiler o renta (como tambin se usa calificar al precio del arrendamiento en otras legislaciones), es ineludible y su falta apareja la sancin general de la resolucin del contrato en todas las legislaciones. As era en el Cgo. abrg. (art. 1146), aunque diversas leyes de excepcin, que se hicieron normales decretaron prcticamente su desuso, desnaturalizando este contrato y el Derecho mismo, al proteger el incumplimiento del arrendatario en su principal obligacin, cual es la de pagar el alquiler por la cosa que usa y disfruta. El Cdigo prcticamente elude toda referencia a las consecuencias de la falta de pago del canon de arrendamiento, tanto en la seccin I en examen, cuanto en la II relativa al arrendamiento de viviendas, refiriendo la solucin del problema al Cdigo de Procedimiento Civil (art. 721). El art. 623, caso 1) de este cuerpo de leyes determina que el desalojo judicial podr intentarse entre otros casos, por falta de pago de alquileres durante tres meses vencidos. El lugar y poca del pago, se determina generalmente en el contrato. En su

defecto se aplicaran las reglas generales de los arts. 310 y 520, concordantes con el 701 sobre el particular. Si el pago ocasiona gastos y no se ha estipulado nada al respecto en el contrato, tambin se aplica la regla general del art. 319. La prueba del pago se har mediante el recibo correspondiente, establecido por D.S. N 6156 de 5 de Julio de 1962, y sin perjuicio de aplicarse, en su caso, las reglas generales que gobiernan la prueba del pago en general (art. 321). Jurisprudencia "El inquilino no esta obligado a pagar a los propietarios los alquileres que ya pag a la (administradora)". (G.J. N 810, p. 49). Art. 702.- (Uso o goce de la cosa). El arrendatario debe servirse de la cosa arrendada, observando la diligencia de un buen padre de familia y usarla o disfrutar de ella slo en el destino determinado en el contrato o en el que puede presumirse segn las circunstancias. Fte: Cgo. it. 1587, 1) Precd: c. c. abrg. 1143, 1) Conc: c. c. 221 - 291 - 302 - 727 - 884 La segunda obligacin del arrendatario, es usar de la cosa arrendada como un buen padre de familia, segn el destino que le atribuye el contrato o, en su defecto, conforme se presuma de las circunstancias. El arrendatario incumple esta obligacin, cuando no destina la cosa arrendada al uso pactado, cuando la destina por completo a otro distinto, cuando la utiliza en forma contraria a la naturaleza de la cosa, o cuando por algn aprovechamiento, adems del pactado, la hace desmerecer. En ausencia de estipulacin expresa, se presume la obligacin de que el arrendatario debe dar a la cosa un destino adecuado al contrato y a la naturaleza de la cosa. Dentro del destino indicado por la naturaleza de la cosa, el arrendatario debe observar una celosa diligencia o una corriente y natural previsin, conservndola adems, en condiciones en que pueda seguir siendo susceptible de un disfrute til, extremo este al que parecera referirse el art. 703, segn el epgrafe que se le ha asignado, cuando su texto trata en realidad, de la responsabilidad del arrendatario por los daos que la cosa sufra.

El citado art. 623, caso 9) del Procedimiento Civil, seala como causal de desalojo, el diverso destino que el arrendatario da al objeto para el cual fue alquilada la cosa. Este art. del Cdigo que se ocupa del asunto, simplemente frmula una recomendacin de buena conducta para el arrendatario, sin sancin alguna para el caso de su incumplimiento. Todas las legislaciones sancionan este incumplimiento con la resolucin del contrato, forma de resolucin de los contratos de trato sucesivo, (anot. al art. 574). Art. 703.- (Conservacin de la cosa). I. El arrendatario responde por el perecimiento y los deterioros de la cosa ocurridos durante el arrendamiento, aunque deriven de incendio: si no demuestra que se han producido sin culpa. II. Es asimismo responsable por el perecimiento y deterioro producidos por personas a quienes ha admitido en el uso o goce de la cosa. Fte: Cgo. it. 1588 Precd: c. c. abrg. 1145 Conc: c. com. 1114 c. c. 704 - 995 Las reglas de los artculos 703 y 704, son una derivacin de la regla del art. 705. Se refieren a la responsabilidad del arrendatario por la destruccin o deterioro de la cosa y a la consecuencia de la cosa perdida en incendio, con textos que no condicen con los epgrafes que se les ha asignado, por estar mal copiados de su modelo italiano. En ste, el art. 1588 (703), en su epgrafe, conformado a su texto, se refiere a la prdida y deterioro de la cosa arrendada y el 1589 (704), a las consecuencias del incendio de la cosa asegurada contra incendios. En el primer caso, la carga de la prueba esta atribuida al arrendatario, que debe demostrar que la prdida o los deterioros sufridos por la cosa, an por causa de incendio, han acaecido (trmino ms propio que producido), sin su culpa. Si ha habido imprudencia, negligencia e, inclusive, culpa, en el arrendatario es justo que sufra las consecuencias que tales acontecimientos puedan ocasionarle, cuando a ello se ha querido obligar por no observar debidamente los derechos que le impone el contrato.

La responsabilidad del arrendatario an en caso de incendio, est normada -entre otras legislaciones- en los arts. 1733 y 1734 del c.c. francs de 1804, que el Cgo. abrg. no adopt, y en los arts. 1589 y 1590 del c. c. italiano de 1865 (que son los precedentes de los arts. 1588 y 1589 del Cgo. de 1942 que, a su vez, son fuente de los arts. 703 y 704 del Cdigo). En el c. com. vigente (art. 1114) esta responsabilidad es materia de seguro de daos indirectos, entre los que se consigna el seguro de riesgo locativo. Las personas a quienes el arrendatario admite en el uso o goce de la cosa, son prcticamente las personas que viven en la casa o que utilizan la cosa conjuntamente con el arrendatario. Otros cdigos, aclaran el extremo, refirindose enunciativamente a los domsticos, trabajadores, huspedes, subarrendatarios, etc., adems de los propios familiares. Las prdidas o deterioros ocasionados (mejor que producidos), por estas personas son tambin de responsabilidad del arrendatario (art. 703, II). La razn de que la ley atribuya el onus probandi al arrendatario, reposa en la consideracin de que, siendo el arrendatario el efectivo poseedor de los bienes arrendados, el sentido natural indica que l es el nico que mejor puede vigilar la conservacin de dichos bienes, porque el arrendador carece, dentro de la ley, de medios para impedir menoscabos en su patrimonio que est entregado en disfrute al arrendatario (Scaevola). Otras legislaciones consideran tambin los deterioros que ocasiona el tiempo, cosa diversa del deterioro o consumo resultante del uso a que se refiere el art. 705, anotado infra. Sobreentendido que la cosa arrendada se usa de la misma manera que cuando est en poder de su dueo, el deterioro ocasionado por el uso y goce legtimo, que otros Cdigos y autores llaman vejez o vetustez, no es de responsabilidad del arrendatario, porque tales circunstancias lo mismo pueden presentarse siendo el propietario el que realiza el disfrute. Art. 704.- (Perecimiento o deterioro de cosa asegurada contra incendio). I. Cuando la cosa arrendada, que ha perecido se ha deteriorado a consecuencia de incendio, estaba asegurada por el arrendador y la responsabilidad del arrendatario se limita al pago de la diferencia entre la indemnizacin pagada por el asegurador y el

dao efectivo. II. Se salva el derecho de subrogacin del asegurador frente al tercero autor o responsable del dao. Fte: Cgo. it. 1589 Conc: c. c. 703 - 995 Comprendido en la anot. al art. anterior. La regla del art., complementaria de la anterior, surtir efectos naturalmente, en el supuesto de la responsabilidad del arrendatario. Si este prueba que el incendio no es ni puede ser imputado a su culpa o negligencia, como en el caso anterior, no hay ninguna responsabilidad para l. Aparte de la responsabilidad del arrendatario, si a ello hay lugar, la consecuencia principal de la prdida de la cosa, es la resolucin del contrato, que se produce de pleno derecho y las obligaciones que nacen de l se extinguen para ambos contratantes. Art. 705.- (Restitucin de la cosa). I. El arrendatario, a la extincin del arrendamiento, debe restituir la cosa arrendada en el mismo estado que tena cuando la recibi, salvo el deterioro o el consumo resultante por el uso o goce de la cosa en conformidad al contrato. II. A falta de acta de entrega se presume que el arrendatario recibi la cosa en buen estado de mantenimiento. Fte: Cgo. it. 1590, 1) y 2) Precd: c. c. abrg. 1144 Conc: c. c. 689 - 889 - 1318 - 1349, I) La tercera obligacin del arrendatario, es restituir la cosa arrendada en forma que pueda ser disfrutada despus por su dueo o por otra persona, sin ms desgastes o deterioros que los que forzosa e inevitablemente produce el uso natural de ella. Esa es la esencia de la regla del art. Pues, tomada literalmente la frase en el mismo estado que tena cuando la recibi, o lo que es lo mismo, tal como la recibi, resulta inexacto. En efecto si el arrendador o el arrendatario practicaron las operaciones de su obligacin (art. 690), no puede devolverse la cosa en la misma forma que tena antes de ser reparada. Si ocurre que se le agregan por accesin otros bienes durante el

arrendamiento, o se han efectuado mejoras y ampliaciones, tampoco podr ser hecha la entrega tal como la recibi. Como se ha dicho, la norma quiere significar que la cosa ha de ser devuelta en condiciones de seguir siendo tilmente disfrutada, como cuando lo estaba a tiempo del contrato, a pesar de sus deterioros normales o de las reparaciones. Jurisprudencia 1.- "En la escritura se pacto que la finca se entregara mediante inventario, obligacin que dej de cumplirse por el propietario. Al reconocerse la falta de este medio probatorio para deducir el dao causado en la via y traducirlo en numerario, no debi aplicarse la presuncin que establece este art. (705)". (G.J. N 728, p. 21). 2.- "Aunque hay testigos que aseveran que la arrendataria hizo pastar sus animales en la huerta, no hay justificativos de que este hecho haya tenido influencia inmediata y directa en el deterioro encontrado por los peritos al practicar reconocimiento mucho tiempo despus y cuando el propietario se hallaba ya en posesin de la finca". (G.J. N 728, p. 20). Art. 706.- (Mejoras y ampliaciones). Salvo lo dispuesto en el artculo 718, el arrendatario no puede efectuar mejoras ni ampliaciones. Cuando est expresamente autorizado a hacerlas, y una vez hechas no hay acuerdo, el arrendador est obligado a pagar como indemnizacin la suma menor entre el importe de los gastos y el aumento en el valor de la cosa. Fte: Cgo. it. 1592, I) Conc: c. c. 97 - 223 - 718 Respecto de las mejoras y ampliaciones de que se ocupa el art. 706, son aplicables las consideraciones anotadas a los arts. 97 y 223. Jurisprudencia "No habiendo respecto de mejoras, pacto expreso de resarcimiento (considrese) la igualdad de reglas a que estn sujetos los usufructuarios y los

arrendatarios con arreglo a los arts. 336 y 1440 (223 y 706) del c. c.". (G.J. N 554, p. 9). Art. 707.- (Subarrendamiento o cesin de contrato). Salvo lo dispuesto en el artculo 719 el arrendatario puede subarrendar la cosa que se le ha arrendado o ceder el contrato cuando tiene autorizacin expresa del arrendador. Fte: Cgo. it. 1594 Precd: c. c. abrg. 1157 - 1163 Conc: p.c. 624 c. c. 539 - 719 PRINCIPIO GENERAL "Nemo prohibetur rem, quam conduxit fruendam, alii locare, si nihil aliud convenit" = (A nadie se prohbe alquilar a otro la cosa que l tom en arriendo para disfrutarla, si no se convino de otro modo). Codex, ley 6, tt. 65, Lib. 4. En principio, el arrendatario puede ceder su contrato (arts. 707 conc. con el 539) y puede tambin sub-arrendar. Al hacerlo as, dar a la cosa un uso lcito y normal, siempre que el nuevo arrendatario se avenga a observar las obligaciones que el contrato impone al arrendatario primitivo y que, adems, ste quede obligado ante el arrendador al cumplimiento de las obligaciones que tienen contradas (Planiol y Ripert). Contrariamente a la doctrina clsica, los autores modernos consideran la cesin del arrendamiento y el subarrendamiento como dos instituciones de naturaleza jurdica diversa. La primera es una enajenacin, venta o donacin del derecho del arrendatario al arrendamiento. El segundo, es un arrendamiento como el primitivo. Esta diferenciacin en la prctica no es muy tenida en cuenta por los contratantes; sin embargo, dadas sus consecuencias diversas, resultantes de las reglas generales, en cada caso deber ser tenida en cuenta por el juzgador. Si el contrato autoriza al arrendatario a ceder su contrato o a subarrendar, todo o parte de la cosa que tiene arrendada, los efectos, en el primer caso son los de la cesin de contrato (art. 539) o, en su caso, las reglas generales de la cesin de

crdito (art. 384). En el segundo caso, son los del arrendamiento mismo. Si el contrato no tiene disposicin alguna sobre el particular, ha de entenderse que el arrendatario no esta limitado en la facultad de ceder su contrato o subarrendar la cosa. Por regla general, los contratos, contienen clusula especifica para prohibir al arrendatario ceder su contrato o subarrendar. En otros casos, se estipula que podr hacerse una de ambas cosas con autorizacin del arrendador, caso en el cual se supone que ste se reserva el derecho de considerar las condiciones, particularmente de la persona a quien se ha de ceder el contrato o subarrendar la cosa. La prohibicin absoluta debe ser observada por el arrendatario, bajo sancin de resiliacin del contrato que puede dar lugar al desalojo (arts. 623, casos 7) y 8) del p.c.). Se plantea la cuestin en la doctrina, de si la sola mencin en el contrato de la prohibicin de subarrendar, incluye la prohibicin de ceder el contrato y viceversa. Se considera que la sola enunciacin de una de las prohibiciones incluye la otra, por la gravedad que suponen la cesin o el subarrendamiento para los derechos del arrendador (Planiol y Ripert). Otros autores, se inclinan porque la prohibicin de subarrendar implica la de ceder el contrato y la de esta ltima, a la inversa, slo implica la prohibicin de subarrendar la totalidad de la cosa. Art. 708.- (Expiracin del trmino). El arrendamiento cesa de pleno derecho y sin necesidad de aviso por la expiracin del trmino. Fte: Cgo. it. 1596, 1) Precd: c. c. abrg. 1146, 1) Conc: c. c. 508 - 520 La expiracin del trmino acarrea la extincin del arrendamiento de pleno derecho y sin necesidad de aviso alguno. Esa es la consecuencia lgica cuando se ha determinado la duracin del arrendamiento en el contrato, segn la doctrina y segn las legislaciones. Sin embargo, la disposicin en examen, no tiene ninguna aplicacin. En el caso de arrendamiento de vivienda (art. 720), ni siquiera se menciona el cumplimiento del plazo determinado para declarar extinguido el arrendamiento. Por otra parte, el precepto est limitado por tantas excepciones, (por ejemplo arts. 709, 713 y 720), que la verdadera regla resulta ser que el arrendamiento no se extingue por el vencimiento de su trmino de duracin, aunque as se haya estipulado en el contrato. Esta situacin, es consecuencia de las leyes especiales de excepcin que, por

consideraciones de orden social, prcticamente, favorecen comedidamente a una de las partes en perjuicio de la otra. No parece justificable imponer al propietario una especie de confiscacin de sus derechos, para favorecer una como tirana del inquilinato que ni paga el precio del disfrute ni respeta el cumplimiento del contrato. El problema social de la vivienda, no puede solucionarse conculcando los derechos de unos para favorecer la ilicitud de otros. La sabia aplicacin de la ley, supone que ella sea impuesta y observada sin promover privilegios y obligando a todos a cumplir sus obligaciones: a los propietarios, impidindoles el abuso de la extorsin mediante alquileres que exceden, en mucho el porcentaje legal de renta en relacin al valor catastral de su propiedad, sobre cuya base tributan al Estado, y a los inquilinos obligndolas a pagar el alquiler y restituir la cosa al vencimiento del contrato, conforme se ha pactado. Aun una legislacin de excepcin, no puede ignorar esos elementos bsicos, para que subsista el arrendamiento como contrato, y sea susceptible de regulacin legal como tal. Es una consecuencia incontrovertible de la igualdad ante la ley, que proclama el art. 6 de la Constitucin. Jurisprudencia 1.- "Vencido el plazo y no habindose otorgado la prrroga prevista en la escritura dicho contrato termin de pleno derecho conforme al art. (718)". (G.J. N 422, p. 533). 2.- "Demandada la entrega de la cosa arrendada, vencido el trmino estipulado, (se ha postergado esa entrega) hasta el pago de mejoras de valor no determinado an, prorrogando (as) indefinidamente el plazo del arrendamiento contra la voluntad del propietario con violacin del art. 1146 (708) del c. c.". (G.J. N 714, p. 28). 3.- "El contrato de fs..., cuyo canon de alquiler se convino en dlares y se suscribi slo por un ao, con clusula especifica de que no habr lugar a su tcita reconduccin (renovacin) por ningn motivo, ceso de pleno derecho vencido dicho trmino, porque adems fue novado por acuerdo verbal con alquiler en pesos bolivianos, el mismo que fue cobrado sin observacin por el

ejecutante segn prueban los recibos presentados por l mismo, razones que contradicen la alegacin de violacin del art. 708 del c. c.". (G.J. N 1746, p. 176). 4.- Vase el caso 52 del art. 519. Art. 709.- (Fin del arrendamiento hecho sin determinacin de tiempo). El arrendamiento de mansiones, casas o locales y de muebles que se refiere el artculo 687- I, Caso 1 no cesa si, antes del vencimiento establecido en dicha disposicin, una de las partes omite notificar a la otra el aviso de despido, con noventa o treinta das de anticipacin en el primero o segundo caso, respectivamente. Fte: Cgo. it. 1596, 2) Precd: c. c. abrg. 1161 Conc: c. c. 687 - 713 - 725 V. la anot. al art. 685. Este precepto, como los arts. 687, I) y 713, II), da reglas imprecisas que excluyen a las mansiones y otras residencias similares, sin explicar qu se ha de entender por ellas o cmo se las ha de reconocer, para excluirlas de la norma de la inextinguibilidad del contrato de arrendamiento, consagrada en el art. 713 con olvido de la condicin sustancial del contrato de arrendamiento: su temporalidad, aspecto sobre el que, a pesar de lo que ya se ha dicho en los comentarios anteriores, ha de insistirse toda vez que deba sostenerse los fueros del derecho y de la lgica. En realidad, el art. y sus concordantes sealados, testimonian una evidente preocupacin porque el hecho de consagrar semejante inextinguibilidad implica, indudablemente, una verdadera hereja jurdica. De ah que la exclusin contenida en el art. y la declaratoria de que para los casos excluidos rige la extinguibilidad en las formas previstas en la Seccin I del Captulo, expresa un propsito de enmienda, siquiera parcial aunque tmido. No es novedad hacer observar que las medidas de excepcin favorables al inquilinato, con indudable depredacin de los intereses del arrendador, perjudica sobre todo el desarrollo de la construccin, precisamente en una situacin deficitaria alarmante de vivienda. As, la exclusin anotada importa arbitrar alguna salida para

una situacin rrita que se teme encarar de frente y como corresponde (v. la anot al art. 708). Jurisprudencia Vase el caso nico del art. 687. Art. 710.- (Renovacin tcita). I. El arrendamiento se tiene por renovado si, vencido el trmino se deja al arrendatario detentando la cosa o si, tratndose de arrendamientos por tiempo indeterminado, no se notifica el despido conforme al artculo anterior. II. el nuevo arrendamiento se regula por las mismas condiciones que el anterior. III. Si se ha dado aviso de despido no puede oponerse la renovacin tcita. Fte: Cgo. it. 1597 Precd: c. c. abrg. 1149 - 1150 Conc: c. com. 1436 c. c. 687 - 1318 PRINCIPIOS GENERALES "Qui impleto tempore conductionis remansit in conductione, reconduxisse videtur" = (El que, cumplido el tiempo del arrendamiento, permaneci en la cosa arrendada, se considera que volvi a tomarla en arriendo). Ulpiano. Digesto, ley 13, tt. 2, Lib. 19. "Intelligitur doiminus quum patitur colonum in fundo esse, ex integro locare" = (Se entiende que reconduce el dueo que consiente que el arrendatario permanezca en el fundo). M. Puigarnau. La renovacin tcita reglada por el art. es la tcita reconduccin del rgimen abrogado. Tcita reconduccin, es el nombre de antigua tradicin jurdica que ms propiamente se daba a lo que hoy se llama renovacin. Pues, etimolgicamente, equivale a volver a arrendar, porque el contrato de arrendamiento en otros tiempos era el de conduccin, llamndose conductor al arrendatario. La mencionada antigua tradicin puede comprobarse con la sola lectura de los principios generales 1 , 2 y 4 , de los inseridos para el art. 685, as como los glosados para los arts. 690, 694 y

707, adems de los arts. 1149 y 1150 del c. c. abrg. y los casos 1 y 2 de la jurisprudencia inserida infra, para este art. La regla implica que el arrendatario ha de seguir disfrutando de la cosa arrendada, despus de vencido el primitivo compromiso, habida cuenta la justificada presuncin de que, al no haberse opuesto a ello el arrendador, la intencin de los contratantes es la de continuar ligados por la misma relacin que les vena sujetando. Para que se produzca, el art. seala los requisitos que deben concurrir: dejar en posesin de la cosa al arrendatario, no obstante vencido el trmino o falta de notificacin de despido, en los contratos sin trmino determinado en la forma establecida por el art. 709. La regla no determina la forma de la notificacin o del requerimiento lo que autoriza suponer, que los contratantes son libres de elegir la forma de aviso ms adecuado a sus propsitos e intereses, susceptible de ser probada por todos los medios admitidos por la ley. La tcita reconduccin tambin est, en realidad, en desuso para prorrogar el contrato; puesto que ste se prorroga por el slo arbitrio del arrendatario, a mrito de las leyes especiales de excepcin. Jurisprudencia 1.- "No consta la intimacin de desahucio anterior a la demanda actual, y no apareciendo ese requisito establecido por el art. 1150, debe estarse al 1149 (710), segn el cual ha tenido lugar la tcita reconduccin por el perodo de tres aos y por el canon originariamente pactado". (G.J. N 472, p. 970). 2.- "No es aplicable el art. 1149 (710) del c. c. cuando se ha notificado la cesacin del contrato al arrendatario y, por lo tanto, no es procedente la tcita reconduccin (renovacin tcita) conforme se ha resuelto en correcta aplicacin del art. 1150 (710, II) del mismo cdigo". (G.J. N 1358, p. 63). 3- "La tcita reconduccin (renovacin tcita) se opera cuando ninguna de las partes de un contrato de arrendamiento realiza gestin alguna para obtener la devolucin o entrega de la propiedad". (Lab. Jud. 1979, p. 92).

4.- "Si la renovacin tcita ya no es aplicable a los arrendamientos de fundos rsticos ni a los de vivienda, con mayor razn tampoco es aplicable, ni por analoga, a los contratos de anticresis". (Lab. Jud. 1985, p. 240). 5.- Vase el caso N 56 del art. 519. Art. 711.- (Enajenacin de la cosa). I. Si el contrato de arrendamiento tiene fecha cierta y el arrendador enajena la cosa, el nuevo adquiriente debe respetar el arrendamiento en curso. II. Lo anterior no se aplica al arrendamiento de muebles no sujetos a registro cuando el adquiriente ha obtenido la posesin de buena fe. Fte: Cgo. it. 1599, 1) y 2) Precd: c. c. abrg. 1152 - 1153 Conc: c. c. 93 - 101 - 712 - 1301 Las reglas de los arts. 711 y 712, se limitan a extender a todos los arrendamientos, la clusula que generalmente impone el vendedor al adquirente para el mantenimiento del arrendamiento hasta la conclusin de su trmino, clusula que tampoco tiene utilidad prctica alguna por lo que se ha observado repetidamente, respecto de la condicin a que ha reducido este contrato la apuntada legislacin de excepcin. Dada esta evidencia innegable, en la prctica el vendedor advertido evita comprometerse, por ejemplo, a entregar desocupada la casa que vende, cuando en ella tiene inquilinos, porque sabe que se comprometera a cumplir una obligacin imposible. Y seguramente continuar ejercitndose esa prctica, mientras no se reponga la vigencia simple y total de la ley comn, sin las limitaciones de las leyes de excepcin, por virtud de las cuales ningn derecho es oponible al arrendatario. Jurisprudencia "Si el arrendamiento o locacin se ha hecho con escritura en la cual se fija el plazo y el propietario vende la cosa, el adquirente no puede expulsar al inquilino antes de fenecido el plazo, segn el art. 1152 (711) del c. c.". (G.J. N 1320, p. 70).

Art. 712.- (Efectos de la enajenacin). El tercer adquiriente est obligado a respetar el arrendamiento, y sustituye al arrendador en los derechos y obligaciones que derivan del contrato. Fte: Cgo. it. 1602 Conc: c. c. 326 - 711 - 714 Comprendido en la anot. al art. anterior. Jurisprudencia 1.- "No habiendo reservado los propietarios el derecho de desahuciar el arrendamiento contratado, no han podido desahuciarlo por s los adquirentes, que slo ejercen los derechos de sus autores, por no estar facultados para hacerlo". (G.J. N 450, p. 779). 2.V. el caso N 4 del art. 617 y nico del art. 711.

SECCION II DEL ARRENDAMIENTO DE FUNDOS URBANOS DESTINADOS A VIVIENDA Art. 713.- I. El arrendamiento en todo o en parte de un fundo urbano que se destine slo o preferentemente a vivienda, no se extingue sino por uno de los modos sealados en el artculo 720. II. El arrendamiento de mansiones y de otras residencias similares, expresamente calificadas as por la autoridad administrativa competente se rige por las disposiciones de la seccin anterior. Conc: c. c. 687 - 688 - 709 - 720 V. la anot. al art. 685 Poco hay que agregar a lo anotado a la seccin precedente. El art. 713, I, importa una excepcin a la regla del art. 708. Su prrafo II, determina el mbito de aplicacin de la seccin I. El art. 714, es relativo a las reglas de los arts. 711 y 712, con el agregado de que es intil su previsin respecto de que la enajenacin del bien arrendado no extingue el contrato, ya que ste -se ha dicho- es prcticamente inextinguible, as se cumpla el trmino del contrato. Art. 714.- (Cambio de titular). La adquisicin del fundo arrendado por un nuevo titular no extingue el contrato. Precd: c. c. abrg. 1152 - 1153 Conc: c. c. 712 Comprendido en la anot. al art. anterior. Jurisprudencia V. los casos Nos. 4 de art. 617 y nico del art. 711. Art. 715.- (Reajuste del canon de arrendamiento). I. En caso de reajuste del valor catastral del fundo, se reajusta proporcionalmente el canon de arrendamiento.

II. Sin embargo el arrendador, en ningn caso, puede obtener por todo el fundo un canon anual de arrendamiento superior al 10% del nuevo valor catastral. Conc: c. c. 685 - 716 La regla del art. es encomiable. El propietario no debe tener derecho a percibir mayor renta proporcional, en el porcentaje fijado, a la tasacin catastral sobre cuya base cumple su deber tributario para con el Estado. El arrendatario debe reajustar el alquiler si esa tasacin es modificada. El principio del art. quedara completo, si determinara la sancin del desalojo cuando falta el pago del alquiler. Jurisprudencia "El alquiler (canon de arrendamiento) no puede ser superior al 10 del valor catastral del inmueble". (Lab. Jud. 1981, p. 174). Art. 716.- (Prohibicin de arrendar y dar en anticresis). I. No puede darse al mismo tiempo en arriendo y anticresis un fundo urbano destinado a vivienda. II. La contravencin empareja la nulidad de la anticresis debiendo el propietario restituir la suma recibida ms el inters bancario comercial a partir del da en que percibi el dinero III. El arrendamiento subsiste sobre todo el fundo entregado; empero el arrendador si ha lugar, puede pedir reajuste del canon y obtener la renta legal mxima establecida en el artculo anterior. Conc: p.c. 631 c. c. 715 - 1429 El art. ofrece otro caso de falta de concordancia y coordinacin en el ordenamiento jurdico. En tanto el art. en examen, prohibe dar al mismo tiempo en arriendo y anticresis un fundo urbano destinado a vivienda, en los llamados contratos mixtos y de muy reciente invencin, el Procedimiento Civil, en su art. 631, los admite y sujeta el desalojo de vivienda sometido a estos llamados contratos mixtos, a las reglas

que para el efecto dan los arts. 621 y s. de dicho cuerpo de leyes. Jurisprudencia "Los llamados contratos mixtos, no tienen asidero dentro de la estructura jurdica del pas, como tampoco se los conoce en la legislacin comparada, en razn de que en su conformacin concurren dos figuras jurdicas distintas: la anticresis sometida a la liberalidad civilista del art. 725 (519) del c. c., y el inquilinato cuya contratacin por exceder a la contratacin puramente privada es considerada como de orden pblico a tenor de la L. de 19 de Enero de 1960". (G.J. N 1587, p. 37). Art. 717.- (Condiciones de higiene y salubridad). I. El fundo urbano destinado a vivienda debe reunir condiciones adecuadas de higiene y salubridad. II. Cuando el arrendador no cumpla con las obras sanitarias que se sealen por la autoridad administrativa competente, debe resarcir los daos al arrendatario. Conc: c. c. 689 El art. contiene una regla particular de aplicacin del principio general del art. 689, que obliga al arrendador a entregar la cosa en condiciones de servir para el uso a que el contrato la destina. Jurisprudencia "El art. 10, inc. a) de la Ley del Inquilinato de 19 de Enero de 1960, prohibe al locador o propietario de casa o aposento, privar, reducir o limitar a los inquilinos, los servicios de agua potable, luz elctrica e higinicos, el uso de patios, el libre trnsito y todo aquello que se relaciona con lo usos comunes". (Lab. Jud. 1986, p. 367). Art. 718.- (Instalaciones). I. El arrendador no puede oponerse a las instalaciones que no disminuyan el valor del fundo, tales como telfono y corriente elctrica. II. A la extincin del arrendamiento el arrendatario puede retirarlas y restituir el

fundo al estado en que lo recibi. Conc: c. c. 706 Es una disposicin simplemente complementaria de la del art. anterior. Jurisprudencia Vase el caso nico del art. anterior. Art. 719.- (Prohibicin de subarrendar y cede el contrato). I. El arrendatario de un fundo urbano destinado a vivienda est prohibido de ceder el contrato o subarrendar total o parcialmente el fundo, salvo pacto contrario. II. La contravencin autoriza al arrendador a percibir directamente el canon pagado o a pagarse por el subarrendatario o cesionario, aparte de constituir causal de desahucio. Conc: p.c. 624 c. c. 539 - 707 - 722 Vase el principio general del art. 707. es una regla reiterativa de la prohibicin contenida en el art. 707, cuya anot. debe consultarse. Art. 720.- (Modos de extincin). El arrendamiento de fundos urbanos destinados a vivienda se extingue: 1) 2) Por separacin unilateral del contrato que haga el arrendatario mediante la entrega voluntaria del fundo al arrendador. Por muerte del arrendatario, salvo el caso en que ste hubiese dejado cnyuge o hijos menores que se encuentren viviendo en el inmueble, en favor de quienes se mantiene el contrato. 3) Por sentencia ejecutoriada de desahucio por las causales que seala expresamente la ley. Conc: p.c. 623 - 628 -

c. c. 687 - 688 - 691 - 713 Los arts. 720 y 721 ya han sido enjuiciados en las anotaciones a la seccin anterior. Aqu es de utilidad prctica examinarlos al tenor de las disposiciones de los arts. 621 y s. del Procedimiento Civil, que trata de la cuestin con ms precisin que el Cdigo. Empieza el art. 621 del p.c. definiendo, (lo que no hace el Cdigo), la vivienda como la casa, departamento o habitacin que el locatario utiliza, en virtud de contrato verbal, como su morada y la de su familia. En el contrato verbal, sirve de prueba el recibo de alquiler. El art. 623 del p.c. seala diez causales de desalojo: 1) falta de pago de alquiler durante tres meses vencidos; 2) cuando el propietario necesite el inmueble para morar l; 3) para edificar en el sitio una nueva construccin; 4) cuando haya necesidad de una reconstruccin del inmueble; 5) por demolicin del inmueble por su estado ruinoso; 6) cuando el inquilino tuviere casa propia; 7) cuando el inquilino subalquile todo o parte del inmueble (si no est autorizado por el contrato se sobreentiende); 8) cuando el inquilino cede su contrato; 9) cuando el inquilino da a la cosa uso diverso del objeto para el cual la alquil, y 10) cuando el inmueble es expropiado. Estas disposiciones del p.c. cumplidas como corresponde, sin la interferencia de nuevas leyes de excepcin, pueden reponer la vigencia simple y total de la ley comn. Jurisprudencia V. el caso N 3 del art. 685. Art. 721.- (Causales de desahucio). Procede el desahucio por las causales y en la forma que determina el Cdigo de Procedimiento Civil. Conc: c. c. 623 - 625 Comprendido en la anot. al art. anterior. Ntese la aberrante contradiccin de este art. con lo dispuesto por los incs. 1) y 2) del art. anterior. Jurisprudencia

1.- "No habindose pronunciado sentencia de rescisin, el lanzamiento sin notificarse la providencia de desahucio, expedida por la autoridad judicial competente... constituye despojo". (G.J. N 305, p. 2019). 2.- "Dentro de los juicios de desocupacin (desalojo de vivienda), quien alegue ser inquilino no tiene otro modo de probar tal calidad sino es exhibiendo el correspondiente contrato de locacin o los respectivos recibos de alquiler, lo que no ocurre en la especie, en la que se alega ttulo diferente y cuyo valor ha de definirse en otro proceso dentro de la va correspondiente". (G.J. N 1565, p. 95). 3.- "La recuperacin de viviendas, dentro del rgimen que rige las actividades de Conavi, institucin de carcter pblico creada por D.S. de 3 de Julio de 1964 para solucionar los problemas de vivienda de los trabajadores afiliados a ella, se rige por las normas especiales que la reglan, que son de aplicacin preferente a tenor del art. 4 de la loj.". (G.J. N 1615, p. 51). Art. 722.- (Inderogabilidad). Las disposiciones de la seccin presente son inderogables por convenios particulares, salvo lo dispuesto en el art. 719, pargrafo I. Conc: c. c. 719, 1) -

SECCION III DEL ARRENDAMIENTO DE COSAS PRODUCTIVAS Art. 723.- (Gestin y goce). I. Cuando el arrendamiento tiene por objeto una cosa productiva, el arrendatario debe cuidar de su gestin en conformidad al destino econmico de la cosa y al inters de la produccin. II. Corresponden al arrendatario los frutos y otras utilidades de la cosa. Fte: Cgo. it. 1615 Conc: c. min. 24 - 175 - 176 c. com. 454 - 459 - c. ar. 74 - 86 - 87 c. c. 685 - 724 Se ha dado a esta seccin un ttulo que no da la necesaria y suficiente comprensin de su contenido. Si se lee en el contrato de compraventa, por ejemplo, una seccin o subseccin titulada venta de inmuebles sobre medida o venta de herencia, el epgrafe deja comprender la materia en estudio sin mayor esfuerzo. En el arrendamiento, se capta esa comprensin, v. gr. en la seccin I, relativa a las disposiciones generales del arrendamiento, o en la seccin II, que habla del arrendamiento de fundos urbanos destinados a vivienda. En el caso de esta seccin, no se da esa facilidad comprensiva. La mala traduccin adoptada, deja inferir la posibilidad de arrendamientos improductivos, lo que es sin duda inexacto. No hay ni puede haber un arrendamiento improductivo. Todo arrendamiento produce un disfrute o una fruicin, por eso se paga un precio que es el canon del arrendamiento. El Cdigo se refiere en realidad al arrendamiento de cosas que producen bienes, que producen frutos, como los fundos rsticos, por ejemplo, u otras cosas destinadas a la produccin propiamente industrial, en su sentido amplio, esto es, a la produccin derivada de la industria del hombre. El error proviene de la adopcin de una traduccin libre del Cgo. italiano y de no haber reparado en que el plan del Cdigo italiano, choca indudablemente con las peculiaridades propias de la realidad boliviana. El Cgo. italiano, dedica el captulo VI del Ttulo III (De los Contratos en Particular) de su Libro IV (De las Obligaciones) a las locaciones, dividindolas en secciones, la I, para las disposiciones generales; la II para

las locaciones de fundos urbanos; la III para el arrendamiento Dell'affito) propiamente dicho y que comprende tres subsecciones: 1) disposiciones generales (que el Cdigo ha convertido en esta seccin III); 2) del arrendamiento de fundos rsticos, y 3) del arrendamiento al cultivador (labrador) directo. Scaevola, en la seccin de legislacin comparada de su obra, ha traducido el epgrafe que interesa en esta anotacin, como arrendamiento de uso y disfrute. En realidad, en el ttulo de la seccin, el Cdigo, ha aplicado el epgrafe del primer artculo (1615) de la seccin respectiva del Cdigo italiano, que dice: gestione o godimento della cosa produttiva, que no hay que traducir por gestin y goce, sino por manejo y disfrute o administracin y disfrute o uso y disfrute (como hace Scaevola), de una cosa productiva. Descartado para este fin el arrendamiento de fundos rsticos, por lo dicho en su lugar (anot. a los arts. 708 y s.) quedan, sin duda, cosas que se pueden arrendar, para disfrutar la produccin que rinda bajo la direccin o administracin del arrendatario. En la realidad propia del pas, el primer ejemplo de importancia est contenido en los arts. 175 y 176 del Cgo. de Minera. El adjudicatario de una concesin, puede arrendar, mediante contrato sujeto a las reglas comunes de la locacin, las concesiones de explotacin y las de desmontes, escorias y relaves. Este es el tpico contrato segn el art. 1615 del Cgo. italiano (723 del Cdigo, en examen) que tiene por objeto el disfrute de una cosa productiva. El arrendatario puede subarrendar o ceder su contrato con el consentimiento expreso del propietario y si no se ha convenido el canon del arrendamiento, la ley (art. 176 Cgo. Min.) lo establece en el seis por ciento (6%) de la produccin bruta. Talleres artesanales, explotaciones de transformacin de produccin agrcola, ganadera, forestal, etc., etc., pueden ser objeto de este tipo de contrato. No se ha tomado del Cdigo italiano todas las disposiciones contenidas en la seccin similar. Se repite la regla del art. 707 (1594 Cgo. it.), sobre la prohibicin de subarrendar sin el consentimiento del arrendador, pero con el agregado en el Cgo. it. (art. 1624), de que la facultad de ceder el arrendamiento comprende la de subarrendarlo, pero la de subarrendarlo no comprende la facultad de ceder el arrendamiento, lo que representa una solucin legislativa al problema planteado en la doctrina, visto en la anotacin al art. 707 in fine. Por lo dems, las reglas de la seccin no requieren un examen detenido, una vez que todas ellas estn en mayor o menor medida vinculadas a las generales ya

examinadas en las anteriores secciones. Art. 724.- (Incremento en la productividad de la cosa arrendada). Sin embargo el arrendatario puede tomar medidas conducentes al aumento en la productividad de la cosa arrendada y siempre que ellas sean conformes al inters de la produccin y no ocasionen perjuicios ni importen obligaciones para el arrendador. Fte: Cgo. it. 1620 Conc: c. c. 723 V. la anot. al art. anterior. Art. 725.- (Arrendamiento sin tiempo determinado). I. Si las partes no han establecido trmino, cada una puede separarse unilateralmente del contrato notificando con oportunidad a la otra el aviso de despido. II. Si el despido ocasiona grave perjuicio, la parte damnificada puede ocurrir a la autoridad judicial, que, segn las circunstancias, puede prolongar por un trmino prudencial la vigencia del contrato. Fte: Cgo. it. 1616 Precd: c. c. abrg. 1164 - 1165 Conc: c. c. 204 - 687 - 709 - 730 V. la anot. al art. 723. Jurisprudencia Vase el caso N 56 del art. 519. Art. 726.- (Obligaciones del arrendador). El arrendador est obligado a entregar la cosa con sus pertenencias y en estado de servir para el uso y produccin a que est destinada. Fte: Cgo. it. 1617 Conc: c. c. 689 Vase la anot. al art. 723.

Art. 727.- (Obligaciones del arrendatario). I. El Arrendatario est obligado a destinar al servicio de la cosa los medios necesarios para la gestin de ella, a observar las reglas de la buena tcnica, a respetar el destino econmico de la cosa, y a correr con los gastos de explotacin. II. El arrendador puede comprobar, aun mediante acceso al lugar, la ejecucin de tales obligaciones, y en caso incumplimiento puede pedir la resolucin del contrato. Fte: Cgo. it. 1618 - 1619 Conc: c. c. 702 V. la anot. al art. 723. Art. 728.- (Reparaciones y prdida por reparaciones extraordinarias). I. Las reparaciones extraordinarias estn a cargo del arrendador y las otras a cargo del arrendatario. II. Cuando la ejecucin de las reparaciones extraordinarias determina una prdida en la renta del arrendamiento, ste puede pedir una reduccin del canon, o bien, segn las circunstancias, la resolucin del contrato. Fte: Cgo. it. 1621 - 1622 Conc: c.c. 582 - 690 V. la anot. al art. 723. Art. 729.- (Incapacidad o insolvencia del arrendatario). El arrendamiento de cosa productiva se resuelve por la interdiccin o la insolvencia del arrendatario, a menos que ste d al arrendador garanta idnea para el cumplimiento de sus obligaciones. Fte: Cgo. it. 1626 Conc: c. c. 576 V. la anot. al art. 723. La disposicin fuente, en lugar de decir a menos que ste d al arrendador garanta, dice con ms propiedad: salvo que al arrendador se le haya prestado garanta idnea para el exacto cumplimiento, etc. Si no se dio esa garanta antes de caer en interdiccin, declarada sta el arrendatario ya no la puede dar despus.

Art. 730.- (Muerte del arrendatario). Dentro de los treinta das de la muerte del arrendatario sus herederos pueden separarse unilateralmente del contrato notificando al arrendador con tres meses de anticipacin. Fte: Cgo. it. 1627, 1) Conc: c. c. 725 V. la anot. al art. 723. Art. 731.- (Arrendamiento de fundos rsticos productivos). A los casos en que la ley autoriza el arrendamiento de fundos rsticos se aplican las disposiciones de la seccin presente en cuanto no se opongan a las leyes especiales. Conc: L. Rf. Arg. 168 - 169 - 170 Vase las anotaciones a los arts. 685 y 723.

LIBRO TERCERO - PARTE SEGUNDA TITULO II (CONTINUACION) CAPITULO V DEL CONTRATO DE LA OBRA Art. 732.- (Nocin). I. Por el contrato de obra el empresario o contratista asume, por s solo o bajo su direccin e independientemente, la relacin del trabajo prometido a cambio de una retribucin convenida. II. El objeto de este contrato puede ser la reparacin o transformacin de una cosa, cualquier otro resultado de trabajo o la prestacin de servicios. Fte: Cgo. it. 1655 Precd: c. c. abrg. 1130 - 1180, 3 )Conc: c. com. 8, 3) c. c. 450 - 734 - 735 - 736 PRINCIPIOS GENERALES "Qui operas suas locavit, totius temporis mercedem accipere debet, si per eum non stetit, quominus operas praestet" = (El que dio en arrendamiento sus servicios debe persivir la retribucin por todo el tiempo, si de l no dependi que no prestasen aqullos). Paulo Digesto, ley 38, tt. 2, lib. 19. "Quoties faciendum aliquid datur, locatio est" = (Hay arrendamiento siempre que se da a hacer alguna cosa). Paulo. Digesto, ley 22, tt. 2, Lib. 19. Contrato de obra, es aquel por el cual una persona se obliga a efectuar una obra determinada para otra, quien le paga un precio por ella (Capitant). En el derecho romano este contrato constitua la locatio operis fasciendi, como contraposicin a la locatio operarum o arrendamiento de servicios. En el derecho moderno, para la locatio operarum la expresin arrendamiento de servicios, ha desaparecido prcticamente ante la de contrato de trabajo del rgimen laboral; para la locatio operis fasciendi, la expresin arrendamiento de obra ha sido substituida por la

de contrato de empresa (Planiol y Ripert). El Cdigo ha mantenido en parte la denominacin del Cgo. abrg. (alquiler de obra, art. 1130), aunque en el texto del art. 732, como el art. 1180, caso 3 , del Cgo. abrg. denomina a una de las partes como empresario. El Cgo. italiano lo denomina contrata (appalto, art. 1655), que Scaevola traduce por arrendamiento de empresa. Corresponde a los cdigos alemn y suizo, seguidos despus por otros, inspirados o no en ellos, como el italiano de 1942, el portugus de 1967, v. gr., el abandono del criterio clsico de tratar este contrato como una de las figuras del contrato de arrendamiento y reglamentarlo distintamente. La definicin que predomina entre los autores, es la que considera contrato de empresa cuando un trabajo remunerado es hecho libremente por cuenta ajena (Planiol y Ripert). Esencialmente, pues, el contrato de obra es contrato de trabajo, no fuerza muscular o mental aisladamente considerada como factores del todo patrimonial (concepto del contrato de trabajo en el Derecho pblico), sino ligada con la produccin de una cosa concreta, que mediante un precio estimativamente determinado ha de pasar, una vez construida, al dominio ajeno (Scaevola). Mazeaud, hace resaltar la independencia jurdica en la ejecucin de la obra por lo que define este contrato como aqul por el cual, el contratista o locador se obliga para con la otra parte, el dueo o cliente, a ejecutar contra remuneracin, un trabajo independiente y sin representarlo. La nocin que da el art. 732, se aproxima en mucho a esta definicin. Messineo, define el opus, en sentido estricto, como una elaboracin o transformacin de materia, o en un resultado de actividad intelectual. Las partes que intervienen, se denominan empresario o contratista, el que se obliga a realizar el trabajo remunerado por cuenta ajena; el que encarga el trabajo, cliente, comitente o dueo de la obra. El contratista puede realizar el trabajo por s mismo, con sus propias manos, o empleando obreros asalariados, especializados o no. Las palabras empresa y empresario, han de ser tomadas en su sentido restringido, no en el sentido mercantil que tambin tienen. No hay mandato en el contrato de obra, porque aqul supone como

caracterstica la nocin de la representacin, en tanto que en este contrato el empresario no representa en modo alguno al dueo de la obra. Los autores tambin discuten sobre la distincin de este contrato con la compraventa. Si el trabajo ha de ejecutarse en una cosa ya existente (transformacin o reparacin, art. 732, II), no hay problema. Si el contratista slo ha de suministrar mano de obra, tampoco hay problema, aunque algunos quieren encontrar una venta de cosa futura. El problema surge cuando el contratista, adems, debe proveer los materiales y se discute si es o no es venta. Una corriente conciliadora estima que debe atenderse a la mayor o menor entidad de los materiales en relacin con el trabajo empleado, y por aplicacin del principio accesorium sequitur principale, se determinara si ha habido venta o contrato de obra. Como la mejor solucin, para sortear los problemas que de estas conclusiones emergen, se plantea considerarlo contrato mixto, en este caso, (Planiol y Ripert). La concepcin jurdica de contrato mixto (arrendamiento y venta), prevalece en la corriente legislativa moderna. El Cgo. alemn (art. 631), considera contrato de trabajo (obra) cuando el contratista se obliga a la ejecucin del trabajo y el dueo a pagar la remuneracin convenida. El contrato de obra, as, se caracteriza con esa pura tonalidad de prestacin personal. Pero, cuando el contratista suministra la materia prima sustancial, previene que el contrato se regular por las reglas de la compraventa. Jurisprudencia. 1.- "Por falta de (este) contrato el jefe del laboratorio (era pagado por) todos sus servicios (con un sueldo, por lo que) el actor (no pudo) probar (que hubo) alquiler de obras con precio estipulado por cada una de ellas". (G.J. N 835, p. 41). 2.- "Es de obra el contrato de entrenador de ftbol: sin horario de trabajo estipulado, sin que, en estos casos, las retribuciones puedan vlidamente convertir en laboral la relacin jurdica, cual resulta concreta y tcitamente de lo dispuesto por el art. 732, con arreglo a las reglas de interpretacin fijadas en los arts. 510 y 514, todos del c. c." (Lab. Jud. 1981, p. 241). 3.- "El contrato de obra se encuadra a las prescripciones del art. 732 del c. c. y

no a las disposiciones de carcter laboral". (Lab. Jud. 1986, p. 471). Art. 733.- (Subcontrato). El contratista no puede dar en subcontrato la realizacin de la obra si no ha sido autorizado por el comitente. Fte: Cgo. it. 1656 Conc: c. c. 296 - 539 - 818 Vase el principio general del art. 707. El contratista puede celebrar subcontrato con la autorizacin del comitente. Es indudable la inevitabilidad del consentimiento del comitente, sobre todo si se ha tenido en cuenta, como razn determinante del contrato, la especialidad o la habilidad del contratista (contrato intuitus personae). Art. 734.- (Determinacin del monto de retribucin). Cuando las partes no han convenido en el monto de la retribucin que debe pagarse al contratista ni en el modo de determinarlo se los establece sobre la base: 1) 2) De las tarifas vigentes o de los usos cuando se trata de servicios prestados por personas que ejercen una profesin u oficios. De los informes parciales cuando se trata de otras obras. Fte: Cgo. it. 1657 Conc: c. c. 732 - 735 - 740 El precio se fija unas veces por adelantado, conforme a la naturaleza y a la importancia de la obra a ejecutarse. Otras veces, no se fija por adelantado, particularmente cuando se trata de honorarios profesionales. Ocurre tambin que las partes se someten a los usos del lugar o a las determinaciones de tarifas preestablecidas por el empresario, por los usos del lugar, o por la autoridad competente, segn los casos. El precio se dice que es a destajo, generalmente fijado por adelantado, cuando las partes la determinan globalmente. No puede ser excedido y as el dueo de la obra

est a cubierto de sorpresas, corriendo el contratista los riesgos de los errores de evaluacin. Pueden tambin determinarse el precio por presupuesto, cuando las partes en lugar de fijar un precio global por adelantado, se limitan a sealar simples previsiones basadas en el costo de los diversos detalles. El precio total depende de conjunto total de trabajos ejecutados y materiales empleados y se determina a la conclusin de la obra. Cuando las partes no establecen el precio o su determinacin, la forma y oportunidad de pago, el reajuste del precio, etc., en el contrato, se aplican las reglas de los arts. 734, 735 y 740. Art. 735.- (Oportunidad en que debe hacerse la retribucin). I. La retribucin debe ser hecha a la conclusin o entrega de la obra si no se hubiese convenido otra cosa. II. Sin embargo, cuando para el ejercicio de una actividad la ley quiere estar habilitado por un ttulo profesional, quien preste servicios sin llenar ese requisito no puede exigir retribucin alguna. Conc: c. c. 732 - 734 Comprendido en la anot. al art. anterior. Art. 736.- (Provisin de la materia). I. La provisin de la materia necesaria para la realizacin de una obra ser hecha por el contratista o por el comitente segn convenio de partes. II. Sin no se ha convenido nada al respecto se entiende que el contrato comprende solamente la mano de obra, salvos los usos en vigencia. Fte: Cgo. it. 1658 Precd: c. c. abrg. 1192 Conc: c. c. 520 - 732 Como el precio de la obra est en relacin con la eventualidad de que el

comitente suministre o no los materiales, si nada se ha dicho en el contrato sobre el particular, rige la regla del art. La excepcin de los usos se refiere a contratistas o empresarios que tienen su taller, para realizar ciertos trabajos profesionales y que cuentan con la materia prima necesaria para recibir los encargos de trabajo: el ebanista, el artesano en general, v. gr. En caso de no contar con los materiales, el contratista, tiene relacin ms adecuada que el comitente con las fuentes de suministro de la materia prima y, por eso, generalmente, la contrata comprende el suministro de materia prima por el contratista. Art. 737.- (Variacin al proyecto). I. El contratista no puede variar el proyecto de la obra si el comitente no le ha autorizado por escrito y no se ha convenido en modificar la retribucin. II. El comitente puede disponer variaciones en el proyecto siempre que su monto no exceda a la quinta parte de la retribucin total convenida. En este caso el contratista tiene derecho a un aumento proporcional en la retribucin. Fte: Cgo. it. 1659 Conc: c. c. 519 - 740 - 1328, I) El empresario, tiene como principal obligacin realizar el trabajo que se le ha encargado, de acuerdo con las condiciones del contrato y respetando las clusulas del pliego de estipulaciones tcnicas, si existe. Consiguientemente, no puede realizar ninguna variacin del proyecto original de la obra (art. 737), a menos que obtenga el consentimiento del comitente o que las circunstancias (falta de materia prima, diversa calidad de la misma, mayor o menor costo de ella, etc.), impongan una variacin, la cual, de todos modos, debe ser consentida por el comitente. Este por su parte puede disponer las variaciones que resulten compatibles con las estipulaciones del contrato, sin perjuicio de que, previo acuerdo con el empresario sobre reajuste de precio, principalmente, puede modificar sustancialmente la obra, si sta no ha sido empezada o no est en proceso avanzado de realizacin. Art. 738.- (Control por el comitente). I. El comitente tiene derecho a controlar, a su cuenta, los trabajos de realizacin de la obra.

II. Cuando comprueba que no se la ejecuta conforme al convenio o a las reglas del arte puede fijar un trmino para que el contratista se ajuste a tales condiciones y si no lo hace puede pedir la resolucin del contrato, quedando a salvo el derecho del comitente al resarcimiento del dao. Fte: Cgo. it. 1662 Conc: c. c. 344 - 569 - 739 - 741 - 742 El comitente puede ejercitar el contralor conveniente sobre la realizacin y avance de la obra (arts. 738 y 739), cuando la naturaleza de sta lo permita. Las reglas pertinentes se aplican segn esa naturaleza. Una construccin, v. gr., es susceptible de ese tipo de contralor peridico sobre el avance de la obra misma y aun sobre la observancia de las estipulaciones tcnicas acordadas. Otras obras esencialmente de carcter artstico, no parecen susceptibles del contralor impuesto por los arts. 738 y 739. Tanto los autores, como las legislaciones, aluden frecuentemente al trabajo de profesionales liberales (abogados, mdicos, v. gr.), en las reglas relativas a este contrato (v. gr. arts. 735, II y 739), cuya actividad esta reglamentada o por leyes especiales o por la Ley General del Trabajo, porque esa actividad tiene ms de contrato de prestacin de servicios, que de contrato de obra. Art. 739.- (Excepcin a la regla de control). La disposicin del artculo anterior es inaplicable al caso en que el contrato no genera una obligacin de resultado sino de medios, como los servicios de un profesional liberal, salvo que ste autorice el control. Conc: c. c. 738 Comprendido en la anot. al art. anterior. Art. 740.- (Reajuste en la retribucin). Si los aumentos o disminuciones en el valor de los materiales o de la mano de obra son mayores a la dcima parte de la retribucin total convenida y derivan de circunstancias imprevistas, dan lugar al reajuste en la retribucin, el cual puede ser acordado slo en cuanto a aquella diferencia que exceda de la dcima parte. Fte: Cgo. it. 1664, I) -

Conc: c. c. 581 - 734 - 737 Comprendido en la anot. al art. 734. Art. 741.- (Responsabilidad por vicios o por falta de cualidades de la obra). I. Cuando la obra adolece de vicios o no rene las cualidades prometidas, el contratista debe, a su costa, eliminar tales vicios o dotar la obra de las cualidades convenidas, y resarcir el dao ocasionado por su culpa. II. Si los vicios o la falta de cualidades hacen la obra impropia para el uso a que est destinada, el comitente puede pedir la resolucin del contrato. Fte: Cgo. it. 1667 Conc: c. c. 568 - 629 - 738 En primer trmino, debe considerarse la distincin que establece el Cdigo

-como todas las legislaciones- por razn de los vicios ocultos de las cosas ejecutadas mediante el contrato de obra. Cuando se trata de edificaciones, conjunto constructivo completo y de difcil apreciacin, seala un plazo de garanta de tres aos (art. 743), lapso que la ley considera suficiente para que los vicios se revelen externamente. Cuando no se trata de edificaciones, ese plazo es apenas de seis meses (art. 742, II), sea que haya actuado o no de mala fe el contratista. Estos plazos, en ambas eventualidades, corren, desde luego, a partir de la entrega efectiva de la obra. Jurisprudencia "La responsabilidad por los vicios de la obra es de cuenta del ejecutor o contratista, quien debe resarcir los daos ocasionados". (Lab. Jud. 1981, p. 128). Art. 742.- (Recepcin de obra afectada de vicios). I. Si, siendo los vicios conocidos o reconocibles, el comitente recibe la obra, el contratista no es responsable por ellos. II. De acuerdo a la disposicin contenida en el artculo anterior el contratista responde tanto por los vicios que silenci de mala fe como por los vicios ocultos, dentro del trmino de seis meses de haberse recibido formalmente la obra por el comitente.

Fte: Cgo. it. 1667 Conc: c. c. 631 - 738 - 1492 Es aplicable la regla general, repetida en el art. 742, I: no hay responsabilidad por los vicios, cuando stos son conocidos o reconocibles. Adems, debe considerarse que el comitente, como consecuencia de la facultad de controlar que le reconoce el art. 738, tratndose de vicios conocidos o reconocibles, tiene la obligacin ms que el derecho de exigir del empresario la eliminacin de los vicios, bajo alternativa de ocurrir a la resolucin del contrato, si el contratista no subsana los vicios o stos son tales que hacen impropia la obra para el uso a que est destinada (art. 741). Art. 743.- (Ruina de edificios). Cuando un edificio se arruina, en todo o en parte, por vicio del suelo o por defecto de la construccin, o presenta evidente peligro de ruina, el contratista responde, si ha lugar, frente al comitente y a sus causahabientes dentro del trmino de tres aos contado desde la entrega formal de la obra. Fte: Cgo. it. 1669 Precd: c. c. abrg. 1195 Conc: c. c. 633 - 997 - 1492 La responsabilidad del contratista, en la ruina de una construccin por vicios del suelo o de construccin, reposa en la mxima romana quod imperitia peccavit, culpam esse. Si el edificio del contrato de obra, perece, sea por vicio de la construccin o del suelo, es responsable el constructor, porque se supone que sabe su profesin, lo que le obliga no tan slo a realizar una buena y slida construccin, sino a conocer si el suelo en que aqulla ha de alzarse, rene las condiciones para resistir el edificio de que se trata (Morricault, cit. de Scaevola). Art. 744.- (Imposibilidad de ejecucin). Si la ejecucin de la obra se ha hecho imposible por una causa no imputable a ninguna de las partes, el comitente debe pagar al contratista por la parte de la obra realizada en proporcin a la remuneracin total convenida y dentro de los lmites en que para l la obra es til. Fte: Cgo. it. 1672 Conc: c. c. 739 -

La imposibilidad de ejecucin prevista por el art., da lugar mediante este art. a la aplicacin particularizada de la regla general del art. 379, (ad impossibili nemo tenetur) cuya anotacin es aplicable, por supuesto, a este precepto. Art. 745.- (Perecimiento o deterioro de la obra). I. Si, por causa no imputable a ninguna de las partes, la obra perece o se deteriora sin estar en mora el comitente, la prdida es cargo del contratista cuando ste ha proporcionado la materia. II. Si la materia ha sido proporcionada por el comitente, el perecimiento o deterioro de la obra est a su cargo en cuanto a la materia proporcionada y al del contratista en cuanto al trabajo. Fte: Cgo. it. 1673 Precd: c. c. abrg. 1193 - 1194 Conc: c. c. 328 - 342 - 379 - 744 Relativamente a los riesgos de la obra en el primer caso (prrafo I), la ley los atribuye al empresario cuando ste suministra los materiales, porque siendo el operario o destajista el verdadero propietario, res perit domino suo; esto es, cuando la cosa cuyo constructor suministra los materiales perece por cualquier causa, como la condicin bajo la cual fue adquirida no se ha cumplido y la cosa estaba en su poder y pertenencia, slo a l puede afectar el riesgo (Dalloz, Marcad, cits. por Scaevola). En el supuesto de que el comitente suministra los materiales (prg. II), la ley hace compartir el riesgo. El dueo de la obra que aport los materiales los pierde y el contratista sus estipendios, porque uno y otro son, respectivamente, propietarios de la cosa y de su trabajo (Morricault, cit. por Scaevola), esto es, por simple aplicacin del aforismo sealado supra: res domino suo perit. Las reglas en examen, presuponen desde luego que la prdida de la cosa se haya producido antes de su entrega, y en el caso del prrafo I del art., es condicin que el comitente no est constituido en mora accipiendi, caso en el cual el riesgo de la cosa le es atribuido a l (art. 328, 1). Inversamente, en el caso del contratista relativamente al prrafo II del art., rige la regla mientras no est constituido en mora solvendi, caso en el cual el riesgo de los materiales suministrados por el comitente pasa

a l (art. 342). Art. 746.- (Rescisin del contrato). I. El comitente puede rescindir unilateralmente el contrato, aun cuando se haya iniciado la obra, resarciendo al contratista por los gastos y trabajos realizados y la falta de ganancia. II. El contratista puede tambin rescindir unilateralmente el contrato por justo motivo, con derecho a ser reembolsado por los gastos y a la retribucin por la obra realizada, y siempre que no cause perjuicio al comitente. Fte: Cgo. it. 1671 Precd: c. c. abrg. 1196 Conc: c. c. 519 - 747 La terminacin normal del contrato de obra, se produce cuando todas las obligaciones que del mismo surgen han sido cumplidas, esto es, cuando la obra ha sido terminada, entregada y aceptada por el comitente y cuando el precio ha sido pagado por ste, salvo los plazos sobre responsabilidad de vicios (arts. 792 y 743). El art., permite una resiliacin unilateral del contrato. El dueo de la obra, por su sola voluntad, puede poner fin al contrato, aun cuando la obra haya sido iniciada, pagando los trabajos y gastos adems de la falta de ganancia (lucrum cesans), que el comitente ocasiona al contratista con su decisin unilateral. El prrafo II, atribuye igual facultad al contratista, lo que supone una innovacin, ya que el rgimen abrogado no la contena. Esta es una excepcin a la regla general del derecho comn (art. 519). Jurisprudencia "No hallndose concluida toda la obra de albailera contratada a destajo... el empresario (puede optar) entre continuar la obra hasta terminarla para percibir el valor total convenido, o recibirse del precio de lo trabajado, de sus gastos y de lo que proporcionalmente y justamente hubiera podido utilizar, previa tasacin". (G.J. N 740, p. 24). Art. 747.- (Muerte del contratista). I. El contrato se resuelve por la muerte del contratista, a menos que la consideracin de su persona no hubiese sido motivo determinante del contrato.

II. En caso de resolucin los herederos del contratista tienen derecho al reembolso de los gastos y a la retribucin en las condiciones sealadas en el segundo pargrafo del artculo anterior. Fte: Cgo. it. 1674 Precd: c. c. abrg. 1197 Conc: c. c. 296 - 746 La muerte del comitente es indiferente al contrato, que no termina por esa causa. Sus obligaciones pueden ser cumplidas por sus herederos, aun cuando el trabajo encargado no sea del agrado de stos (Planiol y Ripert). Cosa diversa ocurre cuando muere el contratista. La regla general es que la muerte de ste no pone fin al contrato, a menos que la consideracin de su persona haya sido la razn determinante del contrato. Cuando la obra encargada presupone una capacidad o aptitud especial, cientfica, artstica o simplemente prctica, esto es, cuando se contrata en consideracin a la persona (intuitus personae), sta y no otra es la que ha de ejecutar la obra. Inversamente, cuando la obra puede ser ejecutada indistintamente por cualquier operario, sin que aqulla exija una aptitud particularsima, slo poseda por determinada persona, puede el contratista hacer realizar el trabajo por sus operarios, aunque corra bajo su responsabilidad, naturalmente, la calidad y ejecucin de la obra encargada. Resulta de ello, que no tratndose de un contrato intuitus personae, la muerte del contratista no resuelve el contrato e, inversamente, si se trata de un contrato intuitus personae, la muerte del empresario pone fin al contrato. Esta es la regla que pretende enunciar el art. 747 y que, por haberla formulado exactamente al revs, no logra su pretensin. En efecto, la descolocacin del adverbio de negacin no, en la traduccin, (como la celebre coma en el intrngulis de los Intereses Creados de Benavente), coloca al artculo 747 dejando entender lo contrario de lo que debe hacer entender; la muerte del contratista resuelve el contrato cuando ste no es intuitus personae y no lo resuelve cuando s lo es. Su modelo art. 1674 del Cdigo italiano, dice: "el contrato de obra no se resuelve por la muerte del contratista, salvo que la consideracin de su persona haya sido motivo determinativo del contrato". La muerte del contratista -dicen todos los autores y entre ellos Messineo y Mazeaud- es razn de disolucin y de extincin, cuando la consideracin de la persona del contratista fue el motivo determinante del

contrato. La redaccin del art. como aparece en la edicin de la Gaceta Oficial, guarda conformidad con los originales del Cdigo. Resuelto el contrato por muerte del contratista, es natural que los herederos de ste, sean reembolsados en el valor de la parte ejecutada y de los materiales preparados (no incorporados aun) y dems gastos. Art. 748.- (Accin directa contra el comitente). Quienes para la ejecucin de la obra han proporcionado materiales o han aportado su actividad como dependientes del contratista, pueden proponer accin directa contra el comitente para conseguir lo que se les debe en el lmite de su deuda frente al contratista en el momento de proponerse la accin. Fte: Cgo. it. 1676 Precd: c. c. abrg. 1198 - 1199 Conc: c. c. 1345, 2) La regla del art. es otra excepcin a las reglas del derecho comn y se funda en una razn de equidad, ya que no sera lcito que el dueo de la obra o el empresario o contratista, o ambos en fraudulenta confabulacin, se enriquezcan daadamente con el esfuerzo o la aportacin impagada de operarios y suministradores de la materia prima. Es notorio y encomiable, adems, que el propsito de la ley en esta materia sea amparar la mano de obra, el trabajo del obrero, concedindole una accin especial, privilegiada, para cobrar su salario de la cantidad que en el momento de la reclamacin debiere el comitente al contratista. Es accin privilegiada por determinarlo as el art. 1345, caso 2) del mismo Cdigo. Por lo dems, slo con carcter enunciativo, debe recordarse que aparte las reglas propias del contrato, se aplican a este todas las reglas generales de los contratos, tales la excepcin de incumplimiento para cualesquiera de las partes contra la otra (art. 573), el derecho de retencin, del precio o de la cosa, segn de que parte provenga la causa de la retencin, etc. Art. 749.- (Transporte de personas o cosas). El transporte de personas o cosas, que no se encuentre a cargo de empresas, se rige por las normas del Captulo presente en cuanto le sean aplicables y, en su defecto, por los usos y el Cdigo de

Comercio. Fte: Cgo. it. 1680 Precd: c. c. abrg. 1180, 2) - 1185 y s. Conc: c. ar. 82 y s. - 124 y s. - c. com. 168 - 712 y s. - 927 y s. - 939 y s. - 946 y s. c. c. 451 El art., es resabio del sistema francs, que concibi el arrendamiento como pirmide tetrdrica (Scaevola): contrato de arrendamiento; contrato de obra; contrato de trabajo, y contrato de transporte. El Cdigo italiano le dedica captulo especial, aunque independiente, como muchos Cdigos europeos (inclusive el modernsimo portugus de 1967), al contrato de transporte, que todava sigue incluido en el Cdigo Civil. Ms propio parece referirlo al Cdigo de Comercio, como lo hace el artculo.

CAPITULO VI DE LAS SOCIEDADES SECCION I DISPOSICIONES GENERALES Art. 750.- (Nocin). Por el contrato de sociedad dos o ms personas convienen en poner en comn la propiedad, el uso o el disfrute de cosas a su propia industria o trabajo para ejercer una actividad econmica, con el objeto de distribuirse los resultados. Fte: Cgo. it. 2247 Precd: c. c. abrg. 1200 Conc: c. com. 125 - c. tb. 24, 2) - 140, 2) c. c. 52, 3) - 450 - 492 - 751 - 752 - 753 - 754 - 760 - 774 - 780 - 791 1540, 6) PRINCIPIOS GENERALES "Societas vice personae fungitur" = (La sociedad hace las veces de la persona fsica). Digesto, ley 22, tt. 1, Lib. 46. Cit. Puigarnau. "Semper enim non id, quod privatim interest unius ex sociis, servari solet, sed quod societati expedit" = (Siempre se suele observar, no lo que particularmente importa a uno de los socios, sino lo que importa a la sociedad). Digesto, ley 65, tt. 2, Lib. 17. Cit. Scaevola. "Rerum inhonestarum nulla est societas" = (Es nula la sociedad para cosas deshonestas). Ulpiano. Digesto, ley 57, tt. 2, Lib. 17. "Nulla societas maleficiorum (est)" = (No hay sociedad alguna para delitos). Ulpiano. Digesto, ley 1, tt. 3, Lib. 27. "Societas... flagitiosae rei nullas vires habet" = (La sociedad para cosa criminosa no tiene fuerza alguna). Gayo. Digesto, ley 35, tt. 1, Lib. 18.

La nocin que da el art. es exactamente similar a la definicin del Cgo. abrg. (art. 1200), que corresponde a la que da el Cgo. francs (art. 1832), su modelo y a la de la doctrina francesa: contrato por el cual, dos o ms personas convienen en formar un fondo comn mediante aportaciones que ha de hacer cada una de ellas, a fin de repartirse los beneficios resultantes (Aubry y Rau, Planiol y Ripert, Capitant). De esa definicin deducen los autores, sobre todo latinos, que es un contrato consensual, sinalagmtico, a ttulo oneroso y conmutativo. Se discute, sin embargo, su correcta ubicacin entre los contratos. Algunos (Snchez Romn, cit. por Scaevola), lo incluyen entre los llamados contratos preparatorios, como el de promesa y el de mandato, que sirven de preliminar a otros contratos, cuya celebracin eficaz preparan; otros lo colocan entre los contratos comunes de objeto vario (Giorgi); quienes, lo consideran atendiendo su objeto entre los contratos sobre cosas o entre los relativos al trabajo (Planiol), y todava otros que lo incluyen en el grupo de los contratos de confianza como el mandato (Chironi, cit. por Scaevola). Todo esto, no obstante, olvida las diferencias profundas que separa al contrato de sociedad de los dems contratos y no aportan una determinacin exacta de sus caractersticas. No engendra, como la generalidad de los contratos, obligaciones de prestacin inmediata y cuya ejecucin libera seguidamente a las partes. Tiene la finalidad especial, que la caracteriza, de crear una persona distinta destinada a funcionar durante determinado tiempo. Las personas que la forman, tienen un inters comn y no un inters contrario como en los dems contratos, en los cuales cada parte slo se ocupa de su propio inters, que est en oposicin con el del otro contratante, porque cada uno trata de obtener ms ventajas para s. En la sociedad, un mismo nimo inspira a los contratantes: se asocian para obtener un beneficio que luego se repartirn. El contrato crea para ellos una comunidad de intereses (Colin & Capitant, cit. por Scaevola), cuya prevalencia respecto del inters individual, esto es, la preferencia del inters comn sobre el particular de un socio, est definida especficamente en los dos primeros principios generales de los glosados supra. En el campo del derecho (Jenllinek, Hauriou, Duguit, cits. por Scaevola), dentro de las nuevas orientaciones doctrinales, se restringe el concepto tradicional de contrato a las relaciones jurdicas destinadas a satisfacer intereses contrapuestos y no congruentes entre s (v. gr. comprador y vendedor). Cuando no hay oposicin de intereses, habr convencin pero no contrato. Tales, el acto colectivo que para el derecho alemn no es convencin ni contrato, sino suma de declaraciones de voluntad concordantes, como las sociedades por acciones; la unin, convencin que crea no una

relacin particular individual y momentnea de acreedor a deudor, sino una norma permanente o una situacin jurdica objetiva: status, como el matrimonio o las convenciones colectivas de trabajo. En las sociedades annimas o por acciones, por ejemplo, no hay convencin ni contrato, sino pluralidad de declaraciones de voluntades concurrentes, que se adhieren a las condiciones fijadas por los Estatutos (Salailles, Colin y Capitant, cits. por Scaevola). En concepto de Messineo, desde el punto de vista estructural, se presta mejor a definir la sociedad, la nocin de acto colectivo, porque est ms de acuerdo con la disciplina concreta de la sociedad, de lo que pueda estarlo la nocin de contrato. Sin embargo, para examinar el captulo presente, ha de tomarse la sociedad, segn la tesis tradicional, como un contrato. Luego, la interpretacin combinada de las normas sobre sociedades y de las reglas generales en materia de contratos, hace inferir que la ley concibe el contrato de sociedad como un contrato plurilateral (arts. 548, 575, 580). Sin embargo, mientras las reglas de los contratos plurilaterales, por norma, exigen la unanimidad, las de los actos colectivos frecuentemente se conforman con la voluntad mayoritaria, que de ordinario es lo que ocurre en las sociedades. Admitida la tesis tradicional, ha de tenerse presente que, adems de contrato, la sociedad es una persona colectiva (art. 52, caso 3), que para algunos autores (Scaevola) podra justificar, en una clasificacin racional de las instituciones jurdicas, la elaboracin de un derecho de sociedad. Reduciendo el problema, a la conveniencia de distinguir las profundas diferencias que presenta el de sociedad con los dems contratos, ha de considerrselo como contrato oneroso de estructura asociativa, destinado a dar forma jurdica a la colaboracin o cooperacin (Barassi, cit. de Scaevola). Los etimologistas, sealan como origen del vocablo sociedad, la voz latina societas que como sociare deriva de socius que, a su vez, procede de sequor: seguir, acompaar. Tiene numerosas acepciones. En sentido econmico, responde a una de las leyes ms generales que gobiernan el universo, que se manifiesta en las relaciones de los hombres que viven en sociedad; en las que unen los mundos en sistemas solares o moleculares o celulares en cuerpos brutos u organizados; en las de animales, algunas

de cuyas sociedades (abejas, hormigas, castores), son para los hombres fuentes de instruccin y admiracin como dice Gide (Curso de Economa Poltica). En sentido jurdico, tambin se la aplica a las relaciones e instituciones ms diversas. Pueden distinguirse tres acepciones importantes: general, como toda agrupacin humana: ubi societas ibi ius (donde hay sociedad, alli hay derecho), necesaria o voluntaria, total o especial, de inters pblico o de utilidad privada, de finalidad moral o de lucro; especial, referida a las sociedades de derecho privado, producto del contrato cuya finalidad busca una utilidad o ventaja apreciable en dinero, y especialsima o la entidad estrictamente lucrativa, que persigue la realizacin de ganancias y la distribucin de las mismas entre los socios, caracterstica propia de las sociedades mercantiles. Entre las sinonimias ms destacadas, puede sealarse la de compaa (aplicada en la Edad Media a las comunidades de personas que vivan en comn y coman en la misma mesa), que se usaba y an se usa indistintamente para referirse al contrato de sociedad o compaa, como el art. 1200 del Cgo. abrg. Suele tambin, en veces, llamarse entidades a las sociedades, que tienen un significado ms genrico y no siempre pueden ser sociedades, ni siquiera personas colectivas. El Cdigo ha abandonado la especificacin de las diversas clases de sociedades: universales, que pueden ser de todos los bienes presentes, o de ganancias; particulares que pueden tener por objeto la propiedad de cosas determinadas, el disfrute o simplemente uso de una cosa, una empresa en comn, o el ejercicio de un oficio o profesin, etc., que el Cgo. abrg. regula en sus arts. 1204 a 1209 inclusive. En materia de minera, las sociedades que se constituyan para explotaciones del ramo, han de constituirse como sociedades mercantiles (art. 192 c. min.). Por el art. 135 de la Constitucin, todas las empresas (puede considerarse como otra sinonimia de sociedades), que se establezcan en el pas sern reputadas nacionales. La Ley de Hidrocarburos, autoriza al ente fiscal Y.P.F.B. constituir sociedades mixtas, cuando as convenga a los intereses del pas (art. 13). Jurisprudencia "Todo contrato de sociedad es sinalagmtico, ya que los socios contratantes se

obligan recprocamente los unos hacia los otros y las obligaciones que contraen son derivaciones inmediatas de tal contrato". (G.J. N 1565, p. 5). Art. 751.- (Sociedades civiles y sociedades comerciales). I. Las sociedades pueden ser civiles y comerciales. II. Son comerciales las comprendidas en el Cdigo de Comercio. Las sociedades cuya finalidad es el ejercicio de una actividad en forma diversa a aquellas, se regulan como sociedades civiles, salvando las que por ley tengan otro rgimen. Fte: Cgo. it. 2249, 2) Conc: c. com. 1 - 5 - 28 - 125 - 126 c. c. 52, 3) - 750 - 878 La definicin dada al comienzo de la anot. al art. anterior, omite referirse al carcter de la entidad que por el contrato de sociedad se constituye y a la ndole, autnoma o no, de su patrimonio. Vivante (cit. de Scaevola), hace resaltar que las aportaciones de los socios no forman una comunidad entre ellos, sino un patrimonio, una dotacin de la sociedad como persona colectiva y por eso define el contrato de sociedad comercial, como aqul por el cual dos o ms personas convienen en formar con sus aportaciones un fondo social, a fin de dividir la ganancia que pueda resultar merced al ejercicio de uno o ms actos de comercio. Aplicando los conceptos de esta definicin a las sociedades civiles en el sentido que de ellas da el pargrafo II de este art. puede considerarse una definicin ms apropiada la que da Scaevola: por el contrato de sociedad varias personas se obligan a constituir, mediante aportaciones de todas ellas, un fondo destinado a realizar operaciones de carcter civil, para obtener una ganancia comn repartible entre aqullas. Por esta definicin, el de sociedad, a diferencia de otros contratos menos complejos, presenta tres fines u objetos escalonados (Scaevola): a) Objeto inmediato: constitucin de un fondo social, con las aportaciones de los socios; b) Objeto mediato: operaciones sociales, para obtener ganancias a cuyo efecto est

destinado el fondo social; c) Fin ltimo; obtencin de lucro comn partible, que supone, a su vez tres condiciones: 1) intencin en los contratantes de obtener ganancias; 2) que la ganancia sea comn a todos los socios; y 3) que la ganancia o la prdida se reparta entre ellos. El elemento caracterstico de la sociedad civil, est en el objeto mediato. El fondo comn (primer elemento) y la ganancia partible (tercer elemento), no permiten sealar diferencia alguna entre las sociedades civiles y las comerciales. Slo la clase de operaciones (civiles o comerciales), que han de hacerse en comn, puede servir de criterio de distincin. En la realidad y habida cuenta el estado actual de las cosas, las diferencias histricas que han justificado la separacin de las sociedades en civiles y comerciales, ya no tienen razn de ser, pues estn tan debilitadas sino desaparecidas que se hace difcil, para no decir imposible, consignar un lmite claro en la distincin (Castn, cit. Scaevola) que no pase de ser una sutileza sin valor prctico, ni aun haciendo un catlogo de las diferencias que emanan de las diversas regulaciones de sociedades civiles y sociedades comerciales. Jurisprudencia "Segn el art. 192 del Cgo. de min. las sociedades mineras se rigen por las prescripciones del Cgo. Mtil. Por consiguiente toda sociedad minera, a excepcin de la accidental, debe celebrarse por escritura pblica, que contenga entre otros requisitos, quienes han de administrarla y usar de la firma social". (G.J. N 755, p. 37). Art. 752.- (Excepcin al rgimen general de las sociedades civiles). Las sociedades civiles pueden adoptar las formas de sociedades mercantiles, caso en el cual se rigen por el Cdigo de Comercio. Fte: Cgo. francs 1873 Precd: c. c. abrg. 1237 Conc: c. com. 29 - 126 c. c. 52, 3) - 750 -

La excepcin consignada en este art. es aciosa y carente de justificacin posible: la sociedad que adopte una de las formas o tipos legislados para la sociedad comercial (c. com. art. 126), naturalmente que ha de regirse por la ley especial que la regula (c. com. art. 1; loj. art. 4). Jurisprudencia Vase el caso nico del art. anterior. Art. 753.- (Exclusin de las sociedades cooperativas). Las sociedades cooperativas y mutuales, as como aquellas que, por ley, exigen otras formas especiales se rigen por las disposiciones que les conciernen. Fte: Cgo. it. 2249, 3) Conc: c. com. 126 c. c. 72 - 750 Tocante a las cooperativas, tanto la ley minera (art. 195), como la de Reforma Agraria (art. 138 y s.), remiten su regulacin a leyes especiales, como lo hace el art. Jurisprudencia "El Instituto nacional de cooperativas, creado por D.S. de 29 de Nov. de 1974, segn dispone el art. 1 de ste, es un organismo pblico, descentralizado, con personalidad jurdica propia y con autonoma administrativa. Sus funcionarios estn sujetos a la ley general del Trabajo, a tenor del art. 43 de su Estatuto Orgnico, disposicin que debe ser observada conforme manda el art. 162 de la Const., segn el cual las disposiciones sociales son de orden pblico". (G.J. N 1678, p. 384).

SECCION II DE LAS SOCIEDADES CIVILES SUBSECCION I DE SU CONSTITUCION Art. 754.- (Contrato de constitucin. Personalidad). I. La sociedad civil debe celebrarse por documento pblico o privado. Se requiere escritura pblica si la naturaleza de los bienes aportados exige ese requisito. II. La personalidad se adquiere con la suscripcin de la escritura constitutiva. Fte: Cgo. it. 2251 - 2266 Precd: c. c. abrg. 1202 Conc: c. com. 128 - 133 c. c. 492 - 750 - 756 - 1540, 6) No es, en rigor, un contrato consensual, una vez que el art. por aplicacin de la regla general del 492, exige la formalidad del documento, el cual ha de ser pblico e inscrito en el registro de la propiedad, si entre los aportes existen bienes que no se pueden transmitir de otro modo (art. 1540, 6). El documento, privado o pblico, segn los casos, da existencia a la sociedad, por cuyo efecto, asume automticamente la personalidad, que supone la capacidad jurdica determinada por el art. 54. La sociedad comercial para existir y adquirir personalidad jurdica, ha de estar inscrita en el registro de comercio (c. com. arts. 133 y 136). Es la forma de publicidad inexcusable para los efectos sealados en las disposiciones especiales citadas y para que surta efectos contra terceros. En las sociedades civiles, es suficiente el otorgamiento del acto constitutivo, que exige escritura pblica que debe ser inscrita en el registro de los derechos reales u otros similares, slo en el supuesto de que entre los bienes aportados hayan inmuebles o muebles sujetos a registro, caso ltimo en el cual la inscripcin llena suficientemente el requisito de publicidad de la constitucin social. La personalidad jurdica de la sociedad civil, nace con el otorgamiento del acto constitutivo, sea mediante documento pblico o privado.

Desde luego, para concurrir a la formacin de una sociedad ha de tenerse en cuenta todos los requisitos comunes a todo contrato: capacidad para contratar y disponer, consentimiento no viciado, objeto lcito. La discusin relativa a si las sociedades civiles poseen o no personalidad jurdica, que se traduce en la capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, ha sido superada por el hecho de que su reconocimiento por la doctrina y la legislacin ha acabado por alcanzar un considerable predominio. Vase sobre el tema la anotacin a los arts. 52 y s. Jurisprudencia 1.- "El art. 1202 (754) requiere instrumento pblico o privado para la (constitucin) de las (sociedades) y excluye la prueba testimonial cuando el valor de estos contratos pasa de $b...". (G.J. N 248, p. 1435). 2.- "Las sociedades civiles celebradas por escrito, con sujecin a este art. impone a los socios todas las obligaciones y restricciones consignadas en los (arts. 760 y s.)". (G.J. N 413, p. 465). 3.- "Segn este art. todas las sociedades deben constituirse por escrito". (G.J. N 646, p. 31) . 4.- "Siendo dicha sociedad el fundamento de la accin, ha debido probarse por escrito su existencia (y) al haberse reconocido su realidad con el solo apoyo de las declaraciones de testigos, se viola el art. 1202 (754)". (G.J. N 745, p. 20). 5.- "Por circular, la viuda y los herederos hicieron saber a los comerciantes con quienes mantenan relaciones, que haban resuelto seguir los negocios comerciales, como hasta ese da bajo la razn social de ... "sucesin" (en cuya virtud y fundadamente) los acreedores promovieron demanda por el pago del saldo que se les adeudaba". (G.J. N 775, p. 24).

6.- "No consta en el proceso documento alguno relativo a dicha sociedad (se refiere a su constitucin), y es inadmisible la prueba de testigos de conformidad al art. 1202 (754) del c. c. que ha sido correctamente aplicado en la sentencia y en el auto de vista recurrido". (G.J. N 1358, p. 77). Art. 755.- (Eficacia de la personalidad jurdica de la sociedad contra terceros). La personalidad jurdica de la sociedad no surte efectos contra terceros, si el contrato social se mantiene reservado entre los socios y stos contratan en su propio nombre. Conc: c. c. 785 - 790 - 1538 Si no existe inscripcin en algn registro que llene la funcin de publicidad que cumple todo registro (caso de sociedades con aportes que no precisen la inscripcin dispuesta en el art. anterior), y los socios a tratar con terceros no acreditan debidamente (mediante exhibicin de acto constitutivo) la existencia del contrato social, lo que negocien o contraten se considera hecho en su propio nombre. Pues, todo tercero, para contratar con la sociedad, en tal supuesto, ha de ser informado, indudable y fehacientemente, de la existencia de la sociedad. La regla del art. trata de cubrir las emergencias derivadas de la situacin supuesta. Art. 756.- (Elementos que deben constar en el contrato de sociedad). I. En el contrato de sociedad deben constar: 1) La denominacin o razn social y el nombre de sus socios activos o responsables; la razn social ser seguida de las palabras, "Sociedad Civil" o su abreviacin "Soc. Civ.". 2) 3) 4) 5) La sede, objeto y duracin de la sociedad. Los aportes o prestaciones de los socios, el importe del capital social y el modo de administrarlo. La participacin de los socios en las ganancias o prdidas, el modo de liquidacin y el de restitucin de los aportes dados en especie. En general, todo lo que convenga al mejor desenvolvimiento de la sociedad. II. A falta de alguno o algunos de los requisitos enunciados, regirn las reglas del Captulo presente o las que resulten aplicables segn su carcter.

Conc: c. c. 55 - 754 - 757 - 758 - 759 - 760 - 765 - 767 - 770 - 772 -773 - 775 - 776 - 777 - 778 - 779 - 790 - 791 - 794 - 796 - 797 - 799 - 802 Los elementos tpicos que debe incluir necesariamente un contrato de sociedad, estn sealados en el art., de los cuales merecen algn examen los que suponen rasgos indispensables que caracterizan este contrato. La razn social (inc. 1), es el nombre propio (art. 55), de ordinario establecido para algunas sociedades comerciales, bajo el cual realizan todas sus operaciones. A falta de razn social se puede usar una denominacin o ambas a la vez. La sede, constituye el domicilio de la sociedad (art. 56). El objeto, implica la actividad social que la sociedad se propone cumplir y que define los lmites de su capacidad (art. 54). La duracin, est reglada en el art. 757 (v. la anot. respectiva). El monto del capital social, de los aportes, proporcin de los mismos, caracteres, forma de aportacin, determinacin de la distribucin de las ganancias y prdidas, causas de disolucin y modos de liquidacin, etc., son materias que deben estipularse en el contrato de constitucin social, cuya omisin se suple por las determinaciones de este captulo. El pargrafo II, agrega que, en su defecto, regirn las reglas que resulten aplicables segn su carcter, disposicin que carece de sentido y de funcin prctica, una vez que para las sociedades civiles no resultan aplicables otras normas que las del contrato social y las de este captulo. Las otras que resulten aplicables podra considerarse que son las de las sociedades comerciales, caso en el cual ha de estarse a lo que dispone el c. com., a mrito de lo que manda su art. 1, interpretado en concordancia con lo que establece el art. 752 del Cdigo. Faltando las estipulaciones esenciales, el contrato no llega a formarse. La constitucin del fondo comn o capital social, segn el caso 3) del art., con los aportes de los socios, es un elemento esencial conforme al antiguo aforismo non est societas sine communione y exige que cada socio aporte o se obligue a aportar algo a la sociedad y que lo aportado se haga comn a todos los socios en el fondo o capital social. Si cada socio retiene para s su aporte o ste no se hace objeto de disfrute o disponibilidad comn, no hay contrato de sociedad.

El patrimonio social, supone siempre la comunidad de goce, aunque revista diversas formas segn el carcter de los aportes, propiedad de los bienes, usufructo de ellos solamente, etc. El aporte es toda utilidad en dinero o susceptible de ser valuada en dinero, que el socio hace a la sociedad, a cambio de la parte que se atribuye al mismo en los beneficios (Scaevola). Los aportes pueden ser diversos, en objeto y cuanta y consistir inclusive en la aportacin de trabajo (socio industrial, art. 768). El objeto del aporte debe ser lcito; determinado, por lo menos en cuanto a su especie y debe tener un valor estimable en dinero, que haga posible determinar la parte respectiva de cada socio en las ganancias y prdidas. Es motivo de larga cuestin lo relativo a la posibilidad de admitir como aporte el solo nombre o crdito de una persona, sea por razones de influencia poltica o de reputacin adquirida por la probidad y pericia en el ejercicio de la industria o el comercio. Laurent, Aubry y Rau, Dalloz (cits. de Scaevola) entre otros, niegan carcter de aporte al simple nombre o crdito personal; Baudry - Lacantinerie, Planiol, (cit. ibdem), entre otros, tambin aceptan este tipo de aportes aunque no lo definen claramente, lo que por tal entienden. El capital social no es lo mismo que el activo patrimonio social. Aqul en sentido estricto, representa el importe total de las aportaciones, en dinero o en especie, hechas constar en el documento de constitucin social. Profundizar la distincin, es materia del derecho comercial. El caso 4) del art., se ocupa directamente en las ganancias o prdidas. Este elemento, presupone el intento de obtener un lucro comn partible, que es tambin esencial. La sociedad se constituye para obtener una ganancia, que ha de ser comn a todos los socios y que, como la prdida en su caso, ha de ser repartible entre los mismos. Si falta el fin lucrativo, no puede hablarse de contrato de sociedad, ni civil ni mercantil. Por ejemplo: a) Los de asociaciones de fines religiosos, polticos, cientficos, educativos, literarios, artsticos, caritativos, deportivos o de recreo, que no buscan beneficios pecuniarios y estn sometidos a las reglas de los arts. 58 y s.

b) Los de asociaciones de carcter econmicos pero no lucrativas, como las que se proponen el fomento de la agricultura, comercio, industria, v. gr. c) Los trusts, cartels o asociaciones de productores, que no se dedicana producir en comn, sino a regular la produccin y los precios, para anular los efectos adversos de la libre concurrencia. d) Las tontinas, en las que sin idea de lucro ni civil ni mercantil, se acumulan bienes o dinero cuyas rentas acrecen las de los que van sobreviviendo (Laurent, cit. de Scaevola, aludiendo a la clase de operaciones creadas por el banquero italiano del siglo XVII, Lorenzo Tonti) y que es posible contratar a tenor del art. 454 del Cdigo. e) Las cooperativas de consumo, crdito, construccin de viviendas econmicas, que por expresa determinacin del art. 753, adems, estn excluidas de la reglamentacin en examen. f) Las mutuales o asociaciones de seguros, socorros mutuos, montepos, etc., que no procuran ganancias, sino evitar o restringir prdidas entre sus miembros, repartindolas entre todos los daos que cada socio pueda sufrir. g) Las asociaciones de propietarios o empresarios a las ligas de inquilinos o consumidores y las entidades constituidas para prestacin de asistencia mdico farmacutica, entierro de sus miembros, etc., etc. La participacin de todos socios de las ganancias y prdidas (caso 4 del art.), implica que no basta en el contrato de sociedad que la finalidad sea obtener una ganancia partible. La ganancia tiene que ser comn, lograda en las operaciones hechas en comn, por el empleo directo del fondo o capital constituido para ese fin y que, como lgica consecuencia, participen de dicha ganancia todos los socios. Todas las legislaciones -puede afirmarse as- siguiendo el ejemplo romano, declaran nula la sociedad llamada leonina, que es aqulla en que se conviene excluir a alguno o algunos de los socios, de toda participacin bien en las ganancias, bien en las prdidas (art. 770). La participacin en las ganancias, apareja como secuela necesaria e inevitable, la participacin en las prdidas; la posibilidad de ganancia implica el riesgo de prdida

deca Ulpiano (cit. de Scaevola). Constituye una excepcin el caso del socio de industria (art. 768). Se considera al respecto que por el hecho de no haber beneficios, en cierto modo soporta ya, dicho socio, las prdidas, porque queda privado de la renumeracin que normalmente habra obtenido por su trabajo y pierde lo que aport que fue su industria. Art. 757.- (Comienzo y duracin). I. Salvo pacto diverso la sociedad comienza en el momento de formarse el contrato. II. Tambin salvo pacto diverso se considera celebrada la sociedad por toda la vida de los socios; pero si se trata de un negocio determinado, slo por el tiempo que debe durar dicho negocio. Fte: Cgo. francs 1843 - 1844 Precd: c. c. abrg. 1210 - 1211 Conc: c. c. 756 - 791 - 795 PRINCIPIOS GENERALES "Nulla societatis in aeternum coitio est" = (Es nula la constitucin de sociedad para siempre). Paulo. Digesto, ley 70, tt. 2, Lib. 17. "Tamdiu societas durat, quamdiu consensus partium integer perseverat" = (La sociedad dura mientras persevera ntegro el consentimiento de las partes). Codex, ley 5, tt. 34, Lib. 4. "Si alicuius rei societas sit, et finis negotio impositus, finitur societas" = (Si hay una sociedad para alguna cosa, y se ha puesto fin al negocio, termina la sociedad). Paulo. Digesto, ley 65, tt. 2, Lib. 17. "Societas unius negotiationis non porrigitur ad aliam" = (La sociedad para un solo negocio no se extiende a otros). M. Puigarnau. La duracin de la sociedad es pactada, cuando ella est determinada en el contrato por la voluntad de las partes. Es tcita, cuando no existe esa determinacin

contractual y puede ser temporal, tratndose de un sealado negocio como objeto de la sociedad o in perpetuum, entendida la perpetuidad, segn los autores, como nicamente referida a la vida de los socios. Esta duracin de por vida ha de entenderse completada con referencia a cada uno de los socios de modo que, el fallecimiento de cualquiera de ellos pone trmino a la sociedad en la forma prevista por el art. 791, caso 4). Y en este caso es as a pesar de la excepcin de lo pactado que prev dicho precepto, porque lo contrario supondra una sociedad in aeternum, rechazada ya en el Derecho romano, porque supondra una vinculacin jurdica a travs de las generaciones y de la sucesin hereditaria (Scaevola). Jurisprudencia Vase el caso N 4 del art. 780. Art. 758.- (Modificaciones). El contrato de sociedad slo puede modificarse por el consentimiento de todos los socios, si no se ha establecido otra cosa en el contrato social. Fte: Cgo. it. 2252 Conc: c. c. 756 Tiene aplicacin para el supuesto del art., el mismo principio del Digesto consignado respecto de la segunda regla del art. 519 (v. la anot. respectiva: nada hay tan natural como que cada contrato se disuelva (o se modifique) del mismo modo que se contrajo. Art. 759.- (Exclusin de socios). No puede ser excluido un socio sino por acuerdo unnime de los dems socios y slo por motivo grave establecido en el contrato social o por disposicin de la ley. Fte: Cgo. it. 2287, 1) - 2286 Conc: c. c. 756 - 796 La exclusin de un socio, por decisin unnime de los dems y justificada por graves causas estipuladas en el propio contrato social o determinadas por la ley, no excluye el derecho de acudir a la justicia para demandar su pronunciamiento sobre lo

fundado de la medida. Esto deriva de los principios generales del derecho comn y as lo entienden varios autores (Planiol y Ripert).

SUBSECCION II DE LAS RELACIONES ENTRE SOCIOS RESPECTO DE LA SOCIEDAD Art. 760.- (Aportes). I. Cada socio debe cumplir todo lo que se ha obligado a aportar a la sociedad. II. Si el valor de los aportes no ha sido determinado, se presume que se los debe hacer a partes iguales, segn la naturaleza e importancia de la sociedad. Fte: Cgo. it. 2253 Precd: c.c. abrg. 1212, 1) Conc: c.c. 159 - 750 - 756, 3) - 767, II) La regla general respecto de las aportaciones, es la de que cada socio es deudor a la sociedad de lo que se ha obligado aportar a ella. Su regulacin est condicionada a la clase de aporte. Jurisprudencia 1.- "Segn el recibo (la suma) que se cobra ejecutivamente no fue dada en prstamo, sino en pago del aporte a la sociedad de la que era deudor (el demandante) conforme a este art. (760)". (G.J. N 454, p. 828). 2.- "Slo se introdujo ocho hectreas de terrenos de las diez que debi darse como aporte social, segn explcito compromiso... (y) la repetida nulidad del contrato trae como consecuencia necesaria la disolucin de la sociedad". (G.J. N 668, p. 16). Art. 761.- (Intereses y daos). I. El socio es deudor por los intereses sobre las sumas de los aportes no entregados, desde el da en que debi hacerlo, sin necesidad de requerimiento; igualmente, por los intereses de las sumas que haya retirado para su provecho particular, a partir del da en que las tom, todo sin perjuicio del resarcimiento del dao, si ha lugar.

II. Si el aporte del socio moroso es un bien que no sea dinero, debe a la sociedad sus frutos. Fte: Cgo. francs 1846 Precd: c.c. abrg. 1213 Conc: c.c. 339 - 341, 4) - 414 Si el aporte consiste en una suma de dinero, como en todas las obligaciones, en las derivadas del contrato de sociedad, el contratante incumplido debe responder por la demora, sin que sea menester requerimiento o intimacin alguna. Este es un caso de excepcin a la regla comn, establecida por el art. 341, que constituye en mora al deudor cuando el contrato o la ley (en este caso la ley), lo declara as expresamente. Los intereses debidos sern los que se hayan pactado o, en su defecto, los legales y sin perjuicio de los daos a que hubiere lugar. Los autores, consideran la aplicacin de la compensatio mora, cuando todos los socios dilatan sus aportaciones, que suspende la responsabilidad moratoria hasta que alguno realice su aporte (Scaevola). Si no se ha determinado plazo para el pago de los aportes, ha de entenderse que debe ser hecho de inmediato o desde que la caja social se ha constituido, (art. 757, I). Si el aporte no consiste en dinero, puede serlo de cosa cierta y determinada, sea con la transferencia del dominio de la cosa, sea simplemente con la atribucin del uso y disfrute de ella reservndose la propiedad el socio que hace el aporte. En tal caso, la demora hace deudor al socio obligado de los frutos de la cosa (prg. II). Para que la propiedad, cuando hay trasmisin de ella, pase a la sociedad con todos sus efectos respecto de terceros, ser necesaria la inscripcin en el caso de todos los bienes sujetos a registro. Si se aporta un crdito, habr que observar las formas de la cesin y notificarla al deudor cedido (art. 389). Art. 762.- (Garantas). El socio que a ttulo de aporte transmite la propiedad, el disfrute o el uso del bien, responde por la eviccin; el que transmite un crdito responde por la insolvencia del deudor. Fte: Cgo. it. 2254 - 2255 Precd: c.c. abrg. 1212, 2) Conc: c.c. 394 - 614, 3) -

La eviccin de la cosa aportada, hace responsable al socio que la aport de la indemnizacin de daos, porque siendo el de sociedad, Como el de venta, un contrato conmutativo, el socio que aporta cosa cierta y determinada, contrae frente a la sociedad la misma obligacin de saneamiento que un vendedor contrae frente al comprador y en caso de cesin de crdito responde por la insolvencia del deudor. Aunque el Cdigo no dice nada respecto de los vicios ocultos, siendo evidente que la aportacin en propiedad implica un acto de enajenacin a ttulo oneroso, es lgico y equitativo aceptar la aplicabilidad de la accin estimatoria o quanti minoris o de la redhibitoria por extensin de la regla del art. 763, respecto del socio responsable. Art. 763.- (Accin ejecutiva o rescisin). La sociedad puede alternativamente interponer accin ejecutiva contra el socio moroso en pagar sus aportes o rescindir el contrato en cuanto a ste. Conc: c.c. 568 V. la anot. al art. anterior. El incumplimiento del socio en el pago de su aporte puede, adems, justificar una accin ejecutiva, para obligarle a cumplir su obligacin o dar lugar a una resolucin o rescisin, como dice el art., por aplicacin de la regla general del art. 568. De este artculo conjuntamente con los arts. 759 y 796, pudo haberse formulado una sola regla de exclusin del socio, para dar mejor plan sistemtico al captulo. Art. 764.- (Riesgos en el aporte de usufructo). Si el aporte consiste con el usufructo de cosas ciertas y determinadas, los riesgos por su prdida o deterioro corren a cargo del socio propietario si son cosas no fungibles; o de la sociedad si son fungibles o si se deterioran guardndolas o si se han puesto en la sociedad con tasacin hecha en inventario. Fte: Cgo. francs 1851 Precd: c.c. abrg. 1216 Conc: c.c. 78 - 800 Tampoco dice nada el Cdigo respecto de los riesgos de la cosa cierta aportada en propiedad. Si el aporte ha sido efectuado, la cosa se pierde para su dueo: la sociedad. En cambio si la cosa no ha sido todava trasmitida al dominio de la sociedad,

los riesgos corren a cargo del socio, que si no repone la aportacin puede ser excludo de acuerdo con lo dispuesto por el art. 796, porque al faltar el elemento esencial del contrato: su aporte, no puede justificadamente continuar como socio. El art. se refiere slo a los riesgos de las cosas ciertas y determinadas aportadas nicamente para su uso y disfrute (usufructo), en el supuesto de que la cosa ya ha sido aportada. Pues si ocurriera el riesgo antes de la aportacin, la consecuencia sera la misma que en el caso de cosa cierta y determinada prometida en propiedad y perecida antes de su transferencia. Que la prdida de la cosa no fungible, cuyo usufructo se aport a la sociedad corra a cargo del socio propietario, se aviene a la regla general de que la cosa se pierde para su dueo, pero no debe dejarse de advertir que la sociedad tambin queda perjudicada, porque la privacin del disfrute que supona el usufructo implica una disminucin de los beneficios que repercute sobre el activo social. Ha de suponerse que el socio debe reponer o restituir el aporte. Tratndose del usufructo de bienes fungibles, la propiedad de ellos, por su propia naturaleza, pas al dominio de la sociedad con la obligacin de restituirlos con otros de su mismo gnero. Es pues, lgica la regla que le atribuye el riesgo por aplicacin de la norma general de que el gnero no perece. Art. 765.- (Nuevos aportes). Ningn socio puede ser obligado a efectuar nuevos aportes, salvo lo convenido en el contrato social y los que estn destinados a la conservacin de los bienes de la sociedad. Conc: c.c. 756, 3) Es una disposicin superflua. Ningn socio puede ser obligado a dar ms ni a recibir menos de lo que el contrato social le asigna. Pues es cuestin que tiene relacin con el elemento esencial caracterstico de la sociedad: determinar los aportes, su cuanta y su forma de pago; estipular la particin de las ganancias y la proporcin de las prdidas. Faltando ese elemento esencial no hay contrato de sociedad y estando el estipulado en el contrato, que es la ley para las partes por preceptuarlo as el art. 519, el art. no tiene razn de ser. Art. 766.- (Responsabilidad por daos). Todo socio debe resarcir el dao causado a la sociedad por su culpa; y no los podr compensar con las ganancias que

su industria haya reportado a la sociedad en otros negocios de sta. Fte: Cgo. francs 1850 Precd: c.c. abrg. 1215 Conc: c.c. 984 Puede considerarse la norma de este art. con una de aplicacin casustica de la regla general del art. 984. Art. 767.- (Utilidades, ganancias o prdidas). I. Todo socio tiene derecho a percibir su parte de utilidades. II. Cuando el contrato de constitucin no determine otra cosa, la parte de cada socio en las ganancias o prdidas ser proporcional a los aportes. III. Si slo fija la parte de cada socio en las ganancias, se presume que en la misma proporcin corresponden las prdidas. Fte: Cgo. it. 2263 - 2262 Precd: c.c. abrg. 1218 Conc: c. com. 168 c.c. 81 - 159 - 756, 4) - 760 - 768 - 769 - 770 - 789 - 802 El art., tiene importancia extraordinaria porque se refiere a un elemento esencial del contrato de sociedad, que tiene especial relevancia en su propia definicin (art. 750). Contiene varios supuestos para el reparto de las ganancias y prdidas. Iniciada la actividad normal de la sociedad, toda su actuacin desemboca, desde el punto de vista econmico y de la contabilidad, en ingresos y gastos. La diferencia que resulta de unos y otros constituye la ganancia o la prdida. Segn el pacto, la determinacin de los resultados de la actividad social, puede hacerse peridicamente, o al concluir ciertos negocios particulares, o al trmino o extincin de la sociedad y, consiguientemente, la reparticin de las ganancias y prdidas. Es costumbre que los socios, particularmente aqullos que dedican toda su actividad al inters social, retiren de cuando en cuando ciertas cantidades de la caja social, para satisfacer sus propias necesidades. Esto no altera la reparticin de ganancias o prdidas. Se trata de simples anticipos que se traen a colacin en el cmputo peridico o final, salvo si se trata de salarios o expensas por servicios especiales tenidos en cuenta en el contrato social.

La atribucin de ganancias y prdidas, est librada a la libertad contractual, segn la declaracin inicial del prrafo II del art. En su defecto, ste da la regla supletoria. De las dos soluciones que caben: reparto por cabeza y por igual y reparto proporcional a la aportacin, el Cdigo impone la segunda que se considera la ms justa. Si slo se ha sealado en el pacto la proporcin de las ganancias y no se ha dicho nada sobre las prdidas, la ley presume que estas se distribuirn en la misma proporcin que aqullas (prrafo III). Art. 768.- (Parte del socio industrial). I. El socio industrial solamente participa en las ganancias, salvo pacto diverso. II. La parte del socio industrial en las ganancias ser igual a la del otro u otros socios, si son iguales los capitales de stos; si son desiguales, su parte ser equivalente al valor promediado de los dems aportes, salvo pacto diverso. III. Si la industria o trabajo fuese de ms importancia que el capital aportado y no existiesen convenios particulares, el juez resolver lo conveniente. IV. Si el socio industrial ha aportado tambin capital, en esa proporcin le son aplicables las ganancias y prdidas, en cuanto a esa parte. Fte: Cgo. it. 2263, 2) - (para inc. III) Precd: c.c. abrg. 1219 Conc: c.c. 519 - 767 - 770 - 771 Cuando las aportaciones slo comprenden capitales, la estimacin de beneficios y prdidas corresponde, sin dificultad, a la de las aportaciones. Si stas se han dado en cosas heterogneas se reduce la estimacin a dinero, denominador comn de valores. Cuando unos socios aportan capital y otros industria, se soluciona el problema atribuyendo al socio industrial una porcin igual a la del o de los socios capitalistas, cuando los aportes de stos son iguales, y el promedio de ellos cuando son desiguales. Si ocurre que el socio de industria, aporta adems capital, recibir adems la parte proporcional correspondiente a ste (prg. IV). Estas reglas, se aplican igualmente al caso de que todos los socios aportaran capital e industria, combinndolas segn las particularidades que se presenten.

Cuando los socios aportan slo industria, modalidad que se presenta con ms frecuencia segn las exigencias del tiempo actual (agrupaciones de especialistas en abogaca, medicina, ingeniera, etc.), y los pactos sociales respectivos no establecen normas para el caso, habr que recurrir a los principios generales, una vez que el Cdigo ha omitido una regla supletoria para la eventualidad. El socio de industria, es considerado deudor de la sociedad respecto de todas las ganancias que obtenga durante la vigencia de ella, mediante el ejercicio de la industria que es su aporte al fondo comn. En las liquidaciones peridicas o finales, esas ganancias debern traerse a colacin para los fines de la reparticin (art. 771). Jurisprudencia "El art. 1219 (768) establece que en casos en que concurren capital e industria de una sociedad, ordena la divisin por igual y faculta al juez para resolver lo conveniente, con conocimiento de causa, facultad cuyo ejercicio no esta sujeta a censura en casacin". (G.J. N 555, p. 11). Art. 769.- (Regulacin por terreno). I. si se ha convenido en que la parte de cada socio en las ganancias y prdidas sea regulada por un tercero, no puede reclamarse por la regulacin, a menos que sea contraria a la equidad. II. Slo puede reclamarse dentro de los tres meses desde que el reclamante tuvo conocimiento de la regulacin; pero es inadmisible si ha habido de su parte principio de cumplimiento. Fte: Cgo. IT. 2264 - Cgo. francs 1854 Precd: c.c. 1220 Conc: c.c. 767 - 1492 Por la regla del art., puede encargarse a un tercero la facultad de atribuir las ganancias y las prdidas. Esto supone desde luego una estipulacin contractual expresa. Segn algunas legislaciones la regulacin no puede ser encomendada a uno de los socios. El Cgo abrg. lo permita (art. 1220). El trmino tercero, susceptible de equvocos algunas veces, en la cuestin en examen, ha de entenderse por cualquiera persona con

exclusin de los socios, como consecuencia de que la ley en esta materia siempre contrapone socios y terceros. Si el tercero en vez de obrar con prudente arbitrio, actuara en el ejercicio de la facultad que el contrato social le ha asignado con manifiesta arbitrariedad, su regulacin puede ser impugnada, en el plazo sealado (prrafo II) que se considera suficiente para salvaguarda de los derechos afectados como tambin para no mantener durante mucho tiempo, incierto el derecho de los dems socios. La prohibicin de impugnar al socio que comenz a ejecutar la decisin del tercero, es simplemente una aplicacin ms de la regla general de que nadie puede ir contra sus propios actos. La nica causa vlida para la impugnacin, es que el tercero haya actuado con manifiesta iniquitas segn Paulo (cit. de Scaevola); falta de equidad que resulta ser un concepto demasiado vago, porque reposa sobre criterios meramente subjetivos. La inequidad ha de consistir en una arbitrariedad: valoracin desigual de servicios y mritos cuando son de la misma entidad y no hay motivo de diferenciacin, por ejemplo. No impide, desde luego el precepto en examen, una impugnacin por una manifestacin de voluntad viciada por error, intimidacin o violencia o dolo. El Cdigo ya no da la pauta sobre lo que corresponda hacer si la impugnacin ha sido justificada. Naturalmente, se anula la reparticin hecha por el tercero. El Juez no puede hacerla en su lugar. Puede considerarse la designacin de otro tercero o simplemente, lo que parece ms practico, aplicar las reglas supletorias del art. 767. Scaevola, fundndose en la autoridad de Paulo (Digesto, Lib. 17, tt. 2, ley 79), juzga que el juez no slo debe anular el acto inicuo, sino corregirlo haciendo una mejor distribucin: corrigi potest per judicium bonae fide. Si el tercero no acepta el cometido, la doctrina francesa considera nula la sociedad. Scaevola estima que debe suplirse el defecto por la regla supletoria (art. 767). Art. 770.- (Exclusin en las prdidas o ganancias). La convencin por la cual se excluye a uno o varios socios de participar en las prdidas o ganancias, es nula; se salva lo previsto al respecto en cuanto al socio industrial. Fte: Cgo. it. 2265 -

Precd: c.c. abrg. 1221 Conc: c. com. 141 c.c. 756, 4) - 767 - 768 - 802 Respecto de la prohibicin de sociedades leoninas, contenida en el art., sobre lo dicho en la anot. al art. 756, caso 4), ha de agregarse que siendo requisito para la constitucin de la sociedad que, como todo contrato, tenga un objeto lcito (art. 485) y se establezca en inters comn de los socios (art. 750), tales exclusiones son incompatibles con la naturaleza de la sociedad, particularmente de las puramente civiles (Planiol y Ripert). La cuestin que importa definir, es si la nulidad declarada por el art. afecta al contrato o a la clusula pertinente del mismo. Algunos Cdigos (el argentino, v. gr. art. 1652), declaran nula la sociedad. El Cdigo, declara nula la convencin que ha de entendrsela como pacto o clusula del contrato, sentido que da a la palabra pacto, al declararlo nulo, el Cgo. italiano, su modelo. Rodino ("Il contrato di societ nel diritto civile italiano", cit. por Scaevola), considera que la nulidad afecta la existencia de la sociedad, porque la prohibicin se refiere a elementos esenciales del contrato, cuya ilicitud acarrea la inexistencia del contrato mismo. Scaevola anota que siendo una clusula impuesta por una de las partes a la otra, que la consiente slo formalmente, el Derecho acude al lado del dbil y sanciona al que abusa despojndole de la ventaja obtenida gua nominrselo y lo sita en paridad con el que era su vctima o se encontraba en posicin desfavorable, lo que se alcanza no declarando nula la sociedad, sino, simplemente, el pacto, la clusula leonina. Jurisprudencia "Dicho aporte, constituyendo el capital social, qued sujeto por lo dispuesto en el art. 1221 (770), no solamente a las ganancias, sino tambin a las prdidas que pudiesen resultar del giro a que se aplico". (G.J. N 454, p. 828). Art. 771.- (Deuda del socio industrial). El socio industrial adeuda a la sociedad las ganancias que durante ella haya obtenido con la industria que pone en la sociedad. Fte: Cgo. francs 1847 Precd: c.c. abrg. 1214 Conc: c.c. 768 -

Comprendido en la anot. al art. 768. Jurisprudencia Vase el caso N 4 del art. 780. Art. 772.- (Nuevos socios). I. Sin consentimiento unnime los socios no puede ceder sus derechos, ni tampoco admitir nuevos socios, salvo el pacto social contrario. II. Un socio puede asociar, sin embargo, a un tercero, en relacin slo con la parte que tenga en la sociedad, pero el asociado no es parte de la sociedad. Fte: Cgo. francs 1861 Precd: c.c. abrg. 1224 Conc: c.c. 756, II) La sociedad slo puede existir entre las personas que la han constitudo conjuntamente. Ninguno de los socios, formada la sociedad, puede introducir un nuevo miembro a ella, ni ceder sus derechos sin el consentimiento de los dems socios, cuando no haya estipulacin pertinente en el contrato social, caso en el cual se estar a lo estipulado. Sin embargo, el art., permite que cualquiera de los socios puede asociarse con un tercero o extrao a la sociedad, slo para compartir con l los beneficios y los riesgos de su porcin. El asociado no es parte de la sociedad, sino de la pequea sociedad subalterna formada entre el socio y un tercero, a quien la doctrina francesa denomina croupier (Planiol y Ripert). Se emplea este calificativo porque entienden los autores que en la primitiva sociedad el socio lleva al tercero como a la grupa, cabalgando juntos. Jurisprudencia 1.- "El art. 1224 (772) del c.c. prohibiendo a los socios vender su accin, incorporando as un nuevo individuo a la sociedad, sin consentimiento previo de sta, hace depender de esa condicin la validez de la venta". (G.J. N 578, p. 10).

2.- "La compaa formada entre X y Z para la explotacin minera constituye una personalidad distinta e independiente de la sociedad accidental del predicho Z y Y, cuyos actos no pueden, por lo mismo, ser obligatorios para aqulla". (G.J. N 645, p. 5). 3.- "El socio administrador de la compaa se asoci con X dndole participacin en una parte de sus intereses y tambin en la gerencia de su cargo, lo que importa haberlo asociado a la compaa principal, sin expreso consentimiento de aqulla exigido por el art. 1224 (772) del c.c.". (G.J. N 668, p. 16). Art. 773.- (Uso de los bienes de la sociedad). El socio puede usar personalmente, con el consentimiento de los dems o del administrador, los bienes del patrimonio social, en el destino fijado por su uso. Fte: Cgo. it. 2256 Precd: c.c. abrg. 1223, 2) Conc: c. com. 160 c.c. 160 - 756, 5) La regla del art. es una consecuencia natural del estado de comunidad latente en la sociedad, por lo cual slo es la reproduccin del principio general contenido en el art. 160, a cuya anotacin debe acudir el lector. Aqu, corresponde sealar que el precepto en examen es objeto de crtica porque deja inferir que, por regla general, los socios se sirven individualmente de las cosas sociales, cuando, en realidad, la utilizacin individual de los bienes sociales se reputa casi siempre contraria a su destino y prohibida como tal a los socios, lo cual ha inducido a algunos civilistas a considerar conveniente la supresin de est disposicin por arcaica (Planiol y Ripert).

SUBSECCION III OBLIGACIONES DE LA SOCIEDAD RESPECTO DE LOS SOCIOS Art. 774.- (Gastos, obligaciones y perjuicios). La sociedad responde a los socios o al administrador por los gastos que, con su conocimiento, han efectuado por ella, as como por las obligaciones sociales contradas de buena fe, y les indemnizar por los perjuicios que hubiesen sufrido con ocasin inmediata y directa de los negocios sociales. Fte: Cgo. francs 1852 Precd: c.c. abrg. 1217 Conc: c.c. 163 - 750 Se considera en cierto modo superfluo este artculo, una vez que se llegara a idntica solucin por la simple aplicacin de los principios generales. El Cgo. alemn, por ejemplo, prescinde de disposiciones concretas sobre los supuestos legales contenidos en el artculo. Y en el Cgo. italiano de 1942, que ha servido de modelo al Cdigo, tampoco se encuentra una disposicin similar. Habida cuenta que el precedente legislativo del art. est en el 1217 del c.c. abrg., ha de admitirse como fuente de ste el art. 1852 del c.c. francs de 1804. Tres supuestos engloba, el artculo: a) desembolsos hechos por el socio en provecho de la sociedad; b) obligaciones contradas de buena fe por el socio para los negocios sociales, y c) perjuicios sufridos por el socio y que sean inseparables de los propios negocios sociales. Siendo el socio administrador o habiendo el socio atendido el gasto a pedido del administrador, la regla del art. se aplica sin dificultad. Los gastos mencionados pueden comprender los de viaje, hospedaje y todos los inherentes a la gestin que se realiza, incluidos los pagos de deudas de la sociedad, en los que el gestor anticipa o suple las deficiencias de los fondos sociales. Cuando el socio que hace los gastos no es administrador ni ha sido requerido por ste para efectuarlos, slo podr ejercer los derechos derivados de la negotiurum gestio (art. 973 y s.) y pretender la restitucin en cuanto sugestin haya sido til a la sociedad.

El socio que obra sin atribucin administrativa, es nada ms que un gestor oficioso. Si sus actos son ratificados, o la sociedad se aprovecha de ellos, sus gastos deben ser reembolsados y cumplidas por la sociedad, las obligaciones que ha contrado de buena fe. Esto supone que la obligacin contrada beneficia a la sociedad, aunque el negocio no haya tenido luego xito por circunstancias ajenas. Tocante a los riesgos y perjuicios, pueden sealarse los ejemplos clsicos: robo que sufre el socio que viaja por asuntos de sociedad, accidentes sufridos, enfermedades contradas por consecuencia de la actividad realizada para la sociedad, etc. Los perjuicios tienen que ser, por tanto, experimentados con ocasin inmediata y directa de los negocios sociales y cuando no haya culpa del socio. Jurisprudencia Vase el caso N 2 del art. 754.

SUBSECCION IV DE LA ADMINISTRACION Art. 775.- (Regulacin de la administracin). I. La administracin de la sociedad se regula por el contrato. II. Puede encomendarse la administracin a uno o ms socios o a un tercero, o bien estar a cargo de todos los socios. Fte: Cgo. it. 2260, 1) Conc: c. com. 163 c.c. 756, 3) - 776 - 778 - 798 La subseccin regula una materia de singular importancia, como es la de la administracin social, que es una pieza esencial en el contrato, por cuanto la buena marcha de la sociedad y el logro de sus fines depende de ella. El acto constitutivo puede designar a uno o varios administradores (o gerentes, como tambin se acostumbra denominarlos), determinando sus facultades. El o los administradores pueden ser socios, o pueden ser extraos a la sociedad. Jurisprudencia "No habindose determinado (quien ser el administrador) se estableci que la administracin fuera comn entre ambos socios y se estipul que los negocios y transacciones que se efectuaren dentro de la sociedad por cada uno de los socios, debe considerarse como pertenecientes a sta, en cuya virtud el instrumento de obligacin suscrito por uno de los socios a nombre de la firma social (tiene) fuerza ejecutiva contra la sociedad". (G.J. N 712, p. 51). Art. 776.- (Administracin separada). I. A reserva del convenio, la administracin de la sociedad corresponde a cada uno de los socios, quienes pueden practicar separadamente los actos administrativos oportunos, pero cada socio tiene el derecho de oponerse antes de realizados los actos. II. La oposicin se decide segn mayora computada por cabeza, si no se ha convenido de otro modo. Esta regla se aplica tambin al caso en que se nombren

administradores separados. Fte: Cgo. it. 2257 Precd: c.c. abrg. 1223, 1) Conc: c.c. 756, II) - 775 - 778 El art., empieza la regulacin de la materia, por el supuesto excepcional de que los socios no han pactado nada acerca de la administracin. El supuesto es excepcional, porque es poco probable que los asociados omitan estipular lo relativo a la administracin social. La solucin de considerar administradores a todos, es criticada por Rodino (cit. de Scaevola), porque le parece complicada y poco expeditiva por la accin lenta y no siempre fcil de la actuacin colectiva. Lo que cada socio realice en est emergencia es vlido, aunque se reconoce el derecho de veto a cada socio, respecto de las operaciones de los dems, definindose la oposicin mediante el acuerdo mayoritario, para cuya determinacin no se tendr en cuenta la mayor o menor participacin de cada socio, sino simplemente el nmero de socios. La oposicin ha de ser expresa y planteada antes de que la operacin est concluida. Si se hace una vez concluida la operacin, no puede impedir su ejecucin ni negar el derecho adquirido por un tercero. Si la mayora se pronuncia contra la oposicin, la operacin seguir su curso, aunque debe advertirse que la mayora no podr tener valor cuando se trata de actos extra causam societatis (Scaevola), esto es, cuando se trate de negocios ajenos al objeto social, por la razn de que la mayora no puede infringir el pacto social, si no ha sido modificado en los trminos y condiciones fijados por el mismo pacto. Art. 777.- (Facultades del administrador). I. El administrador debe sujetarse a los trminos con los actuales se le ha conferido la administracin; si no se hubiesen especificado sus facultades, sern ejercidas conforme al giro ordinario del negocio. II. Deber tener en todo caso autorizacin expresa para efectuar actos de disposicin de los bienes sociales, para gravarlos o para tomar dinero en prstamo. Precd: c.c. abrg. 1222 Conc: c.c. 756, 3) - 798 -

Sea en el acto constitutivo o en acto posterior (poder), las facultades y atribuciones del administrador o de los administradores, deben ser expresamente estipuladas y en su defecto han de determinarse conforme a la naturaleza y al objeto de la sociedad, ya que el buen sentido ensea que los socios han conferido a la administracin, los poderes necesarios para el logro de la finalidad que se han propuesto al asociarse. Jurisprudencia "Por lo dispuesto por este art. (777) todo socio encargado de la administracin por clusula especial del contrato de compaa puede hacer todos los actos propios de su cargo". (.G.J. N 738, p. 22). Art. 778.- (Administracin conjunta). Si son varios los administradores designados para la administracin conjunta, se requiere el consentimiento de todos ellos para realizar las operaciones sociales; excepto si se trata de evitar un dao inminente en que basta el acto de un administrador singular, o, si fue convenido, el consentimiento de slo la mayora, la cual se determinar conforme al artculo 776-II. Fte: Cgo. it. 2258 Conc: c.c. 756, 3) - 775 - 776, II) Los supuestos de aplicacin de la regla del art., son: pluralidad de administradores, y falta de especificacin de las funciones de cada uno de ellos. Cuando la defectuosa formulacin de una regla, dificulta -como en este caso- su explicacin, lo indicado es ofrecer la versin original de la fuente a fin de procurar su cabal comprensin sin otro esfuerzo que el de su simple lectura. El art. 2258 del Cgo. italiano, del cual ha sido tomado el art., dice: "Cuando la administracin corresponda conjuntamente a varios socios, ser necesario el consentimiento de todos los socios administradores para el cumplimiento de las operaciones sociales. Si se ha convenido que para la administracin o para determinados actos sea necesario el consentimiento de la mayora, sta se determinar con arreglo al ltimo prrafo del artculo precedente

(el 776). En los casos previstos en este artculo, los administradores no podrn realizar individualmente por si solos ningn acto, salvo en caso de urgencia y para evitar un dao a la sociedad". La forma moderna de la gestin social, presenta para su administracin la modalidad de los Consejos de Administracin, adems de los gerentes o administradores, con facultades deliberativas, poderes de decisin y de contralor, dejando a los administradores la simple funcin ejecutiva de las disposiciones de dichos consejos, modalidad que debi tenerse en cuenta en una codificacin moderna. Art. 779.- (Revocacin de la facultad de administrar). I. Si el administrador ha sido designado en clusula del contrato social, su revocacin no puede hacerse sino por motivo legtimo y puede ser pedida judicialmente por cualquiera de los socios. II. Si el administrador fue designado por un acto posterior, es revocable como un simple mandato; pero si no tiene la calidad de socio, es siempre revocable. Fte: Cgo. it. 2259 Conc: c.c. 756, 3) - 825 - 828 La revocacin de la facultad de administrar, est condicionada a la oportunidad en que fue designado el administrador. Si la designacin se hizo en el acto constitutivo, ella es irrevocable sin causa legtima; si se la hizo en acto posterior, es revocable como lo es el mandato. Si se trata de un extrao, es revocable en cualesquiera de las eventualidades. La expresin motivo legtimo, empleado por el Cdigo adolece de cierta vaguedad. Pocas legislaciones la concretan. El Cgo. argentino (art. 1682), define provisoriamente la causa legtima como el motivo grave que hace perder al administrador la confianza de sus coasociados, o cuando le sobreviene algn impedimento para administrar bien la sociedad. Siendo un cargo de confianza, el de administrador, fundada en sus condiciones intelectuales y morales, habr que entender que el descubrimiento posterior de la falta de alguno de los requisitos tenidos en cuenta, motivar la revocacin. Puede renunciar el propio administrador, sea porque se produce el motivo legtimo o por otras razones. Ha de tenerse siempre en cuenta, que estas reglas son supletorias de la voluntad contractual, porque es natural -y nada se opone a ello- que los contratantes de la sociedad hayan regulado en el acto constitutivo o en sus

estatutos -cuando corresponde formularlos- supuestos de revocacin o caducidad de la facultad de administrar. La substitucin de poderes que puede hacer el administrador, si no se ha previsto nada en el pacto social, slo puede proceder respecto de negocios o asuntos particulares, mediante poderes especiales otorgados a una o ms personas, socios o extraos. En caso alguno, puede trasmitir sus facultades en bloque, dado el carcter personal del mandato (Planiol y Ripert). Art. 780.- (Informacin a los socios; rendicin de cuentas). I. Todo socio, aunque no participe en la administracin, tiene derecho a informarse por los administradores sobre el desarrollo de los negocios sociales y el estado financiero, consultar los libros y documentos y obtener, al final de la gestin o anualmente, una rendicin de cuentas. II. En general, los socios estn obligados recprocamente a darse cuenta de la administracin, cuyas resultas tanto activas como pasivas pasan a los herederos. Fte: Cgo. it. 2261 (para inc. I) Partida 5a., tt. 12, ley 34 (para inc. II) Precd: c.c. abrg. 1236 Conc: c.c. 750 - 817 La administracin est obligada -generalmente por estipulacin del acto constitutivo y en su defecto por efecto de esta disposicin supletoria- a presentar a los socios toda la informacin requerida por stos, sobre la marcha de los negocios sociales, informacin que incluye el examen de libros, documentacin, correspondencia, etc. Lo frecuente y normal es que segn el pacto, la administracin ponga en conocimiento de los socios las informaciones, estados de cuenta, balances, etc., en los perodos establecidos. Esto no impide que en cualquier momento los socios puedan ejercitar su derecho de fiscalizacin que es, en realidad, la facultad que ha pretendido regular este artculo, aunque debe dejarse establecido que, la facultad fiscalizadora, no supone que el socio se inmiscuya en la direccin de los negocios sociales. Jurisprudencia 1.- "La obligacin que este art. (780) impone a los socios de darse mutuamente

las cuentas de la administracin, resulta de un hecho personal, cual es el desempeo del mandato de administracin y debe cumplirse por el mismo obligado, no pudiendo pasar a extraos sino por pacto expreso o sobreentendido". (G.J. N 496, p. 9). 2.- "Habiendo entre el demandante y el demandado la sociedad industrial expresada (es) recproca la obligacin de rendir cuentas entre los socios, conforme al art. (780)". (G.J. N 759, p. 37). 3.- "El derecho de exigir cuentas y la obligacin de rendirlas, segn el art. 1236 (780) del c.c. (se) impone a los socios para darse cuenta de la administracin". (G.J. N 815, p. 17). 4.- "Reuniendo la convencin de fs., los requisitos esenciales exigidos por el art. 699 (452) del c.c., las partes estn obligadas a cumplirla de buena fe, conforme manda el art. 725 (520) del mismo cdigo, y el demandado a rendir las cuentas que se le ha pedido, en cumplimiento de las previsiones de los arts. 1210, 1214 y 1236 (757, 771 y 780) del citado c.c.". (G. N 1600, p. 131). Art. 781.- (Innovaciones sobre inmuebles y otros). Ni el administrador ni socio alguno pueden hacer innovaciones sobre los inmuebles sociales o alterar la forma de las cosas que constituyen el capital fijo de la sociedad, sin el consentimiento de los dems socios. Conc: c.c. 166 Previamente, ntese que el art. es una aplicacin particular de la regla del art. 166, cuya fuente es el art. 1108 del Cgo. italiano. El art. se refiere a las limitaciones en la facultad de administrar. Las facultades de administracin sin duda alguna, se fijan generalmente en el contrato, pero la ley supletoriamente, seala las limitaciones que considera de particular importancia. En la genrica expresin de innovaciones sobre inmuebles y alteracin de la forma de las

cosas, que emplea el precepto en examen ha de entenderse incluidas estas limitaciones: a) la prohibicin de vender las cosas inmuebles necesarias e integrantes del fondo social, por aplicacin del antiguo principio de que el acto de administracin no comprende la enajenacin; b) la prohibicin de alterar, aunque se alegue utilidad para la sociedad, como en la copropiedad (art. 166), impide hacer novedad en los bienes sociales, sin el consentimiento unnime de los dems socios; c) hipotecar los bienes sociales y constituir garantas reales, se consideran tambin objeto de la prohibicin, porque constituyen actos de enajenacin potencial, ya que pueden terminar, en caso de insolvencia normal, en la disposicin prohibida por ejecucin del acreedor; cancelar hipotecas o garantas reales, por el contrario, no puede ser objeto de la limitacin, puesto que mejoran la situacin de la sociedad; d) donar bienes o condonar deudas, son actos de innovacin prohibidos, porque son actos de enajenacin que, por su carcter gratuito, adems, van contra el fin esencialmente lucrativo de la sociedad; no entran en cuenta las donaciones usuales a ttulo de gratificacin a los empleados en ocasiones admitidas por las costumbres; e) la facultad de transigir ha de considerarse como otra innovacin prohibida. De antiguo se niega a los administradores esta facultad sin autorizacin expresa, por virtud del aforismo transigere est alienare. Jurisprudencia "Las sociedades civiles imponen a los socios todas las obligaciones y restricciones consignadas en los arts. 1210 y s. (757 y s.), siendo una de ellas la que prohibe al socio que no es administrador enajenar y empear las cosas dependientes de la sociedad". (G.J. N 413, p. 465). Art. 782.- (Derechos y obligaciones de los administradores). Los derechos y obligaciones de los administradores se regulan por la normas relativas al mandato, salvo lo previsto por el contrato de sociedad y por las reglas del Captulo presente. Fte: Cgo. it. 2260, 1) Conc: c.c. 467 - 815 - 824 Los derechos y obligaciones de los administradores, necesariamente deben regularse en el acto constitutivo. En su defecto, se aplican las reglas del mandato, segn indicacin del art. Sin embargo, ha de tenerse presente que el administrador obra

por cuenta de la sociedad, y, por tanto, slo queda obligado por sus actos en cuanto a la porcin que le corresponde, como a sus coasociados no administradores. Indudablemente otra es la consecuencia cuando hay responsabilidad emergente de una actuacin de mala fe.

SUBSECCION V DE LAS RELACIONES CON TERCEROS Art. 783.- (Responsabilidad por las obligaciones sociales). I. El patrimonio social responde a los acreedores por las obligaciones de la sociedad. II. Si el patrimonio social no llegare a cubrir las deudas, responden los socios por el saldo, proporcionalmente a su participacin en las prdidas sociales, salva clusula de responsabilidad solidaria. III. La parte del socio insolvente se reparte entre los dems socios, a proporcin. Fte: Cgo. it. 2267 Precd: c.c. abrg. 1226 Conc: c. com. 161 c. c. 428 - 435 - 440, II) - 784 - 785 La subseccin regula directamente los efectos de la actuacin social respecto de terceros, sin determinar previamente, las condiciones elementales requeridas para obligar a la sociedad. Esta como persona colectiva, con personalidad jurdica propia (vase anot. al art. 53), no es una simple suma de socios, sino una persona con derechos y obligaciones propios frente a los mismos socios y a terceros. Y, como todas las legislaciones, lo menos que debi hacer el Cdigo era puntualizar, as sea someramente, quines y cmo han de obligarla. Para satisfacer ese extremo, habra bastado con que se traduzca el art. 2266 de su modelo el Cgo. italiano, que ha sido omitido sin razn. Dicho artculo del Cgo. italiano, iniciando la preceptuacin de la subseccin, establece que la sociedad adquiere derechos y asume obligaciones por mediacin de los socios que tienen su representacin y comparece en juicio en la persona de los mismos. Si el contrato no dispone diversamente, aade, la representacin corresponde a cada uno de los socios administradores y se extiende a todos los actos que formen parte del objeto social. Esto es, para que la sociedad quede obligada, se requiere: a) que el socio haya obrado en su carcter de tal, en nombre y por cuenta de la sociedad; b) que tenga poder para obligar a la sociedad, en virtud del mandato correspondiente, y en que haya obrado dentro de los limites que le seala el poder o mandato. Podra considerarse que estos requisitos, ya venan exigidos en las

reglas relativas a la administracin de la sociedad. Sin embargo, tal observacin no pasara de una benvola inferencia, dadas las deficiencias de formulacin de las mismas. El art. 755 con mejor redaccin, pudo iniciar las regulaciones de esta Subseccin. La esencia de la regla del art., est en que las deudas de la sociedad civil, repercuten sobre el patrimonio particular de los socios en defecto del haber social. Los socios responden mancomunadamente conforme a la regla general del art. 428 y la solidaridad no se presume: debe estar expresamente estipulada en el contrato. El Cdigo mantiene, para el caso, el principio de la proporcionalidad, a diferencia de otros cdigos que reparten esa obligacin entre los socios por partes iguales o viriles, conformndose as, ms con un criterio de justicia y equidad y con la tradicin jurdica de la legislacin nacional representada, en el caso, por su precedente el art. 1226 del Cgo. abrg. El prrafo III del art., al distribuir entre los coasociados la parte del socio insolvente, rompe en ste aspecto el principio general de la mancomunidad que sigue, estableciendo una consecuencia propia de las reglas de la solidaridad anloga a la establecida por el art. 448. Jurisprudencia 1.- "La solidaridad (de los socios) no se presume y debe ser pactada expresamente". (G.J. N 384, p. 170). 2.- "En los contratos de compaa... las leyes que deben aplicarse son las del fuero comn, entre las cuales se encuentra el art. 1225 (783, II) del c.c. que exime de responsabilidad solidaria a los socios por las deudas sociales". (G.J. N 384, p. 170). 3.- "Conforme al art. 1226 (783) las obligaciones que contraen los socios a nombre de la compaa reatan a los dems, siempre que estos le hubiesen dado poder". (G.J. N 497, p. 3). 4.- "El socio... plenamente autorizado por la escritura social, contrajo para la sociedad los crditos constantes en pagars. Por consiguiente la dej obligada". (G.J. N 497, p. 3).

5.- V. el caso nico del art. 775. Art. 784.- (Exclusin del patrimonio social). El socio demandado por el pago de obligaciones puede exigir la previa exclusin del patrimonio social. Fte: Cgo. it. 2268 Conc: c.c. 783 - 925 El art., es otro ejemplo de la escasa prolijidad en la elaboracin del Cdigo. Habla de exclusin del patrimonio social, como excepcin previa concedida al socio requerido para el pago de una obligacin de la sociedad cuando su modelo, el art. 2268 del Cgo. italiano, habla de excusin. En efecto, ste tanto en su epgrafe como en su texto se ocupa de la escussione preventiva del patrimonio sociale. La diferencia de esclusione, que es la palabra italiana que significa exclusin, puede advertirse claramente a tres artculos del que est en examen, el art. del Cgo. italiano 2271, que corresponde al 787 del Cdigo y que se ocupa de la esclusione della compensazione. El beneficio de excusin, como en la fianza (art. 925), da al socio la excepcin de alegar de que no est obligado para con el acreedor de la sociedad, sino a pagarle en defecto de sta, para lo que, previamente debe hacerse la excusin de los bienes de la sociedad. Excusin (tambin llamada beneficio de orden: Escriche), en trminos simples, significada el derecho o beneficio que la ley reconoce a los fiadores (extendido por el art. en examen a los socios, con buen criterio), para no ser compelidos, por regla general, al pago mientras tenga bienes suficientes el obligado principal, esto es, en el caso presente, la sociedad deudora que es persona distinta del socio. Art. 785.- (Actos del socio en su propio nombre). Cuando un socio contrae obligaciones en su propio nombre o sin poder de la sociedad, no obliga a sta, a menos que el acto haya producido beneficio en favor de la sociedad. Fte: Cgo. francs 1864 Precd: c.c. abrg. 1227 Conc: c.c. 755 - 783 -

El art., se refiere al caso del socio que contrata en su nombre personal y sin tener la representacin de la sociedad. Los terceros en esta eventualidad, no tienen ninguna accin directa contra la sociedad, a menos que sta haya obtenido con ello un beneficio. La misma regla se aplica a las obligaciones contradas por cuenta de la sociedad, por quien est legtimamente autorizado para hacerlo, cuando se excede de los lmites de las facultades que le confiere el poder o mandato (Planiol y Ripert). La sociedad resulta obligada al socio en estos casos, no por razn del contrato social, sino por aplicacin de la doctrina del enriquecimiento ilegtimo (arts. 961 y s.), que establece la accin en proporcin al provecho recibido (Planiol y Ripert y Cunha Concalvez, cit. por Scaevola). Art. 786.- (Responsabilidad del nuevo socio). El socio admitido a la sociedad ya constituda, no se exime de las obligaciones sociales anteriores a su admisin, salvo pacto diverso. Fte: Cgo. it. 2269 Conc: c. com. 149 c.c. 519 Si no se ha previsto en el contrato social, las condiciones de admisin de nuevos socios o cuando stos son admitidos, no se ha estipulado en el contrato de admisin esas condiciones, se aplica la regla del art. que tambin es supletoria. Art. 787.- (Exclusin de compensacin). Es inadmisible la compensacin entre la deuda de un tercero respecto de la sociedad y el crdito que tenga contra un socio. Fte: Cgo. it. 2271 Conc: c.c. 363 La imposibilidad de compensar las deudas sociales, con los crditos personales de los socios o viceversa, no presenta problema en las legislaciones que atribuyen a la sociedad la caracterstica de personalidad jurdica. Al tener la sociedad individualidad propia, con existencia y patrimonio distintos de las personas y bienes de los miembros que la componen, no se da el requisito de la reciprocidad, por el cual han de existir los crditos compensables entre dos personas, acreedoras y deudoras respectivamente la una de la otra (art. 363). En el supuesto del art. hay tres patrimonios en presencia, en

lugar de dos, y el tercero no es deudor y acreedor de la misma persona (Planiol y Ripert). Una cosa son los derechos y obligaciones de una persona como socio y otra distinta los que pueda tener como particular y por ello falta el doble carcter de simultaneidad de acreedor y deudor, para que pueda operarse la compensacin de los crditos de una sociedad, con los del acreedor particular de uno de los socios o de las deudas de una sociedad, a favor del deudor personal de uno de sus miembros (Scaevola). Art. 788.- (Imputacin de pagos). El pago hecho a un administrador por un deudor particular suyo, que lo es tambin a la sociedad, se imputar proporcionalmente, a falta de indicacin del deudor, a ambos crditos, aunque el administrador lo hubiese imputado nicamente al crdito particular o slo al de la sociedad. Conc: c.c. 316 El art. prev el supuesto de que una persona que debe determinada antidad a la sociedad y otra suma al socio administrador, paga a ste un importe inferior al total de ambas obligaciones. En situacin semejante, a falta de imputacin determinada por el deudor, conforme a la facultad que le otorga la regla general de aplicacin de pagos (art. 316, I), la ley impone que la imputacin se haga ambas deudas proporcionalmente a su importancia. Se seala como excepcin a esta regla, la posibilidad de que la imputacin exclusiva a una u otra obligacin, sea legal (Planiol y Ripert). Art. 789.- (Acreedor particular del socio). El acreedor particular del socio puede hacer valer sus derechos sobre las utilidades que correspondan a ste en la sociedad segn los balances o, a falta de ellos, en la parte que le tocare segn la liquidacin, sin que por eso pueda embarazar las operaciones de la sociedad. Fte: Cgo. it. 1270 Conc: c. com. 162 c.c. 767, II) De las reglas examinadas, se establece cundo la sociedad queda obligada y cundo los socios. Se infiere claramente el deslinde entre acreedores de la sociedad y acreedores de los socios. El art. da las reglas sobre como pueden actuar los acreedores del socio, respecto de la porcin que ste tiene en la sociedad, aunque apartndose de la precisin de su modelo el art. 2270 del Cgo. italiano, que autoriza al acreedor

particular del socio, mientras existe la sociedad, a hacer valer sus derechos sobre los beneficios correspondientes al deudor y efectuar los actos conservatorios oportunos, sobre la cuota correspondiente a este ltimo en la liquidacin. Si los dems bienes del deudor -aade dicho art. 2270 del Cgo. italiano- resultan insuficientes para cubrir sus crditos, el acreedor particular del socio podr solicitar, adems, en cualquier tiempo la liquidacin de la cuota de su deudor, liquidacin que habr de hacerse dentro de los tres meses siguientes a la demanda, a menos que se haya acordado la disolucin de la sociedad. Art. 790.- (Conocimiento de los terceros). No son oponibles a los terceros de buena fe las limitaciones del pacto social, de las cuales no han podido tener conocimiento, a menos que se hubiesen publicado suficientemente. Fte: Cgo. it. 2267 (i.f.) Conc: c.c. 755 - 756 - 1540, 6) El art. no es ms que una repeticin del art. 755: el mismo actor con otro atuendo, pero que no alcanza a definir la cuestin debidamente. La disposicin fuente habla de que el pacto social y, particularmente, sus limitaciones, deben llevarse a conocimiento de los terceros por medios idneos, cuando no se le ha dado publicidad suficiente. Es medio idneo, por ej., hacer conocer el contrato social al tercero y que ste declare en el acto correspondiente que se le ha dado debido conocimiento del mismo. En tal supuesto el tercero no puede pretender acogerse al beneficio de la oponibilidad.

SUBSECCION VI DE LA DISOLUCION DE LA SOCIEDAD Y CESACION DE LA RELACION SOCIAL Art. 791.- (Causas de disolucin). La sociedad se disuelve: 1) 2) 3) 4) 5) 6) 7) 8) Por acuerdo unnime de los socios. Por expiracin del trmino. Por realizacin del negocio o imposibilidad sobreviniente de realizarlo. Por incapacidad o muerte de uno de los socios, salvo lo previsto al respecto en el contrato de constitucin. Por insolvencia de uno de los socios, siempre que los dems no prefieran liquidar la parte insolvente. Por falta de pluralidad de socios, si no se reconstituye en el plazo de seis meses. Por resolucin judicial. Por otras causas previstas en el contrato social. Fte: Cgo. it. 2272 Precd: c.c. abrg. 1228 Conc: c.c. 454 - 508 - 750 - 756, 2) - 757 En las causas de extincin o disolucin de las sociedades, todas las legislaciones con ligeras variantes, siguen la clsica distincin de Pothier, difundida por el Cgo. francs. Los socios pueden poner trmino a la sociedad, cuando su voluntad unnime as lo acuerde, con la misma libertad contractual con la que constituyeron la sociedad. El caso 1) del art., es una simple aplicacin de la regla general del art. 454. Dos son las hiptesis que la ley contempla sobre la duracin de la sociedad, segn que haya sido o no objeto de determinacin en el pacto (art. 757). Luego, el caso 2) del art., al sealar la expiracin del trmino como causa de disolucin de la sociedad, se refiera a la sociedad cuya duracin se ha pactado expresamente en el acto constitutivo.

El trmino del negocio objeto de la sociedad, tiene que producir naturalmente su disolucin, puesto que realizado l desaparece su razn de ser, conforme deca Paulo (cit. de Scaevola, Digesto, L. 17, tt. 1. 65-10): finis negotio impositur finitur societas. A esta eventualidad, se refiere la primera parte del caso 3) del art., que es una de las formas de la duracin tcita de las sociedades reconocidas por el art. 757. La segunda parte de] caso 3) del art., relativa a la imposibilidad de realizar el negocio, se refiere principalmente a la prdida de la cosa como causa extintiva de la sociedad, que se explica por s misma. Si la cosa que constituye el objeto del negocio desaparece, no hay materia explotable y el contrato se extingue por falta de objeto. La imposibilidad sobreviniente, supone la prdida de la cosa en su sentido ms amplio: la destruccin de la fbrica o de las principales maquinarias cuya utilizacin constituye el objeto social, la de los vehculos que sirven para el transporte objeto de la actividad comn; la conclusin de un arrendamiento de cosa productiva base de la explotacin social; la prdida total, en fin, del capital social o de una parte importante de l, que imposibilite alcanzar el objeto para el que fue formado, etc., etc. La incapacidad a que se refiere el caso 4), supone que un socio se inhabilite para los negocios sociales. Implica un sentido muy amplio y no slo se refiere a la inhabilitacin jurdica o incapacidad para realizar actos jurdicos. Puede comprender los que afecte a la aptitud necesaria para el buen desenvolvimiento de los negocios sociales, por ejemplo, un caso de enfermedad, o un accidente de trabajo, que produzca incapacidad permanente, etc.

En el Derecho romano y en el antiguo francs, la sociedad siempre tena un carcter intuitus personae: la muerte de uno de los socios disolva la sociedad. Se razonaba as: una persona se asocia con otra a quien conoce y no con sus herederos, a quienes no conoce (Planiol y Ripert). Sin embargo, esta regla no es obligatoria y se puede, en los trminos estipulados en el acto constitutivo, pactar que la sociedad continuar a pesar de la muerte de uno de los socios, sea con los herederos del fallecido, sea nicamente con los socios sobrevivientes (arts. 791, caso 4 y 794). El principio de que los contratos obligan a los contratantes y a sus herederos (art. 524), tiene en este caso una de las excepciones que el mismo precepto prev: menos cuando son intrasmisibles por su naturaleza, por pacto o por disposicin de la ley. Para este caso la transmisibilidad ha de pactarse, porque, dejando de lado las

sociedades llamadas de capitales, que adems corresponden al dominio de aplicacin del Derecho comercial, la consideracin de la persona de los socios es esencial en esta forma contractual, que se basa en la confianza recproca y en las cualidades tcnicas y morales de los contratantes que, posiblemente, no pueden darse en los herederos, ya porque sean incapaces legalmente o porque no sean aptos para el negocio o para los negocios. Consecuentemente, si el pacto establece la continuidad, se procede mediante una de las dos alternativas que seala el art. 794. Por lo que se entiende, las disposiciones en examen hablan de la muerte natural del socio. Queda en duda la situacin de la sociedad en caso de ausencia o declaracin de muerte presunta de uno de los socios. La desaparicin del socio, teniendo en cuenta el intuitus personae, viene a producir una situacin semejante a la de la muerte. Pero semejanza no es identidad y a lo sumo existira un justo motivo para que cualquiera de los socios pida la disolucin (Scaevola). La continuacin en la sociedad, es un derecho y no una obligacin para los herederos, por eso el art. 794, II), les concede la prerrogativa de pedir la liquidacin de la parte correspondiente al causante. La insolvencia (caso 5), no es una causa de fcil determinacin. Se presenta claramente en un caso de quiebra o concurso de acreedores que producen una incapacidad para administrar en el quebrado o concursado, adems de un estado de desconfianza con respecto a las actitudes y moralidad del socio que cae en esa situacin. Tambin es clara la insolvencia en el caso del art. 789, cuando terceros acreedores embargan o rematan la parte del socio en el fondo social, que puede implicar la necesidad de liquidar por lo menos su parte. Resulta de los casos sealados que es insolvente, no el que no paga, sino el que no puede pagar porque carece de bienes para cubrir su responsabilidad. Por ejemplo, un socio que hipotec alguno de sus bienes y sufre una ejecucin hipotecaria, por no contar con numerario suficiente para cancelar la hipoteca, no puede ser considerado insolvente. Ante lo peligroso de la interpretacin en esta materia, los autores aconsejan limitar la aplicacin de la declaratoria de insolvencia a los casos en que, como se ha sealado supra, ella aparece clara y evidente (Scaevola). El caso 6) del art., supone una situacin especial, en la que se presenta la

eventualidad de quedar reducida la sociedad a un socio. Puede ser el resultado de un pacto constitutivo, en el que se estipul que a medida que mueran los socios, la sociedad continuar con los sobrevivientes, extremo posible por determinarlo as el art. 794 expresamente. La sociedad se extinguir, por falta de un elemento bsico como es la pluralidad de personas (la sociedad supone uno de los contratos pluripersonales, entre los cuales, llamados as, los regul Ossorio en su Anteproyecto, art. 1376 y s.), a menos que se restablezca esa pluralidad en el plazo de seis meses. En materia de sociedades mercantiles, el tema promueve singulares polmicas. Se considera que no se extingue la sociedad, particularmente la que reviste la forma annima, con el argumento de que es til mantener la organizacin societaria o la empresa social, y reconstituyendo su pluralidad mediante la enajenacin total o parcial de acciones que el socio nico haya acumulado, dejando a salvo los posibles fraudes que, naturalmente, no puede amparar la ley (Scaevola). En las sociedades civiles, en las que ms que el capital cuenta la comunidad de esfuerzos, de aptitudes y de riesgos que se establece entre los socios, la disolucin no lesiona ningn inters apreciable del socio nico, que puede actuar como dueo de empresa. Con todo, la solucin dada por el Cdigo italiano (que es la del caso en examen), coincidentemente con los Cgos. suizo y portugus, parece la ms adecuada al permitir una subsistencia temporal de la sociedad, hasta que en el plazo marcado se restablezca la pluralidad. El caso 7) del art., es en cierto modo consecuencia de las reglas del Captulo VI, de que forma parte esta subseccin. Los tribunales pueden disolver las sociedades por causas legtimas y a demanda de parte interesada, por ejemplo en el caso en que un socio falta a sus obligaciones y da lugar a la accin de que trata el art. 763; pueden tambin causar la disolucin por resolucin judicial, la negligencia y la mala fe y las malversaciones en el manejo de los negocios sociales (arts. 795, II). Finalmente, las partes pueden sealar diversas causas de extincin, adems de las sealadas por la ley (caso 8), por aplicacin del principio de la libertad contractual (art. 454). Jurisprudencia

1.- "Incumplido el compromiso de introducir a la sociedad las pertenencias salitreras a que se refiere la escritura y no habiendo por tanto igualdad de obligaciones y derechos (procede) la accin rescisoria establecida por el art. 1230 (791, caso 3 y art. 796) del c.c.". (G.J. N 643, p. 9). 2.- "El contrato de sociedad industrial faculta al socio capitalista, en el caso de prdida o administracin insatisfactoria del negocio, a proceder a la liquidacin, en cuya virtud al procederse a sta se da correcta aplicacin a los arts. 725 y 1228, caso 6 (519 y 791 caso 8) del c.c.". (G.J. N 805, p. 41). 4.- Vase el caso N 2 del art. 760. Art. 792.- (Efectos contra terceros). I. La disolucin de la sociedad podr alegarse contra terceros si se la ha dado publicidad suficiente o si ha expirado el plazo, o si el tercero ha tenido conocimiento oportuno de la disolucin. II. La disolucin no modifica, sin embargo, los compromisos contrados con terceros de buena fe. Conc: c.c. 1540, 6) - 1560 La aplicabilidad del art., no ofrece mayores dificultades, una vez que se conforma en su finalidad, a lo preceptuado por las reglas generales (art. 523). Art. 793.- (Prrroga tcita). Si al vencimiento del plazo de duracin de la sociedad ella sigue funcionando, se entender la prrroga tcita por tiempo indeterminado, sin necesidad de nuevo contrato social, salva la prueba de que no hubo esa intencin. Fte: Cgo. it. 2273 Precd: c.c. abrg. 1229 Conc: c.c. 1318 La prrroga de la vigencia de la sociedad, en primer trmino, puede resultar del consentimiento de todos los socios. Respecto de la prrroga tcita, el precepto del Cgo. italiano (2273) del que ha sido tomado el art., resuelve el problema con ms simplicidad y sin promover excepciones subjetivas como es la determinacin de

intenciones. Dice que la sociedad quedar tcitamente prorrogada por tiempo indefinido cuando, transcurrido el tiempo por el que fue constituda, continan los socios efectuando las operaciones sociales. Slo se atiende a un hecho objetivo, difcilmente controvertible: la continuacin de la actividad social. Esto ha atenuado el principio clsico, de que la conclusin del trmino disuelve la sociedad ope legis, por ministerio de la ley. Basta que los socios no digan nada y continen en el estado de sociedad efectuando las operaciones sociales, para que la disolucin no se produzca. Sin un acto de oposicin de alguno de los socios, la sociedad continua sus actividades y la ley la considera tcitamente prorrogada indefinidamente. Algunas legislaciones (Cgo. espaol, v. gr., art. 1703), consideran en el caso de prrroga expresa o tcita que se constituye una sociedad nueva, cuando la prrroga expresa se ha hecho despus de vencido el plazo y, consiguientemente, en el caso de la prrroga tcita. El Cdigo, resuelve con criterio ms practico el problema al determinar que no hay necesidad de nuevo contrato social, esto es, que se considera a la sociedad la misma que exista antes de la prrroga. Como simple dato ilustrativo, cabe advertir que la prrroga en las sociedades comerciales nunca es tcita y debe acordarse siempre expresamente (art. 379, c. com.). Jurisprudencia Vase el caso N 5 del art. 754. Art. 794.- (Continuacin de la sociedad en caso de muerte). I. Es vlido convenir que, en caso de fallecer alguno de los socios, la sociedad contine con los herederos del socio fallecido o slo con los socios supervivientes. II. En el segundo caso y tambin si los herederos no acepten continuar en la sociedad, se liquidar la parte que corresponda a ellos en la forma que prev este Captulo. Fte: Cgo. it. 2284 Precd: c.c. abrg. 1232 Conc: c.c. 519 - 756, 5) Comprendido en la anot. del art. 791.

Art. 795.- (Renuncia de uno de los socios). I. El socio puede renunciar a la sociedad, tratndose de sociedades por tiempo indeterminado o por un perodo superior a 25 aos, si lo hace de buena fe y con preaviso de tres meses a los dems socios. II. Puede tambin separarse cuando exista justo motivo, probado en su caso judicialmente. Fte: Cgo. it. 2285 Precd: c.c. abrg. 1233 Conc: c.c. 757 - 801 La renuncia de uno de los socios, es una causa voluntaria de extincin de la sociedad, conocida ya en el Derecho romano y que de ste paso hasta las legislaciones modernas a travs de Pothier y del Cgo. francs. En el sistema clsico, se consideraba posible esta forma de disolucin, en el nico caso en que se trate de una sociedad a la que no se haya sealado trmino para su duracin. El Cgo. italiano de 1942, aadi el caso de las sociedades pactadas para toda la vida (de los socios), que este art. ha reducido a los pactados por trmino superior a 25 aos. Se juzga en la doctrina que, cuando las partes no quisieron ligarse por plazo alguno o por el tiempo necesario para efectuar algn negocio determinado, debe respetarse su libre voluntad para poner trmino a la sociedad, con el nico lmite de que no sea en perjuicio de los otros socios (ni de tercero), a cuyo fin exige la ley el requisito de la buena fe y de que se haga efectiva la renuncia, a los tres meses de haberse notificado la intencin de separarse. La previa notificacin, sirve para que los socios adopten sus previsiones y no comprometan a la sociedad en operaciones aun no convenidas. Ha de considerarse que no hay buena fe en el renunciante cuando, por ejemplo, el que hace la renuncia se propone con ella apropiarse para s solo del negocio que deba ser comn, o tiene el deseo de perjudicar a sus consocios de modo claro o pretende favorecer el lucro de un tercero, con perjuicio de la sociedad. Se trata de una cuestin de hecho que, en su caso, debe dejarse librada al criterio del juzgador que, adems de este art. (795), tiene para formar juicio el principio amplio y fundamental para todos los contratos (art. 520), que consagra la buena fe de modo general y en el cual es preciso apoyarse para lograr que el Derecho no se distancie de la Etica (Scaevola). La separacin de un socio, puede ser igualmente resultado de una resolucin

judicial, dada en accin promovida por el socio interesado (art. 795, II). Algunos casos, que pueden considerarse justo motivo para este efecto, se han sealado en la anotacin al art. 791, 7). Se puede agregar, enunciativamente, algunos otros, que podran fundadamente ocasionar judicialmente la disolucin de la sociedad: a) Uso por un socio de los capitales comunes y de la firma social para negocios por cuenta propia; b) fraude en la administracin o contabilidad de la compaa; c) ejecucin de operaciones ilcitas; d) ausencia declarada del socio administrador; e) discordia o desaveniencias entre los socios; beneficios insuficientes o prdidas; f) dificultades en la determinacin de herederos, cuando se ha pactado la continuacin de la sociedad con los herederos del socio pre-muerto. Art. 796.- (Exclusin). I. Por falta grave en cumplimiento de las obligaciones resultantes del contrato o de la ley se puede excluir a un socio por acuerdo de unnime de los dems. A falta de unanimidad se resolver la exclusin judicialmente. II. El excludo en el primer caso tiene siempre a salvo la oposicin ante el juez dentro de los treinta das de serle comunicada oficialmente la exclusin. Fte: Cgo. it. 2286 - 2287 Precd: c.c. abrg. 1235 Conc: c.c. 756, II) - 759 - 801 La separacin de un socio que autoriza el art., mediante el acuerdo unnime de los dems o por accin judicial, por faltas graves a las obligaciones sociales pactadas o por infracciones legales, puede fundarse igualmente en las causas sealadas anteriormente, a propsito del prrafo II del art. 795. Por lo regular sta y otras causas de renuncia o separacin de socios, se prev en las estipulaciones del acto constitutivo. Las reglas examinadas, siempre han de considerarse como supletorias de la autonoma contractual.

SUBSECCION VII DE LA LIQUIDACION Art. 797.- (Disposiciones aplicables). A falta de estipulacin en el contrato social o de disposiciones expresas en este Captulo, se aplicarn para la liquidacin de la sociedad, una vez disuelta, las reglas relativas a la divisin de bienes comunes y, en su defecto, las de liquidacin de sociedades comerciales, en cuanto sean aplicables. Conc: c. com. 384 y s. c.c. 167 - 171 - 756, 4) La liquidacin, es la consecuencia de la disolucin acordada o resuelta. Supone que las cuentas han de ponerse al da: cobrar los crditos, pagar las deudas, realizar el activo para proceder a la particin. Se aplicarn, dice el art. las reglas de la particin de bienes comunes o, en su defecto las reglas relativas a la liquidacin de las sociedades, comerciales, en cuanto sean aplicables. El art. 2283 del Cgo. italiano, en el que en cierta medida se ha inspirado este art. (797), ms simplemente dispone que se aplicarn en lo posible, las reglas relativas a la divisin de las cosas comunes, cuando se convino en el acto constitutivo que el reparto de los bienes sociales se har en especie. Segn Laurent (cit. de Scaevola), la particin es un solo y mismo hecho jurdico, cualquiera que sea la causa de la indivisin: sucesin intestada, testamentaria, contrato, comunidad o sociedad. El hecho es idntico y, luego, las consecuencias deben ser las mismas, con escasas excepciones segn la naturaleza de la causa de la comunidad. Que esto es as, se desprende de las propias reglas del Cdigo. El art. aplica a la divisin de los bienes sociales en liquidacin, las reglas de la particin de los bienes comunes y el art. 171, aplica a sta las reglas de la divisin de la herencia. De modo que, algunas reglas de la particin de herencia como las de los arts. 1233, 1235 o 1237, por ejemplo, constituyen las excepciones sealadas supra. La situacin del socio industrial, v. gr., es propia del contrato de sociedad, por cuya virtud, en la particin, no se le puede aplicar ninguna parte de los bienes aportados, sino slo sus frutos y los beneficios, por aplicacin de los dispuesto en el art. 768, I), siempre y cuando no se hay pactado diversamente al respecto. El socio Industrial retira, pues, lo mismo que puso: su industria. Art. 798.- (Limitacin de hecho de los poderes de los administradores). Con la

disolucin de la sociedad los poderes de los administradores quedan de hecho limitados a asuntos de conservacin y a finiquitar operaciones pendientes de urgencia, mientras se inicie las medidas necesarias para la liquidacin. Quedan en cualquier caso prohibidas las operaciones nuevas, todo bajo la responsabilidad personal y solidaria de los administradores, as como de los liquidadores, si les corresponde. Fte: Cgo. it. 2274 - 2279 Conc: c.c. 435 - 775, I) - 777 Los estatutos o el acto constitutivo, prevn quienes se encargarn de la liquidacin. Pueden ser los mismos administradores, o pueden designarse extraos encargados de la liquidacin. En cualesquier de ambos supuestos, los poderes y facultades de los liquidadores, se limitan a concluir las operaciones pendientes, cobrar los crditos, pagar los dbitos, realizar el activo y preparar y efectuar la particin. Las operaciones nuevas, estn expresamente prohibidas bajo responsabilidad para los liquidadores (art. 798). Art. 799.- (Continuacin de la personalidad; plazo de liquidacin). I. La personalidad de la sociedad contina para el objeto de la liquidacin, hasta finalizar sta. II. La liquidacin se practicar en el plazo mximo de seis meses, y mientras ella est en curso se agregar a la razn social la advertencia. "En liquidacin". Conc: c.c. 756, 1) El art. tomado aparentemente de la doctrina (Planiol y Ripert) -el Cgo. italiano no tiene disposicin equivalente- supone una ficcin, por la cual se reputa subsistente la personalidad de la sociedad civil, en la medida en que sea necesario que surta efectos para la liquidacin. No pasa a ser una disquisicin doctrinal, una vez que la sociedad no termina de hecho con la disolucin, como sostienen los autores citados, puesto que la liquidacin es una parte, una fase de la disolucin. El Cgo. alemn que ha inspirado la frmula a Planiol, no habla de ninguna ficcin de subsistencia de la personalidad social. Para la liquidacin que es consecuencia de la disolucin, que supone terminar los negocios en curso, realizar los negocios nuevos necesarios (realizacin del activo) y para la conservacin y administracin del patrimonio social durante la particin, se

estima que contina la sociedad en los lmites que la liquidacin exija, dice el art. 730 del citado Cgo. germnico. La materia mercantil, el art. 384 del c. com., seala que durante la liquidacin de la sociedad, se mantiene su personalidad jurdica para este fin, es decir, para el solo objeto de efectuar la liquidacin. Art. 800.- (Restitucin de los bienes aportados en goce). I. Los bienes aportados slo en goce debern restituirse en el estado que tengan, a los socios propietarios. II. La sociedad debe responder por prdidas o deterioros imputables a los administradores, sin perjuicio de la responsabilidad de stos ante los socios. Fte: Cgo. it. 2281 Conc: c.c. 764 - 984 - 992 La consecuencia prevista en el art., es lgica. Las cosas cuyo uso usufructo se aport, disuelta la sociedad, esto es, terminado el objeto del disfrute social, ellas deben ser restitudas a su legtimo propietario, en el estado en que por su uso o disfrute se encuentren, salvo los deterioros imputables a los administradores, cuya responsabilidad se determina por aplicacin del art. 984. Art. 801.- (Liquidacin parcial). Cuando conforme a los previsto en el contrato y en el presente Captulo, cesa la relacin social respecto de un socio, la sociedad de liquidar en el plazo mximo de tres meses la parte que le corresponda, segn el estado patrimonial de la sociedad al tiempo de cesar la relacin social, sin ulteriores derechos ni obligaciones del socio o sus herederos, sino en cuanto sea consecuencia necesaria de los actos anteriores a la cesacin. Fte: Cgo. it. 2289 Conc: c.c. 795 - 796 La liquidacin parcial prevista en el art., tiene aplicacin particularmente en los casos de los arts. 789: ejecucin de los acreedores de un socio sobre la cuota de ste, y 795: renuncia de un socio. Art. 802.- (Distribucin del activo). Slo una vez extinguidas las deudas sociales

se puede distribuir el activo existente, mediante el reembolso de los aportes y la asignacin a los socios de los eventuales excedentes, en proporcin estos ltimos a la parte de cada uno en las ganancias. Fte: Cgo. it. 2282 Conc: c.c. 756, 4) - 767 - 770 Lo preceptuado por el art., se ha visto ya en las anots. a los arts. anteriores de esta subseccin (797 y 798).

SECCION III DE LAS SOCIEDADES DE HECHO Art. 803.- (Facultad en las sociedades de hecho). I. En las sociedades formadas de hecho, cuya existencia no se pudiere acreditar por defectos formales y no pudiere subsistir legalmente, cada socio tiene la facultad de pedir la liquidacin correspondiente. II. La nulidad del contrato en ningn caso perjudicar a los terceros de buena fe. Conc: c. com. 134 Este parece otro aporte legislativo inspirado -posiblemente- en la doctrina planiolista. Se consideran sociedades de hecho -dicen Planiol y Ripert- a las que carecen de una constitucin regular, esto es, conforme dispone la ley y a las que se crean de hecho cuando varias personas que, sin celebrar convenio social preciso, ni siquiera verbal, se conducen de hecho como verdaderos socios. Para que esto sea as agregan los autores citados- es preciso, desde luego, que concurran todos los elementos que suponen el contrato de sociedades. Esto no pasa de una argumentacin sofstica, producida muchas veces por la necesidad de presentar novedades ex cathedra. Si entre los elementos que supone el contrato de sociedad, para que sta exista y sea considerada por la ley constituda, se requieren documento pblico o privado (arts. 754, 492 y 1328, I), adems de los requisitos enumerados por el art. 756, introduce innecesarias confusiones en el plan legislativo el agregado de situaciones contradictorias a las regulaciones establecidas. En otros trminos, las sociedades que no se constituyan segn las condiciones fijadas por los arts. 754 y 756, no son sociedades, ni de hecho ni de ninguna clase, a pesar de lo que pudiera argumentarse en justificacin del extrao artculo, que carece de similar en otras legislaciones. La legislacin comercial establece ciertos efectos en favor de terceros, respecto de las sociedades de hecho, pero ninguno entre socios, salvo el derecho de stos en el mbito del derecho comn. Sociedades entre esposos. Es frecuente que los esposos sean miembros de una sociedad. No existiendo prohibicin expresa, se supone que est permitido. Lo que falta definir es si los esposos pueden, slo entre ellos, constituir una sociedad. La jurisprudencia francesa la considera nula (Planiol y Ripert), porque, entre otras razones,

se considera que este contrato podra encubrir otros que estn expresamente prohibidos entre ellos, como la venta (art. 591) o la donacin (art. 666). El c. com., promulgado y en vigor con posterioridad al c.c. vigente, establece el tipo de sociedades comerciales en que pueden concurrir los cnyuges (art. 144).

CAPITULO VII DEL MANDATO SECCION I DE LA NATURALEZA, FORMAS Y EFECTOS DEL MANDATO Art. 804.- (Nocin). El mandato es el contrato por el cual una persona se obliga a realizar uno o ms actos jurdicos por cuenta del mandante. Fte: Cgo. it. 1703 Precd: c.c. abrg. 1332 Conc: c.f. 61 - 110 - c. com. 123 - 1237 - 1247 - loj. 9 - 265 - 266 - p.c. 58 y s. c.c. 297 - 467 - 809 - 813 - 821 - 834 - 982 Previamente ha de advertirse que la indicacin simultnea de disposiciones de los cdigos italiano y francs, entre las fuentes de algunas de las normas singulares del Captulo que se inicia con este art., que se explica que por el hecho de que no siendo atribuible exclusivamente a uno u otro de dichos cdigos, el modelo de las formulaciones del Cdigo, se ha tenido en cuenta, luego de su debido cotejo, que dichas normas singulares presentan una adopcin combinada de ambas legislaciones y, cuando es posible, se consigna la parte o pargrafo de cada artculo a que corresponde una u otra de ellas. V. por ej. el art. 810. Lo caracterstico del mandato es la representacin, sostiene Ossorio (Anteproyecto, arts. 1329 y s.), cuando juzga las deficientes definiciones que de este contrato dan varias legislaciones y en las cuales al hablar de la prestacin de algn servicio o de hacer alguna cosa para el mandante, se confunde este contrato con los antiguamente llamados arrendamiento de servicios o con el arrendamiento de obra (actualmente: contratos de trabajo y de obra, respectivamente). Quien tiene un pleito y da poder a otra persona para que acte en su nombre, constituye un mandatario que le representa. Cuando alguien enva a su dependiente a

cobrar una cuenta, el que la paga, paga bien porque ese dependiente aunque no tenga poder de su empleador, por el hecho de llevar el recibo acta representndole y tcitamente es su mandatario. Si alguien se casa en nombre de una persona ausente, es mandatario de sta porque acta representndola. Con los ejemplos dados, concluye Ossorio, que donde hay representacin hay mandato y no lo hay si la representacin no existe, para proponer esta definicin: el mandato es un contrato por virtud del cual una persona representa a otra en la realizacin de un acto jurdico. El Proyecto Toro, tambin caracteriza el mandato por su funcin representativa, al definirlo como el contrato en cuya virtud una persona acta en representacin y por cuenta de otra (art. 4151). De las legislaciones consultadas, la argentina se aproxima ms a la definicin de Ossorio: el mandato, como contrato -dice- tiene lugar cuando una parte da a otra el poder que ste acepta para representarla, etc. (art. 1869). El Cgo. alemn considera el mandato bajo un doble aspecto, como contrato y como representacin jurdica de una persona por otra. A la definicin que contiene la nocin de mandato dada por el art. 804, le falta sealar el carcter distintivo del mandato: la representacin. Se debe ello a que esa nocin, igual a la del art. 1703 del Cgo. italiano, comprende al mandato con representacin y al mandato sin representacin (Messineo). Ms, el Cgo. italiano, seguidamente, da la nocin de lo que ha de entenderse por uno y otro mandato -lo que no hace el Cdigo- con lo cual todo queda debidamente establecido.

La indicacin de que el mandato sirve para realizar determinados actos jurdicos por cuenta del mandante, no suple la deficiencia anotada. Ntese en su puesto de litigante encarga su defensa en un pleito al abogado. Esto no es mandatario del cliente mientras no llegue la representacin, as acte por cuenta de l. Pues apenas ser un asesor tcnico. En general, los abogados, mdicos, ingenieros y todos los que viven de una profesin liberal no son mandatarios, aunque acten por cuenta de otro, porque no tienen la representacin del mandante (Baudry-Lacantinerie, cit. por Machado). Lo esencial en la naturaleza del mandato, es que el mandatario est encargado de llenar un acto o una serie de actos jurdicos en nombre y representacin del

mandante y que el mandatario reciba el poder de representarle y obligarle hacia terceros, obligando a stos respecto de l (el mandante), (Aubry y Rau, cit. por Machado). Esa es la doctrina que sigue, en realidad, el Cdigo, cuando en el art. 467, que establece la regla general de la representacin, determina que el contrato realizado por el representante, en nombre del representado, en los lmites de las facultades conferidas por ste, obliga al representado. En general, esta doctrina responde al aforismo potest quis per alium, cuot potest fasere per se ipsum (se puede hacer por otro lo que se puede hacer por s; (cit. Scaevola). Dentro de los principios enunciados, el Procedimiento Civil, con buen criterio, distingue la representacin por mandato de la representacin sin mandato, en sus arts. 58 y 59, en remarcable concordancia con la l.o.j. (arts. 266 y 265, respectivamente). La primera presupone el poder, la segunda es la conferida por la ley, con cargo de ratificacin del principal dentro del trmino determinado, a los parientes prximos de una persona para representarla en juicio, sin poder. En estas reglas se manifiesta una correcta funcin de consecuencia lgica, propia de un buen ordenamiento general, que el Cgo. italiano, por su parte, resume bien en su art. 1387 (no tomado por el Cdigo), cuando precepta que la facultad de representar se confiere por la ley o bien por el interesado. Cosa diversa es la regla del art. 826, que habla de mandato sin representacin para el supuesto de que el mandatario acte en el ejercicio del mandato por cuenta propia y para s, regla incompleta y tergiversadamente tomada del art. 1705 del Cgo. italiano en el cual tiene funcin explicable por su relacin con otras reglas omitidas en la copia (arts. 1704 y 1706), que se examina al tratar dicho art. 826. Basta sealar en este punto, que el art. 1704 del Cgo. italiano -omitido por el Cdigo- habla del mandato con representacin, que supone la actuacin con poder y de acuerdo a las reglas de la representacin (arts. 1387 y s. del Cgo. italiano y 467 y s. del Cdigo). Como origen etimolgico de la palabra mandato, se seala las voces latinas manu datum: darse la mano, como smbolo de amistad y de fidelidad, por lo que en su origen se lo considero gratuito esencialmente (Machado). Esta nota de gratuidad conserva el Cgo. alemn, siguiendo la tradicin del Derecho romano. El Cgo. abrg. (art. 1335), presuma la gratuidad del mandato, salvo convencin contraria. El movimiento

legislativo contemporneo, ha invertido la presuncin; el mandato se presume oneroso, salvo prueba contraria y, en el caso de quienes ejercen mandato por razn de su profesin o por disposicin de la ley, siempre se considera oneroso el mandato (art. 808). La gratuidad, no es ya de esencia del mandato (Mazeaud). El objeto del mandato ha de ser lcito, por aplicacin de los principios generales. Si se confiere mandato para un acto ilcito, el mandato a su vez seria ilcito, porque el acto prohibido al mandante no puede ser cumplido mediante un mandatario. La consecuencia es que suprime en principio, toda accin que seria propia de un mandato vlido (Planiol y Ripert). A propsito dice el digesto (Lib. 17, tt. 1, ley 6a.): reiturpis nullum mandatum est (el mandato de cosa torpe o inmoral es nulo; cit. Scaevola. Jurisprudencia 1.- "El ejercicio de las funciones de perito liquidador importa la prestacin de servicios profesionales que, por su naturaleza no pueden hallarse sujetos a las leyes del mandato". (G.J. N 640, p. 7). 2.- "El albacea es el ejecutor (del testamento) sujeto en el desempeo de su cometido a disposiciones especiales (diferentes) de las que reglan el mandato en general". (G.J. N 781, p. 36). 3.- "Es mandato el encargo conferido por una persona a otra para que por cuenta suya y a su nombre realice uno o varios negocios jurdicos, cuyos efectos se enlazan a su persona como si ella misma los hubiera realizado y su otorgamiento, revocacin y confirmacin corresponden al mandante, conforme a los arts. 1332 (804) del c.c. y 49 de la L. de 27 de Dic. de 1882". (G.J. N 1559, p. 84). 4.- V. los casos Nos. 8 del art. 592; 2 del art. 805; 3 del art. 842; 2 del art. 851. Art. 805.- (Clases, formas y prueba del mandato). I. El mandato puede ser expreso o tcito.

II. El mandato expreso puede hacerse por documento pblico o privado, por carta o darse verbalmente, segn el carcter del acto a celebrar en virtud del mandato. Fte: Cgo. francs 1985, 1) Precd: c.c. abrg. 1333 Conc: c.c. 453 - 807 - 1287 - 1297 - 1305 El art. se refiere a las clases, forma y prueba del mandato. En principio es un contrato consensual, ya que puede otorgarse inclusive verbalmente. Todo depende de prevenir las dificultades de la prueba, segn el carcter del acto jurdico que se encomienda. La primera distincin del mandato, versa sobre su carcter expreso o tcito. El mandato tcito resulta de los actos o hechos del mandante, de los cuales se deduzca claramente la voluntad de ste. Desde que el consentimiento puede expresarse explcita o tcitamente (art. 453), no se ve inconveniente en que la voluntad del mandante, para conferir el mandato, se deduzca de su actos, as como la aceptacin del mandatario tambin lo sea. Es ejemplo tpico de esta modalidad del mandato, el caso del dependiente que cobra un crdito para su empleador, sealado supra. Adems, conforme a la tradicin (Planiol y Ripert), se cita como casos de mandato tcito: a) El mandato domstico, dado por el marido a la mujer, por los hijos a la madre viuda, los hijos respecto de los padres, etc. b) El conferido por los amos a sus dependientes, especialmente para compra de productos alimenticios, inclusive al crdito, segn los hbitos de relacin entre el amo y sus proveedores. c) El de los patronos a sus empleados, en la atencin de los negocios normales del giro comercial. d) El copropietario indiviso que administra los bienes comunes, puede ser considerado mandatario tcito de los dems copropietarios, etc. El mandato expreso, puede ser escrito o verbal, lo cual depende -como se anticipo supra- del carcter del acto a celebrarse en virtud del mandato. Siempre que la autenticidad de un acto sea prescrita por la ley, autenticidad que supone la solemnidad

de la escritura pblica, bien sea para asegurar su legitimidad en inters del orden pblico, sea para proteger a las partes mediante la intervencin de funcionario autorizado, el mandato necesariamente ha de extenderse por instrumento pblico. Las mismas razones que se oponen al contrato por documento privado, en estos casos, se oponen tambin al poder por documento privado. Ejemplificativamente, se requiere mandato expreso autntico, para: a) El matrimonio por poder (art. 61 c.f.). b) La constitucin de hipotecas art. 1378. c) La cancelacin de las mismas (art. 1390). d) La prenda sin desplazamiento (art. 1421). e) La anticresis (art. 1430). f) El factor (arts. 73 y 78 c. com.). g) La constitucin social (c. com. art. 128). h) Los administradores de sociedades (c. com. art. 165). i) Peticin de adjudicaciones mineras (c. min. arts. 216, e) y 231). Adems ha de tenerse en cuenta la disposicin del art. 810 II) que exige mandato expreso -por instrumento pblico- para enajenar (art. 590), transigir (art. 492) y todo otro acto de disposicin, donacin (art. 491), por ejemplo. En los casos en que las leyes no exigen para los actos jurdicos la solemnidad del instrumento pblico, puede conferirse mandato por documento privado, por carta, o verbalmente. Respecto del mandato verbal, ha de tenerse en cuenta la regla del art. 1328, 1), relativamente a la necesidad de la prueba porque, as se reconozca que la forma del mandato es libre, su prueba tiene que conformarse a las reglas del derecho comn. Algunas veces, se confiere el poder escrito (en documento privado se entiende), dejando en blanco el nombre del mandatario o la designacin del objeto del mandato. Y tambin suele ocurrir que simplemente se firma en blanco. En el caso de que se deje en blanco el objeto, se estima equivalente a un mandato general. Reune mayores peligros de un uso abusivo del mandato, que el dado en trminos generales (Mazeaud). De hecho, la entrega de una firma en blanco implica regularmente un mandato, conforme lo reconoce la jurisprudencia. Jurisprudencia

1.- "El mandato general e ilimitado, firmado en blanco, no est prohibido por las leyes. El art. 652 (336) del c.p. condenando el abuso que un mandatario o un tercero puede hacer de la firma en blanco, confiada a aqul, supone legtimo el uso de la firma en blanco". (G.J. N 19, p. 163). 2.- "Confes en el acto de reconocimiento de su firma, haberla confiado en blanco para que negociara con ella un emprstito, aunque sin fijar cantidad, lo que constituye un verdadero mandato segn los arts. 1232 y 1233 (804 y 805) del c.c.". (G.J. N 19, p. 163). 3.- "El art. 1333 (805) permitiendo constituir el mandato an verbalmente, lejos de prohibir la prueba de su constitucin, cuando las partes estn discordes, la permite expresamente como en las dems convenciones". (G.J. N 453, p. 820). 4.- "Al recoger del albacea testamentario cien cabezas de ganado y pasndolas a la abuela de los menores, cumpli y ejecut un verdadero mandato, el cual puede constituirse aun verbalmente". (G.J. N 522, p. 13). 5.- "Segn el art. 1333 (805) el mandato puede hacerse por acto pblico o mediante carta perfeccionndose con la aceptacin del mandatario o la ejecucin del mandato". (G.J. N 610, p. 7). 6.- "Concretada la demanda al pago adeudado de jornaleros contratados para la finca en virtud de encargo que le hizo la propietaria, y no versando sobre la existencia del mandato para la administracin general de los bienes de sta, no es aplicable el art. 1333 (805) del c.c.". (G.J. N 637, p. 7). 7.- "El mandato verbal tiene validez al tenor del art. 1333 (805) del c.c. y se admite la prueba testimonial para acreditar su falsedad substancial".

(G.J. N 1286, p. 20). Art. 806.- (Aceptacin y perfeccionamiento del mandato). El contrato se perfecciona por la aceptacin del mandatario. Su aceptacin puede ser slo tcita y resultar que ciertos hechos, excepto si se trata de actos de mera conservacin y urgencia. Fte: Cgo. francs 1985, 2) Precd: c.c. abrg. 1332 - 1334 Conc: c. com. 1242 c.c. 455 - 807 - 819 La aceptacin expresa no requiere explicacin. Es una cuestin de hecho y de interpretacin determinar cuando debe considerarse que hubo aceptacin tcita. Los hechos han de ser de tal naturaleza que no dejen duda de la intencin de aceptar, como cuando se ha comenzado a ejecutar el mandato, por ejemplo. Tratndose de mandato entre ausentes, la regla del art. 807 establece la presuncin de aceptacin y, en caso de excusa, obliga al mandatario por lo menos a los actos de conservacin, cuando se trata de servicios profesionales o de los que se ofertan publicitadamente. La consecuencia principal de la aceptacin es que, producida sta, el mandatario contrae respecto del mandante la obligacin de ejecutar el mandato; si no lo ejecuta queda obligado a los daos que resulten de la inejecucin (Scaevola). Jurisprudencia 1.- "La procuracin trasmite al procurador la representacin del mandante, una vez perfeccionado con aceptacin expresa o tcita del mandatario y tiene toda la fuerza que se atribuye a las convenciones legalmente formadas". (G.J. N 463, p. 899). 2.- "La aceptacin del poder conferido por carta, dej perfeccionado el contrato con arreglo al art. 1332 (806) del c.c., quedando en consecuencia constituido mandatario especial y sujeto a las obligaciones y restricciones inherentes al mandato". (G.J. N 541, p. 7).

3.- "Se considera aceptado el mandato cuando, conforme a lo dispuesto por el art. 1334 (806) del c.c., el mandatario da ejecucin al mandato, cual se ha acreditado en la especie mediante prueba escrita". (G.J. N 1563, p. 107). 4.- V. el caso N 5 del art. anterior. Art. 807.- (Aceptacin tcita del mandato entre ausentes). Se presume aceptado el mandato entre ausentes si el negocio para el cual fue conferido se refiere a la profesin del mandatario o si sus servicios fueron ofrecidos mediante publicidad y no se excuso de inmediato, en ste ltimo caso, debe adoptar las medidas urgentes de conservacin que requiera el negocio. Conc: c.c. 805 - 806 - 808 Comprendido en la anot. al art. anterior. Art. 808.- (Presuncin de onerosidad). I. El mandato se presume oneroso, salva prueba contraria. II. Cuando consiste en actos que debe ejecutar el mandatario propios de su oficio o profesin o por disposicin de la ley, es siempre oneroso. Fte: Cgo. it. 1709, 1) Precd: c.c. abrg. 1335 Conc: c. com. 79 - 95 - 1239 c.c. 807 - 822, III) - 828 - 1318 Comprendido en las anots. a los arts. 804 y 812. Art. 809.- (Mandato general y especial). El mandato es especial para uno o muchos negocios determinados o general para todos los negocios del mandante. Fte: Cgo. francs 1987 Precd: c.c. abrg. 1336 Conc: c. com. c.c. 804 - 810 73 - 506 - 1238 -

La distincin entre mandato general y especial, se conforma a las reglas tradicionalmente admitidas. El mandato general no se contrapone al mandato especial, sino al mandato expreso (Planiol y Ripert). Esto es, que no se requiere un mandato especial, para cada acto de disposicin individualmente considerado: transigir, enajenar o hipotecar, por ejemplo. Es suficiente que el mandato, as sea general faculte expresamente al mandatario para realizar todos o alguno de esos actos de disposicin en general: compraventa, hipoteca, prenda sin desplazamiento, etc. Es cosa que comnmente se enuncia explcitamente en la instruccin de poder, sobre cuya base el Notario ha de extender el mandato. En todo lo que no contiene facultad expresamente indicada en el poder, el mandato general se entender nicamente como otorgado para actos de administracin. Inclusive en los mandatos especiales, determinadas facultades de disposicin, tienen que ser expresamente otorgadas. As, por ejemplo, el mandato para transigir debe ser expreso. Sin embargo, tal facultad no implica la de comprometer (art. 810), la cual debe tambin consignarse expresamente sealando los lmites de los cuales no podr excederse el mandatario. Art. 810.- (Mandato general). I. El mandato general no comprende sino los actos de administracin. II. Si se trata de transigir, enajenar o hipotecar o de cualquier otro acto de disposicin, el mandatario debe ser expreso. La facultad de transigir no se extiende a comprometer. Fte: Cgo. it. 1708, 2) (para inc. I) - Cgo. francs 1988--1989-(para inc. II) Precd: c.c. abrg. 1337 - 1338 i.f. Conc: c.f. 266 - 300 - 316 - c. com. 506 - 1238 c.c. 686 - 809 - 835 Comprendido en la anot. al art. anterior. Jurisprudencia 1.- "La venta de pias de plata, consignacin de metales y habilitacin facultada por el contrato de mera administracin no se encuentra fuera de la restriccin establecida en el final del art. 1337 (810), que prohibe la enajenacin de la propiedad misma, pero no la de los productos". (G.J. N 554, p. 8).

2.- "El poder expreso requerido por este art. (810) no es para los casos de adquisicin de propiedad, sino para los de enajenacin o limitacin de ella". (G.J. N 703, p. 32). 3.- "No teniendo el mandatario facultad para transigir, el documento de transaccin que corre a fs., carece de eficacia para dar por cancelada toda la obligacin litigada". (G.J. N 1587, p. 34). 4.- "La insuficiencia del mandato en que se funda el recurso, acusando supuesta infraccin del art. 1337 (810) del c.c., es una alegacin extraa y contradictoria con los trminos de la demanda que est fundada en la suplantacin de personas y falsedad de concurrencia de la demandante al acto del otorgamiento del poder ante Notario, que no ha sido probada". (G.J. N 1602, p. 28). 5.- "Del examen del poder de fs., se establece que la facultad de transigir ha sido otorgada para los casos en que el apoderado deba actuar atendiendo pleitos, pero no para transferir a ttulo transaccional concretamente el inmueble objeto del juicio". (A.S. N 15 de 22-I-81). Art. 811.- (Extensin). I. El mandato no slo comprende los actos para los cuales a sido conferido sino tambin aquellos que son necesarios para su cumplimiento. II. El mandatario no puede hacer nada ms all de lo que se le ha prescrito en el mandato. Fte: Cgo. it. 1708, 1) (para inc. I) - 1711, 1) (para inc. II) Precd: c.c. abrg. 1338 Conc: c. com. 75 c.c. 469 La extensin del mandato implica, en realidad, las facultades de representacin que confiere el mandante al mandatario, esto es, las instrucciones que da aqul a ste, para la realizacin del o de los actos jurdicos que le encomienda.

La doctrina (Scaevola), distingue tres especies de instrucciones: a) Imperativas, que ligan estrictamente al mandatario, quien no puede excederse de sus lmites, aun cuando el inters del mandante exigiera alguna modificacin (caso II del art.). b) Facultativas, que dejan al mandatario una latitud ms o menos amplia para su actuacin, segn su apreciacin y como mejor aconseje la atencin de los intereses del mandante. c) Demostrativas, que imponen ciertas normas de actuacin al mandatario, aunque le reservan a ste, expresa o tcitamente, facultades de separarse de ellas, si las circunstancias cambian o si justifican un cambio en el modo de actuar. Con frecuencia el mandante se limita a dar mandato de realizar tales o cuales actos determinados. Entonces corresponde al mandatario hacer todo lo que comporta la ejecucin concienzuda del mandato, conforme a la naturaleza del acto o del negocio, considerados segn las circunstancias y los usos (caso I). El mandatario investido de libertad de actuacin, que descansa en la confianza, debe servirse de ella slo en beneficio del mandante (Troplong. cit. de Scaevola). Es aplicable a la regla del pargrafo II, la del Digesto (Lib. 17, tt. 1, ley 5), que dice: diligentis igitur fines mandati custodiendi sunt; nam qui excessit, aluid quid facere videtur (se ha de observar exactamente lo que se expres en el mandato; porque el que se excede, parece que hace otra cosa distinta; cit. Scaevola). Jurisprudencia 1.- "Con poder para sacar dinero a inters, sin expresa determinacin de las condiciones de pago, al tomar a inters compuesto la cantidad, cuyo pago persigue la ejecutante, no se extralimit de sus facultades el mandatario". (G.J. N 619, p. 9). 2.- "No conteniendo los poderes conferidos clusula expresa para hipotecar, se contraviene a este art. (811) al otorgar obligacin hipotecaria".

(G.J. N 634, p. 4). 3.- "El poder general contiene facultades de hacer cobranzas y pagos, acusar recibos y finiquitos. Al transferir el mandatario el crdito que a favor del mandante reconoca X a Z en pago de una obligacin que, a su vez, reconoca a favor de ste el mandante, procedi el mandatario dentro del lmite prescrito en el mandato". (G.J. N 721, p. 9). 4.- "El poder conferido al mandatario para que ste represente al mandante en el juicio, no le faculta para deducir recurso de nulidad, por lo que y por lo dispuesto en este art. (811) careci de personera para promoverlo a nombre del mandante". (G.J. N 777, p. 21). 5.- "Substitudo el poder para que se haga uso de l en el recurso de apelacin, el sustituto no tiene personera para promover el recurso de nulidad, siendo insubsanable dicha falta por el vencimiento del trmino". (G.J. N 823, p. 73). 6.- "El poder que acredita el mandato no confiere al mandatario facultad para transigir por una suma menor a la que se ejecuta y al haberse concludo la transaccin contrariando esta limitacin se ha contrariado la terminante disposicin del art. 1338 (810, II y 811, II) del c.c.". (G.J. N 1587, p. 34). 7.- "Otorgado el mandato para obtener la reivindicacin de derechos y la posesin restitutoria de una parte determinada del inmueble, al haber demandado la apoderada la entrega de los bienes demandados (efectos materiales de construccin, herramientas), as como su usufructo y daos y perjuicios, se ha excedido en el ejercicio de las facultades otorgadas contra lo dispuesto por el art. 1338 (811) del c.c.". (G.J. N 1590, p. 34). 8.- "El mandatario, al tenor del art. 1338 (811) del c.c. no puede hacer cosa alguna ms all de lo que se le autoriza en el mandato y, si lo hace, los efectos

de sus actos no alcanzan al mandante porque hay ausencia de consentimiento, requisito sin el cual las convenciones no tienen validez segn el art. 699 (452) del mismo cdigo". (G.J. N 1599, p. 84). 9.- "El poder especial y concreto fue conferido para que el mandatario venda al mejor postor los terrenos que los mandantes poseen a ttulo de propietarios, sin extender tal facultad para la venta de la casa y el mandatario, al hacerlo, contraviene lo dispuesto por el art. 1338 (811) del c.c., que prohbe a los mandatarios hacer cosa alguna ms all de lo que se les ha encargado". (G.J. N 1624, p. 163). 10.- Vase los casos Nos. 4 del art. 833 y nico del art. 844. Art. 812.- (Capacidad). I. El mandante debe tener capacidad legal para la celebracin del acto que encarga. II. El mandato puede ser conferido a cualquier persona capaz de contratar, excepto si la ley exige condiciones especiales. III. Aun puede darse a una persona incapaz de obligarse pero capaz de querer y entender. Fte: Cgo. it. 1389 Cgo. francs 1990 (para inc. III) Conc: c.c. 486 Como todo contrato, el mandato, supone el consentimiento del mandante que confiere el encargo y del mandatario que lo acepta. Valen por tanto para el mandato las reglas generales en materia de error, violencia o intimidacin, dolo, como causas que vician el consentimiento y hacen nulo o anulable el negocio jurdico. Y para que el consentimiento sea vlido, es necesario que ste sea prestado por personas capaces. Esa es la regla, que no presenta duda alguna respecto del que confiere el mandato (art. 812, I), aunque respecto del mandatario la regla general sealada, sufre una excepcin importante (art. 812, III). Si se trata de un acto de administracin, basta con que el mandante sea capaz

de administrar su patrimonio. Si se trata de un acto de disposicin, el mandante debe ser capaz de disponer. Ejemplo de esto, es el caso del emancipado que slo podra otorgar mandato de administracin, no de disposicin sin observar las formalidades exigidas (art. 365 c.f.). Las reglas generales de los arts. 4, II) y 483, rigen el caso sin atenuacin ninguna. En todo mandato retribuido (art. 808), el mandante debe siempre tener la capacidad para obligarse (Mazeaud). Se estima que la capacidad del mandatario, tiene menos importancia. No se obliga personalmente en los actos que realiza en representacin del mandante. A los terceros todo lo que les interesa es determinar si las intenciones del mandante, manifestadas en el mandato, concuerdan con sus propios propsitos y cuidar de que sean puntualmente ejecutadas. Es cuestin que incumbe exclusivamente al mandante. Si fija su eleccin en un menor o en otra persona que no tiene la libre facultad de obligarse, slo tendr que reprochar su propia imprudencia, si las obligaciones que resultaren para el mandatario devinieran inexigibles, como todas las obligaciones contratadas con las personas de esta clase. La discusin doctrinal acerca de si era propio o impropio otorgar mandato a una persona incapaz, se ha resuelto en el sentido adoptado por el Cdigo (art. 812, II), de que no es preciso que el mandatario tenga la capacidad legal requerida por el negocio de que se trate y que basta la capacidad natural de querer y entender. Puede resumirse la cuestin, indicando con Mazeaud que: a) el mandatario no se obliga con respecto al mandato ms que cuando es capaz, y b) en cuanto al acto concluido en representacin del mandante, la capacidad del mandatario es indiferente. Ms que de incapacidad, trtase de incompatibilidad, la prohibicin expresa contenida en el art. 9 de la l.o.j., respecto de los jueces y funcionarios judiciales en general, para ejercer mandato en gestiones ante reparticiones pblicas. Art. 813.- (Simple recomendacin o consejo). El simple consejo o recomendacin en inters exclusivo de quien lo recibe, no produce obligacin alguna, excepto si dentro de una relacin contractual se da con negligencia o resultar en general de un acto ilcito. Conc: c.c. 804 -

La recomendacin o consejo (art. 813), no crea una relacin jurdica entre el que la da y el que la oye. Es una simple opinin que puede aceptar o rechazar el aconsejado, siguiendo su propio criterio. El que sigue un consejo o atiende una recomendacin, no espera que se le responda de los acontecimientos. Como dice el propio art. no se produce obligacin alguna. Otra cosa es si el supuesto ocurre dentro de una relacin contractual, caso en el cual propiamente no ha de estimarse que se trata de un simple consejo o recomendacin, sino de la observancia de alguna obligacin resultante de la referida relacin contractual. Habiendo esta relacin, si hay dolo en el que recomienda o aconseja o provoca con su consejo una prdida que puede imputrsele, responder de ella (Domat, cit. de Machado). No parece, sin embargo, que haya justificacin atendible para que este art. haya sido incluido en el cdigo. Si hay dolo, la responsabilidad emerge por tal vicio del consentimiento, no por el hecho de la recomendacin.

SECCION II DE LAS OBLIGACIONES DEL MANDATARIO Art. 814.- (Obligacin de cumplir el mandato). I. El mandatario est obligado a cumplir el mandato mientras corre a su cargo, en caso contrario, debe resarcir el dao. II. Est asimismo obligado a continuar a la muerte del mandante la gestin comenzada, si hay peligro en la demora. Fte: Cgo. francs 1991 Precd: c.c. abrg. 1339 Conc: c.f. 339 - c. com. 1245 - 1262 c.c. 302 - 520 - 975 La obligacin de cumplir el mandato una vez aceptado, que el art. impone al mandatario, bajo sancin de indemnizar los daos que ocasione su incumplimiento, no tiene nada de especial en el mandato, porque, en realidad, es una simple aplicacin del principio general de los arts. 519 y 520 que, una vez formado y perfeccionado el contrato, obligan al cumplimiento de lo pactado y de las consecuencias que en l se determinan. El mandato contina a pesar de la muerte del mandante, que es una de las causas de su extincin (art. 827, 4), en el caso en que exista peligro evidente para los intereses del mandante, en interrumpir la ejecucin empezada y urgencia en realizar actos necesarios imposibles de prevenir de inmediato a los herederos. El mandatario debe tomar las medidas de conservacin, prevenir las causas de prdida, esto es, reemplazar prcticamente a los herederos, para todo lo que es urgente. Los lmites de la urgencia y de la necesidad respecto de las gestiones empezadas, encierran la razn de la prrroga de mandato y el mandatario no puede ocuparse de actos que pueden ser diferidos, ya que la muerte del mandante pone fin a su funcin. Jurisprudencia 1.- "La demanda no tuvo por objeto compeler al mandatario a la ejecucin del mandato (resultando por tanto) prematura la indemnizacin de daos, puesto que quedo por averiguarse si la inejecucin fue o no por culpa del mandatario".

(G.J. N 580, p. 16). 2.- "El mandatario responde no solamente del dolo, sino tambin de las faltas graves que comete en su administracin". (G.J. 1267, p. 59). 3.- El mandatario es responsable de los daos y perjuicios que pudieran resultar de la inobservancia del mandato". (G.J. N 1269, p. 35). 4.- "Segn el 1339 (814) del c.c., es obligacin del mandatario cumplir con el mandato mientras est encargado de l, siendo responsable de los daos que pudieran resultar de su inejecucin. (G.J. N 1563 , p. 107). 5.- "El art. 1339 (814) del c.c. obliga al mandatario a cumplir con el mandato y est igualmente obligado a acabar la gestin comenzada, despus de la muerte del mandante si hay peligro en la demora". (G.J. N 1616, p. 221). 6.- Vase el caso N 1 del art. 872. Art. 815.- (Alcances de la diligencia y responsabilidad del mandatario). I. El mandatario est obligado a ejercer el mandato con la diligencia de un buen padre de familia. II. Si el mandato es gratuito, la responsabilidad por la culpa en que incurra ser apreciada con menos rigor. Fte: Cgo. it. 1710, 1) Precd: c.c. abrg. 1340 Conc: c. com. 86 c.c. 63 - 302 - 782 - 845 - 977 El concepto del bonus pater familias, es una concepcin de tanta elasticidad que muy bien se adapta a cualesquiera de las condiciones de las partes, en lo tocante a la prestacin implcita en la relacin jurdica (Scaevola) y en este caso sugiere la frmula

de bueno y prudente administrador. El mandatario retribudo, al igual que el no retribudo, est obligado por la falta que no cometiera un buen padre de familia, pero el mandatario gratuito se beneficia de una indulgencia mayor, desde el punto de vista ya de los hechos que entraan su responsabilidad, ya del importe de los daos y perjuicios (Baudry-Lacantinerie, cit. por Scaevola). Planiol y Ripert, sostienen que no debe exagerarse el alcance de la regla, porque la responsabilidad del mandatario retribudo, no puede exagerarse el alcance de la regla, porque la responsabilidad de mandatario retribuido, no puede exceder la norma comn de la responsabilidad contractual, no siendo responsable ms que por la culpa que no habra cometido un buen padre de familia y, a la inversa, el mandato gratuito no implica en modo alguno la irresponsabilidad del mandatario. Sin duda la culpa ser apreciada con menos severidad, pero no tiene que ser grave forzosamente para generar responsabilidad. Jurisprudencia Vase el caso N 1 del art. 872. Art. 816.- (Responsabilidad frente a terceros). El mandatario que a excedido los lmites de su mandato, es responsable ante los terceros con quienes contrat, sino les dio conocimiento bastante de sus poderes o si contrajo obligaciones personalmente. Fte: Cgo. francs 1997 Conc: c. com. 534 c.c. 63 - 469 - 830 La eficacia jurdica del mandato, no se limita a las partes contratantes. Puede extenderse tambin a terceros, con los cuales aqullas entran en relacin, como consecuencia de la ejecucin del mandato, relaciones a las que se refiere el art. Puede darse respecto de ellas, tres hiptesis: a) el mandatario ejecuta el mandato en nombre y por cuenta del mandante, dentro de los lmites del mandato; b) ejecuta el mandato en nombre y por cuenta del mandante, excediendo dichos lmites, y c) que lo ejecute en nombre propio. En la primera hiptesis, el mandatario no contrae y obligacin alguna respecto de

las personas con las cuales contrata en esta calidad, porque no es l quien contrata; no hace ms que interponer su ministerio para que contrate el mandante, segn resulta de los principios de la representacin. La voluntad declarada (expresa o tcitamente) del mandatario y la ley, que reconoce esta voluntad, hacen que los efectos del negocio afecten al representado y no al representante. En la segunda hiptesis, si el mandatario ha dado a los terceros conocimiento suficiente de sus poderes y no obstante ha traspasado los lmites del mandato, no incurre en responsabilidad alguna frente a dichos terceros. Por el contrario, los terceros, en tal supuesto, incurren en culpa, porque aparecen cmplices en el abuso que supone la extralimitacin, no pudiendo constreir al mandante a la ejecucin de la obligacin ni exigir responsabilidad al mandatario, cuando el mandante no acepte el negocio concludo. Si el mandatario no da a los terceros con quienes trata, conocimiento suficiente de sus poderes, de tal suerte que stos pueden estimar que no hay extralimitacin de poderes, el mandatario a inducido as por su falta o por su hecho a los terceros a un error perjudicial, cuyas consecuencias debe soporta el mandatario, aunque fuese de buena fe. Sin embargo no ha de olvidarse de quien contrata con una persona, debe informarse de la capacidad de sta, sobre todo en el supuesto de tratar con un mandatario, que no tiene ms capacidad de disposicin que la que le ha sido conferida por su mandato. Si el tercero, ha descuidado averiguarlo, suya es la culpa. Por eso, los autores se inclinan en este supuesto a atribuir la carga de la prueba a los terceros (Laurent. cit. por Scaevola). Aun tratndose de culpa y dolo en el mandatario, que haga ocultacin deliberada de sus poderes, para inducir a los terceros a error perjudicial, la prueba debe ser aportada por los terceros, porque el dolo y la culpa no se presumen. Contraer obligaciones personalmente, segn el texto del art. in fine, ha de entenderse como los compromisos que el mandatario acepta expresamente bajo su responsabilidad personal, frente al tercero con quien contrata, cuando por modo voluntario, por ejemplo, asume la obligacin personalmente, o garantiza al mandante por la obligacin contrada. En este caso se halla personalmente obligado como una especie de fiador (Planiol y Ripert). Sin embargo, tambin se considera intil el precepto, porque siendo las convenciones ley para las partes, el mandatario que se compromete

personalmente, debe soportar las consecuencias de su compromiso (Scaevola). Art. 817.- (Informacin al mandante y obligacin de rendir cuentas). I. El mandatario est obligado a informar sobre su actuacin al mandante y a hacerle conocer las circunstancias sobrevenidas que puedan determinar la modificacin del mandato. II. Est obligado a si mismo a rendir cuentas al mandante y abonarle todo cuanto haya recibido a causa del mandato, aun cuando lo que haya recibido no se debiera al mandante. Fte. Cgo. it. 1710, 2) (para inc. I) - 1713, 1) (para inc. II) Cgo. francs 1993 Precd: c.c. abrg. 1341 Conc: c. com. 83 - 1240 - 1272 c.c. 976 La informacin debida al mandante sobre la marcha y vicisitudes de la gestin, es una obligacin del mandatario propia del contenido de la relacin interna del mandato (I). Esta informacin ha de ser peridica o, por lo menos, inmediata a la ejecucin del mandato. La rendicin de cuentas (II), que ha de hacerse segn las estipulaciones del mandato o, en su defecto, peridicamente segn la clase de los negocios, o inmediatamente de ejecutado el mandato, debe comprender no slo todo lo que el mandatario ha dado o recibido, sino el ndice de todas las operaciones: venta, compra, custodia, procedimientos judiciales incoados y resultado obtenido, crditos acordados o recibidos, dilaciones o plazos concedidos, etc., de modo que el mandante, pueda tener la demostracin de toda la actividad desarrollada por el mandatario y pueda juzgar si ste ha administrado como un buen padre de familia, al extremo de justificar la modificacin del mandato segn el art. en anlisis y tambin su revocatoria segn el modelo de ste (art. 1710 del Cgo. italiano). Jurisprudencia 1.- "Constando haber recibido varias cantidades de dinero, est obligado como todo mandatario a dar cuenta de su gestin y de todo lo que hubiese recibido para el desempeo de su cometido".

(G.J. N 229, p. 1287). 2.- "El mandatario est obligado a dar cuenta de todo lo que hubiera recibido en virtud de su encargo y a pagar los intereses de las sumas que hubiere empleado en su uso". (G.J. N 387, p. 193). 3.- "El mandatario se halla directamente obligado a responder de sus actos conforme a este art. (817) sin que el hecho de haberse confiado la administracin a tercera persona, importe la sustitucin legal del poder y sin que, por lo mismo excuse la responsabilidad directa del demandado". (G.J. N 664, p. 4). 4.- "Se ha cumplido la obligacin de rendir cuenta de la administracin impuesta por el art. 1341 (817) a todo mandatario, sin perjuicio de la glosa y observaciones que el mandante tiene facultad de hacer". (G.J. N 753, p. 23). 5.- "Del recibo consta que el mandatario entreg al actor todos los bienes... cumpliendo con el mandato que le fue conferido (por lo que) proceda la revocatoria solicitada de la providencia que orden la rendicin de cuentas demandada". (G.J. N 816, p. 42). 6.- "El derecho de exigir y la obligacin de rendir cuentas, de acuerdo al art. 1341 (817) del c.c. es inherente al contrato de mandato y en su virtud el mandatario est obligado a dar cuenta y razn al o a los mandantes de todo lo que ha recibido en virtud de su encargo". (G.J. N 1563, p. 107). 7.- V. el caso N 1 del art. 818. Art. 818.- (Sustituto del mandatario). I. El mandatario puede designar un sustituto si la naturaleza del mandato lo permite o si no le est prohibido. II. Responde por la gestin del sustituto: 1) Cuando no ha recibido la facultad de sustituir a otro. 2) Cuando esta facultad se le a conferido sin designacin de persona y la que l

ha elegido es notoriamente inepta o insolvente. III. En todos estos casos el mandante puede tambin proceder directamente contra el sustituto. Fte: Cgo. it. 1717 - Cgo. francs 1991 Precd: c.c. abrg. 1342 Conc: c.c. 733 La admisibilidad terica de la sustitucin, depende en realidad de cul sea el inters jurdico -del mandante o del mandatario- que en cada caso concreto merezca atencin preferente. En algunas legislaciones prevalece la intrasmisibilidad, en otras la trasmisibilidad. Segn los autores, en el Derecho romano, salvo el caso del mandato conferido en vista de una particular capacidad tcnica o experiencia social (intuitus personae), y salvo el especfico compromiso de ejecutarlo personalmente, el mandatario poda sustituir su mandato, quedando, naturalmente, obligado personalmente de las consecuencias derivadas de la sustitucin. Si el mandato prohibe la sustitucin, el sustituto en realidad no tiene poder alguno. Si el mandatario designa un sustituto contra la prohibicin expresa del mandante, adems de las responsabilidades inherentes a aqul, por la extralimitacin de poder en que ha incurrido con dicha designacin, es indudable que cuanto el sustituto haga tiene ab ovo el vicio de la nulidad (Manresa, cit. de Scaevola). Si el mandatario no est vedado de sustituir su mandato y lo hace, queda responsable de la gestin del sustituto. Cuando el mandato confiere la facultad de sustituir sin designacin personal expresa del sustituto, el mandatario slo responde de la gestin de ste, cuando ha hecho una mala eleccin. Si ha elegido bien, no tiene responsabilidad, cualquiera sea la gestin del sustituto o el resultado de ella. En realidad, responde de su eleccin, porque sta la hace l. No responde de la conducta del sustituto, porque tal conducta no es suya (Scaevola). Ha de tenerse en cuenta, si el mandato es remunerado, caso en el cual la responsabilidad del mandatario principal se aprecia con ms rigor, segn el art. 815, II). El derecho acordado al mandante de actuar directamente contra el tercero sustituto (art. 818, III), es una derogacin de los principios generales del derecho

(Duranton, cit. por Scaevola), porque el mandante no debera tener contra el tercero ms que una accin oblicua, a travs del mandatario en virtud del art. 1445, puesto que no ha tratado directamente con el tercero sustituto. Sin embargo, si la sustitucin ha sido autorizada por el mandante, existe vnculo jurdico directo entre el mandante y el tercero, puesto que este ha sido designado en virtud de la voluntad del mandante (Laurent, cit. por Scaevola). La accin directa procede en todos los casos: cuando estaba prohibida la sustitucin expresamente; cuando sin tener facultad expresa (silencio del mandante) ni estar tampoco expresamente prohibida, se hace la sustitucin, y cuando teniendo facultad de hacerlo, no se designa la persona del sustituto. Jurisprudencia 1.- "En la especie no se ha producido ninguno de los casos contemplados por el art. 1342 (818) del c.c., para responsabilizar al mandatario, ya que ste estaba facultado de sustituir, sustitucin que se encarg a persona capaz y solvente, quien como mandatario sustituto est obligado a rendir las cuentas". (G.J. N 1251, p. 50) 2.- Vase los casos Nos. 3 del art. anterior y 6 del art. 821. Art. 819.- (Pluralidad de mandatarios). I. Cuando por un acto nico se nombran varios mandatarios para la presentacin en un mismo negocio, no tendr efecto el mandato sino en cuanto a quienes lo hubiesen aceptado, a menos que se condicione a la aceptacin de todos. II. Los comandatarios que acten conjuntamente estn obligados en forma solidaria ante el mandante. III. Si no se expresa ni se exige actuacin conjunta, cada uno de los mandatarios puede realizar la gestin, con responsabilidad personal, salvando la del mandante si no ha advertido a tiempo a los dems mandatarios sobre la conclusin del asunto. Se salva tambin el caso en que el nombramiento de mandatario se haya hecho en forma ordinal o para actuacin sucesiva. Fte: Cgo. it. 1716 Precd: c.c. abrg. 1343 -

Conc: c. com. 78 - 1243 - 1244 c.c. 435 - 806 Si se constituye varios mandatarios (art. 819), indudablemente que el contrato se entender perfeccionado para aqullos que lo hayan aceptado, segn lo preceptuado por el art. 806. La actuacin conjunta de los comandatarios, produce responsabilidad solidaria de los mismos, por determinacin del prrafo II) del art., regla que se conforma al principio general del art. 435, que determina que la solidaridad existe slo cuando ha sido pactada o cuando la establece la ley, como en el caso del art. en examen. La mayora de las legislaciones, establece responsabilidad solidaria para los comandatarios, cuando as se ha estipulado en el contrato. Art. 820.- (Intereses por las sumas cobradas). Corren contra el mandatario los intereses legales de las sumas cobradas por cuenta del mandante, desde el da en que debi hacerle la entrega o emplearlas en el destino sealado por l. Fte: Cgo. it. 1714 Precd: c.c. abrg. 1344 Conc: c. com. 1240 c.c. 414 La cuestin de los intereses de las cantidades que se encuentran en poder del mandatario, est regulada, segn la doctrina, por los principios siguientes: 1) Por regla general, el mandatario no debe inters alguno al mandante por las cantidades que tiene en sus manos, por razn o para la ejecucin del mandato (Scaevola). Esta solucin, resulta aplicable a contrario sensu de los casos en que el art. en examen hace del demandatario deudor de intereses: de las sumas cobrados por cuenta del demandante, desde el da en que deba entregrsela o desde el da en que deba emplearlas en el cometido instrudo por l. Fuera de estos dos casos, el mandatario, legalmente, solo tiene la obligacin de guardar las cantidades y restituirlas al mandante. 2) El mandatario debe tambin intereses de las cantidades que aplic a sus usos propios y de las que resulte debiendo despus de fenecido el mandato. Jurisprudencia

"Tratndose del combate especial de mandato, el mandatario debe conforme al art. 1344 como los intereses de sumas que ha empleado en su uso, desde el da en que las emple". (G.J. N 720, p. 41).

SECCION III DE LAS OBLIGACIONES DEL MANDANTE Art. 821.- (Obligacin del mandante respecto a lo hecho por el mandatario). I. El mandante est sujeto a cumplir las obligaciones contradas por el mandatario, de acuerdo al poder otorgado. II. No est obligado a lo que el mandatario haya hecho excedindose de las facultades conferidas, sino cuando lo haya ratificado expresa o tcitamente. Fte: Cgo. francs 1998 Precd: c.c. abrg. 1345 Conc c. com. 73 - 314 - 807 c.c. 467 - 804 - 826 - 979 La consecuencia ms correctamente del principio de que el mandatario representa al mandante, es que ste debe cumplir todas las obligaciones que aqul ha contrado despus de los lmites del mandato. El art. 821, slo tiene presente el efecto mdico que consiste en contraer obligaciones, lo que no excluye que igual consecuencia puede ser referida a cualquier otro efecto, favorable o adversa el representado, porque el alcance de la representacin no est limitado por la legislacin, al efecto de establecer obligaciones ni a la celebracin de negocios obligatorios nicamente. Otras disposiciones (v. gr. arts. 61 y 810 c.c.) mencionan expresamente el matrimonio, los actos de administracin, transigir, enajenar, hipotecar o ejecutar cualquier otro acto de riguroso dominio. Realizado un negocio jurdico, por un representando con poder y en el nombre del representado, en consecuencia, surte efecto jurdico que en su totalidad afecta directa y exclusivamente a este ltimo (art. 467). El mandante, ejecutado el mandato, deviene deudor directo o acreedor directo de los terceros con los cuales el mandatario ha tratado por l, pudiendo accionarlos y, a la inversa, stos pueden actuar contra l (Scaevola). Planiol y Ripert, sealan adems estas consecuencias: a) Cualquier escrito emanado del mandatario, puede ser alegado contra el mandante; la confesin del mandatario hace fe contra el mandante, cuando se la hace por poder especial o referido a un acto includo en el mandato (art. 405 del p.c.).

b) Las notificaciones hechas al mandatario, conforme al mandato, se reputan hechas al mandante; las hechas por aqul se reputan hechas por ste; los actos del mandatario interrumpen la prescripcin como si provinieran del mandante (art. 60 del p.c.). c) El mandatario, no puede entablar tercera contra una sentencia (caso del art. 360 del p.c.), en que el mandante haya sido parte, as como el mandante no puede hacerlo respecto de la sentencia, en que el mandatario haya sido parte, en el ejercicio de su mandato. En lo que extralimita (art. 821, II), el mandatario est sin poder por lo cual no obliga al mandante, cuyo consentimiento falta para todo lo que el mandatario ejecuta excedindose de los lmites del mandato. Tales actos se consideran no sucedidos respecto del mandante: ni le favorecen ni le perjudican. Los terceros, no pueden oponer al mandante un acto realizado fuera de los trminos del mandato y el mandante ni siquiera tiene necesidad de intentar una accin de nulidad de dichos actos, porque, en realidad, no est vinculado por las obligaciones contradas contrariamente a las instrucciones del mandato o de las que el mandatario pacta sin estar autorizado. Si ha mediado ratificacin, expresa o tcita (ejecucin de lo pactado extralimitadamente) o simple silencio guardado por el mandante, lo hecho por el mandatario fuera de los lmites del mandato, obliga al mandante como si hubiese estado contenido en las instrucciones del mandato, automtica y retroactivamente. De sus diversas aplicaciones, la palabra ratificacin, aqu, significa el consentimiento prestado por el mandante al negocio para l y en su nombre realizado por un mandatario, que se ha extralimitado de sus poderes, o por un mandatario que acta en virtud de un mandato nulo (caso del mandatario aparente). La ratificacin no puede ser parcial porque, por naturaleza, es indivisible, no quedando al mandante otra opcin que ratificar o rechazar en su integridad el negocio concludo extralimitadamente. Jurisprudencia 1.- "La obligacin es directa y personal para el que la contrajo, que no es el mandatario que no contrajo obligacin alguna para s, sino solamente para su mandante". (G.J. N 518, p. 12).

2.- "El mandante no se halla obligado a lo que, con extralimitacin de facultades, se haba hecho por el mandatario". (G.J. 598, p. 3). 3.- "La circunstancia de haber dado el mandante instrucciones a su mandatario, las que slo regulan las relaciones entre ellos, (no) exime a aqul de pasar por los actos de ste respecto de terceros conforme al art. 1345 (821)". (G.J. N 748, p. 70). 4.- "El art. 1345 (821) del c.c. requiere la comprobacin del respectivo poder para que el cajero y mandatario comprometan a su principal o mandante". (G.J. N 751, p. 9). 5.- "Habiendo sido notificado el mandatario (con poder suficiente al efecto) para que prosiga el juicio bajo pena de desercin, (no era necesaria) la citacin personal del mandante, por cuanto los gestores comprometen a su principal conforme al art. 1345 (821), siempre que exista poder expreso". (G.J. N 783, p. 20). 6.- "El poder conferido contiene clusula especial restrictiva de que cuando sustituya el mandato, no se incluyan en la sustitucin las facultades de pedir dinero prestado, de negociar giros o letras de cambio, de adquirir o disponer de bienes races, limitndolo a la administracin nicamente... Al no obrar as (el sustituto) procedi fuera de las facultades expresadas en el poder que le fue sustitudo, sin que, por ello, (haya podido establecerse) obligacin alguna contra el principal". (G.J. N 820, p. 20). 7.- "El mandante est obligado a cumplir los compromisos contrados por el mandatario con arreglo al mandato que se le ha dado, pero no queda reatado a lo que se haya hecho con exceso de las facultades conferidas si no ha sido ratificado expresa o tcitamente, segn dispone el art. 1345 (821) del c.c.". (G.J. N 1219, p. 40). Art. 822.- (Anticipos, pago de gastos y retribucin). I. El mandante est obligado

a proveer al mandatario, si ste lo pide, los anticipos necesarios para la ejecucin del mandato. II. Si el mandatario hubiese previsto fondos, est obligado el mandante a reembolsarlos y a pagar todos los gastos que aqul hubiese realizado, incluyendo los intereses de las sumas adelantadas por el mandatario desde el da en que hizo esos adelantos, as como a pagar la retribucin convenida, aun cuando el asunto no hubiera tenido xito, salva culpa del mandatario. III. Si no se convino en el monto de la retribucin, la fijar el juez. Fte: Cgo. it. 1719 - 1720 Cgo. francs 1999 Precd: c.c. abrg. 1346 - 1348 Conc: c.c. 414 - 808 - 979 El mandante frente al mandatario tiene dos obligaciones esenciales: 1) Indemnizar al mandatario de todos los perjuicios que ha podido causarle la ejecucin del mandato; 2) pagarle la remuneracin convenida y, en su defecto, la que regule el juez. La primera obligacin, a su vez, comprende: a) Anticipar al mandatario, si ste lo pide, las cantidades necesarias para la ejecucin del mandato; b)reembolsar las que el mandatario hubiera anticipado, aunque el negocio no haya salido bien, con tal que est exento de culpa el mandatario, y abonar los intereses de la cantidad anticipada a contar desde el da en que se hizo la anticipacin, y c) resarcir al mandatario de todos los daos y perjuicios que le hayan causado el cumplimiento del mandato, sin culpa ni imprudencia del mismo mandatario (art. 823). Para el reembolso de gastos, ha de tenerse en cuenta las circunstancias y los lmites de las instrucciones contenidas en el mandato. Si el mandatario incurre en culpa, comete faltas graves en la ejecucin del mandato, si hace grandes gastos con torpeza, en momento inoportuno o en condiciones tales que la operacin deba fracasar, el mandante no estar, ciertamente, obligado al reembolso. Tampoco cuando los gastos hechos por el mandatario traspasen los lmites marcados por el mandante, porque sera un caso de extralimitacin de poder. El matiz existente entre lo que es necesario y lo que es excesivo, que en Derecho no se puede precisar, es una cuestin de evaluacin

de las circunstancias de hecho, que corresponde al juez (Laurent, cit. por Scaevola). Jurisprudencia "Habindose justificado (el desembolso de valores para cumplir el mandato) su reembolso por parte del mandante, as como el de sus anticipaciones, gastos e intereses, se conforma con las disposiciones de los arts. 1346 y 1348 (822)". (G.J. N 489, p. 9). Art. 823.- (Resarcimiento por daos). El mandante debe tambin resarcir al mandatario los daos que ste haya sufrido con motivo de la gestin. Fte: Cgo. it. 1720, 2) Precd: c.c. abrg. 1347 Conc: c.c. 979 La obligacin de indemnizar las prdidas sufridas por el mandatario, reposa en el principio del enriquecimiento ilegtimo y adems en un principio de justicia; el mandatario que sin culpa sufre prdidas en la ejecucin del contrato, al procurar un beneficio del mandante, debe ser resarcido por ste, que goza de tales ventajas. Si al mandatario se hace responsable de su culpa, en justa reciprocidad debe el mandante indemnizarle de los perjuicios que el cumplimiento del mandato cause al mandatario, sin culpa ni imprudencia de ste, porque no es por s mismo que tuvo necesidad de perjudicarse al llevar a cumplimiento el mandato, ni es por s mismo por quien actuaba, sino por el mandante: y el que est a lo bueno debe estar a lo malo (Scaevola). Art. 824.- (Derecho sobre los crditos. Derecho de retencin). I. El mandatario tiene derecho a satisfacerse sobre los crditos pecuniarios nacidos de su gestin, con preferencia respecto al mandante o a los acreedores de ste. II. Asimismo tiene derecho a retener las cosas objeto del mandato, hasta que el mandante efecte los pagos que le son debidos. Fte: Cgo. it. 1721 Conc: c. com. 810 - 1246 c.c. 98 - 782 - 1337 - 1341 - 1404 -

La naturaleza jurdica del derecho de retencin, reconocida al mandatario ha dividido las opiniones de los autores, en posiciones en cierto modo inconciliables. Unos, consideran el derecho de retener como un derecho personal (Gierke, Goldschmidt, Planiol). Otros, lo consideran un derecho real (Chironi, Morel, Vias Mey). Otros, eclcticamente, lo consideran un derecho sui generis (Planitz Sievers). Y otros, an, para quienes el derecho de retencin carece de naturaleza propia, recibiendo una u otra de la materia civil o mercantil (Tedeschi, Vivante; sta y las anteriores citas son de Scaevola). La tenencia del carcter personal del derecho de retencin, como derecho meramente personal es sostenido por Laurent, Troplong y otros y con el agregado de que puede ser oponible a terceros, por Aubry y Rau, Planiol, etc. Para estos ltimos, la funcin misma del derecho de retener exige su eficacia para terceros, aunque ello no implica ndole real alguna, puesto que no sigue a la cosa fuera del poder del titular (el mandatario). El Cgo. abrg. como su modelo del Cgo. francs, guardan silencio sobre el derecho de retener. El Cgo. italiano de 1942, modelo del actual Cdigo, establece privilegio en favor del mandatario sobre las cosas del mandante (art. 2761, 2) y, con carcter general, dispone el derecho de retencin en favor de todo acreedor (art. 2756, 3), disposiciones que el Cdigo ha resumido para el caso en el art. Para que el derecho de retener tenga aplicacin, se requiere que los efectos retenibles se encuentren en poder del titular de la facultad, cuya desposesin est bajo el resguardo de este art. Art. 825.- (Mandato colectivo). El mandato conferido por dos o ms personas por un acto nico y para un negocio comn, obliga solidariamente a cada una de ellas con el mandatario para todos los efectos del mandato; slo puede ser revocado por todas ellas, a menos que exista justo motivo. Fte: Cgo. it. 1726 - Cgo. francs 2002 Precd: c.c. abrg. 1349 Conc: c. com. 1244 c.c. 435 - 779 -

La solidaridad entre los co-mandantes, fue recogida por el antiguo Derecho francs del Derecho romano y pas a las legislaciones modernas. Los redactores del Cgo. francs, fundamentaron la solidaridad de los co-mandantes en el hecho de que recibiendo el servicio en comn, cada uno de ellos est obligado solidariamente a indemnizar al mandatario. El origen de la solidaridad en el caso de pluralidad de mandantes, parece estar en el carcter esencialmente gratuito que tena el mandato en el antiguo Derecho, pues se razonaba que era justo que quienes desempeaban un servicio gratuito, tuvieran una accin solidaria contra los que obtenan de ste un provecho comn (Castn, cit. por Scaevola). Es esencial que el mandato sea dado en un acto nico. Si los mandantes actan por acto diferente, no son solidarios, aunque hubiere comunidad de intereses, pues los mandantes son extraos los unos de los otros (Baudry - Lacantinerie, cit. de Scaevola). Si, por ejemplo, un mandatario recibe de diversos mandantes, mandato de igual contenido como sera el caso de coherederos que por actos separados encomiendan al mandatario realizar la particin de la herencia, el mandatario, no obstante tratarse indudablemente de un negocio comn, no podr dirigirse solidariamente contra los coherederos, para exigirles el cumplimiento de sus obligaciones. No hay obligacin nica nacida de un solo contrato, a la que solidariamente estn obligados los mandantes. Hay dos o ms contratos (segn el nmero de coherederos que se quiera asignar al ejemplo), netamente distintos entre s, que aun teniendo un objeto comn o versando sobre un negocio comn, originan obligaciones diversas e independientes entre s. Si el negocio es comn a varias personas, y slo algunos de los interesados dan el mandato en un acto nico y los otros en actos separados, slo los primeros asumen la responsabilidad solidaria (Scaevola). Planiol y Ripert, consideran que la solidaridad es aplicable, elegido el mandatario comn para el negocio comn, aun cuando los actos constitutivos del mandato sean distintos. El examen de la discusin doctrinal slo tiene carcter ilustrativo, porque la regla del art. 825, exige acto comn: un solo acto otorgado por todos los mandantes. La segunda condicin, es la unidad del objeto que el art. en examen llama negocio comn. Este, el negocio comn, es la base de la solidaridad, porque si el mandatario recibe un mandato de varios mandantes, aun en un acto nico, para

negocios no comunes, no se podr aplicar la solidaridad legal. El negocio comn exige (Scaevola), que los mandantes no tengan intereses contrarios ni distintos. No es fcil determinar qu se entiende por negocio comn. Una particin de herencia, por ejemplo es un negocio comn a los herederos, legatarios y a los acreedores de la sucesin, pero esa comunidad no puede estimarse productora de obligacin solidaria en el caso que se trata aqu. Negocio comn supone que los intereses sean conformes y armnicos, como el de los acreedores en una quiebra o en un concurso en su primer perodo, o el caso de un mandato para defensa en juicio, bajo la direccin unipersonal de un letrado determinado y con la representacin de un solo apoderado, v. gr. (Manresa, Laurent, cits. por Scaevola). Los efectos de la solidaridad, son los del derecho comn: permite al mandatario reclamar directamente y por el total a cualquiera de los mandantes, aun despus de haber dejado caer a los dems en la insolvencia, siempre que la accin no haya prescrito. Art. 826.- (Mandato sin presentacin). I. Cuando el mandatario en el ejercicio del cargo obra en su propio nombre, se obliga directamente con quien contrat como si fuera asunto personal suyo; no obliga al mandante respecto a terceros. II. Sin embargo, puede el mandante subrogarse en los derechos y acciones resultantes de los actos celebrados por el mandatario y ser en tal caso exigido por ste o por los que le representen para cumplir las obligaciones que de ello deriven. Fte: Cgo. it. 1705 Conc: c. com. 1248 - 1258 - 1260 - 1289 c.c. 821 El mandato sin representacin que regula el art., prcticamente ha de entenderse como el mandato del testaferro (presta nombre), por virtud del cual se conviene (entre mandante y mandatario) que ste actuar como si obrara por cuenta propia, por razones que interesan al mandante (Planiol y Ripert). Si tal no fuera, el mandatario actuara por su propia cuenta y para s a espaldas del mandante, esto es, burlando su confianza y violando las obligaciones de su cometido, con la consiguiente responsabilidad por los daos que con esa actuacin ocasione al mandante. En el mandato con testaferro, los terceros que contratan (sin fraude se

sobreentiende) con el mandatario, tiene relacin jurdica con ste y ninguna con el mandante. La regla del art. 1705 del Cdigo italiano, defectuosamente trascrito por el 826, en realidad, dice: "1705.- Mandato sin representacin.- El mandatario que acte en nombre propio adquiere los derechos y asume las obligaciones derivadas de los actos concludos con terceros, aun cuando estos hayan tenido conocimiento del mandato. Los terceros no tienen ninguna relacin con el mandante. Sin embargo, el mandante sustituyendo al mandatario, puede ejercitar los derechos de crdito derivados de la ejecucin siguiente". Disposicin siguiente del Cgo. italiano (art. 1706) que no ha sido tomada por el Cdigo y que se refiere a las consecuencias del precepto, en los casos de adquisicin de muebles, o de inmuebles sujetos a registro y de los derechos adquiridos por el poseedor de buena fe. El mandato por testaferro, se gobierna por las reglas generales de los actos simulados (Baudry-Lacantinerie, cit. por Planiol y Ripert). Es un caso de simulacin por interposicin de persona (Mazeaud) -no es en s mismo ilcito porque nada obliga al mandante y mandatario a hacer pblicas sus relaciones. Los terceros, no pueden reclamar contra la simulacin si no tienen un inters legtimo lesionado. Las relaciones de mandante y mandatario, resultan ms complicadas habida cuenta que es el mandatario testaferro y no el mandante que se hace deudor o acreedor de los terceros con quienes trata. Resulta de ello, que el testaferro queda obligado, adems, a trasmitir al mandante los resultados obtenidos de sus tratos con los terceros, efectuados en su propio nombre, trasmisin que por las reglas de la representacin inherentes al mandato ordinario es innecesaria. De ah la razn de la regla del prrafo II del art. (Planiol y Ripert). Otras manifestaciones del mandato sin representacin, son: los contratos de comisin y de expedicin que el c. com. (arts. 1260, 1289) regula como uno; el de agencia (c. com. arts. 1248, 1258) llamado tambin, vulgarmente, de representacin comercial (Messineo), que pertenecen al dominio de aplicacin del ordenamiento mercantil. Tambin el de declaracin de encargo (Mazeaud) que es el contrato por del mandato, salvo que ste pueda perjudicar los derechos atribudos al mandatario en la disposicin del art.

persona a nombrar, regulado y visto ya en el art. 472.

SECCION IV DE LA EXTINCION DEL MANDATO Art. 827.- (Causas de extincin del mandato). El mandato se extingue: 1) 2) 3) 4) Por vencimiento del trmino o por cumplimiento del mandato. Por revocacin del mandante. Por renuncia o desistimiento del mandatario. Por muerte o interdiccin del mandante o del mandatario, a menos que lo contrario resulte de la naturaleza del asunto. El mandato otorgado por inters comn no se extingue por muerte o incapacidad sobreviniente del mandante. Fte: Cgo. it. 1722 Precd: c.c. abrg. 1350 Conc: c. com. 81 - 529 - 1286 c.c. 828 - 829 - 832 - 833 Los autores distinguen entre las causas de extincin del mandato, causas objetivas y causas subjetivas. Las primeras se relacionan con el contenido del mandato y las segundas se refieren a la persona del mandante, o a la del mandatario o a ambas personas (Scaevola). Como causas objetivas, se sealan las siguientes: a) la conclusin del negocio objetivo del mandato (caso 1, del art.); b) la imposibilidad (cosa diversa de la dificultad), o la prohibicin legislativo que sobrevenga, de llevado a cabo; c) la prdida o la sobrevenida extracomerciabilidad de la cosa objeto del negocio; d) el transcurso del trmino, si el mandato era por tiempo determinado (caso 1, del art.); e) el cumplimiento de la condicin resolutoria, cuando a ella estuviese sujeto el mandato, y f) la resolucin por incumplimiento, si el mandato es retribuido o exige anticipos su comisin. Las causas subjetivas, son: a) voluntad del mandante (revocacin), o voluntad del mandatario (renuncia), de poner fin a la relacin (casos 2, y 3 del art.); b) cambio en el estado jurdico de una de las partes (interdiccin -caso 4 del art.- quiebra o insolvencia); c) extincin de la personalidad jurdica de una de las partes, causada por la muerte (caso 4 del art.).

Es claro que si el mandato tiene por base, como frecuentemente ocurre, una relacin jurdica entre el mandante y el mandatario, se ha de suponer que el mandato se limita a la duracin de esta relacin, o sea que se extingue al terminarse sta. Si se establece en el poder, plazo de duracin del mandato, cumplido el plazo aqul se extingue. Si no se establece disposicin alguna sobre la duracin del poder, tiene que suponerse que slo ha sido dado por el tiempo que dure la realizacin del negocio. Jurisprudencia 1.- "De acuerdo al inc. 3 del art. 1350 (4, 827) del c.c. el mandato acaba por muerte del mandante, quedando sin ningn valor lo actuado por su apoderado". (G.J. N 1601, p. 52). 2.- "El fallecimiento del mandante pone fin al mandato, conforme dispone el art. 1350 (827, 4) del c.c.". (G.J. N 1616, p. 101). 3.- "Segn el art. 1350, caso 3 (827, 4) del c.c., el mandato se acaba por la muerte del mandante". (G.J. N 1616, p. 221). Art. 828.- (Revocabilidad del mandato). I. El mandante puede revocar el mandato en cualquier momento y obligar al mandatario a la devolucin de los documentos que conciernen al encargo. II. En el mandato oneroso resarcir al mandatario el dao causado, si lo revoca antes del trmino que se hubiese fijado o antes de la conclusin del negocio para el que se otorg; o siendo de duracin indeterminada, si no ha dado un prudencial aviso, excepto, en ambos casos, que medie justo motivo. Fte: Cgo. it. 1723, 1) (para inc. I) - 1725 (para inc. II) - Cgo. 2004 Precd: c.c. abrg. 1351 Conc: c. com. 81 - 1271 c.c. 779 - 808 - 827 - 831 - 835 Cuando alguien confa sus intereses a otro, se sobreentiende que ste quedar francs

encargado mientras contine la confianza que le ha sido acordada y el mandato cesa cuando el mandante notifica al mandatario su cambio de voluntad. La revocabilidad del mandato, tiene su razn de ser en la consideracin de que el negocio confiado al mandatario, es en va normal un negocio del mandante, quien por ello permanece siempre dominus negotti y tiene la facultad de detener la ejecucin del mandato, si ya no lo considera conforme a sus intereses o si, por cualquier causa, ya no tiene confianza en la actuacin del mandatario (Andreotti y Domined, cits. por Scaevola). Es principio tradicional desde el Derecho romano, que el mandato es revocable a voluntad del mandante. La norma, constituye una excepcin notable a la regla general de que los contratos slo pueden ser disueltos por el consentimiento mutuo de las partes (art. 519). Ella se justifica, ya porque se funda en una razn de confianza del mandante en el mandatario, ya porque comunmente se confiere el mandato en inters del mandante, ya como consecuencia del principio de la representacin (Castn, cit. de Scaevola). El libre arbitrio del mandante para la revocacin, se aplica al mandato gratuito como al oneroso o retribudo. La revocacin de este ltimo, solamente puede dar lugar a una indemnizacin en beneficio del mandatario, si es intempestiva o le causa perjuicio. En todos los casos de revocacin, el mandante puede compeler al mandatario a la devolucin del documento -pblico o privado- que contiene la prueba del mandato. La ley, busca as poner al mandatario en la imposibilidad de continuar, con los terceros, un papel del que podran ignorar el fin. El retiro del documento que acredita la representacin ante terceros, es el medio indicado para impedir las suposiciones y los fraudes. Jurisprudencia 1.- "El mandante puede revocar su poder, cuando le parezca bien, exigiendo la devolucin del documento que lo contiene y al retirar el mandato en uso de esa facultad legal no falta a la ley del contrato". (G.J. N 611, p. 7). 2.- "En ejercicio de la facultad conferida por este art. (828), ha sido notificado judicialmente el mandatario, quedando as acabado el mandato".

(G.J. N 796, p. 36). 3.- "El mandatario tiene derecho a la remuneracin estipulada cuando no se le comunica la suspensin del mandato en la forma y tiempo convenidos, sin que la circunstancia de haberse realizado el negocio con la intervencin de otro gestor le prive de tal derecho". (G.J. N 1233, p. 20). Art. 829.- (Mandato irrevocable). I. El mandato puede ser irrevocable. 1) 2) Si se estipula la irrevocabilidad para un negocio especial o por tiempo limitado. Si es otorgado en inters comn del mandante y mandatario o de un tercero. II. Puede revocarse en ambos casos mediando justo motivo o por acuerdo entre partes, salvando lo que se haya establecido en el convenio. Fte: Cgo. it. 1723, 2) Conc: c.c. 519 - 827 La regla examinada en el art. anterior tiene sus excepciones en los casos que seala este art. Por excepcin (Baudry Lacantinerie, cit. por Scaevola), el mandato dado en inters comn del mandante y del mandatario, no puede ser revocado por el mandante slo, pues el acto llega a ser sinalagmtico y rige la regla general del art. 519; por ejemplo, en el mandato confiado a un copropietario, para administrar los bienes indivisos, o a un acreedor por el deudor para vender ttulos y afectar el precio al pago del crdito, o a un asegurador por el asegurado para seguir en su nombre la accin contra terceros, etc. Puede, no obstante, estipularse clusula de revocabilidad atribuda slo al mandante. Con igual o mayor razn el mandato otorgado en inters del mandatario y de un tercero, no puede ser revocado por el mandante y de igual modo el mandato dado en inters del mandante y de un tercero. Se requerir el consentimiento del tercero, para la revocacin. La revocacin en estos casos, cuando concurre una causa justificada, puede

ser demandada ante la justicia y al juez corresponde apreciar a los hechos para determinar, primero, si el mandato ha sido en inters comn del mandante y del mandatario y, en su caso, de tercero y, luego la causa legtima que justifique la revocacin. Art. 830.- (Revocacin frente a terceros). La revocacin notificada a slo el mandatario, no puede ser opuesta a los terceros que han contratado ignorando esa revocacin. Queda a salvo al mandante su recurso contra el mandatario. Fte: Cgo. francs 2005 Precd: c.c. abrg. 1352 Conc: c. com. 76 c.c. 469 - 816 Jurisprudencia 1.- "La renuncia del mandato no notificada al mandante, ni la muerte de ste no notificada al mandatario, ni la revocacin slo notificada al mandatario, pueden oponerse a terceros que han ignorado estos hechos, contratando de buena fe con el mandatario, quedando salvo al mandante su derecho contra el mandatario". (G.J. N 190, p. 796). 2.- "La revocacin del mandato hecha con posterioridad (a un acto realizado) no puede retrotraer sus efectos a los actos en que es responsable de la ejecucin de su mandato". (G.J. N 701, p. 7). Art. 831.- (Revocacin tcita). La constitucin de un nuevo mandatario para el mismo negocio o el cumplimiento de ste por parte del mandante, importa la revocacin del mandato anterior, contada desde el da en que se le notific a quien lo haba recibido. Fte: Cgo. it. 1724 Precd: c.c. abrg. 1353 Conc: c.c. 828 - 835 -

Como el consentimiento puede manifestarse expresa y tcitamente, la revocacin del mandato, puede tambin manifestarse por cualesquiera de esas formas. La revocacin expresa, consiste comunmente, en el otorgamiento de un instrumento pblico, por el cual se encarga al Notario autorizante que le haga saber al mandatario y le requiera la devolucin de los poderes en que estaba acreditada su designacin. Esta solucin, cuadra a los casos en que es requerido documento pblico ad substantiam para el otorgamiento del poder, a causa de la naturaleza del negocio representativo. La revocatoria tcita, se da cuando un hecho cualquiera del mandante demuestre de modo inequvoco y cierto la intencin de revocar. La regla del art., no es limitativa sino ejemplificativa, como consecuencia de un principio general sobreentendido. La apreciacin de los hechos, que induzcan a presumir una revocacin tcita, corresponde al juez de instancia. Entre las formas principales de esta modalidad revocatoria, pueden sealarse, en primer trmino, la sustitucin que hace el mandante del mandatario por otro (caso del art.); cuando el mandante sustituye al mandatario, actuando personalmente: la autogestin del negocio por el poderdante mismo, quita la base de sustentacin de la representacin conferida; cuando el mandante otorga un mandato especial, para negocios que fueron objeto de un poder general dado a un mandatario, implica la revocacin de ste, en lo que a tales asuntos se refiera el mandato especial, continuando la validez y eficacia, slo para los actos no comprendidos en el mandato especial (caso de revocacin tcita parcial). Sin embargo, la regla posteriore procuratore constituto, prior tacite revocatus intelligitur, no es de aplicacin automtica. Ha de considerarse, ciertas condiciones aplicables cuando de los hechos no resulta una prueba de voluntad diferente. Por ejemplo, un segundo mandato, puede responder a la intencin del mandante, de incorporar al negocio un segundo que coopere al primero, por la complejidad del negocio o por la especialidad del segundo para el mismo. Los dos mandatos deben excluirse necesariamente, para que proceda la revocacin tcita del primero; por ejemplo, Juan otorga mandato especial de vender su casa a Luis; despus encarga esta venta a Pedro mediante otro poder. La revocacin tcita, como la intencin de hacerla es flagrante, resulta de la identidad del negocio. Por

el contrario, si un comerciante de La Paz, comisiona a alguien para que le adquiera en Cochabamba 500 toneladas de maz y algunos das despus encarga a otro en la misma ciudad, anloga comisin, las dos rdenes pueden muy bien concurrir la una con la otra y la segunda no excluye la primera, mientras no resulte con claridad inequvoca de las circunstancias y de las rdenes para que se pueda considerar a stas como incompatibles. En consecuencia, no hay en este caso revocacin tcita. Para que la revocacin extinga el mandato, es necesario que el acto relativo a ella, o los hechos que la hacen presumir hayan llegado o pueden presumirse llegados a conocimiento del mandatario; pues de otro modo, la revocacin no tiene efecto (Pothier, cit. de Scaevola). El texto legal en examen requiere, para que la revocacin produzca sus efectos, que sea notificada al mandatario, desde cuya fecha tiene eficacia jurdica. Jurisprudencia 1.- "Aunque admitida la personera del mandatario B., la providencia respectiva no fue notificada al mandatario A, en cuyo concepto el mandato de este ltimo no pudo interrumpirse legalmente en el sentido de este art.". (G.J. N 650, p. 3). 2.- "La designacin de nuevo mandatario para el mismo asunto equivale a la revocatoria del primero de acuerdo al art. 1353 (831) del c.c.". (G.J. N 1599, p. 84). Art. 832.- (Renuncia del mandatario). I. El mandatario puede renunciar el mandato, notificando su desistimiento al mandante con un trmino prudencial; se halla sin embargo obligado a continuar con el mandato, hasta su reemplazo, salvo impedimento grave o justo motivo. II. En caso contrario y si el desistimiento perjudica al mandante, debe ser ste resarcido por el mandatario. Fte: Cgo. it. 1727 Precd: c.c. abrg. 1354 Conc: c. com. 81 c.c. 827 -

Al igual que el mandante tiene derecho de revocar el mandato conferido, el mandatario tiene el de renunciarlo, no pudiendo ser constreido a hacer lo que no puede o no quiere, a gestionar un negocio por cuenta de otro; as como el mandatario es libre de obligarse, tambin es libre de desligarse. Sin embargo, esta facultad concebida al mandatario, no es tan absoluta como la de que dispone el mandante a travs de la revocacin, porque si por efecto de la renuncia el mandante sufre perjuicio, el mandatario esta obligado a dejarlo indemne (Scaevola). El derecho de renunciar del mandatario, rige aun cuando el mandato sea retribuido, porque la ley no hace distincin alguna al respecto, se argumenta, frente a la tesis de que debera excluirse el ejercicio de esta facultad al mandatario oneroso (Baudry Lacantinerie y Laurent, respectivamente, cits. por Scaevola). La renunciabilidad del mandato, no da al mandatario facultad para prevalerse de este derecho en perjuicio de los derechos del mandante y por ello la renuncia est condicionada: 1) a ponerla en conocimiento del mandante; 2) a continuar el mandatario con la gestin, hasta que el mandante haya podido tomar las disposiciones necesarias al negocio; y 3) a indemnizar al mandante los perjuicios que su renuncia causa. Como ejemplo del impedimento grave o de los justos motivos que dispensan al mandatario, de continuar el mandato hasta su reemplazo e inclusive de la indemnizacin de los perjuicios causados al mandante por la renuncia, puede sealarse la obligacin sobrevenida en que se encontrara el mandatario, de partir intempestivamente para un viaje lejano, cuya demora le ocasionara un perjuicio considerable. Tambin la prdida de un familiar, el matrimonio, la enfermedad, el desorden de los negocios del mandante que no provee al mandatario los anticipos ni los gastos, la enemistad capital sobrevenida entre mandante y mandatario, etc. Todos estos casos, son los que las leyes romanas llaman justae causae que el art. 832, los abraza en la generalidad de sus expresiones impedimento grave o justo motivo. La continuacin forzosa de la gestin por el mandatario renunciante, hasta que provea otro mandatario o asuma personalmente la gestin del negocio, no supone que ste mantenga a aqul indefinidamente dilatando sine die, la adopcin de las medidas necesarias para relevarle. El tiempo interino, no puede prolongarse con abuso o exceso, particularmente cuando asiste al mandatario justa causa. Cualquiera controversia sobre

este extremo deber resolverse apreciando la importancia del mandato, las circunstancias concurrentes, las razones del mandatario y el tiempo que se tom el mandante para tomar sus providencias. Art. 833.- (Muerte o incapacidad del mandante o del mandatario). I. Si el mandatario ignora la muerte del mandante, o alguno de los otros motivos que hacen cesar el mandato, lo que hace en esa ignorancia es vlido, con respecto a terceros de buena fe; esto sin perjuicio de que aun a sabiendas contine la gestin si hay peligro. II. En caso de muerte o de incapacidad sobrevenida del mandatario, sus herederos o quien lo represente, deben dar aviso inmediato al mandante y entre tanto hacer todo lo que las circunstancias exigen en inters de ste. Fte: Cgo. it. 1728 - Cgo. francs 2008 - 2009 - 2010 Precd: c.c. abrg. 1355 - 1356 Conc: c. com. 84 - 529 - 1286 c.c. 827 Para el Derecho romano y el antiguo Derecho francs, los actos realizados por el mandatario, ignorando el fin del mandato, eran vlidos, porque se consideraba que el mandato no deba volverse en perjuicio del mandatario. En el Derecho italiano, se formula esta norma general: cualquiera que sea la causa por la cual se extingue el mandato, la causa misma no produce efecto respecto a la parte o las partes que de buena fe la ignoraban. Razones de equidad, imponen una excepcin al rigor de los principios generales, segn los cuales, lo que hace el mandatario despus de la extincin del mandato, debera no existir para el mandante y sus herederos (Olivieri y Andreotti, cits. por Scaevola). En el Derecho alemn, aunque el mandato se extingue, se considera subsistente a favor del mandatario, hasta que ste sepa o tenga que saber la extincin. La presuncin a favor de la buena fe del mandatario, que ignora la extincin del mandato, que no es ms que un favor acordado a la buena fe (Troplong, cit. de Scaevola), cesa desde el momento en que el mandatario no ignore la cesacin del mandato. La prueba de la ignorancia, es una cuestin de hecho que deber ser apreciada de acuerdo a las circunstancias. Al mandante o a sus herederos, les basta con establecer que el mandato ha cesado, siendo el mandatario quien debe demostrar

su ignorancia (Laurent, cit. por Scaevola). La validez de los actos del mandatario extinguido el mandato, respecto de terceros, no se justifica, en realidad, por la ignorancia del mandatario respecto de la extincin, como se infiere de la regla del art. 833, sino principalmente por la ignorancia de los terceros mismos. Los terceros que de buena fe contratan, ignorando la cesacin o la revocacin del mandato, si sta slo ha sido notificada al mandatario, no pueden ser perjudicados por tales hechos, por lo que subsisten sus obligaciones vlidamente contradas (Scaevola). Si se admitiera lo contrario, sera fuente de sospechas y fraudes e inclusive podra inducir colusiones entre mandante y mandatario, para burlar a terceros aduciendo una ignorada, hasta entonces, extincin del mandato. Son los terceros los que deben actuar de buena fe, razn por la cual sus intereses son protegidos, aunque el mandatario sea de mala fe. Si los terceros actan de mala fe, aunque el mandatario sea de buena fe, esa proteccin legal no les puede beneficiar en modo alguno. Si los terceros actan de buena fe, aunque el mandatario haya conocido la cesacin del mandato, el mandante queda obligado a respetar y cumplir las obligaciones tomadas frente a ellos, porque no es falta imputable a ellos, no haber tenido conocimiento de la extincin del mandato. La obligacin que impone el texto legal (art. 833, II), a los herederos o tutor del mandatario muerto o incapacitado de informar de la muerte o la incapacidad de ste al mandante, presupone, desde luego, que ellos estn informados de la existencia del mandato. En segundo lugar, tratndose de los herederos stos han de ser mayores y capaces legalmente, pues si se trata de menores o incapaces, no estn ms obligados en virtud de este precepto, que lo estaran por un contrato en el cual participasen. Acerca del fundamento y naturaleza de los actos que deben ejercer los herederos o el representante del mandatario muerto o incapacitado, parece la opinin mejor fundada, la que estima que en presunciones de esta ndole, el hecho jurdico es un mandato tcito segn Laurent, o un mandato legal segn Manresa (cits. de Scaevola), interpretacin que se deduce de los trminos absolutos con que el art. 833, II), prescribe tal obligacin, que al no ser observada puede generar accin de resarcimiento de daos. Si el mandante, en los supuestos de la regla en examen, no comenz la ejecucin de su cometido, los herederos deben concretarse a dar el aviso al mandante y

abstenerse de emprenderla. Extinguido el mandato, el comienzo de su ejecucin no puede coincidir con el trmino del poder de obrar. Si la gestin no esta completada, los herederos deben tomar las medidas indispensables y urgentes de conservacin, de modo que el mandante no sufra perjuicio. Deben limitarse siempre a lo necesario y urgente (Planiol y Ripert). No se trata de que continen la gestin empezada, sino solamente de proveer a lo que las circunstancias exijan. Si no siendo urgentes los actos, los herederos del mandatario los ejecutan, sern considerados solamente como gestores de negocios y tendrn accin contra el mandante, en la medida en que ella sea propia al gestor de negocios. Jurisprudencia 1.- "Son vlidos los contratos celebrados por el mandatario que ignoraba la muerte del mandante". (G.J. N 190, p. 796). 2.- "Para que se tenga por extinguido el mandato con la muerte del (mandatario) es indispensable la notificacin prescrita por el art. 1356 (833) que no consta que se hubiera practicado por el albacea". (G.J. N 584, p. 8). 3.- "No habiendo resolucin judicial de inhabilidad no puede tenerse por establecida la interdiccin del mandatario, cuyo estado de amnesia al suscribir la notificacin no se halla acreditado". (G.J. N 624, p. 9). 4.- "Caducando el poder por la muerte (del mandante) no poda (el mandatario) otorgar obligacin hipotecaria (cuando adems) el mandato no contena clusula expresa para hipotecar". (G.J. N 634, p. 4). 5.- "Si bien termina el mandato por la muerte del mandatario, debiendo en tal caso dar aviso los herederos al mandante, conforme a este art. (833) ello no extingue la responsabilidad de aqullos por los actos consumados del mandatario, anteriores a su muerte". (G.J. N 640, p. 6).

6.- "Si bien el mandato se acaba, entre otros casos, por la muerte del mandatario, no por eso se extingue sus obligaciones y responsabilidades concernientes al mandato que desempe, las que pasan a sus herederos". (G.J. N 804, p. 44).

SECCION V DEL MANDATO JUDICIAL Art. 834.- (Disposiciones aplicables). I. El mandato judicial se regla por las disposiciones pertinentes de la Ley de Organizacin Judicial y las que corresponden del Cdigo de Procedimiento Civil y otras especiales. II. A falta de otras disposiciones, son aplicables las del mandato en general, en cuanto lo permita la ndole del mandato judicial. Conc: loj. 9 - 265 y s. - p.c. 58 y s. - c. com. 2 - 3 - c.f. 383 c. min. 231 - c. tb. 213 - 214 c.c. 804 y s. Ocurre que algunas veces, ciertas personas son encargadas legal o judicialmente de realizar ciertos actos por cuenta ajena, sin consentimiento del interesado. Las reglas de la representacin, funcionan en estos casos como en el mandato y lo mismo ocurre, salvo disposicin contraria, en cuanto a las responsabilidades del mandatario (Planiol y Ripert). Estos autores, reputan abuso de lenguaje atribuir a la representacin de los incapacitados, carcter de mandato legal. Ejemplo de este tipo de mandato sera el dado en la anotacin del art. 833, II, respecto de la obligacin de los herederos del mandatario muerto. El mandato judicial, que supone, por el contrario, en todo caso el consentimiento del mandatario puede darse cuando en el caso del art. 65 del p.c., diversos litigantes, con un inters comn, se ponen de acuerdo para unificar su representacin. La designacin la har el juez, que tambin puede revocar el mandato. Igual cosa ocurre, por aplicacin de la misma regla, en el caso del mandatario judicial designado para proceder a la liquidacin de un patrimonio indiviso, (sociedades disueltas o anuladas, v. gr.), cuando los interesados no alcanzan un acuerdo. Estos son los casos del mandato judicial, propiamente dicho. La seccin en examen, se refiere en realidad a los mandatos que se otorgan, para la representacin en juicio (art. 266 de la l.o.j.), sobre los que el p.c. da reglas

minuciosas en sus arts. 58 y s. Jurisprudencia Vase los casos Nos. 4 y 5 del art. 811. Art. 835.- (Facultades especiales: revocacin). I. El poder general no confiere facultades para los actos judiciales que por su naturaleza exijan poderes especiales o la presencia personal del interesado. II. El poder conferido puede ser revocado en cualquier momento con la nica salvedad de tener que constituir en el juicio otro mandatario, de no comparecer personalmente el interesado. Conc: c.c. 810 - 828 - 831 Jurisprudencia "Si bien el demandado confiri poder para ser representado en juicio ejecutivo, al ordinarizarse ste no ha cesado ese mandato". (G.J. N 827, p. 47). Art. 836.- (Mandato de partes contrarias). El mandatario que haya aceptado el mandato de una de las partes, no puede aceptar el de la contraria, en el mismo juicio, aunque renuncie al primero. Conc: p.c. 176 - c. com. 1241 Art. 837.- (Prohibicin de pagar la retribucin con bienes comprendidos en la gestin). Es prohibido al mandatario judicial convenir como pago de la retribucin una parte de los bienes comprendidos en su gestin. Conc: c.c. 386, 4) - 592, 6) -

CAPTULO VIII DEL DEPSITO Y EL SECUESTRO SECCION I DEL DEPSITO EN GENERAL Y DE SUS DIVERSAS ESPECIES Art. 838.- (Nocin). I. El depsito es el contrato por el cual el depositario recibe una cosa ajena, con la obligacin de guardarla, custodiarla y devolverla al depositante. II. En cuanto al depsito irregular, se estar a lo dispuesto por el artculo 862. Fte: Cgo. it. 1766 Precd: c.c. abrg. 1275 Conc: c. com. 869 c.c. 369, 2) - 839 - 842 - 858 - 862 - 863 - 868 - 1349, 4) El depsito es un contrato principal, real, unilateral o bilateral, gratuito u oneroso, segn los casos, por virtud del cual una persona entrega a otra una cosa para que la guarde y custodie, con la obligacin de devolverla a la primera, cuando la reclame. Esta definicin de Diego (Cit. de Scaevola), resume toda la teora del depsito. Es contrato principal, porque tiene fin propio y no sirve de preparatorio o accesorio. Es real, porque para que se forme la relacin jurdica y nazca la obligacin del depositario, la cosa que es un objeto debe serle entregada, extremo contenido expresamente en el art. 841. Es gratuito, aunque no esencialmente, pues no afecta a su naturaleza que pueda ser retribudo (art. 840). Es unilateral o bilateral, segn la gratuidad u onerosidad. Cuando es retribudo es bilateral desde su origen; cuando es gratuito es unilateral, porque el depositante no tiene obligacin ninguna al tiempo de celebrar el contrato, por ms que despus resulten para l obligaciones de indemnizar los gastos ocasionados por el depsito razn por la cual algunos autores lo consideran, entre los llamados contratos intermedios. De la nocin que da de este contrato el texto legal (art. 838), resultan como rasgos caractersticos: a) la tradicin de un bien; b) la obligacin principal de guardarla y custodiarla; c) la obligacin de restituir la cosa. La obligacin de custodiar, como elemento principal y caracterstico de este

contrato, permanece, conforme a su finalidad y contenido propios, verdaderamente invariable en todas las modalidades que el contrato adopte. Es al deber de custodia, propio del depositario al que queda confiado el resultado de la restitucin (Scaevola). No existe depsito, cuando un objeto se trae a la casa de alguien, an con el consentimiento de esta persona, si explcita o implcitamente no se ha obligado a asegurar su guarda o custodia, como puede ocurrir en lo casos del obrero que deja sus herramientas en casa del patrono, del domstico que deja su mobiliario en la casa del amo, o del visitante que deja el abrigo o el bastn en el colgador o bastonera de la casa visitada, etc. En los guardarropas de locales pblicos: teatros, boites, hay depsito. La obligacin de guarda o custodia debe ser, pues, causa principal de la entrega de la cosa (Planiol y Ripert). Art. 839.- (Cosas susceptibles de depsito). Pueden ser objeto de depsito las cosas muebles o inmuebles. Precd: c.c. abrg. 1278 Conc: c.c. 838 Histricamente y a tenor de la generalidad de las legislaciones, el depsito propiamente dicho, slo ha versado y versa sobre cosas muebles. El Cgo. abrg. (art. 1278), como su modelo francs (art. 1918), as lo establece explcitamente. Los cdigos de Blgica, Portugal, Alemania, Suiza, Colombia, Venezuela, Per y Brasil tambin lo reconocen slo para bienes muebles. El Cgo. italiano, modelo del vigente, en su art. 1766, dice del depsito: contrato por el cual una parte recibe de la otra una cosa mueble, etc. Estn excludos los inmuebles, por en el Cgo. italiano su custodia es objeto de contrato de trabajo (Messineo). Los Cdigos de Argentina y Mxico, lo regulan para muebles e inmuebles, como este art. del Cdigo. El Proyecto Toro (art. 4097) y el Anteproyecto de Ossorio (art. 1310), incluyen los inmuebles como objeto del depsito. No se comprende -dice Ossorio- por qu se les excluye del depsito, cuando la custodia de una finca y aun la propia administracin judicial, constituyen fundamentalmente una norma de depsito y el encargado de ellas tiene, ante todo, las obligaciones del depositario. Art. 840.- (Retribucin). I. Se presume que el depsito es gratuito.

II. Sin embargo el depositario tiene derecho a exigir retribucin por el depsito, cuando as se ha convenido o cuando ello resulte de una actividad profesional o de las circunstancias. Fte: Cgo. it. 1767 Precd: c.c. abrg. 1277 Conc: c. com. 870 c.c. 519 - 856 - 870 - 1318 En el Derecho romano, el depsito fue esencialmente gratuito. Si exista alguna retribucin el depsito se converta en locacin o en contrato innominado (Ulpiano, cit. por Scaevola). El Cgo. abrg. (art. 1277), como su modelo francs (art. 1917) declaran que el depsito propiamente dicho es esencialmente gratuito, lo cual tampoco supone que lo sea exclusivamente (Baudry Lacantinerie, cit. por Machado). Sin embargo, el carcter de onerosidad del depsito, aparece, diferencindose fundamentalmente de las leyes romanas, en las leyes talmdicas de los hebreos (Scaevola). Esto ensea, que el contrato del depsito aparece en las legislaciones histricas ms antiguas: en el Cdigo de Hammurabi, segn Rosenvasser (cit. Scaevola), y en la Biblia (Exodo, cap. 22, vrs. 7 al 15, segn Scaevola, v. gr. el vrs. 7: "cuando alguno diere a su prjimo plata o alhajas a guardar..."). Jurisprudencia 1.- "Por definicin del art. 1277 (840) del c.c. este es un contrato gratuito por su naturaleza y la ley no reconoce pago de intereses, excepto en los casos previstos por el art. 344 del c. mtl. (870, c. com.) cuando el depositario mercantil hubiere hecho uso de los dineros o efectos depositados". (G.J. N 1215, p. 77). En el mismo sentido (G.J. N 1300, p. 25). 2.- "El depsito en materia civil es siempre gratuito, salvo convenio contrario segn el art. 1277 (840) del c.c.". (G.J. N 1222, p. 23). Art. 841.- (Perfeccionamiento del contrato). El contrato de depsito se

perfecciona por la entrega de la cosa al depositario o, si ste ya la tiene en su poder, por cualquier otro ttulo si el depositante consiente en dejarle la cosa. Fte: Cgo. francs 1919 Precd: c.c. abrg. 1279 Conc: c.c. 493 Comprendido en la anot. al art. 838. Jurisprudencia "El hecho del depsito est probado con el recibo debidamente reconocido que cursa en obrados, comprobante que reune las condiciones de prueba escrita exigida por el art. 1283 (sin equivalente) del c.c., para probar el depsito voluntario". (G.J. N 1358, p. 46).

SECCION II DEL DEPOSITO VOLUNTARIO SUBSECCION I DISPOSICIONES GENERALES Art. 842.- (Nocin). El depsito voluntario es aquel en que la eleccin del depositario est librada a la sola voluntad del depositante. Fte: Cgo. francs 1922 Precd: abrg. 1282 Conc: c. com. 1387 y s. c.c. 838 - 871 El artculo, pone de manifiesto el papel que juega la voluntad del depositante, en la eleccin del depositario. Manifestacin de voluntad que ha de ser enteramente libre, ya que en ello reposa la diferencia del depsito voluntario del necesario. La prueba del contrato de depsito voluntario, ha de suponerse sometida a las reglas comunes (art. 1328, caso 1), siguiendo el criterio propuesto por Planiol y Ripert, una vez que, a pesar del art. 859, de admirable vaguedad, el captulo no da una regla sobre el particular. Jurisprudencia 1.- "No puede admitirse la prueba testimonial para justificar el depsito voluntario". (G.J. N 598, p. 9). 2.- "El comprador fue (nicamente) depositario legal de la (cantidad) mencionada, con la nica obligacin de entregar lo retenido y, por consiguiente, sin la de pagar intereses". (G.J. N 735, p. 32).

3.- "Girar letras para (adquirir) objetos no constituye un depsito, o sea, la recepcin de una cosa de otro, a cargo de guardarla y restituirla en especie, sino un verdadero mandato". (G.J. N 760, p. 45). 4.- "El recibo acredita un depsito voluntario, propiamente dicho, verificado por persona extraa al juicio, en poder del depositario que lo suscribe, constituyendo un contrato esencialmente gratuito". (G.J. N 805, p. 37). 5.- "El depsito voluntario debe probarse por escrito, porque la prueba testimonial no es admisible cuando su cuanta excede el lmite fijado por el art. 928 (1328, I) del c.c.". (G.J. N 1236 p. 91). En el mismo sentido (G.J. N 1297, p. 155). Art. 843.- (Capacidad). I. El depsito voluntario slo se concierta entre personas capaces de contratar. II. Sin embargo, la persona capaz, depositaria de los bienes de un incapaz, contrae todas las obligaciones de este contrato. III. El depsito hecho en una persona incapaz, slo da accin para reivindicar la cosa depositada existente en poder del depositario o el reembolso del valor que ha redundado en provecho de ste, sin perjuicio de lo que corresponda en caso de dolo. Fte: Cgo. it. 1769 (para inc. III) - Cgo. francs 1925 (para incs. 1 y II) Precd: c.c. abrg. 1281 - 1285 - 1286 Conc: c.c. 299 - 483 - 962 - 971 - 984 - 1453 Este art. (I), conformndose a la regla general del art. 483, precepta que esta clase de depsito, se concierta entre personas capaces de contratar, aunque seguidamente admite la posibilidad de las excepciones sealadas en sus prrafos II) y III), segn que el depositante o el depositario sean incapaces.

Tocante al primer supuesto, si un menor o un interdicto (incapaces segn los casos 1 y 2 del art. 5), hace entrega de una cosa en guarda a una persona capaz, sta queda obligada como depositario, no obstante que este contrato exija, como los dems, la manifestacin de la voluntad que no ha podido existir en el incapaz. Se cree que hubiera sido ms conforme con los principios, declarar nulo el contrato, que no ha existido, e imponer a la persona capaz las obligaciones del negotiurum gestor, que ha tomado la cosa para impedir que el incapaz la destruya (Machado). En el segundo supuesto, debe considerarse dos aspectos: 1) con relacin a las obligaciones de guarda y conservacin de la cosa, el contrato es nulo y el depositario incapaz se encuentra a cubierto, por los daos y perjuicios por aplicacin de las reglas del derecho comn; 2) respecto de la restitucin, slo tiene el depositante accin para perseguir la reivindicacin, mientras la cosa exista en poder del incapaz, que segn Zachariae (Git. de Machado), es de restitucin simplemente, porque la reivindicacin slo tiene lugar contra terceros; o en su defecto el reembolso de aquello en que se ha aprovechado o beneficiado el incapaz. Lo contrario sera favorecer el robo. En caso de dolo, han de aplicarse las reglas de los arts. 984 y s. teniendo en cuenta las circunstancias relativas a la imputabilidad e inimputabilidad del incapaz, segn los casos particulares.

SUBSECCION II OBLIGACIONES DEL DEPOSITARIO Art. 844.- (Diligencia en la custodia). En el depsito gratuito el depositario debe emplear en custodia de la cosa depositada la diligencia que pone en la guarda de las propias. Fte: Cgo. francs 1927 Precd: c.c. abrg. 1287 Conc: c. com. 837 c.c. 302 - 845 De este art. (tomado del 1927 del Cgo. francs, a travs del 1287 del c.c. abrg.) y del art. siguiente 845 (tomado en su prrafo inicial del 1768 del Cgo. italiano), ha de inferirse que el Cdigo diferencia el cuidado del buen padre de familia, del cuidado que una persona pone en la guarda de las cosas propias. Lo cual no supone precisamente una diferenciacin demasiado casuista. Tiene influencia en el grado de responsabilidad, lo que resuelve el Cgo. italiano, como el francs, disponiendo menor rigor en la evaluacin de aqulla cuando el depsito es gratuito. Los dos arts. en examen (844 y 845), mantienen los principios de la culpa levis in concreto y de la culpa levis in abstracto de los arts. 1927 y 1928 del Cgo. francs (Planiol y Ripert, Mazeaud). En el caso del primer art., no se espera del depositario para la cosa depositada, mas cuidados que los que acostumbra dispensar a las suyas propias. Si el depositante, a pesar de ello, le entrega su confianza, tiene que conformarse con la diligencia habitual de su depositario. En el caso del segundo art. y sus supuestos, el depositario debe conducirse con la prudencia normal que la ley atribuye a todo buen padre de familia y su responsabilidad, consiguientemente, se graduar con mayor rigor que en el supuesto del art. 844. Segn la clsica diferenciacin expuesta, se dice que la responsabilidad se aprecia in concreto cuando en la misin que el responsable cumple, ste est obligado a prestar el mismo cuidado que ordinariamente presta a sus propio asuntos, en

contraposicin a la que se aprecia in abstracto, esto es, en relacin con un tipo ideal, cuya responsabilidad emana de toda falta que no cometera un buen pater familias. Jurisprudencia "El depositario bajo cuya guarda estuvo la finca, pudo darla en arrendamiento lucrativo a beneficio del propietario, ejerciendo as, conforme a los arts. 1287 y 1338 (844 y 811) del c.c. un simple acto de administracin legtima; lo que no importa haberse servido de la finca y haber contravenido a la prohibicin del art. 1290 (847)". (G.J. N 630, p. 3). Art. 845.- (Extensin de la diligencia). El depositario emplear la diligencia de un buen padre de familia: 1) 2) 3) Si se ha ofrecido espontneamente para recibir el depsito. Si el depsito se ha hecho tambin en su inters, sea por el uso del depsito, sea por la retribucin u otro motivo. Si se ha convenido expresamente en que responder por toda clase de culpa. Fte: Cgo. it. 1768 - Cgo. francs 1928 Precd: c.c. abrg. 1288 Conc: c. com. 872 c.c. 302 - 815 - 844 - 871, II) Comprendido en la anot. al art. anterior. Art. 846.- (Depsito en cofre cerrado o paquete sellado). El depositario no debe registrar las cosas depositadas, si lo han sido en cofre cerrado o paquete sellado, salva autorizacin del depositante. Se presume culpa del depositario en caso de fractura o forzamiento. Fte: Cgo. francs 1931 Precd: c.c. abrg. 1291 Conc: c.p. 346 - c. com. 1392 c.c. 520 - 1318 La regla del art., se refiere al depsito de cosas que el depositante quiere mantener en reserva y de cualquier modo que conste la voluntad de ste: cajas

cerradas o paquetes lacrados u otro modo cual quiera destinado al fin de la reserva, el depositario, debe respetar esa voluntad del deponente y abstenerse de fisgonear. Si abriese la caja cerrada o el paquete lacrado, cometer, en rigor, un acto doloso e ilcito, de cuyas consecuencias sera responsable. Puede calificarse el hecho inclusive como delito (art. 346 del p.c.), porque el caso presentara un manifiesto abuso de confianza. Sin embargo, los autores consideran que el depositario podra hacerlo en circunstancias extraordinarias, en el propio inters del depositante, comunicando el hecho y su contenido a terceros (Machado). Si est autorizado por el depositante, no hay problema: si el depositante entrega la llave del cofre cerrado al depositario, v. gr., a falta de autorizacin expresa, habr de suponerse que tiene autorizacin tcita para efectuar la apertura. El caso de urgencia de que trata el prrafo II del art. 847, se aplica tambin en este caso, por las razones dichas. Art. 847.- (Uso del depsito; modalidad de la custodia). I. El depositario no puede servirse de la cosa depositada ni darla en depsito a otro sin el permiso expreso a presunto del depositante, bajo sancin de resarcir el dao. II. Puede el depositario, en circunstancias de urgencia, cumplir la custodia de la cosa en forma diferente de la convenida, dando aviso inmediato al depositante. Fte: Cgo. it. 1770 Precd: c.c. abrg. 1290 Conc: c. com. 873 c.c. 519 - 862 - 871, 2) - 1407 - 1411 El depositario, est obligado a respetar la cosa depositada y no puede servirse de ella. Al servirse de la cosa depositada, el depositario incurrira en el llamado furtum usus (Messineo); la prohibicin se funda en que el depsito, si no se ha pactado otra cosa, tiene lugar en inters del depositante. La autorizacin del depositante, autorizacin que puede presumirse particularmente tratndose de cosas que no se deterioran con el uso, invalida la prohibicin. Debe tenerse en cuenta, sin embargo, que si el uso de la cosa, fuese la finalidad verdadera de la entrega de la cosa, no habr depsito, sino un prstamo de uso (Planiol y Ripert). El uso permitido al depositario debe ser secundario y no alterar el fin principal de la custodia, v. gr., si se deja en depsito un caballo de silla, para guardarlo durante la ausencia del dueo y se permite al depositario montarlo para que el caballo no deje de hacer ejercicio. Esto beneficia al depositante y no al depositario y no altera en absoluto

el propsito principal de custodia. El depositario tampoco puede dar la cosa en subdepsito, sin consentimiento del deponente, porque la persona del depositante, por lo regular, no es indiferente para aqul, como en todo contrato intuitus personae (Messineo). Jurisprudencia Vase el caso nico del art. 844. Art. 848.- (Devolucin del depsito; frutos, intereses, daos). El depositario est obligado a devolver la misma cosa recibida, en el estado en que se halla en el momento de la restitucin, con ms las accesiones y frutos que hubiesen percibido; asimismo a pagar los intereses por el dinero depositado, desde que incurri en mora para su restitucin, todo independientemente del resarcimiento del dao, si ha lugar. Fte: Cgo. espaol 1770 Precd: c.c. abrg. 1293 Conc: c. com. 874 c.c. 83 - 84 - 303 - 307 Se ha consignado la fuente del art. en el c.c. espaol, habida cuenta la mayor similitud de su formulacin con la del art. 1770 de ste que con las de sus equivalentes italiano o francs. Ntese que en la formulacin del art. 850 tambin se seala la influencia de la fuente espaola a travs de una disposicin de las Partidas. La restitucin de la cosa, es uno de los rasgos caractersticos del contrato, segn la nocin que de ste da el art. 838; la razn de la obligacin de custodiar la cosa, reposa en la obligacin de restituirla. Al depositario corresponde hacerlo en el estado en que la cosa se encuentre. La restitucin comprende los frutos y accesiones, porque el depositante es el dueo de la cosa y los frutos y accesiones de sta, le pertenecen como la cosa misma. Respecto del dinero que no es, en s, productivo, no corresponde que el depositario pague intereses, excepto despus de fenecido el depsito, desde que haya sido constitudo en mora y tambin respecto de las cantidades que haya empleado para usos propios, desde el da en que lo hizo.

Jurisprudencia 1.- "El depsito de sumas de dinero no devenga intereses salvo estipulacin en contrario". (G.J. N 1297, p. 63). 2.- "El art. 520 del p.c. referente al 789 del mismo, ha abrogado el inc. 7 del art. 11 de la L. de 19 de Dic. de 1905, que priva al depositante demandar el apremio del depositario, as se tratara de obligaciones anteriores a la nueva legislacin (art. 1567, c.c. vigente), puesto que frente a la ley procesal que abroga un instituto jurdico, como era el apremio, aun las expectativas nacidas con anterioridad se frustran al cesar la posibilidad de realizarse, por lo que el auto recurrido al dar correcta aplicacin al citado art. 520 del p.c. no ha incurrido en las infracciones acusadas". (A. S. N 166 de 28-VI-79). Art. 849.- (Deterioros, prdida, aviso). I. No corren a cargo del depositario los deterioros o prdida de la cosa que hayan sobrevenido sin culpa. II. Si el depositario por causa que no le es imputable se ve privado de la cosa, queda liberado de restituirla; mas si hubiera recibido un precio o compensacin u otra cosa en su lugar, debe entregar lo recibido al depositante, quien se sustituye en los derechos del depositario. III. El depositario debe dar aviso inmediato al depositante acerca del hecho que lo ha privado de la tenencia, bajo sancin de resarcimiento del dao en caso contrario. Fte: Cgo. it. 1780 (para incs. II y III) - Cgo. francs 1929 (para inc. I) Precd: c.c. abrg. 1289 Conc: c. com. 872 c.c. 242 - 379 - 383 - 694 - 861 No responde el depositario por los deterioros de la cosa que se han producido sin culpa, extremo que debe demostrar para exonerarse de responsabilidad. Si la cosa perece sin culpa, slo est obligado a devolver los accesorios que quedaren, por ejemplo la piel, herraduras, etc., si la cosa depositada que era un caballo que hubiese

muerto durante el depsito. Siendo la prdida consecuencia de un caso de fuerza mayor, como una expropiacin o requisicin, por ejemplo, el depositario restituir el precio percibido, si no ha sido consignado directamente a nombre del propietario, caso en el cual el depositario no tiene responsabilidad y el depositante debe ocurrir donde corresponda para su cobro, demostrando su carcter de propietario. La obligacin de dar aviso al depositante, en los casos previstos por el art., es elemental. Si no lo hace, carga con la responsabilidad de resarcir los perjuicios que su negligencia haya ocasionado al depositante. Esta forma de restitucin por equivalente, se presenta tambin en el caso del art. 855, cuando el heredero del depositario que ignoraba el depsito, enajena o consume, de buena fe, la cosa depositaria. Debe restituir el precio recibido o subrogar el crdito, en caso de enajenacin y en caso de haberla consumido, el precio de la cosa. Jurisprudencia "Quienes deben restituir o entregar las cosas que se les ha confiado, no estn obligados a hacerlo cuando ellas se han perdido por causa fortuita o de fuerza mayor, esto es, sin culpa". (G.J. N 1229, p. 9). Art. 850.- (Restitucin y retiro de la cosa). I. El depositario debe restituir la cosa al depositante, luego que ste la reclame, aun cuando el contrato fije un trmino, a menos que ese trmino se hubiese convenido en inters del depositario, o que ste cuente con una orden de retencin o una oposicin judicial a la entrega; o bien si, tratndose de arma, crea prudentemente que el depositante pueda ir a cometer alguna falta o delito. II. El depositario puede pedir en cualquier tiempo que el depositante retire la cosa depositada, a menos que se hubiese convenido un trmino en inters del depositante; pero aun en este caso, el juez puede conceder a ste un plazo prudencial para recibir la cosa. Fte: Cgo. it. 1771 - Cgo. francs 1944 - Partida 5a, tt. 3, ley 6 Precd: c.c. abrg. 1302 - 1304 Conc: c. com. 872 - 873 - 877 - p.c. 355 y s. -

c.c. 301 - 311 - 313 - 314 - 330 - 344 - 369, 2) Respecto de las fuentes consignadas para el art., tngase en cuenta las advertencias formuladas en la llamada a la anot. al art. 774 y al comienzo de la anot. al art. 804. Por la regla del art., el depositante puede poner fin al depsito cuando lo desee, aun cuando se haya fijado un trmino en el contrato. El precepto se funda, en la misma naturaleza del contrato de depsito que reposa, fundamentalmente, en la confianza. No se aviene a la naturaleza del contrato, la excepcin relativa a que el trmino haya sido establecido en favor del depositario, salvo en el supuesto del depsito oneroso, que implica una ganancia para el depositario de la cual no debe ser privado intempestivamente, cuando el trmino se estableci en su favor. Respecto de la suspensin de la entrega, debida a una orden de retencin o a una oposicin judicial, la primera razn del precepto responde a la doctrina general de las obligaciones, examinada en la anotacin al art. 301, segn el cual no ser vlido el pago hecho al acreedor por el deudor, despus de haberse ordenado judicialmente la retencin de la deuda, (en este caso, la cosa depositada). El precepto no habla de retencin judicial, sino genricamente de orden de retencin, la que puede provenir tambin de las autoridades administrativas, puesto que de lo que se trata con la retencin es de sujetar los bienes de una persona, facultad que corresponde a todas las autoridades que pueden perseguir el cobro de una suma o la percepcin de una cosa. La segunda razn, responde a la doctrina general de la tercera, sujeta a la resolucin de la justicia, segn las reglas de los arts. 355 y s. del p.c. La oposicin a la entrega puede no ser judicial, en el caso II) del artculo siguiente (851). El depositario, puede descubrir que la cosa dada en depsito fue sustrada y una de las formas de alcanzar ese descubrimiento es que el propietario notifique sus pretensiones al depositario, prohibindole su restitucin al depositante, mientras se aclare la cuestin, caso en el cual el depositario no puede restituir la cosa sin incurrir en responsabilidad, si no espera la aclaracin del caso. La ltima parte del prrafo I) del art., autoriza tambin al depositario a no devolver la cosa depositada, cuando prudentemente juzgue que el depositante ha de

usarla en la comisin de un delito. Puede tratarse de arma blanca o de fuego y el precepto est fundado en el inters social de prevenir la comisin de todo delito, prevencin atribuda a todos. El depositario, que en conocimiento de la posibilidad de que el depositante emplee el arma que reclama en la comisin de un delito, al hacer la devolucin, sin usar de la facultad que le da la ley, poder ser considerado partcipe del delito, por autora, al haber prestado conscientemente una cooperacin, sin la cual tal delito no habra podido cometerse (art. 20 c.p.). Segn el prrafo II del artculo, el depositario que tenga justos motivos para no conservar el depsito, puede restituirlo an antes del trmino designado o consignado mediante intervencin Judicial. Si no se ha sealado trmino, es indudable que la obligacin del depositario no puede ser indefinida y si se ha sealado trmino, as sea en favor del depositante, es evidente que el carcter de confianza que fundamentalmente informa las relaciones derivadas del depsito, hace que el depositario no deba ser gravado innecesariamente cuando, por razones de diversa ndole que pueden presentarse, la persistencia en el depsito puede ocasionar perjuicios para el depositario. Jurisprudencia 1.- "El depositario est obligado a restituir la misma cosa depositada". (G.J. N 328, p. 3108). 2.- "Los mandatos emanados de la ley o del juez, siendo obligatorios constituyen fuerza mayor... la entrega del depsito fue efectuada mucho antes de ser requerido en virtud de orden del juez (lo que) constituye fuerza mayor". (G.J. N 542, p. 9). 3.- "Es necesaria la prueba literal, e insuficiente por s sola la testimonial (art. 928 del Cgo. abrg. = al 1328) para demandar que el depositario devuelva especies recibidas por l en depsito voluntario". (G.J. N 774, p. 4). 4.- "El depsito voluntario, que implica un acto de confianza, debe ser devuelto a peticin del depositante, sin necesidad de trmino ni de incurrir en mora, segn el art. 1302 (850) del c.c., no siendo aplicable al caso el art. 1258 (899)

del mismo, que regula el contrato de mutuo que es inconfundible con el de depsito". (G.J. N 1243, p. 53). 5.- V. el caso N 2 del art. 848. Art. 851.- (A quin se restituye el depsito). I. El depositario debe restituir el depsito al propio depositario, o a aquel a nombre de quien se hizo el depsito o a quien haya sido indicado para recibirlo, no pudiendo exigir para ello que el depositante pruebe ser el propietario de la cosa depositada. II. Sin embargo, si descubre que la cosa dada en depsito ha sido sustrada y sabe quin es el dueo, debe denunciar el depsito a ste, pero queda liberado si restituye la cosa al depositante transcurridos quince das de dicha denuncia sin que se le haya notificado oposicin. Fte: Cgo. it. 1777, I) (para inc. I) - 1778 (para inc. II) Precd: c.c. abrg. 1295 - 1296 Conc: c.c. 297 - 852 - 853 Advirtase, desde luego, que el art. presenta un notorio error de la edicin oficial al decir que el depositario debe restituir el depsito al propio depositario, en lugar de decir al propio depositante, cual aparece en el original oficial del Cdigo y como resulta, adems, del simple sentido comn. La restitucin ha de hacerse a quien efectu el depsito. Esa es la regla. Si el depositante hace el depsito a su propio nombre, la restitucin debe serle hecha personalmente. Si se hizo a nombre de otra persona, sta es quien debe recibir el depsito, sin que en ningn caso, el depositario pueda competir al depositante o al receptor de la cosa, a que demuestre su carcter de propietario de la cosa depositada. Tal precepto explcito del prrafo I, in fine, del artculo, es consecuencia obligada de la no necesidad de que el depositante sea, precisamente, el dueo de la cosa, segn la nocin que del contrato da el art. 838. El prrafo II, es el complemento de esta doctrina y que impone al depositario la obligacin de dar aviso al verdadero propietario, cuando sabe que la cosa depositada es efecto de un hurto y conoce al dueo, quedando liberado si restituye la cosa al depositante, si aqul, no obstante el aviso recibido del

depositario, no la reclama formalmente en el plazo de 15 das. La obligacin preceptuada para el depositario por este prrafo II del art., reposa en razones de orden pblico, que exigen la restitucin de la cosa al propietario despojado por un crimen: el robo o el hurto. Si el depositario no actuara conforme dispone el precepto, sabiendo la condicin de la cosa y conociendo al propietario, se convertira en cmplice de un delito. Jurisprudencia 1.- "Segn este art. el depsito no debe restituirse sino al mismo que lo confi o a aqul a cuyo nombre se hizo, o al que haya sido indicado para recibirlo. El depsito se hizo por el juzgado... y a su orden y no por (el demandante) ni a nombre suyo ni fue designado para recogerlo (por lo que carece, de personera para reclamar la cosa)". (G.J. N 478, p. 1008). 2.- "(El depositario) recibi (dinero) en calidad de depsito, cantidad que no era perteneciente (al depositante) quien la entreg por encargo y cuenta de su hermano (segn consta en el documento) mandato que efectivamente cumpli". (G.J. N 624, p. 9). Art. 852.- (Muerte, incapacidad o ausencia del depositante; depsito por el administrador). I. En caso de muerte del depositante, el depsito debe ser devuelto a su heredero o legatario. II. En el de incapacidad o ausencia del depositante la devolucin debe ser hecha a quien tenga la administracin de sus bienes. III. El depsito hecho por el administrador ser devuelto a quien el administrador representaba cuando hizo el depsito, si ha acabado ya su administracin o gestin. Fte: Cgo. francs 1939 - 1940 - 1941 Precd: c.c. abrg. 1297 - 1298 - 1299 Conc: c.c. 851, I) El art. es simple aplicacin de las reglas generales del Cdigo, sobre los supuestos que contiene y no implica ninguna norma especfica que altere o modifique las normas respecto de la capacidad y, particularmente, en este caso las del art. 843.

Jurisprudencia "La finada fue la que deposit dichos bienes muebles y su devolucin debe hacerse al legtimo representante de la persona que hizo el depsito en observancia del art. 1297 (852) del c.c.". (G.J. N 820, p. 50). Art. 853.- (Pluralidad de depositantes o depositario). I. En el caso de ser varios los depositantes o varios los herederos del depositante y ser la cosa indivisible cualquiera de los primeros puede pedir la devolucin del depsito, o, dando caucin, cualquier de los segundos; en caso diverso decidir el juez. II. Si son varios los depositarios el depositante podr pedir la devolucin a quien detenta la cosa, y ste dar aviso a los otros depositarios. Fte: Cgo. it. 1772 Conc: c.c. 432 - 435 - 851 El art., en realidad, parece referirse a la figura del depsito indistinto, que ha cobrado mucha relevancia en el orden mercantil (Scaevola), particularmente en las cuentas corrientes llamadas bipartitas o tripartitas. Esta clase de depsitos a nombre de dos o ms personas, tiene en la prctica gran aceptacin: 1) por la facilidad que supone situar en distintas personas la facultad de retirar total o parcialmente las cosas depositadas, y 2) la facilidad que proporciona en caso de fallecimiento de alguno de los depositantes, la posibilidad de disponer, sin tener que esperar los dilatados trmites de la testamentaria o particin y que, en alguna medida, permite eludir el impuesto sucesorio. Presenta el problema de saber si este depsito implica un ttulo perfecto de propiedad proindiviso para los codepositantes. La facultad que el contrato atribuye a los codepositantes, de retirar el depsito, no tiene relacin con el ttulo de dominio, por aplicacin de la regla del art. 851, ya examinada, segn la cual el depositario no tiene atribucin ninguna para exigir al depositante el ttulo de dominio de la cosa depositada, regla que en el caso del art. 853, tambin se aplica.

Art. 854.- (Lugar de la restitucin y gastos). I. Salvo convenio contrario, la restitucin debe hacerse en el mismo lugar del depsito. II. Los gastos de la restitucin corren a cargo del depositante. Fte: Cgo. it. 1774 Precd: c.c. abrg. 1300 - 1301 Conc: c.c. 310 - 319 - 892 El art. reitera el principio de la autonoma de la voluntad, al reconocer a los contratantes la facultad de designar el lugar de la restitucin de la cosa. Con carcter supletorio, a falta de pacto, remite el artculo a la regla general que para la determinacin del lugar del cumplimiento de las obligaciones, seala el 310. El carcter esencial de custodia del contrato de depsito y su preponderante unilateralidad, justifican el prrafo II del artculo en examen, porque como se presupone hecho generalmente en beneficio del depositante, corresponde a ste satisfacer los gastos de la restitucin que pueden implicar, inclusive, gastos de traslado o transporte. Art. 855.- (Enajenacin por el heredero del depositario). El heredero del depositario que haya vendido de buena fe la cosa depositada, slo est obligado a restituir el precio recibido o a ceder su accin contra el comprador si no ha recibido el precio. Fte: Cgo. it. 1776 Conc: c.c. 861 - 969, I) Comprendido en la anot. al art. 849. Cabe observar que el art. 1776 del Cgo. modelo, dice con ms propiedad que el heredero haya vendido la cosa ignorando que ella estaba en depsito, condicin necesaria para apreciar la buena fe.

SUBSECCION III OBLIGACIONES DEL DEPOSITANTE Art. 856.- (Reembolso, indemnizacin y pago al depositario). El depositante est obligado a reembolsar al depositario los gastos hechos en la conservacin del depsito, a indemnizarlo por las prdidas que ste ha ocasionado, y a pagarle la retribucin convenida o resultante. Fte: Cgo. it. 1781 Precd: c.c. abrg. 1305 Conc: c. com. 1391 c.c. 840 - 1350 La obligacin del depositante a reembolsar al depositario por todos los gastos y prdidas que le ocasione la conservacin y la restitucin del depsito, supone los gastos necesarios o prescritos por el depositante (Planiol y Ripert). Enneccerus (cit. de Scaevola), considera que el deber de abonar los gastos, no presupone que stos fueran realmente indispensables, sino que al depositario le fuera lcito creer que lo eran, por ejemplo, procurarse una caja fuerte incombustible por cuenta del depositante. La indemnizacin de las prdidas, es una obligacin comn a todos los depositantes que nace no del contrato de depsito, sino de las reglas generales sobre el enriquecimiento sin causa (Planiol y Ripert). La retribucin convenida, indudablemente, debe ser lo primero que el depositante debe pagar. Jurisprudencia "El art. 1305 (856) del c.c., obliga al depositante a reembolsar al depositario los gastos que ste haya hecho para la conservacin de la cosa depositada y a indemnizar todas las prdidas que pueda haberle ocasionado el depsito". (G.J. N 1622, p. 29). Art. 857.- (Derecho de retencin del depositario y accin del depositante). I. El depositario tiene derecho a retener el depsito, hasta que se le pague ntegramente lo

que se deba por razn de l. II. Sin embargo, el depositante podr pedir por la va judicial la devolucin mediante garanta idnea para el pago respectivo, si no estuviesen del todo justificados los adeudos por ese concepto. Fte: Cgo. francs 1948 Precd: c.c. abrg. 1306 Conc: c. com. 810 - 871 - 1200 c.c. 98 Como garanta de abono de estos gastos y de la retribucin, si el depsito es oneroso, el depositario puede retener la cosa depositada hasta ser debidamente satisfecho. Si los gastos deben ser previamente determinados, el depositante, mediante garanta suficiente, puede retirar la cosa con la autorizacin judicial respectiva. Lo que no cabe en materia de depsito, es la compensacin (art. 369, 2). Jurisprudencia "El depositario puede retener el depsito hasta que se le pague ntegramente lo que se le debe por razn de l". (G.J. N 1622, p. 29).

SECCION III DEL DEPOSITO NECESARIO Art. 858.- (Nocin). El depsito necesario es: 1) 2) El que se hace en cumplimiento de una obligacin legal. El que se hace a causa de un accidente o por cualquier otro acontecimiento imprevisto o de fuerza mayor. Fte: Cgo. espaol 1781 - Cgo. francs 1949 Precd: c.c. abrg. 1307 Conc: c. com. 686 - 871 - p.c. 160 - 497, II) - c.p. 349, 1) c.c. 838 - 860 - 869 La naturaleza jurdica del depsito necesario, es tema de discusin en la doctrina. En el cgo. francs (art. 1915), como en el Cdigo abrg. (art. 1275), segn observan Colin y Capitant (cit. por Scaevola), no se le da consideracin de contrato sino de acto al depsito: "generalmente el depsito es un acto". El secuestro o depsito judicial, de una parte, no tiene naturaleza contractual, y, de otra, el depsito necesario, tampoco presenta de manera perfecta los caracteres del contrato, ya que en l la voluntad de una o de las dos partes no resulta siempre debidamente libre o reflexiva, sino forzada. Castn (cit. de Scaevola), estima que los cdigos civiles debieran ocuparse en sus reglas dentro de los contratos, slo del depsito propiamente dicho o voluntario, cuya naturaleza contractual no ofrece duda alguna, distribuyendo en los lugares pertinentes las variedades legales y judiciales del depsito. En el depsito voluntario, el consentimiento es dado con entera libertad, como consecuencia de una actuacin no subordinada a ninguna presin extraa a la voluntad de las partes, con la validez que le atribuyen las reglas de los arts. 450, 454 y 455. El depsito necesario, es consecuencia de una obligacin legal, que es inexcusable por forzosa: por ejemplo el depsito de ciertos bienes del menor, que el tutor debe hacer segn indicacin del juez tutelar (art. 306 c.f.), o el de la fianza pignoraticia que el mismo tutor puede ofrecer para garantizar su gestin (art. 307, 2 c.f.); tambin es efecto de alguna calamidad, como un incendio, ruina, saqueo, naufragio, invasin, evacuacin forzosa, u otros acontecimientos imprevistos y de fuerza

mayor. La regla legal en examen supone segn los autores (Planiol y Ripert), dos condiciones para caracterizar el depsito necesario: 1) que sea forzoso, esto es, que coloque al depositante en un verdadero estado de necesidad, que lo obliga a adoptar una actitud que no se propona adoptar, para ponerse a cubierto de graves perjuicios; 2) que se haya visto en esa emergencia por accidente, es decir por un suceso imprevisto de fuerza mayor. No es preciso necesariamente que la cosa corra peligro. Si alguien est en peligro inminente de muerte, el depsito hecho por la persona que acude en su socorro, debe ser considerado como necesario (Machado). El peligro ha de ser considerablemente premioso, para que el depositante tenga necesidad de hacer el depsito y no haya tenido o no tenga tiempo de encontrar (elegir, sera mejor decir) un depositarlo (Baudry-Lacantinerie, cit. por Machado). Jurisprudencia "Carece de todos los requisitos que al definir el depsito necesario exige el 1307 (858), la entrega de las onzas de oro y del dinero hecho por el albacea... que no puede disponer absoluta y arbitrariamente de los bienes de una testamentaria y sin ninguna responsabilidad". (G.J. N 214, p. 1168). Art. 859.- (Rgimen y prueba del depsito necesario). I. En el caso 1 del artculo precedente, el depsito se rige por las reglas de la ley respectiva y, en su defecto, por las del depsito voluntario. II. En el caso 2 se aplican igualmente las del depsito voluntario, admitindose todo medio de prueba. Fte: Cgo. espaol 1782 Precd: c.c. abrg. 1308 - 1309 Conc: c. com. 686 c.c. 1327 El depsito necesario, difiere del voluntario en que para su prueba se admite todos los medios permitidos por la ley y por razn de motivar el primero una agravacin de la responsabilidad criminal, a que haya lugar en los casos de apropiacin indebida o no restitucin del depsito, conforme a lo dispuesto por los arts. 345, 346 y 349 del

c.p. Art. 860.- (Obligaciones de recibir el depsito necesario). El depsito necesario ocasionado por accidente u otro acontecimiento imprevisto debe ser admitido por toda persona, a menos que tenga impedimento fsico u otra justificacin atendible, sin perjuicio de que aun en este caso deba cumplir con los primeros cuidados sobre la cosa depositada o, siendo imposible, consignarla ante un juez. Conc: c.c. 858, 2) El art. establece una obligacin, aunque no indica la sancin la consecuencia de su inobservancia. Ha de suponerse, en silencio de la ley, la aplicabilidad de la regla general del art. 984, por cuanto la inobservancia de una obligacin legal es un hecho ilcito.

SECCION IV CESACION DEL DEPSITO Art. 861.- (Casos en que cesa el depsito). El depsito cesa: 1) 2) 3) 4) 5) Por restitucin de la cosa depositada. Por prdida de la cosa, sin culpa del depositario. Por enajenacin de la cosa por parte del depositante. Por resultar que la cosa depositada es propia del depositario. Por remocin o muerte del depositario. Conc: c. com. 1393 c.c. 295 - 376 - 379 - 584 - 655 - 849 - 855 Todos los casos sealados por este artculo, han sido considerados en mayor o menor medida en la anotacin de las reglas de las secciones anteriores, excepto el 3) y el 4). Respecto del primero, ha de entenderse que la enajenacin pone fin al depsito, si la cosa ha sido restituda a tiempo de la enajenacin, sea al enajenante, sea al adquirente con orden de aqul para retirar la cosa. Tocante al punto 4), excepto un supuesto de confusin, propiamente no hay ni hubo depsito. Porque es nulo, al menos como tal depsito, el contrato en que la cosa depositada sea propia del depositario, ya que el art. 838, que da la nocin de este contrato, exige para la formacin del concepto de depsito, que el depositario reciba cosa ajena. Sin embargo, entre las novedades que el derecho moderno ofrece a la consideracin de los juristas, est por ejemplo la llamada prenda sin desplazamiento (examinada en la anot. a los arts. 1417 y s.), que es el depsito del deudor, convertido en depositario de cosa propia (Scaevola). Cuando el deudor retiene en su poder los bienes gravados, no puede mantener sobre ellos inclume todo el conjunto de las facultades de dominio. Est constreido en provecho del acreedor, por los deberes de custodia y defensa que aseguren la garanta debida a este ltimo. Dejando para su lugar ahondar el tema de la llamada prenda sin desplazamiento (cuya verdadera naturaleza es el desplazamiento de la posesin), parece claro que en este caso se trata de depsito de cosa propia, que deroga la doctrina general del depsito contenida en el Cdigo (art. 838). Jurisprudencia

Vase

el

caso

nico

del

art.

849.

SECCION V OTRAS VARIEDADES DEL DEPSITO SUBSECCION I DEL DEPSITO IRREGULAR Art. 862.- (Nocin y rgimen). I. En el depsito de dinero u otras cosas fungibles, con facultad concedida para usar de lo depositado, el depositario adquiere la propiedad del depsito y queda obligado a restituir otro tanto, en gnero, calidad y cantidad iguales. II. Se presume en el caso presente la facultad del depositario para usar del depsito, si no consta lo contrario. III. El depsito irregular se rige por las reglas del mutuo en cuanto sean aplicables. Fte: Cgo. it. 1782 Conc: c. com. 869 - 876 - 1346 y s. - 1362 y s. - 1388 c.c. 78 - 838 - 847 - 895 - 1318 Es depsito irregular el que recae sobre cosas fungibles e impone al depositario la obligacin de devolver, no la misma cosa recibida, sino otro tanto de la misma especie y calidad (Castn, cit. de Scaevola). Se le llama as por contraposicin al depsito ordinario, cualificado como regular (Machado). En realidad, es ms bien un prstamo, pues el depositario adquiere el dominio de la cosa y slo esta obligado a devolver una cantidad igual de la misma calidad (Machado). Tiene aplicacin prctica, en las diversas variedades del depsito bancario que corresponde al dominio de aplicacin de las leyes mercantiles (v. las disposiciones consignadas en la concordancia). Entre el depsito regular (ordinario, voluntario o propiamente dicho) y el irregular, se dan considerables diferencias: 1) en el depsito regular, el depositario es deudor de un cuerpo cierto, mientras que en el irregular lo es de gnero; 2) en el primero, el depositario es un simple detentador precario, mientras que en el segundo adquiere la propiedad de las cosas que se le han entregado (Planiol y Ripert, Mazeaud).

Las normas que le son aplicables son las del mutuo o prstamo, por mandato explcito de la regla (prrafo III). Si se tratara de encontrar alguna diferencia entre ambas figuras, seran secundarias: tales la prohibicin de usar de la cosa en el depsito irregular (prrafo II del art.) y la restitucin que puede ser anticipadamente solicitada por el depositante, aunque se haya fijado trmino, por aplicacin de las reglas del art. 850, I), lo que no sucede con el mutuo (art. 899).

SUBSECCION II DEL DEPSITO EN HOTELES Y POSADAS O TAMBOS Art. 863.- (Responsabilidad por las cosas entregadas). Los hoteleros y posaderos son responsables como depositarios por las cosas, efectos u otros valores que se les entregan, o a sus dependientes autorizados o encargados de recibirlos, por los huspedes en sus establecimientos. Fte: Cgo. it. 1783 Precd: c.c. abrg. 1310 Conc: c. com. 869 - 1210 c.c. 838 - 864 - 875 - 992 - 1349, 2) - 1508 Las reglas de esta subseccin, estn tratadas entre las del depsito necesario por el Cgo. abrg. y por otras legislaciones. Los preceptos en examen, por su particular severidad, suponen un rgimen especial que deroga en tres sentidos, segn Planiol y Ripert, las reglas comunes del depsito: 1) porque se le atribuye un sentido ms amplio que cualquier otra forma de depsito: se entienden depositados todos los objetos que el viajero aporta consigo, los haya entregado al hotelero o posadero o no, retenindolos solamente en su habitacin (art. 864). La regla comn exige que la cosa depositada haya sido entregada al depositario (art. 841), con la aceptacin de ste. 2) es ms grave la responsabilidad de hoteleros y posaderos que en el depsito regular, pues responde del robo y daos causados, as stos hayan sido perpetrados por extraos (art. 864), e ilimitadamente cuando hubo negativa para recibir en custodia la cosa perdida o daada, con la sola excepcin de que el hecho se deba a los acompaantes del husped, a culpa grave de ste, o a fuerza mayor (art. 865). 3) Esta variedad de depsito, se considera en todo caso como necesario, aun cuando su causa determinante no sea un suceso imprevisto, lo cual tiene su efecto principal en que se admite todo gnero de prueba. La severidad del tratamiento anotado, obedece a que los viajeros o huspedes de hoteles, posadas, (cafs, fondas, restaurantes, etc., por extensin -art. 867), se encuentran en la necesidad de albergarse en cualquiera de los hoteles o posadas, que encuentran donde llegan y la ley les presta proteccin contra los perjuicios que pudieran sufrir, en los objetos que se ven obligados a introducir consigo. Los reglamentos

particulares de los hoteles o posadas, sobre la no responsabilidad cuando los objetos no han sido entregados en custodia, a la administracin del establecimiento, no exime responsabilidad, (art. 866). Art. 864.- (Responsabilidad por las cosas llevadas al establecimiento). I. Responden asimismo en caso de prdida o deterioro, y hasta en monto mximo equivalente a tres meses de hospedaje, por todas las cosas que los huspedes llevan corrientemente a esos establecimientos, aun cuando no las hubiesen entregado. II. La responsabilidad rige aun en el caso que el dao o prdida haya sido causada por extraos al establecimiento. Fte: Cgo. it. 1784, 1) Precd: c.c. abrg. 1311 Conc: c. com. 1206 - c.p. 345 c.c. 863 V. la anot. al art. anterior. Art. 865.- (Extensin de la responsabilidad). I. Los hoteleros y posaderos responden, sin limitacin alguna, si resulta culpa grave de ellos o sus dependientes o si se han negado a recibir las cosas o efectos en custodia, sin justo motivo. II. Sin embargo, quedan libres de responsabilidad si el dao o prdida se debe a los acompaantes o visitantes del husped, a culpa grave de ste, a hechos de fuerza mayor o al vicio o naturaleza de la cosa. Fte: Cgo. it. 1784, 1) y 2) Precd: c.c. abrg. 1312 conc: c. com. 1208 - 1211 c.c. 984 - 992 V. la anot. al art. 863. Art. 866.- (Exclusin de responsabilidad). I. Es nulo todo convenio o aviso por el cual el hotelero o posadero excluya se responsabilidad, impuesta por los artculos precedentes. II. Pero si el cliente no da aviso al hotelero o posadero tan pronto como ha

descubierto el dao o prdida, excluye la responsabilidad de stos. Fte: Cgo. it. 1784 i.f. - 1785 Conc: c. com. 1209 c.c. 350 V. la anot. al art. 863. Art. 867.- (Aplicacin por extensin). Las disposiciones precedentes sern tambin aplicables a los casos de establecimientos o locales de clientela en que se reciben efectos de los huspedes y se los pone bajo el cuidado de los dependientes. Fte: Cgo. it. 1786 Conc: c.p. 345 c.c. 863 V. la anot. al art. 863.

SUBSECCION III DEPSITO EN ALMACENES GENERALES Art. 868.- (Reglas aplicables). El depsito de cosas en almacenes generales autorizados legalmente para ese efecto, se rige por las reglas del Cdigo de Comercio y leyes especiales y, en su defecto, por las reglas del depsito voluntario. Fte: Cgo. it. 1787 Conc: c. com. 689 y s. 869 - 1189 y s. c.c. 1349, 4) Existen almacenes especiales o locales particularmente destinados a la recepcin y guarda de depsitos, de todo tipo de bienes muebles y mercaderas. En esta figura especial, ha de atenderse a peculiaridad de las cosas: generalmente mercaderas o frutos y la particular cualidad personal del depositario, adems de la posibilidad de la circulacin documental de las cosas depositadas, que es su manifestacin ms tpica (Messineo). Como su finalidad es de carcter lucrativo, mercantil, es natural, que su reglamentacin sea atribuda al dominio de aplicacin de las leyes de comercio, entre las que deben consultarse particularmente las disposiciones de las mismas citadas en las concordancias.

SECCION VI DEL SECUESTRO Art. 869.- (Nocin y clases de secuestro). I. El secuestro es el depsito de una cosa litigiosa en poder de un tercero, hasta que se decida el litigio sobre la cosa, para entregarla a quien corresponda. II. Es convencional cuando todas las partes interesadas convienen en el depsito; judicial, cuando lo ordena el juez. Fte: Cgo. francs 1955 - 1956 Precd: c.c. abrg. 1313 - 1314 - 1320 Conc: c. com. 274 - p.c. 162 - 163 c.c. 454 - 858 - 872 - 873 El secuestro es el depsito de una cosa litigiosa en poder de un tercero, quien la guarda y custodia, como todo depsito, hasta la decisin del litigio, para restituirla a quien corresponda segn esa decisin. En el rgimen anterior difera del depsito propiamente dicho, porque el secuestro poda tener lugar aun sobre inmuebles (art. 1317). Conlleva adems la facultad de administracin generalmente, por lo cual, la funcin del secuestratario (palabra utilizada por los autores pero no reconocida por el Diccionario de la Lengua, por lo cual, mejor parece decir simplemente depositario), tiene tambin facultades de mandatario (Planiol y Ripert). Es convencional y judicial, segn tenga su origen en el acuerdo pactado de los litigantes o en las decisiones del juez. La diferencia nica, (ahora segn el rgimen introducido por el Cdigo), con el depsito regular o extrajudicial, es que contrariamente a ste (que termina en todo caso a reclamacin del depositante), el secuestro slo puede extinguirse, cuando termina la controversia judicial que lo motiv (art. 871). Convencional o judicial, el secuestro tiene como finalidad la cautela. En ambas manifestaciones se considera la posibilidad de que los bienes litigados sufran, mientras dure el litigio, una alteracin perjudicial para ambas partes contendientes y en atencin

al fundamental principio procesal: in iudicis nihil innovetur (recogido en el nuevo Procedimiento Civil, art. 167), se substrae los bienes de la libre disposicin de los contendientes (De la Plaza, cit. de Scaevola). En el convencional (que es muy raro: Mazeaud), esa sustraccin es consecuencia del acuerdo de las partes, al paso que, en el judicial, al margen de la voluntad de los interesados, el juez dispone el secuestro. Sobre el carcter del secuestro segn las reglas del Cdigo que se examinan ahora y las del Procedimiento Civil (art. 162), corresponde advertir que no es una figura tpica de proceso autnomo caracterizada por su funcin cautelar, como ocurre en el Derecho italiano que regula el secuestro como proceso tpico y como tal lo regula al ocuparse de los procedimientos cautelares (Sec. 1, cap. III, Libro IV del Codice di Procedura civile). Las reglas del ordenamiento legal boliviano, citadas supra, lo reputan medida precautoria y como tal la reglamentan entre las medidas precautorias (Cap. IX, Ttulo III, del Libro Primero del Procedimiento Civil). Los autores distinguen entre el secuestro de conservacin, que se crea en virtud de embargo preventivo y el secuestro propiamente dicho o secuestro judicial, cuando el embargo, como diligencia preliminar del juicio, no asegura por s solo la conservacin de la cosa litigada (arts. 158 y 162 del p.c.). Jurisprudencia 1.- "El secuestro judicial de cosas muebles cuya propiedad o posesin se litiga, teniendo por objeto consultar la seguridad de stas, separando a los interesados de su manejo y administracin, debe confiarse a un tercero en quien las partes han convenido, o que el juez designa de oficio". (G.J. N 298, p. 1966).

2.- "La retencin judicial, legalizada en toda forma, produce los efectos del secuestro convencional y constituye un verdadero depsito, con las obligaciones impuestas al depositario". (G.J. N 606, p. 9). 3.- "Puede ordenarse el secuestro como diligencia preparatoria, cuando debe proveerse a la seguridad de los bienes muebles".

(G.J. N 735, p. 36). 4.- "Contradicha por ambos litigantes la propiedad como la posesin del bien mueble, cuyo secuestro se solicita... los jueces (debieron) ordenar el secuestro que, adems, recae sobre una especie expuesta a empeorar durante el pleito". (G.J. N 756 p. 6). 5.- "La posesin (derivada) de la aludida particin (de herencia) constituye ttulo de propiedad y hacen improcedente el secuestro (porque no hay litigio sobre el derecho de propiedad)". (G.J. N 1153, p. 22). 6.- "No alegndose derecho de propiedad a ningn bien especfico y concretamente determinado, no es procedente el secuestro de los bienes de la deudora, tanto ms si los posee con ttulo de propiedad". (G.J. N 1252, p. 34). 7.- "Tratndose de bienes litigiosas (es) procedente el secuestro de acuerdo con los arts. 1320, inc. 2 (869) y 105 (162) de su procedimiento". (G.J. N 1253, p. 3). 8.- "Sea como diligencia preliminar de demanda (medida precautoria en la terminologa de la nueva legislacin) o como incidente dentro de un proceso ordinario, slo procede el secuestro judicial segn los casos previstos por los arts. 1320 (689) del c.c. y 106 (162) del p.c.". (G.J. N 1219, p. 10). En el mismo sentido (GG.JJ. Nos. 1236, p. 81 - 1243, p. 67 - 1247, p. 32 1253, p. 21 - 1257, p. 46 - 1265, p. 54. 9.- "El secuestro que se pretende de muebles propios de un tercero, carece de fundamento legal". (G.J. N 1297, p. 17). 10.- "No procede ordenar el secuestro cuando, como ocurre en la especie, existe disputa sobre la posesin o propiedad de un camin dado en prenda, cuya

tenencia (por el acreedor) est garantizada por el contrato y por la ley, segn el art. 1425 (1404) del c.c.". (G.J. N 1243, p. 32). Art. 870.- (Derecho a retribucin). I. El secuestro es remunerado, salvo convenio en contrario. II. El depositario tiene derecho por va de compensacin, en defecto de retribucin convenida, al cuatro por ciento, por una vez, si el depsito consiste en dinero o alhajas; pero si fuera en fundo rstico o urbano, al cuatro por ciento al ao sobre su renta. Fte: Cgo. it. 1802 (para inc. I) Precd: c.c. abrg. 1315 - 1316 Conc: c.c. 840 - 1350 V. la anot. al art. anterior. Jurisprudencia "Por mandato del art. 1319 (870) del c.c. el depositario tiene derecho a la remuneracin convenida por las partes en el acto del secuestro y no habiendo dicho acuerdo, el 4% anual de la produccin del inmueble rstico objeto del secuestro". (G.J. N 1232, p. 36) Art. 871.- (Obligaciones del depositario). I. El secuestro convencional se rige en lo dems por las disposiciones del depsito voluntario; pero el depositario slo puede restituir la cosa depositada una vez terminado el litigio, salvo caso diverso por acuerdo de todas las partes o por motivo legtimo. II. Puede tambin el depositario, si hay peligro inminente de deteriorarse la cosa, adoptar las medidas que considere ms aconsejables. Fte: Cgo. francs 1958 - 1960 (para inc. I) - Cgo. it. 1800, 2) (para inc. II) Precd: c.c. abrg. 1318 Conc: p.c. 161 - 171 c.c. 842 - 845 - 847 V. la anot. al art. 869. c.c. abrg. 1319 (para inc. II) -

Jurisprudencia "El depositario judicial debe rendir cuentas ante el mismo juez de la causa, como una emergencia del proceso principal, sin necesidad de ocurrir a otra va, porque sus funciones son emergentes de dicho proceso dentro del cual debe tramitarse la indicada cuenta y por tal razn, el juez ad quem al revocar el auto del juez a quo en ese sentido, no ha violado el art. 405 (687) del p.c. aplicado en la especie correctamente". (G.J. N 1229, p. 54). Art. 872.- (Rgimen del secuestro judicial). I. La autoridad judicial, puede ordenar el secuestro de bienes en litigio, pero slo en los casos previstos en el Cdigo de Procedimiento Civil. II. El depositario es designado por el juez, excepto si los interesados convienen en una persona, mas en ambos casos sujeta sta a las reglas del secuestro convencional. Fte: Cgo. francs 1961 - 1963 Precd: c.c. abrg. 1320 - 1321 Conc: c. com. 274 - p.c. 162 - c.p. 90 c.c. 869, II) V. la anot. al art. 869. Jurisprudencia 1.- "No siendo incompatibles los cargos de depositario y mandatario, el mencionado... se halla sujeto a las responsabilidades inherentes a ambos cargos, con arreglo a los arts. 1321 (872) y 1339 y 1340 (814 y 815) del c.c.". (G.J. N 549, p. 11). 2.- "Segn el art. 1437 (1335), los bienes del deudor sirven de prenda al acreedor, en cuya virtud, el secuestro de los inmuebles, autorizado por el art. 1320 (872) puede tener lugar". (G.J. N 660, p. 25).

3.- "El demandado tiene ttulo de propiedad en el coche y el par de caballos cuyo secuestro solicita el demandante. El auto impugnado que orden el secuestro no obstante haberse manifestado el ttulo de propiedad infringe este art. 1320 (872 c.c. y 163 p.c.)". (G.J. N 707, p. 7). 4.- "En todos los casos de secuestro judicial, aqul a quien se confi la cosa, consista en dinero o en alhajas o en cualquier otra clase de bienes muebles, est sujeto a todas las obligaciones del secuestro convencional segn el art. 1321 (872, II)". (G.J. N 736, p. 25). 5.- "Constituyendo el secuestro impetrado en la va preliminar de demanda, una medida eminentemente cautelar, no constituye un juicio propiamente dicho". (G.J. N 1563, p. 150). 6.- "Segn el art. 1320 (872) del c.c. la facultad de deferir o negar el secuestro est limitada a la prudencia de los jueces, facultad que no est sujeta a censura en casacin". (G.J. N 1564, p. 184). Art. 873.- (Remocin del depositario). El depositario puede ser removido por el juez, de oficio o a peticin de parte, siempre que falte a alguno de los deberes que, como tal, est obligado a cumplir. Fte: Partida 3, tt. 9, ley 2 Precd: c.c. abrg. 1322 Conc: c.c. 869, II) V. la anot. al art. 869. Jurisprudencia 1.- "Si bien todo depositario puede ser removido por el juez oficio o a peticin de parte, cuando falta a sus deberes, esta facultad no es discrecional y est sujeta a la prueba de los cargos que contra l se formularen, por aplicacin de la regla del art. 160 (375) del p.c.".

(G.J. N 1275, p 80). 2.- "El depositario judicial, como todo depositario, est reatado a obligaciones de las que debe responder, teniendo en cuenta, sobre todo, que su nombramiento fue judicialmente discernido". (G.J. N 1297, p. 23).

CAPITULO IX DEL CONTRATO DE ALBERGUE Art. 874.- (Alcances). El contrato de albergue puede comprender slo el albergue o adems los alimentos, segn lo convenido o los usos, mediante la retribucin respectiva. Conc: c. com. 1205 c.c. 454 - 877 Las disposiciones de este captulo, se aplican, dentro del mbito del c.c., a las relaciones que derivan del alojamiento en las comunmente llamadas pensiones, residenciales, etc., que generalmente tiene carcter familiar y no llenan todas las condiciones requeridas reglamentariamente para los hoteles como actividad comercial (art. 6, caso 13 del c. com.), porque de ordinario estn atendidas personalmente por su propietario, que realiza esa actividad como un medio de subsistencia (c. com. art. 8, caso 4). Art. 875.- (Responsabilidad de los administradores). Los administradores de locales de albergue son responsables por los equipajes y los depsitos que hagan los huspedes. Se aplican las reglas del hospedaje comercial, en efecto de otras. Conc: c. com. 1206 - 1210 c.c. 863 y s. Art. 876.(Garanta). Los equipajes de los huspedes responden

preferentemente por el importe del albergue. Conc: c. com. 1214 c.c. 1349, 2) Art. 877.- (Tarifas y reglamentos). Las tarifas y reglamentos aprobados por la autoridad administrativa competente, se aplican a todos los contratos de albergue, en cuando no contradigan las disposiciones del presente Captulo.

Conc: c. com. 1207 c.c. 874 Art. 878.- (Exclusin). Las empresas hoteleras y otras similares en el registro comercial se rigen por las disposiciones del Cdigo de Comercio. Conc: c. com. 8, 4) - 1205 y s. c.c. 751 Se advierte falla en la redaccin del art. que seguramente debe decir... y otras similares inscritas en el registro, etc. La errata corresponde a los originales del Cdigo.

CAPITULO X DEL PRESTAMO SECCION I DISPOSICION GENERAL Art. 879.- (Nocin general y clases de prstamo). I. El prstamo es un contrato por el cual el prestador entrega una cosa al prestatario para que ste la use y consuma y se la devuelva o restituya su equivalente despus de cierto tiempo. II. Hay dos especies de prstamo: el de cosas fungibles y el de cosas no fungibles; el primero se llama mutuo o prstamo de consumo o simplemente prstamo; el segundo, comodato o prstamo de uso. Fte: Cgo. espaol 1740 (para inc. I) - Cgo. francs 1874 (para inc. II) Precd: c.c. abrg. 1238 Conc: c. com. 1331 c.c. 78 - 79 - 880 - 895 - 896 El prstamo es el contrato por virtud del cual, una de las partes (prestatario), recibe de la otra (prestamista) una cosa que se obliga a restituir en especie o en otra equivalente, despus de haberla utilizado por cierto tiempo. Se prefiere decir que la cosa es utilizada, que evoca la idea de aprovechamiento, porque es un trmino comprensivo del uso y del consumo, con lo cual se abarca los conceptos de comodato mutuo. La nocin dada en el art. 879, adolece de una redaccin impropia, cuando atribuye al prestatario la facultad de usar y consumir, al emplear la conjuncin copulativa y que asimila nociones diferentes como son el comodato y el mutuo, para destacar la cual diferencia debi emplear la conjuncin disyuntiva o alternativa o. La palabra prstamo proviene del latn prae-sto, que no se aplicaba en principio, al contrato que hoy se conoce con ese nombre, porque significaba prevalecer, suministrar o mostrar, en cuyo sentido se mencionaba el acto de entregar la cosa objeto del contrato (Scaevola). Tradicionalmente, este contrato se divide en prstamo de uso (commodatum) y prstamo de consumo (mutuum), que slo coinciden, en el hecho de que una parte se

priva temporalmente de la posesin de una cosa para trasmitirla a otro, pero en condiciones bien distintas, lo cual da a cada uno de ellos su caracterstica y fisonoma especiales. Era conocido por los romanos un tercer contrato de prstamo particular, que calificaban de precarium, que se distingua del comodato, slo en que la cosa prestada sin fijacin de trmino, poda ser reclamada a voluntad del prestamista y del cual el Derecho moderno se ocupa muy poco, aunque slo equiparado al comodato sin fijacin de tiempo, (Scaevola). El Cdigo le ha asignado una subseccin particular (art. 894), a diferencia de su modelo (art. 1810 Cgo. italiano), que lo trata entre las normas relativas al comodato. La otra clase de prstamo, que se viene distinguiendo en el Derecho moderno, es aqul en el que media pacto de pagar intereses (arts. 907 y 908, innecesariamente tratados en seccin especial y para el slo fin de deferido a las reglas de las obligaciones pecuniarias, reguladas por los arts. 404 y s.). En el hecho -dice Scaevolapuede decirse constituye la clase ms importante del contrato de prstamo, dando lugar a una preocupacin legislativa cada vez ms minuciosa y casi diarios pronunciamientos de la jurisprudencia. Los prstamos mercantiles, sometidos al dominio de aplicacin del Cdigo de comercio, precisan la concurrencia de algunas circunstancias diversas a las del prstamo comn o civil: 1) ser comerciante alguno de los contratantes; 2) destinarse las cosas prestadas a actos de comercio. Los prstamos con garanta de efectos cotizables, hecho en pliza con intervencin de agentes comerciales, se reputa siempre mercantil (Scaevola). La naturaleza jurdica de estos contratos, desde las distinciones que con tanto sentido de realidad formulaban los romanos, corresponden a la de los contratos reales, para cuya perfeccin se requiere la entrega de la cosa.

SECCION II DEL COMODATO SUBSECCION I DE SU NATURALEZA Art. 880.- (Carcter y gratitud del comodato). I. El comodato es el prstamo de cosas no fungibles, muebles o inmuebles. II. Este contrato es esencialmente gratuito. Fte: Cgo. it. 1803 Precd: c.c. abrg. 1239 - 1240, 1) Conc: c.c. 78 - 521 - 879 - 894 Por el comodato, una persona entrega a otra gratuitamente una cosa no fungible para que la use por cierto tiempo y la devuelva, cumplido el tiempo o el uso para que la recibi. Se identifica todava con el denominado prstamo de uso, locucin que describe bien su funcin econmica (Messineo). Es un contrato principal, real unilateral (sinalagmtico imperfecto segn Mazeaud) y a ttulo gratuito. La unilateralidad es discutida por la doctrina alemana, que considera este contrato como no rigurosamente unilateral (Enneccerus y Lehmann, cits. por Scaevola). Por sus caracteres distintivos los autores (Planiol y Ripert), lo diferencian de otros contratos fundamentales: a) del mutuo, porque no transfiere el dominio; b) del depsito, por el derecho de uso que tiene el prestatario; c) del arrendamiento, por el carcter oneroso este contrato; d) del usufructo, del uso y de la habitacin, porque no se constituye en favor del comodatario un derecho real sobre la cosa. Pueden ser objeto de este contrato todas las cosas no fungibles, muebles o inmuebles. Si bien la entrega de la cosa da existencia al contrato, la forma, respecto de si se trata de un comodato o no, est sujeta a las reglas generales sobre la prueba de los contratos (art. 1328, I). La capacidad del comodante supone la de disponer el bien o los bienes que da en comodato. A este respecto el art. 882, empezando por su epgrafe, que da idea de que el comodatario podra disponer (en el sentido de enajenar

indudablemente) de la cosa, presenta una redaccin deficiente. Jurisprudencia "Segn los arts. 1239 y 1240 (880) del c.c. el comodato es un contrato por el cual una de las partes entrega a la otra una cosa para que se sirva de ella, con cargo de devolverla, permaneciendo el comodante propietario de la cosa que presta". (G.J. N 1362, p. 42). Art. 881.- (Propiedad de la cosa; frutos). El comodante permanece propietario de la cosa que presta, as como de los frutos y accesorios de la cosa prestada. Fte: Cgo. francs 1877 - Cgo. espaol 1741 Precd: c.c. abrg. 1240, 2) Conc: c.c. 83 - 84 - 105 - 1453 Comprendido en la anot. al art. anterior. La frmula del art. que consagra el principio de que el comodatario no adquiere por el comodato la propiedad de la cosa prestada, est expresada en esta regla del Digesto: rei comodatae et posesionem et propieatatem retinemus... nemo enim commodando, rem facet ejus cui commodat (Lib. 3, tt. 6, leyes 8a. y 9a.; cit. Aguilera y Velasco). Art. 882.- (Facultad de disponer). Pueden celebrar este contrato los que tienen facultad de disposicin de los bienes que dan en comodato. Conc: c.c. 483 - 590 Comprendido en la anot. al art. 880. Art. 883.- (Trasmisibilidad a los herederos; excepcin). I. Las obligaciones que resultan del comodato pasan a los herederos de ambas partes contratantes. II. Sin embargo, si la cosa se ha prestado slo en consideracin al comodatario y a l personalmente, sus herederos no pueden continuar en el goce de la cosa prestada. Fte: Cgo. francs 1879 -

Precd: c.c. abrg. 1242 Conc: c.c. 1003 El art. confirma la doctrina de la sucesin en los contratos consagrada, de modo general por el art. 524. La excepcin de su prrafo II, tambin es consecuencia de las reglas generales sobre los contratos celebrados intuitus personae. Como dicen los autores, en este punto, en el comodato no hay un acabado designio contractual, porque las partes antes que celebrar un contrato, slo quieren dar expresin al espritu de amistad y ayuda, expresin en la cual la confianza y las cualidades personales juegan de modo decisivo (Scaevola). El contrato, o mejor, la prueba del mismo, se explica porque el Derecho necesita disciplinar las consecuencias jurdicas que pueden derivarse, tanto del cumplimiento del mismo como del incumplimiento.

SUBSECCION II DE LAS OBLIGACIONES DEL COMODATARIO Art. 884.- (Custodia y uso de la cosa prestada). I. El comodatario debe custodiar y conservar la cosa prestada con la diligencia de un buen padre de familia. II. No puede usar la cosa sino segn su naturaleza o el contrato, bajo sancin de resarcir el dao, si ha lugar. III. tampoco puede conceder a un tercero el uso de la cosa, sin consentimiento del comodante, bajo igual sancin. Fte: Cgo. it. 1804 Precd: c.c. abrg. 1243 Conc: 302 - 344 - 539 - 702 - 885 - 886 La subseccin establece las obligaciones del comodatario y la primera entre ellas, dando la ndole de este contrato (Scaevola), que adquiere caracteres ms relevantes que en otros contratos, es la que establece el art. y que, fundamentalmente, comprende: a) Velar por la guarda y conservacin de la cosa, con la prudencia normal que la ley atribuye al buen padre de familia y en caso de riesgo est obligado a salvarla an a expensas de sus propios bienes (art. 886, II), aunque puede intentar un reembolso por ello como, gasto extraordinario (art. 892). b) Debe limitar el uso de la cosa, a lo estipulado en el contrato o al que la naturaleza de la misma seale, debiendo responder por los daos que acuse el incumplimiento de esta obligacin. Esta misma sancin acarrea el comodatario si concede el uso a un tercero, sin estar autorizado por el comodante. Art. 885.- (Gastos ordinarios). Est obligado a soportar los gastos ordinarios que exija el uso de la cosa, por los que no tiene derecho a reembolso. Fte: Cgo. it. 1808, 1) Conc: c.c. 253 - 884 - 889, III) -

El comodatario, debido al carcter eminentemente altruista tiene el contrato por parte del comodante, est obligado a soportar los gastos ordinarios, que son los que se consideran normales para la conservacin de la cosa y sobre los cuales no tiene derecho a repeticin. Puede retirar las mejoras, si las introdujo, en tanto en cuanto perjudique la cosa. Art. 886.- (Prdida o perecimiento de la cosa). I. El comodatario que emplea la cosa en uso distinto o por mayor tiempo del que deba, es responsable por la prdida que suceda aun por caso fortuito, si no prueba que la cosa habra perecido igualmente si la hubiese empleado en el uso convenido o restitudo oportunamente. II. El comodatario es igualmente responsable si la cosa perece por caso fortuito, del cual hubiera podido salvarla; o si en la necesidad de salvar una cosa suya o la prestada, ha preferido la suya. Fte: Cgo. it. 1805 Precd: c.c. abrg. 1244 - 1245 Conc: c.c. 342 - 884 - 887 - 888 Sin duda, el comodatario no responde, en principio, de los casos fortuitos, de acuerdo a la regla res perit domino, ya que los riesgos son para el comodante que sigue siendo propietario de la cosa. Pero, la obligacin de conservacin que la ley le seala es tan estricta, que desde el derecho romano se le impone una vigilancia particular, al extremo que ha de sacrificar la propia cosa para preservar la prestada, porque el comodato le procura un servicio gratuito (Gayo, cit. de Mazeaud). Tal la razn por la que el comodatario debe soportar aun los casos fortuitos en los supuestos del art., cuyo pargrafo II, tomado del I del art. 1805 del Cgo. modelo, ha sido defectuosamente adoptado. Ms claridad en la formulacin presenta su fuente, que dice: "el comodatario es responsable si la cosa perece por un caso fortuito al que poda sustraerla sustituyndola por la cosa propia o s, pudiendo salvar una de las dos cosas, ha preferido la suya". Art. 887.- (Deterioro por efecto del uso). Si la cosa se deteriora por slo el

efecto del uso para el que ha sido prestada y sin culpa del comodatario, ste no es responsable del detrimento. Fte: Cgo. it. 1807 Precd: c.c. abrg. 1247 Conc: c.c. 339 - 886 EL deterioro por el uso normal y al que la cosa est destinada no produce obligacin ninguna para el comodatario, salvo que haya habido culpa de su parte, caso en el cual, s procede la responsabilidad. La expresin culpa, ha de entenderse como cualquier clase de culpabilidad, excepto en caso fortuito, del cual, no obstante, responde tambin cuando ha retenido la cosa por ms tiempo del que se lo permite el contrato o por haber destinado la cosa a otro uso que el que le seala su naturaleza (art. 886). Mientras la generalidad de las legislaciones emplean el trmino deterioro, como v. gr. la francesa (c.c. art. 1884) o la italiana (c.c. art. 1807), este art. repite la terminologa del c.c. abrg., que si bien se entiende que se trat de evitar la repeticin del trmino en el texto del art. 1247, se hizo con poca propiedad, ya que detrimento supone una destruccin leve o parcial, mientras que deterioro implica, estropear, menoscabar o poner en inferior condicin una cosa, que es precisamente el sentido que informa a la regla del art. Art. 888.- (Comodato estimado). Si la cosa ha sido valorada al tiempo del prstamo, la prdida que suceda corre a cargo del comodatario, aun por caso fortuito, si no existe convencin en contrario. Fte: Cgo. it. 1806 - Cgo. francs 1883 Precd: c.c. abrg. 1246 Conc: c.c. 454 - 886 - 889 La tasacin que se practica no causa venta ni transfiere el dominio. Es simplemente una precaucin que toma el comodante para asegurarse la restitucin de la cosa o su importe, lo cual resulta de la propia regla, que exige pacto expreso en contrario para librar al comodatario de esta responsabilidad. Segn Colin y Capitant (cit. de Scaevola), la tasacin va encaminada a determinar de antemano la suma a que habra de elevarse la indemnizacin en caso de prdida, por culpa o mora del

comodatario. Art. 889.- (Devolucin, compensacin y retencin). I. El comodatario est obligado a devolver la cosa de acuerdo a lo convenido, en el estado en que se halla; debe resarcir el dao en caso de mora. II. Se presume que el comodatario la recibi en buen estado, salva prueba contraria. III. El comodatario no puede retener la cosa prestada, en compensacin o garanta de lo que el comodante le debe, ni siquiera por concepto de gastos. Fte: Cgo. it. 1809 (para inc. I) - Cgo. espaol 1747 (para inc. III) Precd: c.c. abrg. 1248 Conc: c.c. 98 - 344 - 369, 2) - 705, II) - 885 - 888 - 890 - 894 - 1318 La obligacin de devolver la cosa es de la esencia del contrato, que se la efectuar en el estado en que se encuentre la cosa, salvo el deterioro normal, para cuya determinacin se presume que la recibi en buen estado. No puede retener la cosa prestada, con el argumento de que el comodante le debe, aunque sea por razn de expensas conservatorias. Esta prohibicin se justifica, porque el comodato es un contrato celebrado en utilidad del comodatario y no sera justo privar al comodante de la devolucin bajo pretexto de gastos ms o menos ciertos y justos. En las obligaciones de restituir cuerpo cierto no puede operar la compensaci, por esencia, por definicin: no se puede compensar lo incompensable (art. 369, 2), porque si se permitiera la compensacin, en este caso, quedara extinguida la obligacin de retituir (Scaevola). Sin embargo, el comodatario tiene el privilegio del conservador (Mazeaud), si ha efectuado gastos para la conservacin de la cosa (art. 892), de acuerdo a la regla del art. 1350, en cuya anot. est la razn de esta conclusin. Art. 890.- (Pluralidad de comodatarios). Si dos o ms personas se han prestado conjuntamente una misma cosa, todas son responsables solidariamente ante el comodante. Fte: Cgo. francs 1887 Precd: c.c. abrg. 1249 Conc: c.c. 435 - 889 -

El art. agrava la responsabilidad de los comodatarios por el hecho de atribuirle carcter solidario, solidaridad establecida por la ley (art. 435), que deroga el principio general de la necesidad de pacto expreso para establecerla y que se funda en el propsito de garantizar eficazmente los derechos del comodante, que ha procedido por puro espritu de liberalidad.

SUBSECCION III DE LAS OBLIGACIONES DEL COMODANTE Art. 891.- (Trmino de restitucin). I. El comodante no puede reclamar la restitucin de la cosa que prest sino despus del trmino convenido y, a falta de plazo, despus de concludo el uso para el cual se prest; o bien si dado el tiempo transcurrido se puede presumir que se ha hecho uso de la cosa. II. Sin embargo, si antes le sobreviene una urgente e imprevista necesidad de ella, el comodante puede exigir su inmediata restitucin; igualmente, si el comodatario da a la cosa un uso distinto al previsto o si ha cedido su goce a un tercero sin consentimiento del mandante. Fte: Cgo. francs 1888 (para inc. I) - Cgo. it. 1809 (para inc. II) - Precd: c.c. abrg. 1250 - 1251 Conc: c.c. 311 - 314 - 508 El comodante no puede denunciar el contrato, exigiendo la devolucin de la cosa prestada, sino cuando se ha cumplido el termino pactado o se la ha utilizado en el servicio para el que fue prestada. Esta regla tiene su excepcin en el prrafo II del mismo precepto: si antes del plazo estipulado en el contrato, el comodante tuviera urgente necesidad de la cosa, puede reclamar la devolucin. La excepcin se explica por el carcter gratuito del comodato y porque, se presume, que el comodante la prest en el entendido de que no la necesitara mientras tanto. Art. 892.- (Reembolso de gastos extraordinarios). El comodante est obligado al pago de los gastos extraordinarios que hubiese demandado la conservacin de la cosa, si dichos gastos eran necesarios y urgentes. Fte: Cgo. it. 1808, 2) Precd: c.c. abrg. 1252 Conc: c.c. 95 - 854, II) En la anotacin al art. 885, se destac que el comodatario que aprovecha y se sirve de la cosa, est obligado a suplir los gastos necesarios ordinarios. Sin embargo, cuando para evitar el perecimiento la cosa, por ejemplo, son necesarios gastos que

exceden el lmite de los necesarios de conservacin y suponen desembolsos de consideracin, notoriamente desproporcionada al uso de la cosa, esos gastos corren de cuenta y cargo del comodante que es el dueo de la cosa y si se perdiera la cosa por falta de tales desembolsos, se perdera para l, ya que el comodatario no est obligado, se repite, a esos gastos. Para recuperar estos gastos, el comodatario tiene el privilegio del conservador de acuerdo al art. 1350 (v. la anot. al art. 889). Art. 893.- (Aviso al comodatario). Cuando la cosa prestada adolece de vicios ocultos que puedan causar perjuicio al que se sirva de ella, el comodante es responsable si, conociendo esos vicios, no los hizo saber al comodatario. Fte: Cgo. it. 812 Precd: c.c. abrg. 1253 Conc: c.c. 631 - 901 La regla del art. se justifica en que el servicio que se pretende hacer con el comodato, al comodatario, no puede hacerse degenerar -ese servicio- en una causa de dao. Quien presta a sabiendas una cosa, que no puede ser empleada sin comprometer la vida, salud o fortuna del que la ha de usar, no tendra suficiente castigo en la simple reparacin del dao (Scaevola). La rbrica del art. fuente, en el Cgo. modelo, tiene una formulacin ms propia y comprensible, dice: Daos al comodatario por vicios de la cosa. Error de adopcin que no se repite en el art. 901, que lleva rbrica adecuada a su texto.

SUBSECCION IV EL COMODATO PRECARIO Art. 894.- (Nocin y efectos). Si el comodato es precario, por no haberse determinado plazo o uso para la cosa prestada, el comodante puede pedir su devolucin en cualquier momento. Es tambin precario si la tenencia de la cosa es meramente tolerada por el propietario. Fte: Cgo. it. 1810 Conc: c.c. 90 - 880 - 889 Es una variedad contractual del comodato, que se caracteriza por su inestabilidad, toda vez que segn el precepto en examen, el comodante puede exigir la devolucin de la cosa a su voluntad. Le nom ne fait rien a la chose (Manresa, cit de Scaevola); pues, la situacin del precarista, es la del comodatario que tiene la utilizacin de la cosa a merced y voluntad del comodante. El verdadero precario romano (pues sus antecedentes histricos se remontan al Digesto), era un contrato intermedio entre el comodato y el depsito. En el Derecho moderno, no tiene sentido jurdico ni prctico como contrato. Hoy se le quiere dar realidad a travs de una mencin particular en el Cdigo, cuando, en realidad, slo es una variedad del comodato que trasmite el uso, sin tiempo pactado ni determinable por la finalidad; as lo reglamenta el Cgo. italiano en su art. 1810 y as lo entiende Messineo. V. lo pertinente en la anot. al art. 879.

SECCION III DEL MUTUO O PRESTAMO SIMPLE SUBSECCION I DE SU NATURALEZA Art. 895.- (Nocin). El mutuo es el prstamo de cosas fungibles que el mutuario est obligado a devolver al mutuante en cosas de igual gnero, cantidad y calidad. Fte: Cgo. it. 1813 Precd: c.c. abrg. 1254 Conc: c. com. 972 - 978 - 1330 y s. c.c. 78 - 304 - 862 - 879 - 903 El mutuo -o prstamo simple o simple prstamo como tambin se le designa con expresin poco tcnica- es un contrato principal, real y gratuito u oneroso, por virtud del cual una de las partes entrega a la otra, dinero u otra cosa fungible, con la condicin de que se devuelva otro tanto de la misma especie y calidad. En anttesis con el comodato (prstamo de uso), el mutuo, desde el punto de vista econmico es un prstamo de consumo (Messineo). La palabra mutuo, deriva de las voces latinas meum y tuum en cuanto que por virtud de este contrato lo que es mo se hace tuyo, segn la Instituta (Lib. 3, tt. 14, proemio; cita de Scaevola): mutuum apellatum est, quia ita a me tibi datur, ut ex meo tuum fiat. El prstamo es el contrato fundamental de crdito. En Roma como en la actualidad, aparece principalmente como prstamo de dinero. El prstamo de especies (v. gr. granos), que ocupa un primer plano en las economas poco adelantadas, apenas si tiene importancia en la vida romana, como tampoco la tiene en la actual, porque en ambas la circulacin del dinero es lo dominante. Pueden ser objeto de este contrato, el dinero y las dems cosas fungibles, esto es, todo lo que se presta en concepto de cantidad y solamente en consideracin a la clase y especie a que la cosa pertenece. Su forma est sometida a las reglas del derecho comn y, por lo tanto, ha de tenerse en cuenta lo preceptuado por el art. 1328,

I). Este contrato (como varios otros, v. gr.: depsito, fianza, prenda), est regulado por partida doble en el ordenamiento privado: en el c.c. y en el c. com.; en ste tiene, adems reglamentacin duplicada: como contrato de prstamo de dinero u otros bienes fungibles (arts. 972 y s.) y como prstamo de dinero entre las operaciones bancarias (arts. 1330 y s.), lo que evidencia un dispendio legislativo reiterado. Corresponde, con todo, consultar dichas reglamentaciones especiales, para un mejor y completo conocimiento del instituto. Jurisprudencia 1.- "El suplemento de dinero a inters, siendo prstamo de consumo o mutuo propiamente dicho, est sujeto a las leyes que gobiernan esta clase de contratos". (G.J. N 311, p. 2068). 2.- "Si la sentencia hizo falsa aplicacin del contenido de la escritura, contraria a la definicin del art. 1254 (895) del c.c. y a la naturaleza del contrato de mutuo, no ha lugar a su nulidad porque la parte dispositiva de ella se apoya en los fundamentos legales expuestos en la misma". (G.J. N 801, p. 32). Art. 896.- (Transferencia de la propiedad y efectos). Las cosas dadas en mutuo pasan a propiedad del mutuario. Fte: Cgo. it. 1814 Precd: c.c. abrg. 1255 Conc: c.c. 879, I) Se opera, en este contrato, traslacin de dominio (art. 896), traslacin que nada tiene que ver con la que se realiza en el contrato de compraventa, porque -dice Manresa (cit. de Scaevola)- en el mutuo esa transferencia es medio para el consumo y no fin de la relacin creada. La traslacin del dominio, es consecuencia inevitable del carcter de la cosa fungible, que es el objeto de este contrato. La cosa fungible, es susceptible de consumo

natural, cuando su uso implica su destruccin, o de consumo civil, esto es, ficticio como el del dinero cuyo uso consiste en gastarlo y es esencialmente consumible, por lo mismo que, esencialmente tambin, es un medio de cambio. Jurisprudencia "Se trasmiti la propiedad del dinero, segn el art. 1255 (896), que era el objeto del contrato y la restitucin, debe, por tanto, verificarse en slo la suma numrica". (G.J. N 557, p. 13). Art. 897.- (Clases). El mutuo puede ser gratuito u oneroso; no habiendo convencin expresa sobre intereses, presmese gratuito. Fte: Cgo. it. 1815 - Cgo. espaol 1755 Conc: c.c. 907 - 1318 Puede ser gratuito, caso en el cual se trata de mutuo o simple prstamo, o bien con pacto de pagar inters, por lo que recibe el nombre de mutuo o prstamo a inters. Es real, porque para su formacin es requisito la entrega de la cosa. Es unilateral, aunque algunos autores disputan su bilateralidad, porque el mutuante, entregada la cosa mutuario, no contrae con relacin a ste, ninguna obligacin. Es el mutuario quien se obliga a devolver al mutuante, otro tanto de la misma especie y calidad. Esa es la nocin que da el texto legal (art. 895) este contrato, aunque el prstamo sea oneroso. Art. 898.- (Capacidad de disposicin). Para celebrar este contrato el mutuante debe tener capacidad para disponer de sus bienes. Conc: c.c. 483 - 590 Con mejor expresin que respecto del comodato, la rbrica y el texto del art. se refieren a la capacidad del mutuante, conformada a la regla general (arts. 5 y 483).

SUBSECCION II DE LAS OBLIGACIONES DEL MUTUANTE Art. 899.- (Trmino). El mutuante no puede pedir la cosa prestada antes del trmino convenido. Si no se ha fijado trmino para la devolucin, se entender el de treinta das; o hasta la prxima cosecha si se trata de productos agrcolas. Fte: Cgo. francs 1899 Precd: c.c. abrg. 1257 - 1258 Conc: c. com. 974 c.c. 311 - 313 - 314 Entregada la cosa, el prestamista, para exigir su devolucin tiene que esperar el cumplimiento del plazo estipulado. Si el contrato no lo fija, se aplica la regla del art., segn se trate de dinero o de productos agrcolas. Jurisprudencia 1.- "Reconocida la entrega de esa suma, para devolverla en la misma especie y cantidad, circunstancias que caracterizan el contrato de mutuo... la notificacin por va de diligencia previa, al solo efecto de que se fije el da desde el que debe correr, (el trmino) sin estatuir nada acerca de la exigibilidad no se ha transgredido el citado art. (899)". (G.J. N 750, p. 52). 2.- "Importando dicho instrumento el reconocimiento del saldo que en esa fecha arrojaba la cuenta corriente, establecida entre los actores y la demandada, no es aplicable este art. (899), diferente al contrato de mutuo". (G.J. N 758, p. 25). 3.- "El plazo que fija el art. 1258 (899) del c.c. no es aplicable sino al mutuo o prstamo, por cuanto se refiere clara y concretamente a ese contrato nicamente". (G.J. N 1355, p. 23). 4.- "EL trmino estatuido por el art. 1258 (899) del c.c. se refiere clara y

concretamente al mutuo o prstamo". (G.J. N 1355, p. 31). 5.- Vase el caso N 4 del art. 850. Art. 900.- (Trmino fijado judicialmente). Si se ha convenido en que el mutuario pagar cuando pueda, el juez le fijar un trmino prudencial, segn las circunstancias. Fte: Cgo. it. 1817, 2) Precd: c.c. abrg. 1259 Conc: c.c. 311 Concurren a justificar la regla que contienen el art., las mismas razones dadas para explicar la que establece el art. 311. Jurisprudencia 1.- "La Corte, al ordenar la devolucin dentro de 40 (hoy, 30) das, hace falsa aplicacin del art. 1259 (900) del c.c., que (trata) de un caso especial distinto del que regula el art. 221 del c. mtl. (794 del c. com. vigente), que es el que corresponde aplicar en la especie". (G.J. N 525, p. 416). 2.- "Al fijarse dicho trmino segn este art. (1259 c.c. abrg. = 900 c.c. vigente), apreciando las circunstancias, con la facultad librada a los jueces, no se infringe ninguna ley" (G.J. N 694, p. 27). Art. 901.- (Vicios de la cosa). Es extensiva al mutuo gratuito la regla contenida en el artculo 893 para el comodato. Si el mutuo es oneroso, el mutuante es responsable del dao causado al mutuario por los vicios ocultos de la cosa, si no prueba haberlos ignorado sin culpa suya. Fte: Cgo. it. 1821 Precd: c.c. abrg. 1260 Conc: c.c. 631 - 893 -

Respecto del art., concurren a justificar la regla que contiene, las mismas razones dadas para explicar la regla del art. 311. Responde por los vicios que conoce. Su obligacin en tal caso es advertir al mutuario. La carga de la prueba le es atribuda, tiene que probar no haber conocido la existencia de los vicios. Ha de recordarse que los vicios deben ser ocultos, porque si no lo fueren, el mutuario no podr reclamar nada, ms aun si por razn de su profesin u oficio deba conocerlos.

SUBSECCION III DE LAS OBLIGACIONES DEL MUTUARIO Art. 902.- (Devolucin del mutuo). El mutuario est obligado a devolver las cosas prestadas en el trmino convenido y en la misma cantidad y calidad que las recibidas; se har en el lugar donde se hizo el prstamo, salvo convenio u otra disposicin de la ley. Fte: Cgo. francs 1902 Precd: c.c. abrg. 1261 Conc: c. com. 974 c.c. 311 - 314 - 904 - 905 El mutuario est obligado a devolver -como lo precepta el art.- una cantidad igual de cosas de la misma especie y calidad y no las cosas prestadas, concepto que implica hacer devolver las mismas cosas recibidas. La cantidad debe ser la misma para que el prestamista reciba el equivalente de los prestado. La devolucin se har en el tiempo y lugar estipulado en el contrato y, a falta de pacto, en el lugar donde se efectu el prstamo. Art. 903.- (Restitucin del prstamo en metal no amonedado o productos). Si lo prestado es metal no amonedado, productos alimenticios u otras cosas fungibles que no sean dinero, el mutuario debe devolver siempre la misma cantidad y calidad, aunque haya alteracin en el precio. Conc: c.c. 895 El valor a devolverse y que determina la calidad, se toma con relacin a las cosas mismas y no a otras semejantes. As, quin presta mil kilogramos de maz de primera calidad, para devolverlos dentro de un ao, debe entregar la misma cantidad de la misma calidad, valgan menos o ms. Art. 904.- (Imposibilidad de restitucin). I. Si la restitucin de las cosas dadas en mutuo se ha hecho imposible o notablemente difcil por causa no imputable al deudor, ste est obligado a pagar su valor, en relacin al tiempo y lugar en que se debe devolver.

II. Si el tiempo y lugar no han sido determinados, el valor del pago se determinar en relacin al tiempo en que se haga efectivo y al lugar donde se hizo el prstamo. Fte: Cgo. it. 1818 Precd: c.c. brg. 1262 Conc: c. com. 974 c.c. 309 - 902 La imposibilidad de restitucin, puede ser absoluta, como cuando la ley excluye del comercio las cosas que se deben entregar, o relativa, derivada de la rareza o dificultad para encontrarlas en el lugar y poca sealados para la devolucin. El precepto es aplicable a ambas situaciones, porque no hace diferenciacin ninguna. Art. 905.- (Intereses moratorios). Si el mutuario no devuelve las cosas prestadas o su valor en el respectivo trmino, debe pagar los intereses desde el da en que fue requerido o demandado judicialmente. Fte: Cgo. francs 1904 Precd: c.c. abrg. 1263 Conc: c. com. 975 c.c. 314 - 340 - 902 El reembolso del valor, en los supuestos de la regla en examen, se estimar segn las circunstancias alternativas regladas por el art. 904 y con ms los intereses moratorios, si vencido el trmino el mutuario no devuelve y es requerido judicialmente para que lo haga. Art. 906.- (Promesa de mutuo y garanta de restitucin). I. El autor de una promesa de mutuo puede revocarla si el patrimonio del mutuario ha sufrido variaciones que hacen peligrar la restitucin y no se le ofrecen garantas suficientes. II. Durante la vigencia del contrato el mutuante puede exigir garantas de restitucin al mutuario que sufre dichas variaciones en su patrimonio. Fte: Cgo. it. 1822 -

Conc: c.c. 576 Tocante a la regla del art., ha de agregarse que el prestamista que recibe la seguridad de ciertas garantas ofrecidas por el mutuario, aqul tiene la facultad de hacer la entrega en ejecucin de la promesa de mutuo, slo despus de haber adquirido y comprobado las mencionadas garantas.

SECCION IV DEL PRESTAMO A INTERESES Art. 907.- (Estipulacin de intereses). Es permitido en el prstamo de dinero, productos u otras cosas muebles fungibles, estipular intereses sobre el valor principal. Fte: Cgo. francs 1905 Conc: c.f. 119 - c. com. 973 c.c. 84 - 409 - 410 - 411 - 414 - 415 - 897 La materia a que se refieren este art. y el siguiente, est examinada en las anotaciones a los arts. 404 y s., relativos a las obligaciones pecunarias. Jurisprudencia Vase los casos Nos. 1 del art. 409; 19 del art. 1297. Art. 908.- (Pago e intereses). El pago del prstamo y la limitacin de intereses convencionales, se reglan por lo dispuesto en el Captulo relativo a las obligaciones pecunarias, rgimen al cual se someten. Conc: c. com. 594 - 798 - 973 c.c. 84 - 404 - 409 - 410 - 413 - 414 V. la anot. al art. anterior.

CAPITULO XI DE CIERTOS CONTRATOS ALEATORIOS SECCION UNICA DEL JUEGO Y DE LA APUESTA Art. 909.- (Prohibicin de juegos de azar). Se prohibe todo juego de envite, suerte o azar y se permiten los que comunmente se denominan juegos de carteo y los que por su naturaleza contribuyen a la destreza y ejercicio del cuerpo o de la mente. Fte: Novsima Recopilacin (espaola) ley 15, tt. 23, Lib. 12 Precd: c.c. abrg. 1324 Conc: c.f. 119 c.c. 489 - 910 - 912 - 913 - 915 Completando la nocin general que se da de los contratos aleatorios, en la anotacin a los arts. 450 y 451 (clasificacin de los contratos), puede decirse, en trminos generales, que aqullos se caracterizan por el azar o incertidumbre, el elemento lea, con que se otorgan, a diferencia de los conmutativos en los que cada parte conoce exactamente la prestacin que da y la que recibe. EL Cgo. abrogado (art. 1323), como su modelo francs (art. 1964), da esta definicin: convencin recproca, cuyos efectos, en cuanto a las ventajas y a las prdidas, sea para todas las partes, sea para una o ms de ellas, dependen de un suceso incierto. La doctrina, define el contrato aleatorio como aqul por el cual las partes acuerdan someter sus mutuas prestaciones, absolutas o condicionadas, en torno al resultado de algn hecho incierto en su realizacin, desenvolvimiento o fecha (Scaevola). La ventaja que las partes esperan del contrato, no es apreciable en el momento de su formacin, porque ellas hacen depender sus probabilidades de ganar o de perder del elemento lea (Mazeaud). Pothier, en concisa frase da esta nocin: "En los contratos aleatorios las

ganancias son el precio del riesgo aventurado". Algunos autores, dividen los contratos aleatorios en sencillos y dobles, segn que slo una de las partes se exponga al riesgo (seguro) o que las dos corran el riesgo de la ganancia o prdida (juego y apuesta), clasificacin que otros consideran anmala, porque en contrato no puede ser aleatorio respecto a una sola de las partes, pues las posibilidades de ganancia o prdida para una de ellas, supone para la otra probabilidades correlativas e inversas (Colin y Capitant, Planiol y Ripert). En los contratos aleatorios, la obligacin permanece no obstante circunstancias o causas que en otros contratos onerosos pueden producir rescisin, es decir, que en los estrictamente aleatorios, no se puede hablar de rescisin por causa de lesin (art. 562, 2), porque no es posible estimar el valor de las prestaciones, en el momento de constituirse u otorgarse, una vez que la eventualidad no puede ser objeto de clculos indubitados, sino, cuando ms, del de las probabilidades. La doctrina y las legislaciones agrupan entre estos contratos: el seguro, prstamo a la gruesa ventura, renta vitalica y el juego y la apuesta. No hay criterio uniforme sobre la disciplina dentro de la cual deben ser reglamentados. Algunas legislaciones dejan los dos primeros para las leyes mercantiles. Otras, como el Cgo. italiano (aunque debe advertirse que ste es civil y comercial a la vez), tratan con la renta vitalicia y el juego y apuesta, el contrato de seguro. El Cdigo, ha omitido a uno de los contratos aleatorios caractersticos en opinin de los autores y en el tratamiento de las legislaciones: el contrato de renta vitalicia, que supone el pago de pensiones de por vida y que es el considerado aleatorio, porque no estn determinados, al otorgarlo, los desplazamientos definitivos o sacrificios patrimoniales de ambas partes, siendo posible saber de momento adonde llegar el acierto, xito o fortuna de cada parte con el contrato otorgado y tan slo se sabe y prev que, en definitiva, habr ganancia para un contratante, constitutiva de otra tanta prdida o merma en el patrimonio del otro (Scaevola). En las operaciones burstiles, que la ley mercantil regula, no estn permitidos, en general, los juegos de bolsa, especulaciones llamadas tambin contratos diferenciales. El c. com. no lo establece categricamente, pero as se deduce de lo que se dispone en art. 761. Heinsheimer (Derecho Mercantil, cit. Scaevola), con referencia a

la legislacin alemana sobre el particular, observa que habida cuenta los peligros que encierra una simple especulacin sobre los valores o una circulacin de los mismos sin una finalidad econmica, las prescripciones que regulan la materia no admiten con carcter general, ni incondicionalmente, la validez de los negocios diferenciales. La prohibicin de los juegos de azar y las apuestas, tiene una antigua historia. Ya en el Cdigo de Man (sin que esto quiera decir que se le considere el primero en legislar la cuestin) se encuentran varias reglas relativas a ellos; por ej: el juego y las apuestas deben proscribirse (regla 221); son hurtos manifiestos... (regla 222); el que se da al juego y las apuestas y el que facilita los medios teniendo garito, debe ser castigado corporalmente (regla 224), etc. En Roma, segn un senado - consulto, que con cita de Paulo incluye el Digesto (Lib. 11, tt. 5, ley 2) estaba prohibido arriesgar dinero en cualquier juego, menos los del ejercicio de las armas o desarrollo, agilidad y fuerza del cuerpo, y Justiniano, redoblando las prohibiciones, declara en el Codex (Lib. 3, tt. 43, ley 1; cits. de Scaevola) ilcito jugar y presenciar juegos en edificios o lugares pblicos o privados. En el antiguo derecho espaol, la Partida 7, tt. 14, ley 6 (cit. Scaevola), se ocupa de los tafures o truanes que permiten juegos prohibidos en sus casas y se da un ordenamiento especial de las tafurerias o casas pblicas de juego de suerte y azar. Tras largo proceso legislativo, se llega a la ley 15, tt. 23 del Lib. 12 de la Novsima Recopilacin, que se seala como fuente del art. en examen, porque no le tiene en los cdigos italiano o francs. En general, se considera ilcito el juego como uno de los enemigos de la paz y sostn de las familias y de los pueblos, porque -dice Goyena, cit. por Scaevola- con el juego no se puede ser feliz sino con el infortunio de otros. Para Enneccerus (cit. Scaevola), hay contrato de juego cuando, con fines de distraccin o de ganancia, las dos partes se prometen recprocamente una prestacin bajo condiciones opuestas, y hay contratos de apuesta cuando, con el fin de robustecer una afirmacin, las partes se prometen recprocamente ciertas prestaciones para el caso de ser o no verdad aquella afirmacin. Para Scaevola, juego es la actividad propia, en disputa amistosa con la actividad

de otros con el objeto de celebrar o pagar el xito del triunfador. Apuesta, compromiso de pagar una cantidad por el resultado de las actividades ajenas que se han enfrentado. Sin embargo, se anota que en la prctica, muchas veces en algunos juegos la actividad propia, es ms nominal que efectiva y es empleada muchas veces, ms frecuentemente en la llamada apuesta. Es envite -aade Scaevola- el lance que en algunos juegos de naipes se hace ms o menos accidental o pasajeramente para alcanzar la jugada prevista o cuando a cartas tapadas se quiere ver si las superan en valor los naipes que los otros jugadores tienen en la mano o buscndolas en la baceta (banca). Como es exclusivamente azar por su naturaleza, hace ilcito el juego. En el juego y la apuesta, las partes se prometen recprocamente, bajo condicin anloga, alguna suma o cosa determinada, a la que tendr derecho slo el ganador, que resulta acreedor del perdedor (Planiol Y Ripert). Para Scaevola, el juego y la apuesta son contratos en los que las partes arriesgan y someten una cantidad al resultado aleatorio de una actividad propia o ajena, enfrentada, en forma de disputa concertada o amistosa, con otra actividad anloga. Prohibir en absoluta el juego, no siempre rinde resultados prcticos, porque responden a ciertas necesidades vitales, en cuanto representa distraccin transitoria, recreo y descanso del espritu. Hay imposibilidad prctica de evitar el juego como vicio, es decir la imposibilidad de proscribir el vicio del juego. La regla del art., empieza distinguiendo los juegos ilcitos o prohibidos: juego de suerte, envite o azar, dando por supuesto que medie dinero u otro inters, de los lcitos o no prohibidos, de los cuales slo da una nocin general como los que se caracterizan por contribuir a la destreza y ejercicio fsico o mental. Las palabras suerte o zar, de la regla prohibitiva no tienen un carcter absoluto; pues, el elemento lea tambin se da en los juegos permitidos o lcitos. Art. 910.- (Falta de accin; prescripcin). I. La ley no concede accin para el pago de una deuda que resulta de juego prohibido. II. Los jueces pueden rechazar en los juegos permitidos la demanda de suma que les parezca excesiva. La accin prescribe en treinta aos.

Fte: Cgo. it. 1933, 1) - 1934, 2) - Cgo. francs 1965 - 1966 Precd: c.c. abrg. 1325 Conc: c.c. 562, 2) - 909 - 911 Se hace notar tocante a los juegos ilcitos, que la ley admite y respeta los hechos consumados, cuando de un lado, niega respecto de ellos accin para reclamar el pago de deudas resultantes de juegos prohibidos (art. 910, 1), de otro lado, no autoriza al que las pag voluntariamente repetir lo pagado (art. 911), salvo que el ganador hubiera incurrido en dolo o que el perdedor sea un incapaz. Que esta segunda disposicin citada, se refiere a todos los juegos (prohibidos y no prohibidos), resulta de su propio texto y de la regla general de la interpretacin: "ubi lex non distinguit, nec nos distinguire debemus". La regla del prrafo II del art., tiene notoria importancia, al atribuir a los jueces la facultad de rechazar las demandas por pago de ganancias, en los juegos permitidos, cuando las cantidades cruzadas en ellos sean excesivas. Ha de entenderse que el criterio del juez, deber considerar qu elemento parece predominar en el caso: el del entretenimiento o el del lucro, de manera que si por la cuanta aparece el lucro predominando notoriamente sobre el pasatiempo, la regla debe ser aplicada. Laurent, al comentar el c.c. francs (cit. Scaevola), como Giorgi al referirse al derecho italiano, entienden que la demanda debe ser rechazada a limine, cuando el juego sea notoriamente ilcito, porque se trata de una cuestin de orden pblico. Jurisprudencia 1.- "Los jueces no deben admitir juramento en los casos en que se opone la excepcin de juego prohibido, conforme al art. 1325 (910) del c.c.". (G.J. N 182, p. 911). 2.- V. los casos Nos. 22 y 25 del art. 489. Art. 911.- (Prohibicin de repetir). El que ha perdido, en ningn caso puede repetir lo que ha pagado voluntariamente, a menos que haya habido dolo por parte de quien gan, o s el que perdi es incapaz.

Fte: Cgo. it. 1933, 2) - Cgo. francs 1967 Precd: c.c. abrg. 1326 Conc: c.c. 910 - 964 Comprendido en la anot. al art. anterior. Art. 912.- (Apuestas prohibidas). Son prohibidas las apuestas que tienen analoga con los juegos no permitidos y se los aplicar lo dispuesto en los tres artculos precedentes. Fte: Cgo. espaol 1799 Conc: c.c. 909 y s. El art. implica que en las apuestas, como en los juegos prohibidos, no hay accin para reclamar lo no pagado, o para repetir lo pagado, salvo el caso de dolo o de incapaces. Se funda el precepto en la semejanza que la ley atribuye a las puestas con los juegos ilcitos, aunque en la realidad no es tan exacta. Portalis, en la exposicin de motivos leda a los legisladores (cit. Aguilera y Velasco), sostiene: la apuesta participa de todos los vicios del juego, y por esto la ley la somete a las mismas reglas. Art. 913.- (Contratos relativos a deudas de juego o apuestas). I. Se aplican tambin las reglas precedentes a todo contrato o documento que encubran o implique reconocimiento, innovacin o garanta para deudas de juego o apuestas; pero la nulidad resultante no puede ser opuesta al tercero de buena fe, salvndose la accin de reembolso ante quien corresponda. II. Tampoco se puede exigir el pago de los que se presta para jugar o apostar, en el acto de jugar o apostar. III. Las deudas de juego o apuestas no pueden ser compensadas. Conc: c.c. 369, 5) - 489 - 909 y s. El artculo previene contra la posibilidad de contratos o documentos con los cuales se pretendiera burlar las disposiciones de las reglas anteriores.

Sobre el pargrafo II del art., cabe sealar la justificada observacin que propone Laurent (cit. Scaevola), para quien, si el que presta el dinero al jugador es un extrao al juego, aqul puede reclamar su pago porque la accin nace de un contrato ordinario de prstamo, sin que el empleo que del dinero haga quien lo recibi pueda ser opuesto al actor o demandante, a menos que haya prestado el dinero para el juego. Pero, en el caso de que el prestador del dinero sea uno de los jugadores interesados en el juego, adelantndoselo para que pueda continuar jugando, el prstamo tiene entonces la misma causa que el juego, esto es, una causa ilcita. Art. 914.- (Sorteo para dirimir). El sorteo para dirimir cuestiones o dividir cosas comunes o para casos semejantes, pero no en juego ni apuesta, se considera como transaccin o como divisin segn lo que corresponda. Conc: p.c. 673 c.c. 945 - 1248 El sorteo para dirimir, a que se refiere el art., es lo que los autores llaman decisin por suerte, que muchos autorizados tratadistas la incluyen entre los contratos aleatorios. Llmase as -dice Castn (cit. por Scaevola)- al contrato por el que dos o ms personas, convienen en que se resuelva por la suerte un asunto en que estn interesados: por ejemplo, cuando en la divisin de bienes comunes o sucesorios, sortean los lotes de bienes, que hayan de corresponderles por no haber logrado completo acuerdo. Otros autores, niegan a este contrato carcter aleatorio, porque falta el factor de indeterminacin de ganancias o prdidas y falta del riesgo caracterstico de los contratos aleatorios; pues, en la decisin por suerte, lo predominante es lo conmutativo, la equivalencia (Scaevola). La decisin por suerte, slo es una forma supletoria del acuerdo, sin constituir per se, una figura perfecta de contrato aleatorio. Art. 915.- (Loteras, rifas y sorteos). I. Las loteras son permitidas slo cuando estn autorizadas por la ley.

II. Las rifas y sorteos se sujetan a las disposiciones administrativas pertinentes. Fte: Cgo. it. 1935 Precd: Leyes de 8 de Oct. de 1913 y 23 de Abril de 1928. Conc: c.c. 909 Las loteras y rifas, destinadas como estn a fines de beneficencia, que suponen una utilidad pblica, estn autorizadas por las leyes especiales de 8 de Octubre de 1913 y 23 de Abril de 1928, que las rigen y, a las cuales, en su caso, ha de sujetarse la interpretacin de sus reglas.

CAPTULO XII DE LA FIANZA SECCION I DISPOSICIONES GENERALES Art. 916.- (Nocin). I. La fianza es el contrato en el cual una persona se compromete a responder por las obligaciones de otra. II. La fianza es vlida aun cuando el deudor no tenga conocimiento de ella. Fte: Cgo. it. 1936 Precd: c.c. abrg. 1358 - 1362, 1) Conc: c. com. 903 - 904 - 917 - 1447 y s. c.c. 361 - 519 - 638, I) - 919 - 921 Varias son las maneras de garantizar el cumplimiento de una obligacin o de un contrato. Mediante clusula penal, como la pena convencional (art. 532), o las arras (art. 537), o mediante cauciones, como la hipoteca (art. 1360), prenda (art. 1398), la anticresis (art. 1429), la fianza que es la institucin de que se ocupa el captulo presente. La fianza, es un contrato consensual, unilateral y accesorio, con el cual una persona se obliga a cumplir determinada obligacin ajena, cuando el deudor o persona garantizada no la satisface en el tiempo y condiciones estipulados (Scaevola). Es un contrato que implica una obligacin adicional -segn Pothier- que deja subsistente la del deudor. Es consensual, porque la ley no seala solemnidad particular, aunque siempre ha de tenerse en cuenta los requisitos exigidos para su prueba, por la regla general del art. 1328, I), adems de que el pargrafo III del art. 922, exige que sea expresa, lo que slo puede acreditarse mediante documento escrito. Es unilateral, en la relacin de fiador a acreedor, porque ste obtiene los derechos consiguientes a la fianza, sin quedar, generalmente, obligado a nada. Es accesorio (su carcter esencial), porque sigue las vicisitudes fundamentales de la obligacin principal: si sta es nula, tambin lo

es la fianza; si la obligacin se reduce, la fianza tambin. Conocida desde los primitivos tiempos de Roma: sponsio, fideipromissio y fidejussio, qued en tiempos de Justiniano consagrada en su tercera forma: fiducia, para responder a la desconfianza en el deudor. De esta palabra latina fiducia, fides: confianza, deriv la voz castellana fianza. De ah que las partidas (5 tt. 11, ley 1) dicen: fiador tanto quier decir como ome que da su fe, e promete a otro de dar, o de fazer alguna cosa... ca es por ende ms seguro de aquello que han de dar, o fazer, porque fincan amos a dos obligados. As, como la fianza reposa sobre la confianza en quien la presta, responde tambin, se dice frecuentemente, a la desconfianza que se tiene de la solvencia del deudor. Se usa algunas veces la frase fianza real, para referirse a la hipoteca o a la prenda, en una significacin muy amplia de la palabra fianza y al margen del rigor cientfico, porque la fianza, en el texto de la regla legal (art. 916), tiene una nocin estrictamente personal. Es un contrato de obligacin: se obliga (compromete dice el Cdigo, que es igual, para eludir el pleonasmo de se obliga por las obligaciones), el fiador y la relacin jurdica liga la persona del fiador con la del acreedor, aun en al caso de que el deudor principal lo ignorara. Como la fianza implica la posibilidad de pagar, es indudable que se exija al fiador la capacidad legal para contratar y disponer (art. 917), conforme a la regla general del art. 483. Jurisprudencia 1.- "Segn el art. 1358 (916) y s., la fianza tiene por objeto garantir el cumplimiento de las obligaciones contradas por un tercero, porque sera un contrasentido estimar como legal la fianza personal que el mismo obligado otorga para garantir su obligacin". (G.J. N 289, p. 1985). 2.- "La definicin de fiador dada por este art. (916) est explicada en cuanto a los alcances de la fianza simple, por el art. 1369 (925) del c.c.". (G.J. N 757, p. 12). 3.- V. el caso N 6 del art. 433. Art. 917.- (Capacidad para ser fiador). Slo pueden ser fiadores las personas

que tengan capacidad para disponer de sus bienes. Fte: Cgo. francs 2018 - Cgo. it. 1943 Precd: c.c. abrg. 1366 Conc: c.p. 85 c.c. 483 - 590 - 923 Comprendido en la anot. al art. anterior. Art. 918.- (Validez de la fianza). I. La fianza no tiene eficacia sino cuando la obligacin principal es legtima y vlida. II. Sin embargo la fianza es vlida cuando se la presta para garantizar la obligacin asumida por un incapaz. Fte: Cgo. it. 1939 Precd: c.c. abrg. 1359 Conc: c.c. 546 - 547 - 929 - 933 El precepto del inc. I), responde al carcter esencial del contrato de fianza, el de ser accesorio, por cuya virtud debe seguir, como la sombra al cuerpo, a la obligacin principal en todas las modalidades con que sta puede ser constituda. Interesa descifrar la regla del prrafo II de este art. No se sabe si el precepto incluye a todos los incapaces: menores e interdictos. Responder afirmativamente no parece lo indicado. Ha de presumirse que se pens en favorecer a algunos incapaces, (supngase menores emancipados), para facilitarles la posibilidad de algunas contrataciones. Lo contrario, sera crear una situacin rrita para el fiador, lo que resulta claramente del examen de las consecuencias, que producir para el fiador la obligacin constituda por el incapaz, cuando llegara a serle reclamada al fiador mismo. La primera y general es que el fiador tenga que pagar la obligacin; la segunda, es que podr repetir el pago del incapaz, en tanto pruebe que ste se ha beneficiado de ello, segn lo previsto por el art. 299, sobre la validez del pago hecho a un incapaz. Resulta as, confirmada la idea de que ste, es un contrato de las menores simpatas por el peligro y las precipitaciones que entraa, ya que se hace realidad lo que con algn fundamento suele decirse: afianza y pagars. No debe dejar de observarse adems, que el fiador, no podr oponer la incapacidad de su afianzado al acreedor, porque esa es una excepcin personal del principal obligado (art. 929). El Cgo. abrg. (art. 1359), como su

modelo francs (art. 2012), limitaba esta regla expresamente slo en relacin a los menores. La nica consecuencia clara de la regla del inc. II), es que el fiador que paga al acreedor, carece de toda accin contra el incapaz. La excepcin del pargrafo en examen, se justifica, segn Messineo, habida cuenta que la fianza est dirigida, precisamente, a convalidar la obligacin no vlida por incapacidad de obrar del obligado principal, a sola condicin de que el fiador tenga conocimiento de esa incapacidad, conocimiento que, desde luego, deja advertido al fiador de las consecuencias que puede acarrear su afianzamiento, cual se ha visto en las observaciones propuestas anteriormente. Jurisprudencia 1.- "El documento no trae aparejada ejecucin, por no estar reconocido por el deudor principal. La fianza de... aunque autenticada en juicio contradictorio, es obligacin accesoria dependiente de la principal. Si sta no puede exigirse por no estar legalizada, tampoco puede exigirse aqulla". (G.J. N 422, p. 539). 2.- "Slo es vlida cuando la obligacin es legtima y vlida y no puede exceder de lo que el deudor y menos estipularse en condiciones ms onerosas que las de la obligacin principal, segn las reglas de los arts. 1359 y 1360 (918 y 920) del c.c.". (G.J. N 1317, p. 67). Art. 919.- (Clases de fianza). I. La fianza puede ser convencional, legal o judicial. II. La fianza tambin puede ser gratuita u onerosa. Fte: Cgo. espaol 1823, 1) Conc: c.c. 916 - 943 El art. no tiene equivalente en el Cgo. modelo, pero s, le tiene en el art. 1823, I) del Cgo. espaol, razn que abona consignarle como fuente de aqul. La fianza convencional o voluntaria, nace del concierto de partes, es la ms usual. La legal, se constituye por previsin de la ley, que la exige como condicin o

requisito para el desempeo de ciertas funciones, por ejemplo, al usufructuario (art. 233), al tutor (art. 302 c.f.), al heredero condicional (art. 1165); al heredero con beneficio de inventado en el caso del art. 1039, al albacea (art. 1228), etc.; adems de los diversos casos previstos en el Derecho administrativo, el Derecho de comercio y otros regmenes especiales. La judicial, es la que decretan los jueces dentro de los procedimientos. Constituye en realidad, una especie de fianza legal, pero con la particularidad de prestarse para fines del procedimiento, en cualquiera de los casos en que las leyes procedimentales la exijan; por ejemplo, la fianza de resultas (arts. 550 y s. del p.c.); la fianza entre coherederos, para las resultas del proceso ordinario (art. 647 del p.c.); la fianza de libertad provisional (art. 208 del p.p.) o la de la haz (art. 214 del p.p.). Tambin la fianza de costas, regulada por la ley de 6 de Noviembre de 1890, que alguna jurisprudencia reciente considera, equvocamente, abolida, no obstante lo dispuesto por el art. 173 del p.c., que mantiene el instituto, y por el prrafo II del art. 923 que seala, precisamente, las condiciones que ha de exigirse al fiador de costas. El prrafo II, del artculo en examen, se refiere a la fianza constituda a ttulo gratuito y a la constituida a ttulo oneroso. La primera es pura beneficencia en la cual el fiador no cobra cosa alguna por prestarla, cual ocurre en la generalidad de los casos. En la discusin legislativa del c.c. francs (cit. Aguilera y Velasco), a este propsito se destac que la simple fianza (la gratuita) es, por regla general, un acto de generosidad, por el cual un buen amigo, un pariente u otra persona ligada con el deudor, le auxilian para obtener los aplazamientos que requiere para cumplir los compromisos ya contrados o le faciliten el medio de realizar una negociacin ventajosa con un tercero que no conoce bien la responsabilidad y solvencia de aquel con quien contrata y, por eso, la fianza, agrega el comentario citado, no es menos til al acreedor que al deudor, al facilitar las operaciones del uno y garantizar las del otro. En la onerosa, se concierta una prestacin en favor del fiador por comprometerse a otorgarla. La fianza comercial, por regla, es de ordinario onerosa, particularmente cuando es un acto de empresa, que indudablemente no puede prestar ese servicio gratuitamente (c. com. arts. 903, 918 y 1447). Corresponde completar estas anotaciones, con una somera referencia a otra clase de fianza, adems de las sealadas en el art. 919, que aparecen en los textos (particularmente en el Diccionario razonado de Legislacin y Jurisprudencia de

Escriche), aunque algunas clases han desaparecido u otras se han transformado, ya que no hay otro lugar ms apropiado que ste para tal referencia. Ntese, adems, que estas formas de fianza, pueden ser objeto de contrato, as estuvieran en desuso, por aplicacin de la regla del art. 454 que, autoriza a los contratantes celebrar contratos diferentes de los comprendidos en el Cdigo, dentro de los lmites impuestos por la ley, en ejercicio del principio de la libertad contractual que proclama. Esas formas no includas en el art. 919, son: Fianza de indemnidad, que obliga a pagar la deuda de otro, slo despus que el acreedor procede directamente contra los bienes del deudor y en cuanto resulten insuficientes para cubrir su crdito. Es el fidejussor indemnitatis de los romanos. Fianza de mancomunidad, que equivala a la actual de cofiadores (arts. 930 y 931) en sus dos subdivisiones, que tambin subsisten, de fianza simple o a prorrata y fianza solidaria. Fianza de la Haz, por la cual el fiador se obliga a uno de esto compromisos: estar a derecho; estar a las resultas de un juicio, y estar a crcel segura. Por la primera, estar a derecho, el fiador se comprometa bajo cierta pena pecuniaria, a presentar al demandado en juicio civil o al reo en juicio criminal; por la segunda, estar a las resultas del juicio (la judicatum solvi de los romanos), por la que el fiador responde, tambin pecuniariamente, en defecto del afianzado, la responsabilidad civil, incluso daos y perjuicios, resultantes de las respectivas sentencias. Esta fortuna de fianza de la haz, est expresamente reconocida y reglada en el Procedimiento Penal (arts. 214, 215 y 216); la ltima o fianza de crcel segura, obligaba al fiador, bajo pena pecuniaria comn, a presentar a su caucionado, acusado en juicio criminal, a la crcel, cuando la autoridad competente lo acordase. Mediante esta fianza el acusado estaba en libertad provisional. Fianza de arraigo, presentada por el demandado en un litigio, para responder a las resultas, en cantidad equivalente a la demandada; mediante muebles o inmuebles o persona solvente. Fianza depositaria, por la cual una persona se constituye de depositaria de sus propios bienes, puestos a disposicin del juez, para cubrir con ellos alguna

responsabilidad. Es el afianzamiento por s mismo, que regula el art. 217 del Procedimiento Penal. Fianza de seguridad de vida, la que en algunos casos imponen las autoridades a algunas personas en garanta de la seguridad de quienes se viesen amenazados o acechados de muerte por ellas. Es la caucin de non offendendo o de los fiadores de salvo, del antiguo Derecho espaol, que tiene an su vigencia en las garantas policiarias, de abstenerse de cometer ofensa de palabra o de obra, que se otorgan mediante acta policiaria. La fianza subsidiaria, que es al subfianza actual (art. 921). Jurisprudencia 1.- "Constitudo A, fiador del haz de B por el trmino de diez das, (est) obligado despus de transcurridos ellos, a presentar a su fiado a disposicin del juez para la ejecucin del mandamiento de apremio". (G.J. N 665, p. 17). 2.- "La fianza de resultas impuestas al ejecutante por el art. 449 (550) del p.c. es personal. Por consiguiente al exigirse garanta real, rechazndose, por tal motivo, la presentada por la persona de..., se infringen los mencionados arts.". (G.J. N 749, p. 3). Art. 920.- (Lmites de la fianza). I. La fianza no puede exceder a lo debido por el deudor, ni contraerse en condiciones ms onerosas. II. Puede constituirse por slo una parte de la deuda y en forma menos gravosa. III. La fianza que excede a la deuda, o que se otorga en condiciones ms onerosas, no es nula, pero se reducir a los lmites de la obligacin principal. Fte: Cgo. it. 1941 (para I y II) - Cgo. francs 2013, 3 (para III) Precd: c.c. abrg. 1360 - 1361 Conc: c. com. 907 c.c. 534 - 922 Las bases de la regla se contiene el art. estn perfectamente expresadas en las Institutas de Justiniano, cuyo prrafo 5, del tt. 21, Lib. 3 (cit. Scaevola), dice: los

fideyusores no pueden obligarse de manera que deban ms que aquel por quien se obligan, pues su obligacin es accesoria de la accin principal y lo accesorio no puede contener ms que lo principal. Por el contrario puede obligarse de manera que deba menos..., v. gr. si el deudor principal debe 1.000.- $b., el fiador puede obligarse por 500.- $b. De igual modo, si el deudor asumi su obligacin sin condicin, el fiador puede asumir la suya bajo condicin, pero no al revs. No slo en la cantidad, sino tambin en el tiempo, se considera lo ms o lo menos: dar una cosa en el acto es ms, darla despus de cierto tiempo es menos. El art. en examen se concreta a sealar, que el fiador no puede obligarse a ms, en la cantidad ni en lo oneroso de las condiciones. La explicacin la da Snchez Roman (cit. de Scaevola), recordando que los autores distinguen dos formas de obligarse al fiador en ms, que el deudor: una intensive y otra extensive. En la primera, coincide la fianza con el tanto de la obligacin: se debe 1.000.- $b. y se afianza por 1.000.- $b. En la segunda, la agravacin supone cuatro modalidades: in re, in loco, in tempore o in causa. En la agravacin in re, el fiador se obliga a cosa mayor; in loco, si ha de cumplirse en lugar distinto, v. gr., en el domicilio del acreedor, produciendo una novacin; in tempore, cuando el fiador se obliga por mayor tiempo que el deudor; y en la in causa, cuando el fiador se obliga por un contrato y el deudor por otro, sin relacin alguna entre ambas. Todas estas fianzas contenidas extensive, son ilcitas, porque infringen la regla del art. 920. La sancin est prevista en la misma regla: el exceso no anula la fianza, solamente la reduce a los lmites de la obligacin principal. Jurisprudencia 1.- "Siendo la fianza indefinida, han debido ser condenados los fiadores al pago de costas y multa en cumplimiento de este art. 1364 (en cierto modo = al 920)". (G.J. N 246, p. 1421). 2.- "El fiador al aceptar para s las obligaciones impuestas al deudor principal, no obstante haber fijado una suma determinada sobre la cual prestaba la garanta, se reat al pago de los intereses desde el momento que consinti someterse a todas las estipulaciones que incumban al deudor principal".

(G.J. N 1585, p. 72). 3.- Vase el caso N 2 del art. 918, y 2 del art. 941. Art. 921.- (Fiador del fiador). Se puede afianzar no solamente al deudor principal sino tambin a su fiador. Fte: Cgo. it. 1940 Precd: c.c. abrg. 1362, 2) Conc: c.c. 916 - 925 Puede darse fianza por un fiador en lugar de darla por el deudor principal. Es la fianza de segundo grado (Messineo). Cabe, segn la regla del art., no slo el fiador del fiador, o sea un subfiador, sino que ste, a su vez, puede tener otro fiador y as sucesivamente. Art. 922.- (Fianza segn el objeto de la prestacin. Carcter expreso). I. La fianza no puede tener por objeto una prestacin diferente de la obligacin principal sobre la que recae. II. Sin embargo, cuando se afianza una obligacin de hacer o la entrega de un cuerpo cierto y determinado, el fiador slo estar obligado a resarcir el dao que por incumplimiento de la obligacin se deba al acreedor. III. La fianza debe ser expresa y no se presume. Fte: Cgo. it. 1937 (para III) - Cgo. argentino 1991 - 1992 (para I y II) Precd: c.c. abrg. 1363, 1) Conc: c. com. 902 - 908 - c.c. 920 - 1328, I) El supuesto del pargrafo I, est comprendido en la agravacin extensive in causa explicada en la anot. al art. anterior. La disposicin del pargrafo II, supone una aplicacin de las reglas generales que transforman en resarcimiento de daos el incumplimiento de las obligaciones de hacer y de no hacer. Puede considerarse, en realidad, que las reglas de estos dos pargrafos duplican

las del art. 920 ya examinado, en parte y, en otra, las de las disposiciones relativas al cumplimiento y a las consecuencias del incumplimiento de las obligaciones. La duplicacin obedece, sin duda, al hecho de que la consulta de diversas legislaciones -plausible por lo dems para una buena informacin bsica previa a la formulacin de las soluciones que se adoptan al legislar- se ha empleado, en algunos casos como ste, para introducir soluciones repetidas y reiterativas. En efecto, mientras las reglas del art. 920, estn conformadas a las del Cgo. italiano, modelo general del Cdigo, y a las del Cgo. francs a travs del c.c. abrg., varias de cuyas disposiciones se conservan con formulacin semejante en las del c.c. vigente, las de los pargrafos I y II del art. en examen, estn tomadas de los arts. 1991 y 1992 del c.c. argentino, con la advertencia de que ste no contiene otras reglas sobre el particular como las del art. 920, ni los Cgos. italiano y francs contienen reglas como las del Cgo. argentino, porque, en rigor, ambas formas de solucin, con diferencia de forma en la formulacin, tienen la misma finalidad y se ocupan de la misma cuestin. La norma del prrafo III, exige que la fianza se constituya expresamente, esto es, que sea resultado del consentimiento expreso del que se obliga a afianzar. No se trata de que la fianza tcita sea desechada -dice Laurent (cit. de Scaevola)- en virtud del principio ms o menos general, de que las obligaciones no se presumen, sino que se desecha inclusive toda fianza que no aparezca cumplidamente declarada, que es donde radica la verdadera excepcin con referencia a otras obligaciones o contratos. Esto no supone el uso sacramental de la palabra fianza en el contrato. Puede resultar claramente del contexto, sin dejar por eso de ser expresa; por ejemplo, si el contrato dice que Pedro pagar a Luis, la deuda de Juan si ste no paga. Por este art. (III) y su interpretacin combinada con la del art. 1328, I), el carcter expreso de la fianza importa que ha de probarse por escrito, nica forma posible para sealar esa calidad. Jurisprudencia 1.- "Para calificar la repetida obligacin de fianza prestada, ella deba ser expresa y no presumirse, como lo prescribe el art. 1363 (922, III)". (G.J. N 768, p. 24). 2.- "La carta en la cual se funda la ejecucin no est dirigida a la ejecutante,

sino a otro individuo particular y jurdicamente distinto de aqulla, ni constituye ms que promesa de fianza, independientemente de la aceptacin de aqulla, sin que conste dicha aceptacin en la forma determinada por este art. 1363 (922, III)". (G.J. N 791, p. 42). Art. 923.- (Requisitos para ser fiador). I. El deudor obligado a dar una fianza debe presentar como fiador a una persona que tenga capacidad de disposicin, su domicilio en la jurisdiccin del juzgado donde debe darse y bienes suficientes para responder a la obligacin. II. La solvencia del fiador de costas se estimar slo segn sus condiciones rentsticas y el monto a que prudencialmente puedan ascender las costas. Fte: Cgo. it. 1943, I) (para I) - Cgo. francs 2018 - 2019 (para II) Precd: c.c. abrg. 1366 - 1367 Conc: c.p. 85 - c. com. 918 - p.c. 10, 2) - 173 c.c. 917 - 927 - 943 - 1335 El art. determina los requisitos que debe reunir el fiador: capacidad de disponer, condicin indispensable para que pueda manifestar vlidamente su consentimiento. Tngase en cuenta que el fiador ha de responder con su patrimonio presente y futuro, cuando llegue el momento -si llegare- de proceder contra la fianza, esto es, contra el fiador. Sern sus bienes los que respondan por la deuda del deudor. Ello implica libertad de disposicin y esa libertad presupone la capacidad legal para hacerlo. El domicilio del fiador, debe corresponder al de la jurisdiccin del tribunal competente para conocer de la obligacin principal en caso de ejecucin forzosa, (no en la jurisdiccin del juzgado donde deba darse, como expresa tan ambigua y defectuosamente el inc. I). Como obligacin accesoria, debe cumplirse donde deba ser cumplida la obligacin principal, que ser el fijado en el contrato principal y en defecto de sealamiento, el domicilio del deudor, segn dispone el caso 2) del art. 10 del p.c. Los bienes suficientes de que trata el precepto en examen, como otro requisito que debe calificar al fiador, pueden ser muebles o inmuebles, ya que, a diferencia de algunas legislaciones que mantienen un criterio predominante de que fuesen inmuebles, dicho precepto no hace diferencia ni especificacin alguna. Se considera suficiente la solvencia general del fiador y su honorabilidad, ms que tal o cual clase de fortuna.

Sobre el pargrafo II, v. en la anot. al art. 919 lo pertinente. Jurisprudencia 1.- "La solvencia de un fiador se acredita por la constancia de las rentas que tiene, a cuyo fin cabe demostrar que es propietario de bienes suficientes para garantizar, aproximadamente, las costas que pueden emerger de las resultas del proceso". (G.J. N 1587, p. 4). 2.- "Para calificar la fianza de costas a que se refiere la L. de 6 de Nov. de 1890 (p.c. art. 173), tiene aplicacin el art. 1367 (923, II) del c.c., siendo suficiente que la solvencia del fiador sea determinada de acuerdo a los ingresos econmicos regulares de ste, sin que sea indispensable que sea propietario de bienes inmuebles". (G.J. N 1590, p. 4). Art. 924.- (Fiador que cae en insolvencia). I. Si el fiador, aceptado por el acreedor voluntaria o judicialmente, ha cado despus en insolvencia, el deudor debe dar otro en su lugar. II. Se excepta el caso en que el fiador cado en insolvencia fue elegido a propuesta del acreedor. Fte: Cgo. it. 1943, 2) - Cgo. francs 2020 Precd: c.c. abrg. 1368 Conc: c.c. 1339 La confianza prestada al fiador, descansa en la solvencia econmica que tuviere, que constituye uno de los elementos esenciales. Si esa solvencia desaparece, queda slo en pie la del deudor, que inicialmente se estim insuficiente; en consecuencia, la regla del art. obliga al deudor a constituir otro fiador, naturalmente, ha de entenderse, que previamente alegada y acreditada la insolvencia por el acreedor, a menos que sta ya fuese notoria como podra ocurrir en los casos de concurso o quiebra declarados. Esta regla relativa a la sustitucin del fiador tachado de insolvente, tiene en su

prrafo II, la lgica excepcin de que si el fiador fue propuesto o determinado por el propio acreedor, ste no podr exigir sustitucin alguna. Si el deudor no pudiera sustituir fiador, no queda al acreedor otros recurso que el que le faculta el art. 315, en cuanto al vencimiento inmediato de las obligaciones a plazo, cuando desaparecen las garantas comprometidas y no sean inmediatamente repuestas.

SECCION II DEL EFECTO DE LA FIANZA ENTRE EL ACREEDOR Y EL DEUDOR Art. 925.- (Beneficio de excusin. Excepciones). I. El fiador no est obligado para con el acreedor sino a pagarle en defecto del deudor, debiendo hacerse previa excusin en los bienes de ste. II. Sin embargo la excusin no tiene lugar cuando: 1) 2) 3) 4) 5) 6) 7) El fiador renuncia expresamente a este beneficio. El fiador se obliga solidariamente con el deudor. El deudor se hace insolvente o se abre concurso contra l. La obligacin afianzada es emergente de deberes morales o sociales. La fianza es judicial. La deuda es a la hacienda pblica. El deudor no puede ser demandado dentro de la Repblica. III. En la fianza judicial el subfiador no puede pedir la excusin de los bienes del deudor ni del fiador. Fte: Cgo. francs 2021 (para I) - Cgo. espaol 1831 (para II, casos 1, 2, 3 y 7) - Cgo. argentino 2013 (para II, casos 4, y y 6) Precd: c.c. abrg. 1369 Conc: c. com. 683 - 906 - p.c. 508 c.c. 433 - 519 - 784 - 921 - 926 - 927 - 943 - 964 - 1438 La seccin ha sido titulada como relativa a los efectos de la fianza entre el acreedor y el deudor (conforme aparece, tambin, en la versin original del Cdigo). El lapsus es de la comisin codificadora. Es ttulo correcto, por la materia que contiene la seccin, como porque as parece en su modelo el Cgo. italiano (arts. 1944 y s.). Dei repporti tra creditore e fideiussore: de las relaciones entre el acreedor y el fiador. La seccin regula los supuestos de la fianza en trmite de ejecucin o cumplimiento de los deberes del fiador. La ley, que autoriza al acreedor para reclamar directamente del fiador el pago de la obligacin que ste afianz, autoriza asimismo al fiador para oponer una excepcin, llamada de antiguo beneficio de excusin u orden, que es una de las consecuencias naturales del carcter de contrato subsidiario que

tiene, en principio, la fianza. Las excepciones a la excepcin de excusin (art. 925), esto es, los casos en que no puede prosperar la excusin, son claramente justificadas. La renuncia expresa del fiador, es procedente y se conforma al principio general del derecho comn, de que son renunciables los derechos mientras la renuncia no afecte algn inters de orden pblico o el derecho de un tercero. En la solidaridad, el fiador frecuentemente se constituye en codeudor solidario y al haberse comprometido en ese carcter, est obligado a responder directa y plenamente a la demanda del acreedor. Aqu, desaparece la nota tpica de obligacin subsidiaria de la fianza, porque la palabra solidaridad viene aplicada para mayor claridad de la estipulacin, pero con impropiedad jurdica, por cuanto en la fianza se reduce lisa y llanamente a renunciar al derecho de excusin, propio de la fianza en trminos generales (Scaevola). En la realidad, no se trata de deuda solidaria, sino, para significar con propiedad el caso, se trata de responsabilidad solidaria (Giorgi y Enneccerus, cit. por Scaevola). Para Manresa (cit. de Id.), el caso no tiene mayor importancia, los trminos slo cambian el carcter de la fianza que de subsidiaria pasa a ser solidaria, convirtindose por ello, el fiador, en un verdadero deudor principal. La insolvencia (concurso o quiebra del deudor), pregona por s misma una situacin de insuficiencia de bienes tal en el deudor, que el fiador no podra sealar los bienes del deudor (art. 927) para hacer prosperar su excepcin. Las obligaciones emergentes de deberes morales o sociales, son las que en el rgimen abrogado se conocan como obligaciones naturales (no exigibles civilmente) y a las que se refiere el art. 964. Por lo preceptuado en el caso 4) del art. quien afianza tales obligaciones, carece de derecho para oponer la excusin. Los casos 5) y 6), se comprenden por s mismos. La excepcin 7): cuando el deudor no puede ser demandado judicialmente dentro de la Repblica, propende, indudablemente, a ahorrarle gastos y dilaciones injustificables

al acreedor, cuando existe un fiador llamado, cuando menos, a facilitar su accin. Algunos autores juzgan que la consecuencia de este precepto no debe sostenerse con un criterio rotundo y estiman que el fiador podra ser beneficiado con un plazo prudencial para presentar al demandado y evitar, si pudiere, el verse demandado directamente por la deuda principal (Manresa, cit. de Scaevola). Jurisprudencia 1.- "El deudor slo paga en defecto del deudor previa excusin de los bienes de ste, a menos que haya renunciado dicho beneficio o se haya obligado solidariamente con el deudor, en cuyo caso es lcito perseguirle de plano e inmediatamente" (G.J. N 460, p. 876.). 2.- "La sentencia dictada en proceso entre acreedor y deudor principal sobre el crdito, no tiene autoridad de cosa juzgada contra el fiador y, en la especie al embargrseles la propiedad a los fiadores sin segurseles el respectivo proceso de ejecucin, se ha infringido los arts. 795 y 799 (437 y 438) del c.c." (G.J. N 1316, p. 62). 3.- "En conformidad a los arts. 1369 y 1373 (925 y 930) del c.c., corresponde a los demandados la responsabilidad de pagar en su calidad de fiadores, toda la obligacin afianzada, quedando salvados sus derechos respecto de la deudora principal, con arreglo al art. 1375 (933) del mismo cdigo". (G.J. N 1585, p. 26). 4.- "Ordenada en la sentencia, de cuya ejecucin se trata, que el fiador pague la deuda contrada por el fiado, la peticin de aqul en sentido de que con carcter previo se embargue y remate los bienes del deudor principal, importa pretender la excusin a que se refiere el art. 1369 (925) del c.c., que es inadmisible porque ello importara modificar un fallo judicial y atentar contra la autoridad de la cosa juzgada". (G.J. N 1602, p. 133). 5.- V. el caso N 6 del art. 433. Art. 926.- (Forma de oponer el beneficio de excusin). I. Si el fiador quiere

acogerse al beneficio de excusin, debe oponerla como excepcin previa. II. Sin embargo, el fiador puede oponer la excusin en cualquier estado del proceso de justicia que el deudor, antes insolvente, ha mejorado de situacin econmica. Fte: Cgo. francs 2022 Precd: c.c. abrg. 1370 Conc: p.c. 336 - 337 - 508 c.c. 925 La excepcin, consiste en que el acreedor reclamante acte con carcter previo, sobre los bienes del deudor, a fin de cobrar con su precio la obligacin pendiente, sin perjuicio de responder el fiador por lo que resultase en descubierto; pero, as, en ese orden de responsabilidades. El fiador que quiera acogerse a la excepcin, debe plantearla como previa, en el sentido del art. 336 del p.c., antes de contestar la demanda del acreedor, o en cualquier estado del proceso, cuando el deudor insolvente, ha mejorado de situacin econmica despus de iniciada la accin del acreedor. En el caso del prrafo I de este art., ha de tenerse en cuenta que si la excepcin no se opone en tiempo oportuno (previamente a la contestacin), no podr ya tenerse en cuenta. Jurisprudencia 1.- "(No pueden) los tribunales (oponer) de oficio a los acreedores el beneficio de orden, que es un derecho privativo y personal de los fiadores". (G.J. N 172, p. 835). 2.- "El beneficio de excusin de los bienes del deudor, que la ley concede al fiador, slo puede promoverse por el fiador ejecutado, y no por el deudor". (G.J. N 199, p. 1045). Art. 927.- (Bienes que se deben indicar para la excusin). I. El fiador que se acoja al beneficio de excusin debe sealar concretamente al acreedor los bienes del deudor principal. II. No deben sealarse bienes situados fuera del distrito judicial en que ha de

hacerse el pago, ni los litigiosos o hipotecados por la deuda o que no estn en posesin del deudor. Fte: Cgo. francs 2023 Precd: c.c. abrg. 1371 Conc: c.c. 310 - 923 - 925 - 928 Se ha visto que el acreedor puede dirigirse directamente contra el fiador, aunque ste no tenga carcter solidario. Tambin se ha visto que esta accin del acreedor, puede ser contenida por el fiador con la excepcin de excusin. Mas, para oponer este derecho con efectos positivos, debe sealar, a la vez los bienes del deudor que sean suficientes para el cobro de la deuda que adems, deben estar ubicados dentro de la Jurisdiccin del Distrito Judicial (nocin equivalente a la de Departamento en la divisin poltica), donde debe efectuarse el pago y que sean realizables, esto es, no litigiosos ni gravados. Cabe destacar aqu, que algunos civilistas (Manresa, cit. por Scaevola, v. gr.) consideran la excusin un derecho que no se excepciona, sino que se opone a la demanda deducida contra el beneficiario de la excusin. Art. 928.- (Deudor que cae en insolvencia por culpa del acreedor). Cesa la responsabilidad del fiador si no obstante haber cumplido todas las condiciones previstas en el artculo precedente, el acreedor acta con negligencia en la excusin de los bienes sealados, cayendo entretanto el deudor en insolvencia. Fte: Cgo. argentino 2018 Precd: c.c. abrg. 1372 Conc: c.c. 384 - 327 El art. complementa la regla del 927, limitndose a dejar sentado, que cuando el acreedor ante quien el fiador cumpli las condiciones requeridas para oponer su derecho, procede con negligencia en la excusin de los bienes designados, habr de soportar las naturales consecuencias de su propia incuria, cesando la responsabilidad del fiador. Art. 929.- (Excepciones que el fiador puede oponer al acreedor). El fiador puede oponer al acreedor todas las excepciones que correspondan al deudor principal y que sean inherentes a la deuda, pero no las puramente personales del deudor.

Fte: Cgo. it. 1945 Conc: c. com. 916 c.c. 361 - 370 - 318 El fiador demandado por el acreedor para el pago, puede oponer a ste todas las excepciones del deudor principal en tanto en cuanto sean inherentes a la deuda, esto es, todas las que hagan relacin a la obligacin garantizada por la fianza. A este fin, los autores distinguen las excepciones reales de las personales. Las primeras, se fundan en la cosa misma y nacen de ella sin relacin a la persona del deudor, como las de dolo, violencia, cosa juzgada, etc. Las segundas, se apoyan en alguna razn relativa particularmente al deudor y se limitan, en realidad, solamente a la anulabilidad fundada en la incapacidad. Por tanto, el fiador, est facultado para utilizar todas aqullas que puedan contribuir a enervar o destruir el vnculo jurdico existente entre el acreedor y el deudor principal, como las excepciones derivadas del dolo y de la violencia que anulan el consentimiento, la sine actione agis, fundada en el pago ya hecho, la de cosa juzgada, la prescripcin, aunque esta ltima, creen algunos autores, que no puede ser opuesta por el fiador (Scaevola). Art. 930.- (Fianza prestada por varias personas). Cuando se han constitudo varios fiadores de un mismo deudor por una misma deuda, estn obligados, cada uno, a toda la deuda, a menos que hayan pactado el beneficio de divisin. Fte: Cgo. it. 1946 Precd: c.c. abrg. 1373 Conc: c.c. 435 - 931 El art. establece una franca presuncin de solidaridad legal entre los cofiadores, conformndose a la regla general del art. 435. Otros Cdigos, establecen la presuncin de divisibilidad, a menos que se haya pactado expresamente la solidaridad, en concordancia ms lgica con los principios generales, relativos a que la solidaridad no se presume y siempre debe resultar de estipulacin explcita (Argentina, Uruguay, Colombia, Espaa, v. gr.). La discordancia, proviene de que se sigue en la regla del art., la solucin del Cgo. modelo que admite la presuncin de solidaridad como regla, contra lo prevenido en

el art. 435 que, de acuerdo a su fuente francesa y su precedente del Cgo. abrg., establece que la solidaridad no se presume, sino que debe ser expresamente establecida por la ley o en el convenio (V. la anot. al art. 435). Jurisprudencia V. el caso N 3 del art. 925. Art. 931.- (Beneficio de divisin). I. Si se pact el beneficio de divisin, el fiador demandando por toda la deuda puede pedir que el acreedor reduzca su accin a la parte debida por l. II. Si cuando se pidi la divisin alguno de los fiadores era insolvente, el que ha hecho valer el beneficio de divisin responde por tal insolvencia en proporcin a su cuota, pero no responde por las insolvencias sobrevenidas. Fte: Cgo. it. 1947 Conc: c.c. 429 - 440, II) - 930 - 932 La presuncin legal de solidaridad del art. 930, no prospera si se ha pactado expresamente el beneficio de divisin, establecido para los fiadores de una misma deuda y de un mismo deudor. Si el acreedor acta directamente contra uno de los cofiadores, habiendo estipulacin expresa del beneficio de divisin, el demandado puede exigir que el acreedor reduzca su accin a la parte correspondiente. Por efecto de este beneficio, la deuda del deudor principal, se reparte entre los cofiadores solventes, en la fecha de la demanda. Si alguno de ellos resulta insolvente para entonces, su parte se distribuye a prorrata entre los dems. Si ejecutada la accin y dividida la deuda includa la parte del cofiador insolvente, un cofiador ha pagado lo que le corresponde, no puede ser requerido por la cuota correspondiente a las insolvencias sobrevenidas. Art. 932.- (Acreedor que ha dividido por s mismo su accin). El acreedor que voluntariamente y por s mismo ha dividido su accin, ya no puede retractarse, por mucho que hubiesen, aun antes de dividirla, fiadores insolventes. Fte: Cgo. francs 2027 Precd: c.c. abrg. 1374 Conc: c.c. 448 - 931 -

El art. supone un caso de renuncia tcita a la solidaridad, que hace el acreedor en favor del cofiador accionado separadamente por slo su parte, conformada a la regla general del art. 448.

SECCION III DEL EFECTO DE LA FIANZA ENTRE EL DEUDOR Y EL FIADOR Art. 933.- (Derecho de repeticin del fiador contra el deudor principal). I. El fiador que ha pagado puede repetir contra el deudor principal, se haya dado la fianza con noticia del deudor o sin ella. II. La repeticin comprende el capital, los intereses y los gastos pagados por cuenta del deudor, as como los intereses sobre tales desembolsos a partir del da del pago. Sin embargo, el fiador slo puede repetir por los gastos judiciales a partir del aviso que de la demanda di al deudor. III. Tambin el fiador puede repetir por el resarcimiento del dao, si ha lugar. Fte: Cgo. it. 1050 - Cgo. francs 2028 Precd c.c. abrg. 1375 Conc: c. com. 914 c.c. 295 - 344 - 413 - 414 - 918 - 936 A cuatro derechos reduce el art., los que tiene el fiador que ha pagado, de grado o por fuerza, por el deudor. Por el primero, lgico e inmediato, puede reclamar la cantidad total de la deuda pagada, cuya justificacin es obvio ponderar. Slo ha de tenerse en cuenta que el pago haya sido hecho debidamente, esto es, cuando la deuda era exigible. Se funda este derecho, en que el deudor ha cambiado de acreedor, que es la consecuencia real de pago hecho por el fiador. El segundo derecho, faculta al fiador, a reclamar los intereses legales correspondientes, al total desembolsado por l, en pago de la deuda del deudor principal, que se computan desde el pago. El tercer derecho, comprende la devolucin de los gastos, que el pago de la fianza ha ocasionado al fiador, tambin con intereses legales computados desde que se haya dado aviso al deudor de haber sido el fiador requerido de pago por el acreedor. El cuarto derecho (prrafo III) del art.), faculta al fiador a reclamar el resarcimiento de los daos. Puede ocurrir que el fiador por el hecho de haber pagado la

deuda del deudor, haya sufrido una merma considerable de su patrimonio, con graves daos para el desenvolvimiento de su actividad econmica. Laurent (cit. de Scaevola), pone como ejemplo de daos, en el sentido que aqu se examina, el de haberse visto precisado el fiador por ejemplo, para pagar la deuda del deudor, a pedir dinero o prstamo con inters superior al legal. El deudor principal est obligado a satisfacer esos reembolsos al fiador, aunque la fianza hubiera sido prestada ignorndola el deudor. Esto es, la regla en examen se aplica no slo al caso de haberse constitudo la fianza con el consentimiento expreso del deudor, sino, aun cuando no lo hubiese expresado, por desconocer la constitucin de la fianza. Falta averiguar si la fianza desconocida del deudor, que fue prestada despus de constituda una obligacin exenta de fianza, puede obligar al deudor a las obligaciones que seala el art. El Cdigo no da idea de alguna solucin. La doctrina se pronuncia negativamente (Scaevola). Y con ms precisin, cuando ha mediado oposicin del deudor a la constitucin de la fianza, es decir, que estas reglas no seran aplicables al fiador constitudo contra la voluntad del deudor. Jurisprudencia 1.- "Lo pagado por el fiador, puede repetirse contra el deudor principal". (G.J. N 642, p. 4). 2.- "El ejecutante, fiador y codeudor de X, se subrog en los derechos y privilegios del Banco, conforme a este art. 1376 (934)". (G.J. N 692, p. 30). 3.- "Habiendo pagado la obligacin de capital e intereses, como consta de la cancelacin extendida sobre el mismo documento, qued legalmente subrogado en los derechos del acreedor, y tiene su recurso contra el deudor, conforme a los arts. 1375 y 1376 (933 y 934) del c.c.". (G.J. N 765, p. 12). 4.- V. el caso N 3 del art. 925. Art. 934.- (Cundo se subroga el fiador en los derechos del acreedor). El fiador que ha pagado la deuda se subroga en todos los derechos del acreedor contra el

deudor. Fte: Cgo. it. 1949 Precd: c.c. abrg. 1376 Conc: c. com. 912 c.c. 295 - 326, 3) - 940 La consecuencia que seala el art., aunque no entrae novedad, es en s una de las ms importantes. La subrogacin: la sustitucin del pagador, del fiador, en el lugar del acreedor, en su mismo lugar y sus ventajas, como si fuera el propio acreedor en todos los derechos que a ste correspondan, ya sea frente al deudor mismo, ya sea frente a terceros (art. 326, caso 3). Si la deuda pagada por el fiador, gozaba, adems, de alguna prenda o hipoteca, ellas sern transferidas al fiador por efecto de la subrogacin. Hay subrogacin, aun cuando se haya pagado parcialmente, una parte; pero siempre salvando el derecho preferente del acreedor primitivo, respecto de todas las garantas reales que hubiere en apoyo de la obligacin principal por lo que resta de ella, porque fue precisamente en su favor y seguridad que se establecieron todas las garantas, desde las reales hasta las personales de caucin (Scaevola). El pago parcial no puede perjudicar al acreedor (Planiol y Ripert). Jurisprudencia 1.- "Si bien, conforme al art. 1376 (934), el fiador que paga la deuda adquiere los derechos del acreedor, la subrogacin de estos derechos se halla subordinada a lo dispuesto por el art. 842 (326)". (G.J. N 764, p. 18). 2.- V. los casos Nos. 3 del art. 925 y 3 del art. anterior. Art. 935.- (Fiador de varios deudores principales). Si son varios los deudores principales solidarios de una misma deuda, el fiador de todos tiene derecho a demandar a cada uno de ellos por el total que ha pagado. Fte: Cgo. it. 1951 Precd: c.c. abrg. 1377 Conc: c.c. 433 -

La regla de este art. es una simple aplicacin de las reglas generales de la solidaridad (art. 433). Art. 936.- (Casos en que no procede la repeticin). I. El fiador que no ha dado aviso al deudor del pago hecho en su descargo, no puede repetir contra l si por dicha omisin el deudor pag igualmente la deuda. II. El fiador que pag sin ser demandado y sin aviso al deudor, no puede repetir si ste en el momento del pago tena medios para pedir se declare extinguida la deuda y los conoca el fiador. III. En ambos casos queda a salvo el derecho de repeticin del fiador contra el acreedor. Fte: Cgo. it. 1952 - Cgo. francs 2031, 2) Precd: c.c. abrg. 1378 Conc: c. com. 916 c.c. 933 El fiador que paga sin dar aviso previamente al deudor, u omite la informacin al mismo inmediatamente despus del pago, llegando por ignorancia de ese hecho a pagar el deudor, el fiador pierde su accin de repetir lo pagado contra el deudor. Es consecuencia lgica de su descuido, ligereza o negligencia. Si el fiador paga sin ser demandado o prescindiendo de participar al deudor la novedad de la demanda, ha de sufrir tambin las consecuencias de su prisa o de su omisin, cuya principal manifestacin es la de correr el peligro de pagar indebidamente ya que el deudor puede tener excepciones vlidas que oponer y que, el fiador, por desconocerlas o por ser personalsimas del deudor, no las alega u opone. Ha de advertirse que esas excepciones, deben ser susceptibles de utilizarse vlidamente al tiempo o fecha en que el fiador hizo el pago sin notificarlo al deudor. En todo caso, queda librado el derecho del fiador de dirigir su accin contra el acreedor. Art. 937.- (Casos en los cuales el fiador puede proceder contra el deudor

principal aun antes de haber pagado). El fiador, aun antes de pagar, puede proceder contra el deudor principal para que ste le garantice las resultas de la fianza, lo releve de sta o consigne medios de pago, cuando: 1) 2) 3) 4) 5) 6) El fiador es judicialmente demandado para el pago. El deudor se ha hecho insolvente. El deudor se ha obligado a liberarle de la fianza en un plazo determinado que ha vencido. Han transcurrido tres aos y la obligacin principal no tiene trmino, excepto si es de tal naturaleza que no puede extinguirse sino en un plazo mayor que ese. La deuda se ha hecho exigible por vencimiento del trmino. Existe fundado temor de que el deudor principal se fugue sin dejar bienes suficientes para el pago de la deuda. Fte: Cgo. it. 1953 - Cgo. argentino 2026, 4) (para caso 6) Precd: c.c. abrg. 1379 Conc: c.c. 314 - 315 - 938 Son indudablemente justificados los supuestos del art., por los cuales se prev la defensa de la situacin del fiador, que corre el peligro notorio de verse forzado a pagar la deuda, y no requieren mayor explicacin. Lo que interesa determinar, es cmo puede el fiador ponerse a cubierto de los riesgos enumerados en el art. Este, en su primera parte, da una idea de los modos que puede emplear el fiador para el efecto: que el deudor consiga del acreedor dejar libre de su obligacin al fiador, dndole otra garanta anloga o una real, v. gr., prenda, hipoteca; que ofrezca el deudor al mismo fiador, pero continuando ste como tal, una garanta que le ponga a cubierto de los procedimientos del acreedor y del peligro de insolvencia del deudor. El modelo del inc. 6 del art. (caso 4 del art. 2026 del Cgo. argentino), no habla de fuga del deudor, sino de que ste quisiere ausentarse fuera de la Repblica, sin dejar los bienes indicados. Se ha corregido en el texto legal, la evidente errata de la edicin oficial que en lugar de fugue, dice fuge.

SECCION IV DEL EFECTO DE LA FIANZA ENTRE LOS COFIADORES Art. 938.- (Accin de repeticin contra los dems fiadores). I. Cuando varias personas han afianzado a un mismo deudor por una misma deuda, el fiador que la ha pagado tiene accin para repetir contra los dems fiadores en la parte proporcional a cada uno. II. Pero esta repeticin no tiene lugar sino cuando el fiador ha pagado en uno de los casos enunciados en el artculo precedente. III. Si alguno de los fiadores resultare insolvente, su obligacin recaer sobre todos en la misma proporcin. Fte: Cgo. it. 1954 (para I y III) - Cgo. francs 2033, 2 (para II) Precd: c.c. abrg. 1380 Conc: c.c. 440 - 937 En primer trmino, para que proceda la accin prevista en este artculo, el pago hecho por el cofiador ha debido tener como justificativo cualquiera de los supuestos del art. 937, esto es, a consecuencia de una precedente demanda judicial, dirigida por el acreedor contra el fiador que paga, o hallndose el deudor en estado de insolvencia, etc. A contrario sensu, si paga espontneamente, sin que concurra alguno de los casos previstos en el art. 937, el pagador no puede accionar a sus cofiadores. Naturalmente, que siempre le queda el recurso contra el deudor. La regla del art. tiene estrecha concordancia con la del art. 440, en cuanto ste, refirindose a los deudores solidarios dispone, que quien de ellos pague la obligacin, slo tiene derecho a repetir contra cada uno de los codeudores la parte proporcional, distribuyndose proporcionalmente, tambin, las bajas que hubiere por insolvencia de alguno o algunos de los dems. En el caso del art. 440, todos son deudores principales, siendo justo y correcto el prorrateo. En el caso del art. en examen, el prorrateo slo procede cuando ha concurrido alguno de los justificativos del art. 937, porque si el cofiador ha pagado voluntariamente, sin la concurrencia de ninguno de esos supuestos, slo tiene, se ha dicho ya, accin contra el deudor.

SECCION V DE LA EXTINCION DE LA FIANZA Art. 939.- (Causas). La obligacin que resulta de la fianza se extingue por las mismas causas que las dems obligaciones. Fte: Cgo. francs 2034 Precd: c.c. abrg. 1381 Conc: c. com. 909 c.c. 351 - 361 - 370 - 378 - 379 En esta seccin, el Cdigo se aparta acentuadamente de su modelo italiano, del cual slo ha tomado el art. 940 (1955 del Cgo. it.), mientras ha preferido conservar en este punto la influencia franco-espaola que caracteriza al c.c. abrg., en los arts. 939, 941 y 942, que corresponden a los arts. 2034, 2038 del Cgo. francs y 1851 del Cgo. espaol, respectivamente. Ante todo, ha de observarse que, siendo caracterstica de la fianza su accesoriedad, al extinguirse la obligacin principal se extingue tambin la accesoria. Si la obligacin principal es ilcita, por contraria al orden pblico, a la ley o a las buenas costumbres y, por consiguiente, es nula, la fianza habr de serlo tambin. Igualmente, cuando la obligacin principal es anulable por simulacin o por vicios del consentimiento, la fianza sigue la suerte de la obligacin principal. Los medios normales de extincin de la obligacin principal, determinan la extincin de la fianza: el pago o cumplimiento de la obligacin (art. 323); la prdida de la cosa debida (art. 379); la condonacin de la deuda (art. 361); la confusin de los derechos del acreedor y deudor (art. 376); la compensacin (art. 370), la novacin (art. 402). La fianza se extingue tambin, ella sola, por causas exclusivas de la misma fianza, aun quedando subsistente la obligacin principal. Por ejemplo, la renuncia del acreedor a la caucin que, aunque no muy frecuentemente, puede ocurrir; las causas de nulidad comunes a todos los contratos, pueden extinguir la fianza exclusivamente, cuando esas causas de nulidad slo existen para el contrato de fianza, independientemente de la obligacin principal. Los arts. 940, 941 y 942, se refieren

tambin a causas de extincin propias de la fianza. Jurisprudencia "Segn este art. la fianza se extingue por las mismas causas que las otras obligaciones, no hallndose entre stas (art. 825, Cgo. abrg. = al 315) la simple retractacin del fiador". (G.J. N 313, p. 2088). Art. 940.- (Liberacin por hecho del acreedor). El fiador queda libre de la fianza cuando el acreedor, por un hecho propio, ha determinado que no pueda tener efecto de subrogacin del fiador en los derechos, la prenda, las hipotecas, la anticresis o los privilegios del acreedor. Fte: Cgo. it. 1955 Precd: c.c. abrg. 1382 Conc: c. com. 913 c.c. 315 - 934 - 941 - 942 El art. implica una derivacin lgica del art. 934, por virtud del cual los fiadores se subrogan por el pago que efectan, en todos los derechos que el acreedor tena contra el deudor. Ahora bien, si el acreedor estorba o dificulta las posibilidades de reembolso del fiador, sea cancelando voluntariamente una hipoteca que estuviera constituda a su favor, sea renunciando libremente a algn beneficio que la ley le otorga, sea, en fin, ejecutando algn hecho que haga ms difcil el cobro del crdito, cambiando las condiciones del mismo, etc., la consecuencia lgica y justamente fundada es privarle de la fianza, a la cual opuso con sus hechos directa o indirectamente obstculos. Art.941.- (Liberacin por aceptacin de una cosa). La aceptacin voluntaria que el acreedor ha hecho de una cosa inmueble o de cualquier otro efecto, en pago de la deuda principal, libera al fiador, aun cuando el acreedor despus pierda tal cosa por eviccin. Fte: Cgo. francs 2038 Conc: c. com. 911 c.c. 940 -

El precepto contenido en el art. se justifica, porque la obligacin resultante de la eviccin es distinta segn Manresa (cit. de Scaevola), porque la relacin jurdica que aparece entre el acreedor y el deudor por efecto de la eviccin de la cosa recibida en pago, si bien liga a ste con aqul, hasta la satisfaccin de la primitiva obligacin, es por un ttulo nuevo, cual es la eviccin y, por tanto, la obligacin sobreviniente es diversa de la que garantiz el fiador, para quien la fianza se extingui al tiempo que el acreedor aceptaba esa forma de pago. Jurisprudencia 1.- "Verificado el pago por este medio (adjudicacin hecha al acreedor de inmuebles en pago de la deuda principal) qued extinguida la fianza y exonerado el fiador de las responsabilidades consiguientes a la eviccin de dichos inmuebles, conforme con este art.". (G.J. N 77, p. 77). 2.- "En conformidad a lo dispuesto por el art. 1383 (941) las fianzas no pueden extenderse ms all de los lmites a que estn circunscritas". (G.J. N 284, p. 1860). Art. 942.- (Prrroga al deudor principal sin consentimiento del fiador). Toda prrroga concedida por el acreedor al deudor principal, sin el expreso consentimiento del fiador, extingue la fianza. Fte: Cgo. espaol 1851 - Fuero Real, ley 10, tt. 18, Lib. 3 Precd: c.c. abrg. 1385 Conc: c. com. 910 c.c. 940 El art. prev la liberacin del fiador, por el hecho de una prrroga concedida por el acreedor sin el expreso consentimiento de aqul. Es una derivacin de la regla del art. 920, que no permite que se reate al fiador con obligaciones de mayor onerosidad, que para el deudor principal. Puede el acreedor hacer favores al deudor, pero no a costa del fiador. Es lgico suponer, que cuando se modifica una obligacin en forma que redunde realmente en bien del fiador, no se extinga la fianza; pero no es menos

natural, que cuando se modifica en perjuicio suyo, queda extinguida. Se seala que el mero hecho de dejar transcurrir tiempo sin que el acreedor demande el pago al deudor, no debe presumirse equivalente a la prrroga de que trata este art., la cual implica autolimitacin unilateral y ad libitum, en cuanto al momento de poder reclamar el cumplimiento de la obligacin (Scaevola). El que el acreedor deje pasar el tiempo, vencido el trmino para el pago de la obligacin, evidentemente no puede considerarse prrroga que, aunque no lo dice el art. 942, (pero lo dice el art. 1384 del c.c. abrg., como su fuente el art. 2039 del c.c. francs), ha de estimarse debe ser expresa. Indudablemente, en tal caso la fianza no se extingue, porque el fiador, para protegerse de los riesgos que esa conducta del acreedor puede ocasionarle, tiene a mano la facultad que le concede el art. 937, caso 5.

SECCION VI DE LA FIANZA LEGAL Y JUDICIAL Art. 943.- (Cualidades del fiador legal y judicial). El fiador que debe darse por disposicin de la ley o por orden judicial, ha de tener las cualidades sealadas por el artculo 923. Fte: Cgo. francs 2040 - Cgo. espaol 1854 Precd: c.c. abrg. 1386 - L. 6 Nov. 1890 Conc: c.p. 85 - p.c. 173 c.c. 919 - 923 - 925 - 1039 - 1228 Los dos arts. de esta seccin, tampoco tienen equivalente en el Cgo. italiano, pero s en las disposiciones francesas, fuentes de sus precedentes, aunque con redaccin ms coincidente con la de los arts. 1854 y 1855 del Cgo. espaol. Por lo dispuesto en el art. 919, se sabe que la fianza puede ser voluntaria, legal o judicial, aunque esta ltima, en realidad, no es ms que una modalidad de la legal. El precepto del art. 943, responde al concepto de la fianza que es el de garanta personal. Quien ofrezca esta garanta, est obligado a hacerlo teniendo en cuenta las condiciones exigidas por el art. 923: capacidad para obligarse y bienes suficientes para responder de la obligacin principal. Ejemplos de fianza legal, como tambin de la judicial, se ha dado en la anotacin del art. 919, que es innecesario repetir. V. la anot. al art. 919 en lo pertinente y, particularmente, en lo relativo a la fianza de costas.

Jurisprudencia "Los tribunales estn autorizados para ordenar la fianza llamada judicial en todos los casos, como el presente, en que la ejecucin provisional de una sentencia puede ser alzada por un juicio posterior, ordenada por ella misma, en atencin a que, revocada o modificada la sentencia anterior por la posterior, puede llegar a ser insolvente el acreedor en cuyo favor se ejecut la primera sentencia".

(G.J. N 94, p. 871). Art. 944.- (Hipoteca, prenda o caucin en dinero, en lugar de fiador). Al que no pueda encontrar fiador, se le admitir hipoteca, prenda o caucin en dinero. Fte: Cgo. francs 2041 Precd: c.c. abrg. 1387 Conc: c.c. 1360 - 1398 -

CAPITULO XIII DE LAS TRANSACCIONES Art. 945.- (Nocin). I. La transaccin es un contrato por el cual mediante concesiones recprocas se dirimen derechos de cualquier clase ya para que se cumplan o reconozcan, ya para poner trmino a litigios comenzados o por comenzar, siempre que no est prohibida por ley. II. Se sobrentiende que la transaccin est restringida a la cosa u objeto materia de ella, por generales que sean sus trminos. Fte: Cgo. it. 1965 Precd: c.c. abrg. 1390 - L. 23 Sept. 1909 Conc: p.c. 314 - 315 c.c. 432 - 442 - 492 - 562 - 914 - 952 El de transaccin es un contrato por el cual las partes, hacindose concesiones recprocas, dan fin a una cuestin planteada o previenen una futura (Capitant). La transaccin es, entre todos los medios de poner fin a las controversias, el ms venturoso (le plus heureux), segn cabal criterio de Bigot-Preameneu (cit. por Scaevola), porque cada uno -dice- sacrifica una parte de las ventajas posibles, ante el riesgo de perder ms en un litigio quiz prdigo de inquietudes y sinsabores. Si a la conciliacin suele considerarse como la paz intentada, la transaccin es un instrumento de paz alcanzada. Por este contrato, mediante sacrificios y reconocimientos mutuos, los contratantes ponen trmino a una cuestin o debate que sostenan judicial o extrajudicialmente. Son ellos quienes discuten la cuestin, sosteniendo puntos de vista encontrados, y son ellos mismos quienes le ponen trmino mediante concesiones recprocas. Con esto hay transaccin. Sin esto no hay transaccin. As lo dice el Codex, en el principio general glosado en primer lugar para este art. Pueden los contendientes convenir en someter la decisin a otras personas, en

calidad de rbitros o amigables componedores, para poner fin a la cuestin. Se tratar de un contrato de compromiso u otro innominado (regulado por los arts. 739 y s. del p.c.), ms o menos semejante al de transaccin, pero que propiamente no ser una transaccin, porque sta, para alejar la litis o concluir la pendiente, requiere precisamente que los interesados, constituyndose ellos mismos como jueces, en causa comn, diriman la cuestin (autodecisin). Messineo, seala como aspectos fundamentales de este contrato: a) Litis existente entre las partes, o posibilidades de que surja una litis entre ellas. b) Falta de certeza (res dubia) o bien una res litigiosa (derechos litigiosos o dudosos). c) Concesiones recprocas, para poner fin a la litis comenzada, o prevenir la que pueda surgir. Los autores, por lo general, consideran la transaccin como un acto simplemente declarativo, no traslativo ni constitutivo de derechos. Non est titulus, sed tituli confessio (Mazeaud). De ah por qu, no puede servir de justo ttulo para la usucapin o prescripcin ordinaria y las partes no se deben mutuamente el saneamiento de los derechos que se reconocen, sea por eviccin o por vicios (art. 954). Esta doctrina, se funda en que en la transaccin no hay intencin recproca de transferir y adquirir la propiedad, y lo que se renuncia no es la cosa o el derecho, sino la pretensin que tena sobre ellos cada una de las partes (Castn, cit. de Scaevola). De ah por qu tambin, no se ajusta a la realidad la desacreditada frase: transigere est alienare, aforismo que, en realidad, slo se refiere a la capacidad de disponer, que se requiere para celebrar este contrato. Ha de tenerse muy en cuenta, la caracterstica particular de acto declarativo de la transaccin: Si uno demanda a otro la reclamacin de una cosa y luego, mediante la transaccin, el demandado se la reconoce, no ha habido traslacin de dominio, porque si en realidad el demandante era dueo, no se hace ms dueo por la transaccin. Si, a la inversa, el demandante transige en desistir de la cosa reclamada, los efectos son los mismos (Colin y Capitant, Laurent, cits. por Scaevola).

Tambin ha de tenerse presente, que la transaccin se pacta siempre sobre cosas dudosas entre las partes interesadas, por lo cual, segn la doctrina, las reglas de interpretacin de las transacciones, deben ser mucho ms rgidas que las de otros contratos, cuyas clasulas deben estar revestidas de singular y rigurosa firmeza, que garanticen su inalterable precisin, cual lo establece el 4 principio general de este art. La caracterstica fundamental, la esencia de la transaccin, estriba en abandonar las dudas o controversias con sacrificios mutuos sin negar, generalmente, a cada parte la realidad de los fundamentos de sus respectivas afirmaciones. Sus efectos slo alcanzan a los contrayentes, exclusivamente, segn define el principio general segundo de los glosados para el art. 949, infra. El art. 492, impone que la transaccin debe constar por escrito, mediante documento pblico o privado. Los autores, consideran que la transaccin puede ser judicial o extrajudicial, segn se haya celebrado durante el pleito o antes de ser planteado ste, lo cual parece una simple sutileza casuista. El objeto, ha de ser posible y lcito (art. 485), referirse al comercio jurdico y radicar en la potestad de los contratantes, adems de versar sobre un hecho discutido entre las partes (inc. II). La enmienda traslada el pargrafo I del art. siguiente (946), para darle en ste a su pargrafo actual II, una formulacin ms explcita, lo que no parece susceptible de observacin. Jurisprudencia 1.- "El contrato, se lo considere como simple condonacin o como transaccin, debi redactarse por escrito, con arreglo a los arts 928 y 1390 (1328 y 492) y firmarse por ambos contratantes, por ser bilateral". (G.J. N 277, p. 1799).

2.- "Proponindose los interesados evitar gastos en la descripcin judicial de bienes y particin de ellos, bajo tasacin, convinieron en dividirlos, sin que importe transaccin en el sentido del art. 1390 (945)". (G.J. N 532, p. 21). 3.- "La transaccin sobre intereses puramente pecuniarios, subordinada al estado de hija natural, no importa transigir al mismo tiempo sobre ese estado, que es de orden pblico y slo depende de la ley". (G.J. N 647, p. 10). 4.- "Las transacciones se circunscriben a sus objetos y no reglan sino las diferencias que estn comprendidas en ellas, como disponen los arts. 1395 y 1396 (945, II)". (G.J. N 774, p. 8). 5.- "El contrato en virtud del cual, reconocindose recprocamente los derechos y acciones que representan en el haber testamentario de... se fijan bases y condiciones para la divisin y particin, es una verdadera transaccin, tal como lo define el art. 1390 (945) y con el valor legal que le da el 1398 (949)". (G.J. N 790, p. 11). 6.- "Definido un proceso mediante transaccin no hay obligacin ninguna para que el recurrente provea a la remisin de obrados para ante el tribunal de casacin, porque encontrndose concluido el litigio por su virtud, lo est asimismo todo recurso". (G.J. N 1280, p. 50). 7.- "A tenor de los arts. 1390 y 1398 (945, 949 y 950) del c.c., las transacciones tienen fuerza y autoridad de cosa juzgada y aparejan por lo tanto, la fuerza ejecutiva prevista en los arts. 432 y 435 (487) del p.c.". (G.J. N 1298, p. 36). 8.- "La transaccin ha de estar configurada con las caractersticas de fondo y forma, lo que requiere imprescindiblemente la constancia legal de un instrumento que contenga la materia transigida y el objeto y condiciones propios de ella para dejar en suspenso definitivamente el proceso, segn precepta el art. 1390

(945) del c.c.". (G.J. N 1354, p. 31). 9.- "La transaccin como acto declarativo no confiere a las partes nuevos derechos. Se reduce a reconocer la existencia de derechos preexistentes y no es traslativo de derechos. Segn el art. 1390 del c.c. abrg., (492 del vigente) y el art. 1 de la L. de Sept. 23 de 1909 debe otorgarse por escrito, lo que no le hace contrato solemne, pudiendo constar en escritura pblica o en documento privado, resultando de ello que el A.V. impugnado no ha infringido el art. 171 del c. min." (G.J. N 1631, p. 142). 10.- "Es inatendible la confusin que el recurso establece entre este contrato y el desistimiento, para con su apoyo argir violacin de normas no conculcadas por el A.V. recurrido". (G.J. N 1631 p. 143). 11.- "Por la transaccin las partes, hacindose concesiones recprocas, dirimen derechos de carcter dudoso o litigioso; tiene el valor de cosa juzgada y como contrato es ley para las partes contratantes segn el art. 519 del c.c., con el slo lmite del orden pblico y las buenas costumbres". (G.J. N 1678, p. 76). 12.- "Suscrita la transaccin con todos sus efectos determinados por los arts. 945 y 949 del c.c., qued anulada la minuta de compraventa que la recurrida pretendi hacer protocolizar con evidente mala fe". (Lab. Jud. 1986, p. 311). 13.- "Un documento de transaccin no suscrito por las partes intervigentes en l, no cuenta con la expresin de voluntad para tener validez, a tenor de lo dispuesto por el art. 945 del c.c.". (G.J. N 1748, p. 26). 14.- "La transaccin puede tambin convenirse mediante memorial transaccional presentado (conjuntamente por las partes, se entiende) ante el juez, como ha ocurrido en el caso sub lite, la misma que, homologada, tiene el valor de cosa

juzgada, de acuerdo a los arts. 945 y 949 del c.c.". (Lab. Jud. 1987, p. 329). 15.- Vase los casos 5 del art. 810; 8 del 949 y 27 del 1297. Art. 946.- (Capacidad y prohibiciones para transigir). I. Para transigir se requiere tener capacidad de disposicin sobre los bienes comprendidos en la transaccin. II. La transaccin hecha sobre derechos o cosas que no pueden ser objeto o materia de contrato tiene sancin de nulidad. Fte: Cgo. it. 1966 - Cgo. francs 2045 Precd: c.c. abrg. 1391, 1) - 1392 Conc: c.f. 24 c.c. 483 - 491, 5) Art. 947.- (Inters civil que resulta de delito). Se puede transigir sobre el inters civil que resulta de un delito. Fte: Cgo. francs 2046 Precd: c.c. abrg. 1393 Conc: p.p. 17 Como est redactado el art., resulta que se puede transigir libremente, an en el tiempo en que la accin penal est pendiente, en tramitacin. Sin embargo, los autores, estiman que tal cosa no puede ser, sobre todo, cuando no est permitido el ejercicio separado de la accin civil. El p.p. (art. 16), determina que la accin civil se sustanciar conjuntamente con la penal, en el mismo proceso; excepto en caso de fallecimiento del imputado, caso en el cual, se podr seguir por cuerda separada y naturalmente a sus herederos (art. 14 p.p.). La transaccin en el caso del art. 947, resultara meramente condicional. La razn determinante radica, en que podra darse lugar a dos decisiones contradictorias (la transaccin se equipara a la sentencia ejecutoriada, art. 949): por ejemplo, en la accin penal los Tribunales declaran inexistente el hecho delictuoso o dictan sobreseimiento definitivo; mientras, en la transaccin se obligara al imputado a pagar cierta indemnizacin pecuniaria por el supuesto hecho o la supuesta responsabilidad.

Por otra parte, la transaccin no puede estorbar ni impedir en modo alguno la prosecucin de la accin pblica, para perseguir y sancionar la infraccin penal, porque la accin pblica, est por encima del inters privado, de las conveniencias, arreglos o combinaciones de las partes interesadas (Scaevola). Por eso el art. 17 del p.p., refirindose al desistimiento (que comunmente es consecuencia de la transaccin) de la accin civil, precepta categricamente que l no impedir la prosecucin de la accin penal. Art. 948.- (Clusula penal). Se puede agregar a la transaccin una clusula penal contra el que falte a su cumplimiento. Fte: Cgo. francs 2047 Precd: c.c. abrg. 1394 Conc: c.c. 532 El precepto del art. es una derivacin lgica y normal de la regla general del art. 532. Art. 949.- (Efectos de una cosa juzgada). Las transacciones, siempre que sean vlidas, tienen entre las partes y sus sucesores los efectos de la cosa juzgada. Fte: Cgo. francs 2052, 1) Precd: c.c. abrg. 1398, 1) Conc: p.c. 515 c.c. 1319 La regla del art. est formulada en el Codex, as: non minorem auctoritatem transactionum quam rerum iudicatorum (la transaccin tiene la misma autoridad que la cosa juzgada; Lib. 2, tt 4, ley 20; cit Scaevola). El art., contiene la materia ms trascendental del contrato de transaccin, pues otorga a la transaccin, as sea slo entre las partes, autoridad de cosa juzgada, lo que le da un relieve significativo entre los contratos. Como el objeto de la transaccin, es componer diferencias y pleitos, presentes o venideros, es, en cierto modo, una sentencia pronunciada por las mismas partes, con la

cual ellas mismas se hacen justicia y, consiguientemente, estn vedadas de quejarse de s mismas (Scaevola). Planiol y Ripert, criticando el art. 2052 del Cgo. francs (art. 1398 del Cgo. abrg.), consideran inexacta esta equiparacin que frecuentemente es producida en la jurisprudencia, como principio inconcuso. Sin embargo, aaden, no tiene los efectos de una sentencia, particularmente respecto de su fuerza ejecutiva. Est sujeta a las reglas de la interpretacin de los contratos y no a las de las sentencias; su violacin no causa, como en la cosa juzgada, el recurso de casacin. Ni la homologacin judicial de la transaccin (como en materia de quiebra, v. gr.), cambia, en realidad, sus condiciones de validez ni su naturaleza, que siguen siendo las de un simple convenio. Scaevola, coincidentemente con los autores citados y otros, remarca que la transaccin no es ni ms ni menos que un nuevo contrato, formulado en resolucin de dudas, ni tiene ms fuerza, ni otro medio de cumplimiento que los de cualquier otro contrato, probada que sea su existencia. Una somera indicacin de sus diferencias con la sentencia, servir para tener la nocin exacta de la transaccin en su verdadero relieve: La transaccin se funda en sacrificios mutuos de las partes. Las sentencias, se basan en el estricto reconocimiento de los derechos litigados. La transaccin, en su esfera, nace firme, cuando el contrato respectivo no est sujeto a condicin alguna. Las sentencias, por regla general, son recurribles. La transaccin, equiparada a la sentencia, surte efectos slo entre las partes (art. 949). Las sentencias, en algunos casos, alcanzan con su eficacia a terceros, aunque no hubiesen participado en la litis, como ocurre en las cuestiones relativas al estado civil de las personas, materia en la cual, la cosa juzgada puede ser invocada aun contra terceros que no han litigado en la causa que produjo la sentencia, por aplicacin de los principios generales que tienen, en algunas legislaciones, v. gr. la espaola (art. 1252, c. c.), norma positiva expresa y que, indudablemente, ha inspirado el art. 1452 del Cdigo, que sienta igual norma. Jurisprudencia

1.- "Las transacciones no reglan sino las diferencias comprendidas en ellas, teniendo la autoridad de cosa juzgada slo entre los transigentes". (G.J. N 555, p. 10). 2.- "El contrato cuya nulidad se demanda por razn de lesin, constituye verdadera transaccin, no siendo en ese concepto, anulable, por lo dispuesto en el art. 1398 (949)". (G.J. N 714, p. 21). 3.- "Segn el art. 433 (487) del p.c. y el 1398 (949) del c.c., la transaccin tiene fuerza ejecutiva y la autoridad de cosa juzgada entre las partes transigentes". (G.J. N 721, p. 33). 4.- "Las transacciones tienen entre las partes transigentes, la fuerza y autoridad de cosa juzgada". (G.J. N 740, p. 32). 5.- "El art. 1398 (949) del c.c. da a las transacciones la misma autoridad que la cosa juzgada". (G.J. N 750, p. 31). 6.- "La transaccin en la que se convino partir por igual los bienes de la herencia, defini con la autoridad de cosa juzgada la institucin (de heredero) hecha en el testamento y los derechos de las partes contratantes en la mencionada sucesin". (G.J. N 811, p. 30). 7.- Vase el caso N 7 del art. 945 y 27 del 1297. Art. 950.- (Error de hecho y derecho). Es anulable la transaccin por error de hecho o de derecho, si el error, en uno u otro caso, no es relativo a las cuestiones que han sido ya objeto de controversia entre las partes. Fte: Cgo. it. 1969 Precd: c.c. abrg. 1398, 2) - 1399 -

Conc: c.c. 473 El art. 950, es una aplicacin, para el caso particular de la transaccin de la regla del art. 473, que niega validez al consentimiento dado por error, violencia o dolo. Se advierte en este art., una novedad importante; conformndose a la doctrina moderna, equipara el error de derecho en sus efectos al error de hecho, abandonando la opinin clsica que negaba toda eficacia al error de derecho: ignorantia legis non excusat. Cuando la manifestacin de la voluntad est viciada por el error, no importa que ste sea de derecho o de hecho, sostienen Colin y Capitant (cit. de Scaevola). Ossorio en su Anteproyecto (art. 3). atenuaba los efectos de la regla clsica, autorizando a los tribunales, moderar el rigor de las obligaciones cuando la ignorancia est absolutamente comprobada o constituya una presuncin racionalmente admisible. Giorgi y Escriche, entre otros, consideran que semejante error no debe admitirse como causa de anulabilidad de las transacciones, atendido su objeto y caracterstica de impedir o terminar un litigio y habida cuenta principalmente la eficacia de cosa juzgada, que la ley le atribuye. Planiol y Ripert, justifican el art. 2052 del Cgo. francs (1398 del Cgo. abrg.), que excluye el error de derecho en la anulabilidad de las transacciones, porque los que transigen llegan a un acuerdo, sin amoldarse al derecho estricto, en la forma que pueden entenderlo los Tribunales. Puede interpretarse esta regla, como la adopcin de la mxima error commnunis facit jus (conocida desde los romanos y motivo de largas controversias en la doctrina francesa), y que se reduce a significar que el error comn (inevitable, invencible), aunque sea contrario a Derecho, constituye, no obstante, el Derecho. Se funda en que el error comn y la buena fe, cubren en los actos y en las sentencias, las irregularidades que las partes no pueden prever ni impedir (Algiu cit. de Bonnecase). Su dominio de aplicacin, debe ser restringida, porque supone una anomala habida cuenta la regla nemo legem ignorare censetur, esto es, que no puede alegarse la ignorancia de la ley, porque el orden pblico exige que la ley sea respetada. Sin embargo, Mazeaud, estima que ese dominio de aplicacin debe ser amplio, por las exigencias mismas de los tiempos que se viven. Advierte, que mientras el error de hecho, que recae sobre una circunstancia de hecho, tiende a desaparecer cada da ms, en razn del desarrollo de los medios de informacin y publicidad, el error de derecho que recae sobre la existencia de una disposicin legal, parece aumentar cada da con la multiplicidad de la

actividad legislativa. Mazeaud, funda este criterio, en que si bien el orden pblico exige que la ley sea respetada, lo hace nicamente cuando ella haya podido ser conocida y la regla nemo legem ignorare censetur establece, solamente, una presuncin: la de que la ley es conocida. Concluye (Mazeaud), la regla error communis facit jus slo busca asegurar el mantenimiento de la situacin de hecho o de sus consecuencias jurdicas; conduce a violar la ley, pero no a abrogarla, la ley subsiste y ser respetada. Tal ocurre en los casos de la posesin de estado en general y, en particular, en la posesin de estado del causahabiente del heredero aparente; en el matrimonio putativo, etc. En cuanto al error de hecho, ha de distinguirse sus posibles varias manifestaciones; a) error in negotio, cuando una de las partes cree otorgar una transaccin y la otra establecer una hipoteca, v. gr., el error invalida la transaccin; b) error in corpore, cuando falta identidad en el objeto, como cuando una parte entiende contratar sobre una casa y la otra sobre un fundo rstico, el error tambin invalida la transaccin; c) error in personae. En uno y otro caso, error de hecho y de derecho, ha de notarse que el mismo no puede alegarse para la anulabilidad de la transaccin, cuando ha sido objeto de la controversia entre las partes que termina con la transaccin. La lesin, tampoco es causa de anulabilidad de la transaccin por disposicin expresa del art. 562, caso 3). Jurisprudencia 1.- "Afectando la transaccin a personas distintas de quienes la celebraron, las obligaciones recprocas contradas en ella no pueden producir efecto que sea adverso o favorable a los primeros en el sentido del art. 756 (523), mucho ms cuando falt su consentimiento". (G.J. N 585, p. 10). 2.- "Como todo contrato el de transaccin puede ser anulado o rescindido, como seala el art. 1399 (950) del c.c., cuando hay mrito para ello y mientras ste no se acredite, debe ejecutrsele de buena fe segn el art. 725 (520) del c.c." (G.J. N 1240, p. 17). 3.- "Es anulable segn el art. 1399 (950) del c.c., toda transaccin en la que

hay error en la persona o personas con quien o quienes se acord dividir bienes sucesibles". (G.J. N 1356, p. 14). 4.- Vase el caso N 7 del art. 945. Art. 951.- (Nulidad, anulabilidad o falsedad de documentos). I. La transaccin relativa a un contrato con causa o motivo ilcito es siempre nula. II. Es nula o anulable la transaccin si se celebr en virtud de documento nulo o anulable respectivamente, cuando dicha nulidad o anulabilidad no fue considerada o conocida por las partes. III. Es anulable la transaccin hecha en todo o en parte sobre la base de documentos reconocidos posteriormente como falsos. Fte: Cgo. it. 1972 - 1973 Precd: c.c. abrg. 1400 Conc: c.c. 489 - 490 - 549 - 554 La nulidad y anulabilidad preceptuadas por el art., son aplicaciones particulares de las reglas generales respectivas, por lo que se explican por s solas. Art. 952.- (Transaccin hecha en pleito ya decidido). I. Es anulable la transaccin sobre un pleito ya decidido por sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada cuando la parte favorecida por sta y que pidi la anulacin, no hubiese tenido conocimiento de la sentencia. II. Si el fallo ignorado por las partes puede todava admitir algn recurso, la transaccin es vlida. Fte: Cgo. it. 1974 (para I) - Cgo. francs 2056 (para II) Precd: c.c. abrg. 1402 Conc: p.c. 515 c.c. 945 - 1319 El descubrimiento de una sentencia firme, anula la transaccin, a instancia de cualesquiera de las partes que hubiese desconocido su existencia, puesto que, si las partes la hubiesen conocido, no habra lugar a la transaccin. Los autores, consideran

ms que caso de nulidad, caso de inexistencia el normado por el art. La excepcin del prrafo II del art. en examen, da validez a la transaccin a pesar de la existencia de la sentencia, cuando la sentencia esta en grado de apelacin o de algn otro recurso y el trmino para intentarlo no est fenecido. Art. 953.- (Descubrimiento de nuevos documentos). El descubrimiento de nuevos documentos con posterioridad a la transaccin, sea que ella recaiga sobre varios negocios o sobre uno solo, no es motivo para anularla sino cuando una de las partes hubiese retenido u ocultado maliciosamente tales documentos o se compruebe por ellos que esa parte no tena ningn derecho. Fte: Cgo. it. 1975 Precd: c.c. abrg. 1403 Conc: c.c. 482 Por el art. 951, caso III, la falsedad de los documentos determinantes de la transaccin, causa la nulidad de sta. Los documentos a que se refiere el art., no son falsos, sino vlidos y verdaderos. El descubrimiento de estos documentos, con posterioridad a la transaccin no causa la nulidad de sta. La regla en examen (art. 953), puede explicarse en cuatro hiptesis: 1) Las partes conocan al celebrar la transaccin esos documentos; pero, por ignorancia de cualquiera de ellas, no se le asign la importancia que tenan. Aqu no hay problema: no hay nulidad y la transaccin es vlida. 2) Slo conoca los documentos una de las partes, que omiti de buena fe mencionarlos: subsiste la transaccin. 3) La parte que conoca la existencia de los documentos procede de mala fe, cuando los retiene u oculta, para aprovecharse de la ignorancia del otro contratante. La transaccin quedara ineficaz a instancia del perjudicado inocente, mientras no haya prescrito la accin se entiende. 4) Todas las partes desconocen la existencia de tales documentos que, al ser descubiertos, se advierte que una de ellas no hubiera otorgado la transaccin de conocer su contenido o dicho de otro modo, que la otra parte no tena ningn derecho

para el litigio, menos para la transaccin. El contrato puede ser declarado ineficaz a instancia de la parte interesada. Art. 954.- (Responsabilidad por eviccin y vicios de la cosa). Procede la responsabilidad por la eviccin o por los vicios de la cosa, cuando en la transaccin una de las partes da a la otra alguna cosa que no es materia de litigio. Precd: c.c. abrg. 1405 Conc: c.c. 624 - 629 El art. responde a las reglas generales de la materia. Se refiere a las cosas dadas por una parte a la otra, que no eran objeto del litigio ni de la transaccin, y consiguientemente, rigen las reglas de los arts. 624 y s. y 629 y s.

TITULO III DE LAS OBLIGACIONES POR PROMESA UNILATERAL Art. 955.- (Carcter expreso). La promesa unilateral de una prestacin slo produce efectos obligatorios en los casos expresamente previstos por la ley. Fte: Cgo. it. 1987 Conc: c.c. 294 - 451 - 957 La promesa unilateral, es un acto jurdico que crea una obligacin con cargo a una persona y por la voluntad de sta (Mazeaud). Est entre el conjunto de figuras que, en anttesis con el contrato, son fuentes de obligacin, por lo que son denominadas obligaciones no contractuales. Es, en realidad, una categora promiscua, que cuando asume alcance afirmativo, pierde el carcter unitario y se escinde en las de la obligacin de promesa unilateral y de la obligacin ex lege (Messineo). El desarrollo alcanzado por la declaracin unilateral de la voluntad, como fuente de obligaciones, en el derecho moderno, ha dejado prcticamente desautorizado el aforismo clsico de Paulo: la simple promesa no genera ninguna accin: Hoy, de la simple promesa nacen acciones para exigir su cumplimiento o para reclamar indemnizacin y retribucin, en caso de retractacin, cuando se han realizado trabajos a mrito de la promesa (Ossorio). Siegel (cit. por Mazeaud), la plante como nueva fuente de obligaciones, con la ventaja terica de que la obligacin nace antes de toda aceptacin. Los Cdigos recientes, la han fundado en la teora de la oferta y de la promesa de recompensa, principalmente, y slo como excepcin (segn los Cdigos suizo, polaco e italiano de 1942, modelo del Cgo., en opinin de Mazeaud). Messineo, confirma el criterio de Mazeaud, al expresar que el artculo 1987 del Cgo. it. (955), de manera excepcional, esto es, en casos taxativos, que constituyen numerus clausus (expresamente indicados), atribuye a la promesa unilateral eficacia obligatoria. La teora de la promesa unilateral, tiene muchos impugnadores (entre ellos

Planiol), que rechazan valor a la manifestacin del promitente, porque mientras no concurre la voluntad de un aceptante de nada sirve, nada crea ni a nada conduce. La observacin es totalmente inconsistente (Ossorio), porque si bien no hay contrato en tanto no aparezca el acuerdo de voluntades, la obligacin de una de las partes (que para manifestarse no precisa exclusivamente del contrato), se muestra firme desde que anuncia su promesa. La tendencia a confundir la promesa unilateral con la opcin, la policitacin, el pacto de preferencia, etc., ha sido superada por Ossorio (en su obra Compraventa y permuta, cit. de P. Vives). Todas las figuras mencionadas, seran especies del gnero que es la promesa unilateral. El Cgo. abrg. como su modelo el francs, norm la promesa bilateral, que equivala al contrato mismo, en el art. 1010: la promesa de vender es una venta. Los juristas franceses, no elaboraron en realidad una teora de la "promesa de contrato", como los espaoles que encontraron en las Siete Partidas y en la Novsima Recopilacin, antecedentes para considerar la promesa como acto esencialmente consensual (P. Vives). La razn de esta diferencia radica en que el Cgo. francs, tomo la promesa de contrato, como contrato concluido habida cuenta que la venta, segn sus reglas, se perfecciona por el simple consentimiento, que tiene la virtud de transferir el dominio (art. 1004, del Cog. abrg.).

Las reglas del Ttulo en examen, parecen limitadas a la promesa de pago y reconocimiento de deuda y a la promesa de gratificacin o recompensa. Sus alcances trascienden esos lmites: un anunciante por ejemplo, puede ofrecer vender determinado objeto en cierto precio cuando alguien se presente a comprrsela, debe vendrsela. El antecedente mejor desarrollado de sta figura jurdica, el Cgo. alemn, en su art. 130, dice: "Toda declaracin de voluntad hecha respecto de otra persona, producir efecto desde que le sea conocida... La eficacia de la declaracin de voluntad es independiente del hecho posterior del fallecimiento o incapacidad del que la hubo prestado". El Anteproyecto de Ossorio (arts. 965 y s.), legisl la materia dentro del marco de la doctrina moderna. El Proyecto de Toro (art. 3101), se aproxima a ella en el concepto del art. 956 del Cdigo, cuando dice que, "el reconocimiento de la obligacin es el acto en virtud del que, una persona confiesa estar ligada hacia otra u otras, a dar,

hacer o no hacer alguna cosa". Art. 956.- (Promesa de pago y reconocimiento de deuda). La persona en favor de la cual se hace por declaracin unilateral promesa de pago o reconocimiento de deuda, queda dispensada de probar la relacin fundamental, cuya existencia se presume, salva prueba contraria. Fte: Cgo. it. 1988 Conc: c.c. 444 - 1505 - 1517, II) - 1283 - 1318 V. la anot. al art. 352. La promesa unilateral de pago se presenta, en la prctica, como separada de una contraprestacin. Messineo da el ejemplo de la promesa contenida en la letra de cambio o en el cheque, que aunque no vlidos, como tales, por defecto de forma (c. com. arts. 541 in fine y 620, 2), son vlidos como promesas no-cartulares, esto es, sin efectos de ttulos-valores. El reconocimiento de deuda cumple la funcin prctica de que unilateralmente, es decir, independientemente de la aceptacin del acreedor, establece la certeza de la existencia de la deuda a cargo del promitente o deudor. Que es una declaracin de voluntad y no una simple declaracin de ciencia, resulta, dice el mismo Messineo, de que est permitida la prueba contraria de la presuncin que la regla del art. establece. Ambas figuras, promesa de pago y reconocimiento de deuda, implican la existencia de la relacin fundamental o bsica, que da causa a la una o a la otra, por virtud de la presuncin iuris tantum declarada por la ley mientras no haya prueba en contrario y por cuyo efecto el beneficiario est dispensado de la carga de la prueba de la relacin cuando pretende la prestacin correspondiente. Art. 957.- (Promesa pblica de recompensa). Quien, mediante anuncio pblico, promete alguna prestacin en favor de alguien que ejecute un acto, queda obligado a cumplir lo prometido. Fte: Cgo. it. 1989, 1) -

Conc: c.c. 955 Este tipo de promesa es tambin un negocio causal (Messineo), porque su finalidad es obtener un resultado por parte del promitente: la organizacin de una situacin o el verificativo de una accin por obra del promisorio y que tiene carcter de conditio iuris o carga. Es una declaracin unilateral no-recepticia en el sentido de que no es necesario, para su validez, que ella est dirigida a persona determinada. Art. 958.- (Acto realizado por una o varias personas). I. Quien ejecuta el acto puede exigir la prestacin prometida. II. Si varias personas ejecutan el acto, la prestacin prometida corresponde al primero que d noticia de su ejecucin al promitente. III. Si varias personas lo ejecutan en cooperacin, ellas deben designar un representante para que reciba la prestacin prometida. Fte: Cgo. it. 1991 Conc: c.c. 291 Si el acto ha sido realizado por varios sujetos separadamente, o si la situacin es comn a varios individuos, la prestacin prometida corresponde a quien primero haya dado la noticia del suceso al promitente. Opera el principio de la prevencin (Messineo). Art. 959.- (Trmino de validez). La promesa pblica de recompensa no puede ser revocado mientras est en curso el trmino fijado por el promitente o el que resulte de la naturaleza o la finalidad de la promesa. Fte: Cgo. it. 1989, 2) Conc: c.c. 1486 y s. El art. determina la irrevocabilidad de la promesa. El modelo, el art. 1989, 2) del Cgo. it., permite la revocabilidad aun antes del vencimiento del trmino cuando concurre justa causa. La diferencia se explica porque el Cdigo modelo se refiere a la promesa unilateral en general, mientras el art. en examen se refiere a la promesa de recompensa, esto es, a una situacin particular dentro del concepto general. La cuestin

general est legislada por el art. siguiente (960) en el sentido que regula su modelo. Art. 960.- (Revocacin de la promesa). I. La promesa pblica de recompensa puede ser revocada, antes del vencimiento del trmino sealado en el artculo anterior, slo con justo motivo. II. La revocacin no tiene efecto si el acto ya se ha ejecutado. III. Toda revocacin debe hacerse pblica en la misma forma que la promesa o en forma equivalente. Fte: Cgo. it. 1990 Conc: c.c. 458 Comprendido en la anot. al art. anterior.

TTULO IV DEL ENRIQUECIMIENTO ILEGTIMO Art. 961.- (Accin). Quien, sin justo motivo, se enriquece en detrimento de otro est obligado, en proporcin a su enriquecimiento, a indemnizar a ste por la correspondiente disminucin patrimonial. Fte: Cgo. it. 2041 Conc: c. com. 792 c.c. 95 - 96 - 163 - 294 - 298 - 314 - 970 La doctrina y la legislacin avanzada, que empez a reglar esta institucin, la llama en realidad, enriquecimiento sin causa, porque la causa como se anot al examinar los arts. 489 y 490, tiene ms sentido y ms aplicacin como fuente de obligaciones, que como requisito constitutivo del contrato. Es evidente que los autores tambin la denominan, algunas veces, enriquecimiento ilegtimo o enriquecimiento injusto, en perjuicio de otro; injusta locupletatio (Messineo). Las Partidas llaman a esta figura enriquecimiento torticero. El Cdigo ha preferido la denominacin que consigna al nominar el ttulo, posiblemente para evitar confusiones con su profesin de fe causalista, aunque en el texto del art. habla de motivo, sin que se sepa ni referido a lo que se entiende por tal (art. 490) o a la causa. Su modelo, el art. 2041 del Cgo. it. habla de enriquecimiento sin justa causa. No se discute que los romanos conocieron y aplicaron, aunque restringida y confusamente, el principio que condena enriquecerse sin causa, a expensas de un tercero. Los autores, citan entre otras la restitutio in integrum, la actio in rem verso, como demostracin del aserto. Mazeaud, seala que fue Quintus Mucius Scaevola, el Pontfice, Cnsul en 95, a. de J.C. (Vase la anot. al art. 13), quien introdujo en el Derecho romano este instituto, inspirado en los principios de la filosofa griega. La accin por enriquecimiento sin causa, se llam en Roma condictio sine causa (cuyos varios aspectos se encuentran en la condictio ob causam finitam, causa data non secuta, indebiti, ob turpem causam). En el digesto (Lib. 50, tt. 17, ley 20; cit. Mazeaud) se consigna el principio general afirmado por Pomponio: iure naturae aequum est nemimem cum alterius detrimento et injuria fieri locupletiorem (es equitativo, segn

el derecho natural, que nadie se enriquezca a expensas de otro). De este principio deriva en el antiguo derecho espaol, la regla contenida en las Partidas (7, tt. 34, ley 15, II): ninguno no debe enriquecer tortizeramente con dao de otro. El Cgo. abrg., como su modelo francs no contiene regla sobre el particular. El Cgo. alemn, en su art. 812, dispone: quien por una prestacin o de cualquier otro modo realiza, a costa de otro, una adquisicin sin causa jurdica, est obligado a restituirla. Y con base en este principio, que adopta de la condictio sine causa romana, legisla detalladamente en los arts. siguientes inclusive las variantes mencionadas supra. Muchas legislaciones, incluyen el tema entre las reglas del pago de lo indebido Otras han separado y reducido a lo necesario la reglamentacin del caso, como aconsejaba Ossorio (Anteproyecto, art. 786). La esencia de la teora del enriquecimiento injusto, est en el trnsito de valor sin causa, de un patrimonio a otro que se opera externamente de conformidad con el derecho positivo (Dernburg, cit. de Scaevola). Para tener existencia este desplazamiento patrimonial, debe aparecer como algo devenido segn derecho. El ordenamiento jurdico no impide que el desplazamiento se produzca, pero da los medios para impedir que se consolide definitivamente, si se verific sin causa. Los dos fenmenos que produce el problema: enriquecimiento de un patrimonio y empobrecimiento de otro, son las dos consecuencias de la atribucin patrimonial al enriquecido. El equilibrio entre los dos patrimonios, se repone mediante la accin de restitucin que da lugar a otro desplazamiento de valor en sentido inverso (Scaevola). Tres extremos esenciales presupone esta institucin (Giorgi): a) Enriquecimiento, nocin que alude a cualquier provecho: aumento de patrimonio o ahorro de gastos o prdidas. b) Falta de causa justa, es decir, que el enriquecimiento se consigna sin tener derecho a ello, sea porque falta voluntad o culpa de aqul a cuya costa se efecta, sea porque no haya obligacin preexistente o texto de ley sobre el cual fundarlo. c) Dao de tercero. La nocin de dao en este punto no tiene nada de comn con la relativa al dao, que sirve a su vez de fundamento a la indemnizacin de perjuicios. El concepto del dao de que aqu se trata, se reduce al hecho de que lo que

posea el tercero perjudicado, haya ido a incrementar el patrimonio del enriquecido sin causa. Slo entra en el concepto del dao, el criterio de la trasmisin efectiva contenido de un patrimonio al otro, que debe ser restitudo. Se resume estos extremos, en la frmula genrica siguiente: que alguien obtenga beneficio propio de un bien o de una actividad ajenos, con dao ajeno, sin que exista una causa que justifique el beneficio (Messineo). Mazeaud seala cinco requisitos (establecidos por la Jurisprudencia francesa), para esta figura: 1) Empobrecimiento de uno, que sea consecuencia del enriquecimiento de otro. 2) El empobrecido no debe haber incurrido en culpa. 3) El empobrecido no debe haber obrado en su propio inters. 4) El enriquecimiento (injusto) no debe tener causa legtima, y 5) La accin de in rem verso, slo tiene carcter subsidiario. No procede si existe otra accin determinada por la ley (art. 962). Exceptuando el punto 5), los requisitos son los mismos que los sealados por Giorgi. Resumiendo las caracterizaciones anotadas a tenor de los comentarios de Giorgi y de Mazeaud, la frmula genrica en la figura del enriquecimiento sin causas, comprende, conforme sintetiza Messineo, los casos en que alguien convierte en beneficio propio un bien ajeno, o se beneficia de alguna actividad ajena (la denominada versin til o in rem versio), con dao ajeno, sin que exista una razn que justifique el provecho o el beneficio, que haga de causa que legitime el provecho o el beneficio del enriquecimiento. La expresin de in rem verso, para nominar de antiguo la accin que el art. llama como su modelo accin de enriquecimiento, es, segn explica Mori (L'actio de in rem verso nel diritto romano ed italiano; cit. Scaevola), una locucin que se inserta en

la redaccin de la formula para indicar la circunstancia que motivaba el ejercicio de la accin y los lmites de la misma, que el juez no puede exceder. Importa el medio jurdico para repetir el enriquecimiento logrado por uno en dao de otro. La accin indemnizatoria que precepta el art. no ha de entenderse, como intento de fusionar el enriquecimiento con los daos como pretendi Planiol, sin otro resultado que el rechazo de la tesis que slo sirvi -y bien- para subrayar las diferencias entre una y otra cuestin. La pretensin por daos, exige fijar la relacin de causa a efecto entre el agente provocador y el dao. La de enriquecimiento, fija esa correlacin entre el patrimonio del enriquecido y el del empobrecido (punto c, supra). En la primera, la indemnizacin se extiende al dao total, salvo algunas excepciones legales; en la segunda, la restitucin est limitada a la cuanta del enriquecimiento, como lo establece expresamente el art. 961 in fine. Art. 962.- (Carcter subsidiario de la accin). La accin de enriquecimiento no es admisible cuando el perjudicado puede ejercer otra accin para obtener se le indemnice por el perjuicio que ha sufrido. Fte: Cgo. it. 2042 Conc: c.c. 314 - 843 - 968 - 969 V. la anot. al art. anterior. El carcter subsidiario de la accin de enriquecimiento, significa que ella es

utilizable solamente cuando el perjudicado no pueda ejercitar una accin especfica, para obtener la indemnizacin del perjuicio sufrido. Por ejemplo, en los supuestos del art. 936, el fiador, para obtener del acreedor que hubiera sido pagado, primero por l y despus por el deudor principal, la restitucin de uno de los pagos tiene la accin especfica de repeticin que seala dicho art. Tambin se tienen otro ejemplo en el supuesto del art. 843, III), a cuyo mrito el depositante para obtener del depositario el reembolso de lo que, en cuanto a la cosa depositada, dicho depositario haya hecho redundar en propio beneficio, tiene la accin especfica de reivindicacin. Sin embargo, conforme observa Messineo con razn, se reconoce actualmente a la accin de enriquecimiento, un carcter de remedio general, porque rige para ella el principio de que no es admisible el perjuicio patrimonial ajeno sin una justificada.

TITULO V DEL PAGO DE LO INDEBIDO Art. 963.- (Objetivo). Quien ha recibido lo que no se le deba queda obligado a restituir lo que se le ha pagado. Fte. Cgo. it. 2033 Precd: c.c. abrg. 826, 2) - 960 Conc: c. tb. 295 c.c. 294 - 298 - 577 - 966 - 967 El Codex (Lib. 4, tt. 5, regla 1), empieza a tratar de la condictioni indebiti (de la condicin de lo no debido), con esta solucin que el Emperador Antonio, Augusto, da a Muciano: no es dudoso que por derecho de condicin hay la repeticin del dinero no debido, pagado por error, no por causa de cosa juzgada; si, pues, pudieras probar que tu padre, de quien quedaste heredero, pag algo ms de lo debido a un acreedor suyo, puedes repetirlo... El fundamento de la repeticin de lo indebido, ha de verse en la ausencia de una relacin jurdica entre las partes, esto es, en la falta de causa de pago y, as, el derecho de repeticin encuentra plena justificacin en el hecho de que el deber de prestacin careca de razn de ser o, en otros trminos, no exista precisamente la causa de la obligacin de pagar. Hay un pago hecho sin causa justificada (Messineo). Se ha observado (v. en la anot. al art. 961 lo pertinente), que algunas legislaciones y algunos autores sealan un mismo fundamento al pago de lo indebido y al enriquecimiento sin causa (Marcola, v. gr., cit. Messineo). Segn el autor del Manual, aunque debe reconocerse que, en ms de un caso, el pago de lo indebido corresponde en el accipiens (recibidor del pago o acreedor), a un hecho de enriquecimiento, es innegable que el indebito tiene reglas peculiares (como v. gr. la necesidad de error inexcusable en el indebido subjetivo, art. 966) que no concurren en materia de enriquecimiento ilegtimo, porque, se observa, la base de la repeticin de lo indebido est en la falta en el accipiens del derecho de adquirir lo que el solvens le ha transmitido, mientras en el enriquecimiento sin causa se funda normalmente sobre el presupuesto de que concurra una causa de adquisicin, pero no de que concurra una

adquisicin gratuita. Tomara extensiones que superan los lmites de estas anotaciones, recapitular siquiera la discusin doctrinal respecto de la identidad o la diferencia de ambas figuras, tal que ha de aceptarse, con la reglamentacin dada por el Cdigo, la explicacin del comentarista de su modelo. Concretando, entonces, el examen del ttulo a las soluciones que ste da sobre el instituto, se tiene que el pago de lo indebido, es un hecho que genera una relacin jurdica, por virtud de la cual el que recibe una cosa o cantidad sin razn derecha, queda obligado a restituirla a quien por error hizo la entrega o pago, el cual adquiere por ello la cualidad de acreedor, con el derecho consiguiente de reclamar la restitucin, ms o menos amplia, en cuanto a sus efectos o derivaciones, segn la buena o mala fe del que aceptara el pago indebido (arts. 967, 968 y 969). La sistemtica del Derecho romano comn y los civilistas alemanes, tratan la conditio indebiti como una clase de las acciones de restitucin en el enriquecimiento sin causa, es decir, como una especie dentro del gnero enriquecimiento sin causa. (Scaevola). La jurisprudencia francesa (Bonnecase) y la sistemtica del Cgo. italiano, modelo del Cdigo en examen, dan carcter subsidiario a la pretensin de enriquecimiento sin causa y, por eso, tratan ambas materias independientemente, en ttulos diversos. Messineo, distingue el indebito objetivo (ex re) del indebito subjetivo (ex personae debitoris). En el primer caso, se paga una deuda que no exista en absoluto; en el segundo, se paga una deuda existente pero de otro: el que paga no era deudor, es -por decirlo as- un falsus dbitor, en cuanto la deuda era de otro. La importancia de la distincin, radica en la diversidad de requisitos exigidos para la repetibilidad en una o en otra de dichas situaciones y en el contenido vario de la carga de la prueba por parte del actor. En el indebido objetivo, basta que el pago no sea debido (art. 963). En este caso la deuda pagada no existe, ni a cargo del pagador ni a cargo de otro. Es, sin ms, repetible y no depende del error. La prueba se reduce a demostrar el hecho del pago y de haberlo hecho sin que exista deuda.

Jurisprudencia 1.- "(Si) el Subprefecto de Tomina entreg varias cantidades al administrador del Tesoro Pblico, habindose desconocido oficialmente que tales operaciones fueron fiscales, se halla obligado ste a restituir lo indebidamente recibido conforme al art. 960 (963) del c.c." (G.J. N 537, p. 4). 2.- "Anulada la venta, la compradora tiene por este art. 826 (960) accin para repetir por el reembolso del precio que indebidamente pag". (G.J. N 560, p. 3). 3.- "La repeticin de pago indebido, franqueada por este art. (960) constituye accin susceptible de ejercitarse libremente, salvo el caso de prescripcin". (G.J. N 647, p. 24). 4.- "Puede repetirse por lo pagado indebidamente, pues que todo pago supone la existencia de una deuda". (G.J. N 676, p. 4). 5.- "No habiendo verificado el trabajo por el que se le pag, no tena derecho para hacer suyo el dinero que se le dio para ese trabajo y era justo que el actor lo reclamase". (G.J. N 774, p. 50). 6.- "El pago indebido es consecuencia de una obligacin sin causa". (G.J. N 1253, p. 32). 7.- "Todo lo pagado indebidamente se puede repetir". (G.J. N 1355, p. 64). 8.- "La accin de repeticin sealada por el art. 826 (963) del c.c. procede cuando se ha pagado indebidamente, esto es, cuando no haba causa o cuando se lo ha hecho por error, pero no cuando, como en el caso de autos, se ha pagado reconociendo una causa como es la indemnizacin por daos y perjuicios". (G.J. N 1563, p. 139).

9.- "Acreditado que el recurrido pag al recurrente una cantidad de dinero sin ser deudor de ste ni apoderado del ejecutado, sino en calidad de rematador de un camin subastado que luego reivindicado por su verdadero propietario que acredit su mejor derecho, quiere decir que pag indebidamente y, por consiguiente, tiene derecho perfecto para repetir contra los que se beneficiaron con el producto del remate". (G.J. N 1599, p. 22). 10.- "El plazo para la repeticin de pagos indebidos (en materia tributaria) es el del art. 298 del c. tb., de tres aos, y no el del art. 7 del D.S. de 7 de Oct. de 1941, que est derogado". (G. J. N 1607, p. 171). 11.- Vase el caso N 7 del art. 489. Art. 964.- (Deberes morales o sociales). I. Las prestaciones hechas espontneamente por persona capaz, en cumplimiento de deberes morales o sociales, no pueden repetirse. II. Esos deberes y cualquier otro respecto al cual la ley no concede accin y excluye repeticin, no producen otros efectos. Fte: Cgo. it. 2034 Precd: c.c. abrg. 826, 3) Conc: c. tb. 58 c.c. 314 - 656 - 911 - 925 El art., evoca el tercer prrafo del art. 826 del Cgo. abrg. "no hay lugar a repeticin en las obligaciones naturales que se han ejecutado voluntariamente". Y esta evocacin trae consigo la de las obligaciones naturales, que siempre han constituido un verdadero problema en las clasificaciones de los civilistas. Los romanos distinguan las obligaciones naturales de las civiles. Estas, merecan la proteccin de la actio en caso de incumplimiento y tenan, por lo tanto, un carcter coactivo. Entre las obligaciones jurdicas y morales, consideraron las naturales, con carcter jurdico indiscutible pero que no estaban protegidas por la actio. De ah que,

cuando el deudor pagaba voluntariamente, no se permita la restitucin porque no se consideraba que hubo pago indebido. La doctrina clsica, consideraba principales obligaciones naturales: a) compromisos afectados de nulidad por incapacidad del otorgante; b) compromisos afectados de nulidad por falta de forma inexcusable; c) deberes de reconocer y remunerar servicios recibidos que es costumbre pagar en dinero; d) las resultantes de crdito prescrito; e) las del fallido o concursado sobre la quita o remisin de sus acreedores; etc. Sus efectos principales, segn la misma doctrina, eran: a) servir de excepcin contra la repeticin en los casos de pago voluntario; b) servir de causa a una obligacin civil. Bonnecase, interpretando el pensamiento de Aubry y Rau, considera obligaciones naturales: a) las que deberan estar sancionadas por la ley a ttulo de obligaciones civiles, sin serlo; b) las que fueron en otro tiempo obligaciones civiles. Planiol y Ripert (particularmente este ltimo, en su obra. La regla moral en las obligaciones civiles, cit. de R. Villegas), postulan la identificacin de la obligacin natural y la moral. Bonnecase, estima que la obligacin natural encierra una obligacin civil imperfecta o condicional, o, en otros trminos, una obligacin civil de doble grado y sostiene que la obligacin natural tiene existencia jurdica, porque si no se permite la repeticin de lo pagado, es porque se considera que el pago y la obligacin existieron. El comentarista del Cgo. alemn Enneccerus (cit. de R. Villegas), llama obligaciones naturales o imperfectas a los crditos que existen con efectos incompletos. Recasens Siches (cit. de R. Villegas), estima absurda y confusionista la tesis que considera las obligaciones naturales dentro del Derecho positivo, que entiende por obligacin jurdica la obligacin exigible, cuyo cumplimiento -en principio- puede imponerse inexorablemente, mientras las llamadas obligaciones jurdicas naturales seran unas obligaciones exigibles no exigibles. Bonnecase argumenta, an, que puede considerarse (la natural), una obligacin condicional, cuya existencia depende de un acontecimiento futuro e incierto, consistente en el pago-voluntario, o mas bien, que se trata de una obligacin moral, que en un momento dado se convierte por virtud de la realizacin de un supuesto jurdico, en una

obligacin civil. El Cdigo en este art. pretende resolver el problema ignorando, la denominacin de obligaciones naturales, que el Cgo. italiano, en su art. equivalente (2034), da como ttulo del precepto que contiene, y simplemente se refiere en su texto a los deberes morales y sociales. Sin embargo, debe anotarse que diversas consecuencias estrictamente jurdicas, que las obligaciones llamadas naturales producen, no seran posibles si se considerara a estas simplemente como deberes morales o sociales. Esas consecuencias son: a) originar la excepcin establecida por el art., si se intenta la devolucin de lo pagado; b) permitir la compensacin con un crdito perfecto, por lo menos dentro del mbito de la compensacin voluntaria dispuesta por el art. 375; c) posibilidad de perfeccionamiento mediante la novacin y la ratificacin expresa o tcita; d) posibilidad de que la obligacin natural sirva de base a una nueva relacin jurdica perfecta, como el reconocimiento de crdito por ejemplo a mrito del art. 956. Mazeaud, fundado en el art. 1325, II), del Cgo. francs (826, 3ra. parte del Cgo. abrg.), observa que la validez del pago de una obligacin natural -que veda la posibilidad de repetir- depende de un requisito que el pago haya sido hecho voluntariamente, trmino que el Cdigo (art. 964), siguiendo a su modelo italiano, ha sustituido por el de espontneamente, que para el caso tiene igual sentido, (Diccionario de la Lengua: espontaneo = voluntario). Se concluye de ello, que el deudor de una obligacin natural que, creyndose sujeto a una obligacin civil, realiza un pago, conserva la accin de repeticin. Jurisprudencia 1.- "El art. 826 (964) no niega la repeticin de obligaciones civiles voluntariamente ejecutadas, sino la de las obligaciones naturales esto es, de aqullas cuya eficacia jurdica ha sido desconocida por el legislador". (G.J. N 476, p. 966). 2.- "Si bien en todo cumplimiento contractual surge la presuncin juris tantum, proclamada por la primera fase del art. 826 del c.c. (sin equivalente preciso en el vigente), de que todo pago supone una deuda, el pago indebido o la solutio

indebiti genera la accin de repeticin legislada en los arts. 826, 2 fase (963) y 961 (966) del citado cdigo". (G.J. N 1563, p. 70). Art. 965.- (Prestacin inmoral). El pago hecho en cumplimiento de una obligacin cuya finalidad es contraria a las buenas costumbres, no se puede repetir. Fte: Cgo. it. 2035 Conc: c.c. 485 - 489 - 490 El art. contiene la regla nemo auditur propiam turpitudinem allegans, esto es, que no se puede permitir la accin de restitucin, en los supuestos en que el demandante es cmplice en la inmoralidad. Lo contrario, sera autorizarle fundar su pretensin en su propia vileza o deshonestidad. Aubert (cit. por Scaevola), al justificar el precepto estima que la dignidad de la justicia no puede permitir una discusin en sus estrados sobre cuestiones tan contraras a la moral. En realidad, la justicia no se empaa por la revelacin de hechos inmorales o escandalosos, ni puede espantarse por la revelacin de los mviles de los litigantes. Lo que sucede es que, normalmente, los hechos vergonzosos son llevados ante la justicia para penar a sus autores y no para darles proteccin (Scaevola). Aparte de que el precepto esta en funcin de concordancia con las disposiciones de los arts. 485, 489 y 490, sobre la licitud del objeto, de la causa y del motivo de los contratos, nocin de licitud comprensiva de las buenas costumbres, sera ms ilcito y ms contrario a las buenas costumbres admitir al individuo inescrupuloso, prevalerse de sus actuaciones deshonestas, que muestran su menosprecio de la ley, y de las buenas costumbres, para fundar su accin de repeticin. Jurisprudencia "Es regla de jurisprudencia universal que nadie puede adquirir derecho ni mejorar de condicin a mrito de su propia culpa". (G.J. N 20, p. 176). Art. 966.- (Indebido subjetivo). I. Quien creyndose deudor, por error excusable, paga una deuda ajena puede repetir lo que pag siempre que el acreedor no se haya privado, de buena fe, del ttulo o de las garantas del crdito.

II. Cuando la repeticin no es admitida, quien ha pagado se sustituye en los derechos del acreedor. Fte: Cgo. it. 2036, 1) y 2) Precd: c.c. abrg. 961 Conc: c.c. 326 - 963 La repetibilidad del indebido subjetivo, exige adems, un dbito existente y vlido, pero no propio, es decir, una deuda ajena. Es esencial en este supuesto, que se haya pagado al verdadero acreedor una prestacin a el efectivamente debida, pero no por el que paga, sino por otro. El pago debe ser hecho por falsa creencia, por un error excusable para poder repetir. Ha de entenderse como error excusable, aquel que no es efecto de la omisin, del grado incluso mnimo de diligencia del que paga, porque el ordenamiento jurdico no protege al sujeto poco diligente (Messineo). El error y la excusabilidad del error, debe ser probado por el que pago indebidamente. La repeticin no es admitida cuando el acreedor ha sido privado de buena fe, del ttulo o de las garantas de su crdito. Andreoli (cit. por Scaevola), siguiendo la teora sostenida por Baudry-Lacantinerie y Giorgi, entre otros, justifica el precepto porque el solvens, al pagar lo indebido subjetivo, ha producido un desafo al acreedor al hacer extinguir su crdito y sus garantas y colocarlo, as, en difcil e incierta situacin para realizar su crdito, si prospera la repeticin. Como decan los redactores del Cgo. francs de 1804: el acreedor no debe ser vctima de la culpa del que ha pagado. Jurisprudencia 1.- "El ejecutante, creyndose deudor, sin serlo realmente, pag por error a los acreedores del ejecutado, que es el nico deudor verdadero, en cuya virtud al ordenarse que ste devuelva a aqul lo que pag por error, se aplica debidamente el art. 961 (966) del c.c.". (G.J. N 807, p. 28). 2.- Vase el caso N 2 del art. 964. Art. 967.- (Frutos e intereses). Quien recibi lo indebido debe tambin los respectivos frutos e intereses:

1) 2)

Desde el da de pago si procedi de mala fe. Desde el da de la demanda si procedi de buena fe. Fte: Cgo. it. 2036, 2) Precd: c.c. abrg. 962 Conc: c.c. 83 - 84 - 93 - 963 Como el principio general, que informa las reglas del ttulo es, impedir los lucros

torticeros, deben restituirse los frutos y todo lo que el enriquecido por el indebido haya obtenido teniendo por base la cosa o el pago atribuido sin causa, y teniendo en cuenta la buena o mala fe del enriquecido. Las reglas de los arts. 967, 968 y 969, han de entenderse conforme; al principio formulado por Demogue (cit. de Scaevola): el accipiens (acreedor) de buena fe, debe restituir todo lo que ha recibido, pero slo en la cuanta en que haya acrecido su patrimonio. Tratndose de cosa determinada, debe restituirla en natura. No se trata de imponer una sancin al enriquecido, sino de eliminarle la adquisicin sin causa. No se trata de una reivindicacin. Jurisprudencia Vase el caso nico del art. 969. Art. 968.- (Restitucin de cosa determinada). I. Quien recibi indebidamente una cosa determinada queda obligado a restituirla en especie. II. Quien la recibi procediendo de mala fe, debe reembolsar el valor de la cosa si ella perece o si se deteriora aun por caso fortuito o fuerza mayor, excepto si, en el caso de deterioro, quien dio la cosa solicita se le restituya y adems se le indemnice por la disminucin del valor. III. Quien la recibi procediendo de buena fe, responden por el perecimiento o deterioro, aunque dependa de un hecho propio, dentro de los lmites de su enriquecimiento. Fte: Cgo. it. 2037 -

Precd: c.c. abrg. 963 Conc: c.c. 303 - 962 - 972 Comprendido en la anot. al art. anterior. Jurisprudencia 1.- "Por lo dispuesto en el art. 963 (968) el que recibe una cosa indebidamente esta obligado a devolverla si existe, o su valor, si ha perecido". (G.J. N 619, p. 9). 2.- "El pago judicial a la ejecutante fue indebido por hallarse la deuda satisfecha de antemano, en cuya virtud debe hacerse la restitucin segn dispone el art. 962 (968)". (G.J. N 647, p. 25). 3.- "Si la cosa pagada es inmueble, el que la ha recibido est obligado a restituirla, como dice el art. 963 (968) del c.c.". (G.J. N 647, p. 25). Art. 969.- (Enajenacin de la cosa). I. Quien habiendo recibido la cosa de buena fe la enajena queda obligado a restituir lo percibido por ella como contraprestacin. II. Quien enajena la cosa habindose recibido de mala fe o conociendo la obligacin de restituirla, queda obligado a restituirla en especie o a abonar su valor. Fte: Cgo. it. 2038, 1) y 2) Precd: c.c. abrg. 964 Conc: c.c. 306 - 326 - 855 - 962 Enajenada la cosa de buena fe, el objeto restituble es el precio recibido en el momento de la enajenacin y no el valor intrnseco de la cosa, (art. 969, I). Si se ha enajenado a un precio elevado, no puede el obligado a restituir pretender reembolsar a un precio inferior. Es la compensacin de los riesgos, que soporta quien hizo el pago indebido. Jurisprudencia

"Al aprovecharse el rematador indebidamente de la cosecha ntegra de los frutos de la finca rematada (de la que corresponda a la usufructuaria dos terceras partes, es) responsable a la restitucin de la (parte) proporcional... conforme al art. 964 (969) del c.c.". (G.J. N 589, p. 11). Art. 970.- (Tercero adquirente a ttulo gratuito). El tercero adquiriente a ttulo gratuito, est obligado, frente a quien ha pagado lo indebido, dentro de los lmites de su enriquecimiento. Fte: Cgo. it. 2038, 2) i.f. Conc: c.c. 961 La regla del art. presupone que el tercero adquirente acta de buena fe. La del art. 971, concuerda, como no puede ser de otra manera con la regla general del art. 299, y la del 972, est ajustada a los principios de equidad contenidos en las normas de los arts. 95 y 97 que invoca. Art. 971.- (Pago indebido hecho a un incapaz). El incapaz que personalmente reciba un pago indebido, queda obligado a restituir slo en la medida del beneficio que obtuvo. Fte: Cgo. it. 2039 Conc: c.c. 299 - 843 V. la anot. al art. anterior. Art. 972.- (Reembolso de gastos y mejoras). Aquel a quien la cosa es restituda, debe reembolsa al poseedor conforme a los artculos 95 y 97. Fte: Cgo. it. 2040 Precd: c.c. abrg. 965 Conc: c.c. 95 - 97 - 968 V. la anot. al art. anterior. Jurisprudencia

"Los gastos de reparacin de la casa han contribudo al aumento de su precio y al de los alquileres sin que, por otra parte, se haya justificado que sean superfluas las mejoras y al disponerse que (sean devueltos) no se viola el art. 965 (972) del c.c.". (G.J. N 692, p. 24).

TTULO VI DE LA GESTIN DE LOS NEGOCIOS Art. 973.- (Gestin asumida de un negocio ajeno). Quien sin estar obligado a ello asume voluntariamente la gestin de un negocio ajeno, tenga o no el propietario conocimiento de ella, contrae la obligacin tcita de continuarla y acabarla hasta que el propietario pueda hacerlo por s mismo. Debe encargarse igualmente de todas las dependencias del mismo negocio. Fte: Cgo. it. 2028 - Cgo. francs 1372 Precd: c.c. abrg. 957, 1) Conc: c. com. 87 - c.f. 342 c.c. 294 - 295 - 396 - 398 La gestin en su sentido ms amplio, supone una relacin funcional especfica entre la actuacin del gestor y la esfera jurdica ajena. La actuacin est especialmente coordinada por una relacin jurdica de derecho familiar (cnyuge, padre, tutor, etc.); de derecho de obligaciones (mandato, sociedad, poder, etc.); de derecho sucesorio (albacea, administrador de la herencia a beneficio de inventario, etc.); de derechos reales: usufructo, acreedor pignoraticio o hipotecario, depsito (posesin interina), etc. nicamente, cuando falta toda otra coordinacin con la esfera jurdica del dominus, la actuacin del gestor, quedar coordinada por las reglas de este ttulo relativo a la llamada gestin de negocios (Scaevola). Los sujetos de la institucin son el gestor, (sujeto activo), que asume por s la gestin del negocio ajeno y el dominus (sujeto pasivo), al que el Cdigo llama propietario y otras legislaciones llaman dueo del negocio. Desde el punto de vista de su estructura, la gestin de negocios constituye un caso de representacin sin conferimiento de poderes, sin procura (Messineo). Si bien se parece al mandato, y algunas reglas de ste le son aplicables, difiere sensiblemente de l, porque no se basa en un acuerdo de voluntades (Mazeaud). La doctrina clsica, exige los siguientes requisitos: a) uno o ms negocios ajenos; b) susceptibles de ser tratados sin mandato y no ilcitos; c) intencin de actuar

en inters de otro, pero con nimo de obligarlo; d) ausencia de mandato o de obligacin legal preexistente; e) ausencia de prohibicin del dominus (Giorgi). Algunos civilistas espaoles, estiman que la palabra negocio, ha sido impuesta por el uso y que, por la traduccin correcta de la palabra francesa affaires y de la italiana affari, habra que decir asuntos. Ha de entenderse que la frase gestin de negocios, se ha traducido directamente del latn negotiorum gestio. La gestin puede consistir en actividades de toda ndole; no supone necesariamente el significado, de negocio jurdico o negocio mercantil. Cuantitativamente, puede alcanzar todos los asuntos del dominus, o particularmente a algunos o a uno singular. Cualitativamente, puede ser civil, mercantil, administrativo, judicial, etc. con riesgo o sin l, en circunstancias normales o en ocasin de siniestros. La voluntad del gestor (que ha originado una larga discusin sobre la voluntariedad) y la espontaneidad de su injerencia, se refleja en el animus negotia aliena gerendi del tercer requisito. Y ha de tener capacidad legal para contratar (art. 974). De acuerdo a las orientaciones de la doctrina, puede concluirse que el gestor, necesita igual capacidad que el mandatario. Si el mandato puede darse a una persona incapaz de obligarse, pero capaz de querer y entender (art. 812, III), puede aplicarse la misma regla a la gestin, habida cuenta que gestores de facto, pueden ser aun los incapaces si tienen capacidad natural, aunque les falte la legal. Jurisprudencia 1.- "Al obligarle a continuar con la gestin voluntaria, no obstante su manifestacin de no hacerlo, el fallo ha sido justamente revocado". (G.J. N 551, p. 5). 2.- "Los actos procedentes de un contrato no pueden reputarse gestin voluntaria de negocio, sino mero cumplimiento de un concierto anterior". (G.J. N 614, p. 11). 3.- "El art. 957 (973) del c.c. se refiere a la administracin oficiosa de bienes y negocios ajenos, ms no al amparo y alimentacin de las personas". (G.J. N 688, p. 15).

4.- V. el caso nico del art. 983. Art. 974.- (Capacidad del gestor). El gestor debe tener capacidad de contratar. Fte: Cgo. it. 2029 Conc: c.c. 483 Comprendido en la anot. al art. anterior. Art. 975.- (Otras obligaciones del gestor). I. El gestor se somete a todas las obligaciones que resultaran de un mandato, en cuanto sean aplicables. II. Debe continuar la gestin aun despus de la muerte del propietario, hasta que el heredero pueda dirigirla. Fte: Cgo. it. 2030 - 2028, 2) - Cgo. francs 1372 - 1373 Precd: c.c. abrg. 957, 2) Conc: c.c. 467 - 814 - 976 Segn este art. el gestor, iniciada la gestin: a) Debe continuar la gestin hasta que el dominus, est en condicin o disposicin de proveer por s mismo, tanto del negocio en si cuanto de sus derivaciones, dependencias y accesorios, y en caso de muerte del propietario, hasta que su o sus herederos se encuentren en condiciones de asumir la direccin o administracin. b) Esta obligado a someterse a todas las consecuencias de su injerencia en el negocio emprendido y a todas las obligaciones que resultaran de un mandato del dominus. Cumplida la gestin, el gestor esta obligado: 1) A rendir sus cuentas. Estimada la paridad del gestor con el mandatario, en lo referente a deberes, no cabe duda sobre la obligacin del gestor de dar cuenta de la gestin al dominus. 2) Por aplicacin de la misma regla anotada en el punto anterior, a restituir todo aquello que haya quedado en su poder y pertenezca al negocio administrado o atendido,

includo lo que a expensas del mismo se haya ganado. Jurisprudencia 1.- "(Tras) administrar voluntariamente el fundo rural manifiesta su voluntad de hacer cesar (la gestin), la cual manifestacin se notific judicialmente a la propietaria, cesando desde entonces su obligacin de rendir cuentas". (G.J. N 551, p. 5). 2.- "Importando tal administracin el manejo voluntario de negocios ajenos, el demandado se halla obligado, como todo mandatario a rendir la cuenta pedida". (G.J. N 700, p. 12). 3.- "La renta percibida en calidad de gestor oficioso (debe ser) liquidada parcialmente a fin de determinar el saldo aplicable al pago que se reclama". (G.J. N 766, p. 21). Art. 976.- (Aviso al propietario). El gestor debe dar aviso de su gestin al propietario tan pronto como fuere posible y esperar lo que l decida, excepto si hubiera peligro en la demora. Fte: Cgo. espaol 1888, i.f. Conc: c.c. 817 - 975 La prohibicin del dominus, debe ser consecuencia de su conocimiento de la injerencia mutua propio del gestor, o del aviso de ste, aviso que constituye otra obligacin del gestor. El gestor que no practique el aviso que ordena el art. incumple una obligacin concreta que le impone la ley, a partir de ese momento, se agrava su responsabilidad por los riesgos de la gestin, lo que podr ser tenido en cuenta por el juez, en su caso, en la aplicacin del pargrafo II del art. siguiente (977). Art. 977.- (Responsabilidad del gestor). I. El gestor debe emplear la diligencia de un buen padre de familia. Es responsable de los daos que cause por su culpa.

II. Sin embargo, los motivos que le han conducido a encargarse del asunto, pueden autorizar al juez a moderar el resarcimiento resultante. III. Si la gestin ha tenido por objeto evitar un dao inminente al propietario, resarcir el dao slo en el caso de dolo o culpa grave. Fte: Cgo. francs 1374 y Cgo. espaol 1889 (para I) - Cgo. it. 2030, 2) (para II) - Cgo. espaol 1893 i.f. (para III) Precd: c.c. abrg. 958 Conc: c.c. 302 - 815 - 978 - 980 El gestor est obligado a emplear la diligencia de un buen padre de familia. Si el gestor asume injerencia motu propio en los negocios del dominus, asume por ello el tcito compromiso de no hacer nada daoso y no omitir nada til. Habr dao, cuando los actos realizados por el gestor son inconvenientes al dominus o a la naturaleza del negocio. Hay omisin de lo til, cuando el gestor deja de hacer lo que el dominus hubiera hecho por s para la buena administracin y conservacin del negocio. El juez puede moderar la valoracin de los daos, segn las circunstancias que indujeron al gestor a asumir el negocio. La inminencia del dao, significa que la falta de tiempo o las circunstancias relativas a lugares, pocas y personas, para prevenir oportunamente al dominus y que ste acte, obligan al gestor a actuar de inmediato, ante la gestacin del perjuicio que amenaza tener un prximo alumbramiento, como grficamente expone Scaevola. Es circunstancia que el juez ha de evaluar en su oportunidad, descartada desde luego la concurrencia de dolo o culpa grave, extremo en el cual la figura es otra y ms tiene que ver con la comisin de un hecho ilcito (art. 894). Jurisprudencia 1.- "Aunque se declare extinguida la sociedad en el juicio precedente, al trabajar la mina con el conocimiento de los dueos, era un verdadero gestor de negocios obligado a poner todo el cuidado de un buen padre de familia en defenderla". (G.J. N 105, p. 258). 2.- "Las leyes protectoras de la moral y de la propiedad no pueden permitir que un gestor leal de negocios y un buen padre de familia, se apodere para s, por

cualquier motivo que sea, de los bienes encomendados a su administracin, vigilancia y cuidado". (G.J. N 105, p. 258). Art. 978.- (Caso de responsabilidad por prohibicin del propietario y otros). El gestor responde aun por caso fortuito o fuerza mayor, si asumi la responsabilidad contra la prohibicin del propietario o si ha hecho operaciones arriesgadas u obrado ms en inters propio, excepto si probase que el perjuicio habra igualmente sobrevenido aun abstenindose. Fte: Cgo. espaol 1891 - Cgo. argentino 2294 Conc: c.c. 977 - 984 EL gestor debe resarcir todos los daos de cualquier gnero, que haya ocasionado al patrimonio administrado, en la medida y segn las circunstancias detalladas en las reglas dadas por el ttulo en examen. La responsabilidad del gestor para el resarcimiento de daos, es mayor cuando ha mediado prohibicin del dominus, para que el gestor asuma la gestin, o cuando no ha procedido con la diligencia preceptuada por el art. 977, o ha actuado ms en inters propio. Este art. contempla los casos de gestin desviada, en las que el gestor responde inclusive por el caso fortuito y la fuerza mayor; 1) por operaciones arriesgadas; 2) postergacin de los intereses del dominus, que es un caso de verdadero dolo. Tambin ha de considerarse dolosa una injerencia no solamente no querida sino prohibida por el interesado o dominus. Las operaciones arriesgadas, constituyen el supuesto que los tratadistas llaman nova et inslita negotia, que contratara los canones de una administracin de un buen padre de familia y que impide emprender nuevos negocios cuando la actividad propia del gestor es meramente conservadora y, por ello, debe limitarse al negocio de que se encarg y sus incidencias, (Vide, cit. Scaevola). La postergacin de intereses del dominus, en beneficio del suyo propio, muestra en el gestor (Vide, cit. Scaevola). La postergacin, supone el presupuesto de hecho de la concurrencia de intereses, sin que sea preciso llegar a la colisin. De la regla resulta, entonces, que es suficiente la mera concurrencia para que el gestor deba postergar en

todo caso su inters al del dominus, sin temor a los perjuicios porque ellos le sern indemnizados (art. 979). Art. 979.- (Obligaciones del propietario). I. El propietario cuyos negocios han sido tilmente administrados, debe cumplir con todas las obligaciones que el gestor ha contrado en su nombre, indemnizarle por las personales que han tomado as como por los perjuicios sufridos y reembolsarle todos los gastos tiles o necesarios con los intereses desde el da en que los gastos se han hecho. II. Esta norma se aplica aun a los actos de gestin realizados contra lo que haya prohibido el propietario, siempre que la prohibicin no sea ilcita. Fte: Cgo. it. 2031 Precd: c.c. abrg. 959 Conc: c. com. 87 c.c. 821 - 822 - 823 - 983 La administracin til, mencionada por el art. como la razn de sus determinaciones aunque, de ordinario consiste en un aumento patrimonial, en el instituto que este ttulo legisla, es tal aun cuando se resuelva en una evitada disminucin del patrimonio del dominus, como por eje.: un gasto no-hecho, que hubiera tenido que hacer (Messineo). Los efectos de la gestin, respecto del dominus, que este art. establece son independientes de la ratificacin a que se refiere el art. 982. Ellos determinan las obligaciones del dominus con respecto al gestor que, cuando la gestin estuvo bien administrada, pueden reducirse a dos: a) Cumplir las obligaciones asumidas o contradas en su nombre por el gestor y tener a este como indemne por las que el dueo haya personalmente asumido, lo que incluye la indemnizacin de perjuicios sufridos y gastos realizados por el gestor. b) Reembolsar al gestor los gastos necesarios y tiles con los intereses, desde el da en que fueron hechos, cuya necesidad y utilidad ha de apreciarse segn las circunstancias, en que se realizo la gestin y no segn los resultados obtenidos. Aqu se destaca una diferencia con el mandato. En este, poco importa que los gastos excedan

de que el mandante habra probablemente hecho por si mismo: el mandatario no puede quedar con prdida y debe ser enteramente reembolso (art. 822). El gestor, slo tiene derecho al reembolso de los gastos necesarios y tiles, de manera que si no uso toda la economa deseable en la gestin, el dominus tendr derecho a reducir el reembolso, en la medida de la sola necesidad y utilidad manifiesta. El pargrafo II del art., presenta otro caso notorio de tergiversacin, que hace poco inteligible su disposicin y que corresponde esclarecer. Su modelo (art. 2031, II del Cgo. it.), dice "esta disposicin no se aplica a los actos de gestin realizados contra la prohibicin del interesado, salvo que tal prohibicin sea contraria a la ley, etc.". Si se quiso aportar una redaccin propia y emplear -a como de lugar- la palabra an, la disposicin habra sido inteligible si se hubiera formulado por ejemplo, as: Esta norma se aplica aun a los actos de gestin realizados contra la prohibicin del propietario cuando (o siempre que), esa prohibicin no sea lcita (o, sea ilcita). La palabra aun, desacertada y oficiosamente aadida en la traduccin del art. 1018 del Cgo. abrg. (G. Mendoza), por ejemplo, parece destinada a perjudicar los mejores esfuerzos legislativos. Art. 980.- (Apreciacin de la utilidad). La utilidad o la necesidad del gasto que realice el gestor o del acto de gestin emprendida, no se apreciar por el resultado obtenido, sino segn las circunstancias del momento en que se realiza. Fte: Cgo. it. 2031 Conc: c.c. 563 - 977 La administracin til, en general, para decirlo con el criterio que informa las reglas del art. anterior, segn la disposicin que ahora se examina no requiere necesariamente que la gestin exista como til o se manifieste tal al terminar el negocio. Es suficiente que la utilidad exista en el momento de iniciar la gestin, que es lo que el art., quiere significar, conforme con el sentido de su fuente (fase inicial del art. 2031, c.c. it.).

Basta el utiliter coeptum o inicial, sin que haga falta necesariamente el utiliter gestum o final (Messineo). El utiliter coeptum, segn el autor del Manual evoca toda actividad que el propio dominus habra ejercitado, actuando como un buen pater familias, si hubiera debido proveer por s mismo a la gestin del negocio. De ah que se considera al gestor de buena fe, un buen administrador, cuando inicia la gestin utiliter coeptum y la continua utiliter gestum (Scaevola). Art. 981.- (Gestores solidarios). Si los gestores son dos o ms su responsabilidad es solidaria. Fte: Cgo. espaol 1890, 2) Conc: c.c. 435 El art. sin invocar ttulo alguno (constitucin, sucesin, delegacin, sustitucin, subrogacin) establece la responsabilidad solidaria de los gestores, al contemplar la posibilidad de la existencia coetnea o sucesiva de ellos en un mismo negocio y respecto de un mismo dominus. Puede ocurrir que en el initium gestionis se autoencarguen varios gestores del mismo negocio, aunque normalmente es ms probable que la gestin tenga por objeto varios y distintos negocios, a pesar de la unidad del dominus, caso en el cual, segn observa Scaevola, se est en presencia de diferentes gestiones de negocios. Luego, la solucin de este ltimo supuesto, no puede ser, naturalmente, el de la solidaria responsabilidad, ya que la hiptesis normal e histrica de la pluralidad coetnea de gestores, adems, conforme advierte Scaevola, se origina, regularmente, por sucesin mortis causa del gestor, cuya muerte trasmite el deber de prosecucin a sus herederos, por aplicacin combinada de los arts. 975, I) y 833, II). Art. 982.- (Ratificacin del propietario). Si el dueo del negocio ratifica la gestin, este acto produce todos los efectos del mandato, aun cuando la gestin se haya cumplido por persona que crea gestionar un negocio propio, extendindose en tal caso los efectos retroactivamente al da en que la gestin comenz, salvo el derecho de terceros. Fte: Cgo. it. 2032 Conc: c.c. 297 - 467 - 804 -

Requiere solamente un acto unilateral de voluntad, no sujeto ninguna forma sustancial, pues que puede resultar de declaraciones explcitas de voluntad o de actos tcitos, que revelan de modo indudable la voluntad, o de actos como hechos por mandato los actos del gestor. La ratificacin a que se refiere este art. que no tiene influjo en las determinaciones del art. 979 cual se ha observado en su lugar (v. la anot. respectiva), establece soluciones particulares para dos hiptesis. a) La ratificacin vincula al dominus como el mandato, con todos sus efectos, as haya faltado el utiliter coeptum, o el carcter ajeno del negocio, o la absentia domini (figura esta que no ha de entenderse en el sentido legislado por los arts. 31 y s. sino como simple no-presencia temporal o provisora del propietario), o el animus aliena negotia gerendi (v. del anot. al art. 973), u otro requisito legal cualquiera de la gestin. b) La ratificacin tambin surte plenos efectos, as el gestor haya tenido injerencia en el negocio del dominus, creyendo errneamente actuar en un negocio propio. Art. 983.- (Reembolso por asistencia familiar y gastos funerarios). Cuando sin conocimiento del obligado a prestar asistencia familiar o a correr con los gastos funerarios, los ha satisfecho un extrao, tiene derecho a reclamarlos de aqul, a no ser que consta haberlo hecho como acto de libertad o filantropa y sin intencin de reclamarlos. Fte: Cgo. espaol 1894 - Cgo. argentino 2306 - 2307 Conc: c.f. 15 - 26, 5) - c.c. 979 V. la anot. al art. 979, de cuyas reglas las de este art. son una aplicacin particular. En los dos casos previstos en el precepto, deuda alimentaria y gastos funerarios, el dominus, en ltimo trmino, es el pariente gravado por la ley con la deuda alimentaria o los gastos funerarios (c.f. arts. 15 y 26, 5). El acto de liberalidad o filantropa que menciona el art. concurriendo animus

domandi en el mismo, supone un requisito negativo que excluye el nacimiento de la accin a favor del gestor. Jurisprudencia 1.- "El crdito contrado con anuencia del demandado para atender con su producto, como efectivamente se hizo, a los gastos funerarios de su esposa, debe ser reembolsado en observancia del art. 957 y s. (973 y s.) del c.c.". (G.J. N 815, p. 23). 2.V. el caso N 3 del art. 973.

TITULO VII DE LOS HECHOS ILCITOS Art. 984.- (Resarcimiento por hecho ilcito). Quien con un hecho doloso o culposo, ocasiona a alguien un dao injusto, queda obligado al resarcimiento. Fte: Cgo. it. 2043 Precd: c.c. abrg. 966 - 967 Conc: c.p. 87 - 95 - 357 - c. ar. 213 - c. ts. 160 - c.f. 122 - 213 - 238 339 - c. com. 70 - 86 - 95 - 160 - 259 - 445 - 619 - 809 - 1087 c.c. 99 - 128 - 130 - 147 - 176 - 294 - 303 - 341 - 348 - 766 - 800 - 843 - 865 - 978 - 1443 - 1508 Reguladas las generalidades sobre los contratos en el Ttulo I y normados los diferentes tipos de estos en el Ttulo II, como fuentes de las obligaciones que se contraen por convenio, en los Ttulos III, IV, V, VI (ya examinados anteriormente) y VII de esta Parte Segunda del Libro Tercero del Cdigo (que ahora se examina), se trata de las obligaciones que nacen fuera de contrato, es decir, que se contraen sin convenio, entre las cuales estn comprendidas en este Ttulo bajo la rbrica genrica de Hechos Ilcitos (nocin comprensiva de los Actos), las figuras que el c.c. abrg., como su modelo francs y las legislaciones inspiradas en ste, reglamenta bajo el ttulo de delitos y cuasi-delitos y que otras legislaciones tratan como de responsabilidad extracontractual, nacida de actos u omisiones en que concurra cualquier gnero de culpa o negligencia o de eventos de puro riesgo y que las modernas corrientes doctrinales y legislativas agrupan bajo la nocin general de la responsabilidad civil, que implica el resarcimiento del dao patrimonial o patrimonialmente estimable causado a un sujeto jurdico, porque todo problema de reparacin de un dao causado a otro (Mazeaud y Mazeaud) es un problema de reparacin civil. Es cierto que el mbito de la responsabilidad civil desborda el del derecho civil. Se manifiesta tanto en el derecho pblico como en el derecho privado. En el orden privado, concretamente en el derecho Civil, el instituto disciplina las obligaciones que se derivan de actos u omisiones -no contractuales- en que concurren culpa o negligencia no penados por la ley. En el derecho pblico, las reglas aplicables no son ya del derecho privado: en materia penal la obligacin de reparacin nace del dolo o culpa

tpica y punible penalmente, por lo que se la considera diversa de la del derecho privado, porque, principalmente supone el concepto de imputabilidad en el sentido penalstico y por la distinta forma de ejercitarse o de poderse ejercitar ante juzgadores de distinta y especializada jurisdiccin y mediante procedimientos concebidos para diferentes principios. En materia laboral, la responsabilidad surgida de los accidentes de trabajo, tiene su tratamiento propio en reglamentacin especial. Tratndose de la responsabilidad de las personas colectivas de derecho pblico (Administracin en general) unas legislaciones la incluyen en las normas de la responsabilidad civil del derecho privado, en cuanto actan como personas de derecho privado, otras la incluyen y la reenvan a las normas del derecho pblico que regula la responsabilidad administrativa (v. sobre este punto la anot. al art. 992), reduciendo as los lmites de la responsabilidad civil por los hechos o actos ilcitos o por la llamada responsabilidad extracontractual a la reparacin por un particular del dao causado a otro particular (Mazeaud). Actualmente, la tendencia doctrinal, admite que el mbito de la responsabilidad engloba la responsabilidad contractual la extracontractual y la delictual, porque su distincin dificulta su estudio separado y porque coinciden en su solucin final: todo problema de responsabilidad supone un dao que exige que el damnificado sea separado. Definidos con las observaciones precedentes los lmites de la materia del Ttulo en examen, ha de concretarse ahora el comentario a la regulacin positiva contenida en sus normas.

La responsabilidad civil extracontractual, constituye uno de los captulos ms importantes del derecho civil. La creciente inseguridad material de la vida moderna cada vez ms compleja, exige una mayor seguridad Jurdica. La prohibicin de ofender, neminen laedere, importa el principio fundamental del orden social (Giorgi, P. Vives). El derecho descansa en el presupuesto de que el hombre es responsable de sus actos y que, por lo tanto, no puede substraerse a las consecuencias de su actuacin perjudicial (Planiol y Ripert). Eje cardinal del problema de la responsabilidad civil es saber, cuando un dao ha sido ocasionado, quien debe soportar el perjuicio. Ninguna ley puede impedir que

aquel se produzca. Su funcin consiste, entonces, consumado el hecho, en hacer gravitar la carga del perjuicio como mejor convenga a la justicia y a la utilidad del orden social. Hasta mediados del siglo XIX, imper sin mayor discusin la regla clsica de la responsabilidad por culpa. El impacto del industrialismo y el desarrollo de los medios de transporte, crean nuevas circunstancias, y hacen surgir la corriente doctrinal que funda la responsabilidad en la teora del riesgo, en la equidad y en el principio quibus est commudum ejus est periculum, que podra grficamente (Scaevola) traducirse as: el que est a las maduras, debe estar a las duras. El movimiento codificador, sin embargo, ha mantenido generalmente el sistema clsico romanista que puede sintetizarse as: 1) Regla general: no hay responsabilidad por el hecho personal sin dolo o culpa, nocin que excluye el caso fortuito y la fuerza mayor. 2) Si hay culpa del perjudicado, no hay responsabilidad. 3) Por los hechos ajenos (dependientes o subordinados), hay presuncin iuris tantum de culpa. 4) Por los hechos de animales y cosas inanimadas, se calcan los textos romanos y se interpretan como excepciones no susceptibles de ampliacin. 5) La prueba corresponde al que reclama la reparacin, aunque avanza la tendencia a invertir la carga de la prueba de la culpa. La responsabilidad extracontractual, se diferencia de la responsabilidad contractual. Esa diferencia, ms que de naturaleza es de origen. La una es generada por el contrato, la otra por un hecho ilcito extracontrato. Aunque ambas son fuente de obligaciones, por su diverso origen, las acciones que causan son distintas y no son acumulables (P. Vives). La obligacin que deriva del acto ilcito, es un caso de obligacin legal, que nace, no porque lo quiere el obligado, sino porque as lo dispone la ley, en vista de la

naturaleza de ese acto y de los efectos que de el nacen para los terceros (Messineo). En cambio, la obligacin que deriva de la responsabilidad contractual, presupone, necesariamente: a) existencia de un contrato vlido entre el autor del dao y la vctima, b) que el dao resulte del incumplimiento del contrato (Mazeaud). La hiptesis normal en la responsabilidad extracontractual o aquiliana (llamada tambin as por la Lex Aquilia, su remoto origen) es que ella proviene de los actos propios de una persona. Messineo, pone en claro las diferencias entre dao contractual y dao extracontractual y entre los elementos de las dos respectivas acciones de resarcimiento. En la responsabilidad contractual, el deber de resarcir emana del incumplimiento de una obligacin derivada de una relacin preconstituida, que configura el comportamiento doloso o culposo del responsable. En la responsabilidad extracontractual, el deber de resarcimiento nace como obligacin primaria y de manera inmediata, por causa de la lesin del derecho ajeno. Este art. (984) sigue el sistema clsico, aunque con una redaccin demasiado desafortunado. Habla de dao injusto, siguiendo a su modelo italiano (art. 2043), como si hubiera posibilidad de reconocer, as sea a contrario sensu, un dao justo que estuviera permitido o quiz premiado. Es, sin duda, inaudito un dao justo ocasionado con dolo o culpa. Tal adjetivacin, innecesaria e impertinente, slo aparece en el Cgo. italiano de 1942, y en el que ahora rige en Bolivia que ha sido modelado en aqul. Aparte estas dos excepciones, ninguno de los cdigos consultados contiene la adjetivacin observada. De Amrica: Argentina (art. 1067: no habr acto ilcito... sin que a sus agentes, se les pueda imputar del dolo, culpa o negligencia); Uruguay (art. 1239); Colombia (art. 2341); Venezuela (art. 1185: el que con intencin, o por negligencia, o por imprudencia ha causado un dao a otro, est obligado a repararlo); Guatemala (art. 2276); Mxico (art. 1910); Per (art. 1136); Brasil (art. 160). De otros Continentes: Espaa (art. 1902); Francia y Blgica (art. 1382); Austria (art. 1293); Alemania (art. 823); Suiza (art. 41); U.R.S.S. (arts. 403 a 415 del Cgo. de 1923); China (art. 184, Cgo. de 1929, vigente hoy slo en Formosa); Filipinas (arts. 2195 y s.); Etiopa (art. 2027); Portugal (art. 483) y cuya legislacin sobre el particular merece una mencin especial ms detallada. Ntese en las transcripciones siguientes, su precisa formulacin y la evolucin de ella Dice el art. 2361 del Cgo. de 1867, hoy abrg.:

"Todo aquel que viola u ofende los derechos de otro, constituye la obligacin de indemnizar al lesionado por todos los perjuicios que le causa". Dice el art. 483 del c.c. de 1967, vigente: "Aquel que, mediando dolo o mera culpa, violare ilcitamente el derecho de otro o cualquier disposicin legal destinada a proteger intereses ajenos, est obligado a indemnizar al lesionado por los daos resultantes de la violacin". Segn Messineo, el carcter esencial del concepto moderno de acto ilcito es la injuria, o sea, el acto que origina un dao injusto, porque no siempre, ni necesariamente, el acto ilcito deriva del elemento subjetivo culpa o dolo. Sin embargo, as se acepte la nocin justicia (Escriche), el concepto de dao no requiere la impropia adjetivacin observada para precisar su nocin. En realidad, Messineo acepta y desarrolla el criterio forzado que informa la nocin de dao injusto, en contraposicin a la de dao justo o lcito derivado de la legtima defensa, lo que tampoco satisface porque, conlleva otra confusin inadmisible de los conceptos de justo y lcito. El Cdigo de 1831, tan criticado como obra emprica, mal traducida del francs, en este punto ofrece una redaccin cabal, precisa y concisa, ms prolijamente concebida y redactada que su propio modelo francs (art. 1382) y que puede competir en elegancia expresiva con cdigos de tanto rigorismo cientfico y prolijidad como los cdigos alemn y suizo: todo hombre que causa a otro algn dao, est obligado a repararlo. La regla del art., supone varios elementos objetivos: el hecho -accin u omisinla ilicitud y el dao, y el elemento subjetivo: la culpabilidad del agente. El dao reprochable a una persona, como impacto contra la normalidad jurdica puede consistir en un hecho activo (culpa in comittendo) o en una abstencin (culpa in omittendo). Para Messineo, acto ilcito (en el orden civil), es un acto unilateral, que origina dao a otro y genera a cargo de su actor una responsabilidad consistente en la obligacin de resarcir o reparar el dao.

La ilicitud del acto o factum contra ius se manifiesta y configura como una antijuridicidad o injusticia (en la terminologa romana: iniuria = injusticia o hecho contra derecho), por lo que el dao, adems de antijurdico es injusto. Es ilcito el hecho, cabe agregar, slo cuando ste es generado por la actividad humana, pero no cuando se alude a eventos naturales o que no provienen de la actividad humana. En este ltimo caso, los hechos no son lcitos ni ilcitos: simplemente existen (v. las anots. a los arts. 450 y 546, en lo pertinente). La ilicitud entonces, cuando se refiere a los hechos, Slo puede relacionarse a la omisin del agente responsable, que en realidad presupone un acto, cuya responsabilidad emerge de la actitud ilcita, negligente o culposa. Los eventos o hechos naturales no resultantes de la actividad humana, pueden ser considerados riesgos, que abren responsabilidad por la imprevisin negligente o culposa del responsable. Aqu surge un problema trascendente que el Cdigo, siguiendo a su modelo italiano, ha ignorado. Cuando se afirma que el actuar que da origen a responsabilidad civil ha de ser ilcito, contrario a la ley orden pblico o buenas costumbres, surge el problema de que actuar concreto es ilcito. En otros trminos: si formas concretas de actuar an siendo formalmente lcitas, pueden determinar violacin de las normas (problema del abuso del derecho), como, por el contrario, las actuaciones que encontrndose en oposicin formal de un precepto del Derecho, pueden ser, sin embargo, lcitas (problema de la legtima y estado de necesidad). El Cdigo, ha regulado el segundo problema (legtima defensa, art. 985, y estado de necesidad, art. 986). Tambin debi hacerlo aqu respecto del primero (abuso del derecho). Al tratar del derecho de propiedad, como se observ ya en la anotacin respectiva, en el art. 107 se tradujo por abuso del derecho los actos de rivalidad o emulacin entre propietarios a que se refiere su equivalente italiano (art. 833) pues, en realidad, el c.c. italiano no admite la teora del abuso del derecho y, como reconoce Messineo, mantiene vigente el principio qui iure suo utitur nemine facit iniuria (no causa dao el que usa de su derecho). Sobre lo anotado en el examen de dicho art. 107, puede agregarse, antes que una extensa exposicin doctrinal, ejemplos prcticos de la legislacin comparada. Suiza: "... el abuso manifiesto de un derecho no est protegido por la ley" (art. 2). Alemania:

"El ejercicio de un derecho no est permitido, cuando no pueda tener otro fin que el de causar perjuicio a otro" (art. 226). China: "El ejercicio de un derecho no puede tener por fin principal perjudicar a otro" (art. 148). Per: "La ley no ampara el abuso del derecho" (II, Ttulo preliminar). Mxico: "Cuando al ejercitar un derecho se causa dao a otro, hay obligacin de indemnizarlo si se muestra que el derecho slo se ejercit a fin de causar el dao, sin utilidad para titular del derecho" (art. 1912). Venezuela: "Debe igualmente reparacin quien haya causado un dao a otro, excediendo en el ejercicio de su derecho, los lmites fijados por la buena fe o por el objeto en vista del cual ha sido conferido ese derecho" (art. 1185). En el mbito doctrinal, la generalidad de los civilistas, se ocupan del tema dentro de la responsabilidad civil o extracontractual o de los hechos ilcitos. Por ejemplo: Giorgi (aunque en el sentido restringido del problema). Planiol y Ripert, Josserand, Bonnecase, Mazeaud, Scaevola, Rojina Villegas, Prez Vives, etc. La antijuridicidad del hecho ilcito, como manifestacin de un actuar contra derecho, y como supuesto que viene implcito en el actuar daoso, es, en definitiva, la consagracin legislativa del principio, neminem laedere (Enneccerus, cit. Scaevola). El derecho como norma de convivencia social, incluye deberes positivos, y obligaciones negativas y, entre estas, sta la de no abusar del derecho que, contra lo que se diga, tiene tambin su rancio abolengo romanista en los aforismos summum jus, summa injuria y malitus non est indulgendum. Por eso, se dice que hay abuso del derecho, cuando hay intencin de un ejercicio malicioso del mismo (Mazeaud), y es en esta figura en la que se podra hablar de dao injusto, con ms propiedad. La orientacin de la moderna corriente codificadora, presta diligente atencin, a la sancin de una actuacin que implique manifiesto abuso o ejercicio antisocial del Derecho. Omitirla, en un Cdigo que ha de reputarse moderno, as sea atendida nicamente la fecha de su promulgacin, es extrao e inexplicable, particularmente cuando la sancin del abuso del derecho, pretende fundamentalmente rodear de garantas efectivas el principio proclamado en el art. 8. El Anteproyecto de Ossorio (art. 940), reprodujo el art. 1912 del Cgo. mexicano citado supra. El dao, el ltimo de los elementos objetivos sealados supra, es el particular perjuicio que se deriva del hecho nocivo. El hecho ilcito, es la causa y el dao es el

efecto. Ofensa y dao son anverso y reverso de un mismo concepto (Scaevola). Ofensa, significa agresin al inters protegido; dao, el quebranto que ella se deriva (Lucchini, cit. de Scaevola). La Instituta, seala como norma de conducta: alterum non laedere (no hacer dao a otro), y el digesto da del dao est definicin: damnum et damnatio ab ademtione et quasi demirlutione patrimonii dicta sunt (denominase dao el hecho de quitar y disminuir el patrimonio; Libs. 1 y 39, tt. 1 y 2, leyes 3 y 3, respectivamente; cit. Scaevola). El elemento subjetivo, presupuesto en la regla del art. 984, consiste en la conducta dolosa o culposa del autor del hecho ilcito. La actuacin antijurdica presenta dos formas de culpabilidad: dolo y culpa. La culpabilidad, sera el conjunto de presupuestos de la responsabilidad civil, que fundamentan la responsabilidad personal de la conducta antijurdica (Meziger, cit. por Scaevola). El dolo, como forma de la culpabilidad, ha de tenderse ante todo en sus dos vertientes (Cossio, cit. de Scaevola): a) genricamente como maquinacin, engao, fraude artificio -el reverso de la buena fey b) especficamente como la actuacin consciente, encaminada a producir antijurdicamente un dao a otro, concepto en el que, principalmente, ha de entenderse invocado por la regla del art. 894: animus depraedandi. La culpa, (sin extenderse en el examen de toda la teora de la culpa que resultara demasiado extenso), en el concepto doctrinal contemporneo y en funcin del sentido del art. 984 en examen, sera la falta de previsin de un resultado determinado antijurdicamente, una dejacin del cuidado exigible, que determina una conducta causante del dao. La inobservancia de un determinado deber de cautela, que exige el actuar humano, como el obrar imprudentemente al dejar de observar la cautela exigible en el trfico (Zitelmann, cit. por Scaevola). Para la sistemtica del Cdigo italiano de 1942. modelo en la materia del art. en examen, el problema de la culpa esta en la medida de la diligencia, cuya omisin da lugar a la culpa: "No es la voluntad de perjudicar lo que constituye aqu la responsabilidad, como en el dolo, sino la falta de diligencia, y en ella precisamente radica la razn de la culpa" (Chironi, cit. Scaevola). O como explica Donellus (cit. ibidem), la culpa es un concepto intermedio entre el dolo y el simple caso fortuito: pecatum in quod neque dolus, neque casus fortuitis cadit (falta en la que no cabe ni el dolo ni el caso fortuito). En resumen, la sistemtica italiana, ahora vigente en Bolivia con el nuevo Cdigo, habla de dolo y culpa, en el sentido en

que la generalidad de las legislaciones del siglo pasado y del presente hablan de culpa y negligencia. La graduacin y apreciacin de la culpa, que determina en realidad la graduacin del resarcimiento (art. 994), a criterio del juez, (Prrafo III del mismo art.), es la medida de la diligencia: lata, leve y levsima. La corriente doctrinal ms moderna, considera que como en la culpa contractual, en la extracontractual, para la graduacin de la culpa, debe partirse del estndar jurdico del bonus pater familiae, esto es, de la diligencia del hombre medio o normal (Scaevola). Para terminar el anterior breve anlisis de la culpa, como la entiende la doctrina moderna, corresponde sealar en breve enumeracin, los cuatro tipos de responsabilidad extracontractual que, como su modelo italiano de 1942, trae el Cdigo: 1) El que sigue el sistema clsico: art. 984; 2) El que consagra las presunciones de responsabilidad: arts. 992, 995, 996 y 997; 3) El que atempera la responsabilidad en ciertos casos: arts. 986 y 989; 4) El que consagra la obligacin de mxima diligencia la enfrenta a la de comn y ordinaria prudencia: arts. 998, 989 y 990. Los arts. 988, 991 y 993, se refieren a las obligaciones que surgen de una actuacin daosa, realizada por aquellas personas que estn bajo la dependencia y vigilancia de otras y tienen su fundamento en las llamadas culpa in vigilando y culpa in eligendo. Estas normas contienen la presuncin de culpa iuris tamtun, en las situaciones jurdicas que regulan. En el derecho comparado, los autores sealan la orientacin latina (Francia, Italia, Portugal, v. gr.), que mantiene el criterio romano de responsabilidad extracontractual, cuyo requisito indispensable es la culpa del agente, aunque las reformas legislativas y la jurisprudencia introducen el supuesto de la responsabilidad por

riesgo. La orientacin germnica (Alemania, Suiza, v. gr.) que tambin sigue la exigencia de culpa del sistema romano, sin dejar de admitir con un criterio ms progresivo casos de responsabilidad sin culpa con menos limitacin que los cdigos de la orientacin latina. Los pases hispanoamericanos, siguen una y otra de dichas tendencias, segn la influencia de sus modelos legislativos. En el derecho sovitico priman los criterios objetivos sobre el subjetivo de la responsabilidad por culpa. En los pases escandinavos preocupa principalmente la cuestin de la capacidad (edad) delictual. En el derecho Ingls, la responsabilidad est tratada en disposiciones aisladas no sujetas a ideas directrices determinadas: la responsabilidad en el mbito civil emana del tort agravio, lesin jurdica, dao, perjuicio, de la competencia de los tribunales civiles), que puede ser: a) nonfeasance (omisin, negligencia); b) misfeasance (acto legal hecho de manera ilegal), y c) falfeasance (fechora o comisin de acto ilcito) (citas de Scaevola y de Robb). El caso fortuito y la fuerza mayor, como elementos eximentes de responsabilidad, tienen aqu la misma nocin que en materia contractual. Slo pueden ser definidos, fundamentalmente, contraponindose a la culpa Entran en el mbito de uno y otra, aquellos acontecimientos que el responsable del dao no poda o no deba prever o impedir o repeler al tiempo de su realizacin (Planiol y Ripert). La culpa de la vctima, ha de apreciarse segn los mismos principios que la culpa del autor del dao. Es la regla pomponiana (de Pomponio, que la formulo: Mazeaud) del Derecho romano, segn la cual, la vctima que participa por su culpa en la realizacin del dao, nada puede reclamar. No habr culpa de la vctima, si se expone voluntariamente a un peligro, para sortear, v. gr., un riesgo considerable e inminente que le amenaza a el o a un tercero (arts. 985 y 986). Ms aun, si por razn de su funcin o cargo esta obligado a arrostrar el peligro. Habr culpa de la vctima, cuando no se intenta impedir el dao o no se procura su no agravacin, como cuando no se hace esfuerzo ninguno para extinguir un incendio o cuando no se atiende a la necesaria curacin inmediata de una herida, por ejemplo (Planiol y Ripert). Jurisprudencia 1.- "Por la muerte del padre, causada por X, ha sido privada la menor de la asistencia (familiar), por lo cual se halla dicho X en la precisa obligacin de reparar el dao, por determinarlo as el art. 966 (984) del c.c.".

(G.J. N 43, p. 993). 2.- "No puede excusarse persona alguna de la responsabilidad que impone el art. 966 (984) del c.c. por el dao que hubiese causado a otro, cual, en este caso, fue la privacin de los alimentos de los menores, por el delito de...". (G.J. N 125, p. 115). 3.- "Habindose ordenado la destruccin del jardn y de los rboles plantados a una distancia prohibida por la ley, de la expresada pared, exista la misma razn, y la prescripcin del art. 966 (984) del c.c. para una reparacin completa de los males causados por la reagravacin de la servidumbre". (G.J. N 258, p. 1520). 4.- "Al anular el despojo, ordenando la restitucin con costas, daos y perjuicios, en vista de hallarse acreditados con pruebas legales los extremos de posesin y eyeccin, se dio cumplimiento al art. 966 (984) del c.c.". (G.J. N 305, p. 2019). 5.- "La querella se limit a referir el darlo que se le haba causado (incendio de un piln de cebada) sin designar como autores a los encausados, por lo cual no habiendo el actor sido denunciante de los procesados (absueltos) tampoco debi condenrsele en daos y perjuicios". (G.J. N 440, p. 689). 6.- "La sustraccin de dicha suma (de dinero) tuvo lugar por descuido y negligencia reprensibles del (dependiente) y por lo mismo queda subsistente su responsabilidad por el dao causado a su principal, segn el art. 966 (984) del c.c.". (G.J. N 542, p. 7). 7.- "El art. 966 (984) del c.c. (al) consignar el principio de que todo hombre que causa a otro algn dao est obligado a repararlo supone que haya sido inferido mediante hechos criminales o abusivos (dolo o culpa)". (G.J. N 699, p. 50). 8.- "La accin civil emergente de cuasi - delito, de negligencia o imprudencia,

no pudo ejercitarse, ni se ejrcito en la va criminal para que hubieran sido aplicables los arts. 966 y 967, (984) del c.c.". (G.J. N 704, p. 26). 9.- "La prueba acredita que X dispersando violentamente a 28 trabajadores de la dependencia de Z, explot usurpativamente 560 arrobas de goma (y) la responsabilidad declarada para que restituya esas 560 arrobas de goma o su valor, se encuadra a los datos del proceso". (G.J. N 706, p. 34). 10.- "Los daos emergentes de juicio criminal sobresedo deben resolverse en el juicio que ha dado lugar a ellos". (G.J. N 714, p. 14). 11.- "Si bien este art. (984) prescribe que todo hombre que causa a otro algn dao esta obligarlo a repararlo, es manifiesto que la accin correspondiente slo compete al damnificado y no a otro". (G.J. N 733, p. 29). 12.- "El ejercicio de una accin civil lcita, como la de denuncia de obra nueva, autorizada por el art. 560 (615) del p.c. y sentenciada contra el demandante, no da mrito a la demanda de indemnizacin de daos con apoyo del art. 966 (984) del c.c. aplicable solamente a las responsabilidades provenientes del (hecho ilcito)". (G.J. N 734, p. 19). 13.- "Si la obligacin constituye la ley del contrato, segn el art. 725 (519), la falta de su cumplimiento motiva la de pagar daos y perjuicios emergentes, conforme al 966 (984)". (G.J. N 791, p. 29). 14.- "La responsabilidad civil surge contra sus responsables, sean directos o indirectos autores, tanto por el dao causado por el hecho cuanto por el que ocasiona su negligencia, descuido o imprudencia". (G.J. N 1223, p. 22).

15.- "Corresponde al demandante probar que el dao se debe a culpa del demandado, excepto cuando el dao ha sido ocasiona por algo en que hay presuncin de culpa, extremo en el cual el responsable para librarse de la responsabilidad civil debe demostrar fuerza mayor o el caso fortuito". (G.J. N 1232, p. 16). 16.- "El cumplimiento de una orden judicial de embargo, as haya sido posteriormente revocada, no autoriza pretender indemnizacin de daos, como se reclama en la especie con impertinente invocacin de los arts. 966 y 967 (984) del c.c., inaplicables al caso". (G.J. N 1264, p. 53). En el mismo sentido. (G.J. N 1265, p. 41). 17.- "La ruptura de las relaciones concubinarias por arbitrio del demandado, con desconocimiento de la cooperacin que le prest la actora para diversas adquisiciones, ha producido a sta un dao cierto y positivo que debe ser indemnizado por aqul, en virtud de lo dispuesto por el art. 966 (984) del c.c.". (G.J. N 1283, p. 29). 18.- "Mientras la culpa contractual consiste en el incumplimiento de la obligacin a que se est sujeto por el contrato, la extracontractual consiste en causar un perjuicio a otro ya por maldad e intencin de daar, ya por simple falta de las precauciones que la prudencia debe inspirar a un hombre diligente". (G.J. N 1353, p. 96). 19.- "No hay causas fortuitas ni casos de fuerza mayor ni mera infraccin de los reglamentos de transportes, cuando las prdidas de valores y bienes transportados son debidas al descuido y negligencia del transportador o sus dependientes" (G.J. N 1353, p. 96). 20.- "Es principio universal de derecho que toda persona que causa a otra algn dao, est obligada a repararle". (G.J. N 1355, p. 66).

21.- "Segn las previsiones de los arts. 966 y 967 (984) del c.c., el pago de los daos se aplica cuando el demandado los causa por negligencia, imprudencia o impericia y, en la especie, la institucin demandada aparece haber cumplido con las obligaciones que le impone el art. 107 del c. mtl. (1260, c. com.) con referencia a los arts. 413 al 419 (569 al 571) del mismo cdigo, y slo es responsabilidad del Notario llevar a cabo el protesto (de una letra de cambio) con los requisitos y formalidades legales del caso". (G.J. N 1585, p. 56). 22.- "La obligacin del resarcimiento surge cuando se causa el dao intencionalmente (dolo) o por descuido, negligencia o imprudencia (culpa), conforme a los arts. 966 y 967 (984) del c.c., responsabilidad que, en la especie, no existe porque se trata de un hecho que supone el ejercicio de un derecho ante la autoridad judicial que dispuso una medida precautoria en diligencia preliminar, acto lcito que no da lugar a la indemnizacin de daos". (G.J. N 1590, p. 10). 23.- "La regla del art. 966 (984) del c.c. de que todo hombre que causa un dao a otro est obligado a repararlo, se refiere al dao causado por el hecho del responsable, y segn el art. 967 (984) del mismo cdigo, al causado por negligencia o imprudencia". (G.J. N 1614, p. 90). 24.- "Los gastos efectuados en juicio, que son materia de las costas que debieron ser reclamadas oportunamente ente el juez competente y por la va correspondiente, no son ni pueden ser objeto de resarcimiento en la va de la responsabilidad civil de daos y perjuicios reglada por los arts. 966 y 967 (984) del c.c.". (G.J. N 1621, p. 49). 25.- "El acto ilcito civil da origen a una obligacin cuya prestacin consiste en la reparacin del dao ocasionado". (A. S. N 192 de 7-VIII-79). 26.- "Esta norma descansa en el principio jurdico, fundamento de la

responsabilidad extracontractual, segn la cual quien causa un dao a otro est obligado a repararlo de acuerdo al precepto del art. 966 (984) del c.c.". (A. S. N 192 de 7-VIII-79). 27.- "El art. 966 (984) del c.c. al sealar que quien causa a otro algn dao est obligado a repararlo, significa que ese dao tiene que ser (resultado de) actos dolosos o culposos, lo que no sucede en la especie por lo cual no existe violacin de la disposicin citada en el auto de vista recurrido". (A. S. N 50 de 10-III-81). 28.- V. los casos Nos. 1 del art. 107 y 4 del art. 992. Art. 985.- (Legtima defensa). Quien en defensa de un derecho propio o ajeno, al rechazar por medios proporcionados una agresin injusta y actual, ocasiona a otro un dao, no est obligado al resarcimiento. Fte: Cgo. it. 2044 Conc: c.p. 11, 1) La legtima defensa, admitida con claridad ya en el Derecho romano (naturalis ratio permitit se defendere), autoriza actuar en defensa de la vida, libertad, honor, cuerpo, bienes. Supone una agresin ilegtima y actual: no cabe defenderse reaccionando contra agresiones pasadas ni previniendo agresiones futuras. Debe haber necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresin. Y no debe haber provocacin suficiente por parte del agredido que se defiende. Es un eximente de responsabilidad, recogido ya en el Cdigo penal (art. 11, caso I). La nocin de la legtima defensa, dada resumidamente en lneas anteriores, se infiere de lo dispuesto por el Cdigo penal (art. 11, inc. 1) y refleja la circunstancia de cometer un acto constreido por la necesidad de defender un derecho propio o ajeno, contra el peligro actual de una ofensa injusta. De ah que el tenor del art. coincide ajustadamente con el de su concordante en el ordenamiento punitivo. Es pues un eximente de la obligacin legal del resarcimiento, aun originando dao. V., adems, la anot. al art. siguiente, in fine. Art. 986.- (Estado de necesidad). I. Quien por salvar un derecho propio o ajeno de un peligro actual no provocado por l y no evitable de otra manera, ocasiona a otro

un dao para impedir otro mayor, slo debe indemnizar al perjudicado en proporcin al beneficio que personalmente ha obtenido. II. La misma obligacin debe el tercero en favor de quien ha precavido el mal. Fte: Cgo. it. 2045 Conc: c.p. 11, 2) - c. com. 1060 c.c. 560 - 987 El estado de necesidad, tambin tiene antecedentes romanos incidentales en la Lex Rhodia de iauctu, que regula la echazn de mercaderas al mar en caso de peligro (Scaevola). Es otro eximente de responsabilidad penal (art. 11, caso 2 c.p.). Debe tenerse en cuenta ciertas condiciones: a) el mal causado ha de ser menor que el que se trate de evitar; b) que la situacin de necesidad no haya sido intencionalmente provocada, y c) que el necesitado no tenga, por oficio o cargo, obligacin de sacrificarse. El sujeto en estado de necesidad, se ve precisado a optar entre recibir un dao o tolerar que otro lo reciba y ocasionar l el dao a un tercero. Al atenerse a tal alternativa y producir el dao, aunque ste haya sido inferido consciente y voluntariamente, no se le considera injusto. Ms, a diferencia de lo que ocurre con la legtima defensa, la ley discrimina el caso del estado de necesidad. Considera que no es lcito el acto, por cuya virtud no aparece el concepto de resarcimiento en el precepto; pero, como no se puede dejar pasar un injusto enriquecimiento (Messineo), contempla el deber de abonar una indemnizacin, cuyo monto ha de corresponder al beneficio personalmente obtenido por el sujeto causante del dao por razn del estado de necesidad y que, naturalmente, ser determinado en su caso por el juez. Esta indemnizacin, no se paga en el supuesto del art. siguiente en el que el causante del estado de necesidad queda obligado al resarcimiento. Emana de lo expuesto, la diferencia entre el dao inferido por legtima defensa y dao inferido en estado de necesidad: en el primer caso, se produce el dao al autor de un acto ilcito del cual se defiende el ofendido sin cometer, por eso, ilicitud, cuando la defensa se contiene en los lmites que seala el art. 985. En el segundo caso, el dao es ocasionado a persona no culpable y que no comete ilicitud. Esto explica (Messineo) que en la legtima defensa no se deba ni resarcimiento ni indemnizacin y que en el estado de necesidad, se deba, por el contrario, una indemnizacin.

Art. 987.- (Causante del estado de necesidad). El perjudicado puede pedir el resarcimiento del dao contra quien ocasion culposa o dolosamente el estado de necesidad, pero en este caso ya no tiene derecho a reclamar la indemnizacin prevista en el artculo anterior. Conc: c.p. 11 - 19 c.c. 560 - 986 Comprendido en la anot. al art. anterior. Art. 988.- (Dao causado por persona inimputable). Quien en el momento de cometer un hecho daoso no tena la edad de diez aos cumplidos o estaba por otra causa incapacitado de querer o entender, no responde por las consecuencias de su hecho a menos que su incapacidad derive de culpa propia. Fte: Cgo. it. 2046 Conc: c.p. 5 - 17 c.c. 989 - 1335 El art. introduce una variante respecto de su modelo (art. 2046), el cual y segn observa Messineo, no exige a los efectos de la responsabilidad la capacidad legal, por lo que, el incapaz legal por razn de la edad, siempre que no sea incapaz de entender y de querer (incapaz natural), responde del acto ilcito (sin embargo, a pesar del juicio de Messineo, tngase en cuenta que el art. 98 del Cgo. penal italiano declara inimputable al menor de 14 aos). El art. en examen, exime de responsabilidad al incapaz legal menor de 10 aos, adems del incapaz natural, que no es responsable civilmente como no es imputable penalmente (art. 17 del c.p.) cuando comete el acto daoso en el momento en que se encuentran en tal estado psquico. No se trata de ausencia de dolo o de culpa, sino de ausencia de imputabilidad por estado psquico. La fase final del art., hace cesar la inimputabilidad, cuando el sujeto haya cado en dicho estado psquico por propia culpa, lo que importa que la haya determinado dolosamente, esto es, preordenado (o prefabricado) como v. gr., una embriaguez o empleo de estupefacientes o de sustancias txicas, deliberadamente utilizadas.

Art. 989.- (Resarcimiento del dao causado por persona inimputable). I. El resarcimiento del dao causado por el menor de diez aos o por el incapacitado de querer o entender, se debe por quien estaba obligado a la vigilancia del incapaz, excepto si se prueba que no se pudo impedir el hecho. II. Si el perjudicado no ha podido obtener el resarcimiento de quien estaba obligado a la vigilancia, el autor del dao puede ser condenado a una indemnizacin equitativa. Fte: Cgo. it. 2047 Precd: c.c. abrg. 968 Conc: c. men. 118 - p.p. 69 c.c. 990 - 993 - 998 La obligacin de resarcir corresponde a la persona o a la institucin (oficial o privada) que estaba encargada -y obligada por lo tanto- de la vigilancia en general de los actos del incapaz de entender o de querer (caso del inc. 1 del art. 17 del c.p., aplicable segn casos y circunstancias a los incs. 3 y 5 del mismo). La insolvencia del responsable por el resarcimiento o la demostracin debida de no haber podido impedir el acto ilcito daoso, convierte esa obligacin en una de indemnizacin equitativa a cargo de incapaz de entender y de querer. Obligado a la vigilancia del incapaz natural (de ordinario enfermo mental; arts. 5, c.c. y 343 c.f.), est quien sea su custodio, que debe vigilar a una persona enferma mental, as no haya sido todava declarada en interdiccin con el consiguiente nombramiento de tutor, lo que lleva la cuestin a un diverso mbito de solucin. Esta obligado a la vigilancia, el progenitor del mayor de edad incapaz de entender y de querer, si es su tutor (c.f. 346). La responsabilidad del encargado de la vigilancia es propia; deriva de la ausencia de vigilancia o de la insuficiente vigilancia (culpa in vigilando), segn la exposicin de motivos del Cgo. modelo (cit. Messineo). Jurisprudencia "La ltima parte del art. 968 (990, I, i.f.) del c.c. relativa a la falta de presencia

o imposibilidad (del padre) para evitar el hecho (daoso), no excusa la obligacin de vigilar y dems deberes de un padre de familia para con su hijo menor de 10 aos". (G.J. N 1286, p. 59). Art. 990.- (Responsabilidad del padre y la madre o del tutor). El padre y la madre o el tutor deben resarcir el dao causado por sus hijos menores no emancipados o por los menores sujetos a tutela que vivan con ellos, excepto si prueban que no pudieron impedir el hecho. Fte: Cgo. it. 2048, 1 y 3) Precd: c.c. abrg. 968 Conc: p.p. 69 - c.f. 249 - 300 - 365 c. men. 118 - 131 - 134 - c. com. 23 - 1061 c.c. 989 - 993 La responsabilidad de los padres y tutores emerge cuando: a) el hijo o el tutelado es menor no emancipado; la emancipacin, en rigor, supone una mayora de edad anticipada; b) el menor convive con los padres, o con el tutor; pues, caso contrario, esto es, cuando el menor confiado a otras personas o parientes o a un pensionado, etc., para su mejor educacin o guarda, no convive con los padres o con el tutor, no hay responsabilidad para stos. Las mismas condiciones rigen tambin para los casos de los arts. 988 y 989. Estas reglas han de considerarse en concordancia con las relativas a la patria potestad y a la tutela, normadas por el Cdigo de familia (arts. 249 y s. y 283 y s.). Se considera que la responsabilidad del padre es directa, derivada del hecho del progenitor mismo, concebido el hecho como de responsabilidad objetiva (Messineo), porque, tanto para el padre como para el tutor, esta responsabilidad no depende de la representacin legal del hijo o del pupilo. Para los progenitores, la responsabilidad, tanto del padre como de la madre, es conjunta, por el hecho de que ambos estn investidos de la patria potestad como officium conferido por la ley (c.f. art. 251), independientemente del hecho de que el ejercicio de esa potestad sea del padre o de la madre, aunque ha de tenerse en cuenta que el hijo o pupilo debe habitar con quien es declarado responsable por la ley. La mencionada cohabitacin no ha de entenderse en sentido literalmente riguroso de convivencia bajo el mismo techo, y es suficiente a los

efectos de la regla del art. que el padre (o el tutor) tenga de posibilidad de vigilar la conducta del hijo, aun mediante el concurso de otra persona. Jurisprudencia 1.- "Conforme a este art. (990) los padres son responsables de los daos causados por los hijos menores, sin ms excepcin que el caso de ser imposible evitarlo". (G.J. N 730, p. 16). 2.- "Reconocido que el menor obr sin discernimiento ni malicia al sustraer el dinero y las joyas... y que no viva con sus padres cuando cometi el hurto, para que hayan podido impedir el hecho y ser responsables del dao causado por su hijo, sino que ste se hallaba sujeto hacia tiempo a la vigilancia y cuidado de la querellante, se da correcta aplicacin a este art. (990)". (G.J. N 775, p. 14). 3.- "La ley civil al dejar subsistente la responsabilidad de los padres por el dao causado por sus hijos menores, no tiene en cuenta de si stos obraron o no con discernimiento o tuvieron la intencin de producirlo, bastando que l se realice para que pueda ser demandada su reparacin". (G.J. N 1286, p. 59). Art. 991.- (Responsabilidad de los maestros y de los que ensean un oficio). Los profesores o maestros y los que ensean un oficio deben resarcir el dao causado por sus discpulos y aprendices menores de edad no emancipados estando bajo su vigilancia, excepto si prueban que no pudieron impedir el hecho. Fte: Cgo. it. 2048 Precd: c.c. abrg. 968 Conc: p.p. 69 - c. men. 118 c. com. 1061 - c.c. 349 - 993 Los discpulos y aprendices menores, estn ms cerca de la condicin del hijo im potestate y del pupilo que de la del empleado y del domstico, ligados con sus empleadores en relacin de servicios. Si el profesor o maestro prueba que a pesar de

su vigilancia no pudo evitar el hecho, no hay responsabilidad para stos. Discpulos y aprendices, son trminos que comprenden todos los casos en que se ejercita sobre el autor del dao, una accin educativa, aun cuando el discpulo o el aprendiz sea mayor de edad, segn la disposicin fuente y correspondiente comentario de Messineo. Pero, el art., en su adopcin, ha sido limitado a los discpulos y aprendices menores, sin que se sepa la razn de la limitacin. Tambin los trminos profesores y maestros, suponen funciones igualmente educativas que obligan, por razn del oficio, a la vigilancia. No comprende la regla, habida cuenta el significado de los trminos analizados, a quienes ensean sin especficas funciones educativas y s slo didcticas que ensean alguna cosa diversa de oficio, como el maestro de la escuela primaria o el profesor de disciplinas cientficas o literarias y similares (pblico o privado), segn observa Messineo, porque en tales casos, de ordinario, no est encargado tambin de la vigilancia, salvo que sta la haya sido encomendada. Los profesores de la enseanza pblica, que no poseen la vigilancia de sus estudiantes, no pueden ser acusados por falta de vigilancia, sealan los Hnos. Mazeaud, comentando una ley de 1937, dada en Francia sobre el particular. El no haber podido impedir el hecho, cuando est debidamente demostrado, es prueba liberatoria de la responsabilidad. Ha de agregarse, recomienda Messineo, que al efecto debe entenderse la posibilidad de impedir el hecho empleando los medios ordinarios idneos para ello, lo que implica en que casos de especial peligrosidad del menor, de educacin insuficiente y similares, v. gr., el responsable de la vigilancia haya tomado las medidas preventivas convenientes. V., adems, lo pertinente en la anot. al art. 984. Art. 992.- (Responsabilidad de los patrones y comitentes). Los patronos y comitentes son responsables del dao causado por sus domsticos y empleados en el perjuicio de los trabajos que les encomendaren. Fte: Cgo. it. 2049 Precd: c.c. abrg. 968 Conc: p.p. 69 - c. men. 118 - c. com. 1061 - 1077 - Lea. 101 -

c.c. 52 - 57 - 349 - 800 - 863 - 865 - 993 Tocante a empleados y domsticos, la responsabilidad de los empleadores (persona individual o representante de una persona colectiva), supone la existencia de dos requisitos esenciales: relacin laboral, mercantil, industrial o domstica y que el dependiente ocasione el dao cuando acta con ocasin de la funcin o del trabajo que ejerce. Esta regla, sin duda alguna, comprende la responsabilidad de las personas colectivas por los daos de sus dependientes (art. 57), porque el empleado o dependiente de ellas en el ejercicio de las funciones que se le encomienda, acta como representante de la persona colectiva. No se trata propiamente de la responsabilidad de la persona colectiva por la actuacin ilcita de sus rganos, sino por la responsabilidad fundada en la presuncin iuris tamtum de culpa in vigilando o in eligendo (Von Tuhr, cit. de Scaevola). Ntese bien que el lmite de la responsabilidad del patrn o del comitente, est circunscrito a que el acto ilcito del dependiente se realice en el ejercicio de la incumbencia a que est destinado, porque en caso contrario (inclusive en los casos en que no est de servicio), falta el nexo de causalidad entre la incumbencia del supuesto y el evento daoso. Por eso, es opinin predominante que, el acto doloso, no meramente culposo, del dependiente, rompe la responsabilidad del patrn o comitente que recae directamente sobre el autor del hecho daoso. Faltan en el Ttulo las reglas necesarias para determinar la responsabilidad civil del Estado y de sus funcionarios, extremo que muchas legislaciones incluyen entre sus reglas, (Cgo. espaol, art. 1903; Cgo. argentino, art. 1112; Cgo. mexicano, art. 1928; Cgo. chino, art. 186; Cgo. etope art. 2126). Es comprensible que el Cgo. italiano, dada la influencia ideolgica bajo la cual ha sido elaborado, haya omitido el tema. Pero en Bolivia, existe el antecedente del Anteproyecto de Ossorio que la incluye en el art. 928 con esta fundamentacin: "El Estado, por los extravos de sus agentes, origina agravio en la salud, en la vida, en la tranquilidad, en la honra, en los intereses de todos sus sbditos. Negar su responsabilidad, es erigir un rgimen de gobierno absoluto. En un Estado de Derecho, no se concibe". Respecto de lo dicho sobre la legislacin italiana, corresponde mencionar su posterior rectificacin, mediante la Constitucin de 1947 (postfascista y democrtica), cuyo art. 28, in fine, extiende al Estado la responsabilidad civil en que incurre el

funcionario o dependiente del Estado, o de sus rganos, de manera que los actos ilcitos del sujeto fsico en el cual el rgano se materializa, son considerados actos ilcitos de la Administracin pblica, para la cual deriva de ello una responsabilidad directa y propia. El c.c. portugus de 1967, en su art. 501, dispone: "El Estado y dems personas colectivas de derecho pblico, cuando existan daos causados a terceros por sus rganos, agentes o representantes que no ejercieran actividades de gestin privada, responden civilmente por esos daos en los trminos en que los comitentes responden por los daos causados por sus comisarios". La doctrina tanto del Derecho civil como la del Derecho Administrativo es uniforme al respecto: A diferencia del Estado entidad poltica o poder pblico, el Estado persona colectiva (art. 52, 1), es responsable por la causa y en la forma que la ley civil prescribe (Bielsa, Planiol y Ripert). Esta responsabilidad (civil), deriva de la igualdad ante las cargas pblicas, que no deben pesar ms sobre unos que sobre otros (Duguit, cit. de Scaevola), de ah que si de la accin del Estado como persona colectiva resulta un perjuicio para algunos, el dao debe repararse por la colectividad. Las diferentes leyes de responsabilidad de funcionarios, no tienen aplicacin para refutar las anteriores conclusiones porque ellas, se refieren a las responsabilidades penales, o administrativas de los funcionarios. Aqu se trata nicamente, como corresponde a la materia en examen, de las responsabilidades civiles, que el Procedimiento Civil, las consigna, diferencindolas de las responsabilidades penales (art. 747), aunque sin explicacin alguna, limitada slo a la magistratura judicial. Por otra parte, del precepto constitucional (art. 34), derivan tambin responsabilidades civiles que la ley civil, en este ttulo, debi reglamentar. En Bolivia, la cuestin no ha sido considerada con la debida atencin. En el rgimen legal vigente, la responsabilidad civil del Estado y sus rganos no puede ser negada a tenor de lo que disponen los arts. 52, 1) y 57 del Cdigo, que ha de influir, sin duda, para terminar con la vacilante y contradictoria jurisprudencia dada en la materia (v. los casos Nos. 4, 5 y 6 infra). Jurisprudencia

1.- "El comitente es responsable del dao causado por el hecho del comisionado en las funciones en que se le emplea". (G.J. N 610, p. 9). 2.- "Los gerentes de empresas industriales son responsables de los daos ocasionados por sus comisionados, segn la expresa disposicin de este art. (992)". (G.J. N 664, p. 13). 3.- "Si bien la ley de 18 de Nov. de 1893, de acuerdo con los arts. 966 y 967 (984) del c.c. responsabiliza a las compaas de ferrocarriles, por las prdidas, deterioros, daos que causaren a las personas o cosas, no se prob que la muerte del hijo de la actora haya sido causada por culpa, negligencia o imprudencia de alguno de los empleados de la empresa ferrocarrilera demandada". (G.J. N 827, p. 49). 4.- "La responsabilidad civil establecida por el art. 966 (984) del c.c., es meramente personal, razn por la cual tratndose de funcionarios pblicos que en el ejercicio de sus cargos y por causas que no son punibles causan dao a un particular, debe ser intentada contra la persona del funcionario causante del dao y no en forma genrica contra la entidad o persona jurdica legal en cuyo nombre acta". (G.J. N 1235, p. 6). 6.- "Si bien es cierto que el Estado y sus organismos son personas de derecho pblico, que se distinguen de los particulares en cuanto actan en funcin de poder, no es menos evidente que cuando intervienen en la esfera del derecho privado, tienen similar tratamiento, conforme precepta el art. 122, inc. 1, de la Const. razn por la cual, en la especie, resulta inaceptable la observacin (contraria) hecha al respecto". (G.J. N 1591, p. 162). 7.- Vase el caso N 19 del art. 984. Art. 993.- (Repeticin). I. El padre y la madre, el profesor o el maestro o el tutor

pueden repetir lo pagado como resarcimiento contra el autor del dao que en el momento de cometer el hecho ilcito contaba ms de diez aos de edad o no estaba por otra causa incapacitado de querer y entender. II. El patrono, el comitente y el que ensea un oficio pueden asimismo repetir lo pagado contra el autor del dao. Fte: Cgo. it. 2055, 2) Conc: c.c. 989 - 990 - 991 - 992 Aunque parece que no puede haber lugar a la repeticin de que trata este art. para las personas comprendidas en el art. 990. Messineo estima que ella puede consentirse, dentro de ciertos lmites, los cuales, segn el autor del Manual, estaran determinados por la capacidad natural (capacidad de entender y de querer) del menor y la capacidad penal (que el c.p. en Bolivia fija en 16 aos; art. 5). Agrega el citado autor, que no aparecen en las crnicas judiciales casos de esta naturaleza, ni aun en supuestos de que el hijo menor est provisto de patrimonio propio (v. los arts. 258, caso 4, y 267 del c.f.), todo lo que puede comprenderse por razones de mero hecho. En todos los casos de repeticin legislado por el art., desde luego, ella est condicionada a que el materialmente responsable est en situacin de resarcir, circunstancia de hecho que, cual lo ve el propio Messineo, hace dudar del fundamento del principio. Art. 994.- (Resarcimiento). I. El perjudicado puede pedir, cuando sea posible, el resarcimiento del dao en especie. En caso diverso el resarcimiento debe valorarse apreciando tanto la prdida sufrida por la vctima como la falla de ganancia en cuanto sean consecuencia directa del hecho daoso. II. El dao moral debe ser resarcido slo en los casos previstos por la ley. III. El juez puede disminuir equitativamente la cuanta del resarcimiento al fijarlo, considerando la situacin patrimonial del responsable que no haya obrado con dolo. Fte: Cgo. it. 2058 - 2059 Conc: c. com. 70 c.c. 344 -

La accin indemnizatoria corresponde a la vctima del dao. Pueden hacerlo sus causahabientes, por cesin entre vivos (excepto lo que tenga de reparacin moral) o por transmisin sucesoria (art. 743, v. gr.). Los acreedores, pueden hacerlo en virtud del art. 1445, para la reparacin de los daos causados en los bienes de la vctima (Planiol y Ripert). La carga de la prueba corresponde al demandante, segn la regla comn. Pero las presunciones de los arts. 992, 995, 996, 997 y 998, dispensan de probar todo hecho del animal, de la cosa, de la persona y la condicin de guardin, de comitente, de dedicado a actividad peligrosa, etc. El hecho ilcito probado (o presunto), se presume imputable a su autor (art. 984). La naturaleza y extensin de la indemnizacin, se sujeta a la regla dada por el art. No es necesario que forzosamente se haga en dinero aunque, generalmente, se adopta esta solucin aun cuando sea posible la reparacin en especie, la cual, si es posible, puede ser exigida por la vctima. Las reparaciones no pecuniarias, pueden consistir en restituciones, destrucciones, anulaciones, publicacin de la sentencia tratndose de dao moral, etc. El resarcimiento pagado, por los padres, tutores, maestros, profesores, puede ser repetido conforme a la regla del art. 993. No son todos los casos de responsabilidad, los que han sido examinados en estas anotaciones. Existen casos especiales (Planiol y Ripert). Los accidentes de trabajo, los de la navegacin area, los provenientes de la circulacin de vehculos motorizados, choques de trnsito, (art. 2054 del Cgo. italiano, no tomado por el Cdigo), etc., etc., que son objeto de reglamentaciones especiales. La disposicin fuente (art. 2058 c.c. it.), habla en realidad de reintegracin en forma especfica y no de resarcimiento, lo que tiene particular significacin diferenciadora, conforme advierte Messineo. Resarcimiento, por definicin consiste en el pago del equivalente de la lesin; reintegracin, precisamente porque se efecta en forma especfica, importa la reconstitucin en especie de una situacin destruida o perturbada por el acto daoso, o sea, la restitutio in integrum. Se seala como ventaja prctica de tal forma de resarcimiento el hecho de que, en caso de depreciacin monetaria, por ej., el perjudicado no es afectado por ella, sino que tiene que soportarla el perjudicante, que queda constreido a procurarse el bien, a entregarlo al lesionado o a pagarle a precio superior al que tena en el tiempo del dao,

para, as, reintegrar exactamente, en identidad o en especie la parte del patrimonio lesionado por el acto ilcito. Si el bien protegido que debe ser reconstitudo tena cualidades para considerarle una species, no a de admitirse una reconstitucin con la cualidad media del genus v. gr., supuestos de los arts. 303, 304 y 407). Interesa destacar, que el dao no tiene que ser esencialmente patrimonial. Se admite la indemnizacin del dao moral, es cierto con un carcter compensatorio ms que reparatorio, que hace muy difcil no atribuir a la accin en el caso del dao moral, un carcter penal. El prrafo II del art., alude incidentalmente este tema, abandonando la de su resarcimiento, a las leyes que reglan el caso. El Anteproyecto de Ossorio, fue ms categrico (art. 925). Inclusive el Proyecto Toro, regl en tres arts. (3126 y s.), los daos resultantes de la privacin de libertad, de ofensas al pudor, al honor, etc. Principalmente, en este respecto, ha de tenerse en cuenta las disposiciones del Cdigo penal, relativas a los ultrajes al pudor pblico, a las buenas costumbres, a la inviolabilidad del secreto, al honor, etc. El dao moral, por lo regular, es resarcible slo en los casos en que es consecuencia de un delito, que implique tambin responsabilidad civil (c.p. art. 87). En el ordenamiento civil puede considerarse sometido a la regla del pargrafo II, la disposicin del art. 57 del p.c. concordante al efecto con las de los arts. 4, inc. 7), 184 y 192, inc. 6) del mismo ordenamiento procesal. El precepto comentado en el Cdigo, es vago, impreciso. Otras legislaciones contienen disposiciones categricas. Por ejemplo: Venezuela; c.c. art. 1196: "La obligacin de reparacin se extiende a todo dao material o moral causado por el acto ilcito...". Filipinas; c.c. art. 2217: "En los daos morales van includos el sufrimiento fsico, el dolor mental, el temor, la ansiedad en alto grado, la reputacin mancillada, los sentimientos heridos, el shock moral, la humillacin social y otros daos similares...". El art. 2219, enumera diez casos de daos morales que pueden

ser recompensados. Portugal; c.c. art. 484: "Ofensa al crdito o buen nombre.- Quien afirmare o difundiere un hecho capaz de perjudicar el crdito o el buen nombre de cualquier persona, individual o colectiva, responde por los daos causados". El pargrafo III (del art. en examen), faculta al juez a moderar la entidad del resarcimiento, para que, segn la situacin particular del responsable, no resulte excesivamente onerosa y que sobrepasa los lmites de lo normal. Art. 995.- (Dao ocasionado por cosa en custodia). Quien tenga una cosa inanimada en custodia, es responsable del dao ocasionado por dicha cosa, excepto si prueba el caso fortuito o fuerza mayor o la culpa de la vctima. Fte: Cgo. it. 2051 Precd: c.c. abrg. 968 Conc: c. ar. 175 y s. - 196 y s. - 210 y s. - L. f.f.c.c. 70 c.c. 703 - 704 Los arts. 995, 996 y 997, se relacionan con la responsabilidad por el dao de las cosas y de los animales que una persona tiene en su poder como propietario, poseedor, etc. Del primero (995), surge la hiptesis de que se refiere a cosas o sustancias destinadas a algn tipo de explotacin industrial cuyo manejo guarda y exige extrema diligencia, poniendo especial cuidado en su utilizacin; tambin se refiere a cosas que pueden ser dirigidas por el hombre (vehculos motorizados) o a cosas que pueden ser movidas por traccin animal o por otros medios tcnico-mecnicos de traccin. No se excluyen de esta regla, las armas de fuego cargadas que se disparan por descuido o por accidente durante su manipuleo, etc. Ha de atenerse en estos casos, en las cosas inanimadas hayan ocasionado el dao sin intervencin de la direccin del hombre o de la traccin animal o de otra fuente de energa, o con la intervencin de esos agentes, para determinar la responsabilidad. En el primer caso, puede tratarse de simple caso fortuito o de fuerza mayor o de culpa de la vctima. En el segundo caso, habr que considerar el carcter determinante de la intervencin de la persona. Como la norma se refiere concretamente a cosa inanimada, esto es, no-viviente,

comprende cosas, muebles o inmuebles, excludos los semovientes (animales), que son objetos de norma particular (art. siguiente, 996). Para los fines del precepto en examen, no importa que la cosa sea propia del custodio o que pertenezca a terceros, toda vez que es al custodio a quien incumbe la obligacin de vigilancia, guarda y control. El precepto rige para el propietario, principalmente, pero tambin se aplica al no-propietario, poseedor o detentador de la cosa. Jurisprudencia 1.- "(Hay) cuasi-delito proveniente del descuido de los demandados en reparar el dique y en no haber cerrado bien el canal de desage de la laguna, cuyas aguas inundaron las propiedades de los actores". (G.J. N 624, p. 16). 2.- "Probados la fuerza mayor o el caso fortuito, desaparece la obligacin de reparar el dao". (G.J. N 1224, p. 51). 3.- "Las compaas o administraciones ferrocarrileras son responsables por los daos que causaren a las personas o cosas, sin que puedan declinar responsabilidad en sus empleados, segn el art. 70 de la L. de 3 de Oct. de 1910, concordante con el art. 968 (995) del c.c.". (G.J. N 1295, p. 48). 4.- V. el caso N 15 del art. 984. Art. 996.- (Dao ocasionado por animales). El propietario de un animal o quien de l se sirve es responsable del dao que ocasiona dicho animal sea que est bajo su custodia, sea que le hubiese extraviado o escapado, salvo que pruebe el caso fortuito o fuerza mayor o la culpa de la vctima. Fte: Cgo. it. 2052 Precd: c.c. 969 Conc: c.c. 141 - 142 Respecto del dao causado por animales, la corriente doctrinal de la

responsabilidad objetiva, sostiene que quien disfruta de las comodidades que el tener el animal supone, debe cargar con los riesgos que ocasione. La segunda corriente, que es la adoptada por el Cdigo, basa la responsabilidad en la idea de la culpa in vigilando, que se presume en el tenedor del animal con presuncin iuris et de iure, salvo caso de fuerza mayor, caso fortuito o culpa de la vctima, que son elementos impeditivos de la responsabilidad y no una simple contraprueba de la culpa que hubo vigilancia. El caso del art. es, segn observa Messineo, uno de responsabilidad objetiva, porque cae completamente dentro del mbito del principio ubi- commoda ibi et incommoda, que constituye su base, aunque no deja de admitir apariencias contrarias relacionadas con la idea de la culpa in vigilando. Funda su opinin el autor citado en que en el supuesto que se examina, no es necesaria una culpabilidad en el acto, esto es, que a los efectos de la imputabilidad no es necesario que el sujeto del acto daoso incurra en culpa, porque l responde aunque no sea culpable, lo que no condice exactamente con la facultad de prueba contraria alegando caso fortuito, fuerza mayor o culpa de la vctima. Jurisprudencia 1.- "Este art. (996) establece la responsabilidad del propietario, solamente para los casos en que est obligado a cuidar de la seguridad del animal que ha causado el dao, pero no para aqullos en que se hayan relevado de semejante obligacin por precepto de la ley o por convenio. El caaveral que se dice daado se plant en un terreno de pastoreo comn, en que los ganaderos no guardan ni aseguran su ganado, sino durante la cementera de maz". G.J. N 485, p. 4). 2.- "No se (ha probado) que los animales de X hayan sido precisamente los que ocasionaron el dao... por ser el lugar de pastoreo, aun de ganado ajeno". (G.J. N 717, p. 32). Art. 997.- (Ruina de edificio o de otra construccin). El propietario de un edificio u otra construccin es responsable del dao causado por su ruina, excepto si prueba el caso fortuito o de fuerza mayor o la culpa de la vctima. Fte: Cgo. it. 2053 -

Precd: c.c. abrg. 970 Conc: p.c. 615 c.c. 116 - 743 - 1464 El art., que precepta la reparacin de los daos ocasionados por la ruina de edificios o construcciones (y tambin debe incluirse la cada de rboles), es consecuencia de la inobservancia de las reglas de lo que pudiera llamarse "estatuto del propietario" (Scaevola). En efecto, el art. 116, impone al propietario a mantener su propiedad en condiciones que no perjudiquen o afecten a la seguridad de terceros. En general, esta regla ha de entenderse aplicable a los daos que ocasione el mal estado del algn edificio, rbol, columna, o cualquier otro objeto anlogo, cuya cada pueda ocasionar daos a las personas o a las causas (art. 615 p.c.). La culpa de la vctima o el caso (fortuito de fuerza mayor), son eximentes de responsabilidad, en el supuesto de este art. como en el de los dos anteriores. A diferencia del caso previsto en el art. anterior, la responsabilidad o ruina no incumbe en supuesto alguno -se dice- a quien goza directamente del edificio (salvo que sea el propietario). Como el mantenimiento del mismo no corresponda al locatario v. gr., (excepto las reparaciones menores, segn el art. 690 y cuya omisin no puede ser naturalmente causa de ruina) la responsabilidad corresponde al arrendador o propietario (Messineo). Sin embargo, esta conclusin no parece conformarse ni concordar con las previsiones del art. 703 (v. dicho art. y la anot. respectiva). As se entienda ruina, limitadamente, como desintegracin, hundimiento, cada de materiales, que lesionen personas o cosas o que las sepulten (Messineo), eso supone perecimiento de la cosa a tenor del citado art. 703 (1588 del c.c. it.) del cual y de sus consecuencias, la ley hace responsable al arrendatario (que no es ni puede ser el propietario), si no demuestra que no tuvo culpa. Ha de superarse la contradiccin de la ley en este punto, con una benvola interpretacin, por cuya virtud, en el caso del art. 703, el no-propietario (locatario) responde por la cosa misma y, en el caso del art. en examen de las lesiones que ese perecimiento ocasione a las personas o al patrimonio de terceros, responde nicamente el propietario. La interpretacin de que precisamente el hecho culposo del locatario abre el resarcimiento, salva la contradiccin anotada. En caso de condominio de edificio (art. 184), la responsabilidad se distribuye

entre los condminos, en razn de su participacin en la cosa comn. Jurisprudencia "La pared cuestionada fue construda con buenos materiales y con albailes expertos; permaneci firme durante dos aos y su desplome fue simultneo con la del vecino, deducindose de aqu no estar probado el hecho denunciado". (G.J. N 830, p. 23). Art. 998.- (Actividad peligrosa). Quien en el desempeo de una actividad peligrosa ocasiona a otro un dao, est obligado a la indemnizacin si no prueba la culpa de la vctima. Fte: Cgo. it. 2050 Conc: c. min. 97 - 102 c.c. 115 El art., relativo a los daos que ocasiona una determinada actividad peligrosa, ha merecido por parte del Cdigo un tratamiento consecuente con la teora de la presuncin de la responsabilidad, que ha seguido en los arts. 995 y 997, apartndose as del cuarto de conversin de su modelo italiano (art. 2050), muy criticado por los autores en este punto; pues, este art. 2050 del Cgo. italiano, sobre la actividad peligrosa, atena el rigor de la presuncin y admite una prueba en contrario, para demostrar que el responsable haba adoptado todas las medidas idneas para evitar el dao (con el cuidado de un hombre particularmente diligente: Messineo). Frente al movimiento codificador moderno, "el Cdigo italiano -dice Prez Vives- lejos de implicar un avance, supone un retroceso y una manifiesta injusticia, slo explicable por la influencia reaccionaria del capital industrial dentro del rgimen fascista que expidi el Cdigo", particularmente cuando la mxima diligencia, superior a la normal del bonus pater familiae, debe exigirse a quien ejercite una actividad peligrosa. Es indudable que el Cdigo, en esta materia, ha seguido el camino indicado, al substraerse a la influencia negativa de su modelo. El Cgo. de Minera (arts. 97 y 102), establece obligaciones categricas para la actividad industrial minera, tanto en lo que respecta a la adopcin de mtodos y c. com. 939 -

tcnicas de seguridad, cuanto a la indemnizacin de daos que causen en el desarrollo de sus actividades, sin condiciones limitativas de clase alguna. Jurisprudencia 1.- "La empresa no obstante conocer las psimas condiciones de la lnea (conductora de energa elctrica), se limit a comunicar ese estado al dueo de la misma y no obstante haberse evidenciado el inminente peligro sigui (la empresa) proporcionando corriente elctrica que motiv el deceso de la vctima, cuando su deber era cortar esa corriente hasta despus del arreglo y normal servicio de la lnea, causando un dao por imprudencia y descuido, que debe reparar". (G.J. N 1283, p. 93). 2.- V. el caso N 3 del art. 995. Art. 999.- (Responsabilidad solidaria). I. Si son varios los responsables, todos estn obligados solidariamente a resarcir o a indemnizar el dao. II. Quien ha resarcido o indemnizado todo el dao, tiene derecho a repetir contra cada uno de los otros en la medida de su responsabilidad. Cuando no sea posible determinar el grado de responsabilidad de cada uno, el monto del resarcimiento o de la indemnizacin se divide entre todos por partes iguales. Fte: Cgo. it. 2055 Conc: c.p. 92 - c.f. 122 - c. com. 936 c.c. 435 La solidaridad establecida por el art., es regla de rigor para los coautores de un dao. Una antigua tradicin, estableci la regla de la obligacin solidaria, de reparar el dao por todos los que hayan tomado parte en un mismo acto ilcito, por extensin de la regla establecida para las infracciones penales (art. 92, c.p.).

LIBRO CUARTO DE LAS SUCESIONES POR CAUSA DE MUERTE TITULO I DE LAS DISPOSICIONES COMUNES A LAS SUCESIONES EN GENERAL CAPITULO I DE LA APERTURA DE LA SUCESION, DE LA DELACION Y DE LA ADQUISICION DE LA HERENCIA SECCION I DE LA APERTURA DE LA SUCESION ART. 1000.- (Apertura de la sucesin). La sucesin de una persona se abre con su muerte real o presunta. Fte: Cgo. it. 456 - Cgo. esp. 657 Conc: c.f. 123, 1 ) - p.c. 642, 1) c. c. 39 - 110 - 1001 - 1017 - 1053 - 1262 El art. sienta el principio fundamental de la Institucin sucesoria, que este Libro Cuarto del Cdigo legisla. En l est comprendida toda la doctrina general, cuyo desarrollo forma el objeto de los 278 artculos subsiguientes: el derecho sucesorio slo entra en accin despus que ocurre la muerte de la persona individual, o algo que a ella se le parezca dice Scaevola, aludiendo indudablemente al fallecimiento presunto (art. 39). Segn el art. 2, la muerte pone fin a la personalidad civil, nico medio, hoy, de extincin de dicha personalidad, borrada que ha sido de las legislaciones modernas la llamada muerte civil del derecho antiguo y cuya ficcin jurdica fue llevada hasta extremos incompatibles con los esenciales atributos de la personalidad.

La palabra sucesiones, se usa como la de ms amplio significado y ms propia para denotar el hecho general de la transmisin de derechos y obligaciones que implica la muerte de una persona. Se infiere de ello que la rbrica del Libro: De las sucesiones por causa de muerte, encierra una demasa propia de la redundancia pleonstica. En efecto, las legislaciones modernas evitan la viciosa construccin del Cdigo, que tiene pocos similares como v. gr., el Cgo. colombiano cuyo Libro III lleva igual rbrica. El c.c. alemn titula su Libro V: Derecho de Sucesin; el peruano (Libro II) emplea igual ttulo; los Cgos. francs y belga, en el Ttulo I del Libro III, utilizan la rbrica De las sucesiones, simplemente, como el Cgo. italiano de 1942 (Libro II) o los Cgos. suizo y turco (Libro III), de Mxico (Libro III), de la Argentina (Ttulo I, Libro IV), etc. El c.c. abrg. en el Ttulo 1 de su Libro III, como su modelo francs de 1804, usa la rbrica Sucesiones. El Proyecto Toro en el Ttulo 10 de su Libro III trata de la sucesin hereditaria y Ossorio en su anteproyecto (Libro V) titula el instituto De la Sucesin. Considrese la disposicin del Cgo. italiano citada como fuente del art., como tal en razn de la funcin de modelo general que aqul tiene respecto del Cdigo, mientras la del Cgo. espaol presenta una formulacin ms semejante a la del art. en examen. La sucesin, como institucin jurdica, implica un modo de adquirir el dominio (art. 110), por cuya virtud se transmite la herencia de una persona, sea segn expresas disposiciones de su ltima voluntad, sea mediante la voluntad presunta del que no pudo testar, a quien suple la ley, disponiendo en forma anloga a como lo habra hecho aqul. Entre los modos de adquirir el dominio, ste es el de mayor importancia, porque normalmente supone la total trasmisin del patrimonio del difunto, tanto en lo que implica derecho, cuanto en lo que presenta gravmenes, deudas, obligaciones, en una palabra, el pasivo del de cujus. Es por excelencia el modo universal de adquisicin de la propiedad, universum ius como decan los romanos (Scaevola). En el Ttulo I, que empieza con el art., se procura enunciar, como preliminar necesario, los principios fundamentales comunes a las dos formas de suceder mortis causa, testada e intestada. Segn Escriche, cuyo criterio sigue tambin Canedo, la palabra sucesin tiene dos sentidos. En un sentido implica la trasmisin de los derechos activos y pasivos de una persona muerta, en favor de la otra llamado heredero. En el otro, se refiere al

conjunto o universalidad de bienes activos o pasivos que deja el difunto y que pasan al heredero. En este segundo sentido, la palabra sucesin es sinnima de la palabra herencia. Sin embargo, si bien es frecuente en la prctica, el empleo equivalente de las palabras sucesin y herencia, stas no tienen, el rigor, un mismo significado, segn observa Messineo, porque la segunda es, en realidad, una subespecie de la primera: se puede suceder como heredero y tambin como simple legatario y, en tal sentido, subraya el citada autor, herencia es el trmino abstracto que corresponde al trmino concreto de heredero. Ntese acerca de esta observacin que el art. 1113, precisa el significado de heredero o sucesor a ttulo universal y de legatario o sucesor a ttulo particular, de lo cual deriva que el sistema del Cdigo, reconoce dos posibles especies de destinatarios de los bienes de la sucesin: el heredero y el legatario. Para el citado art. 1113, es heredero quien entra indistintamente en la universalidad de los bienes hereditarios o patrimonio hereditario, como nico heredero o en concurso con otras personas llamadas tambin a la sucesin al mismo ttulo, pluralidad que da lugar a la comunidad de la cualidad de heredero, que hace aparecer la figura del coheredero; principio este que la ley 24 del tt. 16 del Lib. 50 del Digesto (cit. Scaevola), resume as: hereditas nihil aliud est quam successio in universum iuris, quos defenctus habuerit (la herencia no es otra cosa que la sucesin a todos los derechos que el difunto tena). Por el contrario, es legatario, quien sucede a ttulo particular, sea en un derecho real que tenga por objeto bienes determinados o en relaciones determinadas, a menos que este criterio eminentemente objetivo, que hace abstraccin de toda intencin del testador, resulte contradicho por la propia determinacin del mismo al asignar esos bienes o relaciones determinados como una cuota de patrimonio hereditario, lo que hace del sucesor hereditario y no legatario (art. 1113, II, in fine), porque tal determinacin plantea ya un criterio subjetivo que manifiesta una quaestio voluntatis o intencin del testador. El presupuesto fundamental de la sucesin es la muerte de un sujeto, esto es, la muerte de la persona constituye el evento fundamental que da lugar a la sucesin, como la causa da lugar al efecto dice Messineo. La muerte natural o fisiolgica -o presuntamente declarada en el supuesto del art. 39- abre la sucesin, por lo que no hay posibilidad de suceder a ttulo universal a una persona viva: viventis nulla hereditas (Messineo). La muerte de la persona es, pues, en definitiva, el momento cronolgico al que ha de

referirse la apertura o inicio de la sucesin, como el hecho jurdico eficiente al que la sucesin est vinculada, cual est definido ya en el Digesto (Libr. 29, tt. 2, ley 54, cit. Scaevola): heres quandoque adeudon hereditatem, ian tuns a morte successisse defunctu intelligitur (el heredero, en cualquier tiempo que ada la herencia, se entiende que sucedi al testador desde el tiempo de su fallecimiento). En principio del art., prefija el hecho y momento en que procede la sucesin, por lo que respecta al causante, testado o intestado. Debi haber sido completado como el principio que se refiere al o a los herederos: los derechos a la sucesin de una persona, se trasmiten desde el momento de su muerte (art. 1007, I). Pues, ambos principios sealan un punto de partida, o sea el del fallecimiento de una persona, momento al que se retrotrae los efectos de la aceptacin de herencia, de los cual da un ejemplo el art. 1042. Solamente un ejemplo. No se ha formulado la regla debidamente. La declaracin de muerte presunta (art. 39), produce la apertura de la sucesin en los bienes del ausente, procedindose a su adjudicacin definitiva conforme a lo preceptuado por el art. 44. En realidad, en este supuesto, puede darse el caso de una sucesin que se abre antes de la muerte del de cujus, particularmente si ocurre la hiptesis del art. 45: reaparicin del presunto muerto. El Derecho de las sucesiones, despus de haber provocado clebres controversias, al parecer resueltas actualmente, se presenta quiz transitoriamente como un Derecho estabilizado en el terreno de la interpretacin positiva (Bonnecase). Su contenido, est dominado por un gran nmero de nociones tcnicas, relacionadas con diversas instituciones del Derecho civil que regla el Cdigo, v. gr.: existencia y duracin de la personalidad individual; teora general de la ausencia; representacin jurdica; actos de administracin; reglas sobre parentesco y filiacin (ahora reglas por el Cdigo de familia); causahabientes a ttulo universal y a ttulo particular en el Derecho de las obligaciones; obligaciones naturales (llamadas ahora en el Cdigo deberes morales y sociales); acciones oblicua y pauliana; universalidad del patrimonio, rgimen de la indivisin, etc., etc. El Derecho de las sucesiones se ha manifestado y evolucionado al influjo de las leyes biolgicas, atravesando paralelas fases de desarrollo con la familia y la propiedad (D'Aguanno).

Intimamente ligada con la de la propiedad y con la cuestin social, ha sido materia de muchas discusiones. Algunas corrientes polticas han negado todo derecho de sucesin, sea legal o testamentaria. Ha habido quienes, slo admitan la sucesin testamentaria, como expresin respetable de la voluntad individual (Stuart Mill) o quienes rechazaban el derecho de testar (admitiendo slo la sucesin legal), porque disponer de los bienes despus de la muerte es una ilusin que traslada a la nada las cualidades del ser real, una vez que estar muerto y no haber vivido nunca es la misma cosa (Mirabeau). D'Aguanno, al estudiar la evolucin del derecho civil, segn los resultados de la antropologa cientfica, sostiene que si la ley admite y garantiza la propiedad personal en el individuo, debe reconocer el derecho de trasmitir esta propiedad a sus descendientes, que son, (biolgicamente hablando), una continuacin fisiolgica y psicolgica de los padres. Planiol y Ripert, teniendo en cuenta que la trasmisin del patrimonio por causa de la muerte, es una nocin ntimamente ligada a la de la propiedad privada, aparecida desde los tiempos histricos, la consideran en la organizacin contempornea, como el ms normal de los modos de los modos de asegurar la continuacin de la apropiacin individual, y siguiendo los conceptos de Ihering estiman que la trasmisin de persona a persona, es un corolario indispensable de la propiedad individual. Para Mazeaud, el fundamento del derecho de sucesin no es el corolario de la autonoma de la voluntad y el absolutismo del derecho de propiedad. Su verdadero fundamento, descansa sobre la necesidad de proteger a la familia y el patrimonio que debe estarle afectado. Reconocer la utilidad de la familia como clula de la nacin dicen- obliga admitir la trasmisin del patrimonio familiar, porque la defensa de la familia implica asegurarle la perpetuidad de un patrimonio. La funcin familiar y social que cumple la herencia, ha sido destacada desde Domat y Geny (cits. de Mazeaud) y particularmente sealada en la Encclica Rerum novarum: la naturaleza impone el deber de alimentar y sostener a los hijos y preocuparse por su porvenir crendoles un patrimonio trasmisible por va de herencia. En criterio de Messineo, el fundamento dogmtico de la sucesin, debe buscarse en el respeto que se quiere tributar a la personalidad y voluntad humana, y adems, a la exigencia poltica del respeto a la propiedad individual, aun despus de la muerte

del titular, en defensa del superior inters de la familia. La evolucin histrica (D'Aguanno) presenta los derechos de sucesin en el antiguo Oriente (India y Egipto), que no conoce la sucesin testamentaria, dirigidos a mantener el culto de los lares domsticos (derecho de primogenitura), porque la familia absorbe al individuo y el jefe de sta tiene facultades limitadas para disponer de los bienes. El Cdigo de Man, contiene las reglas minuciosas tocante a la divisin de la herencia, tanto en vida del padre, como despus de muerto ste. Entre los hebreos, que conocieron y practicaron vnculos de familia ms fuertes que pueblo alguno, quien hereda es la familia. Se lee en la Biblia: la herencia debe quedar en la familia (Nmeros, Cap. 36, vrs. 8 a 12). En Grecia, las sucesiones, poco ms o menos, tiene el mismo carcter que en Oriente: el sello de la familia, tanto que si el padre de hija nica mora sin haber adoptado, heredaba el pariente ms prximo con la obligacin de casarse con su hija, la cual, si se encontraba casada ya, deba abandonar a su marido para casarse con el heredero de su padre. En Roma, en sus tiempos primitivos, slo se conoca la sucesin legal: los hijos que no haban salido de la inmediata patria potestad (heredes sui) y en su defecto los colaterales (adgnati) y a falta de stos, los gentiles representados por los comitia curiata. Desde las Doce Tablas, se encuentran reglas sobre las obligaciones de los testadores para instituir herederos o desheredar expresamente entre los heredes suoi. El fideicomiso, medio de favorecer o beneficiar a ciertas personas, que segn el antiguo derecho no podan ser institudas herederas, apareci en Roma. Entre los antiguos germanos, la herencia se entregaba necesariamente a los miembros de la familia (D'Aguanno). Las prerrogativas de la masculinidad y de la primogenitura (con carcter ms absolutamente exclusivo que en el antiguo Oriente), los fideicomisos y los mayorazgos, toman gran desarrollo en el sistema feudal. Siendo carcter primordial del feudo la unidad y la indivisibilidad, para el fin de la defensa del mismo y el del convertirlo en una pequea unidad poltica, haba inters en que no fuese desmembrado, lo que introduce un gran cambio en el sistema de las sucesiones, preocupada ms de conservar el lustre de las familias y la aristocracia de la sangre. La institucin liberal de los municipios, debilit los principios del servilismo de las instituciones feudales y empez a ponerse restricciones al carcter absoluto del fideicomiso, y, en general, los estatutos se proponan la conservacin de los bienes

dentro de las familias y el lustre de stas, prefirindose principalmente a los varones. La revolucin de 1789, produjo una reforma radical en la materia. Admitido el derecho de alienabilidad de todos los bienes, cualquiera sea su naturaleza, tenan que desaparecer necesariamente las restricciones que impedan la trasmisin hereditaria de determinados bienes, y proclamado el principio de igualdad, no podan subsistir los privilegios. El Cdigo francs de 1804 (modelo del Cgo. abrg.), estableci una sucesin irregular (la de los hijos naturales) al lado de la regular (segn el lenguaje de los autores), con la exigencia de pruebas rigurossimas para acreditar la filiacin natural. Pisanelli (cit. de D'Aguanno), justificando estas disposiciones en el Cgo. italiano de 1865, tomadas del Cgo. francs de 1804 y mantenidas en el de 1942, modelo del Cdigo en examen, sostena que equiparar el hijo natural al legtimo, era ultrajar a la familia legtima, base y fundamento de la sociedad, aunque -aada- negar absolutamente derecho sucesorio al hijo natural, era ultrajar los vnculos de la sangre, consagrados por la ley mediante el reconocimiento voluntario o forzoso. En la legislacin nacional, estas preocupaciones melindreras han sido proscritas desde la Constitucin Poltica de 1938, que proclam y regul la igualdad de los hijos ante la ley y que ahora se traduce en el tratamiento igualitario de los herederos por la ley (art. 1084). Tocante a las herencias y sustituciones fideicomisarias, borrando los ltimos vestigios que se encuentran en los arts. 1048 y 1047 de su modelo francs, el Cgo. abrg. (art. 503) las prohibi, declarando nulas esta clase de instituciones, prohibicin que ratifica categricamente el art. 1170 del Cdigo. El Cgo. abrg. en esta materia, excepcin hecho de una que otra disposicin, abandon su modelo francs y adopt las de las leyes espaolas de las Partidas y de la Novsima Recopilacin. El Cdigo ha tomado un porcentaje preponderante de sus disposiciones del Cgo. italiano de 1942 y lo dems al Cgo. abrg. y a otras legislaciones que se procura identificar en el curso de las anotaciones. Adems de lo dicho para precisar el sentido de las palabras herencia y legado, es de utilidad prctica fijar aqu la significacin de la terminologa que ms frecuentemente se emplea en las regulaciones o en las explicaciones del instituto en

examen: De cuius (arts. 1002 o 1006, v. gr.), es trmino que alude al sujeto cuya premorencia hace que le suceda otro sujeto; esto es, a aqul de cuya sucesin se trata se suele llamar de cujus (is de cuius hereditatis agitur) para designar al cual se emplean tambin los trminos difunto, o causante, o autor. Quiere esto decir que la sucesin presupone que en cada caso debe existir un sucesor posible, porque la muerte del de cuius no basta sola para explicar el evento de la sucesin; por eso, el ordenamiento jurdico, vincula necesariamente a la muerte de un sujeto la sucesin de otro (delacin: art. 1002), exigencia que se aplica por la circunstancia de ser socialmente til que exista un sucesor que recoja los bienes del difunto, a fin de que no existan patrimonios sin titular y de que haya siempre alguien que provea al pago de los pasivos hereditarios, evitando los daos que derivaran de no ser as para los derechohabientes (Messineo). Estas razones explican por qu, en ltima hiptesis, el Estado deviene heredero necesario (art. 1111). El trmino difunto se emplea por lo regular en la sucesin ya abierta; el de causante, para aludir al tiempo anterior a la apertura de la sucesin, y el de autor para referirse al efecto de la transferencia de los derechos del difunto y la consiguiente adquisicin por parte del sucesor. Cuando se dice sucesible o sucesor posible, se hace referencia en abstracto a quien est en condiciones de suceder. Llamado a la sucesin, es el destinatario de la misma, sea que haya sido instituido como sucesor por el de cuius o por disposicin de la ley. Acervo hereditario es el conjunto de las relaciones jurdicas que componen la sucesin o patrimonio hereditario, que en ocasiones tambin se le denomina masa hereditaria cuando se quiere indicar con tal denominacin especialmente la parte activa del patrimonio hereditario (Messineo). Cuando se hable de herencia en sentido subjetivo, se indica el conjunto de los herederos; cuando se alude al as o acervo hereditario, el termino herencia se usa en sentido objetivo.

Jurisprudencia 1."Para el pago de los impuestos sucesorios rigen las leyes vigentes antes de la apertura de la sucesin, una vez que sta se abre con la muerte del de cujus". (G.J. Nro. 1291, p. 11). 2.Vase el caso N 3 del art. siguiente.

ART. 1001.- (Lugar de la apertura de la sucesin y leyes jurisdiccionales). I. La sucesin de abre en el lugar del ltimo domicilio del de cujus, cualquiera sea la nacionalidad de sus herederos. II. Si el de cujus falleci en pas extranjero, la sucesin se abre en el lugar del ltimo domicilio que tuvo en la Repblica. III. La jurisdiccin y competencia de los jueces llamados a conocer de las acciones sucesorias se rigen por la Ley de Organizacin Judicial y el Cdigo de Procedimiento Civil. Fte: Cgo. it. 456 (para inc. I) Precd: loj. 1857, art. 19 y D.S. 30 Oct. 1877, art. 2 (para inc. II) Conc: loj. 122, 3) - 134, 3) - p.c. 10 - 639, 1), 2), 3), 4), 5), 8) c. c. 1000 Este art. formula una disposicin instrumental o adjetiva; determina el lugar en que se abre la sucesin: el ltimo domicilio del de cujus y seala la jurisdiccin y competencia de los Tribunales encargados de conocer y decidir las acciones sucesorias. Ellas, estn fijadas por los arts. 122, caso 3) y 134, caso 3) de la l.o.j. y cuando se sustancia por el procedimiento voluntario, se ajustan a las disposiciones de los arts. 639 y s. del p.c. y segn las reglas de los arts. 642 y s. del mismo cuerpo de leyes, para la declaratoria de herederos; 648 y s. para la renuncia de herencia y aceptacin de la misma con beneficio de inventario; 663 y s. para la formacin de inventarios (sucesorios); 671 y s. para la divisin de herencia, y 694 y s. para la declaratoria de presuncin de muerte. El reconocimiento de la personalidad jurdica a las agrupaciones de personas individuales, llamadas personas colectivas, no supone una absoluta **** de unas y

otras (Vase anotacin a los arts. 52 y s.). Por ello, la trasmisin de los bienes, cuando se disuelven las personas colectivas, carece de relacin con la trasmisin hereditaria, que se basa sobre una concepcin familiar (Mazeaud). Apertura de la sucesin, significa que un conjunto de relaciones jurdicas y de derechos ha quedado sin titular, en cuyo lugar debe sustituirse otro (Messineo), lo que concierne no ya al anterior titular (difunto), sino el nuevo (sucesor). El fuero sucesorio, es el del lugar de la apertura de la sucesin, que el art. lo seala en el del ltimo domicilio del difunto. El criterio del ltimo domicilio localiza la sucesin, haciendo abstraccin del lugar en que se encuentran los bienes singulares comprendidos en el caudal hereditario. Es un criterio unitario, subjetivo y no objetivo, cuya utilidad se manifiesta en el caso de que los bienes estn situados en varios lugares. Jurisprudencia 1."En materia sucesoria corresponde conocer con jurisdiccin y competencia excluyentes, salvo impedimento legal, al juez en cuyo territorio se abre la sucesin o del domicilio del fallecido, segn los arts. 18 y 19 de la loj. (10, p.c.)". (G.J. Nro. 1314, p. 56). 2."La autoridad que debe intervenir en la organizacin del trmite administrativo para la determinacin del impuesto sucesorio, es la de Impuestos Internos (Administracin de la Renta) del Distrito en que la sucesin ha sido abierta". (G.J. Nro. 1315, p. 15). 3."La sucesin testamentaria se abre solamente al fallecimiento del testador, fallecimiento que debe probarse as como el vnculo de parentesco entre el causante y la actora". (A.S. N 31 de 27-VIII-80).

SECCION II DE LA DELACION Y ADQUISICION DE LA HERENCIA ART. 1002.- (Delacin de la herencia y clases de sucesores). I. La herencia se defiere por la ley o por voluntad del de cujus manifestada en testamento. En el primer caso el sucesor es legal; en el segundo, testamentario. II. Entre los herederos legales unos son forzosos, llamados a la sucesin por el slo ministerio de la ley; los otros son simplemente legales, que tienen derecho a la sucesin a falta de herederos forzosos y testamentarios. Fte: Cgo. it. 457 - Cgo. esp. 658 - P. 6 tt. 13, ley 21 Precd: c. c. abrg. 504 Conc: c. c. 1083 - 1112 La sucesin es un hecho jurdico (Messineo) y ella puede ser el efecto de la disposicin de la ley o de la voluntad del difunto, quiere esto decir que la destinacin de la herencia para despus de la muerte pueden hacerla, o el sujeto de derecho por acto de su exclusiva voluntad, o la ley, que, de esa manera, se constituye en testadora subsidiaria. En el primer caso, el sujeto de derecho llamado de cujus (is de cujus successionis agitur, esto es, aqul de cuya sucesin se trata, Scaevola), otorga una declaracin de voluntad llamada testamento (art. 1112). En el segundo caso, cuando el de cujus no otorga esa declaracin de voluntad, se aplican las disposiciones de la ley que traducen la voluntad presunta del finado. Esta segunda forma es llamada por los autores y la generalidad de las legislaciones (includo el Cgo. italiano modelo del Cdigo), sucesin legtima. El Cdigo, con ms propiedad la llama legal (art. 1083), porque, como anota Scaevola, es ms legtima la sucesin testada que la legal, una vez que aqulla tiene plena justificacin en la ley natural y en la ley civil y la legal slo la tiene en sta. La denominacin evidentemente propia de la segunda forma, para significar con ella la idea que se pretende, tradicional, genuina y exactamente utilizada es la de sucesin ab-inestato, es decir, sucesin intestada. La impropia redaccin del prrafo II del art., a los herederos forzosos (arts. 1059 y s.), solamente carcter de legales (intestados, arts. 1083 y s.) cuando el carcter forzoso de heredero es invariable, sea que concurra a la sucesin institudo en el testamento, o llamado ab- inestato por la ley. La existencia del heredero forzoso,

en realidad, quita al testamento carcter de exclusiva manifestacin de la voluntad del de cujus. Hace que en el testamento participen la expresin volitiva del testador y las imposiciones de la ley. La impropiedad observada, resulta de estar las reglas relativas a los herederos forzosos contenidas en el Cap. VI de este Ttulo, que se ocupa de las disposiciones comunes a las sucesiones testadas e intestadas, y no el ttulo II relativo, slo a las sucesiones legales. Adems -lo que es importante- segn el art. 1065, el que no tuviese herederos forzosos, puede disponer por testamento libremente, de todos sus bienes, del cual precepto resulta a contrario sensu (por omisin de la regla expresa correspondiente), que el que tuviese herederos forzosos slo podr disponer de sus bienes en la forma y con las limitaciones que se establecen en las reglas relativas a la legtima, que el Cdigo no define y que ha de entenderse como la porcin de bienes de los cuales el testador no puede disponer, por haberla reservado la ley a determinados herederos, llamados por esto herederos forzosos. He ah, la razn por la cual en el testamento participan, en realidad, la voluntad del de cujus y la disposicin de la ley. No parece indicado y propio el uso del trmino delacin para significar la trasmisin de la herencia. El Diccionario de la Lengua y Escriche, atribuyen a esta palabra dos acepciones: acusacin o denuncia, como medio de manifestacin de un delito y del que lo ha cometido, hecha por cualquiera. El Cgo. italiano (art. 457), la usa en el epgrafe como sinnimo (italiano) de devolver: transferir, empleada en el texto del precepto (diferimiento segn Messineo). Los autores no usan el trmino delacin para significar trasmisin, excepto una vez Scaevola, en el comentario del art. 657 del Cgo. espaol. Jurisprudencia 1."La calidad de heredero sea testamentario o abintestato, debe acreditarse por los medios respectivos, sin que sean suficientes las afirmaciones de los interesados (aplicacin del principio del art. 901 del c. c. abrg. = al 1283 del vigente)". (G.J. Nro. 1254, p. 81). 2."El esposo suprstite, como heredero universal de la de cuius a falta de descendientes a tenor del art. 512 (1102) del c. c., no necesita previa declaratoria de herederos para que se le instituya como tal".

(G.J. Nro. 1315, p. 24). 3."Se puede acreditar el parentesco (para una sucesin abintestato), mediante prueba supletoria de testigos y otros medios, slo en el caso de que los registros no existan por prdida o destruccin, circunstancias que en la especie no concurren porque la existencia de los registros, llevados en perfecto orden, est acreditada". (G.J. Nro. 1308, p. 103). 4.Vase el caso N 15 del art. 1059.

ART. 1003.- (Derechos y obligaciones que comprende la sucesin). La sucesin slo comprende los derechos y obligaciones transmisibles que no se extinguen con la muerte. Fte: Cgo. esp. 659 Conc: c.s.s. 48 - c. com. 1068 c. c. 292 - 883 El art., que no tiene equivalencia en el Cgo. italiano y s mas bien, con una total coincidencia, en el art. 659 del Cgo. espaol, seala los lmites o extensin de la herencia, dando as, de sta, una verdadera definicin. Comprende, pues, la generalidad del patrimonio hereditario, sin distinguir ni el activo ni el pasivo del causante. La herencia, por s sola, puede inclusive llegar a constituir una entidad jurdica con personalidad para representar derechos y obligaciones (Scaevola), como sucede en el caso de la llamada herencia yacente, que es la que aun no ha sido adida o aceptada. Mientras conserva esta cualidad, subsiste la personalidad del de cujus para los efectos legales, v. gr., la venta de bienes hereditarios para sufragar gastos, que se hace a nombre del causante, por un curador nombrado al efecto, cual lo consigna el art. 528 del Cgo. italiano, en funcin de lgica consecuencia con el plazo de 10 aos que seala para aceptar o repudiar la herencia en su art. 480 (arts. 1029 y 1053 del Cdigo). Los derechos y obligaciones que no se extinguen por la muerte, forman el contenido de la herencia. De ello, resulta que debe sealarse los casos de los derechos no trasmisibles con las herencias, y que no estn precisamente sealados en el

Cdigo. Se reconoce mayor precisin en el Cgo. portugus (de 1867 actualizado por el de 1967), que al respecto expresa que la herencia abarca todos los bienes, derechos y obligaciones del difunto, que no fuesen meramente personales o exceptuados por su voluntad (testamento) o disposicin de la ley. Estos tres conceptos jurdicos, permiten precisar las posibles restricciones o la trasmisibilidad de los derechos y obligaciones de la persona que fallece. Ejemplificativamente, puede sealarse entre los derechos no trasmisibles, a que se refiere el art. in fine, a los siguientes: a) Derechos cuya duracin est limitada, legal o contractualmente, a la vida del titular: renta vitalicia (art. 1873 del Cgo. italiano, no tomado por el Cdigo); usufructo (art. 271); uso y habitacin (art. 254); derechos sujetos a resolucin por muerte del de cujus, cuando concurren determinadas circunstancias (v. gr. art. 671: reversibilidad de las donaciones); derechos constituidos con trmino extintivo a la muerte del titular. b) Derechos y obligaciones de carcter personal: las acciones relacionadas con el estado civil, como la anulacin del matrimonio (art. 90 c.f.), la accin de divorcio (art. 139 c.f.); derechos y obligaciones por asistencia familiar (art. 26, caso 5 c.f.); las acciones sobre filiacin en y segn los casos establecidos por el Cdigo de familia (arts. 188 y 191); derecho a ser asociado en sociedades formadas Intuitus personae (art. 794); derecho del comodatario en los comodatos concertados en consideracin a la persona (art. 883, II); la accin penal y la pena impuesta por sentencia ejecutoriada, se extinguen por la muerte del autor del delito (arts. 100 y 104 c.p). c) Trasmisiones excepcionales llaman los autores, a algunos que slo pueden hacerse en determinadas condiciones, habida cuenta la naturaleza particular de los bienes o el origen y destino de stos. Tal el caso tpico del patrimonio familiar o pequea propiedad, que slo pasa a los herederos o legatarios del propietario originario muerto, cuando se ha extinguido dicho patrimonio (arts. 35 y 40 del c.f.). Entre los precedentes histricos de la regla contenida en el art., cabe sealar los siguientes: Heredem iusdem potestatis, iurisque esse, cuius fuit defenctus, constant (el heredero tiene la misma potestad y derecho que el difunto; Digesto, Lib. 50, tt. 17,

regla 59). Nemo plus commodi heredi suo relinquit, quam ipse habit (nadie deja a sus herederos ms bienes que los que l tuvo (Digesto, Lib. 50, tt 17, regla 120). Con relacin a los privilegios (arts. 1337 y 1341), el principio contenido en el art. tiene en el Digesto (Lib. 50, tt 17, regla 196; citas de Scaevola), esta reglamentacin: privilegia quaedam causae sunt, quaedam personae; et ideo quaedam ad heredem transmittuntur, quae causae sunt; quae personae sunt, ad heredem non transeunt (unos privilegios se refieren a la causa, y otros a la persona; los que son de la causa se transmiten al heredero; los personales no pasan a ste). Jurisprudencia Vase los casos Nos. 3 y 6 del art. 110. ART. 1004.- (Contratos sobre sucesin futura). Es nulo todo contrato por el cual una persona dispone de su propia sucesin. Es igualmente nulo todo contrato por el cual una persona dispone de los derechos que puede esperar de una sucesin no abierta, o renuncia a ellos, salvo lo dispuesto en los dos artculos que siguen. Fte: Cgo. it. 458 Precd: c. c. abrg. 1019 Conc: c. c. 1005 - 1006 - 1018 - 1066, II) - 1070, I) - 1377 Este art. y los siguientes (1005 y 1006), contienen la regla que prohibe el pacto de sucesin futura y sus excepciones. Es vlida la convencin relativa a una sucesin abierta (art. 606 y s.), por virtud de la cual el heredero puede ceder sus derechos en la sucesin. En cambio, est prohibido todo contrato que tenga por objeto una sucesin todava no abierta, esto es, una sucesin futura, sea que se trate de la sucesin propia (con intervencin del de cujus en el contrato), sea que se trate de la sucesin ajena (cuando un heredero contrata sobre sus derechos sucesorios eventuales). Estos pactos estn viciados de nulidad absoluta, porque se considera inmoral:

adversus bonos mores, toda convencin sobre la sucesin de una persona viva, que presupone el deseo de ver que desapareciera el de cujus. Tocante al de cujus la prohibicin busca preservar su libertad de modificar sus disposiciones hasta su muerte, porque la voluntad de testar se considera inalienable (Mazeaud, Messineo). Esta prohibicin, fue ya conocida y reglamentada, en sus dos aspectos, por el Derecho romano, y ha sido mantenida por todas las legislaciones que han seguido el sistema francs, conformado al Digesto (Lib. 28, tt. 4, ley 7, cit de Scaevola): quum hereditatem aliquis vendidit, esse debe hereditas, ut sist entio, nec enim alea emitur (cuando alguno vendi la herencia, debe haber herencia para que haya compra, porque no se compra la esperanza). Por el contrario, los Cdigos alemn, austraco, suizo y escandinavos, admiten pactos sucesorios. En el Derecho alemn, el pacto sucesorio slo puede hacerse por el testador personalmente, ante Juez o Notario (arts. 2274 y 2276), aunque el otro contratante slo est representado. Se instituye heredero al otro contratante o a un tercero. Se deja a salvo el derecho del testador, de disponer posteriormente de sus bienes por acto jurdico entre vivos. No se limita el principio de revocabilidad, cuando el testador se reserva su ejercicio y la revocacin debe hacerse con la misma solemnidad (ante juez o notario) que el pacto (Loewenwarter). Jurisprudencia Vase el caso No. 8 del art. 1052. ART. 1005.- (Excepcin al contrato sobre sucesin futura). Es vlido el contrato por el cual una persona compromete la parte o porcin disponible de su propia sucesin. No teniendo herederos forzosos, podr disponer por contrato de la totalidad o parte de su propia sucesin. Conc: c. c. 657 - 1004 - 1006 - 1065 El art., que no tiene equivalente en el Cgo. italiano, puede considerarse inspirado en la doctrina y la prctica alemana, dentro de las limitaciones resultantes de la reglamentacin general de las sucesiones: respeto de la legtima de los herederos forzosos, si los hubiera. En realidad, este precepto deroga prcticamente la prohibicin

del pacto sobre sucesin propia (denominado institutivo, Messineo). En rigor, presentan ambas reglas: el art. 1004 en su primera parte y el art. 1005, manifiesta contradiccin, debida a las dualidades en que se ha incurrido en su formulacin, sin definir las diferencias, diversas fuentes de inspiracin. Siguiendo un plan fijo, el Cdigo modelo establece excepciones a la regla de su art. 458, que corresponde al 1004 sin la salvedad que se ha agregado a ste, ni el Cgo. alemn establece la prohibicin del pacto sucesorio. En ambos casos, sus disposiciones presentan coordinada funcin de consecuencia lgica. ART. 1006.- (Contratos de adquisicin preferente entre cnyuges). Es vlido el contrato por el cual los cnyuges convienen en que el sobreviviente pueda adquirir el negocio comercial propio del premuerto; o el equipo profesional y sus instalaciones donde ambos cnyuges trabajaban en el momento de la muerte del de cujus; o uno o varios bienes muebles personales del cnyuge fallecido, determinados en su naturaleza; o el inmueble, y su mobiliario, ocupado como vivienda por los esposos en el momento de la muerte del de cujus. En todos estos casos el beneficiario pagar el valor apreciado el da en que se haga efectiva esa facultad. Conc: c. c. 1004 - 1005 - 1238 El precepto contenido en el art., es una verdadera excepcin, bien inspirada adems y cuya importancia es obvio destacar. Falta slo determinar cundo ha de celebrarse ese contrato. El Cdigo de familia, ha proscrito las capitulaciones matrimoniales, en las cuales poda constituirse este tipo de pactos. El art. 591 del Cdigo prohibe contratos de transferencia entre cnyuges. La regla result incompleta, porque considerados los bices sealados, debi haber determinado con exactitud la oportunidad del contrato. Ha de considerarse posible celebrarlo durante la vigencia del matrimonio, en tanto en cuanto est limitado al objeto predeterminado en la regla del art. ART. 1007.- (Adquisicin de la herencia). I. La herencia se adquiere por el slo ministerio de la ley desde el momento en que se abre la sucesin. II. Los herederos, sean de cualquier clase, continan la posesin de su causante desde que se abre la sucesin. Sin embargo, los herederos simplemente legales y los testamentarios, as como el Estado, deben pedir judicialmente la entrega de la

posesin, requisito innecesario para los herederos forzosos quienes reciben de pleno derecho la posesin de los bienes, acciones y derechos del de cujus. Fte: Cgo. fr. 725 - P. 6 tt. 3, ley 1 (para inc. II) Precd: c. c. abrg. 485 (para inc. II) Conc: p.c. 598 - 698 c. c. 92 - 1000 - 1017 - 1022 - 1030 - 1059 - 1110 - 1111 - 1113 - 1154 1182, II) El art. no tiene fuente precisa en el Cgo. modelo y se le ha asignado como tal (para el pargrafo II) las de su precedente el art. 485 del c. c. Jurisprudencia 1.- "Los herederos forzosos no necesitan de la autoridad judicial para entrar en la posicin de la herencia. El heredero ocupa el lugar del difunto y entra todos sus bienes, acciones y derechos y responde de sus obligaciones, no siendo otros los medios de exonerarse de ese deber que la renuncia expresa de la herencia o su aceptacin con beneficio de inventario". (G.J. N 598, p. 8). 2.- "Los herederos forzosos no necesitan declaratoria judicial de ser tales". (G.J. N 705, p. 26). 3.- "Los herederos forzosos entran a ocupar el lugar del difunto en sus derechos y obligaciones por ministerio de la ley". (G.J. N 1136, p. 18). 4.- "Los sucesores universales, a cuyo ttulo asumen legalmente, al fallecimiento del causante, la representacin de ste dentro del juicio en autos, no requieren para hacerlo previa declaratoria de herederos, indebidamente extraada en la especie por tratarse de herederos forzosos y por aplicacin del artculo 485 (1007, II y 1008, I) del c. c.". (G.J. N 1362, p. 54). 5.- "De acuerdo al art. 485 (1007, II) del c. c. el heredero ocupa el lugar de su

causante en los bienes, acciones y derechos que ste dej, lo que importa que tiene derecho a proseguir las acciones iniciadas por el de cuius, sin que sea necesario proveer una nueva accin como se pretende por los demandados". (G.J. N 1608, p. 37). 6.- "Los herederos entran a suceder al de cuius, no slo en sus bienes sino en sus acciones y derechos, de acuerdo al art. 485 (1007, II) del c. c.". (G.J. N 1614, p. 107). 7.- "Cuando se entabla accin contra persona fallecida, la demanda se dirige contra sus herederos, porque segn el art. 485 (1007, II) del c. c., concordante con el 155 (132) del Procedimiento de la materia, los herederos ocupan el lugar dejado por el difunto, entrando en todos sus bienes, acciones y derechos". (G.J. N 1618, p. 126). 8.- "Segn precepta el art. 1007, II) del c. c., de cualquier clase que sean, los herederos continan la posesin de sus causantes desde que se abre la sucesin". (G.J. N 1749, p. 116). 9.- Vase los casos 4 del art. 1002; nico del 1016; 3 del 1083; 2 del 1102; 6 del 1176; 9 del 1220 y 25 del 1289.

CAPITULO II DE LA CAPACIDAD DE SUCEDER ART. 1008.- (Capacidad de las personas). I. Para suceder es preciso existir en el momento de abrirse la sucesin, nacido o concebido. II. Salva prueba contraria se presume concebido en el momento de abrirse la sucesin a quien ha nacido con vida dentro de los 300 das despus de muerto el de cujus. III. Los hijos, aun no estando concebidos todava, de una determinada persona que vive al morir el testador, pueden ser instituidos sucesores. Fte: Cgo. it. 462 - Cgo. fr. 725 Precd: c.c. abrg. 485, 2 ) - 506 Conc: c.f. 178 - 201 c.c. 1 - 663 - 883 - 1121 - 1122 - 1235 Jurisprudencia 1.- "La herencia tiene origen en la muerte de la persona a quien se ha de suceder en sus derechos, bienes y acciones, de donde se sigue que no puede entrar en tela de juicio la herencia presunta de los bienes de quien no ha dejado aun de existir". (G.J. N 1012, p. 49). 2.- "La demanda de caducidad de la herencia que pudieran alegar la mujer y el hijo (el demandante) a los bienes propios de ste, cuando muera, resulta extempornea e improcedente, porque no se puede pedir la extincin de una herencia que todava no existe, ni ha podido ser reclamada por los demandados en vida de la persona de cuya sucesin se trata". (G.J. N 1012, p. 49). 3.- "Los certificados de fs. y fs... acreditan que el esposo falleci el 24 de mayo de 1940 y la esposa el 13 de noviembre de 1941, razn por la que aqul no pudo heredar a su esposa ningn bien propio de la misma".

(G.J.

1254,

p.

18).

CAPITULO III DE LA INDIGNIDAD ART. 1009.- (Motivos de indignidad). Es excluido de la sucesin como indigno: 1) Quien fuere condenado por haber voluntariamente dado muerte o intentado matar al de cujus, a su cnyuge, ascendientes o descendientes, o a uno cualquiera de sus hermanos o sobrinos consanguneos. Esta indignidad comprende tambin al cmplice. 2) El sucesor mayor de edad, que habiendo conocido la muerte violenta del de cujus, no hubiera denunciado el hecho a la justicia dentro de los tres das, a menos que ya se hubiera procedido de oficio o por denuncia de otra persona, o si el homicida es el cnyuge, ascendiente, descendiente, hermano o sobrino carnal de quien deba denunciar. 3) Quien haba acusado al de cujus, a su cnyuge, ascendientes o descendientes, o a uno cualquiera de sus hermanos o sobrinos consanguneos de un delito grave que poda costarles la libertad o la vida, y la acusacin es declarada calumniosa; o bien ha testimoniado contra dichas personas imputadas de ese delito, y su testimonio ha sido declarado falso en juicio penal. 4) El padre que abandone a su hijo menor de edad o lo prostituya o autorice su prostitucin. 5) Quien con dolo, fraude o violencia ha logrado que el de cujus otorgue, revoque o cambie el testamento, o ha impedido otorgarlo. Fte: cgo. it. 463 - Cgo. fr. 727 - 728 Precd: 524 - 525 - 526 Conc: c.p. 11 - 17 - c.f. 227 c. c. 679 - 985 - 986 - 988 - 1015 - 1121 - 1173 - 1175 - 1180 Para suceder no basta ser capaz, esto es, con tener la personalidad o existir al momento de la apertura de la sucesin. Es necesario, adems no ser indigno de recibir la herencia.

Una persona capaz de herederar puede verse en ciertas circunstancias, impedida por la ley de recibir la herencia de determinado causante por haber incurrido en indignidad contra ste. El asesino -dice Kipp- no puede heredar a quien ha asesinado. Hay indignidad de herederar, cuando la ley priva con efectos retroactivos (art. 1012) a determinadas personas de un derecho sucesorio que le haba sido deferido en virtud de la ley sea por causa de muerte o de una disposicin testamentaria con respecto a un determinado causante por haber cometido ciertos delitos graves sealados taxativamente por la ley (Enneccerus). Sobre la base de estas consideraciones previas, se puede formular con Capitant una nocin de la indignidad en materia sucesoria, diciendo que es la causa de exclusin de un heredero capaz de suceder, que la ley establece ciertos casos, como sancin de una falta grave cometida contra el difunto. Como causa de penalidad civil tiene carcter personal y no alcanza a los descendientes del heredero excluido. Y no puede comunicarse o afectar a los descendientes del indigno (art. 1014 y 1088), porque es una incompatibilidad o una especie de pena que slo afecta personalmente a quien incurre en ella. La indignidad, es una situacin jurdica definida por la ley y entraa una pena, que priva al heredero de recibir una sucesin determinada (Mazeaud). Mientras la incapacidad responde a razones generales, independientes de los actos del heredero, la indignidad se sanciona por la ley por causa de culpa grave hacia el difunto y su memoria; slo le da por lo tanto en los herederos capaces y en razn de motivos personales relativos a cada uno de ellos (Planiol y Ripert). Se puede equiparar el indigno al incapaz slo por razones de iure condendo (Messineo), entendidas tales razones como las que respalda la conveniencia de la aplicacin extensiva de un principio. En efecto, para Messineo, anloga a la incapacidad, en los efectos, aunque diversa en su razn de ser y en su naturaleza es la indignidad para suceder, o sea, para recibir por sucesin. Para Scaevola, la indignidad, como hecho que motiva la prohibicin de suceder, en el fondo, es una verdadera forma de incapacidad, igual a la que se halla establecida, por causas de otro gnero, respecto del confesor, el tutor o el notario, v. gr. (art. 1122).

El citado autor del manual la define como una especie de incompatibilidad moral, en que se encuentra el sucesor posible, por un hecho suyo propio respecto del de cuius y por cuya virtud puede ser excluido de la sucesin. Tal consecuencia resulta del examen de las formas de indignidad que enumera el art. como v. gr., las que hacen indigno de suceder a quien resulta culpable de delito contra la persona del de cuius o contra las personas a l ntimamente vinculadas; o las que importan actos atentatorios contra la libertad de testar del de cuius; o que haya incurrido en actos infamantes. Segn los casos que enumera el art., la ley establece que quien incurre en uno de los supuestos en ellos contenidos no es merecedor de obtener el beneficio patrimonial que supone la sucesin. Esto no importa que el indigno no se convierta en sucesor porque no es incapaz de suceder y puede inclusive suceder: pero, por efecto de la indignidad no puede continuar siendo sucesor, s algn interesado hace valer en juicio, frente a l, la causa de indignidad que le afecta, a tenor del aforismo pertinente: potest capere, sed non potest retinere (Messineo). Derivan de lo dicho estas consecuencias: 1) El indigno, no es un incapaz de suceder; es un excluido de la sucesin, como textualmente seala la frase inicial del art. 2) No obra de pleno derecho, en caso alguno (a pesar de lo que dispone el art. 1010, infra). Obsrvese respecto de este punto, que en la indignidad se dan dos modos de operar: a) la misma ya est declarada en el acto de la apertura de la sucesin (caso de sentencia penal condenatoria en el supuesto del caso 1) por el cual el indigno no puede suceder; b) o bien se la declara, a demanda de parte interesada, despus de la apertura de la sucesin (art. 1011, II), que es el caso frecuente y al cual se aplica propiamente el aforismo citado supra. Considerada pena civil, deviene que es improcedente la analoga y la interpretacin extensiva en los supuestos concretos de la indignidad, la aplicacin de las cuales est proscrita del ordenamiento punitivo, penal o civil, hace tiempo. Otra cuestin, que ocup a los autores fue la distincin entre las causas de indignidad y las de desheredacin. Pothier, fue quien primeramente las consider idnticas y su teora ha sido seguida por la mayora de los tratadistas y en la prctica por la mayor parte de los cdigos. El francs de 1804, suprimi la desheredacin del

Derecho Romano slo mantuvo la indignidad. El Cgo. abrg. (arts. 523 a 530), regul la exheredacin (desheredacin) sobre la base de la mayor parte de las causales de indignidad, de la cual no se ocupa. El Cgo. alemn o el cgo. italiano de 1942, modelo del cdigo siguiendo en la materia de orientacin de su precedente de 1865, no se ocupan de la desheredacin y han reducido todas las antiguas causales de sta a las precisas de la indignidad de suceder. Los casos 1 y 3 del art. 1009, han sido examinados en la anotacin al art. 679 (revocacin de las donaciones por ingratitud). A lo dicho en ella, respecto del caso 1), ha de agregarse que la indignidad, slo existe cuando el heredero ha sido condenado. Se requiere una condena definitiva pues si el culpable fallece antes de la condena o si la accin penal prescribe, no habr indignidad. Por el contrario, el indulto posterior a la condena deja subsistente la indignidad. En el caso 3), tambin ha de existir sentencia condenatoria contra el delator calumnioso o responsable de falso testimonio, para que proceda la indignidad. El caso 1) del art. 1009, como su modelo del Cgo. italiano, requiere un modo expreso para la declaracin de indignidad: que el atentado se cometa voluntariamente. Es claro que si falta la voluntad cuando el sujeto no es dueo de s, por lo tanto, no es responsable porque falta la base absolutamente imprescindible para la sancin penal, conforme a la nocin que de ella dan los arts. 8 y 13 del c.p. Cuando el autor obra bajo el influjo de causas eximentes o es inimputable, no hay propiamente voluntad de delinquir conforme ya se anot en el art. 679. El caso 2), no admite que el heredero mayor de edad, conocedor de la muerte violenta del de cujus y, por tanto, en condiciones de facilitar la debida informacin conforme a lo dispuesto por el art. 123, 1) del p.p., guarde silencio. Construir en el silencio a que el culpable eluda el castigo correspondiente sera una traicin al respeto debido a la memoria del de cujus, con cuya sucesin se beneficia el heredero. El silencio es excusable slo en los casos en que el obligado a denunciar mantenga vnculos de cercano parentesco consanguneo con el autor del hecho violento. Esta causal de indignidad, no est tomada del Cgo. italiano que no la consigna y corresponde, ms bien, al caso 3 del art. 727 del Cgo. francs. La obligacin de denunciar, contenida en la regla del examen, slo rige para el desheredero mayor de edad. Implcitamente estn excludos de ella el heredero menor de edad y el interdicto, que no pueden ser culpables de indignidad, sino hacen la denuncia.

Tocante al caso 4 , cabe considerar como abandono, la negativa de suministrar asistencia familiar (alimentacin) la incurra de proporcionar al hijo los medios indispensables para la adquisicin de su sustento, o la mala fe o el deficiente celo con que se lo dej fuera del hogar. La negativa, sin motivo justificado, de suministrar asistencia familiar, es tambin causa de desheredacin (art. 1173, 2), como este caso 4 del art. 1009 en examen (art. 1175, 2). La prostitucin de los hijos menores, a ms de estar bajo sancin penal (arts. 318, 319, caso 5 del c.p.), en concepto de delito contra la moral sexual, puede consistir en el sentido de la regla en examen, sin formas de delitos, en malos ejemplos, tolerancias indebidas, direcciones viciosas, rdenes o consejos corruptores, causas que, segn el art. 277 del c.f., autorizan adems a despojar judicialmente a los padres, de su autoridad sobre los hijos perjudicados con la inconducta de los padres. El art. 1014, completa el caso en examen al negar al progenitor excluido por indignidad, el usufructo o administracin que la ley otorga a los progenitores sobre los bienes que en una sucesin difiere a sus hijos, disposicin que incurre en inexactitud al negar el usufructo legal, del cual ya no gozan los progenitores, respecto de los bienes de sus hijos. Pues, segn el Cdigo de familia (art. 265), slo queda a los padres, en ejercicio de la autoridad (eufemstica alusin a la patria potestad en la nueva legislacin familiar), que les atribuye la ley, la facultad administrativa de los bienes de los hijos (art. 265), con el derecho de deducir en cantidades solamente necesarias lo que sea indispensable, para el mantenimiento y educacin de los hijos (art. 267 del c.f.), aparte del aporte suplementario que deben hacer los padres. La inexactitud observada, deriva de una indudable ausencia de coordinacin legislativa. La indignidad, con que se tacha al que desva y tuerce la voluntad del testador (art. 1009, caso 5 ), para aprovecharse de ella, se justifica plenamente, porque en la manifestacin de voluntad del testador producida por fraude o actos violentos, falta la verdadera voluntad y las disposiciones adoptadas estn viciadas por una ofensa irremisible. Ha de tenerse en cuenta que el fraude, dolo o actos violentos, deben ser tales que produzcan la consecuencia de obligar al testador, en grado tal que ste, trastornada su voluntad, no pueda resistirla. En cuanto se refiere a los actos dirigidos a impedir la otorgacin del testamento, primero o posterior, se debe considerar de que se haga pesar la influencia ilcita, no slo en la voluntad del testador sino tambin sobre el Notario y los testigos que deben concurrir al acto.

ART. 1010.- (Indignidad de pleno derecho). La indignidad prevista en el caso 1 del artculo anterior surte sus efectos de pleno derecho y no necesita la accin previa de impugnacin dispuesta por el artculo que sigue. Conc: c. c. 1011 El art., declara en el caso 1) del art. 1009, la indignidad se produce de pleno derecho, sin necesidad de declaracin judicial y el art. 1011, exige sentencia declarativa del juez competente para los dems casos del art. 1009. Estas disposiciones, son resultado de una confusin derivada del escaso conocimiento de la doctrina sobre el particular. La palabra indignidad, supone dos sentidos: 1 ) designa la situacin jurdica definida por la ley: el estado de indigno, que existe al margen de todo intervencin judicial. 2 ) designa igualmente la exclusin engendrada por ese estado, que es automtica y no tiene que ser pronunciada (Mazeaud). Ahora bien, quien pueda impugnar su indignidad, es el heredero que est en ese estado y no el que se beneficie (coheredero, v. gr.), con la exclusin de aqul, como dispone el art. 1011. Cuantas veces el heredero impugne (de impugnar: combatir, contradecir, refutar) su indignidad, indudablemente ser necesario que la cuestin sea zanjada por los tribunales, que se limitarn a comprobar el estado de indignidad en sentencia declarativa, porque sera superfluo que afirmen la exclusin que se opera automticamente por imperio de la ley. V. lo pertinente, en las anotaciones a los arts. 1009 y 1011. ART. 1011.- (Accin de impugnacin). I. La exclusin del indigno, excepto el caso previsto por el artculo anterior, resulta por sentencia declarativa del juez competente. II. La accin de impugnacin puede ser incoada por cualquier persona que se beneficie con la exclusin del indigno, y slo es admisible despus de abierta la sucesin. III. La accin caduca en el plazo de dos aos contados desde la apertura de la sucesin. Precd: c. c. abrg. 529 Conc: c. c. 1010 - 1122 - 1125 - 1177 - 1450 - 1492 -

Los herederos interesados en la exclusin, no accionan la impugnacin. Accionan la comprobacin de la indignidad para que la exclusin se opere por ministerio de la ley. Ella resultar evidente, de la sentencia que condena al heredero como autor del homicidio o de la denuncia calumniosa. As explican la materia los autores (Planiol y Ripert, entre otros), lo que muestra la confusin en que se ha incurrido en la formulacin de las reglas contenidas en este art., que ha confundido con el procedimiento de la exheredacin (art. 1177). La accin de declaracin de indignidad, as como la accin de impugnacin de la misma, son acciones sucesorias, que hasta la particin corresponden a la competencia del tribunal del lugar de la apertura de la sucesin y en la va ordinaria, conforme a lo dispuesto por el art. 641 del p.c., porque ambas acciones, la de declaracin de indignidad y la de impugnacin de la misma, supone un litigio contencioso. La necesidad de pronunciamiento judicial, en todos los casos de indignidad, inclusive en el exceptuado por el art. 1010, parece la consecuencia lgica del principio general que informa la regla del art. 546, sobre nulidades y anulabilidades de los contratos, que rige tambin para la validez o invalidez de los actos y hechos jurdicos (testamento y sucesin intestada). Vase la anot. al art. 1009, en lo relativo a los modos de operar que se dan en la indignidad. ART. 1012.- (Efecto retroactivo de la sentencia). Cuando la sentencia ha quedado ejecutoriada, sus efectos se retrotraen hasta el momento mismo de abrirse la sucesin, considerndose al indigno como si nunca hubiera sido sucesor, de tal manera que la sucesin se defiere a los otros sucesores llamados en concurrencia con el indigno o a quienes en su defecto sean llamados a suceder por la ley. Conc: c. c. 1013 - 1451 La prdida de derechos de pleno derecho impuesta por el art. 1010, ha de interpretarse como posibilidad de probar su indignidad aun despus de su muerte (Planiol y Ripert). Y sus efectos retroactivos (art. 1012), impiden alegar la procedencia de ellos slo desde la fecha de la sentencia declarativa de indignidad. Estas soluciones, son tan simples y armnicas con las necesidades de la prctica -dicen Planiol y Ripert-

que los autores la adoptan sin vacilacin. Entre los efectos de la indignidad (art. 1012), ha de considerarse, en primer trmino, que ella slo rige, en relacin con la herencia de la persona con respecto a la cual se haya mostrado indigno el heredero (Mazeaud). ART. 1013.- (Restitucin de bienes y frutos). El indigno est obligado a restituir los bienes y los frutos que ha percibido desde el da en que se abri la sucesin. Fte: Cgo. it. 464 Conc: c. c. 83 - 84 - 1012 El indigno deviene ajeno a la sucesin desde el da de la apertura de la misma, aun cuando la causa de la indignidad (falta de denuncia de la muerte violenta del de cujus), sea posterior a la muerte. Debe restituir los bienes que hubiera recibido y los frutos que percibi (art. 1013). La situacin de los hijos del indigno ha variado. Las legislaciones seguidoras del sistema francs, particularmente, negaban la sucesin, por derecho de representacin, a los hijos del indigno. El Cdigo, en esta materia ha dado un avance destacable, siguiendo al Cgo. italiano (art. 468) y las orientaciones de la doctrina moderna tambin recogidas en el Anteproyecto de reforma del Cdigo Civil francs. El art. 1089, reconoce el derecho de representacin, entre otros casos, a los hijos del indigno de suceder, lo que reduce la indignidad a su verdadera esfera de carcter rigurosamente personal, por aplicacin del principio de la personalidad de las penas (Mazeaud), y la indignidad no se comunica a los descendientes del indigno (Messineo). Para los terceros, que contratan con el indigno sobre bienes de la sucesin, ste debe considerarse como heredero, ya que para ellos tiene apariencia de tal. Los terceros que actan as, vctimas de un error comn e invencible, no deben ser obligados a restituir como en todos los casos en que la restitucin en especie sea imposible, correspondiendo a los interesados reclamar del indigno el valor de los bienes que no se pueda recuperar (Planiol y Ripert, Mazeaud). ART. 1014.- (Indignidad del progenitor). El excluido por indignidad no tiene sobre los bienes de la sucesin deferidos a sus hijos, los derechos de usufructo o

administracin que la ley concede a los progenitores. Fte: Cgo. it. 465 Conc: c. f. 265 Comprendido en la anot. al art. 1010. ART. 1015.- (Rehabilitacin del indigno). I. El indigno, excepto el comprendido en el caso 1 del artculo 1009, es admitido a suceder cuando el de cujus lo ha rehabilitado expresamente por documento pblico o testamentado. II. Aunque no sea expresamente rehabilitado, si ha sido institudo heredero o legatario en el testamento cuando el testador conoca la causa de la indignidad, el indigno tiene derecho a suceder en los lmites de la disposicin testamentaria y en la porcin permitida por la ley. Fte: Cgo. it. 466 Conc: c. c. 1009 - 1154, II) - 1178 La doctrina francesa negaba la posibilidad de rehabilitacin (art. 1015), porque consideraba la indignidad una pena pblica. Corresponde a la legislacin italiana (Cgo. de 1865, confirmado en la materia por el de 1942), la iniciativa de conceder al testador la facultad de perdonar, sin la limitacin incluida en el prg. I. Sin negar que la indignidad tiene carcter pblico -dice Scaevola- cuando el ofendido otorga su perdn y aunque se opine que la indignidad es una pena verdadera, nadie podr considerarla de carcter social, estando, como est, sujeta a las relaciones puramente particulares y afectando tambin a las indiscutibles facultades del dueo de una cosa para disponer de ella libremente. No todas las causas de indignidad son perdonables. Segn el art. no lo son las causas sealadas en el caso 1) del art. 1009. Tampoco la de no denunciar la muerte violenta del de cujus, que no pudo conocer por ser posterior al fallecimiento. Este segundo caso, ha dado lugar a diversas dudas y discusiones sobre la posibilidad de un anticipado perdn, lo cual carece de base seria, sobre todo por la cantidad de abusos a que se prestara. La cuestin importante que se ha discutido acerca de la rehabilitacin, es si ella

es revocable (cuando se revoca el testamento, v. gr.), y si afecta la nulidad o anulabilidad que puede comprometer la validez del testamento. Los autores, en su mayor parte, se inclinan a negar la revocabilidad y la anulabilidad de la rehabilitacin, porque la causa de la indignidad acaba desde que se perdona por primera vez y no puede revivir, y porque cuando se hace expresamente aunque no valga el testamento, la rehabilitacin -que no es disposicin de bienes- debe mantenerse (Scaevola). Puede admitirse que los efectos de la rehabilitacin son los de los actos irrevocables, anlogos a los del reconocimiento de hijo (c.f. art. 199).

CAPITULO IV DE LA ACEPTACION Y RENUNCIA DE LA HERENCIA SECCION I DISPOSICIONES GENERALES ART. 1016.- (Capacidad y opcin para aceptar o renunciar la herencia). I. Toda persona capaz puede aceptar o renunciar una herencia. II. Las sucesiones abiertas en favor de menores e incapaces en general sern aceptadas o renunciadas por sus representantes aplicndose para el efecto las normas pertinentes del Cdigo de Familia. Fte: para I: Cgo. fr. 775 - para II: Cgo. it. 321 - 374 - 394 Precd: c. c. abrg. 542 - 547 Conc: c.f. 266 - 270 - 300 - 316 - p.c. 648 - 651 c. c. 1025 - 1029 - 1445 - 1446 La opcin que el art. concede al heredero, abierta una sucesin, consiste en que ste tiene la eleccin entre tres supuestos: renunciar (art. 1052), aceptar pura y simplemente o aceptar con beneficio de inventario (art. 1024). El optante debe tener la capacidad de obligarse, conforme a la regla general que norma la materia. En el caso de los menores e interdictos, la opcin se ejerce por el representante: padre o tutor, en las condiciones y con los requisitos determinados por los arts. 266, 270, 300, 318 y 470 del c.f. La facultad que consagra la opcin autorizada en el precepto del pargrafo I, ha de entenderse librada al albedro de la persona interesada, conforme al principio establecido en el Codex (Lib. 6, tt. 30, ley 16, cit. de Aguilera y Velasco): nec emere nec donatun adsequi, nec damnosa quisquam hereditatem adire compellitur (ni la compra ni el legado se obtienen, ni alguna daosa herencia se acepta, por fuerza). Y que la aceptacin de la herencia supone la certeza de la muerte del causante, lo dice el Digesto (Lib. 29, tt. 2, ley 19, cit. Scaevola): qui hereditatem adire, vel bonarum possessionem petere volet, certus esse debet, defunctum esse testatorem (el que quiere adir la herencia, o pedir la posesin de los bienes, debe estar cierto de la muerte del

testador). ART. 1017.- (Transmisin del derecho a aceptar o renunciar la herencia). Si el llamado a la sucesin muere antes de aceptar o renunciar la herencia, el derecho se trasmite a sus herederos. Fte: Cgo. it. 1) Precd: c. c. abrg. 545 - 553 Conc: c. c. 1000 - 1007 - 1092 Este art. es una simple aplicacin de las reglas de la representacin (art. 1089). Rige para el caso, el principio de Digesto (Lib. 50, tt. 16, ley 65, cit. Scaevola): heredis apellatio non solum ad proximum heredem, set et ad ulteriores refertur; nam et heredis heres, et deinceps, heredis apellatione continetur (se concepta heredero, no slo al inmediato, sino tambin los dems; porque el heredero del heredero y los dems que se siguen se comprenden bajo el nombre de herederos). ART. 1018.- (Nulidad de la aceptacin y de la renuncia anticipada). Es nula toda aceptacin o renuncia de la herencia instituida por una persona viva. Fte: Cgo. fr. 791 Precd: c. c. abrg. 554 Conc: c. c. 1004 - 1070 El art. es una aplicacin de la regla que prohibe los pactos de sucesin futura (arts. 1004 y 1070, I) ART. 1019.- (Indivisibilidad e individualidad de la aceptacin o renuncia). I. No se puede aceptar o renunciar una herencia bajo condicin o a trmino, ni aceptarse una parte renunciando a la otra. En los primeros casos se entender que el heredero ha renunciado a la herencia, y en el ltimo se tendr toda ella por aceptada. II. La aceptacin y renuncia es un derecho individual y, en consecuencia, cada uno de los herederos ejerce su derecho separadamente y por su parte. Fte: Cgo. it. 520 Conc: c. c. 1024 - 1185 -

El optante est obligado a manifestar su opcin, respecto de todos los bienes de la sucesin: no puede aceptar la sucesin en lo que concierne a ciertos bienes y renunciar a los restantes. La opcin, se dice, es indivisible. Tambin es pura y simple, porque el heredero no puede ejercer la opcin con un trmino o con una condicin (semel haeres, semper haeres). La indivisibilidad, es consecuencia de la unidad del patrimonio y de la sucesin (Mazeaud). La divisibilidad, se presenta en cuanto a los personas porque la opcin es un derecho individual, por virtud del cual cada coheredero es libre para adoptar una decisin diferente. Qui totam hereditatem acquirere potest, is pro parte eam scindenadire non potest (el que puede adquirir toda la herencia, no pude adquirir una parte, y dejar sin adquirir la otra) dice el Digesto, (Lib. 29, tt. 2, ley 1; cit. Scaevola). ART. 1020.- (Anulabilidad por vicios del consentimiento; plazo). I. La aceptacin y la renuncia de la herencia pueden anularse por error, violencia o dolo. II. El trmino para demandar la anulacin es de treinta das contados desde que ces la violencia o desde que se descubri el error o el dolo. Fte: Cgo. it. 482 Conc: c. c. 473 - 477 - 481 - 482 - 1275 - 1514 Se aplican a la opcin las reglas de los vicios del consentimiento (art. 1020), con algunas reservas derivadas de la particularidad de la opcin: la violencia, vicia la opcin en las mismas condiciones que en los contratos; el dolo es causa de anulacin, sea quien sea el autor, porque siendo la opcin un acto unilateral, no puede provenir del otro contratante (Mazeaud). Si el error recae sobre la identidad de la sucesin, prcticamente no se ha ejercido la opcin que se mantiene pendiente. En cuanto a la lesin, no es causa de nulidad de la aceptacin o de la renuncia (Mazeaud). La prescripcin de la accin de anulabilidad, que seala el inciso II, es de treinta das, sin que se sepa la razn que haya inducido a sealar un plazo tan asombrosamente breve, cuando el modelo italiano en el art. 482, seala un plazo de cinco aos, desde que ha cesado la violencia o se ha descubierto el dolo.

ART. 1021.- (Irrevocabilidad o impugnacin). I. La aceptacin y la renuncia de la herencia son irrevocables, pero podrn ser impugnadas por terceros interesados. II. Los acreedores podrn demandar la nulidad de la aceptacin de una sucesin insolvente, o pedir al juez les autorice para aceptar la herencia en lugar del renunciante; en este caso la renuncia slo se anula a favor de los acreedores y hasta la concurrencia de sus crditos, pero no favorece al renunciante. Fte: Cgo. esp. 997 (para I) - Cgo. it. 524 (para II) Precd: c. c. abrg. 550 Conc: c. c. 1445 - 1446 Hecha la eleccin, sta no puede ser modificada por el heredero. La aceptacin o la renuncia son irrevocables. Sus efectos se retrotraen al da de la apertura de la sucesin: se considera que el heredero ha aceptado pura y simplemente o con beneficio de inventario o ha renunciado desde el da de la muerte del de cujus (art. 1022). La libertad de opcin, aunque reposa en un principio de orden pblico, admite ciertas limitaciones por las cuales los acreedores del heredero, tienen el derecho de impugnar la opcin de ste o de ejercerla en lugar de l (inc. II). Mientras el heredero no haya adoptado su decisin (renunciar o aceptar), los acreedores no pueden invocar esta disposicin, aunque pueden como cualquier persona interesada, obtener judicialmente la determinacin de un plazo, para que el heredero negligente adopte su decisin conforme al art. 1023. En su caso, en opinin unnime de los autores, y, ahora, conforme a la expresa disposicin de los arts. 1021, II) y 1445, los acreedores del heredero pueden ejercer la opcin del heredero por la va oblicua, sea para rechazar o impugnar la aceptacin de una sucesin insolvente, que comprometa el patrimonio propio del heredero en perjuicio de los acreedores, sea para aceptarla en lugar del renunciante. Los acreedores del heredero, adems, por aplicacin de la misma regla del art. 1021, II y del art. 1446, pueden valerse de la accin pauliana, cuando aqul ms que en negligencia, incurra en fraude. El caso se presenta, cuando el heredero ejerce su opcin, adoptando una decisin con pleno conocimiento de causa, en detrimento de sus acreedores, sea porque con ella se vuelve insolvente o aumenta su insolvencia, al

aceptar una sucesin deficitaria, sea porque renuncia a una sucesin con activo superior al pasivo y cuya aceptacin le habra permitido suprimir o aminorar su propia insolvencia. La accin ha de fundarse, necesariamente, en el fraude del heredero que con su decisin origina un perjuicio al acreedor, provocando o agravando su insolvencia. Segn Messineo basta el extremo objetivo del dao, sin que sea exigible el extremo del fraude del deudor renunciante. Su efecto es hacer inoponible al acreedor que acciona la decisin que haya adoptado el heredero y permitirle a aqul elegir una decisin diferente, pero solamente en lo que le concierne (Mazeaud), esto, es, hasta la concurrencia de sus crditos y sin ningn beneficio para el heredero renunciante. Messineo, considera que la franqueada por el art. 1021 (524 del Cdigo italiano), es un accin por s misma, aunque con un parentesco conceptual con la accin subrogatoria (oblicua) y con la accin revocatoria (pauliana). Se diferencia dice- de la pauliana, porque no se exige demostracin de fraude alguno y basta el extremo objetivo del dao. De la oblicua, porque la omissio adquirendi, no se debe a un descuido (negligencia del deudor), sino a un acto explcito: la renuncia, y porque su efecto no hace adquirir elementos patrimoniales al patrimonio del renunciante, conclusin esta ltima que no es exacta, una vez que esa adquisicin se produce, por efecto de la liberacin de la obligacin del renunciante respecto del acreedor. No obstante haber vislumbrado una diferencia efectiva entre las acciones oblicua y pauliana, con la que implica el precepto del art. 1021 -cuya autonoma reconoceporque la impugnacin de la renuncia no se puede reconducir al mbito de la una o de la otra accin, Messineo, vuelve a la conclusin histrica al creer encontrar en la facultad concedida por el art., efectos anlogos a los de la accin pauliana, porque la ley autoriza al acreedor a aceptar en nombre y lugar del renunciante, al slo objeto de satisfacerse de los bienes hereditarios, hasta la concurrencia de sus crditos, tal cual ocurrira con la accin pauliana. La analoga es apenas aparente porque, en realidad, los efectos son diversos en ambas acciones: la accin pauliana, trae como principal consecuencia la reposicin del patrimonio del deudor, que lo disminuy fraudulentamente en perjuicio de sus acreedores (art. 1446). La accin del art. 1021, no reintegra al patrimonio del deudor el caudal relicto renunciado, porque por efecto de la renuncia, que es irrevocable (art.

1021, I), se considera no haberle pertenecido nunca, habida cuenta que por efecto de la renuncia se lo concepta no haber sido heredero y, por consiguiente, no haber tenido jams dominio sobre dicho caudal relicto. La autonoma de la accin reconocida por el art. 1021, ya fue advertida por algunos autores, segn seala Scaevola, quienes respecto de la facultad de aceptar la herencia que ha renunciado el deudor, entienden que la expresin empleada por los cdigos (art. 788 del c. c. francs, equivalente al 1021, en examen), es equivocada, ya que donde dice que los acreedores podrn aceptar a nombre del heredero, han querido simplemente decir que podrn perseguir los bienes de la herencia para hacerse pago. En efecto, conforme concluye Scaevola la anterior observacin, en rigor, no hay derecho de aceptar, sino de hacerse pagar, y aparte un parentesco conceptual con las acciones subrogatoria y revocatoria, la del art. 1021 es una con fundamento autnomo y efectos propios. Jurisprudencia Vase el caso N 5 del art. 1052. ART. 1022.- (Efectos de la aceptacin y la renuncia). Los efectos de la aceptacin y la renuncia de la herencia se retrotraen al momento en que se abri la sucesin; a quien renuncia se le considera no haber sido nunca heredero, y a quien acepta se le tiene definitivamente por heredero adquirente de la herencia en los trminos del artculo 1007. Fte: Cgo. fr. 777 - Cgo. esp. 989 (para primera fase) - Cgo. it. 521 (para segunda fase) Conc: c. c. 1007 - 1030 - 1042 Comprendido en la anot. al art. anterior. El principio est establecido en el Digesto (Lib. 29, tt. 2, ley 54, cit. Aguilera y Velasco), as: Haeres quandoque adeundo hereditatem jam tunc a morte successisse defuncto intelligitur (cuando el heredero acepta la herencia se entiende que lo hace desde el evento de la muerte del difunto). Tambin se aplican, por efecto de la aceptacin estos principios del derecho

romano: semel *** haeres (el que es una vez heredero los es siempre), y hereadas no adita non trasmititur ab haerede (la herencia no aceptada no se trasmite al heredero; (Codex, Lib. 6, tt. 30, ley 18; cit. Scaevola). ART. 1023.- (Plazo para pedir judicialmente al heredero que acepte o renuncie la herencia). I. Cualquier persona interesada puede pedir al juez, transcurridos nueve das del fallecimiento del de cujus, que fije un plazo razonable, el cual no podr exceder a un mes, para que en ese trmino el heredero declare si acepta o renuncia la herencia. II. En ese plazo debe el heredero declarar que acepta la herencia en forma pura y simple, o que renuncia a ella, o que se acoge a los plazos y procedimientos para la aceptacin con beneficio de inventario optando por una de las alternativas sealadas en el artculo 1033, siempre y cuando al momento de optar no hubiera prescrito su derecho conforme al artculo 1032. III. Vencido el plazo de un mes sin que el heredero haga la declaracin se tendr por aceptada la herencia en forma pura y simple. Fte: Cgo. esp. 1004 - 1005 (para I y III) Conc: c. c. 1029 - 1032 - 1033 - 1053 - 1183 - 1445 - 1446 Los arts. 1029 y 1053, sealan diez aos de plazo para aceptar pura y simplemente la sucesin o renunciar a ella. Los acreedores u otros interesados, que pueden ser herederos subsiguientes (v. gr., de segundo rango o sustitutos legatarios, etc.), y que tambin tienen derecho a la opcin, no estn obligados a esperar pacientemente la expiracin de esos plazos y pueden forzar al heredero negligente a manifestar su opcin en el plazo que se le haga sealar por el juez. Los herederos subsiguientes, en realidad, pueden adoptar su decisin, sin esperar a que hayan optado los herederos de primer rango o preferente, a cuyo efecto, estn expresamente autorizados a ejercitar la accin permitida por este art. Jurisprudencia Vase el caso N 1 del art. 1053.

ART. 1024.- (Formas de aceptacin). I. La aceptacin de la herencia puede hacerse en forma pura y simple o con beneficio de inventario. II. No es vlido ningn pacto ni disposicin testamentaria que prohiba al heredero aceptar la herencia con beneficio de inventario. Fte: Cgo. it. 470 Precd: c. c. abrg. 543, 1 )Conc: c. c. 1019 - 1031 La libertad de opcin -se ha dicho ya- reposa en un principio de orden pblico y por esa razn, todo pacto o toda disposicin testamentaria que impida aceptar la sucesin con beneficio de inventario, carece de validez.

SECCION II DE LA ACEPTACION PURA Y SIMPLE ART. 1025.- (Formas de aceptacin). I. La aceptacin pura y simple puede ser expresa o tcita. II. La aceptacin es expresa cuando se hace mediante declaracin escrita presentada al juez, o bien cuando el sucesor ha asumido el ttulo de heredero. III. La aceptacin es tcita cuando el heredero realiza uno o ms actos que no tendra el derecho de realizar sino en su calidad de heredero, lo cual hace presumir necesariamente su voluntad de aceptar. Fte: Cgo. it. 474 - 475, 1) - 476 - Cgo. esp. 999 Precd: c. c. abrg. 543 Conc: p. c. 648 c. c. 1016 - 1026 - 1027 - 1028 - 1034 - 1208 De acuerdo a la regla del art., la aceptacin pura y simple, resulta de la voluntad del heredero manifestada expresa o tcitamente. Junto a esta aceptacin voluntaria, que puede ser expresa o tcita, los arts. 1043, 1044 y 1054, imponen al heredero, como sancin, una aceptacin pura y simple forzosa. La aceptacin expresa resulta, en primer trmino de la declaracin escrita presentada ante el juez. Comunmente, esta declaracin se presenta en la demanda de la declaratoria de herederos (art. 642 y s. p.c.), ante el juez del domicilio en que se abre la sucesin (art. 1001). El artculo en examen, tambin da carcter de aceptacin expresa al hecho de asumir tal carcter el heredero. Este, para asumir expresamente el ttulo de heredero, indudablemente tiene que valerse de la forma escrita, porque -dice Mazeaud- no puede existir aceptacin expresa vlida ms que cuando est redactada por escrito. Si falta el mnimun de la escritura, no hay aceptacin expresa (Messineo). Puede valerse, para el efecto, el heredero, de un documento pblico o privado. Generalmente, la asuncin de heredero deriva, del proceso administrativo que aqul est obligado a iniciar, ante la Administracin de la Renta del Distrito en el cual se abre la sucesin, para los fines impositivos. La presentacin, debe contener la relacin jurada de los bienes, derechos y acciones pasibles de los impuestos sucesorios, conforme a las leyes de 17 de Julio de 1880, 16

de Enero de 1924, Decretos de 1 de Octubre de 1918, y de 4 de Abril de 1940 y disposiciones que les son conexas y concordantes. La presentacin simple y llana de la declaratoria de herederos o de la declaracin de bienes ante la Administracin de la Renta, hace presumir la voluntad de aceptar pura y simplemente la sucesin. Hay aceptacin tcita, cuando el heredero ejecuta ciertos actos jurdicos o materiales que hacen presumir su voluntad de conducirse como heredero puro y simple. La regla del art. 1025, III, supone dos requisitos: Uno de orden intelectual: la voluntad de aceptar, que se presume por el carcter de los actos ejecutados o por las circunstancias en las cuales stos se cumplen y que demuestran inequvocamente la intencin de aceptar. El otro requisito, es de orden material: la conducta del heredero, que es el que en realidad se toma en cuenta por la ley y la jurisprudencia y que se traduce en la realizacin de actos, que slo podra ejecutar el heredero en su calidad de tal. La regla en examen, tiene su excepcin en el art. 1028, relacionado con los actos necesarios y urgentes, que no deben interpretarse como implicatorios de una voluntad inequvoca de aceptar por parte del heredero. La indicacin contenida en el artculo, es enunciativa y no limitativa. Puede agregarse a la enunciacin, la recoleccin de cosechas, la venta de objetos susceptibles de perecimiento y todos aquellos actos que por su propia finalidad responden a la conservacin y mera administracin de los bienes de la sucesin. Tocante al pargrafo III, tngase presente este principio del Digesto (Lib. 42, tt. 4, ley 4): sed et is, qui miscuit se, contrahere videtur (el que hace gestiones de heredero parece que contrae). Jurisprudencia 1.- "Se acept tcitamente la herencia (al) haber realizado la venta de varios objetos de la testamentaria... enajenaciones que lejos de constituir procedimientos conservatorios de inspeccin o administracin provisoria, importan actos dispositivos de pleno dominio". (G.J. N 781, p. 22).

2.- "Se reconoce que aceptaron tcitamente la herencia por el hecho probado de haber concurrido, como herederos, a un juicio sobre cobro de una deuda y en el que opusieron excepcin de citacin previa de los coherederos y la divisibilidad del crdito". (G.J. N 830, p. 31). ART. 1026.- (Cesin de derechos sucesorios que importan aceptacin). Importa aceptar la herencia la cesin gratuita u onerosa que el heredero haga de sus derechos sucesorios en favor de un extrao o de todos o algunos de los coherederos. Fte: Cgo. it. 477 Precd: c. c. abrg. 546 Conc: c. c. 606 y s. - 1025 El del art. en un caso de aceptacin tcita. En la cesin, el heredero no requiere manifestar expresamente su aceptacin. Al transferir los derechos que dice tener en tal sucesin, manifiesta su aceptacin tcita, por asuncin, y est ipso facto sujeto a las obligaciones que le imponen los arts. 606 y s. ART. 1027.- (Renuncia que importa aceptacin). Importa igualmente aceptar la herencia la renuncia gratuita por el heredero en herederos determinados, as como la renuncia onerosa en todos los coherederos. Fte: Cgo. it. 478 - Cgo. fr. 780 Precd: c. c. abrg. 546 Conc: c. c. 1025 - 1052 Tambin importa una aceptacin tcita, disfrazada de renuncia, cuando el heredero, sea a ttulo gratuito, sea a ttulo oneroso, renuncia in favorem de alguno o de todos los coherederos. Como acto de disposicin equivale a una aceptacin pura y simple. La renuncia en s misma (Mazeaud), es un acto equvoco, cuyo verdadero sentido depende de la finalidad perseguida por el renunciante, como deja inferir claramente la regla del art. Este artculo, supone una regla de fondo (Mazeaud): la renuncia hecha a ttulo oneroso, ya sea en favor de todos los coherederos, ya sea en favor de uno de ellos, constituye siempre una aceptacin, porque necesariamente

implica un acto de disposicin de derechos del renunciante: es una aceptacin presunta (Messineo). En cambio, tratndose de una renuncia a ttulo gratuito, ha de tenerse en cuenta la diferencia que sugiere el art., entre la renuncia hecha a favor de uno o algunos herederos y la renuncia impersonal que beneficia a todos los coherederos indistintamente. En el primer caso y no en el segundo, hay aceptacin (tcita), porque con ella se beneficia a determinados herederos solamente y el heredero muestra as su intencin de disponer a favor de ellos, ms bien que de abandonar pura y simplemente su parte, caso este, en el cual, realmente la renuncia es renuncia y no aceptacin disfrazada. ART. 1028.- (Actos que no importan aceptacin). I. No importan aceptacin los actos necesarios que el heredero realiza a ttulo conservativo y de mera administracin, como protestar letras de cambio, inscribir hipotecas, interrumpir prescripciones y reparar las cosas, as como los actos realizados con carcter urgente, como pagar los gastos de ltima enfermedad y entierro, y las remuneraciones a los empleados en labores domsticas. II. Tampoco importan aceptacin las ventas que el heredero haga de bienes expuestos a perecer o de cosechas ya maduras, siempre que haya mediado previa autorizacin judicial. III. Los gastos que demanden todos esos actos son a cargo de la herencia. Fte: Cgo. fr. 779 Precd: c. c. abrg. 543 Conc: c. c. 1025 Comprendido en la anot. al art. 1025. Jurisprudencia V. el caso N 1 del art. 1025. ART. 1029.- (Plazo para aceptar la herencia en forma pura y simple). I. Salvo lo dispuesto por el artculo 1023, el heredero tiene un plazo de diez aos para aceptar la herencia en forma pura y simple; vencido ese trmino, prescribe su derecho. II. El plazo se cuenta desde que se abre la sucesin, o desde que se cumple la condicin cuando la institucin de heredero es condicional.

Fte: Cgo. it. 480 Precd: c. c. abrg. 551 - 552 Conc: c. c. 1016 - 1023 - 1032 - 1502 El art. ha sido considerado ya en el examen del art. 1023 y no requiere mayores explicaciones. Jurisprudencia "Los recurrentes contestaron a la demanda y an reconvinieron en calidad de herederos forzosos, lo que importa aceptacin tcita de la herencia, por lo que la renuncia hecha despus de mas de diez aos de trabado el causi contrato de litis resulta inaceptable". (G.J. N 1136, p. 18). ART. 1030.- (Efectos de la aceptacin pura y simple). Por defecto de la aceptacin pura y simple, el patrimonio del de cujus y el patrimonio del heredero se confunden y forman uno solo, cuyo titular es este ltimo. Por tanto los derechos y obligaciones del de cujus se convierten en los del heredero y ste es responsable no slo por las deudas propiamente dichas sino tambin por los legados y cargas de la herencia. Fte: Cgo. esp. 1003 - Partida 6, tt. 6, ley 10 Conc: c. c. 1007 - 1022 - 1041 - 1042 - 1077 Con muy buen criterio Mazeaud, seala que no es con la aceptacin pura y simple que se adquiere los derechos y obligaciones del difunto (art. 1030). La adquisicin de los derechos y obligaciones del de cujus, por provenir de la sucesin y no de la aceptacin, se produce desde el da de la muerte de aqul (doctrina del art. 1007). Eso es lo que se quiere expresar -aade- cuando se dice que la aceptacin obra retroactivamente (art. 1022), al da de la apertura de la sucesin. Lo que en realidad hay, en los efectos de la aceptacin pura y simple, es que el heredero al aceptar pura y simplemente, renuncia a la facultad de renunciar o a la aceptar con beneficio de inventario: consolida un derecho adquirido anteriormente con todas sus consecuencias, que son las sealadas en el art., con carcter irrevocable (art. 1021),

porque la aceptacin pura y simple torna definitiva la situacin del heredero, quien no puede volver sobre ella. Por eso, la ley de Partida sealada entre las fuentes del art., dice: ... deue pagar las mandas o las debdas cumplidamente el heredero, si non fizo inventario al plazo que le fue puesto...

SECCION III DE LA ACEPTACION CON BENEFICIO DE INVENTARIO ART. 1031.- (Forma de aceptacin). I. La aceptacin con beneficio de inventario es siempre expresa y debe hacerse mediante declaracin escrita ante el juez. II. La declaracin debe estar precedida o seguida del inventario que se levantar de la manera y con las formalidades prescritas en el Cdigo de Procedimiento Civil y en los plazos fijados por los artculos siguientes. Fte: Cgo. it. 484, 1) y 3) Precd: c.c. abrg. 558 Conc: c.f. 270 - 300 - p.c. 648 - 649 c. c. 1024 - 1070 En el Derecho romano, no se reconoca la opcin que consagra el art. 1016 a los herederos ms prximos, los heredes sui, porque su derecho sucesorio estaba fundado en la idea de la copropiedad familiar y no podan repudiar lo que, en alguna medida, les perteneca: eran herederos necesarios, segn Gayo (cit. de Mazeaud). Primeramente se introdujo por el Pretor, como remedio para que el heredero pudiera informarse previamente de los antecedentes y composicin de la sucesin que se le haba deferido, el derecho o beneficio de deliberar, que consista simplemente en la concesin de un plazo, para que el sucesor pudiera aceptar o repudiar con el debido consentimiento de causa y cuya consecuencia, el jus abstinendi, libraba al heredero de verse obligado en sus bienes propios por la herencia que recibe. Justiniano, introdujo el beneficio de inventario: el heredero poda aceptar la herencia, marcando con la inventariacin de los bienes comprendidos en sta, el lmite de separacin entre aqullos y los suyos propios, para responder solamente, hasta donde la herencia alcanzaba (intra vires successionis) y nunca le deparaba perjuicio su calidad de heredero (Scaevola y Mazeaud). El derecho de deliberar, considerado incompatible con el beneficio de inventario por Justiniano, perdi toda importancia. A partir del Cdigo francs de 1804, el derecho de deliberar, puede tenerse por desaparecido, en su antigua significacin y, el

mencionado Cdigo lo ha conservado como apndice del beneficio de inventario, reconociendo al beneficiario dos plazos: uno para la conformacin del inventario, otro para deliberar sobre la conveniencia o inconveniencia de aceptar la herencia (Scaevola). El Cgo. abrg., no hace mencin del derecho de deliberar y reglamenta lisa y llanamente el beneficio de inventario. Scaevola, critica el Cdigo espaol, cuyos arts. 1010 y 1019 contienen reglas similares a las de los arts. 1033 y 1035 del Cdigo, porque considera que con ellas se ha dado un paso atrs en al avance legislativo, al reponer el derecho de deliberar como institucin, aspecto sobre el cual se trata con dichos arts. 1033 y 1035. El beneficio de inventario es un instituto que se considera remedio contra la herencia damnosa u onerosa, esto es, con pasivos que superen los activos (Messineo). Se tiene en cuenta que la aceptacin de la herencia no siempre es un beneficio para el heredero, caso en el cual, ste, se ve expuesto a responder con el propio patrimonio las obligaciones de la sucesin, lo que tambin supone una **** anteriores a la apertura de la sucesin, quienes se ven igualmente expuestos a tener que concursar con los acreedores del causante. As, el remedio que supone el instituto, beneficia tanto al heredero como, indirectamente, a los acreedores de ste anteriores al hecho de que l haya llegado a ser heredero, pues el efecto de la aceptacin a beneficio de inventario hace que se mantengan distintos y separados los patrimonios del causante y del heredero (art. 1041). La facultad que otorga el instituto en examen, no puede ser disminuda ni limitada por una eventual prohibicin del de cuius, as ella apareciera manifestada mediante testamento (art. 1024, II). Los autores consideran la aceptacin con beneficio de inventario, un trmino medio, entre la aceptacin pura y simple y la renuncia. Son sus ventajas principales: 1 ) slo responde de las obligaciones de la sucesin, hasta la concurrencia del activo de sta; 2 ) produce una separacin neta del patrimonio propio respecto del comprendido en la sucesin (Planiol y Ripert). Estas ventajas tienen por contrapartida las inconveniencias de una minuciosa inventariacin y un sistema de precauciones y seguridades dirigidas a proteger los derechos de los acreedores, legatarios, etc., de la sucesin.

El art., impone dos formalidades al heredero que se acoja al beneficio de inventario: a) una declaracin expresa, que debe presentar ante el juez competente (del lugar donde se abre la sucesin, art. 1001), con una lista de los acreedores del causante y sus domicilios (art. 648 del p.c.), y b) un inventario. La formacin del inventario puede preceder o seguir a la declaracin. En esta materia, el Cdigo no ha seguido como en otras, rigurosamente a su modelo italiano. Este, en cuanto al plazo para la aceptacin con beneficio de inventario y para el ejercicio del derecho de deliberar, distingue los casos del heredero que tenga los bienes de la sucesin o parte de ellos en su poder y del que no tiene ningn bien de la sucesin en su poder y, adems, segn si el heredero est o no con el plazo judicial fijado por el art. 1023. En las herencias en favor de menores e incapaces, la aceptacin a beneficio de inventario, es una obligacin legal para los representantes de ellos (art. 270 c.f.). Jurisprudencia 1."La facultad de aceptar una herencia bajo beneficio de inventario es un derecho que depende de la sola voluntad del heredero, y, por lo mismo, su ejercicio no es contencioso por su propia naturaleza". (G.J. Nro. 767, p. 34). 2."Consecin de inventarios slo es obligatoria para el heredero que quiere ampararse del beneficio de inventario". (G.J. Nro. 798, p. 32). 3."Inventario es la descripcin fiel y circunstanciada de todos los bienes pertenecientes a la testamentaria, hecha en un instrumento". (G.J. Nro. 931, p. 78). 4."Deben ser citados con la peticin de inventarios los acreedores conforme al art. 558 (1034)". (G.J. Nro. 861, p. 38).

5.-

"El inventario no tiene validez en cuanto el acreedor que no ha citado conforme al art. 558 (1034) para que fiscalice la inventariacin". (G.J. Nro. 976, p. 80).

6.-

"Todo inventario tiene que ser la descripcin fiel de los bienes de una testamentaria, pudiendo los interesados hacer las observaciones que consideren convenientes, tanto para obtener la separacin de bienes ajenos como para hacer que se incluyan los que se hubieran omitido". (G.J. Nro. 1085, p. 48).

7.-

"El inventario conforme a los arts. 558 (1034) del c. c. y 599 (649) del p.c., de una sucesin para ser valedero jurdicamente debe efectuarse previa citacin de todos los legatarios, acreedores e interesados, pudiendo tambin designarse peritos tasadores". (G.J. Nro. 1160, p. 19).

ART. 1032.- (Plazo para aceptar la herencia con beneficio de inventario). I. El heredero tiene un plazo de seis meses para aceptar la herencia con beneficio de inventario; pasado el trmino prescribe su derecho. II. El plazo se cuenta desde que se abre la sucesin. Fte: Cgo. esp. 1014 - Cgo. arg. 3363 Precd: c. c. abrg. 551 Conc: c. c. 1023 - 1029 - 1056 - 1077 - 1492 De acuerdo a la regla del art., el plazo para aceptar una sucesin con beneficio de inventario, es de seis meses a partir del da de la apertura de la sucesin. Presentada la declaracin expresa sobre la aceptacin con beneficio de inventario (arts. 1031 del Cgo. y 648 del p.c.), los acreedores, pueden intervenir en el procedimiento voluntario correspondiente, para mejor defensa de sus derechos e intereses (art. 651 del p.c.). Jurisprudencia 1."Aceptar una herencia bajo beneficio de inventario es un derecho que depende de la sola voluntad del heredero, siempre que la manifieste en

acto autntico y, dentro de los trminos sealados por el art. 551 (1032)". (G.J. Nro. 810, p. 40). 2."La prescripcin establecida por este art. (1032), se refiere nicamente al derecho de aceptar la herencia bajo beneficio de inventario". (G.J. Nro. 553, p. 11). 3."Los recurrentes aceptaron la herencia del primitivo deudor bajo beneficio de inventario, cuando ya estaba prescrita esa facultad como establece este art. (1032) y al condenrseles, por tal motivo, al pago de la cantidad ejecutada, proporcionalmente a la parte que les corresponda en dicha sucesin como a simples herederos, se aplic debidamente el citado art.". (G.J. Nro. 830, p. 11). 4."La aceptacin de la herencia bajo beneficio de inventario debe hacerse dentro del trmino fijado por el art. 551 (1032), vencido ese trmino se considera al heredero puro y simple obligado al pago de la deuda del de cujus". (G.J. Nro. 901, p. 60). ART. 1033.- (Opcin concedida al heredero). El heredero que se encuentre dentro de los seis meses fijados por el artculo anterior, puede optar entre aceptar la herencia con beneficio de inventario o pedir que previamente se levante ste para luego deliberar si acepta o no. Fte: Cgo. esp. 1010 Conc: p.c. 663 c. c. 1023 - 1035 Los arts. 1033 y 1035, implantan (no reimplantan, porque el Cgo. abrg. con buen criterio ignor la materia), el derecho de deliberar que, como se ha dicho, supone un paso atrs hasta una institucin que ya Justiniano haba repudiado y que no trae ninguna utilidad prctica y s, ms bien, motivo de innecesarias confusiones. Hay marcada diferencia entre ambas instituciones. En el beneficio de inventario, el heredero

acepta previamente la herencia, con el privilegio de recibir todas las ventajas y quedar libre de todas las responsabilidades. En el derecho de deliberar, en cambio, la aceptacin es posterior, fruto del conocimiento de los diversos aspectos de la sucesin que se adquiere mediante el inventario. La falta de una exposicin de motivos, impide conocer las justificaciones que determinaron la inclusin de una institucin que, segn los jurisconsultos, haba cado en desuso ya en la Edad Media y ha de convenirse con Scaevola, en que no pueden haber razones slidas para justificar el desacreditado y de muchos siglos desacostumbrado derecho de deliberar. En el derecho antiguo, tena explicacin en la consideracin de respeto para examinar reservadamente las cuentas privadas del difunto, que acaso no se consiga con el beneficio de inventario. Pero, el plazo que se concede por el art. 1023, I) -cuya fuente est en los arts. 1004 y 1005 del Cgo. espaol, antes en el 481 del modelo italiano citado como tal en la primera edicin de esta obra- a instancia de interesados, puede satisfacer suficientemente los requisitos de una deliberacin reservada (Scaevola). Vencidos los trminos para la faccin del inventario y para deliberar, sin que el heredero manifieste su opcin, ste ser considerado renunciante (art. 1035, II). Esta es la diferencia de las consecuencias del vencimiento del trmino en la aceptacin con beneficio de inventario sin derecho de deliberar, en la cual la no faccin del inventario en el plazo sealado, constituye el heredero en aceptante puro y simple (art. 1034). ART. 1034.- (Plazo para el inventario precedido de la declaracin de aceptacin). I. Si el heredero opta por declarar que acepta la herencia con beneficio de inventario, debe comenzar a levantarlo dentro de los dos das siguientes a la ltima citacin hecha o los acreedores de la sucesin y a los legatarios, y terminarlo en el lapso de dos meses. El juez sealar un plazo razonable, no mayor de diez das, para practicar las citaciones. Por justo motivo puede el juez conceder prrrogas prudenciales de estos ltimos plazos, que no excedern, respectivamente, del tiempo indispensable para practicar las citaciones, ni de otros dos meses para terminar el inventario. II. Si ha transcurrido el plazo sin que el inventario haya terminado, se tendr al heredero como aceptante puro y simple. Fte: Cgo. fr. 795 (para I) - Cgo. it. 485, 2) y P. 6 tt. 6, ley 5 (para II) Precd: c. c. abrg. 559 -

Conc: p. c. 649 - 663 c. c. 1025 - 1035 Si la aceptacin con beneficio de inventario, no incluye la facultad de deliberar, el inventario y las citaciones de acreedores y legatarios debe hacerse en la forma y los plazos determinados por el art., vencidos los cuales, si el inventario no ha sido completado, el heredero es considerado como aceptante puro y simple, con las consecuencias propias de tal situacin. Si incluye la facultad de deliberar, se procede en igual forma (art. 1035) con el aadido de plazos propios para ejercitar la facultad de deliberar. Siendo la nica forma de acogerse al beneficio de inventario, la presentacin escrita ante el juez competente (arts. 1031 del c.c. y 648 del p.c.), el inventario enumerativo o avaluativo de los bienes, derechos y obligaciones de una sucesin, se faccionar mediante las diligencias judiciales previstas expresamente al efecto, por los arts. 663 y s. del p.c. ART. 1035.- (Plazo para hacer el inventario y despus deliberar). I. En el caso del heredero que ha optado porque previamente se levante el inventario para luego deliberar, se proceder en forma idntica a la prevista por el artculo anterior. Transcurrido el plazo sin que el inventario haya terminado, se tendr al heredero por renunciante. II. Terminado el inventario, el heredero tiene un plazo de veinte das, desde la fecha en que termin el inventario, para deliberar si acepta o no la herencia. Vencido el trmino sin que hubiera deliberado se tendr al heredero por renunciante. Fte: Cgo. fr. 795 Conc: c. c. 1033 - 1034 - 1052 Comprendido en las anots. a los arts. 1033 y 1034. Ntese la diversa consecuencia en los supuestos del art. 1034 y de este art. En el primer caso, al transcurso del tiempo sin que se haya faccionado el inventario en el plazo sealado, el heredero es considerado aceptante puro y simple. En el segundo caso, transcurridos los plazos para la faccin del inventario o para la deliberacin, el

heredero es reputado renunciante. ART. 1036.- (Suspensin de demandas). Durante los plazos sealados en los artculos anteriores, no pueden los acreedores y legatarios demandar al heredero el pago de sus crditos y legados, pero las acciones de dominio contra la sucesin pueden instaurarse durante esos plazos. Fte: Cgo. esp. 1025 Precd: c. c. abrg. 562 Conc: p.c. 668 c. c. 1041 - 1453 y s. Este art. tiene su fuente en el art. 1025 del Cgo. espaol y, con ms exactitud, en el 853 del Proyecto espaol de 1851, tomado en el art. 3367 del Cgo. argentino, del que a su vez se adopt el texto del art. 562 del c.c. abrg. (segn la reforma propuesta en 1909, citada por H. Siles) que dio lugar a la ley de reformas de 20 de Septiembre de 1912. Se justifica esta disposicin segn la doctrina franco-italiana anterior a 1942, en que la vigencia de los plazos aludidos el heredero no puede ser obligado a tomar la cualidad de tal ni puede obtenerse contra l sentencia condenatoria por acreedores y legatarios. La permisin de las acciones reivindicatorias, se justifica por razn de que el derecho de reivindicar, es mucho ms fuerte y favorable que el de los acreedores y legatarios, incluso los asegurados con hipoteca, por cuanto el de unos y otros puede quedar sin efecto, mientras que el derecho de dominio lo tiene siempre, y el inventario debe comprender las cosas propias pero no las ajenas (Voet, cit. de Scaevola). El art. 668 del p.c., establece la procedencia de la accin reivindicatoria, aun durante la faccin del inventario. Jurisprudencia 1."Siendo solidaria la obligacin contrada por la deudora y su marido, la ejecucin individual del acreedor en uso de la opcin conferida por el contrato, no justifica a los herederos invocar la suspensin del pago ocasionada por la faccin de inventarios de los bienes del codeudor difunto".

(G.J. Nro. 554, p. 5). 2."Aceptada la herencia bajo beneficio de inventario, durante su faccin los herederos no estn obligados a pagar deudas ni mandas por prescripcin de este art. 562 (1036)". (G.J. Nro. 656, p. 3). 3."Hallndose pendiente el juicio de inventarios iniciado por la heredera testamentaria, no es exigible el legado dejado a favor de la menor". (G.J. Nro. 654, p. 10). 4."El art. 562 (1036) establece que durante la faccin del inventario, no se halla obligado el heredero a pagar deudas ni mandas; y por tanto el albacea tampoco est obligado a satisfacer los legados, mientras no termine el inventario de la herencia". (G.J. Nro. 830, p. 19). ART. 1037.- (Administracin de los bienes sucesorios). I. El heredero con beneficio de inventario est obligado a administrar los bienes de sucesin. II. Los poderes del heredero con beneficio de inventario en la administracin se regirn por los concedidos al tutor en el Cdigo de Familia. III. Si el heredero no cumple o descuida sus deberes de administracin, el juez, a pedido de parte interesada y segn las circunstancias, puede nombrar un interventor. Fte: Cgo. fr. 830, 1 ) (para I) - Cgo. it. 460 - 482 (para II) Precd: c. c. abrg. 564, 1 )Conc: c.f. 266 - 316 - p.c. 164 c. c. 1040 - 1044 - 1050 El heredero que acepta la herencia con beneficio de inventario, se convierte en administrador del patrimonio hereditario, en inters de los acreedores hereditarios y de los legatarios, a quienes debe rendir cuentas (art. 1047). Por eso, este art. dispone que el beneficio de inventario hace del heredero que se acoge a l, administrador de los bienes de la sucesin, situacin que se prolonga hasta el pago de los acreedores y de los legatarios, aunque as no lo exprese precisamente su texto.

La irresponsabilidad que por el beneficio adquiere el heredero, respecto de su propios bienes, se compensa con las menores facultades que la ley le permite para el manejo de los bienes hereditarios. El precepto, tiene por objeto asegurar en lo posible los derechos de los interesados en la herencia. Si el heredero pudiera disponer de los bienes sucesorios como propios, podra burlar el inters de los acreedores y legatarios, abuso que la ley procura evitar con el precepto (Scaevola). Esta particularidad de la aceptacin con beneficio de inventario, ha hecho discutir en la doctrina sobre si los bienes hereditarios pasan o no al heredero. Messineo, sostiene que s, en tanto que Cicu (Le successioni, cit. de Messineo) juzga que el heredero no se convierte en titular de dichos bienes. El autor del Manual, entre otras razones en sustentacin de su tesis, arguye principalmente sobre la consecuencia que seala el art. 508 del c. c. italiano (1051 del Cdigo) al disponer que los bienes hereditarios que queden al neto, corresponden al heredero, sin que la ley establezca que los mismos son adquiridos recin entonces por el heredero, porque deja entender que esos bienes eran suyos ya antes, esto es, desde la apertura de la sucesin, una vez que el beneficio de inventario slo supone una subespecie de la aceptacin que le hace adquirir los mismos, aunque con su destino a ser utilizados, ante todo, en el pago de las deudas y las cargas, para quedarse con el remanente si existe. La administracin ha de durara hasta que los acreedores y legatarios hayan sido pagados, en una u otra de los formas establecidas por los arts. 1045 y 1046 y termina con la rendicin de cuentas que debe presentarla al ao de su administracin, si no es requerido a hacerlo antes, por orden judicial a instancia de partes interesadas (art. 1047). El descuido en sus deberes, puede justificar la designacin de un interventor (inc. III). Los lmites de la facultad administrativa, estn sometidos a la regla del art. 266 del Cdigo de familia (inc. II), que requiere autorizacin especial del juez para los actos de disposicin y, en general, obliga al administrador a no sobrepasar los lmites de la administracin ordinaria (art. 686). ART. 1038.- (Responsabilidad del heredero por sus actos de administracin). El heredero con beneficio de inventario slo es responsable por sus actos de administracin si incurre en culpa grave.

Fte: Cgo. it. 491 Precd: c. c. abrg. 565 Conc: c. c. 302 El heredero a beneficio de inventario, que incurre en responsabilidad, por causar perjuicios a los acreedores u otros interesados en la sucesin, queda obligado con su patrimonio personal, por aplicacin del principio contenido en el art. 984, dentro de los lmites sealados por el art. 1038, esto es, por culpa grave en la administracin de que est encargado. Es una responsabilidad que se equipara con la del mandatario gratuito (art. 815). ART. 1039.- (Fianza). I. Si los acreedores y legatarios no confan en la gestin del heredero como administrador de los bienes sucesorios, pueden pedir al juez, y ste conceder, que el heredero preste fianzas bastantes por el valor de los bienes muebles constantes en el inventario y por el precio de los inmuebles vendidos. II. Si el heredero no puede prestar esa fianza, se vendern los bienes muebles depositndose el precio, as como el de los inmuebles vendidos, fondos con los cuales se pagarn las cargas de la sucesin. Fte: Cgo. it. 492 (para I) - Cgo. fr. 807, 2 ) (para II) Conc: c. c. 943 La disposicin fuente italiana habla de garantas, en lugar de fianza, que es una garanta personal (art. 943). Se ha conservado en este orden la disposicin de la fuente francesa, que estaba consignada en la redaccin original del art. 562 del c. c. abrg. y de la que fue excluda por la citada reforma de 20 de Septiembre de 1912 (art. 2 de la Ley, V. la anot. al art. 1036). La fianza, dispuesta por el art., complementando la previsin del art. 1037, busca indudablemente evitar el peligro de que el heredero que carece de bienes propios, irrogue con una administracin despreocupada, fingida o ciertamente, daos a los acreedores y legatarios. Si tuviera bienes suficientes, el inconveniente y la desconfianza desapareceran, puesto que queda a dichos interesados el remedio de la indemnizacin contra el patrimonio propio del heredero.

ART. 1040.- (Venta de los bienes sucesorios). El heredero con beneficio de inventario no puede vender los bienes de la sucesin, sean inmuebles o muebles corporales o incorporales, sino mediante autorizacin judicial. La venta debe hacerse en pblica subasta previa tasacin. Fte: Cgo. it. 486 Precd: c. c. abrg. 566 Conc: c.f. 470 c. c. 1037 - 1044 La intervencin del juez, en el caso establecido por el art., es una consecuencia precisa y una necesidad inevitable del propio carcter de la sucesin a beneficio de inventario, en la cual el heredero, hasta el pago de todas las obligaciones de la sucesin, slo tiene las facultades de la administracin ordinaria (art. 1037). No hay en la sucesin nada que pertenezca al heredero propiamente, aunque el beneficio suponga la aceptacin y la cualidad de tal heredero, hasta el instante mismo en que hayan sido completamente pagados los legatarios y los acreedores conocidos, llamados o citados conforme a las disposiciones de los arts. 1034 del c. c. y s. y 633 y s. del p.c. La herencia beneficiaria supone, en realidad, una situacin provisional y la ley tiende a garantizar la seguridad del pago de las deudas y de los legados, lo que no se alcanzara, sin duda alguna, entregando al administrador de la herencia, la facultad de disponer de los bienes sin los requisitos sealados en el art. El trmite de la autorizacin judicial de que trata este art., se har en la forma establecida por el art. 470 del c.f., una vez que segn el art. 1037, II), la facultad administrativa del heredero beneficiario, se rige por las reglas relativas al tutor en el Cdigo de familia (art. 266 c.f.). Jurisprudencia 1."Vender los bienes muebles e inmuebles del acervo de la testamentaria, sin previo inventario y tasacin y sin mandato judicial, no es obrar con sujecin a la ley, conforme prescribe el art. 566 (1040) del c. c.". (G.J. Nro. 826, p. 7).

2.-

"El art. 566 (1040) del c. c. (dispone que para) vender los bienes, sean muebles o inmuebles, cuando hay acreedores, se debe ocurrir al juez quien los mandar sacar a subasta pblica, previa tasacin". (G.J. Nro. 920, p. 46).

3.-

"El art. 566 (1040) del c. c. rige el beneficio de inventario, sus efectos y las obligaciones del heredero beneficiario y faculta al heredero a ocurrir al juez para que mande la subasta pblica de los bienes y no regla nada relativo a la venta de los bienes comunes que el objeto del presente pleito". (G.J. Nro. 1258, p. 76).

4.-

"Se debe recabar la correspondiente autorizacin judicial para las ventas que deben verificarse en pblica subasta y previa tasacin conforme al art. 566 (1040) del c. c.". (G.J. Nro. 1277, p. 48).

ART. 1041.- (Efectos del beneficio de inventario). Por la aceptacin de la herencia con beneficio de inventario los patrimonios del de cujus y del heredero no se confunden y se mantienen separados, resultando de ello: 1) 2) 3) 4) El heredero slo tiene obligacin de pagar las deudas hereditarias y los legados hasta donde alcancen los bienes de la herencia. El heredero conserva todos los derechos y todas las obligaciones que tena respecto al de cujus, excepto los que se hayan extinguido con la muerte. Los acreedores del de cujus y los legatarios tienen preferencia sobre el patrimonio del difunto frente a los acreedores del heredero. Si el heredero renuncia al beneficio de inventario o pierde esta su calidad en los casos previstos por la ley, se considera subsistente la separacin de patrimonios para con los acreedores del de cujus y los legatarios, quienes se benefician de la preferencia establecida en el inciso anterior, no siendo ya necesario proceder a la separacin de patrimonios contenida en el Captulo V de este Ttulo I. Fte: Cgo. it. 490, 2), 1) y 3) Precd: c. c. abrg. 563 Conc: c. c. 1030 - 1036 - 1042 - 1045 - 1046 - 1048 - 1055 - 1056, III) Los efectos verdaderos del beneficio de inventario son:

1 ) El heredero con este beneficio, primero que todo, es heredero; su aceptacin as sea a beneficio de inventario, es aceptacin y lo constituye en titular de la sucesin, lo cual supone un derecho trasmisible (Mazeaud). 2 ) Su patrimonio personal, permanece distinto del patrimonio sucesorio. Este es el principal efecto y comprende perfectamente los consignados en los nmeros 1) y 2) del art., ya que el nmero 3) del mismo es superfluo e innecesario por sabido. El formar inventario de los bienes de la sucesin, procura al heredero la ventaja de introducir la conveniente separacin entre el patrimonio del difunto y el suyo propio. Esta separacin de patrimonios y, como consecuencia, la asignacin de cada grupo de bienes a las responsabilidades contradas por su respectivo propietario, es la frmula que proviene desde el Codex de Justiniano y permanece sin alteracin a travs de los tiempos en los Cdigos de todos los pases (Scaevola). 3 ) Produce la carga de la administracin y de la liquidacin de los bienes hereditarios. Por consecuencia del efecto 2 ), que es el distintivo de esta figura jurdica, el heredero slo queda obligado a pagar las deudas y dems cargas de la herencia, hasta donde alcancen los bienes de la misma. Por consecuencia del mismo efecto 2 ), el heredero conserva todos los derechos y acciones que tena contra el finado. Puede por lo tanto reivindicar sus bienes, demandar la rescisin de los contratos celebrados con el de cujus (caso para el cual se nombra judicialmente un curador), y cobrar sus crditos con la preferencia que le otorguen los ttulos correspondientes. Entre otras consecuencias de la separacin de patrimonios, puede tambin sealarse, la de que los acreedores del difunto, si son a su vez deudores del heredero, no pueden oponer a ste la compensacin cuando les reclame el pago de su acreencia. De ah que, por efecto de la separacin de patrimonios, efecto primersimo del beneficio de inventario, resulta ociosa la disposicin del caso 3 ) del art.; pues, el beneficio supone antes que todo el pago de las obligaciones de la sucesin para beneficiar luego, con su saldo, si resulta alguno, al heredero, caso en el cual, recin puede considerarse, ese saldo, parte de su patrimonio y sobre el cual podran dirigir sus pretensiones los acreedores propios del heredero. La separacin de patrimonios que el beneficio implica, consecuencia diametralmente opuesta a la de la aceptacin pura y simple, que supone una confusin

o integracin completa de derechos entre los dos patrimonios, que as constituye una sola universalidad, ha movido a algunos autores a tratar de conciliar esa caracterstica del beneficio de inventario, en el que el heredero resulta titular de dos patrimonios, con el principio de la unidad del patrimonio de la doctrina clsica. La conciliacin, no ha podido prosperar habida cuenta que durante las operaciones de liquidacin, el difunto parece sobrevivir en su patrimonio, ficcin inadmisible -se dice- porque la persona, slo puede ser titular de un patrimonio hasta su muerte. Mazeaud, resuelve el problema admitiendo el beneficio de inventario, como la ms notable excepcin al principio discutible- de la unidad de los patrimonios. Entre las consecuencias secundarias de la separacin de patrimonios ha de tenerse en cuenta, adems, las siguientes: a) Si el heredero a beneficio es acreedor o deudor del difunto, no se opera la confusin y la obligacin subsiste; como el heredero deudor o acreedor de la sucesin no puede demandarse a s mismo, se nombra un curador. b) Los acreedores y legatarios de la sucesin no tienen derecho ms que sobre el patrimonio del difunto; nicamente los bienes que formen parte de la sucesin constituyen su prenda (art. 1335). Punto notable en el art. en examen, es su prrafo 4), que declara subsistente la separacin de patrimonios, aunque el heredero renuncie al beneficio de inventario, regla que est en manifiesta contradiccin con la del artculo siguiente (1042), por virtud de la cual la renuncia al beneficio, convierte al heredero en aceptante puro y simple con retroactividad a la apertura de la sucesin. La aclaracin del art. 1041, 4) relativa a los acreedores del de cujus, no resuelve la contradiccin, porque entonces el artculo 1042 no tendra ninguna razn prctica. Una de las disposiciones, sin duda no es pertinente. Ntese que la disposicin fuente del prrafo en examen (apartado 3, del art. 490 del Cgo. it.), con el debido respeto de la lgica, dispone todo lo contrario, al determinar que los acreedores y los legatarios que quieran preservar, para cualquier eventualidad, la prelacin establecida por el inc. 3) del art., deben demandar la separacin de los bienes del difunto respecto de los bienes personales del heredero, conforme explica claramente Messineo al comentar la citada disposicin del Cgo. modelo. Jurisprudencia 1."Al aceptar la herencia sin beneficio de inventario, dando lugar a la confusin de sus bienes con los de la testamentaria, en fuerza de lo

dispuesto por el art. 563 (1041), aunque la importancia del legado exceda la porcin de que aquella poda disipar, el heredero est en el deber de cumplirlo". (G.J. Nro. 532, p. 16). 2."El beneficiario goza conforme a este art. 563 (1041) del beneficio de no estar obligado al pago de las deudas del difunto sino hasta la concurrencia de los bienes de ste y de no confundir los suyos con los de la testamentara, conservando contra ste el derecho de reclamar el pago de sus deudas". (G.J. Nro. 575, p. 10). 3."El auto acusado al confirmar la confusin de crditos, cual si X fuese simple heredero, le priva del beneficio de inventario, haciendo falsa aplicacin del art. 563 (1041)". (G.J. Nro. 575, p. 10). 4."Las ventajas establecidas a favor del heredero beneficiario por este art. (1041) impide la confusin de los derechos y obligaciones del heredero con los de la herencia". (G.J. Nro. 736, p. 22). 5."Las herederas bajo beneficio de inventario no estn obligadas a pagar con sus bienes propios las deudas del difunto". (G.J. Nro. 861, p. 38). 6."Al haberse formulado aceptacin por los herederos, bajo beneficio de inventario, stos con tal aceptacin, se descargaron de las deudas" (de la sucesin). (G.J. Nro. 1270, p. 27). ART. 1042.- (Renuncia al beneficio de inventario). El heredero puede renunciar al beneficio de inventario en cualquier momento. La renuncia obra retroactivamente y se considera al renunciante como heredero puro y simple desde que se abri la sucesin. Fte: Cgo. it. 490, 3) i.f. - Cgo. arg. 3404 - 3408 Conc: c. c. 1022 - 1030 - 1041, 4) -

La aceptacin a beneficio de inventario es revocable. La renuncia supone la revocacin y coloca al heredero como aceptante puro y simple. Los autores consideran la posibilidad de la renuncia tcita, que se manifiesta en los actos del heredero de comportarse como dueo y heredero puro y simple, confundiendo los patrimonios. La renuncia puede perjudicar a los acreedores de la sucesin cuando, siendo sta solvente, el heredero no lo sea. La confusin de los patrimonios, les obligar a soportar el concurso de los acreedores propios del heredero. En este caso, pueden dichos acreedores pedir la separacin de bienes (art. 1055) o buscar mediante la accin pauliana (art. 1446), el mantenimiento de la separacin que fue efecto del beneficio renunciado. En la situacin opuesta: una sucesin ruinosa y un heredero solvente, en la cual la renuncia al beneficio perjudicara a los acreedores del heredero, stos no tienen las mismas alternativas que en la situacin anterior (art. 1055). ART. 1043.- (Prdida del beneficio de inventario por ocultacin de bienes o por omisiones de mala fe). El heredero culpable de ocultacin, o que de mala fe haya omitido en el inventario bienes pertenecientes a la herencia o haya includo en l deudas no existentes, pierde el beneficio de inventario quedando como aceptante puro y simple sin participacin en los bienes ocultados u omitidos; siendo persona extraa, ser tenida por reo de hurto. Fte: Cgo. it. 494 Precd: c. c. abrg. 561 Conc: c.p. 326 - p.c. 669 c. c. 1054 - 1077 Este art. y el siguiente, establecen las causas de prdida o caducidad del beneficio de inventario. La primera disposicin, concordante con el art. 669 del p.c., hace perder las ventajas del beneficio convirtiendo al heredero en puro y simple, cuando ste, a sabiendas o con maniobras fraudulentas, omite incluir en el inventario, alguno de los bienes de la sucesin o incluye supuestas deudas del difunto. En segundo lugar, le priva de participacin en los bienes ocultados y es considerado responsable de robo. La prdida del beneficio es una penalidad acertada, porque el hecho que sanciona es una infraccin contraria a la naturaleza misma del beneficio e implica una conducta dolosa. Esta disposicin, concuerda con el art. 1054, que niega el derecho de renunciar a la

herencia a los herederos que han sustrado u ocultado algunos efectos o bienes de la sucesin. En ambos casos, se trata de una apropiacin indebida (art. 345 del c.p.) de bienes de la sucesin, para eludir el pago de deudas y cargas que la ley castiga, atribuyendo la responsabilidad de las mismas al patrimonio del heredero, al convertirlo en puro y simple. Pierde tambin el beneficio, el heredero que antes de completar el pago de las deudas y legados, enajena bienes de la herencia sin la debida autorizacin judicial, o los dispone mediante gravmenes o malversa el precio de lo vendido, en aplicaciones extraas a las determinadas en la autorizacin judicial (art. 1044). ART. 1044.- (Prdida del beneficio de inventario por enajenacin no autorizada de bienes). I. El heredero que antes de completar el pago de las deudas y legados venda bienes de la herencia, o los grave con prenda o hipoteca, o transija sobre esos bienes sin ajustarse a lo dispuesto por el artculo 1040 y a las formas prescritas por el Cdigo de Procedimiento Civil, o no d al precio de esas ventas la aplicacin ordenada por el juez al conceder la autorizacin, pierde el beneficio de inventario, quedando como aceptante puro y simple. II. Pasados cinco aos desde que se declar la aceptacin con beneficio de inventario, la autorizacin judicial ya no es necesaria para enajenar los bienes muebles. Fte: Cgo. it. 493 Conc: c.f. 470 y s. c. c. 1037 - 1040 - 1077 Comprendido en la anot. al art. anterior. ART. 1045.- (Pago a los acreedores y legatarios cuando no hay oposicin). I. Terminado el inventario y cuando no haya acreedores o legatarios que se opongan, el heredero les pagar a medida que ellos se presenten. II. Los acreedores que se presenten agotado el caudal hereditario, pueden repetir slo contra los legatarios, aun tratndose de cosa determinada perteneciente al testador, hasta la concurrencia del valor que tenga el legado. III. Si el crdito no ha prescrito anteriormente, el derecho de repetir caduca a los tres aos contados desde el ltimo pago.

Fte: Cgo. it. 495 Precd: c. c. abrg. 567, 2 ) - 568 Conc: c. c. 1041 - 1046 - 1337 Las reglas de este art. y del que le sigue, que deban haberse formulado en orden inverso, disponen que cuando hay juicio pendiente entre los acreedores (cuando hay oposicin), sobre la preferencia de sus crditos, sern pagados por el orden y segn el grado que seale la sentencia firme de graduacin. Ha de tenerse en cuenta que las acreencias deben pagarse preferentemente a los legados. No habiendo juicio pendiente entre los acreedores (cuando no hay oposicin), sern pagados los que primero se presenten. Si constare que alguno de los crditos conocidos es preferente, el pago se har previa caucin a favor del acreedor de mejor derecho, segn determina el art. 567 del Cgo. abrg., concordante con todas las legislaciones, que el Cdigo ha omitido injustificadamente. Agotado el caudal de la sucesin, si aparecen otros acreedores, stos slo podrn repetir contra los legatarios, dentro de los tres aos, desde el ltimo paga, para salvar su derecho de la caducidad. ART. 1046.- (Pago a los acreedores y legatarios cuando hay oposicin). Terminado el inventario, y si hay acreedores o legatarios que se opongan, el heredero no puede pagar sino en el orden y de la manera dispuestos por el juez. Fte: Cgo. fr. 808, 1 )Precd: c. c. abrg. 567, 1 )Conc: c. c. 1041, 1) - 1045 Comprendido en la anot. al art. anterior. ART. 1047.- (Rendicin de cuentas). El heredero con beneficio de inventario debe rendir cuentas al ao de su administracin, o en cualquier momento cuando lo pidan los acreedores y legatarios y el juez as lo ordene. Fte: Cgo. it. 496 Precd: c. c. abrg. 564 Conc: p.c. 687 y s. c. c. 1048 - 1049 La obligacin de rendir cuentas de su gestin, coloca al heredero beneficiario

bajo el control de los acreedores, sobre la administracin y el orden que ha seguido en los pagos. Se explica esta obligacin, porque la facultad de administracin concedida al beneficiario, no supone un poder soberano e ilimitado, sino sujeto a restricciones, como la rendicin de cuentas, la fianza, la posible designacin de un interventor, la responsabilidad por la culpa grave. La rendicin de cuentas, debe hacerse en el plazo que seala el art., a menos que por causas justificadas -as ha de entenderse la disposicin del art. in fine- los acreedores y legatarios la pidan en cualquier tiempo, mediando orden judicial. Es indudable, que esta facultad de acreedores y legatarios no puede tener carcter ad libitum, porque podra responder slo al propsito de interferencias malevolentes. Es preciso suponer, que ello proceder nicamente concurriendo causas legtimas, que justifiquen una exigencia previa al vencimiento del plazo que la ley seala. Jurisprudencia 1."Hay obligacin de rendir cuentas de la administracin de los bienes de que se ha encargado despus de la muerte del testador". (G.J. Nro. 22, p. 207). 2."Es obligacin del heredero beneficiario administrar y rendir cuentas a los acreedores y legatarios". (G.J. Nro. 584, p. 3). ART. 1048.- (Mora en la rendicin de cuentas). I. El heredero con beneficio de inventario no puede ser obligado a pagar con sus bienes propios sino cuando queda constitudo en mora para que presente las cuentas y no ha dado cumplimiento a la orden del juez. II. Despus de rendidas las cuentas, el heredero no puede ser obligado a pagar con sus bienes propios sino slo hasta la concurrencia de las sumas por las cuales es deudor, segn resulte por la rendicin de cuentas. Fte: Cgo. it. 497 Conc: c. c. 340 - 1041, 1) - 1047 - 1051 Los efectos de la mora, corresponden a los de la regla general en la materia (art. 340), aplicadas a la especialidad de la institucin en examen. Si vencido el plazo

legal el beneficiario no rinde cuentas, he ah una causa legtima para que acreedores y legatarios la exijan, constituyendo al responsable en mora, con las consecuencias que detallan las reglas del art. ART. 1049.- (Gastos del inventario y de las cuentas). Los gastos que ocasione el inventario y la rendicin de cuentas, as como los de cualquier acto que dependa de la aceptacin con beneficio de inventario, se pagarn con la masa de bienes sucesorios con preferencia a toda otra deuda. Fte: Cgo. it. 511 Precd: c. c. abrg. 569 Conc: c. c. 1047 - 1231 Los autores justifican la regla del art., indicando que el beneficio de inventario, es un favor legal que no puede ser atenuado; pues, si se obligase al heredero beneficiario a satisfacer por su cuenta, cualquiera clase de gastos que ocasione la aceptacin con el beneficio, sera contradecir la naturaleza de ste y el propio espritu de las leyes que lo establecen y regulan (Scaevola). El beneficio de inventario, se ha establecido precisamente para la hiptesis, de que las malas circunstancias en que el finado deja sus asuntos, no perjudique en modo alguno al heredero que se acoge a l, de tal manera que si se obligara al heredero a sufragar los gastos, ms que de beneficio, habra que hablar de perjuicio de inventario. Los gastos, a que se refiere el artculo son todos los que ocasionan la faccin del inventario, los peritajes, la administracin, la conservacin, la rendicin de cuentas, etc. Las indicaciones contenidas en al art. son enunciativas, no limitativas. Jurisprudencia 1."Los (gastos) incluyndose entre ellos (los honorarios de abogado) los de inventarios, misin en posesin, rendicin de cuentas y otros que no han podido menos que verificarse, se considera (realizados) legtimamente con estricta sujecin a este art. (1049)". (G.J. Nro. 671, p. 10). 2."Los gastos a que se refiere el art. 569 (1049) del c. c. son los de

formacin de inventario y rendicin de cuentas a que se hallan sujetos los herederos beneficiarios". (G.J. Nro. 697, p. 12). ART. 1050.- (Abandono de la herencia). I. El heredero con beneficio de inventario que quiera librarse de la carga de la administracin, puede abandonar la totalidad de los bienes sucesorios en favor de todos los acreedores y legatarios. A este fin, el heredero debe notificar al juez quien luego de poner en conocimiento de aqullos proceder al nombramiento de un administrador judicial, quedando el heredero libre de responsabilidad en cuanto a las deudas hereditarias. II. Hechos los pagos por el administrador judicial en el orden y manera sealados por el juez, el remanente, si hubiere, ser entregado al heredero beneficiario. Fte: Cgo. it. 507 Conc: c. c. 1037 - 1051 Las molestias, preocupaciones, formalidades y responsabilidades que supone la administracin de una sucesin aceptada con beneficio de inventario, puede resultar, sobre todo en una sucesin insolvente, de ningn provecho para el beneficiario. Como no puede librarse de esos riesgos, renunciando pura y simplemente a la sucesin, una vez que ya la acept (art. 1021), la ley permite, sin renunciar al beneficio de inventario -que empeorara su situacin- librarse de la carga de la administracin y la liquidacin que suponen los pagos de crditos y la rendicin de cuentas, mediante el abandono de la sucesin. Este abandono, supone slo la dejacin de los poderes de administracin y de liquidacin, y el beneficiario conserva la propiedad de los bienes y sigue siendo titular de los derechos de la herencia, cuyo saldo, si alguno hubiera, luego de pagados los acreedores y legatarios, le ser entregado (Mazeaud). La administracin y liquidacin se confa por el juez, ante quien se har necesariamente la notificacin de abandono, a un administrador judicial. Segn la explicacin del art. y el texto mismo de ste, en realidad ms que de abandono de la sucesin, se trata de abandono de la administracin y liquidacin de

una sucesin aceptada a beneficio de inventario. Pero el abandono debe ser total, esto es, abarcar todos los bienes de la sucesin. La disposicin fuente, con ms propiedad, no emplea el trmino abandono, sino el de entrega de los bienes a los acreedores y legatarios, hecho por el cual, en realidad, queda liberado de toda responsabilidad por las deudas hereditarias y, esto, porque el heredero a beneficio de inventario, en el supuesto, no est obligado a entregar ms del caudal hereditario. ART. 1051.- (Derecho de los acreedores y caducidad). I. Los acreedores y legatarios que se presenten rendida la cuenta por el administrador judicial y entregado el remanente al heredero, tienen accin contra ste slo hasta la concurrencia del remanente. II. Este derecho caduca a los tres aos contados desde el da en que el juez aprob las cuentas del administrador judicial y el heredero recibi el remanente. Fte: Cgo. it. 508, 3 )Conc: c. c. 1048, II) - 1050 La regla del art., es una consecuencia lgica del art. anterior y de la subsistencia del beneficio, bajo sancin de caducidad de la accin. El libramiento de los bienes a los acreedores se concibe como abandono de la gestin, no de la titularidad, del caudal (Messineo), gestin que queda confiada al administrador judicial designado (art. 1050, I). Pagados los gastos de la administracin judicial y satisfechos los acreedores y legatarios, los bienes, an despus del libramiento o entrega que el Cdigo llama abandono, no han dejado de ser propiedad del heredero con beneficio de inventario.

SECCION IV DE LA RENUNCIA A LA HERENCIA ART. 1052.- (Renuncia a la herencia). La renuncia a la herencia es siempre expresa, y debe ser manifestada mediante declaracin escrita hecha ante el juez. Fte: Cgo. it. 519, 1) - Cgo. fr. 784 Precd: c. c. abrg. 548 Conc: p. c. 648 c. c. 1027 - 1035 - 1078 Son atinentes al precepto las reglas del derecho romano siguientes: is potest repudiare, qui et adquirere potest (puede repudiar aquel que puede adquirir; Digesto, Lib. 29, tt. 2, ley 18). Ommes licentiam habere his quae pro se introducta sunt, renuntiare... (los derechos son renunciables; Codex, Lib. 2, tt. 3, ley 29; citas de Scaevola). Las cuestiones importantes relativas a la renuncia de la herencia, han sido ya examinadas en la seccin relativa a las disposiciones generales, sobre la aceptacin y la renuncia (arts. 1016 y s.), as como en otras particulares siguientes a stas. En ese examen, ya se ha visto que la renuncia es un acto voluntario individual; que surte efectos retroactivos al momento de la muerte del causante; que no puede hacerse parcialmente, ni a plazo, ni condicionalmente; que se ha de estar cierto de la muerte de la persona a quien se ha de heredar y del derecho a la herencia (nulidad de renuncia a la herencia de persona viva); que por los menores e incapacitados renunciaran sus representantes legales; que la renuncia es irrevocable y slo puede ser impugnada cuando adolece de alguno de los vicios del consentimiento o por accin de los acreedores perjudicados por la renuncia hecha en manifiesto perjuicio de ellos; que el heredero puede ser constreido judicialmente a manifestar su opcin (aceptacin o renuncia), antes del plazo legal; que la renuncia en ciertos casos implica aceptacin, y que la ocultacin o sustraccin dolosa de bienes de la sucesin, produce la prdida del derecho de renunciar, colocando al heredero en la situacin del aceptante puro y simple. Queda por examinar en esta seccin solamente el art. 1052, relativo a la forma de la renuncia, que es diversa de la forma de aceptacin (art. 1029). Si no se observa

la forma expresa, la renuncia no es vlida ni eficaz (Messineo). La renuncia o repudiacin de la herencia, debe hacerse mediante declaracin expresa -escrita desde luego- ante el juez competente, que segn los arts. 134, caso 3 de la l.o.j. y 648 y s. del p.c., es el de la jurisdiccin voluntaria del lugar donde se abre la sucesin. La declaracin escrita, debe presentarse acompaada del certificado de bito del causante, de la prueba que acredite el grado de parentesco del declarante con el de cujus y la nmina de los coherederos que hubieren. La citacin de interesados, se har por edictos y se aceptar, en el procedimiento, la intervencin de acreedores y otros interesados. Si no se observan las normas establecidas por la ley, la renuncia no es vlida ni eficaz, aunque en veces, y sin embargo, puede ser interpretada como aceptacin (ej.: caso del art. 1027). Para que la renuncia se considere vlidamente hecha, ha de tratarse de una sucesin abierta. Antes de ese momento, la misma constituye un acto prohibido e invlido porque la ley le declara nulo (art. 1018). No cabe hablar de renuncia tcita, porque la misma estara desprovista de la forma prescrita por la ley y, por lo tanto, sera de ningn valor y efecto. Tampoco se admite la renuncia contractual, que aunque provista de alguna forma, ella carecera de eficacia porque supone una forma diversa de la que seala la ley. Diferida la demanda del renunciante por el juez, el heredero era considerado en el rgimen abrogado, como si nunca hubiera sido heredero. Y por efecto de la retroactividad que se le atribuye, la renuncia impeda todo derecho de representacin (art. 613 del Cgo. abrg. igual a su modelo francs art. 787). El Cdigo, en su art. 1089 admite expresamente la representacin del renunciante. La herencia deferida al patrimonio del Estado no es nunca renunciable (art. 1111). Jurisprudencia 1."Por regla general consignada en este art. 548 (1052) no hay renuncia

tcita de herencia, debiendo hacrsela precisamente ante el juez (competente)". (G.J. Nro. 485, p. 14). 2."No habiendo la heredera renunciado a la sucesin de su madre en la manera indicada (por la ley) tampoco puede oponrsele la renuncia tcita presunta". (G.J. Nro. 485, p. 14). 3."La demandada, hija del deudor, que no renuncio a la herencia de ste, ni tampoco la acept con beneficio de inventario, resulta obligada a pagar sus deudas en calidad de heredera pura y simple". (G.J. Nro. 598, p. 5). 4."Se observa fielmente los arts. 547 y 548 (1016, II y 1052) al desestimar la renuncia de herencia hecha por el curador ad litem de los menores, que no tena ms facultad que la de representarlos en el juicio especial que le fue encargado, porque esa renuncia debe hacerse por los tutores de los menores". (G.J. Nro. 709, p. 27). 5."Los acreedores del que renuncia una herencia slo tienen accin para ocurrir al juez pidiendo autorizacin para aceptar la herencia ocupando, en su caso, el lugar del renunciante". (G.J. Nro. 843, p. 25). 6."La renuncia hecho de la herencia de su esposo finado fue aceptada por auto ejecutoriado, (luego) la sentencia pronunciada contra (aqul) no tiene efecto contra (la renunciante) por no haber sido su heredera". (G.J. Nro. 853, p. 39). 7."La renuncia de una herencia es un derecho que la ley permite al heredero, siempre que ella se ejercite en el plazo sealado (al efecto) y que el renunciante no haya robado alguno o muchos bienes de la sucesin". (G.J. Nro. 901, p. 60).

8.-

"En ningn caso se puede renunciar la sucesin de un hombre vivo y cualquier contrato de esa naturaleza es nulo". (G.J. Nro. 950, p. 59).

ART. 1053.- (Plazo para renunciar a la herencia). I. Salvo lo dispuesto por el artculo 1023, el heredero tiene un plazo de diez aos para renunciar a la herencia. II. El plazo se cuenta desde que se abri la sucesin o desde el da en que se cumple la condicin cuando el heredero fue instituido condicionalmente. Fte: Cgo. fr. 789 Precd: c. c. abrg. 551 - 552 Conc: c. c. 1000 - 1023 - 1161 y s. Jurisprudencia 1."La renuncia de una herencia es un derecho que la ley permite al heredero; debe ser hecha dentro del plazo que seala el art. 551 (1053 y 1023) del c. c.". (G.J. Nro. 1203, p. 1). 2.V. el caso N 7 del art. anterior.

ART. 1054.- (Prdida del derecho a renunciar). El heredero que sustrae u oculta bienes de la herencia con la intencin de apropirselos impidiendo as que los coherederos reciban su parte en los bienes, pierde el derecho a renunciar y es tenido como heredero puro y simple sin parte en las cosas ocultadas o sustradas. Fte: Cgo. it. 527 Precd: c. c. abrg. 555 Conc: c. c. 1043 El supuesto del art. importa la prdida del poder de renuncia, como igualmente implica la prdida del derecho a aceptar con beneficio de inventario (art. 1043). En ambos casos la herencia se entiende aceptada pura y simplemente.

Jurisprudencia V. el caso N 7 del art. 1052.

CAPITULO V DEL BENEFICIO DE SEPARACION DE PATRIMONIOS ART. 1055.- (Beneficio y objeto de la separacin). I. Cualquier acreedor del de cujus y cualquier legatario puede pedir la separacin de los bienes pertenecientes al difunto y al heredero. II. Los acreedores y legatarios que han pedido la separacin son satisfechos con preferencia a los acreedores del heredero, lo cual no impide que ellos puedan tambin ejercitar sus derechos sobre los bienes propios del heredero. Fte: Cgo. it. 512 Conc: c. c. 1041 - 1058 - 1189 El beneficio de separacin de patrimonios, constituye un privilegio que la ley establece para proteger los derechos de los acreedores de la sucesin. La confusin que se produce entre los patrimonios del difunto y del heredero que acepta pura y simplemente, implica graves riesgos para los acreedores de la sucesin y legatarios a ttulo singular de sumas de dinero, cuando el heredero es insolvente. Su objeto y finalidad, es asegurar que stos sean pagados con los bienes de la sucesin, antes que los acreedores personales del heredero. Este beneficio slo est concedido a los acreedores de la sucesin, no a los del heredero. El art. 1055 dice claramente: cualquier acreedor del de cujus. Tiene sus orgenes en la separatio bonorum de los romanos, que, como su mismo nombre lo indica, produca una separacin absoluta del patrimonio sucesorio y del propio del heredero. Los acreedores del de cujus, cobraban del patrimonio sucesorio, sin derecho alguno sobre el del heredero. Desde Justiniano, el privilegio se extendi a los legatarios (Mazeaud). El Cdigo francs de 1804, siguiendo las orientaciones del antiguo derecho francs, lo redujo a un simple derecho de preferencia, (art. 2111), a cuyo efecto los acreedores podan, en todo caso y contra cualquier acreedor, para asegurar su privilegio de preferencia, pedir la separacin de patrimonios (art. 878), ninguna de las cuales disposiciones fue recogida por el Cgo. abrg., razn por la cual, en rigor, esta institucin era desconocida en el rgimen anterior. El Cgo. italiano de 1865, inspirado en el

francs de 1804, la reglament como institucin independiente (arts. 2054 y s.), de donde ha sido adaptada por el Cgo. de 1942, modelo del Cdigo. El proyecto Toro (arts. 1654 y s.) y el Anteproyecto Ossorio (art. 1620 y s.), la incluyeron. En el Derecho alemn, como la separatio bonorum en Roma, supone un procedimiento colectivo semejante a la quiebra. Se organiza una curatela de la masa hereditaria a instancia del heredero o a requerimiento de un acreedor de la masa. El derecho de la separacin, se resuelve en una prelacin, favorable a los acreedores hereditarios sobre los bienes de la sucesin, sin perjudicar las prelaciones constitudas que existan (Messineo). El nexo sistemtico entre separacin y aceptacin con beneficio de inventario, segn Messineo, se da en el hecho de que la aceptacin con beneficio de inventario y mientras conserva su eficacia, produce adems de los efectos ya sealados en la anot. al art. 1041 y, entre ellos, principalmente, tambin el efecto favorable a todos los acreedores hereditarios y a los legatarios, de atribuir a ellos la prelacin o preferencia sobre los bienes hereditarios respecto de los acreedores personales del heredero. Rige para toda sucesin, sea testamentaria, sea ab-intestato. Los acreedores del heredero, slo tienen derecho al saldo del activo sucesorio, que resulta despus del pago ntegro a los acreedores del de cujus. Su alcance es individual. Slo aprovecha al acreedor que la exija y nicamente respecto de los bienes designados en su demanda de separacin. Ni el Cdigo ni el Procedimiento, contienen disposicin relativa a la forma procesal que se ha de seguir para intentar el beneficio de separacin. Debe considerarse aplicables por analoga, las disposiciones relativas a los procedimientos voluntarios (art. 639, y s. del p.c.) y particularmente las que reglan el beneficio de inventario (arts. 648 y s. del p.c.). ART. 1056.- (Plazo de caducidad y formas de ejercer el derecho de separacin). I. La separacin debe ser ejercida por los acreedores y legatarios en el trmino de seis meses de abierta la sucesin; vencido el trmino, el derecho caduca. II. Respecto a los muebles, el derecho de separacin se ejerce incoando una demanda contra los acreedores del heredero, sean conocidos o no, lo cual se les har saber mediante una sola publicacin de prensa. El juez ordenar se levante inventario,

si no ha sido levantado ya, y dispondr las medidas de seguridad y conservacin respecto a los muebles. Si algunos o todos fueron enajenados por el heredero, la separacin comprender los bienes que quedan y el precio no pagado todava. III. En cuanto a los inmuebles y muebles que pueden ser hipotecados, el derecho de separacin se ejerce mediante la inscripcin del crdito o del legado sobre cada uno de esos bienes en los registros respectivos hacindose constar en ellos los nombres del de cujus y del heredero, y que se inscriben a ttulo de separacin de bienes, aplicndose a este caso las normas sobre las hipotecas. Fte: Cgo. it. 516 - 517 - 518 Conc: c. c. 1032 - 1041 - 1514 - 1540 Debe ser intentado en el plazo de seis meses, desde que fue abierta la sucesin, vencido el cual el caduca el derecho a la accin. Ha de entenderse, que la prdida del privilegio de separacin por vencimiento del plazo, no invalida otras acciones de los acreedores como la accin oblicua o la accin pauliana, segn corresponda a cada circunstancia. La caducidad sealada por el art., slo afecta a la accin de separacin. Tratndose de inmuebles o muebles sujetos a registro, la separacin slo surtir efectos mediante la publicidad, que supone la respectiva inscripcin en el registro correspondiente. La separacin de bienes susceptibles de inscripcin y que ha sido debidamente registrada, le da al acreedor derecho de perseguir el bien registrado en poder de quien se encuentre. ART. 1057.- (Relaciones entre acreedores y legatarios separatistas y no separatistas). I. Los acreedores y los legatarios separatistas concurren con los acreedores y legatarios no separatistas sobre el patrimonio del de cujus. II. Los acreedores separatistas y no separatistas son preferidos a los legatarios separatistas y no separatistas. III. Quedan a salvo en todo caso las causas de prelacin o preferencia.

Fte: Cgo. it. 514 Conc: c. c. 1341 No supone un derecho preferencial entre los acreedores de la sucesin. Si alguno de ellos no han intentado el beneficio, no por eso quedan postergados por los que lo hicieron. El art., lo expresa claramente: los acreedores y legatarios que se acogieron al beneficio, concurren en igualdad de condiciones con los que no lo intentaron. Si existen prelaciones o preferencias por otras causas, ellas se cumplen como corresponde y tampoco son afectadas en modo alguno por el beneficio de separacin. El derecho de preferencia resultante del beneficio de separacin tiene efecto respecto de los acreedores del heredero. El que cuenta con la separacin, tiene derecho preferente a los acreedores del heredero sobre los bienes de la sucesin. Los acreedores de la sucesin, son preferidos a los legatarios; la razn es obvia: aqullos recuperan lo que dieron al de cujus, stos reciben una liberalidad. El art. presenta el empleo impropio del vocablo separatista, incurriendo en un verdadero barbarismo, tomado de la traduccin (Sentis Melendo) del Cgo. modelo separatisti- sin la debida adecuacin idiomtica que evite las incorrecciones terminolgicas. Separatista, segn la Real Academia, es el partidario del separatismo: doctrina poltica que propugna la separacin de algn territorio para alcanzar su independencia o anexin a otro pas. Una formulacin correcta idiomtica y legalmente, debera referirse a quienes han ejercitado o no han ejercitado la separacin, que es de los sujetos que se ocupa el instituto y no de los partidarios del separatismo. ART. 1058.- (Pago a los acreedores y legatarios). La separacin se impide o cesa cuando el heredero paga a los acreedores y a los legatarios y ofrece fianza para el pago de aquellos cuyo derecho est controvertido o sujeto a condicin suspensiva o a trmino. Fte: Cgo. it. 515 Conc: c. c. 943 - 1055 Se extingue el beneficio, en primer trmino, si los acreedores o legatarios

renuncian a ejercerlo; por la caducidad (art. 1056); por el pago que haga el heredero a los acreedores y legatarios de la sucesin, o cuando se ofrece afianzar el pago de aquellos derechos sujetos a condicin, trmino o controversia, segn este art. La disposicin fuente, habla de caucin, de la que la fianza es apenas una especie que slo era obligacin personal del fiador.

CAPITULO VI DE LOS HEREDEROS FORZOSOS SECCION I DE LA LEGITIMA Y DE LA PORCION DISPONIBLE ART. 1059.- (Legtima de los hijos). I. La legtima de los hijos, cualquiera sea su origen, es de las cuatro quintas partes del patrimonio del progenitor; la quinta parte restante constituye la porcin disponible que el de cujus puede destinar a liberalidades, sea mediante donaciones o mediante legados, en favor de sus hijos, parientes o extraos. II. La legtima de los descendientes llamados a la sucesin en lugar de los hijos es la misma que ellos habran recibido en caso de vivir. III. La legtima de los hijos adoptivos es la misma que la de los dems hijos. Fte: Cgo. it. 537 - Nov. Recop., Lib 10 - tt 20, ley 1 Precd: c. c. abrg. 505- 518 - 519 - 570 Conc: c.f. 173 - 174, 3) - 231 c. c. 1007 - 1062 - 1065 - 1066 - 1089 - 1251 Segn las regulaciones de este Captulo, el Cdigo sigue el sistema que acepta el principio de la legtima, que hace prevalecer el criterio restrictivo de la libre disposicin de los bienes para despus de la muerte en casos determinados, frente al de la liberalidad de testar que propugna la facultad absoluta de distribuir sin limitacin ninguna el patrimonio propio en consideracin al hecho del fallecimiento. En el primitivo derecho romano, la libertad de testar era absoluta. Conforme a las XII Tablas (cit. Aguilera y Velasco), no se reconoca la legtima: el padre, rbitro absoluto de la familia segn tal legislacin, que en sus exageraciones lleg al punto de conceder al jefe de la familia el derecho de vida y muerte sobre los hijos, lo era tambin respecto a la libre disposicin de sus bienes: uti legassit ita jus esto (como se ha legado as sea el derecho). Aparece la legtima, como una prolongacin de la obligacin alimentaria en proporcin reducida (cuarta parte del caudal). Justiniano, en la Novela 18, concede a los hijos los derechos de que antes carecan y la legtima se fijo

en el tercio de los bienes paternos cuando los hijos eran menos de cuatro y en la mitad cuando excedan este nmero. Posteriormente, segn Bigot-Preamenau (cit. Scaevola), se extendi la legtima a favor de los padres del mismo modo que para los hijos: quemadmodum a patribus liberis, ita a liberis patribus debere legitiman. D'Aguanno, tambin refiere, citando las Partidas, que reproducen en la materia principios romanos, que segn stos la legtima se consideraba dbito natural: pars debita iure naturale. Su desarrollo legislativo ensea disposiciones como las de Fuero Juzgo (Lib. 4, tt. 5, ley 1, cit. Scaevola), que dicen: ...e mandamos que... ni los padres ni los avuelos non puedan fazer de sus cosas lo que quisieren, ni los fiios ni los nietos no sean deseredados de la buena de los padres y de los avuelos... La Partida 6, tt. 1, ley 17 (cit. ibidem) establece que... si este atal ouiesse fijos o otros herederos que descendiessen del... que d a cada uno de ellos su legtima parte... parte legtima (que) dizen en latin parte debita iure naturae... En el derecho de los pueblos germnicos, la reserva era manifestacin y efecto del rgimen de copropiedad familiar (Messineo; v. en la Introduccin II, lo pertinente). Luego se extendi al antiguo derecho consuetudinario. El Cgo. francs de 1804, la instituy como proteccin de los herederos ms prximos, descendientes y ascendientes. La legtima es llamada rserve (reserva) en el derecho francs y riserva en el derecho italiano. El derecho alemn, como el suizo, tambin lo llama reserva. Supone esto, indudablemente, que ha de admitirse una ecuacin en la terminologa jurdica comparada entre legtima y reserva. Al beneficiario de la legtimo o de la reserva, por eso, puede llamrsele indistintamente legitimario o reservatario. Tiene inters comparativo, apuntar, a propsito, que el c. c. mexicano de 1928 no trata de la legtima ni de las mejoras, y a lo herederos forzosos slo se les concede un derecho a alimentos, con cargo al caudal hereditario, en condiciones determinadas. La legtima, slo favorece a los descendientes, ascendientes y al cnyuge. Los parientes colaterales, no estn comprendidos en ella. La especificacin explcita que hace el art., respecto de los descendientes responde al principio constitucional (art. 195 Const.) de que todos los hijos tienen iguales derechos y deberes respecto de sus progenitores, sin discriminacin alguna por razn de su origen matrimonial o extramatrimonial.

La legtima se reconoce a descendientes y ascendientes, porque se la juzga fundada en sentimientos y deberes tan sagrados que casi sera un delito violarlos; no se extiende a los colaterales, porque ni esos sentimientos ni esos deberes son los mismos respecto de ellos -se dice- y slo hay deberes derivados, a la vez, de la sangre y de la amistad (Bigot-Preamenau, cit. Scaevola). Sobre la legtima de los ascendientes, Troplong (cit. de Scaevola) observa que si a los padres se imponen deberes de llenar respecto a los hijos, una justa reciprocidad, fundada sobre las leyes inmutables de la naturaleza, obliga imponer a los hijos a dar a los autores de sus das el apoya y la asistencia afectuosa que pueden necesitar. Ahrens, justifica que las legislaciones impongan la obligacin de dejar una parte determinada al cnyuge sobreviviente. Su justificacin ha promovido inagotables debates que llena extensos volmenes de la literatura jurdica, entre los defensores de la libertad de testar, que consideran la institucin de la legtima como negacin evidente del derecho del propietario a disponer de sus bienes, y a los sostenedores de esta institucin, que estiman las sucesiones enlazadas, como la propiedad, al orden social, por lo cual deben hallarse sometidas a principios de derecho social que limita la arbitrariedad individual. Los primeros, ven en la legtima una institucin expresiva de desconfianza respecto de los padres, atentatoria de su autoridad, que con la libertad de testar tienen la oportunidad de premiar o castigar a los hijos. Los segundos, apoyndose en los deberes naturales, eternos y sagrados, que supone la familia, consideran que los bienes de los padres son: para los hijos debitum naturale, al decir de las Partidas: Filli ergo haeredes, como ense San Pablo. La libertad pura e ilimitada, que los amantes platnicos de la hermosura abstracta del concepto persiguen, bien puede denominarse absolutismo de la libertad, porque hay ms tirana que libertad, cuando por la afirmacin de un derecho absoluto a favor de una persona, se niega implcitamente otro u otros a los dems y, por eso, negar la institucin de la legtima, en atencin a la libertad absoluta de testar, sera autorizar una facultad discrecional de disposicin arbitraria (Scaevola). No todas las legislaciones definen la legtima. El c. c. italiano de 1865 (art. 808), no seguido en este punto por el de 1942, la describe como la cuota de la herencia, debida a descendientes y ascendientes. El Cgo. argentino (art. 3591), la considera derecho de sucesin limitado a determinada porcin de la herencia. El Cgo. espaol (art. 806), precisa una definicin que expresa la naturaleza de la legtima, como la restriccin de la libertad de disponer de los bienes por causa de muerte: es la

porcin de bienes -dice- de que el testador no puede disponer por haberla reservado la ley a determinados herederos llamados por esto herederos forzosos. De dichos conceptos, deriva que la legtima es un derecho mortis causa sobre los bienes del causante (Scaevola), por cuya consecuencia su valor ha de fijarse atendiendo al que los bienes que el de cuius deja tienen en la poca de su muerte y deducidas que hayan sido las deudas, conforme declara el Digesto (Lib. 4, tt. 16, ley 165, cit. Scaevola): venisse ad heredem nihil intelligitur, nisi deducto aere alieno. El Cdigo ha eludido la definicin del instituto, pero de acuerdo a lo hasta aqu expuesto y al texto mismo del art. en examen, puede concretarse esta nocin: legtima es la reserva de una porcin de bienes impuesta al testador por la ley, en favor de determinados herederos, llamados por esto forzosos y de la cual porcin aqul no puede disponer. Tampoco enumera los herederos forzosos, como otras legislaciones. Ella consta en las regulaciones singulares del Captulo: descendientes, ascendientes y cnyuge. Entre los primeros y segundos se comprende a los hijos adoptivos y a los adoptantes y entre los terceros al conviviente en las uniones paramatrimoniales llamadas libres (c.f. art. 158). Es un derecho sancionado por la ley, con independencia de la voluntad del obligado a respetarla. Sus reglas son de orden pblico. Esa naturaleza le da carcter de intangible, inviolable. No puede ser arrebatado al legitimario, por un acto arbitrario del testador ni por pactos que pretendan burlar o distorsionar su objeto. Slo la ley, que la concede, puede quitarle. No esta permitido privar al heredero de su legtima (art. 1066), salvo en los casos expresamente establecidos por el propio Cdigo: indignidad o desheredacin, sin que pueda salirse del marco legal, porque de nada servira la consagracin del principio, si se permitiesen disposiciones o pactos que lo desnaturalizasen hacindolo total o parcialmente intil. Es una institucin necesaria, porque protege a los herederos contra el abuso de las liberalidades en favor de extraos (Mazeaud). La legtima es colectiva: no hay legtimas individuales (Mazeaud). Si el de cujus deja varios herederos del mismo rango, v. rg., hijos solamente, para todos ellos reserva la ley las cuatro quintas partes, globalmente y no con carcter individual (art. 1059).

Ese carcter colectivo de la legtima, hace posible el acrecimiento, porque determinada globalmente no la altera la renuncia o indignidad de alguno o algunos de los hijos (Mazeaud). La cuanta de la legtima y de la parte de libre disponibilidad, estn pormenorizadamente reglamentadas en este art. y los siguientes hasta el 1065, inclusive. Son disposiciones instrumental que no requieren mayores explicaciones. Desaparecida en la nueva legislacin, las mejoras o liberalidades permitidas a los testadores (arts. 570 al 586 del Cgo. abrg.), que era una concesin atenuadora del rigor de la restriccin a la libertad de testar, que supone la institucin de la legtima, y por la cual se alteraba el equilibrio entre el derecho forzoso de los descendientes, la legtima desempea dos funciones: impide las liberalidades extrafamiliares exageradas e impone la igualdad entre los herederos. Jurisprudencia 1."Es inoficiosa y nula la institucin del heredero extrao con pretericin de la hija, heredera forzosa, que no puede ser privada de la herencia sino por causa de exheredacin". (G.J. Nro. 454, p. 831). 2."Los hijos y descendientes son herederos forzosos de sus padres y ascendientes en primer lugar y no obstante cualquiera disposicin testamentaria en contrario". (G.J. Nro. 458, p. 858). 3."La pretericin de la cuota (legtima) en el testamento y la institucin de herederos extraos no bastan para privar de la herencia al heredero forzoso, que no ha sido desheredado expresamente, porque sucede por ministerio de la ley aunque haya testamento en contrato". (G.J. Nro. 496, p. 16). 4."Los descendientes son herederos forzosos de sus padres y ascendientes". (G.J. Nro. 746, p. 15).

5.-

"Siendo los hijos herederos forzosos de sus padres, entran a ocupar el lugar, acciones y derechos de ellos, a su muerte, por ministerio de la ley y, a este ttulo, pueden concurrir por derecho de representacin, a la sucesin de sus abuelos". (G.J. Nro. 1102, p. 3).

6.-

"Entre los herederos legales, los nicos que tienen calidad de forzosos, llamados por ministerio de la ley, y a quienes la misma les asegura su legtima, en la masa hereditaria, son los descendientes y ascendientes y el cnyuge suprstite". (G.J. Nro. 1119, p. 25).

7.-

"El derecho de disponer de los bienes a ttulo gratuito, sea por acto entre vivos o por testamento, para los que tienen herederos forzosos, est limitado". (G.J. Nro. 1175, p. 19).

8.-

"El hijo reconocido es heredero forzoso de sus padres". (G.J. Nro. 1219, p. 21).

9.-

"Todos los hijos -sin distincin de origen- son herederos forzosos, de acuerdo al art. 132 (195) de la Constitucin Poltica, que acuerda a todos ellos iguales derechos". (G.J. Nro. 1225, p. 80).

10.-

"Los hijos naturales reconocido son herederos forzosos de sus padres". (G.J. Nro. 1234, p. 34).

11.-

"Los herederos forzosos tienen la legtima hereditaria que les asigna la ley, no pudiendo el de cujus privarles de ella sino mediante exheredacin motivada y declarada en sentencia ejecutoriada". (G.J. Nro. 1237, p. 52).

12.-

"La hija natural del de cujus tiene preferente derecho a la sucesin de su

padre frente al derecho de representacin de la hija legtima del to, por aplicacin del art. 132 (195) de la Constitucin Poltica". (G.J. Nro. 1276, p. 16). 13."La institucin de heredero a favor de persona extraa queda sin efecto por el reconocimiento de hijo natural efectuado en el testamento, como ocurre en la especie, por imperio del art. 505 (1059) del c. c., que le da al hijo derecho a la sucesin forzosa, circunstancia que debe ser reconocida aun de oficio por interesar al orden pblico". (G.J. Nro. 1290, p. 8). 14."La sucesin forzosa tiene lugar por ministerio de la ley, hgase o no testamento". (G.J. Nro. 1290, p. 67). 15."Los hijos descendientes, segn el art. 505 (1059) del c. c., son herederos forzosos de sus padres y ascendientes, as como stos lo son de sus hijos cuando no dejan posteridad". (G.J. Nro. 1300, p. 112). 16."Segn el art. 505 (1059 y s.) son herederos forzosos los hijos, los descendientes y ascendientes por su orden y grado, y los esposos sobrevivientes, de sus padres, ascendientes y esposos finados, en todos los bienes de cualquier clase que fuesen". (G.J. Nro. 1495, p. 76). 17.Vase los casos Nos. 2 y 3 del art. 1083; 7 del art. 1109.

ART. 1060.- (Legtima de los ascendientes). Si el difunto no deja descendientes, ni hijo adoptivo o descendientes de ste sino slo ascendientes, la legtima perteneciente a stos es de las dos terceras partes del patrimonio; la tercera parte restante constituye la porcin disponible que el de cujus puede destinar a liberalidades, sea mediante donaciones o mediante legados, en favor de sus parientes o extraos. Fte: Nov. Recop. ley 1 - tt. 20 - Lib. 10 Precd: c. c. abrg. 572 -

conc: c. c. 1063 - 1065 Jurisprudencia Vase el caso N 15 del art. anterior. ART. 1061.- (Legtima del cnyuge). Si el difunto no deja descendientes ni hijo adoptivo, ni ascendientes, la legtima perteneciente al cnyuge es de las dos terceras partes del patrimonio; la tercera parte restante constituye la porcin disponible que el de cujus puede destinar a liberalidades, sea mediante donaciones o mediante legados, en favor de sus parientes o extraos. pred: c. c. abrg. 517 - (L. 27 Dic. 1882, art. 10) conc: c. c. 1062 - 1063 - 1064 - 1065 ART. 1062.- (Concurrencia del cnyuge con hijos). Si el difunto ha dejado uno o ms hijos y cnyuge, la legtima de todos ellos y la porcin disponible es la misma sealada en el artculo 1059. Fte: Cgo. arg. 3570 Precd: c. c. abrg. 514 - (L. 27 Dic. 1882, art. 6) Concd: c. c. 1059 - 1061 - 1064 - 1103 La fuente sealada para el art. tambin est indicada en ese carcter en la compilacin de M. Terrazas. ART. 1063.- (Concurrencia del cnyuge con ascendientes). Si el difunto ha dejado uno o ms ascendientes y cnyuge, la legtima de todos ellos y la porcin disponible son las sealadas en el artculo 1060. Fte: Cgo. arg. 3571 Precd: c. c. abrg. 514 - (L. 27 Dic. 1882, art. 6) Conc: c. c. 1060 - 1061 - 1064 - 1104 ART. 1064.- (Legtima del conviviente en las uniones conyugales libres). Se aplican al conviviente las reglas establecidas en los tres artculos anteriores.

Precd: Const. 1945, art. 131, 2) Conc: c.f. 168 c. c. 1061 - 1062 - 1063 - 1108 ART. 1065.- (Libre disposicin de bienes por el de cujus). No teniendo ningn heredero forzoso, el de cujus podr disponer libremente de la totalidad de su patrimonio por actos entre vivos o en testamento. Conc: c. c. 657 - 1005 - 1059 - 1060 - 1061 - 1155, II) ART. 1066.- (Nulidad de las modificaciones y pactos y de las cargas y condiciones sobre la legtima). I. Es nula toda disposicin testamentaria por la cual se modifica o suprime la legtima de los herederos forzosos, o se imponen cargas o condiciones sobre ella. II. Es igualmente nulo todo contrato, celebrado antes de abrirse la sucesin, que modifique, suprima o imponga cargas o condiciones a la legtima de los herederos forzosos. Fte: Cgo. it. 549 - Cgo. esp. 816 - 817 - Cgo. arg. 3598 - 3599 Conc: c. c. 1004 - 1059 y s. - 1068 El art. regla la denominada intangibilidad de la legtima, cuyas generalidades se han adelantado en la anot. al art. 1059. No slo se prohibe modificar o suprimir la legtima (pargrafo I). Tales conceptos implican inclusive la sola pretericin que es una forma de la supresin. As, el slo silencio del testador respecto al heredero forzoso, en no dejarle nada en el testamento y aunque designe otros (por ej: quien tiene cuatro hijos, menciona en su testamento a tres de ellos y omite a uno), basta la omisin de un slo heredero para que opere la nulidad prevista por el precepto legal respecto de la institucin testamentaria. Tampoco tienen eficacia las cargas, v.gr. prescribir al legitimario el empleo que deba l hacer de toda o parte de la legtima, o las condiciones, suspensivas o resolutorias, afirmativas o negativas, que se le ocurriera dictar al testador, para gravar la legtima, de modo que disminuye la eficiencia del derecho del legitimario, porque ellas han de considerarse ilcitas, y como tales estimarse no-puestas a tenor del art. 1164.

Los contratos a que se refiere el pargrafo II (por ej: renuncias, cesiones, transacciones, etc.), son nulos porque, en primer lugar, est vedado contratar sobre la herencia de una persona viva (sucesin no abierta segn el art.) por aplicacin de la regla general del art. 1004, y, en el caso concreto que se examina, porque siendo la legtima de inters pblico o social, es claro que un contrato como el que supone el precepto sera contrario al orden pblico y a la expresa limitacin del art. 454, II). La intangibilidad de la legtima est garantizada por la ley, mas no en la especie de los bienes (Messineo). Quiere esto decir que el legitimario tiene derecho a un determinado valor, no a una determinada composicin de la cuota. Supone el concepto una razn cuantitativa, no cualitativa. Jurisprudencia 1."Los herederos voluntarios (institudos por voluntad del testador, quiere decir) son excludos por el heredero forzoso". (G.J. Nro. 1266, p. 71). 2.Vase los casos Nos. 13 del art. 1059, y 20 y 22 del art. 1107.

SECCION II DEL REINTEGRO DE LA LEGITIMA Y DE LA REDUCCION DE LAS DISPOSICIONES QUE LA AFECTAN ART. 1067.- (Reintegro de la legtima). Cuando se abre en todo o en parte la sucesin ab intestato, concurriendo herederos forzosos con otros llamados a suceder, las porciones que corresponderan a estos ltimos se reducen proporcionalmente en los lmites necesarios para integrar la legtima de aqullos, los cuales, sin embargo, deben imputar a sta todo lo que han recibido del de cujus en virtud de donaciones o legados. Fte: Cgo. it. 553 Precd: c. c. abrg. 636 Conc: c. c. 94 - 1068 - 1073 - 1252 - 1254 Cuando mediante donaciones (actos entre vivos) o legados (disposiciones mortis causa) o excedentes en la cuota de alguno de los herederos, no slo se agota la porcin libremente disponible (2 fase, pargrafo I del art. 1059), sino que afecta la legtima de los herederos forzosos, se dice que existe lesin de la legtima, contra la cual, la ley establece como defensa la accin de reduccin y reintegro, accin -dice Messineo- que tiene un contenido inmediatamente patrimonial y funcin correctiva del comportamiento del de cuius. El reintegro, ya fue remedio conocido en el Derecho romano y en las Partidas, contra la disminucin cuantitativa de la legtima, mediante la accin para su complemento. La razn del remedio -que el Cdigo no seala y slo se concreta en la seccin en examen a su reglamentacin- est implcita en la definicin que de la legtima se ha dado en la anotacin a los arts. 1059 y s. y es de sentido natural: la ley asigna a determinadas personas, que llama herederos forzosos, un derecho mortis causa a una porcin de los bienes de otra, que es el de cujus. Esta se halla obligada a respetar el precepto (arts. 1059 y s.) -recurdese que es de orden pblico- tanto en lo que implica como principio cuanto en su extensin, esto es, cualitativa y cuantitativamente (Scaevola). Consiguientemente, cuando el testador le seala una cuota o le deja una parte de bienes, inferior a la cuanta sealada por la ley, nace a favor del perjudicado el

derecho de ser reintegrado (complemento de legtima), en su porcin legitimaria, mediante la accin de reduccin de las disposiciones testamentarias y de las donaciones. La ley protege al legitimario, slo contra las liberalidades que merman la cuanta de su legtima, reduciendo aqullas al lmite de libre disposicin del de cujus, quien dentro de ese lmite tiene asegurada su libertad, para hacer lo que le plazca con la parte de libre disposicin. Por su parte el legitimario, es libre de respetar la liberalidad como ha sido hecha: no est obligado a exigir la reduccin. La liberalidad no es reducida, es reducible (Mazeaud). La reduccin, implica una sucesin ya abierta; antes de ese momento, los presuntos legitimarios (herederos forzosos), no pueden accionar (Messineo). No ha de confundirse la reduccin con la colacin, como consecuencia de la referencia a la imputacin que hace el art. 1067 in fine. La reduccin, obliga a los beneficiarios de las liberalidades que exceden la cuanta de libre disposicin, a reintegrar a los herederos legitimarios. La colacin, obliga al heredero que ha recibido del de cujus alguna liberalidad como anticipo de la sucesin, a colacionar (colocar de nuevo), restituir esa liberalidad, en la masa sucesoria partible con los coherederos, para restablecer la igualdad entre ellos. Jurisprudencia 1."La transferencia (hecha por la madre al hijo por retribucin de servicios) no puede conceptuarse como remunerativa (por se) una obligacin natural de todo hijo servir y atender a sus padres, mucho ms si est en perjuicio de los derechos de otros herederos forzosos (por lo que) esa transferencia debe considerarse con carcter de anticipo de legtima". (G.J. Nro. 1014, p. 55). 2."Comprobado que el de cujus, en compensacin a los trabajos de su hijo, en varios aos, retribuy cediendo en su favor la mitad de la casa... no puede considerarse esa retribucin como anticipo de legtima". (G.J. Nro. 1040, p. 73). ART. 1068.- (Reduccin de las disposiciones testamentarias y de las donaciones).

I. Las disposiciones testamentarias que excedan a la porcin disponible que el de cujus puede destinar a liberalidades, estn sujetas a reduccin hasta el lmite de aqulla. II. Igualmente, las donaciones cuyo valor exceda a la porcin disponible estn sujetas a reduccin hasta el lmite de aqulla. III. Slo despus de reducidas las disposiciones testamentarias se reducirn las donaciones. Fte: Cgo. it. 554 - 555 Conc: c. c. 1066 - 1067 - 1071 - 1072 - 1458 Para averiguar si la legtima ha sido afectada, debe determinarse la porcin disponible, para luego examinar quienes tienen derecho a la accin de reduccin y el modo y orden en los cuales debe efectuarse sta. Jurisprudencia 1."Deben descontarse en la particin los valores que por cualquier ttulo hayan recibido los hijos o nietos, a no ser con clasula expresa de mejora". (G.J. Nro. 612, p. 7). 2."Demostrado el hecho de que con las partidas erogadas para el establecimiento de una pulpera, se form una sociedad en que tena injerencia la actora, el demandado y una tercera persona (no son reducibles) esas cantidades, que no recibi la hija en su beneficio exclusivo". (G.J. Nro. 736, p. 13). 3."La disposicin de la testadora que deja una tienda en su casa a su nieta, no importa anticipo de legtima ni mejora de herencia, sino legado remuneratorio, porque se hizo en compensacin de los servicios y atenciones prestadas por la beneficiada a su anciana abuela cuando sta se hallaba completamente abandonada por sus hijos... (disposicin que se hizo adems) en la proporcin permitida por la ley". (G.J. Nro. 1003, p. 12).

ART. 1069.- (Determinacin de la porcin disponible). Para determinar la porcin disponible se forma una masa de todos los bienes que pertenecan al de cujus en el momento de su muerte, deduciendo de ella las deudas. Se reducen despus ficticiamente los bienes de los cuales se haya dispuesto a ttulo de donacin segn su valor determinado, conforme a las reglas contenidas en el ttulo de las colaciones, y se calcula sobre el caudal as formado la porcin de la cual el difunto poda disponer. Fte: Cgo. it. 556 Precd: c. c. abrg. 646 - 647 Conc: c. c. 1254 y s. El art., regula la determinacin de la porcin disponible, aunque con un grave error de traduccin que se advierte infra. Esa determinacin implica tres operaciones necesarias: a) Avalo del activo existente: todo el conjunto de bienes del difunto, existentes en el momento de su muerte, forman la masa de clculo. Los bienes que son objeto de las disposiciones testamentarias del de cujus, se comprenden en el activo existente, porque ellas slo surten efectos despus del fallecimiento. Los derechos vitalicios, personales del de cujus, que se extinguen con la muerte: renta vitalicia, pensiones, derechos de usufructo, uso y habitacin, se excluyen de la masa de clculo. b) Deduccin de las deudas: el patrimonio que supone un activo y pasivo como conjunto de derechos y obligaciones que es, no es ms que lo que queda del activo, deducido que ha sido el pasivo. Se deducen las deudas del de cujus, no las de los herederos. Esas deudas deducibles de la masa, incluyen los gastos funerarios, los de inventario de la sucesin, y los impuestos que incumban al difunto y que adeudaba al momento de su muerte. Los impuestos por la transmisin sucesoria incumben a los herederos. c) Estimacin de las donaciones inter vivos: luego que se ha avaluado los bienes existentes a la apertura de la sucesin y que de su importe se han pagado las deudas, en el orden de las operaciones anotadas en los puntos a) y b), se reunen o agregan a la masa de clculo los bienes donado en vida por el de cujus. Advirtase bien: slo los

bienes donados, porque el difunto poda disponer sin limitacin a ttulo oneroso. Respecto del error de traduccin en el art., advirtase que toda la literatura jurdica como toda legislacin positiva, en este punto, habla de agregar a la masa de clculo las donaciones. El art. habla de reducirlas, tal cual las deudas. Probablemente, se entendi por reducir la palabra italiana riuniscono, que significa reunir, juntar, agregar, del art. 556 del Cgo. italiano fuente del art. 1069 del Cdigo. Dicho art. del Cgo. italiano, (como su precedente 821 del Cgo. de 1865), en la parte pertinente dice: se reunir (o juntar) aunque ficticiamente los bienes de que haya dispuesto (el de cujus) a ttulo de donacin, etc. Es evidente que la palabra reducir, est gramaticalmente bien empleada, pero no es menos cierto que en una de sus varias acepciones, implica la idea de disminuir, deducir y las reglas de derecho precisan, en lo posible, vocablos de significacin indubitada y fija. Ntese que el propio Cdigo (art. 1071, II), emplea la palabra reduce por deducir. Reconstitudo el conjunto de los bienes tal y como existan antes de los actos de disposicin, esto es, agregados a los bienes existentes al momento de la muerte (saldo del activo, deducidas las deudas) aqullos que fueron dispuestos a ttulo gratuito, se forma el caudal o masa de clculo que servir para determinar la porcin disponible. Mazeaud, da un ejemplo claro: Supngase una sucesin que comprenda 2 millones de pesos en bienes existentes (operacin a); el pasivo alcanza a un milln y medio de pesos (operacin b), queda un saldo de 500 mil pesos, al que se reune o agrega -ficticiamente- un milln y medio de pesos, que han sido donados entre vivos (operacin c). Luego la masa de clculo resulta ser de dos millones de pesos, para determinar la porcin disponible. Si se supone, otra vez, que el de cujus, deja dos hijos como nicos herederos forzosos, la porcin de libre disponibilidad (art. 1059), ser la quinta parte: 400 mil pesos y la legtima de los dos hijos un milln seiscientos mil pesos: las cuatro quintas partes. De acuerdo a las reglas en examen, los donatarios sufrirn la deduccin de un milln cien mil pesos, que sern reintegrados a la legtima de los hijos. Desde luego este ejemplo, simplemente sirve de base emprica para facilitar la solucin de problemas ms complejos, pero, de todos modos, esa es la interpretacin correcta de las reglas en examen Jurisprudencia V. el caso N 5 del art. 1254.

ART. 1070.- (Quines pueden pedir la reduccin). I. Slo pueden pedir la reduccin los herederos forzosos, sus herederos y sus causahabientes. Ellos no pueden renunciar a este derecho mientras viva el donante, ni con declaracin expresa ni prestando su asentimiento a la donacin. II. Los donatarios y los legatarios no pueden pedir la reduccin ni beneficiarse de ella, ni tampoco pueden pedirla o beneficiarse los acreedores del de cujus si el heredero forzoso que tenga derecho a la reduccin ha aceptado la herencia con beneficio de inventario. Fte: Cgo. it. 557 Precd: c. c. abrg. 643 Conc: c. c. 1004 - 1018 - 1031 La accin de reduccin, slo beneficia a los legitimarios, derecho que no procede del causante sino de la ley, por los cual es derecho de inters pblico, irrenunciable consiguientemente. Toda renuncia a este derecho es nula, si se hace en vida del de cujus. Luego de la muerte de ste la renuncia es vlida. Los donatarios y los legatarios no pueden pedirla, pero no se les niega el derecho de vigilar las operaciones de la reduccin, lo cual pueden hacerlo interviniendo en el litigio, cuando no est dirigida la accin contra ellos mismos y para invocar excepciones por falta de reduccin de otras liberalidades, cuando la accin est dirigida contra ellos. Los acreedores del de cujus, tampoco tienen accin, puesto que esta accin protege nicamente la legtima de la familia. Si el legitimario acepta la herencia pura y simplemente, se convierten en acreedores del heredero por la confusin de patrimonios y, por esa razn, como acreedores ya del heredero podran demandar la reduccin por la va oblicua (Mazeaud). ART. 1071.- (Modo de reducir los legados y en general las disposiciones testamentarias). I. En primer lugar se reducirn proporcionalmente las disposiciones testamentarias sin distinguir entre herederos y legatarios. II. Si el testador ha declarado expresamente que una de sus disposiciones sea cumplida con preferencia a las otras, esta disposicin slo se reduce cuando el valor de las otras no sea suficiente para integrar la legtima de los herederos forzosos.

Fte: Cgo. it. 558 Conc: c. c. 1068 - 1072 El orden y el modo de la reduccin estn regulados por este art. y el 1072. La reduccin proporcional, que parece la ms lgica por equitativa, se aplica a los legados y herederos no forzosos, o sea, no legitimarios. La proporcionalidad se descarta para las donaciones. Estas son irrevocables y la proporcionalidad de la reduccin podra inducir al testador a revocarlas indirectamente (Mazeaud). Respecto del prrafo II del art., tratndose del cumplimiento de ltima voluntad, se infiere naturalmente que, si es posible, debe acatarse dicha voluntad. Si el testador designa preferencia para una de sus obligaciones, ella slo sufrir defectivamente la reduccin, es decir, cuando, aplicados los dems al pago de la legtima, no alcance a cubrir el importe de ella. Si no hay disposicin expresa del testador sobre el particular, la ley, en nombre de la igualdad, impone la reduccin de todas las disposiciones y legados a prorrata. ART. 1072.- (Modo de reducir las donaciones). Despus de las disposiciones testamentarias se reducen las donaciones comenzando por la ltima y as sucesivamente remontndose a las anteriores. Fte: Cgo. it. 559 Conc: c. c. 657 - 1068 - 1071 - 1076 La ley concede preferencia a las donaciones, que deben ser respetadas mientras pueda cubrirse la legtima, reduciendo antes, o anulando si fuere necesario, las disposiciones testamentarias. La razn de esta diferencia de tratamiento, reposa en que en las donaciones la reduccin supone prdida de cosas adquiridas, de las que est disfrutando el donatario y en las mandas o legados slo se trata de una cosa por adquirir y es ms duro -dice Scaevola- privar de un derecho adquirido, que de una esperanza de derecho. Por eso mismo, no se impone una reduccin proporcional a las donaciones, sino por razn de antigedad, remontndose desde las ltimas a las ms antiguas. Slo en el caso de que las donaciones figuren en un mismo documento o sean de las misma fecha, puede aplicrseles la proporcionalidad (Mazeaud). El orden de fechas establecido para este caso es una regla de orden pblico, que no puede

alterar el testador en sus disposiciones. ART. 1073.- (Reduccin del legado o de la donacin de inmuebles). I. Cuando el objeto del legado o de la donacin a reducir es un inmueble, la reduccin se practica separando del inmueble la parte necesaria para integrar la legtima, si esto puede hacerse cmodamente. II. Si la separacin no puede hacerse cmodamente y el legatario o el donatario tiene en el inmueble un excedente mayor que la cuarta parte de la porcin disponible, el inmueble se debe dejar por entero en la herencia, salvo el derecho de obtener el valor de dicha porcin. Si el excedente no supera la cuarta parte, el legatario o el donatario puede obtener todo el inmueble, compensando en dinero a los herederos legitimarios. III. El legatario o el donatario que es heredero, puede retener todo el inmueble siempre que su valor no supere el importe de la porcin disponible y de la porcin que le corresponde como heredero legitimario. Fte: Cgo. it. 560 Conc: c. c. 1067 - 1258 El art. regula el caso del inmueble donado o legado que no admite cmoda divisin para el supuesto de la reduccin. Atiende primero el inters de los legitimarios, adjudicando la cosa objeto de la donacin a ellos, cuando el excedente reducible supera la cuarta parte de la porcin disponible del de cujus, sin perjuicio del derecho del beneficiario de la liberalidad, a ser reembolsado en el valor del saldo, que le corresponda hecha la reduccin. No siendo as, el inmueble quedar para el donatario o legatario, es decir, cuando el excedente reducible no excede la cuarta parte de la porcin disponible, con la obligacin de compensar en dinero a los legitimarios. En sntesis, se reconoce preferencia al que tiene mayor inters cuantitativo en la cosa, con reciprocidad del abono en dinero del haber correspondiente, al que no se quede en el inmueble. El prrafo III del art., no necesita mayor explicacin. ART. 1074.- (Restitucin de inmuebles). I. Los inmuebles por restituirse a consecuencia de la reduccin se restituirn libres de toda carga o hipoteca con los cuales el legatario o el donatario pudieron haberlos gravado.

II. La misma disposicin se aplica a los muebles sujetos a registro. III. Los frutos se deben desde el da de la notificacin con la demanda. Fte: Cgo. it. 561 Conc: c. c. 94 - 647 Segn el supuesto del art., si por efecto de la reduccin es restitudo un inmueble, este queda liberado de toda carga o hipoteca con que haya sido gravado por el legatario o el donatario. La misma regla se aplica a los muebles sujetos a registro que sean restitudos (Prg. II). Esta regla, en criterio de Messineo, seala la retroactividad real de la accin, caracterstica de la restitucin que se estudia con el art. Se dice que la retroactividad es real, a diferencia de la obligatoria, cuando el hecho jurdico, como en el caso del precepto o en el de la reversibilidad de la donacin (art. 673), retroacciona automticamente por s (ipso iure) y en efecto erga omnes, que alcanza a todo lo que el hecho haba producido, incluidos los derechos adquiridos por terceros antes de que el hecho (la restitucin por razn de la reduccin) se haya producido. Por eso, se le llama retroactividad absoluta, porque sus efectos inciden sobre los terceros. La retroactividad obligatoria (que propiamente no es retroactividad segn Messineo), no opera ipso iure, no afecta a los terceros y no destruye lo que se ha producido, razn por la cual quedan a salvo los derechos de los terceros (por ej.: caso del art. 568, particularmente su pargrafo III), aunque surge la obligacin personal de reintegrar o resarcir al perjudicado. Por eso, esta retroactividad es llamada relativa, porque la misma no opera fuera de las relaciones entre las partes. Otro ejemplo de retroactividad obligatoria, aparece en la disposicin del art. 683 en el caso de revocacin de la donacin por ingratitud. La consecuencia que deriva de la retroactividad real, en el caso en examen, es que al quedar sin efecto la carga o la hipoteca, existe ttulo para la cancelacin de los gravmenes, a tenor de los inc. 2) o 4) del art. 1391. Por virtud del pargrafo III, que obliga restituir los frutos slo desde el da de la notificacin con la demanda, no cabe que ellos sean reclamados desde el da de la donacin, o de la institucin de heredero o del legado. ART. 1075.- (Insolvencia del donatario sujeto a reduccin). Si la cosa donada ha

perecido por causa imputable al donatario o a sus causahabientes, o si la restitucin de la cosa donada no puede pedirse contra el adquirente y el donatario es insolvente en todo o en parte, el valor de la donacin que no puede recuperarse del donatario se deduce de la masa hereditaria, pero quedan sin perjuicio los derechos de crdito del heredero legitimario y de los donatarios antecedentes contra el donatario insolvente. Fte: Cgo. it. 562 Conc: c. c. 1268 Si alguno de los donatarios, cuya donacin est sujeta a reduccin resulta insolvente, sufrir la insolvencia la masa hereditaria, reservndose los derechos contra el insolvente en favor del legitimario y de los donatarios precedentes. Esta solucin difiere de la seguida por la jurisprudencia francesa, que atribuye el dficit a los donatarios anteriores; solucin criticada por Mazeaud, porque va en ello, una puerta para burlar la irrevocabilidad de las donaciones, indirectamente a travs de otra donacin importante en dinero, hecha a una persona insolvente. Pero, ha de resolverse por el orden de las prioridades del inters superior y, en ese orden, parece estar en ms razn la jurisprudencia francesa, que precautela la reconstitucin de la legtima, que es de importancia preferente a una liberalidad a ttulo gratuito. ART. 1076.- (Accin contra los causahabientes de los donatarios sujetos a reduccin). I. Si los donatarios contra los cuales se ha pronunciado la reduccin han enajenado a terceros los inmuebles donados, el heredero legitimario, previa excusin de los bienes pertenecientes al donatario, puede pedir a los sucesivos adquirentes, por el modo y orden en que podra pedirla a los donatarios la restitucin de los inmuebles. II. Esta accin debe ejercerse siguiendo en su orden las fechas de las enajenaciones, comenzando por la ltima. Contra los terceros adquirentes se puede pedir tambin que restituyan los bienes muebles, objeto de la donacin, salvos los efectos de la posesin de buena fe. III. El tercer adquirente puede liberarse de la obligacin de restituir en especie la cosa pagando el equivalente en dinero. Fte: Cgo. it. 563 -

Conc: c. c. 101 - 1072 - 1258 El art. 1076, es una derivacin de la regla del 1072. Se persigue el inmueble por orden de antigedad de las enajenaciones, haciendo excusin de los bienes propios del donatario. El tercer adquirente, contado a partir del ltimo, es decir, el antepenltimo de los adquirentes, puede liberarse de hacer la restitucin en especie, pagando su importe en dinero. ART. 1077.- (Condiciones para ejercer la accin de reduccin). I. El heredero legitimario que no ha aceptado la herencia con el beneficio de inventario, no puede pedir la reduccin de las donaciones y legados, a menos que unas y otras se hayan hecho a personas llamadas como coherederos, aun cuando stos hayan renunciado a la herencia. Esta disposicin no se aplica al heredero que acept con el beneficio de inventario y cuyo derecho ha caducado. II. El heredero forzoso que pide la reduccin de donaciones o disposiciones testamentarias, debe imputar a su legtima las donaciones y legados que se le han hecho, a menos que tenga dispensa expresa. III. El heredero forzoso que sucede por el derecho de representacin debe tambin imputar las donaciones y los legados hechos, sin dispensa expresa, a sus ascendientes. IV. La dispensa no tiene efecto en dao de los donatarios anteriores. V. Todas las cosas exentas de colacin, estn exentas de imputacin. Fte: Cgo. it. 564 Conc: 1030 - 1032 - 1043 - 1044 - 1255 - 1256 - 1257, I) - 1263 El heredero legitimario, que acepta pura y simplemente la herencia, slo puede pedir la reduccin de donaciones y legados hechos a otros coherederos, as stos hayan renunciado a la herencia. Puede ocurrir que la donacin o el legado sea superior a su cuota legtima y la ley, con esta disposicin, prev la forma de frustrar una violacin encubierta de las reglas relativas a la legtima. El prrafo II de este artculo, responde correctamente a una funcin de consecuencia lgica. Para el clculo de la porcin disponible, se reintegran -as sea ficticiamente mediante la imputacin- todas las liberalidades a la masa de clculo. El hecho de ser el iniciador de la accin de reduccin, no excusa al legitimario de cumplir esa regla general. La regla del prrafo III, responde a la misma consideracin.

La dispensa expresa del testador, puede librar al donatario de la reduccin, en tanto en cuanto no sea necesario para completar la legtima, cuando las dems donaciones no la ha reconstitudo completamente o mientras el mantenimiento de la dispensa no ocasione perjuicio a los donatarios anteriores, al efectuarse la reduccin por el orden de antigedad que seala el art. 1072. Entre las cosas no sujetas a colacin y por tanto no sujetas a imputacin, para el efecto de las reducciones (art. 1077, V), que el art. 1257 las indica incompletamente, ha de tenerse en cuenta aqullas que por su modicidad o porque responden a los deberes morales y sociales de los padres (crianza y educacin de los hijos, art. 96 del c.f.), no entran en la cuenta para formar la masa de clculo. Son las sumas que se gastan en el sostenimiento y educacin de los hijos, los regalos de costumbre y las donaciones mdicas, como el beneficio de un seguro de vida, v. gr. Se ha discutido la naturaleza jurdica de la accin de reduccin. No *** como accin de nulidad ni de anulabilidad, puesto que no se trata, en el caso, de imperfecciones de las disposiciones testamentarias, que han de ser vlidas ya que, lo contrario, la invalidez, provocar simplemente la nulidad o la anulabilidad. Tampoco es aceptada la tesis de la resolucin legal habida cuenta que ni hay modificacin de una situacin preexistente (resolucin) ni una desproporcin econmica de prestaciones (rescisin). Messineo, considera que es una accin personal de declaracin de certeza, que mira al pronunciamiento de que existe lesin de la legtima, de la cual se sigue que la disposicin testamentaria, o la donacin es en parte o en todo ineficaz y que se manifiesta en dos consecuencias que suponen dos acciones distintas aunque conexas entre s: accin de reduccin seguida de la accin de restitucin (reintegro). La accin de reduccin, prescribe dentro del trmino ordinario de cinco aos (art. 1507), el cual se computa desde la muerte del de cuius.

CAPITULO VII DEL DERECHO DE ACRECER ART. 1078.- (Acrecimiento entre herederos legales). I. La parte del heredero legal que renuncia acrece en favor de los coherederos llamados juntamente con l a la herencia. Si el renunciante es heredero nico, la herencia se defiere a los sucesores del grado siguiente. II. La misma regla se aplica cuando el heredero legal haya muerto antes de abierta la sucesin o no pueda recibir la herencia por cualquier causa determinada por la ley. Fte: Cgo. fr. 786 (para I) - Partida 3 tt. 9, ley 33 (para II) Precd: c. c. abrg. 490 - 549 Conc: c. c. 1052 - 1089 - 1216 El derecho de acrecer, es una consecuencia inmediata de la conjuncin en el llamamiento de los herederos o legatarios. Conjuncin equivale a unin, a agregacin. Son conjuntos, dos o ms herederos, cuando son llamados al mismo tiempo y, en la misma disposicin. O cuando nombrados en un mismo testamento o en varios, en una sola clasula o en varias, son llamados al disfrute de la misma cosa. Hay conjuncin, entonces, por la concurrencia, por el llamamiento simultneo a la misma herencia (Scaevola). Es condicin de la conjuncin, que no se haga distincin de la parte que cada uno ha de recibir. Si a un heredero se le atribuye una cosa y a otro otra o cuando se les asigna partes distintas de la misma cosa, no hay unin ni simultaneidad; el llamamiento es disjunto. Ntese que las reglas relativas al acrecimiento en la sucesin testamentaria (arts. 1079, 1080 y 1081), especifican la conjuncin como el elemento necesario para el acrecimiento, en una u otra forma: sin determinacin de partes o a partes iguales, en una misma cuota, colegatarios conjuntos, etc. Antiguamente tambin se le llamaba Derecho de no decrecer denominacin que

aplic el Digesto, a la conjuncin real que considera a cada uno de los herederos o legatarios llamado al todo, y cuando uno de ellos falta, el derecho no se amengua y recibe la totalidad de la cosa mediante el derecho de no decrecer (ius non descrescendi). De acrecer o de no decrecer, que en definitiva significa lo mismo, el derecho a recibir mayor parte por la falta de concurrencia, se funda en la voluntad del testador, que ordena su disposicin con identidad de motivos (Scaevola). De ah que en la regla del art. que se refiere a la sucesin ab-intestato, que es una originalidad innecesaria del Cgo. espaol segn Scaevola, falta en el derecho de acrecer la naturaleza especial de la disposicin conjunta, que da vida al acrecimiento en las disposiciones testamentarias como su elemento necesario. La generalidad de las legislaciones, instituyen este derecho como uno que no tiene lugar sino en las disposiciones testamentarias (v. gr. art. 3810 del Cgo. argentino). La ley interpreta la voluntad presunta del testador, cuando los herederos o legatarios son llamados conjuntamente a la misma cosa en el todo de ella (Machado). El propio Cgo. italiano, modelo del Cdigo, no se ocupa para nada de la sucesin ab-intestato en la seccin correspondiente al derecho de acrecimiento (arts. 674 y s.). Resulta as, la del art. una regla de todo punto innecesaria si, adems, se tiene en cuenta que en la sucesin legal (ab-intestato), segn el propio Cdigo, la herencia corresponde a los parientes ms prximos en grado por partes iguales y que los ms prximos excluyen a los ms remotos, salvo el derecho de representacin (arts. 1086 y 1087). Es un error manifiesto, en consecuencia, aplicar el derecho de acrecer a la secesin ab-intestato, porque en sta, a falta de testamento, la ley llama a suceder a los parientes del grado ms prximo, que vivan al tiempo de abrirse la sucesin y que sean capaces de suceder (porque no son indignas o porque no han renunciado). El que falleci con anterioridad al de cujus, el que renuncia o no puede suceder (salvo el caso de representacin), no es heredero ni deja porcin vacante. Luego no puede hablarse del derecho de acrecer (Scaevola). Para Messineo, el derecho de acrecer se regula principalmente en relacin al llamamiento testamentario y, ante todo, con referencia a la institucin de heredero. El citado autor del Manual, acepta sin embargo y no obstante la ausencia de precepto concreto en el Cgo. modelo, el derecho de acrecimiento en la sucesin legtima (legal segn el Cdigo o intestada), el cual, dice, opera por el slo hecho de que existe

comunidad de herencia, a favor de los coherederos del que falta, argumentacin que no destruye las observaciones anteriormente explicadas. El Cgo. abgr., como su modelo francs (arts. 549 y 786, respectivamente), se ocup incidentalmente del acrecimiento, como un efecto de la renuncia y nada ms. Ossorio en su Anteproyecto (art. 1721), seguramente por la influencia del Derecho espaol, lgica en l, proclamaba el derecho de acrecer tanto en la sucesin testamentaria como en la intestada. En cambio, el Dr. Toro, en su Proyecto, (art. 1612) ms ajustado al criterio cientfico, visto someramente en la crtica de Scaevola, declara explcitamente: el derecho de acrecer no tiene lugar fuera de la sucesin testamentaria. La disposicin del pargrafo II, que est repetida en el pargrafo IV del art. siguiente (1079) relativo al acrecimiento entre herederos testamentarios, no opera en la forma tan simplemente establecida por ella, por virtud de las reglas relativas al derecho de representacin (art. 1089) que predomina sobre el acrecimiento. Por eso, el Cgo. modelo, en el apartado cuarto de su art. 674, omitido en la adopcin de los codificadores, dice: "Queda a salvo en todo caso el derecho de representacin". La regla del pargrafo II en examen, como la del IV del art. siguiente, que luego se examinar, sin la salvedad oportuna del Cgo. modelo, supone una contradiccin con las reglas de los arts. 1089 y s. (v. la anot. al art. siguiente, al respecto). ART. 1079.- (Acrecimiento entre herederos testamentarios). I. Si el testador no ha dispuesto otra cosa, la parte del heredero que renuncia acrece las de los restantes coherederos institudos junto con aqul en la universalidad de los bienes, sin determinacin de partes o a partes iguales, aunque sean determinadas. II. El acrecimiento en favor de los coherederos tambin tiene lugar cuando ellos y el renunciante fueron institudos en una misma cuota. III. No habiendo otros coherederos, se abre la sucesin intestada en favor de los herederos legales a quienes corresponda. IV. Las mismas reglas se aplican cuando el heredero institudo haya muerto antes que el testador o no pudiera recibir la herencia por cualquier causa determinada por la ley.

Fte: Cgo. it. 674 (para I y II) - Cgo. fr. 786 (para III) - P. 3, tt. 9, ley 33 (para IV) Conc: c. c. 1089 - 1168 El art. fija las condiciones necesarias para que en la sucesin testamentaria tenga lugar el derecho de acrecer. Estas condiciones pueden reducirse a dos: 1) que dos o ms personas sean llamadas a una misma herencia o legado o a una misma porcin de ellos, sin especial designacin de partes (conjuncin). 2) que uno de los llamados muera antes que el testador, o renuncie a la herencia o legado o sea incapaz de recibirlos (porcin vacante), salvo el derecho de representacin, conforme se ha observado en la anot. al art. anterior in fine, y se reitera ms adelante. El resumen precedente, importa, segn explica Messineo, que para que el acrecimiento opere, deben concurrir los siguientes presupuestos: a) Los coherederos deben ser llamados a suceder conjuntamente, en un mismo y nico testamento (coniunctio verbis), aunque no es necesario que el llamamiento est contenido en la misma disposicin (clasula) testamentaria. El llamamiento es conjunto aunque est contenido en dos o ms diversas disposiciones (clasulas) del testamento. b) El llamamiento debe referirse a la universalidad de los bienes (art. 1113, II). c) Que el testamento no contenga determinacin de parte (coniunctiore) o que, cuando la contenga, los coherederos hayan sido llamados en partes iguales. Pues, si el llamamiento contiene sealamiento de partes determinadas y desiguales, lo que da a cada cuota un valor propio, el acrecimiento no opera, por falta del presupuesto principal que le informa: la indistinta totalidad de los bienes. d) Que falte uno o ms de los coherederos conjuntamente llamados o institudos en cualesquiera de los supuestos de los prrafos I, II o IV, salvo siempre el derecho de representacin (art. 1089). Si el llamamiento o la institucin se ha hecho respecto de una misma cuota o parte determinada del caudal hereditario, las reglas de aplicacin son las mismas. Ahora bien, corresponde sealar cundo el acrecimiento no tiene lugar en la sucesin testamentaria, no obstante la desaparicin de uno o ms llamados a ella: 1) Cuando no hay llamamiento conjunto o falta de conjuncin (coniun-ctio verbis), por haber sido llamados los coherederos en diverso testamento.

2) Cuando falta la coniunctio re, porque el testamento hace de alguna manera determinacin de partes desiguales entre los coherederos o cuando el testador atribuye valor de cuota, a ttulo particular segn terminologa del art. 1113, II (llamamiento in certis rebus). 3) Cuando el testador veta el acrecimiento, sea prohibindolo por clasula expresa, sea constituyendo la sustitucin (art. 1168). 4) Finalmente, cuando deba darse lugar a la representacin (art. 1089) que predomina sobre el acrecimiento, cual se ha establecido ya en la anot. el art. anterior in fine, y que opera preferentemente respecto del acrecimiento tanto en el llamamiento testamentario cuanto en el legal o intestado (si se ha de admitir el acrecimiento para este ltimo a tenor de lo que est legislado por el Cdigo: art. 1078, no obstante las observaciones opuestas en su lugar: anot. al art. anterior). La observacin relativa a la funcin del derecho de representacin, muestra que las reglas de los pargrafos II del art. 1078 y IV del que aqu se anota, que estn repetidas por similares razones y consecuencias, no tienen ni pueden tener aplicacin absoluta, sino una muy relativa, en tanto en cuanto no haya lugar a las aplicaciones de las reglas de los arts. 1089 a 1093. Por lo dems, puede admitirse que el acrecimiento opera plenamente, sin estos bices, slo cuando se trata de un llamamiento a parientes o extraos no comprendidos en el derecho de representacin y slo respecto de la parte de libre disponibilidad. Segn las reglas del art. en examen, entonces, el acrecimiento supone una porcin vacante, vacancia que se produce por la premuerte del heredero o legatario, por la renuncia y por la incapacidad de recibir la herencia o el legado por alguna de las causas que la ley seala. Entre estas causas que seala la ley, ha de tenerse en cuenta: a) las de indignidad (art. 1009 y s.); b) las de desheredacin (arts. 1173 y s.); c) los casos de incumplimiento, de la condicin impuesta en la institucin condicional (art. 1161), del trmino inicial (art. 1162) o de la carga (art. 1167); d) el caso de la persona cuya existencia se ignora, segn las normas fijadas por el art. 48; e) en el caso de nulidad de la disposicin testamentaria (art. 1207), v. gr. si ella se otorga con error de nombre, apellido o cualidades del heredero conjunto. La porcin de ste queda vacante y debe pasar a los coherederos unidos conjuntamente (Scaevola), pero siempre salvo el derecho de representacin, en los casos pertinentes. ART. 1080.- (Acrecimiento entre colegatarios).

I. Si el testador no ha dispuesto otra cosa, el derecho del legatario que renuncia o muere antes de abrirse la sucesin, o no puede recibir el legado por cualquier causa determinada por la ley, acrece en favor de los dems colegatarios conjuntos de un mismo bien. II. Si no hay lugar al acrecimiento, la porcin o el derecho del legatario que falta beneficia al gravado. Fte: Cgo. it. 675 - 677, 1) Conc: c. c. 1187 Si no opera la representacin o la sustitucin, la cuota del legatario que falta, la sucesin de ella, corresponde con las respectivas obligaciones y cargas (art. 1082) a los herederos legales. ART. 1081.- (Acrecimiento en el legado de usufructo). I. Si el testador no ha dispuesto otra cosa, el derecho del legatario que renuncia, o muere antes de abrirse la sucesin, o no puede recibir el legado por cualquier causa determinada por la ley, acrece a los dems colegatarios conjuntos para usufructo en un mismo bien. II. Si algn legatario de usufructo fallece despus que el testador, su parte se consolida con la propiedad, excepto si el testador ha dispuesto otra cosa. III. Si no hay derecho de acrecimiento, la porcin del legatario que falta se consolida con la propiedad. Fte: Cgo. it. Cgo. it. 678 (para I) - Cgo. arg. 3818 (para II) Cgo. it. 678, i. f. (para III) Conc: c. c. 216 - 1187 Si la materia del colegado es un derecho de usufructo, existe acrecimiento cuando hay usufructo conjunto sucesivo, que puede consistir en rentas, anualidades, sucesivas, etc., y tiene lugar en favor de los beneficiarios suprstites. El pargrafo II del art. ha sido tomado del Cgo. arg. (art. 3818), que seala la consecuencia indicada en l a menos que el testador haya dispuesto o permitido expresamente el acrecimiento. El pargrafo III, tomado del art. 678 in fine del Cdigo modelo, establece la consecuencia que seala en el supuesto de que no opere el

derecho de representacin, tal cual en el caso del legatario (prg. II art. anterior). Esto muestra duplicacin de reglas con soluciones contradictorias, tomadas de diferentes fuentes sin la debida evaluacin de sus alcances y su verdadero significado. ART. 1082.- (Efectos del acrecimiento). I. La adquisicin del acrecimiento tiene lugar por el slo ministerio de la ley. II. Los coherederos o los legatarios beneficiados con el acrecimiento, se sustituyen en las obligaciones a que estaba sometido el heredero o el legatario que falta, excepto en las obligaciones de carcter personal. III. No habiendo lugar al acrecimiento, los herederos legales o el gravado se sustituyen en las obligaciones que pesan sobre el heredero o el legatario que falta, excepto en las obligaciones de carcter personal. Fte: Cgo. it. 676 - 677, 2) Conc: c. c. 326, 5) - 659 - 1172 El acrecimiento opera de derecho (prg. I). No precisa que el interesado deba tomar ninguna iniciativa para promoverlo. Este efecto ipso iure del acrecimiento no puede ser precludo por la renuncia revocada, v. gr. en los supuestos del art. 1020, segn explica Messineo, una vez que por consecuencia de la renuncia, el acrecimiento se ha producido de derecho. La regla general de que habiendo conjuncin y porcin vacante, el derecho de acrecer opera automticamente por ministerio de la ley, tiene sus excepciones. Desde luego, en la renuncia en favor de determinado coheredero, en los trminos del art. 1027, no hay posibilidad de acrecimiento para los dems. En segundo lugar, si los institutos o legatarios son herederos forzosos (cosa que puede ocurrir perfectamente respecto de la parte disponible del de cujus), el derecho de representacin, descarta la posibilidad del acrecimiento: el nieto o los nietos entrarn en lugar del hijo premuerte v. gr. Y en tercer lugar, la sustitucin descarta el acrecimiento porque la voluntad presunta de la que nace el derecho de acrecer, se supedita a la voluntad expresa manifestada en ella, y la porcin vacante recae en el sustituto. En cuanto al prrafo II del art., ha de recordarse que es regla del derecho sucesorio, que el que recibe una herencia por defecto de otro, sufre el peso de las

obligaciones todas impuestas por el testador; el sustituto queda sujeto a las cargas y condiciones impuestas a quienes sustituye (art. 1172), excepto claro est, los de carcter puramente personal. La razn de la regla, est en que si el derecho de acrecer se impone por la voluntad presunta del testador, con mucha ms razn ha de imponerse el cumplimiento de todas aquellas obligaciones, que consten por la manifestacin expresa de la misma voluntad (Scaevola). La razn del prg. III, es la misma que la sealada para el prg. II, en la fase inicial del acpite anterior.

T I T U L O II DE LA SUCESION LEGAL CAPITULO I DISPOSICIONES GENERALES ART. 1083.- (Orden de los llamados a suceder). En la sucesin legal, la herencia se defiere a los descendientes, a los ascendientes, al cnyuge o conviviente, a los parientes colaterales y al Estado, en el orden y segn las reglas establecidas en el Ttulo presente. Fte: Cgo. it. 565 Precd: c. c. abrg. 504 - 616 a 622 Conc: c.f. 7 c. c. 1002 - 1092 - 1094 - 1097 - 1102 - 1109 - 1110 - 1111 - 1170 Hay sucesin legal o sucesin ab-intestato, cuando la ley regula la trasmisin de los bienes del de cujus, en ausencia de la voluntad de ste manifestada vlidamente en un testamento (art. 1112), o de una institucin contractual (art. 1005). Los autores, la fundamentan en el cario o afecto del difunto, a la vez que en su voluntad presunta, o, tambin (Messineo), una especie de deber de carcter tico, referido al difunto para proveer, aun despus de la muerte, a las necesidades econmicas de sus familiares, fundamento que se asigna, igualmente y como ya se ha visto (anot. al art. 1059) a la sucesin forzosa o necesaria. Sucesin intestada, significa sucesin en virtud (esto es, por voluntad) de la ley y no por efecto de voluntad privada, expresada en el acto jurdico testamento (Messineo). Por eso, en el Digesto se dan las siguientes reglas: Intestati proprie apellantur, qui, quun possent testamentum facere, testato non sunt (propiamente se dice que murieron sin testamento los que, pudiendo hacerlo, no lo hicieron; Lib. 38, tt. 17, ley 1).

Intestatus est, non tantum qui testamentum non fecit, set etiam cuius extestamentuo hereditas adita non est (muere intestado, no slo el que no hizo testamento, como aquel cuya herencia testamentaria no fue adida (Lib. 50, tt. 16, ley 64). La ley 1, tt. 13, de la Partida 6, con detallada precisin, dice: Abintestato es palabra de latin que quier tanto dezir en romance, como ome que muere sin testamento... que... puede ser en cuatro maneras... quando ome muere, e non faze testamento.... quando faze testamento non cumplido, no guardando la forma que deuia ser guardada... quando fizo testamento... y ... algund fijo nasci despus... del qual no fizo miente en el testamento... o quando faze testamento acabado e establece el heredero en l, e aquel heredero non quiere la herencia desechandola (citas de Scaevola). El principio de la sucesin legal es admitido por todas las legislaciones, aunque cada una lo desenvuelva de un modo peculiar, particularmente respecto de las personas llamadas a ella, entre las que se distinguen los herederos stricto sensu y el Estado que es un sucesor irregular (art. 1111). Entre los primeros estn comprendidos los parientes del de cuius: descendientes, ascendientes, cnyuge y colaterales. La descendencia, queda fuera de toda discusin: los hijos y dems descendientes son los herederos por excelencia, porque proceden en lnea recta del difunto, que fueron procreados por el mismo (los hijos) o por quienes lo fueron a su vez por l (nietos, biznietos, etc.), por lo que la sucesin legal en los bienes es aqu paralela a la sucesin natural en el orden biolgico (Scaevola). Ocupa el segundo lugar en el orden general de la sucesin intestada, la lnea recta ascendente, cuya reglamentacin se apoya en la ley del parentesco (arts. 1084 y 1088), diversa a la ley de la troncalidad consagrada por algunas legislaciones antiguas, como la Novsima Recopilacin (Lib. 10, tt. 20, ley 1, cit. Scaevola) que consagraba el fuero de la tierra do se acostumbraba tornar los bienes al tronco, o la raz a la raz. El cnyuge viudo, ocupa en las legislaciones un lugar -ms o menos dice Scaevolaadecuado en el orden general de la sucesin intestada. La lnea colateral tiene su lugar en la sucesin por imperio de la ley, porque parientes son los que componen. Se anota una marcada diversidad en las legislaciones respecto de la extensin de los colaterales a heredar abintestato, que sealan grados ms o menos prximos como lmite del

derecho. Las reglas de esta trasmisin son las mismas, cualesquiera que sea el origen de los bienes del de cujus, de acuerdo al llamado principio de la unidad de sucesin. Slo se admite excepcin para los bienes donados al de cujus y que se encuentran en su sucesin, los cuales, en ciertos casos, estn sometidos a una trasmisin sucesoria especial, que los autores llaman anmala (anormal), diferente de la trasmisin de la sucesin ordinaria, porque en lugar de ir a poder de los sucesores ordinarios, los bienes se trasmiten al donante: reversibilidad de las donaciones, dispuesta por el art. 671 (Mazeaud). El procedimiento judicial del ab-intestato, se sujeta a la declaratoria de herederos (arts. 642 y s. del p.c.) y a la divisin de la herencia con arreglo a los inventores aprobados (arts. 671 y s. del mismo cuerpo de leyes), mediante procedimientos voluntarios mientras no haya contencin declarada, caso en el cual el trmite se prosigue por la va ordinaria (art. 641 p.c.). Jurisprudencia 1."Siendo nulo y sin valor el testamento, hay lugar a considerar la sucesin intestada". (G.J. Nro. 1014, p. 50). 2."Segn lo dispuesto por el art. 504 (equivalente en parte al 1083) del c. c., la ley reconoce dos especies de herederos: los legales y los voluntarios; entre los legales unos son forzosos, llamados por ministerio de la ley, hgase o no testamento, y otros ab-intestato solamente". (G.J. Nro. 1563, p. 176). 3."La pliza de seguro que se cuestiona, es un beneficio independiente que el tomador destin a favor de tercero, circunstancia no comprendida ni condicionada a la situacin de herederos que seala el art. 505 (1059) del c. c., no estando vinculada en modo alguno con los bienes sucesibles que tienen esa naturaleza para ser objeto de la participacin que se pretende". (G.J. Nro. 1614, p. 199).

ART. 1084.- (Trato jurdico igualitario). A los descendentes, ascendientes y parientes colaterales se les defiere la herencia sin tener en cuenta el origen de la relacin de familia que existi entre ellos y la persona de cuya sucesin se trata. Fte: Const. esp. 1931, art. 43, 3) y 5) Precd: Const. 1938, art. 132 - Const. 1945, art. 131 Conc: Const. 194 - 195 - c.f. 3 - 173 - 176 A diferencia de la mayor parte de las legislaciones, includa la italiana, modelo del Cdigo, y por consecuencia de los principios constitucionales contenidos en los arts. 194 y 195 de la Const., no se hacen ms diferencias por razn de las llamadas filiaciones legtimas o naturales. El origen de la relacin de familia (matrimonial o extramatrimonial), entre los herederos y el de cujus -como en Mxico- no tiene ninguna relevancia ni produce efecto diferencial ninguno. ART. 1085.- (Situacin de los arrogados y sus descendientes). Para los efectos sucesorios reglados en el Cdigo presente, el arrogado y sus descendientes forman parte de la familia de sus arrogadores establecindose entre ellos una relacin parental equiparada a la de la consanguinidad. Conc: c.f. 241 Los hijos arrogados, tienen el estado de nacidos de la unin matrimonial de los arrogadores, con los derechos y deberes que la ley reconoce a stos (art. 241 c.f.). Estos efectos, no cesan ni por la superveniencia de hijos a los arrogadores ni por el establecimiento de la filiacin de hijos anteriores a la arrogacin, cuya existencia se ignora, porque la arrogacin es irrevocable (art. 240 c.f.) y su inscripcin en el registro civil se hace como si el hijo fuera propio de los arrogadores, utilizando la forma empleada para las inscripciones fuera de trmino (art. 239 c.f.). Aunque estas previsiones y la reserva con que se protege la arrogacin, pareceran suficientes razones para hacer innecesario el art., no es as, porque ste, indudablemente, est destinado a corroborar, irreversiblemente, las suposiciones del c. de familia en materia de sucesiones, para el supuesto de impugnaciones o contestaciones, que pudieran promoverse por alguno de los herederos consanguneos.

ART. 1086.- (Exclusin). En cada una de las lneas el pariente ms prximo en grado excluye en la herencia al ms lejano, salvo el derecho de representacin. Fte: Cgo. esp. 921, 1) - Cgo. arg. 3546 Precd: c. c. abrg. 618 Conc: c.f. 7 c. c. 1089 Este art., como el siguiente (1087), no tienen equivalente en el modelo italiano y, ambos, parecen tener su fuente en el art. 921 del Cgo. espaol, adems del art. 3546 del Cgo. argentino, para el que ahora se explica. Este art. (1086), sienta ms que un precepto, un axioma de derecho, cardinal y fundamental dentro de la institucin de la sucesin intestada, tomada de las Partidas (6, tt. 13, ley 3, cit. Scaevola) a travs de su fuente espaola: el que es ms propinco de aquel que fino sin testamento, deue auer los bienes del. La ley considera, como se ha dicho, los vnculos de afecto y de parentesco porque, si el causante de la herencia hubiera podido testar, el orden de la naturaleza y las inclinaciones de sus propios afectos, le habran llevado a otorgar a esa preferencia, a los individuos que estuvieran ms prximamente ligados a l por los vnculos de la sangre. ART. 1087.- (Concurrencia de parientes de la misma lnea y el mismo grado). Los parientes de la misma lnea y el mismo grado heredan por partes iguales, salvo lo dispuesto por los artculos 1109 y 1110. Fte: Cgo. esp. 921, 2) Conc: c.f. 7 c. c. 1109 - 1110 - 1160 Lo preceptuado en el art. 1087, es una lgica derivacin de lo que dispone su antecedente el art. 1086. Si el pariente ms prximo excluye en la sucesin al ms remoto, ha de suponerse tambin, forzosamente, que entre los parientes del mismo grado, esto es, equidistantes en parentesco al de cujus, habran de merecer de ste, en su vida, asimismo igual estimacin, por virtud de la cual, en la herencia, ninguno de

dichos parientes podran percibir mayor cuota hereditaria que los otros. Este principio, est reiteradamente confirmado en las diversas reglas que regulan los diferentes rdenes de suceder ab-intestato: el art. 566 del Cgo. italiano, origen del 1094 del Cgo., establece que los hijos heredan por partes iguales, aditamento omitido por el Cgo. ms dedicado a multiplicar salvedades innecesarias, que reglas especiales (arts. 1103 y 1108, v. gr.) las contemplan expresamente. Igualmente el art. 568 del Cgo. italiano, fuente del 1097 del Cdigo, distribuye la herencia a los padres en iguales proporciones, que recin el Cdigo en el art. 1099 lo establece expresamente para los otros ascendientes. ART. 1088.- (Remisin al Cdigo de Familia). Se estar a lo que dispone el Cdigo de Familia: 1) Respecto al parentesco y su cmputo. 2) Respecto a la calidad de hijo, descendientes, padre y madre, ascendientes, cnyuge y conviviente. Conc: c.f. y s. - 168 - 174 - 178 - 195 - 206 - 212 - 214 215 - 241 El parentesco y su cmputo y las nociones de hijo, descendiente, padre, madre, ascendiente, cnyuge y conviviente estn definidos por el Cdigo de familia, a cuyas disposiciones remite el art., para su aplicacin a la materia sucesoria. Parentesco, es la relacin o conexin que hay entre personas unidas por los vnculos de la sangre, con las que descienden una de otra o que, sin descender una de otra, proceden de una misma raz o tronco. Los que descienden uno de otro, son los ascendientes y descendientes; los que descienden de una misma raz son los hermanos, tos, sobrinos, primos, etc., que se llaman colaterales. Los ascendientes, descendientes y colaterales, estn ms o menos lejanos unos de otros y se hace preciso conocer sus distancias, as para los matrimonios como para las sucesiones. A tal fin, se ponen los ascendientes y descendientes en una serie o lnea, que se llama recta o directa y los colaterales en otra llamada transversal, colateral u oblicua. Las distancias se llaman grados y cada generacin o cada persona engendrada, forma un grado (Escriche). El captulo II del Ttulo Preliminar del Cdigo de familia (arts. 7 a 13), da las

reglas sobre parentesco y su cmputo. Adems del parentesco por consanguinidad, se tiene el civil o adoptivo y el de afinidad. De la concordancia entre las disposiciones del ttulo en examen, relativo a la sucesin legal y las del captulo II del ttulo preliminar del Cdigo de familia, resulta que todos los llamados a la sucesin: descendientes, ascendientes y colaterales, son parientes consanguneos. El nico afn llamado a la sucesin es el cnyuge. El pariente civil o adoptivo y sus descendientes slo heredan al adoptante. Jurisprudencia 1."El parentesco de una persona con respecto de otras se determina segn la filiacin de aqulla". (G.J. Nro. 1226, p. 65). 2."Para establecer la calidad de heredero, ha de justificarse la relacin jurdica del parentesco invocado, mediante los correspondientes certificados". (G.J. Nro. 1314, p. 119).

CAPITULO II DE LA REPRESENTACION ART. 1089.- (Nocin). La representacin hace subintrar a los descendientes en el lugar y grado de su ascendiente cuando ste sea desheredado, indigno de suceder, renuncie a la herencia o premuera a la persona de cuya sucesin se trata. Fte: Cgo. it. 467, 1) Precd: c. c. abrg. 609 Conc: c. c. 1059, II) - 1078 - 1079 - 1086 - 1090 - 1091 - 1093 1094 - 1157 - 1216 En primer trmino ha de observarse la impropia titulacin del captulo y el impropio uso de la palabra representacin a secas en el texto de su articulado. El derecho francs, denomina esta institucin -equivocadamente- tan slo cual representacin. Las legislaciones hispanoamericanas -como bien observa Luis AlcalZamora y Castillo, traductor de Mazeaud-previniendo la confusin, emplean la aclaracin adicional de derecho de representacin, tecnicismo preferido en los preceptos detallados, porque representacin y derecho de representacin, son antitticos ya que ste se cie a la sucesorio y aqulla se refiere a obrar en nombre de otro. La representacin (art. 467) -agrega Alcal-Zamora- es un acto entre vivos y supone el deber legal, como el del tutor sin excusas o contractual como el del mandatario; en cambio el derecho de representacin (art. 1089), constituye un acto mortis causa y configura un derecho para el sucesor: el de aceptar o renunciar. El Cdigo italiano, modelo del Cdigo y del cual se han tomado dichos arts. 467 (1388) y 1089 (467), no parece ajeno a la distincin, ya que en el primer caso habla y regula della rappresentanza y en el segundo della rappresentazione, que los traductores del Cdigo han traducido, impropiamente, ambas nociones por representacin. Messineo en su Manual, titula el captulo correspondiente como el Derecho de representacin y advierte contra los abusos de la comodidad de lenguaje, (representante-representado), sealando que representacin (rappresentanza) supone declarar o actuar en nombre de otro (art. 467) y derecho de representacin (rappresentazione), que no supone suceder en nombre del representado, implica un llamamiento hereditario indirecto o mediano, dispuesto por la ley, (art. 1089), que

sustituye una o ms determinadas personas en el lugar de un llamado, que sea indigno, o premuerto, o renunciante. Aunque el Cgo. abrg., como su modelo francs titula el captulo correspondiente con slo la palabra representacin, su primer artculo (609) habla, propiamente, del derecho de representacin, al definirlo como una ficcin de la ley, etc. Cuando el llamado a la sucesin -heredero o legatario- no puede o no quiere suceder, sea porque premuere al de cuius, porque es incapaz de suceder, o es indigno de suceder, o pierde el derecho de suceder por otra razn (desheredacin v. gr.), o porque renuncia, la ley establece el derecho de representacin, por cuya virtud, el llamado, denominado en este caso representado, es sustitudo por sus descendientes, a quienes en el supuesto se denomina representantes. Su efecto, segn seala Messineo, es que la sucesin queda fijada en la persona del representante sin que haya lugar al deferimiento de la herencia del representado o los ulteriores llamados. Se dice por eso que el instituto en estudio constituye una excepcin a la regla fundamental de la sucesin intestada consagrada en al art. 1086, segn la cual, en las herencias el pariente ms prximo en grado excluye al ms remoto, salvo el derecho de representacin -aade- en los casos en que deba tener lugar sta, indudablemente. Esta institucin, aparece colocada dentro del Ttulo relativo a la sucesin intestada, para indicar que, segn el criterio cientfico, es privativa de la sucesin sin testamento y ajena a la testamentara (Scaevola). En efecto, en sta la ley habla de la legtima, que respecto de los descendientes llamados a la sucesin en lugar de los hijos, es la misma que ellos habran recibido en caso de vivir (art. 1059, II). En la porcin propiamente testamentaria, la de la libre disposicin, separada ya la porcin legtima o forzosa, no hay derecho de representacin posible si el causante deja esa porcin en testamento a los hijos vivos, a todos o slo a alguno de ellos o exclusivamente a los descendientes del hijo muerto. En cualesquiera de estos casos, hay institucin voluntaria del causante y no opera para nada el derecho de representacin. Quin sucede por representacin ocupa el puesto y el grado del representado, porque es fundamento del instituto en el propsito de la ley asegurar que la sucesin al de cuius tenga a favor de quienes estn vinculados al representado por relaciones de

descendencia. En el derecho de representacin, se supone que todo debe pasar como si los hijos del de cujus, hubieran sobrevivido todos a l, es decir, a la apertura de la sucesin; la premuerte de alguno de ellos no debe ni puede perjudicar a sus descendientes, porque se presume que la voluntad del difunto, era la de dejar una parte igual a cada uno de sus hijos, o sea, para decirlo ms grficamente, a cada una de las familias creadas por sus hijos. Este resultado, se obtiene permitiendo a los descendientes de una persona que habra heredado, de haber sobrevivido al de cujus, ocupar el lugar de esa persona esto es, el de representarla en la sucesin (Mazeaud), mejor dicho, el de sustituirla por ministerio de la ley (Messineo). En el rgimen abrg. (art. 613), era requisito que el representado est muerto al abrirse la sucesin; no se poda representar a una persona viviente, v. gr. al renunciante. En el rgimen vigente (art. 1089), que admite la representacin sucesoria del representado premuerto o que haya renunciado o haya sido declarado indigno o haya sido desheredado, ese requisito ha de formularse, en sentido de que el derecho de representacin procede, toda vez que el representado quede excludo de la sucesin del de cujus, por cualesquiera de las causas sealadas en el citado artculo. El ausente, puede tambin ser representado (art. 48). Jurisprudencia 1."El art. 609 (1089) del c. c. establece el derecho de representacin nicamente para participar de la herencia ocupando el lugar o grado del padre difunto". (G.J. Nro. 543, p. 7). 2."Estando viva la madre, el hijo, por el derecho de representacin, no puede reclamar los bienes del abuelo, por cuanto segn el art. 613 (1089) slo se puede representar a las personas muertas". (G.J. Nro. 564, p. 24). 3."Siendo los hijos herederos forzosos de sus padres, a ese ttulo, pueden concurrir por derecho de representacin a la sucesin de sus abuelos".

(G.J. Nro. 1102, p. 3). 4."La representacin en materia de sucesiones tiene por objeto colocar a los representantes en el lugar, en el grado y en los derechos del representado, para poder heredar al de cujus". (G.J. Nro. 1229, p. 63). 5."El derecho de representacin es una ficcin de la ley por la que entran los descendientes ms remotos a ocupar el lugar, grado y derechos de sus padres difuntos". (G.J. Nro. 1315, p. 58). 6."No hay representacin de la esposa premuerta en la particin de la herencia de los padres de sta fallecidos con anterioridad a ella. El esposo tiene derecho (propio) a la herencia dejada por su esposa, quien a su vez hered de antemano a sus padres difuntos". (G.J. Nro. 1315, p. 58). 7.V. el caso N 5 del art. 1059.

ART. 1090.- (Representacin en lnea directa). I. La representacin tiene lugar hasta lo infinito en la lnea directa favoreciendo a los descendientes que tuvieren los hijos adoptivos del difunto. II. No se reconoce la representacin a favor de los ascendientes; el ms prximo en cada una de las lneas excluye siempre al ms lejano. Fte: Cgo. it. 468, 1) (para I) - Cgo. fr. 741 - Cgo. esp. 925, 1 i.f. - Cgo. arg. 3559 (para II) Precd: c. c. abrg. 610 - 611 Conc: c.f. 8 c. c. 1089 - 1093 La ley, al establecer la representacin de los descendientes, se limita a cumplir y acatar la voz de la naturaleza (Scaevola). Laurent, califica de iniquidad pretender excluir a los nietos en la sucesin del padre que deja hijos y nietos y Garca Goyena (ambas citas son de Scaevola) juzga que la ley que excluyera la representacin en la lnea

recta descendente, sera una ley impa y antinatural. Si de acuerdo a su fundamento y naturaleza para que haya propiamente representacin en el orden sucesorio es necesario que el representante traiga causa, proceda del representado, requisito que slo se cumple en la lnea recta descendente, porque el hijo procede del padre y no as en la ascendencia, en cuanto el abuelo no procede del padre, sino ste de aquel, por lo que admitir la representacin en la lnea ascendente importara invertir una ley natural, contrariando el curso ordinario de los sucesores y sera como dice grficamente Garca Goyena (cit. Scaevola) permitir una turbato ordine mortalitatis, que quisiera mostrar en ella un ro que sube a buscar su origen. Los requisitos relativos al representante son: a) que sea descendiente consanguneo del representado, porque la representacin rige a favor de todos los descendientes, sea cual sea su grado; b) entre los representantes corresponde el derecho de representar al ms prximo en grado del representado, aunque no es preciso que sea necesariamente heredero de ste: el hijo que haya renunciado a la sucesin de su padre, o que sea indigno o incapaz de recibirla o haya sido desheredado, tiene carcter para representarlo (art. 1092); c) el representante debe tener personalmente aptitud para recoger la sucesin del de cujus: si es cierto que hereda en el lugar y en el rango del representado, no hereda en nombre de ste, sino en su propio nombre. No puede recoger la sucesin del de cujus, v. gr. si est declarado indigno respecto de ste. Tampoco el hijo adoptivo, puede representar a su adoptante premuerto en la sucesin del padre de ste (art. 1095). Jurisprudencia "Slo en la lnea de descendientes, la representacin tiene lugar hasta lo infinito segn el art. 610 (1090) del c. c.". (G.J. Nro. 1601, p. 68). ART. 1091.- (Representacin en lnea colateral). En la lnea colateral la representacin tiene lugar favoreciendo a los hijos que tuvieren los hermanos del difunto. Fte: Cgo. it. 468, i.f. Precd: c. c. abrg. 612 -

Conc: c. c. 1089 - 1109 Chabot (cit. Scaevola) comentando la materia con referencia al Cgo. francs y recordando que con la representacin se procura un sistema conforme a los designios de la naturaleza, al orden de las afecciones y a la presunta voluntad del difunto, justifica el precepto habida consideracin de que el hombre que no tiene hijos y que ha perdido al hermano, ha de dirigir naturalmente su ternura y cario haca los descendientes de este hermano y los sobrinos son siempre para l lo que era su hermano, cuyo puesto ocupan y le representan con su recuerdo e imagen. Entonces al establecer esta sucesin, slo se imita a la naturaleza, aunque, advierte, la ley debe detenerse donde la naturaleza se para y no debe imponer igualdad de sentimientos donde ya no existen, lo que impone el sealamiento de un grado prximo como lmite, porque no es el sobrino quien acude a la sucesin, sino el descendiente del hermano, subrogado en su hijo. Jurisprudencia 1."La representacin en la lnea colateral, es nicamente admitida en favor de los hijos de los hermanos, cuando vienen a la sucesin con sus tos". (G.J. Nro. 846, p. 20). 2."En la lnea colateral la representacin es nicamente admitida en favor de los hijos de los hermanos cuando vienen a la sucesin con sus tos, conforme lo dispone el art. 612 (1091) del c. c.". (G.J. Nro. 1284, p. 74). 3."El derecho de representacin en la lnea colateral comprende a los sobrinos, pero no a los sobrinos nietos, por aplicacin de los arts. 612 y 626 (1091 y 1109) del c. c.". (G.J. Nro. 1601, p. 68). ART. 1092.- (Llamamiento directo). Los descendientes pueden suceder por representacin, aun cuando hayan renunciado a la herencia del representante, o sean desheredados, incapaces o indignos de suceder a ste. Fte: Cgo. it. 468, 2) Conc: c. c. 1017 - 1083 -

Ntese ante todo, dos defectos en la formulacin del art. Su rbrica habla de llamamiento directo, que desde luego no es la que corresponde a la disposicin fuente del Cgo. modelo y que supone una contradiccin absoluta con el texto de la norma singular. Pues, si hay tal (llamamiento directo), no puede haber representacin. Lo opuesto a la sucesin por representacin es la sucesin por derecho propio o vacacin directa (llamamiento directo), dice Messineo. Quien sucede iure proprio (por llamamiento directo) ha de ser capaz de suceder en el momento de la apertura de la sucesin y, en cambio, quien sucede por derecho de representacin basta que sea capaz de suceder en el momento en que subintra la representacin, cual explica claramente la disposicin fuente el citado autor del Manual. El segundo defecto, por errata de la edicin oficial, habla de representante en lugar de representado. La razn del precepto, por lo dems, es sencilla y comprensible. Trata de actos jurdicos diversos sin lazo entre s (Scaevola), lo que permite ejecutar el uno sin que influya en el otro. La renuncia a la herencia de una persona hace relacin al patrimonio de sta o futuro representado y la representacin se relaciona al patrimonio de otra persona que es el causante del representado. Es decir, el hijo al repudiar la herencia de su padre, no pierde el derecho de representarlo en la sucesin del abuelo, aunque en ambos actos (renuncia y representacin) intervenga como una misma y sola persona, pero que tienen carcter jurdico diverso, determinante de dos diversas personalidades: en la renuncia, obra en su propio derecho; en la representacin, en nombre del difunto por el derecho que ste tena a la herencia. ART. 1093.- (Extensin del derecho; divisin). I. La representacin tiene lugar sean iguales o desiguales el grado de los descendientes y su nmero en cada estirpe. II. En la representacin, la herencia se divide por estirpes de modo que lo heredado por el representante o representantes no exceda a lo que pudo heredar el representado. Fte: Cgo. it. 469, 1) y 3) Precd: c. c. abrg. 616 Conc: c. c. 1089 - 1090 -

No es obstculo a la representacin el hecho de que los grados de parentesco de los descendientes que concurren a ella, sean desiguales, como cuando concurren, v. gr., los hijos de un hijo del causante (nietos) y los nietos de otro hijo del mismo causante (biznietos), ni el hecho de que sea desigual el nmero de los que forman parte de los varios grupos de representantes, como por ej. cuando *** hijos de un premuerto y cuatro hijos de un renunciante. Caracterstica de la representacin es la sucesin por estirpes (prg. II). Suceder por estirpe, supone por eso que los que sustituyen por derecho de representacin a la persona difunta, aunque sean muchos, slo llevan todos juntos la parte y porcin que hubiera correspondido a la persona sustituda o representada si viviese (prg. II). Lo contrario, ocurre cuando se sucede por cabeza, o sea, por su propio derecho. Cuando uno lleva igual porcin que los dems (art. 1094, II). La estirpe o tronco, se divide en ramas, cada rama en brazos y as sucesivamente: la representacin rige hasta el infinito, ms slo respecto de los descendientes. La regla de la sucesin por estirpe, en el supuesto de la representacin, se aplica rigurosamente a todos los grados, cuando concurren por derecho de representacin diversos representantes de diferentes grados (como nietos y biznietos, v. gr. de acuerdo al ej. propuesto al iniciar esta anot.). El efecto del derecho de representacin, coloca al o a los representantes en el lugar y en el rango del representado. El representante, adquiere los derechos del representado; nada ms, y la particin se efecta como si hubiera sobrevivido el representado (Mazeaud). De ello resulta, que la particin se hace por estirpes, in stirpes o iure representatione, y no por cabezas, in capita. Ejemplo: si el causante tena dos hijos, de los cuales uno de ellos, el premuerto, tena tres hijos a su vez, la sucesin no se divide en cuatro partes sino en dos, como si cada uno de los hijos estuviera vivo. Ocurre lo propio si el de cujus, tuviera dos hijos, ambos premuertos, de los cuales el primero hubiera dejado un hijo y el otro tres. Como el representante sustituye al representado, subrogndose en su personalidad, hereda la misma parte atribuida a ste en la sucesin del causante. El

derecho del sustituto o sustitutos, alcanza y llega hasta donde se extiende, el derecho del representado (Scaevola). Sean, pues, uno o varios los representantes, caso para el cual est principalmente establecido el precepto, slo heredan entre todos la porcin que hubiera heredado el pariente representado. Por eso, se dice (Scaevola) que la pluralidad de derechos concurrentes se condensan en una unidad jurdica y econmica en la estirpe: pues, as como se respeta el derecho de los representantes que vienen a la sucesin en el lugar del representado, se respeta el de los coherederos de ste, quienes en nada vern disminuda cuantitativamente su cuota sucesoria, por la razn que aqullos no percibirn ms de lo que hubiera correspondido al antecesor de igual grado. Laurent (cit. Scaevola), subraya que la particin por estirpes, en el caso del precepto, mantiene la igualdad, en oposicin a la divisin por cabezas, que lesionara a los descendientes menos numerosos. De ah la razn de por qu el prg. II precisa la extensin de la porcin de los representantes, inequvocamente, que no puede ser ni ms, ni menos de la que hubiera correspondido al representado, de haber concurrido a la sucesin. Esta regla se ha introducido en el c. c. vigente, innovado sobre el rgimen legal abrogado, cuyo art. 626, segunda fase, repitiendo lo que determina su fuente (Partida 6, tt. 13, ley 5, que tiene sus antecedentes en el Fuero Real, Lib. 3, tt. 6, ley 13 y en el Fuero Juzgo, Lib. 4, tt. 2, ley 8), dispone que concurriendo los sobrinos con sus tos a la sucesin de otro to, heredan por estirpe, pero que concurriendo solos a falta de tos, heredan por cabeza, lo que indudablemente altera y desvirta la caracterstica de la representacin que, como se ha anotado claramente en anteriores lneas, es la sucesin por estirpe. La rectificacin que supone la introduccin de la regla en examen (prg. II), est inspirada en la doctrina correcta, resumida precedentemente, y en las disposiciones del Cgo. francs (arts. 742 y 743), que el c.c. italiano de 1865 tom en sus arts. 732, 733 y 740, solucin mantenida en el Cgo. modelo (de 1942) en sus arts. 468 (1091 del Cdigo) y 469 (1093 del Cdigo).

CAPITULO III DE LA SUCESION DE LOS DESCENDIENTES ART. 1094.- (Sucesin de hijos y descendientes). I. La sucesin corresponde, en primer lugar, a los hijos y descendientes, salvos los herederos del cnyuge o del conviviente. II. Los hijos heredan por cabeza y los nietos y dems descendientes por estirpe. Heredar por cabeza es suceder en virtud del derecho propio, y heredar por estirpe es suceder en virtud del derecho de representacin. Fte: Cgo. it. 566 (para I) - P. 6, tt. 13, ley 3 (para II) Precd: c. c. abrg. 616 Conc: c.s.s. 53 c. c. 1083 - 1089 Se pudo reunir los captulos III, IV, V y VI en uno solo, suprimiendo muchos artculos superfluos y henchidos de repeticiones casuistas innecesarias como los arts. 1095, 1096, 1100, 1101, por ejemplo, que podan formularse en uno solo. Ni debe exagerarse el casuismo -dice Scaevola- prodigndolo fuera de aquellos lugares en que los requieren la dificultad del asunto o la especial naturaleza de la disposicin, ni ha de llenarse un Cdigo civil con vagas frmulas en una licencia ilimitada del absurdo. El casuismo proporcionado y prudente facilita en mucho el conocimiento y la interpretacin de la ley (ejemplo: el notabilsimo Cdigo alemn). Su abuso lo hace inoportuno y estorbo evidentes. Por la regla del art., los descendientes excluyen a todos los parientes de cualquier otro orden. Tienen la prioridad nmero uno. Se explica sencillamente esta prioridad, porque en el orden de la naturaleza, el amor primero baja: los padres quieren ante todo a sus hijos. Con razn un adagio popular que recuerda Scaevola, dice: ms fcil es que un padre sostenga a veinte hijos, que veinte hijos a un padre. Este adagio, segn Browne Lewis (Wisdom of Israel; cit. sobre la literatura yiddish de W. Durant: La Edad de Luis XIV), reza exactamente as: un padre mantiene diez hijos, pero diez hijos no pueden mantener a un padre. Los hijos y descendientes, excluyen a todos los otros herederos, sin perjuicio de

la salvedad puesta en el prg. I, vivendo, desde luego, todos los primeros, pues si no pueden o no quieren aceptar la herencia, proceder como ya se tiene explicado, o el derecho de acrecer o el de representacin, o, en ltima instancia, heredarn por derecho propio los siguientes parientes en grado. El prg. II, suficientemente comprensible y normal, al sealar que los hijos heredan por cabeza, dispone que la herencia se entender dividida para los efectos de su adjudicacin, en tantas porciones cuantos sean los hijos herederos, quienes siempre heredarn in capita, por cabezas: tantas cabezas de herederos, tantas porciones hereditarias iguales. Jurisprudencia 1."Los hijos y descendientes son herederos forzosos de sus padres y ascendientes en primer lugar y no obstante cualquier disposicin testamentaria en contrario". (G.J. Nro. 485, p. 858). 2."El derecho sucesorio entre padres e hijos, requiere para tener lugar que la filiacin de stos est demostrada en la forma que previene la ley". (G.J. Nro. 1228, p. 78). 3."Los de primer orden, hijos y descendientes, y los del segundo, padres y ascendientes, as como el cnyuge suprstite respecto de los bienes propios del de cujus y de los gananciales en ciertos casos, son herederos forzosos y suceden por ministerio de la ley, haya o no testamento, quiera o no el testador". (G.J. Nro. 1476, p. 39). 4.Vase los casos Nos. 9 y 12 del art. 1059. ART. 1095.- (Sucesin de los hijos adoptivos). El hijo adoptivo y sus descendientes heredan al adoptante en igualdad de condiciones con los hijos que despus de la adopcin pudo llegar a tener este ltimo, pero son extraos a la sucesin de los parientes de dicho adoptante. Fte: Cgo. it. 576 Precd: c. c. abrg. 519 - 520 - 617 Conc: c.f. 225 - 231 -

c. c. 1100 Jurisprudencia 1."La testadora, con perfecto derecho, ha dispuesto de sus bienes en favor de su hijo adoptivo, que es su heredero forzoso a falta de otros herederos de igual o mejor calidad". (G.J. Nro. 1284, p. 74). 2."De acuerdo al art. 519 (1095) del c. c., el hijo adoptivo tiene en la sucesin de sus padres, los mismos derechos que el hijo nacido de matrimonio, por lo que al adoptado le corresponde al fallecimiento del adoptante el derecho que le asigna esta norma". (G.J. Nro. 1624, p. 80). ART. 1096.- (Exclusin del adoptado). Sin embargo, el adoptado queda excludo de la sucesin si, existiendo juicio para revocar la adopcin por un hecho imputable a l, la sentencia revocatoria se pronuncia una vez muerto el adoptante. Fte: Cgo. it. 309, 2) Conc: c.f. 227 - 228 c. c. 1101 -

CAPITULO IV DE LA SUCESION DE LOS ASCENDIENTES ART. 1097.- (Sucesin de los padres). Al que muere sin dejar hijos ni descendientes suceden el padre y la madre o el que de ellos sobrevive, salvos los derechos del cnyuge o conviviente. Fte: Cgo. it. 568 Precd: c. c. abrg. 618 Conc: c.s.s. 53 c. c. 1083 - 1098 - 1099 - 1104 Agotada la rama descendente, esto es, careciendo el finado de hijos, nietos, biznietos, etc., la ley, respetando el impulso de los afectos naturales, dirige su atencin, en este segundo orden de prioridades, a los ascendentes. La prioridad hace que stos hereden a sus descendientes, con exclusin de los colaterales, quienes no pueden tener participacin hereditaria ninguna en el caudal del finado, si ste ha dejado cualquier ascendiente, aunque sea de los ms remotos. Declarado el derecho de los ascendientes en segundo orden de prioridad en la sucesin legal, en sustitucin de los descendientes, lgico y natural es que el padre y la madre sean nominados en primer trmino; luego, en su defecto, los dems ascendientes. Jurisprudencia 1."Reconocido que... muri sin hacer disposicin testamentaria ni dejar descendiente alguno y que existen actualmente los padres de aqul, la herencia corresponde por mitad a los padres y al atribuirse ella slo a la madre se viola el art. 618 (1087)". (G.J. Nro. 760, p. 46). 2.Vase el caso N 2 del art. 1094.

ART. 1098.- (Exclusin del padre o de la madre). Sin embargo, el padre o la madre no heredan al hijo reconocido despus que muri, excepto si l haba gozado de la posesin de estado en vida.

Conc: c.f. 203 - 205 c. c. 1097 El art., en concordancia con el precepto del art. 203 del c.f. tambin es lgico. Si los padres ignoraron el cumplimiento de sus deberes para con el hijo fallecido, negndole la certidumbre de su filiacin en vida, al reconocerlo post morten para el solo fin de beneficiarse con su sucesin, merecen la condigna sancin de la ley que niega efectos civiles al reconocimiento, fallecido el hijo. La posesin de estado, supone que el hecho existe y equivale al reconocimiento; supone que los padres a su manera no han eludido el cumplimiento de sus deberes naturales para con el hijo. Luego la exclusin no procede en tal caso. Jurisprudencia 1."La ley no fija la poca en que deba reconocerse a los hijos (pero ha de serlo) cuando los derechos y obligaciones (pueda ligarlos recprocamente). La... al reconocer a sus hijas 4 aos despus de la muerte de (stas) faltaba a esa reciprocidad y acreditaba una mira interesada". (G.J. Nro. 372, p. 66). 2."El reconocimiento no puede hacerse vlidamente sino en el tiempo que podan ejercitarse y cumplirse los derechos y obligaciones que la naturaleza y la ley imponen a los padres y a los hijos recprocamente y no para beneficiarse con su reconocimiento pstumo al slo objeto de heredar a hijos abandonados durante la vida de stos". (G.J. Nro. 1167, p. 55). 3."El reconocimiento pstumo que se acompaa con prueba fehaciente de haberse cumplido los deberes y obligaciones para con el reconocido durante su vida, habiendo descuidado solamente llenar la formalidad del reconocimiento a su debido tiempo, no afecta los efectos jurdicos a tal reconocimiento pstumo". (G.J. Nro. 1167, p. 55).

ART. 1099.- (Sucesin de otros ascendientes). I. Al que muere sin dejar hijos u otros descendientes ni padres, suceden los ascendientes ms prximos en grado, por partes iguales, an siendo de lneas distintas. II. Se salvan los derechos del cnyuge o conviviente suprstite. Fte: Cgo. it. 569 Precd: c. c. abrg. 618 Conc: c. c. 1097 - 1104 Dentro el mismo orden de suceder de la lnea ascendente, usque ad infinitum (Scaevola), hay subrdenes por entero independientes entre s, determinados para cada grado de parentesco (c.f., art. 9), llamndose esos subrdenes: padres, abuelos, bisabuelos, etc., cada uno de los cuales, los inferiores respecto de los superiores, se excluyen por completo, hasta el punto de ser incompatibles, lo que no ocurre en la lnea descendente en la que opera legalmente el derecho de representacin. ART. 1100.- (Sucesin del adoptante). El adoptante sucede al hijo adoptivo que muere sin dejar descendientes, ascendientes ni parientes colaterales hasta el segundo grado. Fte: Cgo. francs 352 Precd: c. c. abrg. 522 Conc: c.f. 231 c. c. 1095 ART. 1101.- (Exclusin del adoptante). Sin embargo, el adoptante queda excludo de la sucesin si, existiendo juicio para revocar la adopcin por un hecho imputable a l, la sentencia revocatoria se pronuncia una vez muerto el adoptado. Conc: c.f. 227 - 228 c. c. 1096 -

CAPITULO V DE LA SUCESION DEL CONYUGE Y DEL CONVIVIENTE ART. 1102.- (Sucesin del cnyuge). Al que muere sin dejar hijos o descendientes ni padres o ascendientes, sucede el cnyuge. Fte: L. 27 Dic. 1882, art. 27 Precd: c. c. abrg. 512 Conc: c.s.s. 51 c. c. 1083 - 1097 - 1099, II) - 1103 - 1104 - 1105 - 1106 - 1107 El Cdigo italiano de 1942, como en las legislaciones del siglo XIX (italiana de 1865, espaola, etc.), subsiste la preocupacin de que los patrimonios no pasen de una familia a otra por la va sucesoria y, sin duda alguna por ello, no se da al cnyuge otra cosa que una cuota usufructuaria, cuando concurre con los hijos legtimos. Adems, mantiene la diferenciacin en el tratamiento de los parientes segn el carcter matrimonial o extramatrimonial de su origen. Todo ello, indudablemente, no hace de ese Cdigo el modelo ms adecuado en la materia. En primer trmino, el captulo consigna al cnyuge, a falta de descendientes y ascendientes, en el tercer grado de prioridad sobre el total de la herencia, excluyendo a los parientes colaterales. Los arts. 1103 y 1104, de cuerdo a las salvedades anunciadas en los arts. 1094, 1097 y 1099, II), establecen el derecho hereditario del cnyuge en concurrencia con los descendientes y con los ascendientes, respectivamente y no ofrecen, en su inteligencia, mayores problemas, una vez que se haya determinado bien el sentido y los alcances de aplicacin del art. 1105. Dicho artculo establece, que las proporciones asignadas al cnyuge por los dos artculos anteriores, se aplican tanto a los bienes propios del cnyuge fallecido, cuanto a la parte que a ste corresponda en los bienes comunes. La completa y cabal comprensin de esta disposicin est referida, en consecuencia, a las disposiciones del Cdigo de familia sobre el rgimen patrimonial del matrimonio. Este rgimen supone una comunidad de gananciales, que se constituye entre los cnyuges desde el momento de

la celebracin del matrimonio, aunque uno de ellos tenga ms bienes que el otro o slo tenga bienes uno de ellos y el otro no, siendo nulo todo convenio que pretenda modificarlo o imponga una renuncia a la comunidad (arts. 101 y 102 c.f.). Esa comunidad, est constituda por los bienes propios de cada uno de los cnyuges y por bienes comunes. Los primeros, estn detallados y regulados por los arts. 103 y s. del c.f. (bienes propios por modo directo), 106 (bienes propios por subrogacin), 107, (bienes propios personales) y 108 (bienes propios por acrecimiento). Sobre todos estos bienes, cada cnyuge tiene libre derecho de administracin y disposicin. En estos bienes, el cnyuge suprstite tiene derecho, en caso de sucesin intestada, a las cuotas sealadas en los arts. 1103 y 1104, segn concurra con descendientes o ascendientes. Los bienes comunes, que pueden ser por modo directo (art. 111 c.f.) o por subrogacin (art. 112 c.f.) pertenecen a ambos cnyuges por partes iguales. La ley presume la comunidad. Esta presuncin es juris tantum, porque la prueba en contrario, esto es, del carcter propio de los bienes est permitida (art. 113 c.f.), cuando no se ha hecho una expresa declaracin de bienes a tiempo del matrimonio (art. 70 c.f.). Estos bienes comunes, son partibles por igual ente los cnyuges (art. 101 c.f.), cuando se disuelve el matrimonio, entre otras causas, por la muerte de uno de los cnyuges (art. 123 caso 1, c.f.). En estos bienes, segn el art. 1105, separada la mitad que corresponde al cnyuge suprstite (que no puede entrar en el caudal sucesorio del de cujus), aqul concurre con los descendientes o ascendientes, segn los casos, en la proporcin sealada en los arts. 1103 y 1104, sobre la mitad que perteneca al difunto. Ntese que esta solucin, supone un avance favorable al cnyuge suprstite, respecto del rgimen abrogado (art. 517) en la cual, tocante a los bienes comunes o gananciales, perciba su parte, no tena concurrencia en la sucesin de la parte del fallecido. Jurisprudencia 1."Si segn el art. 512 (1102) del c. c. los cnyuges se heredan recprocamente a falta de descendientes, la nulidad declarada por el tribunal ad quem del testamento que ha omitido en la institucin al cnyuge suprstite, da cumplida aplicacin a la ley". (G.J. Nro. 1220, p. 43).

2.-

"El esposo como heredero forzoso entra en la sucesin de su cnyuge, por ministerio de la ley, en todos los bienes, en caso de no existir descendientes ni ascendientes". (G.J. Nro. 1315, p. 28).

3.-

"Los cnyuges se heredan recprocamente cuando no hay descendientes ni ascendientes". (G.J. Nro. 1315, p. 58).

4.-

Vase el caso N 2 del art. 1002.

ART. 1103.- (Concurrencia del cnyuge con hijos). Cuando el cnyuge concurre con hijos o descendientes, el cnyuge tiene derecho a una cuota igual de herencia que cada uno de los hijos. Fte: L. 27 Dic. 1882, art. 5 Precd: c. c. abrg. 513 Conc: c. c. 1062 - 1102 Comprendido en la anot. al art. anterior. Jurisprudencia 1."Al haberse ordenado la particin de los bienes as como el pago de las deudas en partes iguales, se ha procedido en la especia legalmente, a tenor del art. 513 (1103) del c. c., que dispone que si han quedado viudo o viuda e hijos, aqul o aqulla tendrn en la sucesin la misma parte que cada uno de stas". (G.J. Nro. 1356, p. 64). 2."Concurriendo la esposa suprstite y la nica hija, se aplica el art. 1103 del c. c., que reconoce una cuota de herencia igual a la de cada hijo en la mitad ganancial del esposo premuerto y, en la especia, el derecho de la recurrente en todos los bienes es del 75% de los mismos: 50% por derecho propio y el 25% por cuota igual a la de la nica hija". (A.S. N 160, de 10-X-80).

ART. 1104.- (Concurrencia del cnyuge con ascendientes). Al cnyuge se le defiere la mitad de la herencia si concurre con ascendientes. La otra mitad se defiere a los ascendientes conforme a lo dispuesto por los artculos 1097 y 1099. Fte: L. 27 Dic. 1882, art. 6, 1) Precd: c. c. abrg. 514, 1) Conc: c. c. 1063 - 1097 - 1099 - 1102 Comprendido en la anot. al art. 1102. ART. 1105.- (Sucesin del cnyuge sobreviviente en los bienes propios y en los comunes del causante). El derecho sucesorio del cnyuge sobreviviente se hace efectivo, en las proporciones sealadas por este Cdigo, tanto en los bienes propios del causante cuanto en la parte que a ste correspondan en los bienes comunes. Fte: L. 27 Dic. 1882, art. 10 Precd: c. c. abrg. 517 Conc: c.f. 101 y s. c. c. 1102 Comprendido en la anot. al art. 1102. Jurisprudencia Vase los casos Nos. 15 y 16 del art. 1107. ART. 1106.- (Sucesin del cnyuge de buena fe en matrimonio putativo. I. Cuando el matrimonio ha sido declarado nulo despus que muri uno de los cnyuges, el sobreviviente de buena fe tiene derecho a la sucesin del premuerto conforme a las disposiciones anteriores. II. El cnyuge sobreviviente de buena fe queda, sin embargo, excludo de la sucesin si la persona de cuya herencia se trata estaba ligada por patrimonio vlido en el momento de su muerte. Fte: Cgo. it. 584 Conc: c.f. 92 c. c. 1102 -

El art. es resultado lgico de la validez que se atribuye al matrimonio putativo, que el Cdigo Cannico, (canon 1015, prrf. 4), llama as al celebrado invlido con buena fe -siquiera de uno de los contrayentes- hasta que ambos conozcan con certeza la nulidad y del cual deriva el art. 119 del Cgo. abrg., hoy includo, con la actualizacin correspondiente, en el Cdigo de familia (art. 92). Por lo dems, la regla, tal cual est formulada, es una traduccin exacta del Cgo. italiano (art. 584). El prg. II, ha de entenderse en el sentido de que la sucesin acordada en el prg. I, tiene lugar siempre y cuando la persona de cuya sucesin se trata no haya estado casada con otra persona diversa de aquella cuyo matrimonio fue anulado, lo que no puede ser, una vez que el prg. I habla de matrimonio anulado despus que muri uno de los cnyuges, a menos que se trate de una accin iniciada antes de esa muerte (c.f. art. 90) y por efecto de la excepcin autorizada por el art. 82 del mismo c.f., nico extremo en el que resulta comprensible el precepto. ART. 1107.- (Exclusin del cnyuge en la sucesin). La sucesin del cnyuge sobreviviente no tiene lugar cuando: 1) El matrimonio se celebra hallndose enfermo el otro cnyuge y su muerte acaece dentro de los treinta das siguientes como consecuencia de aquella enfermedad. 2) Existe sentencia de separacin pasada en autoridad de cosa juzgada, en la cual se reconoce al sobreviviente como culpable de la separacin. 3) Por propia voluntad y sin causa moral ni legal se haba separado de hecho de su cnyuge, y la separacin dura ms de un ao. Fte: L. 27 Dic. 1882, art. 8 (para 1) y art. 9 (para 2 y 3) Precd: c. c. abrg. 515 - 516, 2) Conc: c.f. 152 - 155 c. c. 1102 De las exclusiones dispuestas por el art. 1107, merece particular consideracin el caso 1), que tiene su precedente en el art. 515 del Cgo. abrg., con la sola diferencia del plazo, que de 60 das ha sido reducido a 30. Era digno de consideracin, el caso de convivientes que en el deseo de otorgar a sus hijos una filiacin matrimonial,

contraen este matrimonio, llamado antes de necesidad y que en el Derecho Cannico est reglamentado como el matrimonio in artculo mortis. En tales casos, el prf. en examen (art. 1107, 1), prcticamente quedara sin aplicacin, una vez que, a pesar de su mandato excluyente, la sucesin ha de producirse de todos modos, por aplicacin del art. siguiente 1108. Se sabe y se justifica, que la finalidad del precepto es frustrar, en lo posible, uniones que slo tienen por objeto la caza de alguna fortuna, para lo cual el plazo de 30 das no conjura el peligro. Sin embargo, en el caso de los convivientes, que deseen normalizar los efectos de sus relaciones, en beneficio de la certidumbre de la filiacin de sus hijos, debi incluirse una excepcin: admitiendo ese matrimonio con efectos sucesorios vlidos, para el cnyuge suprstite cuando su finalidad principal sea dar filiacin matrimonial a los hijos tenidos en una unin conyugal libre, y que en el rgimen abrogado, se deca legitimar, terminologa prohibida ahora por el artculo 176 del c.f. Una excepcin expresa, en tal sentido, servir inclusive para que no se repitan las contradicciones de la jurisprudencia que, respecto del caso (art. 515 del Cgo. abrg.), presenta dos puntos de vista contradictorios en dos autos supremos. La G.J. (N 856, p. 11), ofrece uno de ellos, negando sucesin testamentaria a la viuda suprstite, por haberse casado con el de cujus por necesidad, el mismo da del fallecimiento dejando tres hijos legitimados (se supone en el matrimonio in extremis al que se niega efectos sucesorios slo para la viuda). En el otro de ellos (G.J. N 859, p. 67), se declara proceder la sucesin de la viuda, porque se alega que no hubo matrimonio por necesidad y porque su principal objeto (ntese bien el argumento), era legitimar a sus cinco hijos. (V. casos 9 y 10 de Jurisprudencia, infra). Si el reconocimiento del hijo (arts. 195 y s. c.f.), est reglamentado para procurar a ste, la certidumbre de su filiacin, no hay razn para que l no pueda ser hecho en el matrimonio de los padres (caso omitido en el art. 195 del c.f.) y aun in articulo mortis. Es un homenaje de afecto de los padres para con sus hijos, que la ley debe respetar y proteger. La separacin de los cnyuges (art. 155 c.f.), hace cesar la vida en comn de stos y disuelve la comunidad de gananciales, pero deja subsistente el vnculo matrimonial. Sus causas estn detalladas en el art. 152 del c.f. La culpa del sobreviviente, ha de determinarse entre estas causas que autorizan la separacin. La del caso 3) del artculo, es una nueva causa no prevista en el Cdigo de familia, pero que ha de considerarse complementaria para los fines que persigue la disposicin.

Jurisprudencia 1."La cnyuge sobreviviente est obligada a probar su derecho a suceder, fundado en la unin conyugal sin la interrupcin voluntaria de esa unin por el tiempo que designa el 2 perodo del art. 516 (caso 3 art. 1107)". (G.J. Nro. 578, p. 4). 2."Establecido que la actora estuvo separada voluntariamente por ms de un ao de su cnyuge, se aplic justamente este art. 516 (1107, 3), declarando a aqulla sin derecho a la herencia de su marido". (G.J. Nro. 680, p. 13). 3."Este art. 516 (1107, 3) excluye de la sucesin deferida por el 512 (1102) en caso de separacin voluntaria". (G.J. Nro. 680, p. 27). 4."Dichos esposos vivieron separados voluntariamente, por muchos aos, atribuyndola cada uno a diversos motivos (por lo cual), no puede tener lugar la sucesin de aqul a favor de su viuda". (G.J. Nro. 716, p. 5). 5."La viuda abandon voluntariamente la casa conyugal y estuvo separada de su marido por ms de 20 aos hasta la muerte de ste (por lo que) no puede tener lugar la sucesin que pretende". (G.J. Nro. 754, p. 14). 6."Probada la reconciliacin das antes de la muerte (de la esposa), no hubo separacin". (G.J. Nro. 792, p. 53). 7."Segn este art. 515 (1107, I), no tiene lugar la sucesin deferida a los cnyuges cuando el matrimonio se ha contrado in extremis y muere el enfermo dentro de los 60 (30) das siguientes". (G.J. Nro. 819, p. 13).

8.-

"El reo no ha estado separado de su esposa voluntariamente, sino por las persecuciones judiciales de que ha sido objeto, separacin que no dur un ao (por lo que) aqul no est excludo de la sucesin de la que fue su cnyuge". (G.J. Nro. 837, p. 31).

9.-

"No hereda el cnyuge sobreviviente cuando el matrimonio (dejando tres hijos legitimados y hallndose enfermo el contrayente), se ha celebrado el mismo da del fallecimiento". (G.J. Nro. 856, p. 11).

10.-

"Los jueces de instancia al rechazar la exclusin de demandada a tenor del art. 515 (1107) del c. c., han apreciado (debidamente) la justificacin de que el matrimonio impugnado se ha celebrado (por los contrayentes) con el principal objeto de legitimar a sus cinco hijos". (G.J. Nro. 859, p. 67).

11.-

"Se ha probado que la demandante no se separ por su voluntad de su esposo, quien la expuls de la casa conyugal y se neg a reconciliarse con aqulla que (por eso) no ha perdido su derecho a la sucesin de su marido". (G.J. Nro. 898, p. 7).

12.-

"No sucede la viuda cuando verificndose el matrimonio por necesidad falleciere el esposo dentro de los 60 (30) das siguientes por consecuencia de la enfermedad que adoleca al tiempo de su celebracin". (G.J. Nro. 945, p. 29).

13.-

"La sucesin entre cnyuges no tiene lugar cuando el matrimonio se hubiese celebrado por necesidad, hallndose enfermo uno de ellos y muriese ste, de esa enfermedad, dentro de los 60 (30) das". (G.J. Nro. 947, p. 9).

14.-

"La sucesin (del cnyuge) no tiene lugar cuando el matrimonio se celebra por necesidad, hallndose enfermo uno de los cnyuges y

muriese ste de esa enfermedad dentro de los 60 da siguientes". (G.J. Nro. 1011, p. 71). 15."Establecido que el actor y su esposa, la testadora, vivieron separados voluntariamente por ms de un ao, aqul perdi por este motivo el derecho a la herencia de su consorte pero no a los bienes gananciales que le deben ser devueltos". (G.J. Nro. 1018, p. 24). 16."El actor y la testadora vivieron separados voluntariamente por ms de 30 aos, perdiendo por ello el derecho a la herencia de su consorte, no sucediendo lo propio con respecto a los bienes gananciales que son partibles por la mitad porque subsista el vnculo jurdico de la sociedad conyugal dentro de ese tiempo". (G.J. Nro. 1053, p. 8). 17."La separacin voluntaria de los esposos por ms de un ao hace perder el derecho a la sucesin entre stos, sobre los bienes patrimoniales (propios) segn el ltimo inc. del art. 516 (3, 1107) del c. c.". (G.J. Nro. 1230, p. 88). 18."La actora no abandon el hogar conyugal hasta la muerte del esposo, quien haciendo vida irregular abandon el hogar aunque hasta pocos das antes de su fallecimiento visitaba continuamente a su esposa, lo que demuestra que no hubo separacin permanente y definitiva ni menos que haya sido la demandante la que voluntariamente determin dicha separacin (por lo que) tiene derecho para entrar en la sucesin de su esposo". (G.J. Nro. 1233, p. 101). 19."No hay lugar a la sucesin entre los cnyuges separados

voluntariamente ms de un ao". (G.J. Nro. 1269, p. 93). 20."Si bien segn el art. 512 (1102) del c.c. los cnyuges se heredan recprocamente, la segunda parte del art. 516 (1107, 3) del mismo Cgo.

establece como excepcin la prdida de este derecho cuando hubo separacin voluntaria de los cnyuges por un ao, circunstancia que debidamente probada en la especie, justifica la validez de la exclusin testamentaria de la esposa sobreviviente de la sucesin del de cuius". (G.J. Nro. 1269, p. 89). 21."Si los esposos se demandaron de divorcio, separada y sucesivamente, es lgico concluir en sentido de que la separacin no fue voluntaria sino el resultado inmediato y obligatorio de las medidas provisionales consecuencia de tales demandas (y que) como lo ha establecido la Corte Superior con notorio acierto la separacin de los mencionados esposos no tuvo carcter voluntario (no siendo aplicable el art. 516 (1107, 3)". (G.J. Nro. 1276, p. 8). 22."No habindose probado en la especie que la separacin de los esposos haya sido voluntaria y no habindose procedido a la declaracin de desheredacin, el inferior no ha violado el art. 516 (1107) del c. c., al declarar nulo el testamento en el que se ha preterido a un heredero forzoso como es la esposa y con derecho por eso a la sucesin del de cuius". (G.J. Nro. 1276, p. 5). 23."La Corte ad quem, al declarar improbada la pretendida desheredacin de la esposa sobreviviente, teniendo en cuenta la aplicacin al caso de la segunda parte del art. 516 (1107, 3) del c. c., ha procedido correctamente". (G.J. Nro. 1591, p. 97). 24.V. el caso N 2 del art. 1002.

ART. 1108.- (Sucesin del conviviente en las uniones conyugales libres). Las uniones conyugales libres o de hecho reconocidas por la Constitucin Poltica del Estado y el Cdigo de Familia, producen, respeto a los convivientes, efectos sucesorios similares a los del matrimonio. Precd: Const. 1945, art. 131, 2) -

Conc: Const. 194 - c.f. 168 - c.s.s. 52 c. c. 1064 Con referencia a este art., tngase en cuenta el art. 159 del c.f. que da a las uniones conyugales libres o de hecho, efectos similares al matrimonio. Entre los efectos de la muerte de uno de los convivientes, el art. 168 del c.f., seala que en los bienes propios del fallecido, el sobreviviente tiene una parte igual a la de cada uno de los hijos (regla del art. 1103). Respecto de los bienes comunes, dicho art. 168 del c.f., considera dos supuestos: en el primero, en que el conviviente suprstite concurre conjuntamente con los hijos, lleva la mitad para s y de la mitad correspondiente al fallecido se distribuyen los hijos; en el segundo, cuando no hay hijos, dice el art. 168 del c.f., que se estar a las reglas del Cdigo civil en materia sucesoria, esto es, se estar a las reglas de los arts. 1102 y 1104, segn las circunstancias. Jurisprudencia "De acuerdo al art. 194 de la Const., relativo a los efectos que producen las uniones libres o de hecho, el concubino sobreviviente, tiene derecho sucesorio a los bienes, acciones y derechos de su concubina muerta". (G.J. Nro. 1622, p. 48).

CAPITULO VI DE LA SUCESION DE LOS COLATERALES ART. 1109.- (Sucesin de los hermanos y sus descendientes). I. Al que muere sin dejar descendientes, ni ascendientes, ni cnyuge o conviviente, suceden, segn las reglas de la representacin, los hermanos y los hijos de los hermanos premuertos o de otra manera impedidos para heredar. II. Sin embargo, los hermanos unilaterales heredan la mitad de la porcin correspondiente a los hermanos de doble vnculo. Fte: Cgo. it. 570 Precd: c. c. abrg. 620 - 626 - 627 Conc: c.f. 8 - c.s.s. 54 c. c. 1083 - 1087 - 1091 - 1110 Cuando el afecto familiar no puede extenderse hacia abajo o hacia arriba, por falta de descendientes y ascendientes, los romanos observaron que se extenda haca los lados (Scaevola). En esta virtud, la lnea colateral vino a tomar el tercer grado de la sucesin intestada. Ntese que la del cnyuge, no se ha clasificado como grado, porque no lo es en s y porque concurre tanto con los de primer grado como con los del segundo y, en ausencia de herederos de los dos primeros grados, sucede solo, excluyendo a los del tercer grado: los colaterales. En ausencia de descendientes, ascendientes o cnyuge (se incluye en este concepto el conviviente), heredan en primer trmino los hermanos y los sobrinos, stos ltimos, por derecho de representacin. (V. lo pertinente, en la anot. al art. 1093). Los hermanos de doble vnculo, llamados tambin hermanos germanos, son los que comunmente se les dice hermanos de padre y madre. Los hermanos unilaterales o medios hermanos, son consanguneos, cuando tienen un padre comn o uterinos, cuando tienen madre comn. El tratamiento legal que reciben en la materia en estudio, es muy diversa. El sistema francs, siguiendo el del Fuero Juzgo, destruye el principio general que sienta desde el primer momento, de que la sucesin no atiende al origen de los

bienes y divide la herencia en dos lneas; los germanos toman en ambas la parte correspondiente, pero los unilaterales slo concurren en su lnea (Aubry y Rau, cit. por Scaevola). En el Cgo. italiano de 1942, -que ha mantenido las reglas del de 1865- y del cual se han tomado las reglas contenidas en los prrafos II de los arts. 1109 y 1110, los unilaterales llevan la mitad de la cuota de los germanos, que segn sea la cuota viril o de hecho (que se ha discutido en la doctrina), puede ser un poco ms o un poco menos en la viril que en la de hecho, efectiva, en la cual los germanos llevan el doble de lo que llevan los unilaterales. La legislacin espaola dispone, para cortar las discusiones del sistema italiano, que los germanos recibirn el doble que los medio hermanos, de manera que hace inaplicable el sistema de la cuota viril (Scaevola). Jurisprudencia 1."Este art. 620 (1109) dispone que a falta de herederos forzosos, entrarn a la sucesin los parientes colaterales por su orden y grado". (G.J. Nro. 775, p. 31). 2."El art. 620 (1109) como en el mismo se expresa, solamente tiene lugar a falta de herederos forzosos". (G.J. Nro. 836, p. 19). 3."A la muerte de X que hered a su padre, qued su hermano menor, nacido de la madre comn, (teniendo) el expresado menor derecho preferente a la sucesin de su hermana uterina, cualquiera que sea su procedencia paterna, por encontrarse en grado ms prximo que los tos de la misma". (G.J. Nro. 895, p. 16). 4."A falta de herederos forzosos entran en la sucesin intestada los parientes colaterales del difunto, por su orden y grado". (G.J. Nro. 982, p. 43). 5."Los parientes colaterales son llamados por ley a la sucesin slo cuando el de cujus muere ab-intestato. Pero si ste instituye heredero por testamento y lo hace en favor de personas extraas (por no tener

herederos forzosos) los colaterales no tienen derecho para impugnar (la institucin), porque la ley no le asigna legtima alguna". (G.J. Nro. 1119, p. 25). 6."Los parientes colaterales entran a heredar en las sucesiones abintestato a falta de herederos forzosos o cuando el de cuius no ha institudo heredero testamentario, segn el art. 620 (1109) del c. c.". (G.J. Nro. 1236, p. 54). 7."Los derechos sucesorios colaterales, slo tienen eficacia jurdica en ausencia de herederos forzosos". (G.J. Nro. 1270, p. 41). 8."A falta de herederos forzosos y no existiendo testamento, entran a la herencia los parientes colaterales de acuerdo al art. 620 (1109) del c. c.". (G.J. Nro. 1343, p. 46). 9."El art. 620 (1109) del c. c., confiere el derecho de suceder a los parientes colaterales, en el caso de no existir hijos, esposa, padres o abuelos del difunto y, en la especie, al probar los demandantes su calidad de hermanos de la de cuius, han acreditado su derecho a la sucesin". (G.J. Nro. 1624, p. 23). 10.Vase el caso N 3 del art. 1091.

ART. 1110.- (Sucesin de otros colaterales). I. Si una persona muere sin dejar descendientes, ni ascendientes, ni cnyuge o conviviente, ni hermanos o sus descendientes hasta el cuarto grado de parentesco con el de cujus, la sucesin se abre en favor de los otros parientes colaterales ms prximos, hasta el tercer grado. II. En el mismo grado los parientes unilaterales heredan la mitad de la cuota correspondiente a los parientes de doble vnculo. Fte: Cgo. it. 572 (para I) - 570, 2 (para II) -

Precd: c. c. abrg. 620 - 627 - 628 - 629 Conc: c.f. 11 c. c. 1007 - 1083 - 1087 - 1109 No habiendo hermanos o descendientes de stos, que estn en parentesco con el de cuius hasta el cuarto grado, suceden los otros parientes colaterales de ste, hasta el 3 grado. La debida inteligencia de la regla del art., se alcanzar claramente con la ejemplificacin de los supuestos siguientes: A | B C D | E | F | G A, es el padre o tronco comn. B, C y D, son hermanos, parientes en segundo grado. Supngase que ha fallecido B, sin dejar descendientes ni ascendientes, ni cnyuge y admtase tambin que han premuerto sus hermanos C y D y sus sobrinos (parientes en 3 grado) E y H, quedan nicamente vivos, al tiempo de la apertura de su sucesin, su sobrino nieto F (4 grado) y su sobrino bisnieto G (5 grado). Heredar F. Si ste tambin hubiera premuerto, G ya no tendr entrada a la sucesin, porque lo excluyen los otros parientes colaterales, como puede verse en el siguiente grfico: Z\ | \ A /| \ / B C | E | F | \ D | H \X \ \ \Y H

G Supngase como en el ejemplo anterior, que muere B despus que su padre A, sus hermanos C y D, sus sobrinos E y H y su sobrino nieto F, quien deja a su hijo G, sobrino bisnieto (5 grado) de B. Que quedan vivos al tiempo de la muerte de B, slo los hermanos de su padre A, sus tos X y Y, que son sus otros parientes colaterales (no de la lnea colateral descendente) en 3 grado. Por la regla del art. 1110, stos heredan excluyendo a G (pariente en 5 grado). Si viviera F, pariente en 4 grado de la lnea colateral descendente, excluira a X y Y. Los cmputos para estos ejemplos, conforme a lo dispuesto por el art. 1088, responden a las reglas del art. 11 del c.f. Respecto del pargrafo II, v. la anot. pertinente al prg. II del art. anterior. Jurisprudencia "El auto que declara heredero a X.X., en la va indirecta, se apoya en el art. 620 (1110) del c. c., que est en completa contradiccin con el D. S. 4175 de 16 de Sept. de 1955, convertido en ley por la de 29 de Oct. de 1956, que establece que no habiendo herederos forzosos la sucesin abintestato en la lnea colateral slo tendr lugar en favor de los hermanos y de los hijos de stos en representacin suya y que a falta de stos parientes suceder el Estado ". (G.J. Nro. 1608, p. 55).

CAPITULO VII DE LA SUCESION DEL ESTADO ART. 1111.- (Adquisicin de los bienes por parte del Estado). I. A falta de otros llamados a suceder, la herencia se defiere al Estado. La adquisicin se opera de derecho sin que haga falta la aceptacin ni tenga lugar la renuncia. II. El Estado no responde por las deudas hereditarias ms all del valor que tengan los bienes adquiridos. Fte: Cgo. it. 586 Precd: c. c. abrg. 556 - 557 - 620, 2) - 621 Conc: c.p. 94 - c. com. 1041 - p.c. 698 y s. c. c. 140 - 1007 - 1083 El precepto se ajusta al aforismo Fiscus post omnes (el fisco despus de todos; cit. Scaevola). En el rgimen abrogado, la sucesin en este caso corresponda al Municipio de la capital del respectivo Departamento. El precepto confiere al Estado el derecho de recoger las sucesiones sin herederos. Es un sucesor irregular. Recibe la universalidad de la sucesin y por ello debe pagar el pasivo hereditario, ms slo hasta la concurrencia del valor de los bienes adquiridos. La doctrina, considera que vacantes unos bienes, por no existir herederos del linaje del causante o por no haberlos querido aceptar los parientes con derecho a ello, de las dos soluciones que se ofrecen: dejarlos a merced del primer ocupante en beneficio del inters privado, o adjudicrselos al Estado en beneficio del provecho general, el de la utilidad social, ha de prevalecer el inters general sobre el particular (Scaevola). Mazeaud advierte que no se ha de confundir la sucesin sin herederos con la sucesin vacante, sutileza propia del Derecho francs. El Cgo. abrg. (art. 621), dispone que para que haya lugar a la sucesin del Municipio (hoy el Estado), es menester que los bienes se hallen vacantes. Si bien el Cdigo no repite esa disposicin, ella est

contenida en el art. 698 del p.c., segn el cual en el caso previsto por el art. 1111 del c. c., cualquier persona podr denunciar ante el juez, la existencia de bienes vacantes. El trmite corresponde al de los procedimientos voluntarios (arts. 698 y s. del p.c.). Es de inters general que exista en todos los casos un titular del patrimonio hereditario, a fin de evitar que los bienes se conviertan en vacantes y se rompa la continuidad de las relaciones patrimoniales. As sea slo para proveer a la administracin de los bienes y al pago de las deudas, el Estado queda investido de la cualidad de sucesor, sentido en el cual la sucesin del Estado coincide con el fenmeno de la vacancia de la herencia (Messineo). Al tratar de los derechos sucesorios del Estado, no debe olvidarse el punto de vista Fiscal (Planiol y Ripert): las imposiciones que se aplican a las sucesiones, debido a su constante aumento, convierten en la prctica al Estado, en una especie de copartcipe -de coheredero irregular- en todas las sucesiones. Los casos Nos. 2 y 3 de la jurisprudencia del art. (infra), plantean un problema respecto de la aplicabilidad oportuna del precepto en examen. Ni el c. c. ni su procedimiento (art. 698 y s.), sealan plazo para que los bienes de una sucesin no reclamada se declare vacante a fin de que proceda la sucesin del Estado. Si segn el art. 1029 el plazo para aceptar la herencia es de 10 aos y para renunciar a ella tambin es de 10 aos (art. 1053), salvo la excepcin del art. 1023 que no tiene aplicacin precisa para el supuesto del art., ha de enterarse que la sucesin del Estado no puede concretarse antes de dichos plazos. Mas, como tal solucin puede traer perjuicios tanto para el caudal hereditario vacante como para el Estado, parece que debe legislarse un plazo especfico sobre la base del principio del citado art. 1023, ya que es cuestin que no parece deba ser resuelta por la mera interpretacin de la jurisprudencia. Jurisprudencia 1."El procedimiento detallado por los arts. 649 y s. (698 y s.) del p.c. se observa solamente en los casos de denuncia de herencias que se reputan vacantes conforme al art. 557 (1111) del c. c. por no haber heredero conocido o por haber sido renunciadas o no reclamadas en los trminos sealados para aceptarlas o renunciarlas". (G.J. Nro. 327, p. 3104).

2.-

"Para que esta sucesin tenga lugar, es menester que los bienes se hallen vacantes, por no haberse presentado el interesado que los reclame en los trminos sealados por ley: el ao asignado para aceptar o renunciar la herencia y el otro asignado a la convocatoria por edictos". (G.J. Nro. 1308, p. 47).

3.-

"No es permitido ni aun a las Municipalidades (ahora: al Estado) solicitar la vacancia de bienes antes del vencimiento de los plazos sealados por ley (de 27 de Dic. de 1882, art. 16 cuyo texto es el del art. 621 del c. c. abrg.): un ao para aceptar o renunciar la herencia y otro ao para la convocatoria por edictos". (G.J. Nro. 1317, p. 82).

4.-

"En las herencias deferidas al Estado a falta de titular legtimo de una sucesin, segn establece el art. 1111 del c. c., los bienes que las componen se reputan vacantes, debiendo observarse, en tal caso, los trmites especiales previstos por el art. 698 del p.c.". (G.J. Nro. 1624, p. 195).

T I T U L O III DE LA SUCESION TESTAMENTARIA CAPITULO I DEL TESTAMENTO EN GENERAL ART. 1112.- (Nocin). I. Por un acto revocable de ltima voluntad una persona capaz puede declarar obligaciones o disponer de sus bienes y derechos en todo o en parte, dentro de lo permitido por la ley, para que ese acto tenga efecto despus de su muerte. La parte no dispuesta se sujeta a las reglas de la sucesin legal, si ha lugar. II. Los testamentos tambin pueden contener disposiciones de carcter no patrimonial. Fte: Cgo. it. 587 - Partida 6, tt. 1, ley 1 Precd: c. c. abrg. 443 Conc: c. com. 1411 c. c. 68 - 216 - 294 - 1002 - 1114 - 1115 - 1117 - 1118 1176 - 1209 - 1220 - 1251 Se llama sucesin testamentaria o testada, en oposicin a la intestada (v. la anot. al art. 1083), aquella que trae su origen de la voluntad del de cuius, expresada en un acto especial llamado testamento, cuya nocin da el art. en su pargrafo I. Dicho acto, que Messineo le llama preferentemente negocio jurdico, es uno de disposicin por causa de muerte, por lo regular de contenido patrimonial, por cuyo medio el testador destina los propios bienes a sujetos que al efecto elige y designa dentro de las condiciones fijadas por la ley (art. 1059 y s.), de los que resulta que aunque se contrapone la sucesin testada como manifestacin de la voluntad del testador, a la intestada como manifestacin de la voluntad de la ley, de todos modos la voluntad de aqul est sometida a la voluntad de sta, en buena medida, por las limitaciones que supone la institucin de la legtima (v. la anot. al art. 1059). El trmino disposicin indica genricamente el hecho del llamamiento a la sucesin por medio del testamento. Y como la disposicin como acto mortis causa tendr sus efectos para el tiempo en que el testador habr dejado de vivir, se dice que es un acto de ltima voluntad.

"Testatio mentis son dos palabras de latn, que quiere tanto decir, en romance, como testimonio de la voluntad del ome. De estas palabras fue tomado el nome de testamento", dicen las Partidas (6ta., tt. I, ley 1). El proemio de dicha partida sexta, dice adems: "Testamento es una de las cosas del mundo en que mas deuen los omes auer cordura quando lo facen, e esto es por dos razones: la una porque en ellos muestran, qual es la su postrimera voluntad, e la otra, porque despus que lo han fecho, si se muriesen, no pueden tornar otra vez a enderecarlos, ni a facerlos de cabo" (Cit. de Scaevola). El testamento, es incompatible con el principio de la organizacin colectiva de la propiedad. Por eso, los egipcios, los indios y los hebreos no le conocieron en los primitivos tiempos de su historia. Donde exista un asomo de propiedad individual, exista reconocida la idea de la sucesin testamentaria mas o menos anloga a la de los tiempos presentes. Su historia muestra en la antigedad estos ejemplos: Abraham, estando para morir, test en favor de su hijo Isaac (Gnesis, cap. 25, vers. 5); el padre de Tarquino, instituy heredero a ste con exclusin de su hermano pstumo, segn Tito Livio (lib. 1, dec. 1); Justiniano (Institutas, paf. 1, tt. X, L. II), seala que en la antigedad se usaba dos clases de testamento: uno que haca en la paz y reposo, calatis comitiis, otro al ir al combate, procinctum (Scaevola). Conciliando los elementos que consideran en sus definiciones algunos autores (Bonnecase y Mazeaud) y la nocin que de l da el art., puede definirse el testamento como el acto jurdico, unilateral y solemne, esencialmente revocable, cuyo objeto es dar a conocer la voluntad de su autor, para despus de su muerte y dentro de los lmites que la ley seala, tanto desde el punto de vista extra patrimonial como econmico. Como acto jurdico unilateral, supone que la voluntad del testador tiene eficacia por s sola. La aceptacin ulterior del beneficiario no influye en su validez. Como acto solemne, requiere para su validez la observancia de ciertas formalidades, aun en los llamados especiales. Como acto mortis causa, cuyos efectos se concretan a la muerte del testado, ste no modifica su propia situacin jurdica, sino la de sus herederos abintestato. Y como acto revocable, es provisional hasta el momento de la muerte del testador, quien, hasta entonces, tiene la facultad absoluta de modificar sus disposiciones, cuantas veces quiera. Todos estos caracteres, derogatorios del derecho comn, hacen del testamento

un acto jurdico excepcional (Mazeaud). El prg. II, no se refiere al contenido normal del testamento que, de ordinario, es o la institucin de heredero o la atribucin de legado, sino a un contenido singular y siempre de ndole no-patrimonial, que puede ser vario. Por ej: la designacin de tutor para el menor o para el interdicto (c.f. arts. 290 y 346); designacin de administrador de bienes donados a un menor (c.f. art. 274, 2), el reconocimiento de hijo (art. 195, 2, c.f.); las designaciones y revocaciones de beneficiarios en los seguros de personas (c. com. art. 1127, prrafo 1); la revocacin del beneficio en los contratos a favor de terceros (c. c. art. 529); la rehabilitacin del indigno (c. c. art. 1015). Clusula de contenido no-patrimonial, dice Messineo, es aquella que no importa como efecto directo, institucin de heredero o atribucin de legado, aunque conduzca a ella de modo indirecto y cita, entre otros, como ejemplo las normas dadas por el testador (segn el art. 733 del Cgo. modelo, no adoptado en el Cdigo) para la divisin, que no tienen contenido patrimonial, aun cuando su aplicacin conduzca a la formacin de porciones. Jurisprudencia 1."Los testamentos son actos de ltima voluntad, cuyas disposiciones slo pueden tener efecto despus del fallecimiento del testador y las acciones y derechos de los herederos nacen en el momento en que se abre la sucesin por muerte de aqul". (G.J. Nro. 673, p. 5). 2."Siendo el testamento el acto de ltima voluntad, por el que una persona dispone de sus bienes, acciones y derechos para despus de su muerte, celebrado con las formalidades que requiere la ley, debe comprobarse el cumplimiento de stas al mismo tiempo que la intencin manifiesta de otorgarlo". (G.J. Nro. 802, p. 35). 3."El testamento o acto de ltima voluntad, en que una persona dispone de sus bienes, acciones y derechos despus de su muerte, debe ser otorgado para su validez, con las formalidades que determina la ley".

(G.J. Nro. 817, p. 29). 4."Cuando la testadora dictaba su testamento en presencia de notario y testigos sobrevino su muerte sbita, sin haber terminado sus disposiciones ni suscrito el instrumento; que al declarar nulo (por lo tanto) y sin valor el referido testamento se ha aplicado debidamente la ley". (G.J. Nro. 889, p. 57). 5."El testador despus de dictar cinco disposiciones, atacado de un accidente muri sbitamente... ese instrumento inconcluso no tiene valor de un testamento legal comprendido en la definicin contenida en el art. 443 (1112) del c. c. por lo que se declara su nulidad". (G.J. Nro. 925, p. 33). 6."El testamento como acto de ltima voluntad, que tenga efecto despus de la muerte, debe otorgarse con las formalidades exigidas por la ley". (G.J. Nro. 965, p. 3). 7."El testamento como acto de ltima voluntad para su validez debe otorgarse con los formalidades exigidas por la ley". (G.J. Nro. 1097, p. 27). 8."La ltima voluntad del de cuius traducida en un testamento es la ley fundamental a la que quedan sujetas todas las cuestiones relativas a la sucesin". (G.J. Nro. 1225, p. 20). 9."Testamento es el acto de ltima voluntad en que un propietario dispone de sus bienes para que tenga efecto despus de su muerte". (G.J. N 1284, p. 74). 10.V. los casos Nos. 2 del art. 489; del art. 1095; 4 y 5 del art. 1119; 1 del art. 1154. ART. 1113.- (Herencia y legado). I. El testador puede disponer de sus bienes sea en calidad de herencia o sea en calidad de legado.

II. Cualquiera sea su denominacin, las disposiciones testamentarias que comprenden la universalidad o una parte alcuota de los bienes del testador, son a ttulo universal y atribuyen la calidad de heredero; y las disposiciones que comprenden solamente una suma de dinero o uno o ms bienes determinados, son a ttulo particular y atribuyen la calidad de legatario. Sin embargo, si por el propio testamento resulta clara de voluntad del testador para asignar como parte alcuota del patrimonio un bien determinado o un grupo de bienes, la disposicin se tendr a ttulo universal. Fte: Cgo. esp. 668 (para I) - Cgo. it. 588 (para II) Conc: c.tb. 26 c. c. 89 - 92 - 606 - 1007 - 1154 - 1181 - 1182 - 1186 Segn el Digesto, qui in universum ius succedunt, heredes loco habentur (los que suceden al difunto en todos sus derechos, se tienen por herederos; Lib. 50, tt. 17, ley 128; cit. Scaevola). Del art., que parece una combinacin de la primera parte del art. 668 del Cgo. espaol y el 588 del italiano, se desprende que todos las diversas modalidades y formas de la ltima voluntad de una persona tienen slo que ser, forzosamente, o a ttulo universal o a ttulo particular, sin que haya posibilidad de salirse de estos dos ineludibles trminos: o el testador deja toda su herencia o parte determinada de ella al sucesor, o solamente le trasmite una cierta porcin de bienes o algn objeto individual. Aubry y Rau (cit. por Scaevola) ensean que ha de estarse, conforme a la razn, a los preceptos de la ley, sin consideracin a la calificacin que el testador puede haber atribudo a su disposicin, en el caso de que tal calificacin no estuviese en armona con la naturaleza de la disposicin de la ley. Scaevola considera que la distincin de heredero y legatario ha de buscarse en la misma intencin del testador y no segn la mayor o menor cuota hereditaria relicta por el causahabiente; indagando la persona a quien el testador eligi para que le represente en la totalidad de sus actos transmisibles y cual otra la que seal exclusivamente como destinataria de una merced particular o liberalidad, sin ms trascendencia para cuanto se refiere a la personalidad del testador. Messineo, precisa la distincin recordando que la nocin de heredero es conexa

a la nocin de patrimonio, que no es justamente un conjunto de cosas (objetos), sino de derechos y de obligaciones, o sea, de relaciones jurdicas patrimoniales, activas y pasivas, conexas entre s. Mientras el patrimonio como tal no puede ser transferido a ttulo universal por acto entre vivos (slo se transfieren relaciones patrimoniales singulares lo que necesariamente supone transferencia a ttulo particular), s se puede transferirle a ttulo universal por causa de muerte, en cuanto se haga abstraccin de la sustancia y de la consistencia de las relaciones que le componen. Por eso el heredero sucede tanto en las relaciones activas (derechos reales y crditos), cuanto en las relaciones pasivas (deudas en sentido estricto) del difunto. En cambio el legado, prescindiendo de una intencin cualquiera del testador, supone una institucin in certis rebus, que pueda tener nunca por objeto una cuota abstracta del patrimonio, en cuanto la manda de una cuota como tal, implica por definicin, institucin de heredero; por ej.: la mitad de los inmuebles, todos los muebles, etc. ART. 1114.- (Testamento conjunto o mancomunado). El testamento es un acto unipersonal. No pueden testar en el mismo documento dos o ms personas, ni en beneficio recproco, ni en favor de un tercero. Fte: Cgo. it. 589 - Cgo. esp. 669 Conc: c. c. 1112 - 1115 El testamento es un acto personalsimo en el que nadie ms que el testador debe aparecer formulando su ltima disposicin, segn se lo aconsejen su conciencia y su conveniencia. No se permite pues testar a dos o ms personas en el mismo acto. La prohibicin comprende lo que antiguamente se conoca como testamentos mancomunados, mutuos o de hermandad, hechos por varias personas en el mismo acto. Se infiere de ello, que ningn impedimento hay para que dos o ms personas convengan en disponer, cada una por su parte, y en su propio testamento, a favor de un tercero o a favor del uno y del otro, ya que cada uno siempre queda dueo, adems, de revocar su testamento cuando le parezca. Otra cosa sera si el precepto dispusiera (como lo hacen otras legislaciones, v. gr. el c. c. guatemalteco de 1877, art. 808) que se prohibe el contrato de sucesin recproca entre cnyuges o cualesquiera otras personas y nulo el testamento que se otorgue en virtud de tal contrato. Pero, el precepto slo se concreta a prohibir el testamento conjunto, obra de dos o ms personas contenida en el mismo acto o documento.

Huelga aclarar que un testamento otorgado de la clase prohibida por el art., quedara de derecho nulo en su totalidad o, por lo menos, en lo que se refiere a las disposiciones mancomunadas o en que haya recproca cesin de herencia, a tenor de lo dispuesto en el art. 1207 que declara nulo el testamento en el que no se hayan observado las formalidades establecidas por el Cdigo para su otorgamiento, entre las cuales ha de considerarse consignada, as sea indirectamente, la de que cada disposicin testamentaria otorgada por el testador conste en un acto separado o unipersonal como dice el art. ART. 1115.- (Carcter personalsimo del testamento). El testamento es un acto personalsimo; no se podr testar por poder o encargo, ni dejarse al arbitrio de un tercero la institucin de herederos o legatarios, o la determinacin de bienes o cuotas que hayan de recibir. Fte: Cgo. esp. 670 Precd: c. c. abrg. 469 y s. Conc: c. c. 1112 - 1114 El art. no tiene equivalente italiano y s, ms bien espaol (art. 670 de su c. c.). Prohibe el llamado testamento por comisario o mandatario, cuyo origen, segn Caravantes (cit. Scaevola) estara en una decretal del Papa Inocencio III, que declar caduco el derecho de los obispos (ius spolii) de disponer de los bienes de los clrigos que moran intestados, cuando un clrigo encargaba a otro, al morir, que dispusiera de sus bienes. El precedente histrico ms remoto en el antiguo derecho espaol, aparece, segn Scaevola, en el Fuero Real (Lib. 3, tt. 5, ley 6), que sufri una restriccin de importancia en la legislacin de Partida y se prohibe esta forma de testamento en el Proyecto de c. c. de 1851, prohibicin que recoge el c. c. vigente en el art. 670, fuente del que aqu se anota. La facultad de testar, es pues, indelegable. Una disposicin testamentaria ha de ser dictada y establecida nicamente por el testador, quien no puede encomendar, ni en todo ni en parte, su formacin al arbitrio de un tercero, ni mediante poder, ya que si se admitiera ste, as fuese con el detallado y completo programa de todo lo que ha de decir y ejecutar el comisario o apoderado, quien no tendra ms que la mecnica facultad de repetir lo que el testador le tiene minuciosamente indicado, no tendra ninguna ventaja ni utilidad testar mediante comisario, cuando ste ha de emplear el

mismo tiempo y las mismas solemnidades que si lo hiciera directamente el testador. Los arts. 469 y s. del Cgo. abrg., cuya fuente est en la Novsima Recopilacin (Lib. 10, tt. 19, leyes 1 y 8) permiten testar por poder y la rectificacin que supone el art. en examen ha sido introducido con buen criterio. Ninguna razn justifica, dice Morales y Gmez (cit. Scaevola) que la ley prescinda de dar el carcter personal a tan solemne y trascendental acto y siempre ha de ser menos molesto aun para el que se halle con grave padecimiento fsico otorgar su testamento que circunstanciar las facultades del tercero mandatario (comisario). El principio del art. se conforma, pues, a los principios de la legislacin romana: testamentorum iura ipsa per se firma esse oportere, non ex alieno arbitrio pendere (el testar se apoya necesariamente en un derecho propio, no puede depender del arbitrio ajeno; Digesto, Lib. 25, tt. 1, ley 52 y Lib. 28, tt. 5, leyes 32, 68 y 70). ART. 1116.(Interpretacin de las disposiciones testamentarias). Las

disposiciones testamentarias se entendern segn su expreso sentido literal. En caso de duda, la interpretacin se ajustar a lo que resulte ms conforme con la intencin o voluntad del testador, al tenor del testamento, en el marco de la ley. Fte: Cgo. esp. 675 Conc: c. c. 510 El Digesto (Lib. 50, tt. 17, regla 12, cit. Scaevola) establece como regla general de interpretacin de los testamentos este principio: in testamentis plenius voluntates testantium interpretatur (en los testamentos se ha de interpretar latamente la voluntad de los testadores). Y el Codex (Lib. 6, tt. 28, ley 3, cit. ibidem) contiene el principio del art. en examen: cum enim manifestissimus est sensus testatoris, verborum interpretatio nusquam tantum valeat ut melior sensu existat (cuando es manifiesta la voluntad del testador, la interpretacin de las palabras del testamento slo vale en cuanto no contrara dicha voluntad). La interpretacin de las disposiciones testamentarias, no es tan sencilla como pretende el precepto. Trae un amplsimo cuadro de problemas. Que no es cuestin sencilla se vea ya en las Partidas (7, tt. 33, ley 5): las palabras del fazedor del testamento deuen ser entendidas llanamente, assi como ellas suenan... e... cuando

pareciere ciertamente que la voluntad del testador fuere otra, que non como suenen las palabras que estn escritas, cuya versin, actualizada, es la del art. 1116, que sin equivalente en el Cgo. italiano, parece tener su origen en el 675 del Cgo. espaol. Esto se ha dicho siempre por todas las legislaciones, lo mismo antiguas que modernas. Representa un principio de derecho, tan comprensible y al alcance universal que algunos Cdigos omiten declararlo. El Digesto romano (cit. de Scaevola), da como primera regla de prudencia: leer el testamento del principio al fin, para penetrarse del espritu total de sus disposiciones, lo que sirve para resolver muchas dudas, como en el ejemplo que dan las Partidas respecto a las aves y los vinos: cuando el testador habla de unas y otras sin distinguir, debe entenderse las aves todas con sus jaulas y los vinos con sus vasos y cubas. La jurisprudencia (vase caso 1 del arts. 1154), acoge como regla de interpretacin, el axioma in contractibus plena in testamentis plenior. Resumiendo las numerossimas reglas que aparecen en el Digesto, el Codex y las Partidas, (comentadas por Scaevola), puede sealarse como de carcter principal, stas: 1) Las palabras empleadas en sentido general, as deben ser entendidas; 2) Las disposiciones deben tomarse en la significacin que conduzcan a algn resultado; 3) Resultando contradiccin entre las palabras del testamento y el espritu claramente conocido del testador, (que debe averiguarse por la intencin de ste en el contexto ntegro del testamento), debe darse preferencia a ese espritu; 4) En la contradiccin entre una clasula especial y otra general, debe prevalecer la primera, porque comprende un extremo determinado; 5) Dos extremos contradictorios, ya de carcter general o especial, en una misma clasula se destruyen; 6) Si las palabras de una clasula ofrecen dos o ms sentidos igualmente aceptables, segn su tenor gramatical, debe elegirse la que mayor conformidad guarde con el contenido del testamento; 7) En la contradiccin entre dos clasulas distintas, igualmente generales o especiales, la ltima deroga a la primera, como un testamento posterior deroga el anterior; 8) El testamento es ley para las partes y slo a l deben atenerse stas, pero el testador no puede derogar las leyes prohibitivas, ni infringir por su sola voluntad, preceptos de orden pblico ni los que sealan la esencia y naturaleza de los actos jurdicos. Por ejemplo, no puede declarar que su testamento es vlido aunque tenga vicios que lleven aparejada su nulidad por declaracin de la ley. En todo lo que no contraiga preceptos

legales de la naturaleza indicada, las disposiciones tendrn ejecucin. Esta regla 8 de interpretacin, est prevista en el art. 1117. Jurisprudencia Vase los casos Nos. 1, 2, 3 y 4 del art. 1154; 1 del art. 1158. ART. 1117.- (Disposiciones testamentarias contrarias a derecho). Las disposiciones del testamento contrarias a derecho no surten efecto alguno, sin que por eso invaliden o perjudiquen las que estn encuadradas a la ley. Conc: c. c. 1112 - 1193 - 1207 - 1209 - 1252 Comprendido en la anot. al art. anterior.

CAPITULO II DE LA CAPACIDAD PARA TESTAR Y PARA RECIBIR POR TESTAMENTO SECCION I DE LA CAPACIDAD PARA TESTAR ART. 1118.- (Capacidad para testar). Toda persona residente en el territorio nacional puede testar libremente excepto aqullas a quienes la ley prohibe esta facultad. Fte: Partida 3, tt. 1, ley 13 Precd: c. c. abrg. 458 Conc: c. c. 3 - 1112 - 1119 De las disposiciones de esta seccin, se puede inferir que una sola cualidad esencial parece exigirse en el que trate de hacer testamento: la de que goce de capacidad intelectual. Aunque las legislaciones varan respecto a la edad en que se suponen capaces para tal acto de disposicin todas coinciden, en que el otorgamiento del testamento supone exclusivamente la plenitud de la razn, capacidad de la mente, dejando ya de tener cabida en el Derecho moderno las incapacidades propias de costumbres inhumanas superadas, como las relativas a la esclavitud y a la muerte civil. Siendo la capacidad jurdica atributo inseparable de la persona humana y as como, de manera general, la capacidad jurdica es la regla, as tambin, segn el precepto que ahora se explica, es regla la capacidad de testar, salvo la especfica idoneidad exigida en relacin a las formas o clases de testamentos (Captulo III, del Ttulo III de este Libro). Jurisprudencia Vase los casos Nos. 3 del art. 1119; 2 del art. 1120. ART. 1119.- (Incapaces para testar). Estn incapacitados para testar:

1) Los menores que no han cumplido la edad de 16 aos. 2) Los interdictos. 3) Quienes no se hallen en su sano juicio, por cualquier causa, al hacer el testamento. 4) Los sordomudos y los mudos que no sepan o no puedan escribir. Fte: Cgo. it. 591 (para 1, 2 y 3) - P. 6, tt. 1, ley 13 (para 4) Precd: c. c. abrg. 459 - 461 Conc: c.f. 249 - 343 - 351 c. c. 5 - 1118 - 1120 - 1128 - 1129 - 1169 - 1171 Las incapacidades para testar, se han reducido considerablemente. La regla general, es que desde cierta edad y en condiciones normales de raciocinio, se entiende que una persona es apta para disponer de sus bienes en testamento. Por esto, se observar que haya en los primeros renglones de todo testamento, luego de invocar el nombre de Dios Todopoderoso como testimonio de declaracin pstuma, se empieza a dar fe del normal estado de inteligencia, con las indispensables frases de hallarse el testador en el pleno goce de sus facultades intelectuales y con capacidad para realizar el acto. Los casos de incapacidad de testar son taxativos y de interpretacin estricta (Messineo). Consiguientemente, quien alega incapacidad en el testador, tiene a su cargo el peso de la prueba. Se observa a este respecto -y con buen criterio- que la declaracin del funcionario pblico (Notario) que recogiendo la declaracin de ltima voluntad del testador, observe que l es capaz, no vale ni puede valer contraprueba, en cuanto no es de su cometido comprobar la capacidad de la parte y apenas puede servir como un indicio. Este art. slo enumera, en general, las incapacidades para testar respecto de toda clase de testamentos. Queda para las respectivas secciones del Captulo III, las de quienes no pueden otorgar testamentos especiales o testamento cerrado o abierto. Jurisprudencia 1."No se ha acreditado que la testadora haya sido loca o fatua declarada por sentencia ejecutoriada, nica manera de probar tal estado de incapacidad para estar comprendida en la excepcin del art. 458 (1119) del c. c.".

(G.J. Nro. 787, p. 15). 2."Se ha probado que el testador no estuvo en estado habitual de enajenacin mental en la poca relativa a su disposicin testamentaria, y el da en que hizo su testamento se encontraba en el pleno goce de sus facultades mentales y en la apreciacin de las pruebas se ha observado las reglas de criterio legal". (G.J. Nro. 1098, p. 73). 3."No habindose acreditado que el testador hubiera estado judicialmente declarado loco ni en estado de incapacidad mental proveniente de un estado de demencia senil, como se demand no hay violacin del art. 458 (1118) del c. c.". (G.J. Nro. 1136, p. 20). 4."Probado que la testadora no poda expresar su voluntad, como exige el art. 443 (1112) del c. c., por la inconsciencia en que se encontraba el da en que el testamento aparece otorgado, debido a una embolia cerebral, que le ocasion hemiplejia del miembro superior derecho y paralizacin de sus facultades mentales y fsicas, segn prueba abundante que incluye los informes mdico-forenses, resulta evidente que la firma estampada en dicho testamento no corresponde a la testadora". (G.J. Nro. 1589, p. 59). 5."Segn el marco sealado por la ley es indispensable que la voluntad del testador no est viciada y que sea expresada claramente, dando la certidumbre de que cuanto contiene el testamento es la expresin fiel de un estado de conciencia del testador respecto de sus ltimas disposiciones". (G.J. Nro. 1589, p. 59). ART. 1120.- (Calificacin de la incapacidad). Para calificar la incapacidad de testar se atiende nicamente al tiempo en que se otorga el testamento. Fte: Cgo. esp. 666 Conc: c. c. 1119 -

El principio del art. es tan obvio, que apenas si admite comentario alguno. Pero ha de tenerse presente, en su virtud, que los motivos de incapacidad posteriores al otorgamiento del testamento, en nada afectan a la integridad y validez de ste. Es al momento en que el testador exterioriza su ltima voluntad, al que se refieren los requisitos generales de la capacidad exigidos. Jurisprudencia 1."Que argda la inhabilidad mental del testador por su avanzada edad en la poca en que otorg su testamento, lejos de haberla acreditado las actoras han justificado con las pruebas producidas que se encontraba en pleno uso de su razn, sin que, por otra parte, exista la previa declaratoria judicial de incapacidad". (G.J. Nro. 928, p. 15). 2."Probada que el otorgante dio sus disposiciones en el pleno uso de sus facultades intelectuales, aun respondiendo con serenidad a las observaciones del notario, no se ha infringido el art. 443 (1112) del c. c.". (G.J. Nro. 929, p. 3). 3.Vase los casos Nos. 4 y 5 del art. anterior.

SECCION II DE LA CAPACIDAD PARA RECIBIR POR TESTAMENTO ART. 1121.- (Regla general). I. Toda persona puede recibir por testamento, excepto si est desheredada o es incapaz o indigna para ese efecto. II. Pueden tambin ser herederos los hospitales, las casas de enseanza o beneficencia y las instituciones o personas colectivas, si no se hallan prohibidas por la ley. Fte: Partida 6, tt. 3, ley 2 Precd: c. c. abrg. 499 Conc: c. c. 54 - 1008 - 1009 - 1155 - 1173 y s. Seala Messineo, que a pesar de la identidad de expresin, la incapacidad de recibir por testamento, no es un concepto asimilable a la incapacidad de testar o a la incapacidad en general. No expresa una ineptitud para el acto jurdico de suceder, ya que pueden suceder el menor, el concebido y aun el no-concebido (art. 1008). La seccin, que, en realidad, se refiere a las incapacidades de recibir por testamento, incluye las prohibiciones que la ley establece, para que determinadas personas puedan suceder por testamento. Son casos de inadmisibilidad a la sucesin testamentaria, que han de interpretarse como limitaciones a la capacidad de derechos previstas en el art. 3 (Messineo). El art. establece la regla general de que todos son capaces para recibir por testamento. Seala luego las excepciones: los indignos (art. 1009 y s.), los desheredados (art. 1173 y s.) y los considerados incapaces para el efecto, que son los sealados en los arts. 1122 y s. Aplcase al caso del art. este precepto del Digesto: si nemo subiit hereditatem, omnis vis testamenti solvitur (si nadie recibe la herencia, queda sin efecto todo lo dispuesto en el testamento; Lib. 50, tt. 17, ley 181; cit. Scaevola). ART. 1122.- (Incapaces para recibir por testamento). Son incapaces para recibir por testamento:

1) Los que estn concebidos al morir el testador y los concebidos que no nacen con vida. Se excepta el caso previsto en el pargrafo III del artculo 1008. 2) Los indignos o desheredados por declaracin judicial. 3) Cualesquiera entidades o instituciones no permitidas por las leyes o que no sean personas jurdicas, excepto cuando el testamento disponga que se organice una nueva corporacin o fundacin, sujeta al correspondiente trmite legal. 4) El notario y los testigos del testamento; la persona que a ruego lo escribe y el intrprete; el cnyuge, los descendientes, ascendientes y hermanos de los mismos. 5) El mdico o profesional y el ministro del culto que asistieron al testador durante su ltima enfermedad, si entonces hizo su testamento, y en iguales circunstancias la iglesia o comunidad a la que dicho ministro pertenezca, y los que vivan en su compaa; el abogado que lo asisti en su otorgamiento, y los parientes indicados en el artculo anterior, excepto si son herederos legales. 6) Los tutores o curadores y albaceas y sus parientes en los grados arriba previstos, a no ser que hubieran sido institudos antes de la designacin para el cargo o despus de aprobadas las cuentas de su administracin, excepto si son herederos legales. Fte: Cgo. it. 462 - 463 - 600 - 597 - 596 (para incs. 1, 2, 3, 4, 6, respectivamente) - Cgo. arg. 3739 - 3740 (para inc. 5) Conc: c. c. 664 - 1008 - 1011 - 1123 - 1124 - 1146 Estas incapacidades, estn determinadas por razones de incompatibilidad entre la cualidad de heredero institudo y la funcin cumplida o participacin tenida en el otorgamiento del testamento, que pueden dar lugar a ejercer influencias en el nimo del testador o a abusar de la confianza de ste (Messineo). Son las personas mencionadas en los casos 4, 5 y 6 del art., quienes no pueden recibir por testamento en los dichos casos ni a travs de interpsita persona, concepto que, con la presuncin iuris et de iure (Messineo), abarca a los ascendientes, descendientes, cnyuge y hermanos de la persona sujeta a la prohibicin legal, (art. 1123). La excepcin declarada en el prrafo I de este art., se refiere a los casos en que las personas comprendidas en las prohibiciones por las incompatibilidades sealadas, sean herederos legales del testador. La incompatibilidad de las personas interpuestas, tiene que existir a tiempo de la faccin del testamento. No habr incompatibilidad, cuando sta es resultado de un hecho sobreviviente, posterior a la faccin del testamento, por ejemplo el caso de la esposa

del tutor o del notario, por matrimonio celebrado con posterioridad al otorgamiento del testamento en que aqulla aparece instituda heredera. La prohibicin del caso 3) del art., ha de entenderse referida a las personas colectivas que no tengan personalidad o capacidad jurdica reconocida o autorizada conforme al art. 58, a menos que el testamento disponga su organizacin, la misma que debe efectuarse conforme a las reglas pertinentes y en el plazo normal establecido por las leyes o por los usos. El art. 600 del Cgo. italiano, origen de la disposicin en examen, es ms claro: las disposiciones a favor de una entidad no reconocida, tendrn eficacia, si dentro del ao de la ejecucin del testamento se inicia el trmite de reconocimiento, tomando las medidas necesarias de conservacin mientras se obtenga sta. La exclusin de indignos y desheredados (caso 2), es consecuencia inevitable de la indignidad o de la desheredacin. El caso 1) excluye a los no-concebidos y a los concebidos que no nazcan con vida, en funcin de lgica consecuencia con el principio general contenido en el art. 1, reiterado para la materia sucesoria por el art. 1008. Pero como el caso III del dicho art. 1008, permite instituir herederos aun a los noconcebidos, se establece a rengln seguido la excepcin correspondiente, tambin en funcin de lgica consecuencia de concordancia. El caso del no-concebido, considerado anmalo porque ni siquiera es una spes hominis como lo es el concebido (Messineo), se explica -dice este comentarista del Cgo. italiano- considerando que es til permitir al testador llamarlo a suceder -aunque el sujeto llamado no existe- cuando tenga razones para no llamar a la herencia al progenitor del no concebido (por ejemplo, casos de indignidad o desheredacin), o cuando quiera beneficiar igualmente a todos los hijos de determinada persona, incluyendo entre ellos, adems de los nacidos y concebidos a los no concebidos. ART. 1123.- (Personas interpuestas). I. Toda disposicin testamentaria en beneficio de un incapaz es nula, aun cuando se haya simulado bajo la forma de un contrato oneroso o se haya hecho bajo el nombre de personas interpuestas. Son reputadas personas interpuestas, para este efecto, los ascendientes, los descendientes, el cnyuge y los hermanos de la persona incapaz, salvando los casos contemplados en el artculo precedente. II. Las personas interpuestas debern devolver los frutos percibidos de los bienes,

desde que entraron en posesin de ellos. Fte: Cgo. it. 599 y Cgo. arg. 3741 (para I) - Cgo. arg. 3742 (para II) Conc: c. c. 1122 Comprendido en la anot. al art. anterior. Donde el art. se refiere al incapaz a secas, ha de entenderse que se refiere al incapaz de recibir por testamento y nada ms. ART. 1124.- (Otros casos de incapacidad). I. Son tambin incapaces de recibir por testamento quienes, designados en l como tutores, curadores o albaceas, no hayan, sin justo motivo, aceptado o desempeado el cargo, o por mala conducta hayan sido separados judicialmente de su ejercicio. II. Igualmente quienes, llamados por la ley a ejercer la tutela legtima, hubieran sin justo motivo rehusado ejercerla, son incapaces de heredar a los incapaces de quienes deban ser tutores. Conc: c.f. 290 - 291 - 297 c. c. 1122 El art., agrega algunos casos de incapacidad de recibir por testamento. Aqullos que sin causa justificada han eludido cumplir funciones de tutores, curadores o albaceas. La disposicin ha de considerarse en concordancia con el art. 291 del c.f. y se refiere a los ascendientes o parientes colaterales o afines que no aceptan ejercer la tutela, sin tener algunas de las causas de dispensa consignadas en el art. 297 o porque estn comprendidos en alguno de los casos de incapacidad para ejercer la tutela, sealados por el art. 296 del mismo cdigo. Quienes han sido removidos del cargo por las causas de remocin indicadas en el art. 327 del c.f., tambin estn comprendidos en el art. 1123. Para el caso de los albaceas el art. 1222, seala las causas de incapacidad para ejercer el cargo, las misma que debe considerarse causas para dispensarse justificadamente de ejercerlo, sin caer en la sancin del art. Las consecuencias de la negativa son las mismas para los tutores que hayan sido designados en testamento (art. c.f.), que pueden ser extraos, o para los ascendientes o colaterales llamados por la ley a ejercer el cargo (art. 291 c.f.), a los que se refiere el prrafo II del art., cuando habla de tutela legtima, terminologa que la

nueva legislacin familiar elude emplear. ART. 1125.- (Declaracin judicial de la incapacidad). I. La declaracin judicial de incapacidad debe promoverse por el interesado legtimo, dentro de los dos aos desde la posesin de la herencia. Quedarn salvados los contratos que en el nterin hubiesen afectado a los bienes, si es que el otro contratante obr de buena fe. II. El incapaz en todo caso resarcir a los otros herederos por los daos causados. Conc: c. c. 5 - 1011 - 1492 La incapacidad de recibir por testamento, si en l aparece alguna institucin favorable a los incompatibilizados por las disposiciones examinadas, debe ser declarada judicialmente, esto es, no se opera de pleno derecho. El interesado legtimo, es decir, otro heredero institudo o, en su defecto, el heredero ab-intestato, deben indicar la accin correspondiente dentro de los dos aos, desde la posesin de la herencia. Desde la posesin del incapacitado, seguramente, extremo que no aclara el artculo.

CAPITULO III DE LAS DIVERSAS CLASES DE TESTAMENTOS SECCION I DE LAS CLASES DE TESTAMENTOS ART. 1126.- (Clases de testamentos). I. Los testamentos pueden ser solemnes y especiales: solemne es el que se celebra con las formalidades exigidas por la ley; especial, el que no exige otros requisitos, bastando que conste la voluntad del otorgante en los casos determinados que la ley seala. II. Los testamentos solemnes pueden ser cerrados o abiertos. Fte: Partida 6, tt. 1, ley 1 (para I) - Cgo. abrg. 445 (para II) Precd: c. c. abrg. 444 - 445 Conc: c. c. 1127 - 1131 - 1134 y s. - 1136 - 1142 - 1207 Sera intil resear siquiera las formas de testar o las diversas clases de testamentos, segn las diferentes legislaciones europeas y americanas. Hay criterio para todos los gustos y acomodamiento para las ms diversas opiniones (Scaevola). En esta materia, segn muestra el Cdigo, parece que se ha hecho un esfuerzo en sentido de formular reglas propias, en una combinacin de las experiencias nacionales y la inspiracin de algunas de las disposiciones del Cgo. modelo. Sin embargo no se ha alcanzado la claridad y unidad en los conceptos, como hubiera sido de desear, tal cual se ver en las secciones siguientes. La generalidad de las legislaciones, habla -con ms propiedad- de formas de los testamentos y no de clases. El Cgo. abrg. (art. 444) emple el trmino especies. Esencial y generalmente es un acto formal, solemne. En el Cgo. italiano debe ser, bajo pena de nulidad, redactado por escrito (aun admitindose la eleccin del testador entre varias formas). Messineo, justifica este rigor formal por la importancia social del acto y por la necesidad de garantizar su genuinidad, su espontaneidad, su seriedad y su ponderacin. El Cgo. francs, slo admite testamentos escritos; el escrito

es un requisito de validez (ad solemnitatem) y no un simple requisito de prueba (ad probationem); D'Aguesseau, ya en 1735, con el desarrollo de la escritura, prohibi el testamento verbal o nuncupativo (Mazeaud), que en el tecnicismo jurdico moderno equivale a testamento pblico (Scaevola). El Cgo. alemn, acepta adems de los olgrafos, pblicos y secretos, los nuncupativos en circunstancias determinadas. Es desde el punto de vista de la forma, que los testamentos se distinguen en solemnes u ordinarios y especiales o privilegiados y los primeros en cerrados y abiertos.

SECCION II DE LOS TESTAMENTOS SOLEMNES SUBSECCION I DE LOS TESTAMENTOS CERRADOS ART. 1127.- (Formalidades). I. El testamento cerrado se escribe en papel comn por el mismo testador quien, despus de firmarlo y cerrarlo, en una cubierta, personalmente la entregar al notario ante tres testigos vecinos manifestando de viva voz que contiene su testamento; si el testamento est hecho en mquina de escribir o por persona de su confianza, el testador deber rubricar en cada una de sus hojas. II. El notario, establecida la identidad del testador, extender en la cubierta el otorgamiento, lo firmar con el testador y los testigos, y luego de trascribir el otorgamiento en su registro con la descripcin o caractersticas del sobre y sello, labrar el acta respectiva firmndola igualmente con el testador y los testigos, despus de leerles su tenor. Fte: Cgo. it. 604, 1) - Nov. Recop. Lib. 10 - tt. 18, ley 2 Precd: c. c. abrg. 446 Conc: c. c. 1126 - 1128 - 1129 - 1144 El testamento cerrado es aqul en que el testador, sin revelar su ltima voluntad, declara que se halla contenida en el pliego que, en presencia de testigos, presenta al funcionario que ha de autorizar el acto. Tambin se lo denomina secreto (art. 604 del Cgo. italiano) y mstico (arcasmo que sobrevive en la denominacin literal francesa, art. 969 Cgo. francs). El testamento cerrado responde especialmente a la exigencia de que su contenido pueda formularse por el testador, fuera de la posibilidad de conocimiento de terceros, as como del mismo notario y de los testigos (Messineo) y, por eso, ms exactamente debe denominarse secreto, aunque esta significacin deriva por s misma del epteto de cerrado que emplea el Cdigo, segn observa con buen criterio Scaevola. Segn Vitali (en su monografa Del testamento cerrado; cit. Scaevola) tiene su origen

en las Doce Tablas, y el testador primeramente escriba el nombre del heredero y todas las disposiciones testamentarias, tras lo cual cerraba sigilosamente mediante cordoncitos las tablas del testamento, teniendo las cuales entre sus manos pronunciaba la frmula sacramental haec, ita ut in his tabulis cerisque scripta sunt ita do, ita lego ita testor, itaque vos quirites, testimonium mihi perhibetote, que, aproximadamente interpretada, indicaba que ese instrumento contena el testamento del testador y que invocaba el testimonio de los ciudadanos ante quienes le exhiba para que den fe de ello. La Partida 6, tt. 1, ley 2, define la forma secreta de testar como, la que el ome faze de manera que los testigos no sepan lo que yace en l. Se diferencia del pblico o abierto en que lo redacta el testador, escribindolo de su propia mano, o tambin con medios mecnicos (mquina de escribir), o lo hace escribir por otro, en todo o en parte, caso en el cual pierde su carcter secreto, en lo que se refiere al que le coopera en la escritura, por los menos. De todo lo que suceda, desde la presentacin del pliego por el testador, ha de dar fe el Notario, narrndolo sucintamente en la cubierta o sobre que, necesariamente, debe ofrecer un espacio suficiente para el efecto, de todo lo cual se har constar tambin en el acta que deber quedar en el registro notarial, cuidando de que, en ambas actuaciones (actas en la cubierta y en el registro), la designacin de lugar, da, hora, mes y ao del otorgamiento, sean hechas con absoluta claridad y de manera que lo escrito no llegue a ser adulterado. Jurisprudencia 1."El testamento cerrado, expresin de la voluntad del testador, debe acreditarse con el cumplimiento de las diversas formalidades estatudas por la ley para probar la identidad de lo escrito y prevenir toda alteracin o sustitucin". (G.J. Nro. 358, p. 1447). 2."La entera fe que segn el art. 905 (1287) merece el instrumento pblico, extendido en la cubierta del pliego, respecto a cuanto en l se asegura, no puede ser destruda por la declaracin posterior y singular de uno de los testigos instrumentales, que contrariando sus primeras

aseveraciones solemnes, autorizadas con su firma, trata de hacer dudosa la verdad de ese acto pblico". (G.J. Nro. 616, p. 7). 3."Ninguna ley prescribe, que adems de la firma del testador o de uno de los testigos a su ruego, en el otorgamiento notariado, sea tambin suscrito precisamente el testamento antes de cerrado, por ser bastantes los requisitos enunciados (para) el pliego cerrado". (G.J. Nro. 687, p. 47). 4."El demandado en su contestacin se limita a declarar que l copi el borrador del testamento que X obtuvo de un abogado; que esa aseveracin se refiere a los actos preparatorios y no al del otorgamiento del testamento". (G.J. Nro. 877, p. 29). 5."Entregar el pliego cerrado manifestando contener "su ltima voluntad" al Notario, quien extiende en la cubierta el otorgamiento signado y firmado con los testigos, son los requisitos bastantes exigidos por la ley". (G.J. Nro. 1315, p. 50). ART. 1128.- (Otras formalidades). I. Si alguno de los testigos no supiere escribir, firmar otro de los testigos por l y aun por el testador que se hallare en el mismo caso. Dos testigos por lo menos deben saber escribir. El testador har constar si el testamento est o no escrito, firmado y rubricadas sus hojas por l; en caso de no haberlo firmado por no saber o no poder, lo manifestar en el acto de entrega declarando el motivo, y si est enterado de todo su tenor, de todo lo cual se dejar constancia en el acta del otorgamiento. II. Quienes no sepan o no puedan leer no podrn hacer testamento cerrado. Fte: Nov. Recop. Lib. 10, tt. 18, ley 2 Precd: c. c. abrg. 447 - 448 - 460 Conc: c. c. 1119 - 1127 - 1149 A las reglas de capacidad contenidas en los arts. 1118 y s., ha de agregarse una especfica para los testamentos cerrados (inc. II), subordinada al hecho de que el

testador sepa y pueda, al menos, leer (Messineo). Consiguientemente, quien no sepa leer (el analfabeto) y quien, aun sabiendo, no pueda leer en el momento de testar como sera el caso de los ciegos, no pueden hacer testamento cerrado. El art. 460 del Cgo. abrg. era ms preciso, porque dispona que el ciego slo poda hacer testamento abierto, ante notario y cinco testigos. Un ciego que lee en el alfabeto para ciegos (Braille), podra considerarse no includo en la disposicin del prg. II del art. De todos modos, aunque falte disposicin expresa o especfica para el caso del prg. II, el ciego o los que no saben leer, no estn despojados de testar. Si no pueden hacerlo mediante testamento cerrado o secreto, pueden hacerlo mediante uno abierto o pblico, en cualesquiera de las formas previstas por la Subseccin siguiente. En cuanto al grado de vista o al grado de ignorancia o impotencia para leer en el caso del prg. en examen, difcil es marcar un lmite exacto. La ley tampoco lo hace. En la doctrina (Scaevola) se estima que el ciego ha de ser completo y la ignorancia o imposibilidad de leer tambin evidentes. Jurisprudencia 1."Probado el hecho de que el testador estaba ciego cuando otorg su testamento cerrado, ste es nulo en observancia del art. 460 (en cierto modo, 1128, II) del c. c. segn el cual los ciegos slo pueden hacer testamento abierto". (G.J. Nro. 872, p. 35). 2."El testamento otorgado con las formalidades prevenidas por el Captulo II del Tt. 1 del libro III (Subseccin I, Seccin II, Captulo III, Tt. III, Lib. IV) del c. c., es vlido, sin que la ley exija que adems de esa forma de otorgamiento notariado deba dictarse y escribirse el texto mismo del testamento en presencia de testigos". (G.J. Nro. 1315, p. 46). ART. 1129.- (Testamento cerrado del mudo o sordomudo). El mudo o sordomudo capaz podr hacer testamento cerrado, todo escrito y firmado de su propia mano, y al presentarlo ante el notario y los testigos har constar por escrito a presencia de stos en la cubierta o sobre, que contiene su testamento, escrito y firmado por l,

observndose en lo dems lo previsto por los dos artculos anteriores en cuanto no sea contrario al artculo presente. Fte: Cgo. it. 605, 2) Conc: c. c. 1119, 4) - 1127 No obsta que el testador no sepa escribir, una vez que est permitido el uso de medios mecnicos y aun utilizar la cooperacin de un plumario o de un dactilgrafo. El art. contiene una excepcin a la regla antedicha. El mudo y el sordomudo, para hacer testamento cerrado, deben saber, adems de leer, escribir y elaborar su testamento, todo escrito y firmado de su propia mano, llenando por escrito las dems formalidades de presentacin ante el Notario y testigos. El sordomudo y el que no puede hablar, aun sordo y aun mudo, cuenta con el inapreciable sentido de la vista y cuenta, sobre todo sabiendo escribir, con medios para proceder en la vida de relacin y en el manejo de sus intereses de manera segura relativamente y no tan expuestas a las sugestiones de la codicia ajena. Por eso, las Institutas de Justiniano (regla 3, tt. 12, Lib. 2, cit. Scaevola), dice que el sordo y el mudo no pueden siempre hacer testamento. ART. 1130.- (Entrega del testamento cerrado). I. Todos los testigos deben hallarse presentes al otorgamiento y ver la entrega del pliego cerrado. II. El pliego cerrado debe lacrarse y sellarse en el acto de la entrega en forma que no se pueda abrir ni extraer el testamento sin rotura o alteracin. III. El testamento cerrado puede quedar en poder del notario, del testador o de la persona que ste elija. Fte: P. 6, tt. 1, ley 2 (para I) - Cgo. it. 605 (para II) - Cgo. esp. 711 (para III) Precd: c. c. abrg. 449 - 450 Conc: p.c. 654 c. c. 1147 El testamento, para adquirir validez como testamento cerrado, debe ser entregado, por el testador personalmente, en presencia de los testigos (tres: art. 1127, I), a un notario, debiendo efectuarse el sellado y lacrado del pliego o del sobre, en el

acto de la entrega a los fines de la diligencia previstas en el prg. II del art. 1127, que haga constar la declaracin de que el pliego o el sobre contiene el testamento del otorgante. El prg. III, establece tres medios a eleccin del testador para la conservacin del testamento cerrado: conservarlo en su poder, encomendar su guarda a persona en quien tenga confianza o depositarlo en la Notara del notario autorizante para que lo guarde entre los documentos y registros a su cargo. La conservacin del testamento en poder del testador, no supone necesariamente que lo tenga consigo; puede utilizar una caja de seguridad en un Banco de su confianza (c. com. arts. 1428 y s.). Las disposiciones de esta seccin y particularmente este art., tienen carcter instrumental.

SUBSECCION II DE LOS TESTAMENTOS ABIERTOS ART. 1131.- (Testamento abierto). El testamento abierto se hace por escrito o de palabra ante notario y testigos o slo ante stos, manifestando el otorgante su ltima voluntad en presencia de las personas que autorizan el acto, quienes quedan as informadas de la voluntad del testador. Fte: P. 6, tt. 1, ley 1 - Nov. Recop. Lib. 10, tt. 18, ley 1 Precd: c. c. abrg. 451 - 452 Conc: c. c. 1126 - 1144 Mientras el testamento cerrado supone la forma secreta de testar, el abierto corresponde a la forma pblica de hacerlo. La diferencia est, en que las disposiciones del testador sean o no conocidas y divulgadas antes de su fallecimiento. El testamento pblicamente manifestado, es la forma primera conocida en la historia (segn Suetonio, Horacio expres su ltima voluntad oralmente). El inters de mantener la reserva de sus disposiciones, se present mucho despus (Scaevola). Bien examinada en su conjunto la regulacin relativa a los tipos o clases de testamentos, su divisin en cerrado o abierto corresponde, en realidad, exactamente a la forma secreta y a la forma pblica de testar. Las primeras formas del testamento pblico aparecen con la mancipatio y la nuncupatio (Scaevola). El testamento nuncupatio, mencionado ya en la anot. del art. 1126 y que viene de nuncupare: expresarse oralmente, declarar de viva voz (Ortaln: Explicacin histrica de las instituciones de Justiniano, cit. Scaevola), por su misma naturaleza es una forma pblica de testar, porque, como dicen las Partidas (cit. ibidem), el testador debe manifestar su pensamiento a los que le escuchan, por medio de la lengua, traducindola paladinamente, sin que el hecho de que despus sea reducido a escritura, para probar su otorgamiento, le haga perder su carcter de testamento pblico. De acuerdo a las reglas de la seccin en examen, puede hacerse por ante notario, entonces se trata de un instrumento pblico; o solamente ante testigos, caso en el cual corresponde considerar el documento probatorio, como instrumento privado. Difieren nicamente en el nmero de testigos que deben concurrir en una y otra

eventualidad, siendo las formalidades las mismas. El art., dispone que el testamento pblico puede hacerse por escrito o de palabra. Esto supone que puede usarse minutas o instrucciones previas, dadas al notario. Laurent y otros autores (cit. de Scaevola), juzgan conveniente el uso de minutas, instrucciones o borradores previos, para que hechas las correcciones que estime necesarias el testador, la lectura se haga con menos riesgo de malinterpretaciones del instrumento, ya puesto en limpio. Entre los requisitos -todos son inexcusables- el de la lectura, en la forma de testar que se examina es de importancia esencial. Cuando la postrera voluntad, se ha expresado oralmente por el testador y reducido a escrito, la lectura es precisa a fin de comprobarse, si la redaccin ha interpretado fielmente la voluntad del testador. Si ha mediado minuta-proyecto, la lectura cumple la solemnidad de todo instrumento pblico. El testamento abierto otorgado por ante Notario, constituye un documento autntico que da fe (art. 1289), de su contenido y de su fecha, hasta la impugnacin por falsedad, de su realidad y de las constataciones del notario, por decreto de procesamiento ejecutoriado. Esta explicacin comprende a los siguientes arts. de la Subseccin (1132 y 1133), que tienen carcter enteramente instrumental. ART. 1132.- (Testamento abierto otorgado ante notario). El testamento abierto otorgado ante notario se har con las formalidades de toda escritura pblica y los requisitos siguientes: 1) 2) Que sea otorgado en presencia de tres testigos vecinos. Que el testador, si no presentare escrito el testamento, dicte personalmente sus clusulas al notario o ste lo escriba de acuerdo con la voluntad expresada del testador en el acto. 3) 4) 5) Que en todo caso se lea en voz alta al contenido del testamento ante el testador y los testigos y firmen todos en el mismo acto. Que si el testador no sabe o no puede firmar, se deje constancia de este hecho y de la causa que le impide. Que en el caso precedente, firme por el otorgante otro testigo testamentario ms,

a ruego y a falta de su firma se pongan las impresiones digitales del testador. 6) Que firmen los testigos y el notario y si alguno de los testigos no supiere escribir, firme otro de ellos por l, hacindose constar el hecho; pero cuando menos debe haber la firma propia de dos testigos instrumentales. Fte: Cgo. it. 603 (para los incs. 1, 2 y 3) Precd: c. c. abrg. 453 Conc: p.c. 658 c. c. 1133 - 1147 - 1299 Jurisprudencia 1."Que el testamento de... ha sido otorgado sin la concurrencia de los tres testigos que requiere el art. 453 (1132) del c. c. puesto que el plumario X no fue hbil para serlo, (por lo que no es vlido)". (G.J. Nro. 755, p. 34). 2."Estando protocolizado el testamento de... en el registro de escrituras del Notario, de lo que da fe este funcionario, es instrumento pblico". (G.J. Nro. 808, p. 13). 3."La nota "no se autoriza este testamento, por no haber pagado los derechos el otorgante" puesta despus del signo, lejos de acreditar la falta de notario al acto, manifiesta y comprueba, con la firma de ste, su concurrencia a l, sin que ninguna ley le faculte para desautorizar un documento solemne al que haba concurrido, aduciendo un motivo extrao... por consiguiente el indicado testamento es vlido". (G.J. Nro. 856, p. 45). 4."En los testamentos abiertos hechos ante Notario es indispensable que concurran tres testigos vecinos del lugar". (G.J. Nro. 1111, p. 47). 5."El testamento abierto puede ser otorgado ante escribano y testigos o ante testigos solamente, no siendo indispensable la previa comprobacin de la no existencia de notario para otorgar un testamento ante testigos

solamente". (G.J. Nro. 1493, p. 89). 6."El testamento como acto solemne, para su validez, requiere, si es abierto y otorgado ante Notario, de la concurrencia de tres testigos y si no concurre Notario deben concurrir cinco testigos y resultando, en la especie, que el otorgamiento del documento que en copia aparece a fs. no ha concurrido ningn testigo y aparecen slo en su protocolizacin dos testigos, concurrencia sta diferente a la del acto de ltima voluntad, la existencia de ste es nula". (G.J. Nro. 1624, p. 23). ART. 1133.- (Testamento abierto, otorgado ante testigos solamente). El testamento abierto otorgado slo ante testigos, exige los requisitos siguientes: 1) 2) Que sea otorgado en presencia de cinco testigos vecinos, y no pudiendo ser habidos en el lugar cinco, por lo menos tres testigos vecinos. Que el testador, si no presenta escrito el documento, dicte personalmente las clusulas en el acto a uno de los testigos o que un testigo lo escriba conforme a la voluntad del testador. 3) Que se observen las dems formalidades sealadas en el artculo precedente. Fte: Nov. Recop. Lib. 10, tt. 18, ley 1 Precd: c. c. abrg. 453 - 454 Conc: p.c. 659 c. c. 1132 - 1147 Jurisprudencia 1."Para la validez de un testamento abierto, cuando no concurre Notario, son necesarios cinco testigos vecinos del lugar". (G.J. Nro. 859, p. 19). 2."Para la validez de un testamento abierto cuando no concurre Notario, son necesarios cinco testigos vecinos". (G.J. Nro. 947, p. 45).

3.-

"Se declara nulo y sin ningn valor el testamento sujeto a este juicio por no haber concurrido sino tres testigos forasteros con infraccin del art. 454 (1133, 1)". (G.J. Nro. 1109, p. 11).

4.-

"Habiendo concurrido los tres testigos que exige el art. 454 (1133, 1) del c. c., a cuyo mrito se ha declarado comprobado el testamento por auto de fs., ste surte efectos legales conforme a ley". (G.J. Nro. 1619, p. 24).

5.-

V. los casos Nos. 5 y 6 del art. anterior; 1 del art. 1207.

SECCION III DE LOS TESTAMENTOS ESPECIALES ART. 1134.- (Testamento en caso de riesgo grave). En caso de riesgo grave que amenaza al testador por causa de epidemia, calamidad pblica, accidente o enfermedad imprevista, en lugar o circunstancia que impide acudir a las formas ordinarias el testador puede disponer su ltima voluntad sea de palabra o por escrito, bajo los requisitos siguientes: 1) 2) 3) 4) Que se otorgue en presencia de cinco testigos o por lo menos tres si no pueden ser habidos los cinco. Que siendo en forma escrita, firmen el testador y todos los testigos, aplicndose lo previsto en el artculo anterior. Que siendo en forma verbal solamente, firmen los testigos un acta del otorgamiento con la misma previsin del inciso precedente. Si tampoco se puede levantar y firmar el acta, valdr como testamento verbal. Fte: Cgo. it. 609 - Recop. de Indias Lib. 1, tt. 13, ley 9 (para inc. 4) Conc: p.c. 660, I) c. c. 1126 - 1135 - 1151 - 1215 La Seccin se ocupa de los testamentos especiales que se distinguen de los solemnes u ordinarios, de acuerdo a la diferenciacin establecida desde el punto de vista de la forma por el art. 1126, cuando seala los varios moldes en que puede encerrarse y quedar reducida la voluntad del testador. Los testamentos especiales o privilegiados, adquieren validez a pesar de la inobservancia de las formas ordinarias. Estn sometidos a menor rigor formal que los solemnes u ordinarios. El menor rigor, se justifica por las particulares situaciones de apremio o urgencia en las cuales se hace el testamento, por lo cual se explica que la eficacia que le atribuye la ley, es temporal y no surte efectos pasado cierto tiempo, desde que cesa la causa particular que impidi el uso de las formas ordinarias (Messineo). Seis son los casos que incluye la seccin entre los testamentos especiales, que son adems de carcter pblico, siquiera tendencialmente segn Messineo:

Este art. y el siguiente (1135) regulan los testamentos otorgados en caso de riesgo grave y su eficacia. Son tales, los que en imposibilidad de utilizar las formas ordinarias, son hechos en un lugar donde domina una epidemia (enfermedades contagiosas), o porque ocurre una calamidad pblica (inundaciones, incendios, terremotos, etc.) o un accidente. El original italiano dispone, que puede ser autorizado el testamento por cualquier funcionario pblico que se halle en el lugar. La permisin del testamento verbal (arts. 1134 y 1135) supone la supervivencia de normas de privilegio, originalmente establecidas para los conquistadores ibricos, luego extendidas en favor de los indios (Recop. de Indias, Lib. 1, tt. 13, ley 9) y mantenida en las primeras legislaciones de la Repblica (c. c. abrg. art. 455) con igual objeto, y ahora extendida con carcter general para los supuestos a que se refiere el art. ART. 1135.- (Eficacia del testamento otorgado en caso de riesgo grave). I. La eficacia del testamento otorgado en caso de riesgo grave slo tendr efecto si el testador fallece como resultado del riesgo o dentro de los tres meses de haber cesado la causa que le indujo a testar. II. Si el testador muere en ese intervalo, el testamento escrito o el acta se depositar bajo constancia ante un notario, en su caso el ms prximo, quien deber informar a los interesados. III. Si el testamento es slo verbal, cualquiera de los testigos informar a la autoridad judicial ms cercana, para los efectos del caso. Fte: Cgo. it. 610 (para I y II) - Recop. de Indias, Lib. 1, tt. 13, III) Conc: c. c. 1134 Comprendido en la anot. al art. anterior. ART. 1136.- (Testamento a bordo de nave o aeronave y su eficacia). I. Los viajeros a bordo de nave martima, fluvial, lacustre o area pueden testar durante el viaje ante el capitn o comandante de ella o, a falta de ste, ante quien le sigue en rango inmediato, en presencia de por lo menos tres testigos, observndose en lo dems y en cuanto sea aplicable segn el caso, lo prescrito sobre los testamentos cerrados, abiertos o verbales, debiendo anotarse el otorgamiento en el diario de a bordo. ley 9 (para

II. La eficacia de esta clase de testamento surte efecto nicamente si el testador muere durante el viaje; en caso contrario caducar pasados treinta das del desembarco en un lugar donde el testador pueda acudir a las formas ordinarias de testar. Fte: Cgo. it. 611 - 612 - 615 - 616 Conc: c. ar. 110 - p.c. 660, II) c. c. 1126 El art. legisla sobre los testamentos otorgados en las mismas condiciones de imposibilidad de acudir a las formas ordinarias, que las previstas en el art. 1134, que resultan obvias en un viaje en naves o aeronaves. Las condiciones de la navegacin son por s especiales y no est en el arbitrio de nadie testar mediante las formas ordinarias y cuando se presenta la inminencia de la muerte y se siente la necesidad de ordenar las ltimas disposiciones, se acude a este tipo de testamento, que aunque de escasos precedentes histricos se le encuentra ya admitido para los capitanes o patrones de naves y otros navegantes en el Digesto romano (Lib. 37, tt. 13, ley 1, cit. Scaevola) que expresa: Item navarchos et... testari posse nulla dubitatio est. La fuente italiana habla de que el testamento, en estos casos, ser autorizado por el capitn de la nave y cuando ste es quien hace testamento, el mismo ser autorizado por su lugarteniente, lo que parece ms lgico que lo preceptuado en este art., y, adems, en la disposicin modelo no se exige la concurrencia de testigos. ART. 1137.- (Testamento militar). I. Los militares, los asimilados a las Fuerzas Armadas en general y los movilizados, en campaa, pueden testar ante el jefe de la unidad militar y en presencia de tres testigos, firmando la disposicin testamentaria todos ellos y hacindose constar por qu no firma el testador, si no supiera o no pudiera firmar. II. El testamento se anotar en el libro de novedades o partes de la unidad y se trasmitir por orden regular al ministerio respectivo, para su depsito en el archivo y la comunicacin correspondiente a los interesados. Fte: Cgo. it. 617 Conc: c. c. 1138 - 1139 - 1140 - 1141 -

El cdigo ha dedicado 5 artculos al testamento militar, lo que su modelo italiano regula en uno, que adems como en los casos anteriores, habla de que los testamentos a que se refieren los arts. 1137 y 1139 sern autorizados por un oficial, por un capelln militar o por un oficial de la Cruz Roja. En todos los casos, se supone que el testamento puede o debe ser escrito por el testador o por alguien por l. Su autenticidad est confiada a la autorizacin prevista. Segn Ortoln (en su citada Explicacin Histrica, cit. Scaevola). El otorgamiento del privilegio que supone el art. fue impuesto inicialmente por Julio Csar, aunque como una simple concesin temporal, que luego confirmaron Tito y Domiciano y despus generalizaron Nerva y Trajano. Sin embargo la implantacin del testamento procinctu, es indudablemente anterior y desde sus orgenes fue favorablemente acogido, porque, segn observa Gayo (cit. Scaevola) procinctus est enim expeditus et armatus exercitus (es ciertamente fcil para un ejrcito equipado y sobre las armas). Las reglas del Cdigo, es cierto, han tratado de adecuar sus disposiciones a la realidad para la cual legisla. Sin embargo, se ha repetido, innecesariamente, disposiciones que podan concretarse a permitir un testamento escrito ante testigos y autorizado por quien corresponda segn las situaciones. La eficacia de todos estos testamentos (en caso de riesgo grave, a bordo de nave o aeronave y los militares), tienen un plazo limitado de vigencia, segn los casos, despus de restablecidas las circunstancias normales, si el testador no fallece en la coyuntura en que se vio obligado a otorgar testamento especial. Jurisprudencia 1."El testamento privilegiado en papel simple otorgado en los campos de Nanawa (Guerra del Chaco) el 8 de Febrero de 1933, firmado por el testador y tres testigos, firmas que estn debidamente legalizadas (es vlido) y la declaracin de su caducidad no prevista por la ley (el rgimen legal derogado no limitada la duracin de estos testamentos) viola las disposiciones legales citadas". (G.J. Nro. 1257, p. 37). 2.Vase el caso N 6 del art. 1132.

ART. 1138.- (Eficacia del testamento militar). El testamento militar otorgado de acuerdo al artculo anterior, slo tendr eficacia por el tiempo que dure la campaa y caducar pasados tres meses del retorno a un lugar donde se pueda acudir a las formas ordinarias de testar. Fte: Cgo. it. 618, 2) Conc: c. c. 1137 Comprendido en el art. anterior. ART. 1139.- (Testamento militar en accin de guerra o siendo prisionero). I. El militar y en general el movilizado en caso de campaa, pueden, al entrar en accin o estando heridos en el campo de batalla, declarar su ltima voluntad ante dos testigos o compaeros de armas, o entregarles el pliego que la contenga, firmado de su puo y letra. II. Esta disposicin es tambin aplicable en su caso a los prisioneros de guerra. Fte: Cgo. it. 618, 1) Conc: c. c. 1137 Comprendido en la anot. al art. 1137. ART. 1140.- (Eficacia del testamento militar en accin de guerra). El testamento otorgado de acuerdo al artculo precedente no surtir efectos si el testador sobrevive a las circunstancias en que lo otorg. Si acaece la muerte en esas circunstancias, los testigos deben comunicar la ltima voluntad del testador al superior respectivo o entregarle el pliego recibido, bajo sus firmas, para que por orden regular se haga saber a los interesados. Fte: Cgo. it. 618 Conc: c. c. 1137 Comprendido en la anot. al art. 1137. ART. 1141.- (Testamento olgrafo). I. Los militares, policas, soldados, personal civil en servicio de la Repblica, misioneros, exploradores, investigadores cientficos y tcnicos que se encuentren o residan en fortines, campamentos o lugares alejados de centros de poblacin pueden testar en su cartera o en papel suelto. Si lo escrito en la cartera o en papel suelto lleva

fecha y firma y es todo de su propia letra, vale lo que disponga, aunque no haya testigos, comprobada que sea la autenticidad de la letra, firma y fecha. II. El testamento otorgado de acuerdo al pargrafo anterior caducar pasados treinta das de haber retornado a un lugar donde pueda acudir a las formas ordinarias de testar. Fte: Cgo. it. 602 - 618, 2) - Partida 6, tt. 1, ley 4 - Nov. Recop. 10, tt. 18, ley 8 Precd: c. c. abrg. 456 - 457 Conc: c. c. 1137 Merece especial mencin el testamento olgrafo. Generalizndolo, se ha repetido en el art., el 456 del Cgo. abrg., cuya disposicin permite testar en la cartera o un papel suelto. Si se ha mantenido la permisin de testar en la cartera, utensilio a modo de libro, casi siempre de piel, que suele contener dos o ms divisiones y de tamao adecuado para llevarla en el bolsillo (Diccionario de la Lengua Espaola), poco parece haber faltado para que se copiara tambin el desatino a la tremenda, de permitir testar escribiendo con la espada en la arena a la piedra, lo que no parece un ejemplo adecuado para la comentada tesis de cambiar, pero conservando en materia de legislacin codificada. El testamento olgrafo propiamente dicho, como lo reglamentan las legislaciones que lo admiten y el propio modelo del Cdigo (art. 602 del Cgo. italiano), es cosa ms seria que la delineada en el art. 1141. Est considerada como otra forma de los testamentos ordinarios, adems del secreto y del pblico, de los que se distingue por la diversidad del procedimiento de su formacin. El olgrafo, debe ser autgrafo, que no puede escribirse por medios ajenos ni por mano ajena (Messineo). Olgrafo, es palabra que comprende dos palabras griegas: olos y graphos (entero y escribir) y significa, en la especie, que el testador escribe toda su ltima voluntad de su puo y letra, sin intervencin de persona extraa alguna (Scaevola). Habra sido preferible, aun en la intencin de darle a esta forma de testamento slo carcter especial, determinar que las personas comprendidas en las ocupaciones sealadas en el art. 1141, estn autorizadas a hacer testamento olgrafo, para individualizar el cual, habra sido, tambin, mucho mejor copiar simplemente el art. 602 del modelo italiano, que dice: L ib .

"602.- Testamento olgrafo.- El testamento olgrafo debe ser escrito por entero, fechado y firmado de puo y letra del testador. "La firma debe ponerse al final de las disposiciones. Aun cuando no indique nombre y apellido es, sin embargo, vlido cuando designa con certeza la persona del testador". "La fecha debe contener la indicacin del da, mes y ao. La prueba de la falta de verdad de la fecha se admite solamente cuando se trate de juzgar de la capacidad del testador, de la prioridad de fecha entre varios testamentos o de otra cuestin a decidirse a base del momento del testamento" Tanto el Anteproyecto Ossorio (arts. 1549 y s.), como el Proyecto Toro (arts. 1526 y s.), dieron al testamento olgrafo, el tratamiento que le dan todas las legislaciones que lo reglamentan, como una forma ms entre los testamentos ordinarios. ART. 1142.- (Testamento de campesinos). Los campesinos y otras personas que vivan en lugares distantes y sin facilidad de comunicacin, pueden otorgar sus testamentos en una de las formas contenidas en este Cdigo o hacerlo en su idioma propio sujetndose a sus usos, con tal que no sean contrarios al orden pblico y a las buenas costumbres. Fte: Recop. de Indias, Lib. 1, tt. 13, ley 9 Precd: c. c. abrg. 455 Conc: c. c. 1126 El art. antes que procurar una pronta adaptacin del campesino a las formas de convivencia, para las cuales legisla el Cdigo, aleja esa posibilidad con un criterio menos evolucionado que el que informa el art. 455 del Cgo. abrg. Ossorio, en su Anteproyecto (art. 1557), parece dar un mejor tratamiento al problema, al disponer que las autoridades deben resolver peridicamente sobre los lugares del pas, en los que debe continuar aplicndose dicho art. 455 del Cgo abrg., equivalente al 1142 del Cgo. vigente. El Proyecto Toro, no contiene disposicin alguna anloga a sta. Vase, adems, lo pertinente, en la anot. al art. 1134. Jurisprudencia

1.-

"Se ha reconocido que la testadora ha pertenecido a la raza indgena y que como tal est comprendida en el art. 455 (1142) del c. c. para otorgar testamento en la forma que aparece (en obrados) y que los testigos que concurrieron al acto son vecinos del lugar y al haber aprobado por tales motivos dicho testamento se haya aplicado bien la ley". (G.J. Nro. 862, p. 4).

2.-

"El testamento privilegiado (especial) que otorgan los indgenas (campesinos) a mrito del art. 455 (1142) del c. c., es un documento privado y no tiene validez del documento notariado por el slo hecho de su protocolizacin, ya que el notario no ha concurrido personalmente a su faccin". (G.J. Nro. 1274, p. 54).

SECCION IV DE LOS TESTAMENTOS DE LOS EXTRANJERO O CELEBRADOS EN PAIS EXTRANJERO ART. 1143.- (Leyes a que estn sometidos). I. Se conformarn a las reglas convenidas en los tratados que celebre la Repblica y, a falta de ellos, a la ley boliviana, y subsidiariamente a las normas del Derecho Internacional Privado: 1) 2) Los testamentos otorgados en Bolivia por sbditos extranjeros. Los testamentos otorgados en el extranjero para que surtan sus efectos en Bolivia. II. Los bolivianos en el extranjero podrn testar de acuerdo a las formas usadas en el pas donde otorguen su testamento, o de acuerdo a las leyes de Bolivia en las agencias diplomticas o consulares de la Repblica. Precd: c. c. abrg. 463 - 464 Conc: p.c. 662 - Tdo. Mvo. 44 - 45 y s. c. c. 1294 Con carcter previo ha de observarse el impropio uso de la voz celebracin en la rbrica de la Seccin, que no slo es una errata de la versin de la edicin oficial, sino que consta en los originales del Cdigo, cuando la locucin propia y correcta en relacin del acto a que se refiere la Seccin es la de otorgar, para referirse a la accin de disponer un instrumento: poder, testamento, etc., particularmente en los casos en los que, por lo comn, interviene solemnemente la fe notarial, como ocurre en la testamentifaccin. Tanto es as, que el propio texto del art., habla de testamentos otorgados o de pas donde otorguen su testamento, como en una enmienda del lapsus linguae observado. El Cgo. italiano, modelo del vigente, no contiene regla especial sobre la materia de esta seccin. Pero ella est reglamentada en la Ley Notarial italiana (arts. 54 y 55) y, segn Messineo, quien no conoce la lengua italiana, podr hacer testamento pblico (abierto), con la presencia de un intrprete, redactado en los dos idiomas -en columnas paralelas- el italiano y el de la nacionalidad del testador. En caso de divergencia entre

ambos textos, se ha de dar preferencia a la lengua conocida del testador, esto es, la extranjera. Segn el art. 684 del Cgo. espaol, que parece haber inspirado el precepto del art. 1144, se requieren como en ste dos intrpretes. El sistema italiano exige que el testamento sea redactado en las dos lenguas, lo que est ms conforme con la importancia social del acto segn se ha destacado en la nota al art. 1126. El prf. II del art. 1143, similar al prrafo 1 del art. 732 del Cgo. espaol, plantea algunas cuestiones: puede el boliviano hacer testamento olgrafo, en los pases en que est permitida esta forma de testamento, que como se ha visto ya, difiere de la regulada por el art. 1141? De acuerdo al prrafo II del art. 1143, la respuesta es afirmativa. Segunda cuestin: Podr el boliviano en el extranjero, usar el testamento por comisario o apoderado, si la legislacin respectiva lo permite, no obstante prohibirlo en el art. 1115? Podr igualmente, hacer el boliviano en el extranjero un testamento mancomunado o conjunto, prohibido por el art. 1114, si la legislacin del pas extranjero donde se encuentra, lo permite? La respuesta depende de saber si la institucin del testamento por comisario, o el testamento conjunto o mancomunado pertenecen al estatuto formal o al estatuto personal. Se ve aqu, que es indudable la falta de disposiciones relativas a los estatutos, segn se observ en la anotacin de los arts. 22 y 23. Tratndose de reglas prohibitivas, ha de considerarse stas referidas a las personas, sus actos o sus bienes, en razn de inters u orden pblico, conforme a los principios generales que, los Cdigos generalmente los incluyen es un Ttulo Preliminar como el Cgo. italiano en su art. 31, por ejemplo, y que sin razn conocida el Cgo. vigente ha omitido. Entre los tratados aludidos (art. 1143), ha de tenerse en cuenta particularmente el de Montevideo de 1889, sobre Derecho Civil Internacional, ampliado por el de 1939, porque entre los suscritos por la Repblica, es el que tiene ya una prolongada vigencia, sin reservas. Segn l, los testamentos otorgados en acto pblico en cualquiera de los Estados contratantes (Argentina, BOLIVIA, Paraguay, Per y Uruguay), ser admitido en todos los dems (art. 44), y la capacidad para testar y la validez y efectos del testamento (art. 45, casos a) y c), se rigen por la ley de la situacin de los bienes (lex rei sitae). Jurisprudencia

"Abierta la sucesin de la fallecida en Bolivia, por haber tenido su domicilio en la cuidad de Cochabamba, debe aplicarse las leyes del pas para determinar la forma de dicha sucesin en cuanto a los muebles que ha dejado, entre los que se encuentran las acciones demandadas, sin tenerse en cuenta la convencin que pact en Francia con su esposo, para el rgimen conyugal, porque en ella nada se acord ni pudo acordarse respecto a sucesiones". (G.J. Nro. 757, p. 14). ART. 1144.- (Testamento de persona que ignora el idioma castellano). I. La persona que ignore el idioma castellano puede testar en su lengua propia mediante testamento cerrado. Para el cumplimiento de las formalidades previstas en los artculos 1127 y 1128 concurrirn dos intrpretes designados por el testador, adems de los testigos. II. Si lo hace en testamento abierto, concurrirn, adems de los testigos, dos intrpretes designados por el testador, quienes traducirn su voluntad. III. En ambos casos se cumplir con las formalidades y requisitos exigidos para la clase de testamento que se otorgue. Conc: c. c. 1127 - 1128 - 1131 - 1147 - 1153 -

CAPITULO IV DE LOS TESTIGOS TESTAMENTARIOS ART. 1145.- (Condiciones para ser testigo testamentario). Para ser testigo testamentario se requiere ser mayor de edad de uno u otro sexo, hallarse en el goce de los derechos civiles y conocer al testador. Fte: Cgo. fr. 980 - L. 27 Dic. 1882, art. 29 Precd: c. c. abrg. 465 Conc: p.c. 444 - L. not. 17 c. c. 4 En los testamentos solemnes, intervienen en su otorgamiento tres clases de personas: el testador, los testigos, y el Notario. Tratndose de extranjeros que no hablan el idioma oficial, adems los intrpretes. El testimonio propio del testador para acreditar la autenticidad del acto, slo es suficiente en el testamento olgrafo propiamente dicho, como en el especial estatudo con esa denominacin por el art. 1141. En los testamentos especiales, intervienen siempre los testigos y algunas veces algunos funcionarios, como los capitanes de naves (art. 1136) o los jefes de unidades militares (art. 1137). El notario y los testigos, invisten la representacin de la sociedad en un acto de resultados y trascendencia indudable para ella. Su intervencin implica, no una prueba del acto en el rigor procesal de la palabra, sino una solemnidad (Scaevola). En el testamento ordinario, dan fe en el mismo acto del otorgamiento y de su contenido en un caso (testamento abierto) y del pliego que lo encierra, en otro (testamento cerrado). El hallarse estampada la firma de los testigos en la manifestacin escrita del testador, constituye la sustancial garanta del acto, adems de la que presta el notario en los casos en que interviene. En el testamento abierto, la funcin de los testigos es la de poder aseverar que el contenido del testamento redactado por el notario, es la reproduccin fiel de cuanto el testador ha declarado y que es cierto cuanto dicho funcionario de fe pblica declara haber ocurrido en el acto (Messineo). La regla general para ser testigo testamentario, est dada por el art. Pueden

serlo todas las personas, de uno u otro sexo, que conocen al testador y estn en el goce de los derechos civiles. Ntese en primer lugar que ha desaparecido la discriminacin de sexos, contraria a la razn y la equidad. Luego, debe advertirse un remanente anacrnico en la frase hallarse en el goce de los derechos civiles, que pudo reducirse a exigir al testigo ser legalmente capaz, en los trminos del art. 4, nocin que supone la capacidad de ejercicio que es la requerida para los actos jurdicos. La capacidad de goce la tienen todos, inclusive los incapaces y los inhabilitados para ser testigos testamentarios; pues, nunca puede ser suprimida (Vase anotacin al art. 3). El art., ha copiado la frase del art. 465 del Cgo. abrogado, en el cual, el goce de los derechos civiles poda suprimirse por la muerte civil (art. 14) y se reconoca ese goce a los extranjeros slo a ttulo de reciprocidad (art. 7). Desde que la constitucin de 1868 (art. 10), proclam el principio de que todo hombre goza de los derechos civiles y que su ejercicio se regla por la ley (arts. 6 y 7 de la Constitucin vigente), la condicin hallarse en el goce de los derechos civiles, ha de considerarse abrogada por el principio constitucional citado, tal cual lo estuvieron desde entonces los citados arts. 14 y 7 del Cgo. abrg. Resulta que el Cdigo ha repuesto un precepto hace tiempo derogado, por contradictorio de los principios de la Ley Fundamental vigente. La aplicacin de los arts. 228 y 229 de sta, desde luego, quitan toda eficacia a la condicin exigida en la frase observada y ella ha de entenderse como exigencia de la capacidad legal de ejercicio nicamente, lo que supone desde luego, mayoridad de edad. Esta es una inferencia inevitable, de acuerdo con las reglas generales, en silencio del Cdigo. Si se considera que se reconoce a los 16 aos capacidad para testar (art. 1119), bien poda reconocerse esa misma edad para ser testigo testamentario, ms aun para los casos de los testamentos especiales en tiempos de epidemia u otros riesgos graves (art. 1134). Ntese que el Procedimiento Civil (art. 444), reconoce capacidad para testificar a los menores que hayan cumplido 14 aos. Si se admite que la persona, cumplidos los 16 aos, tiene capacidad para disponer de su fortuna por testamento, no existir razn valedera para exigir mayor suma de conocimientos, mayores alcances intelectuales o disposiciones morales al que nicamente va a autorizar con su presencia y con su firma, actos de otra persona (Scaevola).

Jurisprudencia 1."El testamento se otorg en La Paz con la asistencia de slo 3 testigos, que aparecen firmando en l. La concurrencia de otras personas ms al lugar en que se hizo ese testamento, que no tuvieron carcter de testigos, no subsana la falta de una formalidad esencial para el otorgamiento". (G.J. Nro. 779, p. 39). 2."En testamentos otorgados ante testigos solamente es esencial que stos sean mayores de edad, vecinos del lugar y hallarse en el goce de los derechos civiles y la omisin de cualquiera de estas formalidades los invalida de pleno derecho, por oponerse a las determinaciones de la ley en su fin de garantizar la fiel expresin de la ltima voluntad del testador". (G.J. Nro. 1135, p. 37). ART. 1146.- (Inhabilidad para ser testigo). No pueden ser testigos: 1) 2) 3) 4) 5) 6) 7) Quienes se hallen privados de la razn por cualquier causa, y en general los dementes declarados. Los ciegos, sordos y mudos. Los ascendientes y descendientes del testador o su cnyuge. Los herederos o legatarios, ni sus parientes dentro del tercer grado, ni los albaceas. Los parientes del notario dentro del tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad, ni los dependientes de su oficina. En general quienes tengan inters directo en el testamento. Quienes hayan sido condenados por delito de falsedad o perjurio. Fte: P. 6, tt 1, leyes 9 y 11 - Cgo. esp. 681 Precd: c. c. abrg. 466 - 467 Conc: c.p. 169 - p.c. 445 - 446 c. c. 5, 2) - 1122 De las inhabilidades detalladas en el art., poco hay que decir del caso 1) por razones obvias. Es fcil comprender en este punto que desde las legislaciones ms

primitivas, el sentido comn forzosamente excluye en los negocios de los otros, el testimonio de quienes no pueden regir sus personas ni sus bienes. El caso 2) es por dems comprensible y lgico; las formalidades que suponen los testamentos solemnes, particularmente, no pueden ser atestiguadas por un ciego, por un sordo o por un mudo (igualmente por los sordomudos). El testigo ha de conocer al testador y para eso tiene que verle, ha de ver el cierre del testamento en sobre, o el registro en que deba firmar; ha de oir las declaraciones o las disposiciones del testador o lectura de stas o del acta sentada en la cubierta, segn una u otra forma del testamento solemne, y, cuando corresponda, ha de tener que prestar testimonio oral, etc. Las inhabilidades 3), 4) y 6), conocidas desde los romanos, se justifican porque es preciso rodear el acto del testamento de toda la seriedad, imparcialidad y confianza posibles, de manera que, en todo lo posible, no quede a merced de testimonios cuya veracidad pueda ponerse en duda, aun por el ms escrupuloso. La incapacidad sealada en el caso 5) se justifica por oportuna, una vez que el notario, en el acto del otorgamiento del testamento, se supone investido del prestigio moral y el carcter de imparcialidad que implica su funcin de dar y garantizar la fe pblica. La inhabilidad indicada en el caso 7), incapacita como testigo testamentario al condenado por falsedad o perjurio. Concretamente, comprende a quienes han incurrido en el delito sancionado por el art. 169 del c.p. Estar condenado supone que hay sentencia ejecutoria por dicho delito, que se comete adulterando clara y directamente la verdad, ya en favor o en contra de alguien, sea en causa criminal, sea en proceso civil o administrativo. Incluye el precepto citado no slo a los testigos, sino a los peritos, intrpretes, traductores y todo individuo que, interrogado en los casos autorizados por la ley, haya incurrido en el delito de falsedad. La inhabilidad del testigo, ser declarada nicamente cuando la causa de su incapacidad exista al tiempo del otorgamiento del testamento, en el cual acta como testigo. Jurisprudencia 1."Se desestiman las declaraciones de los testigos en las diligencias de

comprobacin del testamento, no slo por ser contradictorias con las prestadas por los mismos en el juicio, sino por hallarse en abierta oposicin con los dems datos del proceso y porque algunos de los testigos estn sindicados del delito de falsificacin del instrumento de cuya nulidad se trata". (G.J. Nro. 631, p. 3). 2."Al encargar la testadora que se venda su casa a X, segn tena convenido, no la ha institudo heredera, para que el testigo Z, de quien se asegura ser hermano de aqulla, se haya encontrado en la prohibicin de este art.". (G.J. Nro. 787, p. 15). 3."Entre los motivos que pueden excluir a los testigos que concurren (al otorgamiento) de testamento, se halla comprendido el de parentesco que tuvieran entre s". (G.J. Nro. 839, p. 15). 4."La ley no prohibe a los albaceas de una testamentara, ser testigos del testamento en que se les nombra". (G.J. Nro. 850, p. 20). 5."El que no es institudo heredero sino albacea testamentario, puede en tal concepto, concurrir como testigo a la entrega del testamento cerrado". (G.J. Nro. 871, p. 28). 6."El amanuense o plumario del Notario pblico no pude ser testigo instrumental contra lo previsto en el art. 9 de la L. del Notariado de 5 de Marzo de 1858 (c. c. vigente art. 1146, caso 5, i.f.) y la Corte ad quem al declarar que tal extremo no est expresamente penada de nulidad ha violado las disposiciones legales citadas". (G.J. Nro. 1290, p. 37). ART. 1147.- (Permanencia de los testigos en el otorgamiento). I. Los testigos permanecern reunidos en un mismo lugar y continuando un mismo acto desde el principio hasta el fin del otorgamiento, debiendo ver y oir al testador y

entender bien cuando diga. Si el testador no habla el idioma castellano, se estar a lo dispuesto en el art. 1144. II. Puede interrumpirse el otorgamiento, mas para continuarlo es indispensable la presencia de los mismos testigos y, en el caso del artculo 1144, de los mismos intrpretes. Fte: P. 6, tt. 1, ley 13 Precd: c. c. abrg. 468 Conc: c. c. 1130 - 1132 - 1133 - 1144 La inobservancia del art., acarrea la nulidad del testamento. La presencia de los testigos es necesaria e inexcusable. No se puede renunciar ni disculpar la presencia ni aun de uno solo de ellos (Messineo). Jurisprudencia 1."El Notario que otorg el testamento certifica en el mismo que la testadora dict todas las clusulas contenidas en l a presencia de los testigos que suscriben, quienes en sus declaraciones dicen haber visto y odo a aqulla, estando todos reunidos como requiere este art. 468 (1147)". (G.J. Nro. 787, p. 15). 2."El testamento no fue otorgado con las formalidades requeridas, porque los testigos no estuvieron ni permanecieron en un mismo lugar, continuando un mismo acto, desde el principio hasta el fin de la celebracin, viendo, oyendo y entendiendo bien cuanto dijo el testador". (G.J. Nro. 841, p. 32). 3."El testamento es nulo porque no (se ha otorgado) en un mismo acto, habindose separado los testigos despus de que se le extendi en borrador, sin volver a reunirse para la continuacin de su otorgamiento, limitndose a firmarlo en tiempos y lugares diferentes". (G.J. Nro. 894, p. 70). 4."Es nulo el testamento que fue otorgado en una habitacin distinta de la

que ocupaba la testadora, sin que sta hubiera dictado sus clusulas (ante los testigos) como requiere la ley". (G.J. Nro. 965, p. 3). 5."Es falso y suplantado el testamento en que aparece como uno de los testigos que adems firma a ruego por la testadora, una persona que haca mucho tiempo se hallaba fuera del lugar en que aparece otorgado dicho testamento". (G.J. Nro. 1009, p. 97). 6."En los testamentos otorgados ante testigos solamente es necesario que sean dictadas sus clasulas por el testador en presencia de aqullos reunidos, quienes deben oir y entender bien al testador reunidos en un solo acto desde el principio de la celebracin". (G.J. Nro. 1097, p. 27). 7."En los testamentos abiertos los testigos que concurren al acto, deben hallarse reunidos, permaneciendo en el mismo lugar y continuando un mismo acto desde el principio hasta el fin de la celebracin del testamento, debiendo ver y oir al testador y entender bien cuanto diga". (G.J. Nro. 1191, p. 90).

CAPITULO V DE LA APERTURA, COMPROBACION Y PUBLICACION DE LOS TESTAMENTOS ART. 1148.- (De la apertura del testamento cerrado). Muerto quien hizo testamento cerrado y acreditada la muerte, si alguien que se cree con inters pide su apertura, el juez mandar, si el testamento no se ha presentado an, lo entregue el depositario, se reunan los testigos y reconozcan sus firmas en el pliego, as como los cierres y sellos, y se presente el acta notarial del otorgamiento. Se abrir ante los testigos y el notario, y, ledo, ordenar el juez se publique, se reduzca a escritura y se protocolice. Fte: P. 6, tt. 2, ley 3 Precd: c. c. abrg. 479 Conc: p.c. 652 y s. c. c. 1152 Todas las reglas contenidas en este Captulo (arts. 1148 a 1153), por su carcter esencialmente instrumental son ms propios de las normas del procedimiento que del Cgo. sustantivo. Corresponde, por lo tanto, apreciar su inteligencia y debida aplicacin en concordancia con las disposiciones del Captulo IV, Ttulo IV del Libro IV del Cdigo de procedimiento civil (arts. 652 y s.). Jurisprudencia "La apertura del testamento (cerrado) en presencia de slo cinco de los siete testigos que firmaron el otorgamiento y del notario, que reconocieron sus firmas y abonaron las de los otros dos que faltaron a ese acto, uno por ausencia y otro por haber desobedecido el emplazamiento y (encontradas) conforme las cerraduras, (hace dicho testamento) vlido". (G.J. Nro. 1035, p. 52). ART. 1149.- (Presentacin y publicacin del testamento abierto). I. Si el testamento abierto es otorgado ante testigos solamente, los interesados lo

presentarn al juez para que examinando a los testigos, lo declare por tal y mande se protocolice. II. El testamento abierto otorgado ante notario y testigos, no necesita de nueva protocolizacin. Fte: L. Not. 24 Precd: c. c. abrg. 480 - 481 Conc: p.c. 658 c. c. 1152 El prrafo II del art. concordante con el 658 del p.c., corrige expresamente la costumbre viciosa de protocolizar lo protocolizado (testamento abierto), que impuso la observancia del art. 480 del Cgo. abrg., el cual ya mereci del Dr. Melchor Terrazas (Cdigo Civil Explicado y Concordado) este comentario: Es superfluo este artculo, supuesto que el testamento abierto otorgado ante escribano (notario), queda protocolizado desde su celebracin. Segn las compilaciones de Terrazas y Siles, figura como fuente el art. 24 de la L. del Notariado de 5 de Marzo de 1858, cita que se supone corresponde a la ley original, que en la vigente, con las modificaciones que ha sufrido posteriormente, ha de estimarse referida al art. 32 actual, aunque debe advertirse que su texto no corresponde exactamente a lo que prescribe la norma de este art. Jurisprudencia 1."No consta que el testamento se hubiera declarado tal, ni protocolizado con arreglo a los arts. 481 y 482 (1149, I) nica manera de probarse su existencia legal para que sus disposiciones puedan ser aceptadas en juicio". (G.J. Nro. 574, p. 15). 2."El testamento otorgado ante testigos, declarado por tal, mediante la autorizacin del juez y protocolizado en los registros del Notario, constituye un instrumento pblico". (G.J. Nro. 705, p. 22). 3."El testamento abierto otorgado ante testigos solamente debe ser

presentado al juez para que examine dichos testigos a fin de que lo declare por tal y mande su protocolizacin. No llenando estas formalidades no existe dicho testamento ni surte los efectos consiguientes para la sucesin reclamada". (G.J. Nro. 752, p. 16). 4."Cuando el testamento abierto es otorgado ante testigos solamente, los interesados (deben) presentarlo al juez para que examinando los testigos lo declare por tal y mande su protocolizacin, para que surta sus efectos". (G.J. Nro. 930, p. 14). ART. 1150.- (Comprobacin del testamento verbal). Para el testamento verbal se practicarn las mismas diligencias, pero se requiere que las declaraciones de todos los testigos o la mayora sean uniformes sobre el contenido del testamento verbal, y se requiere adems la certificacin del notario si hubiese intervenido. No existiendo esa mayora o si los testigos difieren en cosas sustanciales, el testamento es nulo. Fte: P. 6, tt. 2, ley 4 Precd: c. c. abrg. 482 Conc: p.c. 659 Jurisprudencia "Para el testamento de palabra es preciso que los testigos declaren sobre los puntos sustanciales de la disposicin, con uniformidad, segn lo previsto por este art. 482 (1150) (es decir) que hay necesidad de que especifiquen sobre la institucin de heredero, legados, deudas y bienes que deja (el testador), que son puntos principales en que la ley quiere que estn conformes los testigos". (G.J. Nro. 25, p. 225). ART. 1151.- (Comprobacin y protocolizacin de testamentos especiales). Los testamentos especiales estarn sujetos para su comprobacin a las previsiones contempladas en este Captulo, segn sean escritos o verbales, en cuanto les sean aplicables, ordenndose despus la protocolizacin respectiva.

Conc: p.c. 660 c. c. 1134 ART. 1152.- (Abono de testigos). Si para el reconocimiento y examen previstos en los artculos 1148 y 1149 los testigos han muerto, o estn ausentes o no pueden comparecer, mandar el juez levantar una informacin sumaria sobre si las firmas de los fallecidos o ausentes son o no las mismas que aparecen en el testamento y si ellos estuvieron en la fecha y lugar donde se otorg; siendo abonadas, se reducir a escritura pblica. Fte: P. 6, tt. 2, ley 3 Precd: c. c. abrg. 484 Conc: p.c. 654, II) c. c. 1148 - 1149 ART. 1153.- (Comprobacin del testamento en lengua diferente a la espaola). Si el testamento cerrado ha sido escrito en lengua extranjera o diferente a la espaola, el juez nombrar dos traductores que juramentados lo viertan a sta, para reducirlo a escritura pblica y protocolizarlo. Fte: c. c. abrg. 483 Precd: el mismo que la fuente Conc: c. c. 1144, I) -

CAPITULO VI DE LA INSTITUCION DE HEREDERO SECCION I DISPOSICIONES GENERALES ART. 1154.- (Institucin de heredero). I. La institucin de heredero debe recaer sobre persona cierta y slo puede hacerse por testamento. II. Los herederos sern institudos en trminos claros, nombrndolos por sus nombres y apellidos y no por seales, a menos que sean inequvocas e indudables o de otro modo se supiere ciertamente cul es la persona nombrada. Fte: Cgo. arg. 3710 (para I) - Partida 6, tt. 3, leyes 6 y 10 (para II) Precd: c. c. abrg. 487 Conc: c. c. 1007 - 1015 - 1113 - 1159 - 1176 - 1182 Agotada en los captulos precedentes del ttulo en examen, la reglamentacin del testamento como acto jurdico, es decir, en su aspecto estructural, este captulo comienza la regulacin de su aspecto sustancial. Fundamento e rayz de todos los testamentos, de qual natura quier que sean, es establecer herederos en ellos, dice el proemio del tt. 3 de la P. 6, una de cuyas disposiciones subsiste como fuente del art., a travs de su precedente, del que ha sido tomada su formulacin. Y en la ley 1, de los mismos tt. y P., se da esta nocin de la institucin de heredero: instituir heredero, "haeredem instituere", en latin, tanto quiere dezir como establescer un ome a otro por su heredero, de manera que finque Seor despues de su muerte de lo suyo o de alguna partida dello en logar de aquel quel establescio. La designacin de una o ms personas (institudos), que segn las disposiciones del testador son las destinatarias de los bienes del de cujus a ttulo universal, constituye la institucin de heredero, que es, del normal contenido de un testamento (Messineo).

La disposicin que eventualmente contienen los testamentos, por la cual el testador destina la propiedad o el usufructo de alguno de sus bienes o una cuota de ellos, a ttulo particular, importa la institucin de legatario. La institucin no exige el uso sacramental de las frases "heredero" o "sucesor universal". Es suficiente que ella resulte de las disposiciones del testador y de la intencin implicada en ellas, para saber si el designado debe suceder a ttulo universal (heredero) o a ttulo particular (legatario). En el Derecho moderno, la institucin de heredero es una disposicin ms, como cualquiera de las otras que contiene el testamento, sin la preeminencia sacramental que tena en el Derecho romano, en el cual el nombramiento de heredero era la caput testamenti, el acto primordial y esencial de la ltima voluntad del testador (Scaevola), del que se haca despender la validez misma del testamento. Puede inclusive faltar en absoluto la institucin de heredero, en un testamento que se limite a instituir uno o varios legados. En este caso, se cumplirn todas las clasulas testamentarias que estn conformes con las disposiciones legales y, en lo dems, se llamar en cuanto existan, a los herederos legales (ab-intestato) y en su defecto la herencia ser deferida al Estado (art. 1156). La institucin de heredero es una nocin que implica la idea de testamento, de los cual se infiere que slo puede hacerse por testamento y no por otro acto diverso. As resultara superflua, la indicacin que sobre el particular contiene el art. 1154, I) in fine. Sin embargo, segn el Cdigo puede hacerse la institucin de heredero por contrato, por virtud del precepto, contenido en el art. 1005, que autoriza comprometer por contrato la porcin disponible y, cuando no se tiene herederos forzosos, la totalidad o parte de la propia sucesin. El Derecho francs, tiene varios ejemplos de institucin contractual: entre esposos por contrato anterior al matrimonio (capitulaciones matrimoniales), o la que se hace -por un pariente o por un tercero- por contrato en favor de los hijos por nacer de determinada persona, o sea, en favor de la familia que se va a crear (Planiol y Ripert). V. el caso de jurisprudencia del art. 1143, como ej. de la institucin contractual entre cnyuges en las capitulaciones matrimoniales. Debe hacerse -en lo posible- en forma cierta o en trminos claros, como dice el prf. II del art., que parece inspirado en el contradictorio art. 772 del Cgo. espaol, cuando ordena en primer trmino que designe a la persona por su nombre y apellido, para manifestar seguidamente que es innecesaria la designacin en esa forma. La

doctrina slo exige que la designacin permita, en cualquiera forma, determinar la voluntad del testador. Segn las Institutas de Justiniano (cit. de Scaevola), el nombre importa poco con tal que la persona sea real y efectiva. Basta que la designacin permita la identificacin del institudo, por una circunstancia cualquiera: parentesco, profesin, cargo y otras seales para que la institucin se considere vlida, con tal que la duda no sea posible. Segn la interpretacin de la ley de Partida, sealada como fuente del art., entre las circunstancias que permitan conocer al institudo, sin que se diga su nombre estn claramente especificadas, cuando, por ej. el testador instituye herederos a sus hermanos, designacin que no ofrece duda, o al Rector de determinada Universidad o cuando simplemente se dice "que mi heredero sea el pobre que pide limosna por las tardes junto a la puerta de mi casa". Si se indica nombre y apellidos y existe igualdad de circunstancias entre dos o ms personas -cosa que es frecuente- ha de recurrirse precisamente a las seales inequvocas, que permitan establecer la diferencia, porque de lo contrario ninguno podr ser considerado el institudo. Jurisprudencia 1."Aunque la institucin no fuese nominal y clara y hubiese alguna duda, la Corte de Cochabamba, con la autoridad que tiene para interpretar el testamento, autoridad que es ms amplia en la interpretacin de los testamentos que en la de los contratos (in contractibus plena in testamentis plenior interpretatio est adhibenda), no ha violado ley alguna". (G.J. Nro. 252, p. 1472). 2."Cuando se otorga testamento disponiendo de todos los bienes en favor de otra (persona), importa nombrar heredero". (G.J. Nro. 514, p. 8). 3."Cuando el testador designa por su nombre y apellido y en trminos claros como previene el art. 487 (1154) al sujeto que despus de su muerte debe entrar en el goce de la totalidad de sus bienes, derechos y acciones, le instituye heredero aunque no le haya dado tal denominacin". (G.J. Nro. 514, p. 8).

4.-

"Siendo la designada en el testamento con otro apellido, la misma que el testador instituye por heredera y la misma que reclama la sucesin y no siendo equvoco ni dudoso el nombramiento, el cambio de apellido es solamente una circunstancia accidental que no implica error en la persona y no invalida, por tanto, la institucin". (G.J. Nro. 557, p. 17).

5.-

"Si bien los arts 487 y 499 (1154 y 1158) del c. c. disponen que la institucin de heredero se haga en trminos claros, designndoles por sus nombres y apellidos, tratndose de personas individuales y especificando las instituciones si se refiere a personas colectivas, no prohibe, sin embargo, que otras instituciones se hagan por ejemplo en favor de una hacienda (propiedad rstica), la que se considera instituda en la persona del propietario por ser l, el nico que con nimo domine ejercita ese derecho". (G.J. Nro. 1349, p. 58).

6.-

Vase el caso N 13 del art. 1059.

ART. 1155.- (Limitacin). I. El testador puede instituir cualquier nmero de herederos y a quienes quiera, siempre que los institudos sean capaces de recibir por testamento. II. Quien tuviere herederos forzosos puede testar slo sobre la porcin de bienes de su libre disposicin. Fte: P. 3, tt. 9, ley 33 (para I) - Cgo. esp. 763, 2) (para II) Precd: c. c. abrg. 490, 1) Conc: c. c. 1065 - 1121 - 1168 - 1187 - 1251 Las limitaciones consignadas en el art., deben considerarse en conexin con el art. 1059, cuyas disposiciones tienen ntima relacin con las de aqul. La institucin -ya se dijo- puede comprender la designacin de una o ms personas, tanto como herederos cuanto como legatarios. La adicin (prf. I del art., in fine) sean capaces de recibir por testamento, imitada probablemente al art. 763 del Cgo. espaol, resulta de todo punto innecesaria, porque esa cuestin est delimitada ya en los arts. 1121 y s., segn el criterio de su fuente (ley 2, tt. 3, Partida 6):... E breuemente dezimos, que

todo ome a quien non es defendido por las leyes deste nuestro libro, quier sea libre, o siervo, puede ser establecido por heredero de otro. Repetir la norma en este lugar, supone una inversin de los trminos jurdicos (Scaevola), al convertir la incapacidad del heredero solamente en una incapacidad del testador. Luego el prf. II del mismo art., contiene una limitacin que prcticamente desconoce la libertad testamentaria, entendida sea como poder de revocacin, sea como facultad de excluir de la sucesin a los sucesores (desheredacin), sea como facultad de disponer la particin, que puede ser hecha por el testador aun respecto de los herederos forzosos, (art. 1251) o, en fin, sea como disposicin no patrimonial es decir, testamento en sentido lato (Messineo). La limitacin: puede testar slo sobre la porcin de bienes de su libre disposicin, para quienes tienen herederos forzosos, parece haber sido tomada del prrafo 2 del art. 763 del Cgo. espaol -y desde luego muy defectuosamente- que dice otra cosa; pues, ste determina que el que tuviere herederos forzosos slo podr disponer de sus bienes (por testamento se supone), en la forma y con las limitaciones que se establecen en las disposiciones relativas a la legtima y la porcin de libre disposicin, concepto que tienen sentido y consecuencias diversas de las que se derivan del prrafo en examen, segn el cual slo se puede testar sobre la porcin disponible, segn los arts. 1059 y s. y nada ms. Resulta que para tan poca cosa, no vala la pena emplear medio centenar de artculos en reglamentar el testamento en su aspecto estructural. Estas son consecuencias de la duplicacin de fuentes indiscriminadamente tomadas y sin la debida asimilacin para la formulacin de las normas singulares del Cdigo. Era ms importante sealar, en esta disposicin, la concurrencia de los lmites del poder de disposicin del testador, en cuanto al alcance de ste. Las disposiciones que sobrepasan el poder de disposicin del testador, son ineficaces (Messineo). Jurisprudencia 1."Al instituir heredera, declarando no tener herederos forzosos, con (slo) la designacin de sobrina us del derecho que le concede el art. 490 (1155) y (no hay) el error que se supone". (G.J. Nro. 557, p. 17). 2."El testador puede instituir cuantos herederos guste y a quienes quiera segn el art. 450 (1155); en la especie no teniendo la testadora herederos forzosos, pues los hermanos no lo son, ha podido disponer

como ha dispuesto de sus bienes a su arbitrio". (G.J. Nro. 909, p. 61). 3."El testador puede instituir cuantos herederos guste y como quiera si no tiene herederos forzosos... X careciendo de sucesin al instituir por sus herederos a los menores que educ llamndolos sus nietos, no ha incurrido en error, pues que indic aun el nombre de la madre de ellos... es legal esa institucin". (G.J. Nro. 929, p. 3). 4."El testador, existiendo herederos forzosos puede disponer nicamente de la porcin de libre disponibilidad". (G.J. Nro. 1208, p. 65). 5."El art. 490 (1155) del c. c. autoriza instituir cuantos herederos y a quienes se quiera, sin ms limitacin que la establecida por el propio art.". (G.J. Nro. 1230, p. 113). 6."Los herederos legales, no comprendidos en la calidad de forzosos (no) pueden alegar derecho alguno a la sucesin cuando el de cujus ha hecho testamento". (G.J. Nro. 1236, p. 60). 7."Si no tiene herederos forzosos, el testador puede instituir cuantos herederos guste y en favor de cualquier persona, pues el parentesco no es causa de esta institucin". (G.J. Nro. 1293, p. 35). 8.Vase los casos Nos. 2 del art. 216; 1 del art. 1102.

ART. 1156.- (Falta de institucin de heredero). La falta de institucin de heredero no invalida los testamentos; en tal caso se observarn todas las clusulas testamentarias arregladas a las leyes, aplicndose en lo dems las reglas de la sucesin legal.

Fte: Nov. Recop. Lib. 10, tt. 18, ley 1 Precd: c. c. abrg. 486 Conc: c. c. 1170 - 1207, I) - 1217 La falta de institucin de heredero no invalida el testamento. Este puede limitarse a disponer, a ttulo particular uno o varios legados sin designacin de heredero. En tal supuesto, sern llamados con los legatarios testamentarios los sucesores abintestato. Puede tambin ocurrir que falte la institucin de heredero y de legatario. Se trata del caso del testamento sin efectos patrimoniales (Messineo), perfectamente permitido a tenor de lo dispuesto por el art. 1112, II), que atribuye al testamento, tambin, la funcin autnoma de servir de vehculo de algunas declaraciones de ltima voluntad nopatrimoniales, de lo que resulta que el contenido del testamento no est destinado a instituir heredero o a atribuir legados, como de ordinario ocurre, sino a disponer sobre algn contenido singular -que puede ser el ms diverso, (Messineo)- Por ej. la designacin de tutor (c.f. arts. 290 y 346); el reconocimiento de hijo (c.f. art. 195, 2); a nombrar un curador especial (c.f. art. 274, 2); la rehabilitacin del indigno de suceder (c. c. art. 1015, I); la revocacin de un testamento (c. c. art. 1210, II); la nominacin o revocacin de beneficiarios en los seguros de personas (c. com. art. 1127), etc. ART. 1157.- (Muerte, incapacidad o renuncia del institudo). En caso de morir alguno de los institudos antes que el testador, o de incapacidad o renuncia, se estar a lo dispuesto por el artculo 1216 y las dems disposiciones pertinentes. Fte: P. 3, tt. 9, ley 33 Precd: c. c. abrg. 490, 2) Conc: c. c. 1089 - 1216 El art. se refiere a los herederos llamados voluntarios, esto es a los que no son forzosos, respecto de los cuales opera el derecho de representacin, o el derecho de acrecer cuando, tratndose de los voluntarios, estos son varios y han sido conjuntamente institudos respecto de un bien o de un derecho o una cuota de ellos. Se sabe ya que se consideran voluntarios, los herederos legales que no son forzosos o los extraos, en favor de quienes el testador dispone una manda o un legado de su parte disponible, cuando tiene herederos forzosos. Vase sobre este punto la nota al art. 2, que destaca el tratamiento ms lgico que presta a la materia el Anteproyecto Ossorio

(art. 1524). ART. 1158.- (Error en la persona o sobre el motivo; motivo ilcito). El heredero nombrado por error sustancial no entra en la sucesin, y tampoco si hubo error en el motivo que indujo a la disposicin testamentaria, cuando ese motivo resulta del testamento y es el nico que determin la voluntad del testador. Si el motivo en iguales circunstancias es ilcito, la disposicin testamentaria es nula. Fte: Cgo. it. 625 - 626 Precd: c. c. abrg. 488 - 499 Conc: c. c. 475 - 490 El error del testador consiste en la representacin de un hecho que es diverso de la realidad, representacin que ha determinado su voluntad (Messineo); por ejemplo, el testador instituye heredero a Juan, porque ste le salvo de un grave peligro y despus se comprueba que no fue ste, sino Pedro quien salv al testador. El error sustancial sobre la persona del institudo, se refiere a su identidad (art. 475, 2). La ilicitud del motivo, determinante de la voluntad, se define como lo contrario al orden pblico o a las buenas costumbres (art. 490) y acarrea la nulidad de la disposicin testamentaria. Jurisprudencia 1."Si independientemente de la adopcin hecha de sus expsitos y sobrinos, los instituy herederos designndolos con el ttulo (de hijos adoptivos) en nada afecta la voluntad del testador y no constituye error en las personas en el sentido del art. 488 (1158), porque us de la facultad conferida en el art. 490 (1154)". (G.J. Nro. 620, p. 3). 2."Siendo manifiesta la voluntad del testador de instituir por sus herederos a los XX, claramente designados por sus nombres y apellidos, no hay error en la institucin, sin embargo de no tener el parentesco con que se les califica". (G.J. Nro. 680, p. 13). 3."La institucin de heredera como sobrina e hija de los testadores siendo

as que la instituda solamente era hijastra de una de ellas, no obedece a error sino a la voluntad que tuvieron de dejarle sus bienes a falta de herederos forzosos". (G.J. Nro. 933, p. 59). 4.Vase el caso N 5 del art. 1154.

ART. 1159.- (Disposicin sobre persona o cosa incierta). I. La disposicin en beneficio de persona incierta o sobre cosa no identificable ser nula, a no ser que por sus circunstancias puedan ser individualizadas. II. Sin embargo, lo que el testador deje en favor de los pobres sin mayor especificacin se entender como un legado para los pobres de la localidad correspondiente al domicilio o la residencia habitual del testador, lo que deje en beneficio "de su alma", sin especificar la aplicacin, o simplemente para misas, sufragios u obras pas, se entender como un legado para un establecimiento de beneficencia en su parroquia. Fte: Cgo. it. 628 - 629 - 630 - Cgo. esp. 747 (para II, i.f.) Conc: c. c. 1154 Cuando el instituto no resulta ser la persona que el testador quiso designar como heredero, hay error sustancial (art. 1158); pero cuando hay falta de certidumbre sobre la identidad del institudo, es cosa diversa del error sustancial; la causa del error del testador es distinta, no hay error en la identidad, hay error en la existencia misma de la persona (inc. I). La consecuencia es la misma: la nulidad de la institucin. Igual cosa ocurre, cuando el objeto destinado en la disposicin no es individualizable, es incierto. En ambos casos la disposicin no se anula, si por las circunstancias o seales puedan ser determinables o identificables la persona o la cosa. Se consideran genricas las suposiciones "a favor de los pobres", cuando no se determina el uso o la persona o la institucin benfica encargada del cometido. La regla del prf. II del art., no especfica cmo se ha de cumplir el encargo. La disposicin modelo del Cgo. italiano (art. 630), en ese caso, atribuye a la entidad municipal de asistencia la ejecucin del encargo. Las disposiciones por el alma o en sufragio del alma, responden a exigencias espirituales del testador. Por ellas, ste, provee a que se celebren misas u otros actos de culto (Messineo). Son vlidas cuando contienen

determinacin de los bienes o, cuando menos, el modo de determinar la suma a emplearse, para los fines indicados en el prf. en examen. Si no hay persona designada para el cumplimiento del encargo, se atribuye el mismo al establecimiento benfico de la parroquia del testador, si ste es catlico naturalmente. Con relacin al art. 747 del c. c. espaol, fuente de la ltima fase del pargrafo II, cabe trascribir, de entre muchos, este caso de la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Espaa. Es lcita y legal la institucin de heredero hecha en favor del alma del testador, pues lejos de haber ley o doctrina que lo prohiba lo autoriza el derecho cannico, la Real Cdula de 30 de mayo de 1830 y la jurisprudencia del Tribunal Supremo (cit. Scaevola). ART. 1160.- (Herederos sin determinacin de partes). Los herederos institudos sin determinacin de la parte que a cada uno corresponde, heredan por partes iguales. Fte: Cgo. esp. 765 - Cgo. arg. 3721 Conc: c. c. 1087 Aunque el precepto del art. -posiblemente tomado del 765 del Cgo. espaolparece suficientemente claro y sencillo, supone mltiples cuestiones que desde muy antiguo han merecido la preocupacin de los autores, segn: a) si no se designa parte a ningn heredero; b) si se designa a todos, y c) si se designa a unos y a otros no. Segn Heinecio (cit. de Scaevola), que explica la doctrina romana para la adjudicacin de partes, en los supuestos dichos, resulta: 1) Cuando un heredero ha sido institudo slo en una parte, el resto de la herencia pasa a la sucesin ab-intestato. 2) Siendo varios los herederos y ninguno tiene porcin especial sealada, todos heredan por partes iguales (caso concreto de la regla del art.). 3) Si todos tienen parte sealada pero sin completar el caudal hereditario, lo restante pasa a la sucesin ab-intestato. 4) Si teniendo todos los herederos partes sealadas, el total de stas es mayor que el caudal hereditario, se disminuir a prorrata hasta suprimir el exceso.

5) Cuando unos herederos tienen parte sealada y otros no, se adjudicar a stos lo restante, despus de satisfecha la participacin de los primeros. 6) Cuando los que tienen partes sealadas cubren la totalidad de la herencia, no heredarn porcin alguna los institudos sin sealamiento especial.

SECCION II DE LAS DISPOSICIONES CONDICIONALES, A TERMINO Y CON CARGA ART. 1161.- (Condicin suspensiva o resolutoria). I. La institucin puede hacerse puramente o bajo condicin suspensiva o resolutoria. II. Cumplida la condicin suspensiva tendr lugar la institucin; no llenndose por voluntad o muerte del institudo, se aplicarn las reglas de la sucesin legal. Fte: Cgo. it. 633 (para I) - P. 6, tt. 4, leyes 2 y 6 - Nov. Recop. Lib. 10, tt. 18, ley 1 (para II) Precd: c. c. abrg. 492 Conc: c. c. 494 - 1053 - 1176 - 1191 - 1219 Como todo acto jurdico, la disposicin testamentaria puede estar sujeta a condicin suspensiva o resolutoria. Una u otra puede ser negativa o afirmativa, potestativa o casual o mixta (Messineo). Resumiendo lo anotado en el art. 494, puede darse como definicin prctica de la condicin la de los romanistas, diciendo: adicin por la que se suspende hasta un nuevo suceso futuro lo que queremos dar o hacer (Scaevola). La doctrina y las reglas generales de la condicin en los contratos, se aplican a los testamentos, con algunas excepciones que implican las reglas propias de la institucin. De los principios que informan la doctrina de la condicin en los contratos (v. la anot. al art. 494), se infiere la de la condicin en el testamento: la pendencia de la condicin hace temporalmente ineficaz el testamento, y la verificacin de la condicin resolutoria lo hace definitivamente ineficaz, como hace ineficaces las disposiciones testamentarias singulares (Messineo). La condicin puede afectar a una sola clusula, a varias o al testamento entero. Cada condicin sigue la suerte de la disposicin a la que va adicionada accesoriamente. Las excepciones contenidas en las reglas propias de la institucin, dejan por no supuestas las condiciones sin afectar a la disposicin a anulan a stas, segn tengan o no carcter determinante de la disposicin.

Si se diera el caso, por ej., de subordinar el nombre del heredero, objeto principal de la disposicin testamentaria, al cumplimiento improbable de una condicin accesoria, indudablemente quedara afectada la validez misma de la institucin y, por consiguiente, del testamento. Jurisprudencia 1."Los arts. 492 y 595 (1161 y 1191) permiten instituir legados condicionales y no siendo imposible ni contraria a las buenas costumbres la condicin impuesta a la legataria de guardar buena armona con la heredera de la casa (la condicin es legal)". (G.J. Nro. 483, p. 19). 2."No es exigible el legado demandado por no haber continuado an el trabajo de la Catedral segn el art. 492 (1161)". (G.J. Nro. 521, p. 8). 3."No es condicional la institucin cuyas circunstancias carecen de carcter suspensivo o resolutivo que deben tomarse como encargos de la benefactora a la beneficiaria sin la fuerza imperativa de toda condicin lcita". (G.J. Nro. 528, p. 11). 4."El testador al legar a sus sobrinas el precio de la casa, disponiendo que se quede con ella una de las sobrinas y se reparta entre todas su precio, previa la deduccin que se indica (para la que se queda con la casa, seguramente) no importa un contrato de venta ni condicin de la que se haga depender la propiedad de la casa, sino una carga u obligacin". (G.J. Nro. 757, p. 46). ART. 1162.- (Institucin a trmino). Puede tambin sujetarse la institucin de heredero a un trmino inicial. Fte: Cgo. esp. 805 Precd: c. c. abrg. 492, 1 fase Conc: c. c. 508, II) -

Los romanos dividan el trmino como nocin que implica la idea de hecho; en cierto y en incierto (Scaevola): hechos ciertos -segn esa divisin- son lo que se sabe cundo sucedern o, por lo menos, han de suceder. Inciertos son, por el contrario, aqullos en que uno de estos extremos es dudoso. Los autores explican estos casos en las combinaciones siguientes: 1) Hechos ciertos del s (que con seguridad han de suceder) y ciertos del cundo (que se sabe la poca en que ocurrirn); el da que se produzca (a partir de la disposicin) el primer eclipse del sol visible en Sud Amrica; que los conocimientos cientficos permiten saber que es un hecho que suceder y cundo suceder. 2) Ciertos del s e inciertos del cundo (se sabe que ocurrirn aunque no se sabe cundo); ejemplo: al fallecimiento de fulano, que se sabe ocurrir, pero no cundo. 3) Ciertos del cundo e inciertos del s (se ignora si ocurrirn, pero se conoce, en caso afirmativo, la poca); ejemplo: al cumplimiento de la mayor edad, que no se sabe si llegar a ella el que aun no la tiene, pero se sabe el da en que podr llegar. 4) Inciertos del s e inciertos del cundo (que no se sabe, si se realizarn, ni en qu fecha); ejemplo: la revisin del Cdigo Civil, que no puede averiguarse si se realizar ni en que poca. El trmino inicial del art., puede considerarse atinente a cualesquiera de los anteriores supuestos. El art. no est tomado del Cgo. italiano. El modelo del Cdigo vigente, en su art. 637 considera, no puesto a una disposicin a ttulo universal el trmino a partir del cual el efecto de ella debe comenzar o cesar (terminus a quo o terminus ad quem). El trmino ad quem vulnera el principio segn el cual, quien es heredero una vez, no puede ya dejar de serlo (ntese que el art. habla de heredero, calidad que supone la de sucesor universal, segn el art. 1113, II). Y el trmino a quo creara una solucin de continuidad en la titularidad de las relaciones jurdicas entre causante y heredero; continuidad que la retroactividad de la aceptacin (art. 1022) quiere, en cambio, asegurar en todo caso (Messineo). El trmino inicial de que habla el art., es indudablemente el trmino a quo y parece haber tomado slo en esa parte (omitiendo el trmino ad quem) del art. 805 del Cgo. espaol, (igual ms o menos que el 492 del Cgo. abrg.), respecto del cual Scaevola, recuerda la repugnancia que inspiraba en Roma las sucesiones a trmino,

donde por el principio semel haeres semper haeres no poda concebirse ser heredero ab-intestato, despus de haber pertenecido la herencia a otro institudo, ni ser heredero por testamento despus de haberse abierto la sucesin legtima. ART. 1163.- (Reglas aplicables). A falta de normas expresas, las instituciones condicionales y a trmino se rigen por las reglas relativas a las obligaciones condicionales y a trmino, en cuanto sean compatibles con su naturaleza y aplicacin. Fte: Cgo. esp. 791 Conc: c. c. 494 y s. - 500 - 508 y s. - 1219 No obstante lo dicho en la anot. al art. 1161, respecto de la aplicabilidad de las reglas generales de la condicin en los contratos, con las excepciones que implican las reglas propias del instituto que ahora se considera, lo manifestado en anterior oportunidad de que la disposicin de este art. pareca tan ociosa como la de su fuente espaola, tiene confirmacin cuando se observa, segn anota Scaevola, que no puede ignorarse la diferente naturaleza de las condiciones suspensiva y resolutoria en el testamento y en el contrato, de lo cual deriva que difcilmente puede encontrarse aplicacin ninguna de los preceptos de las obligaciones condicionales a la institucin bajo condicin o trmino, de que se ocupa la Seccin a la que corresponde este art. Por lo mismo, la ley dedica reglas a las hiptesis de condicin ilcita o imposible y, en general, a la nulidad de la condicin, segn acota Messineo. ART. 1164.- (Condiciones ilcitas o imposibles). I. Las condiciones ilcitas y las imposibles se consideran no puestas, pero si ellas han sido el motivo determinante de la institucin, sta es nula. II. Se reputa asimismo ilcita la condicin que impide u obliga a contraer nupcias, o impone al beneficiario a testar en una forma determinada. Fte: Cgo. it. 634 - 636 Precd: c. c. abrg. 492 Conc: c.f. 51 c. c. 507 - 1193 En general, toda condicin ilcita o imposible se tiene por no puesta y la disposicin se considera pura y simple, sin quedar invalidada. Ms, si la condicin ilcita

o imposible constituye el motivo determinante de la disposicin, la institucin es nula. Una y otra consecuencia resultar de la intencin del testador, averiguada segn las reglas de la interpretacin de los testamentos. Es nula la disposicin del testador condicionada a ser beneficiario de la disposicin testamentaria del institudo, como heredero o como sustituto (condicin de reciprocidad llamada captatoria), que el Cgo. italiano contempla en su art. 635, reducido a la frase o impone al beneficiario a testar en una forma determinada del prf. II del art., in fine. Igualmente, es nula la clasula que impida u obligue a contraer nupcias, sin restriccin, esto es, incluye la prohibicin de la conditio viuditatis que el testador podra disponer respecto del cnyuge suprstite. Sin embargo, el legatario de usufructo o de uso, de habitacin o de pensin, o de otra prestacin peridica, para el caso o por el tiempo del celibato o de la viudez, no puede gozar de ella ms que durante el celibato o la viudez, por aplicacin de las reglas generales y porque no ha de considerarse includa en las prohibiciones del art., cuyo prf. II, ha omitido la inclusin de la regla contenida en el art. 636 del Cgo. italiano, del cual slo ha tomado lo relativo a la condicin tocante a las nupcias. Tambin es nula, por ilicitud, la clasula derogatoria que incluye el testador, renunciando a su facultad de revocar o modificar sus disposiciones testamentarias (art. 1209, II). Respecto de los bienes de la legtima, no hay cuestin ni nunca la ha habido. Sin embargo, corresponde dejar bien establecido que no pueden ser gravados con condicin alguna. Ya las partidas (6ta. tt. 4, ley 11), disponan que el heredero forzoso recibiera su legtima libremente y sin ningn agravamiento e sin ninguna condicin. Las condiciones pueden ser puestas en las disposiciones relativas a la porcin de libre disponibilidad. Bajo el rgimen abrogado, que permita las mejoras, hoy desconocidas en el Cdigo vigente, podan hacerse stas sujetas a condicin. ART. 1165.- (Fianza por el cumplimiento). En los casos de disposiciones testamentarias sometidas a condicin suspensiva o resolutoria a trmino inicial, se podr exigir por la parte interesada, y segn las circunstancias, fianza o caucin a quien corresponda por el perodo en que estn la condicin o el trmino pendientes; en caso contrario se designar un administrador caucionado para los bienes. Si la condicin es

potestativa y de las negativas, se pondr en posesin de la herencia a los interesados bajo caucin. Fte: Cgo. it. 640 - Cgo. esp. 800 (para fase final) Conc: c. c. 495 - 1189 - 1236 La fianza dispuesta por el art., tiende a salvaguardar los derechos de los interesados en uno y otro caso. Esto es, la de los institudos bajo condicin en el caso de las condiciones potestativas y negativas. ART. 1166.- (Retroactividad de la condicin). El cumplimiento de la condicin tiene efecto retroactivo; pero en el caso de la condicin resolutoria, no est obligado el heredero a restituir los frutos sino desde el da en que ella se ha verificado. La accin de restitucin de los frutos prescribe a los dos aos. Fte: Cgo. it. 646 Conc: c. c. 497 - 502 - 1492 La retroactividad dispuesta por el art., es consecuencia obvia de la regla general contenida en el art. 497, con la salvedad expresa sobre los frutos, como norma complementaria particular para el caso. ART. 1167.- (La carga como condicin resolutoria). La carga no cumplida puede funcionar como condicin resolutoria si el testamento as lo ha dispuesto expresamente, o si el cumplimiento de la carga ha sido el nico motivo determinante de la disposicin testamentaria. Fte: Cgo. it. 648, 2) Conc: c. c. 500 El art. ha copiado -y mal- una de las consecuencias que el art. 648, 2) del Cgo. italiano seala para el incumplimiento de la carga, omitiendo la regla principal del art. 647 del mismo, sobre la facultad de imponer carga. Figuras de la carga deben considerarse, entre otras, las disposiciones relativas a los pobres y para el alma (art. 1159, II), impuestas sobre el heredero o el legatario (Messineo). Cabe observar la deficiente redaccin del art. Si la disposicin de la carga se

atribuye al testamento, lo correcto es decir... como condicin resolutoria si en el testamento as se ha dispuesto expresamente... Si la disposicin se atribuye al testador, la locucin correcta sera... si el testador as lo ha dispuesto expresamente... Jurisprudencia V. el caso N 4 del art. 1161.

CAPITULO VII DE LA SUSTITUCION DE HEREDERO ART. 1168.- (Nocin). I. Sustituir es nombrar uno o ms herederos para que a falta del sustitudo reciban la herencia. II. Tendr lugar la sustitucin cuando el sustitudo muera antes que el testador, o renuncie o no pueda aceptar la herencia, o no cumpla las condiciones impuestas. Se presume que las sustitucin fue determinada por cualquiera de esas alternativas, aun cuando el testador slo se refiera a una, salva disposicin contraria del testador. III. Puede sustituirse por todos y a todos los institudos, para el caso de que no fueran herederos. Fte: P. 6, tt. 5, ley 1 (para I y primera fase del II) - Cgo. it. 688 (para II, segunda fase) - P. 6, tt. 5, ley 2 (para III) Precd: c. c. abrg. 500 - 501 Conc: c. c. 1079 - 1155 - 1216 El institudo heredero por testamento, puede ser reemplazado por otro institudo en caso de invalidez de la primera institucin (muerte del institudo, v. gr.), de ineficacia de la misma (imposibilidad de aceptar la herencia, v. gr.) o de cesacin de la eficacia (renuncia o incumplimiento de condiciones o cargas, v. gr.). Se trata de la sustitucin; se llama sustitudo al institudo en primer trmino y sustituto al que lo reemplaza en su defecto. La sustitucin tiene su origen en Roma, como un efecto del sentimiento general de repugnancia a la sucesin ab-intestato. Frustrada la institucin de heredero, por la imposibilidad jurdica o prctica en que poda encontrarse el heredero para recibir la herencia, y la necesidad de morir testado enteramente, hizo surgir la costumbre de designar muchos herederos consecutivos, para que en defecto del primero, entrase en la sucesin el segundo y en defecto de ste el tercero y, as sucesivamente. Por eso se considera a la sustitucin tan antigua, como la misma institucin de heredero (Scaevola). El captulo en examen, reglamenta la sustitucin ordinaria, (llamada tambin

vulgar o directa, en contraposicin a la fideicomisaria o indirecta, prohibida por art. 1170). Tiene por objeto la finalidad de asegurar que exista, como quiera que sea, un sucesor posible por testamento, esto es, fuera de los sucesores ab-intestato, para el caso de que el institudo no pueda, no quiera aceptar o incumpla la condicin o carga a la cual est sujeta la institucin, de manera que sta no podr tener nunca eficacia (Messineo). El sustituto puede ser un sujeto concebido (no nacido an), o uno por existir (no concebido an: art. 1008). La sustitucin es simple, cuando se designa un slo sustituto para el institudo nico (singuli singulis); es mltiple, cuando varios sustitutos sustituyen al institudo nico (plures uni), o una sola persona sustituye a varios institudos (pluribus unus), o varias personas sustituyen a varios institudos (plures pluribus); recproca, cuando la sustitucin se dispone entre coherederos entre s (pargrafo III). La sustitucin, puede hacerse en el mismo testamento o en otro testamento (posterior indudablemente); aun en la misma clusula o en otra clusula subsiguiente. Si el testador ha previsto en sus disposiciones para establecer la sustitucin, una sola de las causales sealadas en el art. 1168, II), la ley presume que ha querido referirse tambin a las otras no expresadas, aunque se deja claramente establecida la excepcin de que se estar a la disposicin, si ella resulta claramente la intencin contraria del testador, regla que se conforma a la general dada por el art. 1116, sobre interpretacin de los testamentos. Ha de considerarse aplicables a la sustitucin, las reglas generales de la institucin, particularmente las relativas a la certidumbre de la identidad de personas y cosas, las limitaciones, del error, la licitud o ilicitud del motivo, la distribucin a prorrata a falta de determinacin de partes, etc. La sustitucin ordinaria, no es institucin que tenga vida propia e independiente. Es un agregado, en realidad, un accesorio de la institucin del heredero, que sigue a sta constantemente, que toma vida de ella y que sin ella no puede existir o, si se quiere, es la misma institucin de heredero, pero una institucin subordinada a otra, colocada por el testador en lugar accesorio; una segunda institucin, segn los jurisconsultos romanos (Scaevola), por lo que la Instituta (Lib. 2, tt. 16, segn cita de Aguilera y Velasco) da a la voz sustitucin, en su aceptacin etimolgica, que es al mismo tiempo la ms propia y tcnica, el significado de una institucin de heredero que

se realiza despus de otra institucin. De la nocin dada por el art. en examen, la sustitucin se manifiesta por tres razones: 1) Que el institudo (en primer lugar), fallezca antes que el testador. 2) Que el institudo no quiera aceptar la herencia (renuncia). 3) Que sea incapaz de recibirla (incluye el incumplimiento de condiciones y cargas). De estas tres formas de manifestarse la sustitucin, ha de inferirse, a su vez, las causas por las cuales cesa la sustitucin. Ellas son, (Scaevola): 1) La de que el sustituto fallezca antes que el sustitudo. 2) La aceptacin de la herencia por el institudo, por virtud de la cual desaparece la razn de la sustitucin. 3) La anulacin de la institucin de heredero (art. 1207), porque anulado lo principal no puede subsistir lo accesorio. Ntese, adems, que la segunda fase del pargrafo II del art., establece, para el caso, la regla de interpretacin objetiva (v. la anot. al art. 510 en combinacin con la del art. 1116). Jurisprudencia "La sustitucin al heredero institudo, que autorizan los arts. 500 y s. (1168 y s.) del c. c. en favor de uno slo de los herederos forzosos, no puede excluir a los dems, "porque importara una desheredacin sin causa". (G.J. Nro. 776, p. 23). ART. 1169.- (Sustitucin en caso de incapaces). El testador puede designar sustituto al incapaz de testar respecto a los bienes testamentarios que le deje, para el caso de que muera en incapacidad de testar; pero no respecto a lo que tenga que dejarle por concepto de legtima. Fte: P. 6, tt. 5, leyes 5 y 11 - Cgo. espaol 775 - 777 Precd: c. c. abrg. 502 Conc: c. c. 1119 -

Respecto de la fuente del art., en las compilaciones del c. c. abrg. (v. gr. Siles, Sandoval, etc.) se consigna como tal las leyes 55 y 11 del tt. 5 de la Partida 6, cuando en realidad corresponde a las leyes cinco y once (5 y 11). Prcticamente se trata de la llamada sustitucin pupilar entre los romanos, por cuya virtud, segn explican Aguilera y Velasco y Scaevola, a tenor de las reglas del Lib. 2, tt. 16 de la Instituta, el padre de familia despus de haber institudo un heredero para s mismo, institua tambin en su propio testamento un heredero para su hijo impbero y sometido a la patria potestad, en la previsin del caso de que el hijo muriese pupillus, antes de alcanzar la edad necesaria que le d la capacidad de testar. La finalidad de la sustitucin, segn tales antecedentes histricos, en consecuencia, era atender al ciudadano de los intereses de las personas no capacitadas para disponer por testamento. Ntese que el instituto regulado por el art. no est contemplado en el Cgo. modelo, ni en su precedente el c. c. italiano de 1865. Tampoco en el Cgo. francs. Entre los cdigos modernos slo aparece regulado en la forma prevista por el art., en el 775, complementado por el 777, del c. c. espaol. ART. 1170.- (Prohibicin de herencias fideicomisarias). Son nulas las instituciones fideicomisarias, cualquiera fuere la forma que revistan; habiendo clusula fideicomisaria, entran a la sucesin los herederos legales respecto a los bienes afectados por esa clusula. Fte: Cgo. it. 627, 3) - Cgo. fr. 896 Precd: c. c. abrg. 503 Conc: c.tb. 140, 3) - c. com. 1413 c. c. 1083 - 1156 El art. que habla de instituciones y no de sustituciones, tambin est mal ubicado. Corresponda incluirlo entre las reglas de la institucin (arts. 1161 y s.) y no en este captulo. En otro lugar, el autor, da esta informacin acerca del instituto.

"La institucin hereditaria por medio del fideicomiso o sustitucin fideicomisaria, para favorecer a los incapaces de recibir la herencia, despus de un largo perodo de vacilante eficacia que los autores hacen remontar hasta los tiempos de Numa, se hizo obligatorio desde Augusto. Los trminos usuales para la ordenacin de estos fideicomisos, eran: peto, rogo, volo fidei tuae commito (pido, ruego, mando, encomiendo a tu fe) y las Instituciones de Justiniano contienen este ejemplo de institucin hereditaria por fideicomiso: "que Lucio Ticio sea mi heredero. Te ruego Lucio Ticio, que en cuanto puedas adir esta mi herencia, la restituyas a Cayo Seyo" (cit. Scaevola). Por eso que la nocin fundada en los antecedentes romanos que difunden los autores, ensean que la institucin fideicomisaria, consista en una disposicin en cuya virtud, despus de haber hecho una donacin a una persona, el donante le rogaba que restituyese a otra los bienes que haban sido su objeto (Aguilar y Velasco). El fideicomiso, en su origen no fue una verdadera sustitucin ni se lo conoci con ese nombre. Su objeto era hacer pasar los bienes de una persona a otra, haciendo de la primera, simple intermediaria, que deba cumplir el encargo del testador. El destinatario del beneficio, era un incapaz que no poda ser institudo directamente, que reciba los bienes de aqul que haba sido institudo como heredero. De ah provino la denominacin de sustitucin indirecta o fideicomisaria, inexactamente, porque en realidad hubiera sido ms propio hablar de institucin (de heredero) indirecta. Adquiri tal multiplicidad de formas y caus tales perjuicios morales y econmicos (Scaevola), que para los doctos y los no doctos para representarla, bastaba con la palabra sustitucin, tanto que el propio Cgo. francs prohibe las sustituciones, sin adjetivacin ninguna y refirindose naturalmente a las fideicomisarias (art. 896). Messineo, seal que se justifica la prohibicin de la sustitucin (o institucin, mejor) fideicomisaria, por ser econmica y socialmente nociva la mano muerta (inmovilizacin de la riqueza), que en el perodo feudal perturb por varios siglos la economa, especialmente territorial. Aade Messineo que el Cgo. italiano de 1865, fundado en el espritu liberal de la poca, aboli radicalmente la institucin que ha sido restaurada por el Cgo. italiano de 1942, aunque -agrega- limitadamente, tanto en su duracin como en su extensin. El Cdigo en examen, continuando en este la tradicin legislativa propia (art. 503 del Cgo. abrg.), mantiene -con buen criterio- la proscripcin radical de esta figura jurdica.

La nulidad de la clusula fideicomisaria, slo se aplica a est y no obsta a la subsistencia de las dems clusulas o disposiciones del testamento, que contengan demandas, legados, etc., conforme al art. 1156, segn observa Garca Goyena (cit. de M. Terrazas), porque las ltimas voluntades deben ser sostenidas, en cuanto pueden tener efecto: utile per inutile non vitiatur. Jurisprudencia 1."(La confesin) de que era deudor segn la clusula testamentaria (de una suma de dinero), no constituye en el sentido de la ley un verdadero fideicomiso, porque no confiesa que fue encargado de pasar toda la herencia o parte de ella a otra persona y al haber empleado en su declaracin, por error de derecho, la palabra fideicomiso no desnaturaliza la esencia de la confesin judicial". (G.J. Nro. 522, p. 12). 2."Si bien en la clusula 3 del codicilo, con referencia a la 6 del testamento, se establece fideicomiso, prohibido por el art. 503 (1170), la parte de la finca de que era duea la testadora corresponde a la heredera universal, segn el testamento que no ha sido declarado nulo". (G.J. Nro. 697, p. 21). 3."La clusula del testamento que deja al arbitrio del albacea la aplicacin del remanente de los bienes de la testamentaria a alguna obra de beneficencia, con facultad de disponer como mejor vea conveniente, sin responsabilidad, importa, en el fondo, una institucin fideicomisaria en contravencin del art. 503 (1170)". (G.J. Nro. 871, p. 28). 4."Probado que el encargo reservado contenido en las clusulas... del testamento, cuya ejecucin se encomend al albacea, no fue otro que el de pagar el honorario del mdico... no (constituye) herencia fideicomisaria". (G.J. Nro. 965, p. 11). ART. 1171.- (Caso excepcional de testamento por el descendiente incapaz). Los

ascendientes podrn hacer testamento por el descendiente incapaz de testar para el caso en que muera en tal incapacidad sin herederos forzosos ni legales. Fte: Cgo. esp. 776 - P. 6, tt. 5, ley 11 Precd: c. c. abrg. 502, 2) Conc: c. c. 1119 Esta es la llamada sustitucin ejemplar, llamada as porque fue introducida a semejanza y ejemplo de la pupilar (art. 1169); tena lugar cuando un ascendiente, despus de haber institudo un heredero para s mismo, nombraba igualmente uno para el descendiente que estuviera en estado de demencia, es la previsin del caso de que ste muriese sin haber recobrado la razn. Era en sus orgenes, un privilegio que conceda el emperador romano, que Justiniano autoriz como medida general. Todo lo que tiene la sustitucin pupilar, de incompatible con los principios jurdicos modernos del orden de la familia y del de la sucesin hereditaria, es exactamente aplicable a esta manifestacin de la sustitucin ejemplar, dice Scaevola, remarcando que ella va desapareciendo en los Cdigos modernos, concepto que parece confirmado con el silencio que al respecto guarda el Cgo. modelo. Adems, por el texto mismo del art., se ve que no es este captulo el lugar donde debi ser insertado. Si se consider necesaria la regla, debi habrsela ubicado entre las relativas a la capacidad de testar (arts. 1118 y s.). Ntese que la fuente espaola del art. (c. c. art. 776) habla de nombrar sustituto, no de hacer testamento, como el art., que de una plumada restituye la doctrina del precedente histrico de la citada ley de Partida, como gracia de testar a nombre del hijo enajenado, que ni su propio precedente legislativo (art. 502 del c. c. abrg., segunda parte) admiti como facultad de testar, sino slo de designar sustituto y que, desde luego, deroga para el caso el principio general del art. 1115: carcter personalsimo del derecho de disponer mediante testamento. ART. 1172.- (Cumplimiento de cargas). Los sustitutos deben cumplir las cargas y condiciones impuestas a quienes sustituyen, a no ser que sean esencialmente personales del sustitudo, salvndose la voluntad expresa del testador al respecto. Fte: Cgo. espl. 780 -

Conc: c. c. 1082 La consecuencia principal de la sustitucin, supone que del hecho de ocupar el lugar del institudo, deriva para el sustituto la obligacin de cumplir todas las condiciones y cargas impuestas por el testador al institudo, a menos que conste expresamente la voluntad contraria de aqul o que se trate de obligaciones puramente personales del instituto.

CAPITULO VIII DE LA DESHEREDACION ART. 1173.- (Motivos generales de desheredacin). Son justos motivos generales de desheredacin: 1) 2) Los sealados para la exclusin por indignidad en los casos 1 y 3 del artculo 1009. Negar sin motivo legtimo la asistencia familiar. Fte: Partida 6, tt. 7, ley 1 Precd: c. c. abrg. 523 Conc: c.f. 15 - 227 c. c. 1009 - 1121 La desheredacin fue creada y alcanz su mayor desarrollo dentro del derecho romano. En los orgenes de ste, como es sabido, la ley de las XII Tablas, permita a los padres disponer de sus bienes con absoluta libertad; luego, es evidente que la desheredacin no estaba sujeta a limitacin alguna. Era suficiente preterir al heredero en la institucin para que quedara excludo de la herencia. El primer remedio contra esta situacin se present con la admisin de la querella de inoficioso testamento, accin que fue introducida, segn se ve en la Instituta (cit. Scaevola), contra los ascendientes que desheredan u omiten a sus hijos, la ms de las veces sin motivo, para que esos hijos, injustamente desheredados o preteridos, puedan querellarse de la voluntad paterna. La costumbre de gravar la herencia con legados y fideicomisos, de manera que no quedase porcin libre para los hijos a quienes se quera desheredar, arbitrada como reaccin contra el remedio antes mencionado, produjo, primero la Ley Furia, que limita la cuanta de los legados; despus, la Ley Voconia que prohibe que a nadie se pueda conceder legados mayores que a los que se dispusiera para cada heredero, y, finalmente, la Ley Falcidia que no permite legar ms de las tres cuartas partes de los bienes, de manera que quede siquiera un cuarto para los fines de la inoficiosidad del testamento, cuya accin slo incumba a los preteridos o desheredados injustamente: desheredados sin causa, segn la Instituta.

Cuando el testador le asista alguna causa para desheredar o preterir a un heredero, el testamento no poda ser declarado inoficioso. Las causas fueron determinndose por la jurisprudencia y las repuestas de los jurisconsultos. Fueron fijadas posteriormente a la Instituta, en la Novela 115 (cit. Scaevola). Despus de algunas vicisitudes ms -de las cuales apenas se ha dado una somera referencia en las lneas anteriores- el instituto, as desarrollado, se vierte de sus fuentes romanas en las leyes de Partida, que son trasunto fiel y completo del derecho justinianeo en la materia (Scaevola), de donde ha pasado al c. c. abrg. (arts. 523 a 530) y del cual, particularmente los casos 1, 2 y 10 del art. 523, el caso 6o. del art. 524 y los arts. 527, 528, 529 y 530 estn reproducidos casi literalmente, en los arts. 1173 a 1177 del Cdigo. La desheredacin, como la indignidad, excluye de la sucesin. Son, puede decirse, una misma cosa, aunque el Cdigo las regula como cosas diversas (arts. 1009: indignidad y 1173: desheredacin). El Cgo. francs, primero, luego el italiano de 1865 (seguido en esto puntualmente por el de 1942), borraron de una sola plumada toda la teora de la desheredacin, suprimiendo de sus textos hasta la palabra misma. Es que, para los juristas franco-italiano, la desheredacin es innecesaria existiendo la exclusin por indignidad. El Cgo. abrg., por eso, slo se ocupa de la desheredacin. Pothier (cit. de Scaevola), hace notar la identidad de causas de la indignidad y de la desheredacin, aadiendo que ambas no eran cosa distinta en el Derecho romano. El desheredado reciba la sentencia del testador mismo -agrega Pothier- y se hablaba entre los romanos de las personas que tenan derecho a la sucesin y se enumeraba las causas por las que podan ser privadas de ese derecho, lo que actualmente no puede suceder porque la parte legtima es intangible. Precisamente, la legtima, porcin forzosa impuesta por la ley para determinados parientes (descendientes, ascendientes y cnyuge), como una limitacin a la libre voluntad del disponente, es la idea que evoca necesariamente la nocin de desheredacin porque, por efecto de sta y segn las causas establecidas en este

captulo, el heredero forzoso puede ser privado de la legtima que la ley seala (Machado). Aunque sin dejar de considerar respetables las opiniones de los juristas francoitalianos, relativas a que la desheredacin es innecesaria existiendo la exclusin por indignidad, se estima que la desheredacin es necesaria para mantener el buen orden y la disciplina en la familia, porque la desheredacin, subraya Scaevola, tiene un carcter y sentido distintos de la indignidad para suceder: sta supone una falta social, aqulla una falta familiar. Ambas instituciones, se dice, participan mutuamente de sus respectivas condiciones, pero aparecen en distinto campo y se examinan y se juzgan de diverso modo. Contra la falta social, interviene la ley por s misma, declarando excludo al ofensor. Cuando la falta es familiar, porque lo primero y ms hondamente afectado es el orden de la familia, la ley deja que el ofendido, mida, aprecie y castigue, en su caso, la falta cometida. Se cita, por eso, entre los cdigos del siglo pasado, el de Portugal de 1867 (abrg.), el de Mxico del 1884 (abrg.), el de Guatemala de 1877, entre otros, como aquellos en los que conservando el sentido latino del derecho testamentario, mantienen la desheredacin al lado de la exclusin por indignidad, tal cual lo hace el propio cdigo espaol, que regula la indignidad en los arts. 756 y s. y la desheredacin en los arts. 848 y s. Igual observacin cabe hacer respecto de los cdigos de este siglo. Entre ellos, por ej., el alemn de 1900, que trata de la desheredacin (causas de privacin de la reserva o legtima) en sus arts. 2333 y s. y de la indignidad en los arts. 2339 y s.; el peruano de 1936, que regula la exclusin por indignidad como incapacidad para suceder (arts. 665 a 667) y la desheredacin (arts. 713 a 718). Ossorio, en su Anteproyecto, hace distincin y regulacin: trata de la incapacidad para suceder por causas de indignidad (arts. 1591 y 1592) aparte de la desheredacin (arts. 1647 a 1653). Este art. y los dos siguientes (1174 y 1175) agregan como causas de desheredacin, a las 4 primeras causas de indignidad establecidas por el art. 1009,

estas otras: negar sin motivo legtimo asistencia familiar en todos los casos; injuriar o infamar al padre o a la madre, ultrajarlos de obra o tener acceso carnal con la madrastra o el padrastro, para los hijos e hijas, o tener acceso carnal con la nuera o yerno para los padres. Las causas de indignidad, sealadas en los arts. en examen, estn anotadas en los arts. 679 (revocacin de los donaciones por indignidad) y 1009 (motivos de indignidad); las aadidas en este captulo, por obvias no necesitan mayores explicaciones. Jurisprudencia 1."Siendo la herencia una trasmisin de bienes, tiene efecto slo con motivo de la muerte de una persona, de lo que se deduce que la (desheredacin) queda reducida a las sucesiones testamentarias y no puede tener lugar en vida del testador". (G.J. Nro. 1251, p. 60). 2."No se puede excluir (desheredar) de la herencia a nadie durante la vida del testador, como se pretende, ya que mientras no ocurra su fallecimiento, no se tiene sino una esperanza de sucederle, porque pude disponer de su patrimonio sin dejar bien alguno". (G.J. Nro. 1251, p. 60). 3."La exheredacin no puede hacerse sino por testamento otorgado conforme al art. 443 (1112) del c. c., por alguna de las causas previstas en los arts. 523, 528, 529, 530 (1173, 1176 y 1177) del mismo, extremo no dispuesto en el testamento de fs.". (G.J. Nro. 1616, p. 186). 4.Vase el caso N 23 del art. 1107.

ART. 1174.- (Otros motivos para desheredar a los descendientes). Los motivos justos por los cuales se puede desheredar a los descendientes son, adems: 1) 2) Injuriar o infamar al padre o a la madre, gravemente, o haberles puesto manos violentas. Tener acceso carnal con la madrastra o con el padrastro.

Fte: P. 6, tt. 7, leyes 4, 5 y 6 Precd: c. c. abrg. 524, 1), 2) y 10) Conc: c.f. 227 c. c. 679 - 1175 Comprendido en la anot. al art. anterior. Jurisprudencia 1."No existiendo prueba alguna de que la... hubiese injuriado a su madre, resulta inaplicable el precitado art. 524 (1174) del c. c.". (G.J. Nro. 575, p. 21). 2."Acreditado que ofendi e injuri gravemente a su madre y aun puso manos violentas a ella, al declarar probada la desheredacin de... y excluirla de la herencia de su repetida madre, se ha procedido (conforme a ley)". (G.J. Nro. 874, p. 47). 3."La injuria proferida por el hijo contra el padre o la madre, debe tener la calidad de grave para que pueda dar margen a la desheredacin". (G.J. Nro. 1230, p. 107). 4."La injuria proferida por el hijo contra el padre o la madre, ha de tener la caracterstica que sealan los arts. 583 y 584 (287 y 285) del cdigo penal, para que d margen a la exheredacin". (G.J. Nro. 1230, p. 105). ART. 1175.- (Otros motivos para desheredar a los ascendientes y al cnyuge). Los motivos justos por los que se puede desheredar a los ascendientes o al cnyuge son, adems: 1) Tener acceso carnal con la nuera o con el yerno. 2) El sealado para la exclusin por indignidad en el caso 4 del artculo 1009. Fte: P. 6, tt. 7, ley 11 Precd: c. c. abrg. 525, 6) Conc: c.f. 227 c. c. 1009, 4) - 1174 -

Comprendido en la anot. al art. 1173. Jurisprudencia 1."La desheredacin del cnyuge, cumplido el requisito que seala el art. 529 (1177) del c. c., tiene lugar, mas sin afectar los bienes gananciales, por aplicacin de los arts. 971 y 972 del c. c. (101 y 111 del c.f.) ". (G.J. Nro. 1240, p. 60). 2."No procede la exheredacin, as est probada la causal justificativa de la misma, sobre los beneficios sociales, porque las indemnizaciones de este tipo son bienes gananciales, correspondiendo la mitad a la cnyuge desheredada, segn el art. 972 del c. c. (111 del c.f.)". (G.J. Nro. 1287, p. 45). ART. 1176.- (Forma de la desheredacin). I. La desheredacin se har precisamente en testamento nombrando claramente al desheredado y exponiendo el motivo justo con todos los datos que lo apoyen. II. La desheredacin puede hacerse en todo o parte de la legtima, en forma pura y simple o sujetndola a una condicin. Fte: P. 6, tt. 7, leyes 3 y 8 (para I) Precd: c. c. abrg. 527 - 528 - 529 Conc: c. c. 1112 - 1154 - 1151 Tres son las condiciones que se requieren para desheredar: 1) Que se haga precisamente en el testamento. 2) Que se funde en alguna de las causas sealadas por la ley. 3) Que se exprese esta causa en el testamento, con todos los datos que la apoyen. Debe designarse en el testamento y no de otra manera, porque es una de las disposiciones ms caracterizadas entre las que van a surtir efectos, a partir del fallecimiento de quien la ordena y por su absoluta interdependencia con la institucin; lo mismo que sta (art. 1154), debe hacerse necesariamente en testamento, porque colocadas ambas figuras por la ley en igualdad de terrenos, es lgico y natural que no

se conceda a la una ms campo que a la otra. (Ntese, sin embargo, lo anotado al art. 1154, respecto de la institucin contractual). Respecto de la segunda condicin, debe advertirse que si no se quiere renunciar al sistema de la legtima, la facultad de desheredar ha de ser sometida a lmites precisos, mediante el sealamiento legal de las causas que puedan autorizar tan grave pena confiada a la decisin del testador. La condicin tercera, tiene relacin inmediata con el art., cuya fuente, como est dicho, se encuentra en la ley 8 tt. 7 de la Partida 6 a travs de los arts. 529 y 530 del Cgo. abrg. Segn el art., una vez que el testador haya manifestado su decisin de desheredar a ste o aqul heredero forzoso, (la desheredacin, tambin se ha dicho, slo, se usa respecto de los herederos forzosos, porque es una privacin de legtima), debe expresar la causa de la determinacin que toma contra l, suministrando la pormenorizacin de datos que legalmente justifiquen la decisin. La causa, adems, debe estar expresada en el testamento, para que tenga efecto la desheredacin. No se considera cumplida esta condicin, si el testador refiere la causa de desheredacin a lo manifestado en otro documento o en otra forma cualquiera, por ejemplo, si deshereda el testador a su hijo, por las causas que ha relacionado en su libro de Memorias, o en su Diario. An cumplidas estas condiciones, la desheredacin requiere, para surtir efectos, que la declaracin explcita y motivada del testador sea objeto de una sentencia declarativa que la confirme, mediante la accin correspondiente encargada, obligatoriamente, a los herederos o al albacea, sin cuyo requisito la disposicin queda sin ningn valor (art. 1177). La desheredacin, puede ser total o parcial (se refiere a la privacin de la legtima), pura y simple o sujeta a condicin, dice el art. 1176, II). Es indudable que esta disposicin parece no haber sido debidamente meditada. No es materia, la desheredacin, en la que pueda aplicarse tan llanamente el principio de quien puede lo ms, puede lo menos, esto es, de quien puede privar de toda la legtima, mejor podr privarle de slo una parte da la misma. El ejercicio parcial de este poder, implica una grave nota de inmoralidad y una evidente contradiccin de los principios (Scaevola): no se puede concebir el perdn como sentimiento parcial; la falta del desheredado es una sola, la ofensa es una sola tambin, y menos que la falta y que la ofensa puede

descomponerse en partes, el resentimiento de la conciencia del ofendido. El art. 1176, al permitir cotizar la cuanta del castigo, segn el arbitrio del testador, permite la prctica posible de una manifiesta inmoralidad. No se sabe en qu ingenio est la fuente del art. 527 del Cgo. abrg., que ha sido reproducido en el prf. II del art., pues, ntese que ninguno de los compiladores seala alguna para aqul. Que no est en las Partidas se sabe, porque no permitan la desheredacin parcial: debe desheredarse de toda heredad y no de una sola cosa solamente (Scaevola). La desheredacin condicional es posible, en algunas causas que se contemplan en otras legislaciones y ya no en el Cdigo vigente. Es clsico el ejemplo del padre que deshereda condicionalmente a su hija que ha cado en la prostitucin, imponindole la condicin, por ejemplo, de a no ser que se case dentro de un ao. Aqu, lo que se somete a la condicin es el perdn del padre, no la legtima (de la que deriva la desheredacin), que no puede ser sometida a condicin ni carga alguna (art. 1166). No rige para este caso el principio general (art. 1161), de que la obligacin condicional se exige a cambio de un favor que se concede, porque la desheredacin condicional se resuelve en un heredamiento caso de cumplirse la condicin, que supone el mantenimiento de un derecho: la legtima, que tiene la facultad de privar en los casos sealados por la ley. No hay favor condicional que se concede, hay perdn condicional que se ofrece. La causal que poda admitir el perdn condicional, en realidad, la nica, era la prevista en el caso 12 del art. 524 del Cgo. abrg.: prostituirse la hija, que ya no est includa en el nuevo rgimen legal. Cuidadosamente consideradas las causales subsistentes, no parece que en ninguna sea posible una desheredacin condicional, salvo, quiz, la exigencia de una retractacin en el supuesto caso 1) del art. 1174. Excepto este caso, si fuese aplicable la condicin, la disposicin parece totalmente intil. Jurisprudencia 1."La desheredacin no puede hacerse sino en testamento y llevarse a efecto por el albacea o coherederos, ejecutores de la ltima voluntad del testador". (G.J. Nro. 695, p. 19). 2."Es necesario para que surta sus efectos (la desheredacin), no slo

exponer el motivo justo, con todos los datos que lo apoyen, sino el fallo de los tribunales de justicia, sin cuyo requisito queda de ningn valor". (G.J. Nro. 792, p. 53). 3."Cuando no se expone el motivo de la desheredacin ni los datos que lo apoyen, faltan los requisitos para que tenga lugar aqulla". (G.J. Nro. 824, p. 6). 4."(En el citado testamento) no se expone el motivo de la desheredacin ni los datos que lo apoyen, faltando los requisitos necesarios para que tenga lugar". (G.J. Nro. 824, p. 46). 5."(No puede haber desheredacin) cuando en el testamento no se deshereda de una manera clara y terminante, ni se expone el motivo con todos los datos que lo apoyen". (G.J. Nro. 837, p. 31). 6."Toda accin de desheredacin ha de ser consecuencia de una disposicin testamentaria y no puede intentarse antes de la muerte del testador". (G.J. Nro. 1208, p. 17). 7."La voluntad del testador consignada en testamento (para desheredar), quiere decir que el juicio de desheredacin no puede intentarse en vida de la persona que hace la desheredacin". (G.J. Nro. 1208, p. 18). 8."La desheredacin slo puede hacerse mediante testamento, en el que se exponga el motivo justo con todos los datos que la apoyan y que debe ser declarada en fallo expreso de los tribunales de justicia, requisitos sin los cuales no procede". (G.J. Nro. 1317, p. 155). 9."La facultad concedida al testador (para desheredar), no puede ejercitarse por persona distinta (del testador) como es la viuda

sobreviviente, cual han declarado los jueces de grado sin infringir disposicin legal alguna". (G.J. Nro. 1616, p. 186). 10.V. el caso N 3 del art. 1173; 1 y 11 del art. 1059.

ART. 1177.- (Declaracin judicial de la desheredacin). I. La exclusin del desheredado resulta de una sentencia declarativa del juez competente, requisito sin el cual no tiene ningn valor. II. La accin de desheredacin debe ser iniciada y proseguida hasta su terminacin por los herederos o por el albacea. III. Ella caduca en el plazo de dos aos de abierta la sucesin. Fte: P. 6, tt. 7, ley 8 Precd: c. c. abrg. 529 - 530 Conc: c. c. 1011 - 1449 - 1514 Comprendido en la anot. al art. anterior. Con muy buen criterio, Ossorio en su Anteproyecto (art. 1657), slo admite litigio, cuando el desheredado le promueve impugnando la desheredacin, contrariamente al criterio del art. en examen, que implica forzar a las partes al pleito y al escndalo. Puede ocurrir que el desheredado no se queje, caso en el cual lo ms recomendable es el silencio. El art. 850 del Cgo. espaol, est concebido en trminos similares a la dicha recomendacin de Ossorio, siguiendo la que, a su vez, da el Fuero Real (ley 1, tt. 9, L. 3, cit. de Scaevola): "... e si le dixeron denuesto devedado, prubelo por verdadera l, o su heredero, si el fijo lo negare". La proposicin del Anteproyecto citado, era indudablemente, una solucin atinada en materia de por s odiosa como lo es la desheredacin. Jurisprudencia 1."La ley requiere fallo judicial para que tenga lugar la desheredacin e impone a los albaceas la obligacin de seguir la demanda hasta la ltima sentencia, para que se ejecute la voluntad del testador; pero, cuando como en la especie se acepta y cumple por el desheredado, es innecesario tal juicio, ni hay materia para l habiendo desaparecido la

contienda". (G.J. Nro. 789, p. 41). 2."No corresponde al albacea suplir o ampliar por s (las causales de la desheredacin), pues, su misin est circunscrita a llevar a efecto lo ordenado en el testamento". (G.J. Nro. 792, p. 53). 3."Las causas de desheredacin no pueden ser ampliadas por los coherederos y albaceas, quienes deben circunscribirse a sostener las propuestas por el testador, conforme al art. 530 (1177) del c. c.". (G.J. Nro. 928, p. 7). 4."Sin el fallo judicial ejecutoriado que declare (comprobada la desheredacin) queda de ningn valor". (G.J. Nro. 960, p. 48). 5."Carece de accin y derecho la persona que quiere hacer uso de la accin de desheredacin en vida del testador, porque para ejercitarla se requiere ser heredero y para ser tal es preciso que el causante haya fallecido segn el art. 485 (1007, II) del c. c.". (G.J. Nro. 1028, p. 17). 6."Para que tenga lugar la desheredacin, es preciso probar el motivo en que se apoye y el fallo de los tribunales de justicia". (G.J. Nro. 1069, p. 52). 7."Slo es viable esta accin despus de la muerte del testador, que debe haber expuesto la causal con los datos que la apoyan y debe intentarse por los herederos o albaceas, condiciones sin las cuales no puede intentrsela". (G.J. Nro. 1221, p. 43). 8."El juicio de desheredacin no puede sustanciarse en vida y por el mismo desheredante". (G.J. Nro. 1221, p. 46).

9.-

"La desheredacin slo opera y es viable a mrito del fallo judicial ejecutoriado". (G.J. Nro. 1222, p. 14).

10.-

"Conforme a los arts. 523 y 529 (1173 y 1177) del c. c. la exheredacin de un heredero forzoso tiene efecto mediante el fallo de la justicia, sin el cual no tiene eficacia". (G.J. Nro. 1240, p. 8).

11.-

"Como no se ha probado en forma alguna la causal de exheredacin propuesta... la actora es heredera de su madre por imperio de los arts. 504 y 505 (1059) del c. c.". (G.J. Nro. 1270, p. 37).

12.-

"La demandante no ha perdido su derecho a la accin de participacin de herencia, porque la exheredacin no ha sido tramitada conforme al art. 529 (1177) del c. c.". (G.J. Nro. 1284, p. 58).

13.-

"Si no ha sido probada en el proceso respectivo la causal sealada para justificar la desheredacin, al declarar el juez a quo, por tal razn, improbada la demanda, se ha ceido a la ley". (G.J. Nro. 1289, p. 12).

14.-

V. los casos Nos. 9 del art. 489; 22 del art. 1107; 3 del art. 1173; 1-27- y 8 del art. 1176; 11 del art. 1059.

ART. 1178.- (Revocacin de la desheredacin). Se tendr por revocada la desheredacin si posteriormente al testamento as lo declar expresamente el testador en instrumento pblico o en un nuevo testamento, o instituy heredero al desheredado, o hubo efectiva reconciliacin entre ofensor y ofendido. Fte: Fuero Real, Lib. 3, tt. 9, ley 2 Conc: c. c. 1015 - 1209 Si no hay alguna de las manifestaciones expresas del perdn o de la

reconciliacin (arts. 1015 y 1178), sta es un punto de hecho sobre el que no pueden dictarse reglas ni hacerse explicaciones. Corresponde al juez apreciar, en cada caso concreto, si la reconciliacin se produjo. El testamento posterior, que revoca expresamente una desheredacin o concede el perdn de alguna indignidad perdonable (art. 1015), no presenta problema alguno de interpretacin. Pero, el testamento posterior que simplemente no habla ms de la desheredacin o instituye heredero al indigno, da lugar a presumir que hubo perdn o reconciliacin, como dice la disposicin del Fuero Real, citada como fuente del art.: ...pero si por aventura padre o madre desheredare por algunas destas cosas su hijo, su nieto o su visnieto o dende ayuso (hacia abajo) asi como sobredicho es, e despues le perdonare o le heredare, que sea heredero as como era ante. ART. 1179.- (Aplicacin al conviviente). En todo cuanto no se oponga a la naturaleza de las uniones conyugales libres, se aplicarn al conviviente las reglas anteriores. Precd: Const. 1945, art. 131, 2) Conc: c.f. 159 El art. 159 del c. f. da carcter paramatrimonial a las uniones conyugales libres, acordndole efectos semejantes, anlogos a los del matrimonio. Entre tales efectos estn los relativos a la legtima del conviviente (art. 1064, c. c.), a la sucesin abintestato (arts. 1083 y 1088 del c. c.) a la desheredacin (art. 1179 c. c.). ART. 1180.- (Extensin de reglas aplicables). A falta de reglas expresas son aplicables a la desheredacin las previstas para la indignidad en este Cdigo. Conc: c. c. 1009 -

CAPITULO IX DE LOS LEGADOS ART. 1181.- (Nocin). I. El legado es una liberalidad que se hace en testamento sobre bienes de libre disposicin. II. Todas las cosas y derechos pueden ser objeto de legado si no se va contra la ley, siempre que tenga el legante propiedad sobre las cosas legadas o un derecho a ellas. Fte: P. 6, tt. 9, ley 1 (para I) - Cgo. arg. 3751 - 3752 (para II) Precd: c. c. abrg. 587 - 588, 1) Conc: c. c. 655 - 1113 - 1188 La palabra legado, que segn Escriche tiene igual significado que la palabra manda, designaba antiguamente todas las especies de disposiciones testamentarias. Decan los jurisconsultos romanos que teniendo la declaracin de ltima voluntad hecha por una persona sui iuris el carcter de una verdadera ley, el testamento vena a ser un Codex, y por tanto leges las distintas clasulas del mismo, en que su autor exteriorizaba su ltima voluntad, concepto del cual deriva el texto famoso tan repetido pater familias uti legassit (cit. Scaevola y que equivale decir: como el padre de familia ha legislado). Legare, as, era ordenar un testamento, y legato lo que en ste se contena, de cualquier naturaleza que fuera. De ah por que, el c. c. francs de 1804, infludo en el punto tanto por su antiguo derecho consuetudinario como por el derecho romano, deja la ms amplia latitud al empleo de los trminos, aunque sometiendo a idnticas reglas las instituciones de heredero y los legados y dejando ver en ello una evidente confusin entre herederos y legatarios (Aguilera y Velasco), lo que se explica si se advierte que el referido sistema del c. c. francs guarda manifiesta analoga con el sostenido por los jurisconsultos romanos. Por otra parte, tambin es evidente que son apenas perceptibles las diferencias que separan a una y otra institucin jurdica: institucin de heredero y legado, ya que el mismo Cdigo, como todas las legislaciones admiten, acepta que ambas participan de la naturaleza de las disposiciones testamentarias (art. 1113, II y art. 1182, II).

Tocante a la sinonimia de legado y manda, mencionada al iniciar esta anot., aparte que est consignada como tal en todos los diccionarios de la lengua y de sinnimos, algunas legislaciones la establecen en las rbricas de los captulos pertinentes, v. gr. el c. c. espaol (Lib. III, Tt. III, Captulo II, Seccin Dcima) que le titula de las mandas y legados y el c. c. uruguayo (Lib. III, Tt. III, Captulo VI) que le titula: las mandas o legados. Es indudable la influencia histrica de las Partidas, en las que manda consta en vez y con igual valor de legado (Scaevola). Por lo dems legislaciones consultadas, se concretan a identificar el instituto con el trmino legado. En el derecho patrio, desde el c. c. abrg. (Lib. III, Tt. I, Captulo XVII). El Cdigo define el legado como una liberalidad. Es su caracterstica o nota diferencial la liberalidad. Puede estar mejor definido llamndolo especie de donacin, la cual aparece (art. 655), definida tambin como acto de liberalidad (Scaevola). Sin embargo, separan a ambas instituciones, legado y donacin, particularidades distintivas: el primero es acto unilateral y mortis causa y se perfecciona sin necesidad de aceptacin del legatario (art. 1182); la segunda es acto bilateral entre vivos, contrato que requiere el acuerdo de dos voluntades (art. 668), para su eficacia (Messineo). Desde la antigedad fue una especie de donacin dejada siempre en una disposicin testamentaria, como decan las Partidas (6, tt. 9, ley 1, cit. de Scaevola): donacin que dexa el testador en su testamento a alguno, por amor de Dios, o de su nima, o por fazer algo aquel a quien dexa... Esta es la nocin que del legado da el Cgo. abrg. en su art. 587. Legatum est donatio testamento relicta (el legado es una donacin hecha en el testamento) dice el Digesto (Lib. 31, tt. 1, ley 36; cit. Scaevola). Legado supone tres significados diversos: a) implica un acto jurdico, o sea, una declaracin de voluntad que, ordinariamente, atribuye alguno o algunos bienes. Es as un acto de disposicin. b) considerado como modo de adquirir, supone un ttulo de adquisicin. c) como forma de sucesin mortis causa, implica una sucesin a ttulo particular (sobre determinados bienes) y un acto de liberalidad (Messineo). El legado se regula como derivacin de la institucin de heredero, en el Libro de las sucesiones. Sin embargo, tambin existen notables diferencias entre ambas instituciones. El propio Cdigo que, como su modelo italiano segn hace notar

Messineo, ha tratado el legado un poco desperdigadamente (particularmente en los arts. 1113, II y 1181 y s.), establece la diferencia de los conceptos heredero y legatario, diciendo del primero que sucede a ttulo universal y del segundo a ttulo particular (art. 1113, II), ideas que, en realidad, ms bien indican los efectos legales de la institucin en favor de una persona, sea como heredero, sea como legatario, porque tal diferenciacin responde a un criterio esencialmente objetivo, que no toma en cuenta la intencin del testador, que es la que, en definitiva, importa y debe averiguarse, como el propio art. 1113, II, in fine, lo reconoce rectificndose en cierto modo. La hiptesis de esta disposicin, determina la calidad de legatario, en razn de la designacin de bienes determinados para el beneficiario. De ello se infiere, que el legado no puede tener nunca por objeto una cuota abstracta del patrimonio, lo cual implicara, en concepto de la ley, una institucin de heredero. Pueden constituir objeto de legado, todas las cosas que se encuentran en el comercio de los hombres, entendido ste, en el sentido de ser aqullas susceptibles de apropiacin para el objeto del Derecho (prg. II). Expresada claramente la voluntad del testador, no hay que acudir a presumir su voluntad ni es aplicable la regla de derecho de que los legados son de estricta interpretacin, segn la jurisprudencia espaola (cit. Scaevola). ART. 1182.- (Legatarios: reglas aplicables). I. Todo el que puede ser heredero puede ser legatario. II. A falta de disposiciones especiales, los legatarios se rigen por la relativas a la institucin de herederos, en cuanto les sean aplicables. Fte: P. 6, tt. 9, ley 1 (para I) - Cgo. esp. 620 (para II) Precd: c. c. abrg. 597 Conc: c. c. 1007 - 1113 - 1154 - 1185 - 1186 El destinatario del legado, es el llamado legatario. Tambin se le dice honorado, porque ha recibido el honor de serlo, en contraposicin al gravado, que es el que est obligado a cumplir o satisfacer el legado y que, se dice, ha recibido el gravamen o la carga (Messineo).

La designacin del legatario, en principio, ha de hacerse esencialmente del modo ms preciso que sea posible. ha de ser expresa, con indicacin del nombre y apellidos y de los datos adicionales que permitan una fcil identificacin (Planiol y Ripert). Las designaciones insuficientes, inexactas o indirectas, pueden ser salvadas mediante la interpretacin testamentaria y la prueba extrnseca supletoria que admita el caso. Las mismas causas de indignidad para el heredero, valen para el legatario y los lmites de la capacidad de recibir establecidos para la institucin de heredero, se aplican al legado. Pues, si tal no fuera, el testador podra burlar fcilmente las prohibiciones legales, atribuyendo legados, en lugar de cuotas de herencia (Messineo). La regla del art. no deja duda de que la capacidad para ser legatario, supone la capacidad para recibir por testamento, segn la regla general del art. 1121 y que las causas de incapacidad que seala el art. 1122, son aplicables tanto a la institucin de heredero como a los legados. Por aplicacin de la regla del art., el derecho de acrecer tiene efecto entre los legatarios, del propio modo que entre los coherederos (art. 1080). Igualmente el legado puede ser reducido para el reintegro de la legtima, segn las reglas del art. 1068 y en el caso particular de un inmueble no cmodamente divisible segn las del 1073, anotados ambos en su lugar. ART. 1183.- (Aceptacin o renuncia del legado). El legado se adquiere sin necesidad de previa aceptacin del legatario, la cual se presume salva su facultad de renuncia. La autoridad judicial puede fijar un plazo prudencial, a solicitud de parte interesada, para la renuncia, pasado el cual pierde ese derecho. Cgo. it. 649 - 650 Conc: c. c. 1023 - 1514 Para su eficacia, el legado no requiere aceptacin del legatario, aunque queda reconocida su facultad de renunciar, que puede ser expresa o tcita. Como en el segundo caso ha de haber, indudablemente, dificultad de determinarla, el legatario puede ser constreido a declarar, en el trmino judicial que se le haga sealar, si ha de usar de la facultad de renunciar. Si el legatario guarda silencio, adquiere definitivamente el legado, porque con su silencio pierde el derecho de renunciar, segn el Cdigo italiano (art. 650). El art. 1183 del Cdigo, ha cortado la frase contenida en aqul, en las palabras pierde ese derecho, omitiendo el aditamento de renunciar, que consigna su modelo, lo que sin duda alguna puede motivar controversias respecto de lo que hace

perder el art. 1183: el derecho al legado o el derecho de renunciar. La renuncia es irrevocable y no puede dividirse, esto es, aceptarse en parte y repudiar la otra (art. 1185). ART. 1184.- (Aceptacin o renuncia de legados hechos a personas incapaces). I. Los padres o el tutor no pueden aceptar legados sujetos a cargas y condiciones, a menos que as convenga al inters del incapaz y el juez conceda autorizacin. II. Si los padres o el tutor no quieren o no pueden aceptar o renunciar un legado, lo declararn as al juez, procediendo en todo en la forma prevista por el Cdigo de Familia. Conc: c. com. 15 - c.f. 266 - 300 - 316 - 470 Para los legatarios que no tienen la libre administracin de sus bienes (art. 1184), la renuncia compete a sus representantes legales (padres o tutores), en la forma y con los requisitos previstos por los arts. 266 y 317 del c.f. Aunque el captulo no consigna disposicin relativa a las asociaciones y fundaciones capaces de adquirir, por aplicacin de las reglas generales, ha de considerarse que la renuncia compete a los representantes de ellas, conformndose a los estatutos o a los actos constitutivos. En el caso de los legados o mandas para los pobres y/o en beneficio de su alma, puede atribuirse la facultad de renunciar (ya que no hay bice para que pueda renunciarse), si no hay persona designada para el cumplimiento del encargo, al Alcalde y al Prroco del lugar de la sucesin. ART. 1185.- (Carcter de la renuncia). La renuncia tiene carcter irrevocable. No puede renunciarse a una parte y aceptarse otra de la misma cosa legada. Fte: Cgo. it. 520 Conc: c. c. 1019 - 1021 - 1182, II) Comprendido en la anot. al art. 1183. Para la debida inteligencia de este art., ha de tenerse en cuenta que puede tratarse de una disposicin que ordena legados o partes de legados, de los cuales el uno o la una fueren gratuitos y el otro o la otra onerosos. En este caso el legatario no puede aceptar los primeros y renunciar a los segundos.

ART. 1186.- (Heredero y legatario). El heredero que es al mismo tiempo legatario, puede renunciar a la herencia y aceptar el legado o renunciar a ste y aceptar aqulla. Fte: Cgo. esp. 890, 2) Conc: c. c. 1113 - 1182 El art., es consecuencia de la diferencia entre heredero y legatario, cuya importancia prctica reside fundamentalmente en la responsabilidad y en la noresponsabilidad -respectivamente- por el pasivo hereditario (Messineo). Ella explica que el legatario que a la vez es heredero, (caso del heredero forzoso que tiene derecho a la legtima y que es institudo legatario por el de cujus, en todo o en parte de la porcin de libre disposicin, v. gr.), puede renunciar a la herencia y aceptar el legado o viceversa. Concierne anotar aqu, otras diferencias entre heredero y legatario. Este no est obligado a la colacin de las liberalidades testamentarias comprendidas en la atribucin del legado (art. 1255). Tampoco tiene derecho a pedir la divisin ni a participar en ella (Messineo). ART. 1187.- (Colegatario). Si una misma cosa ha sido legada a varias personas sin otra especificacin del testador, todas ellas tienen el mismo derecho, por partes iguales, sobre la cosa legada. Conc: c. c. 1080 - 1081 - 1155 Colegatario es aqul que ha sido llamado conjuntamente con otras personas, es decir, que el testador ha atribudo un mismo objeto o bien a varios legatarios. Ordinariamente nace del testamento y no hay, en las reglas del Cdigo, un colegado legal, o sea, impuesto por la ley. El colegado o comunidad de legado supone, por lo preceptuado en el art. en examen, un concurso de titularidad (Messineo), esto es, que el testador haya destinado por objeto del legado un slo elemento o varios elementos patrimoniales, generalmente homogneos, al beneficio conjunto de varios legatarios. La falta de especificacin del testador sobre la cuanta de la participacin, determina que el legado se distribuya entre los colegatarios a prorrata. ART. 1188.- (Legado de cosa ajena). I. Es nulo el legado de cosa ajena, aun cuando el legante haya credo que era suya

o sabido era ajena; excepto si el testador dispone se adquiera una cosa ajena para entregarla al legatario, o se entienda claramente por el tenor del testamento, caso en el cual el heredero cumplir adquirindola o pagando al legatario su justo precio. II. Si la cosa legada, perteneciendo a otro en el momento en que se otorg el testamento o siendo entonces todava inexistente, se encuentra en propiedad del testador al tiempo de su muerte el legado es vlido. Fte: Cgo. it. 651 Precd: c. c. abrg. 588, 2) Conc: c. c. 1181, II) - 1196 Cuando la cosa objeto del legado es ajena, ste es nulo, sea que el testador haya sabido que era ajena, sea que haya credo simplemente que la cosa era suya. La excepcin contenida en el segundo perodo del prg. I), es ociosa. Todo el artculo se ha reducido a una cuestin de palabras, desde que ha querido captar la idea de su modelo y la ha tergiversado al no copiar direchamente las palabras con que est expresada esa idea. No hay tal legado de cosa ajena (Scaevola). Lo que hay es un gravamen, que el testador impone a un heredero, de adquirir, para un legatario, una cosa que saba perfectamente que no le perteneca. Lo que el testador hace es ordenar la entrega de una cosa que le consta es ajena, previa su adquisicin legtima de su propietario, facultando la ley, al heredero sometido a la carga, pagar al legatario el importe de la cosa, si ella no puede ser adquirida. Del prf. II del art. en examen, que corresponde al igual del art. 651 del Cgo. modelo, se ha suprimido el adverbio de modo aun: (si la cosa legada, aun perteneciendo, etc.), para hacerlo ininteligible. Tampoco implica este precepto legado de cosa ajena, porque quiere decir que despus de sus disposiciones el testador la adquiri. De otro modo no podra encontrarse en su propiedad, al tiempo de su muerte. La regla del art. 1196, que debi formularse a continuacin de la del art., por su consecuencia lgica -como lo hace el Cgo. modelo (arts. 651 fuente del 1188 y 652 del 1196)- confirma lo dicho, sobre el mal llamado legado de cosa ajena: ste slo es vlido en la parte de la cosa o del derecho que es su objeto, perteneciente en propiedad al testador. Jurisprudencia

"Es nula la clusula del testamento que se refiere al legado de un terreno que ya era de propiedad de (los legatarios)". (G.J. Nro. 1083, p. 3). ART. 1189.- (Legado puro y simple de cosa determinada). Todo legado puro y simple de cosa determinada da al legatario derecho a la cosa legada, desde el da en que muri el testador, transmisible a sus herederos; pero no puede entrar el legatario por autoridad propia en posesin del legado. Fte: Cgo. francs 1014 - Cgo. esp. 885 (para la ltima fase) - Cgo. it. 649, 2) Precd: c. c. abrg. 589 Conc: p.c. 596 c. c. 1055 - 1165 - 1194 - 1456 El art. parece resultado de una combinacin de las disposiciones del art. 1014 del c. c. francs y de los arts. 881 y 885 del Cgo. espaol, con alguna remota influencia del art. 649 del Cgo. modelo. Implica una norma sencilla y comprensible conformada a la regla general del art. 1000, segn la cual la sucesin se abre -y consiguientemente los derechos que comprende se trasmiten- a raz de la muerte del causante. De la regla, se infiere que no por negarse el encargado de cumplir el legado a entregarlo, o por no haber llegado la ocasin de hacerlo, deja el legatario de ser dueo perfecto de la manda, con facultad de enajenarla, de trasmitirla mortis causa, de gravarla, de hacer en fin todo lo que un propietario puede hacer libremente en sus cosas (Scaevola). Lo que s no se reconoce al legatario es que, no estando en posesin de la cosa (puede darse el caso de que el legatario a tiempo del fallecimiento del de cujus, est ya en posesin de la cosa legada), adquiera esa posesin por propia autoridad, porque en ningn caso puede adquirirse violentamente la posesin. Puede el legatario emplear la accin petitoria (art. 1456), por aplicacin del art. 1182, II). Puede intentar las acciones posesorias (art. 596 del p.c.). Tambin puede accionar el beneficio de separacin de los bienes hereditarios (art. 1055) y pedir u ofrecer garanta en los casos de que trata el art. 1165 (disposiciones testamentarias condicionales). El beneficio de inventario favorece y facilita la tutela de sus derechos al legatario. Jurisprudencia

1.-

"Este art. (1189) disponiendo que el legado puro y simple da derecho a la cosa legada, desde el da de la muerte del testador, supone que (el legatario) puede demandar la entrega desde luego y sin otro precedente que la clusula de la institucin". (G.J. Nro. 521, p. 4).

2.-

"Ninguna ley confiere al heredero derecho a las cosas legadas, sino en casos de reversin a la masa hereditaria". (G.J. Nro. 530, p. 15).

3.-

"Al tenor del art. 589 (1189) todo legado puro y simple da derecho a la cosa legada desde el da de la muerte del testador, en cuya virtud las legatarias pueden demandar con accin legtima, en la va ejecutiva, directamente al heredero la entrega de los legados". (G.J. Nro. 981, p. 46).

4.-

"La beneficiaria tena el derecho de pedir la entrega de la cosa legada, desde el da en que muri el testador y el albacea estuvo en la obligacin de dar cumplimiento a la clusula testamentaria, dentro del trmino mximo de dos aos desde el fallecimiento del de cujus". (G.J. Nro. 1003, p. 19).

5.-

"La testadora asign en calidad de legado a... la suma de 10.000.- $, por la que sta tiene derecho a ese dinero desde el da de la muerte de la testadora". (G.J. Nro. 1100, p. 32).

ART. 1190.- (Frutos de la cosa legada). Los frutos que produzca la cosa legada benefician al legatario desde la muerte del testador. Pero si la cosa es determinada slo en su gnero o cantidad, los frutos corren desde la demanda de entrega o desde que esta entrega haya sido prometida. Se salva, en ambos casos, otra voluntad dispuesta por el legante. Fte: Cgo. it. 669 Precd: c. c. abrg. 590 -

Conc: c. c. 83 - 84 - 414 Los frutos naturales y los civiles (intereses), son debidos al legatario desde la muerte del testada. Este art. en lo dems, se ha apartado de su modelo (art. 669 del Cgo. it.), que dispone que los frutos corren desde la demanda de entrega o desde que sta ha sido prometida, cuando el bien legado pertenece al gravado con la manda o a un tercero (en el supuesto del art. 1188). La variante relativa al gnero o cantidad parece haber sido tomada del art. 884 del Cgo. espaol. En el legado genrico, por no hallarse la cosa determinada, es preciso determinarla y mientras tal cosa se haga, no se puede realmente atribuir al legatario, con certeza, la propiedad que permita determinar los frutos. En cuanto al legado de cantidad, ha de suponerse que la ley, conforme a las reglas generales que establece (art. 414), hace correr los intereses desde que el deudor incurriere en mora en las obligaciones pecuniarias, no habiendo estipulacin en contrario. En el caso de los legados si hay estipulacin expresa en el testamento, esos frutos o intereses se pagarn desde la fecha que determine al disposicin. Jurisprudencia "No siendo especfico el legado en cuestin, ni estando determinado su valor, no puede comprendrsele en la disposicin del art. 590 (1190) del c. c.". (G.J. Nro. 584, p. 3). ART. 1191.- (Legado bajo condicin o trmino). En el legado bajo condicin o trmino se estar a lo dispuesto en el Captulo VI, Seccin II del ttulo presente. Fte: P. 6, tt. 4, ley 7 Conc: c. c. 1161 y s. Los legados bajo condicin o trmino -incidentalmente contemplados en el art. 640 del Cgo. italiano- se rigen por las reglas de los arts. 1161 y s., ya examinados en su lugar, porque as lo dispone la regla del art. que reitera la del art. 1182, II. Jurisprudencia 1."Es permitido instituir legados condicionales, con tal que las condiciones sean posibles y honestas".

(G.J. Nro. 483, p. 19). 2."Cumplida la condicin suspensiva testamentaria (corresponde) ordenar la entrega del legado". (G.J. Nro. 969, p. 61). 3.Vase el caso N 1 del art. 1161.

ART. 1192.- (Legado con carga). I. Si el legado fue impuesto con carga, el legatario est obligado a cumplirla, pero slo en los lmites del valor que tenga la cosa legada. II. Salva disposicin contraria del testador, el juez puede disponer, a peticin de parte interesada, si fuera necesario, que el legatario preste fianza suficiente. Fte: Cgo. it. 671 (para I) - 640, 2) (para II) Conc: c. c. 674 - 1269 La carga es una obligacin que impone el testador al beneficiario de una liberalidad -el gravado- quien se encuentra sujeto a cumplir con aqulla (Mazeaud). La carga en los legados (art. 1192) debi normarse juntamente con el gravamen de la cosa (art. 1197), o, por lo menos, en disposiciones continuas, cual se observ corresponda hacer con los arts. 1188 y 1196, como lo aconseja el mtodo tcnico. El legatario puede ser gravado con una carga, como cuando se le obliga a cumplir a su vez un legado, cual ocurre en el caso del sublegado (Messineo). No se trata de obligar al legatario a pagar la deuda del de cujus ni de la herencia, sobre la cual rige la regla del art. 1269. La carga puede consistir tambin en obligar al legatario de una nuda propiedad (dominio de un bien), a conceder derecho de usufructo, uso o habitacin a un sublegatario. En todo caso, el legatario no est obligado sino hasta el lmite del valor de la cosa que recibe en legado. El cumplimiento de la carga puede ser objeto de fianza, exigida por el interesado (heredero gravado con el legado), si no hay disposicin del testador en contrario. Un gravamen hipotecario en garanta de una deuda del de cujus o de un tercero

sobre la cosa legada, es otra carga, segn el precepto del art. 1197, que debe ser soportada por el legatario, si el testador no lo exime expresamente de ella, caso en el cual corresponde la liberacin de la carga al heredero gravado o a la herencia, porque en ese supuesto el legatario no est obligado al pago de las deudas del causante ni de la herencia. Si para mejor asegurar sus derechos, paga esa deuda, el legatario se subroga en los derechos del acreedor contra los heredaros (art. 1269). Aun sin gravamen especfico sobre el bien legado, los acreedores del de cujus o de la sucesin pueden pretender invalidar el legado, para la satisfaccin de sus crditos, cuando resultan insuficientes los bienes hereditarios, slo por medio del beneficio de separacin (art. 1055), la cual produce, no la responsabilidad del legatario por las deudas hereditarias, esto es, una carga, sino su exclusin del concurso, por efecto de la preferencia acordada en favor de los acreedores hereditarios separatistas, sobre el legatario (art. 1057, II). Si el testador ha dispuesto que el legatario sea pagado al neto, el pago de los impuestos fiscales que correspondan, deben ser cubiertos por la herencia o por el heredero gravado con el legado. En caso contrario, corresponde al legatario como carga tributaria inherente al legado. De las dos disposiciones (arts. 1192 y 1197), examinadas en conjunto por su estrecha correlacin, resulta que toda carga perpetua o temporal, usufructo, uso, habitacin, v. gr., y aun la prenda de hipoteca, cuando no estn eximidas por el testador expresamente, pasa con la cosa legada al legatario. Este debe recibir su manda, con la condicin de respetar esas limitaciones al pleno disfrute y dominio del objeto que le ha donado el testador en el legado V. sin embargo, las anots. de los arts. 1197 y 1269. ART. 1193.- (Carga ilcita o imposible). Si la carga fuese ilcita o imposible se considerar no puesta, a menos que ella constituya el nico motivo determinante caso en el cual el legado es nulo. Fte: Cgo. it. 634 Conc: c. c. 1117 - 1164 El art., es una reiteracin, para el caso, de las reglas generales relativas a las

consecuencias de la ilicitud, en los casos jurdicos en general (arts. 485, 489, 490, 1117, v. gr.). ART. 1194.- (Entrega de la cosa legada). La cosa legada se entregar ntegra, con todos sus accesorios propios indispensables y en el estado que tenga a la muerte del testador. Fte: Cgo. fr. 1018 Precd: c. c. abrg. 591 Conc: c. c. 82 - 1189 - 1195 - 1197 - 1201 La entrega a que se refiere el art., ha de entenderse referida indudablemente al legado hecho pura y simplemente, a continuacin de cuya regla (art. 1189) debi ser colocado. Si se atiende a las ltimas palabras del artculo: en el estado que tenga (la cosa legada) a la muerte del testador, disposicin que se refiere naturalmente a la manda de la cosa ajena (art. ) *** genrica (art. 1198) ni de la alternativa (art. 1199), por ejemplo, que tienen sus reglas propias para el cumplimiento del legado. Parece excusado decir, que se estimarn accesorios de la cosa legada, los que forman parte de sta o estn unidos a ella en el momento de la muerte del testador y, como es natural, con todas las cargas o responsabilidades que en el expresado momento tuviera la cosa, si no hay exoneracin expresa del testador. Jurisprudencia "Aunque la importancia del legado hubiese excedido la porcin (disponible), el heredero estaba en el deber de cumplirlo, porque acept la herencia sin beneficio de inventario, dando lugar a la confusin de sus bienes con los de la testamentaria". (G.J. Nro. 532, p. 16). ART. 1195.- (Legado de inmuebles). Cuando se ha legado la propiedad de un inmueble, lo aumentado despus por nuevas adquisiciones aun cuando fuesen contiguas, no se reputar parte del legado, sin una nueva disposicin. Pero ser lo contrario con respecto a obras de ornato o construcciones nuevas hechas sobre el fundo legado o la ampliacin que venga a quedar comprendida dentro de un mismo cercado; igualmente cuando las nuevas adquisiciones contiguas agregadas constituyan con lo dems un todo que resulte indivisible del inmueble legado.

Fte: Cgo. fr. 1019 Precd: c. c. abrg. 592 Conc: c. c. 1194 La disposicin relativa al legado de inmuebles (art. 1195), importa una aparente excepcin a la regla anterior. Se excluyen las nuevas adquisiciones, posteriores a la institucin del legado, si no han sido includas en una subsiguiente disposicin en el legado primitivo. Las posteriores adquisiciones, aun cuando fuesen continuas al bien objeto del legado, naturalmente no pueden reputarse parte del legado oportunamente individualizado, en su extensin y contenido. La contraexcepcin contenida en el segundo perodo, hace ms obscura la disposicin. Si un testador ha legado el departamento que est construdo en el fundo X y luego construye otro u otros departamentos, antes de su muerte naturalmente, segn como est redactado el art. comprende y no comprende las nuevas construcciones. No las comprende a tenor del primer perodo del art., que excluye del legado lo aumentado por nuevas adquisiciones (la construccin supone una forma de adquisicin), a pesar de su contiguedad, que en caso del ejemplo es obvia. La comprende, segn el segundo perodo del art. como ampliacin, que queda comprendida dentro del mismo cercado. As los nuevos departamentos agregados, constituyan con el que originalmente fue objeto del legado, un todo que resulte indivisible como inmueble en s (tercer perodo del art. en examen), por efecto de las reglas de la propiedad horizontal (art. 184), es indudable que este art. 1195 resulta inaplicable en el ejemplo, propuesto slo para mejor inteligencia de ste, y que puede multiplicarse en diversidad de situaciones similares. La aparente excepcin de que se ha hablado, al empezar la anotacin de este art., slo es eso, una apariencia, que deriva de su confusa formulacin, cuando para ganar claridad pudo haberse copiado simplemente la disposicin de su fuente, el art. 1019 del c. c. francs, que dice: "Cuando el que ha legado la propiedad de un inmueble, la ha aumentado despus con algunas adquisiciones, aun cuando stas estn contiguas, no se juzgarn como parte del legado sin una nueva disposicin. Este principio no es aplicable a los adornos o edificios nuevos hechos sobre el suelo legado, o de algn cercado cuya capacidad haya aumentado el testador". Ntese cmo se hace cambiar con la formulacin observada, la disposicin in

fine de la regla francesa: cercado cuya capacidad aumenta el testador, cuando se dice ampliacin que venga a quedar comprendida dentro de un mismo cercado (2 fase del art.). Si lo que se ha querido, es reglamentar el efecto de las accesiones en un inmueble legado, o de la transformacin de ste, mejorando la formulacin de la disposicin fuente, con retoques tomados del Cgo. modelo, segn aparecen evidentes en la redaccin del art., era mejor adoptar bien traducidas las reglas de los arts. 667, apartado segundo y 686, tambin apartado segundo, del Cgo. modelo, que dicen: "667... Si se ha legado un fundo, se comprende en el legado tambin las construcciones hechas en el fundo, tanto si existan como si no existan en el momento de la confeccin del testamento, salvo en todo caso la aplicabilidad del segundo apartado del art. 686...". "686... Lo mismo ocurre (se revoca el legado) si el testador ha transformado la cosa legada en otra, de manera que aqulla haya perdido la anterior forma y la primitiva denominacin...". Si es eso, como parece, lo que se quiso reglamentar, se hubiera ganado mucho en claridad, con la sola copia de los preceptos italianos transcritos. ART. 1196.- (Legado de una cosa perteneciente slo en parte al testador). Si pertenece al testador slo un parte de la cosa legada o un derecho sobre ella, el legado es vlido respecto a esa parte o ese derecho, salvo lo dispuesto por el artculo 1188, pargrafo II. Fte: Cgo. it. 652 Conc: c. c. 1188 Comprendido en la anot. al art. 1188. ART. 1197.- (Gravamen de la cosa legada). Si antes o despus del testamento la cosa fue hipotecada o empeada por el testador en garanta para una deuda suya o de un tercero, o si fue gravada con usufructo u otra carga, el legatario la recibir con

esos gravmenes a menos que est eximido por una disposicin expresa del lengante; a falta de sta, los intereses adeudados y las rentas devengadas hasta la muerte del testador, corren a cargo de la herencia. Fte: Cgo. fr. 1020 - Cgo. esp. 867, 3) i.f. (para fase final) Precd: c. c. abrg. 593 Conc: c. c. 1194 - 1269 Comprendido, en parte, en la anot. del art. 1192. Este art., presenta una indudable contradiccin con la regla del art. 1269. Mientras ste excluye al legatario del pago de las deudas hereditarias, aqul prcticamente le obliga concurrir a ese pago cuando se le deja legada una cosa gravada. El enredo, parece ser resultado de la adopcin de diversas fuentes, cuyas distintas soluciones no aparecen cuidadosamente conciliadas -como debera ser- para salvar la necesaria concordancia que debe darse entre las normas singulares de cada instituto jurdico. El art. en examen, con redaccin ms semejante a la de su precedente (593 del c. c. abrg.) que a la de su fuente (1020, Cgo. fr.), libera como ste al heredero, a falta de disposicin expresa del testador, de la obligacin de entregar el legado libre del gravmen, y cae as en la misma contradiccin del Cgo. francs -contradiccin inexistente en el rgimen legal abrogado por cuanto ste no contiene una disposicin similar a la del art. 1269- que declara al legatario subrogado en los derechos del acreedor contra los herederos y sucesores a ttulo universal (art. 874, c. c. francs), tal cual hace ahora el art. 1269. Velez Sarsfield, en la anot. al art. 3755 del Cgo. arg., de su autora, equivalente al 1020 del Cgo. fr., justifica la disposicin a mrito del principio -dice- de que las liberalidades deben restringirse ms bien que ampliarse, lo que en rigor no encaja cabalmente en la dilucidacin del problema. En el derecho romano (Instituta, Lib. 2, tt. 20, regla 5) como en el derecho espaol (Partida 6ta., tt. 9, ley 11, y c. c. vigente art. 867), como en el mexicano (c. c. art. 1443) o en el uruguayo (c. c. art. 909), se atribuye al heredero la obligacin de redimir la cosa empeada o hipotecada para entregarla libre de gravamen al legatario, salvo disposicin contraria del testador, solucin que guarda concordancia con la regla de que el legatario no est obligado al pago de las deudas hereditarias (art. 1269, similar en sus consecuencias al del citado art. 874 del Cgo. fr.), sin que tenga

importancia, en ninguno de los sistemas de solucin que se comenta, que la cosa legada est gravada por consecuencia de una deuda del testador o de un tercero. Ahora bien, corresponde establecer, en este conflicto de soluciones dispares, cul es el criterio que sigue el Cgo. modelo. Segn su art. 668, apartado segundo, para el c. c. italiano de 1942 (que repite la disposicin del art. 878, apartado 2, del c. c. de 1865) el heredero est obligado a pagar el gravamen, sus amortizaciones e intereses, como en el sistema romano-espaol antes referido, disposicin que guarda concordancia y consecuencia lgica con la de 756 (que a su vez repite el art. 1033 del c. c. it. de 1865), fuente del art. 1269 del Cdigo. Tngase en cuenta, para la debida comprensin de estas observaciones, que las cargas admitidas, por lo regular, para los legados, son particulares propios del objeto particular del legado, por cuya razn el legatario no puede estar obligado a sostener las cargas que pesen sobre el caudal hereditario como tal (deudas hereditarias), porque, como se ha especificado en su lugar (v. la anot. al art. 1181), el legatario sucede a ttulo particular, especialmente, cuando sucede en un derecho real que tiene por objeto un bien determinado, caso del supuesto del art. en examen. Adems, el art. regula junto al legado de cosa empeada o hipotecada, los legados gravados con usufructo u otra carga, no obstante estar legislados los casos en artculos distintos (v. el art. 1192 y su anot.), lo que importa no slo un contrasentido, sino una duplicacin innecesaria e inconsulta de regulaciones y soluciones. V. las anot. de los arts. 1192 y 1269. Jurisprudencia "No consta que la testadora haya exonerado a los legatarios de las obligaciones de satisfacer la deuda, que despus de otorgado el testamento contrajo, restando a su pago la finca legada a aqullos, (quienes) deben recibirlo con el expresado gravamen, conforme a este art. 593 (1197) del c. c.". (G.J. Nro. 280, p. 1828). ART. 1198.- (Legado de una cosa determinada slo por su gnero). I. El legado de cosa determinada slo por su gnero o especie es vlido, aun cuando

no se halle en el patrimonio del testador, y confiere al heredero derecho para elegirla de una calidad no inferior a la media, excepto si no existe ms que esa en el acervo hereditario; igual regla se seguir si la eleccin se ha dejado a un tercero. II. Si la opcin se ha dado al legatario, puede escoger la mejor de las que existan en la herencia. Se salva siempre lo que en otro sentido hubiese dispuesto el testador. Fte: Cgo. it. 653 (para I) - Cgo. esp. 876 (para II) Precd: c. c. abrg. 594 Conc: c. c. 304 - 1200 El art. est indudablemente mal formulado. Desde luego, confunde el sentido de las palabras gnero y especie. Aqulla derivada de genus, supone un conjunto de cosas que tienen uno o varios caracteres comunes. La segunda palabra, derivada de species, supone cada uno de los componentes en que se dividen los gneros. Por eso, lo genrico es comn a varias especies. El c. c. abrg. (art. 598), con ms propiedad dispone que cuando la cosa legada fuere genrica, no se juzga perdida. El Cgo. modelo, en su art. 653, habla de la validez del legado de cosa determinada slo en el gnero, sin caer en las confusiones del art. en examen. Igualmente, el art. 875 del Cgo. esp. trata de la cosa mueble genrica en su primer apartado y en el segundo dispone que el legado de cosa inmueble no determinada slo ser vlido si la hubiere de su gnero en la herencia (v. gr. un huerto de frutales). La misma precisin y correcto empleo de la terminologa, puede encontrarse en otras legislaciones. Ahora bien, en el legado de cosa determinada, slo por su gnero, ha de tenerse en consideracin si el objeto del legado de gnero, es un bien mueble o inmueble (Messineo), porque en el primer caso la nocin del gnero, puede entenderse en un sentido menos riguroso, sin necesidad de una puntual determinacin, mientras que tratndose de inmueble, la determinacin del gnero debe ser ms precisa, para evitar las indudables dificultades de la seleccin que, segn corresponda al gravado, al legatario o a un tercero, puede llegarse a situaciones demasiado gravosas para el gravado o para el legatario. ART. 1199.- (Legado alternativo). En el legado alternativo la eleccin corresponde al heredero, si el testador no la ha dejado al legatario o a un tercero. Fte: Cgo. it. 665 -

Conc: c. c. 417 Tanto en las demandas de gnero, como en las alternativas, la eleccin, por regla general (art. 417), pertenece al obligado al pago del legado, a no ser que la obligacin o el testamento dispongan otra cosa. Queda, desde luego, entendido por aplicacin de las reglas generales, que la eleccin no puede recaer sobre cosas o prestaciones imposibles, ilcitas o que no podan ser objeto de la trasmisin de derechos inter vivos o mortis causa (Scaevola). La atribucin de la facultad de eleccin al legatario o a un tercero, ha de ser expresa, esto es, explcitamente contenida en la disposicin testamentaria. En caso contrario, se presume que la eleccin corresponde al gravado. El gravado o el tercero, en la eleccin estn obligados ha hacerla en cosas de cualidad no inferior a la media. La eleccin del legatario puede pretender la mejor, pero slo entre las que existen en la herencia. Si no existen en la herencia, se supone que, a contrario sensu, el legatario no puede exigir la mejor o debe conformarse con la regla aplicable a la eleccin del gravado o de tercero. ART. 1200.- (Legado de cosas fungibles). El legado de cosas fungibles cuya cantidad no se ha sealado de algn modo, carece de validez, excepto si se ha dicho dnde puede encontrarse; en este caso vale slo por la cantidad que all se llegue a encontrar, a menos que hubiese sido temporalmente trasladada a otro lugar o que haya otra disposicin del testador. Fte: Cgo. it. 655 - Cgo. arg. 3760 Conc: c. c. 78 - 1198 La idea que encierra el art., est mejor expresada y en forma que pueda ser fcilmente entendida por el art. 655 del Cgo. modelo, que no habla de cosas fungibles, expresin que se ha agregado a la regla en examen, tomada posiblemente del art. 3760 del c. c. arg. Dice el Cgo. modelo: "655.- Legado a tomarse en cierto lugar.- El legado de cosa a tomarse en cierto lugar tiene efecto solamente si las cosas se encuentran all y en cuanto a la parte que se encuentra; tiene efecto, sin embargo, en cuanto a la totalidad cuando, a la muerte del testador, las cosas no se encuentran en dicho lugar, en todo o en parte porque haban sido trasladadas

temporalmente del lugar en que de ordinario eran custodiadas". ART. 1201.- (Legado de muebles o de predio con sus pertenencias). El legado de muebles slo comprende los de ajuar y menaje, entendindose lo mismo cuando corresponden al legado de una casa y sus muebles. Si el legado consiste en una hacienda de campo, comprende tambin las cosas y pertenencias que correspondan a su explotacin y se encuentran en ella. Se salva en ambos casos la disposicin diversa del legante. Fte: Cgo. arg. 3763 Conc: c. c. 1194 La regla del art. se refiere a un legado de cosas muebles indeterminadas, por ejemplo cuando el testador dice: lego a Juan la casa tal y sus muebles. La indeterminacin, supone que no se comprende gnero siquiera determinable por la naturaleza o por la designacin del hombre. Otra interpretacin se derivar, cuando el testador en el ejemplo propuesto, especifica, as sea genricamente, que la casa le ser entregada al legatario con todos los muebles necesarios, que para habitarla requieran la parte de recepcin y la parte privada. Entonces el gravado debe entregar una casa amoblada, no slo ajuar y menaje. El segundo perodo del art., incluye en el legado de fundo rstico las pertenencias afectadas al fin econmico del mismo (art. 82), aunque se haya omitido la especificacin en la disposicin testamentaria. Ntese que la misma regla est, en realidad, formulada reiteradamente en los arts. 1198 y el que aqu se anota, lo que indudablemente se debe a que se ha seguido varias fuentes sin seleccionarlas y asimilarlas debidamente. ART. 1202.- (Legado a favor del acreedor). El legado a un acreedor, no se presume hecho para compensar la deuda, excepto otra disposicin del testador. Fte: Cgo. it. 659 Precd: c. c. abrg. 596, 1) Conc: c. c. 363 El legado que el testador hace en favor de su acreedor (legatum debiti), sin

mencionar la deuda se presume que se haya dispuesto no para satisfacer el crdito del acreedor, esto es, a ttulo de liberalidad. En consecuencia el legatario como tal, tiene derecho al legado y como acreedor conserva frente a los herederos (en cuanto responsables por las deudas del de cujus), el derecho a exigir el pago de la deuda (Scaevola, Messineo). Si la deuda ha sido mencionada, el denominado legado debe considerarse hecho a ttulo de pago de la deuda, que extingue la obligacin y no importa liberalidad. El Cgo. abrg. (art. 596, tomado del Cgo. francs), pone como ejemplo de los legados hechos a acreedores el que se concede al domstico a quien el testador debe tambin salarios. Apenas es un ejemplo, innecesario en una regla legal, que puede tener muchos otros equivalentes, que pueden preverse, en los que haya de figurar el testador como deudor y el legatario como acreedor. ART. 1203.- (Legado de crdito o liberacin de deuda). El legado de crdito o liberacin de deuda surte efectos slo por la parte del crdito o la deuda que queda en el momento de morir el testador. Fte: Cgo. it. 658 Conc: c. c. 384 - 358 El legado de crdito no es liberacin de deuda, como deja inferir el inadecuado empleo de la conjuncin copulativa o, que llena en el epgrafe y en el texto del art. 1203 idea de equivalencia, significando lo que es lo mismo. El error proviene de una mala traduccin del texto italiano, el cual, exactamente dice en el epgrafe y en el texto del art. correspondiente (658): Legado de crdito o de liberacin de deuda, lo que parece mejor expresado, aunque lo propio habra sido hablar de legados de crdito y de liberacin de deuda. El legado de crdito, supone que el testador trasmite por el legado al legatario un crdito que aqul tiene contra un tercero, lo que convierte al legatario en cesionario de un crdito y por tanto subrogado en todas las facultades y derechos que corresponden al cedente (art. 384) o sea, el testador. En la liberacin de deuda, se le da de baja en la categora de deudor, liberndosele de todas las obligaciones y compromisos a que antes estaba sujeto. Prcticamente hay una remisin (art. 358). Estos, con otros de anloga naturaleza, son legados que versan sobre cosas no corporales, puesto que lo que se transmite por el testador son derechos que ome ha

contra sus debdores, en el lenguaje de las Partidas (Scaevola). En el legado de crdito, el heredero queda obligado a entregar al legatario todos los ttulos que pueden fundar las acciones contra el deudor. En la liberacin de deuda, debe entregar el finiquito al legatario, si ste lo pide, ya que el testamento, por otra parte, sirve de suficiente ttulo de extincin de su obligacin. Tanto el legado de crdito como el de liberacin o perdn de las deudas, genricamente hechos, comprenden slo la parte del crdito o de la deuda que subsiste en el momento de la muerte del testador. ART. 1204.- (Legado de alimentos). I. El legado de asistencia familiar, salvando otra disposicin del testador, se debe a quienquiera se haga en los trminos y forma establecidas por el Cdigo de Familia. II. Si el de cujus acostumbraba socorrer voluntaria y ordinariamente a una persona necesitada, la sucesin correr con igual asistencia por seis meses ms despus del deceso. Fte: Cgo. it. 660 (para I) - Cgo. esp. 879, 4) (para. II) Precd: c. c. abrg. 590 i.f. Conc: c.f. 14 - 24 - 29 El legado de alimentos, ordinariamente, importa una de las mandas -dicen los autores- con ms frecuencia establecidas en los testamentos, porque con ellas se satisfacen necesidades comunmente sentidas y debidamente apreciadas por los testadores, particularmente cuando existen deberes morales o sociales. Si el testador ha especificado debidamente la cuanta y otras condiciones, se estar indudablemente a lo que establecen las disposiciones testamentarias. Si falta la especificacin debida, la cuestin se torna dependiente de la situacin del legatario alimentando, de la consistencia del patrimonio hereditario y del patrimonio personal del heredero (Messineo). Si el legado expresa simplemente la carga para el heredero, de satisfacer la asistencia alimentaria en favor del legatario, en trminos generales, ella ha de cumplirse teniendo en cuenta las reglas de los arts. 14 y 21 del c.f. esto es, incluyendo todo lo indispensable para el sustento, habitacin, vestido, atencin mdica y, si se trata de un menor, los gastos de su educacin, y teniendo en cuenta, adems, la necesidad del alimentando y los recursos del gravado, si no hay partida especialmente consignada en el testamento; todo, sin pretericin de las consideraciones debidas a la condicin

personal del beneficiario. El prf. II del art., que parece inspirado en el prf. 4 del art. 879 del Cgo. espaol (que de todos modos supone una disposicin testamentaria), constituye propiamente un legado ex lege, dispuesto por la ley que, segn Messineo, puede darse aunque no seale -porque no lo hay- ningn ejemplo en el Cgo. italiano. No se niega por los autores, aun en modernos tiempos, la existencia de cierta clase de legados forzosos, admitidos muchos por motivos meramente transitorios o por circunstancias locales. A ttulo de curiosidad histrica, sobre el particular, Scaevola da cuenta de algunas mandas obligatorias, aunque han caducado bajo el influjo de principios filosfico-jurdicos ms razonables. Por ej. segn la ley 7, tt. 3, Lib. 10 de la Novsima Recopilacin, entre las mandas forzosas de los testamentos haba de consignarse la destinada a casar mujeres hurfanas y pobres: siendo obligacin el dejar alguna cosa para esto. Se citan tambin Reales Ordenes de principios del siglo 18, que obligan para ciertos testamentos hechos en determinadas jurisdicciones, a acordar legados para los hospitales reales, a lo menos cuarenta y ocho maraveds para la curacin de los pobres enfermos. Un legado afn al de alimentos, es el de renta vitalicia, o sea el de prestaciones peridicas (anuales, mensuales, etc.), que obliga al gravado durante toda la vida del legatario. Aunque la renta vitalicia no est consignada en el Cdigo, ninguna razn obsta a que pueda constituirse mediante legado testamentario. ART. 1205.- (Legado de usufructo, uso, habitacin o servidumbre). I. El legado de derechos como el usufructo, uso, habitacin o servidumbre durar mientras la vida del legatario, a no ser que el legante hubiese establecido un trmino menor. II. Sin embargo, si el legatario es una persona colectiva, el legado durar slo por treinta aos, siempre que subsista la corporacin y que el testador no hubiere establecido un trmino menor. Conc: c. c. 216 - 217 En lugar de la nuda propiedad (dominio), puede constituir objeto del legado el derecho de usufructo, el de uso o de habitacin (otras cosas no corporales, aludidas supra) y la regla que da el art., se conforma a la general contenida en el art. 217. Puede darse el caso de un legado de usufructo sobre la herencia entera, lo cual no

constituye al usufructuario en heredero, esto es, no le hace perder su carcter de simple legatario, porque, como se establece en el art. 240, el usufructuario no est obligado a pagar deudas y cargas de la herencia como capital, sino solamente las respectivas anualidades e intereses (Messineo). Adems, al lado del usufructuario de universalidad, est el heredero del dominio de las cosas dadas en usufructo; ambos ttulos, como los derechos que traen, son diversos; sus consecuencias tambin. Advirtase que las servidumbres no se constituyen mediante legado. (V. los arts. 255 y 259 y sus anotaciones). ART. 1206.- (Extincin de los legados). I. Son aplicables a los legados los motivos de nulidad, revocacin y caducidad de las disposiciones testamentarias en cuanto no sean contrarias a lo establecido en el Captulo presente. II. Se extinguen tambin si, tratndose de prestaciones, se han hecho imposibles sin causa imputable a los herederos. Fte: Cgo. it. 673, 2) (para II) Precd: c. c. abrg. 598 Conc: c. c. 379 - 579 - 1218 El art. remite al captulo siguiente: nulidad, revocacin y caducidad de los testamentos, las causas de extincin de los legados. Sin embargo debe anotarse aqu que la causa de extincin por perecimiento del bien, (art. 1218), es concebible en los legados, por lo cual el Cgo. italiano lo incluye para el caso en su art. 673, sealando adems, como otra causa propia de extincin del legado, la imposibilidad de la prestacin, despus de la muerte del testador, cuando ello no es imputable al gravado. Se dice que el perecimiento de la cosa, es causa de extincin concebible en el legado, porque para admitirla en el testamento habra que suponer la posibilidad -remota sino imposible- del perecimiento del patrimonio del de cujus que, por otra parte, no slo supone bienes. Se abunda en la observacin en el lugar indicado. En el caso de los legados de gnero y cantidad, el Cgo. abrg. (art. 598), con muy buen criterio y conforme a las reglas generales, determina que el perecimiento no puede alegarse como causa de extincin.

V. la anot. al art. 1218.

CAPITULO XI DE LOS ALBACEAS O EJECUTORES TESTAMENTARIOS ART. 1220.- (Designacin y clases de albaceas). I. El testador puede designar uno o varios albaceas para el cumplimiento y la ejecucin del testamento. II. De dos clases puede ser el albacea: universal para todos los asuntos de la testamentara, o particular para cosas determinadas por el testador. III. Podr tambin nombrarse mas de un albacea en forma solidaria o mancomunada, sujeto en ese supuesto a las obligaciones de tal carcter; en el caso de ser nombrados con designacin ordinal, las obligaciones y responsabilidades corresponden al que haya ejercido el cargo por ausencia o renuncia del que le precede numeralmente. Fte: Cgo. it. 700 - Cgo. esp. 894 - Cgo. arg. 3870 Precd: c. c. abrg. 599 - 601 - 603 Conc: c. c. 427 - 433 - 1112 - 1221 - 1223 - 1224 - 1125 - 1229 El Ttulo III, termina con este captulo dedicado a los albaceas o ejecutores testamentarios que, como su nombre lo indica, slo pueden darse en la sucesin testamentaria. Se hace derivar la palabra albacea, de uso relativamente moderno, del rabe aluaci (Scaevola). Es comn entre los autores llamarlos simplemente testamentarios (sustantivando la palabra). Adems de albacea, peculiar de los derechos hispanoamericanos y del de ejecutor testamentario (mas literal para los derechos francs e italiano), este cargo de confianza pstuma, tambin es conocido con los nombres de cabezaleros, mansesores y fideicomisarios (este ltimo peligrosamente equvoco, segn anota Alcala-Zamora, traductor de Mazeaud). No era institucin conocida en Roma y se generaliz en la Edad Media en la prctica de los legados pos, resistidos siempre por los herederos. Se la considera til (Planiol y Ripert), porque procura el testador la seguridad y la tranquilidad de una segura, exacta y diligente ejecucin de sus disposiciones especiales, por las cuales ordinariamente tiene el mayor inters. Segn Loewenwarter, el albacea era conocido en el derecho germnico con el nombre de salmann (fiduciario del difunto), aunque no se precisa en que poca del

nombrado derecho una vez que, recurdese, en el primitivo derecho germnico no se conoca el testamento y, consiguientemente, sus ejecutores o albaceas (v. lo pertinente en la Introduccin). El albaceazgo slo se da en la sucesin testamentaria. Es una funcin que las personas instituidas en las ltimas voluntades ejercen, para llevarla a realizacin actos que le son precisamente fijados por los testadores o que constan determinados, ya particular, ya generalmente, en las leyes. La ley 1, tt. 10 de la Partida 6ta. dice que testamentario, es la persona nombrada por el testador para que lleve a ejecucin todo o parte de lo que aqul dispone en su testamento y su sabio autor justifica dicho precepto con este razonamiento: en la fe e en la verdad destos omes tales dexan e encomiendan los fazedores de los testamentos al fecho de sus animas (cit. Scaevola). Pothier, por su parte, subraya que aun siendo de derecho albacea el heredero, es bastante frecuente que los testadores, para procurarse una mas segura, ms exacta y ms diligente ejecucin de sus ltimas voluntades, nombre personas a quienes confen a aqullas. Que el albaceazgo slo se d en la sucesin testamentaria, deriva tambin, y obviamente, de la propia sinonimia de trminos que la ley emplea en la rbrica del captulo: albaceas o ejecutores testamentarios. Esta advertencia, obedece particularmente a la conveniencia de precisar conceptos, frente a algn criterio contradictorio de la jurisprudencia que no debe quedar sin comentario (v. lo pertinente en la anot. y la jurisprudencia del art. 1221).

Algunos autores reconocen al albaceazgo, la naturaleza jurdica del mandato (Planiol y Ripert, Mazeaud) y detallan semejanzas aunque sin desconocer las diferencias que los distinguen, siendo los principales: el mandato deriva de un contrato, el albaceazgo de un acto unilateral; aqul termina con la muerte del mandatario, ste tiene comienzo con la muerte del testador; puede ser mandatario un menor (art. 812), el albacea debe ser mayor de edad y capaz de obligarse legalmente (art. 1222). Los autores que niegan en ambas instituciones anloga naturaleza jurdica (Scaevola), plantea que los sostenedores de la analoga no han determinado de quin es mandatario al albacea, si del testador o de los herederos y concluyen que los albaceas desempean un cargo de naturaleza especialsima y que aunque designados por el testador, no son mandatarios suyos.

Messineo, considera al ejecutor testamentario titular de un cargo de derecho privado, diverso y de mayor importancia que el de representante (mandatario), el que no se le aplica, consiguientemente, los principios sobre la representacin. El art., que es una combinacin de las disposiciones mencionadas en la fuente, da al testador la ms amplia libertad para que designe el nmero de personas de su confianza que juzgue conveniente o necesario para que ejecuten sus ltimas disposiciones. Los calificativos de universales y particulares, definidos por el propio art. son comprensibles y corrientes para que precisen explicacin. El albacea encargado de ejecutar completamente las disposiciones testamentarias, sin lmite alguno, ser universal, aunque as no lo especifique el testamento. El que aparezca encargado de hacer la particin, organizar los funerales del testador, o satisfacer los legados, o conservar y custodiar los bienes, o cualquier otro encargado singular, ser albacea particular, aunque no se emplee la denominacin en el testamento. La designacin mancomunada, supone que los albaceas deben proceder siempre conjuntamente en la ejecucin de su cometido. La solidaridad implica, que pueden actuar conjunta o separadamente con las consecuencias que ellos se derivan (art. 433). La designacin ordinal, o sucesiva, como prefieren llamarla los autores, supone que el testador ha encomendado la misin por escalonamiento o graduacin, de modo que faltando el primero o los primeros designados, entran a sustituirlos los que se hallan en segundo lugar y as sucesivamente. Si cuando tienen que actuar conjuntamente, hay desacuerdo entre los albaceas sobre algn acto de su funcin o no se alcanza mayora para adoptar la decisin, la discordia la resuelve el juez, segn el art. 1225 in fine (tomado del art. 708 del Cgo. italiano que dispone oir a los herederos, si es necesario). Jurisprudencia 1."El ejecutor testamentario, encargado de cumplir la ltima voluntad de su instituyente, no tiene facultad segn este art. 599 (1220) para disponer de los bienes de ste no estando expresamente autorizado". (G.J. Nro. 214, p. 1168). 2."Tolerar que los albaceas dispongan de los bienes de una sucesin, sin (disposicin) expresa del testador, sera autorizarlos para disponer

arbitrariamente de los bienes de una testamentara sin ninguna responsabilidad". (G.J. Nro. 214, p. 1168). 3."Al haber designado tres albaceas, numricamente, sin disponer que uno de ellos desempee al albaceazgo quedando los otros como suplentes para los casos de vacancia, no modific (el testador) la generalidad de eleccin que recay en los tres". (G.J. Nro. 501, p. 3). 4."El albacea est encargado de llevar a efecto lo ordenado en el testamento". (G.J. Nro. 566, p. 12). 5."Los albaceas son los encargados de llevar a efecto lo ordenado en el testamento". (G.J. Nro. 586, p. 2). 6."El albacea, por renuncia del primer albacea, tena las mismas atribuciones que ste, porque segn el testamento ambos estaban obligados a ejercer las funciones de albacea y partidores". (G.J. Nro. 640, p. 5). 7."Si bien los albaceas son los encargados de llevar a efecto lo ordenado en el testamento, cuando se pone en tela de juicio la nulidad o validez de ste, la demanda no puede dirigirse contra ellos, meros ejecutores de las disposiciones testamentarias, sino contra los herederos, que son los interesados principales". (G.J. Nro. 828, p. 25). 8."Los jueces al ordenar al albacea pagar mensualmente determinada pensin alimenticia, sin embargo de que sus funciones tienen que limitarse a llevar a efecto lo ordenado en el testamento, no sindole lcito disponer de los bienes de la testamentara sin mandato especial, han violado el art. 599 (1220) del c. c.". (G.J. Nro. 846, p. 42).

9.-

"Siendo las funciones del albacea, tal como lo define el art. 599 (1220) del c. c., las de simple ejecutor de la ltima voluntad del de cuius, ellas no pueden comprender, como se pretende en la especie, las de representacin para responder sobre la legitimidad o ilegitimidad del testamento, incumbencia reservada slo a los herederos en concepto del art. 485 (1007, II) del mismo cuerpo legal, que son los que entran en lugar del causante en todos sus bienes, acciones y derechos". (G.J. Nro. 1615, p. 123).

10.-

V. los casos Nos. 2 del art. 804; nico del art. 858.

ART. 1221.- (Designacin legal, electiva o judicial). Si el testador no ha designado albaceas, los herederos lo sern por la ley. Podrn tambin stos ponerse de acuerdo y designar a uno de entre ellos o a una persona distinta; pero si no pueden ponerse de acuerdo o no quieren o no pueden aceptar el albaceazgo, el juez nombrar albacea de oficio. Fte: P. 6, tt. 10, ley 7 - Nov. Recop. Lib. 10, tt. 20, ley 16 Precd: c. c. abrg. 600 Conc: c. c. 1220 La designacin hecha por el testador debe constar en forma en el testamento, o que ella sea claramente deducible de la ltima voluntad del mismo. Cuando no hay albaceas nombrados en el testamento, la ley inviste de tal funcin a los herederos, porque la ejecucin del testamento no puede aplazarse ni eludirse. Se aplican subsidiariamente las previsiones de la ley, establecidas en este art., que se inspira en el presunto pensamiento del testador. Desde luego, cabe aqu sealar que el papel de albacea, no es incompatible, en modo alguno, con el de heredero o legatario. Slo depende de la fe y confianza que el designado o los designados le merezcan al testador, con la nica restriccin admisible de que el nombrado tenga la capacidad requerida por el art. 1222. Se ha dicho en la anot. del art. anterior, conforme ensea la doctrina y regula la legislacin, que la funcin de albacea slo se da en la sucesin testada, (v. la anot.

respectiva en lo pertinente). El caso 7 de la jurisprudencia del art. (infra) plantea la singular doctrina, mencionando un apoyo legal equvocamente invocado, de que en las sucesiones intestadas corresponde a los herederos desempearse como albaceas. Es una proposicin falsa que no requiere ms rectificacin que la que aparece -bien hecha y mejor fundada- en los casos 6, 8 y 9 de la misma jurisprudencia inserida infra. En cuanto al lapsus clami del caso 1 de la jurisprudencia que sigue a esta anot., y que cae en igual inexactitud que el caso 7 ya observado, cabe igual rectificacin; el heredero abintestato a que se refiere acta slo como tal, como heredero, no como albacea legal. Jurisprudencia 1."No habiendo albacea que represente la testamentara, por la anulacin del testamento, el cargo corresponde al heredero abintestato a quien incumbe ejercer los derechos, as como cumplir las obligaciones de aqulla (como) heredero y albacea legal". (G.J. Nro. 443, p. 724). 2."Cuando el testador no elige albacea, los herederos lo son por ley. Si bien el heredero ha transferido sus derechos pecuniarios en la sucesin, no ha transferido sus derechos exclusivamente personales como es el de heredero. Consiguientemente declarar que el cargo de albaceas corresponde al adquiriente de esos derechos pecuniarios es quebrantar la ley". (G.J. Nro. 919, p. 49). 3."El albacea no puede ser nombrado sino por el testador, y slo en los casos determinados por el art. 600 (1221) del c. c. por el juez". (G.J. N 960, p. 57). 4."La designacin de albacea que ms convenga (en el caso del art. 1221) a los intereses de la testamentara, est sujeta al criterio de los jueces de grado". (G.J. Nro. 1029, p. 71). 5."De los datos del proceso consta que... se halla sub judice sujeto a

mandamiento de prisin y, por consiguiente, incapacitado para el ejercicio del cargo de albacea (cuya designacin pidi el juez en virtud del art. 600, hoy 1221". (G.J. Nro. 1029, p. 71). 6."Es aplicable el art. 600 (1221), slo cuando el testador hubiese omitido designar albacea, pero en ningn caso cuando se abre una sucesin abintestato". (G.J. Nro. 1170, p. 12). 7."Si se abre una sucesin ab intestato existiendo varios herederos, corresponde a stos desempear las funciones de albacea como lo determina el art. 600 (1221)". (G.J. Nro. 1192, p. 37). 8."El albaceazgo presupone siempre la existencia de un testamento y si el art. 600 (1221) del c. c. revela la existencia del albacea legal (los herederos) y dativo o judicial (nombrado por el juez), es siempre en el supuesto de existir testamento y en ningn caso cuando se (trata de) una sucesin ab intestato". (G.J. Nro. 1229, p. 26). 9."Segn el art. 600 (1221), (la designacin de albacea legal o judicial) supone siempre que haya testamento y en ningn caso (procede) cuando se trata de una sucesin ab intestato". (G.J. Nro. 1229, p. 78). 10.V. el caso N 7 del art. 1226.

ART. 1222.- (Capacidad para ser albacea; prohibiciones). I. El albacea debe ser mayor de edad y tener capacidad para obligarse. II. No pueden ser albaceas: 1) 2) 3) Los magistrados y jueces. Quienes hubiesen sido condenados por delitos con penas privativas de libertad. Quienes, en general, por su conducta o antecedentes no ofrezcan las seguridades necesarias para esa funcin.

Fte: Cgo. it. 701 (para I) Precd: c. c. abrg. 607 Conc: c.p. 35 c. c. 4 - 5 - 483 - 484 La capacidad para ser albacea, supone la capacidad para obligarse, que se determina a tenor de las reglas de los arts. 4, 5, 483 y 484 y la exigida en el caso del art., es mayor que la que comunmente se seala para los mandatarios ordinarios, por razones obvias. En stos la relacin slo interesa al mandante que adems tiene siempre la facultad de revocacin cuando lo juzgue conveniente y slo a l perjudican los actos del mandatario. Tratndose del cumplimiento de las ltimas voluntades, la cuestin vara completamente. La mala gestin del albacea afecta a herederos y legatarios, quienes no tienen la facultad de revocacin, que se manifiesta ms inmediatamente que la de demandar la remocin. La capacidad exigida ha de referirse, no al tiempo de la faccin del testamento, sino a la fecha del fallecimiento del testador, poca en que empieza la responsabilidad y comienzan los actos de ejecucin que son de su incumbencia (Aguilera y Velasco). La exclusin establecida en el prf. II del art. en examen, se conforma en el caso 1), con el principio general sobre incompatibilidades de la funcin judicial, con otras funciones establecidas por el art. 5to. de la l.o.j.; la del caso 2), es consecuencia lgica de la inhabilitacin absoluta, que recae sobre quienes hubiesen sido condenados a penas de presidio y de reclusin (arts. 27 y 35 del c.p.); la del caso 3), es consecuencia del carcter de confianza que supone la designacin, confianza que reposa fundamentalmente en la conducta y trayectoria honorables de una persona. Sin embargo, puede ocurrir, como ocurre ordinariamente, que el testador no est debidamente informado de las prohibiciones legales sobre el particular. Ha de considerarse la posibilidad de una remocin judicial, en el supuesto de una designacin contraria a las disposiciones de este art., debiendo la autoridad judicial suplir al albacea removido en el supuesto, mediante una de las formas establecidas en el art. 1221. Las excepciones ya comentadas del prg. II, no tienen fuente conocida. Generalmente en estos casos cada legislacin tiene sus regulaciones muy propias. De las sealadas en el prf. en examen, se tiene, entre los antecedentes legislativos, que en

el cdigo penal abrogado (art. 70, 2 parte), se prohibe entre otras funciones la de albacea a los infames declarados, penalidad que est abolida hace tiempo (Const. art. 17). Sin embargo, el inc. 2) del prg. II, nada tiene que ver con dicho antecedente, porque, como se ha explicado, ha de interpretarse slo como consecuencia de la pena accesoria de inhabilitacin a tenor de lo dispuesto por el inc. 3) del art. 33 del c.p. ART. 1223.- (Cargo voluntario). El cargo de albacea es voluntario, excepto si se ha aceptado expresa o tcitamente esa funcin. Puede, sin embargo, renunciarse por hechos sobrevinientes atendibles; en caso contrario, perder el albacea lo que le hubiese dejado por testamento el causante, excepto el derecho que tuviese a su legtima. Fte: Cgo. esp. 898 - 899 - 900 Precd: c. c. abrg. 602 Conc: c. c. 1220 - 1229 - 1230 El de albacea es un cargo voluntario, lo que prueba su carcter de derecho privado y que no es un cargo pblico (Messineo). Nadie est obligado a aceptar el albaceazgo, ni sin siendo heredero de quien le nombr (los herederos y legatarios pueden ser designados ejecutores testamentarios). El designado, queda en libertad de admitir o no ese cargo. Afectado como est el albaceazgo de manera exclusiva a intereses privados, la ley no usa de medios coercitivos (como tutela v. gr. que segn el art. 298 del c.f. slo es renunciable, concurriendo causa legtima sealada por la ley), para obligar su aceptacin o la permanencia en el cargo una vez aceptado, (Scaevola). La aceptacin puede ser expresa o tcita, resultando sta, cuando concurren actos de intervencin en la testamentaria segn la correcta expresin del art. 602 del Cgo. abrg. La renuncia, puede hacerse antes o despus de aceptar. En el segundo caso deben mediar razones aceptables. Como nadie est obligado a aceptar el albaceazgo, ni aun siendo heredero de quien le ha designado para tal funcin, el propuesto o nombrado est en libertad de admitir o no el cargo, perdiendo si lo rehusa slo lo que exceda de la legtima debida, tratndose de quien es heredero forzoso del causante. Si se trata de un legatario, simplemente, pedir el legado. Y si se trata de un extrao sin disposicin de manda a su favor en el testamento y sin que el testador le haya fijado remuneracin, pierde la que

le seala la ley (art. 1229), en el supuesto de una renuncia son razones atendibles despus de haber iniciado su gestin. Esto es lo que ha de entenderse que ha querido decirse en el art. No puede pasar inadvertida la deplorable sintaxis y la ausencia de lgica en la formulacin del art. No se alcanza a comprender lo que se quiere decir, cuando se dice: el cargo de albacea es voluntario, excepto si se ha aceptado expresa o tcitamente esa funcin. El criticado Cgo. de 1831, es ms claro, ms preciso: "Art. 602: A ninguno se le puede obligar a ser albacea; se exceptan (quiere decir: en cambio estn obligados a serlo) los que una vez hayan aceptado el cargo, expresando manifiesta o tcitamente su voluntad por actos de intervencin en la testamentaria". Vase la claridad con que desarrollan el tema las disposiciones citadas como fuente del art. comentado. Dicen: (Cgo. esp.) Art. 898: "El cargo de albacea es voluntario y se entender aceptado por el nombrado para desempearlo si no se excusa dentro de los 6 meses siguientes a aquel en que tenga noticia de su nombramiento o, si este le era ya conocido, dentro de los 6 das siguientes al en que supo la muerte del testador". Art. 899: "El albacea que acepta este cargo se constituye en la obligacin de desempearlo; pero lo podr renunciar alegando causa justa, al prudente arbitrio del juez". Art. 900: "El albacea que no acepta el cargo, o lo renuncia sin justa causa, perder lo que le hubiese dejado el testador, salvo siempre el derecho que tuviera a la legtima". Jurisprudencia "La renuncia del albaceazgo, hecha sin haber aceptado antes expresa ni tcitamente, no pudo ser rechazada por cuanto el art. 602 (1223) prohibe obligar a ser albacea".

(G.J. Nro. 500, p. 5). ART. 1224.- (Funcin indelegable). El cargo de albacea es indelegable; pero podrn ejercerse en casos justificados ciertas funciones mediante mandatarios, bajo las rdenes y responsabilidad del titular. Fte: Cgo. arg. 3855 Conc: c. c. 1220 El albaceazgo, es un cargo indelegable. Laurent (cit. de Scaevola), seala que la ley exige que el ejecutor testamentario lleve por s mismo el oficio de amigo que le ha sido confiado, porque ni la amistad ni la confianza se trasmiten por va de delegacin. La excepcin contenida en el art. 1224, respecto de ciertas funciones, ha de entenderse muy restringidamente relacionadas con simples misiones de ejecucin: faccin de inventarios mediante personal especializado; asistencia profesional de letrados; elaboracin de estados econmicos, y mandatos de mero trmite administrativo, bancario, etc. En todo caso, corresponde al albacea la supervigilancia y la responsabilidad. El art. 3855 del Cgo. arg. -que sin duda es fuente del que se examina- tras sentar la regla de que la funcin de albacea es indelegable, agrega que ste no esta obligado a obrar personalmente y que puede cumplir su cometido mediante mandatarios que obren bajo sus rdenes, respondiendo por los actos de stos. ART. 1225.- (Atribuciones y deberes). Si el testador no ha especificado las atribuciones del albacea, le son propias las de cumplir y ejecutar el testamento y la representacin de la testamentara; procurar su seguridad; efectuar la inventariacin y administracin de los bienes as como el pago de las mandas y deudas del funeral; promover la particin y divisin de los bienes, y lo que, en general, corresponda a las obligaciones y deberes del heredero beneficiario. En caso de discordia entre albaceas, si no han podido ponerse de acuerdo siendo varios o resolver por mayora, decidir el juez. Fte: Cgo. esp. 902 - Cgo. it. 708 (para fase final del art.) Precd: c. c. abrg. 604, 1) Conc: p. c. 652 - 663 - 671 -

c. c. 1220 - 1231 Declaracin previa y elemental en materia de atribuciones, era establecer que corresponde a los albaceas todas las obligaciones o deberes, que expresamente les haya conferido el testador, en tanto en cuanto no sean contrarias a la ley. Esta declaracin previa est contenida generalmente en todas las legislaciones (v. gr. art. 703, 1) del Cgo. modelo; 901 del Cgo. espaol; 3851 del Cgo. argentino; 2216 del Cgo. alemn, etc.). El art. se concreta a sealar las atribuciones del albacea en defecto de disposicin testamentaria expresa. Se ha subrayado los vocablos atribuciones, obligaciones y deberes, para significar que es impropio el uso de la palabra atribucin que, como facultad, implica un arbitrio potestativo que la ley confiere al albacea para cumplir o no las disposiciones testamentarias (Scaevola). La expresin correcta que debi emplearse es deberes u obligaciones, voces opuestas en significacin y alcance, que suponen la responsabilidad del albacea ante los herederos y legatarios por su administracin y por falta de cumplimiento en sus obligaciones. Los cdigos portugus y argentino, v. gr., hablan de obligaciones, el alemn y el italiano de deberes. El Cgo. modelo (art. 703) dice: el ejecutor testamentario debe cuidar... debe administrar, etc. y en el art. 709 acenta el carcter obligatorio de la funcin de albacea, cuando dispone que est obligado... al resarcimiento, etc., (v. la anot. al art. 1228). Jurisprudencia 1."Los albaceas estn obligados a rendir cuentas de la administracin de los bienes de que se han encargado despus de la muerte del testador, conforme a los arts. 564 y 604 (1047 y 1225) y no de la que hubiese ejercido dicho testador, de lo que slo son responsables sus herederos". (G.J. Nro. 22, p. 207). 2."Es obligacin del heredero beneficiario administrar los bienes y rendir las cuentas a los acreedores y herederos, obligacin que el art. 604 (1225) tambin impone a los albaceas". (G.J. Nro. 584, p. 3).

3.-

"Es ineficaz el mandato conferido por la testadora a su albacea para que (transija) en el litigio pendiente con... porque no expresa en la disposicin testamentaria la materia del litigio, las bases de la transaccin ni la suma determinada que debiera pagar el albacea". (G.J. Nro. 590, p. 3).

4.-

"El albacea, simplemente encargado de llevar a efecto lo ordenado en el testamento, no puede, habiendo herederos, vender por s solo y sin mandato expreso, los bienes de la sucesin, siendo necesario, aun en el caso de ocurrir al juez, el conocimiento de aqullos". (G.J. Nro. 599, p. 5).

5.-

"As como el heredero beneficiario no est obligado durante la faccin del inventario a pagar deudas y mandas, el albacea tampoco est obligado a satisfacer los legados mientras no termine el inventario de la herencia". (G.J. Nro. 830, p. 19).

6.-

"Segn los arts. 566 y 604 (1040 y 1225) est prohibido al albacea vender los bienes, sean muebles o inmuebles (sin) ocurrir al juez quien los mandar sacar a subasta pblica previa tasacin". (G.J. Nro. 920, p. 46).

7.-

"Segn el art. 565 (1038) que es uno a los que se refiere el 604 (1225), el albacea no est obligado sino por culpa grave en su administracin". (G.J. Nro. 950, p. 94).

8.-

"Al iniciar (el albacea) las gestiones para (cobrar el crdito) contenido en el expresado documento, ha cobrado en ejercicio de sus funciones de albacea y en cumplimiento de lo ordenado expresamente por el testador". (G.J. Nro. 992, p. 43).

9.-

"Los albaceas careciendo de facultad para disponer de los bienes (de la testamentara) en objetos ajenos a su (cometido) no pueden ser demandados para el pago de obligaciones no reconocidas en el

testamento". (G.J. Nro. 1143, p. 52). 10."No constando en el testamento que el albacea haya sido autorizado para hacer pagos de deudas, no (corresponde) demandarlo, siendo los herederos los nicos llamados a responder de las obligaciones del extinto". (G.J. Nro. 1172, p. 54). 11.Vase los casos Nos. 9 del art. 1220; 4 del art. 1229.

ART. 1226.- (Plazo del albaceazgo). El trmino sealado por la ley a los albaceas para cumplir su encargo es un ao desde la muerte del testador o desde que aceptaron las funciones, siempre que no las hubiesen concludo antes. Fte: Cgo. it. 703, 3) Precd: c. c. abrg. 605 Conc: c. c. 1227 - 1230 Este art. se refiere al plazo de duracin de las funciones de albacea y el siguiente (1227) a su prrroga eventual. El plazo, includa la prrroga, no puede exceder del ao y medio, haya acabado o no de cumplir su cometido el albacea. Aunque el Cgo. modelo, seala que la prrroga no podr superar otro ao (el plazo inicial tambin es de un ao, art. 703, 3), Messineo, interpretando el primer apartado de dicho art. 703, ("el albacea debe cuidar de que sean cumplidas exactamente las disposiciones de ltima voluntad del difunto"), estima que la duracin es indeterminada y que el ejecutor debe durar en su cargo hasta que las ltimas voluntades del testador cuya ejecucin se le confa, hayan sido ntegra y exactamente realizadas. Se estima acertadas las restricciones en materia de los plazos en examen (Scaevola), porque se supone que est en el inters de todos (testador, herederos, legatarios), la moderacin en el sealamiento de los mismos -impuesta al mismo testador por la ley- para prevenir de antemano la posible excesiva indiferencia o apata de testamentarios poco escrupulosos.

Jurisprudencia 1."El testador confiri a su albacea mandato expreso y especial (para un encargo po concreto). En esta virtud, el albacea al (cumplir ese encargo) procede solamente como legtimo mandatario, aun cuando su albaceazgo hubiera terminado". (G.J. Nro. 564, p. 5). 2."Si la testadora no prorrog el expresado trmino, su albacea debi cumplir su encargo dentro del ao fijado por ley". (G.J. Nro. 777, p. 7). 3."Segn el art. 605 (1226) el cargo de albacea cesa el da en que terminan (el plazo y su prrroga), haya o no acabado de cumplir el testamento, debiendo limitarse a entregar la testamentara a su vencimiento y rendir cuenta". (G.J. Nro. 796, p. 9). 4."El trmino de un ao (sealado) al albacea para que cumpla su encargo, no le exime de la obligacin de pagar las deudas de la testamentara". (G.J. Nro. 806, p. 28). 5."Fenecido el trmino del cargo de albacea y aun el de (la prrroga) puede la legataria pedirle la rendicin de cuentas". (G.J. Nro. 806, p. 49). 6."El albacea nombrado por el juez no puede ejercer el cargo a los tres aos de su nombramiento, tanto por haber caducado su encargo cuanto por haber sido ya sustitudo". (G.J. Nro. 990, p. 17). 7."La aprobacin de inventario y particin de bienes deducida despus de vencido con exceso el trmino (para el ejercicio del cargo), o sea cuando el albacea haba cesado ya ipso iure (es improcedente) por falta de

accin y derecho". (G.J. Nro. 1005, p. 15). 8."El albacea vencido el trmino (que seala la ley) entregar la testamentaria, rindiendo cuentas, haya terminado o no de cumplir las disposiciones testamentarias". (G.J. Nro. 1017, p. 43). 9."El albacea cesa sus funciones, por ministerio de la ley, cuando transcurre el plazo que seala el art. 605 (1226) del c. c., que, en la especie, no ha sido prorrogado y los jueces de grado al ordenar la devolucin de las sumas que retiene indebidamente, han dado estricto cumplimiento a lo dispuesto por la ley". (G.J. Nro. 1236, p. 40). 10."Al fenecimiento del trmino (sealado por ley), todo albacea se halla obligado a entregar los negocios de la testamentara rindiendo la cuenta respectiva, haya acabado o no de cumplir el testamento". (G.J. Nro. 1236, p. 43). 11."El albaceazgo dura un ao contando desde la muerte del testador y slo puede ser prorrogado por el testador o por disposicin legal y nunca puede durar ms (del tiempo sealado por la ley) cumplido el cual caduca la funcin, as se trate de albacea legal o judicial". (G.J. Nro. 1319, p. 100). 12.Vase el caso N 4 del art. 1229.

ART. 1227.- (Prrroga). I. El testador podr prorrogar expresamente el plazo del albaceazgo hasta por seis meses. Si no lo hubiese hecho, podr prorrogarse judicialmente, mas slo por el tiempo que segn la naturaleza de los negocios testamentarios se considere absolutamente indispensable. La prrroga se conceder siempre que existan razones justificadas a criterio del juez, y en ningn caso exceder en todo a seis meses, al vencimiento de los cuales el albacea entregar la testamentara, rindiendo la cuenta, haya acabado o no de cumplir su cometido.

Fte: Cgo. it. 703, 3) Precd: c. c. abrg. 605 - L. 18 Oct. 1900, art. 10 Conc: c. c. 1226 Comprendido en la anot. al art. anterior. El art. no est dividido en pargrafos y la divisin que aparece en la edicin oficial responde a un error dactilgrafo -seguramente- en los originales del Cdigo. Jurisprudencia 1."Al declararse fenecido el cargo de albacea pasado el ao desde la muerte de... y (ordenar) la entrega de la parte de los bienes que corresponde a las actoras, previa rendicin de cuentas se aplica debidamente el art. 605 (1227)". (G.J. Nro. 872, p. 11). 2."Vencido superabundantemente el trmino legal desde que falleci el autor de la sucesin, el auto que declara la caducidad (del albaceazgo) ha dado cabal aplicacin (a la ley)". (G.J. Nro. 960, p. 48). 3.Vase los casos Nos. 7 del art. 1220; 2, 5, 7 y 11, del art. 1226; 3 del art. 1230. ART. 1228.- (Responsabilidad y fianzas). El albacea, como todo administrador, est sujeto a las responsabilidades consiguientes debiendo prestar fianzas para el desempeo de su cargo, excepto si es expresamente dispensado por los herederos. Fte: Cgo. it. 709, 4) Conc: c. c. 943 La preocupacin por una ambigua determinacin de responsabilidades establecida en el art., ha dejado omitida una cuestin ms importante, inherente a esas responsabilidades: la obligacin de rendir cuentas (tangencialmente aludida en el art. 1231), que todas las legislaciones la prevn expresamente. El Cgo. modelo (art. 709, cuyos tres primeros pargrafos se ha omitido en la adopcin) establece que el albacea

debe rendir cuenta de su gestin al trmino de ella y tambin una vez transcurrido un ao desde la muerte del testador, cuando la gestin ha sido prorrogada. Puede considerarse que las obligaciones de rendir cuentas, como la de elaborar inventarios inclusive, estn comprendidas en la confusa regla del art. 1225 (atribuciones y deberes), cuando asigna al albacea las obligaciones del heredero con beneficio de inventario, copiando en esto la fcil solucin del art. 604 del c. c. abrg., copia de la cual deriva la explicacin de la carga de las fianzas impuestas al albacea por aplicacin del art. 1039 dispuesta por el citado art. 1225, que no tiene (la carga de las fianzas) paralelo en las legislaciones consultadas en el cotejo comparativo. Si se ha establecido la obligacin de prestar fianzas expresamente (cuando no haya dispensa), que es obligacin que corresponde tambin al heredero beneficiario, bien pudo haberse hecho lo mismo (expresa y particularmente), en el caso de la rendicin de cuentas y la faccin de inventario, una vez que el inventario para despus deliberar, v. gr., no puede corresponder al albacea como al sucesor a beneficio de inventario. Hay institutos que requieren reglamentaciones especficas. De ah la razn de los Cdigos. La impropia asimilacin de las obligaciones del albacea a las del heredero beneficiario (art. 1225), deja inferir que el albacea slo responde por culpa grave (art. 1038), lo que se explica dentro del sistema del Cgo. francs, porque en l la funcin de albacea es fundamentalmente gratuita (como tambin en el Cgo. modelo, art. 711) y remunerada excepcionalmente. El albaceazgo remunerado (y lucrativo en ciertos casos), ha dejado de ser un servicio que se presta al amigo y se ha convertido en un negocio que produce suculentos honorarios (Machado). De ello, se deduce que la responsabilidad del albacea por su administracin debe ser la ordinaria del mandatario, a quien se le aplica la responsabilidad por culpa grave y apreciada con menor rigor (art. 815), slo cuando el mandato es gratuito. La dispensa a que se refiere el art. en su fase final, ha de entenderse, desde luego, referida a la constitucin de fianzas solamente y nunca a la exoneracin de las responsabilidades. Si bien, el art. se refiere a los herederos como los facultados para acordar la dispensa, ninguna razn obsta para que pueda hacerlo el propio testador en el testamento. ART. 1229.- (Retribucin). Llevar el albacea por su trabajo, siempre que no sea heredero o legatario, el cuatro por ciento del valor total de los bienes bajo su

administracin. Si son varios los albaceas y actan conjuntamente, el porcentaje ser dividido entre ellos. Fte: Cgo. it. 711 Precd: c. c. abrg. 606 Conc: c. c. 1220 - 1223 La remuneracin del albacea, es tema que ha provocado discordancia entre los autores. Algunos la justifican en general; otros respecto de una administracin prolongada nicamente y no para las que se despachan brevemente; y, finalmente otros que la niegan para todos y en todos los casos. Segn estos ltimos no procede, porque el albaceazgo se funda en razones de confianza, amistad o piedad y es de suyo (el cargo) gratuito, ya que, de lo contrario, degenerara y se convertira en arriendo (Scaevola). La legislacin comparada tampoco presenta un criterio uniforme. El Cgo. modelo, como el espaol, el venezolano y otros, declaran el albaceazgo funcin gratuita, a menos que el testador establezca una retribucin a cargo de la testamentara. Otros (como el argentino, el mexicano, peruano, etc.), permiten graduar la remuneracin segn el trabajo del albacea y la importancia de los bienes de la sucesin, lo que convierte al albaceazgo en un negocio lucrativo con dao de las liquidaciones testamentarias (Machado). La escala de restitucin fijada en el art. 606 del Cgo. abrg., ha sido reducida a un solo porcentaje por el art. Se reconoce la retribucin slo al albacea extrao a la sucesin, esto es, que no sea heredero ni legatario. La retribucin se justifica, porque nadie est obligado a trabajar gratuitamente, as haya sido la causa de la designacin la confianza y la amistad. La exclusin de herederos y legatarios carece de justificacin y puede interpretarse como violatoria del art. 7, inc. j) de la Const., que proclama para todos el derecho a una remuneracin justa por su trabajo. El proyecto Toro, (art. 1902), con muy buen criterio, dispone que la remuneracin tendr lugar en favor del albacea, aun cuando sea tambin heredero o legatario. Otra cosa es, si el albacea, renuncia a su retribucin. Es problema suyo. Jurisprudencia

1.-

"El art. 606 (1229) concede a los albaceas premio por sus gestiones, slo en el caso de que ellos administren la testamentara y fenezca su gestin, rindiendo cuenta de ella". (G.J. Nro. 188, p. 955).

2.-

"El art. 606 (1229) concede (remuneracin) a los albaceas no sobre la renta, sino sobre el capital". (G.J. Nro. 214, p. 1169).

3.-

"El albacea tiene derecho a percibir la cuota fijada por el art. 606 (1229), sobre los bienes administrados y al negarse este abono, se infringe la citada ley". (G.J. Nro. 872, p. 14).

4.-

"No habiendo prueba ninguna en el proceso de que el albacea hubiera cumplido los deberes inherentes a este cargo, ni hecho inventario ni cumplido su misin dentro del trmino legal ni recibido cuentas, segn las obligaciones sealadas por los arts. 604 y 605 (1225 y 1226) del c.c., no tiene derecho a percibir la remuneracin prevista por el art. 606 (1229) del mismo cdigo sustantivo". (G.J. Nro. 1614, p. 60).

ART. 1230.- (Terminacin y remocin de funciones). Las funciones del albacea terminan a la expiracin del plazo sealado o con su muerte, excepto el caso de renuncia contemplado en el artculo 1223 y el de quien hubiese determinado antes del plazo su cometido. Tambin puede ser removido judicialmente por graves irregularidades cometidas en su desempeo o por falta de idoneidad. Fte: Cgo. it. 710 - P. 6, tt. 10, ley 8 Precd: c. c. abrg. 608 Conc: c. c. 1223 - 1226 Los autores y las legislaciones, sealan en primer lugar, la muerte del albacea como el modo ms natural de terminacin del albaceazgo. Siendo por esencia indelegable, no es trasmisible a los herederos (Scaevola, Planiol y Ripert). Si es uno solo y el testador no ha previsto sustituto, puede procederse en la forma prevista en el

art. 1221. Si son varios, los que sobreviviesen continuarn en la funcin. La expiracin del plazo para el cumplimiento del cometido del albacea, supone el trmino fijado por el testador, por la ley, por los herederos o por el juez, includa la prrroga si ella es concedida en sus respectivos y ya diferenciados casos. La remocin, no est sometida a la voluntad y capricho de los herederos, porque no siendo ellos quienes otorgaron los poderes del albacea, no estn facultados para revocarlos. El Cdigo, siguiendo a su modelo, autoriza la remocin por graves irregularidades cometidas en el ejercicio de la funcin o por inidoneidad, (ha omitido la 3ra. causa del art. 710 del Cgo. italiano: cometer accin que disminuya la confianza), aunque ninguno de dichos Cdigos, explica mayormente cada una de esas causas. La remocin, no se produce sino despus de juicio contradictorio, a iniciativa de los interesados (herederos). El Cgo. italiano (art. 710), prescribe que debe ser odo el albacea, antes de proveer el juez, quien adems puede ordenar las comprobaciones oportunas. Puede el albaceazgo terminar, adems, por otras causas. Por ejemplo la imposibilidad sobreviniente, que puede tener diversas causas: enfermedad grave de larga duracin, interdiccin o, en general, alguna de las sealadas en el art. 1222, II), sobrevenidas despus de la aceptacin y entrada en funciones del cargo. Jurisprudencia 1."El albacea ha vendido bienes de la testamentara, sin previo inventario y tasacin y sin mandato judicial, contra lo prescrito por el art. 566 (1040), siendo este motivo bastante para su remocin". (G.J. Nro. 826, p. 7). 2."La remocin consagrada por el art. 608 (1230) en bien de los intereses de la testamentara, debe sustanciarse sumaria y rpidamente, con noticia del albacea, ya que nadie puede ser sentenciado sin ser odo". (G.J. Nro. 1158, p. 68). 3."No es admisible la remocin cuando ha transcurrido el plazo (includa la prrroga) porque en tal caso aun el albacea judicial caduca en su

mandato". (G.J. Nro. 1319, p. 101). ART. 1231.- (Gastos). Los gastos hechos por el albacea para el inventario, rendicin de cuentas, particin y los dems indispensables y justificados en el ejercicio de sus funciones son a cargo de la testamentara. Fte: Cgo. it. 712 Precd: c. c. abrg. 569 Conc: c. c. 1049 - 1225 Los cargos cuyo reembolso corresponden al albacea, son los indicados en el art. Segn la doctrina y la generalidad de las legislaciones, estos gastos deben ser pagados por la testamentara. Segn el art. 1265, infra, las deudas y cargas (entre stas se computan los gastos), deben pagar proporcionalmente todos los herederos. Algunos autores se inclinan a atribuir estos gastos, a la cuota de libre disposicin, porque consideran que la legtima de los herederos forzosos, debe mantenerse intacta, pues -se dice- no son deudas de la sucesin (Baudry-Lacantinerie, cit. de Planiol y Ripert). Este criterio, est contemplado en el art. 1066 que prohibe imponer a la legtima cargas (los gastos tienen ese carcter) o condiciones, de lo cual se infiere una manifiesta contradiccin de este art. con el 1066. Jurisprudencia 1."Los gastos verificados por el albacea en los viajes emprendidos en servicio de la testamentara, deben computarse en una suma prudente calculada, mediante adems autorizacin de la legataria". (G.J. Nro. 671, p. 10). 2."Los gastos funerales deben ser reembolsados por los herederos (pero no) los otros hechos en fechas posteriores y en objetos extraos a la inhumacin de la finada". (G.J. Nro. 836, p. 23). 3."El cumplimiento del plazo para el desempeo del albaceazgo, includa la prrroga, hace caducar ipso iure dicha funcin y procede la rendicin de cuentas inmediata".

(G.J. Nro. 1319, p. 121). ART. 1232.- (Prohibicin de comprar). Los albaceas no pueden comprar ningn bien de la testamentara hasta dos aos despus de la aprobacin de sus cuentas. Es anulable la compra hecha en contravencin de esta regla. Fte: Nov. Recop. Lib. 10, tt. 12, ley 1 Precd: c. c. abrg. 604, 2) Conc: c. c. 386, 4) - 484 - 592, 5) La prohibicin contenida en el art., se funda en las mismas razones que justifican las reglas de los arts. 386 y 592, con cuyos casos 4) y 6) concuerda. Jurisprudencia 1."Quien siendo albacea compra (un bien) perteneciente a la testamentara de su cargo, hace una compra nula por estar prohibida por la ley". (G.J. Nro. 535, p. 14). 2."Habindose subrogado al albacea en ese crdito (de la testamentaria) falt al deber que le imponan los arts. 599 y 604 (1220 y 1232) del c. c.". (G.J. Nro. 844, p. 4). 3."Los albaceas no pueden comprar para s bien alguno de la testamentaria". (G.J. Nro. 1051, p. 7). 4."Es nula la compra verificada por el albacea (de bienes de la testamentara a su cargo)". (G.J. Nro. 1277, p. 48).

TITULO IV DE LA DIVISION DE LA HERENCIA CAPITULO I DISPOSICIONES GENERALES ART. 1233.- (Facultad de pedir la divisin). I. Todo coheredero puede pedir siempre la divisin de la herencia. II. El testador, aduciendo un inters serio, puede disponer que la divisin de la herencia o de algunos bienes comprendidos en ella no tenga lugar antes de transcurrido, desde su muerte, un plazo no mayor de cinco aos. Sin embargo la autoridad judicial, mediando circunstancias graves, a instancia de uno o varios coherederos, puede autorizar la divisin antes de cumplirse el plazo establecido por el testador. Fte: Cgo. fr. 815 (para I) - Cgo. it. 713, 2) y 3) (para II) Precd: c. c. abrg. 644 - 645 - 1528 Conc: p.c. 671 c. c. 167 - 171 - 436 - 648, II) El Ttulo que se inicia con este art., legisla la ltima de las diversas operaciones que supone el mecanismo jurdico sucesorio; es la operacin material llamada particin: mientras no se hace la particin, los bienes de la herencia se hallan en estado de indivisin. Surge aqu la cuestin relacionada con la rbrica del Ttulo. De la legislacin comparada consultada, aparte el Cgo. argentino que usa indistintamente las voces divisin o particin para referirse al instituto, slo el Cgo. italiano de 1942, y su epgono el boliviano de 1975, emplean en sus rbricas y en las reglas singulares del Ttulo en examen, la voz divisin. La generalidad de los cdigos (excepto el alemn que habla de liquidacin de la masa hereditaria), usa el trmino particin. V. gr. los de Francia, Blgica, Suiza, Italia (de 1865), Portugal (de 1867), Espaa, Mxico, Venezuela, Per, Brasil. En Bolivia, el c. c. abrg. (arts. 644 y s.) y el p.c. abrg. (arts. 613 y s.) utilizan el trmino particin. El Anteproyecto de Ossorio, aplica indistintamente las voces

particin y divisin. La Real Academia d a la voz particin un sentido propio e inequvoco: divisin que se hace entre algunas personas de hacienda (cmulo de bienes) herencia o cosa semejante. Escriche, con el criterio tcnico de sus definiciones, explica la palabra como la separacin, divisin y repartimiento que se hace de la cosa comn entre las personas a quienes pertenece, como por ej. de una herencia o legado que se dej a muchos. Divisin, si bien es cierto que significa la accin y efecto de dividir, separar o repartir (Real Academia), tiene, tambin, muchas otras acepciones, como, entre ellas, discordia, desunin o, en el mbito tcnico forense, alude otros institutos (Escriche), como v. gr., el beneficio de divisin reconocido a los coobligados o a sus fiadores para negarse al pago total de la deuda (arts. 429 y 931). Por eso, ha de suponerse fundadamente, que con criterio bastante lgico, Toro, en su Proyecto de Cdigo civil, nombra al instituto con su clsica denominacin de particin (arts. 1700 y s.) y cuando legisla el pago y cobro de las obligaciones y crditos de la sucesin, habla de divisin de obligaciones y crditos (arts. 1734 y s.). La utilidad prctica de esta observacin, ha de encontrarse en la conveniencia que implica utilizar, en los posible, la voz precisa que haga fcilmente comprensibles las formulaciones legales. Ni en el Cdigo ni en las legislaciones consultadas se encuentra una definicin de carcter legal de la particin. Scaevola, cita la de las Partidas (6, tt. 15, ley 1): departimiento que fazen los omes entre si de las cosas que han comunalmente por herencia, o por otra razn. Tambin, la razn de ser del instituto, est cabalmente explicada en el proemio de la ley de Partidas anteriormente citada, cuando seala que la particin termina desacuerdos que a las veces ocurren entre los hombres cuando poseen comunalmente algo y que de ella viene gran provecho, porque cada uno alia mejor su parte y la aprovecha con ms fruto. Estos conceptos se mantienen, puede decirse, vigentes, tanto que la propia doctrina moderna los repite, sin que los inevitables cambios de estilo que impongan los tiempos desvirte la sustancia de su contenido. As, por ej., ensea Messineo que la finalidad de la divisin hereditaria es poner fin a la comunidad, por cuyo resultado el derecho de los coherederos singulares, de un derecho sobre todo el patrimonio hereditario en razn de una cuota aritmtica, se convierte en un derecho exclusivo y

solitario sobre bienes determinados, correspondientes en su conjunto al valor pecuniario de la cuota aritmtica ya correspondiente a cada uno: a la participacin por cuota en todas las utilidades del bien (que configura a la comunidad o indivisin) se sustituye la exclusividad de las utilidades todas de una parte determinada del bien. Los conceptos vulgar y legal de divisin o particin, no se diferencian y ambos implican la idea de distribuir en lotes sumas de dinero, fincas, objetos muebles o inmuebles, en suma, bienes en su acepcin jurdica, posedos y disfrutados en comn (divisin de la cosa comn, art. 167) o que pasan inmediatamente del dominio a una sola persona al de dos o ms, entre las cuales, adems de partirse habran de distribuirse (divisin de la cosa hereditaria, art. 1233 y s.). El concepto de particin, lleva consigo necesariamente los de liquidacin y adjudicacin. Por la primera, se forma a cada partcipe hereditario su cuota testamentaria o legal (art. 1247), despus de la estimacin (art. 1245). Por la segunda, se establecen las llamadas hijuelas (art. 1248 de c. c. y 673 del p.c.), para cada uno de los participantes como resultado de la liquidacin (Scaevola). El derecho de pedir la divisin, que es un derecho potestativo (Messineo), corresponde a los herederos. Estos no estn, generalmente, sometidos a limitaciones impuestas por el testador (arts. 167 y 1233 del c. c. y 671 del p.c.). De existir tales limitaciones, slo pueden aplazar la divisin, pero no impedirla (prg. II). La divisin es un acto jurdico declarativo, esto es, no produce afectos atributivos, traslativos o dispositivos, sino afectos distributivos (Messineo). La trasmisin se ha producido con el llamamiento, seguido de la aceptacin, a la apertura de la sucesin. La divisin pone fin a la comunidad hereditaria consecuencia de sta y, conforme a su funcin y naturaleza, precisa solamente el contenido del derecho de cada uno de los codivisionarios. La divisin, puede pedirla todo interesado legtimo que no slo es todo heredero, como expresa el art. Desde luego, puede hacerlo el albacea (art. 671 del p.c.). Pueden tambin hacerlo los acreedores para preservar sus derechos, ejerciendo los derechos que figuran en el patrimonio de su deudor negligente (art. 1445). La facultad concedida al testador, de imponer temporalmente la indivisin de ciertos bienes, por una razn seria (que de acuerdo al texto del art. slo puede ser conjeturable), en realidad, segn las legislaciones ms cuidadosamente elaboradas, supone que el testador manifiesta su inters de conservar (en inters de la familia o de

la economa pblica, art. 1241) indivisa, una explotacin agrcola o industrial, o los tiles de su profesin o una biblioteca entera, por ejemplo, para lo cual se autoriza, ordinariamente, que las diferencias que ocasione en la divisin esas disposiciones testamentarias, se compensen con metlico entre coherederos. De nada servira a los fines de la intencin del testador, mantener la indivisin por un tiempo, para luego de todos modos hacer la particin que perjudicar el debido aprovechamiento de esos bienes. Esa solucin esta prevista en los arts. 1241 y 1246 y a ella deba remitirse la de la hiptesis del prg. II). El art., cuando prescribe que todo coheredero puede pedir siempre la divisin de la herencia, consagra la imprescriptibilidad de la accin de particin de la herencia o de los bienes comunes (art. 171). Es cierto que el precepto es ambiguo y no tiene la inequvoca claridad del Cdigo abrg.: la accin de partir se puede entablar en cualquier tiempo (art. 645) o la herencia indivisa y los bienes puestos en sociedad, no puede prescribirse por los coherederos ni por los socios (art. 1528). Pero, a pesar de su ambigedad, stos son los principios que contiene su disposicin. De esta interpretacin participa Messineo, que al comentar la disposicin fuente del art. y el alcance del vocablo siempre, usado en l, declara que la accin de particin es imprescriptible. Otra caracterstica de esta accin, seala tambin por el autor del Manual, es que es indivisible y unitaria, en el sentido de que debe ser promovida contra todos los coherederos interesados (art. 679 del p.c.). Jurisprudencia 1.- "Verificada la particin por el testador en uso de la facultad concedida por el art. 654 (1251), ya no era lcito solicitar otra nueva, con apoyo del 645 (1233) que supone la conservacin de la herencia indivisa". (G.J. 559, p. 7). 2.- "El art. 645 (1233) determina que a nadie se puede obligar conservar la herencia indivisa, pudiendo la accin de partir entablarse en cualquier tiempo". (G.J. No. 563, p. 25). 3.- "La divisin por la que los herederos dividen la masa hereditaria para tomar cada uno lo que le corresponde en iguales valores apreciados o en especie, sirve a fijar y determinar la propiedad de cada heredero sobre los bienes

comprendidos en el lote respectivo". (G.J. N 611, p. 12) 4.- "La oposicin no destruye la demanda de divisin porque la opositora (que adems compro tres acciones de sus hermanos) representa los mismos derechos y acciones que posean sus hermanos proindiviso en la sucesin del padre comn". (G.J. N 647, p. 27). 5.- "La accin de partir es absoluta y, por lo mismo, (no est) prohibido ejercer dicha accin concretndola a la divisin parcial de una parte de la herencia, slo con uno o ms de los acreedores poseedores de la fraccin de bienes divisibles". (G.J. N 824, p. 30). 6.- "La divisin debe (hacerse entre todos) los copartcipes, sin que proceda una divisin parcial que es contraria al comn derecho de los herederos". (G.J. N 852, p. 22). 7.- "La particin no produce efectos (contra el coheredero que no particip en ella) por no haber sido odo oportunamente y debe procederse a nueva particin". (G.J. N 894, p. 10). 8.- "Perteneciendo los bienes indivisos de una sucesin a todos los herederos, ninguno en particular es propietario exclusivo de algunos de ellos mientras no se los haya asignado concretamente en la particin que deben practicar". (G.J. N 1148, p. 4). 9.- "El carcter jurdico de las particiones, no responde a un acto traslativo sino a uno declarativo en el que todos y cada uno de los bienes sucesibles pasan al dominio de los herederos desde el momento en que se abre la sucesin".. (G.J. N 1176, p. 10). 10.- "A nadie se le puede obligar a conservar la herencia indivisa conforme al art. 645 (1233) del c. c.".

(G.J. N 1251, p. 48). 11.- "La accin de particin de bienes hereditarios es imprescriptible y puede ser demandada en cualquier tiempo segn el art. 645 (1233) del c. c.". (G.J. N 1270, p. 22). 12.- "No siendo obligatoria la conservacin de una herencia indivisa, la accin de partir se puede entablar en cualquier tiempo". (G.J. N 1270, p. 27). 13.- "No habindose hecho particin del inmueble no es posible realizar deslinde (porque) los deslindes o amojonamientos son mas bien emergencia de la particin". (G.J. N 1277, p. 37). 14.- "El heredero puede demandar el pago de la parte alcuota de los rendimientos de la herencia, aun sin recurrir previamente al proceso de divisin y particin". (G.J. N 1315, p. 54). 15.- "Para dividir la herencia es indispensable se haga previamente el inventario estimativo prevenido por el art. 558 (1031, II) del c. c., de los bienes que el difunto haya dejado al tiempo de su muerte". (G.J. N 1359, p. 38). 16.- "La imprescriptibilidad de la herencia indivisa y de los bienes puestos en sociedad, establecida por el art. 1528 (sin equivalente preciso, pero aplicable con el 1233) del c. c., slo rige para la prescripcin adquisitiva ordinaria de 10 y 20 (5) aos con los requisitos sealados en el art. 1516 (134) del mismo cdigo y no para la extraordinaria de 30 (10) aos, conforme a la modificacin del citado art. 1528 por el art. 19 de la L. de 27 de Dic. de 1882 incorporado al art. 1565 (138) del cuerpo legal nombrado, lo que se explica por razones fundamentales de orden pblico". (G.J. N 1361, p. 41). 17.- "La herencia indivisa no prescribe, conforme dispone el art. 1528 del c. c.".

(G.J. N 1589, p. 79). 18.- "La particin de herencia debe realizarse con sujecin (a las normas legales), de modo que cada heredero reciba su respectiva alcuota, debiendo cuidar los tribunales de grado de que se proceda en la divisin y participacin correspondiente con la mayor equidad". (G.J. N 1602, p. 100). 19.- "Conforme dispone el art. 645 (1233) del c. c. a nadie se puede obligar a mantener la herencia indivisa, pudiendo los interesados entablar la accin de divisin en cualquier tiempo, aunque hayan convenciones en contrario". (G.J. N 1615, p. 58). 20.- "La accin de inventario y particin de bienes es universal, o sea que comprende todos los bienes de una sucesin, tanto inmuebles como muebles, acciones y derechos del de cuius". (G.J. N 1616, p. 29). 21.- "Si bien la divisin y particin de bienes (hereditarios) es un juicio de carcter universal, lo es en el sentido de que deben concurrir a ella nicamente todos los herederos de la sucesin de que se trate, no pudiendo ser involucrados en el procedimiento de particin los adquirentes de los derechos de stos que, como compradores, deben estar a lo que se resuelve en la causa con referencia a sus transferencias, no siendo, tampoco, causa de nulidad la falta de citacin con la demanda, prueba y sentencia de los adquirentes de ciertos bienes de la sucesin". (G.J. N 1624, p. 26). 22.- "Para reclamar divisin y particin de herencia, debe probarse legalmente la condicin de heredero". ((A.S. N 137, de 21-V-79), s.c. 1, ind.). 23.- "Toda divisin y particin ordenada por el juez, debe ser hecha con noticia de todos los coherederos". (A.S. N 188, de 30-VII-79), c.s. 1, ind.).

24.- "Todo coheredero o albacea podr pedir la divisin de bienes hereditarios, acompaando el testamento o el instrumento aprobado". (Lab. Jud. 1981, p. 172). 25.- Vase los casos Nos. 17 del art. 170; 1 del art. 1068; 12 del art. 1453. ART. 1234.- (Goce separado de bienes hereditarios). Puede pedirse la divisin aun cuando uno de los coherederos haya gozado separadamente de algunos bienes hereditarios, salvo que hubiera adquirido la propiedad por usucapin como efecto de la posesin exclusiva. Fte. Cgo. it. 714 Conc: c. c. 138 - 160 El art. implica que no constituye impedimento para demandar la divisin, el que uno de los coherederos est disfrutando separadamente de parte de los bienes hereditarios, a menos que el disfrute se apoye en la usucapin adquirida, vlidamente se supone, o que se haya practicado ya la divisin tambin vlidamente. La posibilidad de usucapin por parte del coheredero, que es coposeedor de cosa comn, es concebible (dice Messineo), en cuanto el coheredero haya realizado una intervencin en la posesin, de manera que la haya convertido, de posesin a ttulo de comunidad que era, en posesin exclusiva y desde ese momento haya transcurrido ininterrumpido y no suspendido, el tiempo necesario para la usucapin. Esta interpretacin del comentarista del Cgo. italiano de 1942, no parece ajustada a un exacto criterio jurdico, si se tiene en cuenta que para usucapir no slo se requiere el transcurso del tiempo sealado por la ley, sino, entre otros requisitos, adems y principalmente, un justo ttulo, que el Cgo. italiano llama ttulo idneo (art. 1159, que es la fuente del 134 del Cdigo). Habra que saber en qu consiste la intervencin en la posesin, para que supla el ttulo idneo. As exista ttulo idneo en forma de donacin, se reputa sta anticipo de legtima (art. 1254) y es susceptible de reduccin o de colacin (arts. 1073 y 1258), lo que impide ver cmo puede proceder la usucapin, sobre todo habida cuenta la regla del art. 1233. Jurisprudencia Vase los casos Nos. 8 y 13 del art. anterior.

ART. 1235.- (Impedimentos para la divisin). I. La divisin queda provisionalmente impedida mientras: 1) 2) Nazca el concebido llamado a la sucesin. Se defina mediante sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada el juicio sobre reconocimiento de filiacin o de unin conyugal libre, interpuesto por quien, en caso de resultado favorable, sera llamado a suceder. 3) Concluya el procedimiento administrativo para el reconocimiento de una entidad instituda como heredero. II. Sin embargo, si median circunstancias que hagan conveniente la divisin antes de cumplirse estos hechos, el juez puede autorizarla fijando las cautelas necesarias. Fte: Cgo. it. 715, 1) y 2) Conc: c.f. 185 y s. c. c. 430 - 1008 - 1122, 3) - 1237 Los casos de impedimento para la divisin, que son obviamente comprensibles, pueden salvarse mediante cautelas y obtener autorizacin judicial para proceder a la divisin. No se sabe en qu consisten las cautelas necesarias. Messineo, considera entre ellas, la subordinacin de la divisin a la autorizacin o a la homologacin del acto de divisin (se supone judiciales). Sin embargo, si la divisin como ocurre ordinariamente se hace judicialmente, tales autorizacin y homologacin parecen superfluas. Habra sido mejor, omitir el copiado de la regla italiana y disponer directamente el correspondiente afianzamiento que el art. 1236 y s., inspirado en el 1054 del Cgo. espaol, posiblemente, porque no tiene equivalente en el Cgo. modelo, establece en favor de los institudos bajo condicin suspensiva. Jurisprudencia Vase el caso N 6 del art. 1233. ART. 1236.- (Caso de existir heredero institudo bajo condicin). El heredero institudo bajo condicin suspensiva no puede pedir la divisin hasta que ella se cumpla. Los otros coherederos pueden solicitar la divisin, asegurando bajo fianza al heredero condicional lo que, cumplida la condicin, le corresponda.

Fte: Cgo. esp. 1054 Conc: c. c. 1165 Desde luego, ha de advertirse que le precepto se refiere concretamente a la condicin suspensiva y no alude simplemente como ocurre con la disposicin fuente. El art. se justifica, porque si hay aplazamiento en la efectividad de los derechos, que corresponden al heredero sujeto a condicin, tambin debe haberla en cuanto a la accin que conduce a dicha efectividad (Scaevola). Los interesados, pueden rechazar toda reclamacin planteada por los herederos sometidos a condicin suspensiva, para la divisin de la herencia. (La condicin resolutiva no obsta en modo alguno a la prctica de la particin, porque ella no suspende la obligacin, la resuelve o extingue). De ello, resulta que ha de entenderse no hechas definitivamente las adjudicaciones, consecuencia de la particin. Pues, si la condicin no se realiza, el derecho de heredero condicional no se efectiviza y su cuota acrecer la de los otros herederos, si no hay sustituto designado. El afianzamiento de la cuota del heredero condicional, es una seguridad que los herederos deben a ste para el supuesto del cumplimiento de la condicin. ART. 1237.- (Bienes constitudos en patrimonio familiar). I. En la divisin de bienes hereditarios no se pueden comprender los bienes constitudos en patrimonio familiar hasta que el ltimo de los beneficiarios menores llegue a la mayoridad. II. El juez, a pedido de parte interesada, puede otorgar se indemnice por el aplazamiento de la divisin a aqullos que no habiten la casa o no se beneficien de los bienes. III. Sin embargo, si, muerto el cnyuge que constituy el patrimonio, los bienes que en l se integran pasan a formar parte de la legtima de los hijos mayores de edad, el juez, cuando existen necesidad y utilidad evidentes para stos, puede disponer la divisin de los bienes a fin de que obtengan la cuota de legtima que les corresponde. Fte: Cgo. it. 716 - 175, 2) Conc: c.f. 35 c. c. 1235 Por regla general, se excluyen de la divisin los bienes constitudos en patrimonio

familiar, hasta que el menor de los hijos alcance la mayora de edad (art. 35, caso 2 c.f.). Y si no hay hijos menores, esto es, que todos los hijos sean ya mayores, ha de tenerse en cuenta la disposicin del caso 1) del art. 35 del c.f., que declara extinguido el patrimonio familiar cuando muere el ltimo de los beneficiarios. De esta disposicin, se infiere que -sin tener en cuenta que los hijos han alcanzado la mayoridad- la indivisin se mantendr mientras viva uno de los cnyuges, porque de otro modo puede colocarse en situacin precaria al progenitor suprstite, contra la propia finalidad de la constitucin del patrimonio familiar, que puede hacerse por ambos cnyuges o por uno solo de ellos para ambos (art. 33, 1, c.f.). Las excepciones de los prgs. II y III del art., no parecen haber sido meditadamente includas, una vez que la finalidad del patrimonio familiar, dado su limitado objeto y extensin a las necesidades familiares, generalmente de vivienda, debe considerarse prioritaria a la utilidad de los hijos mayores. Si se ha atendido a la situacin del cnyuge suprstite, con buen criterio, en los casos del art. 1238, debi haber inspirado el mismo celo la disposicin del 1237, una vez que, en definitiva, el patrimonio familiar y el mobiliario a que se refiere al caso 3) del art. 1238. Por lo dems, respecto de este artculo, cual se ha destacado en la anot. al art. 1006, debe encomiarse su bien inspirada finalidad. ART. 1238.- (Indivisin del equipo profesional, del negocio comercial y del inmueble ocupado como vivienda). I. El cnyuge sobreviviente puede pedir al juez, y ste concederle, que se le asigne: 1) El pequeo negocio comercial propio del premuerto. 2) El equipo profesional y sus instalaciones donde ambos cnyuges trabajan al morir el de cujus. 3) El inmueble, y su mobiliario, usados exclusivamente como vivienda por los esposos al morir el de cujus. II. En tales casos esos bienes quedarn comprendidos en la porcin hereditaria del sobreviviente, compensndose la diferencia conforme a lo dispuesto por el artculo 1246. III. El coheredero forzoso, distinto del cnyuge, que trabajaba con el de cujus cuando ste muri, puede tambin acogerse al artculo presente en sus casos 1 y 2. Conc: c. c. 430 - 1006 - 1246 Comprendido en la anot. al art. anterior.

ART. 1239.- (Suspensin de la divisin). La autoridad judicial a pedido de un coheredero, puede suspender por un perodo no mayor a cinco aos, la divisin de la herencia o de algunos bienes, cuando pudiera ocasionarse perjuicio grave en el patrimonio hereditario por la divisin. Fte: Cgo. it. 717 Conc: c. c. 167, II) Lo preceptuado por el art., no ha de considerarse como disposicin contraria o limitativa de la legtima, porque la intangibilidad de la legtima no llega hasta el punto de exigir que el heredero forzoso, consiga inmediatamente su cuota de patrimonio hereditario y a pesar de existir razones de superior consideracin que impongan el aplazamiento de la divisin, por la propia conveniencia de los herederos (Messineo). La suspensin siempre ha de ser resuelta judicialmente, a instancia de parte interesada. El artculo slo considera interesado al coheredero. Sin embargo, como se ha anotado en el art. 1233, el interesado puede ser el albacea, o un acreedor de la sucesin de alguno de los herederos. As resulta no de la disposicin del art. en examen, sino de la interpretacin combinada de las disposiciones del ordenamiento civil en su conjunto. ART. 1240.- (Divisin en especie). Todo heredero puede pedir su parte en especie en los bienes muebles e inmuebles de la herencia, salvo lo dispuesto por los artculos siguientes. Fte: Cgo. it. 718 Conc: c. c. 169 - 1241 - 1242 La regla del art. aplicable en tanto en cuanto haya posibilidad de cmoda divisin en especie (art. 169), particularmente tratndose de inmuebles. La solucin prevista en el artculo est sujeta, adems, a la entidad de la masa hereditaria y al nmero de herederos. Todo depende de las circunstancias propias de cada caso concreto. El trmino en especie en el precepto, es un modo adverbial que significa en frutos o gneros (en cosas) y no en dinero. ART. 1241.- (Indivisin en inters de la economa familiar o pblica). Si en la

herencia hay bienes cuya divisin pudiera ocasionar perjuicios en la economa familiar o pblica, esos bienes no se dividen y quedarn comprendidos, por entero, en la porcin del coheredero que tenga la cuota mayor o en la de varios coherederos. En caso diverso se sacar el bien a la venta en pblica subasta. Fte: Cgo. it. 720 - 722 Conc: p.c. 676 El art., conformndose a la regla general del art. 168, prev la posibilidad de bienes cuya divisin puede perjudicar el inters econmico de la familia o de la comunidad, para preservar el cual inters, el bien debe ser consolidado en favor de uno de los coherederos que tenga la cuota mayor, mediando compensaciones en su caso, o en su defecto, mediante remate del bien para distribuir su precio. Estas situaciones pueden presentarse en el caso de establecimientos agrcola-industriales, por ejemplo, en los cuales indudablemente debe prevalecer el inters de la comunidad, ya que la divisin de ellos, importara prcticamente su destruccin, con perjuicio para la produccin. Quiz la ley, debiera prever en tales situaciones una divisin por acciones, las cuales pueden ser realizadas por coherederos que no desean mantenerse en la sociedad. En efecto, se presentara el caso de transformacin de la indivisin en sociedad (Planiol y Ripert), incluyendo los bienes hereditarios indivisibles en el activo de una sociedad civil, destinada a administrar los mismos y mantener -y an incrementarsu valor, par bien particular de los herederos y general de la comunidad. La solucin del art., se aplica tambin al caso previsto en el 1242 por las razones enunciada en l, que prcticamente son simplemente comprensibles, como ya se anot en el art. 170, I). Jurisprudencia "La inventariacin previa resulta imperativa en la divisin de bienes hereditarios para la aplicacin de las reglas contenidas en los arts. 1241 y 1270 del c. c., que establecen la indivisin en inters de la economa pblica de ciertos bienes, el primero y, el segundo, la naturaleza declarativa de la divisin de herencia que considera a todo heredero inmediato sucesor de los bienes que compone su lote". (Lab. Jud. 1980, p. 140).

ART. 1242.- (Inmuebles no divisibles). Cuando en la herencia hay bienes inmuebles no cmodamente divisibles o cuya divisin est prohibida por leyes especiales o normas de urbanizacin y de ornato pblico, se aplica lo dispuesto en el artculo anterior, a menos que las leyes o normas especiales dispongan otra cosa. Fte: Cgo. it. 720 Conc: p.c. 676 c. c. 170, I) - 1240 - 1247 - 1274 Comprendido en la anot. al art. anterior. ART. 1243.- (Venta de bienes para el pago de deudas y cargas hereditarias). Los coherederos que tienen ms de la mitad del caudal hereditario pueden acordar, para el pago de las deudas y cargas hereditarias, la venta en pblica subasta de bienes muebles o inmuebles, optando por la enajenacin que cause menor perjuicio a los herederos. Fte: Cgo. it. 719, 1) Conc: p.c. 676 c. c. 170, II) - 1265 El pago de las deudas y las cargas de la herencia, indudablemente se han de pagar con los bienes de la misma y para su cancelacin, tambin indudablemente, ha de tener que venderse alguno o algunos de esos bienes, venta que ha de hacerse en subasta pblica si as lo pide uno de los coherederos o, necesariamente, cuando entre ellos existen menores, segn el art. 170, II. Como est formulada, por eso, la regla del art. parece ociosa, una vez que su razn de ser est consignada en la segunda parte del art. 719 (fuente del art. en examen) del Cgo. italiano, omitido en la adopcin y segn la cual si no concurre el consentimiento de todos los coherederos (es decir, unanimidad, no slo mayora absoluta del caudal hereditario), la venta puede practicarse solamente entre los codivisionarios y sin publicidad, salvo oposicin de legatarios o acreedores y salvo tambin, ha de agregarse, la concurrencia de menores, caso en el cual se aplica sin discusin el citado art. 170, II y el 676 del p.c. ART. 1244.- (Colacin, imputaciones y detracciones). I. Los coherederos obligados a colacionar deben, segn lo dispuesto en el Captulo II del Ttulo presente, aportar en especie todo lo que se les hubiera donado.

II. Cada heredero debe imputar a su cuota las sumas que adeudaba al difunto y las que adeuda a los coherederos por la divisin de la herencia. III. Cuando los bienes donados no se aportan en especie o cuando hay deudas imputables a la cuota de un heredero, los otros herederos detraen de la masa hereditaria bienes en proporcin a sus cuotas respectivas. Fte: Cgo. it. 724 - 725 Conc: c. c. 1246 - 1255 - 1259 - 1260 Las disposiciones de este art. estn repetidas en las de los arts. 1255, 1259 y 1260, que estn consignados en el captulo en el que les corresponde estar ubicados, conforme se reconoce en el propio precepto, pargrafo I. consiguientemente, estas disposiciones estn examinadas con dicho arts. (v. las anots. respectivas). Jurisprudencia "Todo acto jurdico unilateral, de carcter patrimonial, realizado a ttulo gratuito y otorgado por la madre a uno de sus hijos tiene los caracteres de un tpico "anticipo de legtima", por lo que es siempre susceptible de reduccin o adecuacin a la respectiva porcin hereditaria que le corresponde a dicho hijo". (Lab. Jud. 1983, p. 166). ART. 1245.- (Estimacin de bienes). Efectuados el pago de deudas y las detracciones, se hace la estimacin de los bienes que quedan en la masa hereditaria segn el valor en el momento de la divisin. Fte: Cgo. it. 726 Precd: c. c. abrg. 646 Conc: c. c. 1069 PRINCIPIOS GENERALES "Venisse ad heredem nihil intelligitur, nisi deducto aere alieno" = (No adquiere el heredero sino lo que queda despus de satisfechas las deudas del difunto). Digesto, ley 165, tt. 16, Lib. 50. Cit. Scaevola.

"Hereditas non intelligitur, nisi deducto aere alieno" = (Se entiende por herencia lo que queda despus de cubiertas las deudas). M. Puigarnau. En la formacin del estado del caudal hereditario, tiene lugar la colacin, la imputacin y la detraccin. Era mejor emplear el vocablo apartar o extraer, porque detraer tambin supone infamar, denigrar. La traduccion de la palabra italiana prelevamenti por detracciones no es exactamente correcta, porque implica, mas bien, la idea concreta de extraccin o saca. La estimacin de la masa hereditaria en su conjunto ha de efectuarse segn el estado y el valor venal de los bienes que la componen al tiempo de la divisin. El estado supone necesariamente la inventariacin valuada, que se har mediante perito designado por el juez si los coherederos no se ponen de acuerdo para elegir uno (art. 665, p.c.). Por lo general, la estimacin puede resultar de la determinacin de la porcin disponible (art. 1069), operacin que se hace precisamente como diligencia previa a la particin. Con verdadera exactitud, Laurent (cit. de Scaevola), seala que la estimacin de la masa hereditaria, debe comprender: 1) los bienes muebles e inmuebles que pertenecen al causante de la herencia despus de su muerte, y el precio de los que han sido vendidos; 2) los bienes dados por el difunto a sus herederos y colacionados o imputados; 3) las sumas que los herederos deban al difunto; 4) las sumas que los herederos deban a la sucesin, (a las que el art. 1244, II) se refiere como deudas a los coherederos, que es cosa diversa de lo preceptuado por su modelo -art. 724 Cgo. italiano- que habla de las deudas frente a los coherederos, por efecto de las relaciones de la comunidad, que es lo mismo que las deudas a la sucesin de que habla Laurent). Jurisprudencia 1.- "Segn el art. 646 (1245) la divisin entre los herederos debe comprender la porcin de la masa hereditaria, compuesta de los bienes que el difunto ha dejado al tiempo de su fallecimiento y de los que, conforme al art. 635 (1255) y s. deben traerse a colacin para descontarse". (G.J. N 300, p. 1985). 2.- Vase el caso N 2 del art. 1250.

ART. 1246.- (Compensacin con dinero). Las desigualdades en las porciones de bienes, se compensan con el equivalente en dinero. Fte: Cgo. it. 728 Conc: c. c. 1244 - 1368, 5) ART. 1247.- (Formacin de porciones). I. Se proceder luego a la formacin de tantas porciones proporcionales a las cuotas respectivas cuantos son los herederos. II. Para formar las porciones debe observarse lo previsto en los artculos 1241 y 1242 y evitar en cuanto sea posible, el fraccionamiento de bibliotecas, museos y colecciones similares que tengan importancia histrica, artstica o cientfica. III. La formacin de porciones se cumple por un experto a quien designa el juez, a menos que se hubiese designado un partidor en el testamento o por acuerdo unnime de los herederos. Fte: Cgo. it. 726, 2) - 727 - 730 - Cgo. fr. 834 (para III) Conc: p.c. 672 c. c. 1241 - 1242 - 1248 Las cuotas han de formarse segn las determinaciones del art., en concordancia con lo preceptuado por los arts. 671, II y 672, II del p.c.; sea por un experto, designado por acuerdo de los coherederos, o por el juez en su defecto, sea por uno de los coherederos si acepta y convienen todos los dems, siendo todos los coherederos mayores. Si concurren menores, ha de tenerse en cuenta la obligatoria observancia de las limitaciones impuestas a los representantes de los mismos, por el art. 266 del c.f. y la obligatoria concurrencia del Ministerio pblico, mediante el fiscal del menor componente, que debe intervenir en todas las acciones civiles, de familia, etc., en que los menores tengan inters directo (art. 201 c. men.). Se formarn tantos lotes o porciones, como herederos intervengan en la particin. Los que concurren como una estirpe, por efecto del derecho de representacin, slo tienen derecho a un lote para todos ellos, ya que no tienen ms derecho que el representado. En la formacin de los lotes, ha de tenerse particular cuidado, hasta donde sea posible tenerlo, sobre lo preceptuado por los arts. 1241 y 1242.

ART. 1248.- (Asignacin o atribucin de porciones). La asignacin de porciones iguales se hace mediante sorteo. En cuanto a las desiguales se produce por atribucin. Fte: Cgo. it. 729 Conc: p.c. 673 c. c. 914 - 1247 - 1540, II) El art. ha sido simplemente copiado del art. italiano 729 (inc. 1), sin advertir su inaplicabilidad en el Derecho boliviano. Determina que la asignacin de las porciones iguales se hace por sorteo y las desiguales por atribucin, sin explicar adems, qu se ha de entender por tal atribucin. La disposicin, tal cual est redactada en el Cgo. italiano, se explica porque prev la concurrencia de hijos legtimos y naturales, por ejemplo, segn la diferenciacin clsica que an subsiste en el Derecho italiano, caso en el que se pueden dar porciones desiguales, por la desigual atribucin que les reconoce la ley. En el Derecho boliviano, que no admite ninguna desigualdad entre descendientes por razn del origen de la relacin familiar, las porciones slo pueden ser iguales, sea que concurran slo descendientes, sea que concurran stos con el cnyuge suprstite, sea que el cnyuge concurra con ascendientes, sea que concurran ascendientes solos, (arts. 1094, y s.). Si ha de objetarse que el art. puede referirse a legatarios v. gr., la objecin es falsa, porque el legado es una atribucin directamente dispuesta por el testador, dentro de su porcin de libre disponibilidad, que se paga como carga, antes de la estimacin partible. Tampoco cabe considerar casos de atribucin los de los arts. 1109, II) y 1110, II). La atribucin en el caso de las cuotas desiguales dentro del Derecho italiano, supone una asignacin mediante eleccin (Messineo), que, se repite, no tiene aplicabilidad en Bolivia, justamente por efecto del trato jurdico igualitario proclamado por el art. 1084, en aplicacin del precepto contenido en el art. 195 de la Const. Si hay acuerdo de partes, se puede prescindir del sorteo, si no intervienen menores ni incapaces (art. 673, II p.c.). Jurisprudencia 1.- "La particin es definitiva verificada la respectiva adjudicacin, judicialmente

aprobada previo dictamen fiscal afirmativo, por auto que mand se pasara obrados al notario para su protocolizacin en los registros que corren a su cargo". (G.J. N 354, p. 1415). 2.- "La falta de firma del mandatario en las diligencias de inventarios y particin, no hace necesaria la ratificacin posterior del mandante, porque ste ha dado ejecucin voluntaria a ellas, recibiendo por s y por medio de su apoderado la mayor parte de los bienes que constituyen su hijuela". (G.J. N 579, p. 11). 3.- "La divisin del acervo hereditario por igual entre los herederos, sin tener en cuenta la condicin de hijos naturales y legtimos, no infringe el art. 509 (sin equivalente) del c. c., ya que esta disposicin est derogada por el art. 134 (195) de la Constitucin Poltica, que proclama la igualdad de los hijos ante la ley". (G.J. N 1317, p. 122). ART. 1249.- (Derecho de prelacin). I. El coheredero que quiera vender su cuota o parte de ella a un extrao, debe notificar su propuesta de venta a los otros coherederos, los cuales tienen derecho de prelacin y deben ejercerlo en el plazo de dos meses desde las notificaciones. Si se omite la notificacin los coherederos pueden rescatar la cuota del adquirente o ulterior causahabiente mientras dura el estado de indivisin hereditaria. II. Si quieren ejercer el rescate varios coherederos la cuota se les asigna a todos ellos en partes iguales. Fte: Cgo. it. 732 Conc: c. c. 606 El artculo establece un caso de preferencia. Si bien el trmino italiano prelazione se traduce por prelacin y preferencia, la primera, ms evoca la idea de precedencia de las reglas protocolares, siendo el trmino adecuado a la idea que implica el art. el de preferencia, que, adems, se supone ha de operar en igualdad de condiciones, sin ventaja alguna para el o los coherederos.

ART. 1250.- (Divisin convencional). I. Si todos los coherederos estn presentes y son capaces, pueden dividir la herencia en la forma que juzguen conveniente. II. Si entre los coherederos hay incapaces, sus representantes pueden concertar por ellos la divisin cuando sta sea favorable a sus representados y si el juez concede la autorizacin prevista por el Cdigo de Familia. Fte: Fuero Real, Lib. 3, tt. 4, ley 8 Precd: c. c. abrg. 649 Conc: c.f. 470 - p.c. 673, II) c. c. 519 Tanto la particin, como la asignacin de porciones puede hacerse amigablemente, por acuerdo voluntario de todos los participantes, teniendo en cuenta, siempre, que en el caso de concurrir menores o incapaces, debe hacerse con la intervencin judicial competente. Jurisprudencia 1.- "El art. 649 (1250) permite a los herederos partir como mejor les convenga y an transigir". (G.J. N 577, p. 8). 2.- "La facultad concedida por el art. 649 (1250) del c. c. para que los herederos puedan partir como mejor les convenga los bienes hereditarios no se halla forzosamente sujeta a las condiciones y formalidades que exige el art. 646 (1245)". (G.J. N 599, p. 3). 3.- "En la particin extrajudicial de bienes, con sujecin al art. 649 (1250) del c. c. en que no han figurado menores, ausentes o de otro modo inhbiles (pueden los contratantes) ocurrir directamente al notario a hacer protocolizar la convencin de particin". (G.J. N 959, p. 95). 4.- "La divisin voluntaria se hace por los herederos como mejor les convenga y sin necesidad de sujetarse a las formalidades establecidas por las leyes; surte

sus efectos jurdicos mientras no se la ataque de nulidad por lesin, dolo o fraude". (G.J. N 1217, p. 28). 5.- "La divisin y particin voluntaria debe comprender a todos los herederos forzosos, pena de nulidad". (G.J. N 1225, p. 48). 6.- "El acuerdo de partes he de ser aprobada y en caso de que se reclame la reforma de la particin, el juez est obligado a ordenarla, declarando el modo y el trmino en que ha de hacerse ella". (G.J. N 1297, p. 11). 7.- "El art. 649 (1250) del c. c. autoriza a los herederos partirse la herencia como mejor les convenga y aun transigir, siempre que no se perjudique los derechos de menores y ausentes". (G.J. N 1305, p. 12). 8.- "La naturaleza de la accin de partir los bienes de la masa comn hereditaria, cuando concurren menores de edad, est condicionada a formalidades intrnsecas de remate pblico en caso de indivisin, acreditado por los medios de prueba que la ley correspondiente dispone en su amparo". (G.J. N 1354, p. 31). 9.- "A tenor de los arts. 648 y 649 (1250) del c. c. pueden los herederos verificar la divisin y particin entre ellos, como mejor les convenga, no pudiendo proceder a una nueva operacin, sin que previamente se haya anulado la anterior mediante la correspondiente sentencia". (G.J. N 1362, p. 27). ART. 1251.- (Divisin hecha por el testador). I. El testador puede dividir sus bienes entre sus herederos. II. Los bienes no comprendidos en el testamento se atribuyen conforme a la ley. Fte: Cgo. it. 734 Precd: c. c. abrg. 654 - 655 -

Conc: c. c. 1059 - 1112 - 1155, II) - 1252 - 1276 La divisin puede ser hecha por el causante de la herencia, tanto por acto entre vivos como por acto mortis causa. El art. 654 del Cgo. abrg. lo estableca as expresamente. El art., slo doce que el testador podr dividir sus bienes entre sus herederos, lo cual no implica necesariamente una prohibicin de la particin por acto entre vivos. Messineo, comentando las disposiciones equivalentes del Cgo. italiano (arts. 733 y 734), considera que la particin por acto entre vivos ha sido eliminada, sobre todo por razones tcnico-jurdicas, aunque sin explicar cules son ellas. Si en la particin que se formaliza por acto entre vivos, se observan los preceptos que imponen solemnidades ineludibles para cada forma de testamento, no hay razn para considerar eliminada esta forma de particin. Hecha en escritura pblica v. gr., simultnea al testamento abierto, que es tambin escritura pblica, (con particulares solemnidades y nada ms), parece perfectamente procedente. En todo esto ha de considerarse que el testador, puede dividir su herencia entre sus herederos y extraos y el juez debe respetar su voluntad (mientras no perjudique a los forzosos en su legtima). Aunque parezca, segn el artculo, que la particin deba hacerse despus de la muerte, no hay que prohiba hacerla en vida. La omisin de algunos bienes en que puede incurrir el testador, se resuelve con la atribucin de los mismos conforme dispone la ley, esto es, segn las reglas de la sucesin legal (arts. 1083 y s.). Jurisprudencia 1.- "La autorizacin que concede el art. 654 (1251) a los padres y ascendientes para hacer la particin de los bienes debe entenderse guardando en ella la igualdad legal". (G.J. N 33, p. 288). 2.- "La divisin practicada por el padre en su testamento a virtud de lo dispuesto por este art. 654 (1251), es definitiva y debe cumplirse, no siendo permitido a los interesados impugnarla sino por causa de lesin, dolo o fraude conforme al art. 656 (1252)". (G.J. N 470, p. 956).

3.- "Al declararse con slo el apoyo de las disposiciones de los testigos la existencia de la particin alegada (hecha por el ascendiente), se ha quebrantado la ley (art. 1251 c. c.) por indebida aplicacin". (G.J. N 863, p. 56). 4.- "Los padres pueden efectuar particin de bienes entre sus hijos y descendientes; mas, habiendo hijos y cnyuge la particin que hagan slo debe comprender a los hijos reservando lo que corresponde conforme a ley (gananciales sobre todo) para el cnyuge suprstite". (G.J. N 1259, p. 13). 5.- V. los casos Nos. 1 del art. 170; 1 del art. 1233; 7 del art. 1254. ART. 1252.- (Pretericin de herederos y lesin en la legtima). I. La divisin en la que el testador no ha comprendido a alguno de los herederos legitimarios o institudos, es nula. II. El coheredero que ha sido lesionado en su legtima puede ejercer la accin de reduccin contra los otros coherederos. Fte: Cgo. it. 735 Precd: c. c. abrg. 656 Conc: c. c. 1067 - 1117 - 1251 - 1277 - 1278 La pretericin que el testador haga en la divisin que dispone, de algn heredero forzoso o de otro institudo dentro de sus facultades de libre disponibilidad, hace nula la particin dispuesta por l. No importa que la divisin est hecha en el mismo testamento de la institucin o de otro. La divisin queda sin efecto porque ella tiene estrecha conexin con la institucin de heredero y se precluye su realizacin por efecto de la pretericin (Messineo). La lesin de legtima en la divisin hecha por el testador, deriva en una accin de reduccin (art. 1068). Messineo seala, con buen criterio, que para que la pretericin del heredero forzoso haga quedar sin efecto la divisin, ha de entenderse en el sentido de que sean materia de divisin tambin los bienes que constituyen la legtima, porque si stos no estn comprendidos en ella, la pretericin es inicua, aunque

hayan sido preteridos todos los legitimarios. Si la divisin es parcial, esto es, que el testador no ha agotado su facultad de disposicin al determinar la divisin, no hay pretericin ni lesin, porque el legitimario obtiene su legtima sobre lo que queda indiviso. Rogron (cit. Terrazas), refirindose al art. 1079 del Cgo. francs, equivalente del que se anota aqu, observa que la lesin ocurrida en la divisin hecha por el testador, no acarrea la nulidad del acto, sino slo el reintegro de lo que se le ha lesionado al heredero en su legtima, por cuanto nicamente significa un error parcial que lgicamente debe producir un efecto anlogo, esto es, parcial, o sea, la accin de reduccin prevista en el pargrafo II del art. Jurisprudencia 1.- "Reconocido que las asignaciones testamentarias hachas a favor de los actores exceden en su valor, del doble de las hechas a cada uno de los dems herederos forzosos y comprobada (as) la lesin, era consiguiente la nulidad del testamento que contiene esa particin". (G.J. N 854, p. 17). 2.- "Lo dispuesto por el art. 1088 (564) del c. c. al fijar el taxativo plazo de dos aos para el vendedor de un inmueble pueda pedir rescisin, no es aplicable a los casos en que se alega lesin en una disposicin testamentaria". (G.J. N 1174, p. 33). 3.- V. los casos Nos. 3 del art. anterior; 6 del art. 1254. ART. 1253.- (Entrega de documentos). I. Efectuada la divisin, se deben entregar a cada uno de los condivisionarios los ttulos y documentos relativos a los bienes y derechos que se les han asignado. II. Los ttulos y documentos de un bien dividido quedan con quien tenga la mayor parte. III. Si el bien se ha dividido en partes iguales o asignado a varios coherederos los ttulos y documentos quedan con la persona designada a tal fin por los interesados. Fte: Cgo. it. 736 -

Precd: c. c. abrg. 657 Conc: p.c. 675 c. c. 1540, II) El concepto ttulo, que el art. emplea reiteradamente en sus tres prrafos, implica la idea del instrumento en el cual consta la prueba de un derecho o de una obligacin que comunmente se designa tambin con el trmino documento. De ah que la repetida referencia a los ttulos y documentos, que el precepto hace es una reiteracin pleonstica innecesaria. El art. 736 del Cgo. modelo, fuente del art. en examen, se refiere simple y llanamente a documento. La referencia a codivisionarios o coherederos contenida en el art., no supone que stos sean los nicos interesados en la particin de una herencia. El precepto alcanza tambin a los legatarios y acreedores, que en pago de sus legados o de sus crditos pueden recibir un bien inmueble, cuyos ttulos de propiedad les deben ser igualmente transferidos. Por lo dems, tampoco haba necesidad de tanto casuismo copiado, cuando la solucin es ms simple mediante la extensin de testimonios, que el juez ordene franquear de los originales que se encuentren inventariados en la testamentara, para ser agregados a los testimonios de la protocolizacin de la divisin de la herencia, su aprobacin, sorteo y distribucin de hijuelas, que deben entregarse a cada uno de los interesados que ha participado en la divisin, segn dispone el art. 675 del p.c.; interesados que, como se ha dicho, son los herederos, los legatarios y los acreedores. El art. 658 del c. c. abrg. contiene la solucin ms propia y adecuada para el efecto, al disponer que la particin se protocolizar en la Notara respectiva, la cual dar a cada interesado el testimonio de su hijuela, procedimiento mantenido en la disposicin del art. 675 del p.c. Jurisprudencia V. al caso No. 1 del art. 1248.

CAPITULO II DE LA COLACION ART. 1254.- (Anticipo de porcin hereditaria). Toda donacin hecha a heredero forzoso que concurra a la sucesin del donante importa anticipo de su porcin hereditaria, salvo el caso de dispensa a que se refiere el artculo 1255. Fte: Ley 19 de Toro - Cgo. fr. 919 Precd: c. c. abrg. 576 - 636 Conc: c. c. 1067 - 1069 - 1255 Collatio, collationis significa contribucin, comparacin, cotejo (Valbuena). Se denomina colacin, a todo acto por el cual un heredero, al concurrir en una sucesin con otros, aporta a la masa hereditaria los bienes o valores que hubiese recibido del de cujus en vida de ste, por donacin u otro ttulo lucrativo, para computarlo en la legtima y en la cuenta de particin (Scaevola). La colocacin trae a cuenta, todas las disposiciones a ttulo gratuito, que el causante de la herencia hizo de personas que han llegado a ser sus herederos. Sirve para una operacin de liquidacin del activo y el pasivo de estas personas con relacin a su pariente fallecido, para determinar lo que de ste han recibido y lo que les queda por recibir. Los llamados a la sucesin se ven de este modo colocados en un plano de igualdad, alcanzndose el objetivo final de la institucin (Planiol y Ripert). Realizar la igualdad de trato entre los coherederos, es una finalidad que se asigna a la colacin, o, dicho en forma negativa, evitar disparidad de trato entre ellos que, hablando con ms propiedad, consiste en realizar la proporcionalidad entre coherederos y en realidad es la ley -no el testador- la que quiere e impone esta igualdad (Messineo). La colacin presupone, la existencia de una comunidad hereditaria y, por consiguiente, un caudal a dividir, porque si el caudal -aade Messineo- se ha agotado con donaciones o con legados, no hay lugar a colacin, concepto que no corresponde exactamente a las reglas generales que informan el Derecho sucesorio ni a las particulares del propio Cgo. italiano que comenta el citado autor. Pues, la apertura de la

sucesin, no se produce slo existiendo caudal partible. Puede tratarse de una sucesin con slo pasivo partible, para sortear cuyas dificultades est el beneficio de inventario, como estn las disposiciones relativas al reintegro y reduccin (arts. 1067 y s.) y las de la colacin (arts. 1254 y s.), para ver si las donaciones o legados hechos en vida por el de cujus, que han agotado el caudal hereditario, se han ajustado a las reglas relativas, particularmente, a la porcin legtima de los herederos forzosos. Messineo, ha confundido sus propias definiciones: la finalidad de la colacin es verificar y reponer, en su caso, la igualdad de trato debido a los herederos forzosos y solamente concurrir a la faccin de cuentas, slo en el supuesto de existir caudal hereditario partible. El Captulo en examen, empieza por declarar (art. 1254), que se considera anticipo de legtima, toda donacin que el causante de la herencia hizo en vida a sus herederos forzosos, a menos que haya dispensa expresa del testador, caso en el cual no se computa la liberalidad sino en lo que exceda a la porcin disponible. Los autores en su mayora, dan como fundamento de la colocacin la presunta voluntad del de cujus, que al donar pretendera dar al futuro heredero un anticipo sobre lo que le correspondera por sucesin, de modo que, lo donado, debe ser tenido en cuenta en la divisin. La explicacin de tal fundamento, se da en el hecho de que la colacin, no tiene lugar cuando concurre dispensa del testador (Messineo). Jurisprudencia 1.- "Por lo dispuesto por el art. 636 (1254) deben traerse a colacin y descontarse en la particin los valores que no cualquier ttulo hayan recibido los hijos o nietos". (G.J. N 612, p. 7). 2.- "Al disponer que no se traigan a colacin las cantidades que no recibi la hija en su beneficio exclusivo, no se viola el art. 636 (1254)". (G.J. N 736, p. 13). 3.- "La retribucin por los trabajos del hijo no pueden considerarse como anticipo de legtima que obligue a hacer la colacin". (G.J. N 1040, p. 73). 4.- "La nulidad de una escritura de anticipo de legtima, no procede despus de

la muerte del anticipante". (G.J. N 1269, p. 79). 5.- "Debe traerse a colacin los bienes recibidos y posedos por los distintos coherederos, conforme al art. 647 (1069) del c. c.". (G.J. N 1284, p. 58). 6.- "Supone anticipo de legtima toda donacin, toda ddiva de los padres a los hijos, hecha por contrato o por testamento y ella es irrevisable, salvo las causales previstas por el art. 652 (1252) del c. c.". (G.J. N 1308, p. 16). 7.- "El anticipo de legtima no es una donacin, que es un modo de adquirir la propiedad de una cosa, muy distinto de la transmisin hereditaria en la que est comprendida el anticipo de legtima que importa una particin en la herencia que el art. 654 (1251) del c. c. autoriza hacer entre sus hijos a los padres o ascendientes, sea por acto entre vivos o por testamento". (G.J. N 1362, p. 20). 8.- "El anticipo de legtima es un contrato netamente de carcter hereditario que se halla reglado por los arts. 635 y 636 (1255 y 1254) del c. c., de cuyas disposiciones se infiere la consecuencia lgica que la colacin de bienes no puede hacerse sino cuando ocurre el fallecimiento del causante". (G.J. N 1362, p. 20). 9.- "No procede colacionar los bienes que los hijos han adquirido de sus padres mediante compraventa a ttulo oneroso, as la compraventa se haya efectuado tres meses antes del fallecimiento". (G.J. N 1386, ind. cit. de Arce y Urcullo). 10.- "Los muebles obsequiados a los otros hijos de la viuda suprstite, no encaja en la previsin del art. 576 (1254) del c. c. y no existe como sostiene la recurrente un anticipo de legtima, que para ser tal debe subordinarse a las exigencias de dicha disposicin legal". (G.J. N 1614, p. 199).

ART. 1255.- (Colacin entre herederos forzosos). I. El heredero que concurra a la sucesin con otros que tambin lo sean, debe colacionar a la masa hereditaria todo lo que ha recibido del difunto por donacin, directa o indirectamente, excepto cuando el donante o testador hubiese dispuesto otra cosa. II. El heredero dispensado de la colacin no puede retener lo donado ms que hasta la concurrencia de la porcin disponible. Fte: Cgo. it. 737 Precd: c. c. abrg. 635 Conc: c. c. 655 - 1077 - 1244 - 1254 Las personas obligadas a colacionar son los herederos forzosos (art. 1255). Se consideran tales los descendientes, los ascendientes, el cnyuge en los matrimonios y el conviviente en las uniones conyugales de hecho, a quienes se refieren los arts. 1059 y s. Estos herederos, estn obligados a colacionar, tanto en el supuesto de que el causante de la herencia haya muerto dejando o no testamento, esto es, dentro de la sucesin testada como de la intestada, siempre que se trate de coherencia y exista un patrimonio hereditario a dividir (Messineo). Los herederos que no son forzosos, como los parientes colaterales y los extraos por razn de parentesco al causante de la herencia, quedan excludos de la colacin. A stos el testador puede acumularles cuantas mercedes quiera, en vida o por causa de muerte, sin ms lmite que el prescrito sobre el margen de libre disponibilidad. De ello se infiere tambin, que la colacin est instituda en favor de los herederos forzosos, como un medio de regulacin de la legtima (Scaevola). Las personas a quienes se debe la colacin, por eso, son los otros herederos forzosos. Los bienes colacionables son todos aqullos que el heredero forzoso ha recibido en vida, directa o indirectamente. El testador, puede hacer que no se tenga en cuenta, esto es, que no se colacione alguna o algunas liberalidades. Esta voluntad ha de respetarse, en tanto en cuanto el lmite que fija el prf. II del art. 1255 no sea excedido. Indudablemente que esta voluntad del testador, ha de manifestarse en forma expresa. Su silencio respecto del particular, ha de interpretarse en sentido de que la

intencin del testador no es dispensar de la colacin a los favorecidos. La finalidad de la dispensa, implica que el testador ha querido mantener la disparidad, por razones que a l incumben si no las explica en sus disposiciones y, como ya se anot, no tiene efecto incondicionado porque no obstante la dispensa, el beneficiario puede ser obligado a colacionar, lo que sobrepasa el lmite de la cuota disponible en perjuicio de la legtima de los coherederos. Jurisprudencia V. el caso N 8 del art. anterior. ART. 1256.- (Colacin en caso de representacin). El que sucede por representacin debe colacionar lo que se don a su ascendiente, aun en el caso de que no hubiera heredado a ste. Fte: Cgo. esp. 1038 Conc: c. c. 1077 La razn de la regla del art., se encuentra en el hecho de que el suceder por derecho de representacin, implica tomar en la sucesin el lugar del denominado representado, lo que trae sobre el representante todas las cargas y las obligaciones que el representado habra tenido en calidad de heredero o de coheredero (art. 1089), si hubiese venido a la sucesin (Messineo). ART. 1257.- (Donaciones hechas a descendientes o cnyuge del heredero). I. El heredero no est obligado a colacionar las donaciones hechas a sus descendientes o cnyuge o conviviente por mucho que los bienes donados o parte de ellos los haya recibido por herencia. II. En las donaciones hechas conjuntamente a cnyuge o convivientes uno de los cuales resulta heredero del donante, la porcin donada queda sujeta a colacin. Fte: Cgo. it. 739 Conc: c.f. 105 c. c. 655 - 657 - 1077 -

La regla del art. est mejor expresada en su modelo, art. 739 y con la insercin de ste resultar ms inteligible el precepto. "El heredero no est obligado a aportar las donaciones hechas a sus descendientes o al cnyuge, aun cuando al suceder a stos haya obtenido beneficio de ellos. Si las donaciones han sido hechas conjuntamente a cnyuges de los cuales uno de ellos es descendiente del donante, solamente la porcin donada a ste est sujeta a colacin". Texto ste, como se ve, que guarda ms conformidad con la lgica, con la equidad, y con la disposicin bsica en materia de colaciones (art. 1255). En efecto, el consorte donatario que no es heredero forzoso del ascendiente donante, no tiene vnculo jurdico alguno de representacin o sustitucin con el cnyuge heredero forzoso. Ahora bien, si el art. 1255 dispone que, el donatario obligado a colacionar sea heredero forzoso del donante o causante de la herencia, ha de suponerse que ste don a su nuera o a su yerno con dispensa de colacin, ya que no son sus herederos forzosos (Rogron, cit. por Scaevola). Tngase adems en cuenta, que en orden a los bienes propios de los esposos, el Cdigo de familia dispone que pertenecen por la mitad a cada uno de stos, salvo proporcin diversa dispuesta por el donante, las donaciones que reciben conjuntamente (art. 105 c.f.); precepto que refuerza la observacin formulada supra al prf. II del art. 1257 que, aparte descuidar la necesaria concordancia con el ordenamiento jurdico general, contradice la regla bsica del art. 1255. ART. 1258.- (Colacin de bienes inmuebles y muebles). I. La colacin de inmuebles se hace por las reglas contenidas en el artculo 1073. II. En todo caso se debe deducir para el donatario el valor de las mejoras, ampliaciones y reparaciones extraordinarias conforme a los artculos 96 y 97. III. La colacin de un inmueble enajenado o de muebles se hace solamente por imputacin. Fte: Cgo. it. 746 - Cgo. fr. 861 - 862 (para II) Precd: c. c. abrg. 642 Conc: c. c. 96 - 97 - 1073 - 1076 - 1260 La regla equivalente al art., contenida en el art. 746 del Cgo. modelo, es ms simple y ms prctica. Da al aportante la opcin de colacionar el bien en especie o

imputando su valor a su propia legtima, y cuando el bien ha sido enajenado o hipotecado, la colacin se hace slo por imputacin. Las reglas del art. 1073, invocadas en el art., se refieren a donaciones hechas a extraos (legados) sometidas, en su caso, a reduccin. ART. 1259.- (Colacin e imputacin de deudas). I. Cada coheredero debe imputar a su porcin las sumas de que sea deudor a la testamentara, cualquiera sea el origen de ellas excepto el que a la vez sea acreedor, caso en el cual slo debe imputar el saldo de la deuda luego de compensar el crdito. II. Debe ser imputadas tanto las deudas vencidas como las sujetas a trmino. III. Las deudas no estn sometidas a colacin e imputacin sino proporcionalmente a la parte hereditaria del deudor. Fte: Cgo. it. 724, 2) Conc: c. c. 1244. II) Los dineros que recibe el heredero forzoso del causante de la herencia, en vida de ste, sea para pagar sus deudas, sea para afrontar algn negocio, o para otros fines propios del heredero, convierte a ste en un verdadero deudor hereditario y sus deudas no pagadas en crdito activo a favor de la testamentara, que se considera capital relicto, por cuanto dicho heredero recibir de menos en su porcin legtima, tanto como sumen las sumas anticipadas por el de cujus. A fin de saldar cuentas con la testamentara, el heredero forzoso, deudor de sumas de dinero en ese concepto, debe hacer la imputacin dispuesta por el art. Si a su vez el heredero es acreedor del de cujus, hechas las compensaciones del caso, imputar la deferencia, si alguna resulta. Ha de tenerse presente que las deudas de que trata el art. en examen, son aqullas cuyo pago se poda exigir por el causante de la herencia al heredero obligado a colacionarlas. Tambin ha de tenerse en cuenta que para la exigibilidad de estas deudas, no es suficiente que el testador declare en su testamento que entreg determinada suma de dinero a determinado heredero forzoso. Cuando no se trata de disposiciones de liberalidad contenidas en el propio testamento, la declaracin supradicha tendr valor en cuanto est respaldado por el necesario justificativo (documento de prueba), fuera del testamento mismo. Este art. ha de considerarse propiamente como una reglamentacin del precepto contenido en el art. 1244, II).

ART. 1260.- (Colacin por imputacin). La colacin por imputacin se hace por el valor que los bienes tenan a tiempo de dividirse. Fte: Cgo. it. 747 Conc: c. c. 1244 - 1258 La colacin por imputacin, consiste en la colocacin de un valor, esto es, el obligado a colacionar asentar o har asentar en la inventariacin, el valor del bien que se la haba donado y que debera traer. Se efecta en rigor un simple calculo aritmtico, mientras el aportante retiene el bien como parte de la propia porcin relicta. El art. dispone que ese valor ser imputado segn el que tengan los bienes sujetos a colocacin a tiempo de la particin, mientras su modelo el art. 747 del Cgo. italiano refiere ese valor al del tiempo de la apertura de la sucesin. La variante introducida en la adopcin del precepto, parece justificable cuando no existe una fundada seguridad de estabilidad monetaria. ART. 1261.- (Colacin de dinero donado). En la colacin de dinero donado, la autoridad judicial puede disponer un reajuste equitativo, segn las circunstancias. Fte: Cgo. it. 751 - Cgo. fr. 869 Conc: c. c. 1262 En el art. sobre la colacin de sumas de dinero recibidas en donacin por el heredero aportante, la facultad de reajuste concedida al juez segn las circunstancias, responde a la misma razn relativa a la estabilidad monetaria, lo que implica una previsin justa de la ley para evitar verdaderos enriquecimientos torticeros, provocados por las desvalorizaciones monetarias. ART. 1262.- (Frutos e intereses). Los frutos e intereses respectivamente, de las cosas y sumas sujetas a colacin no se deben a la masa hereditaria sino desde el da en que se abri la sucesin. Fte: Cgo. it. 745 Conc: c. c. 83 - 84 - 94 - 414 - 1000 - 1261 El art. es consecuencia lgica del principio general de que los frutos de la cosa,

son debidos desde que nace la obligacin de entregarla. Se infiere de l que la colacin se debe y, consiguientemente, los valores que en sustitucin de los bienes colacionables seala el art. 1260, desde que el heredero que tenga que colacionar concurra con otros que tambin lo sean, a una sucesin. Luego, no debindose lo principal, o sean los valores colacionables hasta el expresado instante, que es el momento de la apertura de la sucesin, no se deber tampoco hasta entonces lo accesorio, es decir, los frutos e intereses (Scaevola). Jurisprudencia "Siendo varios los herederos y poseyendo los bienes slo de ellos, stos estn obligados a partir a los otros la cuota que les corresponde en los frutos percibidos". (G.J. N 1044, p. 38). ART. 1263.- (Gastos no sujetos a colacin). No son colacionables los gastos de manutencin, educacin ni servicios mdicos; tampoco los gastos ordinarios para bodas o equipo profesional. Fte: Cgo. fr. 852 Precd: c. c. abrg. 640 Conc: c. c. 1077, V) No se conocen precedente alguno que contradiga la doctrina del art., que incluye, en general, las erogaciones hechas en vida por el testador en el cumplimiento de deberes naturales y jurdicos familiares. Esas erogaciones, no implican donaciones ni liberalidades directas ni indirectas. Ha de agregarse a la enunciacin de dicho artculo, los regalos acostumbrados (bautizos, aniversarios, etc.). Jurisprudencia "Segn el art. 640 (1263) del c. c. no son imputables a la masa hereditaria los gastos hechos por los padres en alimento y educacin de los hijos". (G.J. N 649, p. 6). ART. 1264.- (Perecimiento de la cosa donada). No se debe colacin de la cosa

donada que perece por causa no imputable al donatario. Fte: Cgo. it. 744 Conc: c. c. 379 - 579 Tambin la regla del art. se conforma a los principios generales, adoptados en la generalidad de las legislaciones. Ya el Digesto (Lib. 37, tt. 6, ley 2 prf. 2) deca: respecto de las cosas que hubieran perecido sin dolo ni culpa, no corresponden a la carga de la colacin... porque el Pretor manda que se colacionen los bienes a arbitrio de buen varn... y un buen varn no habr de determinar que se deba colacionar lo que no tiene ni dej de tener por dolo ni culpa (cit. de Scaevola).

CAPITULO III DEL PAGO DE LAS DEUDAS ART. 1265.- (Divisin de deudas). Todos los herederos contribuyen al pago de las deudas y cargas hereditarias, en proporcin a sus respectivas cuotas. Fte: Cgo. it. 752 Precd: c. c. abrg. 646 Conc: c. com. 1068 c. c. 429 - 436 - 610 - 1243 - 1267 Las deudas, en sentido estricto, del difunto, pasan al heredero, cualquiera que sea su origen: contrato, acto jurdico unilateral, ley. Al heredero corresponde cumplir las obligaciones del cuius y de la sucesin. Los acreedores tienen precedencia respecto de los derechos correspondientes al heredero, sobre el patrimonio hereditario, a un tratndose del heredero legal, includo el Estado (art. 1111, II). Ahora bien, cuando el heredero sea uno solo, sucede l solo en las deudas que estaban a cargo del difunto, frente a terceros. Si los herederos son ms de uno, la deuda se divide ipso iure (Messineo) entre ellos, en proporcin a la respectiva cuota hereditaria. La responsabilidad de los herederos, no slo tiene lugar cuando la divisin se ha realizado, sino tambin, cuando los bienes de la sucesin no alcanzaren a pagar todas las deudas. En realidad, los acreedores de la sucesin pueden dirigirse contra los bienes de sta. En resguardo de sus derechos para el supuesto de la preferente atencin del heredero a sus propios acreedores, tienen el privilegio de la separacin de patrimonios para ser pagados con preferencia de los bienes de la sucesin. La divisibilidad de las deudas de la sucesin, entre cada uno de los herederos en parte proporcional, responde a la misma idea de la divisin proporcional del activo relicto. Por eso, si los bienes de la sucesin resultan insuficientes para satisfacer las deudas, cada uno de los herederos responder proporcionalmente a su haber hereditario por lo que faltare. Los herederos a beneficio de inventario, slo estarn obligados hasta la concurrencia de su porcin legtima y, en ese caso, lo que falte por cubrir se dividir

slo entre los que aceptaron pura y simplemente -si el caso se presentare- como si fueran los nicos herederos. Concurriendo varios herederos, la deuda hereditaria se divide ipso iure. Esa es la regla (Messineo). Pero ello tiene sus excepciones en los casos de los arts. 430 y 431: la divisin no puede ser alegada por el heredero encargado de cumplir la prestacin o que tiene en su poder la cosa determinada debida, o cuando la obligacin no puede cumplirse por fracciones. Tambin el caso del art. 1266, el heredero adjudicatario de un bien gravado con hipoteca o anticresis, responde por la totalidad de la obligacin ante el acreedor, salvo su derecho de repetir que le acuerda al art. 1267. Este derecho de repeticin, corresponde al heredero que ha debido pagar la totalidad de la deuda, frente a cada uno de coherederos, pero en la medida que a stos corresponda contribuir al pago de la deuda, segn la regla general del art. 432, explicada en los precepto de los arts. 440, II) y 1268, y por efecto de la cual, la parte del coheredero insolvente se distribuye entre los dems coherederos. ART. 1266.- (Bienes gravados). El heredero a quien se adjudica un bien gravado con hipoteca o anticresis puede ser demandado, por el acreedor, por la totalidad de la deuda. Fte: Cgo. it. 754 - Cgo. fr. 873 Conc: c. c. 430 Comprendido en la anot. al art. anterior. ART. 1267.- (Repeticin por pago de deuda comn). El coheredero que por efecto de la hipoteca u otro motivo haya pagado el todo o la mayor parte de la deuda comn que a l le incumbe, slo puede repetir a los otros coherederos la parte que ellos deben contribuir conforme al artculo 1265. Fte: Cgo. it. 754 - Cgo. fr. 875 Conc: c. c. 436 - 440 - 1265 - 1268 Comprendido en la anot. al art. 1265. ART. 1268.- (Caso del coheredero insolvente). La cuota del coheredero insolvente en una deuda hipotecaria, indivisible o anticrtica se reparte proporcionalmente entre los otros coherederos.

Fte: Cgo. it. 755 Conc: c. c. 440, II) - 1075 - 1267 Comprendido en la anot. al art. 1265. ART. 1269.- (Legatario). El legatario no est obligado a pagar deudas hereditarias, y si paga la deuda que gravaba el bien legado, se sustituye en los derechos del acreedor contra los herederos. Fte: Cgo. it. 756 Conc: 326, 5) - 1192 - 1197 El precepto del art., ha sido examinado en la anotacin del art. 1197, de cuya disposicin se desprende, que si el legante ha gravado el bien legado, sin dispensa expresa en favor del legatario, ste deber aceptar el legado con la carga del gravamen y pagarlo, sin derecho a subrogarse en los derechos del acreedor frente a los herederos. Robusteciendo la expresada observacin en la anot. a dicho art. 1197, ha de recordarse que segn el principio bsico que informa el derecho sucesorio -estatudo deficientemente en el art. 1003- la herencia comprende todos los bienes, derechos y obligaciones de una persona que no se extingan por su muerte, y no concluyen por virtud de la muerte del testador, derechos o gravmenes cuya duracin y realidad jurdica se estipularon para mayor nmero de aos. Y son los herederos, no los legatarios, quienes entran en lugar del testador como sujetos de los derechos y obligaciones que supone la sucesin. (V. la anot. al art. 1197).

CAPITULO IV DE LOS EFECTOS DE LA DIVISION ART. 1270.- (Derecho del heredero sobre los bienes de su lote). Se considera que todo coheredero es nico e inmediatamente sucesor de todos los bienes que componen su lote y que nunca ha tenido propiedad en los otros bienes hereditarios. Fte: Cgo. it. 757 Conc: c. c. 1374 Este captulo, en sus cuatro artculos deja entender que las particiones no producen ms que dos efectos: el que expresa el 1270, o sea, que las particiones, hechas legalmente, confieren a cada heredero la propiedad exclusiva de los bienes que le hayan sido adjudicados, y el que regulan los arts. 1271, 1272 y 1273 relativos al saneamiento de la eviccin de los bienes adjudicados, obligacin a que quedan recprocamente sujetos los coherederos una vez hecha la particin. Sin embargo, en el captulo precedente, el art. 1266, seala otro efecto de la particin, por virtud del cual el heredero que recibe en la particin una cosa gravada con hipoteca o anticresis, puede ser demandado por la totalidad de la obligacin, con sus derivaciones contenidas en los arts. 1267 y 1268, anotados lneas arriba. En la doctrina, discuten los autores si la particin tiene efectos constitutivos o traslativos de derechos, conforme a la concepcin y prctica romana de la institucin, sin retroactividad, o si esos efectos son declarativos que operan retroactivamente (Planiol y Ripert). En la anotacin al art. 1233, qued adelantada la solucin a este debate, segn criterio de Messineo, cuya explicacin sintetizada es sta: su carcter declarativo, supone la retroactividad que ofrece un doble valor prctico expresado en el art. 1270: a) se considera al coheredero, como si hubiese sido nico titular de todos los bienes singulares, que le han correspondido en su lote o porcin por efecto de la sucesin, desde el momento mismo de la apertura de sta, y b) se considera, por otro lado, como si el codivisionario no hubiese sido titular de los otros bienes que formaban parte de la comunidad hereditaria y que han tocado a los otros codivisionarios.

ART. 1271.- (Garanta). I. Los coherederos se deben recprocamente garantas por las perturbaciones y evicciones que deriven de causa anterior a la divisin. II. La garanta no procede si se la ha excludo en el acto de la divisin o si el coheredero sufre la eviccin por su culpa. Fte: Cgo. it. 758 Conc: c. c. 624 Por la obligacin del saneamiento de la eviccin, contenida en los restantes artculos del captulo, los coherederos estarn recprocamente sujetos a indemnizarse si se priva a alguno o a algunos de ellos, por sentencia ejecutoriada, naturalmente, y en virtud de un derecho anterior a la particin, de todo o parte de los bienes de que consiste la hijuela de cada adjudicatario. Sin esta obligacin de recproca garanta, el coheredero que sufre la eviccin, porque bien ha podido comprenderse en la divisin un bien ajeno, v. gr., quedara en inferioridad de condiciones respecto de los otros, al recibir un lote de bienes de inferior cuanta con lesin de su propia legtima. La garanta no opera si se ha pactado en la divisin una clusula expresa de liberacin de la misma, o cuando la eviccin se produce por culpa del eviccionado. La primera excepcin (prg. II), se explica sola. La segunda no. Ha de entenderse el precepto en funcn de la regla del art. 627, esto es, que el codivisionario demandado de eviccin debe pedir la concurrencia al juicio de los dems codivisionarios. No hay otra forma de explicar la lacnica disposicin en examen. ART. 1272.- (Eviccin). I. Cada uno de los coherederos est obligado a indemnizar al coheredero que haya sufrido la eviccin, calculndose el valor del bien con referencia al momento de la eviccin y proporcionalmente el valor que los bienes atribudos a cada uno tenan entonces. II. Si uno de los coherederos es insolvente, la parte por la cual est obligado debe ser repartida entre los coherederos solventes y el heredero que ha sufrido la eviccin. Fte: Cgo. it. 759 Conc: c. c. 440, II) - 625 - 1273 -

El importe de la indemnizacin, se grada segn el valor de la cosa desposeda en el momento de la eviccin, sin que importe que ese valor haya sido mayor o menor al que ella tena al tiempo en que le fue adjudicada al coheredero eviccionado. La indemnizacin ha de comprender los frutos y rendimientos de la cosa, nicamente en el caso de que la sentencia de eviccin hubiera condenado a resarcirlos al eviccionante. La insolvencia de alguno de los coherederos, para el supuesto de la indemnizacin por eviccin de otro de ellos, se resuelve segn la regla del art. 1272 (II), concordante con el art. 440, II). ART. 1273.- (Crditos incobrables). No se debe garanta por la insolvencia del deudor de un crdito asignado a uno de los coherederos, si la insolvencia ha sobrevenido despus de haberse hecho la divisin. Fte: Cgo. it. 760, 1) Conc: c. c. 1272, II) El art. es una norma de aplicacin especial de las reglas generales de los arts. 392 y 394, relativas a la cesin de crditos, por virtud de las cuales el cedente responde de la existencia y legitimidad del crdito a tiempo de la cesin (de la divisin en este caso), pero no de la insolvencia del deudor, a menos que sta fuera anterior y pblica. Y aun cuando se haya pactado responsabilidad por la insolvencia del deudor, si ella sobreviene al acto (en este caso a la divisin), por negligencia del cesionario, la responsabilidad cesa.

CAPITULO V DE LA NULIDAD, DE LA ANULABILIDAD Y DE LA RESCISION DE LA DIVISION ART. 1274.- (Nulidad de la divisin). La divisin judicial o extrajudicial es nula cuando se fraccionan bienes no divisibles por su inters para la economa familiar o pblica, o inmuebles cuya divisin est prohibida por leyes especiales o normas de urbanizacin y ornato pblico. Conc: p.c. 679 c. c. 1241 - 1242 Las particiones pueden presentar omisiones, irregularidades y vicios. En tales casos entre los coherederos las consecuencias pueden ser: a) la sancin de nulidad en los casos concretos sealados por la ley; b) una accin de anulabilidad que se basa a veces en el derecho comn y a veces en causas especiales; c) una accin rescisoria basada en la existencia de una lesin, que en este caso la ley considera, excepcionalmente, como un vicio del acto (Planiol y Ripert), y d) un derecho de suplemento, en los casos de omisin de alguno o algunos bienes de la testamentaria en la particin. Planiol y Ripert, sealan, adems, como otra sancin de las irregularidades que se producen en la particin, una accin revocatoria en favor de los acreedores de los coherederos, en el caso de la accin pauliana que, evidentemente, est prevista en los arts. 1444, caso 4) y 1446. El art. declara nulas las particiones, sean judiciales o extrajudiciales, cuando se fraccionan bienes no divisibles por su inters para la economa familiar o pblica, o inmuebles cuya divisin est prohibida por leyes especiales o reglamentos de urbanizacin y ornato pblico (arts. 1241 y 1242). Otra causa de nulidad absoluta, es la omisin de un heredero forzoso o institudo en la particin (art. 1252, I del c. c. y 679 del p.c.). El omitido tiene el derecho de ejercer la accin de reduccin, facultativamente (dice el art. puede), por lo que ha interpretarse que la disposicin otorga al omitido dos facultades alternativamente: la nulidad para perseguir una nueva particin o simplemente la accin de reduccin (art. 1070). La nulidad por omisin de un heredero forzoso o por haber sido comprendido como tal en ella un no-derecho habiente, puede fundarse en causa de error (Messineo),

por aplicacin de la regla del art. 548, sobre nulidad de los contratos (incluye la accin de acto jurdico) plurilaterales. Tambin produce la nulidad de la particin, la infraccin de las reglas legales relativas a las formas, condiciones y requisitos que deben observarse en las particiones, contenidas en este Ttulo IV del Libro IV en examen y, particularmente en el Cap. VI del Ttulo IV del Libro IV del Procedimiento civil (arts. 671 y s.). La nulidad de la particin resulta, igualmente, cuando sin observar lo dispuesto por el art. 1250, II), se efecta extrajudicialmente una particin en la que tiene inters un incapaz. ART. 1275.- (Anulabilidad de la divisin). I. Es anulable la divisin hecha como efecto de violencia o dolo. II. La accin prescribe a los tres aos computables desde el da en que ces la violencia o se descubri el dolo. Fte: Cgo. it. 761 Conc: p.c. 677 c. c. 477 - 481 - 482 - 1020, I) La anulabilidad se admite por causa de violencia o dolo. No se admite por causa de error en la divisin, porque en sustancia queda absorbido por el dolo o por la rescisin por lesin, que presupone un perjuicio de notable importancia para el codivisionario, como error en la valoracin de los bienes (Messineo). La accin prescribe a los tres aos, computables desde el da en que cesa la violencia o se descubre el dolo y corresponde incoarla al codivisionario que ha sido objeto de esos vicios del consentimiento, mediante proceso ordinario segn la regla del art. 677 del p.c. Jurisprudencia V. el caso N 6 del art. 544. ART. 1276.- (Suplemento de divisin). La divisin en la cual se omiten uno o varios bienes hereditarios no es anulable y slo da lugar a suplementarla con esos bienes.

Fte: Cgo. it. 762 Conc: c. c. 1251, II) En el caso de omisin de alguno o algunos bienes en la particin, no procede la anulabilidad de ella, sino simplemente la accin de suplemento de divisin, esto es, que se practica una divisin suplementaria respecto de los bienes omitidos. Este suplemento, puede traducirse en casos de lesin en un pago en dinero por el valor de la parte que deba suplementarse, cuando el coheredero accionado para el efecto quiera evitar la accin judicial o una nueva particin (art. 1278). No indica el Cdigo, plazo alguno dentro del cual se puede intentar la accin de suplemento. El art. 677 del p.c. seala que las particiones hechas conforme a la ley, slo podrn ser reclamables dentro de los ocho das siguientes al despacho del auto de aprobacin y protocolizacin de la particin, pasado el cual plazo no hay lugar a reclamacin alguna, excepto los casos de dolo o lesin. Este precepto, no parece aplicable al caso en examen, porque el descubrimiento de la omisin de bienes en la divisin, pueden ocurrir algn tiempo despus, de pasados los ocho das acordados para reclamaciones por el precepto procesal indicado. Puede estimarse, en tal supuesto, que el plazo de ocho das correr desde el descubrimiento de la omisin, cuestin de hecho de no fcil comprobacin por una parte y, por otra, no prevista en la categrica disposicin del merituado precepto procesal. Ante el silencio de la ley, parece lo ms adecuado aplicar el trmino de prescripcin ordinaria (art. 1507), segn el justificado criterio de Messineo, que tambin extraa ese silencio en el Cgo. modelo. ART. 1277.- (Rescisin por lesin). I. La divisin, aun la testamentara, puede rescindirse cuando alguno de los coherederos prueba haber sido lesionado en ms de un cuarto segn el estado y valor de los bienes a tiempo de hacerla. II. La accin prescribe a los dos aos de la divisin. Fte: Cgo. it. 763, 1) y 3) Conc: c. c. 561 - 564 - 1252, II) - 1492 La rescisin por lesin, se funda sobre la finalidad de asegurar la obtencin ntegra de la cuota correspondiente a cada uno de los copartcipes de la divisin y, por consiguiente, tambin la proporcionalidad entre las correspondientes porciones hereditarias (Messineo). La rescisin es ejercitable dentro de los dos aos siguientes a la divisin y cuando concurre la lesin ultra quartum, esto es, cuando el coheredero

perjudicado, recibe una porcin de bienes que tiene un valor inferior en ms de un cuarto al del lote que le ha correspondido. Ejemplo: si en una divisin la porcin de cada heredero alcanza a 400 mil pesos, habr lesin para aqul a quien se adjudica un lote de un valor inferior a los 300 mil pesos. Admitida la discutibilidad de la lesin en los contratos, porque stos suponen, de alguna manera, una especulacin en la que cada una de los interesados busca en ellos una ventaja, una vez que es de la naturaleza de esas convenciones el que uno de los contratantes gane ms que otro, el razonamiento no puede aplicarse a las particiones, en las que no ocurre lo propio: los copartcipes no especulan, liquidan en ellas los derechos que adquieren, por disposicin de la ley o por la voluntad del difunto; luego esa liquidacin debe hacerse segn la ms estricta igualdad, faltando la cual, la lesin vicia la particin (Scaevola). ART. 1278.- (Facultad de dar el suplemento en dinero). El coheredero contra quien se promueve, o prospera la accin de rescisin, puede evitar el juicio o impedir una nueva divisin dando en dinero el suplemento de la porcin hereditaria al actor y a los coherederos que se le han asociado. Fte: Cgo. it. 767 Conc: c. c. 561 - 1252 Comprendido en la anot. al art. 1276.

LIBRO

QUINTO

DEL EJERCICIO, PROTECCION Y EXTINCION DE LOS DERECHOS TITULO PRELIMINAR CAPITULO UNICO DISPOSICIONES GENERALES ART. 1279.- (Principio). Los derechos se ejercen y los deberes se cumplen conforme a su naturaleza y contenido especfico, que se deducen por las disposiciones del ordenamiento jurdico, las reglas de la buena fe y el destino econmico-social de esos derechos y deberes. Conc: Const. 7 c. c. 1280 - 1447 Las disposiciones preceptivas de este captulo nico, habran estado muy bien ubicadas con otros principios generales que faltan, en un ttulo preliminar con el que generalmente comienzan los Cdigos civiles, includo el modelo italiano, y no nicamente uno de los libros, que lo componen, como ste. Aunque es obvia la inteligencia de estas normas, breves indicaciones contribuirn a la debida comprensin de su finalidad. Pero, antes cabe una observacin gramatical sobre el indebido uso de la preposicin por, en lugar de la preposicin de, para establecer correctamente la ilacin en la frase: que se deduce por (de) las disposiciones, etc. Puede considerarse las de estos arts. (1279 a 1282), como reglas de interpretacin y de aplicacin concreta del ordenamiento jurdico, sea para el caso normal de las situaciones que ordinariamente se preven, sea para el supuesto de que no exista una norma especfica y adecuada para la solucin de un caso dado, porque l no est previsto. Se destaca as que la norma jurdica, desde que existe, ha de ser

cumplida u obedecida, por razn y efecto de la llamada obligatoriedad que es una de sus caractersticas (Bielsa), y cuando se da el supuesto de la inexistencia de una norma especfica y adecuada para la solucin del caso no previsto, conformndose a las reglas de los arts. 1281 del c. c. y 1, II) del p.c., porque, en caso alguno (a reserva de las excepciones especificadas tambin por el ordenamiento jurdico, v. gr., legtima defensa o estado de necesidad segn los arts. 11 del c.p. y 985 y 986 del c. c.) est permitida la autotutela o autodefensa directa de los derechos (art. 1282, c. c.). Son pautas de conducta hechas normas jurdicas para que aqullas tengan, como dice Coutere, efectividad y vigencia positiva en la vida de relacin jurdicamente normada, conformadas a la distincin entre conducta y derecho que ya subray kant: honeste vivere, alterum nom laedere, suum cuique tribuire, preceptos que sealan accin en reglas de conducta: ser virtuoso, no daar y retribuir, que en un derecho de traducen en prevenciones normativas: honeste vive, alterum nom laede, suum cuique tribue: s virtuoso, no daes, retribuye. ART. 1280.- (Concurso de derechos). La concurrencia de derechos se regula conforme a las compatibilidades y prelaciones que la ley establece en los casos respectivos. Conc: c. c. 1279 ART. 1281.- (Conflicto de derechos). Los conflictos entre derechos son resueltos por los rganos jurisdiccionales en la forma determinada por las leyes de la Repblica. Conc: Const. 14 - 116 - 122 - c. ar. 4 - c. com. 413 - 937 1251 - loj. 1 - p.c. 1 c. c. 1282 - 1449 Puede considerarse este art. como expresin variante del principio contenido en el art. 1449. ART. 1282.- (Prohibicin de la justicia directa). I. Nadie puede hacerse justicia por s mismo sin incurrir en las sucesiones que la ley establece. II. Esta prohibicin no impide, sin embargo, los actos de legtima defensa permitidos y calificados por la ley, ni los que conduzcan inmediatamente a la

intervencin de los rganos jurisdiccionales. Conc: c. c. 1281. TITULO I DE LAS PRUEBAS EN GENERAL DISPOSICIONES GENERALES ART. 1283.- (Carga de la prueba). I. Quien pretende en juicio un derecho, debe probar el hecho o hechos que fundamentan su pretensin. II. Igualmente, quien pretende que ese derecho se ha modificado, extinguido o no es vlido, debe probar los fundamentos de su excepcin. Fte: Cgo. it. 2697 Precd: c. c. abrg. 901 Conc: c.f. 391 - c. com. 3 - 786 - 1027 - p.c. 375 c. c. 294 - 342 - 956 - 1284 - 1318, II) En algunas legislaciones, v. gr., las de Alemania, Suiza, Per, Mxico, Brasil, en lo que va del siglo, y en las de Guatemala (Cgo. de 1877) y Mxico (Cgo. de 1884, abrg.), no se regula en los cdigos civiles la prueba ni los medios probatorios, materia abandonada por completo a las leyes de procedimientos. Es cierto que la prueba supone una relacin directa y constante -aunque no exclusiva ni excluyente- con los procedimientos litigiosos que derivan de los conflictos de derechos mencionados en el art. 1281: si el arte del procedimiento, dice Bentham (Pruebas Judiciales, cit. Bonnier), no es otra cosa que el arte de suministrar las pruebas, el lugar natural de stas es el Cdigo de procedimientos, salvo algunos casos especiales en que las reglas sobre la prueba son complemento indispensable de las reglas sobre el fondo, como sucede, por ej., en punto a filiacin (c.f. art. 181) o en punto a la presuncin de la condonacin (c. c. art. 359). Mas, razones consideradas atendibles hasta ahora, explican el plan y el mtodo seguidos por el Cdigo que, como cuerpo legal sustantivo, debe contener -se dice- los preceptos de fondo, dejando a la ley procesal la reglamentacin pormenorizada de los mismos. Con este criterio, Ossorio, en su Anteproyecto, slo dedic a la materia 25 artculos (817 a 841), en constante con el Cgo. abrg. que se ocupa de ella en 54

artculos y el Proyecto Toro en 123. El Cdigo, emplea para el caso 52 arts. y prescinde seguir el ejemplo de tan conveniente condensacin. Es ms, el Cdigo y su Procedimiento, tal cual sus precedentes abrogados, contienen indistintamente, normas sustantivas y adjetivas, se repiten innecesariamente en muchos puntos o presentan patente ausencia de concordancia y coordinacin o falta de correspondencia entre unas normas con otras, tal el caso, v. gr. de algunas especies de juramento que el Cdigo regula bajo ese nombre y el Procedimiento los ignora sustituyndoles con la llamada confesin provocada (art. 403, p.c.). (V. la anot. al art. 1324). Dentro del orden estructural general, el plan de distribucin de las materias adoptado en el Cdigo, corrige notaria y adecuadamente, en este punto, al Cgo. abrg. que, como su modelo francs, ajustado en esto ciegamente (Bonnier) al plan de exposicin de Pothier, presenta el grave defecto de incluir las reglas relativas a la prueba en la materia general de la obligaciones, como si no tuvieran igual aplicacin y tanta y tan inevitable relacin con los derechos de todas clases. Este argumento abona indudablemente el sistema que excluye del Cdigo civil las reglas concernientes a la prueba. Es ms, actualmente, nuevas corrientes doctrinales plantean la exclusin de las regulaciones correspondientes a la prueba, no slo de los cdigos civiles, sino aun de las leyes procesales, para formar una disciplina independiente y metajurdica denominada, tentativamente, derecho probatorio y que otros prefieren llamar heurstica procesal general, comprensiva lo mismo de la prueba de la heurstica stricto sensu, vale decir, de una especialidad que abarque todos los principios y tcnicas, tanto de la averiguacin como de la verificacin (Muoz Sabat), objetos centrales de la actividad probatoria, resumidos en la operacin de hallar lo incierto (averiguacin) o de firmar lo cierto (verificacin o comprobacin). Mas, dentro del mbito del derecho positivo, adems de las razones mencionadas anteriormente respecto de la inclusin de las reglas sobre la prueba en los cdigos civiles, ha de considerarse que tal inclusin subsiste todava en el Cdigo, como en muchos otros de su gnero, respondiendo a una costumbre muy antigua, que parece no se quiere abandonar. Prueba, en su aceptacin comn, es la accin y efecto de probar, cuya nocin importa demostrar de algn modo la certeza de un hecho o la verdad de una afirmacin (Couture). Probar, es establecer la existencia de la conformidad entre la idea que se tiene de la verdad y los hechos del orden fsico o del orden moral que se desea conocer

(Bonnier). Probar vale tanto como procurar la demostracin de que un hecho dado ha existido, y ha existido de un determinado modo, y no de otro, (Ricci). Prueba es la representacin de un hecho y, por consecuencia, la demostracin de la realidad (o de la irrealidad) del mismo. Si el hecho no se prueba, segn las reglas dadas al efecto por la ley, es como si no existiese. La finalidad de la prueba es afirmar los hechos jurdicos, entendido este trmino en su ms amplia acepcin: hechos naturales, hechos humanos y actos y negocios jurdicos. De la prueba de la existencia del hecho, se deriva la prueba de la existencia y de la medida de los derechos, de las obligaciones y, en general, de las relaciones jurdicas (Messineo). Las Partidas (3 tt. 14 ley 12, cit. de Scaevola), dan esta nocin: prueba es aueriguamiento que se faze en juyzio en razn de alguna cosa que es dubdosa. Ntese la similitud de esta definicin de las leyes de Partida, con las dadas por el C. de Proced. de 1832 (art. 257) y la Comp. de leyes procesales de 1878 (art. 158), que consideran prueba la averiguacin jurdica de la verdad o falsedad de la demanda. Para el quehacer de la prctica, parece ms aceptable la nocin que da LpezMoreno: es la accin de evidenciar la realidad de un hecho y prueba judicial es la accin de evidenciar un hecho o un derecho por los medios que la ley prescribe. La palabra prueba -probanza en las leyes antiguas- se hace derivar del verbo latino probare, que significa probar, patentizar, demostrar la existencia de una cosa. Trae su etimologa, segn unos autores, del adverbio latino probe, que significa honradamente y se considera que obra con honradez quien pruebe lo que pretende; segn otros, de la palabra probandum, que significa recomendar, aprobar, experimentar, patentizar, hacer fe, al tenor de varias leyes romanas. Por eso, se seala como juicio importante el que se refiere a la prueba, cuando se dice probar es vencer (LpezMoreno) o cuando se destaca el efecto de su ausencia con el aforismo latino nom apparere et non esse paria sunt (son iguales el no ser y el no aparecer; cit. Scaevola). En el derecho angloamericano, las leyes sobre pruebas son llamadas law of evidence y la prueba evidence (evidencia), palabra ms exacta, dice Lpez-Moreno, porque en

realidad se demuestra bien slo lo que se ve. La evidence supone una certeza clara y donde no hay evidencia no hay verdadera certeza, lo que vale decir que donde no hay certeza no hay prueba. La certeza -se dice- es el conocimiento exacto de la verdad sin ninguna suerte de dudas, y tal certeza no se adquiere sino por la evidencia. Parece algo redundante, pero tiene una notoria exactitud. La palabra prueba designa tambin el resultado obtenido en la investigacin de la verdad, abstraccin hecha de los medios que se emplean para alcanzarla. Se dice que se ha producido su prueba, cuando la realidad de un hecho es cierta (Planiol y Ripert). En igual sentido Carnelutti, subraya el doble significado que en el lenguaje jurdico se atribuye a la palabra prueba: como el objeto que sirve para el conocimiento de un hecho y, tambin, como el conocimiento mismo suministrado por el tal objeto. El derecho puede ser objeto de prueba slo cuando se trata de la existencia de una ley extranjera (Chiovenda), lgicamente desconocida en el pas por consecuencia elemental de los lmites jurisdiccionales de la soberana. Aunque los medios de comunicacin actualmente hacen ms y ms raras las dificultades sobre la existencia de leyes extranjeras (Planiol y Ripert), ellas fueran del territorio donde rigen constituyen una res facti (Giorgi). La cuestin ha sido omitida en el Cdigo y su Procedimiento, no obstante que ste (art. 555, caso 5) exige para la ejecucin de sentencias extranjeras demostrar (vale decir, probar), que ellas estn ejecutoriadas conforme a las leyes del pas donde hubieran sido pronunciadas. El tratado de Montevideo sobre Derecho procesal (art. 6), tambin exige para la ejecucin de sentencias entre los Estados signatarios -como requisito necesario- copia autntica de las leyes en que se funda la sentencia. El Derecho propio, esto es, el nacional no es ni puede ser objeto de prueba, por razn del principio de que no se puede alegar ignorancia de la ley, que se hace obligatoria desde su publicacin (art. 81 Const.). Por eso, recuerda Planiol, antiguamente era corriente oir en los Tribunales la admonicin: Abogado probad el hecho que la Corte conoce el Derecho. La actividad probatoria tiene grande significacin prctica para el convencimiento del magistrado y, por lo tanto, para la formacin lgica de la decisin (sentencia), que algunos autores consideran la prueba civil ms que un mtodo cientfico de

investigacin, una operacin semejante a la prueba matemtica: es una verificacin de la exactitud o el error de otra operacin anterior (Couture), proposicin ya adelantada, en alguna manera, por Leibnitz (cit. Bonnier), quien al referirse a que la aplicacin a cada caso de los principios sentados por la ley es en gran parte un trabajo de lgica, encomia el alcance de las producciones de los jurisconsultos romanos, que, segn l, casi igualan la exactitud de las demostraciones matemticas. A los fines del Ttulo, cuyo examen se inicia con el de este art., se plantea varias cuestiones relativas a la actividad probatoria. Consisten ellas en determinar qu es prueba; qu se prueba; quin prueba; cmo se prueba, y qu valor tiene la prueba producida. La primera cuestin atae al concepto de la prueba; la segunda a su objeto; la tercera a la carga de la prueba; la cuarta al procedimiento probatorio y la quinta a su valoracin o apreciacin. Lo concerniente al concepto, con sus generalidades, antecedentes histricos y datos comparativos pertinentes, se ha dado en las precedentes consideraciones. El objeto de la prueba: qu se prueba, se reduce a una frmula: slo los hechos contradictorios son objeto de la prueba: siempre que hubieren hechos por probar, pero sin conformidad entre las partes... declara el art. 370 del p.c. Los juicios de puro derecho (p.c. art. 354) no son objeto de prueba. Entre los hechos, no se prueban: a) Los que son admitidos, que quedan fuera del contradictorio: frustra probatur quod probatum non relevat (en vano se prueba lo que probado no aprovecha) dice el derecho justinianeo. b) Los que presume la ley, salvo expresa admisin de prueba contraria, caso en el que se da la inversin de la carga de la prueba. c) Los que son evidentes, como que la visin de las cosas se favorece con la luz diurna y se dificulta con la oscuridad, v. gr. d) Los que se reputan normales; por ej., la defectuosa visibilidad nocturna, la solidez de una construccin nueva, la lucratividad del acto de comercio, la capacidad generandi del presunto padre, el valor obligatorio del consentimiento, etc., que no pueden ser objeto de prueba por normales y constantes, a menos que se alegue lo contrario, extremo contradictorio que, de presentarse, es el que ha de probarse. e) Los que son notorios (con las debidas restricciones), entre los que se consideran aquellos que entran naturalmente en el conocimiento, en la cultura o en la

informacin normal de los individuos, en un conglomerado social y en un momento determinados (no supone generalidad en caso alguno), por ej., obligarse a hacer o no hacer una cosa o a pagar cierta cantidad el da en que cambie el actual gobierno; supone un hecho indudablemente notorio con relacin al medio en que juez y partes actan. f) Las pruebas pertinentes y admisibles, con relacin a los hechos controvertidos, tambin entran en la consideracin del objeto de la prueba; las primeras porque versan sobre las proposiciones y hechos que son objeto de la controversia. En cuanto a las segundas, ms en relacin con los medios de prueba. La clasificacin de los hechos que deben probarse en constitutivos y extintivos, se considera estrechamente limitada frente a la realidad casusta de la prctica. La doctrina (Carnelutti, Couture) ampla este encuadramiento, as: 1) Hechos constitutivos, ej.: el prstamo; 2) hechos extintitivos; ej.: el pago; 3) hechos invalidativos; ej.: la falta de facultades del mandatario; 4) hechos convalidativos; ejs.: la ratificacin, la confirmacin. Los problemas relativos a la carga, includa su inversin, a los medios y a la valoracin de la prueba, tienen normas singulares propias, infra, con las cuales se les examina. La prueba no sera una carga (onus = peso, carga) si el no verificarla no fuera fatal a la parte que est obligada a probar y es conforme a la razn, como a la utilidad prctica de siempre, dice Bonnier, imponer el peso de la prueba a quien afirma ms bien que al que niega, porque para la ley, colocada en el terreno de la lgica, establecer la prueba de un hecho negativo es casi imposible en la prctica, mientras la de una proposicin afirmativa es muy fcil. Ejemplifican estos conceptos, los antecedentes histricos de la legislacin de la prueba, siguientes: Per rerum naturam factum negantis probatio nulla sit (por la naturaleza de las cosas, el que niega un hecho no necesita probar su negacin; Codex, Lib. 4, tt. 19, ley 23). Ei incumbit probatio, qui dicit, non qui negat (compete la prueba a quien afirma, no a quien niega; Digesto, Lib. 22, tt. 3, ley 2).

Ab ea parte, quae dicit, adversarium suum ad eliquo iure prohibitum esse especialiter lege vel Constitutione, id probare oportere (la parte que dice que se contrario est privado de algn derecho expresamente por ley o constitucin lo debe probar; Digesto, Lib. 22, tt. 3, ley 5). Creditor, qui pecunian petit, numeratam implere cogitur; debitor, qui solutam afirmat, eius rei probationem praestare debet (el acreedor que reclama una cantidad debe acreditar que la entreg; el deudor que afirma haberla pagado debe probarlo; Codex, Lib. 4, tt. 19, ley 1). Naturalmente pertenece la prueba al demandar quando la otra parte negare la demanda, o la cosa, o el fecho sobre la pregunta que le faze (Partida 3, tt. 14, ley 1). Regla cierta de derecho es que la parte que niega alguna cosa en juyzio no es tenudo de la prouar (P. 3, tt. 14, ley 2). Aquel que dize que dio, o pago algo a otri... es tenudo de lo prouar... (P. 3, tt. 14, ley 6; todas las citas, de Scaevola). El precepto del art., sobre la carga de la prueba, esto es, sobre a quien corresponde proporcionarla, reproduce el antiguo axioma: onus probandi incumbit actori, reus in exipiendo fit actor. Esto es, el peso de la prueba recae en quien demanda una determinada pretensin frente a otro, que debe probar los hechos en los cuales fundamenta su demanda. El demandado puede limitarse a negarla, dejando toda la carga de la prueba al demandante (ei incumbit probatio qui dicit, non qui negat). Mas, si el demandado alega hechos diversos de los deducidos por el actor que, sin negarlos necesariamente, sean incompatibles con stos y les quiten eficacia, ya porque tengan carcter extintivo (v. gr. pago), impeditivo (v. gr. vigencia de plazo pactado) o modificativo (v. gr. excesiva onerosidad sobrevenida), est obligado a probar su excepcin conforme a la segunda parte del axioma citado supra. Esta regla general, se modifica cuando concurre una presuncin legal (iuris tantum). El actor que tiene en apoyo de su demanda una presuncin, est dispensado del peso de la prueba. Igualmente, el demandado cuya excepcin se funda en una presuncin (art. 1318, IV). Habida cuenta que la presuncin da la cosa presunta como

probada, la parte a la cual se la opone no puede limitarse a negarla: tiene que probar su impugnacin contraria a la presuncin (Ricci). Se produce una inversin del peso de la prueba, por ministerio de la ley, en todos los casos de presuncin en que expresamente admite prueba en contrario. Ejemplos: el deudor que tiene el documento de crdito en su poder y opone excepcin de pago, no est obligado a probar su excepcin (art. 359, II), cuyo peso se desplaza al acreedor que debe probar que no entreg voluntariamente ese poseedor que ejerce actualmente la posesin (art. 88), que demanda a quien afirme tener derechos sobre las cosa poseda para que se declare la inexistencia de tales derechos (art. 1455), desplaza el peso de la prueba al demandado por efecto de la presuncin del art. 88 que le favorece. La carga de la prueba, importa, pues, una imposicin y una sancin en sentido estrictamente procesal y no supone ningn derecho del adversario (Couture), sino un imperativo del propio inters de cada litigante. Ya se anot, supra, el aforismo: es lo mismo no probar que no existir para quien incumple su parte en la fatiga probatoria. La consecuencia se expresa grficamente en otro aforismo: actore non probante reus absolvitur, esto es, lleva consigo la denegatoria de su pretensin, o de su excepcin. Jurisprudencia 1.- "El principio jurdico de que nadie debe ser credo en juicio sobre su simple palabra, se conforma con (lo dispuesto por) el art. 901 (1283)". (G.J. N 393, p. 239). 2.- "El vendedor que invoc en su defensa la excepcin del art. 1046 (630), estaba en el deber de probar en observancia del art. 901 (1283) que el comprador conoca el peligro al tiempo de la venta y al no hacerlo da lugar a la repulsa de la excepcin por falta de prueba". (G.J. N 440, p. 691). 3.- "La obligacin de probar la cancelacin corresponde al deudor y no al acreedor, conforme a este art. 901 (1283)". (G.J. N 575, p. 24). 4.- "El auto se funda en no haberse probado (la) accin por causa del demandante, como le cumpli hacerlo en observancia de los arts. 901 (1283)

del c. c. y 166 (375) del p.c.". (G.J. N 691, p. 10). 5.- "El que asegura (haber pagado) debe tambin justificar por su parte el pago o el hecho que produjo la extincin de la obligacin segn este art. (1283)". (G.J. N 719, p. 24). 6.- "Con la confesin del demandado ha probado el demandante su accin conforme a este art. (1283)". (G.J. N 745, p. 13). 7.- "Sin embargo de la falta de prueba que justifique que dichos semovientes son de la testamentara de... y de que en materia de muebles la posesin vale ttulo, se ha resuelto que esos muebles se incluyan en la particin, infringiendo los arts. 901 (1283) y 1559 (100) del c. c.". (G.J. N 810, p. 12). 8.- "La accin reconvencional debe probarse y acreditarse en conformidad con lo prescrito por el art. 160 (375) del p.c.". (G.J. N 1283, p. 90). 9.- "La prueba de lo demandado corresponde al actor que est obligado a producirla en cumplimiento de lo mandado por el art. 160 (375) del p.c.". (G.J. N 1359, p. 38). En el mismo sentido. (G.J. N 1360, p. 17). 10.- "Es obligacin del actor producir las pruebas que le corresponde, como lo es la del demandado producir las de sus excepciones". (G.J. N 1599, p. 100). 11.- "De conformidad con el art. 160 (375) del p.c., es obligacin del actor producir las pruebas de su demanda y del demandado las de sus excepciones". (G.J. N 1601, p. 89).

12.- "Se ha declarado correctamente probada la demanda, porque la actora ha cumplido con el precepto del art. 160 (375) del p.c.". (G.J. N 1615, p. 58). 13.- Vase los casos Nos. 2 del art. 721, 1 del art. 873, 2 del art. 1002, 19 del art. 1318. ART. 1284.- (Inversin de la prueba). Los acuerdos que inviertan o modifiquen la carga de la prueba son nulos, excepto cuando los disponga o permita la ley. Fte: Cgo. it. 2698 Conc: c. c. 1283 - 1516 Vase la anot. al art. anterior, en lo pertinente. La inversin de la carga de la prueba (y no la inversin de la prueba), resulta cuando ella se desplaza sobre la parte contraria a aqulla a la que normalmente incumbe. Cualquier pacto que tienda a modificar o invertir esa carga es nulo. Excepto cuando lo dispone o permita la ley, dice el precepto, refirindose sin duda a las consecuencias de las presunciones iuris tantum anteriormente explicadas. El Cdigo modelo (art. 2698), permite la inversin de la carga de la prueba pactada, cuando no se trate de derechos de los que las partes no pueden disponer, o cuando la inversin o la modificacin no tienda simplemente a hacer a una de las partes excesivamente difcil el ejercicio del derecho. ART. 1285.- (Medios de prueba). Son medios de prueba los que se establecen en el ttulo presente as como los sealados en el Cdigo de Procedimiento Civil. Fte: Cgo. fr. 1316 - C. Proced. 270 Precd: c. c. abrg. 902 Conc: c. tb. 159 - 262 - c.f. 391 - c. com. 1472 - p.c. 374 c. c. 1287 - 1296 - 1297 - 1304 - 1306 - 1308 - 1309 - 1313 1317 - 1321 - 1325 - 1327 - 1331 - 1334 El art. da el principio general sobre la cuarta cuestin planteada supra: cmo se prueba, esto es, respecto del procedimiento probatorio, que est establecido en el Ttulo

en examen y en la reglamentacin adjetiva del mismo (p.c. arts. 370 a 477). En la doctrina y en la prctica, se admite dos formas en la actividad probatoria. Una que autoriza que ella se realice de manera libre, con una aportacin absolutamente abierta en cuanto a los medios y su desenvolvimiento. Esta forma ha sido adoptada en el nuevo p.c. (art. 373) de la legislacin procesal argentina. Admite medios probatorios que no estn limitados slo a los legislados, sino que comprende los fijados aun por los principios morales. Se ha exagerado, sin duda, la extensin del principio probationis non sunt coartandae (la prueba no se debe restringir), que ms tiene un sentido referido a garantizar el ejercicio del derecho probatorio. La otra forma, concibe, por el contrario, un procedimiento de prueba reglamentado, que slo admite los medios legislados y un procedimiento ajustado a la regulacin legal. Sistema que, a su vez, es admitido expresamente por el art. 374 del p.c., que enumera los medios legales de prueba. Esta hibridacin no ha tenido desde la vigencia de los nuevos cdigos -y es presumible que no la tendr- cumplida aplicacin y el funcionamiento de cada medio de prueba, es la expresin particular de una institucin sometida a una reglamentacin legalmente limitada y definida para su desenvolvimiento. Con medios de prueba, nicamente los determinados por la ley y el juez no puede admitir otros (Ricci). Tanto el inters pblico como el inters privado, hacen que la ley determine, taxativamente, los medios de prueba, porque si tal determinacin quedar abandonada al arbitrio judicial o al de las partes, imperara la incertidumbre. El procedimiento probatorio comprende principalmente la fijacin de los puntos de hecho a probarse (p.c. art. 371); su proposicin u ofrecimiento (p.c. arts. 330, 331 y 379); su diligenciamiento (arts. 377, 378, 383, p.c.). Los autores antiguos sealan los medios de prueba con estos dos versos latinos (Scaevola). Aspectum, sculptum, testis, notoria, scriptum, jurans, confesus, praesumptio, fama, probativus. Subsisten en la legislacin moderna, con expresa regulacin, la inspeccin

(aspectum), la testifical (testis), el juramento (jurans), la confesin (confesus), las presunciones (praesumtio). No se enuncian ya, por lo regular, la escultura (por lo tanto el dibujo o el grabado), la fama pblica y la notoriedad. Sin embargo, la primera puede encontrarse en algunas legislaciones expresadas en las tarjas o tallas, que son seales que al propio tiempo se fijan en dos pedazos de madera de que retiene uno cada interesado (Scaevola). La fama pblica y la notoriedad se consideran, en alguna medida, en la prueba testifical. En el Cdigo, puede admitirse la reaparicin de la escultura, asimilando al concepto las reproducciones a que se refiere el art. 1312 del Cdigo o el 439 del p.c. La fama y la notoriedad, pueden considerarse admitidas dentro de lo dispuesto por el art. 442 del p.c. (peritaje especializado) o por el art. 445 del mismo (tachas absolutas de testigos). En el c.f., el art. 182, d prcticamente a la posesin de estado de hijo matrimonial, carcter de fama pblica de ese status y el art. 281, admite la pblica notoriedad como evidencia del cambio de conducta para la restitucin de la patria potestad. De acuerdo al art. 1324 del Cdigo, de los juramentos, slo subsisten el de posiciones y el supletorio. De todos los medios de prueba, segn distinguen los autores, unos son llamados directos, porque producen la conviccin del juzgador por impresin directa o personal del hecho discutido, como los documentos en general o la inspeccin; otros se designan indirectos, cuando transmiten al juez la certeza adquirida por otras personas, como ocurre en la testificacin o cuando se deducen por raciocinio con arreglo a la lgica segn acontece con las presunciones. Considerado el tiempo se distinguen dos especies de medios de prueba (Ricci): una que comprende la prueba constituda antes del juicio, llamada preconstituda en el estilo forense, como, v. gr. el documento pblico que define el art. 1287 (probationes probatae); la otra comprende la prueba que debe producirse en el curso del juicio mismo, como la testificacin o la informacin pericial, v. gr., (probationes probandae). ART. 1286.- (Apreciacin de la prueba). Las pruebas producidas sern apreciadas por el juez de acuerdo a la valoracin que les otorga la ley; pero si sta no determina otra cosa, podr hacerlo conforme a su prudente criterio. Conc: p.c. 397 -

Este art. sienta el principio general sobre el valor que ha de darse a la prueba producida. La valoracin de la prueba, es legal o es libre, segn que la regulacin de su eficacia est librada a las reglas legales o al discernimiento del juez (Carnelutti). Este es un punto del mayor inters histrico en la materia. Desde los procedimientos reglamentados por la ley del derecho romano y mucho ms todava de las legislaciones de tiempos posteriores, con los cuales se procuraba evitar por anticipado, mediante reglas minuciosamente sealadas (v. gr. los ancianos deben ser ms credos que los mancebos, o ms credo debe ser el varn que la mujer, o dos testigos idneos hacen plena prueba que obliga al juez, o cuatro testigos para acreditar la falsedad de instrumento pblico, etc., etc.), los peligros de la pasin o de las imperfecciones de la inteligencia en los juzgadores, se ha avanzado tanto que la prueba tasada va cediendo el paso al establecimiento de la prueba libre, sin pruebas plenas ni semiplenas, dejando que los tribunales formen su conviccin a su arbitrio, total y nicamente fundada sobre los hechos que discuten los litigantes. Comprende varios aspectos el tema: a) Si las normas que regula la valoracin en examen, son de derecho material o de derecho procesal. Parece superado el debate sobre el punto, atendido el hecho de que si bien la prueba es una actividad de los litigantes, constituye fundamentalmente un instrumento de conviccin del juez, que ha de decidir en razn de principios establecidos en consideracin al inters general por los mismos fines del derecho (Couture) y por eso se declara expresamente que las normas procesales (nocin comprensiva de las que rigen la actividad probatoria) son de orden pblico y de observancia inexcusable (p.c. art. 90). b) Lo relativo a la disponibilidad de los medios probatorios, cuestin en la que ** precisamente lo relacionado con el precepto del art. ** ya anteriormente (v. lo pertinente en la anot. al art. anterior). c) La cuestin de la valoracin de la prueba, propiamente dicha. Se manifiesta en diversos sistemas, entre los cuales, particularmente en la doctrina europea (Couture), se distingue el de la prueba legal o tasada del de la prueba libre (de libre conviccin). En el primero, la ley fija anticipadamente el grado de eficacia que el juez debe atribuir a cada medio probatorio. En el segundo, el juzgador no est sujeto a la prueba que exhibe el proceso y puede allegar conviccin con la prueba de autos, fuera de ella y

aun contra ella. La doctrina europea, encuadra este sistema en la llamada discrecionalidad en el juez, que -ntese bien sin embargo- que ms que permitir al juez actuar contra la prueba de autos, supone, ms bien, un mtodo de liberacin de la estrictez de la prueba legal, lo que importa ms que el ejercicio de un mero arbitrio, un margen ms amplio de apreciacin -o de libertad de apreciacin, mejor- sometida a ciertas normas lgicas y empricas que deben relacionarse en las motivaciones de la decisin. Consideran los autores categora intermedia, entre la prueba legal y la prueba libre, el mtodo de la sana crtica -ms aplicable slo a la espaola de 1855 a 1881. No ofrece -se dice- ni la excesiva rigidez de la prueba legal ni la excesiva incertidumbre de la libre conviccin. Su prctica combina las reglas de la lgica, algunos de cuyos principios rectores no puede desatender ningn juez, con las reglas de la experiencia. Se concepta que satisface plenamente las exigencias del proceso civil moderno, por lo que, Couture, estima que cabe aplicarle a todos los medios de prueba. El art., y tambin su norma instrumental correspondiente (p.c. art. 397, I), no sigue sistema definido ni exclusivo. Plantea una solucin ambivalente, la vigencia de la prueba legal y la de la prueba libre: a falta de determinacin legal expresa, faculta al juez valorar la prueba segn su prudente criterio. El p.c., agrega un tercer mtodo de valoracin al repetir casi textualmente la norma sustantiva en examen, aadindole la admisin del mtodo de la sana crtica, como equivalente del prudente criterio del juez que comporta, en realidad, una manifestacin de la llamada prueba libre (v. en la anot. al art. 1330, algunas reglas de la sana crtica). De acuerdo a las regulaciones particulares del Cdigo y segn el medio probatorio de que se trate, unos tienen eficacia de prueba legalmente tasada y hacen plena fe (documentos, arts. 1289 o 1297, o confesin art. 1321, v. gr.), o hacen plena prueba (certificados pblicos, art. 1296, o libros comerciales, art. 1306, v. gr.). Otros, slo producen semiplena prueba o principio de prueba escrita que requieren confirmacin de otros medios, como por ej. ciertas misivas o cierto tipo de testimonios (arts. 1305 y 1310). Las presunciones judiciales (art. 1320) tienen eficacia segn el prudente criterio del juez, aunque con la limitacin legal de que sean graves, precisas y concordantes, mientras la testificacin (art. 1330) depende de la credibilidad personal de los testigos, que ha de evaluar el juez con discrecional arbitrio, conforme ya propuso Ossorio (Anteproyecto, art. 838): otorgar al juzgador plena libertad de juicio sin sujetarle

a reglas de ningn gnero, avance que, al parecer, se ha querido amortiguar, aun arbitrando la confusa equivalencia observada supra, mediante la aadida admisin de las reglas de la sana crtica en la norma procesal concordante. En su lugar, se especifica la solucin que para cada medio probatorio establece el Cdigo, agregando lo pertinente, si cabe, a la explicacin general dada en esta anot. Jurisprudencia 1.- "La apreciacin de la prueba es de la facultad privativa de los tribunales de grado, por lo tanto incensurable en casacin, salvo que se haya incurrido en violacin de alguna regla de criterio legal". (G.J. N 1615, p. 77). 2.- "Es atribucin de los jueces de grado valorar y calificar la prueba producida en juicio, salvo que se acredite haberse fallado contra las reglas de criterio legal, lo que no ocurre en la especie". (G.J. N 1624, p. 72). 3.- "La facultad de compulsar las pruebas, es privativa de los jueces de instancia e incensurable en casacin, siempre que no se hubiera quebrantado una regla de criterio legal". (A.S. N 182 de 17-VIII-79). 4.- "La apreciacin de la prueba es facultad privativa de los jueces de instancia y es incensurable en casacin, cuando, como ocurre en la especie, no se ha incurrido en error de hecho ni se ha infringido regla de criterio legal ninguna". (A.S. N 247 de 11-X-79). 5.- "Las reglas de sana crtica son reglas de lgica que operan en el criterio de los juzgadores de instancia y a las que slo cabe considerar como infringidas cuando la ponderacin de los elementos probatorios resulta manifiestamente injusta". (A.S. N 256 de 18-X-79). 6.- "Es facultad, privativa e incensurable en casacin, de los jueces de grado

apreciar la prueba aportada por las partes". (A.S. N 64 de 2-V-80). 7.- Vase el caso N 12 del art. 1320.

CAPITULO II DE LA PRUEBA LITERAL O DOCUMENTAL SECCION I DE LOS DOCUMENTOS PUBLICOS SUBSECCION I DEL DOCUMENTO PUBLICO ART. 1287.- (Concepto). I. Documento pblico o autntico es el extendido con las solemnidades legales por un funcionario autorizado para darle fe pblica. II. Cuando el documento se otorga ante un notario pblico y se inscribe en un protocolo, se llama escritura pblica. Fte: Cgo. it. 2699 (para I) - Cgo. fr. 1317 (para II) Precd: c. c. abrg. 903 Conc: c. com. 128 - p.c. 399 c. c. 68 - 491 - 492 - 667 - 805 - 1285 - 1309 - 1542 La prueba literal o documental, est representada por la prueba escrita en sus varias formas. Su importancia vara: a) segn haya sido preconstituda al establecerse una relacin jurdica (contrato) o haya sido destinada a reproducir ocasionalmente el pensamiento o la actividad de las partes (cartas y papeles domsticos, v. gr.); b) segn provenga de las partes en juicio (confesin) o de un tercero (caso del art. 638, v. gr.); y c) segn provenga de particulares (libros comerciales) o de funcionarios pblicos (despachos y certificados). En su sentido lato, documento es toda representacin material destinada a reproducir una determinada manifestacin de pensamiento, como una voz fijada duraderamente: vox mortua (Chiovenda). Documento pblico o autntico es aqul que ha sido autorizado con las formalidades requeridas por el funcionario pblico, capacitado para el efecto en el lugar

donde se lo otorga, para atribuirle fe pblica. La designacin de pblico o autntico que el art. da a este tipo de prueba escrita, utilizando la conjuncin o en funcin alternativa, parece consagrar legislativamente la sinonimia que impuso la costumbre local, aunque no el significado preciso de ambas palabras. Pues la doctrina y la jurisprudencia de algunos pases extranjeros, les atribuyen diferencias que las hacen hasta contrapuestas. En realidad, documento pblico, supone la intervencin de funcionario pblico que autoriza el documento; documento autntico, en cambio, es todo aqul que realmente ha sido otorgado y autorizado por la persona que lo extiende o elabora. As, resulta que todo documento pblico es autntico, pero no todo documento autntico es pblico (Escriche). Para Ricci, no hay sinonimia filolgica y tampoco puede imponerla la ley como caracterstica exclusiva del documento pblico. El documento pblico sera una subespecie del documento autntico (Messineo). Documento pblico en sentido estricto, implica la idea de su formacin dentro del ejercicio de una actividad pblica, especficamente dedicada a la documentacin: Notarios, Oficiales del Registro Civil, funcionarios judiciales, que registran, extienden o franquean escrituras pblicas, testimonios, certificados. En sentido amplio, el trmino en examen, comprende, adems, aqullos que se forman en el ejercicio de la actividad pblica en los diversos fines del Estado: mandatos y resoluciones de los Poderes Pblicos, despachos y certificados de la Administracin en general, documentos de crdito pblico, cuyo prototipo es el billete de Banco. El documento pblico no slo cumple funcin de medio de prueba que, como tal, se le considera de trascendente importancia, porque es de los que produce prueba plena, esto es, que revela por s slo, sin dejar duda, la verdad del hecho averiguado, a diferencia de la semi-plena, que requiere el concurso confirmatorio de otros medios de prueba (v. gr. el principio de prueba escrita). Cumple tambin la funcin de requisito esencial para la formacin, esto es, la validez de los contratos (arts. 452 y 491). En los actos en los que la ley exige el documento pblico por va de solemnidad, su falta no puede suplirse por otro medio de prueba y se los tendr por inexistentes aun cuando en el escrito se prometa reducirlos a instrumento pblico dentro de plazo determinado. De ah que la conversin a que se refiere el art. 1288, no se opera en los casos en que el requisito de forma, la solemnidad, es esencial para la validez del acto, por aplicacin inexcusable del art. 493).

Jurisprudencia 1.- "La escritura no adolece de falta de minuta cuando el documento privado de cuya autenticidad se trata, es literalmente trascrito en ella". (G.J. N 465, p. 919). 2.- "Aunque la minuta fue suscrita por los interesados, no acredita legalmente la demanda (porque) aqullos que la constancia de la convencin ha de resultar de escritura pblica". (G.J. N 681, p. 46). 3.- "Conforme a este art. (1287) es instrumento pblico el que ha sido otorgado por un funcionario pblico con las formalidades establecidas por las leyes". (G.J. N 762, p. 17). 4.- "Ninguna ley califica como instrumento a declaraciones prestadas ante un funcionario incompetente". (G.J. N 828, p. 73). 5.- "Es nula la escritura pblica de venta cuando no est firmada por uno de los contratantes y los testigos segn el art. 25 de la L. del Notariado". (G.J. N 1210, p. 48). 6.- "El poder de fs...., constituye instrumento pblico que lleva la fe probatoria del notario ante quien se otorg, acerca de la edad del otorgante (cuya alegada minoridad no se ha probado)". (G.J. N 1251, p. 13). 7.- "Firmada la minuta de compraventa por el abogado y las partes contratantes y presentada por ellas mismas al Notario para su escrituracin, reviste por s sola la fe probatoria de un instrumento pblico, ms an, si est confirmada en autos por otras pruebas, que permiten establecer prueba plena del contrato de compraventa pactado". (G.J. N 1302, p. 43).

8.- "La minuta no constituye ttulo de propiedad, sino un simple proyecto (de escritura pblica) dirigido a un Notario de Fe Pblica para la extensin de sta y que para tener eficacia de documento privado, entretanto, debe contener manifiesta y expresa convencin de las partes al efecto". (G.J. N 1563, p. 119). 8b.- "El ttulo pblico de propiedad acompaado hace plena fe segn los arts. 903 y 905 (1287 y 1289) del c. c. y surte efecto legal al hacer adquirido publicidad mediante su inscripcin en el registro de los derechos reales, con la prelacin que le aseguran los arts. 1, 4 y 15 de la L. de 15 de Nov. de 1887 (c. c. art. 1545)". (G.J. N 1563, p. 120). 9.- "El art. 903 (1287) del c. c., establece que una escritura pblica, para que sea considerada tal, debe hacerse con todas las solemnidades necesarias, que son las indicadas en la L. del Notariado y en el mismo Cdigo". (G.J. N 1589, p. 108). 10.- "La minuta destinada a servir de base para el otorgamiento de un instrumento pblico, por s aisladamente no pertenece a ninguna de las categoras de instrumentos sealados por los arts. 903 y 910 (1287 y 1297) del c. c., y aun estando firmada por las partes y con firmas reconocidas no mejora su calidad original de simple proyecto, sometida a la condicin de faccionarse la escritura por el Notario, ms aun cuando las partes no consignan la declaracin en su texto, de prctica corriente, de que entretanto ser considerada como documento privado". (G.J. N 1612, p. 92). 11.- "Toda actuacin procesal cumplida por un funcionario auxiliar del ramo judicial, dentro de los lmites de su competencia y cumpliendo los requisitos formales correspondientes, es un acto autntico segn prev el pargrafo I del art. 1287 del c. c. y tiene la fuerza probatoria que le asigna el pargrafo I del art. 1289 del mismo" (A.S. N 129 de 4-VIII-80). 12.- "El acto jurdico de la v. gr. y el instrumento que le acredita, merecen plena

fe y surten sus efectos legales, mientras no se demande y pruebe su nulidad por cualquier defecto de forma o de fondo explcitamente sealados por la ley". (A.S. N 4 de 6-I-81). ART. 1288.- (Conversin). El documento que no es pblico por la incompetencia o incapacidad del funcionario o por un defecto de forma, vale como documento privado si ha sido firmado por las partes. Fte: Cgo. it. 2701 - Cgo. fr. 1318 Precd: c. c. abrg. 904 Conc: c. c. 1297 El art. da ejemplo de documento autntico, pero no pblico. Si el documento pblico es defectuoso, porque ha faltado en su otorgamiento alguna de las formalidades requeridas por ley: capacidad o competencia del funcionario, defecto de forma, no tiene eficacia ninguna como documento pblico. Slo valdr como documento privado, cuando ha sido firmado por las partes. No puede negarse su autenticidad, pero no tiene carcter pblico. No parece haber ninguna inversin en el sentido cabal de este trmino y la regla haberse includo entre las relativas al documento privado. Jurisprudencia 1.- "El documento es nulo como instrumento pblico por no haber intervenido presencialmente al otorgante (que lo ha firmado fuera del acto de celebracin), pero no lo es (nulo) como instrumento privado". (G.J. N 19, p. 163). 2.- "La escritura pblica que contiene un defecto sustancial slo vale como escritura privada". (G.J. N 515, p. 5). 3.- "La escritura que no es pblica por la incompetencia del funcionario que la autoriz, vale como escritura privada si est firmada por las partes". (G.J. N 562, p. 8). 4.- "La escritura pblica extendida sin la concurrencia de los testigos requeridos por la L. del Notariado, no es nula porque ninguna ley expresa determina esa

nulidad y porque el tenor del art. 904 (1288) del c. c., slo vara, como consecuencia, la calidad del instrumento sin afectar a la existencia y realidad de las obligaciones que contiene". (G.J. N 1227, p. 25). 5.- V. el caso N 12 del art. anterior. ART. 1289.- (Fuerza probatoria). I. El documento pblico, respecto a la convencin o declaracin que contiene y a los hechos de los cuales el funcionario pblico deja constancia, hace plena fe, tanto entre las partes otorgantes como entre sus herederos o sucesores. II. Sin embargo, si se halla directamente acusado de falso en la va criminal, se suspender su ejecucin por el decreto de procesamiento ejecutoriado; mas, si se opone su falsedad slo como excepcin o incidente civil, los jueces podrn, segn las circunstancias, suspender provisionalmente su ejecucin. III. Con referencia a terceros, el documento pblico hace fe en cuanto al hecho que ha motivado su otorgamiento y a su fecha. Fte: Cgo. fr. 1319 (para I y II) - Cgo. esp. 1218, 1) (para III) Precd: c. c. abrg. 905 Conc: p.c. 399, I) - 400 - c.p. 198 - 199 - p.p. 157 - 159 c. c. 523 - 524 Un aforismo latino, particularmente concerniente al pargrafo III, dice: rei solemniter gestae fidem facit etiam contra quoscunque extraneos. (Las cosas solemnemente hechas hacen fe contra terceros; cit. Scaevola). La fuerza probatoria del documento pblico, es absoluta para las partes contratantes y sus causahabientes por aplicacin de las reglas generales de los arts. 519 y 524, tanto respecto a las declaraciones o convenciones contenidas en l, cuanto a los hechos y ocurrencias de que deja constancia en el mismo, el funcionario pblico por ante quien se le otorga. Esa eficacia alcanza an a lo meramente enunciativo, cuando las enunciaciones contenidas en el documento, tengan relacin directa con la parte dispositiva, esto es, con el objeto y el fin del acto celebrado (art. 1291). Las enunciaciones extraas a ese objeto y fin servirn, en y para su caso, como simple principio de prueba.

En cuanto a terceros, esa eficacia es relativa, porque slo hace fe respecto de haber sido otorgado y de su fecha: rem ipsam (Pothier) es decir, el hecho mismo, la realidad del acto jurdico, lo que se podra llamar la parte material del acto, v. gr., que hubo una venta el da indicado en el instrumento celebrado entre los comparecientes. Esta regla, es tambin aplicacin de la general contenida en el art. 523. Ricci, observa que la eficacia probatoria del documento pblico, no alcanza a dar fe de la verdad de las declaraciones hechas por las partes, acerca de su edad o capacidad jurdica (y de su estado civil puede agregarse), como tampoco se extiende a la asercin del notario relativa al estado y capacidad de los contratantes. En general, ha de partirse de la base de que el documento pblico hace fe de los contratos y de los hechos realizados en presencia del funcionario que lo ha autorizado. Ello no implica garantizar la verdad de las declaraciones que contiene; por ejemplo, si un contratante declara que recibe del otro una suma de dinero en pago de crdito, el notario consigna la declaracin hecha ante l, de lo que da fe. Esa fe se limita sin embargo al hecho material de la declaracin emitida en su presencia y no puede extenderse a la verdad de la declaracin. Considrese la razn de ser del contradocumento. Se infiere de esto, que sin atacar la fe debida al documento pblico, se puede probar la falsedad (ideolgica), de las declaraciones de las partes ante el funcionario autorizante del documento. El que la ley atribuya al documento pblico fe plena, no impide la posibilidad de impugnarlo de falsedad material o ideolgica por la va penal, (arts. 1289, II y s. c.c. y 198 y s. c.p.). Si la accin penal, ha alcanzado auto de procesamiento, (auto de acusacin en el rgimen abrogado), ejecutoriado al agotarse las diligencias previstas en el art. 222 del p.p., se suspende la ejecucin del documento, porque dicho auto implica la existencia de indicios y presunciones de culpabilidad en el querellado por la falsedad. Propuesta incidentalmente la falsedad en juicio civil, el art. en examen, autoriza a los tribunales, disponer la suspensin provisional de los efectos del documento, segn las circunstancias. Esta facultad judicial estaba reconocida en el Cgo. abrg. (art. 905), que la tom del art. 1319 de su modelo francs. El Cgo. italiano de 1865, igualmente inspirado en el francs de 1804, tambin contena esa disposicin que el Cgo. de 1942, la ha suprimido con muy buen criterio, limitado la posibilidad de impugnar el documento pblico a la va penal (art. 2700). Debi imitarse ese buen criterio del Cgo. modelo.

En materia de falsedad de escrituras, los autores, segn explica Terrazas, hacen la siguiente clasificacin: Falsedad material, que se refiere a los signos exteriores de autenticidad del instrumento y puede consistir en la suplantacin de firmas o sellos, en la intercalacin, supresin o enmendadura de frases, palabras o letras (tambin de nmeros) y, generalmente, en cualquier alteracin que se manifieste y puede reconocerse por medios fsicos (v. el art. 198 del c.p.). Falsedad intelectual o sustancial, que concierne al fondo, a la verdad intrnseca del contenido de la escritura, lo que se demuestra mediante el razonamiento y se discierne por la inteligencia (v. el art. 199 del c.p.). Falsedad principal, se dice, cuando se imputa directamente a un individuo, la autora o complicidad del delito y cuya represin se demanda en la va criminal y da lugar a la consecuencia que seala en su fase inicial el pargrafo II del art. en examen. Falsedad incidente, que es la que se opone en un proceso en la va civil o criminal (de la cual depende la calificacin), arguyendo que la pieza es falsa, falsedad que ha de juzgarse tan slo en su valor probatorio, abstraccin hecha de quien la hubiese falseado y de la intencin que la hubiera originado. La excepcin de falsedad, est admitida en la enumeracin del art. 507 del p.c., dentro del proceso de ejecucin, con el criterio sealado en la clasificacin anterior y se resuelve en sentencia. No parece comprendida en la enumeracin del art. 336 del mismo p.c., que seala las excepciones oponibles en el proceso de conocimiento u ordinario. Sin embargo, la omisin no implica que ella no puede ser opuesta, como no impide igual falta de mencin, que se pueda oponer la excepcin de pago o extincin de la obligacin. Jurisprudencia 1.- "El art. 905 (1289) atribuye fuerza probatoria plena a la escritura pblica (cuando no est) contradicha su autenticidad y validez en juicio". (G.J. N 322, p. 3270).

2.- "No surte ningn efecto la escritura otorgada mediante un poder nulo por falta de firma". (G.J. N 540, p. 15). 3.- "El contrato de compraventa celebrado entre... consta de escritura pblica, la cual, por su naturaleza, hace plena fe respecto a su contenido entre los contratantes y sus herederos". (G.J. N 551, p. 8). 4.- "Los vicios intrnsecos de nulidad que se arguyen contra la (escritura) no pueden ser apreciados en el procedimiento sumario (y debe) ser materia de una sentencia que la declare nula e ilegal". (G.J. N 556, p. 26). 5.- "La simple circunstancia de haberse iniciado juicio sobre falsedad civil de la mencionada escritura, no da mrito a suspender el curso de la causa. Tal suspensin slo puede tener lugar en el caso de haberse acusado la falsedad directamente por la va criminal". (G.J. N 597, p. 8). 5b.- "La falsedad no acusada en la va criminal, no impone a los jueces la suspensin de la accin civil". (G.J. N 606, p. 9). 6.- "Los instrumentos conservan el valor que les atribuye el art. 905 (1289) entre tanto que no sean declarados nulos". (G.J. N 661, p. 23).

7.- "La minuta aunque firmada por las partes que no recibe la forma de escritura pblica, por la retractacin de uno de los contratantes, manifestada antes de que el contrato alcance forma legal, no tiene valor". (G.J. N 676, p. 13). 8.- "La escritura pblica y los testimonios sacados de ellas por autoridad del juez, hace plena prueba".

(G.J. N 702, p. 10). 9.- "El incidente civil de falsedad de una escritura da al juez la potestad, incensurable en casacin, de suspender o no los efectos de aqulla". (G.J. N 733, p. 30). 10.- "Subsiste el valor probatorio de las escrituras mientras no se pruebe su simulacin". (G.J. N 738, p. 39). 11.- "No hace fe una escritura de transaccin sobre intereses de menores, cuando en ella no se ha cumplido las formalidades tocantes a estos". (G.J. N 744, p. 17). 12.- "La ejecucin de una escritura debe suspenderse slo por el decreto de (procesamiento) cuando se halle directamente acusada de falsa en la va criminal". (G.J. N 747, p. 14). 13.- "La nulidad de una escritura pblica slo puede ser considerada por los jueces en virtud de sentencia ejecutoriada". (G.J. N 780, p. 12). 14.- "Si bien la escritura no tiene valor hipotecario, surte sus efectos en cuanto al reconocimiento de los tres instrumentos privados que en ella se encuentran insertados". (G.J. N 791, p. 12). 15.- "Los jueces al ejercer la potestad de examen de los (documentos) que emanan de funcionarios de otro Poder, no proceden como superiores en grado, para enmendarlos o revocarlos, sino nicamente, como encargados de cumplir la ley para apreciarlos con relacin a los juicios de que conocen". (G.J. N 817, p. 32). 16.- "Carece de accin (quien) invoca su propia simulacin, para solicitar la

nulidad de la escritura pblica cuya falsedad no est reclamada por terceros perjudicados". (G.J. N 827, p. 42). 17.- "Conforme establece la ley de la jurisprudencia todo documento pblico, surte efectos mientras no sea declarada su nulidad por sentencia judicial ejecutoriada y hace plena prueba a tenor del art. 177 (399, I) del p.c.". (G.J. N 1230, p. 11). 18.- "La falsedad intelectual de una escritura puede justificarse por todos los medios probatorios, aun por conjeturas y presunciones". (G.J. N 1282, p. 44). 19.- "Toda escritura hace fe con respecto a la convencin que contiene mientras no haya sido acusada su falsedad y probada en el respectivo juicio". (G.J. N 1285, p. 100). 20.- "La escritura pblica hace plena fe de la convencin que contiene de conformidad al art. 905 (1289) del c. c.; su falsedad puede justificarse por todos los medios probatorios". (G.J. N 1314, p. 20). 21.- "La fe probatoria del documento privado reconocido es indiscutible a tenor de lo dispuesto por los arts. 910 (1297) del c. c. y 180 (399, II) del p.c., mientras su invalidez no sea declarada judicialmente". (G.J. N 1343, p. 34). En el mismo sentido. (G.J. N 1344, p. 8). 22.- "La falsedad intelectual o substancial del documento puede probarse por todos los medios legales, aun mediante indicios y presunciones". (G.J. N 1354, p. 60). 23.- "La suspensin de la ejecucin de la accin civil, cuando se opone la falsedad de instrumentos pblicos, procede nicamente por el decreto de

acusacin (procesamiento) y no por el slo hecho de haberse deducido querella criminal". (G.J. N 1355, p. 45). 24.- "La objetada falta de validez del documento referido, porque no ha sido registrado en la Oficina de Impuestos Internos (Renta distrital) es impertinente, por cuanto el art. 20 del D.S. de 20 de julio de 1936 invocado en el recurso, se refiere al registro de toda operacin de crdito y no a contratos de distinta naturaleza, como el de autos, y tampoco es aplicable al caso de la especie el art. 191 del c. min. que tambin se refiere a operaciones de crdito". (G.J. N 1600, p. 131). 25.- "La nulidad de la declaracin de heredera de la recurrente est probada suficientemente, porque tal declaratoria no slo ha tenido totalmente irregular, sino que ha sido obtenida sobre la base de un certificado fraudulento y en consecuencia nulo, ya que, contra todo ello, no se ha acreditado ni la calidad de hija matrimonial ni se ha presentado acta de reconocimiento ninguna que acredite la filiacin previa e indudablemente establecida, para que la recurrente pueda entrar en la sucesin con derecho propio y legalmente establecido". (G.J. N 1609, p. 71). 26.- "Los ttulos presentados por los reconvencionistas que cursan en autos y aparecen estar debidamente inscritos en derechos reales hace ms de 60 aos, merecen la fe probatoria que les asignan los arts. 905 (1289) del c. c. y 177 (399) de su procedimiento". (G.J. N 1611, p. 79). 27.- "La escritura pblica que en testimonio cursa a fs.... tiene fuerza probatoria que hace plena fe entre las partes otorgantes, conforme dispone el art. 1289, I) del c. c., mientras no sobrevenga alguno de los casos previstos en el pargrafo II) de la misma disposicin". (A.S. N 32 de 13-III-80). 28.- V. los casos Nos. 14 del art. 453; 7, 11, y 12 del art. 1287; 18 del art. 1328; 9 del art. 1453.

ART. 1290.- (Declaraciones en favor de otro). I. El documento pblico hace plena fe tambin contra quien lo ha suscrito, en cuanto a las declaraciones, obligaciones y confesiones que contiene a favor de otro. II. El testamento legal de cualquier clase, aun cuando no haya muerto el testador, hace tambin plena fe contra l, en cuanto a las obligaciones, confesiones y declaraciones que contiene en favor de otro. III. En ambos casos se salva la prueba contraria. Fte: Cgo. esp. 1218, 2) - L. 27 Dic. 1882, art. 34 Precd: c. c. abrg. 906 - 907 Conc: c.f. 196 - p.c. 401 El art. que no tiene equivalente en el Cgo. modelo resume en una, las reglas de los arts. 906 y 907 del Cgo. abrg. Ejemplo clsico de la aplicabilidad de estas reglas, es lo que se llama reconocimiento tcito de hijo (art. 196 c.f.), cuando en el documento pblico (inter vivos o mortis causa), se menciona al hijo extramatrimonial por su nombre en ese carcter (de hijo), o simplemente se lo alude incidentalmente, de modo que puede dar lugar a reclamar la declaracin de filiacin, mediante la posesin de estado (art. 205 c.f.). Puede aadirse, como ejemplo, el caso de reconocimiento de deuda o promesa de pago contenidas en cualquiera declaracin, emitida en las formas previstas en este art. La adjetivacin de legal, puesta a la palabra testamento en el prf. II del art., que proviene de la Ley de Reformas de 27 de Diciembre de 1882 (art. 35), es obviamente impertinente, porque implica la idea de que hubiese testamentos ilegales admitidos y regulados por la ley, en los cuales, a contrario sensu las confesiones y declaraciones hechas no tendran el mismo efecto. Indudablemente, lo que se quiere significar con la adjetivacin, es que el testamento haya sido otorgado con las formalidades legales. As resulta del caso de jurisprudencia que registra la G.J. N 561, p. 15, que dice que no hay testamento legal, cuando no se lo otorga con las formalidades sustanciales previstas en la ley del Notariado (cit. de H. Siles). Las declaraciones en inters propio no tienen ningn valor, de acuerdo al principio del derecho romano nemo potest esse auctor in rem suam (nadie puede aseverar en su propio inters; cit. Scaevola).

Jurisprudencia 1.- "Hacen plena fe las declaraciones y confesiones articuladas en favor de otro, mediante escritura pblica". (G.J. N 614, p. 5). 2.- "La declaracin testamentaria de... en la cual confiesa adeudar a... tiene por s sola el valor legal que le atribuye el art. 907 (1290) del c. c.". (G.J. N 633, p. 10). 3.- "La causa versa nicamente respecto de la nulidad del testamento y no sobre la filiacin de los herederos institudos en l". (G.J. N 687, p. 47). 4.- "Las declaraciones testamentarias contra la testamentara hacen fe". (G.J. N 699, p. 22). 5.- "Las declaraciones favorables a la testamentara que se hacen en un testamento, no tienen valor". (G.J. N 709, p. 52). 6.- "La escritura hace fe contra el que la suscribe en las obligaciones, confesiones o declaraciones que contiene en favor de otro". (G.J. N 715, p. 27). ART. 1291.- (Trminos enunciativos). I. El documento, sea pblico o privado, hace fe entre las partes, aun sobre aquellos puntos no expresados sino en trminos enunciativos, siempre y cuando la enunciacin tenga relacin directa con el acto. II. Las enunciaciones extraas al acto slo sirven como principio de prueba. Fte: Cgo. fr. 1320 Precd: c. c. abrg. 909 Conc: p.c. 401 Comprendido en la anot. al art. 1289.

ART. 1292.- (Contra-documento). I. Los contradocumentos, pblicos o privados, no pueden surtir efectos sino entre los otorgantes y sus herederos, de no estar contra la ley. II. No pueden oponerse contra terceros, ni contra sucesores a ttulo singular, excepto tratndose de un contra-documento pblico que se haya anotado en la matriz y en la copia utilizada por el tercero. Fte: Cgo. fr. 1322 (para I) - Cgo. it. 1414, 2) (para II) Conc: c. c. 543 - 545 El contradocumento, supone la existencia de un acto o contrato secreto, destinado a modificar parcial o totalmente una convencin aparente y ostensible, que las partes acuerdan y suscriben contemporneamente. Comunmente se lo utiliza en los contratos simulados. El Cgo. abrg. omiti la traduccin del art. 1321 del Cgo. francs, (1292 del Cdigo). El Cgo. italiano de 1942, tampoco contiene disposicin equivalente no obstante que se precedente, el Cgo. de 1865 (art. 1319), inclua el precepto. La contraestipulacin, es el ttulo verdadero determinante de los derechos y de las obligaciones de las partes, no obstante las diversas estipulaciones del documento ostensible o pblico, reducido a una vana apariencia (Giorgi). De ah que la verdadera caracterstica de la contraestipulacin, es la clandestinidad. Es vlida y eficaz entre las partes y sus sucesores a ttulo universal, aunque sea hecha en documento no pblico y destinada a permanecer secreta. Es ineficaz contra terceros, cuando consta en documento privado. La eficiencia contra terceros, que le reconoce el prf. II del art. en examen, slo en el caso de que sea pblico el contradocumento y anotado en la matriz y en la copia utilizada por el tercero, prcticamente es, la de un acto o contrato corriente, sin ningn carcter de contraestipulacin, por el cual las partes han rescindido o han substitudo el primer contrato pblico, por otro tambin pblico, lisa y llanamente. La referencia eufemstica a la matriz, alude al registro de escrituras y la relativa a la anotacin, ha de suponerse que es la prevista por el art. 1552 (anotacin preventiva en el Registro de Derechos Reales). Con las caractersticas no puede hablarse, en rigor, de contradocumento.

La ineficacia de la contraestipulacin contra terceros, es, precisamente, el riesgo propio de la simulacin que se manifiesta en el contradocumento y cuya caracterstica, se repite, para que sea tal, es la clandestinidad. Vase las anots. a los arts. 543, 544 y 545, en lo pertinente. Jurisprudencia Vase la pertinente de la inserida en los arts. 543, 544 y 545. ART. 1293.- (Transcripciones). La transcripcin de un documento en los registros pblicos no hace fe; podr, sin embargo, servir de principio de prueba por escrito si se demuestra que se han perdido o destrudo los protocolos respectivos y exista una minuta o ndice donde conste que fue otorgado. Fte: Cgo. fr. 1336 Precd: c. c. abrg. 921 Conc: c. c. 1329, 1) La disposicin del art., desconocida en el Cgo. modelo dentro de las regulaciones relativas a los medios de prueba ha sido tomada del art. 921 del Cgo. abrg., que a su vez, reprodujo el art. 1336 del Cgo. francs. No tiene explicacin ni aplicacin ninguna. Quiz la fuerza de la costumbre, o el acatamiento reverencial a ciertos preceptos ininteligibles por la ausencia de antecedentes de su aplicacin prctica, ha hecho que se lo mantenga en el Cdigo. Melchor Terrazas, (Cgo. civil compilado y explicado), dice a propsito del art. 921 del Cgo. abrg., 1293 del vigente, que la transcripcin en el Cgo. francs, significa la copia ntegra de las escrituras de transferencia de inmuebles o de derechos inmuebles en el registro de hipotecas (art. 2181 del Cgo. francs). Esa copia -aade Terrazas- se toma del primer testimonio o de otro posterior igualmente autntico, que presenta el interesado. Luego, no siendo ms que copia de copia, tampoco puede tener otro valor que el de principio de prueba por escrito. A falta de Registro de Derechos Reales -entonces- el compilador citado consider inaplicable la disposicin. La jurisprudencia registra un solo caso conocido, que dice: "La escritura cuyo testimonio se acompaa fue materialmente agregada al Registro sin ningn justificativo previo y por tanto, semejante operacin, solicitada

y ordenada, con el nombre de protocolizacin, no siendo una trascripcin ajustada a dicho art. 921 (1293), tampoco pudo dar a aqulla ni aun la fuerza de prueba semi-plena". (G.J. N 496, p. 7). (Cit. de H. Siles). La ley de 15 de Noviembre de 1887, resolvi la falta del Registro, e hizo obligatorio el registro de los derechos reales. Su art. 24 dispone, que las inscripciones se harn en vista de ttulos constantes de escrituras pblicas, o de documentos privados reconocidos legalmente (cuyos originales se archivarn en el registro). Como dicha ley no alude siquiera las merituadas transcripciones, resulta indudable que la disposicin, como en tiempo del comentario del Dr. Terrazas, permanece inaplicable. As, en el art. se ha transcrito del Cgo. abrg. una disposicin que no tiene razn de ser y que, en rigor, haba que considerarla derogada por la citada Ley de 15 de Noviembre de 1887. ART. 1294.- (Documentos celebrados en el extranjero). I. Los documentos pblicos otorgados en pas extranjero segn las formas all establecidas, tendrn el mismo valor que los extendidos en Bolivia si se hallan debidamente legalizados. II. Los otorgados por bolivianos en el extranjero ante agentes diplomticos o consulares de Bolivia, sern vlidos si estn hechos conforme a las leyes bolivianas. Fte: Cgo. fr. 47 - 48 - Cgo. it. 26 del Ttulo Preliminar Precd: c. c. abrg. 36 - 37 Conc: c. com. 804 - 1251 c. c. 1146 - 1376 La regla del prg. I), se conforma al principio que informa el estatuto formal: locus regit actum. La legalizacin es requisito indispensable para demostrar la autenticidad del documento procedente del extranjero. Los consulados, (no las misiones diplomticas), tienen para el efecto (prg. II), atribuciones de funcionarios de fe pblica y, por lo tanto, los documentos pblicos que se otorgan mediante sus registros, hacen plena fe en la Repblica, luego de su protocolizacin en un registro notarial. Jurisprudencia 1.- "Los instrumentos otorgados en pas extranjero en la forma y con las solemnidades establecidas por sus leyes, hacen fe en la Repblica".

(G.J. N 487, p. 4). 2.- "Hace fe todo instrumento de boliviano o extranjero hecho en pas extranjero, si ha sido redactado en las formas usadas en dicho pas". (G.J. N 757, p. 39). 3.- "Los bolivianos, as como los extranjeros, que celebran contratos en el exterior sobre bienes situados en la Repblica, deben otorgar dichos contratos con las formalidades exigidas en el pas en que lo hacen, con cuya condicin merecen fe en Bolivia, conforme disponen los arts. 36 y 1475 (1294 y 1376) del c. c.". (G.J. N 1228, p. 88). 4.- Vase el caso N 3 del art. 1296. ART. 1295.- (Documentos de personas que no saben o no pueden firmar). En los documentos pblicos otorgados por personas que no sepan o no puedan firmar, firmar otra persona a ruego de ella, y se estamparn las impresiones digitales del otorgante, hacindose constar esta circunstancia al final de la escritura, aparte de firmar tambin los testigos instrumentales. Precd: L. 20 Nov. 1950 Conc: c. com. 790 c. c. 1299 El art. al imponer que se estampen en la matriz de la escritura, las impresiones digitales de las personas que no saben (analfabetos) o no pueden (ciegos) firmar, cuando intervienen en el otorgamiento de un documento pblico, prev una forma prctica de comprobar la identidad del otorgante impedido por esas causas, en las ulteriores incidencias del contrato si se le impugnara de falsedad, mediante la verificacin dactiloscpica por los servicios de identificacin personal.

SUBSECCION II DE LOS DESPACHOS Y CERTIFICADOS PUBLICOS ART. 1296.- (Despachos, ttulos y certificados pblicos). I. Los despachos, ttulos y certificados expedidos por los representantes del Gobierno y sus agentes autorizados sobre materias de su competencia y con las correspondientes formalidades legales, hacen plena prueba. II. Tambin hacen plena prueba los certificados y extractos expedidos conforme al artculo 1523. Fte: C. Proced. 272 - (para I) Precd: p.c. abrg. 178 - 179 Conc: c. tb. 142 y s. - L. Rg. Cvl. 24 - 25 - L. Rg. Der. Rles. 42 c. c. 1285 - 1523 - 1542 - 1562, II) Jurisprudencia 1.- "No hace fe el (certificado) expedido en el extranjero, si no viene legalizado". (G.J. N 179, p. 885). 2.- "Este art. (178 p.c. derg. = al 1296) se limita a reconocer la fuerza de prueba plena en los certificados sacados de los registros, pero ni dicho art. ni ninguna otra disposicin prohiben el empleo de los dems medios establecidos para probar la edad de las personas". (G.J. N 502, p. 2). 3.- "El (certificado) del acta de matrimonio contrado segn las leyes francesas expedidas por el canciller del consulado francs y legalizado por el agente diplomtico de Francia en Bolivia y por el Ministerio de Relaciones Exteriores, merece la fe que le atribuye el art. 36 (1294) del c. c.". (G.J. N 640, p. 2). 4.- "Segn este artculo (1296) los certificados que se sacan de los (registros) hacen fe para acreditar el nacimiento, la edad, el matrimonio o la muerte".

(G.J. N 656, p. 12). 5.- "Los certificados catastrales permiten determinar sobre base aceptable el rendimiento de los fundos rsticos". (G.J. N 1350, p. 96). 6.- "Los certificados expedidos por la Notara de Hacienda, tienen la validez legal y la eficacia jurdica determinada por el art. 178 del p.c. (1296 del c. c.)". (G.J. N 1361, p. 72). 7.- "El despacho titulado informe, propuesto como prueba en la especie, es nulo, por provenir de una persona que dej de ser funcionario pblico y porque no reune las condiciones exigidas por el art. 178 del p.c. (abrg., equivalente al 1296 del c. c. vigente)". (G.J. N 1585, p. 26). 8.- "El art. 178 del Compilado (p.c. abrg., citado como precedente del art. 1296 del c. c. vigente), se refiere a los despachos y ttulos expedidos por el Gobierno y sus Agentes autorizados, facultad no extensiva a funcionarios extranjeros como es el Cnsul de...". (G.J. N 1609, p. 102). 9.- "Una simple copia legalizada del acta de una garanta otorgada ante una seccional policiaria, expedida no por autoridad competente sino por un funcionario subalterno de la Direccin de Investigacin Nacional, no tiene fuerza probatoria al tenor del art. 178 del p.c. (de 1878 = al 1296 del c. c. vigente)". (G.J. N 1615, p. 44). 10.- "El certificado cuestionado, otorgado por el Agente Provincial del Banco Agrcola, sin ajustarse al precepto del art. 89 de la L. gral. de Bancos de 11 de julio de 1928, a la que dicho Banco y sus funcionarios estn sometidos a tenor de lo dispuesto por el D.S. de 11 de Feb. de 1942, L. de 10 de Dic. de 1943 y L. de 29 de Feb. de 1940, ha sido correctamente desestimado en el auto de vista recurrido, sin que se haya violado las normas mencionadas". (A.S. N 142, de 30-V-79).

11.- V. el caso N 28 del art. 1321.

SECCION II DEL DOCUMENTO PRIVADO ART. 1297.- (Eficacia del documento privado reconocido). El documento privado reconocido por la persona a quien se opone o declarado por la ley como reconocido, hace entre los otorgantes y sus herederos y causa- habientes, la misma fe que un documento pblico respecto a la verdad de sus declaraciones. Fte: Cgo. fr. 1322 Precd: c. c. abrg. 910 Conc: p.c. 374, I) - p.p. 157 c. c. 492 - 805 - 1285 - 1288 - 1304 - 1305 - 1542 Las palabras documento privado, en su ms amplio sentido, comprenden todo escrito de obligacin o de extincin no protegido por la fe pblica (Giorgi). Cartas misivas, registros, libros privados o comerciales, minutas de telegramas, facturas y notas de cuentas y toda especie de declaracin escrita por mano del acreedor, del deudor o tambin de su mandatario, todos son, en sentido amplio, otros tantos documentos privados. Pero, la seccin en examen se refiere al documento privado en sentido restringido, es decir, el que al establecer o extinguir obligaciones, o constituir o modificar derechos, etc., difiere del pblico, por no estar autorizado por funcionario pblico ni inserto en el registro pblico y que, tambin, puede convertirse en pblico mediante su reconocimiento. No est sometido a formas determinadas. Pueden redactarle los mismos contratantes, en su calidad de simples particulares (Planiol y Ripert); pueden constar impresos, dactilografiados (contratos de alquiler, plizas de seguros, recibos, facturas, letras de cambio, cheques); pueden intercalarse en los impreso o dactilografiado complementaciones manuscritas, sin invalidar el contrato. Las formalidades comunes a todos los documentos: la firma y la fecha, son indispensables y deben observarse en los documentos privados. No exige la ley expresamente la fecha como requisito indispensable y slo se refiere a la incertidumbre sobre ella, en funcin de los efectos del documento privado respecto de terceros (art. 1301), siguiendo el sistema de su modelo italiano, cuya doctrina (Ricci, v. gr.),

considera que el conocimiento de la fecha no contradice ni afirma cosa alguna respecto de l, por lo cual se admite toda clase de pruebas para establecerla. Sin embargo, ha de considerarse la importancia del requisito de la fecha, habida cuenta que ella puede determinar la validez o invalidez de un contrato o de un acto; por ejemplo, en el caso del cambio de capacidad jurdica de ejercicio, por la llegada de la mayora de edad para los menores, o por la interdiccin para los incapaces mayores. La firma, que consiste en estampar el nombre y la rbrica escritos de propia mano al pie del documento en la forma en que habitualmente se hace, al efecto de autenticar su contenido, es el requisito esencial que comunica al documento su fuerza probatoria. El lugar de la firma est al pie del documento, como lo revela la etimologa de la palabra suscribir (Giorgi). Las firmas al margen slo tiene, ordinariamente, la finalidad de justificar la identidad de los folios. El nmero de las firmas depende de las partes que concurren, segn sea unilateral o bilateral o plurilateral el acto o convencin contenidos en el documento. El documento privado, como el pblico, puede otorgarse ad probationem, pero debe otorgarse necesariamente ad solemnitatem, en los casos exigidos por la ley, como los sealados en el art. 492, en los cuales, el documento privado, constituye adems requisitos de forma para el acto o contrato (art. 452, 4). La firma en blanco, consiste en que sta es dada con anterioridad a la faccin del documento y el papel firmado queda en blanco, hasta que es llenado con lo que debe contener mediante la redaccin que, comunmente, la hace una persona distinta del firmante. Es una muestra de confianza y, con frecuencia, una imprudencia mayscula (Planiol y Ripert). Quien suscribe un documento en blanco no hace ninguna declaracin; solamente construye una prueba (Carnelutti). Su validez ha sido discutida. Mientras no se descubra el fraude -si hubo- su fuerza obligatoria es inobjetable. Descubierto el fraude, en su caso, pasa quitarle eficacia slo cabe la va penal (art. 336 del c.p.). Aqu no hay accin por falsedad de documento, porque no hay hiptesis de contraste entre el contenido del documento y la verdad, sino entre el contenido mismo y la voluntad del suscriptor (Carnelutti). Jurisprudencia

1.- "Segn el art. 910 (1297) del c. c., el instrumento privado legalmente reconocido o habido por tal, slo tiene fuerza de prueba plena respecto a la convencin que comprende". (G.J. N 460, p. 877). 2.- "El instrumento privado slo hace fe cuando ha sido legalmente reconocido". (G.J. N 494, p. 14). 3.- "El reconocimiento de un instrumento privado interrumpe la prescripcin de la accin ejecutiva". (G.J. N 532, p. 10). 4.- "Al desestimar la fuerza probatoria de los documentos comprobantes de la cuenta, reconocidos, no por sus autores ni sus herederos, sino por individuos que no son herederos, aunque tengan la presuncin de que pudieran serlo, se observa este art. (1297)". (G.J. N 554, p. 17). 5.- "La circunstancia de haberse reconocido en juicio criminal no le quita su carcter de instrumento privado legalmente reconocido por su autor". (G.J. N 574, p. 19). 6.- "Ni el reconocimiento de la escritura, ni su inscripcin en el Registro de Derechos Reales sirven tampoco a convertirla (a la escritura privada) en instrumento pblico, el cual necesita otorgarse ante el funcionario autorizado para ello". (G.J. N 658, p. 30). 7.- "Al desestimarse la carta que no se halla suscrita, no se viola (la ley) porque el acto de darse por reconocida no la reviste del carcter que la ley no le atribuye". (G.J. N 701, p. 12). 8.- "Los instrumentos privados reconocidos slo hacen la misma fe que el instrumento pblico entre los que lo han suscrito y entre sus herederos... al

hacerse extensivos sus efectos legales a persona extraa a los autores de dicho documento se viola el art. 910 (1297) del c. c.". (G.J. N 708, p. 11). 9.- "Al darse a la referida minuta, el valor probatorio que la ley atribuye al instrumento privado, reconocindose que se halla consumado el expresado contrato de particin, no se viola este art. (1297)". (G.J. N 753, p. 41). 10.- "El instrumento (privado) enmendado en partes sustanciales no hace fe". (G.J. N 771, p. 30). 11.- "Para que un instrumento haga la misma fe que uno pblico contra los que lo han suscrito, o sus herederos, es necesario que sea reconocido por aqullos o por stos, o que se d por reconocido, con intervencin de ellos". (G.J. N 794, p. 41). 12.- "Al dar al instrumento privado la misma fe que al pblico, supone que aqul se encuentra legalmente reconocido". (G.J. N 803, p. 27). 13.- "Todo documento privado, cualquiera que sea su naturaleza, debe ser legalmente reconocido para tener valor de plena prueba". (G.J. N 804, p. 18). 14.- "Son legales y vlidos los instrumentos privados firmados por el otorgante y reconocidos ante autoridad competente, requisitos sin los cuales no pueden ser calificados como tales a tenor de los arts. 905 y 912 (1289 y 1300) del c. c., particularmente a los efectos del art. 434 (487) del p.c.". (G.J. N 1219, p. 65). 15.- "No reuniendo las condiciones especificadas por los arts. 903 y 910 (1287 y 1297) del c. c., las minutas no pertenecen a la categora de documentos pblicos ni privados y su reconocimiento no mejora su calidad original de simples proyectos".

(G.J. N 1232, p. 90). 16.- "La minuta firmada con la declaracin de quedar perfeccionada la venta, debe considerarse como documento privado". (G.J. 1239, p. 16). 17.- "Investida la indicada minuta del carcter de instrumento privado de particin (tiene) validez con los efectos jurdicos consiguientes". (G.J. N 1251, p. 49). 18.- "El documento privado, reconocido voluntariamente, tiene el valor probatorio que le asignan los arts. 910 (1297) del c. c. y 180 (391-1) de su procedimiento". (G.J. N 1270, p. 49). 19.- "Si las partes no declaran expresamente que dan carcter de documento privado a la minuta extendida para el otorgamiento de una escritura pblica, mientras sta sea suscrita, dicha minuta slo tiene el alcance de un mero proyecto entre las partes, sin que la justicia pueda darle otra validez sin incurrir en exceso de poder y falsa aplicacin de los arts. 910 (1297) del c. c. y 180 (399, II) del p.c.". (G.J. N 1349, p. 14). 20.- "El tribunal ad quem, procedi correctamente al dar valor probatorio a la letra de cambio impugnada para confirmar la sentencia apelada, a mrito del art. 392 del c. mtl. (550, c. com.), ya que, al quedar perjudicada nicamente, el reconocimiento de firma y rbrica por el aceptante y demandado, le da el valor que le reconoce los arts. 910 (1297) del c. c. y 180 (399, II) del p.c.". (G.J. N 1563, p. 201). 21.- "Cuando se extiende un documento de prstamo en doble ejemplar, segn prctica consuetudinaria invariable, el original queda siempre en poder del acreedor y la copia en el del deudor y no a la inversa". (G.J. N 1589, p. 14). 22.- "No merece fe el documento (privado) que no ha sido convertido en

pblico mediante el correspondiente reconocimiento de firma por su otorgante". (G.J. N 1616, p. 99). 23.- "Segn los arts. 1297 del c. c. vigente y 319 del p.c., los documentos privados para tener eficiencia jurdica, necesitan de un previo reconocimiento de la firma y rbrica de quien los suscriba y contra el cual deben oponerse o ejecutarse". (G.J. N 1623, p. 143). 24.- "No merece fe en juicio el documento, del cual no se demuestra legalmente el reconocimiento de la firma y rbrica que contiene y la desestimacin de la fotocopia (del mismo), es correcta por no estar autenticada en forma legal, ya que los Notarios de Fe pblica slo pueden legalizar protocolos que cursan en los archivos de su cargo". (G.J. N 1624, p. 184). 25.- "El documento de fs... carece de la eficacia sealada por el art. 1297 del c. c., porque no aparece en obrados el acta de reconocimiento del mismo, menos el auto que en rebelda del emplazado le diera por legalmente reconocido de conformidad a los arts. 1298 del mismo cdigo sustantivo y 399 de su Procesamiento". (A.S. N 32, de 13-III-80). 26.- "El art. 1297 del c. c. atribuye al documento privado reconocido entera fe respecto de la verdad de las declaraciones que contiene". (A.S. N 64, de 2-V-80). 27.- "La Corte ad quem al no haber atribudo a dicho documento (privado y reconocido) el valor que le asigna el art. 1297 del c. c., ha incurrido en error de derecho en su apreciacin, mxime si siendo de carcter transaccional, con los efectos de cosa juzgada, defini este pleito, por lo que tambin se ha infringido los arts. 945 y 949 del mismo c. c.". (A.S. N 131, de 16-VI-81). 28.- Vase los casos Nos. 2 del art. 595, 8 y 10 del art. 1287, 21 del art. 1289, 4 del art. 1306.

ART. 1298.- (Reconocimiento legal del documento privado). La ley da por reconocido un instrumento privado: 1) 2) Cuando la parte a quien se opone rehusa reconocerlo o comparecer sin justo motivo ante el juez competente. Cuando negndolo, se declara vlido en juicio contradictorio. Fte: Partida 3, tt. 18, ley 19 Precd: c. c. abrg. 911 Conc: c.p. 200 - p.c. 399, II, 1) y 2) c. c. 1300 La eficacia del documento privado, se determina por el hecho de su reconocimiento, (art. 1297), que le confiere la eficacia de pblico. El reconocimiento, puede verificarse en cualquiera de las formas supuestas en los arts. 1298 y 1300 del c. c. y 399, II de su procedimiento. Respecto del reconocimiento y comprobacin en los documentos en que intervienen personas que no saben ni pueden (ciegos) firmar, era ms propio y aconsejable atribuir al juez la autoridad de ordenar la verificacin dactiloscpica, una vez que aqullos deben estampar sus impresiones digitales en el documento (Vase anot. al art. 23: La identificacin personal). Jurisprudencia 1.- "La ley que determina que se d por reconocido el instrumento privado, cuando aqul a quien se opone rehusa reconocerlo o comparecer ante el juez, establece una regla general que no hace distincin entre el autor y los herederos". (G.J. N 421, p. 526). 2.- "El juicio contradictorio para declarar vlido un instrumento privado,

tiene lugar cuando lo niega la parte a quien se opone; ms cuando la firma no se contradice, sino que se pone en duda, tiene lugar la comprobacin prevista por el art. 912 (1300) del c. c.". (G.J. N 748, p. 70). 3.- "Cuando se niega el reconocimiento de una firma y rbrica en un documento

privado, se abre la correspondiente accin ordinaria de comprobacin, segn el art. 911 (1298) del c. c. y no directamente la accin penal como ocurre en la especie, en la que al admitir esa negativa como prueba de fraude, se viola el ordenamiento punitivo, porque tal negativa no es materia justificable penalmente". (G.J. N 1295, p. 76). 4.- "Para determinar la autenticidad de una firma en un documento (sometido a proceso de comprobacin) corresponde encomendar el examen grafolgico y grafotcnico a los expertos del Laboratorio Criminalstico". (G.J. N 1608, p. 40). 5.- V. el caso N 25 del art. anterior. ART. 1299.- (Documentos otorgados por analfabetos). Los documentos privados que otorgan analfabetos llevarn siempre sus impresiones digitales puestas en presencia de dos testigos que sepan leer y escribir y suscriban tambin al pie, as como la persona que firme a ruego, requisitos sin las cuales son nulos. Precd: L. 20 Nov. 1950 Conc: c. com. 790 c. c. 1132 - 1295 - 1300 La firma del otorgante de un documento privado, que es analfabeto, (y por tanto no sabe leer ni escribir y, consiguientemente, firmar), se suple en la forma prevista por el art., que ha reproducido al respecto la disposicin de la ley de 20 de Noviembre de 1950. Jurisprudencia 1.- "Los documento firmados a ruego de personas analfabetas no pueden ser reconocidas por sta; porque no sabiendo leer ni escribir es imposible que reconozcan caracteres que no comprenden". (Discurso inaugural ao judicial 1907, p. 5). 2.- "La aplicacin de la L. de 20 de Nov. de 1950, responde a un inters de orden pblico, cuyas disposiciones son irrenunciables a tenor del art. 5 (sin

equivalente en el c. c. vigente, pero s en el art. 5 del c.f.) del c. c.". (G.J. N 1587, p. 26). 3.- "La validez de los documentos otorgados por personas analfabetas, al tenor de la L. de 20 de Nov. de 1950, est subordinada a la concurrencia de dos testigos adems del tercero que debe firmar a ruego del otorgante, junto a la impresin digital de ste". (G.J. N 1589, p. 62). 4.- "Las condiciones requeridas por la L. de 20 de Nov. de 1950, respecto de los documentos privados que otorgan los analfabetos, importan una proteccin de las personas de nivel cultural superior". (G.J. N 1591, p. 56). 5.- "Extendida la escritura de fs., en la cual la recurrente estamp sus impresiones digitales (por no saber firmar) y si bien en el instrumento no consta que hubiera firmado alguna persona a su ruego, tratndose de un acto consensual celebrado ante un funcionario de fe pblica, no se halla expresamente penado con nulidad por la L. de 20 de Nov. de 1950, que en su art. 2 slo se refiere a documentos privados". (G.J. N 1600, p. 40). 6.- "Si nadie ha suscrito a ruego el documento en que interviene una persona analfabeta, importa que no se ha observado las formalidades previstas por el art. 2 de la L. de 20 de Nov. de 1950". (G.J. N 1602, p. 121). 7.- "El hecho de que el ejemplar del mencionado instrumento, acompaado en calidad de prueba por los ejecutados, no lleva todas las firmas de las personas que intervinieron en el acto, segn aparece en el presentado por los ejecutantes, no constituye por si slo prueba de falsedad o suplantacin como alegan los demandados, por lo que no se ha quebrantado los casos 3 y 5 del art. 507 del p.c. ni el art. 1299 del c. c. ni el art. 2 de la L. de 20 de Nov. de 1950". (G.J. N 1607, p. 94). 8.- "Los documentos otorgados por analfabetos deben llenar los requisitos exigidos por ley para surtir efecto".

(G.J. N 1611, p. 59). 9.- "El documento privado para surtir efectos de documento pblico requiere del reconocimiento de las firmas de sus otorgantes, segn la L. de 20 de Nov. de 1950 tratndose de analfabetos". (G.J. N 1616, p. 99). 10.- "No tiene fuerza ejecutiva el documento base de la ejecucin, que no ha sido conforme al art. 2 de la L. de 20 de Nov. de 1950 (art. 1299 c. c.), que adems de los testigos presenciales exige que sea suscrito por otra persona a ruego de la analfabeta que se obliga". (G.J. N 1620, p. 46). 11.- "No surte efecto legal alguno, conforme establece el auto de vista recurrido, el documento en el que interviniendo una persona analfabeta, no rene las condiciones que exige la L. de 20 de Nov. de 1950". (G.J. N 158, de 25-VI-79). 12.- "La L. de 20 de Nov. de 1950, para garantizar los actos y contratos de los analfabetos, vctimas frecuentes de engao, establece requisitos sin los cuales los documentos en que stos intervienen son nulos, como ocurre en la especie, en la que la inobservancia de los mismos no puede ser suplida con la firma estampada por el marido de la actora". (A.S. N 17, de 12-II-80). 13.- "La inobservancia de los requisitos sealados por la L. de 20 de Nov. de 1950, en los documentos otorgados por analfabetos, apareja la nulidad absoluta del documento". (A.S. N 88, de 9-VI-80). ART. 1300.- (Reconocimiento y comprobacin de la letra o firma). I. Aquel a quien se opone un documento privado, est obligado a confesar o negar formalmente si es de su letra o firma. Sus herederos pueden declarar que no conocen la firma o letra del autor; en tal caso, el juez ordenar la comprobacin a solicitud de parte. II. En el caso de personas que no saben o no pueden firmar, se har el

reconocimiento de la firma a ruego, y el otorgante reconocer por su parte el contenido del documento y el hecho de haber estampado en l sus impresiones digitales. A falta de esto, el juez ordenar la comprobacin que corresponda a solicitud de parte. Fte: Cgo. fr. 1323 (para I) Precd: c. c. abrg. 912 Conc: c. c. 1298 - 1299 Comprendido en la anot. al art. 1298. El reconocimiento de un documento implica la presuncin de la conformidad del que le reconoce con su contenido, presuncin que lleva fuerza ejecutiva, pero que puede ser destruda por prueba contraria (Scaevola). Al igual que el documento pblico, puede ser impugnado de falsedad y, en el caso, se aplican las mismas reglas. Jurisprudencia 1.- "La nica formalidad del documento privado es la firma de los contratantes para probar el consentimiento". (G.J. N 182, p. 910). 2.- "El reconocimiento de un documento privado debe concretarse a expresar uno de los extremos de que habla el art. 912 (1300) del c. c., sin permitirse explicaciones sobre el contrato o sobre el instrumento". (G.J. N 182, p. 911). 3.- "El reconocimiento de letra y firma se limita a su objeto, no siendo permitido consignar en ellas ninguna excepcin, ni alegato de la parte, sino la confesin o negativa de la firma". (G.J. N 387, p. 190). 4.- "El reconocimiento supone necesariamente el ejercicio actual del rgano de la vista y es un contrasentido pretender que una persona que ha llegado a cegar, verifique el reconocimiento confeso o negando categricamente ser suyas las firmas que le ponen de manifiesto".

(G.J. N 461, p. 885). 5.- "El reconocimiento slo se reputa confesin en lo tocante a la letra o firma estampada al pie, ms no en cuanto al tenor del documento". (G.J. N 481, p. 8). 6.- "El reconocimiento reducido a la afirmacin de ser suya la letra o firma que en el documento se encuentra, tiene el valor de confesin judicial". (G.J. N 529, p. 6). 7.- "Los juicios de comprobacin de un instrumento privado son de hecho. No pueden resolverse sin recibirlos a prueba". (G.J. N 531, p. 18). 8.- "Los documentos privados que no se firmaron por aqul a quien se les opone, no hacen fe". (G.J. N 664, p. 16). 9.- "En los documentos privados la falta de reconocimiento del signatario o sus herederos se suple con la prueba legal producida en el juicio de comprobacin". (G.J. N 671, p. 12). 10.- "Puede argirse y justificarse la falsedad de un instrumento privado". (G.J. N 715, p. 20). 11.- "El cotejo de firmas, verificado por los notarios que se llamaron, no importa reconocimiento en el sentido indicado, aparte de que se hizo constar en esa acta que no hay uniformidad en las rbricas cotejadas". (G.J. N 776, p. 18). 12.- "Los instrumentos privados que hacen fe por medio de su reconocimiento, son aqullos en que se encuentra la letra o firma original de aqul a quien se opone. Las copias de prensa no contienen dicha letra o firma". (G.J. N 794, p. 39).

13.- "En el caso de fallecimiento del que hubo suscrito un documento privado, su reconocimiento ser hecho por sus herederos y si stos declaran no conocer la letra y firma, se ordena la comprobacin a tenor de lo dispuesto por el art. 912, 2 parte (1300, I) del c. c.". (G.J. N 1225, p. 35). En el mismo sentido. (G.J. N 1290, p. 31) 14.- V. el caso N 2 del art. 1298. ART. 1301.- (Fecha del documento privado respecto a terceros). I. La fecha del documento privado es computable respecto a terceros slo desde el da en que fue reconocido o muri alguno de quienes han firmado, o se verific un hecho que acredite en forma cierta su anterioridad. II. Se podr determinar por cualquier medio de prueba la fecha: 1) De los documentos privados que contengan declaraciones unilaterales en favor de persona no determinada. 2) De los recibos. Fte: Cgo. it. 2704 Conc: c. c. 320 - 711 - 1413 Comprendido en la anot. al art. 1297. Jurisprudencia 1.- "En los instrumentos (privados) se cuenta su fecha para terceros desde el fallecimiento de cualquiera de los que lo suscribieron, o desde su presentacin en juicio, o desde su inscripcin en el registro pblico". (G.J. N 128, p. 436). 2.- "La prescripcin de accin en virtud de instrumento privado, nace desde el cumplimiento del plazo y no desde el reconocimiento de la firma". (G.J. N 447, p. 753). ART. 1302.- (Presuncin de suma menor). Si la suma expresada en el cuerpo

del documento es menor respecto a la expresada en el margen, se presume que la obligacin es por la suma menor, aun cuando tanto el documento como la adicin marginal se hayan escrito por el obligado, excepto si se prueba de qu parte est el error, o se haya hecho salvedad mediante nota firmada por el obligado en el mismo documento. Fte: Cgo. fr. 1327 Precd: c. c. abrg. 913 Conc: c. c. 1303 - 1318, III) Las reglas de este art. y del siguiente (1303) tienen justificacin de antiguo. Si en una escritura pblica o privada en que se declara un derecho o se reconoce una obligacin de determinada amplitud, aqul a cuyo favor se halla otorgada consigna algo que lo limita y que hace ms favorable la situacin del deudor, debe tenerse por cierto. A nadie se le ocurre, obrando cuerdamente, extender en un documento de semejante naturaleza notas que no respondan de una manera exacta a la verdad o a lo que se estima como verdad (Scaevola). ART. 1303.- (Exoneracin del deudor). I. Los escrito por el acreedor en seguida, al margen o al dorso de un documento que ha estado siempre en su poder, aunque l no haya firmado ni fechado, hace fe cuando tiende a establecer la exoneracin del deudor. II. Lo mismo se entiende con lo escrito por el acreedor al dorso, al margen o en seguida de la copia de un documento o recibo, siempre que la copia est en poder del deudor. Fte: Cgo. it. 2708 Precd: c. c. abrg. 916 Conc: c. c. 1302 - 1318 Comprendido en la anot. al art. anterior. Jurisprudencia 1.- "Las anotaciones slo pueden invocarse cuando tiendan a establecer la exoneracin del deudor y no en contra de ste segn el art. 916 (1303)". (G.J. N 742, p. 21).

2.- "La anotacin de "cancelado" puesta en el documento est debidamente comprobada mediante su reconocimiento, por lo que hace fe en la manera establecida por el art. 916 (1303) quedando aquel documento sin fuerza ejecutiva". (G.J. N 804, p. 18). 3.- "Queda legalmente establecido el pago que figura al margen del documento reconocido, al tenor del art. 1303 del c. c.". (A.S. N 159, de 9-X-80).

SECCION III DE LOS TELEGRAMAS Y CARTAS MISIVAS ART. 1304.- (Telegramas). I. Vale como documento privado el telegrama cuyo original expedido lleve la firma del remitente, si la firma e identidad de ste son acreditadas o autenticadas por un notario u otro medio legal. Se salva la prueba contraria, as como el contenido del despacho entregado al destinatario. II. Lo dispuesto en el pargrafo anterior es extensivo a otros medios similares de comunicacin, en todo lo aplicable. Fte: Cgo. it. 2705 Conc: c. c. 1285 - 1297 Se discuti por los autores (Rosellini, Fuchs, Mittermaier, cits. de Giorgi), tras el establecimiento del telgrafo, entre los graves problemas que de ello se derivaba para la ciencia jurdica, la ndole del telegrama como instrumento del contrato, su fe probatoria en juicio, las relaciones y las obligaciones que hacen renacer entre remitente y destinatario, entre aqullos y el empleado de telgrafos. El Cdigo de Comercio italiano precedente en esa materia del Cgo. Civil (que tambin es Comercial, Messineo) de 1942, introdujo en sus disposiciones las que ahora rigen en ste. Sus reglas, originalmente, slo tenan aplicaciones en materia mercantil. Y como no hay razones para seguir reglas distintas en materia civil, porque la razn de ellas no derivan de las particulares necesidades del trfico mercantil, sino que nacen de la naturaleza de las operaciones telegrficas y de las facultades que conciernen a los empleados de las oficinas telegrficas, es indudable que dichas reglas correspondan tambin al campo de aplicacin del Cdigo Civil. Analizando la disposicin del art., se manifiestan como preceptos sustanciales: a) La fe probatoria del original, como documento privado, si lleva la firma del remitente, eventualmente autenticada por el notario. Por autenticacin mediante otro medio legal, ha de entenderse como reconocimiento, comprobacin, etc. b) La identificacin del remitente, en las formas establecidas por los reglamentos telegrficos: consignacin de cdula de identidad, direccin telegrfica o cablegrfica registrada, domicilio, sellos privados, profesionales o comerciales estampados en el

original por el remitente, servirn a determinar la autenticidad del original despachado. c) la reproduccin telegrfica entregada al destinatario se presume conforme al original. En todos los supuestos, se admite la prueba en contrario. Los medios similares de que habla el art. son: el cable, radiograma, telex, y todas las formas de la comunicacin telegrfica e inalmbrica. Ha de tenerse en cuenta, adems, las caractersticas de cada medio, entre los cuales algunos (como el telex), trasmiten inalterables los signos grficos del remitente estampados en el despacho original. La reunin de dos telegramas firmados de propuesta y respuesta, pueden valer como un cambio de cartas en los contratos civiles y mercantiles, esto es, como correspondencia entre personas no presentes (art. 426, II). El telfono, es medio de comunicacin similar del telgrafo. Est consignado en el art. 462, como medio para concluir contratos entre personas no presentes; pero nada dice la regla en examen sobre su utilidad probatoria. No es posible admitirla ligeramente, habida cuenta que de una conversacin telefnica no queda rastro, salvo que, aprovechando los avances de la electrnica, se instale lo que se llama el telefongrafo, que grave la conversacin en algn registro fiscal, que puedan servir, quiz como principio de prueba en los trminos del art. 1312. ART. 1305.- (Cartas misivas). I. Las cartas misivas podrn ser admitidas como prueba o principio de prueba escrita, segn las circunstancias, cuando sean presentadas por el destinatario o con su consentimiento, para acreditar un inters legtimo en el litigio con el autor de las cartas. II. las cartas confidenciales no producen efecto probatorio alguno, salvo lo dispuesto en el artculo 20-I. Conc: c. c. 20, I) - 805, II) - 1297 - 1329 Las cartas misivas, tienen tanta antigedad como la necesidad en que los hombres se encontraron siempre de comunicarse, estando ausentes, sus pensamientos y su voluntad. El Digesto (cit. de Giorgi), presenta numerosos fragmentos en los que muestra la epstola como medio de concluir contratos inter absentes (art. 462). La historia de la letra de cambio, la muestra, en sus principios, como una simple orden de pago escrita por carta, en forma lacnica y de estilo especial, que usaban los

comerciantes. Como medios de prueba, las cartas hacen fe contra quien las ha escrito y a favor de quien las ha recibido, por estar a l dirigidas, cuando son reconocidas. A favor de quien la ha escrito, la carta -primera o de contestacin- no puede hacer fe, sin otro hecho o documento con el que pueda comprobarse o recibir confirmacin. A esas circunstancias se refiere el art. 1305, para reconocerlas como medio de prueba o como principio de prueba escrita solamente. La certeza de la fecha, puede determinarse con el sello postal si se encuentra estampado sobre la hoja misma en que va la carta, como sucede en las postales, o en los papeles que cerrados de forma determinada, constituyen su propia cubierta. Para admitir entre los medios de prueba la carta, ha de ser presentada en juicio. Puede ser presentada espontnea u obligadamente, por aplicacin de las reglas generales de la actio ad axhibendum a que se refieren, en parte, los casos 4, 5 y 6 del art. 319 y con las limitaciones sealadas en el art. 320, ambos de p.c. Las cartas dirigidas a una persona son propiedad de est, no pueden ser presentadas sin el consentimiento del destinatario y presentadas no pueden tener efecto en dao o beneficio del tercero, ms que como simple indicio, salvo que la carta haya estado destinada a ser comunicada al tercero, caso en el cual ste puede considerarla suya y hacer uso de ella. Siendo la carta confidencial (arts. 20, I y 1305, II), no puede ser presentada, aun con el consentimiento de la persona a la que va dirigida, si no da tambin su consentimiento el remitente o, en su defecto, sus herederos forzosos, a menos que sea el destinatario quien tenga inters en presentarla por un inters personal grave y legtimo. Presentada sin el consentimiento del remitente, el juez no puede tenerla en cuenta, aunque previamente puede decidir si la carta tiene o no carcter confidencial, cuestin librada a su arbitrio.

SECCION IV DE LOS LIBROS COMERCIALES Y PAPELES DOMESTICOS SUBSECCION I DE LOS LIBROS COMERCIALES ART. 1306.- (Eficacia probatoria contra el comerciante o empresario). Los libros y otros documentos de contabilidad hacen plena prueba contra los comerciantes y empresas a que pertenecen; mas quien se sirva de ellos no podr quitarles lo que contengan contrario a su pretensin. Fte: Cgo. it. 2709 Precd: c. c. abrg. 914 Conc: c. com. 63 - p.c. 426, I) c. c. 1307 - 1322, I) El art. no regula la fe debida a los libros de comercio entre los comerciantes. De su principio, en primer trmino ha de inferirse que los libros de comerciante no hacen fe en su favor respecto de suministros o pagos hechos a los no comerciantes, lo que est conforme con el principio de que nadie puede crearse un ttulo o medio de prueba en provecho propio. Sin embargo, aqul que de ellos quiere obtener algn provecho no puede rechazar su contenido en lo que ste le perjudique, por aplicacin de la regla de la indivisibilidad de la prueba documental (art. 401 p.c.). Los libros de los comerciantes hacen fe en su perjuicio, porque sus asientos implican una confesin en contra de s mismos, a la cual confesin no se puede menos que atribuirle fe (Ricci). Jurisprudencia 1.- "La excepcin de pago opuesta y apoyada en las partidas de egreso de los libros de la sociedad, que no hacen fe en favor de ella, conforme al art. 914 (1306) del c. c. ha quedado improbada". (G.J. N 328, p. 3113).

2.- "Los cargos recprocos procedentes de partidas de licores internados por cuenta de cada socio, constan de la cuenta llevada por el dependiente que, sin oposicin alguna, sirvi de base a los peritos liquidadores". (G.J. 550, p. 20). 3.- "La sentencia slo se halla apoyada en los referidos libros, cuentas, comprobantes y acuerdos (del Banco), los que segn el art. 914 (1306) del c. c. no forman prueba contra el demandado". (G.J. N 561, p. 25). 4.- "Estando justificados los abonos referidos con instrumentos privados reconocidos y con sus libros comerciales, al haberse desconocido la legalidad de los pagos que acreditan se infringe los arts. 910 y 914 (1297 y 1306) del c. c.". (G.J. N 746, p. 24). ART. 1307.- (Eficacia probatoria entre comerciantes y empresarios). Los libros y documentos de contabilidad llevados legalmente por los comerciantes y empresas, hacen fe entre ellos respecto a sus asientos y relaciones. Fte: Cgo. it. 2710 Conc: c. com. 43 - 62 - p.c. 426, I) c. c. 1306 - 1318, II) - 1322, I) Todo lo anterior en las relacionados de comerciantes y no comerciantes, es dominio de aplicacin propio de la ley civil. El art. contempla los efectos probatorios de los libros y documentos de contabilidad entre comerciantes y, naturalmente, en el mbito de sus relaciones mercantiles. Tienen que estar llevados legalmente, por el comerciante o por su dependiente tenedor de libros. Hacen fe entre comerciantes y por tanto atiende, la regla, exclusivamente a los negocios comerciales y no se aplica a contratos de ndole puramente civil que un comerciante puede celebrar con otro, como la compra o arriendo de una casa, v. gr. Por eso, dicho art. 1307, nada tiene que ver en el Cdigo Civil porque es una regla propia del Derecho de comercio. Est includa en el Cgo. modelo, porque ste ha reunido en uno los anteriores Cdigos Civil y de Comercio italianos. Ha

sido trasplantado al Cdigo, sin advertirse esa particularidad de la legislacin italiana. Jurisprudencia V. el caso N 4 del art. anterior.

SUBSECCION II DE LOS REGISTROS Y PAPELES DOMESTICOS ART. 1308.- (Registros y papeles domsticos). I. Los registros y papeles domsticos no sirven de documentos a favor de quien los ha escrito. II. Hacen fe contra su autor: 1) Siempre que enuncien formalmente un pago recibido. 2) Cuando expresan que la nota puesta es para suplir la falta de documento a favor de la persona en provecho de quien enuncian una obligacin. Fte: Cgo. it. 2707 Precd: c. c. abrg. 915 Conc: p.c. 426, I) c. c. 1285 - 1322, I) La regla del pargrafo I ya proclamada por los romanos (nemo potest esse auctor in rem suam = nadie puede aseverar en su propio inters) y por el Cgo. francs de 1804 (art. 1331) sienta con buen sentido el principio de que nadie puede otorgarse un ttulo probatorio, sea para constituir, sea para extinguir obligaciones. Ms que el sentido material ha de atenderse al sentido moral de la frase a favor de quien los ha escrito, ya que la regla se aplicar igualmente a los registros o manuscritos mandados hacer con el secretario, dependiente o cualquier otra persona de confianza o de la familia de aqul a quien pertenecen los registros y papeles domsticos. Por la segunda regla del art. (prf. II), los registros y papeles privados hacen fe contra quien los ha escrito, cuando expresen formalmente la entrega de un pago, aunque no estn fechados ni firmados. Esta segunda parte no lo dice el art., pero lo dicen los principios generales en que se funda el precepto. La inscripcin puede estar hecha por el mismo acreedor, por sus dependientes o personas de confianza, e inclusive por el propio deudor, si se demuestra que ste fue encargado por el acreedor para el efecto. El caso 2) de la regla en examen, tiene sensible diferencia con la anterior, contenida en el caso 1). En ste se suponen registros y papeles del acreedor y la

prueba es de extincin de la obligacin. En el caso 2), los registros y papeles son del deudor y la prueba es de obligacin y se exige que adems de la enunciacin expresa o formal del crdito, se inserte declaracin explcita de que la nota ha sido hecha para suplir la falta de ttulo a favor de la persona a quien favorece la anotacin. Ha de tenerse presente que si los registros y los papeles domsticos no prueben en favor del que los ha escrito, tampoco prueban en favor de sus herederos, en cuanto stos no son sino continuadores de la misma persona del autor (Ricci).

SECCION V DE LOS TESTIMONIOS Y REPRODUCCIONES ART. 1309.- (Testimonios de documentos pblicos originales). I. Hacen tanta fe como el original, y siempre que sean expedidos por funcionarios pblicos autorizados, los testimonios, en general, de documentos pblicos originales o privados reconocidos, o de cualquier otro documento o acto autntico de los cuales esos funcionarios sean legalmente depositarios, o los tengan consignados en sus registros o protocolos. II. El mismo efecto tienen los testimonios sacados por autoridad de juez o funcionario competente, estando presentes las partes o habiendo sido citadas. Fte: Cgo. it. 2714 (para I) - Cgo. fr. 1335, 1) (para II) Precd: c. c. abrg. 917 - 918 Conc: p.c. 400 c. c. 1285 - 1287 - 1311 - 1542 El documento pblico y el privado reconocido (que por el hecho del reconocimiento deviene pblico), representan la prueba preconstituda por excelencia, porque por su forma testificativa constituye una prueba perenne. Tal cual el documento original, de ambas especies, hacen fe los testimonios (copias en el lenguaje legal francs), que son franqueados por funcionario autorizado que tenga el documento original bajo su guarda y custodia por ministerio de la ley, de todo documento privado reconocido u otro que acredite autntico, provenga de los particulares o de los diferentes rganos del Estado. Las reproducciones que contiene la Gaceta Oficial, respecto de los actos y disposiciones de los Poderes Legislativo y Ejecutivo y la Gaceta Judicial, respecto de las decisiones judiciales, son reproducciones de documentos pblicos que hacen plena fe como stos. Los testimonios, son reproducciones de escrituras pblicas, de documentos privados reconocidos, de actuaciones judiciales o administrativas que, de acuerdo a la regla del art. en examen, tienen el mismo valor probatorio que los documentos

originales, cuando los expiden los funcionario que, por razn del cometido legal que cumplen, tienen la custodia de esos originales. (V. la anot. al art. siguiente). Jurisprudencia 1.- "Presentado un expediente por la parte, pidiendo testimonio, se ordenar su archivo en oficina". (G.J. N 70, p. 659). 2.- "La ejecucin del ao 1647 es de autenticidad dudosa y no merece entera fe a causa de no ser sino el testimonio sacado por orden de juez extrao al del juicio y sin citacin fiscal, de otro testimonio y sin los requisitos establecidos en el art. 918 (1309, II)". (G.J. N 543, p. 2). 3.- "Segn el art. 918 (1309, II) del c. c. habiendo parte interesada en un asunto, el testimonio de todo instrumento archivado que se le oponga, debe ser sacado con citacin suya". (G.J. N 553, p. 10). 4.- "Un proceso fenecido no puede acumularse a otro en tramitacin, debiendo secarse de aqul los testimonios respectivos". (G.J. N 754, p. 37). 5.- "Los testimonios sacados por autoridad de juez competente por las personas encargadas de la custodia de los originales y con la oportuna citacin de las partes tienen el valor probatorio que le atribuye el art. 918 (1309, II)". (G.J. N 810, p. 22). 6.- "Al denegar la exhibicin del protocolo original para confrontar con l los testimonios presentados, en razn de no existir duda sobre el punto reclamado, emplea el juez la facultad que le confiere la ley". (G.J. N 825, p. 45). 7.- "Los testimonios franqueados por los Oficiales del Registro civil para merecer fe tienen que estar franqueados de acuerdo al art. 918 (1309) del c. c.".

(G.J. N 1617, p. 63). 8.- "Segn la L. de 5 de marzo de 1858, los notarios de fe pblica slo pueden intervenir en los actos ante ellos celebrados y demostrado que en la especie el documento del que da cuenta la copia legalizada acompaada no se encuentra entre los protocolos a cargo del Notario XX, dicha copia legalizada carece de valor probatorio". (A.S. N 104, de 30-VI-80). 9.- V. el caso N 24 del art. 1297. ART. 1310.- (Valor probatorio de otros testimonios). Los testimonios expedidos por funcionarios pblicos competentes fuera del caso previsto en el artculo que precede slo podrn servir como principio de prueba escrita o de simples indicios, segn las circunstancias. Fte: Cgo. it. 2717 Precd: c. c. abrg. 919 - 920 Conc: c. c. 1329, 1) El art. se refiere a los testimonios que pueden otorgar funcionarios pblicos, (competentes, dice el art. sin explicar qu se ha de entender por competencia en este caso), fuera de los casos previstos en el art. 1309, que se consideran simples principios de prueba escrita o simples indicios. La regla quiere decir, que no hace fe el testimonio de cualquier documento, autorizado por notario o funcionario pblico (v. gr. entre stos secretarios de Juzgados, secretarios de rganos autorizados, etc.), sino slo en el caso de los documentos por ellos autorizados y cuyos originales (escrituras, expedientes, etc.), estn en su poder en calidad de depsito legal (art. 858). Cualquier otro testimonio que el notario o el funcionario autorice, cuando no est, en realidad, facultado para ello por la ley, no es testimonio legal que legalmente puede hacer fe. Por ejemplo, supngase que alguien presenta a un notario un documento privado reconocido, o el testimonio de alguna escritura, o cualquier otra documento, para que de l le extienda testimonio, lo cual hace el notario declarando que el testimonio que expide est conforme con el original, que restituye a la parte juntamente con el testimonio. Ese testimonio no hace fe, porque el notario no est autorizado a dar reproducciones de documentos que no conserva y ms bien restituye al interesado.

En el supuesto anterior, debe actuarse conforme dispone el prf. II del art. 1309; demandar orden judicial, previa citacin de partes, para que se extienda el testimonio que se interesa. Se supone que citadas las partes involucradas, si tienen fundamentado, pueden oponerse al otorgamiento y proceder por las vas legales correspondientes si hubiera sospecha de falsedad. Si no hay observacin, el testimonio as obtenido, tiene el mismo efecto que los sacados de los originales en las condiciones especificadas por el prf. I del art. 1309. ART. 1311.- (Copias fotogrficas y microflmicas). I. Las copias fotogrficas u otras obtenidas por mtodos tcnicos para la reproduccin directa de documentos originales, harn la misma fe que stos si son ntidas y si su conformidad con el original autntico y completo se acredita por un funcionario pblico autorizado, previa orden judicial o de autoridad competente, o, a falta de esto, si la parte a quien se opongan no las desconoce expresamente. II. Harn tambin la misma fe que los documentos originales, las copias en micropelculas legalmente autorizadas de dichos originales depositados en las oficinas respectivas. Fte: Cgo. it. 2719 Conc: p.c. 400, 2) - p.p. 163 c. c. 1309 - 1312 Las copias fotogrficas u otras obtenidas por mtodos tcnicos o mecnicos, empleados en la reproduccin directa de documentos originales, hacen fe en las condiciones requeridas por el art. El avance de la tcnica permite ahorrar tiempo y asegurar fidelidad en las reproducciones. Se ha generalizado en algunos pases el empleo de la copia fotogrfica de la matriz para otorgar testimonios de escrituras pblicas. En notario siendo depositario del original, puede emplear este sistema sin necesidad de orden judicial, para seguridad de los interesados. En los dems casos se aplica, la regla del art. 1309, II. Esto es, una copia fotogrfica autorizada por funcionario competente (notario o funcionario judicial), previa orden judicial o de la autoridad competente, citadas al efecto las partes involucradas, merece plena fe como medio probatorio. Una copia fotogrfica obtenida sin ese requisito, como en el caso de los otros testimonios a que se refiere el art. 1310, debe ser considerada principio de prueba escrita, si la parte a quien se opone la niega o desconoce expresamente.

El microfilm, como medio de conservar documentos, de toda especie, est tan generalizado que la previsin del Cdigo en esta materia, es oportuna y encomiable. Muchos archivos de inters para la vida jurdica pueden encontrar con ese sistema mayor seguridad y mejor aprovechamiento. Jurisprudencia 1.- "El A.S. de 29 de Oct. de 1970, declara sin valor probatorio a la fotocopia que no est debidamente legalizada". (G.J. N 1588, p. 156). 2.- "La fotocopia acompaada de la tarjeta-prontuario, sobre cuya base se expide precisamente la cdula de identidad personal, merece la fe probatoria que le reconoce el D.S. N 8685 de 5 de marzo de 1969 (art. 2) y el art. 163 del p.p., una vez que est debidamente legalizada por el Jefe del Archivo Central del Departamento Nacional de Identificacin personal". (G.J. N 1588, p. 156). 3.- "No se puede admitir en juicio, como sustitutivas, las copias fotostticas de documentos bsicos declarativos de derechos o extintivos de obligaciones, a menos que se hallen autenticados por autoridad competente y formen parte de otras pruebas, ms aun, como ocurre en la especie, cuando quien pretende utilizarlas en su favor estaba en posesin de los originales en la fecha de la presentacin de las fotocopias". (G.J. N 1590, p. 26). 4.- "Las copias fotogrficas, no reconocidas por nuestras leyes vigentes (ntese que este A.S. es anterior a la vigencia de los nuevos c.c. y p.c.), no pueden ser legalizadas por los Notarios de fe pblica, quienes slo pueden autorizar los actos y contratos que indican los arts. 1 y s. de la L. del Notariado de 5 de marzo de 1858". (G.J. N 1597, p. 48). 5.- "Los Notarios de fe pblica no tiene facultad legal para otorgar legalizaciones de documentos sobre derechos de propiedad que no constan en sus archivos y, en la especie, la copia fotosttica legalizada de un carnet de propiedad de un

vehculo motorizado, infringe las disposiciones de los arts. 32 y 34 de la L. del Notariado". (G.J. N 1621, p. 53). 6.- Vase el caso N 24 del art. 1297. ART. 1312.(Reproducciones mecnicas de hechos o cosas). Las

reproducciones mecnicas (fotogrficas, cinematogrficas, fonogrficas, y otras anlogas) de cosas y hechos, hacen fe sobre ellos siempre que haya conformidad de aquel contra quien se presentan respecto a los hechos o cosas reproducidos. Fte: Cgo. it. 2712 Conc: c. c. 1311, I) La regla del art. da el mismo valor probatorio que en s tendra el hecho o la cosa, a las reproducciones mecnicas que ejemplificativamente menciona, siempre que aqul contra quien se producen no desconozca su conformidad. Esta excepcin, en ciertos supuestos no parece la ms indicada. Supngase una pelcula que registra al detalle ciertos hechos, que pueden ser confirmados testimonialmente por el que tom la pelcula y por otras personas que aparecen en ella, el desconocimiento de la persona contra quien se la opone, no puede ser suficiente razn, para desvirtuar una prueba semejante. Las propias grabaciones, con concurrencia de testigos que preparan o presencian la grabacin, pueden tener efecto probatorio a pesar del desconocimiento de la persona contra quien se opone la prueba. La jurisprudencia de otros pases, presenta casos interesantes respecto de la adopcin de ciertas reglas, inclusive no expresamente establecidas en su Derecho positivo, pero que la interpretacin judicial deduce de los principios generales con evidente influencia en el progreso de la ciencia jurdica moderna, (tal el caso del abuso del derecho, v. gr. en la jurisprudencia francesa). A propsito de las reproducciones mecnicas (fonogrficas), tiene gran valor ilustrativo el siguiente caso de jurisprudencia de la Cmara Civil 2 de la Capital Federal, en la Rep. Argentina, sobre la procedencia de la prueba con disco grabado. En juicio sobre tenencia de hijos menores, derivado de otro de divorcio, el esposo que haba hecho conectar un alambre fonoelctrico al telfono, alegaba el

adulterio de la esposa con la prueba de la grabacin de sus conversaciones telefnicas. La esposa rechaz la prueba, alegando violacin del secreto de las comunicaciones, rechaz desodo por el fiscal y el juez con el argumento de que la prueba fonogrfica, encuadraba dentro de las de tipo documental, cuya recepcin era admisible. La Cmara de apelaciones (fundada en la doctrina de Carrara, Florian y Mancini), reconoci que los cnyuges, en caso de razonable sospecha de infraccin de la obligacin jurdica de recproca fidelidad o de otras obligaciones de asistencia familiar, podan acudir a todos los medios necesarios para verificar la recproca conducta, ms aun si el esposo -en la especie- hizo grabar la voz de su mujer dentro del departamento de que es dueo y en el telfono del cual es abonado. (Jurisprudencia al da,"Clarn" de Buenos Aires, Abril 1 1949). El fallo anotado indudablemente, se dio atendiendo a que debe admitirse todo medio de prueba que la ley no prohibe expresamente. En el caso, el art. 19, I) del cdigo, consagra la inviolabilidad de las comunicaciones, aunque deja abierta la prueba de la orden de autoridad competente, para sortear la prohibicin naturalmente que en casos muy justificados. Para el profesional o el estudiante jurista que busquen la inteligencia del cdigo, a travs de la traduccin del Cgo. italiano contenida en la obra de Messineo, debe advertirse que la versin del art. 2712 fuente del art. 1312 (T. 1, pg. 425), presenta una errata notable. La traduccin correcta es: "2712.- Reproducciones mecnicas.- Las reproducciones fotogrficas o cinematogrficas, las grabaciones fonogrficas y, en general, cualquiera otra representacin mecnica de hecho o de cosa constituye plena prueba de los hechos y de las cosas representadas, si aqul contra el cual se producen no desconoce la conformidad de dichos hechos o cosas".

SECCION VI DE LOS DOCUMENTOS CONFIRMATORIOS Y DE RECONOCIMIENTO DE LA EJECUCION VOLUNTARIA ART. 1313.- (Eficacia). Los documentos confirmatorios y de reconocimiento hacen prueba plena de las declaraciones contenidas en el documento original, excepto si con la presentacin de ste se demuestre que existe error o exceso en el documento nuevo. Fte: Cgo. it. 2720 Precd: c. c. abrg. 922 Conc: c. c. 558 - 1285 - 1314 - 1315 Los documentos confirmatorios y de reconocimiento, regulados en esta seccin no obtienen su fuerza ms que de su conformidad con el ttulo original. Siguiendo las enseanzas del antiguo Derecho francs, los redactores del Cdigo de 1804, establecieron prcticamente lo que haban sostenido a propsito de las copias (testimonios), es decir, que el documento de reconocimiento no dispensa de exhibir el ttulo primordial, sino cuando se ha hecho constar su contenido (art. 1337 del Cgo. francs igual al 922 del Cgo. abrg.). La formulacin del art. es aceptable por su claridad, habiendo cuenta las observaciones que hizo la doctrina a la del art. 1337 del Cgo. francs que rigi, a travs del 922 del c. c. abrg., hasta la vigencia del nuevo Cdigo. Aparte este art., tomado del 2720 del Cgo. italiano, las dems disposiciones de esta seccin reproducen, en su orden, los arts. 923, 924 y 925 del c. c. abrg., lo que ensea que no se ha introducido mayor novedad en este aspecto. Por un documento de confirmacin se da fuerza al documento anterior que carece de ella o que no reune todos los requisitos legales. Por un documento de reconocimiento, el deudor da al acreedor, de ordinario, el ttulo que da nueva vida jurdica a una obligacin o ttulo primordial, cuyos efectos estn a punto de extinguirse por la prescripcin.

Tngase en cuenta que el art. 553 no permite la confirmacin de los actos nulos. Jurisprudencia 1.- "La ratificacin que se invoca, cualquiera que sea su mrito para los contratantes, no puede daar los derechos de... que no intervino en el contrato primitivo ni en la ratificacin que se alega". (G.J. N 427, p. 587). 2.- "La escritura hace mencin expresa del contrato de compraventa, ratificndolo y aunque no se reproducen detalladamente las condiciones del contrato, tiene toda la fuerza de instrumento confirmatorio de la compraventa". (G.J. N 465, p. 919). 3.- "El instrumento no es confirmatorio cuando no repara ningn vicio que pudieran contener los ttulos en cuestin". (G.J. N 535, p. 24). 4.- "Para ser confirmatorios o de ratificacin los documentos, tienen que reunir los requisitos indispensables que imponen los arts. 922, 923 y 925 del c. c. (abrg.) los mismos que estn consignados en los arts. 1313 a 1316 del c. c. vigente". (G.J. N 1614, p. 21). ART. 1314.- (Excepcin). Los documentos confirmatorios de un acto contra el cual la ley admite accin de anulabilidad, slo son vlidos cuando se encuentra en ellos la substancia del acto, las causas de anulabilidad y la intencin de reparar el vicio. Se salva el caso en que el documento confirmatorio tenga suficiente antigedad, a juicio del juez. Fte: Cgo. fr. 1338, 1) Precd: c. c. abrg. 923 Conc: c. c. 1313 Toda confirmacin o ratificacin presupone la existencia de un compromiso; pero, prueba al mismo tiempo que ste estaba privado de la fuerza jurdica necesaria para

exigir cumplimiento. Si no existe ningn convenio previo, ninguna relacin jurdica anterior, no hay confirmacin posible. Los contratos nulos no son susceptibles de confirmacin (art. 553) y slo son confirmables los contratos o actos anulables (art. 558). Se cita el informe del tribuno Jaubert (cit. Aguilera y Velasco), por su precisin al respecto: es una idea verdadera y sencilla la de que no se puede confirmar o ratificar ms que aquello que ha existido realmente, principio del cual resulta que no se puede en manera alguna confirma ni ratificar los contratos cuya existencia no reconoce la ley (nulos), siendo posible la ratificacin en los dems casos. Por ejemplo, cuando la ley declara que no podr haber contrato sin objeto y sin causa lcita (art. 549, 2 y 32), la confirmacin o ratificacin no es posible. Jurisprudencia 1.- "Se exige los requisitos prescritos por el art. 923 (1314) en los instrumentos confirmatorios para cortar la equivocacin que pudiera sufrir quien tiene derecho de acusar un contrato de nulidad y rescisin, (de modo) que la confirmacin se entienda hecha con conciencia de los motivos de nulidad". (G.J. N 210, p. 1139). 2.- "No siendo las repetidas disposiciones (testamentarias acusadas de simulacin y nulidad) sino confirmatorias o de ratificacin del arrendamiento, a que aluden, y no estando el tenor de ste especialmente relatado en ellas, es indispensable la presentacin del ttulo primordial". (G.J. N 534, p. 3). 3.- "Los instrumentos confirmatorios y de reconocimiento que carecen de los requisitos que para su validez exige el art. 923 (1314) (no subsanan lo anulable)". (G.J. N 700, p. 34). 4.- "Estando sustancialmente contenido el tenor de los instrumentos en la escritura de reconocimiento, el acreedor estaba dispensado de la manifestacin del ttulo primordial". (G.J. N 746, p. 33). 5.- Vase el caso N 4 del art. anterior.

ART. 1315.- (Ejecucin voluntaria o confirmacin tcita). A falta de documento confirmatorio basta el cumplimiento voluntario de la obligacin en la poca en que la confirmacin poda ser hecha. Fte: Cgo. fr. 1338, 2) Precd: c. c. abrg. 924 Conc: c. c. 1313 Vase la anot. al art. 558. Jurisprudencia 1.- "El desempeo del cargo (supone) aceptacin y ejecucin que importa la ratificacin del contrato y subsana el defecto de la firma, como lo determina el art. 924 (1315)". (G.J. N 577, p. 3). 2.- "Al pagar variado canon de arrendamiento durante (varios) aos, ejecutando as voluntariamente las modificaciones verbales pactadas por su esposa, arrendataria mancomunada, importa (para el demandado) la ejecucin voluntaria del nuevo convenio restrictivo del celebrado por escrito conforme al art. 924 (1315) c. c.". (G.J. N 729, p. 9). 3.- Vase el caso N 4 del art. 1313. Tambin los casos Nos. 2, 3 y 6 del art. 558. ART. 1316.- (Derechos de terceros en las confirmaciones). La confirmacin o cumplimiento voluntario en la forma y poca determinadas por la ley, importa la renuncia a los medios y excepciones que se podan oponer contra el documento, sin perjuicio de los derechos de terceros. Fte: Cgo. Fr. 1338, 3) Precd: c. c. abrg. 925 Conc: c. c. 558, III) Vase la anot. al art. 558.

Jurisprudencia Vase los casos Nos. 1 del art. 558, 4 del art. 1313.

CAPITULO III DE LAS PRESUNCIONES ART. 1317.- (Clases). Las presunciones son legales o judiciales. Precd: c. c. abrg. 934 Conc: p.c. 477 c. c. 1318 - 1319 El art. se concreta a reproducir la fase final de su precedente, que luego de dar la nocin de la presuncin, dice ellas son legales o no. Segn la definicin generalizada, la presuncin es la consecuencia, que la ley o el hombre saca de un hecho conocido, para alcanzar la verdad o la explicacin de un hecho desconocido. El Cgo. abrg., en la primera parte de su art. 934, la define as. Esa misma nocin da el Cgo. modelo (art. 2727) que el Cdigo ha eludido. Supone un procedimiento de induccin como base. Y la verdadera presuncin supone una duda que no establece como cierta sino como ms o menos probable la relacin de ciertos efectos a determinadas causas, segn observa Aguilera y Velasco fundado en la explicacin que de stas da Quintiliano en sus Declamaciones. La induccin misma no se apoya ms que en una probabilidad y su aplicacin puede variar hasta el infinito. La relacin que une el hecho que se conoce y el desconocido es nicamente una conjetura, cuya legitimidad la establece la ley o, en las presunciones simples (las judiciales del art. 1320), precisa que sea determinada a conciencia. Por eso, en criterio de Messineo, la presuncin (particularmente la iuris et de iure) reposa sobre una ficcin legal, la cual consiste -agrega- en un procedimiento lgico, por cuya virtud una norma prescribe que se considere como si no existiese una determinada situacin, sino otra, es decir, como se existiese la situacin ficticia y no la real: el hecho A vale, jurdicamente, como si fuese el hecho B. Los autores, con variaciones en la forma expresiva, coinciden en sus definiciones en la sustancia de la nocin. Pothier: es el juicio que la ley o el hombre forman sobre la verdad de una cosa,

por ilacin con otra diferente. Carnelutti, encuentra que la definicin corriente (dada por la ley), peca por exceso. Para explicarse, empieza por sealar que presuncin lo mismo que prueba, se usa en dos significados: para indicar el objeto que se utiliza para la deduccin, o la deduccin misma que de l se deriva, (segundo sentido este contenido en la definicin legal). Por ello puede entenderse la definicin en el primer significado, as: consecuencias deducidas de un hecho conocido no destinado a hacer funciones de prueba, para llegar a un hecho desconocido. Y, en el segundo significado, presunciones son hechos de cualquier gnero, que no tienen una finalidad probatoria especfica, en cuanto sirven para obtener de ellos consecuencias para llegar a un hecho desconocido. Messineo, que trata de las presunciones como de las pruebas denominadas conjeturales, las define como las consecuencias que la ley o el juez saca, al remontarse de un hecho conocido a un hecho ignorado. Las presunciones legales (art. 1318) estn dispensadas de toda prueba; quien las invoca no est obligado a otra cosa que demostrar el hecho, del cual deduce la ley una consecuencia, que la ley la tiene por cierta, por cuya razn la parte a quien aprovecha no est en la necesidad de demostrar su exactitud, lo que no supone, en tesis general, un obstculo para admitir la prueba contraria (v. el art. siguiente y su anot.). SECCION I DE LAS PRESUNCIONES ESTABLECIDAS POR LA LEY ART. 1318.- (Presuncin legal). I. Presuncin legal es la que una ley atribuye a ciertos actos o a ciertos hechos. II. Unas no admiten prueba contraria, tales como: 1) Los actos que la ley declara nulos por presumirse hechos en fraude de sus disposiciones. 2) Los actos en que la ley declara la propiedad o la exoneracin resultantes de ciertas circunstancias determinadas. 3) La autoridad de la cosa juzgada. III. Otras admiten prueba contraria en los casos expresamente sealados por la ley.

IV. La presuncin legal dispensa de toda prueba a la parte a quien aprovecha. Fte: Cgo. fr. 1350 - 1352 Precd: c. c. abrg. 934 - 935 - 937 Conc: c.f. 113 - 178 - c. com. 399 - 562 - 734 - 1027 - 1295 c. men. 4 c. c. 88 - 173 - 180 - 181 - 321 - 359 - 448 - 449 - - 705, II) - 710 - 793 - 808 - 840 - 846 - 862 - 889, II) - 897 - 956 - 1214 - 1283 1302 - 1303 - 1307 - 1317 - 1319 En los casos que considera importantes, la ley, para asegurar la estabilidad de ciertas proposiciones y evitar determinadas controversias, establece presunciones a las cuales el juez debe prestar respeto y acatamiento. La estabilidad y el estado de las personas, la de las propiedades, la necesidad de seguridad y de calma para una multitud de intereses, exigen y justifican que la ley tenga por verdaderos gran nmero de puntos que no estn demostrados, pero cuya existencia se considera como probada por una induccin ms o menos incontestable, tal cual, dice Bonnier, el orden poltico y el orden social que slo se fundan en presunciones legales. Segn se ha advertido inicialmente en la anot. i. f. del art. anterior, segn tengan o no cabida la prueba en contrario, se distingue dos especies de presunciones legales: la que los antiguos intrpretes llaman juris tantum, que admita prueba en contrario, y la que recibe el nombre de juris et de jure, contra la cual no se reciba prueba alguna, distincin que el derecho ingls establece, con mejor precisin dice Bonnier, llamndolas presunciones discutibles (disputable) y perentorias (conclusive). Son de iuris et de iure, aquellas sobre cuyo fundamento la ley anula ciertos actos o aquellas en las cuales no se puede fundar una accin (casos 1 y 3 del prg. II). Es constante y admitido principio tambin que al poseedor de un inmueble ha de reputrsele propietario del mismo, aunque as no resulte normado expresamente, solucin que tiene sus antecedentes en la mxima feudal: ninguna tierra hay sin seor, abolida por la Revolucin francesa (ley de agosto de 1792, cit. Bonnier), cuya versin actual al tenor del ordenamiento jurdico nacional (arts. 166 de la Const., 211 y 212 del c. c. y 5 y 7 de la L. de R.F. Agr.) puede formularse as: la tierra es de quien la trabaja.

Por regla general, no se admite prueba alguna contra las presunciones legales, excepto en los casos previstos en la ley. Deriva de ello la distincin enunciada en el art. 1317 y reglada en este que ahora se anota, distincin que en la doctrina del Cgo. modelo, tambin se denomina presuncin absoluta a la de iuris et de iure y relativa a la iuris tantum. Se discute en la doctrina, sobre si la presuncin constituye un medio de prueba. Segn Pothier, aqulla difiere de la prueba propiamente dicha: sta hace fe directamente y por s misma de una cosa o de un hecho; la presuncin da de ello fe por una consecuencia deducida de otra cosa o de otro hecho (por lo que, tambin, se la denomina prueba conjetural: Messineo); ejemplos: el recibo de pago es una prueba de la extincin de la obligacin; la declaracin testifical sobre hechos presenciados por los testigos, dan fe de ellos, y en ambos casos, la prueba literal y la prueba oral dan fe por s mismas, directamente del pago o de los hechos averiguados. Mas, la fe que se atribuye al recibo dado por los intereses u otras prestaciones peridicas, sin reserva alguna, sobre el pago de aqullos y el de stas por los perodos anteriores (art. 321, I), es una presuncin, por cuanto no es por l mismo y directamente que el recibo da fe del pago respectivo de los perodos o plazos anteriores, sino por una consecuencia que la ley deduce de que, ordinariamente, se pagan las anteriores prestaciones antes que las actuales. Lpez-Moreno, considera que las presunciones legales no pueden proponerse como medios de prueba porque son disposiciones legales, por virtud de las cuales se reconoce un derecho, eximiendo de la obligacin de probarlo (art. 1318, IV), a la persona en cuyo favor se declara; derecho que unas veces es absoluto, pues no se admite prueba en contrario (iuris et de iure), y otras contingentes, por cuanto se admite esa prueba (iuris tantum). Las presunciones hominis o simples (judiciales segn el art. 1320), que no estn establecidas por la ley, sino que las deduce el juez, tampoco constituyen medio de prueba, ni como tal pueden proponerse. Es posible que estas consideraciones doctrinales hayan infludo para que en la redaccin del Procedimiento Civil, se haya titulado el nico artculo relativo a la materia (477) as: Presunciones como medios de prueba. Las presunciones legales son dos: las absolutas que no admiten, como la ley, contestacin, esto es, como se dice comunmente por los autores, aunque

impropiamente, que no admite prueba en contrario. Es praesumptio juris et de jure, es decir, llamada presuncin de derecho por cuanto la ley la establece, y por derecho, por cuanto toda presuncin deducida de Derecho es tenida por la ley como firme verdad (Menoch, cit. por Pothier). Que no es, propiamente, medio de prueba sino una disposicin legal, se infiere del hecho simple de que aun la prueba literal, como la oral (testifical o confesin, v. gr.), pueden ser destrudas: falsedad de escrituras, falsa testificacin, confesin contraria a prueba literal fehaciente (art. 409, caso 3 p.c.), etc. En la presuncin iuris et de iure, no puede concebirse siquiera una posibilidad anloga: sera como pretender contestar y contradecir la ley. Las presunciones iuris et de iure que no admiten contestacin y por tanto, no se puede pretender prueba alguna contra ellas, estn mencionadas en el art., casos 1) y 2) de su pargrafo II. Son aqullas por las que: a) la ley anula ciertos actos, o b) niega la accin en juicio. En el primer caso, ejemplificativamente, pueden considerarse los supuestos de los arts. 15, 493, 549 y 1274; en el segundo, los de los arts. 244 caso 2), 1027 y 1492. Sealar ms ejemplos de las presunciones iuris et de iure, supone un estudio dedicado a ese objeto de todo el Derecho privado. Se encuentra en todas las partes del Derecho y abundan en materia de obligaciones. Puede considerarse entre ellas, siempre por va de ejemplo, tambin los casos de los arts. 326, 359, 435, 448, 587 en el Cgo. Civil. Igualmente la presuncin del art. 179 del c.f. (ejemplo clsico en la materia), que reputa padre del concebido durante el matrimonio al marido y la del art. 1319 (cosa juzgada) que se examina infra (art. 1319). En materia comercial, tambin ejemplificativamente, tngase en cuenta los casos de los arts. 562 (extensin del aval), 734 (cancelacin de ttulos-valores), 1295 (contenido de la cuenta corriente mercantil) o 1480 (arbitraje en sociedades). Las presunciones relativas o iuris tantum, son tambin legales porque las establece la ley. Se diferencian de las de derecho y por derecho, porque contrariamente a stas, admiten prueba en contrario. Su primer efecto es desplazar el peso de carga, como ya si ha visto (prg. IV). Los ejemplos son numerosos. Se han sealado y se sealarn en el curso de las anotaciones, en el examen de los preceptos que las contienen. Para recordar, se seala, siempre ejemplificativamente, los siguientes: art. 1,

III) nacimiento con vida; la muerte simultnea mltiple (art. 2, II); art. 39 y s. presuncin de muerte; art. 173, presuncin de medianera; art. 282, servidumbres accesorios; art. 956, promesa de pago, y el ya citado art. 321, I) del Cdigo; art. 186 negacin de hijo; art. 113, comunidad de bienes en el c.f.; 399 sobre responsabilidad anterior de los socios, 788 sobre responsabilidad en las obligaciones mercantiles, 1027 respecto de la prueba del siniestro, en el c. com. Jurisprudencia 1.- "El hecho de conservarse el instrumento de obligacin en poder del acreedor del cual se deduce la insolucin del crdito es presuncin cuya comprobacin corresponde a los tribunales". (G.J. N 462, p. 882). 2.- "Contra la presuncin de ser comunes los bienes adquiridos durante el matrimonio, la ley admite la prueba contraria (art. 113 c.f.)". (G.J. N 574, p. 17). 3.- "La cosa juzgada constituye presuncin legal que exime de toda prueba a la parte a quien aprovecha". (G.J. N 578, p. 11). 4.- "La cosa juzgada, como resultado de sentencias ejecutoriadas, constituye presuncin legal que exime de toda prueba a la parte a quien aprovecha". (G.J. N 578, p. 14). 5.- "Las sentencias pasadas en autoridad de cosa juzgada, constituyen presuncin legal que exime de toda prueba a la parte a quien aprovecha". (G.J. N 603, p. 7). 6.- "La Corte de La Paz se avanza a inventar el nuevo principio de que la perpetuidad de la cosa juzgada sera perniciosa al orden pblico... desconocido el respeto que se debe a la autoridad de la cosa juzgada, cual lo consagra el art. 935 (1318) del c. c.". (G.J. N 618, p. 14).

7.- "Siendo principio general de derecho estatudo en el art. 1559 (100) que la posesin de los muebles vale por ttulo, constituye tal tenencia de la cosa presuncin legal". (G.J. N 708, p. 11). 8.- "La sentencia ejecutoriada constituye una presuncin legal que pone trmino al juicio, cuyos procedimientos no es lcito impugnar alegando extemporneamente faltas que no se reclamaron (oportunamente)". (G.J. N 712, p. 27). 9.- "La copia de una escritura de compraventa, opuesta al demandante, puede ser una presuncin corroborativa de prueba directas". (G.J. N 716, p. 9). 10.- "La presuncin legal a que se refiere el art. 937 (1318) del c. c. establece regla de criterio legal para la aplicacin de la ley sobre actos y hechos ciertos". (G.J. N 780, p. 41). 11.- "La presuncin legal de la (filiacin) de un hijo establecida por el art. 160 (178 c.f.) slo puede ser reclamada por el marido y cuando ste ha muerto, segn los arts. 163 y 164 (188 c.f.) por sus herederos estando dentro del trmino til y establecerse que esa accin puede hacerse valer por distintas personas en cualquier tiempo, oponindose como excepcin, se viola el art. 937 (1318)". (G.J. N 832, p. 36). 12.- "La presuncin legal exime de toda prueba a la parte a quien aprovecha". (G.J. N 1222, p. 20). 13.- "La presuncin juris et de jure no admite prueba en contrario y libera a quien la ejercita ofrecerla, en observancia del art. 935 (1318) del c. c.". (G.J. N 1283, p. 72). 14.- "La presuncin legal estatuda por los casos 2 y 3 del art. 935 (2 y 3, 1318, II) del c. c., no admite prueba en contrario en conformidad con lo

dispuesto por el art. 937 (1318, II) del mismo cdigo". (G.J. N 1358, p. 23). 15.- "La autoridad de la cosa juzgada es irrevisable por ningn tribunal por cuanto importa una presuncin de la ley en concepto del art. 934 (1318, I) del c. c., que no admite prueba en contrario segn el art. 937 (1318, II, 3) del mismo cdigo". (G.J. N 1358, p. 82). 16.- "Demostrado que en la especie existe autoridad de cosa juzgada, desconocer su eficacia realmente decisiva importa el quebrantamiento de los arts. 306 y 307 (514 y 515) del p.c., as como de los arts. 934 y 935 (1318) del c. c.". (G.J. N 1361, p. 72). 17.- "Reciben la autoridad de cosa juzgada, segn el art. 307 (515) del p.c. y el art. 935, caso 3 (1318, 3) del c. c., las sentencias para las cuales la ley no permite en el proceso otra instancia ni recurso". (G.J. N 1598, p. 76). 18.- "Una resolucin dictada por un juez sin competencia, no causa ejecutoria ni alcanza la autoridad de cosa juzgada, porque es violatoria de las normas jurisdiccionales; pues, si el objeto de la jurisdiccin es la cosa juzgada, sta no puede existir sin aqulla y sin riesgo de herir profundamente un inters de orden pblico". (G. J. N 1598, p. 105). 19.- "De acuerdo al art. 937 (1318, IV) del c. c., la presuncin de cosa juzgada exime de toda prueba a quien la opone, y acarrea la denegacin de la accin en proceso, probadas que sean las condiciones que exige el art. 936 (1319) del mismo cdigo". (G.J. N 1602, p. 31). 20.- "Siendo la demanda, una en que se vuelve a plantear la misma indemnizacin resuelta ya en causa anterior, no puede volverse a plantear ni juzgar, as se seale mayor cuanta por prohibirlo los arts. 1318, caso 3, y 1319

del c. c.". (G.J. N 1612, p. 21). 21.- "Las presunciones de la ley, como la del art. 973 del c. c. (abrg. = al 113 del c.f. vigente), no pueden ser destrudas mediante prueba testifical contraria". (G.J. N 1614, p. 60). 22.- V. los casos Nos. 5 del art. 359, 6 y 18 del art. 482, 33 del art. 1319. ART. 1319.- (Cosa juzgada). La cosa juzgada no tiene autoridad sino con respecto a lo que ha sido objeto de la sentencia. Es menester que la cosa demandada sea la misma, que la demanda se funde en la misma causa, que las partes sean las mismas y que se entable por ellas y contra ellas. Fte: Cgo. fr. 1351 Precd: c. c. abrg. 936 Conc: c.f. 141 - p.c. 340, 2) - 515 - p.p. 186 c. c. 334 - 949 - 952 - 1317 - 1318 - 1447 - 1451 - 1452 El Digesto, sienta estas dos reglas centrales en la materia: Res iudicata pro veritate accipitur (La cosa juzgada se tiene por verdad; Lib. 50, tt. 17, regla 207; cit. Scaevola). Res iudicata dicitur, quae finem controversiarum pronuntiatione iudicis accepit, quod vel condemnatione, vel absolutione contingit (es cosa la que pone fin al pleito por la pronunciacin de la sentencia del juez absolviendo o condenando; Lib. 42, tt. I, ley 1; cit. ibidem). La cosa juzgada, presuncin legal de verdad, merece la particular atencin en la norma del art. 1319, vertida del 936 del Cgo. abrg. Es precepto que hasta la promulgacin del Cdigo francs, estaba ubicado entre las leyes procedimentales. La influencia de Pothier, determin a los redactores de dicho Cdigo, a incluirlo entre las disposiciones sustantivas de la prueba. El Cgo. italiano de 1865 (art. 1351) sigui el ejemplo, pero el de 1942, modelo general del que se comenta aqu no le consigna. Messineo, no lo dice expresamente pero deja inferir que la prescindencia de la regla obedece a que el concepto de la cosa juzgada en sentido formal pertenece a la esfera

del derecho procesal y pertenece al derecho sustantivo slo el concepto sustancial de la cosa juzgada como en el caso del art. 2909 (1451 del Cdigo) que define los alcances de los efectos de la cosa juzgada entre las partes, o en el del art. 1974 (952 del Cdigo) relativo a la anulabilidad de la transaccin sobre un pleito ya decidido por sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada. El principio de la cosa juzgada, se funda en una doble razn (Ricci): una de derecho comn, por virtud de la cual el causi contrato de litis obliga a respetar la sentencia que defina el litigio; la otra, de carcter singular, reposa en el inters social que evita la perpetuidad de los litigios, que implicara la inseguridad de los derechos. Se infiere de lo dicho, que slo se produce por la va contenciosa y no en la va voluntaria que se ejercita sin contradiccin. La nica decisin judicial que reviste autoridad de cosa juzgada, es la que tenga carcter definitivo: la sentencia (Savigny, cit. por Ricci). Tocante a los autos interlocutorios, -problema arduo e incierto tanto en la doctrina como en la jurisprudencia segn Laurent (cit. por Ricci)- ste, apoyado en la jurisprudencia del tribunal Supremo de Turn, considera que se da autoridad de cosa juzgada, cuando contenga la decisin de un punto controvertido que sea la premisa lgica necesaria de cuanto en el fallo se contiene. Hay cosa juzgada, cuando se han agotado todos los recursos ordinarios o extraordinarios concedidos por la ley, para impugnar la decisin judicial o cuando han transcurrido los trminos para hacerlo. Esto es, como se dice en el estilo forense, cuando la decisin est ejecutoriada (art. 515 p.c.). No se presume la cosa juzgada (cuestin diversa de la presuncin de verdad que importa ella). Debe constar categrica y terminantemente, porque no se puede argumentar con ella como con las leyes para sacar consecuencias (Forti, cit. por Ricci). No puede ser declarada de oficio y debe ser invocada como excepcin por quien est favorecido por ella, el cual puede desistir de utilizarla porque est estatuda slo en el inters de la parte a quien favorece. Su efecto da a la sentencia, en todo su contenido, carcter de verdad inatacable, sea justa o injusta, aunque sea inicua (Pothier), esto es, v. gr., que mande pagar lo que en verdad no se debe o que exima de la obligacin realmente debida; se reputa

que consagra una verdad que no admite prueba en contrario. Requiere tres condiciones rigurosamente establecidas por la ley: a) Ut si eadem res: la cosa demandada debe ser la misma, es decir la misma cosa que se pidi ya en otro juicio terminado por sentencia firme. Ejemplo: Juan que demand la reivindicacin de un fundo en el Paseo del Prado, nmero X y fue vencido en juicio, demanda nuevamente sobre el mismo fundo, alegando ser copropietario en l. La cosa juzgada no puede ser opuesta, porque no hay identidad en la demanda. La identidad debe ser absoluta, de modo que hasta la cantidad sea la misma en ambos juicios. En cada caso el juzgador debe considerar minuciosamente la situacin. La ley, la doctrina y aun la jurisprudencia, slo pueden dar pautas de orientacin. Respecto de la cantidad, v. gr., pueden considerarse, por lo menos, dos hiptesis: 1) Si se ha rechazado la demanda relativa al total (de una supuesta deuda, v. gr.), implcitamente, se ha rechazado la parte y la cosa juzgada es oponible en un segundo pleito por esa parte. 2) Si se ha establecido como cosa juzgada que no se tiene derecho a una parte, esa cosa juzgada establece que no se puede tener derecho al todo. La identidad de la cosa demandada, no supone la identidad de la causa petendi, que es cosa diversa y la segunda condicin que conforma la cosa juzgada. b) Ut si eadem causa petendi: la demanda debe estar fundada sobre la misma causa. Esto es, el fundamento jurdico en que reposa el derecho que se reclama en juicio. Ejemplo: Juan demanda el pago de 10.000.- $b. por venta de su caballo; la causa de la demanda es el hecho jurdico de la venta, sobre el cual reposa su derecho de exigir el pago que reclama. Si vencido en juicio, demanda nuevamente reclamando la misma cantidad, alegando un crdito contra el demandado, no hay identidad de la causa petendi y, por tanto, la cosa juzgada no es oponible. Se distingue entre causa prxima y causa remota y se dice que basta que exista la identidad de la primera, aun cuando la segunda sea distinta para que pueda oponerse la cosa juzgada. Ejemplo: nulidad de testamento por vicio de forma, derivada de la falta del nmero de testigos exigidos por ley; rechazada la demanda, se plantea nueva demanda de nulidad del mismo testamento, tambin por vicio de forma, pero que esta vez consiste en que el notario no ley las disposiciones testamentarias en presencia de testigos. Ricci, contra la opinin de otros autores, sostiene que no se puede alegar la cosa juzgada, porque la doctrina contraria no tiene asidero ni en el texto ni en los fines de la ley. Se confunde el fin del juicio con los medios empleados para lograrlo. En ambos juicios la finalidad es la misma: nulidad del testamento por vicio de forma; mas,

en cada uno de los juicios se parte de diversos puntos, diversidad que se la que debe tenerse presente para decidir si una demanda est o no fundada en la misma causa. La causa petendi no debe confundirse con los documentos o argumentos que apoyan una tesis dada. La causa de pedir ser la misma, aunque los documentos en que se apoye sean nuevos o las razones nuevas, De ello tambin se infiere que si la causa de pedir es diversa, no se puede oponer caso juzgada, porque se apoye esa nueva demanda en los documentos que se presentaron a la anterior demanda. c) Ubi si eadem conditio personarum: la demanda debe ser propuesta entre las mismas personas, por una en contra de la otra en la misma cualidad. Ejemplo: Un testamento es impugnado por uno de los herederos forzosos contra un heredero institudo (testamentario en la porcin de libre disposicin) y la accin es rechazada; posteriormente, otro heredero forzoso de la misma testamentaria impugna a su vez el mismo testamento contra el mismo heredero institudo. La cosa juzgada no es oponible al nuevo demandante, porque ste no intervino en el anterior juicio. Obsrvese que el art. en examen, omite sin razn la condicin explcita contenida en las disposiciones sealadas como su fuente y su precedente, respecto de la misma cualidad en que deben intervenir las partes para los efectos de la regla que legisla. Las sentencias sobre el estado civil de las personas, pueden oponerse a terceros que no han intervenido en el juicio porque faciunt jus erga omnes, segn doctrina y jurisprudencia generalizada (que Ricci no acepta), recogida hoy en la regla del art. 1452. Se consideran partes del juicio y la cosa juzgada es oponible a ellas, los sucesores a ttulo universal, porque continuando la persona misma del de cujus, ste los represent en el juicio en que intervino como parte. Igualmente el vendedor y el cedente representan en juicio al comprador y al cesionario y, por esto, la cosa juzgada respecto de los primeros aprovecha o perjudica a los segundos. Lo mismo puede decirse de los acreedores quirografarios, a quienes slo les corresponde una accin personal contra el deudor. Diversa consecuencia resultara para los acreedores hipotecarios o con garanta real. La cosa juzgada oponible al deudor no lo sera igualmente a ellos, segn doctrina generalizada que Ricci rechaza. La relaciones entre acreedor y deudor, quirografario o

hipotecario, -dice el deudor citado- son las mismas que median entre el autor y el causahabiente y la hipoteca es un derecho que el acreedor deriva de su deudor. Si los intereses que estn en juego en el juicio son los mismos, (v. gr. reivindicacin de dominio planteada por un tercero), el juicio que pierda el deudor, afectar al acreedor hipotecario. Sin embargo, depende de los intereses que el deudor defienda. Si pierde un juicio de nulidad de primera hipoteca contra el acreedor hipotecario, si ste le demanda por la nulidad de la primera inscripcin para asignarse el primer lugar. Hay dos intereses diversos, los que derivan de las relaciones entre el deudor y el primer acreedor hipotecario y los que refieren entre un acreedor y otro acreedor. La cosa juzgada oponible al mandatario, lo es tambin al mandante, cuando deriva de la ejecucin del mandato recibido. En cambio, el deudor no representa en juicio al fiador, porque no es su causahabiente; por ello, la cosa juzgada obtenida con relacin al primero, no es oponible al segundo. El codeudor solidario, tampoco representa en juicio a otros codeudores, por tanto la cosa juzgada obtenida en relacin a uno de ellos, no aprovecha ni perjudica a los dems. Lo mismo ocurre respecto de las relaciones entre varios acreedores (art. 442). La cualidad, que debe ser la misma para oponer la cosa juzgada, se refiere a la personalidad jurdica de la parte, no a la cualidad de actor o de demandado con que actu en el juicio. Si Juan que gan el juicio de reivindicacin que le dedujo Pedro, tiempo despus demanda a ste porque se introdujo en el mismo fundo, objeto del primer pleito de reivindicacin, la cosa juzgada que obtuvo Juan contra Pedro puede ser invocada, aunque los papeles de actor y demandado se hayan invertido. Jurisprudencia 1.- "Este art. (1319) no es aplicable a los autos interlocutorios que pueden ser casados, revocados de oficio o a solicitud de parte". (G.J. N 95, p. 179). 2.- "A pesar de haber recibido la sancin de la cosa juzgada la aprobacin del remate, se declar rescindido por el indicado defecto de falta de pago". (G.J. N 194, p. 1007). 3.- "No causa ejecutoria la sentencia arrancada con obrepcin y subrepcin, ni

puede servir de apoyo para la prescripcin". (G.J. N 201, p. 1062). 4.- "El auto acusado da, con exceso de poder, por nulo de pleno derecho el auto que, aunque entraa violacin manifiesta de la ley, est sellado con la autoridad de la cosa juzgada". (G.J. N 309, p. 310). 5.- "Las sentencias de que se trata, son la verdad misma, en virtud de la presuncin legal res judicta pro veritate habetur". (G.J. N 457, p. 854). 6.- "Definido el litigio nuevamente suscitado al tiempo de ejecutarse sentencia, la Corte que le dio acceso, desechando la presuncin legal establecida en los arts. 935 y 936 (1318) del c. c. los infringe dando ocasin a que un litigio fenecido se promueva reiteradamente". (G.J. N 506, p. 4). 7.- "No pudiendo ser discutida esa propiedad en un segundo juicio entre las mismas partes obrando en la misma calidad y por la misma causa que antes, segn los arts. 935, 936 y 937 (1318 y 1319) resumidos con precisin en la regla del Derecho Non bis in idem, la tercera ha sido legalmente rechazada". (G.J. N 506, p. 13). 8.- "Una providencia interlocutoria ejecutoriada tiene el valor de cosa juzgada". (G.J. N 638 p. 3). 9.- "No hay cosa juzgada respecto de personas que no concurrieron al juicio fenecido". (G.J. N 655, p. 19) 10.- "La cosa juzgada slo comprende a las partes litigantes y a sus causahabientes. El tercero a quien perjudica una sentencia, dictada sin su concurso al juicio, tiene accin para pedir que a su respecto se la declare sin valor ni efecto".

(G.J. N 658, p. 25). 11.- "La cosa juzgada tiene autoridad en lo que ha sido objeto del juicio cuando la cosa demandada sea la misma, que la demanda se funde en la misma causa, que las partes sean las mismas, que se entable por ellas y contra ellas en la misma calidad". (G.J. N 684, p. 18). 12.- "Una sentencia o auto que no se apel, recibe autoridad de cosa juzgada". (G.J. N 704, p. 7). 13.- "Para los efectos civiles el auto de sobreseimiento ejecutoriado por no ser justificable la falta de que se trat, tiene la fuerza probatoria a que se refiere el art. 935, caso 3 (1319) del c. c.". (G.J. N 716, p. 22). 14.- "Slo hay cosa juzgada con los requisitos exigidos por el art. 936 (1319) del c. c.". (G.J. N 724, p. 32). 15.- "Se atenta contra la cosa juzgada cuando en la decisin de un juicio o un incidente se estatuye lo contrario de lo determinado ya por sentencia pronunciada en otro juicio anterior seguido entre las personas, sobre el mismo objeto y por la misma causa". (G.J. N 742, p. 36). 16.- "Al desestimarse la excepcin perentoria de cosa juzgada, justificada con el testimonio de una sentencia definitiva ejecutoriada, se infringe el art. 936 (1319)". (G.J. N 757, p. 16). 17.- "La sentencia ejecutiva no tiene carcter de cosa juzgada, en cuanto al hecho resuelto en ella, puesto que en la va ordinaria (si la deduce en el plazo sealado por el art. 490 del p.c. vigente) puede ser modificada". (G.J. N 772, p. 12).

18.- "No importa cosa juzgada la diligencia aprobada de un deslinde salvando su derecho al opositor". (G.J. N 772, p. 30). 19.- "La presuncin legal de la cosa juzgada slo aprovecha o perjudica a las partes que litigan o derivan sus derechos de ellas, que han sido comprendidas en las sentencias". (G.J. N 830, p. 54). 20.- "La excepcin de cosa juzgada propuesta con todos los requisitos contemplados en el art. 936 (1319) del c. c. no admite prueba en contrario". (G.J. N 1282, p. 72). 21.- "La cosa juzgada es la expresin jurdica de la verdad y no admite alteracin no modificacin que significara renovar el debate sobre una cuestin definitivamente resuelta, con detrimento del orden jurdico". (G.J. N 1284, p. 65). 22.- "No hay cosa juzgada cuando no existen las condiciones de identidad de personas, causa y objeto en ambos litigios, conforme dispone el art. 936 (1319) del c. c.". (G.J. N 1285, p. 102). 23.- "La cosa juzgada para causa efecto exige identidad de causa y de objeto de acuerdo a lo que previene el art. 936 (1319) del c. c.". (G.J. N 1279, p. 33). 24.- "Para que exista cosa juzgada han de ocurrir los requisitos que seala el art. 936 (1319) del c. c.". (G.J. N 1298, p. 45). 25.- "Como verdad jurdica inalterable, la cosa juzgada es irrevisable as se trate de intereses del Estado". (G.J. N 1299, p. 53).

26.- "Las resoluciones dictadas con falta de jurisdiccin, que afecta al orden pblico, no causa ejecutoria y por consiguiente no corresponde invocar ni admitir la cosa juzgada". (G.J. N 1299, p. 118). 27.- "Los tribunales de grado al desconocer la autoridad de la cosa juzgada, con el errado argumento diferencial derivado del concepto de plus vala, utilizan un razonamiento que hace inestable el orden jurdico, al infringir en mrito del mismo la ley (concretamente el art. 825 del p.c. abrg., sin equivalencia en la nueva reglamentacin procesal y que prohibe el recurso de nulidad contra las sentencias dadas en casacin)". (G.J. N 1341, p. 17). 28.- "El juez a quo al anular el auto ejecutoriado de adjudicacin, despus de un ao desde que ya inviste la autoridad de cosa juzgada, conforme lo estatudo por el art. 307 (515) del p.c., ha obrado con exceso de poder y falta de jurisdiccin incurriendo en la nulidad prevista por el art. 805, caso 2 (7 del 254) del p.c.". (G.J. N 1357, p. 77). 29.- "Para la doctrina, segn Manresa, cosa juzgada es toda cuestin resuelta en juicio contradictorio por sentencia firme y segn Cabanellas surge como excepcin cuando se pretende revivir un asunto ya fallado en forma definitiva y se presume que el fallo se basa en situaciones verdaderas ya no controvertibles, cuando concurren los requisitos de identidad de personas, identidad de cosas e identidad de acciones". (G.J. N 1591, p. 173). 30.- "No hay cosa juzgada dentro de un proceso sumario como es el ejecutivo, en el cual sin entrar en la cuestin de fondo de las relaciones jurdicas, se trata nicamente de hacer efectivo lo que consta en un ttulo al cual la ley da la misma fuerza que a una ejecutoria, mientras que en el proceso ordinario, accin distinta a la ejecutiva, se controvierte con los trmites y solemnidades del caso, como ocurre en la especie, la nulidad de una venta judicial o remate, por haber recado sobre cosa ajena razn por la cual no puede rechazarse alegando cosa

juzgada la accin ordinaria intentada por el tercerista cuya tercera no se consider procedente en el juicio ejecutivo". (G.J. N 1591, p. 173). 31.- "La anulacin dispuesta por el tribunal de segunda instancia, atenta contra la cosa juzgada, porque el sealar sus alcances involucra varios autos supremos que han resuelto cuestiones que ya no pueden ser revisadas, debiendo circunscribir su pronunciamiento a los extremos apelados en la aprobacin de inventarios y particin, conforme dispone el art. 723 (236) del p.c.". (G.J. N 1597, p. 67). 32.- "Si segn el art. 300 (194) del p.c. las sentencias comprenden slo a las partes que litigan o a las que traen o derivan su derecho de ellas, los efectos de la cosa juzgada que emergen de tales sentencias, a tenor de los arts. 936 (1319) del c. c. y 307 (515) de su Procedimiento, no pueden comprender sino, tambin solamente, a las mismas partes, esto es al actor y al demandado, siendo ilegal su extensin a terceros ajenos a la litis". (G.J. N 1600, p. 132). 33.- "Probada la excepcin perentoria a tenor de lo establecido por los arts. 935 y 936 (1318 y 1319) del c. c. concordantes con los arts. 266 y 307 (477 y 515) del Procedimiento del ramo, la Corte ad quem ha aplicado correctamente estas leyes, porque como tribunal de alzada y conforme a derecho, no puede revisar, revocar ni enmendar las resoluciones pasadas en autoridad de cosa juzgada". (G.J. N 1607, p. 22). 34.- "Para que la cosa juzgada tenga autoridad es preciso que el objeto de los procesos sea el mismo y que se funden ambos en la misma causa y, en la especie, aunque las personas que intervienen son las mismas y la suma a que alcanzan las obligaciones es igual, el objeto, causa y trmino son diferentes". (G.J. N 1609, p. 77). 35.- "No hay cosa juzgada si no estn llenadas las condiciones exigidas por el art. 936 (1319) del c. c. y la excepcin opuesta en su mrito es admisible". (G.J. N 1610, p. 74).

36.- "Hay cosa juzgada cuando la sentencia est ejecutoriada, as no haya sido revisada por la Corte Suprema, argumento alejado de todo concepto legal". (G.J. N 1612, p. 96). 37.- "No es procedente demanda alguna contra resoluciones judiciales que llevan el sello de la cosa juzgada, considerada verdad jurdica inmutable e irrevisable, ni a ttulo de inconstitucionalidad deducida, como ocurre en la especie, contra el Juez demandado". (G.J. N 1615, p. 17). 3.- "La cosa juzgada consiste en una situacin jurdica que se tiene incontrovertiblemente por verdadera, cualquiera sea la justicia intrnseca de una sentencia". (A.S. N 205, de 31-VIII-79). 39.- "La ley establece la autoridad de la cosa juzgada, cuando se dan entre dos litigantes identidad de personas, de objeto y de causa". (A.S. N 98, de 23-VI-80). 40.- "La cosa juzgada apareja una presuncin legal de verdad iuris et de iure que no admite prueba en contrario, estando el fallo ejecutoriado y existiendo identidad en las personas objeto y causas, como establecen los arts. 307 (515) del p.c. y 936 (1319) del c. c.". (A.S. N 112, de 14-VII-80). 41.- "Los fallos causan estado con todos los efectos entre las partes, sus herederos y causahabiente, cuando conforme al art. 1319 del c. c. existe identidad de sujetos, objeto y causa". (A.S. N 117, de 23-VII-80) 42.- "No hay identidad de causa para alegar cosa juzgada a tenor del art. 1319 del c. c., entre un procedimiento de deslinde y el de autos que versa sobre reivindicacin, aparte ser diferentes los hechos que originan una y otra accin, aunque estn sustentadas entre las mismas partes". (A.S. N 155, de 9-X-80).

43.- "La resolucin de la Corte ad quem al declarar que no existe identidad de causa entre lo decidido en la sentencia invocada y lo que se reclama mediante la nueva demanda, se ajusta a lo dispuesto por el art. 1319 del c. c., que no ha sido violado". (A.S. N 112, de 2-VI-81). 44.- Vase los casos Nos. 13 del art. 129, 5 del art. 329, 4 del art. 344, 4 del art. 925, 19 y 20 del art. 1318.

SECCION II DE LAS PRESUNCIONES JUDICIALES ART. 1320.- (Presunciones judiciales). Las presunciones que no estn establecidas por la ley, se dejan a la prudencia del juez, quien no debe admitir sino las que sean graves, precisas y concordantes, y slo en los casos para los cuales la ley admite la prueba testimonial, excepto que el acto sea impugnado por fraude o dolo. Fte: Cgo. it. 2729 - Cgo. fr. 1353 (para fase final) Precd: c. c. abrg. 938 Conc: p.c. 476 c. c. 482 - 1327 Las presunciones simples o praesumptiones hominis, que son las que llama judiciales el Cdigo, son las deducidas por el juzgador, con criterio propio incensurable en casacin, en los caos concretos sometidos a su conocimiento y decisin. Estas presunciones en materia civil, corresponden a la prueba indiciaria en materia penal, que no son exactamente la misma cosa (Lpez-Moreno), aunque no se encuentran entre una y otra materia otra diferencia que el nombre o la frecuencia del uso (Giorgi). La prueba indiciaria, es de uso cotidiano en los juicios penales; las presunciones simples son de uso raro en los civiles. En el orden lgico, evidentemente, presuncin (de prae sumo, idea de efecto) e indicio (de indeduco, idea de causa), significan el procedimiento racional, que permite inferir un hecho ignorado de otro conocido y cierto, por natural y probable concatenacin de causa a efecto. Un histrico ejemplo de este procedimiento racional, proclama la Partida 3, tt. 14, ley 8 (cit. Scaevola), cuando dice: E aun ay otra natura de prouar, a que llaman presumpcin, que quiere tanto dezir, como grand sospecha que vale tanto en algunas cosas como aueriguamiento de prueua. E como quier que el Rey Salomon diesse su juyzio por sospecha tan solamente sobre la contienda que era entre la muger libre, e la que era sierua en razn del fijo... Esta presuncin est librada al prudente arbitrio del juez y slo est admitida en los casos en que est permitida la prueba testifical. El art. que sienta la regla, ha sido,

en realidad, tomado del 938 del Cgo. abrg. que reproduce el 1353 del Cgo. francs de 1804, criticado por Giorgi, como disposicin oscura en la parte (in fine), que precepta la admisibilidad de las presunciones en caso de fraude o dolo. El legislador italiano (ya en el Cgo. de 1865 inspirado en el francs de 1804), elimin esta disposicin como peligrosa e intil, criterio que ha mantenido en el Cgo. de 1942 (art. 2729). La prudencia recomendada al juzgador por el precepto, tiene trascendente significado en la gravedad de la facultad que le otorga la ley, ms an si se considera, como se ver infra, que la prueba legal no est taxativamente tasada como en el rgimen abrogado, y la prueba libre, apreciacin dejada al arbitrio judicial, es ms amplia. Pothier, en su Tratado de las Obligaciones, advierte que las presunciones llamadas simples no constituyen solas por s mismas una prueba, sino que sirven nicamente, para confirmar y completar la prueba que resulta por otra parte. Jurisprudencia 1.- "La apreciacin de presunciones (simples) est abandonada a las luces del juez y ella no cae bajo la censura en casacin". (G.J. N 171, p. 824). 2.- "Las presunciones que no son legales quedan libradas a la prudencia de los jueces, no estando sujetas a censura en casacin, sino en cuanto se opongan a las leyes". (G.J. N 393, p. 238). 3.- "Fuera de los casos de presuncin legal, la presuncin simple es admisible nicamente cuando la ley permite la prueba de los testigos". (G.J. N 485, p. 804). 4.- "La ley civil, si bien seala al juez ciertas reglas de criterio legal para la apreciacin de las pruebas, la misma libra por el art. 938 (1320) del c. c. al prudente juicio de aqul la valoracin de las presunciones, declaracin de testigos y dems de igual calidad". (G.J. N 519, p. 9).

5.- "Las presunciones que no estn establecidas por la ley, se hallan libradas al juicio de los jueces de grado, que no puede censurarse en casacin, sino en el caso de haberse quebrantado alguna regla de criterio legal". (G.J. N 542, p. 15). 6.- "La mala fe como cuestin de conciencia, est librada nicamente al recto criterio y apreciacin de los tribunales de instancia". (G.J. N 688, p. 10). 7.- "Las presunciones (simples), segn el art. 938 (1320) del c. c. estn libradas a los jueces, quienes, son incensurables en casacin". (G.J. N 699, p. 38). 8.- "Las presunciones (simples) estn libradas a las luces y prudencia del juez, que con ellas puede establecer que los herederos de un deudor responden de la deuda". (G.J. N 714, p. 7). 9.- "Las presunciones de hombre, no son las presunciones legales". (G.J. N 723, p. 18). 10.- "La apreciacin de (presunciones) no est sujeta a reglas de criterio legal, quedando librada a la prudencia de los jueces y fuera del alcance del recurso de casacin". (G.J. N 751, p. 18). 11.- "Las presunciones que no estn establecidas por la ley, son de privativa atribucin de los jueces de instancia y son incensurables en casacin". (G.J. N 1243, p. 24). 12.- "Las presunciones graves, precisas y concordantes, apoyadas sobre la informacin testimonial, hacen plena prueba, de acuerdo a los arts. 938 (1320) del c. c. y 269 (477) del p.c.". (G.J. N 1342, p. 11).

13.- "Estas presunciones quedan libradas a las luces y prudencia del juzgador, cuando son precisas, graves y concordantes y no estn sujetas a ninguna regla de criterio legal en cuanto a su apreciacin, la misma que compete a la libre conviccin de los juzgadores de grado y es por ello incensurable en casacin". (G.J. N 1611, p. 67). 14.- V. el caso N 7 del art. 545.

CAPITULO IV DE LA CONFESION ART. 1321.- (Confesin judicial). La confesin que presta en juicio una persona capaz de disponer del derecho al que los hechos confesados se refieren, sobre un hecho personal del confesante o cumplido por su apoderado con poder especial, hace plena fe contra quien la ha prestado, a menos que sea relativa a hechos diferentes o contraria a las leyes. Fte: Cgo. it. 2731 - 2733 - Cgo. fr. 1356, 1) Precd: c. c. abrg. 935, 4) - 941 Conc: c.f. 391 - p.c. 403 - 404 c. c. 1285 Se entiende por confesin la manifestacin o declaracin que la parte hace para reconocer, en todo o en parte, la existencia de un hecho jurdico o reconocer un derecho en favor de otra. Del principio de que nadie puede crearse en su propio favor una prueba: nemo potest esse auctor in rem suam (nadie puede aseverar en su propio inters), se infiere claramente que la declaracin confesoria ha de prevenir de la parte obligada, no de la que se concepta con derecho para que tal declaracin alcance valor de confesin, esto es, de prueba (Ricci). Considera en su sentido jurdico, la confesin no es ni puede ser otra cosa que la prueba de una obligacin preexistente. Por eso dice, con perfecto buen criterio, Toullier (cit. Aguilera y Velasco) que la confesin no es ms que el testimonio prestado por el deudor a la verdad de una obligacin o de un hecho que con ella se relaciona, acto de su consentimiento -agrega- en virtud del cual declara reconocer como cierto aquello que se pone en duda u otro hecho que puede servir o conducir a la prueba del primero; es, en una palabra -concluye- el s del deudor que reconoce como verdad el hecho o la pretensin contraria de que se trata. El Cdigo no precisa una nocin del instituto. El Cgo. modelo, en su art. 2730 (no adoptado) da la siguiente: declaracin que una parte hace de la verdad de hechos desfavorables a ella y favorables a la otra parte.

El valor de prueba perfecta y acabada que la ley atribuye a la confesin, depende de que ella sea explcita y absoluta, que haga lugar al aforismo romano qui de uno dicit, de altero negat (quien afirma una cosa, niega la contraria; cit. Scaevola). Por eso el Digesto (Lib. 11, tt. 1, ley 14; cit. ibidem) establece como condicin para la validez de la confesin que, in totum autem confessiones ita ratae sunt, si id, quod in confessionem venit, et ius, et naturam recipere potest (las confesiones son vlidas totalmente si lo que se comprende en ellas puede verificarse por derecho y naturaleza). El requisito de capacidad exigido para formularla, le da puntos de contacto con el consentimiento. Mas, si bien como ste debe ser necesariamente libre (estar exenta de error o no tener origen en la violencia), los autores sealan cabalmente la diferencia anotado que la confesin se refiere a una obligacin existente, a un hecho anterior, en tanto que el consentimiento se relaciona con un hecho presente. La confesin no tiene por objeto ms que las cuestiones de hecho y no es admisible en las de derecho y, con tal carcter, como medio de prueba es admisible en toda clase de asuntos (Aguilera y Velasco), aun en aquellos en que no produce la prueba testimonial y cuando se la presta en las condiciones fijadas por la ley, puede hacer ineficaces incluso toda clase de documento, sean pblicos o privados. Segn Scaevola, los autores antiguos, atenindose a la ley 4 tt. 13 de la Partida 3, sealan diez circunstancias para la confesin judicial, expresadas en los versos siguientes: Maior, sponte, sciens, contra se, ubi ius fit, et hostis, certum, lis que, favor ius, nec natura repugnet; que Garca Goyena explica (con la actualizacin necesaria) as: 1) Mayoridad de edad, que supone la capacidad de disponer; 2) Espontaneidad; libre de coacciones fsicas o morales; 3) Hecha con ciencia cierta, sin yerros ni equvocos; 4)Que el confesante declare contra s mismo o para obligarse en favor de otro. 5) Que confiese ante Juez competente. 6) Que declare a presencia de contrario. 7) Que la confesin recaiga sobre cosa, entidad o hecho determinado, para que perjudique al confesante. 8) Que se haga en juicio. Fuera de l no constituye prueba.

9) Que no sea en propio favor del confesante porque no constituye prueba lo afirmado en provecho propio. 10) Que no sea hecha contra la naturaleza o contra las leyes, como confesar ser padre de otra persona que tuviese mayor edad que el confesante, en el primer caso y, en el segundo, como confesar el casado tener un impedimento dirimente con el fin de anular el matrimonio, o declarar que uno es esclavo de otra persona. Se trata de una declaracin cualificada por el sujeto y por el objeto (Carnelutti). Por el sujeto, porque debe necesariamente provenir de la parte o de su mandatario con poder especial (arts. 1321 c. c. y 405 p.c.); en realidad la confesin siempre es personal, ya que la hecha mediante un mandatario, en definitiva, est ya manifestada en el poder. Por el objeto, porque no cualquier declaracin de la parte es confesin sino la que manifiesta un quid contrario al inters de la misma parte (art. 408, 2, p.c.). Debe hacer prueba contra aqul que la hace (art. 1321). Puede confesar quienes tienen capacidad de disposicin sobre el derecho involucrado en la confesin, conforme a los principios: qui non potset donare, non potest confiteri y qui non potest contrahere non potest confiteri (quien no puede donar ni puede obligarse, no puede confesar). La que se presta en juicio por uno de los demandados, slo hace prueba contra su autor y no perjudica a los dems ni resulta suficiente por s sola para declarar probados los hechos en litigio (art. 407 p.c.). La doctrina considera a la confesin probata probatsima (la prueba de las pruebas) o la reina de las pruebas (confessio est regina probationum) (Ricci), denominacin que Giorgi estima impropia, porque la razn verdadera de su eficacia especial que excusa de mayor prueba depende de ser un reconocimiento voluntario del derecho ajeno, hecho por quin puede renunciar al propio, tanto en la espontnea, cuanto en la provocada (distincin introducida por el nuevo p.c. art. 404). Puede ser judicial: espontnea o provocada y extrajudicial (sobre esta ltima v. la anot. al art. siguiente). La primera, es la que se hace en juicio: coram iudice. Expresa, cuando se la hace explcita, clara y positivamente. Tcita o presunta, cuando se da por confeso al deferido a confesin provocada, que no comparece al emplazamiento judicial (art. 424 p.c.). Slo se la puede prestar dentro del trmino de prueba (art. 412 p.c.).

Espontnea, cuando se la presta sin peticin de la parte contraria, voluntariamente, no slo para admitir el hecho controvertido (que entonces no es confesin), sino con la intencin manifiesta explcitamente de conocer a la otra parte, el derecho de prevalecer de ella, (de ah el apotegma del estilo forense: confesin de parte, relevo de prueba). Es provocada, cuando se la da, contestando a los interrogatorios admitidos segn ley (arts. 415 al 419 p.c.) y ordenada por el juez a peticin de la parte contraria. Los interrogatorios no constituyen prueba, sino slo el medio para obtenerla. La confesin provocada, conocida en el Derecho italiano, modelo del Cdigo vigente, slo en la doctrina, puede considerarse prcticamente como juramento decisorio, (vase la anot. al art. 1324), que ha sido suprimido por el Cdigo y su procedimiento. El Cgo. modelo, mantiene el juramento decisorio, pero no tiene regla ninguna sobre la confesin provocada. La tiene el Cgo. procedimental alemn (art. 270). Se dice que la confesin es simple, cuando afirma lisa y llanamente la verdad del hecho litigado o interrogado. Se dice que es calificada, cuando, reconociendo la verdad del hecho, se aade circunstancias, modificaciones o interpretaciones que restringen o destruyen el efecto legal de la afirmacin bsica. Su efecto es constituir prueba (plena, segn el Cgo., art. 1321 y solamente prueba sin adjetivacin alguna, segn el p.c. art. 409). El efecto real de la confesin, hecha con las debidas formalidades, termina el litigio. Pues, reconocer la certeza de las alegaciones contrarias, equivale a manifestar que no tiene valor ninguno la oposicin a ellas de la cual se desiste. Por eso, Ulpiano (cit. Lpez-Moreno) deca que el confeso se considera juzgado, que, en cierto modo, aparece condenado por su propia sentencia. Este principio, segn el Codex (Lib. 7, tt. 59, ley 1; cit. Scaevola), reza: confessos in iure pro iudicatis haberi placet (a los confesos en juicio se les tiene por juzgados), y en el Digesto (Lib. 42, tt. 2, ley 1; cit. ibidem): confessus pro iudicato est, quodammodo sua sententia damnatum (el confeso se tiene por juzgado, porque en cierto modo le perjudica su dicho). Jurisprudencia 1.- "La confesin hecha en un instrumento autntico es admisible".

(G.J. N 41, p. 400). 2.- "El art. 928 (1328) del c. c. no excluye la confesin espontnea o provocada". (G.J. N 182, p. 909). 3.- "La confesin hecha en juicio civil, no tiene efecto en el criminal que despus se intenta". (G.J. N 272, p. 1761). 4.- "La confesin forma plena prueba segn el art. 941 (1321) del c. c. y no puede ser dividida contra su autor". (G.J. N 308, p. 2044). 5.- "La exposicin verbal verificada en trminos enunciativos ante (el juez) no puede llamarse confesin judicial por carecer de los requisitos prescritos por el art. 941 (1321) del c. c.". (G.J. N 341, p. 3114). 6.- "Corresponde a los jueces de grado interpretar los alcances de la confesin". (G.J. N 410, p. 444). 7.- "Las cuentas presentadas antes y fuera de juicio, susceptibles de contradiccin y esclarecimiento, no constituyen confesiones". (G.J. N 416, p. 489). 8.- "La declaracin hecha en escrito, en juicio y por la misma parte, es una confesin de las que se denominan libelarias, (anticuado: narrativas o de pedimentos) y al calificarse en otro sentido se parte de lo dispuesto por el art. 941 (1321) c. c.". (G. J. N 438, p. 673). 9.- "La confesin como medio probatorio, no puede recaer sino sobre hechos personales de la parte que la hace, concernientes a la materia en cuestin".

(G.J. N 553, p. 10). 10.- "La confesin hecha por el (mandatario) sin poder especial no produce efecto legal". (G.J. N 571, p. 21). 11.- "La confesin hecha en distinto juicio aunque est apoyada por testigo, no hace fe". (G.J. N 686, p. 4). 12.- "Es confesin la hecha en los criterios del proceso, declarando expresamente un derecho en favor de otro". (G.J. N 722, p. 10). 13.- "No constituye confesin la enunciacin inductiva que no afirma cosa cierta ni la niega de modo concluyente". (G.J. N 751, p. 13). 14.- "No tiene valor la confesin sobre distinto punto de lo litigado". (G.J. N 755, p. 21). 15.- "La confesin (para) producir consecuencias jurdicas para el que la hace (debe) ser absoluta y explcita al reconocer los hechos alegados contra l por su adversario". (G.J. N 792, p. 37). 16.- "(Hay) confesin cuando se hace en contestacin a la demanda para que pueda determinarse por ella la causa principal sin necesidad de otra prueba, siendo clara y positiva". (G.J. N 829, p. 17). 17.- "La confesin judicial hecha en proceso y en forma clara y terminante, funda vlidamente una ejecucin por la obligacin emergente de aqulla". (G.J. N 1239, p. 36).

18.- "La confesin judicial contenida en los escritos de oposicin (contestacin) de fs.... y fs. ... hace plena prueba conforme al art. 258, (404, II) del p.c.". (G.J. N 1251, p. 21). 19.- "El menor emancipado por haber contrado matrimonio no es capaz para prestar confesin, porque carece de libertad para el libre ejercicio de los derechos civiles cuando se trata de disponer de sus bienes y derechos, sobre los cuales slo tiene el poder de administracin conforme dispone el art. 252 del c. c. (365 del c.f.)". (G.J. N 1223, p. 12). 20.- "La confesin hace plena prueba y no puede ser dividida". (G.J. N 1274, p. 65). 21.- "La confesin hace plena prueba al tenor de los arts. 941 (1321) del c. c. y 258 (409) de su procedimiento". (G.J. N 1282, p. 59). 22.- "Para hacer plena prueba, la confesin debe recaer sobre cosa cierta y ser explcita, sin que pueda ser dividida contra quien la hace". (G.J. N 1296, p. 168). 23.- "La confesin, de cualquiera categora que fuese, hecha en materia penal, no reune, como elemento probatorio en acciones civiles, las caractersticas esenciales de una confesin clara y terminante hecha en proceso contradictorio en el que se debate la subsistencia de una obligacin (civil), conforme exigen los arts. 941 (1321) del c. c. y 258 (404) del p.c., adems de que ha de tenerse en cuenta que es contraria al precepto constitucional que la prohibe". (G.J. N 1355, p. 23). 24.- "Aunque los actores no han exhibido ningn documento de sociedad para determinar la rendicin de cuentas, esa falta est plenamente suplida por la confesin libelaria del demandado que admite que licitaron conjuntamente algunos impuestos de la gestin 1945 y que anteriormente ya entreg a sus socios (los actores) parte de lo que les corresponda y los jueces al ordenar la rendicin de cuentas sobre la base de dicha confesin no han infringido el art.

405 (687) del p.c.". (G.J. N 1358, p. 26). 25.- "Las copias testimoniadas de los memoriales presentados por los recurrentes y acompaadas por ellos mismos en calidad de prueba y en los que reiteradamente declaran ser garantes de la deudora principal en la obligacin de est en favor del actor, son confesiones que merecen la fe que les atribuye, el caso 4 del art. 935 (1318) del c. c.". (G.J. N 1585, p. 26). 26.- "La declaracin hecha por el recurrido respecto de las construcciones, cuya valorizacin se ha pedido a la Administracin Distrital de la Renta, en sentido de que es propietario no slo de ellas sino, tambin del terreno en que ellas se levantan, inscritas aqullas en el registro de derechos reales a su nombre y ste de sus hijos menores, constituye una confesin libelaria que merece entera fe". (G.J. N 1585, p. 50). 27.- "Las manifestaciones del demandado expresamente formuladas en sus memoriales de fs. y fs., respecto de haber recibido de los actores, en diferentes partidas, cantidad determinada del producto en cuestin, importa una confesin que hace plena prueba por mandato de los arts. 941 (1321) del c. c. y 258 (409) del p.c.". (G.J. N 1587, p. 10). 28.- "Segn los arts. 941 (1321) del c. c. y 258 (404) del p.c., para hacer plena prueba la confesin, debe ser judicial y prestarse ante autoridad competente, no pudiendo admitirse como tal una simple certificacin que, adems, est viciada de nulidad por mandato del art. 31 de la Const.". (G.J. N 1588, p. 56). 29.- "La confesin que contiene el escrito de fs. presentado por el

demandado, es una confesin libelaria, que acredita la existencia del contrato con el actor y cuyo documento probatorio se neg exhibir aqul en diligencia preparatoria de demanda". (G.J. N 1591, p. 29).

30.- "La confesin judicial es la afirmacin de la verdad verificada en juicio por la parte en persona o mediante apoderado facultado expresamente al efecto". (G.J. N 1609, p. 102). 31.- "La confesin hecha a tenor del art. 154 (347) del p.c. determina la definicin de la causa principal, sin necesidad de otra prueba o trmite, pero requiere siempre el pronunciamiento de la sentencia, razn por la cual, en la especie, el auto de vista que la confirma no infringe las disposiciones sealadas por los recurrentes". (G.J. N 1591, p. 124). 32.- "La confesin por recaer sobre hechos personales, merece fe contra el confesante". (G.J. N 1610, p. 169). 33.- "Reconociendo expresamente la demanda en su memorial, ser cierta la obligacin ejecutada y ejecutoriado el auto de intimacin, la sentencia del juez a quo que declara probada demanda y ordena el pago reclamado, ms los intereses estipulados y gastos, aplica correctamente los arts. 404, II del p.c. y 1321 del c. c., que no han sido infringidos". (G.J. N 1614, p. 167). 34.- "La confesin para constituir prueba (cuando no es espontnea) tiene que se provocada por una parte contra la otra". (Lab. Jud. 1979, p. 125). 35.- "La confesin hace plena fe, por prescripcin tanto de la antigua como de la nueva legislacin". (Lab. Jud. 1979, p. 188). 36.- "No hay confesin de parte en la simple referencia que uno de los litigantes hace sobre aspectos del proceso discutidos en un proceso distinto". (A.S. N 13, de 8-II-80). 37.- "La confesin provocada he de ser valorada, sin incurrir en error de derecho y aprecindola en conformidad con lo dispuesto por los arts. 1321 del c.

c. y 404 de su Procedimiento". (A.S. N 102, de 27-VI-80). 38.- "Es confesin judicial prestada en juicio que hace plena fe, conforme prescribe el art. 1321 del c. c., coadyuvado por el art. 347 del p.c., cuando dice que si el demandado (o demandada) confiesa la demanda, el juez pronunciar sentencia sin necesidad de otra prueba". (A.S. N 36, de 2-IV-80). 39.- V. el caso N 2 del art. 255; 2 del art. 1170. ART. 1322.- (Confesin extrajudicial). I. La confesin extrajudicial hecha por persona capaz al interesado o a su representante legal, surte el mismo efecto que la judicial en los casos para los cuales es admisible la prueba de testigos. II. Si la confesin extrajudicial se hace a un tercero, vale slo como indicio. Fte: Cgo. 2735 Precd: c. c. abrg. 940 Conc: p.c. 403 - 426 c. c. 1306 - 1307 - 1308 La confesin extrajudicial, es la que se hace fuera de juicio. Sirve como base de presuncin judicial, como dice con propiedad del p.c. (art. 426) o indicio como dice el Cdigo (art. 1322). Si es puramente verbal, podr hacerla velar en los casos en que es admisible la prueba testifical. Las declaraciones contenidas en los actos y contratos, se consideran confesiones extrajudiciales que constan, por lo dems, en los instrumentos correspondientes. Ossorio en su Anteproyecto (arts. 819 y 820), no admite la confesin extrajudicial porque no le atribuye ms alcance que el que tendra un documento o manifestacin cualquiera. Scaevola sostiene que hablar de confesiones extrajudiciales es emplear trminos de valor prctico muy dudoso y embrollar a sabiendas un asunto naturalmente claro, si se considera que los hombres viven en confesin extrajudicial permanente cuando declaran hechos propios ante otras personas o las consignan en un documento o en

una carta. No pudindose hacer constar la confesin extrajudicial sino mediante los testigos que la oyeron o segn el documento en el que qued consignada, el autor citado no encuentra sustantividad ninguna a este llamado medio de prueba, que carece de signo especial y propio. Jurisprudencia 1.- "Segn el art. 940 (1322) del c. c. es intil la alegacin de una confesin extrajudicial, cuando se trata de casos en que no se admite prueba testimonial, como ocurre en la especie, en la que de acuerdo al art. 928 (1328, 1) del mismo cdigo, no es posible acreditar la obligacin perseguida con prueba de testigos". (G.J. N 1588, p. 56). 2.- Vase el caso N 5 del art. 1328. ART. 1323.- (Indivisibilidad e irrevocabilidad). La confesin judicial o extrajudicial no puede ser dividida contra el confesante; tampoco admite retractacin, a menos que se pruebe haber sido consecuencia de un error de hecho, o de violencia o dolo. Fte: Cgo. fr. 1356, 3) Precd: c. c. abrg. 941, 2) Conc: p.c. 409 - 410 - 411 c. c. 473 Es irrevocable una vez prestada, a menos que hayan vicios de error de hecho, violencia o dolo. Es indivisible y no puede ser dividida contra el que la presta y debe ser aceptada o rechazada por entero, pues que es una y su unidad jurdica no puede ser dividida (Ricci). Sin embargo, la doctrina admite la divisibilidad tratndose de confesiones complejas, que comprenden hechos diversos enteramente, desligados entre s, que no tienen unidad jurdica y nada se opone a su admisin o rechazo parciales, sin faltar a la regla de la indivisibilidad. Este criterio ha sido adoptado, con buen sentido, en el p.c. (art. 410). Prestada la confesin sin vicio alguno que le quite su eficacia, ya se ha dicho, se tiene por axioma que cuando la verdad consta por confesin sobra todo otro gnero de

prueba (Jaubert, cit. Scaevola). Pero, si esa confesin est viciada de error de hecho, violencia o dolo, no puede sostenerse que ha sido vlidamente prestada y no puede tener eficacia legal ninguna. Es doctrina antigua que el error de hecho a nadie aprovecha, doctrina que se aplica a toda la materia del derecho. Probado el error de hecho, cabe la retractacin. Igualmente y con mayor razn si se prueba violencia o dolo. Respecto de la indivisibilidad, los autores antiguos la fundamentan en el principio de no poderse aceptar lo favorable y rechazar lo desfavorable. En la anot. al art. 1321 se ha dado una somera nocin de la distincin que trata de las confesiones simples y de las calificadas. Para Viso (cit. Scaevola), son simples cuando se afirma llanamente la verdad del hecho sobre el que se interroga; calificadas son aquellas en que cuando se reconoce la verdad del hecho sobre que recae la pregunta, se aade circunstancias o modificaciones que restringen o destruyen la intencin de la parte contraria, como por ej: cuando uno confiesa haber firmado cierto documento, pero aade que lo hizo a fuerza o engao. La confesin cualificada, se distingue, a su vez, en dividua e individua. Se da la primera, cuando la circunstancia o modificacin que aade el que confiesa, restringe la intencin o la pretensin del contrario, pero de manera que permite separarse del hecho que modifica. Se da la segunda cuando las modificaciones o circunstancias no pueden separarse del hecho preguntado, por la conexin que tienen entre s. El art. 410 del p.c. da las reglas para sostener la indivisibilidad o permitir la divisibilidad, de acuerdo a la doctrina moderna. Pues, segn observa Scaevola, cuando falta en la confesin la unidad de hecho, que es elemento correlativo y recproco de ella, pierde eficacia la confesin por no concurrir la unidad, razn por la cual no cabe sostener que la confesin constituye prueba de un hecho y tambin de otro enteramente distinto no conexo con l, slo por sostener la teora y la regla de la indivisibilidad. Jurisprudencia 1.- "La doctrina reconoce la divisibilidad de las confesiones que el derecho denomina cualificadas dividuas porque la circunstancia o modificacin aadida es separable del hecho sobre el que recae". (G.J. N 344, p. 345). 2.- "La confesin judicial que forma plena prueba contra el que la hace, no puede ser dividida cuando recae sobre un hecho nico y sin la menor tendencia a restringir la intencin del adversario".

(G.J. N 362, p. 1478). 3.- "La confesin ha sido consecuencia de un error de hecho, y su retractacin est permitida". (G.J. N 508, p. 10). 4.- "La indivisibilidad que establece este art. (1323) no impide que la parte a quien daan las modificaciones introducidas en una confesin cualificada, las impugna con el apoyo de otros comprobantes". (G.J. N 517, p. 15). 5.- "La indivisibilidad de la confesin, no tiene lugar cuando la declaracin comprende un hecho accesorio, no ligado ntimamente con el principal". (G.J. N 587, p. 4). 6.- "El principio de este art. (1323) es general y absoluto cuando las distintas partes de una confesin son conexas y se hallan tan ntimamente ligadas que no pueden separarse o dividirse sin alterar o destruir la unidad del conjunto o desnaturalizarlo". (G.J. N 587, p. 15). 7.- "El art. 941 (1323) del c. c. estatuye la indivisibilidad de la confesin, como sancin caracterstica de estricto derecho de justicia, as contenga, como ocurre en la especie, circunstancias especificadas aclarativas que modifican el hecho confesado, una vez que conforma un slo acto que manifiesta la intencin de quien confiesa y sera contraria a esa intencin si se aceptara aisladamente el aspecto principal de la confesin con prescindencia de esas circunstancias aclarativas con que ha sido prestada". (G.J. N 1331, p. 13). 8.- Vase los casos Nos. 20 y 22 del art. 1321, 5 del art. 1325.

CAPITULO V DEL JURAMENTO ART. 1324.- (Prohibicin del juramento decisorio). Ni de oficio ni a instancia de partes podrn los jueces librar la resolucin de la causa al juramento decisorio. Precd: c. c. abrg. 942, 1) Conc: p.c. 404, I) c. c. 443 El art., prohibe el juramento decisorio. Segn l no se puede hacer depender la decisin de la causa de este tipo de juramento, ni de oficio ni a instancia de parte. En primer trmino, cabe observar que ni la doctrina ni la jurisprudencia conoce la posibilidad de que el juramento decisorio pueda ser deferido de oficio. (Parece haberse confundido a ste con el supletorio que s, puede serlo). Slo corresponde a la parte (art. 945, c. c. abrg.) deferirlo, segn el principio de que pueden hacerlo todos los cuantos puedan transigir la litis y, el juez, no est -no puede estar- entre ellos. En segundo lugar -como reiteradamente se ha observado- la falta de una inexcusable exposicin de motivos, impide conocer los fundamentos de esta innovacin que no est tomada del Cgo. modelo, que en su art. 2736, 1) regula el juramento decisorio. El juramento decisorio es una declaracin de ciencia acerca de la existencia de un hecho, que se hace solemnemente ante el juez por una de las partes a instancia de la otra, y de la cual se hace depender la decisin, total o parcial, de la causa (Messineo). Segn Paulo (cit. Bonnier), el juramento decisorio constituye una verdad transaccin: speciem transactionis continet; pero, se observa que a diferencia de las transacciones ordinarias, en esta especie, la parte deferida resulta obligada a tener confianza en su palabra y a aceptar el deferimiento para confesar (o negar) la justicia de las pretensiones de quien le llama a esa decisin, aunque tambin se ha considerado que este modo de cortar o definir los litigios est lejos de ser siempre satisfactorio, (Greenleaf, cit. Bonnier).

Entre las legislaciones consultadas, aparece en el Cgo. espaol una prescindencia total de captulo especial relativo al juramento (en sus diversas clases conocidas). Sin embargo, dicho cdigo, dentro de la seccin correspondiente a la confesin (arts. 1231 y s.), regula expresamente el juramento decisorio, deferido y referido. Se dice que es referido, cuando la parte deferida por la otra, defiere, a su vez, a sta, desplazando a ella la decisin mediante dicho juramento a solicitud de parte, que prcticamente equivale a la confesin provocada. La ley de Enjuiciamiento civil espaola, por su parte, regula detenidamente la forma de prestarlo, (el interrogatorio debe presentarse en pliego cerrado -art. 582 L. Enjuiciamiento Civil- como en el caso de la confesin provocada segn el p.c. art. 415). Parece, entonces, lgico suponer que esta innovacin, procede de la legislacin espaola, aunque, como en todo, sin la concordancia necesaria. En efecto, mientras el Procedimiento civil ignora el juramento, porque cambia su denominacin con el de confesin provocada, el Cdigo, tras proscribir el decisorio, regula el de posiciones y el supletorio con sus designaciones clsicas (arts. 1325 y 1326). En la anot. al art. 443, relativo a los efectos del juramento en las obligaciones solidarias, se observ esa falta de concordancia inclusive entre las propias disposiciones del Cdigo (vase la anot. dicha). Lo evidente es que la prohibicin, parece apenas una apariencia. La confesin provocada, que debe prestarse bajo juramento (art. 416, II, p.c.) puede resultar tan juramento decisorio, si por sus efectos (como confesin) lleva a decidir la causa en su virtud, a pesar del art. 1324. La verdadera diferencia entre confesin y juramento, radica en que aqulla se presta espontneamente, sin juramento, y ste es provocado por la parte que libra la decisin de la causa a la conciencia de la otra, no a la resolucin del juez. La misma diferencia que entre confesin espontnea y confesin provocada puede darse. En Anteproyecto de Ossorio, suprime el juramento decisorio, porque considera gravsimo entregar a las partes contendientes a lo que una de ellas diga; pues, en un pleito -aade- pesan muchos accidentes, muchos pareceres, muchos episodios y someterlo todo a la afirmacin de uno de los litigantes, es reducir el complejo litigioso a un estado personal que puede apartarse de la verdad y de la justicia. Ntese, empero, que consecuente con su posicin, Ossorio, tampoco acepta la confesin, bajo juramento decisorio (la provocada del p.c.).

Muchos autores, particularmente Bentham (en su Tratado sobre las pruebas, fundado en el Evangelio: San Mateo, Cap. 5, vers. 33, 34 y 37, cita de Reus en "Ley de enjuiciamiento Civil"), consideran el juramento decisorio intil, por el desprestigio en que ha cado y porque su abuso lo ha convertido en una nueva arma para el fraude (Bonnier). Otros consideran el juramento decisorio una prueba casi intil y poco menos que ilusoria, que en los tiempos modernos ya no puede tener la fuerza y la importancia que le dieron las leyes y las costumbres de otras pocas (Aguilera y Velasco). ART. 1325.- (Juramento de posiciones). Pueden las partes en todo asunto, durante el trmino de prueba, pedirse recprocamente juramento sobre hechos personales relativos al litigio; pero con cargo de estar slo a lo que les sea favorable, segn apreciacin que har el juez. Fte: C. Proced: 354 Precd: p.c. abrg. 260 Conc: p.c. 412 c. c. 1285 Este juramento, como est establecido, responde a la prctica del derecho nacional (arts. 354 del C. Proced. y 260 del p.c. abrg.), sin otra variante que la de la nueva denominacin que le da el p.c. vigente: confesin provocada (en una de sus varias formas). Es una disposicin meramente instrumental y su examen es totalmente propio del comentario de la legislacin procesal. Jurisprudencia 1.- "El juramento de posiciones del interesado, no puede aprovechar a ste". (G.J. N 554, p. 9). 2.- "Si se contradicen los juramentos (de posiciones) de ambas partes, no se aprecia esta prueba". (G.J. N 705, p. 17). 3.- "No hace fe en juicio el juramento (de posiciones) prestado en otro juicio". (G.J. N 743, p. 32).

4.- "Es de la peculiaridad del juramento de posiciones estar slo a lo favorable de la declaracin respecto de la parte que defiere". (G.J. N 1315, p. 59). 5.- "Si bien en la confesin es de estricta aplicacin la indivisibilidad prevista en el art. 941 (1323) del c. c. en el juramento de posiciones su divisibilidad o indivisibilidad, depende de las circunstancias en que l se produce". (G.J. N 1341, p. 31). ART. 1326.- (Juramento supletorio). Cuando la demanda o la excepcin no est plenamente justificada, pero tampoco del todo desprovista de prueba, o cuando no pueda demostrarse en otra forma el valor de la cosa demandada, puede el juez deferir de oficio el juramento, quedando la apreciacin final librada a su arbitrio prudente. Fte: Cgo. it. 2732, 2) - Cgo. fr. 1367 Precd: c. c. abrg. 942, 2) - 952 - 954 Conc: p.c. 404, I) El supletorio, que es el nico que puede deferir de oficio el juez, puede servir para hacer depender del mismo la decisin del pleito, o solamente para determinar en la sentencia la cantidad cuestionada, (en este caso el juramento se dice que es estimatorio). Cuando es supletorio, para hacer depender la decisin de la causa de l, slo suple, las deficiencias o faltas de otros medios de prueba. Esto es, deben existir otras pruebas, que aunque no den una plena evidencia, son pruebas al fin y el juramento supletorio, al completarlas, no es ms que un medio de prueba, carcter que lo diferencia del decisorio que es prcticamente una especie de transaccin. Es facultativo del juez deferir al juramento supletorio y debe hacerlo en las condiciones que exige el art. En suma, procede este juramento cuando la demanda o las excepciones no son plenamente probadas, pero no estn absolutamente desprovistas de prueba. El juramento que puede exigir el juez segn la facultad que le confiere el caso 4) del art. 4 del p.c., reiterada para la materia en el art. 378 del mismo, es el que este art. del c. c. establece y no otro. Jurisprudencia

1.- "El juramento deferido supletoriamente, hace plena prueba". (G.J. N 407, p. 418). 2.- "Se puede deferir a juramento supletorio en defecto de prueba completa". (G.J. N 411, p. 449). 3.- "La facultad otorgada a los jueces por el art. (1326), se halla limitada, a la necesidad de complementar la prueba". (G.J. N 541, p. 12). 4.- "Definir a juramento supletorio sin antes reconocer la insuficiencia de los justificativos que pueden ofrecer las partes y el no poderse justificar de otra manera, implica falsa aplicacin de este art. (1326)". (G.J. N 681, p. 12). 5.- "La facultad de deferir, sin distincin alguna, a juramento supletorio para asegurar la conviccin (del juez), librada a su conciencia, no es censurable en casacin". (G.J. N 689, p. 15). 6.- "La facultad del juez para deferir a juramento (supletorio) a fin de hacer depender de l la decisin de la causa, se halla subordinada a las condiciones determinadas por el art. 952 (1326) c. c.". (G.J. N 700, p. 11). 7.- "La prueba del precio demandado se halla completada con el juramento supletorio del actor, deferido segn la facultad que concede este art. (1326)". (G.J. N 734, p. 10). 8.- "Est librado el arbitrio del juez pedir el juramento supletorio y fijar los puntos de interrogacin". (G.J. N 746, p. 23). 9.- "El art. 952 (1326) no es aplicable en causas criminales".

(G.J. N 830, p. 14). 10.- "El juramento supletorio hace plena fe en contraposicin al informe de un perito dirimidor". (G.J. N 868, p. 37). 11.- "Faltando prueba concreta, hace fe y prueba plena el juramento supletorio mientras la actuacin privada no sea acusada de falta de forma y de inhabilidad del que la absuelve". (G.J. N 1353, p. 47). 12.- "Si la prueba ofrecida por las partes es insuficiente para apreciar el monto de la produccin del terreno, que permita establecer el de la devolucin de frutos, se hace bien para determinarlos al deferir a juramento a los demandados". (G.J. N 1619, p. 33).

CAPITULO VI DE LA PRUEBA TESTIFICAL ART. 1327.- (Admisibilidad). Se admite la prueba testifical si no est o no resulta prohibida por la ley. Fte: Cgo. esp. 1244 Conc: c.f. 183 - 391 - 392 - p.c. 444 c. c. 859 - 1285 - 1320 La prueba de testigos antiguamente tuvo preponderante importancia. Es mucho ms antigua que la literal o documental y se hace remontar su origen al del Derecho positivo. Practicado como el nico medio de prueba en muchos pueblos de la antigedad (Aguilera y Velasco), tuvo gran importancia entre los hebreos, griegos y romanos. Estos ltimos estuvieron lejos -se dice- de dar a la escritura pblica la importancia que hoy tiene y casi nunca estaba prohibida por ellos la prueba de testigos. Sin embargo, para el derecho justinianeo tena ya preferencia el testimonio escrito sobre el no escrito: contra scriptum testimonium, non scriptum non profertur (contra los testimonios escritos no debe prevalecer los verbales), dice el Codex (Lib. 4, tt. 20, ley 1; cit. Scaevola). Mas, tampoco deja de ser evidencia histrica que hasta la Edad Media, cuando apenas se practicaba el arte de escribir, predomin la mxima testigos vencen escritos, (temoins passent lettres), para luego ser ampliamente difundido con el Derecho moderno, el principio escritos vencen testigos, (Bonnier), aun en las legislaciones que no excluyen la prueba testifical con la misma extensin que el Cgo. francs y el Cgo. abrg. Pasado el tiempo de la preponderancia de la prueba testifical, hoy no constituye la regla, sino la excepcin: los testigos no son admitidos a probar las convenciones pactadas entre las partes, salvo en los casos sealados por la ley (Ricci). Tal es el principio que sienta el art. Ni el Cdigo ni su Procedimiento, al igual que el c. c. abrg. definen al testigo. El C. de Proced. (art. 283) y el p.c. abrg. (art. 188), dan esta nocin: testigo es la persona fidedigna de uno u otro sexo que puede manifestar la verdad.

Para Scaevola (aunque considera prueba muy peligrosa en los litigios, la de testigos), testigo es la persona que declara lo que sabe sobre la verdad o falsedad de un hecho. Testigo, es la persona que se encontraba presente, por azar o por llamado de las partes, en la realizacin del hecho o del acto litigado y que puede, consiguientemente, certificar ante el juez su existencia, formas y resultado (Planiol y Ripert). Su declaracin, recae entonces sobre hechos que ha conocido personalmente. Esta caracterstica la diferencia de la fama pblica, aludida en los versos latinos insertos en la anot. al art. 1285 (medios de prueba) y por virtud de la cual los testigos dan fe de hechos que slo conocen porque los han odo o les han contado. En el rgimen abrogado (art. 209 p.c.), la fama pblica (testigo de odas) no estaba permitida. En los casos aplicables (injurias, v. gr.), el testigo era presencial, no de fama pblica. El rgimen vigente (tanto el Cdigo como su procedimiento), no dan una categrica regulacin sobre el particular. Ha de considerarse que la fama pblica no est permitida como prueba testifical. El Proyecto Toro (art. 3333) la rechaza expresamente. El testigo ms seguro, el que inspira ms confianza -dice Aguilera y Velasco- es el denominado vulgarmente testigo de vista, esto es, el que ha presenciado el hecho de cuya prueba se trata. Aparte esta clase, los autores y las leyes, mencionan los testigos auriculares, diferenciados en tres clases: 1) los que han odo por s mismo, testes exauditu propio; 2) los que han odo aquello que afirman a uno de los interesados, testes exauditu partis, y 3) los que han odo a una tercera persona lo que declaran, testes exauditu alieno. Esta forma de prueba, no puede ser decretada de oficio por el juez. Tal se infiere del art. 451 del p.c. segn el cual los testigos deben ser propuestos por las partes (art. 380, 3) p.c.). Finalmente, aunque obvia, cabe recordar la regla de que nadie puede ser testigo en causa propia. La jurisprudencia comparada ensea que la relacin de un litigante, as fuese jurada, no constituye un medio legal de prueba. El Codex (Lib. 4, tt. 20, ley 10), por su parte, dice: Omnibus in re propria dicendi testimonia facultatem iura submoverunt (nadie puede ser testigo en cosa propia), y el Digesto (Lib. 22, tt. 5, ley 10), seala: nullus idoneus testis in re sua intelligitur (ninguno es testigo idneo en causa propia).

Conceptos repetidos en las Partidas (3, tt. 16, ley 18): en su mismo pleyto non puede ser ningund testigo (cits. de Scaevola). Jurisprudencia 1.- "No esta prohibida la prueba testifical para justificar la falta de ttulo de la cosa vendida". (G.J. N 581, p. 4). 2.- "Es admisible la prueba de testigos para probar el hecho de haber existido gestin de negocios". (G.J. N 699, p. 23). 3.- "Es legal la prueba de testigos para justificar la ejecucin de un contrato". (G.J. N 714, p. 32). 4.- "El juez no puede pronunciarse respecto de la admisibilidad o inadmisibilidad de la prueba testifical, sino en el momento de dictar el fallo". (G.J. N 768, p. 14). 5.- "Tratndose del hecho de la posesin natural del inmueble, est permitida la prueba testifical". (G.J. N 810, p. 50). ART. 1328.- (Prohibicin de la prueba testifical). La prueba testifical no se admite: 1) Para acreditar la existencia ni la extincin de una obligacin, cuando el valor de ella exceda el lmite de las acciones de mnima cuanta determinada por la Ley de Organizacin Judicial, excluyendo frutos, intereses u otros accesorios o derivados de la obligacin principal. 2) Tampoco se admite contra y fuera de lo contenido en los instrumentos, ni sobre lo que se alegue haberse dicho antes, a tiempo o despus que ellos se otorgan, aun cuando se trate de suma menor. Fte: Cgo. it. 2721 - 2722 - Cgo. fr. 1341 Precd: c. c. abrg. 928 -

Conc: c. com. 902 - 1006 - p.c. 444 c. c. 387 - 491 - 492 - 545 - 685 - 737 - 1320 Es inadmisible la prueba de testigos, en las obligaciones contractuales o derivadas de acto unilateral, que tienen por objeto un valor superior a los 5.000.- $b., de acuerdo a lo dispuesto por los arts. 122, 1), 134, 1) y 146, 1) de la loj. y por el pargrafo 1) del art. en examen, conforme a la modificacin introducida por el D.L. N 16483 de 17 de Mayo de 1979. El cmputo de la cuanta no comprende los accesorios del crdito principal como frutos y/o intereses que derivan del mismo ttulo. El lmite, segn ha de entenderse la regla que se examina (prg. I), comprende slo el capital. Cuando la obligacin es de cantidad, la apreciacin de la cuanta no ofrece dificultades. No as si es de otra cosa. La ley, al no fijar regla, deja, indudablemente, al buen sentido del juez la apreciacin. Debe tenerse en cuenta, en este punto, que la prueba testifical es inadmisible, as la cuanta de la obligacin contractual sea inferior al lmite legal, en todos los casos en que el documento escrito es requerido por la ley como forma sustancial (arts. 491 y 492). Tampoco es admisible esta prueba, contra o a favor del contenido de las convenciones escritas, ni sobre lo que se alegue como dicho antes, simultnea o posteriormente a la misma, aun tratndose de convenciones inferiores en valor a los 5.000.- $b. Es obvio que en semejantes supuestos, la prueba oral es siempre totalmente incierta. (prf. II del art.). La prohibicin de la prueba testifical en estos casos, es de orden pblico y no puede ser derogada por las partes. Si estas prueba fuese practicada mediante acuerdo de partes, en un caso en que la ley la prohibe (art. 1327), el juez no puede ni debe tenerla en cuenta (Ricci). Jurisprudencia 1.- "Habiendo duda sobre la ubicacin de los mojones, cuyo hecho no poda esclarecerse con el documento, el juez recibi la prueba testifical, sin infringir el art. 928 (1328) del c. c.".

(G.J. N 456, p. 844). 2.- "La prueba testifical es inadmisible cuando con ella se trata de contradecir o modificar el contenido de un instrumento". (G.J. N 486, p. 4). 3.- "En las obligaciones que nacen de cuasi-contratos, es admisible la prueba testifical sin atender a la cuanta demandada". (G.J. N 539, p. 13). 4.- "La prueba testifical no se produjo para acreditar la existencia del contrato de prstamo por $b. (10.000.-), sino para justificar que se trat de celebrar un arreglo respecto de los intereses y al admitirla no se quebranta el art. 928 (1328)". (G.J. N 676, p. 28). 5.- "La obligacin demandada excede el (lmite legal) y no est comprendida en ninguna de las excepciones (por lo que) no puede aceptarse la confesin extrajudicial porque no se puede admitir prueba testifical". (G.J. N 680, p. 4). 6.- "Es inadmisible la prueba de testigos contra y fuera de lo contenido en instrumentos pblicos". (G.J. N 726, p. 22). 7.- "Desestimando la declaracin testifical destinada a justificar la preexistencia de cantidad de dinero en moneda antigua mayor (del lmite legal), se aplica correctamente este art. (1328)". (G.J. N 789, p. 13). 8.- "La prohibicin de este art. (1328) no obsta la prueba testifical referida exclusivamente a la comprobacin del hecho material del mojn divisorio entre las propiedades del actor y el reo y no a derechos y obligaciones provenientes de contrato". (G.J. N 798, p. 21).

9.- "Es admisible la prueba testifical producida porque no pretende justificar una obligacin por suma mayor (al lmite legal), sino para demostrar el hecho de la entrega de todo el producto de la mina a los demandantes". (G.J. N 806, p. 35). 10.- "Este art. (1328) excluye la prueba testifical para probar obligaciones que pasan de suma mayor al (lmite legal), mas no para hechos de que no puede hacerse instrumento, como el uso de las aguas". (G.J. N 821, p. 3). 11.- "Aunque el canon de alquiler exceda el lmite que fija el art. 928 (1328, I) del c. c., este contrato se puede celebrar verbalmente". (G.J. N 1210, p. 69). 12.- "No se admite prueba de testigos contra y fuera de lo contenido en los instrumentos". (G.J. N 1222, p. 42). 13.- "El deposito voluntario debe probarse por escrito, porque la prueba testifical no es admisible cuando su cuanta excede el lmite que fija el art. 928 (1328) del c. c.". (G.J. N 1236, p. 91). 14.- "La prueba testifical no es aceptable en los casos prohibidos por el art. 928 (1328, I) del c. c.". (G.J. N 1282, p. 21). 15.- "La prueba testimonial es ineficaz e inadmisible para comprobar la existencia de un convenio (cuyo valor) exceda de la suma (sealada por el art. 928 = 1328, I), que debe hacerse por escritura pblica o documento privado". (G.J. N 1283, p. 138). 16.- "Existiendo principio de prueba, como ocurre en autos con el documento de promesa de venta, es permitido probar el contrato cuyo valor pasa del lmite fijado por este art., mediante declaraciones testificales, sin que por ello se viole

la disposicin legal citada (c. c. 928 = 1328)". (G.J. N 1291, p. 21). 17.- "La inadmisibilidad de la prueba testimonial dispuesta por el art. 928 (1328) del c. c., slo alcanza a las partes contratantes y no comprende a terceros, quienes pueden atacar el contrato cuando afectan a sus intereses probando su accin por todos los medios permitidos por ley". (G.J. N 1354, p. 60). 18.- "No es admisible la prueba de testigos contra y fuera de lo contenido en instrumentos pblicos, salvo que sea para probar la falsedad del instrumento, en cuyo caso el juzgador debe tener en cuenta la antigedad y su fe probatoria". (G.J. N 1615, p. 38). 19.- "El art. 928 (1328, 2) del c. c. no admite prueba testifical contra y fuera de lo contenido en los instrumentos pblicos y, en la especie, ella no se toma en cuenta porque va contra lo establecido por el citado testamento y la escritura de transferencia, que son completamente claros". (A.S. N 49, de 29-IV-80). 20.- "Est prohibido la admisin de la prueba testifical, cuando el monto de la obligacin que se litiga pasa de la mnima cuanta". (A.S. N 170, de 17-X-80). 21.- Vase los casos Nos. 5 del art. 353, 10 del art. 545, 1 del art. 1322, 7, 8 y 10 del art. 1329. ART. 1329.- (Admisibilidad en casos especiales) La prueba de testigos tambin se admite en los casos siguientes: 1) 2) 3) 4) Cuando existe un principio de prueba escrita respecto a la pretensin del actor. Cuando el acto es impugnado por falsedad o ilicitud. Cuando el acreedor haya perdido, por caso fortuito o fuerza mayor, el documento que le serva de prueba literal. En los dems casos dispuestos as por este Cdigo. Fte: Cgo. it. 2724, 1) - Cgo. fr. 1348 -

Precd: c. c. abrg. 933 Conc: c.f. 183 - c. com. 1006 c. c. 359 - 545 - 1293 - 1305 - 1310 Las excepciones contenidas en este art., concordantes con las reglas del art. 1320, se comprenden fcilmente. El principio de prueba escrita, se refiere a cualquier escrito. Expresin amplia y comprensiva donde quedan bien claramente comprendidos, cartas, apuntes, libros, papeles, registros de toda especie o con cualquier objeto escritos. Los mismos documentos pblicos y privados, por igual razn, se consideran principio de prueba escrita, en las enunciaciones indirectas contra las partes que las han firmado. El principio de prueba ha de proceder de aquel contra quien se lo hace valer. Son ejemplos de principio de prueba escrita, los mencionados en el art. 1310. La impugnacin de falsedad, en rigor, no es excepcin a la regla del art. 1328, II). No se trata de variar o desvirtuar el contenido del instrumento. Se trata de su validez integra, que pueda estar afectada por vicios del consentimiento (error, dolo, violencia, lo que constituye la impugnacin por ilicitud), o de su existencia misma (caso de falsedad). Se est discutiendo en los supuestos hechos y stos admiten preferentemente la prueba testifical. La imposibilidad de prestar prueba escrita (que haba), es la del caso 3) del art. La prueba testifical deber demostrar: que exista un documento y que ste se ha extraviado o se ha destrudo o por otra causa se ha hecho imposible su presentacin, sin culpa del que pide la prueba, y que del documento resultaba el nacimiento o extincin de la obligacin controvertible. La materia no ofrece mucho campo a las observaciones y debe comprenderse con el buen sentido antes que con sutiles discursos (Giorgi). El extravo de ttulos a la orden o al portador y, en general, de todo ttulo-valor, debe conjugarse segn las reglas propias que las leyes especiales establecen para esta clase de documentos, y particularmente en lo relativo a la actividad comercial, segn las disposiciones del Captulo IX del Ttulo II del Libro Segundo (arts. 724 y s.) del c. com.,

que regula detenidamente la reposicin, cancelacin y reivindicacin de los ttulosvalores. Jurisprudencia 1.- "Es admisible la prueba testifical por cantidad que pasa (del lmite legal), si existe principio de prueba por escrito". (G.J. N 99, p. 210). 2.- "Perdidos el proceso y el documento con que se instaur la demanda, debi procederse a su reposicin admitindose para el efecto aun la prueba testifical". (G.J. N 177, p. 868). 3.- "Es admisible la prueba testifical para demostrar la autenticidad negada de un instrumento privado". (G.J. N 261, p. 1674). 4.- "Desaparecido el documento relativo los tribunales admiten la prueba supletoria de testigos permitida por el caso (3 art. 1329) del c. c.". (G.J. N 395, p. 263). 5.- "Versando la contestacin slo sobre la verificacin de la letra y firma del signatario, se admite todos los medios de prueba reconocidos en Derecho". (G.J. N 495, p. 6). 6.- "No habindose probado caso fortuito y no habindose acreditado la prdida de los ttulos, la excepcin apoyada en ese motivo no est comprendida en el caso (3 del art. 1329)". (G.J. N 532, p. 12). 7.- "Existiendo principio de prueba por escrito, como es la minuta de venta con relacin al pago del precio, la prueba testifical con que se corrobora este punto no es opuesta al art. 928 (1328)". (G.J. N 562, p. 19).

8.- "La prueba testifical producida para acreditar la existencia de bienes gananciales no est comprendida en la prohibicin de este art. (1328) porque se dirige nicamente a probar el hecho de la existencia de dichos bienes". (G.J. N 574, p. 2). 9.- "Es admisible la prueba testifical para probar que una escritura es dolosa y otorgada con abuso de confianza". (G.J. N 662, p. 7). 10.- "Si la prueba testifical est prohibida en las obligaciones de cuanta mayor al (lmite legal), ella y todos los dems medios probatorios son admisibles para acreditar la simulacin de la compraventa". (G.J. N 688, p. 21). 11.- "Es admisible la prueba testimonial en los casos de excepcin al art. 928 (1328), que seala el art. 933 (1329) del c. c.". (G.J. N 1289, p. 27). 12.- "La acusacin de falsedad de un instrumento puede acreditarse con todo gnero de pruebas y aun mediante presunciones". (G.J. N 1264, p. 50). 13.- "No son vlidas las declaraciones testificadas vagas y sin apoyo de un principio de prueba". (G.J. N 1301, p. 68). 14.- "Las excepciones preceptuadas por el art. 933 (1329) del c. c., a la regla general del art. 928 (1328) del mismo, hacen procedente la prueba testimonial en las obligaciones contradas en caso de accidentes imprevistos, en los que resulta evidentemente imposible extender un instrumento por escrito". (G.J. N 1338, p. 19). ART. 1330.- (Eficacia probatoria). Cuando la prueba testifical es admisible, el juez la apreciar considerando la credibilidad personal de los testigos, las circunstancias y la eficacia probatoria suficiente que de su declaraciones sobre los hechos pueda

resultar, sin descuidar los casos en que legal o comunmente se requieran otra clase o pruebas. Conc: p.c. 476 En cuanto a la eficacia de este medio de prueba, el nuevo ordenamiento procesal ha abandonado el sistema de la prueba legal o tasada y, sin llegar al de la prueba libre o de libre conviccin, adopta el sistema de la sana crtica, que es una categora intermedia entre aqullas. Las reglas de los arts. 215 y 221 del p.c. abrg.: dos testigos sin tacha, contestes y conformes en personas y hechos, tiempos y lugares (cuatro para acreditar falsedad de documento pblico), v. gr., han sido sustitudas por las del art. 476 del p.c. vigente, que faculta al juez valorar la prueba testifical, segn las reglas de la sana crtica y considerando las circunstancias que influyan en la eficacia probatoria de las declaraciones. Se ha innovado indudablemente en este aspecto aunque el precepto procesal citado no concuerda plenamente con el del art. 1330 del Cdigo, que ms parece proclamar el principio de la prueba libre, no sujeta a ninguna regla, ni legal ni de sana crtica, conforme lo propuso Ossorio en su Anteproyecto (art. 838), que funda su criterio en la consideracin de que si los jueces han de proceder por estmulos racionales, con libertad de juicio, no debe ponrseles reglas de ningn gnero. Las reglas de sana crtica que se consideran en casacin, segn la doctrina y la jurisprudencia espaolas (Lpez-Moreno), y que deben informar la apreciacin del juez, son: 1.- Unus testis nullus testis: si una parte propone un solo testigo, sea cualquiera su condicin, y la otra propone varios sin tacha, aunque sea mayor la autoridad del testigo nico, no puede el juez atribuir mayor fe a lo dicho por l que a lo manifestado por los otros, apareciendo contestes. 2.- Plus in veritate quam in opinione: Si varios testigos contestes declaran un hecho que contradice las leyes naturales, o sea el curso natural y ordinario de los acontecimientos de la naturaleza, no puede prestrseles ascenso, porque ha de estarse antes a la verdad real que a la opinin de los hombres. 3.- Ha de estarse ms a la calidad que al nmero: si dos o tres testigos de

buena fama y encomiables costumbres, con reputacin de prudentes, afirman un hecho, contra diez o veinte que no reunen las mismas condiciones y que, an teniendo algunas de ellas como la buena fama, carecen de las otras, dar mayor importancia al testimonio de los ltimos sera infringir las reglas de la sana crtica. 4.- Siendo igual la calidad de los testigos e igual la naturaleza de los testimonios, debe preferirse lo atestiguado por el mayor nmero. Adems de las reglas anteriores, los autores y la jurisprudencia comparada, ofrecen estos criterios de apreciacin de la prueba testifical: - Debe darse crdito a las declaraciones de los testigos de una de las partes, cuando la prueba practicada por la contraria no desvirta las afirmaciones de aqullos. - El dicho de los testigos sin tacha alguna es vlido. - Carece de validez el testimonio del testigo que se contradice. - No debe reputarse probado un hecho justificado slo por testigos con tacha legal. - La declaracin testifical referente a hechos particulares debe prevalecer sobre lo concerniente a un hecho general. Jurisprudencia 1.- "La facultad de apreciar el mrito de las declaraciones (de testigos) no est sujeta a censura en casacin". (G.J. N 572, p. 4). 2.- "Los jueces de grado, con criterio propio, determinan el sentido y alcances de las declaraciones de testigos". (G.J. N 698, p. 24). 3.- "Corresponde a los jueces de grado la prueba testifical contradictoriamente producida por las partes". (G.J. N 740, p. 24). 4.- "No es vlida la declaracin de los testigos que la prestan por simple referencia".

(G.J. N 743, p. 32). 5.- "No es vlida la declaracin del testigo que no da razn concluyente de ella". (G.J. N 779, p. 41). 6.- "El modo de valorar y apreciar las pruebas testimoniales, es facultad privada e incensurable en casacin de los jueces de instancia". (G.J. N 1285, p. 116). 7.- "Corresponde a los jueces de grado apreciar la calidad y veracidad de los testigos y determinar, segn su parecer, si dicen o no la verdad o se acercan a ellas". (G.J. N 1315, p. 36). 8.- "Toca a los jueces de instancia compulsar la prueba testifical, con facultad privativa incensurable en casacin". (A.S. N 106, de 21-V-81).

CAPITULO VII DE LOS INFORMES PERICIALES ART. 1331.- (Prueba de expertos). Cuando se trata de apreciar hechos que exijan preparacin y experiencia especializadas, se puede recurrir a la informacin de expertos, en la forma que dispone el cdigo del Procedimiento Civil. Fte: C. Proced. 335 Precd: p.c. abrg. 241 Conc: c. com. 1472 y s. - 1477 - p.c. 430 - 431 c. c. 1285 Las comprobaciones materiales exigen muchas veces, conocimientos, tcnicos que los jueces no poseen. Entonces se recurre a personal profesional o del oficio de que se trate, para las verificaciones que implican esos conocimientos tcnicos o cientficos. Ntese, en primer lugar, que la prueba pericial procede slo cuando se trate de apreciar hechos y, en segundo lugar, que esos hechos requieran el conocimiento cientfico, artstico o prctico. El campo de la prueba pericial es muy grande, en cuanto abraza todos los asuntos de ciencias, artes y trabajo manual, todos aqullos que suponen una cultura especializada y las experiencias de la prctica. Sera intil pretender sealar todos los asuntos objetos, la comprobacin auditora, etc., de cuentas, la clasificacin de las sustancias, determinados puntos de arquitectura y construccin, los de la industria, los de la agricultura, la reconstruccin de determinados hechos, la traduccin y lectura de letras o escrituras antiguas, la mensura de campos, etc. Muchos autores, han equiparado los peritos a los testigos, doctrina que ha llevado a algunos cdigos a no considerar el dictamen pericial como prueba distinta y a tomar a los peritos como testigos especiales, con ilustracin especializada sobre determinadas disciplinas del conocimiento. La nica coincidencia entre testigos y perito, es que ambos, aportan elementos de juicio para el pronunciamiento del fallo. Pero, tienen diferencias que sobrepasan la coincidencia. El testigo, da cuenta de lo que sabe

por haberlo visto o por haberlo odo (injurias, v. gr.); el perito relata lo que conoce por haberlo aprendido en la enseanza de una ciencia, de un arte o de un oficio: la desemejanza es evidente (Scaevola). Segn otro enfoque de la diferencia, la testificacin es la reconstruccin del pasado, de un acto o de un hecho que se ha efectuado anteriormente, los testigos narran sus recuerdos. El peritaje, por el contrario, recae sobre hechos presentes: cuando el juez encarga al perito verificar el estado de un cadver, de una herida, o de un objeto cualquiera, lo nico que examina el perito, es el estado actual: no da recursos, sino una opinin fundada en bases tcnicas. La diferencia es esencial (Planiol y Ripert). Jurisprudencia 1.- "No hay necesidad de peritos cuando la operacin aritmtica es sencilla; puede hacerla el juez". (G.J. N 155, p. 701). 2.- "Las relaciones periciales no se comunican en traslado a las partes, bastando su notificacin a ellas". (G.J. N 516, p. 13). 3.- "Es permitida la sustitucin de peritos en tanto no hubieren hecho el peritaje". (G.J. N 941, p. 4). 4.- "En los procesos, como el de la especie, motivados en hechos que requieren de conocimientos tcnicos para una mejor evaluacin de los daos reclamados, los informes periciales cobran particular importancia, correspondiendo a los tribunales de grado su apreciacin, que es incensurable en casacin en tanto no se falte a reglas de criterio legal". (G.J. N 1599, p. 129). 5.- V. los casos Nos. 18 y 19 del art. 108; 1 del art. 804; 15 del art. 561. ART. 1332.- (Peritos de oficio). Si el juez no encuentra en los informes de los peritos los conocimientos ni la claridad suficiente, podr de oficio designar uno o ms peritos.

Fte: C. Proced. 350 Precd: p.c. abrg. 256 Conc: p.c. 432 - 442 Jurisprudencia 1.- "No es necesario oir al tercer perito (dirimidor) ni causa nulidad si el juez encuentra datos bastantes en uno de los peritos de las partes". (G.J. N 701, p. 46). 2.- "No es motivo de nulidad la falta de nombramiento de un perito dirimidor". (G.J. N 740, p. 25). 3.- "La facultad del juez para nombrar perito dirimidor no est subordinado al trmino de prueba". (G.J. N 813, p. 24). 4.- V. el caso N 4 del art. siguiente. ART. 1333.- (Eficacia). El juez no est obligado a seguir las conclusiones de los peritos, pero debe fundar las propias. Fte: C. Proced. 351 Precd: p.c. abrg. 257 Conc: p.c. 441 - 442 El juez no a tenido la facultad discrecional que le da el art. 257 del Pdto. Cvl. abrg., para apreciar estas pruebas. Su valoracin est, en alguna medida, reglada por el art. 441 del nuevo procedimiento. El principio del art. se funda en que no basta que el perito est cerciorado, sino que se precisa que lo est el juez, fundamentalmente. De otra manera -dice Scaevola-, no sera ste, sino aqul quien resolviese las cuestiones y la autoridad judicial no se encontrara, como est y debe estarlo, vinculada a la funcin de un poder propio e independiente. En la jurisprudencia comparada, los jueces no estn obligados a sujetarse al

dictamen de los peritos y la apreciacin de la prueba pericial est sometida a las reglas de la sana crtica, criterio que recoge el art. 441 del p.c. vigente. Jurisprudencia 1.- "El juez puede separarse del parecer pericial". (G.J. N 716, p. 9). 2.- "Los jueces no estn obligados a seguir el parecer de los peritos, aun en el caso de que sea uniforme el parecer de stos". (G.J. N 742, p. 26). 3.- "La facultad acordada a los jueces por los arts. 256 y 257 del p.c. (abrg.; equivalente ms al 1333 del c. c. que del 441 del p.c. vigentes), para aceptar o separarse del parecer de los peritos, cuando es opuesto a su conviccin, no es soberana ni incensurable, porque fluye y se entiende del espritu de la ley y lo aconseja la razn y el sentido comn, que entre dos pareceres periciales opuestos, debe aceptarse indudablemente el que aporta mejores elementos de conviccin". (G.J. N 1358, p. 18). 4.- "Se acusa a los tribunales de grado de haber aceptado el informe pericial, siendo as que segn el art. 257 del p.c. (abrg. = al 1333 del c. c. vigente) no estn obligados a seguir ese parecer, lo que a contrario sensu equivaldra a sostener que estn obligados a rechazar siempre la opinin de los peritos, siendo as que el citado art. de la Comp. concordante con el 256 (440, IV) del mismo p.c. faculta con amplitud al juzgador para compulsar la prueba pericial al autorizarle a apartarse del parecer pericial si es opuesto a sus convicciones". (G.J. N 1588, p. 142). 5.- "Considera la prueba pericial por los jueces de instancia, con la facultad que la ley les autoriza, no se ha violado el art. 257 (441) del p.c.". (G.J. N 1602, p. 115). 6.- V. el caso N 4 del art. 1331.

CAPITULO VIII DE LA INSPECCION OCULAR ART. 1334.- (Inspeccin ocular). La inspeccin ocular del juez puede realizarse de oficio o a solicitud de parte cuando los hechos y circunstancias del caso admiten examen material, o las exterioridades, estado y condicin de las cosas o lugares, faciliten una apreciacin objetiva. Fte: Proced. 338 Precd: p.c. abrg. 244 Conc: p.c. 427 y s. c. c. 1285 Cuando para el esclarecimiento y apreciacin de los hechos, sea necesario que el juez examine por si mismo algn sitio o la casa litigiosa se recurre al reconocimiento judicial. Puede decretarse de oficio o a peticin de las partes. Este medio de prueba, se practica con asistencia de las partes, sus defensores y, adems, pueden concurrir al acto peritos y testigos, cuando unos y otros hubiesen de intervenir en la inspeccin. Inspeccin ocular, inspeccin judicial, reconocimiento judicial, son las denominaciones que indistintamente se emplean para referirse a esa diligencia. El Cdigo emplea la primera, su procedimiento las dos segundas. Con buen criterio se ha evitado la pleonstica forma de referencia a esta diligencia empleada por el p.c. abrogado: vista de ojos. Corresponde destacar dos puntos de inters respecto de esta prueba: a) Ha de referirse siempre a las exterioridades de las cosas, esto, es, a lo que pueda apreciarse por el rgano de la visin, no pudiendo ser eficaz de otra manera. La razn est en los motivos mismos porque se autoriza esta prueba. b) La inspeccin practicada por el juez reviste autenticidad judicial. Es por ello, que el art. 428 del p.c. autoriza que tratndose de tribunales colegiados, pueden concurrir a la inspeccin alguno o algunos de sus miembros, no necesariamente todos y los que no han concurrido a la diligencia pueden perfectamente fundar su fallo, (o su voto), en la apreciacin hecha por los miembros del

tribunal que asistieron al acto, cuya acta consigna con claridad perfecta los detalles y circunstancias de la actuacin.

TITULO II DE LA GARANTIA PATRIMONIAL DE LOS DERECHOS DISPOSICIONES GENERALES ART. 1335.- (Derechos de garanta personal general de los acreedores). Todos los bienes muebles e inmuebles presentes y futuros del deudor que se ha obligado personalmente constituyen la garanta comn de sus acreedores. Se exceptan los bienes inembargables. Conc: c. com. 143 - 452 - 1490 - 1542 c. c. 293 - 923 - 988 - 1470 Scaevola considera este art. (refirindose a su equivalente en el Cgo. espaol: 1911) como uno de los ms importantes del Cdigo civil, porque configura el aspecto de responsabilidad de la relacin obligatoria, cuyos concepto y valor terico, a pesar de las dudas y vacilaciones doctrinales, tienen, dice, una indudable trascendencia en el campo de la realizacin del Derecho. Germn Mendoza, en sus Vistas de conjunto sobre el c. c. de 1831, adornando con el plectro de poeta su docta jurisprudencia, entre algunos lirios que dice encontrar entre las normas singulares de aqul, llama hermoso este art. (1437 del c. c. abrg). Cuando una persona en el obrar jurdico resulta obligada a dar, hacer o no hacer algo con respecto a otras, no se resuelven sus preocupaciones en un puro deber jurdico, sino que, en general, la ley sanciona el incumplimiento, autorizando a sus acreedores perseguir la satisfaccin de sus crditos con los bienes del deudor, especficamente si es posible y si no, pecuniariamente, mediante la ejecucin correspondiente (Scaevola). De este concepto, derivan las nociones, de responsabilidad patrimonial y garanta reguladas en este captulo. La responsabilidad patrimonial supone, particularmente, que estando el deudor

obligado a una prestacin, sus bienes estn, como consecuencia, sujetos a la satisfaccin, eventualmente forzosa, del derecho del acreedor (Messineo). Segn Von Tuhr (cit. Scaevola), la palabra responsabilidad se emplea fundamentalmente en dos opciones distintas: a) para designar, por un lado, la obligacin de reparar el dao causado de intento o por negligencia y, b), por otro, con referencia a los medios de compulsin que la ley provee al acreedor para el caso de que el deudor no cumpla voluntariamente la prestacin debida. Responsabilidad patrimonial, es consiguientemente, una nocin que tiene, como trmino de referencia, los bienes del deudor (Messineo), o, en otros trminos, es la especial situacin en que se encuentra el obligado, por virtud de la cual, sus bienes vienen a constituir un centro de imputacin de sus deudas (Scaevola). Resulta as que responsabilidad y dbito son conceptos indisolublemente unidos y sera absurdo hallar de responsabilidad sin dbito o de dbito sin responsabilidad (Cmara, cit. Scaevola). La responsabilidad derivada del precepto del art. 1335, es ilimitada, porque comprende la integridad del patrimonio del deudor: sus bienes presentes y futuros. La regla compromete no slo el patrimonio propio (efectivo, presente) del deudor, sino toda su capacidad patrimonial (bienes futuros a medida que se incorporan al patrimonio del deudor). La responsabilidad ilimitada es la regla. La responsabilidad es limitada, cuando, ordinariamente, slo afecta a un determinado bien o a determinados bienes y deja exentos de responsabilidad a los restantes bienes, segn Messineo, que seala el ejemplo del heredero a beneficio de inventario, aunque la figura parece forzada, una vez que el patrimonio del heredero a beneficio de inventario -por razn misma del beneficiono se ha confundido con el del de cujus, y consiguientemente, no es deudor de los acreedores del difunto. Puede aceptarse la excepcin de responsabilidad limitada, en los casos de bienes afectados especificamente, en los cuales no se responde ms all del lmite del valor de una determinada cosa (hipoteca, prenda, v. gr.), sin perjuicio de que, siempre, queda abierta al acreedor, la posibilidad de perseguir la diferencia que resultare en los restantes bienes del deudor.

Si a la nocin de responsabilidad patrimonial corresponde la sujecin de los bienes del deudor, a la nocin de garanta corresponde, generalmente, el derecho personal del acreedor singular, sea concurrir sobre los bienes del deudor o a excluir a otros del concurso (nocin de privilegio). El precepto del art., establece un principio general de garanta genrica, por virtud de la cual los diferentes acreedores concurren, para satisfaccin de sus crditos, sobre el conjunto de bienes del deudor. El principio de garanta genrica, no tiene lugar cuando existen causas de prelacin, esto es, garantas especficas como los privilegios, hipotecas, prenda, anticresis. En estos casos ocurre que no todos los crditos son como dice Scaevola- de una misma "casta", sino que existen jerarquas, que dan lugar a preferencias establecidas por el ordenamiento jurdico, tomando en cuenta criterios dignos de consideracin. El art., habla nicamente de la garanta comn de los acreedores y elude toda referencia a la responsabilidad patrimonial, que aunque diversos (Messineo), son aspectos conexos del derecho de los acreedores. As lo entiende el Cgo. abrg. que en su art. 1436, se refiere a la responsabilidad patrimonial del deudor y en el 1437 a la garanta comn de los acreedores. Jurisprudencia 1.- "El que se obliga personalmente est obligado a cumplir su obligacin con sus bienes muebles e inmuebles, habidos y por haber, que constituyen la prenda comn de sus acreedores". (G.J. N 253, p. 1480). 2.- "El deudor de una obligacin est reatado a llenarla con todos sus bienes habidos y por haber, extendindose, por lo mismo, la garanta de su deuda tanto a los que adquiera posteriormente, los cuales tienen bajo este concepto la calidad genrica de prenda". (G.J. N 535, p. 29). 3.- "Los bienes del deudor son la prenda comn de sus acreedores (quienes) tienen el derecho de perseguir los que actualmente posee el primero y, por tanto, habiendo tenido lugar la enajenacin antes de que el deudor haya sido

citado de embargo son inconducentes los arts. 1436 y 1437 (1335) del c. c.". (G.J. N 554, p. 12). 4.-"La prohibicin del art. 252 (365 del c.f.) est limitada a la enajenacin directa de inmuebles (vedada al emancipado) y no extiende sus efectos hasta el punto de poner dichos bienes a cubierto de la responsabilidad a que estn reatados los de todo deudor segn el art. 1437 (1335) del c. c.". (G.J. N 595, p. 9). 5.- "La constitucin de hipoteca especial no excluye el derecho de ampliar la ejecucin sobre otros bienes, cuando los especialmente hipotecados no llegan a cubrir el crdito cuyo pago se demanda". (G.J. N 657, p. 18). 6.- "Siendo los bienes del deudor prenda del acreedor, la ejecucin puede tener lugar, caso de hallarse indivisos, sobre la parte perteneciente al deudor, sin que los condominos, a ttulo de tales, puedan en perjuicio del acreedor tener derecho a oponerse". (G.J. N 660, p. 25). 7.- "Toda vez que los bienes del deudor son la prenda comn de los acreedores segn el art. 1437 (1335) del c. c. los deudores demandados no deben disponer de tales bienes, sino mediante autoridad judicial". (G.J. N 1254, p. 54). 8.- "Los bienes de los deudores constituyen la prenda de los acreedores, quienes tienen derecho para ejercitar actos de conservacin". (G.J. N 1298, p. 106). 9.- "Las personas jurdicas (colectivas) al igual que las naturales (individuales), estn sometidas a los cnones prescritos por los arts. 1436, 1437 (1335) y 1438 (1337, II) del c. c.". (G.J. N 1564, p. 37). 10.- "Siendo los bienes del deudor la prenda comn de sus acreedores, al tenor

del art. 1437 (1335) del c. c., la parte ganancial de dicho deudor no comprometida en el patrimonio familiar a que se refiere el art. 30 del c.f. mediante resolucin expresa, est reatada a la obligacin que debe responder". (G.J. N 1602, p. 134). ART. 1336.- (Bienes inembargables: remisin). Son inembargables los bienes expresamente sealados en el Cdigo de Procedimiento Civil y en leyes especiales. Fte: C. Proced. 545 Precd: p.c. abrg. 472 Conc: Const. 198 - c.f. 32 - 476 - c. com. 1468 - p.c. 179 c. c. 1439 La excepcin del art., se refiere a la inembargabilidad del patrimonio familiar (art. 32 c.f.), de las concesiones mineras por razn de inters pblico y sobre las cuales se ha sustitudo el embargo con la intervencin (art. 183 c. min.), por ejemplo. El art. 498 del p.c., se ocupa de casos de inembargabilidad condicionada a la afectacin de otros bienes disponibles, nicamente. En cambio el art. 179 del mismo cdigo adjetivo, enumera los bienes inembargables con la debida precisin. Si bien el uso de la palabra remisin empleada en el epgrafe del art., se adeca a la acepcin gramatical de ella, no debe olvidarse que una de las funciones de las reglas jurdicas es procurar que el significado tcnico, en que ellas son utilizadas, no sean desvirtuadas o llevadas a confusin con el uso del mismo trmino en su sentido vulgar. Esto es, si se ha usado la voz remisin, en su aceptacin tcnica, como significado de condonacin de la deuda (arts. 358 y s.), no debi usarse en su acepcin vulgar, en el ttulo de este art., por lo dems, innecesariamente, porque su falta no habra alterado en nada el sentido del epgrafe y del texto del art. ART. 1337.- (Concurso de acreedores y causas de preferencia). I. El precio de los bienes pertenecientes al deudor se distribuye a prorrata entre sus acreedores, salva las causas legtimas de preferencia. II. Son causas legtimas de preferencia los privilegios, las hipotecas y la pignoracin. Fte: Cgo. it. 2741 -

Precd: c. c. abrg. 1437 - 1438 Conc: c. com. 1542 c. c. 374 - 824 - 1045 - 1341 - 1360 - 1392 - 1398 - 1401 1441 El art. coloca a todos los acreedores entre s en un pie de igualdad, quienes concurren (principio del concurso de acreedores), a la par en la satisfaccin de sus respectivos crditos, sin consideracin a la poca de su constitucin, y deben distribuirse el producto de los bienes del deudor a prorrata. La regla rige, tratndose de los llamados acreedores quirografarios, que son aqullos que no tienen una garanta real, especfica sobre determinados bienes, sino la garanta comn a que se refiere el art. 1335. Los acreedores que gozan de preferencia, por razn de privilegio o de alguna garanta real singular (hipoteca, prenda), son pagados previa y completamente que los quirografarios. Jurisprudencia "Segn el art. 1438 (1337, II), entre las causas legtimas de preferencia estn los privilegios y las hipotecas". (G.J. N 1617, p. 32). ART. 1338.- (Subrogacin de las indemnizaciones por prdida o deterioro de las cosas aseguradas). I. Si las cosas sujetas a privilegios, hipoteca o pignoracin perecen o se deterioran, las sumas que deben los aseguradores como indemnizaciones por prdida o deterioro, quedan vinculadas al pago de los crditos privilegiados, hipotecarios o pignoraticios, segn su grado, excepto si ellas deban emplearse para preparar tal prdida o deterioro. La autoridad judicial puede, a instancia de los interesados, disponer las medidas oportunas para asegurar el empleo de las sumas en la reintegracin o reparacin de la cosa. II. Los asegurados quedan libres de responsabilidad cuando paguen pasados treinta das a contar de la prdida o deterioro, sin haber hecho oposicin. Pero cuando los bienes son inmuebles con gravmenes inscritos en el registro de la oportunidad, o muebles sujetos a registro, los asegurados no quedan libres sino transcurridos sin 1432 -

oposicin treinta das de notificacin, a los acreedores con crditos inscritos, el hecho que dio lugar a la prdida o al deterioro. Fte: Cgo. it. 2742, 1) y 2) Conc: c. com. 1062 c. c. 326, 5) La prelacin en los casos de prdida o deterioro de bienes sujetos a privilegio o garanta real que estn asegurados, se extiende a la indemnizacin del seguro, excepto cuando su importancia se destine a la reposicin o restauracin del bien perdido o deteriorado, caso en el cual, ha de entenderse que el privilegio o la garanta real subsiste sobre el bien repuesto o restaurado. El desplazamiento de la prelacin al importe de la indemnizacin se llama subrogacin real: pretium seccedit in locum rei (Messineo). ART. 1339.- (Disminucin de la garanta). Cuando el bien pignorado o hipotecado se destruya, desaparezca o deteriore por cualquier causa no imputable al acreedor, tornndose as incompleta la garanta, puede pedir al deudor le constituya garantas nuevas y suficientes sobre otros bienes, y en caso contrario, el inmediato pago de su crdito. Fte: Cgo. it. 2743 Conc: c. c. 315 - 924 El art., es aplicacin particular de la regla general del art. 315, cuya anot. sirve para la comprensin de este precepto. ART. 1340.- (Nulidad del pacto comisorio y del pacto de va expedita). I. Cualquier sea la poca de su celebracin es nulo el pacto por el cual se conviene en que la propiedad de la cosa hipotecado o pignorada pase el acreedor cuando el deudor no pague su deuda dentro del trmino fijado. II. Es igualmente nulo el caso por el cual el constituyente autoriza al acreedor a vender directamente la cosa pignorada o hipotecada. Si se prueba que ese fue el motivo determinado del contrato, ste es nulo.

Fte: Cgo. it. 2744, 1) (para I) - Cgo. fr. 2078 (para II) Precd: c. c. abrg. 1421 - 1432 Conc: c. com. 880 c. c. 489 - 507 - 1360 - 1490 - 1433 Originalmente, la hipoteca como la prenda, no otorgaban otro derecho al acreedor que obtener la posesin de la cosa y retenerla hasta que el crdito fuese satisfecho. En la evolucin del derecho, para mejor satisfacer el inters del acreedor se aadi al contrato de prenda como al de hipoteca pactos accesorios, principalmente: a) el pacto de vendendo, que autorizaba al acreedor, en caso de incumplimiento del deudor, transformar la cosa en dinero y pagarse con el precio de la venta; b) el pacto comisorio, o atribucin al acreedor, en pago, en la propiedad de la cosa hipotecada o pignorada, y del cual se dice que conlleva (Scaevola) una ilicitud intrnseca. Fue considerado como lcita, sin embargo, durante toda la poca llamada clsica del derecho romano hasta que los prohibi el Emperador Constantino en el ao 326 (cit. Scaevola). La nulidad y, por consiguiente, la implcita prohibicin, del llamado pacto comisorio establecida por el art. alcanza an a las convenciones que sobre ello se acuerden con posterioridad a la constitucin de la hipoteca o de la prenda. El art. lo dice explcitamente: cualquiera sea la poca de su celebracin. El pacto comisorio, consiste en la convencin, o la clusula de una convencin, por virtud de la cual, el acreedor queda autorizado para quedarse con la cosa dada en garanta real, (prenda o hipoteca) en pago de la deuda, traspasndose la propiedad el deudor anticipadamente para el caso de falta de pago. Prohibida en el Derecho romano, pas del antiguo francs a travs del Cgo. de 1804, al Cgo. abrg. (art. 1421). Se la ha prohibido siempre, porque se la considera peligrosa para el deudor, ya que frecuentemente oculta un prstamo usuario, habida cuenta que por lo regular el valor de la cosa dada en hipoteca o prenda con exceso al importe del prstamo. Segn los autores, la razn de la prohibicin del pacto comisorio, tanto en la hipoteca, en la prenda como en la anticresis, estriba en la necesidad de impedir los acuerdos leoninos, ya que si el acreedor exige el crdito y los intereses, resulta inmoral y contrario por lo tanto al espritu de la ley, que no permite que se lesione en los contratos el principio de la conmutatividad que informa la regla del art. 454, dando lugar a convenciones que faciliten el enriquecimiento torticero que el derecho no debe tolerar.

Mientras el pargrafo I ha de entenderse destinado a prohibir el pacto comisorio, el pacto de vendendo est vedado por lo que dispone el pargrafo II. Este no proviene el Cgo. modelo, sino del Cgo. francs. Sanciona con la nulidad la autorizacin dada al acreedor, para vender directamente la cosa pignorada o hipotecada, porque semejante clusula no pasa de ser una variante del pacto comisorio. Si la razn determinante del contrato resulta ser la realizacin de esta venta prohibida, la sancin de nulidad cae sobre todo el contrato y no nicamente sobre la clusula del pacto comisorio encubierto. La sancin se justifica: el contrato es doblemente ilcito, por objeto y porque se pretende burlar la ley. Se considera como en el Digesto (Lib. I, tt. 3, ley 29, cit. de Scaevola), que obra contra la ley el que hace lo que ella prohibe. Ntese en la jurisprudencia infra (caso N 3) su manifiesta contradiccin con la norma en examen, ya observada en otro lugar, que configura una evidente infraccin de la ley al admitir como vlido un pacto que sta declara nulo, y nada menos que con el fundamento de respeto de la libertad contractual, que, bien se ve, no ha sido asimilada como corresponde. Jurisprudencia 1.- "Son nulas las clusulas de los pagars por las que el deudor... autoriz a su acreedor... para vender sin figura de juicio las prendas de plata labrada que le entreg en seguridad de su crdito... por ministerio del art. 1421 (1340) del c. c.". (G.J. N 177, p. 874). 2.- "No habiendo posedo con nimo de dominio, sino como acreedora prendaria y a nombre del deudor, no pudo prescribir el dominio de las prendas de que es tenedora sin que la clusula (comisoria) contenida en el contrato de prstamo pueda surtir efecto por lo dispuesto en el art. 1421 (1340) del c. c.". (G.J. N 725, p. 15). 3.- "Plenamente probado que el deudor exigi la urgencia de la venta de la prenda, sea al mismo acreedor o a otra persona y la autoriz voluntariamente, carece de fundamento legal y racional argir la nulidad de ella, invocando incongruentemente el art. 1421 (1340) del c. c., una vez que est permitido renunciar a las leyes que no interesan al orden pblico y a las buenas

costumbres y los contratos que tienen esa renuncia se reputan legalmente formados con fuerza de ley para las partes segn el art. 725 (519) del mismo cuerpo de leyes". (G.J. N 1319, p. 47). 4.- "El art. 1421 (1340) del c. c. prohibe la apropiacin de la prenda por parte del acreedor y toda convencin que as lo permita es nula". (G.J. N 1355, p. 32). 5.- "No tiene validez de ttulo traslativo de dominio de la propiedad reclamada, porque de conformidad a lo dispuesto por el art. 1432 (1340) del c. c. es nulo". (G.J. N 1355, p. 56).

CAPITULO II DE LOS PRIVILEGIOS SECCION I DISPOSICIONES GENERALES ART. 1341.- (Fundamento de privilegio). El privilegio se acuerda por la ley en consideracin a la calidad y naturaleza del crdito. La constitucin del privilegio, sin embargo, su puede subordinar por la ley a lo que convengan las partes. Fte: Cgo. it. 2745 Precd: c. c. abrg. 1439 Conc: c. ar. 66 - 67 - c. tb. 4, 5) - c. com. 1493 - Lea. 156 c. c. 354 - 374 - 824 - 1057 - 1337 - 1394 - 1428 El privilegio presupone una pluralidad, actual o virtual, de crditos que pesan sobre los bienes de un deudor. Consiste en la prelacin o preferencia, que la ley otorga en favor del derecho de crdito (Messineo). Es una disposicin de la ley que favorece al acreedor para que, en caso de insolvencia o concurso del deudor, se le pague, no a prorrata, sino con preferencia a los dems, esto es, en su totalidad antes que a ellos (Planiol y Ripert). Cuando se trata de un acreedor, que tiene un derecho de preferencia como prendario o hipotecario, se le reconoce una prioridad favorable, pagndole antes que aqullos que carecen de igual garanta especfica (quirografarios), as tengan un derecho de data anterior al preferido. Slo la ley puede establecer los privilegios, conforme lo expresa la idea que implica la palabra privilegio: ley establecida en inters privado (Planiol y Ripert). Scaevola, en el comentario de la norma equivalente del Cgo. espaol (art. 1921), destaca y con muy buen criterio que, en principio, los derechos de crdito son compatibles entre s y carecen de la nota de preferencia que caracteriza a los derechos reales. Mas, este principio de igualdad de crditos tiene excepciones que la ley establece o que las partes disponen al constituir una garanta de un derecho real para la

seguridad de un crdito. La ley, tiene en cuenta al efecto, la naturaleza y fundamento de determinados crditos, para concederles una particular preferencia. Segn Blonchi (cit. Scaevola), esta preferencia es otorgada por la ley mediante dos modos concretos: a) declarando directamente que establece determinado crdito privilegiado, ej.: el caso del art. 1345, y b) concediendo a favor de los acreedores una hipoteca legal, ej.: el art. 149 del c.f. respecto de las pensiones de asistencia del cnyuge y de los hijos en caso de divorcio, o el art. 90 del c.p. con relacin a la responsabilidad civil emergente del delito. Roca Sastre (cit. Scaevola), explicando a Bonnecase en este punto, distingue el crdito privilegiado de la hipoteca legal, sealando que el privilegio no es un derecho sino una cualidad o especial modo de ser que la ley confiere a un crdito: si el privilegio no es ms que una cualidad inherente a un crdito simple o no garantido, se tiene un crdito simplemente privilegiado, como alguno de los mencionados en el art. 1345, que no requiere ser inscritos en registro alguno (art. 1345, II). Si el privilegio es una cualidad inherente en un crdito garantizado con un derecho real, se tiene un crdito singularmente privilegiado, como por ej.: los casos de los arts. 1348, 1349 o 1350. Esta distincin, destaca que si el privilegio es cualidad de crdito, el singular privilegio, aade a tal cualidad -de anteponerse a otros acreedores en el momento del pago- la especial afectacin de determinados muebles o inmuebles a la satisfaccin del crdito. Cuando las partes disponen constituir una garanta de un derecho real para la seguridad de un crdito, se dota a ste de referencia. La utilidad prctica de la distincin explicada, radica en que en el caso del privilegio establecido por la ley, sta dota al crdito de preferencia a su satisfaccin, sin otro requisito, mientras que en la hipoteca legal o en la preferencia establecida por las partes mediante garanta de un derecho real, depende de la diligencia del acreedor dotar de rango preferente a su crdito, cumpliendo los requisitos de registro. Esto, segn Manresa (cit. Scaevola) no es algo que ha de considerarse injusto: simplemente es el tributo obligado que impone la regularidad del trfico jurdico. De acuerdo con las ideas expuestas, en general, el art. establece que la constitucin del privilegio se acuerda por la ley, en consideracin a la naturaleza y calidad de determinados crditos (su fundamento) reconocindoles una especial preferencia, como en la resea doctrinal someramente hecha en lneas anteriores: a)

declarando directamente la creacin de un crdito privilegiado (v. gr. los enumerados en el art. 1345); b) concediendo a los acreedores una hipoteca legal (v. gr. los enumerados en el art. 1368). Respecto de la constitucin del privilegio, que supone preferencia, por acuerdo de partes, est determinada expresamente en el art. 1337, supra. Cabe observar en este punto, el caso del art. 1394, que establece un verdadero derecho de excepcin entre los crditos singularmente privilegiados, derogando, para el supuesto que la regula, las reglas generales de los arts. 1393 y 1538. Se comprender la observacin, recordando que segn la distincin del derecho en comn, especial y excepcional, se dice que corresponden al primero las reglas aplicables a las personas en sus actividades patrimoniales y familiares; al segundo, las normas que abarcan un desenvolvimiento particular sobre las bases dadas por el derecho comn, y al tercero, las disposiciones opuestas y contrarias al derecho general. El art. aade que, sin embargo, se puede subordenar por la ley a lo que las partes convengan. La disposicin tomada del art. 2745 del Cgo. modelo, referida prcticamente al precepto que regula los crditos de institutos agrarios, cuyos privilegios se norman en leyes especiales (art. 2766, Cgo. it., que no ha sido adoptado). queda flotando en cierto modo en el vaco. No obstante, puede estimarse que, frente al principio bsico del primer perodo del art.: el privilegio se acuerda por la ley, el precepto complementario de que el privilegio se subordina por la ley a lo acordado por las partes, es una referencia al modo de garantizarse un crdito mediante un derecho real que le dota de preferencia, en el rango que la diligencia especiale del acreedor alcance (art. 1393, v. gr.). Dicho de otro modo y ms brevemente: puede considerarse la frase comentada referida a la facultad de las partes a constituir la garanta de un derecho real para la seguridad de un crdito. Jurisprudencia 1.- "El privilegio como lo reconoce el art. 1439 (1341), es un derecho que la calidad del crdito da a un acreedor para ser preferido a los otros, dependiendo su existencia de la naturaleza de la deuda y no simplemente del acuerdo de los interesados". (G.J. N 758, p. 15).

2.- "El vendedor tiene privilegio sobre el inmueble vendido nicamente cuando no se le ha pagado el precio en todo o en parte y cuando esa acreencia se halla debidamente inscrita en los derechos reales, a los fines del art. 1451 (1545) del c. c. y del art. 7 de la L. del registro de los derechos reales".

(G.J. N 1241, p. 65). ART. 1342.- (Clases de privilegios). El privilegio es general o especial. El primero se ejerce saber todos los bienes muebles; el segundo, sobre determinados bienes muebles. Fte: Cgo. it. 2746 - Cgo. fr. 2100 Precd: c. c. abrg. 1443 Conc: c. tb. 61 - c. com. 1285 c. c. 1344 - 1346 - 1348 - 1359 El art. clasifica el privilegio en general y especial. El primero -dice- se ejerce cobre todos los bienes muebles y, el segundo sobre determinados bienes muebles. Segn el Cgo. modelo en el art. equivalente (2746) el privilegio especial se ejerce sobre determinados bienes muebles e inmuebles. Messineo, comentando el Cgo. it. seala que segn ste, el privilegio general que se ejercita sobre los bienes en general del deudor, includos los muebles registrados, es solamente mobiliario, que no existen privilegios generales inmobiliarios, salvo lo que dispone el art. 2776 del Cgo. it. (1347 del Cdigo), afectando los inmuebles cuando los muebles son insuficientes. El privilegio especial, que es el que se ejercita sobre bienes determinados del deudor aade Messineo- puede ser mobiliario o tambin inmobiliario. El Cdigo, se aparta de su modelo en esta materia y aun de sus propias definiciones. En efecto, tras la clasificacin del art., que no hace referencia alguna a los inmuebles, el art. 1344 regula los privilegios generales sobre los bienes muebles e inmuebles, sin que la salvedad relativa a la suficiencia de los muebles -que est prevista en el art. 1347- pueda explicar esta manifiesta legislativa. Parece evidente, que esta confusa manera de tratar la cuestin se debe a que sobre ella se ha seguido, indiferenciadamente, al Cgo. modelo, del cual se ha tomado los arts. 1342 y 1347 y al Cgo. abrg. cuyos arts. 1456 y 1457 (privilegios sobre muebles e inmuebles), pueden ser considerados como fuente de inspiracin del art. 1344. ART. 1343.- (Privilegios establecidos por Cdigos y leyes especiales). Los

privilegios establecidos por Cdigos y leyes especiales se rigen por las normas de este Captulo si no est dispuesta otra cosa. Fte: Cgo. fr. 2098 Conc: c. tb. 4, 5) - 61 - c. com. 1493 SECCION II DE LOS PRIVILEGIOS GENERALES SOBRE LOS BIENES MUEBLES E INMUEBLES ART. 1344.- (Objeto). Los privilegios generales sobre los bienes muebles e inmuebles recaen sobre el conjunto del patrimonio perteneciente al deudor y se ejercen primero con respecto a los bienes muebles y, no siendo ellos suficientes, a los inmuebles. Fte: Cgo. fr. 2099 - Cgo. arg. 3878, i.f. Precd: c. c. abrg. 1442 Conc: c. c. 1342 - 1345 - 1347 Establecida en las disposiciones generales del Ttulo (arts. 1335 y s.) el mbito de la responsabilidad patrimonial del deudor y dadas las reglas, tambin generales, sobre el fundamento y las clases de los privilegios en la seccin precedente, esta y las siguientes secciones sealan las distintas soluciones para los diversos problemas, que plantea el hecho de que sean varios los acreedores que pretendan satisfacerse con el patrimonio del deudor. Esto supone, en realidad, que la reglamentacin en examen evoca la idea del concurso de acreedores. Pues, no es para otro supuesto que la ley regla la clasificacin de los crditos y su consiguiente orden de prelacin, en las normas que inicia este art., que aparte su indudable aspecto material, tienen, como bien observa Scaevola, un marcado valor instrumental, particularidad que tratndose de concursos y quiebras, muestra que lo sustantivo y lo adjetivo marchan casi fundidos (Iribarren, cit. Scaevola, mtodo generalizado, puede decirse, entre los cdigos latinos, mientras que en los de cuo germnico, estos preceptos, ms que en los cdigos civiles, aparecen en las leyes que regulan la ejecucin concursal. La prelacin que determina el Cdigo, derivada de la clasificacin de los crditos

que establece, se aplica tanto para el concurso, considerado el fracaso de un patrimonio, como para la quiebra, (c. com. art. 1628, 2 prrafo), estimada el fracaso de una persona: el comerciante (Mortara, cit. Scaevola). El art. da el concepto de los privilegios generales. El privilegio general (mobiliario), no afecta directamente los bienes del deudor. No es inherente a ellos, como lo son, por el contrario, la prenda o la hipoteca y como lo es el privilegio especial. Consiguientemente, el privilegio general, no atribuye un derecho de persecucin. Los bienes muebles no estn sujetos a vnculos o gravmenes (salvo, naturalmente, los susceptibles de registro), adems de estar en plena disponibilidad del deudor (Messineo). La funcin de preferencia que cumple el privilegio general sobre otros acreedores, se hace actual solamente cuando se presenta la ejecucin forzosa del deudor o el concurso de acreedores. Antes de estos supuestos no opera: el acreedor privilegiado est, nterin, en las mismas condiciones que un acreedor quirografario. Si los bienes del deudor salen de su patrimonio, porque los enajena o los dona, el acreedor privilegiado no puede ejercitar el privilegio sobre ellos, como, inversamente, quedan sujetos a la preferencia los nuevos bienes que adquiera el deudor, despus de la constitucin del crdito con el correspondiente privilegio general mobiliario. Finalmente, ha de tenerse en cuenta que el privilegio general, no es oponible ni surte efectos respecto de los terceros que tienen derechos reales sobre cosas muebles susceptibles de registro (ejemplo: art. 1348). ART. 1345.- (Enumeracin y orden. Pago preferente). I. Los privilegios generales sobre los bienes muebles e inmuebles son los que se enumeran y se ejercen en el orden siguiente: 1) Los gastos de justicia anticipados en inters comn de los acreedores, tanto para liquidar como para conservar los bienes del deudor. 2) Los salarios correspondientes a la gente se servicio por el ao vencido y lo devengado por el ao en curso, as como a los trabajadores, cualquiera sea su denominacin, vinculados al patrono por una relacin de trabajo, por el ao vencido y lo devengado por el ao en curso; y los beneficios sociales y las retribuciones en los contratos de obra por el ao vencido y lo devengado por el

ao en curso. 3) Los derechos de autor debidos a los escritores, compositores y artistas por los ltimos doce meses. II. Estos privilegios no necesitan ser inscritos en el registro de los Derechos Reales ni en ningn otro. Fte: Cgo. it. 2755 - 2756 - 2751, 4) y 5) Precd: c. c. abrg. 1444, 1) y 4) Conc: c. com. 777 - 1493 - p.c. 574 - 579 c. c. 748 - 1344 - 1355 La enumeracin que hace el art. est formulada a ttulo jerarquco: los privilegios que establece se ejercen en el orden que determina, segn expresa claramente. La consignacin y orden de los diferentes crditos, que gozan de privilegio por disposicin de la ley, depende del criterio del legislador y, por ello, no se ha de encontrar uniformidad en los Cdigos. En este punto, el Cdigo, ha seguido un criterio singularmente singular. Las reglas del art. 1444 (privilegios generales sobre muebles), del Cgo. abrg., por ejemplo, han sido diseminadas entre las reglas de los arts. 1345 (privilegios generales sobre muebles e inmuebles) y 1346 (privilegios generales sobre muebles solamente). Si se advierte lo observado en la anot. al art. 1342, parece indudable que en lugar de corregir las deficiencias del rgimen abrogado, el Cdigo los ha agravado con una reglamentacin intrincada, que no contribuye en absoluto a la clara y sencilla comprensin de sus reglas. Hubiera ganado mucho el Cdigo en este punto, si se hubiera concretado a copiar simplemente a su modelo, esto es a cambiar sin conservar cuando no se sabe conciliar lo que corresponde cambiar y lo que es bueno mantener. La preferencia acordada al pago de los gastos de justicia, efectuados en inters comn de los acreedores, supone por lo regular y, desde luego, un procedimiento de ejecucin universal contra el deudor (concurso, quiebra) y su explicacin es obvia. La preferencia para los domsticos y trabajadores en general (cualquiera sea su denominacin segn dice el caso 2), se fundamenta y explica sola, una vez que se trata de la renumeracin de gentes con ingresos fijos, destinados a atender la

subsistencia propia y familiar. Jurisprudencia 1.- "Los gastos procesales no son los nicos gastos de justicia, pues tambin lo son los de depsito, como causados por mandato del juez para la guarda y administracin, en beneficios de los acreedores, de los bienes (embargados)". (G.J. N 485, p. 17). 2.- "Los gastos de justicia son los que redundan en beneficio comn de la masa de acreedores". (G.J. N 511, p. 11). 3.- "Los servicios profesionales tuvieron lugar en juicio distinto del de concurso (por lo que) no hacen parte de los gastos de justicia y no merecen la preferencia de crdito a que se refiere el art. 1444 (1345) del c. c.". (G.J. N 670, p. 19). 4.- "Las costas del proceso de concurso tienen lugar preferente en la sentencia, por ser de inters comn". (G.J. N 808, p. 49).

SECCION III DE LOS PRIVILEGIOS GENERALES SOBRE LOS BIENES MUEBLES ART. 1346.- (Enumeracin y orden). Los crditos privilegiados sobre la generalidad de los muebles son los que se enumeran y se ejercen en el orden siguiente: 1) 2) Los gastos funerarios, segn los usos. Los gastos de enfermedad hechos durante los ltimos seis meses de vida del deudor, cualquier haya sido la causa de su muerte, a prorrata entre aquellos a quienes les sean debidos. 3) Los suministros de alimentos, vestido y habitacin hechos al deudor para s mismos y su familia en los limites de su necesidad estricta, durante los ltimos seis meses. 4) 5) 6) Los crditos de asistencia familiar por los ltimos seis mese a favor de las personas a quienes la asistencia se deba segn ley. Los crditos del Estado u otras entidades pblicas por todo impuesto directo, exceptuando el inmobiliario. Los crditos de Estado sobre los bienes del imputado y de la persona civilmente responsable, segn las disposiciones del Cdigo de Procedimiento Penal. Fte: Cgo. it. 2751, 1), 2), 3) y 4) (para 1, 2, 3, y 4) - 2752 (para 5) - 2768 (para 6) Precd: c. c. abrg. 1444, 2) y 5) Conc: c. tb. 61 - c. com. 1493 - c.p. 87 y s. - p.p. 60 - 61 - 71 - 1356 La enumeracin de este art., como la del 1345, tambin supone un orden jerrquico. La preferencia concedida a los crditos derivados de gastos de funerales y ltima enfermedad, se justifican habida cuenta la urgencia y necesidad manifiestas de carcter apremiante y humanitario, que han determinado su erogacin. Comprende los gastos de inhumacin e inclusive lutos (segn los usos, dice caso 1), honorarios de mdicos, c. c. 1342

enfermeras, gastos de hospitales o clnicas, farmacia, etc. La preferencia de los crditos de suministros (caso 2), tiene su fundamento en la propia naturaleza del crdito, derivada del destino de los bienes entregados al fiado, para cubrir necesidades perentorias. La deuda alimenticia legal (caso 3) rige, en defecto de pacto expreso, la disciplina de los alimentos o asistencia familiar (c.f. arts. 14 t.s.), sea voluntaria o judicial, sea entre parientes o en supuestos de separacin matrimonial. Las deudas alimenticias que se tienen en cuenta para los fines de este art., son aquellos que recaen como deudas sobre el concursado: pensiones devengadas. Sobre el privilegio acordado al Estado (caso 5), muchos autores, observan que gozando la Administracin de procedimientos expeditivos, de ordinario no acude a los tribunales y el privilegio que se acuerda al fisco, se hace ms irritante frente a lo que hacen y deshacen sus agentes. El caso 6) tiene relacin con las previsiones de los arts. 90 y 94 del c.p. y 336 del p.p., principalmente. Jurisprudencia 1.- "En el privilegio (acordado) a los crditos (resultantes de provisin) de subsistencias suministradas al deudor o su familia, (ha de entenderse) por tales previsiones los objetos indispensables para la conservacin de la vida del individuo y en la especie, no tiene semejante destino el forraje consumo por los caballos del deudor". (G.J. N 571, p. 19). 2.- "Conforme a la L. de 14 de Dic. de 1956 (c.s.s.), las cajas de seguridad social gozan de privilegio especial para sus acreencias, pudiendo usar la accin coactiva que seala la Ley General de Bancos". (G.J. N 1614, p. 102). ART. 1347.- (Hipoteca Suplementaria). En caso de ser insuficientes los bienes muebles, los acreedores tienen una hipoteca suplementaria sobre los bienes inmuebles

del deudor. Fte: Cgo. it. 2776 Conc: c. c. 1344 - 1368 El principio de la subsidiaridad consignada en el art., repitiendo sobre ello la regla del art. 1344, ha sido limitado a ese carcter subsidiario (por los redactores del Cgo. francs de 1804, segn Mazeaud), dando eficiencia al privilegio general sobre inmuebles, para el supuesto de que los muebles no sean suficientes para satisfacer a los acreedores que se beneficiarn con los mismos, como una satisfaccin por el atentado inferido al crdito inmobiliario. Esa subsidiaridad establecida por el art. 2015 del Cgo. francs (mal traducido en los arts. 1456 y 1457 del Cgo. abrg.), para las costas judiciales, fue extendida en Francia por ley de 1957 (Mazeaud), en favor de los trabajadores asalariados y de los autores, compositores, y artistas. As resulta, ms o menos esclarecida, la fuente de la confusa clasificacin de privilegios.

SECCION IV DE LOS PRIVILEGIOS ESPECIALES SOBRE CIERTOS BIENES MUEBLES ART. 1348.- (Eficacia respecto a la prenda). Si la ley no dispone otra cosa, privilegios especiales sobre los bienes muebles no pueden ejercerse en perjuicio del acreedor prendario. Fte: Cgo. it. 2748, 1) Conc: c. c. 1342 - 1405 El privilegio especial, puede ser mobiliario o inmobiliario, segn la naturaleza del objeto afectado por l y tiene funcin de garanta real, segn Messineo, comentarista del Cgo. italiano. Si bien es exacto este concepto, ha de comprenderse que l, se refiere en realidad al privilegio derivado de garantas reales, que gravan bienes muebles o inmuebles concretos, ciertos o determinados. Los arts. 1348 y s., se relacionan con los privilegios especiales mobiliarios, que tienen un carcter excepcional y que comprenden dos categoras: a) los privilegios basados sobre la idea de la prenda tcita, y b) los privilegios basados sobre el ingreso de un valor en el patrimonio del deudor (Mazeaud). Entre los privilegios especiales mobiliarios, basados sobre la idea -puramente ficticia- de prenda tcita, el ms importante es el del arrendador de un inmueble (art. 1349, 1), desde el Derecho romano. Este privilegio aprovecha a toda persona que arriende un inmueble sea, como propietario, sea como usufructuario, sea, en fin, como arrendero principal que subarriende el inmueble en todo o en parte. Puede tratarse de un arrendamiento para vivienda, para uso profecional, etc. Puede tratarse de inmueble edificado o no edificado. Ha de excluirse el arrendamiento de inmuebles rsticos, porque ste no est permitido (v. anot. a los arts. 708 y s.), por lo cual, las reglas en examen, slo han de entenderse en el arrendamiento de inmuebles urbanos. Se aplica igualmente a los arrendamientos mineros (art. 175, c. min.).

Los privilegios de hoteleros y posaderos, de transportistas (que incluye a comisionistas), de los depositarios en los almacenes generales de depsito y sobre las fianzas de los funcionarios (se entiende pblicos), son otros tantos ejemplos del privilegio basado sobre la idea de prenda tcita. Debe agregarse, el acordado a los copropietarios dentro del rgimen de propietario horizontal, respecto del condmino deudor de expensas comunes (art. 5 L. Prop. hz., N 130 de 30 de Dic. de 1949). ART. 1349.- (Crditos del arrendador, hotelero, porteador y del depositario). Tienen privilegio: 1) El crdito del arrendador de un inmueble para pagarse los cnones de arrendamiento devengados, sobre los frutos y otras utilidades de la cosa productiva en el ao, sobre los enseres destinados a la explotacin de la cosa, y sobre los muebles y dems objetos llevados por el arrendatario para guarnecer la casa o parte de ella. Si los frutos o muebles se han trasladado a otro lugar sin su consentimiento, el arrendador puede reivindicarlos y conservar sobre ellos su privilegio siempre y cuando la reivindicacin se haya hecho dentro del trmino de treinta das si se trata de frutos, y quince si de muebles. 2) 3) 4) El crdito del hotelero o posadero sobre los efectos del husped para pagarse las deudas correspondientes al hospedaje. El crdito del transportista sobre las cosas porteadas, para pagarse su retribucin y expensas accesorias. El crdito de los almacenes generales de depsito sobre las cosas depositadas, para pagarse la retribucin y los gastos de almacenamiento, conservacin y venta. 5) El crdito resultante por el abuso y prevaricacin que cometan en el ejercicio de sus funciones los funcionarios sujetos a fianza, sobre los fondos de su fianza y los intereses que se les pueden adeudar. Fte: Cgo. it. 2760 (para 2) - 2764 (para 1) - 2761 (para 3 y 4) Cgo. fr. 2102 (para 5) Precd: c. c. abrg. 1445 - 1446 - 1449 Conc: c. com. 1200 - 1214 c. c. 701 - 705 - 838 - 863 - 868 - 876 - 1351 - 1357 Comprendido en la anot. al art. anterior. ART. 1350.- (Privilegio del Conservador). El conservador tiene privilegio sobre el

inmueble conservado, para pagarse los gastos destinados a precaver la desaparicin o el deterioro del bien mueble. Fte: Cgo. it. 2770 Conc: c. c. 856 - 870 - 1357 - 1428 Este art. y el siguiente, regulan los privilegios basados sobre el ingreso de un valor en el patrimonio del deudor. Al efectuar gastos para la conservacin de la cosa propia del deudor, el acreedor ha protegido el patrimonio de aqul y, por eso mismo, el inters comn de los dems acreedores. Se justifica pues el privilegio que le otorga la ley, porque, sin su intervencin, la cosa habra perecido o se habra deteriorado con perjuicio de todos. Es justo que la ley premie -si cabe el trmino- su diligencia. ART. 1351.- (Privilegio del vendedor de efectos muebles no pagados). I. El vendedor de efectos muebles no pagados, que se encuentran todava en posesin del deudor, tiene privilegio sobre ellos, para pagarse el precio adeudado. II. No obstante, el privilegio del vendedor se ejerce slo despus del privilegio sobre el inmueble arrendado, excepto si se prueba que el arrendador tena conocimiento de no pertenecer al arrendatario los muebles y objetos al servicio del inmueble. III. Esta disposicin no modifica las leyes de comercio. Fte: Cgo. fr. 2102, 4) Precd: c. c. abrg. 1448 Conc: c. c. 1349, I) - 1357 - 1428 Vase la anot. al art. anterior. El privilegio del vendedor, sobre muebles no pagados por el deudor (comprador), recae sobre el bien vendido y comprende el precio, sus intereses y gastos y le permite cobrar con preferencia a los dems acreedores, el importe del bien. El prf. II del art., establece una prelacin (muy mal formulada); el arrendador, tiene privilegio preferencial sobre el vendedor respecto del mueble no pagado por el deudor, siempre y cuando el arrendador haya ignorado que el mueble perteneciera al deudor. ART. 1352.- (Subrogacin). Si los efectos muebles no pagados se han vendido por el comprador a un tercero, el privilegio que tena el primer vendedor se traslada al crdito del precio no pagado por el subadquirente

Conc: c. c. 326, 5) En caso de haber sido enajenado el bien, el privilegio del vendedor se traslada al crdito -si hay lugar, naturalmente- del precio debido por el subadquirente (art. 1352).

DEL ORDEN DE LOS PRIVILEGIOS ART. 1353.- (Acreedores privilegiados de rangos diferentes). Entre los acreedores privilegiados, la preferencia se rige por las diferentes calidades de los privilegios. Fte: Cgo. fr. 2096 Precd: c. c. abrg. 1440 Conc: c. com. 1628 c. c. 1354 - 1358 As como privilegio y preferencia son trminos equivalentes, orden y prelacin lo son tambin. Esta seccin, al reglamentar el orden de los privilegios, reglamenta la prelacin de crditos. Si es el privilegio calidad intrnseca del crdito, la prelacin, es la lgica derivacin de la existencia de varios crditos privilegiados o preferentes, que concurren para hacerse pago sobre los bienes concretos o el patrimonio del mismo deudor (Scaevola). ART. 1354.- (Acreedores privilegiados del mismo rango). Los acreedores privilegiados de clase o de rango igual son pagados a prorrata, si tener en cuenta la fecha de su crdito. Fte: Cgo. fr. 2097 Precd: c. c. abrg. 1441 Conc: c. c. 1353 ART. 1355.- (Privilegios generales sobre los bienes muebles e inmuebles). Estos privilegios se ejercen en el orden que seala el artculo 1345 y se pagan con preferencia a cualquier otro crdito. Fte: Cgo. fr. 2104 Precd: c. c. abrg. 1456 Conc: c. com. 777 -

c. c. 1345 - 1356 ART. 1356.- (Privilegios generales sobre los bienes muebles). Los acreedores con privilegios generales sobre los bienes muebles son pagados en el orden que seala el artculo 1346. Conc: c. c. 1346 - 1355 ART. 1357.- (Privilegios sobre ciertos bienes muebles pertenecientes a rangos diferentes). En el concurso de crditos con privilegio especial sobre la misma cosa mueble, la preferencia se ejerce en el orden siguiente: 1) 2) Los acreedores que seala al artculo 1349 son preferidos a los indicados en los artculos 1350 y 1351; la preferencia se concede si el acreedor es de buena fe. Los acreedores que seala el artculo 1350 son preferidos a los indicados en el artculo 1351. Conc: c. c. 1349 - 1350 - 1351 - 1428 ART. 1358.- (Privilegios del mismo rango sobre ciertos bienes muebles). Cuando concurren acreedores con privilegios del mismo rango sobre ciertos bienes muebles, se tendr en cuenta preferentemente al acreedor que pueda invocar la posesin de la cosa, luego al conservador que haya sido el ltimo en efectuar los gastos de conservacin, y entre vendedores sucesivos de una misma cosa se preferir al primer vendedor sobre el segundo, al segundo sobre el tercero, y as sucesivamente. Conc: c. c. 1353 ART. 1359.- (Concurrencia de privilegios generales y especiales). Los acreedores con privilegios especiales son preferidos a los acreedores con privilegios mobiliarios generales. Conc: c. c. 1342 -

CAPITULO III DE LAS HIPOTECAS SECCION I DISPOSICIONES GENERALES ART. 1360.- (Constitucin). I. La hipoteca constituda sobre bienes propios del deudor o de un tercero, como garanta de una deuda, confiere al acreedor hipotecario los derechos de persecucin y preferencia. Por el primero, puede embargar la cosa o derecho en poder de cualquiera; por el segundo, es preferido en el pago a otros acreedores. II. los bienes muebles sujetos a registro, sobre los cuales se constituye una hipoteca, se equiparan a los inmuebles para los efectos correspondientes. III. La hipoteca slo tiene lugar en los casos y segn las formas autorizadas por la ley. Fte: Cgo. it. 2808 - Cgo. fr. 2115 (para III) Precd: c. c. abrg. 1460 Conc: c. c. 294 - 944 - 1337, II) - 1340 - 1366 - 1471 La hipoteca deriva de la instruccin denominada pignus, que consista en dar cosas muebles o inmuebles como garanta de un crdito. La voz hypotheca (literalmente, hipo, bajo; theque, caja: bajo caja o bajo seguridad), significaba que un predio, en el que se colocaba un madero que contena la noticia del gravamen, estaba bajo tal aviso, seguridad o gravamen. En el Derecho romano, la locucin hypotheca adquiri el significado de gravamen real sin desposesin, tras un desarrollo que culmina con la actio Serviana, llamada tambin en el Corpus juris civilis, actio in rem hypothecaria. De las numerosas definiciones, se puede sealar: a) Una tradicional: derecho real, constitudo en garanta de una obligacin sobre bienes inmuebles, que permanecen en la posesin de su dueo, para satisfacer con el importe de la venta de stos aquella obligacin, cuando sea vencida y no pagada

(Snchez Romn, cit. de Scaevola). b) Una tcnico-descriptiva: derecho real de realizacin de valor, en funcin de garanta de cumplimiento de una obligacin dineraria, de carcter accesorio e indivisible, de constitucin registral, que recae directamente sobre bienes inmuebles, ajenos, enajenables, y que permanecen en la posesin de su propietario (R. Sastre, cit. de Scaevola). Planiol y Ripert, coinciden en su definicin con las anteriores, aadiendo la nota, quiz ms caracterstica que justifica el carcter real de la hipoteca, cuando destacan que el acreedor puede embargarla al tiempo del vencimiento, para hacerla rematar, en cualesquiera manos que se encuentre, y cobrar con preferencia sobre el precio. Mazeaud, formula igual definicin que la de Planiol y Ripert. Messineo, destaca su especfica funcin econmica, porque la garanta hipotecaria est destinada a favorecer, de modo especial, el crdito territorial y urbano; garanta especfica sobre el inmueble mismo, en el cual se invierte despus, de ordinario, la suma dada en prstamo, por quien ejercita aquella rama del crdito que, por ese medio, alcanza un importante incremento. Son sus caracteres: a) Es un derecho real, porque una de sus notas caractersticas, propia de todo derecho real, es la que configura el derecho de perseguir la cosa, est donde est (jus persecuendi: Scaevola), caracterstica que el precepto en examen destaca de manera clara y terminante. Mas, como tambin caracteriza a la hipoteca el no entorpecer las facultades dispositivas del propietario del bien gravado con ella ni el disfrute del mismo ni la posibilidad de imponer sobre l nuevos gravmenes que tan slo limitan para el propietario el valor de los gravmenes ulteriores, se ha puesto en duda su carcter de derecho real y se la considera por algunos autores slo un jus ad rem inmobiliam (Casso, cit. Scaevola) y otros (Carnelutti, seguido por Nicolo, Garla y otros) que ven en la hipoteca simplemente una modalidad de la accin ejecutiva por lo que proponen desglosarla del derecho civil para convertirla en una mera figura procesal. Otros aun, como el procesalista Fenech Navarro (cit. Scaevola) la estiman slo un embargo convencional anticipado de naturaleza procesal. A pesar de las observaciones resumidamente indicadas, es un derecho real, constitudo en garanta de un derecho de crdito, que da al acreedor el doble derecho persecucin y preferencia (Scaevola,

Planiol y Ripert, Mazeaud). Este carcter, est reconocido por la jurisprudencia comparada que sienta que es principio de derecho que las hipotecas sujetan directa e indirectamente los bienes sobre que se imponen al cumplimiento de la obligaciones para cuya seguridad se constituyen, cualquiera que sea su poseedor (cit. Scaevola). b) Es un derecho real, que recae ordinariamente, sobre bienes inmuebles enajenables, especficamente determinados (art. 1363, I), que puede constituir un patrimonio separado (Scaevola). Generalmente la hipoteca, constituye si no un patrimonio separado, s un patrimonio afectado directa y principalmente a la satisfaccin de un crdito, que excluye la posibilidad de dirigirse contra los dems bienes del deudor. Se dice ordinariamente porque, mientras antes slo podan hipotecarse bienes inmuebles, ahora pueden ser objeto de hipoteca ciertos bienes muebles (art. 1395 y s.) y sean muebles o inmuebles, slo los enajenables pueden ser hipotecados (art. 1362, 1), por lo que ha de extraerse de la condicin de hipotecables los bienes extracomercium. c) Es un derecho real de constitucin publicitaria. No slo exige para su formacin y validez, el requisito de forma del documento pblico (art. 491), sino que, adems, precisa la inscripcin del mismo en el Registro de Derechos Reales (art. 1364). La publicidad, determina el grado de preferencia de las diversas hipotecas, que se rige no por la fecha del documento pblico, sino por el orden cronolgico, por la prioridad en el tiempo de las inscripciones (Messineo). d) Es indivisible, porque subsistir ntegra sobre la totalidad de los bienes hipotecados y sobre cualquier parte de los mismos, mientras no se cancele toda la deuda (art. 1363, II). e) Es un derecho real accesorio al servicio de un crdito. La accesoriedad se manifiesta, en su dependencia de la obligacin principal: no nace sin algo que asegurar y se extingue cuando el crdito se extingue (art. 1362). Si el crdito se cede, la hipoteca se transfiere a favor del cesionario (art. 1363, III). Siempre mantiene su caracterstica accesoria. Por eso, dice Scaevola: la hipoteca es un derecho real al servicio de un crdito y por ende accesorio. f) Es un derecho que, por su carcter de accesoriedad y de garanta, confiere una accin meramente ejecutiva, porque implica la posibilidad, de que el acreedor inste y obtenga la venta de las cosas hipotecadas, mediante autoridad judicial, para obtener

dinero y cobrar su crdito. g) No atribuye a su titular la posesin de los bienes sobre que recae, como necesariamente ocurre con otros derechos reales: usufructo, uso, habitacin, prenda, lo que ha movido a negarle carcter de derecho real (punto a), supra). La relacin con la cosa en la hipoteca, no es fsica sino jurdica; esa relacin mira especialmente al derecho del acreedor: venderla, si la conditio iuris establecida, esto es, el incumplimiento de la obligacin tiene lugar. Esta diferencia con la prenda: exigencia del desplazamiento de la posesin de la cosa al acreedor o a un tercero, no subsiste ya respecto de los muebles susceptibles de registro, que pueden ser objeto, consiguientemente, de la prenda sin desplazamiento (art. 1362, 4) y 1417). La hipoteca, no supone necesariamente que los bienes gravados sean propios del deudor. La puede constituir en lugar del deudor y para garantizar la obligacin de ste, un tercero no-deudor (art. 1360). No debe confundirse con la fianza llamada real (Messineo), porque el fiador al igual que el deudor principal, crea garanta genrica, no especfica: responde con todo su patrimonio porque tambin l es deudor. En el Derecho moderno, se reconocen cinco sistemas hipotecarios, (P. Vives): a) el francs, que consiste en la transcripcin (insercin en registro especial de lo que se dira testimonios -copias- expedidas por los notarios), con efectos contra terceros, y en la inscripcin que es una medida de publicidad. b) El australiano, o sistema Torrers (su creador), que funciona con una oficina central de registro, en la cual el registrador, es asesorado por dos peritos juristas (examiners of titles) y por topgrafos. c) El alemn, que a diferencia del australiano, cuenta con oficinas distritales, que incluye entre otras funciones la de catastro. d) El suizo, que registra en un libro Diario que lleva el nmero de orden, hora de recibo, nombre y domicilio del interesado y referencia al libro Mayor, que en formularios especiales registra las caractersticas de las fincas y de las inscripciones: propiedad, servidumbre, cargas, derechos hipotecarios, anotaciones, menciones, etc. e) El dans, que incluye adems la hipoteca mobiliaria. Jurisprudencia 1.- "La hipoteca da derecho al acreedor para ser pagado de los bienes hipotecados, (pero) no le transfiere el dominio de ellos". (G.J. N 222, p. 1228).

2.- "El deudor tiene la obligacin de pagar no slo la cantidad prestada, sino tambin las costas, para cuya (total) satisfaccin se hallan reatados los bienes races constitudos en hipoteca". (G.J. N 612, p. 5). 3.- "El principio de la divisibilidad de la obligacin entre los herederos del deudor consignado en el art. 811 (430) tiene su excepcin, entre otros casos, cuando la deuda es hipotecaria y, sindolo, el heredero que posee el fundo hipotecado puede ser demandado por el total". (G.J. N 703, p. 7). 4.- "La hipoteca que pesa sobre las fincas reata al pago del crdito que garantiza, pudiendo el acreedor seguir la respectiva ejecucin desde el estado en que se encuentra, sin que ese derecho impida la trasmisin de la propiedad". (G.J. N 823, p. 59). 5.- V. el caso N 1 del art. 1364. ART. 1361.- (Clases de Hipoteca). La hipoteca es legal, judicial y voluntaria. II. La hipoteca legal se constituye por la ley; la judicial resulta de sentencias pronunciadas por los jueces; y la voluntaria depende del acuerdo de dos o ms voluntades o de una sola voluntad, como en los contratos o los testamentos respectivamente. Fte: Cgo. it. 2808, 3) (para I) - Cgo. fr. 2117 (para II) Precd: c. c. abrg. 1461 - 1462 Conc: c. c. 1368 - 1369 - 1372 Las hipotecas atendiendo a su origen, son clasificadas por los cdigos y por los autores, en legales, judiciales y voluntarias. Ossorio, en su Anteproyecto (art. 1468), slo reconoce la hipoteca voluntaria o convencional, porque -dice, comentando el art. 1716 del Proyecto de Cdigo Civil argentino de 1936- la hipoteca legal, no es sino el derecho que da la ley a la constitucin de una hipoteca y cindose a una absoluta propiedad de lenguaje, no

debera hablarse de hipoteca legal sino del derecho legal a pedir la constitucin de hipoteca, cuya inscripcin debera tramitarla sumarsimamente el beneficiado por la disposicin legal. El Proyecto Toro (art. 2229), reconoce la hipoteca convencional y la legal (dentro de la cual incluye la judicial). Las legales, tambin llamadas necesarias, pueden dividirse en expresas y tcitas. Las voluntarias, atendiendo al modo de constituirse, pueden ser, segn Scaevola y el derecho espaol, bilaterales, unilaterales y testamentarias, mientras segn Messineo la hipoteca voluntaria nace del contrato o de la declaracin unilateral (art. 955) de voluntad, excludo el testamento, dice. El autor primeramente aqu citado, sostiene a tenor de la Ley hipotecaria espaola (art. 138) que admitida por sta que la hipoteca puede ser impuesta por disposicin del dueo de los bienes sobre que se establezca, nada impide que ella sea constituda no solamente por acto intervivos sino tambin por acto mortis causa, es decir, por testamento. El problema parece estar referido al requisito de forma ad solemnitatem exigido para constituir la hipoteca voluntaria (art. 491, 2) que habr de hacerse siempre por documento pblico. Quiere esto decir que, puede constituirse hipoteca por acto unilateral mortis causa (testamento) siempre que ste se otorgue en una de las clases de testamento solemne por ante un funcionario fedatario (art. 1126). El art. permite la constitucin de la hipoteca por testamento, pero no explica el punto aqu examinado, cuya interpretacin ha de admitirse que es la dada, a mrito de la interpretacin combinada de este art. y del 491, 2). Las hipotecas (voluntarias) tambin pueden ser, segn los autores, de trfico o de seguridad. Las primeras son aquellas que pueden ser negociadas tanto por la enajenacin del crdito como por la venta del inmueble asegurado (ejs.: las que garantizan los derechos de los tenedores de ttulos valores o las que se constituyen para emitir cdulas hipotecarias, y bonos bancarios; arts. 901, 1440, 1437 del c. com.). Las segundas son las que estn pendientes, para ser hipotecadas normales, de la cristalizacin del crdito, es decir, de que se produzca o concrete el crdito, como en el caso de la hipoteca constituda para asegurar la gestin del tutor (c.f. art. 307) o de la que pudiera constituirse (pues nada lo impide) en garanta de una corriente de crdito. Jurisprudencia

"La hipoteca voluntaria depende de las convenciones voluntarias y de la forma exterior de las escrituras en contrato o testamento y debe constituirse precisamente en escritura pblica que, debidamente anotada en el Registro, produce (prelacin) de crdito por la fecha de su inscripcin, en concurrencia con otros acreedores hipotecarios". (G.J. N 669, p. 18). ART. 1362.- (Objeto de la hipoteca). I. Pueden darse en hipoteca: 1) Los bienes inmuebles que estn en el comercio, con sus pertenencias y accesorios considerados inmuebles. 2) El usufructo de dichos bienes. 3) El derecho de superficie y el derecho a construir. 4) Los muebles sujetos a registro. 5) Otros bienes y derechos expresamente sealados por la ley. II. No se pueden hipotecar las servidumbres independientemente del inmueble respectivo, y la hipoteca sobre el inmueble alcanza a las servidumbres ya constitudas y a las que se constituyen en el futuro. III. Los derechos de usufructo, uso y habitacin constitudos con posterioridad a la inscripcin de la hipoteca toman su propio rango y son oponibles a terceros desde la fecha de la inscripcin. Fte: Cgo. it. 2810 (para I) - L. hipotecaria esp. 108 (para II) Precd: c. c. abrg. 1464 Conc: c. com. 898 - 900 - 1440 c. c. 77 - 82 - 201 - 203 - 216 - 219 - 256 La nota diferenciadora de la hipoteca con relacin a otras formas reales de garanta, que resida entre otras en que slo poda recaer sobre inmuebles, pertenece al pasado, con la inclusin de los muebles sujetos a registro entre los bienes que pueden ser objeto de ella. Las pertenencias y accesorios aludidos en el caso 1) son los muebles considerados inmuebles por destino.

El usufructo, derecho eminentemente temporal y enajenable (art. 219), por su condicin de derecho real y su carcter de transmisible es perfectamente hipotecable. Los derechos de superficie y a construir, que tienen iguales condiciones (carcter real y transmisibilidad) tambin lo son, como el usufructo, hipotecables. Los muebles sujetos a registro, son desde luego enajenables, esto es, estn en el comercio y su hipotecabilidad se funda tanto en esta razn como en la facilidad de su identificacin, respecto de otros muebles, de modo que se facilita su registro y su persecucin (v. la anot. al art. 1395). Entre los otros bienes y derechos expresamente sealados por la ley, ha de considerarse como inmuebles susceptibles de hipoteca las pertenencias mineras (art. 178 c. min.), con la advertencia que, en este caso, el objeto de la hipoteca no es la mina en s, sino la concesin, o sea, el derecho del concesionario. Debe inscribirse necesariamente en el Registro minero, adems de su inscripcin en el Registro de Derechos Reales (art. 180 c. min.). El pargrafo II, como su fuente, deja inferir que puede hipotecarse la servidumbre conjuntamente con el predio. Scaevola, con muy buen criterio, observa esta consecuencia en sentido de que la servidumbre no se hipoteca con el predio dominante, ya que es slo ste el que se hipoteca y la servidumbre, como condicin del predio y por su inseparabilidad (v. las anots. a los arts. 256 y 257), sigue la suerte del mismo, porque, dice el autor citado, no puede fijarse un valor al predio y otro a la servidumbre, a los fines de la tasacin del bien, que jurdicamente es una sola cosa dada la inseparabilidad mencionada, tiene su repercusin en el precio, que es uno solo. Luego, la copia de la disposicin espaola, deviene innecesaria y sin asidero en la consideracin cientfica del caso. La servidumbre no se hipoteca porque es una qualitas fundi (Messineo). El pargrafo III. no tiene realmente nada que ver con el objeto de la hipoteca y ni siquiera con la prelacin del ejercicio de los derechos, una vez que, cual se ha visto en la anot. al art. 1360, punto a), la hipoteca no impide la posibilidad de imponer sobre el bien hipotecado otros gravmenes. En realidad, lo que el pargrafo ha querido establecer es que los derechos que menciona si son inscritos en el registro de derecho reales posteriormente a la hipoteca, no son oponibles al acreedor hipotecario y el lugar

de la regla puede estar mejor en la disposicin del art. 1364. ART. 1363.- (Especialidad e indivisibilidad de la Hipoteca). I. La hipoteca debe ser inscrita sobre bienes especial e individualmente indicados y por una suma determinada en dinero. II. la hipoteca es indivisible y subsiste por entero sobre todos los bienes hipotecados, sobre cada uno de ellos y sobre cada una de sus partes, y garantiza toda deuda y cada una de sus partes o saldos. III. Toda hipoteca subsiste en el inmueble aun cuando l pase a otras manos, y los adquirentes gozan de los trminos y plazos concedidos al primer deudor. Fte: Cgo. it. 2809 (para I y II) - Cgo. fr. 2114 i.f. y 2167 i.f. (para III) Precd: c. c. abrg. 1459, 2) y 3) - 1463 - 1479 - 1485 Conc: c. c. 431 - 1365 - 1378 - 1556 La especialidad de la hipoteca importa que sta no puede afectar sino a bienes determinados especficamente y por una suma determinada (arts. 1378 y 1379). La razn principal de esta condicin est en que de admitirse la hipoteca general sta complicara demasiado la practicabilidad y utilidad del instituto, ya que en el evento de una pluralidad de acreedores hipotecarios, cada cual pretendera derecho de prelacin sobre cada uno de los bienes hipotecados (aun futuros) y no dejara libre ninguno (Messineo), mientras que la especialidad permite conocer los bienes libres que pueden ser objeto de hipoteca separada y, si llega el caso, de ejecucin forzosa separada. La determinacin de la suma, permite a terceros conocer la causa y el monto del crdito garantizado con la hipoteca y la parte del bien que est an libre de deudas, haciendo posible al deudor obtener nuevos crditos con la garanta del mismo bien. La especialidad de la hipoteca no admite la hipoteca general, que el c. c. abrg. permite en su art. 1461, omitido en el nuevo cdigo. La necesidad de una inscripcin especial sobre cada uno de los bienes hipotecados del deudor, segn el sistema francs del que se tom dicha disposicin, haca ms que complicada la operacin. Esto, no supone que no se pueda hipotecar varios inmuebles. En tal caso, la partida de cada inmueble en el Registro de Derechos Reales, debe contener la inscripcin de la hipoteca con especificacin de la suma total del crdito y la referencia a los otros inmuebles comprendidos en la hipoteca. En caso de ejecucin, el orden de

su realizacin se conformar a los dispuesto por el art. 1366, aunque debe observarse, que ello depende de la relacin entre el importe del crdito y el valor de los bienes, as como la voluntad de las partes expresada en el contrato, pues que, ordinariamente, no se da en garanta dos inmuebles cuando el valor de uno de ellos puede cubrir satisfactoriamente el crdito. La indivisibilidad, hace que cada un de los adquirentes de una parte del nico bien hipotecado, en la eventualidad de una divisin de ste, estn sometidos a soportar, sobre la parte respectiva, la satisfaccin de la deuda entera. Si son varios los bienes hipotecados en garanta de un solo crdito, el acreedor puede accionar por el total de su crdito sobre cada uno de los bienes gravados, a su eleccin y no est obligado a dividir su accin y hacerla valer proporcionalmente a cada uno de dichos bienes. Adems de esta indivisibilidad, referida al o a los bienes gravados, la indivisibilidad tambin se entiende (Messineo) referida al crdito, punto de vista respecto del cual, se tiene: a) el bien hipotecado queda gravado en su totalidad, hasta la satisfaccin de todo el crdito, y b) el gravamen no se restringe a una parte del bien, aunque el crdito haya sido parcialmente extinguido. Aplicaciones de este principio, se encuentran en el art. 1267, (repeticin por pago de deuda comn) y 1374 (hipoteca sobre bienes indivisos) v. gr. El principio de la indivisibilidad de la hipoteca, implica que ella se extiende a todas las mejoras, construcciones y accesiones que benefician a la cosa hipotecada o incrementan su valor (art. 1365). Cada uno de los que adquieren una parte del nico bien hipotecado, est -en la hiptesis de divisin de ste- sometido a soportar, sobre la parte respectiva, la satisfaccin de la deuda entera (Messineo). La facultad de perseguir la cosa hipotecada erga omnes, es directa e inmediata, lo que quiere decir que entre acreedor hipotecario y el bien hipotecado no se interpola nadie ni a nadie hay que acudir (Scaevola). Jurisprudencia 1.- "La obligacin cuya ejecucin se demanda es hipotecaria y, por consiguiente, indivisible". (G.J. N 31, p. 272).

2.- "Segn el art. 1459 (1363), la hipoteca sigue a los inmuebles a cualesquiera manos que pasen". (G.J. N 315, p. 3000). 3.- "La hipoteca es por naturaleza indivisible y sigue a los inmuebles a cualesquiera manos que pasen". (G.J. N 703, p. 6) 4.- "Segn el art. 1459 (1363) la hipoteca es indivisible por su naturaleza y se extiende a todas las mejoras que sobrevienen al inmueble hipotecado". (G.J. N 714, p. 28). 5.- "La hipoteca es indivisible y subsiste sobre los bienes afectados y sobre cada uno de ellos". (G.J. N 799, p. 28). 6.- "La hipoteca constituida por los dos cnyuges, surte los efectos que seala la ley, sin que la circunstancia de haberse divorciado ellos posteriormente tenga ningn efecto modificatorio de esas consecuencias legales de la hipoteca". (G.J. N 1265, p. 24). 7.- "Tal garanta (hipotecaria), por su carcter real, subsiste a travs de las manos por las que pase el inmueble". (G.J. N 1265, p. 26). 8.- "La hipoteca no puede ser general y debe sealarse especfica e individualizadamente, son indicacin de su situacin, lmites y otras circunstancias que haga conocer precisa y distintamente el bien hipotecado, conforme disponen los arts. 1485 (1363) del c. c. y 6 de la L. de 15 de Nov. de 1887". (G.J. N 1283, p. 63). 9.- "Los arts. 1459 y 1479 (1363) del c. c. slo rigen para el caso de transferencias directas y no para las adquisiciones judiciales en las que el juez otorga la escritura pblica entregando los bienes del comprador judicial libres de todo gravamen, porque si no fuera as, el rematador de buena fe, adems de

doblar el valor del inmueble el valor del inmueble subastado tendra que pagar tambin a los acreedores hipotecarios con otras sumas acaso mayores que lo abonado por el valor del remate, lo que jurdicamente es inadmisible y para prevenir lo cual ha de observarse lo dispuesto por el art. 494 (531) del p.c.". (G.J. N 1587, p. 49). 10.- "La hipoteca es por su naturaleza indivisible y subsiste enteramente sobre todos los bienes afectados y sobre cada uno de ellos". (Lab. Jud. 1979, p. 123). 11.- "El principio de la especialidad, instituido por L. de 15 de Nov. de 1887 (art. 25, inc. e) importa que el bien sujeto a registro debe estar claramente especificado, principio mantenido en la legislacin vigente (c.c. art. 1363) y por virtud la hipoteca, sea judicial, legal o voluntaria, debe inscribirse sobre bienes especial e individualmente indicados". (A.S. N 77, de 20-V-80). 12.- V. los casos Nos. 5 y 8 del art. 491; 2 del art. 1378; 3 del art. 1360; 14 del art. 1545; 9 del art. 1552. ART. 1364.- (Efectos respecto a terceros). La hipoteca slo surte efecto respecto a terceros desde el da de su inscripcin en el registro respectivo. Fte: Cgo. fr. 2134 - Cgo. arg. 3135 Precd: L. 15 Nov. 1887, arts. 1 y 7, 1) Conc: c.f. 149 - c. com. 899 - c. min. 180 - c.p. 90 c. c. 1383 - 1538 La hipoteca, en general, sea legal, judicial o voluntaria, es un derecho de constitucin publicitaria. Requiere la concurrencia de dos exigencias: 1) la escritura pblica, como requisito de forma (arts. 452, 4) y 491, 2), particularmente en la voluntaria, 2:) la inscripcin de la misma en el Registro de los derechos reales, a mrito del precepto en examen. Como razn de estas exigencias, Scaevola indica que en los derechos reales de no-contacto, o que no manifiestan o exteriorizan su existencia por actos externos y que,

por tanto carecen de publicidad natural o plasticidad, como es el caso de la hipoteca, se pretende, haciendo de la inscripcin su requisito constitutivo, dar a este derecho real la publicidad que por sus caractersticas le faltan. Adems se tiene en cuenta la necesidad de garantizar debidamente el crdito territorial, que sin garantas adecuadas no acudira al prstamo sobre la tierra o sobre los muebles sujetos a registro, sin el desplazamiento de la posesin. Como el art. 491, 2) habla de documento pblico, para las hipotecas legales o judiciales, ha de entenderse esa exigencia en el sentido que asigna a la expresin documento pblico, el art. 1287, prg. I. Son los casos de excepcin que llama Roca Sastre (cit. Scaevola), en que las hipotecas se constituyen en un documento pblico que no fuere escritura. Ejemplificativamente, tngase en cuenta al efecto, los casos siguientes: a) la hipoteca sobre los bienes del deudor de pensiones de asistencia (c.f. art. 149); b) las disposiciones del juez de la quiebra que debe contener el auto declarativo para su anotacin en los registros respectivos (c. com. art. 1551, 2); c) el contemplado en el Cdigo de procedimiento penal (arts. 213, 215, 217) en cuanto a la hipoteca que se constituya por diligencia apud acta a los efectos de afianzar la libertad provisional. En general todos los casos del mandato judicial, en aplicacin de las disposiciones legales pertinentes (art. 1540, incs. 13 y 14 y art. 1552, sobre anotaciones preventivas). No puede adquirirse un derecho hipotecario por usucapin (Messineo), porque para constituirlo es inexcusable la inscripcin y, por ello, no se concibe una posesin de inmueble a ttulo de hipoteca. No es un derecho susceptible de ejercicio por parte del que no es titular de l. Otra de las finalidades de la publicidad-carga de la inscripcin, adems de su funcin constitutiva, es que se evita con ella la creacin de vnculos ocultos sobre la propiedad inmobiliaria mediante hipotecas ocultas (Messineo). Jurisprudencia 1.- "Para desestimar la tercera basta que la constitucin de la hipoteca, en cualquier circunstancia que haya tenido lugar, sea anterior al otorgamiento de la escritura de oposicin". (G.J. N 315, p. 3000).

2.- "El crdito hipotecario anotado en el Registro surte contra terceros los efectos que tiene la hipoteca legalmente constituida y anotada". (G.J. N 487, p. 14). 3.- V. los casos nico del art. 1361 y todos los del art. 1368. ART. 1365.- (Mejoras, construcciones y accesiones). La hipoteca se extiende a todas las mejores, construcciones y accesiones que sobrevienen en el inmueble hipotecado, salvas las excepciones establecidas por ley. Fte: Cgo. it. 2811 Precd: c. c. abrg. 1478 Conc: c. c. 1363 V. la anot. al art. 1363. A propsito del art., se considera que, en principio, no parece haber problema en esta materia, habida cuenta que hipotecada una cosa, ella, tal como era al constituirse la hipoteca, es la que debe responder del crdito. Sin embargo, no cabe desconocer que la cosa o el bien hipotecado puede variar, sea por incorporaciones naturales debidas a fenmenos de accesin, sea por incorporaciones industriales debidas a edificaciones, mejoras, etc., como tambin puede sufrir disminucin en su valor intrnseco, por accidentes naturales o industriales. Esta extensin que dispone la ley a las accesiones naturales y a las mejoras, incluidas en stas las construcciones, se refieren a las posteriores a la hipoteca, esto es, a las que sobrevengan despus de la constitucin de sta, porque las anteriormente realizadas, se consideran hipotecas per se en su carcter de cualidades del fundo o del bien hipotecado a tiempo de constituirse la hipoteca (Scaevola). El art. lo dice con claridad, se refiere a las accesiones, construcciones y mejoras introducidas por el deudor hipotecario, sindolo ya, lo que es lgico, porque de ordinario y en buena parte de los casos invierte el dinero de la hipoteca en esas mejoras. Ahora bien, la disposicin, aunque no lo dice con la claridad debida, se refiere al bien hipotecado que se mantiene en poder del deudor, pero no dice qu pasa, cuando

ese bien se transfiere a manos de un tercero, que es quien realiza las construcciones o mejoras. El art. se concreta a proclamar la salvedad de las excepciones establecidas por la ley, copiando ad pedem literae a su fuente legislativa, pero omitiendo especificar luego esas excepciones como lo hace el Cgo. modelo. Una de esas excepciones consta en el art. 2864 del Cgo. italiano, cuya adopcin se ha omitido, inexplicablemente si se tiene en cuenta la relacin directa que tiene con la regla in fine en estudio y que, en la parte pertinente (pues se refiere tambin a los daos que ocasiona el tercero adquirente), establece que el tercero adquirente del bien hipotecado despus de la hipoteca: tiene el derecho de hacer separar del precio de venta (en el supuesto de ejecucin) la parte correspondiente a las mejoras realizadas despus de la (inscripcin) de su ttulo, hasta la concurrencia del valor de las mismas en el momento de la venta. Otra de las excepciones extraadas, figura en el art. 2873 del Cgo. modelo, fuente del art. 1386 pero incompletamente adoptado, atena el principio de la extensin de la hipoteca a las mejoras y construcciones posteriores, en el caso de edificios en los cuales el propietario despus de constituida la hipoteca ha realizado elevaciones (ha agregado pisos, para decirlo ms claramente) de dicho edificio, mediante una reduccin que deje a estas elevaciones exentas en todo o en parte de la garanta hipotecaria, dentro de lmites establecidos en otra regla tampoco adoptada. La primera excepcin aqu mencionada est inserta entre las disposiciones relativas a los efectos de la hipoteca respecto del tercero adquirente, que el Cdigo no legisla, y la segunda entre las relativas a la reduccin de las hipotecas. La posibilidad de aplicar por analoga las disposiciones de los arts. 97 y 223, de acuerdo a la regla general establecida en el art. 1, II) del p.c. (pues este es un caso manifiesto de insuficiencia de la ley), es cuestin que queda para la interpretacin de la jurisprudencia, que debe considerar, segn casos y circunstancias, esas excepciones establecidas por la ley y que la ley no ha establecido dnde y cmo corresponde. Queda por determinar, tambin, si la indemnizaciones estn comprendidas en la extensin que regula el art., particularmente por razn de seguros en caso de siniestro, o por razn de expropiacin. Ha de considerarse que, como Scaevola, en el capital del seguro y en el capital de la expropiacin, est el importe del crdito hipotecario, y si hubiere algn exceso, le corresponde al deudor. Ntese que el c. com. (art. 1062: seguro sobre cosas gravadas) contempla el caso en la regulacin de los seguros, y el c. ar. (art. 64) en el supuesto de destruccin o prdida total o parcial de la aeronave hipotecada. En la expropiacin, la solucin tiene que ser afirmativa.

Jurisprudencia 1.- "La venta que debe efectuarse de los terrenos hipotecados no excluye las casas posteriormente construidas por el deudor en uno de ellos, por ser mejoras previstas y comprendidas en el art. 1478 (1365)". (G.J. N 743, p. 15). 2.- V. el caso N 4 del art. 1363. ART. 1366.- (Hipoteca sobre varios inmuebles; orden en que deben ser vendidos). El acreedor cuya hipoteca comprende varios inmuebles podr a su eleccin perseguir a todos ellos simultneamente o slo a uno, aun cuando hubieran pertenecido o pasado a propiedad de diferentes personas o existieran otras hipotecas. Sin embargo, el juez podr, por causa fundada, fijar un orden para la venta de los bienes afectados. Fte: (posible) Cgo. arg. 3113 - 3114 - o Cgo. alemn 1132 Conc: c. c. 1360 V. la anot. del art. 1363, en lo pertinente. Atendiendo al nmero, los autores distinguen las hipotecas mancomunadas de las solidarias (Scaevola). Lo comn es que la hipoteca sea mancomunada, esto es, que cuando se hipotecan varias fincas en garanta de un slo crdito, se especifica en la escritura constitutiva la parte del crdito de que cada finca deba responder. Cuando es solidaria, en la hipoteca sobre varias fincas en garanta de un slo crdito, se pacta la no distribucin. Esta regla se aplica tambin a la finca que hipotecada, es dividida posteriormente en varias (ejemplo: particin de herencia), divisin que es intrascendente para el acreedor hipotecario, porque su crdito no se fracciona con la divisin de la finca, pudiendo dirigir su accin contra todas las fracciones que formaban un solo cuerpo, antes de la divisin o contra cualquiera de ellas. Estas modalidades deben ser tenidas en cuenta en la aplicabilidad del art. 1132 del c. c. alemn, contiene anloga disposicin y similarmente formulada a la del art. en examen, razn que abona considerarle posible fuente de ste. Dice: "Hipoteca solidaria.- Si el crdito est garantizado por una hipoteca sobre varias fincas, cada una de las fincas estar afectada a la totalidad del crdito. El

acreedor podr demandar el pago, a su voluntad, en el total o en parte sobre cada una de las fincas...". Se permite as gravar varias propiedades en garanta del mismo crdito, respondiendo cada una de las propiedades del total del crdito, aunque sin permitrsele al acreedor reclamar ms de una vez la cantidad de su acreencia. Su finalidad est dirigida a impedir que se inscriba varias hipotecas independientes sobre diversas fincas en aseguramiento del mismo crdito (lo que prohibe estrictamente el derecho alemn: (Loewenwarter)). Jurisprudencia V. el caso N 5 del art. 1363. ART. 1367.- (Otros tipos de hipotecas). Las hipotecas de otra naturaleza se regirn por las leyes que les conciernen. Conc: c. ar. 59 y s. - c. com. 899 - 900 - 901 - c. min. 178 El art. atribuye a las leyes concernientes las hipotecas de otra naturaleza, sin otra indicacin que facilite la comprensin de tal ambigedad. Ocurre, empero, que mientras esta regla reenva el caso a las leyes especiales, stas, a su vez, lo hacen al c. c. (arts. 178 del c. min. y 899 del c. com.). Slo el c. ar regula con el debido detalle la hipoteca de aeronaves, propia de su legislacin. Considrese que el precepto, puede referirse tambin, sin duda, dentro de las modernas concepciones hipotecarias, a las que admiten constituir hipoteca en letras, ttulos a la orden o pagars simples, inscritos en el Registro y suscritos por el Registrador; trasmisibles por endoso y vilidad, flexibilidad y circulacin, que antes no tena (Ossorio). Tmese como ejemplos las hipotecas que garantizan los derechos de los tenedores de ttulos - valores, entre los cuales ha de entenderse incluidos los ttulos de renta del Estado (Bonos del Estado), los bonos bancarios (arts. 901 y 1437 del c. com.), o las hipotecas sobre naves, la hipoteca automovilstica, etc. Son tipos de la hipoteca mobiliaria.

SECCION II DE LA HIPOTECA LEGAL ART. 1368.- (Enumeracin). Independientemente de las hipotecas legales previstas por otros cdigos o por leyes especiales, los crditos a los cuales la ley otorga hipoteca son: 1) Los del Estado, municipios y otras entidades pblicas sobre los bienes de administradores, recaudadores y dems personas a cuyo cargo est el manejar o cuidar los intereses de esas entidades, as como sobre los bienes pertenecientes a todo deudor de ellas. 2) Los previstos en el artculo 1346 en relacin a la hipoteca suplementaria a que se refiere al artculo 1347. 3) Los de quien vende un inmueble, por el precio no pagado. 4) Los del prestador de dinero para la adquisicin de un inmueble, siempre y cuando conste por el documento de prstamo que la suma estaba destinada a ese fin y aparezca por el recibo del vendedor que el pago se hizo con el dinero de ese prstamo. 5) Los del coheredero, copropietario y socio, sobre los inmuebles asignados en la divisin a los otros copartcipes en cuanto al pago de las compensacin que les corresponden. 6) Los del arquitecto y contratista para pagar el precio de su trabajo y sus salarios. 7) Los del prestador de dinero para pagar a los arquitectos y contratistas, as como los del albail y otros obreros empleados para edificar, siempre que su empleo conste en la forma prevista por el caso 4 del artculo presente. Fte: Cgo. it. 2817, 1) y 2) (para 3 y 5) - Cgo. fr. 2103 (para 4, 6 y 7) - 2121 (para 1) Precd: c. c. abrg. 1466 - 1451 a 1455 Conc: c.f. 149 - c.p. 90 - c. com. 1551, 2) - 1563, 5) c. c. 325 - 1246 - 1347 - 1361 El Cdigo, no da un concepto de la hipoteca legal. El art. 1361, II), se limita a decir que la hipoteca legal se constituye por la ley, lo cual, en principio, no es decir nada.

El concepto de la hipoteca legal, se determina por la finalidad que desempea esta clase de garanta y, en ese sentido, se la define como la garanta que otorga la ley, en favor de determinadas personas, cuyos intereses patrimoniales necesitan una proteccin especfica (Scaevola). Planiol y Ripert, la definen como aqulla que el acreedor posee de pleno derecho, sin necesitar obtener su constitucin mediante una convencin expresa. Mas, esto no supone que la hipoteca legal acta ope legis, como luego se ver. La hipoteca legal, necesaria o forzosa, como tambin se la llama, se impone por la ley aun en los casos en que el deudor fuese reacio a constituirla: es independiente de la voluntad del deudor y aun del mismo acreedor garantizado (Messineo). Esta independencia de la voluntad del acreedor o beneficiario, no excluye a ste de la obligacin de hacerla pblica mediante inscripcin. En el Cgo. modelo (ejemplo, el art. 2834 sobre la inscripcin de la hipoteca legal del enajenante o del codivisionario), como en muchos otros (v. gr. Espaa, art. 1875; Francia, ley de enero de 1955, cit. de Mazeaud), la hipoteca legal debe inscribirse por los interesados para surtir efectos. La obligacin de hacerlo est determinada expresamente. En el ordenamiento nacional, lo est expresamente en el art. 7 de la L. de 15 de Nov. de 1887 sobre registro de los derechos reales. El Cdigo, tambin lo establece, con carcter general para todas las especies de hipoteca en el art. 1364 (V. la anot. respectiva) y, consiguientemente, para la legal. De acuerdo a las disposiciones de la ley, resulta de manera clara que no existe diferencia ninguna entre la hipoteca legal y la voluntaria, excepto lo pertinente a su origen. Mientras la voluntaria es eminentemente convencional, la legal es de imposicin obligatoria (Scaevola). Mas, una vez constituida, la hipoteca es idntica: en un caso trata de asegurar el cumplimiento de una obligacin convencional, en el otro previene el peligro que eventualmente pudiera correr el patrimonio de alguna persona digna de una proteccin especfica. Son notas caractersticas de la hipoteca legal:

a) Que es necesaria o forzosa, precisamente porque la ley estimando un hecho o supuesto digno de proteccin especfica, la impone a quienes por su posicin jurdica en relacin con la protegida, pueden menoscabar sus derechos de constituir hipoteca. b) Que acta en beneficio de determinadas personas necesitadas de proteccin, que en determinadas circunstancias pueden verse en situaciones de peligro de sufrir lesin en su patrimonio, lo que se quiere evitar mediante las cautelas hipotecarias pertinentes. c) Que no acta ope legis o de manera automtica, por el slo hecho de presentarse la situacin de hecho objeto de proteccin legal. Como se ha visto anteriormente es indispensable su inscripcin publicitaria. La ley hipotecaria espaola (cit. Scaevola) define el punto con cabal precisin: las personas a cuyo favor concede la ley hipoteca legal no tienen otro derecho que el de exigir la constitucin de una hipoteca, y aade que para que las hipotecas legales queden vlidamente constituidas, se necesita la inscripcin del ttulo en cuya virtud se constituyen (arts. 158 y 159). d) La hipoteca legal no tiene una naturaleza jurdica unitaria. Aunque los caracteres sean en todas ellas los mismos, cada hipoteca responde a una necesidad especfica, que hace distinta su naturaleza e impide hablar de la naturaleza genrica de la hipoteca legal. Basta una somera comparacin de los casos enumerados en el art. que no son los nicos de hipoteca legal- para comprender esta observacin. e) No es de trfico la hipoteca legal (v. la anot. al art. 1361), concepto que supone la movilidad de la hipoteca: posibilidad de que sea cedida y por su carcter accesorio y porque nace y est al servicio de un crdito, hace que con el crdito pueda ser traspasada la hipoteca. Pero esto slo puede comprender las hipotecas voluntarias; tratndose de las legales, los crditos asegurados con dicha garanta no pueden cederse (Scaevola), ya porque impide la cesin la inexistencia del crdito, ya por su absoluta indeterminacin, o ya porque la propia naturaleza del hecho protegido impide la negociacin del crdito, por lo menos hasta el momento en que la hipoteca legal se escinde del supuesto de hecho para cifrar vida independiente y objetivarse, momento en el cual ya no responde a una finalidad de garanta, porque la finalidad se ha consumado y slo responde a una razn de reintegracin que puede hacerla tanto el favorecido por la hipoteca legal como otra persona.

La hipoteca legal, slo tiene lugar en los casos y segn las formas autorizadas por la ley, segn el precepto del art. 1360, III, que es, en realidad, la regla general aplicable a las hipotecas legales, las cuales son, entre otras que pueden encontrarse en el ordenamiento jurdico general, las que seala este artculo. Jurisprudencia 1.- "La hipoteca legal para surtir sus efectos contra terceros, debe estar registrada con arreglo a la ley de 15 de Nov. del 87". (G.J. N 603, p. 3). 2.- "Conforme a los arts. 14, 20 y 22 de la Ley de 15 de Nov. de 1887, las hipotecas tcitas (legales) para surtir efectos contra terceros, deben ser inscritas". (G.J. N 720, p. 22). 3.- "La hipoteca (legal) con que estuvieron gravados los bienes del tutor en favor del menor no fue inscrita, mientras que la otorgada en beneficio del acreedor sobre la finca (lo fue)... en consecuencia a este ltimo crdito (debe) ser pagado con preferencia al primero". (G.J. N 720, p. 22). 4.- "La subrogacin de la hipoteca sin la concurrencia del acreedor, no surte efecto contra ste". (G.J. N 732, p. 19). 5.- "No debe confundirse la hipoteca legal de los bienes de los delincuentes y culpables, establecida por la ltima parte del art. 18 (90) del c.p., con el secuestro (propiamente es retencin tanto en la vieja como en la nueva legislacin) que recae sobre los bienes o sumas de dinero pertenecientes al deudor, conforme a la regla del art. 471 (504) del p. c.". (G.J. N 1210, p. 104).

SECCION III DE LA HIPOTECA JUDICIAL ART. 1369.- (Resoluciones de las cuales deriva). I. La hipoteca judicial se origina en las sentencias que condenan a pagar una suma de dinero, o los daos o perjuicios resultantes por no cumplir una obligacin de hacer, sea en juicio contradictorio, sea en rebelda, sean las sentencias definitivas o provisionales, en favor de quien o quienes las han obtenido. II. Esta hipoteca tambin resulta de otras resoluciones judiciales o administrativas a las cuales la ley confiere ese valor para el efecto. Fte: Cgo. 2818 - Cgo. fr. 2123 Precd: c. c. abrg. 1468 Conc: c. c. 1361 - 1384 - 1386 - 1391 - 1395 - 1546 - 1547, II) - 1552 1556 Pese a su nombre, la hipoteca judicial es hipoteca legal (Mazeaud). Quien obtenga una sentencia, civil o penal (por aplicacin del art. 90 del c.p. que establece hipoteca legal de los bienes de los responsables de un delito), de condena o de cualquiera otra providencia judicial de igual eficacia (v. gr. art. 496 del p.c.), adquiere ttulo, para escribir hipoteca, que le asegure prelacin a los efectos de la futura ejecucin forzosa que l mismo, u otro, est por promover (Messineo). Otras actuaciones judiciales de las que derivan inscripciones hipotecarias, que pueden agregarse como ejemplos a los dados anteriormente, estn comprendidas en la disposiciones de los casos 13, 14 y 15 del art. 1540 del Cdigo y en los arts. 149 del c.f. y 1551, inc. 2) y 1563, inc. 5 del c. com. Tiene utilidad prctica, por el hecho de que el acreedor que tiene un crdito ya lquido y exigible, por efecto de la sentencia, puede proceder a la ejecucin inmediata sobre los inmuebles del deudor. La inscripcin es necesaria. En rigor, la sentencia confirma o convierte en inscripcin, una notacin preventiva (art. 1152), que es hecha al iniciarse la demanda, mediante la cual el acreedor est cubierto de cualquiera sorpresa perjudicial, que el

deudor pudiera depararle en el curso del proceso. Jurisprudencia 1.- "El simple reconocimiento del pagar, sin previo juicio ni audiencia de la parte obligada, no importa sentencia de las que segn el art. 1468 (1369) del c. c. dan origen a la hipoteca judicial". (G.J. N 533, p. 24). 2.- "Habiendo tomado razn (inscrito) el decreto de solvendo (intimacin de pago) y embargo de la casa que se reat al pago de la deuda, y que no ha sido anulado por ningn acto posterior, qued constituida legalmente la hipoteca en favor del acreedor". (G.J. N 557, p. 22). 3.- "La ley permite la anotacin preventiva del mandamiento de embargo ejecutado en bienes del deudor, anotacin que se convierte en inscripcin cuando se pronuncia dentro del ao la sentencia ejecutoriada de remate, surtiendo esta inscripcin todos los efectos de tal, desde la fecha de la expresada anotacin". (G.J. N 791, p. 33). 4.- "Siendo evidente que el instrumento en que se apoya su oposicin, es de fecha posterior a la de la hipoteca judicial constituida en favor de ejecutante, se rechaza (la pretensin) del tercerista... ". (G.J. N 806, p. 27). 5.- "La anotacin preventiva se convirti en inscripcin definitiva con el (registro) de la subsiguiente sentencia de remate ejecutoriada, y al darse preferencia a la hipoteca constituida en esa forma sobre las dems, que son de fecha posterior, se aplica debidamente (la ley)". (G.J. N 808, p. 22). 6.- "La hipoteca judicial, establecida por el art. 1468 (1369) del c. c., est sujeta a la inscripcin en el registro de derechos reales, conforme al art. 7 de la L. de 15 de Nov. de 1887, sin cuyo requisito no puede perjudicar a terceros ni

seguir a cualesquiera manos que pase la cosa hipotecada". (G.J. N 1623, p. 197). ART. 1370.- (Sentencias arbitrales). Las decisiones de los jueces rbitros slo producen hipoteca en cuanto las reviste el mandato judicial de ejecucin. Fte: Cgo. it. 2819 - Cgo. fr. 2123 Precd: c. c. abrg. 1470 Conc: p.c. 738 Las sentencias o laudos arbitrales y las pronunciados por autoridades extranjeras, constituye ttulo para la hipoteca judicial, una vez que alcancen el decreto judicial de ejecutoriedad. En el primer caso (laudos arbitrales), ese decreto de ejecutoriedad ha de suponerse constituido con el decreto de intimacin de pago (art. 491 p.c.: el auto de solvendo del rgimen abrogado), que expida el juez competente, una vez que el procedimiento del juicio de arbitradores (arts. 739 y s. del p.c.), no contiene previsin ninguna respecto de la ejecucin de los laudos, excepto los que las partes convengan en el compromiso (art. 740, caso 6, p.c.). ART. 1371.- (Sentencias extranjeras). Se puede inscribir una hipoteca sobre la base de sentencias pronunciadas por autoridades judiciales extranjeras, en cuanto el tribunal boliviano llamado por ley, haya mandado cumplir, salvo que las convenciones internacionales dispongan otra cosa. Fte: Cgo. it. 2820 Precd: c. c. abrg. 1471 Conc: loj. 53, 20) - p.c. 552 - 557 - 560 - Tdo. Mvo. 3 - 4 El mandato judicial de ejecucin en ambos casos, juicios arbitrales y sentencias extranjeras, emana de resolucin de la Corte Suprema de Juticia, conforme al procedimiento establecido por los arts. 552 y s. del p.c.

SECCION IV DE LA HIPOTECA VOLUNTARIA ART. 1372.- (Quines pueden constituir hipoteca). I. Slo puede constituir hipoteca el propietario con capacidad de enajenar los bienes o derechos que sujeta a ella. II. Es vlida la hipoteca constituida por el propietario aparente as como por el heredero aparente, siempre que el acreedor hipotecario pruebe un error comn e invencible. Fte: Cgo. fr. 2124 (para I) Precd: c. c. abrg. 1472 Conc: c. mi. 178 - c. com. 899 c. c. 590 - 1361 - 1384 - 1385 - 1395 - 1457 Cuando no es concedida por la ley o constituida por determinacin judicial, la hipoteca supone una convencin concluida entre el acreedor, que obtiene la garanta y el constituyente que la concede sobre alguno o algunos de sus bienes. De ordinario, es el deudor quien la constituye; pero, tambin puede ser un tercero el constituyente, sobre sus bienes, para seguridad de una obligacin que no es la suya. Este constituyente, segn Mazeaud, se llama fiador real, segn Messineo, no (vase anot. a los arts. 1360 y s.). Adems del contrato, la hipoteca voluntaria puede nacer de un acto unilateral de voluntad del constituyente (menos en testamento), que produce efectos sin necesidad de aceptacin del acreedor (Messineo). Por disposicin expresa del art. 491, caso 2), la hipoteca voluntaria, debe otorgarse inexcusablemente mediante escritura pblica, requisito de forma ad solemnitatem esencial para su existencia y validez (art. 452). Y para surtir efectos contra terceros debe ser, inexcusablemente tambin, inscrita en el registro de la propiedad (arts. 1538 y 1540, caso 4). El constituyente, no puede crear una hipoteca sino sobre un derecho real del que sea titular (propiedad, usufructo). Esto es, que la hipoteca constituida, de buena o de

mala fe, sobre un bien o un derecho ajeno, es nula de nulidad absoluta (Planiol y Ripert, Mazeaud). El art. 1372, es concreto al respecto: slo puede constituir hipoteca el propietario. Por lo dems, dados los requisitos exigidos para su validez (escritura pblica e inscripcin), evidentemente, es imposible concebir la constitucin de una hipoteca sobre bienes ajenos. No debe confundirse esta consecuencia, con la hipoteca constituida por tercero en garanta de un crdito ajeno. Esta posibilidad no vara en modo alguno la regla: el constituyente es el propietario. Para hipotecar, es necesario tener capacidad para enajenar los bienes de derechos que con ella se grava, segn la segunda condicin explcita dispuesta por el art. La regla de pargrafo II de este art., derivacin de la teora de la propiedad aparente, admite que la hipoteca pueda ser constituda por el propietario aparente, nocin que incluye al heredero aparente. El propietario aparente, resulta comunmente de los contratos simulados. Los terceros que adquieren derechos sobre el inmueble objeto de una venta simulada, especialmente hipotecada, pueden oponerlas al verdadero propietario, porque ni surte contra ellos ningn efecto el contradocumento (art. 544). El caso del heredero aparente, tiene si ejemplo exacto en el supuesto del art. 1457, II). La hipoteca constituida por el propietario aparente, se considera vlida, por la misma razn que se acepta la enajenacin hecha por el propietario aparente en sus efectos frente al tercero adquirente (Mazeaud), mas, el acreedor hipotecario est obligado a probar no su error personal, sino que el error hay sido comn e invencible sobre los derechos del constituyente de la hipoteca, concepto que evoca la aplicacin de la mxima error communis facit ius (v. lo pertinente a esta mxima en la anot. al art. 950). As en el supuesto de la simulacin antes mencionado, el principio convalida la hipoteca constituda por el non dominus: cuando el propietario simula una venta de un inmueble suyo, los terceros que contratan sobre l con el adquirente aparente algunos derechos sobre el inmueble, particularmente hipotecarios, pueden oponerlos al verus dominus, porque no tiene valor alguno contra ellos el contradocumento. Jurisprudencia

1.- "La hipoteca constituida por el propietario, en ejercicio de esa facultad legtima, surte los efectos que producen las hipotecas establecidas en regla". (G.J. N 497, p. 10). 2.- "La hipoteca convencional slo puede constituirse por un instrumento originariamente pblico, dependiendo su validez tanto de la convencin como de la forma exterior que ella reviste". (G.J. N 533, p. 24). 3.- "Segn el art. 1474 (491, 2) del c. c. la hipoteca convencional slo se constituye por instrumento pblico". (G.J. N 566, p. 12). 4.- "Si en su calidad de ganancialista slo le era permitido disponer de la mitad que le correspondiese, no pudo hipotecar legalmente ms que esa porcin disponible en garanta de la deuda". (G.J. N 576, p. 20). 5.- "No habiendo sido el propietario de la finca, no pudo hipotecarla como lo hizo de manera estelionaria en la escritura, la que, por lo mismo, carece de valor segn el art. 1472 (1372), en cuanto a la constitucin de la hipoteca". (G.J. N 634, p. 3). 6.- "Los documentos autnticos, cualesquiera que sean, no suplen a la escritura pblica necesaria para las hipotecas". (G.J. N 735, p. 12). 7.- "La permisin de inscribir un documento reconocido, dada por la ley de 15 de Nov. de 1887, no cambia ni modifica su forma externa, ni le da carcter hipotecario contra terceros, porque no hay ley expresa que le reconozca esa calidad, (ya que) la hipoteca convencional requiere la convencin voluntaria y la forma exterior de las escrituras". (G.J. N 800, p. 19). 8.- "La inscripcin del instrumento privado no puede dar carcter hipotecario al crdito, porque la hipoteca convencional no puede constituirse sino por medio de

instrumento pblico". (G.J. N 806, p. 46). 9.- "Como contrato formal no se establece sino por escritura pblica, segn lo dispone el art. 1474 (491, 2) del c. c.". (G.J. N 1283, p. 64). 10.- "El propietario en ejercicio legtimo de su derecho, puede tambin legtimamente, hipotecar su propiedad". (G.J. N 1283, p. 78). 11.- "La deudora pudo constituir hipoteca sobre un bien suyo y propio, la cual, por eso es vlida y perfectamente legal". (G.J. N 1283, p. 78). 12.- Vase el caso nico del art. 1361. ART. 1373.- (Derechos sujetos a rescisin o a condicin). Quienes tienen sobre el derecho o el bien un derecho que est suspendido por una condicin, o sea resoluble en ciertos casos, o sea rescindible, slo pueden constituir una hipoteca sometida respectivamente a las mismas condiciones y circunstancias. Los bienes de los incapaces y asuntes, mientras su posesin no se haya deferido sino provisionalmente, slo pueden ser hipotecados por los motivos y en la forma que establezca la ley o una resolucin judicial. Fte: Cgo. arg. 3116 (para 1 parte) - Cgo. fr. 2126 (para 2 parte) - Precd: c. c. abrg. 1473 Conc: c.f. 470 c. c. 647 Ejemplo de los derechos sujetos a rescisin o a condicin, es la venta con pacto de rescate (arts. 641 y s.), que es una venta condicional (Mazeaud), en la cual el comprador y el vendedor son propietarios, el primero bajo condicin resolutoria y el segundo bajo condicin suspensiva, del ejercicio del retracto. En esa virtud, cada uno de ellos puede constituir una hipoteca, cuya suerte depende del ejercicio de la facultad de rescate que tiene el vendedor. El problema es de quien acepte asegurar su crdito con

una hipoteca semejante. La posibilidad de que pueda constituirse este tipo de hipotecas, descansa en el principio de la libertad contractual (art. 454). Si el comprador constituy la hipoteca, el vendedor que ejercita el derecho de rescate, recobra el bien libre de la hipoteca (art. 647). Respecto de los bienes de incapaces y ausentes, la restriccin dispuesta por el art., in fine, ha de entenderse referida a la necesidad y utilidad, que debe ser declarada y autorizada por el juez, para fines de la propia conservacin de esos bienes, v. gr. (art. 470, c.f.). Jurisprudencia 1.- "Los bienes de los menores no pueden enajenarse ni constituirse en hipoteca, sino por derecho del juez, cuando hubiere gran necesidad o utilidad conocida, y por las causas y en la forma establecida por la ley". (G.J. N 557, p. 13). 2.- "Los gravmenes hipotecarios sobre bienes de menores, hechos sin llenar las exigencias legales que interesan al orden social no tienen valor jurdico". (G.J. N 1021, p. 50). 3.- "No tiene valor jurdico los gravmenes reales sobre bienes de menores, efectuados sin llenar los recaudos exigidos por el art. 238 del c. c. (abrg. = al 266 del c.f.)". (G.J. N 1012, p. 50). 4.- "La venta o hipoteca de bienes races de menores, estn sujetos a las respectivas diligencias de necesidad y utilidad y consiguiente aprobacin judicial". (G.J. N 1103, p. 4). 5.- "La hipoteca sobre el inmueble que tambin pertenece al menor, en proporcin igual a la de los otorgantes, no puede comprender la parte de aqul, porque no se obtuvo la autorizacin prescrita por los arts. 238 y 239 del c. c. (abrg. = a los arts. 266 y 470 del c.f.)". (G.J. N 1271, p. 11).

6.- "La hipoteca de los bienes de la menor, otorgada contrariando lo previsto por el art. 238 del c. c. (abrg. = al 266 del c.f.) es nula y los jueces de grado al darle vigor jurdico, han violado la ley". (G.J. N 1271, p. 12). ART. 1374.- (Hipoteca sobre bienes indivisos). I. La hipoteca constituida por todos los copropietarios de un bien indiviso conservar sus efectos cualquiera sea ulteriormente el resultado de la divisin o la subasta. II. La hipoteca constituida sobre la cuota propia de uno de los copropietarios produce efectos respecto a los bienes o la porcin de bienes que a l se le asignen en la divisin. III. Si en la divisin se asignan al copropietario bienes distintos de los por l hipotecados en la masa dividida, la hipoteca se traslada sobre estos otros bienes con la fecha de la inscripcin original y en los limites del valor anteriormente fijado en esa hipoteca, lo cual se har a gestin del acreedor hipotecario. IV. Los acreedores hipotecarios y los cesionarios de un copropietario a quien se hayan asignado bienes diversos de los hipotecarios o cedidos, pueden hacer valer sus derechos tambin sobres las sumas debidas al copropietario por compensaciones, o cuando le haya sido atribuida una suma de dinero en lugar de bienes en especie, y en estos casos su crdito gozar de preferencia para el pago desde la fecha de inscripcin de la hipoteca, pero slo en el lmite del valor que tengan los bienes anteriormente hipotecados o cedidos. Fte: Cgo. it. 2825, 1, 2 y 4 (para II, III y IV) Conc: c. c. 161 - 185 - 198 - 1270 La hipoteca sobre bienes indivisos, se regula segn los supuestos que el precepto enuncia. En el caso del prf. I), la divisin de la comunidad no afecta a la hipoteca que por ser indivisible, surte sus efectos sobre el todo hipotecado. El prf. II, se refiere prcticamente, al derecho que cada copropietario tiene en su cuota propia. Ejemplo, el copropietario de la propiedad horizontal, tiene propiedad principal privativa sobre su piso, compartimiento o departamento, con el accesorio de la cuota parte de copropiedad de las partes comunes, que para los efectos dispositivos del derecho de propiedad, se considera un inmueble individual distinto (art. 185). La propiedad constituida sobre esta cuota propia, que comprende la de las partes comunes, se rige por esta disposicin, como la constituida sobre toda porcin separada en una comunidad

de bienes. El prf. III del artculo en examen, supone una subrogacin real y surte efectos siempre que la hipoteca sea inscrita de nuevo, con la fecha de la inscripcin y el valor que tena antes de la subrogacin. Esta nueva inscripcin, debe gestionarla el acreedor hipotecario afectado por la subrogacin real (Messineo). El Cgo. modelo (art. 2825), seala un plazo de noventa das para la reinscripcin, desde que la divisin de la cual deriva la subrogacin real, se produjo; plazo que la disposicin en examen ha omitido sealar. El prf. IV, supone una compensacin posible entre los acreedores hipotecarios y cesionarios del copropietario, que recibe bienes diversos o cedidos, cuando aqullos son deudores de ste. Y en caso de que el copropietario, en lugar de bienes en especie, reciba dinero efectivo (sin posibilidad de que se opere la subrogacin real de la hipoteca), los acreedores y cesionarios tienen prelacin sobre esa suma de dinero para cobrar sus crditos, en el lmite del valor de los bienes hipotecados o cedidos y con la preferencia que derive de la inscripcin de los respectivos ttulos. Jurisprudencia "Segn el art. 116 del c.f. ningn bien comn puede ser hipotecado sin la concurrencia de ambos cnyuges y la violacin de esta regla permite que el esposo o la esposa que no intervino en tal acto dispositivo, puede demandar la nulidad del mismo o reclamar su derecho en el 50% lo que puede hacerse a travs de una tercera de dominio excluyente". (A.S. N 102, de 15-V-81). ART. 1375.- (Hipoteca de bienes de menores, inhabilitados y ausentes). Los bienes de los incapaces y de los ausentes, en tanto que su posesin se haya deferido slo provisionalmente, no pueden ser hipotecados sino por los motivos y en la forma que establece la ley o en virtud de resolucin judicial. Fte: Cgo. fr. 2126 Precd: c. c. abrg. 1473 Conc: c.f. 266 - 470 -

Este art. ha sido tomado del art. 2126 del Cgo. francs, a travs de su precedente el art. 1473 del c. c. abrg., repetidamente, en este art. y en la segunda fase del art. 1373, lo que ensea una evidente falta de coordinacin en la elaboracin de las reglas que contiene el Cdigo. V. sobre el caso del art. la anot. y la jurisprudencia pertinentes en el art. 1373. ART. 1376.- (Hipotecas constitudas en el extranjero). Las hipotecas constituidas en el extranjero sobre bienes radicados en Bolivia, surtirn sus efectos es esta Repblica si se otorgaron con sujecin a los requisitos de validez previstos para los actos solemnes celebrados en el extranjero, y si estn suficientemente legalizados por las autoridades competentes. Fte: Cgo. it. 2837 Precd: c. c. abrg. 1475 Conc: c. c. 1294 - 1543 Las hipotecas constituidas en el extranjero sobre bienes radicados en Bolivia, se someten al estatuto formal (locus regit actum). La legalizacin es requisito esencial ad probationem. ART. 1377.- (Bienes futuros). I. Los bienes futuros no pueden ser hipotecadas. II. Quien posea un derecho actual que le permita construir, puede constituir hipoteca sobre los edificios cuya construccin haya comenzado o est simplemente proyectada. Fte: Cgo. it. 2823 Conc: c. c. 488 - 594 - 1004 La prohibicin de hipotecar bienes futuros, supone una nulidad absoluta. Afecta a la hipoteca en la misma medida en que se grave a los bienes futuros (Mazeaud). La nica excepcin que reconoce el Cdigo, es la posibilidad de hipotecar edificios cuya construccin est proyectada o iniciada a tiempo de la constitucin de la hipoteca. El Cgo. modelo (art. 2823), ha innovado en la materia, aceptando la hipoteca de bienes futuros, condicionada al hecho de que la cosa llegue a tener existencia, que, con buen criterio, el Cdigo ha reducido esa posibilidad a la excepcin anotada. La razn de la

prohibicin de la hipoteca de bienes futuros, est en que constituye, la prohibicin, un obstculo opuesto a la usura (Messineo). El Cgo. abrg. (art. 1463, tomado de la ley 5 tt. 13, P. 5), admite la hipoteca general, sobre los bienes actuales y futuros. Se ha hecho bien en destacar esta disposicin en el nuevo rgimen legal. ART. 1378.- (Especialidad del bien hipotecado). No es vlida la hipoteca convencional si el instrumento pblico que la constituye no seala e individualiza claramente cada uno de los inmuebles sobre los cuales se consiente la hipoteca. Fte: Cgo. it. 2809 Conc: c. c. 1363 - 1379 La especialidad de la hipoteca, a que se refiere el art., reiterando la regla del art. 1363, ha de entenderse como la necesidad de individualizar especficamente el bien o los bienes constituidos en hipoteca. Se funda el precepto, en la razn de que una hipoteca general, complicara de tal modo la situacin en el caso de pluralidad de acreedores hipotecarios, v. gr., que cada uno de ellos, tendra derecho de prelacin sobre cada uno de los bienes comprendidos en la hipoteca general, sin dejar libre ninguno (Messineo, Mazeaud). La especialidad permite dejar libres los bienes no afectados que, as, pueden ser objeto de hipoteca separada. V. lo pertinente en la anot. y la jurisprudencia del art. 1363. Jurisprudencia 1.- "La hipoteca slo alcanza a la propiedad que el deudor tena en el momento de la obligacin y no a las fracciones anteriormente vendidas, reglndose la preferencia de la trasmisin, por la fecha de la inscripcin en derechos reales". (G.J. N 754, p. 5). 2.- "El crdito no es hipotecario, pues aunque se expresa que queda garantizada la deuda con todos los bienes de la deudora en general, no estn designados los inmuebles que se gravan, su situacin y las circunstancias que sirvan para hacerlos conocer clara y distintamente, requisitos (inexcusables) para

la constitucin de la hipoteca". (G.J. N 829, p. 9). 3.- "No puede ser de carcter general sino especficamente sealada sobre bienes que deben individualizarse, con sealamiento de su situacin, lmites u otras circunstancias que los hagan conocer precisa y distintamente". (G.J. N 1283, p. 64). ART. 1379.- (Especialidad en la suma garantizada con la hipoteca). La hipoteca voluntaria slo es vlida en tanto la suma por la cual se ha constituido sea cierta y determinada. Si el crdito resultante de la obligacin es condicional en su existencia o est indeterminado en su valor, el acreedor no podr pedir su inscripcin sino hasta la concurrencia de un valor estimativo que l declarar expresamente y que el deudor tendr derecho a hacer reducir, si hubiere lugar. Fte: Cgo. fr. 2132 - Cgo. it. 2838 Precd: c. c. abrg. 1477 Conc: c. c. 1378 - 1386 La especialidad del crdito garantizado hipotecariamente, permite a los terceros conocer la causa y el importe del mismo y la parte del bien que est libre de deudas, lo que hace posible el deudor obtener otros crditos, garantizables con el mismo bien (Messineo, Mazeaud). Ambas individualizaciones: especialidad del bien gravado y especialidad del crdito (monto cierto), deben hacerse necesariamente en el documento constitutivo de la hipoteca. En el art., el Cdigo, apartndose de la redaccin clara de su modelo (art. 2838, Cgo. it.), ha adoptado la del 1477 del Cgo. abrg., que niega inscripcin a la hipoteca condicional, con olvido a la regla del art. 1373, ya visto, sobre hipotecas que recaen sobre derechos sujetos a condicin. El Cgo. italiano, en su citada disposicin, slo se refiere a la indeterminacin de valor que deriva, para la inscripcin de la hipoteca, en la necesidad de asignarle un valor estimativo necesariamente. V. lo pertinente en la anot. al art. 1363.

ART. 1380.- (Reserva de constituir una hipoteca de grado preferente). Al constituir la hipoteca, el propietario puede, previo consentimiento del acreedor, reservar su derecho a constituir ulteriormente otra de rango preferente, expresando el monto a que sta podr alcanzar. Conc: c. c. 519 El precepto del art., es una simple aplicacin de la libertad contractual (art. 454), que hace innecesario dicho precepto.

SECCION V DE LA INSCRIPCION, REDUCCION, EXTINCION, CANCELACION Y ORDEN DE LAS HIPOTECAS SUBSECCION I DISPOSICION GENERAL ART. 1381.- (Disposiciones aplicables). La inscripcin, reduccin, extincin, cancelacin y orden de las hipotecas se rigen por el Ttulo VI de este Libro, sin perjuicio de las reglas establecidas en la seccin presente. Conc: c. c. 1538 y s. Esta disposicin parece resultado de un error evidente de formulacin. Desde luego, el mencionado Ttulo VI de este Libro, se refiere a las disposiciones finales y transitorias y no contiene ninguna norma de las indicadas en ella. Ha de suponerse que se refiere a la Seccin V, de la que este art. es la nica norma, una vez que en las subsecciones de que consta se regula las cuestiones sealadas en el art. Es, pues, una disposicin totalmente superflua.

SUBSECCION II DE LA INSCRIPCION DE LAS HIPOTECAS ART. 1382.- (Personas que pueden solicitar la inscripcin). Pueden solicitar y obtener la inscripcin de una hipoteca: 1) El deudor. 2) El acreedor hipotecario o su representante. 3) El acreedor del acreedor mediante la accin oblicua. Conc: c. c. 1445 - 1546 Es una disposicin instrumental que corresponde considerarla includa en la regla general del art. 1546. ART. 1383.- (Efectos de la inscripcin). La inscripcin es una medida de publicidad que hace oponible a terceros la obligacin hipotecaria y no presume la validez de la misma. Conc: c. c. 1364 - 1538 - 1544 Ya se ha insistido en que es del carcter de la hipoteca la publicidad de la misma mediante su inscripcin en el registro de los derechos reales. Pueden coexistir varias inscripciones; la inscripcin da nacimiento al vnculo hipotecario que se extingue con la cancelacin. Pero no establece presuncin de validez del acto o del ttulo idneo para constituir la hipoteca. Su funcin esencial es constituir, para su caso, criterio de preferencia si se llega a la ejecucin forzosa. Jurisprudencia V. el caso N 6 del art. 1369.

SUBSECCION III DE LA REDUCCION DE LAS HIPOTECAS ART. 1384.- (Clases de reduccin). La reduccin en el monto de los crditos garantizados o en la base material de la hipoteca puede ser voluntaria o judicial. Fte: Cgo. it. 2872, 1) Conc: c. c. 1369 - 1372 Reducir la hipoteca supone restringirla en su mbito (Messineo). La reduccin deja subsistente la inscripcin con su rango, pero limita los crditos garantizados a sumas menos importantes que las garantizadas originalmente, (reduccin de crditos garantizados), o limita a una parte de los bienes individualizados en la inscripcin, (reduccin en cuanto a la base material de la hipoteca). El presupuesto de la reduccin, es que el valor de los bienes hipotecados, sea excesivo respecto del crdito a garantizar (Messineo). Es voluntaria o convencional, cuando resulta de un levantamiento parcial consentido por el acreedor, ya sea sobre el importe garantizado o sobre algunos de los bienes inscritos (Mazeaud). La forma del acto, ha de ser la misma que la exigida para la constitucin de la hipoteca. La capacidad es la que se requiere para constituir la hipoteca, esto es, la capacidad para enajenar, particularmente cuando la reduccin tiene lugar sin previo pago parcial. Mas, cuando es consecuencia de un pago parcial, basta que el acreedor tenga capacidad para recibir el pago, porque la reduccin del crdito garantido no le hace perder el rango (Mazeaud). En cambio en la reduccin de la base material se requiere, siempre, capacidad para enajenar (Messineo, Mazeaud). ART. 1385.- (Reduccin voluntaria). I. El acreedor debe hacer en instrumento pblico el levantamiento parcial de la hipoteca y su inscripcin, ya sea por pago parcial de la deuda, o liberando una parte de los bienes hipotecados, o por otro motivo. II. El acreedor debe reunir los requisitos de capacidad correspondientes a la naturaleza del acto que origina la reduccin.

Conc: c. c. 491 - 1372 - 1386 Comprendido en la anot. al art. anterior. ART. 1386.- (Reduccin judicial de la hipoteca en cuanto al crdito garantizado). Se puede pedir la reduccin judicial de la hipoteca en cuanto a los crditos garantizados cuando: 1) Extinguido parcialmente el crdito, el acreedor se niega a la reduccin voluntaria. 2) El crdito es indeterminado en su valor segn lo previsto por el artculo 1379. Fte: Cgo. it. 2873 Conc: c. c. 1369 - 1379 - 1385 - 1387 En los dos casos que seala el art., puede pedirse judicialmente la reduccin. La extincin parcial del crdito, supone pago parcial del mismo, entendido el trmino pago como cualquier medio de extincin de la obligacin del deudor hipotecario, como novacin, remisin, compensacin, etc. El pago parcial, desde luego, ser posible siempre y cuando est permitido por el contrato o, no estndolo, lo haya consentido expresamente el acreedor. Mediando negativa del acreedor a la reduccin, a pesar de haber recibido el pago parcial, el deudor puede obtenerla al amparo de esta disposicin. El segundo caso, se refiere no a que el crdito sea indeterminado, caso en el cual la hipoteca no sera vlida segn el art. 1379, sino a que, segn dispone ste, se haya hecho, en el caso de ser el importe indeterminado, una evaluacin exagerada del mismo por el acreedor. La reduccin judicial de los crditos indeterminados, avaluados excesivamente, opera en las hipotecas convencionales, cuanto en las legales y judiciales. V. la anot. al art. 1365, en lo pertinente a la adopcin incompleta de su fuente el art. 2873 del modelo.

ART. 1387.- (Reduccin judicial en cuanto a la base material). I. Se puede pedir la reduccin judicial en cuanto a la base material cuando las inscripciones de las hipotecas legal y judicial son excesivas. II. Se consideran excesivas las inscripciones que pesan sobre inmuebles cuando el

valor de uno o algunos de ellos excede al doble de la suma que importan los crditos en cuanto al capital e intereses devengados por un ao. Fte: Cgo. it. 2874 (para I) - Cgo. fr. 2162 (para II) Conc: c. c. 1386 La reduccin en cuanto a la base material, est restringida a las hipotecas legales y judiciales, porque tratndose de hipotecas convencionales, sera un atentado contra la voluntad de las partes (Mazeaud), que hubieren decidido afectar, hasta el pago total, cierto nmero de bienes como garanta del crdito. La reduccin judicial, puede intentarla nicamente el gravado (Mazeaud). En las hipotecas legales, ordinariamente, como en las judiciales, la reduccin se funda en la razn de que son generales. Los tribunales carecen de libertad de apreciacin respecto del margen reducible, cuando se trata de la base material de la hipoteca excesiva, porque la ley (caso II), determina cundo ha de entenderse excesiva la inscripcin hipotecaria, margen que se ha adoptado del Cdigo francs (Mazeaud), dejando de lado el Cgo. modelo (art. 2874), que lo fija en un quinto de la suma que la autoridad judicial declara debida.

SUBSECCION IV DE LA EXTINCION DE LAS HIPOTECAS ART. 1388.- (Enumeracin). Las hipotecas se extinguen: 1) 2) 3) 4) Por extincin de la obligacin principal. Por renuncia del acreedor a la hipoteca. Por prdida del bien hipotecado. Por la extincin del derecho hipotecado, como el usufructo y el derecho de superficie. Si el superficiario tiene derecho a una compensacin, las hipotecas inscritas se hacen efectivas sobre dicha compensacin. Si se reunen en la misma persona el derecho del propietario del suelo y el del superficiario, las hipotecas sobre el uno y sobre el otro derecho continan gravando separadamente ambos derechos. 5) Por lo previsto en el artculo 1479. Fte: Cgo. it. 2878, 3, 4, 5 y 7) Precd: c. c. abrg. 1501 Conc: 351, 1) - 354 - 379 - 1479 De las causas de extincin incluidas en su modelo (art. 2878 Cgo. it.), el artculo ha omitido: la cancelacin; la verificacin de la condicin resolutoria en lps casos previstos por el art. 1373; la falta de renovacin de la inscripcin, que en el Cgo. italiano tiene plazo de 20 aos. De estos tres casos omitidos, los dos primeros debieron haber sido incluidos en el art. 1388; el ltimo, no, porque la inscripcin en el Cdigo no esta sometida a trmino. En la extincin de la obligacin principal, la prdida del bien hipotecado, la extincin del derecho hipotecario como el usufructo y el derecho de superficie, y en el caso de venta forzosa del bien hipotecado, la hipoteca se extingue por va accesoria. La extincin del crdito tiene que ser total. Si ste no ha sido pagado totalmente, la hipoteca subsiste en su totalidad (a menos que haya sido reducida), en razn de su carcter indivisible (Mazeaud). La extincin por va accesoria, se produce cualquiera que sea el modo de

extincin del crdito garantizado: la compensacin extingue la hipoteca, salvo la excepcin del art. 374 (pago de deuda compensable); la novacin tambin la extingue, si no se ha convenido expresamente lo contrario (art. 354 y art. 402). Este efecto, no se produce cuando se trasmite tan solo el crdito, que sobrevive con sus accesorios como ocurre con la cesin del crdito (art. 388) y con el pago con subrogacin (arts. 324 y 326). Dejan subsistente el crdito y sus garantas a favor del cesionario o del solvens (Mazeaud). La anulacin del acto que implica la extincin del crdito garantizado, que hace revivir la obligacin, hace revivir tambin las garantas, retroactivamente como el crdito, tal si ste no se hubiera extinguido jamas (Mazeaud). La prescripcin de la obligacin principal, al extinguir sta, la extingue con todos sus accesorios. Messineo, seala la posibilidad de la prescripcin de la hipoteca misma, independientemente de la prescripcin del crdito, en favor del tercero adquirente que ha inscrito su ttulo de adquisicin y que corre desde la fecha de esta inscripcin, para las relaciones entre el tercero adquirente y el acreedor hipotecario. El plazo para esta prescripcin, estara sometido a la regla del art. 1507 (cinco aos) y no a la del art. 138, porque no se trata de adquirir (usucapir) la hipoteca, sino de extinguir un derecho patrimonial no ejercitado en el plazo sealado por la ley. En el caso de la prescripcin de la obligacin principal (favorable directamente al deudor), la de la hipoteca se produce or va accesoria. En el caso indicado por Messineo (favorable slo al tercero adquirente), la extincin se produce por va principal: subsiste el crdito contra el deudor, pero se extingue la garanta real a favor del tercero, pasando el acreedor de hipotecario a quirografario. Para Mazeaud, es un caso de usucapio libertatis, por lo cual el plazo requerido para esta prescripcin, sera la extraordinaria de 10 aos (art. 138). La renuncia del acreedor a la hipoteca, extingue a sta por la va principal. El acreedor puede renunciar a su hipoteca, aunque conserve su crdito: se convierte en simple acreedor quirografario. Tiene que constar en documento pblico de igual validez que el de la constitucin, para que pueda proceder la cancelacin de la hipoteca extinguida por renuncia. Supone capacidad de disposicin. Segn Mazeaud, surte efectos desde la renuncia hecha por el acreedor aun cuando no se haya efectuado la cancelacin, lo que no parece acorde con la razn y finalidad de la inscripcin, por lo que ha de considerarse indispensable la cancelacin, para que la renuncia surta efectos

vlidos. En general las causas de extincin no operan, si no se produce tambin la cancelacin (Messineo). En efecto, no se obtiene automticamente con la extincin, la eliminacin de la hipoteca. Es necesario realizar la cancelacin, porque, de lo contrario, puede ocurrir que la inscripcin quede firme y que, por consiguiente, la hipoteca contine subsistiendo formalmente, no obstante haberse producido la extincin de ella, por descuido del deudor que es el interesado directo en obtener la cancelacin. Otra forma de extincin por la va principal, es la purga de la hipoteca que el Cdigo no ha tomado en consideracin, porque no esta consignada en el Cgo. modelo. Por el procedimiento de la purga, un tercero adquirente que quiere conservar el inmueble que ha adquirido, liberado de las hipotecas inscritas que le gravan, ofrece a los acreedores hipotecarios, abonarles el precio de la adquisicin, o el valor en que se estime el inmueble, si la adquisicin ha sido a ttulo gratuito. Si los acreedores aceptan el ofrecimiento, el inmueble queda purgado de las hipotecas inscritas. Si lo rechazan, el tercero adquirente debe mejorar el precio (Mazeaud, Planiol y Ripert). Este procedimiento de extincin de la hipoteca, tiene en cuenta todos los intereses en presencia. En cuanto al mbito de su aplicacin, respecto de las personas y de los derechos, es intil dar ninguna indicacin, por falta de reglas en el Cdigo para el efecto. La indicacin tiene carcter meramente ilustrativo. Jurisprudencia "La hipoteca slo se extingue de alguno de los modos establecidos por el art. 1501 (1388) del c. c". (G.J N 746, p. 19)

SUBSECCION V DE LA CANCELACION DE LAS HIPOTECAS ART. 1389.- (Clases). La cancelacin de la inscripcin y el levantamiento total de las hipotecas pueden ser voluntarios o judiciales. Fte: Cgo. fr. 2157 Precd: c. c. abrg. 1497 Conc: c. c. 1390 - 1391 - 1557 - 1558 La extincin de la hipoteca (art. 1388) no conduce automticamente a su eliminacin: es necesaria la cancelacin de la inscripcin. Si no se efecta sta, la hipoteca puede continuar subsistiendo formalmente, no obstante haberse producido una causa de extincin. La cancelacin, por otra parte, ha de considerarse tambin como medio por s mismo de extincin de la hipoteca (Messineo). Es una operacin que tiene una eficacia opuesta a la de la inscripcin y es el procedimiento idneo para quitar valor a la inscripcin. Si la misma hipoteca, una vez cancelada fuese reinscrita, desde luego, por efecto de la cancelacin, cuando menos ha perdido el grado de preferencia que tena antes de la cancelacin. La cancelacin, consiste ordinariamente en la nota marginal puesta a la partida correspondiente, que se realiza por el Registrador de los derechos reales. Es voluntaria, cuando consta el consentimiento de las partes con capacidad para el efecto y en el correspondiente documento pblico, de la misma calidad que el de la constitucin de la hipoteca (art. 1560, I). En realidad, lo que debe constar es el consentimiento del acreedor, para que haya cancelacin voluntaria. Es judicial, cuando se procede a ella por mandato de los tribunales (art. 1560, I, in fine). Jurisprudencia

"Las inscripciones hipotecarias no se reputan canceladas, mientras no se verifique el registro de su cancelacin, sea por consentimiento de partes, o en virtud de sentencia judicial". (G.J. N 425, p. 572). ART. 1390.- (Cancelacin voluntaria). Se realiza por el consentimiento de las partes interesadas que tengan capacidad para tal efecto, y debe constar en instrumento pblico. Fte: Cgo. fr. 2158 - Cgo. it. 2882 Precd: c. c. abrg. 1499 Conc: c. c. 323 - 491 - 1389 - 1560 Se puede interpretar este art. en sentido de que se exige el consentimiento de acreedor y deudor o simplemente el asentimiento del acreedor. as como la constitucin de la hipoteca puede ser resultado del acuerdo de dos o ms voluntades o de una sola voluntad, segn expresa el art. 1361, su cancelacin puede ser resultado del asentimiento de dos o ms voluntades o de una sola, para lo que ha de considerarse que la parte interesada, a tenor del art., que debe manifestar su consentimiento para la cancelacin es el acreedor hipotecario, que es el titular del crdito garantizado con la hipoteca. Tambin es parte interesada el deudor que, producido el pago del crdito, tiene derecho a exigir la cancelacin, pero todo esto no supone que necesariamente la cancelacin sea objeto de acuerdo o consentimiento recproco de ambas partes. Puede considerarse suficiente el documento pblico por medio del cual el acreedor consiente en la cancelacin y se declara satisfecho de su crdito y extinguida por consiguiente la garanta. El hecho de que la hipoteca hay sido constituida por acuerdo contractual de acreedor y deudor, no supone que necesariamente se contrate su cancelacin, como no se puede exigir que, necesariamente tambin, la constituida por una sola voluntad en acto unilateral, sea cancelada en la misma forma, una vez que en el caso de la hipoteca constituida por testamento, concretada la hipoteca a la muerte del causante, esa exigencia resultara una de obvia imposibilidad. A quien interesa mantener la hipoteca es al acreedor. Basta entonces su asentimiento para cancelarla. El deudor que tiene derecho a sta no podra oponerse,

supuesto que sera absurdo admitir. El punto se concreta a que si es estrictamente necesario un contrato bilateral, entre deudor y acreedor, para disponer la cancelacin de la hipoteca voluntaria constituida por contrato bilateral, o puede considerarse suficiente una declaracin unilateral del acreedor. Cabe admitir que ambas formas son admisibles y que nada se opone ello: quien tiene que consentir la cancelacin es el acreedor. ART. 1391.- (Cancelacin judicial). I. A peticin de parte interesada, puede ordenarse judicialmente la cancelacin cuando: 1) 2) 3) 4) 5) La inscripcin fue realizada sin ttulo legal ni convencional. El ttulo constitutivo de la hipoteca se anula o se deja sin efecto. El crdito est extinguido. La hipoteca se ha extinguido aunque el crdito siga existiendo. La inscripcin es nula por un vicio de forma. II. La cancelacin slo proceder por virtud de mandato judicial en los procedimientos que prev el Cdigo del ramo. Fte: Cgo. fr. 2158, i.f. Precd: c. c. abrg. 1499, i.f. Conc: c. c. 1369 - 1389 - 1560 A falta de asentimiento del acreedor, cabe la cancelacin judicial, mediante orden expresa sobre el particular, particularmente en el caso del inc. 3). Dentro del caso 4) puede considerarse un caso de renuncia a la hipoteca, o la prescripcin de la misma independientemente del crdito (v. la anot. al art. 1388). La cancelacin prevista en los casos 1) y 2), no supone propiamente causa de extincin. Pues, la cancelacin no se emplea solamente en los supuestos de extincin, sino tambin cuando el ttulo (crdito u obligacin) que sirvi de base a la inscripcin, fuese invlido ab origine. La nulidad de la inscripcin por vicio de forma, est referida no al ttulo (crdito u obligacin), sino a la inscripcin misma, que puede haber sido sentada con las

omisiones insubsanables que detalla el art. 1556 o con infraccin de las previsiones de los arts. 1563, 1564 o 1565.

SUBSECCION VI DEL ORDEN DE PREFERENCIA DE LAS HIPOTECAS ART. 1392.- (Prioridad de los acreedores hipotecarios y anticresistas). Todos los acreedores hipotecarios as como los anticresistas con ttulo inscrito en el registro, son preferidos a los acreedores quirografarios. Fte: Cgo. it. 2741 Precd: c. c. abrg. 1438 Conc: c. c. 1337 - 1429 - 1538 Entre varios acreedores, el hipotecario, como otros acreedores privilegiados, goza de preferencia para satisfacerse con lo producido por la venta del bien gravado, si se llega a la ejecucin forzosa, por el incumplimiento del deudor hipotecario. La regla est ya dada en el art. 1337, con suficiente claridad. Las normas instrumentales sobre la inscripcin, sus requisitos, especificaciones que debe contener, sus efectos y dems disposiciones pertinentes, estn contenidas en el articulado del Captulo III del Ttulo V de este Libro. Luego, resultan superfluas y ociosas las de este art. y el siguiente, particularmente, porque antes que estar dedicadas a determinar las reglas de fondo sobre el orden de las hipotecas, como hace su modelo el Cgo. italiano (arts. 2852 y s.), se ha dado vueltas con ellas sobre un mismo tema, repitindolo excesivamente. Se ve por eso, en trminos generales, que la reglamentacin sobre las hipotecas, no satisface las exigencias de una buena y clara legislacin. Por ejemplo: los arts. 1364, 1383 y 1538, se repiten sobre el objeto de la inscripcin: publicidad, y sus efectos; el 1375, repite lo que ya est legislado en la segunda fase del art. 1373. Este art. y el siguiente, no solo se repiten en alguna medida entre ellos, sino que aparecen repetidos en los arts. 1431 y 1432; adems, en la subseccin que trata del orden de preferencia de las hipotecas se establecen reglas sobre el orden de preferencia de la antcresis, cuyas reglas tienen lugar propio (arts. 1429 y s.). Pero no se dice qu ha de entenderse por el orden de las hipotecas. El orden de las hipotecas importa el rango (Mazeaud) o el diverso grado (Messineo) en que cada acreedor hipotecario est colocado por la ley en razn del momento de la inscripcin de la hipoteca en el registro de los derechos reales.

El principio es, entonces, el siguiente: la ley no confiere a las hipotecas derechos de preferencia sino por la inscripcin. La regla del antiguo derecho francs, que determinaba el rango de las hipotecas por la fecha del contrato en que fueron constituidas, ha sido desechada por la institucin de la publicidad (Mazeaud). Por no ser oponible el derecho sino cuando est publicado, no es la preferible la hipoteca primera en fecha, sino aquella que se ha inscrito primero. El grado o el rango de preferencia, entonces, es resultado del orden de las inscripciones, orden cronolgico que define la prioridad en el tiempo, referida no a la fecha del ttulo, sino a la publicidad del mismo, esto es, a su inscripcin. El grado hipotecario resulta del da y la hora en que se practica la inscripcin (art. 1393, i.f. y art. 1548, 1). En el Cgo. modelo se le llama nmero de orden (art. 2853). Tiene particular importancia practica, sobre todo en el supuesto de concurso con otros acreedores hipotecarios, por su carcter decisivo para determinar la preferencia o prelacin, pues la preferencia respecto de los quirografarios esta definida ya por el art. 1337. Si no hay consentimiento voluntario entre acreedores, que debe ser unnime, para acordar una prelacin convencional en las diligencias del concurso, la preferencia ha de ser determinada por el juez en la sentencia de grados y preferidos (arts. 574 y 589 del p.c.), conformndose a las normas del c. c. tanto respecto del orden de los privilegios (art. 1353), como del orden de preferencia de las hipotecas y otros derechos reales. ART. 1393.- (Preferencias entre acreedores hipotecarios y anticresistas). La preferencia entre acreedores hipotecarios, de cualquier clase que sean, y entre stos y los anticresistas, se regula por la prioridad de su inscripcin en el registro, para lo que se tomar en cuenta el da y la hora. Fte: Partida 5, tt. 13, ley 27 - Cgo. fr. 2147 Precd: c. c. abrg. 1505 - 1507 Conc: p. c. 574 - 589 - L. Rg. D. Rles. 16 c. c. 1413 - 1538 - 1548, 1) -

La nota distintiva de esta norma que merece destacarse, es que a diferencia de su precedente, exige la determinacin de la hora y del da, para establecer sobre esa base el orden o grado de las hipotecas inscritas, con la mayor precisin posible. El art. 1507 del c. c. abrg., como su fuente francesa (art. 2147), dispone que todos los acreedores inscritos en un mismo da, ejercen sus derechos en concurrencia, por igual y sin distincin, entre las inscripciones hechas por la maana o por la tarde. El mismo Cgo. modelo, mantiene en cierta medida esa solucin, cuando dispone (art. 2853) que si varios interesados solicitan simultneamente la inscripcin sobre los mismos bienes, las inscripciones se practican bajo el mismo nmero y se hacen mencin de ellas en cada uno de los certificados expedidos para cada interesado por el registrador. La solucin que exige la especificacin de la hora (que comprende el detalle de los minutos), parece la ms indicada y conveniente, para evitar controversias al respecto que, adems, hace muy probable una presentacin simultnea. Sobre la prioridad en el tiempo para determinar la preferencia, dice el Digesto: superioris temporis ordinem manere primo creditori, tanquam in suum locum succedenti (ha de ser preferido el acreedor anterior en el tiempo, as como el que se subroga en su lugar; Lib. 20, tt. 4, ley 3; cit. Scaevola). Vase, adems, la anot. al art. anterior. Jurisprudencia 1.- "Por el art. 1505 (1393), la preferencia entre acreedores para el pago de sus crditos, en caso de concurso, se determina por la prioridad de su (inscripcin) en el Registro de Derechos Reales)". (G.J. N 676, p. 32). 2.- "Al declarar que deben ser pagados de sus crditos hipotecarios por el orden de las fechas de inscripcin de ellos, se ha sujetado a las disposiciones citadas y al art. 1505 (1393) del c. c.". (G.J. N 829, p. 8).

3.- "El auto que asigna grado preferente al crdito hipotecario hace correcta aplicacin del art. 1505 (1393) del c. c.". (G.J. N 644, p. 3). 4.- "Segn el art. 16 de la L. de 15 de Nov. de 1887 (c. c. 1545) relativo a los arts. 1 y 14 de la misma L. (c. c. 1538), en perfecta armona con el art. 1505 (1393) del c. c., la preferencia entre acreedores hipotecarios y entre stos y los dems adquirentes, se regula por la prioridad de la inscripcin en el registro de los derechos reales". (G.J. N 1298, p. 54). ART. 1394.- (Hipoteca del vendedor, del copartcipe y del arquitecto o contratista). La hipoteca del arquitecto o contratista es preferida a la del vendedor o copartcipe, aunque la hipoteca de stos se hubiese inscrito antes. Conc: c. c. 1341 Vase lo pertinente en la anot. al art. 1341. Jurisprudencia Vase el caso N 2 del art. 1341.

SECCION VI DE LA HIPOTECA SOBRE BIENES MUEBLES SUJETOS A REGISTRO ART. 1395.- (Bienes muebles que pueden ser objeto de hipoteca). I. Pueden ser objeto de hipoteca legal, judicial y voluntaria los siguientes muebles sujetos a registro: 1) 2) 3) 4) 5) Barcos, lanchas a vapor y embarcaciones en general que tengan ms de una tonelada como capacidad de carga. Aeronaves en general. Vehculos automotores en general. Maquinaria pesada caminera, agrcola y para construcciones. Otros muebles sujetos a registro por leyes especiales. II. Estas hipotecas se inscribirn en los registros correspondientes. Fte: (posible): L. esp. de 16 Dic. 1954 Conc: c. ar. 59 y s. - c. com. 11 - 898 - 899 - c. min. 185 c. c. 1369 - 1372 - 1396 - 1397 La configuracin tradicional de los derechos reales de prenda e hipoteca, con su limitacin respectiva a bienes muebles e inmuebles y con sus caractersticas de desplazamiento y no desplazamiento de la posesin, era, sin duda, insuficiente para satisfacer todas las necesidades de la garanta real. Supona graves inconvenientes la privacin al deudor de la posesin de la prenda, sobre todo tratndose de muebles de gran valor destinados a fines agrcolas o industriales; el desplazamiento de la posesin perjudicaba al deudor, al privarle de bienes adecuados; perjudicaba la economa general al paralizar elementos de trabajo y de produccin y, con ellos, fuente de riqueza; perjudicaba an al propio acreedor, al disminuir la capacidad econmica del deudor y la posibilidad de hacer frente de un modo normal a sus obligaciones. Estos conceptos, expresan la sntesis de la exposicin de motivos de la Ley espaola de 16 de Diciembre de 1954, sobre hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento de posesin (Scaevola). La importancia adquirida por las cosas muebles al impulso del contemporneo

desarrollo industrial, con la aparicin de nuevos bienes en el sentido jurdico, cuya catalogacin entre las cosas muebles o inmuebles no pareca cuestin simple y fcil, dio origen a estas nuevas figuras jurdicas, como medio de hacer viable la garanta real, para estos bienes, difcilmente adaptables a los modelos clsicos, sea por su valor, sea por su naturaleza. En un principio, tanto en la doctrina como en las primeras legislaciones sobre la materia, se confundan identificados los conceptos jurdicos de hipoteca mobiliaria y prenda no desplazada o retenida. Se consideraba a ambos conceptos la misma cosa, todava por lejana influencia romana, al no distinguir estas figuras de garanta por razn de los bienes, sino por razn del desplazamiento o no de la posesin del bien dado en garanta. Actualmente, la sutil distincin entre prenda retenida e hipoteca mobiliaria, responde no a la naturaleza de los bienes en cuanto son muebles o no, que en las dos instituciones son muebles, sino a la naturaleza ms o menos identificable de esos mismos bienes (Scaevola). El Cdigo, ha recogido esas enseanzas de la doctrina y de la prctica legislativa ms avanzadas y ha hecho la distincin de la hipoteca mobiliaria en la seccin en estudio, reglamentndola aparte de la prenda sin desplazamiento o retenida, (arts. 1417 y s. infra). As permite que se den en hipoteca mobiliaria, aquellos bienes que taxativamente seala (arts. 1395 y 1396), por ser ms identificables y, gracias a la factibilidad del registro, son de ms difcil ocultacin o desaparicin. Algunos autores opinan, que la registrabilidad o no registrabilidad de los muebles por su fcil o difcil identificacin, justificaba una sola de estas instituciones y que no haba necesidad de crear dos tipos de derecho real, garantizadores ambos, de una obligacin que recaen ambos sobre bienes muebles con distinta denominacin y distinto tratamiento jurdico (Genovs, cit. de Scaevola). Algunas legislaciones, han resuelto el problema de modo parcial y atendiendo a los diversos objetos susceptibles de garanta: prenda agrcola, rural o agraria, ganadera, hotelera, de automotores o de empresas o establecimientos mercantiles. La ley espaola, citada supra, ha credo encontrar necesario al desarrollo econmico la distincin que establece, regulando la hipoteca mobiliaria para los bienes que en el

actual estado del Derecho son de ms fcil identificacin y, por tanto, susceptibles de ser perseguidos por accin real ilimitadamente, como los establecimientos mercantiles, los automviles y vehculos a motor; vagones, tranvas, naves, aeronaves, maquinaria industrial y la propiedad intelectual e industrial. El Proyecto Toro, no se aparta del concepto clsico de la prenda y de la hipoteca. El Anteproyecto de Ossorio (arts. 1482 y s.), permite la prenda sin desplazamiento o retenida en las prendas agrarias, de frutos pendientes o recolectados, marcas, seales, propiedad intelectual, animales, objetos industriales y artculos de uso comn, y dispone se establezca un registro especial para el efecto. Las disposiciones de esta seccin, deben ser completadas con el establecimiento de un Registro especial o, en su defecto, con el establecimiento de un departamento especializado en el Registro general de los derechos reales. Jurisprudencia 1.- "De acuerdo a la L. orgnica de Trnsito (D. L. N 2821 de 25 de Oct. de 1951) y a los arts. 121, 134 y 135 del Cdigo Nacional de Trnsito (D. L. N 10735 de 6 de Feb. de 1973), es obligatoria la inscripcin de los vehculos de transporte, as como de sus propietarios y conductores, en el correspondiente registro del Servicio nacional de trnsito, a los fines de identificacin, responsabilidad y estadstica". (G.J. N 1599, p. 80). 2.- En el mismo sentido. (G.J. N 1599, p. 114). ART. 1396.- (Otros muebles que pueden sujetarse a gravamen). I. Por las mismas reglas prescritas en el artculo anterior se regirn los gravmenes: 1) 2) En favor del vendedor o de quien preste los fondos necesarios para adquirir instrumental o equipos destinados a una explotacin. En favor de quienes financien o presten dinero para la produccin de pelculas. II. En ambos casos el gravamen recae respectivamente sobre el instrumental y

los equipos y sobre la pelcula, considerada esta ltima como cosa y como derecho intelectual. Conc: c. c. 1395 Vase la anot. al art. anterior. ART. 1397.- (Disposiciones aplicables). Las hipotecas sobre bienes sujetos a registro se rigen por las disposiciones especiales que les conciernen y por las del Captulo presente en cuanto no se opongan a aqullas. Conc: c. ar. 59 y s. - 116 y s. c.c. 1395 V. la anot. al art. 1395. Aunque la versin del art. dada por la edicin oficial coincide con la de los originales del Cdigo, es evidente que se ha deslizado una omisin en su redaccin. Ocupndose la seccin de la hipoteca sobre bienes muebles sujetos a registro, parece indudable que el texto debe decir: las hipotecas sobre bienes muebles sujetos a registro, etc.

CAPITULO IV DE LA PIGNORACION SECCION I DISPOSICIONES GENERALES ART. 1398.- (Concepto y clases). I. La pignoracin es el contrato en virtud del cual el deudor, u otra persona por l, entrega un bien mueble o inmueble para garantizar el cumplimiento de una obligacin. II. La pignoracin de bienes muebles se llama prenda; la de inmuebles, antcresis. Fte: Cgo. it. 2784 - Cgo. fr. 2071 - 2072 - 2077 Precd: c. c. abrg. 1415 - 1416 - 1418 Conc: c. com. 878 - 879 - 881 c.c. 294 - 360 - 944 - 1337 - 1401 - 1403 - 1429 - 1471 La prenda, como la hipoteca, adems de constituir una garanta especifica, es tambin considerada como garanta real, es decir como derecho real de garanta. Quiere esto decir que es un instituto de derecho sustancial (material). El carcter real de la prenda consiste en: a) la inherencia del derecho de prenda al bien prendado, que se manifiesta en el consiguiente derecho de persecucin (para la no desplazada) y en el de retencin (para la desplazada); b) en el derecho de ejecucin forzosa para su venta (ius distrahendi), y c) en el derecho de preferencia (ius praelationis). En la prenda, como en la hipoteca, el derecho del acreedor se ejercita recta va sobre el bien que est sujeto a ella, esto es, no por intermedio de terceros (Messineo). Se caracteriza porque siempre es convencional; es accesoria a una obligacin principal y siempre (ahora ya no habida cuenta la prenda sin desplazamiento) lleva consigo la desposesin del deudor (Mazeaud).

La palabra pignoracin es un trmino con el que se designa tanto la garanta dada al acreedor, como el contrato que la crea. Aguilera y Velasco, con ms precisin, seala que la prenda se considera bajo tres puntos de vista: o como derecho, o como contrato, o con relacin a la misma cosa que es objeto de ella. Aunque en el Derecho romano antiguo, que no conoca la exacta diferenciacin de los distintos derechos reales, la prenda era una especie anloga a la compraventa con pacto de retro, (fiducia cum creditore), que al requerir la enajenacin de la cosa presentaba muchos inconvenientes (Mazeaud), no por eso deja de ser una institucin antiqusima, regulada ya en las leyes mosaicas: no tomars en prenda la muela del molino... porque sera tomar en prenda la vida del hombre. (Deuteronomio, 24-6). Segn Scaevola, la etimologa de la palabra prenda procede de Gayo: pignus apellatum a pugno quia res quoe pignori manu traduntur (se llama prenda al empeo de una cosa dada que se entrega). Salvo los casos de la prenda constituida en virtud de la ley, la llamada prenda legal, (dice Messineo, refirindose a los privilegios mobiliarios generales y especiales, arts. 1346 y 1349), el derecho real de prenda que tiene por objeto solamente bienes muebles (no-registrados), surge, de ordinario, de un contrato, llamado igualmente de prenda, celebrado entre el acreedor pignoraticio y el deudor dador de la prenda. La pignoracin mobiliaria o prenda propiamente dicha, recae sobre muebles no registrados ni registrables. La pignoracin inmobiliaria o anticrtica recae sobre inmuebles. El Cdigo mantiene el tratamiento unitario de la prenda y de la anticresis, que le da el Cgo. abrg. siguiendo el sistema francs. Los Cgos. espaol y argentino, no tratan estas figuras con ese carcter unitario y el Cgo. modelo regula la anticresis entre los contratos nominados (art. 1960). La prenda es imprescriptible: pignori rem aceptam usu non capimus, quia pro alieno possidemus (no se puede adquirir por prescripcin los recibido en prenda, porque lo poseemos como ajeno; Digesto, Lib. 41, tt. 3, ley 13; cit. Scaevola). ART. 1399.- (Condiciones que debe reunir el constituyente). I. Quien constituye la prenda o la anticresis debe ser propietario de los bienes pignorados y tener capacidad para enajenarlos. II. Sin embargo, cuando el acreedor prendario ha recibido de buena fe una cosa

mueble corporal de quien no era propietario, el constituyente puede invocar el artculo 101-II Fte: Cgo. arg. 3213 (para I) -Cgo. it. 1153 (para II) Conc: c. c. 101, II) - 590 - 1419 Las partes deben ser capaces de obligarse. El deudor pignoraticio, debe ser capaz de enajenar y debe ser propietario de la cosa. El prf. II del art., que exige la necesidad de que el deudor sea el propietario de la cosa, establece la excepcin favorable al acreedor prendario contenida en el art. 101, caso II, por virtud de la cual la buena fe asegura el derecho a la prenda, cuando el deudor la constituye sobre cosa que no es de su propiedad. La obscura redaccin del prg. II), ha de interpretarse en sentido de que, cuando el acreedor prendario ha recibido de buena fe una cosa mueble corporal, de quien no era propietario, puede invocar el art. 101, II. La introduccin en la frase del tecnicismo francs -repetidamente usado por Mazeaud- constituyente, parece atribuir la facultad de invocacin al deudor que ha dado en prenda la cosa ajena, en una operacin en que se exige la buena fe del acreedor y a quien beneficia, en realidad, la regla del art. 101, II. Es regla de derecho que no se puede tener en prenda la cosa propia: non intelligitur quis suae rei pignus contrahere (Digesto, Lib. 41, tt. 3, ley 33; cit. Scaevola). ART. 1400.- (Entrega y desposesin efectiva). I. El bien pignorado debe entregarse al acreedor, o, slo en el caso de la prenda, a un tercero si en este ltimo convienen las partes. II. La desposesin del constituyente as como la toma de posesin por el acreedor o por el tercero debe ser efectivas y notorias. III. La obligacin de entregar el bien pignorado se excepta en los casos de prenda sin desplazamiento autorizados por la ley. Fte: Cgo. it. 2786 (para I) - Cgo. fr. 2076 (para II) Conc: c. com. 882 c.c. 1403 - 1417 -

La entrega de la cosa, esto es, el desplazamiento de la posesin de la cosa del poder del deudor al del acreedor, es elemento constitutivo de la prenda, porque como todo contrato real se perfecciona cuando al acuerdo de los contratantes le sigue la tradicin de la cosa. La traditio, para el perfeccionamiento del contrato y para que ste nazca a la vida jurdica se exige para que tenga justificacin lgica la obligacin de devolver la cosa, ya que nadie puede devolver lo que no ha recibido. El desplazamiento de la posesin puede hacerse al poder del acreedor o al de un tercero. Normalmente se desplaza a poder del acreedor pero nada impide que lo sea a poder de un tercero, por la misma razn de que nada impide que el constituyente de la prenda sea una persona que nada tenga que ver con la obligacin principal, aunque no se explica, de ordinario, en las legislaciones, conforme observa Scaevola, cul es la posicin que ocupa el tercero: la de un depositario? y si lo es, quin constituye el depsito? Estos y otros problemas no resueltos por el texto legal y los cuales al parecer tampoco han sido estudiados con el detenimiento esperado, resuelve el autor citado indicando que el tercero, sea que intervenga en el acto constitutivo o acepta intervenir con posterioridad al mismo, al aceptar la entrega, resulta obligado no en beneficio del acreedor o del deudor, sino en beneficio de la prenda y al asumir la obligacin de tenedor se subroga en las obligaciones del acreedor prendario con relacin a la cosa, bien para conservarla, bien para entregarla al deudor si la obligacin ha sido pagada, bien para entregarla al adjudicatario de la misma si el incumplimiento del deudor ha dado lugar a la ejecucin forzosa. Le alcanza, en definitiva las vicisitudes del contrato principal y se someter a las decisiones judiciales en cualesquiera controversias sobre el destino de la prenda. La funcin de la desposesin est en hacer imposible de hecho que el deudor pueda, despus de constituida la prenda, enajenarla, (Messineo). La desposesin del deudor prendario y la toma de posesin del acreedor prendario, o del tercero (cuando se ha convenido que sea un tercero el depositario de la prenda), deben ser efectivos. Y no solo deben ser efectivos, sino que la desposesin debe ser permanente. La permanencia impide la restitucin de la cosa prendada al deudor, mediante arrendamiento ficticio o una convencin de precario, utilizados antiguamente (Planiol y Ripert). Si la prenda no se encuentra permanentemente en poder del acreedor, hasta la solucin del crdito naturalmente, ya no hay contrato de prenda prcticamente, aunque el crdito subsista (art. 360). La entrega de la cosa y la

permanencia de sta en poder del acreedor, en tanto no sea cumplida la obligacin, es la caracterstica de este contrato, que por eso es real. El contrato se perfecciona con la entrega de la cosa o la desposesin del constituyente, segn el Cdigo (art. 1403). Y tratndose de prenda de crditos u otros derechos, es necesaria la entrega del documento en el cual conste el crdito o el derecho pignorado (art. 1414).

SECCION II DE LA PRENDA SUBSECCION I DISPOSICIONES GENERALES ART. 1401.- (Bienes que pueden darse en prenda). Pueden darse en prenda los bienes muebles, las universalidades de muebles, los crditos y otros derechos que tengan por objeto bienes muebles. Fte: Cgo. it. 2784, 2) Precd: c. c. abrg. 1416, 1) - 1417 Conc: c. com. 878 - 881 c.c. 1337 - 1398 - 1408 Este art. corresponde a la segunda parte del art. 2784 del Cgo. modelo, cuya primera parte es fuente del art. 1398. Si bien el art. admite la prenda de universalidades de muebles (pinacotecas, bibliotecas, colecciones de arte, etc.), no dice nada sobre el modo de constituirla, observacin que tambin hace Messineo respecto de la disposicin fuente y entiende que deban aplicarse los principios relativos a la constitucin de la prenda sobre muebles singulares. Sobre el contenido del derecho de prenda, el principio del Digesto (Lib. 50, tt. 16, ley 238), dice: pignus propie rei mobilis constituit (la prenda slo se constituye en cosa mueble; cit. Scaevola). Jurisprudencia V. los casos Nos. 10 del art. 869; 2 del art. 1403. ART. 1402.- (Remisin a leyes especiales). Las disposiciones del Captulo presente no derogan las del Cdigo de Comercio y leyes especiales concernientes a casos y formas particulares de constituir la prenda, ni las referentes a las instituciones autorizadas para hacer prstamos sobre prendas.

Fte: Cgo. it. 2875 Precd: c. c. abrg. 1428 Conc: c. com. 878 - 879 - 813 No hay ninguna remisin. El art. se concreta a dejar a salvo el dominio de aplicacin de las leyes de comercio y otras especiales, sobre las formas particulares de prenda, propias de sus respectivas reglamentaciones. La palabra italiana rinvio, por lo dems, no significa remisin, sino reenvo, trmino jurdico que tiene acepcin propia para el caso.

SUBSECCION II DE LA PRENDA DE LOS BIENES MUEBLES ART. 1403.- (Constitucin). La prenda se constituye con la entrega de la cosa al acreedor o a un tercero designado por las partes. Fte: Cgo. it. 2786, 1) Precd: c. c. abrg. 1420 Conc: c. com. 882 - 883 c.c. 1398, II) 1400 Siendo el contrato de prenda un contrato real, exige, por consiguiente, para su perfeccin, la entrega del objeto prendado. Esta es una formalidad sustancial del contrato, cuya falta hace inexistente al mismo (Mazeaud). La entrega, puede presentar dos modos concretos segn el art.: al acreedor, o a un tercero designado por las partes, que, naturalmente, ser elegido entre personas de la confianza de ambos. El contrato no est especialmente sujeto a la formalidad del documento, dentro de las previsiones de los arts. 491 y 492. Sin embargo, por aplicacin del art. 1328, I), deber hacerse por escrito, en razn de la cuanta, cuando sta supera el lmite legal establecido. El documento cumple una funcin de publicidad, para la oponibilidad de la prenda a terceros (Mazeaud). V. la anot. al art. 1400. Jurisprudencia 1.- "No habiendo posedo con nimo de dominio, sino como acreedora prendaria y a nombre del deudor, no pudo prescribir el dominio de las prendas de que es tenedora". (G.J. N 725, p. 15). 2.- "Las herramientas de maestranza de automviles, son bienes muebles por su naturaleza y como tales slo sirven de prenda, por lo que fue necesario que

sean depositados en poder del acreedor para que proceda el privilegio consagrado por el art. 1420 (1405) del c.c.". (G.J. N 1343, p. 41). 3.- "En la prenda, para los efectos legales consiguientes, la entrega as como la toma de posesin por el acreedor o por un tercero en quien hubieran convenido los contratantes, tienen que ser efectivas y notorias, salvo el caso de prendas sin desplazamiento como las agrcolas, hoteleras e industriales, regidas por disposiciones especiales". (G.J. N 1600, p. 109). 4.- V. el caso N 10 del art. 869. ART. 1404.- (Derecho de retencin; restitucin de la cosa). El contrato de prenda confiere al acreedor el derecho a retener la cosa. No se puede exigir la restitucin de ella ni su entrega al tercero adquirente si antes no han sido ntegramente pagados el capital y los intereses y reembolsos los gastos relativos a la deuda y la conservacin de la cosa. Fte: Cgo. it. 2794 Precd: c. c. abrg. 1425, 1) Conc: c. com. 810 - 885 c.c. 388 - 824 - 1412 - 1426 - 1431 - 1435 El derecho de retencin, acuerda al acreedor prendario la facultad de retener la prenda o hacer que la retenga el tercero encargado de su tenencia, mientras no se le pague ntegramente el crdito, ms sus intereses y gastos. Esta prerrogativa del acreedor es oponible a terceros (Mazeaud). En efecto, puede el acreedor, en virtud de ella, negarse a entregar la cosa al tercero adquirente, al cual hubiera vendido la cosa el deudor prendario, o negarse tambin a entregarla a los acreedores quirografarios de ste, que no pueden contar con mas derecho que l, hasta que no sea pagado totalmente el crdito. La disposicin fuente, contiene adems una funcin extensiva del derecho de retencin que consiste en que si constituida la prenda por el deudor, ste contrae frente al acreedor, otra deuda, nacida despus de la constitucin de la prenda y vencida antes de que se haya pagado la deuda anterior, el acreedor tiene derecho de retencin, en

garanta del nuevo crdito. Ntese que el c. c. abrg. (art. 1425, segunda fase), como su modelo francs (art. 2082, 2 parte), tambin contiene igual regulacin, sin que se conozca la razn de su omisin en el nuevo ordenamiento. El segundo perodo del art. en examen, es consecuencia obvia del contrato mismo: para exigir la restitucin, el deudor tiene que haber cubierto su obligacin previamente, que es la de pagarla, momento desde el cual recin nace su derecho de exigir la restitucin. Pagado que ha sido su crdito, el acreedor est en la obligacin de restituir la cosa. Por su parte, el deudor prendario est obligado a restituir los gastos de conservacin en que haya incurrido el acreedor (art. 1411, II). Y, naturalmente, la de pagar la obligacin con todos los cargos (intereses, reembolso de gastos, etc.), para poder exigir la devolucin de la cosa. Jurisprudencia V. el caso N 10 del art. 869. ART. 1405.- (Derecho de preferencia del acreedor prendario). I. El derecho del acreedor prendario a hacerse pagar por la cosa recibida en prenda es preferente con respecto a los dems acreedores. II. La preferencia subsiste slo en tanto la cosa dada en prenda permanezca en posesin del acreedor o del tercero designado por las partes. Fte: Cgo. it. 2787, 1) y 2) Precd: c. c. abrg. 1419 - 1420 Conc: c. c. 1348 - 1428 - 1471 El efecto ms saliente de la constitucin de la prenda (Messineo), es la atribucin de la prelacin en favor del acreedor prendario, que le acuerda el art. Ya no se trata de un privilegio conforme dispona el art. 1419 del Cgo. abrg., sino de un derecho concreto de preferencia, cuyo efecto indirecto es sustraer la cosa, a la ejecucin forzosa por parte de otros acreedores. La preferencia ha de surtir efectos solamente encontrndose la cosa en poder del acreedor o del tercero designado para su

tenencia. Ningn privilegio especial sobre bienes muebles puede ser ejercitado en perjuicio del acreedor prendario, que tiene preferencia indiscutible sobre la prenda (art. 1348). La preferencia del acreedor prendario, est legislada en el Codex, as: eos qui personalibus actionibus competunt, praeferri constitit (los que recibieron prenda, como tienen accin real, son preferidos a los que tienen accin personal; Lib. 8, tt. 17, ley 9, cit. Scaevola). Jurisprudencia 1.- "Con sujecin al art. 1419 (1405) se da la preferencia respectiva al crdito de... sobre los muebles que le fueron dados en prenda". (G.J. N 612, p. 4). 2.- "Al no haberse entregado el bien materia de la prenda al acreedor y al no tratarse en el caso de autos de una prenda sin desplazamiento -la que slo puede ser constituida por documento pblico, en los casos y con las formalidades que la ley seala- no existe legalmente el privilegio especial de preferencia en el pago que reclama el recurrente, de acuerdo a lo previsto por el art. 1420 (1405) del c.c., que condiciona y complementa la norma del art. 1419 (1405) del mismo cdigo". (G.J. N 1600, p. 109). ART. 1406.- (Acciones conferidas al acreedor en caso de desposesin involuntaria). El acreedor que ha perdido involuntariamente la posesin de la cosa recibida en prenda, puede ejercer, adems de las acciones de defensa de la posesin, la accin reivindicatoria, si ella corresponde al constituyente. Fte: Cgo. it. 2789 Conc: c. com. 813 - 896 c.c. 360 - 1453 - 1461 - 1462 De la prdida de esta tenencia, surge el derecho del acreedor de persecucin de la cosa, cuando resulta involuntariamente desposedo de la prenda. Puede usar para el

efecto la accin reivindicatoria que corresponda al deudor (art. 1453), o las acciones de recuperar o conservar la posesin (arts. 1461 y 1462). Sin embargo, el acreedor prendario ha de tropezar, con frecuencia, con la regla del art. 100: tratndose de muebles la posesin vale por ttulo. Si el acreedor se ha desprendido voluntariamente de la prenda, el contrato de prenda, como tal, se ha extinguido y no puede reclamar la desposesin. Tiene aplicacin el aforismo: qui permittit rem vendire pignus dimitit (quien consiente en la venta de la cosa, pierde la prenda; cit. Scaevola). ART. 1407.- (Prohibicin de usar la cosa prendada). I. El acreedor no puede usar de la cosa sin el consentimiento del constituyente. II. Si hay abuso de la cosa prendada, tanto el deudor como el constituyente, si son distintos, pueden pedir que ella sea puesta en manos de un tercero. Fte: Cgo. it. 2792 - 2793 Conc: c. c. 847 Otra obligacin del acreedor o del tercero depositario, en su caso, es no usar de la cosa dada en prenda. El abuso en este caso, da lugar a que se le prive de la tenencia, designando otra persona para el efecto. Si el deudor ha prestado su consentimiento para ese uso, el problema desaparece. Sin embargo, ese uso autorizado, supone mayor diligencia en la conservacin de la cosa. ART. 1408.- (Prenda de cosas que producen frutos). Si se da en prenda una cosa fructfera, el acreedor, salvo pacto contrario o disposicin especial de la ley, tiene la facultad de hacer suyos los frutos imputndolos primero a los gastos e intereses y despus al capital. Fte: Cgo. it. 2791 Conc: c. c. 83, III) - 1401 Si se ha convenido que el acreedor puede hacer suyos los frutos de la cosa dada en prenda, cuando sta los produce, su importe debe imputarse a la obligacin del deudor, en la forma prevista por el art.

ART. 1409.- (Venta de la prenda y asignacin en pago). El acreedor no pagado puede pedir la venta judicial de la cosa dada en prenda en la forma y con los requisitos previstos por el Cdigo de Procedimiento Civil, o pedir judicialmente que la cosa se le asigne en pago hasta la cantidad adeudada, segn estimacin de peritos, o segn el precio corriente si la cosa tiene un precio de mercado. Fte: Cgo. it. 2796 - 2798 Precd: c. c. abrg. 1421 Conc: c. com. 880 c.c. 1340 - 1410 - 1427 - 1433 - 1471 El acreedor no satisfecho, se supone vencido el plazo de su crdito, o mejor, cuando ste se ha hecho exigible, tiene la alternativa establecida en el art., mediante proceso ejecutivo (si la obligacin es lquida y exigible), de acuerdo a las previsiones de los arts. 486 y s. del p.c., para el caso de venta forzosa o de asignacin de la cosa en pago del crdito. No es necesario un embargo preventivo, pero la subasta o la tasacin previa, segn una u otra alternativa, son inexcusables porque en tales requisitos, reposa la seguridad que la ley provee, para que la enajenacin o la asignacin se hagan en las condiciones regulares propias, de manera que no haya posibilidad alguna de fraude o de que el acreedor prendario atribuya un precio demasiado bajo a la cosa dada en prenda, en perjuicio del deudor. La intervencin judicial para la adjudicacin de la prenda al acreedor, hasta la concurrencia del importe de su crdito y segn tasacin, est destinada a frustrar todo intento de pacto comisorio, muy favorable a los acreedores y que, ordinariamente, los deudores no estn en la posibilidad de negar. El art. es, pues, consecuencia lgica de la prohibicin contenida en el art. 1340. Jurisprudencia 1.- "Las clusulas que autorizan al acreedor para vender, sin figura de juicio, las prendas de plata labrada que se le entreg en seguridad de su crdito... son nulas... por ministerio del art. 1421 (1409) del c.c.".

(G.J. N 177, p. 874). 2.- Vase el caso N 3 del art. 1340. ART. 1410.- (Venta anticipada). Cuando la cosa dada en prenda se deteriora hasta temerse que ser insuficiente para garantizar la deuda, el acreedor, con aviso previo al constituyente, puede pedir autorizacin judicial para vender la cosa, a menos que el deudor o el constituyente ofrezca otra garanta real que el juez considere satisfactoria. Fte: Cgo. it. 2795, 1) y 2) Conc: c. c. 333 - 1409 De la obligacin de conservar el bien prendado (art. 1411) resulta, tambin, que el acreedor o el tercero tenedor de la cosa, estn obligados a vender, con la debida autorizacin judicial, la cosa que se deteriora o cuando es perecedera. No solamente porque el deterioro le disminuye la garanta, sino porque mantener una cosa que corre riesgo de perderse, sin tomar medidas que conjuren tal riesgo, conformara responsabilidad para el acreedor o para el tercero depositario. Esta responsabilidad se funda, adems, en el hecho de que al recibir una cosa perecedera o deteriorable, el acreedor tomaba conciencia de una mayor diligencia necesaria para su cuidado. ART. 1411.- (Cuidado y conservacin de la cosa; reembolso de gastos). I. El acreedor est obligado a cuidar la prenda como si fuera un bien propio y responde por su prdida y deterioro. II. Quien ha constituido la prenda est obligado al reembolso de los gastos que el acreedor haya realizado para la conservacin de ella. Fte: Cgo. it. 2790 (para I y II) - P. 5, tt. 13, leyes 20 y 36 (en parte para I) Precd: c. c. abrg. 1422 - 1423 - 1424 Conc: c. com. 813 - 884 c.c. 302 - 847 - 1434 Entre las obligaciones del acreedor prendario estn, principalmente, la de conservar la cosa como si sta fuera propia, obligacin que pesa tambin sobre el

tercero encargado de su tenencia. La obligacin de conservar la cosa, implica la responsabilidad por su prdida y deterioro, se supone que en tanto dicha prdida o deterioro sean imputables al tenedor de la cosa. Respecto del prg. II, v. el art. 1404 en su segunda fase y su anot. Jurisprudencia 1.- "La Corte al declarar que el acreedor (tena derecho) a retener las mulas y exigir el abono de los gastos necesarios (los de alimentacin) no infringe el art. 1424 (1411)". (G.J. N 497, p. 15). 2.- "Si bien el acreedor prendario debe custodiar la prenda del mismo modo que la cosa propia, siendo responsable de su prdida y extravo, tal deber de custodia material no importa el de cumplir las obligaciones a que pudiera estar reatada la prenda, aun cuando de ello dependa su conservacin, y por lo mismo es inaplicable el art. 1424 (1411, II), porque el servicio de anualidades de la pliza no constituye gasto de conservacin material a que deba atender el acreedor prendario en el sentido de este art. (1411)". (G.J. N 694, p. 38). 3.- "Se reconoce que el deudor hizo entrega real de la harina dada en prenda y (el acreedor) deba cumplir con lo que dispone el art. 1422 (1411, I), a fin de conservar esa prenda" (G.J. N 801, p. 21). 4.- "No se halla en la obligacin de restituir la cosa, el acreedor prendario que justifica que ella se ha perdido sin culpa suya". (G.J. N 1317, p. 183). ART. 1412.- (Indivisibilidad de la prenda). La prenda es indivisible y garantiza el crdito mientras ste no es satisfecho ntegramente, aun cuando la deuda o la cosa dada en prenda sean divisibles. Fte: Cgo. it. 2799 Precd: c. c. abrg. 1426 Conc: c. c. 431 - 1404 - 1435 -

El art. cierra la subseccin en examen declarando la indivisibilidad de la prenda, por virtud de la cual, aun cuando la deuda o la cosa dada en prenda fuesen divisibles, la prenda se considera indivisible hasta la total extincin de la obligacin garantizada por ella, incluidos los accesorios: gastos, intereses, etc. La indivisibilidad de la prenda ha de entenderse, siempre, en el sentido de que ella garantiza el crdito entero (Messineo). La subseccin no contiene algunas reglas pertinentes, que corresponde mencionarlas aqu para que sean tenidas en cuenta, en la aplicacin prctica del instituto. La extincin de la prenda, puede producirse por la va accesoria, cuando se cumple o paga la obligacin: se extingue sta y, con ella, la prenda. La prescripcin no corre contra un crdito garantizado con una prenda y, de este modo, la existencia de la prenda influye sobre la extincin del crdito principal en s mismo. El hecho de que el deudor deje la cosa en poder del acreedor, constituye un reconocimiento permanente de la deuda, reconocimiento que interrumpe la prescripcin (Mazeaud). La forma de extincin de la prenda por la va principal, es la desposesin del acreedor. Jurisprudencia "Aunque las prendas sean divisibles materialmente, ellas y la obligacin de restituirlas son indivisibles por la naturaleza del contrato, que se asimila al depsito, porque toda obligacin es indivisible entre el acreedor y el deudor y porque as lo declara el art. 1426 (1412) del c.c.". (G.J. N 177, p. 874).

SUBSECCION III DE LA PRENDA DE CREDITOS Y OTROS DERECHOS ART. 1413.- (Condiciones de preferencia). En la prenda de crditos la preferencia slo tiene lugar cuando la prenda resulta de un acto escrito y su constitucin ha sido notificada al deudor del crdito dado en prenda, o bien ha sido aceptada por el deudor mediante documento con fecha cierta. Fte: Cgo. it. 2800 Precd: c. c. abrg. 1417 Conc: c. c. 373 - 377 - 390, II) - 492 - 1301 La prenda de crdito mobiliario o pignus nominis, consiste en el hecho de que un sujeto (Juan), acreedor de otro (Pedro), pero a su vez deudor de un tercero (Luis), da en prenda a ste su crdito frente a Pedro, estableciendo as la posibilidad de relaciones directas entre su deudor Pedro y su acreedor Luis, todo lo cual presupone la preexistencia de la relacin de crdito entre Juan y Pedro (Messineo). Este autor, estima que puede constituirse tambin sobre un crdito futuro, pero que no tenga por objeto un facere o un non facere (obligaciones de hacer o de no hacer). Estimacin que contradice el presupuesto de la preexistencia del crdito a prendar. La prenda del crdito, se constituye mediante acuerdo, aun verbal segn Messineo, lo que tampoco parece viable en atencin a la regla del art. 1328, I (cuanta mnima que exige prueba escrita). Adems, la prelacin (art. 1405), slo puede ejercitarse en estos casos, cuando hay acto escrito notificado al deudor, segn reconoce el propio autor citado. ART. 1414.- (Entrega del documento de crdito). Si el crdito consta de documento, ste debe ser entregado por el constituyente al acreedor. Fte: Cgo. it. 2801 Precd: c. c. abrg. 1420 Conc: c. com. 882 c.c. 387 -

La entrega del documento, cumple la funcin de perfeccionar este contrato, segn su propia naturaleza y, sobre todo, da efectiva seguridad al acreedor de que su crdito est debidamente respaldado, una vez que dejando el documento en poder del deudor, ste puede burlar al acreedor prendario, cobrando su acreencia o transfirindola o constituyendo con l otra deuda prendaria. El efecto de la prenda de crdito, es la atribucin de preferencia sobre el producto del crdito en favor del acreedor, mientras dura el contrato pignoraticio. No supone, desde luego, la transferencia de la titularidad del crdito al acreedor (Messineo). ART. 1415.- (Cobro del crdito y de los intereses). El acreedor pignoraticio est obligado a cobrar el crdito recibido en prenda, y si el crdito tiene por objeto dinero o cosas fungibles debe depositarlos donde pida el constituyente; tambin el acreedor debe cobrar los intereses y otras prestaciones peridicas del crdito dado en prenda imputando su monto en primer lugar a los gastos del cobro e intereses, y despus al capital. Fte: Cgo. it. 2802 - 2803 Conc: c. com. 813 c.c. 78 - 316 Por la regla del art., el acreedor adquiere el poder de ejercitar, frente al deudor del propio deudor, el derecho de este ltimo, o sea, que se sustituye a l en el ejercicio del derecho del crdito, pero slo a los fines indicados en dicho precepto y no como causahabiente por transferencia de la titularidad del crdito. Los deberes que este art. impone al acreedor tiende a evitar que el constituyente o dador de la prenda sufra los daos consiguientes a la falta de cobro de intereses o prestaciones peridicas o del crdito - capital dado en prenda. ART. 1416.- (Prenda de derechos diversos de los crditos). La prenda de derechos diversos de los crditos se constituye en la forma respectivamente exigida para la transferencia de esos derechos, quedando a salvo las disposiciones de leyes especiales. Fte: Cgo. it. 2806 -

Conc: c. c. 373 - 377 La prenda de derechos diversos de los crditos, siempre teniendo por objeto bienes muebles o mobiliarios, se constituye en la forma requerida para la transferencia de ellos, salvo, naturalmente, la carga del uso de acto escrito a los fines del art. 1328 y salvo, tambin, las regulaciones particulares de las leyes especiales que los rigen. Ejemplificativamente, entre esos derechos pueden considerarse los ttulos de crdito, los derechos de autor, derecho de usufructo mobiliario, etc.

SUBSECCION IV DE LA PRENDA SIN DESPLAZAMIENTO ART. 1417.- (Reglas generales y aplicacin de leyes especiales). Las prendas agrcola, hotelera e industrial se regirn por las reglas generales que siguen a continuacin, y en lo dems se sujetaran a las leyes especiales concernientes. Fte: (Posible) L. esp. 16 Dic. 1954, art. 52 Conc: c. com. 886 c.c. 1400 - 1418 - 1420 - 1539 La formulacin del instituto en examen, est entre aquellas cuya mejor y precisa comprensin, aconseja la unidad de exposicin en su comentario, salvo ciertas observaciones de ndole muy particular respecto de alguna de sus normas singulares que las requiera. La prenda sin desplazamiento o prenda retenida (empeo a domicilio, en sus orgenes en Francia: Planiol y Ripert), practicada ya en las costumbres comerciales e industriales, tiene con la reglamentacin contenida en esta subseccin, el ordenamiento legal que haca falta. En sus orgenes en Francia (pignoracin de establecimientos mercantiles y warrants agrcolas, segn leyes de 1898; warrants hoteleros segn ley de 1913; hipoteca de naves segn ley de 1917, etc.), el rigorismo cientfico (excepto Colin y Capitant, cit. de Scaevola), le negaba carcter de prenda y le daba el de hipoteca mobiliaria, con el nico efecto til (Planiol y Ripert) de conceder al acreedor un derecho de preferencia. Actualmente, todava se considera la prenda sin desplazamiento, slo como un avance de la evolucin de la prenda haca la hipoteca o, en otros trminos, como la penetracin de la hipoteca en la esfera mobiliaria, pero aceptable slo en los lmites en que sea posible organizar una publicidad (registro) eficaz, (Mazeaud). En Espaa (tras comienzos limitados a la prenda agrcola, -1917- se estableci en la prenda triguera y aceitera -1934 y 1935-), tampoco en un principio fue comprendida la institucin en su verdadera significacin. La ley de 1941, que adiciona al

Cdigo civil nuevos artculos sobre prendas sin desplazamiento o hipoteca mobiliaria, mereci de los comentaristas la tipificacin de un depsito del deudor, mal llamado prenda sin desplazamiento, que converta al deudor en depositario de cosa propia y cuyas facultades de dominio se constrean en provecho del acreedor, al menos, por los deberes de guarda y defensa que asegurasen la garanta que a ste le era debida (Scaevola). El Derecho alemn, introdujo en su ordenamiento la hipoteca mobiliaria y la prenda agrcola mediante ley de 1926 (Loewenwarter) y la doctrina considera los derechos del arrendador y del hotelero sobre las cosas introducidas en el inmueble por el arrendatario o el husped (arts. 559, 585 y 704 del c. c. alemn), como verdaderos casos de prenda no desplazada (Scaevola). El Derecho suizo, empez a legislar la prenda no desplazada sobre ganados (Ley de 1911 y art. 885 de su c.c.). En el Derecho ingls, el Bill of Salle, constituye un verdadero ejemplo de la prenda retenida (Sanz, cit. de Scaevola). En el Derecho norteamericano, est muy extendida esta modalidad de la prenda. Igualmente en Cuba (Ley de 1947), en Mxico (Cdigo de 1928) y, en general en todos los pases que han venido actualizando su legislacin sobre el particular. El Cgo. italiano de 1942, recoge la hipoteca mobiliaria (art. 2810) para aplicarla sobre rentas del Estado, naves, aeronaves y automviles. Con relacin a la prenda, sigue el sistema clsico, sealando como objeto cosas muebles y requiriendo como necesario el desplazamiento de posesin. Como evidencia manifiesta de aquel apotegma nada nuevo hay bajo el sol, ha de concluirse esta somera indicacin comparativa en materia de legislacin, sobre la prenda sin desplazamiento, sealando que tiene sus antecedentes en las Partidas (5, tt. 13, 1. 1 cit. de Scaevola) que dice: peo es propiamente aquella cosa que un ome empea a otri apoderandole della e mayormente cuando es mueble... Segnd el largo entendimiento de la ley toda cosa, quier sea mueble o rayz, que sea empeada a otri, puede ser dicho peo, maguer non fuese entregada della aquel a quien la empeasen. La reglamentacin adoptada por el Cdigo en esta subseccin, responde indudablemente a un avanzado enfoque de esta figura jurdica, conforme ya se ha anotado en los arts. 1395 y s.

La naturaleza mas o menos identificable de los muebles que pueden ser objeto de hipoteca mobiliaria o de prenda sin desplazamiento, taxativamente sealada en los arts. 1395 y 1396 por una parte y, por la otra, en los arts. 1417 y 1418, diferencian ambas instituciones sin lugar a duda alguna y sin ningn riesgo de confusin. El objeto de este tipo de prenda, est limitado a los tres casos que seala el art. 1418, y el constituyente, esto es, el deudor prendario debe ser propietario de los objetos dados en prenda y adems estar dedicado a las actividades agrcolas, ganaderas, hoteleras o industriales, como ocupacin habitual, segn se infiere de la regla del art. 1419. De ello deriva, tambin que en esta clase de prenda, se presenta una excepcin a la regla general del art. 1398: el constituyente no puede ser un tercero, esto es, la prenda tiene que ser dada necesariamente por el deudor prendario, sobre los objetos que se presupone estn dedicados a la explotacin de la actividad, para cuyo desarrollo o incremento se adquiere el prstamo (art. 1420). Puede aplicarse la regla general a la hipoteca mobiliaria, en la cual la hipoteca puede ser constituida por un tercero, en garanta de la obligacin del deudor, pero en la prenda retenida no. Esta es otra diferencia que distingue a ambas instituciones. La capacidad del deudor prendario, entonces, supone que ste tiene la libre disposicin de sus bienes. La forma est sometida a la regla general del art. 491, caso 5) y es requisito para la existencia de este contrato (art. 452, 4), porque la prenda sin desplazamiento es, como la hipoteca mobiliaria, un derecho de constitucin formal y publicitaria. Adems su inscripcin es forzosa para que surta efectos contra terceros (art. 1424). Si falta el requisito de forma, el contrato no ha nacido al campo jurdico; si falta la inscripcin, no produce ningn efecto. Es lgico pensar, que se trata de dos requisitos constituyentes (ad solemnitatem), que mientras no han tenido lugar, no se considera constituido el derecho de prenda retenida (Scaevola). Los efectos del contrato y su inscripcin, traen consigo para el deudor prendario: a) la obligacin de admitir inspecciones tcnicas y administrativas por parte del acreedor y a los fines de supervigilar el cumplimiento estricto de las condiciones estipuladas en el contrato, obligacin que aunque no se mencione en el contrato, debe ser observada por ministerio de la ley (art. 1422); b) la obligacin de guarda y conservacin de las cosas objeto del contrato de prenda, que inhibe al deudor a trasladar, enajenar o desmejorar las cosas prendadas, bajo sancin de responsabilidad de daos, sin perjuicio de la penal

que correspondiere (art. 1423). Desde luego, ha de advertirse que la prohibicin de traslado o enajenacin, puede ser modificada por acuerdo de las partes, sea que est permitida expresamente en el contrato, sea mediante un contrato complementario otorgado con las mismas formalidades que el original si ste no previ nada sobre el particular. Esta posibilidad, no puede estar descartada por aplicacin de las reglas generales. Es necesario, ha de tenerse muy en cuenta, sin embargo, que el consenso del acreedor sea expreso. La prohibicin de enajenacin en estos casos, tiene su razn particular. Si bien en el derecho hipotecario inmobiliario, la enajenacin del inmueble no presenta ninguna dificultad por razn de la inseparabilidad del gravamen, en la prenda sin desplazamiento, la prohibicin de vender est en su naturaleza, a manera de un embargo convencional (Scaevola), porque tratndose de muebles, aunque registrables, al fin y al cabo son bienes fcilmente deteriorables, ocultables muchas veces, transformables tambin y vendibles y no recuperables, particularmente no recuperables en el caso del art. 1425 que, conforme a la regla general del art. 100, protege al adquirente de buena fe, extremo susceptible de ser sorteado por el acreedor en el caso de que tuviera conocimiento oportuno de la enajenacin, oponindose a la entrega de lo enajenado (art. 1426). Sin embargo, sobre estos ltimos aspectos, v. la anot. adicional al art. 1425. El efecto del art. 1427, se conforma con el principio general que regula la materia (art. 1409) y el del art. 1428 con los principios contenidos en los arts. 1405 y 1357, caso 2). Jurisprudencia Vase el caso N 3 del art. 1403. ART. 1418.- (Constitucin de la prenda y su objeto). Pueden constituir prenda sin desplazamiento: 1) 2) 3) El agricultor y el ganadero sobre los instrumentos y productos de su explotacin, aun cuando estos ltimos estuviesen pendientes. El hotelero sobre los muebles, menaje y material de su explotacin. El industrial sobre las materias primas y elaboradas de su industria, las cuales

deben determinarse en gnero, calidad, peso y medida. Fte: (posible) L. esp. 1954, art. 52, casos 1), 2), 3), 4) Conc: c. com. 886 c.c. 1417 Vase la anot. al art. anterior. ART. 1419.- (Propiedad de las cosas dadas en prenda). El constituyente agricultor, ganadero, hotelero o industrial debe ser propietario de las cosas dadas en prenda. Fte: (posible) L. esp. 1954, 1, inc. 2) Conc: c. c. 1399, I) Vase la anot. al art. 1417. ART. 1420.- (Destino del prstamo). La prenda sin desplazamiento slo puede constituirse en garanta de prstamos de dinero destinados a la explotacin agrcola, ganadera, hotelera o industrial. Fte: (posible) L. esp. 1954, art. 7 Conc: c. c. 1417 Vase la anot. al art. 1417. ART. 1421.- (Documento pblico para la constitucin de la prenda). La prenda agrcola, ganadera, hotelera o industrial slo puede constituirse por documento pblico que contenga: 1) 2) 3) 4) 5) El nombre y situacin exacta de la explotacin, el nmero con que esta inscrita en los registros respectivos y los dems datos que la individualicen. El monto, plazo, intereses, formas de pago y empleo del crdito, pudiendo pactarse que sea supervisado. Una relacin completa de los bienes dados en prenda, con los datos necesarios y suficientes para individualizarlos y reconocerlos. Una relacin del estado en que se encuentran las cosas dadas en prenda. Una relacin de las obligaciones, privilegios, gravmenes y seguros que tiene la

cosa. Fte: (posible) L. esp. 1954, art. 3, inc. 1) - art. 57 Conc: c. com. 887 - 888 c.c. 491, 5) Vase la anot. al art. 1417. Jurisprudencia Vase el caso N 2 del art. 1405. ART. 1422.- (Inspecciones tcnicas y administrativas). El acreedor puede realizar peridicamente, aunque no se pacten en el contrato, inspecciones tcnicas y administrativas para el cumplimiento estricto de las obligaciones impuestas al deudor. Fte: (posible) L. esp. 1954, art. 63 Conc: c. com. 893 c.c. 1423 Vase la anot. al art. 1417. ART. 1423.- (Guarda y cuidado de las cosas dadas en prenda; responsabilidad). El deudor conserva la guarda y cuidado de las cosas dadas en prenda. En consecuencia no puede trasladarlas, enajenarlas o desmejorarlas; si lo hace, debe resarcir el dao, aparte de la responsabilidad penal correspondiente. Fte: (posible) L. esp. 1954, arts. 42 - 60 Conc: c. com. 889 - 890 c.c. 1422 Vase la anot. al art. 1417. ART. 1424.- (Oponibilidad). Las prendas agrcola, ganadera, hotelera e industrial slo surtirn efectos contra terceros desde el da de su inscripcin en los registros respectivos. Fte: (posible) L. esp. 1954, art. 3, incs. 2), 3) y 4) Conc: c. com. 887 -

c.c. 1538 Vase la anot. al art. 1417. ART. 1425.- (Adquirente de buena fe). Sin embargo, el adquirente de buena fe de la prenda est protegido por el artculo 100. Conc: c. c. 100 - 101 V. la anot. al art. 1417. Este art. y el siguiente (1426), como se ve, no tienen equivalentes en la ley espaola que se considera posible fuente del instituto en examen, y no pueden tenerla porque suponen una manifiesta contradiccin con las regulaciones de todo el instituto. Si la publicidad mediante registro es requisito indispensable para este contrato de prenda no desplazada, la aplicacin del principio del art. 100 resulta del todo incompatible con lo que dispone el precedente art. 1424 y con el principio general de los efectos de la publicidad registral y apenas ha de considerarse la inclusin de estos preceptos en la subseccin, como un desliz que ocasiona la fascinacin de la autocontradiccin. ART. 1426.- (Oposicin a la entrega de la cosa enajenada). Si el acreedor conoce la enajenacin hecha por el deudor, puede oponerse a la entrega de lo enajenado. Conc: c. c. 1404 V. anots. a los arts. 1417 y 1425. ART. 1427.- (Venta judicial o adjudicacin al acreedor). Si al vencimiento del trmino el deudor no paga la obligacin, el acreedor puede pedir la venta judicial de la prenda, o hacrsela asignar por el juez hasta la concurrencia de la deuda, ms gastos e intereses, si son debidos, segn la apreciacin hecha por peritos. Fte: (posible) L. esp. 1954, art. 65 Conc: c. c. 1409 - 1471 V. la anot. al art. 1417. ART. 1428.- (Privilegio del acreedor). El acreedor goza de privilegio sobre el producto resultante si se vende la cosa dada en prenda, y slo cede ante el privilegio por los gastos realizados en la conservacin de ella.

Fte: (posible) L. esp. 1954, arts. 10 - 66 Conc: c. c. 1341 - 1350 - 1351 - 1357, 2) - 1405 V. la anot. al art. 1417.

SECCION III DE LA ANTICRESIS ART. 1429.- (Derecho a percibir los frutos). I. Por el contrato de antcresis el acreedor tiene derecho a percibir los frutos del inmueble, imputndolos primero a los intereses, si son debidos, y despus al capital. II. Es vlido el pacto por el cual las partes convienen en que los frutos se compensen con los intereses en todo o en parte. Fte: Cgo. it. 1960 - 1964 Precd: c. c. abrg. 1429 - 1433 Conc: c. f. 266, 2) c.c. 294 - 491, 3) - 716 - 1392 - 1398, II) - 1540, 5) La formulacin de las normas del instituto que legisla esta seccin, ensea evidente inseguridad en la tcnica legislativa, que se manifiesta tanto en la ausencia de un elemental orden sistemtico, como en la reiteracin de algunas reglas, lo que obliga condensar su explicacin mediante la unidad de exposicin, como en algunos otros casos anteriores, para facilitar el mejor aprovechamiento del comentario que sus normas merecen. Es, como la prenda un contrato de origen griego (Planiol y Ripert). Guarda cierta afinidad con la hipoteca normal inmobiliaria y con la prenda tradicional. Como la primera, recae sobre inmuebles pero con la diferencia de que en la antcresis el inmueble pasa a manos del acreedor y en la hipoteca no. Con la prenda, la semejanza estriba en el desplazamiento posesorio, pero en la prenda la cosa pignorada es mueble y en la anticresis es inmueble. Su historia la presenta como un contrato que ordinariamente, en Roma, ocultaba una convencin usuraria. En el antiguo Derecho francs, se la denomin prenda muerta (Mort-gage) o usufructuaria que, despus de ser condenada por los canonistas, se transformo en prenda viva (Vif-gage) o amortizadora, hasta que el Cdigo francs de 1804, la incorpor en sus reglas, en cierto modo inopinada y apresuradamente (Planiol y Ripert, Mazeaud).

El Cgo. italiano, la regula no entre las garantas patrimoniales de los derechos, sino simplemente entre los contratos y como tal es considerada (con criterio en verdad no comn entre los autores), adems de medio para reforzar la obligacin, como modo de pago (Messineo), por el hecho de que el acreedor debe imputar los frutos que percibe a los intereses, si se deben, y despus al capital (art. 1960 del c. c. italiano). Este criterio, no es aplicable a la regla del art. 1429, porque la compensacin de frutos e intereses (prf. II del art.), hace inoperante la imputacin y, consiguientemente, esa supuesta modalidad de pago, que Messineo infiere a pesar de que tal compensacin tambin est admitida en el Cgo. it. (art. 1964). El olvido de la regla compensatoria, ha llevado a definiciones incompletas e inexactas de la anticresis, como aqulla de que es un contrato por el cual el deudor transfiere a su acreedor la posesin de un inmueble, para que perciba los frutos o rentas con la obligacin de imputarlos sobre la deuda hasta el completo pago (Planiol y Ripert). Como la hipoteca y la prenda, puede ser constituda por un tercero en garanta del deudor, no es indispensable que ste sea el propietario de la cosa. La capacidad de quien otorga la anticresis, debe ser la del que tiene la libre disponibilidad de sus bienes. Un concepto adecuado a la realidad de la institucin, muestra que es un derecho real establecido sobre bienes inmuebles, fructferos o susceptibles de serlo, que pasa a poder del acreedor, en garanta de una obligacin, que faculta a ste hacer suyos los frutos que produzca la cosa, en compensacin de los intereses del crdito, y a poder instar y obtener la venta del inmueble, cuando la obligacin sea vencida y no satisfecha (Scaevola). De este concepto, que comprende las normas de la reglamentacin establecida por la seccin en examen, se deducen los caracteres de la anticresis: a) Es derecho real, porque confiere un derecho de usufructo que recae sobre el inmueble (art. 1429, II) y porque cuando la obligacin es vencida y no satisfecha, nace para el acreedor una actio in rem para promover y obtener la venta del inmueble en anticresis (art. 1433) en cualesquiera manos que se

encuentre la nuda propiedad por efecto de la inscripcin (art. 1430), ya que la antcresis no quita al deudor sus facultades dispositivas. Este derecho adems, est garantizado por la preferencia a otros acreedores que tiene el anticresista, para hacerse pagar sobre la cosa (art. 1432). b) Es un derecho real que recae sobre los bienes inmuebles (art. 1429). Esta exclusividad la fundan los autores en que los muebles (excepto los animales), no son generalmente susceptibles de producir frutos, que se compensen con los intereses del capital (Scaevola). Mas lgico parece recordar que existiendo la prenda con o sin desplazamiento para los muebles, la exclusividad de la anticresis de los inmuebles, responde a sus caractersticas propias. c) d) Es un derecho real que para existir precisa la traditio, esto es, la entrega de la posesin de la cosa. Es un derecho que confiere al acreedor la explotacin econmica de la cosa, con la diligencia de un buen padre de familia, cuidando de la conservacin de la cosa (art. 1434, II). Esta obligacin incluye la de pagar los impuestos y cargas anuales del inmueble, si no se ha convenido otra cosa (art. 1434, I), pudiendo el acreedor liberarse de estas obligaciones, si no ha renunciado expresamente a ello devolviendo el inmueble al deudor (art. 1434, III), caso en el cual ha de suponerse que no puede exigir el pago del crdito, sino al vencimiento del plazo estipulado, convirtindose en simple acreedor no garantizado (extincin de la antcresis por va principal). e) Es un derecho que para su validez y formacin, requiere la solemnidad del documento pblico por aplicacin de reglas expresas (arts. 491, caso 3), y art. 1430) y que adems, para ser oponible a terceros y surtir efectos contra estos, ha de ser inscrito conforme lo establece tambin expresamente el art. 1540, caso 5). f) Es un derecho real de naturaleza accesoria. Al igual que la prenda y la hipoteca sirve a la seguridad de un crdito. Existe una obligacin principal y una obligacin accesoria. Como derecho accesorio de garanta, subsiste mientras dura el contrato, duracin que segn el art. 1435 no puede exceder de cinco aos. Si se ha estipulado mayor trmino, ste se reduce al lmite legal; pero, puede fijarse un plazo menor que el legal. g) Es un derecho real indivisible (art. 1435, I), porque es un derecho al servicio de un crdito y permanece igual aunque el crdito se fraccione, bien por razn de una particin hereditaria, bien por otra causa. h) Es un derecho de realizacin de valor, como la prenda y la hipoteca. El acreedor

tiene la facultad de instar y obtener la venta del inmueble dado en anticresis, para pagarse de su importe el crdito (arts. 1433 del c. c. y 533 y s. del p.c.). La accin es real. Este de hecho tiene adems otras manifestaciones: el derecho de retencin (art. 1431) reiterado en el 1435, caso III), cuya excepcin es obvia: en caso de ejecucin forzosa, que ha sido notificada al acreedor anticresista, ste no puede mantener a como de lugar la retencin, una vez que su crdito le ser pagado del producto de la venta forzosa (art. 1479) y con las preferencias, reiteradamente tambin reguladas en los arts. 1431 y 1432. Respecto de los bienes de menores e incapaces, ha de tenerse en cuenta las limitaciones establecidas por los arts. 266, 2 prf. y 316 del c. f., que no permite constituir anticresis por trmino mayor a los tres aos. Como complemento ilustrativo, cabe agregar que el Anteproyecto de Ossorio (arts. 1497 y s.) llama a este contrato de empeo de frutos, inspirado en el ttulo del captulo correspondiente del Cgo. abrg. (arts. 1429 y s.): de la prenda sobre los frutos de un inmueble, para hacer cada da ms populares y asequibles las reglas jurdicas. La palabra anticresis, seguramente, es ms asequible al entendimiento popular que la de empeo de frutos. La prenda pretoria, trmino que ha de encontrarse en los casos de jurisprudencia N 1 de este art. 1429 y N 4 de la del art. 1434 es un concepto que se refiere a la alhaja o finca que se da al acreedor, para seguridad y pago de su crdito, por autoridad del juez y con la obligacin de dar cuenta de sus productos (Escriche). El art. 492 del p. c. abrg. y la ley de 22 de Noviembre de 1919 (art. 19), la establecan para el caso de no haber postores en las subastas despus de la rebaja de la tercera dcima. Ahora, en el nuevo rgimen, puede el acreedor recibir en prenda pretoria el inmueble en cuyo remate, hechas las rebajas previstas, no se presenta postor, siempre y cuando as lo deseare y no eligiere adjudicarse el bien, por el importe del 80% de la ltima base (art. 542, III del p.c.). Jurisprudencia 1.- "La prenda pretoria comprende, por su propia naturaleza y por lo dispuesto por el art. 1429 (1429) del c. c. la obligacin en que est el que la tiene de rendir las correspondientes cuentas".

(G.J. N 375, p. 91). 2.- "Este contrato anticrtico celebrado sobre propiedades que ya eran ajenas (por haber sido vendidas anteriormente), como acaba de indicarse, no pudo enervar ni afectar los derechos del legtimo dueo (actual) de ellas". (G.J. N 743, p. 7). 3.- "El deudor (anticrtico) no puede reclamar la restitucin sino despus de haber pagado enteramente". (G.J. N 743, p. 8). 4.- "La anticresis, por su naturaleza, establece compensacin de los alquileres por la prestacin de dinero sin intereses". (G.J. N 1212, p. 90). 5.- "Es inadmisible la prueba testifical para acreditar este contrato". (G.J. N 1272, p. 5). 6.- "Procede requerir por la va ejecutiva la restitucin de la casa materia del contrato (anticrtico) ya fenecido, (ms aun) si est plenamente justificada la obligacin correlativa de la demandante, mediante certificado de depsito". (G.J. N 1286, p. 10). 7.- "El contrato de anticresis es de carcter bilateral y como tal esta regido por los arts. 725 (519) y 775 (568) del c.c.". (G.J. N 1361, p. 24). 8.- "Es indebido el pago ordenado en las resoluciones de grado en cuanto se refiere a la devaluacin sufrida por el capital dado en virtud del contrato de anticresis, como consecuencia del D. L. de 27 de Oct. de 1972 (devaluacin monetaria)". (G.J. N 1602, p. 142). 9.- "El contrato anticrtico es bilateral porque los contratantes se obligan recprocamente y a su conclusin debe devolver el uno el capital anticrtico y el otro el inmueble, sin pagar intereses el primero ni alquileres el segundo durante la vigencia del contrato".

(A.S. N 46, de 31-III-80). 10.- V. el caso N 4 del art. 538. ART. 1430.- (Constitucin por documento pblico). El contrato de anticresis no se constituye sino por documento pblico, y surte efectos respecto a terceros slo desde el da de su inscripcin en el registro. Fte: Cgo. it. 1350, 7) - 2643, 12) Precd: c. c. abrg. 1429, 1) Conc: c. c. 491, 3) - 1540, 5) V. la anot. al art. anterior. Jurisprudencia 1.- "Los contratos anticrticos inscritos en derechos reales, gravan el inmueble que responde hasta el monto recibido por el propietario". (A.S. N 50, de 10-III-81). 2.- V. el caso N 2 del art. anterior. ART. 1431.- (Derechos que confiere al acreedor). La anticresis confiere al acreedor el derecho de retencin y el de preferencia, segn lo dispuesto en el artculo 1393. Fte: Cgo. arg. 3245 - 3254 Conc: c. com. 810 c.c. 1393 - 1404 V. la anot. al art. 1429. Ntese, adems la reiteracin del derecho de retencin en el art. 1435, III) y del derecho de preferencia en el art. siguiente, que puede considerarse efecto de la mltiple fuente legislativa indiscriminadamente seguida. Jurisprudencia "Tiene derecho a retener la casa hasta que se le pague los dineros dados en

anticresis a la vendedora". (G.J. N 709, p. 16). ART. 1432.- (Preferencia del acreedor anticresista). El acreedor anticresista tiene el derecho de hacerse pagar con preferencia a otros acreedores sobre la cosa recibida en antcresis. Conc: c. c. 1337 Vase las anots. al art. 1429 y 1431. ART. 1433.- (Venta del inmueble). El acreedor no pagado puede con intervencin judicial y en la forma y con los requisitos previstos por el Cdigo de Procedimiento Civil, sacar a pblica subasta el inmueble dado en anticresis. Fte: Cgo. fr. 2088, i.f. - Cgo. arg. 3251 Precd: c. c. abrg. 1432, 2) Conc: c. c. 1340 - 1409 - 1471 V. la anot. al art. 1429. Jurisprudencia V. el caso N 5 del art. 1340. ART. 1434.- (Obligaciones del acreedor anticresista). I. El acreedor, si no se ha acordado otra cosa, esta obligado a pagar los impuestos y las cargas anuales del inmueble. II. Tiene la obligacin de conservar, administrar y cultivar el fundo como un buen padre de familia. Los gastos correspondientes se deben sacar de los frutos. III. El acreedor, si quiere liberarse de esas obligaciones, puede en todo momento restituir el inmueble al constituyente, siempre que no haya renunciado a tal facultad. Fte: Cgo. it. 1961 Precd: c. c. abrg. 1430 - 1431, 2) Conc: c.c. 1411 V. la anot. al art. 1429.

Jurisprudencia 1.- "La disposicin del art. 1431 (1434, III) del c. c. permite al acreedor prendario exonerarse de las obligaciones de tal, compeliendo al deudor a que vuelva a tomar posesin de la finca". (G.J. N 581, p. 3). 2.- "Conforme al art. 1431 (1435, III y 1434), la posesin de la cosa inmueble constituda en prenda termina, o por el entero pago de la deuda, o por la dimisin del (acreedor) pudiendo aun obligarle (al deudor) a tomar su posesin". (G.J. N 687, p. 17). 3.- "Las cargas y obligaciones que nacen de los contratos anticrticos no perjudican los derechos que terceras personas puedan tener sobre la finca dada en prenda". (G.J. N 743, p. 8). 4.- "La casa entregada en prenda pretoria se deterior y arruin por falta de reparaciones oportunas y por abandono del tenedor (que debe pagar el valor de la depreciacin resultante)". (G.J. N 760, p. 29). 5.- "El reconocimiento y pago de las mejoras alegadas por los demandados acreedores anticresistas, ha sido desechado justificadamente por los jueces de grado, teniendo en cuenta que ellos se hallaban expresamente prohibidos de efectuarlas por el contrato". (G.J. N 1617, p. 28). ART. 1435.- (Indivisibilidad y duracin de la anticresis). I. La anticresis es indivisible. II. La anticresis no puede convenirse por un plazo superior a cinco aos y si se pacta otro mayor, l se reduce al dicho trmino. III. El anticresista tiene el derecho de retencin mientras no sea satisfecho su crdito, salvo lo dispuesto por el artculo 1479. Fte: Cgo. arg. 3245 (para I y III) - Cgo. it. 1962 (para II) -

Conc: c. c. 98 - 1404 - 1412 - 1479 V. la anot. al art. 1429. Jurisprudencia 1.- "Se casan los autos que restringen la resolucin del contrato anticrtico a una parte de la propiedad, y se declara que debe procederse a la disolucin del contrato mediante recproca devolucin del (predio) y del dinero dado en prstamo". (G.J. N 581, p. 3). 2.- "El auto recurrido se sujeta al art. 1431 (1435, III) al declarar que la acreedora tiene derecho para retener la casa rematada hasta que se le pague los (dineros) dados en antcresis a la vendedora". (G.J. N 709, p. 16). 3.- "Vencido el plazo estipulado para su duracin, es procedente el juicio ejecutivo". (G.J. N 1205, p. 52). 4.- "El contrato anticrtico cesa en sus efectos jurdicos al vencimiento del plazo estipulado". (G.J. N 1589, p. 84). 5.- "Vencido el plazo pactado, el contrato fenece y es exigible la devolucin del inmueble o del dinero, por cualquiera de los contratantes". (G.J. N 1589, p. 89). 6.- "Se hace correcta aplicacin de la ley cuando se ordena la entrega dentro de tercero da del departamento dado en contrato anticrtico por haber vencido el trmino contractual convenido de un ao forzoso y un ao voluntario". (G.J. N 1621, p. 142).

CAPITULO V DEL ORDEN Y PREFERENCIA ENTRE ACREEDORES ART. 1436.- (Disposiciones aplicables). El orden y preferencia entre acreedores se rige por las normas respectivas del ttulo presente. Conc: c. c. 1337, II) Este art. rebosa superfluidad. El principio ya est dado en el art. 1337; est reglamentado en cuanto a los privilegios en el 1353 y s.; en cuanto a las hipotecas en el 1392 y s.; en cuanto a la prenda en el 1405 y s. En todo caso, si se quera formularla como norma general, su lugar estaba en el Captulo I del Ttulo.

CAPITULO VI DE LA CESION DE BIENES ART. 1437.- (Nocin). Cuando el deudor no comerciante se halle imposibilitado de pagar las deudas que tiene contradas, puede hacer cesin de todos sus bienes en favor de sus acreedores. Fte: Cgo. fr. 1265 Precd: c. c. abrg. 856 Conc: c. c. 438 No parece tener ninguna justificacin que la cesin de bienes, haya sido includa entre las garantas patrimoniales de los derechos, a los que se ha dedicado el ttulo II del Libro V. Carece en absoluto de funcin para la finalidad atribuda a las reglas de dicho ttulo. No se debe perder de vista, ante todo, la funcin o finalidad de la cesin de bienes a los acreedores, para determinar su ndole jurdica que no es otra, indudablemente, que una funcin solutoria, realizada con un medio diverso del cumplimiento (Messineo). La generalidad de los autores, por eso, la estudian entre los medios de extincin de las obligaciones, contra pocos que le dan carcter de cesin de la facultad de disponer que se aproxima, en realidad, a la fase inicial de su funcin solutoria, y contra la tesis (predominante hoy, segn Messineo), del mandato para enajenar o liquidar, que se diluye en una indeterminacin incolora (Messineo). El Cgo. italiano de 1865, no la consigno en absoluto, porque desaparecida la prisin por deudas -que fue su razn de ser como remedio contra ella, instaurado entre los romanos por la ley Julia judiciaria- resultaba intil mantener este beneficio (Giorgi). El Cgo. italiano de 1942, slo la ha institudo en su carcter voluntario, como uno de los contratos nominados, pero con el ntido carcter de una funcin y finalidad extintiva de las obligaciones. Los autores franceses, ordinariamente, la estudian como medio de eludir la

ejecucin forzosa y evitar el apremio corporal (Planiol y Ripert), cual era su funcin en el Derecho romano (sin que ello implique, de todos modos, negar su verdadera funcin y finalidad solutoria como seala Messineo, sino que ms bien la confirma), y sin dejar de sealar su escasa utilidad desde la abolicin del apremio corporal. Mazeaud, entre los autores modernos franceses, la estudia en el captulo correspondiente al cumplimiento de las obligaciones. Para el Proyecto Toro (arts. 3408 y s.), el pago por cesin de bienes, es una forma de extincin de las obligaciones, y para el Anteproyecto de Ossorio (art. 858), una forma de cumplimiento de ellas, lo que es lo mismo. La cessio bonorum, cuyo origen romano se ha sealado ya, extingue la deuda en la medida del producto de la venta de los bienes comprendidos en ella. Jurisprudencia "El cedente de bienes tiene el derecho de presentar la lista de acreedores para su consideracin en sentencia con la garanta prescrita por el art. 521 (584) del p.c." (G.J. N 1609, p. 29). ART. 1438.- (Clases de cesin). I. La cesin de bienes puede ser voluntaria o judicial. II. La cesin voluntaria es un convenio por el cual el deudor encarga a sus acreedores o a alguno de ellos liquidar y repartir sus bienes entre s para la satisfaccin de los crditos que no ha podido pagar. Se rige por las disposiciones de los contratos en general. III. La cesin judicial es el beneficio concedido por la ley al deudor insolvente y de buena fe, permitindole hacer abandono de sus bienes a sus acreedores, no obstante cualquier convenio en contrario. Se rige por las reglas que se indican en los artculos siguientes. Fte: Cgo. fr. 1266 - 1268 (para I y III) - Cgo. it. 1977 (para II) Precd: c. c. abrg. 856 - 857 - 858 Conc: p. c. 584 y s. c.c. 925, 3) - 1437 - 1442 Cuando es voluntaria debe hacerse mediante contrato (art. 1438), sometido desde luego a las reglas que rigen los contratos, celebrado entre el deudor y alguno o

algunos (y si consienten todos, con todos) de sus acreedores. Sus reglas y efectos se estipulan en la convencin. Esta obliga a los acreedores que han concurrido a ella. En esta forma la cesin se asemeja a la dacin de pago (Mazeaud), que el Cdigo no regula expresamente, pero que puede considerarse comprendida en las disposiciones de los arts. 307 y 309. Cuando es judicial, se aplican las reglas de los arts. 1438, III y s. y se procede conforme al procedimiento establecido por los arts. 584 y s. del p.c.: demanda del deudor desafortunado, con dos listas juradas, una que contenga la nmina de sus acreedores y la cantidad que adeuda a cada uno de ellos, y la otra con los bienes que ofrece en cesin y su valor estimado. Jurisprudencia 1.- "No habiendo postor al remate se adjudicaron los terrenos a la ejecutante, adjudicacin cuyo valor legal no puede invalidar la cesin de bienes promovida por el ejecutado, despus de la subasta expresada y la acumulacin de que habla el art. 509 (568) del p. c. no pudo, por carecer de fuerza retroactiva, dejar sin valor ni efecto, los actos de la ejecucin practicados con anterioridad". (G.J. N 597, p. 3). 2.- "El concurso voluntario no tiene lugar en los juicios coactivos, aunque la cesin judicial que produce el concurso voluntario universal es un beneficio que la ley concede al deudor desgraciado y de buena fe, permitindole para que su persona no sea molestada, hacer a sus acreedores el traspaso de sus bienes, no puede acogerse... a tal beneficio por estar pendiente contra el dicho juicio coactivo". (G.J. N 633, p. 15). 3.- "La comn intencin de los acreedores y de la deudora, al hacer practicar la liquidacin, conformada con la declaracin jurada de los peritos, ha sido darse por satisfechos los acreedores, de sus crditos, con el valor total de las mercaderas, deudas activas, muebles y dinero efectivo entregados por la deudora, importando tal acto cesin voluntaria de bienes comprendida en este art. 857 (1438) del c.c..". (G.J. N. 822, p. 24).

4.- "Si bien el deudor cedente debe presentar la lista de acreedores para su consideracin en sentencia, esto debe hacerse con el juramento que prescribe el art. 521 (584) del p.c., juramento que en la especie, no ha prestado el concursado segn consta de los datos del proceso". (G.J. N 1609, p. 30). 5.- Vase el caso nico del art. 1437. ART. 1439.- (Excepcin). La cesin de bienes no comprende los bienes inembargables. Conc: p. c. 179 c.c. 1336 Los bienes inembargables (patrimonio familiar, crditos alimentarios y las excepciones sealadas por el art. 498 del p.c., v. gr.), no pueden ser comprendidos en la cesin. ART. 1440.- (Aceptacin o rechazo). Los acreedores no pueden rehusar la cesin sino en los casos previstos por la ley. Fte: Cgo. fr. 1270, 1) Precd: c. c. abrg. 860, 1) Conc: p. c. 588 Los acreedores no pueden negarse a la cesin judicial, salvo que prueben que la insolvencia del deudor, proviene de una causa que le es imputable o que ha ejercitado actos fraudulentos (arts. 1440 y 1443). ART. 1441.- (Efectos). I. La cesin no trasmite a los acreedores la propiedad de los bienes, sino slo su administracin, mientras esos bienes puedan venderse. II. La cesin abre el concurso de acreedores, por no haberse podido llegar a la celebracin de un contrato, y por tal procedimiento las sumas obtenidas con la venta de los bienes se distribuyen a prorrata entre los acreedores, a menos que existan motivos legtimos de preferencia.

III. El deudor no puede realizar actos de disposicin ni otros sobre los bienes cedidos. IV. Si los bienes resultaren insuficientes para responder a todas las obligaciones, los que el deudor adquiera posteriormente sern cedidos tambin hasta cubrir los saldos insolutos. Fte: Cgo. fr. 1269 - 1270 (para I y IV) - Cgo. it. 1980 - 1982 - (para II y III) Precd: c. c. abrg. 859 - 860 Conc: c. com. 1503 - p. c. 585 - 590 c.c. 1337 La cesin, no trasmite la propiedad de los bienes a los acreedores (lo que la diferencia de la dacin en pago). Estos, solo tienen una facultad administrativa hasta la venta judicial de los bienes cedidos. Si los acreedores no han sido satisfechos completamente, el deudor permanece obligado por la diferencia y si adquiere posteriormente nuevos bienes, deber abandonarlos hasta el pago completo (prg. IV). Ha de suponerse, igualmente, que la cesin, cuya liquidacin se distribuye a prorrata entre los acreedores (prg. II), implica la concurrencia de simples acreedores quirografarios. Pues, la concurrencia de alguno de ellos, con gravamen real sobre alguno de los bienes o con algn privilegio, naturalmente, impedir que el bien afectado con el gravamen o el privilegio, sea as dispuesto y har prevalecer su derecho sobre el total de su crdito, dentro del concurso, para su debida consideracin en la sentencia de grados y preferidos (arts. 1337 c. c. y 589 del p.c.). En la cesin voluntaria, fundada en el principio de la libertad contractual (art. 454), nada excluye que entre el deudor y sus acreedores se establezca, por el contrato, que la cesin tenga lugar pro soluto, en lugar de pro solvendo. Es decir, mediante la transferencia inmediata de la propiedad de los bienes a los acreedores-cesionarios, los cuales se convierten en copropietarios, en proporcin a las respectivas cuotas de crdito y proveen entre s la distribucin de los bienes en especie o de su producto una vez vendidos (Messineo). La prohibicin del prg. I, al respecto, tiene solo relacin con la cesin judicial y no con la voluntaria. La consecuencia de la cesin voluntaria pro soluto, deja al deudor inmediatamente liberado, aunque los bienes resulten insuficientes para el pago total. Mas, si estos resultan excesivos respecto de la importancia de las deudas a pagar, no le corresponde al deudor nada del excedente.

ART. 1442.- (Retractacin). Mientras los bienes no hayan sido subastados, puede el deudor retractarse de la cesin y recobrarlos pagando a sus acreedores. Conc: c. c. 1438, II) El pago de los acreedores hecho por el deudor, antes del remate de los bienes cedidos, faculta a ste, retractarse de la cesin segn el art. En realidad, ms que causa de retractacin, el pago hecho en esa oportunidad, quita toda razn de ser a la cesin, que queda de hecho suspendida, una vez que continuar su procedimiento sera duplicar un pago, colocando a los acreedores en la obligacin prevista por los arts. 963 y s.: restitucin del pago de lo indebido. ART. 1443.- (Medios fraudulentos). I. Si en la cesin el deudor ha ocultado algunos bienes los acreedores pueden exigir la entrega de ellos. II. Si con actos fraudulentos el deudor causa dao o alguno de sus acreedores, debe resarcirle, sin perjuicio de la responsabilidad penal en su caso. Fte: Nov. Recop. Lib. II, tt. 32, ley 3 Precd: c. c. abrg. 861 Conc: p. c. 587, II) - 588 c.c. 984 La ocultacin fraudulenta de bienes que el deudor hiciera en la cesin, no solo le obliga a reintegrarlos, sino que lo somete a la accin penal correspondiente, como estafador (arts. 1443 c. c. y 588 p.c.). Jurisprudencia "Denunciada la omisin fraudulenta del fundo... en la lista de bienes cedidos para el concurso y no habindose (acreditado) ni por instrumento pblico ni privado (la propiedad atribuida a la cedente) se declara improbada la propiedad y, en consecuencia, la ocultacin denunciada". (G.J. N 552, p. 7).

CAPITULO VII DE LOS MEDIOS PARA LA CONSERVACION DE LA GARANTIA PATRIMONIAL ART. 1444.- (Medidas precautorias). Todo acreedor, incluso el que tenga su crdito a condicin o a trmino, puede ejercer, conforme a las previsiones sealadas en el Cdigo de Procedimiento Civil, las medidas precautorias que sean conducentes a conservar el patrimonio de su deudor, tales como: 1) 2) 3) 4) 5) 6) Inscribir su hipoteca o su anticresis. Interrumpir la prescripcin. Inventariar los bienes y papeles de su deudor difunto o insolvente y sellarlos. Intervenir en la particin a que fuere llamado su deudor, y oponerse a que ella se realice sin su presencia. Demandar el reconocimiento de un documento privado. Intervenir en el juicio promovido por el deudor o contra l. Conc: p. c. 156 y s. - 319, 2) - 663 - c. com. 1546 c.c. 1445 - 1446 - 1503 - 1546 La ley garantiza los derechos del acreedor con los bienes, muebles o inmuebles, habidos y por haber, del deudor, o sea, que quien se obliga personalmente, obliga tambin sus bienes en calidad de garanta comn de sus acreedores (art. 1335). La garanta reconocida al acreedor por la regla general antedicha, de poco o nada servira a ste si no se le proporcionasen, entre los medios de hacer efectivo su crdito y para hacer posible inclusive estos medios, los arbitrios de conservar en el patrimonio del deudor los valores que forman su prenda, cuando las circunstancias los hagan necesarios. A ese fin se ha dado la regla del art. 1444, cuyas diversas precauciones, slo tienen un carcter meramente conservatorio del crdito mismo y por ese objeto difiere de la conservacin del patrimonio del deudor, que constituye objeto de un derecho distinto, auxiliar del crdito, y del cual se ocupan los arts. 1445 y s. (Planiol y Ripert). Las medidas de proteccin que conceden estos arts. al acreedor, no estn limitadas,

como las del art. 1444, a la simple vigilancia de los actos del deudor o a verificar el estado de sus bienes. Le facultan a actuar por s mismo, desempeando un papel activo en procura de un resultado que slo puede proporcionarle su iniciativa. Son tres esas medidas de proteccin: a) b) c) La accin oblicua o subrogatoria (art. 1445). La accin pauliana o revocatoria (art. 1446). La separacin de patrimonios, institucin especial en el derecho sucesorio, examinado en su lugar (arts. 1055 y s.). Jurisprudencia Vase los casos Nos. 8 y 8 b) del art. 1335. ART. 1445.- (Accin oblicua). I. El acreedor, para preservar sus derechos, puede ejercer en general, por la va de accin judicial, los derechos que figuren en el patrimonio de su deudor negligente, excepto los que, por su naturaleza o por disposicin de la ley, slo puede ejercer el titular. II. El acreedor, cuando accione judicialmente, debe citar al deudor cuyo derecho ejerce contra un tercero. III. La accin oblicua favorece a todos los acreedores. Fte: Cgo. it. 2900 Precd: c. c. abrg. 757 Conc. c. c. 1016 - 1021 - 1023 - 1444 La accin oblicua (llamada subrogatoria en el Cgo. modelo, art. 2900), no es una accin particular dada al acreedor, sino toda accin perteneciente al deudor que es ejercitada, en nombre de ste, por el acreedor (Mazeaud). Presupone que el deudor descuide sus intereses patrimoniales, de manera que derive de ello perjuicio para su patrimonio, con el cual cuenta el acreedor para la conservacin, primero, y para la satisfaccin, despus, de los propios derechos (Messineo). En el procedimiento romano consista en subrogar, (de ah el nombre de

subrogatoria que prefiere darle el derecho italiano), judicialmente los acreedores a la persona del deudor, poniendo una persona, que en inters de ellos, pero con orden del magistrado, ejercitase los derechos del deudor (Giorgi). El mbito de aplicacin de esta facultad concedida al acreedor, se limita a los derechos de que ya sea titular el deudor. El ejercicio de las acciones del deudor constituye la verdadera esfera de la va oblicua, nocin que va asimilada a la idea de las vas de ejecucin (Mazeaud). Sin embargo, entre esos derechos, el deudor puede tener acciones de carcter estrictamente personal o personalsimo por lo que, la ley las excepta del mbito de aplicacin de la va oblicua (prg. I). Tales son todas las acciones extrapatrimoniales y algunas acciones comprendidas en el patrimonio. En el primer caso entran en general las acciones relativas al estado de las personas, como las de divorcio, separacin, reclamacin o impugnacin de la filiacin, etc. Entre las segundas, la excepcin comprende los bienes inembargables (pensiones alimenticias, patrimonio familiar) y aquellos derechos que suponen la apreciacin de un inters moral, como por ejemplo, la revocacin de una donacin por ingratitud (que es un derecho personal del donante, art. 681, II), o la accin de reparacin por injuria que es de instancia privada (privativa del ofendido, art. 7 p.p.). Las condiciones requeridas por la ley, para el ejercicio de la accin oblicua son: a) b) Que el acreedor tenga inters. La notoria solvencia del deudor, v. gr., no justifica la intervencin del acreedor que, en tal supuesto, resultara intil y vejatoria. El acreedor debe tener un crdito exigible, porque la accin oblicua es algo ms que un mero acto conservatorio. Los acreedores sujetos a trmino o condicin, v. gr., no tienen un crdito exigible que les autorice utilizar la va oblicua. c) Debe concurrir la inaccin del deudor. La negligencia de ste, esto es, que no ejerza un derecho que pueda ejercer, es el presupuesto de la accin. Si el deudor procede por s mismo, el acreedor no puede pretender usar de la va oblicua y a lo sumo puede intervenir en el procedimiento iniciado por el deudor para preservar sus intereses (art. 1444, caso 6). d) El acreedor, cuando acciona por la va oblicua, debe hacer emplazar al juicio al deudor negligente (prg. II). Tiende este requisito de forma, a evitar toda ulterior discusin relativa a la no oponibilidad de la sentencia que, justificadamente, puede alegar el deudor por no haber intervenido en el juicio (Mazeaud).

Subsiste en el Cdigo, una otra condicin intil: la subrogacin judicial (sostenida por algunos autores: Aubry y Rau, cit. de Planiol y Ripert), en el caso de la autorizacin judicial previa, para que los acreedores acepten la sucesin que el deudor no haya aceptado (art. 1021, II, que ha mantenido en la materia la disposicin del art. 550 del Cgo. abrg.; v. la anot. al art. 1021). La exigibilidad del crdito, no supone necesariamente un ttulo ejecutivo. En la accin oblicua, el acreedor, hablando propiamente, no emplea una va de ejecucin; slo demanda que se haga constar judicialmente el estado exacto del patrimonio de su deudor y de los derechos que le pertenecen. Posteriormente podr aplicar a ese patrimonio, las vas de ejecucin propiamente dichas, (Planiol y Ripert). Se explica esta conclusin, por el hecho de que la accin oblicua tiene una funcin asegurativa, o sea cautelar y no persigue necesariamente la satisfaccin inmediata del crdito para el acreedor que la ejercite (Messineo). Indudablemente la accin oblicua se aproxima a las medidas ejecutivas, porque aunque tenga la finalidad inmediata de hacer reingresar un bien el patrimonio del deudor, prepara la ejecucin al crear la posibilidad de un embargo (Mazeaud). Siendo el deudor, el verdadero titular del derecho ejercitado por el acreedor mediante la accin oblicua, ste est sujeto a todas las excepciones susceptibles de ser opuestas al deudor mismo. Otro efecto, es que la accin favorece o beneficia a todos los acreedores, (prg. III), esto es, inclusive a aquellos que no han intentado o no han intervenido en la va oblicua. Es consecuencia del primer efecto, establecido en el acpite anterior: si el acreedor que recurre a la va oblicua procede por cuenta de su deudor, todo sucede como si hubiera demandado el propio deudor. Esta accin, como reconocen los propios autores, apenas presenta alguna utilidad prctica, sobre todo frente a las posibilidades ms concretas que proporcionan el embargo y la ejecucin forzosa, que puede desembocar en el concurso necesario, en su caso. Indudablemente, las acciones directas, en las que el acreedor puede demandar por s mismo al deudor de su deudor, y no oblicuamente por su deudor, le reporta al acreedor mayor seguridad y provecho en su accin. Ejemplos de accin directa, presentan: el art. 748 que confiere a los dependientes del contratista accin directa contra el comitente y el art. 818, III), que confiere al mandante accin directa contra el

sustituto del mandatario. Jurisprudencia 1.- "Siendo los bienes del deudor la prenda de los acreedores y pudiendo ejercer stos los derechos de aqul, si vencido el plazo no satisface el deudor o rehusa ejercer por s mismo el derecho o accin que le corresponde en provecho de su acreedor... cumplida como est la triple condicin... ha tenido derecho perfecto, representando a su deudor... para oponer la tercera excluyente que (ste) no quiso oponer". (G.J. N 197, p. 1030). 2.- "El ejercicio de la facultad que concede a los acreedores este art. 757 (1445) est sujeto al cumplimiento de estas condiciones: crdito del acreedor vencido, no haber sido l pagado y rehusar el deudor ejercer por s en favor de su acreedor los derechos que le competen". (G.J. N 231, p. 1301). 3.- "Los acreedores pueden ejercer todos los derechos y acciones de su deudor, a excepcin de los que son exclusivamente personales". (G.J. N 231, p. 1301). 4.- "Los bienes de los deudores constituyen la prenda de los acreedores, teniendo stos, derecho para cuidar de su conservacin". (G.J. N 763, p. 36). 5.- "Las facultades concedidas por los arts. 757 y 758 (1445 y 1446) del c. c. a los acreedores, para ejercer todos los derechos y acciones de su deudor, salvo los que sean exclusivamente personales, y la de contrariar en su nombre todos los actos hechos por el deudor en fraude de ellos, no es absoluta y procede nicamente cuando el deudor omite ejercitarlos, en el primer caso, o cuando ste ha actuado fraudulentamente en perjuicio de su acreedor ponindose en estado de insolvencia". (G.J. N 1210, p. 19). 6.- "La accin subrogatoria acordada por el art. 757 (1445) del c. c. faculta a

los acreedores a ejercitar y oponer todos los derechos y acciones de sus deudores, cuando ellos son descuidados por negligencia manifiesta". (G.J. N 1358, p. 52). 7.- Vase el caso N 8 del art. 1335. ART. 1446.- (Accin pauliana). I. El acreedor puede demandar que se revoquen, declarndose ineficaces respecto a l, los actos de disposicin del patrimonio pertenecientes a su deudor, cuando concurren los requisitos siguientes: 1) 2) 3) Que el acto impugnado origine un perjuicio al acreedor provocando o agravando la insolvencia del deudor. Que el deudor conozca el perjuicio ocasionado por su acto al acreedor. Que, en los actos a ttulo oneroso, el tercero conozca el perjuicio que el acto ocasiona al acreedor, no siendo necesario este requisito si el acto es a ttulo gratuito. 4) 5) Que el crdito sea anterior al acto fraudulento, excepto cuando el fraude haya sido dispuesto anticipadamente con miras a perjudicar al futuro acreedor. Que el crdito sea lquido y exigible. Sin embargo, no se tendr el trmino por vencido si el deudor resulta insolvente o si desaparecen o disminuyen las garantas con que contaba el acreedor. II. No es revocable el cumplimiento de una deuda vencida. Fte: Cgo. it. 2901 Precd: c. c. abrg. 758 Conc: c. com. 1147 - 1419, if. c.c. 315 - 544 - 1016 - 1021 - 1023 - 1444 - 1448 Mientras la accin oblicua est destinada a proteger al acreedor contra la incuria del deudor, la accin pauliana o revocatoria, est destinada a invalidar las operaciones fraudulentas que ste puede realizar en perjuicio de sus acreedores. Se atribuye a un magistrado romano, el Pretor Paulo, el haber consignado en el Edicto esta figura jurdica, de cuyo nombre ha derivado la designacin con que se la distingue en el foro moderno (Giorgi), aunque, por otro lado, se asegura que jams existi dicho Pretor ni figur nunca en el texto oficial del Digesto, el nombre de Pauliana que algn glosador dio a esta accin (Collinet, cit. de Planiol y Ripert). En el Derecho

romano, era ejercitada por todos los acreedores, colectivamente, representados por un sndico: el curator bonorum y su resultado beneficiaba, naturalmente, a la masa de acreedores. Pas a travs del antiguo Derecho francs al moderno, en el Cgo. francs de 1804 y de ste al Cgo. abrg. (art. 758), como una simple enunciacin, sin una reglamentacin adecuada a su importancia y a su carcter eminentemente prctico, que le ha dado un sello notable de conservacin en las instituciones jurdicas en el decurso de los siglos. Se la define como la accin concedida a los acreedores para obtener la revocacin de los actos celebrados por su deudor en fraude de sus derechos (Planiol y Ripert). Presupone, como la accin oblicua, un dao o perjuicio, que resulta para el acreedor del comportamiento del deudor; pero mientras en la accin oblicua ste es meramente pasivo (omisin), el comportamiento del deudor que legitima y justifica el ejercicio de la accin pauliana es, por el contrario, activo en cuanto conduce y puede conducir a la prdida del patrimonio, poniendo en peligro la posibilidad del cumplimiento de su obligacin (Messineo). El mbito de aplicacin de la accin pauliana, en consecuencia, son los actos de voluntad, por virtud de los cuales se introducen modificaciones en el patrimonio del deudor, que le empobrecen (Mazeaud) y no procede cuando el deudor simplemente ha descuidado enriquecerse. El ejercicio de la accin pauliana, est condicionada a la concurrencia de requisitos estrictos que el art. enumera: 1) Insolvencia del deudor y perjuicio del acreedor.- Los actos del deudor que justifican la revocacin, son aqullos que ocasionan su insolvencia, con manifiesto perjuicio del acreedor que, en tales circunstancias, ver comprometido el cumplimiento y realizacin de su crdito. Mientras el patrimonio del deudor, permanezca en condiciones de responder satisfactoriamente las obligaciones de ste, no hay inters alguno en que el acreedor ejercite el arbitrio revocatorio que le atribuye la ley, conforme a la regla donde no hay inters no hay accin (Mazeaud). La insolvencia o solvencia del deudor, ha de considerarse en el momento en que el acreedor ejercita su accin revocatoria. El empobrecimiento del deudor puede ser real, como cuando sus actos provocan una disminucin verdadera de su patrimonio, en

favor de un tercero o puede concretarse a substituir bienes fcilmente embargables, con otros fciles de proteger de las persecuciones de los acreedores, v. gr., constituir patrimonio familiar. En ambos casos, es posible admitir la procedencia de la accin. 2) Propsito fraudulento intencional del deudor.- La intencin, resulta del conocimiento que tiene el deudor de que su acto perjudica al acreedor, circunstancia que configura el fraude. El simple hecho del conocimiento de su insolvencia y el del hecho, de que esa insolvencia se agrava por el acto, es suficiente para determinar el propsito fraudulento intencional del deudor, segn la doctrina del fraus praejudici re ipsa: la mera conciencia de hacerse insolvente (Giorgi). 3) Complicidad del tercero.- Si el acto fraudulento del deudor, est dirigido a defraudar a los acreedores, el tercero que concurre al acto a ttulo oneroso, esto es, desembolsando la contrapartida que ingresa al patrimonio del deudor, debe tener la voluntad de ayudar y facilitar a ste la organizacin del fraude y el consiguiente perjuicio de los acreedores. El conocimiento que tenga el tercero, de la insolvencia del deudor y el de que el acto al que concurre con ste, crea o aumenta esa insolvencia, es suficiente para determinar su complicidad fraudulenta. Si el acto es a ttulo gratuito, es innecesaria la complicidad del tercero y la accin prosperar aunque el tercero ignore la insolvencia del deudor. 4) Anterioridad del crdito.- Por regla general, el crdito del acreedor debe ser anterior al acto de disposicin, cuya revocacin se persigue con la accin pauliana. Si antes de la disposicin, el acreedor no era tal, el deudor, se supone, no poda proponerse perjudicarlo o tener conciencia de ello. Por otra parte, el acreedor no puede tener inters en la revocatoria de un acto sobre bienes que no formaban ya parte del patrimonio del deudor, al tiempo del nacimiento de su crdito. No puede prosperar por ello la accin pauliana, a menos que en el acto de disposicin, aunque anterior a la constitucin del crdito, se haya preordenado dolosamente el fraude para perjudicar al acreedor, caso en el cual la accin procede. Por igual razn, la revocatoria puede alcanzar a los actos de disposicin que nacen simultneamente con el crdito. 5) Caducidad de trmino.- El caso 5) del art., precepta prcticamente la caducidad del trmino, como aplicacin especfica de la regla general contenida en el art. 315, aunque su defectuosa redaccin -por la impertinente inclusin del adverbio de negacin no- desfigura su sentido (como en el caso del art. 747). El art. 2901 del Cgo.

modelo, autoriza al acreedor bajo condicin o trmino, accionar en revocatoria cuando se presenta el eventus damni, aunque no sea actual y s slo virtual (Messineo), esto es, que permita prever que por el empobrecimiento del patrimonio del deudor, el acreedor no encontrar en el momento del vencimiento de la obligacin, en los bienes que resten, materia suficiente para satisfacer los propios derechos. Conforme, entonces, a la redaccin del precepto fuente y de la doctrina expuesta sobre el particular por Messineo, Mazeaud, Planiol y Ripert y otros, el caso 5) del art., ha de leerse as: "5) Que el crdito sea lquido y exigible. Sin embargo, se tendr el trmino por vencido si el deudor resulta insolvente o si desaparecen o disminuyen las garantas con que contaba el acreedor". La liquidez y exigibilidad del crdito, no supone necesariamente un ttulo ejecutivo, porque como la accin oblicua, ha de tenerse en cuenta que la pauliana no es una medida ejecutiva, en el sentido de que el acreedor est obligado a trabar embargos. La ley se limita a exigir que el crdito, para justificar la medida conservatoria, presente determinados caracteres de certidumbre y seguridad. La accin pauliana, posee naturaleza y caracteres que le son propios. Es una accin personal, porque su finalidad consiste en la revocacin de obligaciones nacidas de un acto jurdico, aunque participa del carcter mixto: personal y real, cuando su resultado es el reintegro del bien enajenado en el patrimonio del deudor (Mazeaud). Se ejercita por el acreedor, en su propio nombre y por derecho propio, lo que la diferencia, juntamente con los requisitos que exigen su procedencia, de la accin oblicua. Es una accin directa e individual. Los acreedores no actan colectivamente, aunque pueden unirse a la accin iniciada por alguno de ellos. El elemento fraude (fraus omnia corrumpit) requisito principal para justificar su procedencia, no debe confundirse con el dolo en los contratos. Este, es el conjunto de maniobras que obran sobre la voluntad de la vctima, para arrancarle su consentimiento en un nuevo acto. El fraude, se practica en ausencia de la vctima, independientemente de lo que pueda pensar o decir: reside totalmente en el espritu de su autor, quien trata de sustraerse a las consecuencias de un acto anterior, haciendo imposible la

persecucin de su vctima, el acreedor (Planiol y Ripert). No es revocable el cumplimiento de una deuda vencida, dice el prf. II del art. Habr de tenerse en cuenta por lo menos algunos de los requisitos del prg. I, como por ejemplo, la anterioridad de la deuda vencida al crdito del acreedor perjudicado. Jurisprudencia 1.- "Los acreedores pueden contrariar en su nombre, todos los actos hechos por su deudor, en fraude de ellos". (G.J. N 231, p. 1301). 2.- "Este art. confiere el derecho de contrariar los actos fraudulentos del deudor, solamente al acreedor reconocido y cuyo ttulo no se halla contestado, sin permitirlo indistintamente a cualquiera persona que se denomine acreedora". (G.J. N 298, p. 1962). 3.- "Por los arts. 757 y 758 (1445 y 1446) son acreedores no solamente los que tienen derecho a una suma de dinero o a una especie determinada, sino todos los que tienen accin para exigir el cumplimiento de una obligacin cualquiera". (G.J. N 420, p. 523). 4.- "Las escrituras han sido impugnadas de un modo absoluto, porque ellas fueron otorgadas despus de la quiebra de los que la suscribieron y en fraude de algunos de los acreedores". (G.J. N 509, p. 21). 5.- "El hecho de haber seguido juicio ejecutivo en resguardo de sus derechos tres acreedores, importando el ejercicio de un acto judicial permitido por la ley, no puede apreciarse como proceder fraudulento contra los dems acreedores, quienes pudieron usar de ese mismo medio de seguridad en tiempo oportuno". (G.J. N 800, p. 19). 6.- "Este art. enumera las condiciones necesarias para el ejercicio legtimo de la accin que autoriza".

(G.J. N 1211, p. 57). 7.- "Esta accin debe ejercitarse en juicio ordinario de hecho". (G.J. N 1271, p. 3). 8.- "La accin pauliana o revocatoria, para ser procedente, ha de circunscribirse imprescindiblemente a las condiciones indispensables de fondo y de forma prefijadas en la mencionada disposicin del art. 758 (1446) del c.c., para atacar los actos hechos por el deudor en fraude de los derechos del acreedor". (G.J. N 1358, p. 52). 9.- Vase los casos Nos. 2 del art. 543, 17 del art. 1328, 8 del art. 1335, 5 del art. 1445. ART. 1447.- (Llamamiento en causa del deudor). La accin pauliana debe dirigirse contra el tercero adquirente; sin embargo el deudor puede ser citado para los efectos de la cosa juzgada. Conc: c. c. 1279 - 1319 - 1448 La accin se ejercita por el acreedor contra el tercero y se deja a su arbitrio citar al juicio al deudor, (cuya asistencia al proceso, no ofrece inters alguno porque es insolvente por definicin, Mazeaud), a los fines de que le alcance y comprenda los efectos de la cosa juzgada. ART. 1448.- (Efectos). I. La accin pauliana favorece al acreedor diligente, pero slo en la medida de su inters. II. El deudor queda obligado frente al tercero con quien celebr el acto revocado. III. La ineficacia del acto no perjudica los derechos adquiridos a ttulo oneroso por los terceros de buena fe. Conc: c. c. 1446 - 1447 La accin, produce sus efectos en favor del acreedor que la ejercita y obtiene la revocacin del acto fraudulento, beneficindole en la medida de su inters. No produce efecto alguno, respecto del deudor, en realidad, porque ste contina obligado frente al

tercero con el que celebr el acto revocado. El tercero, tiene a salvo su derecho de repetir contra l. Contrariamente a lo que ocurre en la accin oblicua, en la que se acta en nombre del deudor y en beneficio de todos los acreedores, en la accin pauliana, el acreedor acta por derecho propio y su resultado slo le aprovecha a l y no favorece a los dems acreedores, (salvo si se han sumado a la accin en su oportunidad). No tiene efecto la accin, respecto del primer adquirente a ttulo oneroso, pero de buena fe, esto es, que no haya conocido el perjuicio que se provocaba al acreedor, en el momento en que realizaba la adquisicin, en tanto en cuanto, dice el original italiano (art. 2901 in fine), se haya inscrito en el registro de la propiedad con anterioridad a la inscripcin de la demanda de revocatoria, aditamento que no parece indispensable en el precepto del prf. III, del art., por aplicacin de la regla general del art. 1538. La buena fe del adquirente inmediato, excluye indudablemente la participatio fraudi a que se refiere el caso 3) del art. 1446 (Messineo). El Cdigo, no ha establecido disposicin expresa respecto del plazo de prescripcin para la accin pauliana, que el art. 2903 del Cgo modelo, lo fija en cinco aos computables de la fecha del acto revocable. En silencio de la ley, ha de aplicarse la regla general del art. 1507 (prescripcin comn).

TITULO III DE LA PROTECCIN JURISDICCIONAL DE LOS DERECHOS Y DE LA POSESION CAPITULO I DISPOSICIONES GENERALES ART. 1449.- (Actividad Jurisdiccional). Corresponde a la autoridad judicial proveer a la defensa jurisdiccional de los derechos a demanda de parte o a instancia del Ministerio Pblico en los casos previstos por la ley. Fte: Cgo. it. 2907 Conc: Const. 122 - c.f. 366 - c. com. 2 - 3 - 413 - 937 - loj. 1 21 - p.c. 1 - 86 - 316 c.c. 546 - 1177 - 1281 El precepto es una repeticin del art. 1281, que con diferencia de forma, contiene el mismo principio. Por lo dems, las disposiciones de este Captulo constituyen una especie de demittre preliminar. Este captulo, es propio de la teora del Derecho procesal. La defensa jurisdiccional de los derechos, presupone un conflicto de intereses, que debe resolverse de acuerdo a las normas jurdicas, cuya finalidad, en general, es la composicin de esos conflictos de intereses (Carnelutti). Incumbe, por lo regular, a las partes instar la intervencin de la autoridad judicial. El Ministerio Pblico, conforme a lo dispuesto por el art. 188 de la l.o.j., no tiene intervencin en materia civil. Su intervencin est limitada a las causas penales y a los litigios en que representa al Estado y a la sociedad. Tambin interviene en el dominio de aplicacin del Cdigo de Familia (arts. 381 y 382). En asuntos relacionados con los menores, sean aqullos civiles, familiares, laborales, educacionales, administrativos, o penales, la intervencin del Ministerio Pblico es obligatoria (arts. 201 y 202 c. men.). En materia minera, por disposicin expresa del Cgo. de la materia (art. 340 y 352), interviene igualmente el Ministerio Pblico.

A pesar de la exclusin del Ministerio Pblico del mbito del Derecho civil, su intervencin en todo ese mbito es obligatoria cuando est comprometido el inters de algn menor. El art. 188, in fine, de la l.o.j., atribuye a los jueces la facultad de actuar ex oficio, bajo responsabilidad funcionaria, en todas las gestiones y recursos que interesan al orden pblico, la sociedad, los ausentes, indgenas, instituciones de beneficencia y otros. Es decir, reemplazan al Ministerio Pblico en esas atribuciones que antes correspondan a los fiscales. Parece indudable, que ha faltado coordinacin para resguardar la debida concordancia entre todas las disposiciones citadas y el art. en examen, en perjuicio de la unidad normativa de la ley. ART. 1450.- (Sentencias constitutivas). Slo en los casos previstos por la ley la autoridad judicial puede constituir, modificar o extinguir relaciones jurdicas con efecto entre las partes, sus herederos o causahabientes. Fte: Cgo. it. 2908 Conc: p. c. 190 c.c. 1011 El precepto contiene un principio propio del derecho procesal, cuyo lugar no es precisamente este. El art. 2908 del Cgo. modelo, del cual se ha tomado el art., habla con ms propiedad de los efectos constitutivos de las sentencias, que pueden ser (segn Chiovenda) condenatorias (en la ejecucin forzosa, v. gr.), constitutivas (reparacin de danos, v. gr.) o declarativas (mantenimiento de la posesin, v. gr.). ART. 1451.- (Cosa juzgada). Lo dispuesto por la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada causa estado a todos los efectos entre las partes, sus herederos y causahabientes. Fte: Cgo. it. 2909 Conc: p. c. 515 c.c. 1012 - 1319 -

Es otro precepto propio del ordenamiento procesal, que pudo ser ubicado despus del art. 515 del p. c. o, si se consider necesaria su inclusin en el c.c., despus del art. 1319. Sobre la cosa juzgada y sus efectos, est dicho todo lo que corresponde para estas anotaciones, en el examen del art. 1319, tanto respecto de las partes y sus causahabientes (art. 1451), cuanto en lo tocante a las sentencias de estado (art. 1452), sobre las cuales rige el principio faciunt jus erga omnes, (v. la anot. respectiva). ART. 1452.- (Sentencias de estado). Lo dispuesto por la sentencia de estado, tiene tambin eficacia respecto a terceros. Conc: c. f. 77 - 92 - 141 - 398 - 402 - 448 c.c. 1319 - 1534 Parece que el lugar ms propio para esta disposicin est en la seccin V, captulo II, ttulo V de este Libro. Vase la anot. al art. anterior.

CAPITULO II DE LAS ACCIONES DE DEFENSA DE LA PROPIEDAD Y LAS SERVIDUMBRES SECCION I DE LAS ACCIONES REIVINDICATORIA Y NEGATORIA ART. 1453.- (Accin reivindicatoria). I. El propietario que ha perdido la posesin de una cosa puede reivindicarla de quien la posee o la detenta. II. Si el demandado, despus de la citacin, por hecho propio cesa de poseer o detentar la cosa, est obligado a recuperarla para el propietario o, a falta de esto, a abonarle su valor y resarcirle el dao. III. El propietario que obtiene del nuevo propietario o detentador la restitucin de la cosa, debe reembolsar al anterior poseedor o detentador la suma recibida como valor por ella. Fte: Cgo. it. 948 Precd: c. c. abrg. 294 Conc: c. com. 1415, 2) - p.c. 596 y s. c.c. 105, II) - 843, III) - 881 - 1036 - 1406 Accin reivindicatoria es la que compete al dueo de una cosa contra el que la posee o la detenta. La importancia del instituto, autoriza reproducir las siguiente reglas del Digesto: Is qui actionem habet ad rem recuperandam, ipsam rem habere videtur (el que tiene accin para recuperar la cosa, parece que tiene la cosa misma; Lib. 50, tt. 17, regla 15). Quum in rem agatur, si de corpore conveniat, error autem sit in vocabuli, recte actum esse videtur (cuando se pide alguna cosa, si no se duda de su identidad, aunque se yerre en el nombre, parece que se pide bien; Lib. 6, tt. 1, ley 5).

Si in rem aliquis agat, debet designare rem, et utrum totam, an partem, et quotam petat; apellatio enim rei non genus, sed speciem significat (el que pide por accin real, ha de expresar la cosa que pide, y si la pide toda o parte, y la parte del todo que pide, porque el nombre cosa no es especfico, sino genrico; Lib. 6, tt. 1, ley 6). Meum est, quod ex re mea superest, cujus vindicandi ius habeo (lo que queda de una cosa pertenece al dueo de ella y tiene derecho a reivindicarlo; Lib. 6, tt. 1, ley 49; citas de Scaevola). El fundamento de la accin de reivindicacin, reside en el poder de persecucin y en la inherencia del derecho a la cosa, que es propio de todo derecho real, en general y, en particular, del derecho de propiedad (Messineo). La reivindicacin, implica que el propietario haya sido desposedo sin su voluntad y tiende a que ste recupere la posesin de la cosa, mediante la desposesin del demandado ordenada por el juez, sin lo cual habra una arbitrariedad ajena a la proteccin jurisdiccional de los derechos. Tambin puede ocurrir, que el tercero detentador, aun sin discutir la titularidad del dominio, est simplemente en posesin de la cosa reclamada, sin ttulo alguno. En este caso, como en el anterior, la finalidad de la accin es la misma. La reivindicacin, exige que el propietario demandante, adems de demostrar que el tercero detenta actualmente la cosa, debe primordialmente demostrar el fundamento de su propio derecho, de su mejor derecho sobre el del poseedor demandado. El primitivo poseedor que cesa de poseer la cosa por su voluntad, despus de ser citado con la demanda del propietario, queda obligado a recuperar la cosa a su costa, (se supone que de un tercer detentador que ha ocupado su lugar arbitrariamente), para entregrsela al propietario, o pagarle su valor adems de resarcirse el dao. Si el propietario acta por su cuenta, contra el actual detentador y recupera la cosa, queda obligado a restituir al primitivo detentador lo recibido de ste. El efecto del fallo judicial, alcanza no slo al detentador y su sucesor a ttulo particular sobre la cosa, sino a todo otro que niegue su derecho, salvo que pretenda

hacer valer un derecho propio. Son aplicables a esta accin, las reglas que dan los arts. 596 y s. del p. c. Jurisprudencia 1.- "La reivindicacin de cualquier inmueble, mediante accin judicial, ha de fundarse en ttulos autnticos debidamente registrados en derechos reales". (G.J. N 1204, p. 25). 2.- "La accin de restitucin debe ejercitarse ante el mismo juez de la causa principal, si los bienes han sido vendidos por escritura que ha sido declarada nula". (G.J. N 1219, p. 32). 3.- "Accin reivindicatoria es la que tiene por objeto recuperar un inmueble posedo por otro usurpativamente". (G.J. N 1220, p. 11). 4.- "Accin real es la que nace del derecho que se tiene sobre una cosa, y personal la que nace de la obligacin en que otro se ha constitudo, de dar o hacer algo". (G.J. N 1251, p. 35). 5.- "Esta accin est otorgada al dueo de una cosa y cabe dirigirla contra el que la detenta y es su objeto la declaracin del derecho propietario y su correspondiente restitucin". (G.J. N 1277, p. 34). 6.- "Contra uno de los comuneros no cabe accin reivindicatoria ninguna, mientras no haya particin del inmueble que dotar a cada propietario de su ttulo de propiedad sobre una zona determinada de la cosa poseda en comn". (G.J. N 1277, p. 34). 7.- "En la propiedad indivisa no puede incurrirse en despojo atribuible al copropietario, porque los cointeresados son dueos de todas y cada una de las

partes de la cosa, circunstancia que excluye radicalmente toda idea de despojo". (G.J. N 1284, p. 92). 8.- "La reivindicacin y reconocimiento de un derecho real sobre la propiedad ha de intentarse judicialmente con el respectivo ttulo de propiedad adquirido por alguno de los medios establecidos por el art. 437 (110) del c.c.". (G.J. N 1301, p. 68). 9.- "Es procedente la reivindicacin probada que ha sido la demanda con los instrumentos de adquisicin de los fundos, que merecen plena fe a mrito de lo dispuesto por los arts. 905 (1289, I) del c. c. y 177 (400) del p.c.". (G.J. 1342, p. 5). 10.- "Demostrado el derecho del actor a los terrenos discutidos y posedos ilegalmente por los demandados, procede declarar la nulidad de las transferencias y la reivindicacin de dichos terrenos, para poner trmino a la usurpacin de tierras de origen (pertenecientes a campesinos) cuya proteccin legal es de orden pblico". (G.J. N 1361, p. 54). 11.- "La reivindicatoria es una accin real dirigida a recuperar un bien sobre el que se tiene derecho de propiedad y que por cualquier motivo est siendo posedo por terceros sin el con sentimiento del dueo". (G.J. N 1563, p. 147). 12.- "Mantenida la herencia indivisa contra lo prevenido en el art. 644 (1233) del c.c., por cuya virtud el actor y el demandado, en el caso en autos, son dueos en lo proindiviso de los bienes reclamados en la demanda, de lo cual resulta que la accin reivindicatoria de propiedad intentada, carece de base legal por que ninguna de las partes contendientes posee ttulo de dominio que le haga dueo de una extensin delimitada de los terrenos discutidos". (G.J. N 1585, p. 87). 13.- "Las acciones reales como las de autos (art. 70 del p. c. abrg. sin equivalente preciso en la nueva legislacin) deben iniciarse contra el que posee la cosa a ttulo de dueo y no contra el que la ocupa como inquilino o cuidador,

conforme uniforme jurisprudencia". (G.J. N 1609, p. 88). 14.- "En virtud del principio enunciado en el art. 47 de la L. de 27 de Dic. de 1882, nadie puede ser privado de su posesin sin ser odo y vencido en juicio ordinario y que su derecho de defensa est consagrado por la segunda parte del art. 16 de la Const.". (G.J. N 1613, p. 144). 15.- "Tratndose en la especie de un caso en el cual no se discute el derecho propietario sobre el inmueble objeto de la litis -que ha sido expresamente reconocido por la demandada- sino nicamente el desalojo o desocupacin por no ser la detentadora del inmueble inquilina ni tener ningn otro ttulo legal para ocuparlo, la causa debi tramitarse en la va del juicio ordinario de desocupacin y al no proceder as, el juez ha desconocido su propia jurisdiccin incurriendo en la nulidad prevista por el caso 2 del art. 805 (2, 254) del p.c.". (G.J. N 1615, p. 131). 16.- "El juez a quo y la Corte ad quem al confirmar la sentencia., tramitando un juicio de desocupacin bajo el rtulo encubierto de reivindicacin, lo ha hecho con violacin de las leyes que afectan al orden pblico, como son las que regulan la competencia de los tribunales que administran justicia". (G.J. N 1619, p. 171). 17.- "Teniendo la demandante ttulo autentico de propiedad debidamente inscrito en derechos reales de acuerdo a los arts. 1, 14 y 15 de la L. de 15 de Nov. de 1887 y no habiendo la demandada probado de manera plena y concluyente su derecho sobre el lote cuestionado, los jueces de instancia han reconocido el mejor derecho de aqulla, apreciando y valorando la prueba sin faltar a reglas de criterio legal". (G.J. N 1624, p. 177). 18.- "Son presupuestos de la accin reivindicatoria: a) el titular del derecho de propiedad sobre la cosa corporal, determinada y singular, privado de la posesin sobre ella, y b) la persona que, negando ese derecho, la posee manteniendo bajo su inmediata subordinacin de hecho ejercitando actos de disposicin sobre

ella". (A.S. N 232, de 28-IX-79). 19.- "El art. 1453 del c. c. autoriza al propietario que ha perdido la posesin de una cosa, reivindicarla de quien la posee o detenta". (A.S. N 140, de 28-VIII-80). 20.- "La demanda de reivindicacin importa el derecho que asiste al propietario para recuperar la posesin o la tenencia de cuanto le pertenece de acuerdo a un justo ttulo". (A.S. N 76, de 6-IV-81). 21.- "No cabe admitir en la especie la reivindicacin demandada, en funcin de lo dispuesto por el art. 1453 del c.c., porque la recurrente es quien ha ejercido la posesin "a ttulo de inquilina" y la accin reivindicatoria procede cuando el propietario ha perdido la posesin, pudiendo reclamar la cosa de quien la posee o detenta". (A.S. N 76, de 18-IV-81). 22.- V. los casos Nos. 5 del art. 85; 8 del art. 105; 7 del art. 614; 6 del art. 1429; nico del art. 1454. ART. 1454.- (Imprescriptibilidad de la accin reivindicatoria). La accin reivindicatoria es imprescriptible, salvos los efectos que produzca la adquisicin de la propiedad por otra persona en virtud de la usucapin. Fte: Cgo. it. 948, 3) Conc: c. c. 134 - 137 - 150 - 1492 La regla de la imprescriptibilidad de esta accin, tiene sus excepciones. Por ejemplo los casos de los arts. 128, II) y 130, II), que determinan plazos de prescripcin o caducidad (como se prefiera) de la accin. La usucapin cumplida por un tercero (otra persona, dice el art., para diferenciarla seguramente del detentador), es oponible a la reivindicacin, mediante el transcurso de diez aos para inmuebles (art. 138) y 3 aos para muebles sujetos a registro (art. 150).

Jurisprudencia "La reivindicacin prevista por el art. 1453 del c.c., se refiere al caso del propietario que ha perdido la posesin de una cosa y pretende reivindicarla de quien la detenta, lo que no cabe habindose producido la prescripcin determinada por el art. 1556 (134) del c.c., segn los plazos establecidos por los arts. 168 y 169 del c. min., aplicable a la especie por tratarse de una concesin minera". (G.J. N 1624, p. 116). ART. 1455.- (Accin negatoria). I. El propietario puede demandar a quien afirme tener derechos sobre la cosa y pedir que se reconozca la existencia de tales derechos. II. Si existen perturbaciones o molestias, el propietario puede pedir el cese de ellas y el resarcimiento del dao. Fte: Cgo. it. 949 Conc: p. c. 597 c.c. 115 - 117 El art. proporciona al propietario la accin negatoria servitutis, mediante la cual, ste desconoce un derecho real que sobre la cosa de su propiedad, alegare alguien. Su objeto, es obtener una sentencia declarativa que establezca que la cosa est libre y franca de determinada carga, o que la carga es inexistente. Puede tratarse de servidumbre, usufructo, uso inmobiliario, habitacin. Al propietario le basta probar su derecho, correspondiendo al demandado probar la existencia del derecho real que alega sobre la cosa ajena. Tiene aplicacin en el caso, el art. 597 del p.c. Pueden ser objeto de esta accin, por virtud del prf. II del art., los abusos a que se refiere el art. 107, las molestias de que tratan los arts. 115 y 117, entre otras perturbaciones.

SECCION II DE LA PETICION DE HERENCIA ART. 1456.- (Nocin). I. El heredero puede pedir se le reconozca esa calidad y se le entreguen los bienes hereditarios que le correspondan contra quienquiera los posea, total o parcialmente, a ttulo de heredero o sin ttulo alguno. II. La accin prescribe a los diez aos contados desde que se abri la sucesin; se salvan los efectos de la usucapin, respecto a los bienes singulares. Fte: Cgo. it. 533 Conc: p. c. 596 - 598 c.c. 1189 - 1492 - 1552, I) Quien pretenda ser beneficiario de una sucesin, debe demostrar su carcter de heredero, para tomar posesin de los bienes del de cujus. A ese fin, la ley reconoce y atribuye al heredero una accin especial: la de peticin de herencia (Bonnecase). Se define la peticin de herencia, como una accin real que compete al heredero contra quienes, pretendiendo tener un derecho a la sucesin, retienen, de hecho, una parte de ella o el todo (Planiol y Ripert). El Cgo. abrg. (art. 79), como su modelo el Cgo. francs (art. 137), no reglamenta la peticin de herencia como accin atribuida al heredero. Simplemente la menciona de manera incidental, como accin, que entre otros derechos, corresponde al ausente, o a sus representantes, como lo hace ahora el art. 49 del Cdigo, aunque ste alcanza aplicacin prctica a travs de las reglas contenidas en esta seccin. En el p. c. abrg., el art. 538, puede considerarse en alguna medida, precedente de la regla en examen. Dispone que en la misin en posesin hereditaria que se pida por algn heredero ab-intestato, ste debe comprobar previamente su calidad de tal, con citacin del que posea los bienes o del ministerio fiscal. La versin actual de dicho instituto est reglada por el art. 598 como interdicto de adquirir y por el art. 642, ambos del p. c. vigente, como procedimiento voluntario de declaratoria de herederos, sin perjuicio de la va ordinaria para los casos de oposicin o contestacin denegadas en ambos supuestos.

Es una accin de condena, en cuanto tiende a obtener la restitucin de bienes hereditarios posedos por otros. Es tambin accin declarativa de certeza de la cualidad de heredero, cuando est en discusin esta cualidad, aunque no exista posesin de bienes hereditarios por parte de un no-heredero (Messineo). El art., como su modelo italiano (art. 533), autoriza dirigir la accin contra quienquiera posea los bienes hereditarios, a ttulo de heredero o sin ttulo alguno. En el Derecho alemn (art. 2018), la peticin de herencia se dirige slo en contra del poseedor que pretenda un ttulo de heredero o de coheredero, en lo cual radica su diferencia con la accin reivindicatoria (Loewenwarter), que sirve para recuperar el dominio de una cosa singular de cualquier poseedor, que se pretenda dueo de ella y sea cual fuere el ttulo que invoque. Esta diferencia, es tambin anotada por Planiol y Ripert, que sealan que ella radica en el ttulo del demandado: en un caso es poseedor a ttulo de heredero, en el otro a ttulo de adquirente particular. La distincin para Messineo -cuyo criterio en realidad coincide con lo anteriormente anotado- reposa en la universalidad de los bienes, que presupone la accin de peticin (universum ius), idea que apareja la nocin de herencia, y la singularidad de cosas (singulares simplemente o suma de cosas singulares), propia de la reivindicacin que supone cualquier o ningn ttulo. Se infiere de estas opiniones que no corresponde entonces a la caracterstica de la accin en examen, dirigirla contra alguien que no posee los bienes hereditarios a ttulo de heredero, esto es, sin ningn ttulo. Para este caso estara la accin de reivindicacin.

Es cosa diversa, igualmente, de la accin de particin de herencia. En sta, se pide la cesacin del estado de indivisin por los herederos cuyos ttulos y derechos no son discutidos. En la peticin de herencia, se discute (con o por los otros herederos), tanto la existencia de la cualidad de heredero, como su extensin (Planiol y Ripert). Para tener derecho a la accin, ha de aceptarse previamente la herencia, pura y simplemente o a beneficio de inventario, en los trminos de ley. Puede ser intentada por el ausente cuya existencia se ignora y cuya muerte presunta se declar (si retorna), o por los herederos o causahabientes de ste, que deben, previamente, aceptar la herencia y probar que esa persona exista en el momento que su derecho de sucesin naci (arts. 47 y 49), salvo el derecho de representacin en los casos que procediere. Puede ejercitarse por el acreedor del heredero, mediante la accin oblicua (art. 1445). Tambin puede ser objeto de cesin o venta (art. 606). Segn la disposicin fuente (Cgo. it. art. 533, 2 pargrafo), esta accin es imprescriptible. Y se comprende la razn. Como por lo general supone casos de conflicto de intereses entre herederos, la imprescriptibilidad es de la esencia de la indivisin hereditaria (art. 1233, I; v. la anot. respectiva), principio reiterado en el art. 642 del p. c. vigente: la declaratoria de herederos podr pedirse en cualquier tiempo por los herederos presuntos. Si la peticin de herencia supone una declaratoria de heredero, sea por la va del procedimiento voluntario o por la va del interdicto de adquirir, supone tambin una consiguiente divisin de herencia, dentro de la cual situacin el derecho a pedir la divisin es imprescriptible (art. 1233), por lo que ha de entenderse que la prescriptibilidad dispuesta por este art. se refiere al derecho de intentar la peticin sea por va interdicto de adquirir, sea mediante el procedimiento voluntario de declaratoria nicamente. Jurisprudencia "La falta de declaratoria de herederos y la consiguiente misin en posesin hereditaria, slo ha podido ser argida por los que pretenden derechos preferentes en la testamentaria, pero no por personas extraas". (G.J. N 671, p. 34). ART. 1457.- (Situacin de los causahabientes). I. El heredero puede ejercer su

accin contra los causahabientes de quien posea a ttulo de heredero o sin ttulo. II. Quedan a salvo los derechos adquiridos por terceros de buena fe, como efecto de convenios a ttulo oneroso con el heredero aparente, excepto sobre bienes inmuebles o bienes muebles sujetos a registro, cuando los ttulos de adquisicin que tiene el heredero aparente y el tercero han sido inscritos despus que el ttulo de adquisicin del heredero verdadero o despus que la demanda contra el heredero aparente. Fte: Cgo. it. 534 Conc: c. c. 1372 - 1540, 10) y 11) El art. autoriza la accin de peticin de herencia, tambin contra el causa-habiente, (tercero adquirente). Quedan a salvo, esto es, gozan de indemnidad, los terceros adquirentes a ttulo oneroso, que fuesen de buena fe en el momento de la adquisicin, buena fe que resulta de la ignorancia respecto de la cualidad de no-heredero de su vendedor, y adems solo en el caso de que la adquisicin a ttulo oneroso hecha por el tercero de buena fe, est amparada por la inscripcin oportuna en el registro de Derechos Reales (art. 1540, 1), tratndose de inmuebles o muebles sujetos a registro, con anterioridad a la inscripcin del derecho de heredero del sucesor peticionante. Ese registro oportuno, quiere decir que aparezca haber sido hecho antes que la inscripcin del derecho de heredero verdadero o de su demanda de peticin de herencia. Es as como se comprende la disposicin del art. 534 del Cgo. italiano, que ha sido lamentablemente enrevesado en la versin que se le ha dado en el prf. II del art. Dicho en otros trminos, para mayor claridad aun: si el heredero aparente inscribi su supuesto derecho antes que el peticionario de herencia, el tercero adquirente de buena fe est protegido en su derecho. Inversamente, si el heredero aparente no inscribi su derecho o lo hizo despus de que el sucesor verdadero inscribi su derecho o su demanda, la salvedad del precepto en examen no funciona en favor del tercero adquirente. Para respaldo de esta interpretacin, lo indicado es traducir dicho art. 534 del Cgo. italiano, que dice: "Derechos de terceros.- El heredero puede proceder contra los causahabientes de quien posee a ttulo de heredero o sin ttulo. Se salvan los derechos

adquiridos, por efecto de convenciones a ttulo oneroso con el heredero aparente, por los terceros que prueben haber contratado de buena fe. Las Disposiciones del inciso precedente no se aplican a los bienes inmuebles y a los bienes muebles inscritos en los registros pblicos, si la adquisicin a ttulo de heredero y la adquisicin por el heredero aparente no han sido registrados con anterioridad al registro de la adquisicin por parte del heredero o del legatario verdadero, o al registro de la demanda judicial contra el heredero aparente". La mala fe del tercero adquirente, como elemento impeditivo de la adquisicin, vicia sta y ninguna regla ni excepcin le ampara. La prueba de esta mala fe corresponde, indudablemente, al peticionario de herencia. Igualmente le corresponde la prueba de la gratuidad de la enajenacin del heredero aparente, porque ella queda sin efecto frente a la peticin de herencia (Messineo). ART. 1458.- (Posesin de bienes hereditarios). I. Las disposiciones en materia de posesin sobre frutos, reembolso de gastos, mejoras y ampliaciones se aplican al poseedor de bienes hereditarios. II. Es poseedor de buena fe quien ha adquirido los bienes hereditarios creyendo por error que es heredero, excepto cuando el error resulta de culpa grave. III. El poseedor de buena fe que ha enajenado tambin de buena fe un bien hereditario debe solamente restituir al heredero el precio que haya recibido. Fte: Cgo. it. 535 Conc: c. c. 93 - 94 - 15 - 1068 El art. es aplicacin de las reglas generales relativas a las materias que regula, contenidas en los arts. 94, 95 y 97. El error que no afecta la buena fe del heredero aparente (prg. II), es el llamado excusable, o sea, la creencia razonable (Messineo), de tener para s un ttulo idneo de heredero, por ejemplo quien tena para s un testamento, que result despus revocado o incompatible con otro posterior, o quien se crea heredero legal por relacin de parentesco con el de cujus, al que demanda con la peticin otro pariente mas prximo y, consiguientemente, con mejor derecho.

La culpa grave, que hace inocua la buena fe, es la que se aproxima al dolo, casi un estado intermedio entre la buena y la mala fe (que los autores no admiten, segn Messineo), y consiste en no utilizar la diligencia mnima necesaria, para salir del estado de ignorancia; ignorancia que se hace inexcusable, equivalente a la mala fe, por no haberse apercibido, cuando poda o deba, de los indicios de la delacin del derecho ajena. Ejemplo, caso del que se cree heredero legal, aunque sabe de otro pariente mas prximo, pero de cuya existencia duda. Este es un caso de duda grave (Messineo), que debe ser aclarada y quien no la aclara no puede decir que adquiere la posesin ignorando que lesiona el derecho ajeno. SECCION III DE LAS ACCIONES DE DESLINDE Y CONFESORIA ART. 1459.- (Accin de deslinde). I. Cuando el lmite entre dos fundos es incierto, el propietario que tenga inters puede pedir el deslinde. II. Se admite toda clase de prueba, y a falta de ellas el juez se atiene a los lmites sealados por el catastro. Fte: Cgo. it. 950 Conc: c. p. 352 - p. c. 682 y s. c. c. 105 - 113 La accin real para la regulacin o rectificacin de linderos, sujeta al procedimiento que sealan los arts. 682 y s. del p. c. para la mensura y deslinde, es una reivindicacin parcial (Messineo), porque su funcin es reconducir dentro de la rbita del derecho del propietario del inmueble, una parte de su fundo que est incorporada al fundo vecino, de manera que el lindero entre ambos fundos es incierto, y, por consiguiente, es incierta la extensin misma de los dos fundos. Se admiten todos los medios de prueba y, en defecto de sta, se remite la solucin al plano catastral. Jurisprudencia 1.- "La solicitud de deslinde voluntario y parcial, no puede interrumpirse por la oposicin de los que no son expresamente demandados". (G.J. N 510, p. 5).

2.- "El hecho de revivir linderos no priva a las partes del derecho de acudir al juicio ordinario de propiedad". (G.J. N 735, p. 10). 3.- "No es admisible el juicio de deslinde sino entre heredades contiguas y no de las que estn separadas por heredades intermedias". (G.J. N 753, p. 10). 4.- "Es objeto del juicio de deslinde el esclarecimiento de lmites entre heredades contiguas, cuando, como en el presente caso, se alega avances, usurpaciones y desaparicin de hitos". (G.J. N 1284, p. 132). 5.- "Para toda operacin de deslinde, sea voluntario o necesario, es preciso que los colindantes concurran al acto con sus respectivos ttulos, a fin de que la justicia pueda fundamentar su criterio". (G.J. N 1284, p. 132). 6.- "No se puede anular una operacin de amojonamiento, sobre la base de supuesta falsedad de notificacin si quien la alega estuvo presente en la operacin de amojonamiento discutiendo y observando, (inclusive) la ubicacin de ciertos hitos". (G.J. N 1285, p. 52). 7.- Vase los casos Nos. 13 del art. 1233, 1 del 1328. ART. 1460.- (Accin confesoria). El ttular de una servidumbre puede pedir a la autoridad judicial se reconozca la existencia de su derecho contra quien la niegue, o se hagan cesar impedimentos provenientes del propietario del fundo sirviente o de un tercero. Puede asimismo pedir se destruya lo que se ha hecho contra la servidumbre y obtener el resarcimiento del dao. Fte: Cgo. it. 1079 Conc: p. c. 605 - 611 c.c. 255 - 257 - 284 -

La tutela jurisdiccional del derecho de servidumbre, est confiada a la accin confesoria. Es una accin real que, como la reivindicatoria, puede manifestarse como accin declarativa de certeza, para determinar la existencia de la servidumbre, cuando el propietario del fundo sirviente la niega, aunque sin obstruir su ejercicio, o puede intentarse como accin petitoria en sentido estricto, cuando est dirigida a hacer cesar los eventuales impedimentos por las eventuales perturbaciones (caso previsto en el art. 284, in fine), provenientes del propietario del fundo sirviente generalmente (Messineo). Para este caso, adems de la negatoria, las acciones posesorias, tambin sirven al fin de defender el derecho del titular de una servidumbre. Todas las servidumbres, estn protegidas por la accin de reintegracin de la posesin, contra el despojo sufrido por su titular, en virtud de los preceptos de los arts. 87 y 1461. Esta accin, puede ser ejercitada no slo por el titular de la servidumbre, sino por quien la posee, contra las perturbaciones del titular o del poseedor del fundo sirviente. Esta accin impone la obligacin de probar la existencia de la servidumbre a que se refiere y slo incumbe al titular del fundo, como lo dice el art., repitiendo la frmula del Digesto: in remactio confessoria nulli alii quam domino fundi competit (la accin real confesoria compete slo al dueo del fundo; Lib. 8, tt. 5, ley 2; cit. Scaevola). Jurisprudencia Vase el caso N 5 del art. 284. CAPITULO III DE LAS ACCIONES DE DEFENSA DE LA POSESION ART. 1461.- (Accin de recuperar la posesin). I. Todo poseedor de inmueble o de derecho real sobre inmueble puede entablar, dentro del ao transcurrido desde que fue despojado, demanda para recuperar su posesin, contra el despojante o sus herederos universales, as como contra los adquirentes a ttulo particular que conocan el despojo. II. La accin se concede tambin a quien detenta la cosa en inters propio.

Fte: Cgo. it. 1168 - 1169 Conc: c. p. 353 - p.c. 607 y s. c.c. 87 - 105 - 242 - 369, 1) - 1406 La proteccin y defensa de la posesin, constituye la doctrina de los arts. que componen el captulo en examen. La ley, da a todo poseedor acciones particulares llamadas posesorias, que le sirven para hacerse mantener en la posesin cuando sea perturbado en ella y recobrarla cuando la haya perdido (Planiol y Ripert). Este art. y el 1462, emplean el lenguaje ms amplio y ms general posible. Se refieren a todo poseedor declaracin que alcanza al poseedor natural y al que lo es en concepto de dueo, o en el de tenedor de la cosa o derecho para conservarlos o disfrutarlos, perteneciendo el dominio a otra persona (arrendatario, prendario, usufructuario, usuario), y lo mismo al de buena que al de mala fe. Cuando se habla de proteccin posesoria, se evoca la nocin de los interdictos, cuya teora se resume en aquellas palabras (Scaevola), y que fueron introducidas en el Derecho romano para regular la accin posesoria, durante el proceso de la propiedad (Ihering). Se duda si las acciones posesorias tienen carcter personal o real porque parecen no ser susceptibles de ser incluidos en ninguna de esas categoras, y deben ser consideradas bajo el aspecto procesal antes que el sustantivo, aunque, tambin, dentro del perfil procesal, no es fcil la clasificacin (Messineo). Pothier, las clasifica entre las acciones personales y Planiol y Ripert consideran que tienen carcter real. La razn de estas acciones es de carcter social, en el sentido de que, en salvaguarda del principio de que nadie debe hacerse justicia por s mismo, es de inters general que el poseedor no sea privado por otro de la posesin, ni que sea perturbado en ella por nadie, segn Messineo, que en esto parece seguir la teora de Rudorff (cit. por Scaevola). La doctrina, ha discutido mucho acerca del fundamento de las acciones, siendo sin duda la opinin de Ihering la ms aceptable: la proteccin posesoria, no es sino un complemento de la proteccin de la propiedad. Laurent (cit. por Scaevola), combina ambas teoras admitiendo que en la posesin hay una presuncin de propiedad

que debe ser protegida, pero, por razn de orden pblico, mediante la tutela jurisdiccional de los tribunales. La accin de reintegracin, se da contra los actos de privacin (despojo) o de menoscabo grave, violentos u ocultos de la posesin (aun siendo sta de mala fe). El despojo, puede ser total o parcial: importa no la medida del despojo, sino la cualidad del atentado a la posesin (Messineo). Ha de entenderse por despojo violento, el que es consecuencia del uso de la violencia fsica, y clandestina, el que tiene lugar ocultamente por parte del despojador. La clandestinidad desaparece si el poseedor presencia o es conocedor del despojo. La accin se plantea ante el juez competente (instructor, segn el art. 134, caso 2) de la l.o.j.) y segn las reglas que dan los arts. 607 y s. del p.c. No se considera existir despojo o perturbacin, cuando un particular o la Administracin obran en virtud de un derecho que les corresponde. As, el que demanda el desalojo (art. 621 del p.c.) o el municipio que expropia. Pero el particular o la Administracin, que procedan fuera de sus facultades o de un ttulo legal, sern sancionados como despojantes (art. 614 del p.c.). Jurisprudencia 1.- "La accin de despojo tiene carcter posesorio y ha de demostrarse con elementos de conviccin que prueben de manera plena la eyeccin". (G.J. N 1216, p. 46). 2.- "El interdicto de despojo es un proceso sumarsimo, de trmite especial, cuyo objeto es reponer o reintegrar la posesin de una cosa, a quien se despojo de ella de hecho" (G.J. N 1587, p. 93). 3.- "En el interdicto de despojo slo estn en discusin dos extremos: la posesin y la eyeccin y probada la demanda se ordena la restitucin de lo despojado". (G.J. N 1587, p. 93). 4.- "Las acciones posesorias facultan al poseedor demandar del rgano jurisdiccional competente se le reconozca la posesin, restituyndole o

mantenindole en ella, sin embarazos ni perturbaciones, cualquiera que sea la clase de su posesin y debe incoarse ante el juez instructor dentro del ao de producido el hecho que motiva la demanda, segn el inc. 2 del art. 134 de la loj.". (A.S. N 232, de 28-IX-79). 5.- "El objeto y finalidad de estas acciones es amparar la posesin y, en consecuencia, est vedado dilucidar con ellas cuestiones de derecho, calidad de ttulos o la naturaleza de la posesin". (A.S. N 232, de 28-IX-79). ART. 1462.- (Accin para conservar la posesin). I. Todo poseedor de inmueble o de derecho real sobre inmueble que sea perturbado en la posesin, puede pedir, dentro del ao transcurrido desde que se le perturb, se le mantenga en aqulla. II. La accin se concede si la posesin ha durado por lo menos un ao en forma continua y no interrumpida. III. La posesin adquirida en forma violenta o clandestina, no da lugar a esta accin, a menos que haya transcurrido un ao desde que ces la violencia o clandestinidad. Fte: Cgo. it. 1170 Conc: c. p. 353 - p.c. 602 y s. c.c. 87 - 242 - 1406 La accin de mantenimiento (de conservar segn el c. c. y de retener segn el p.c.) de la posesin, no supone la privacin de la posesin, sino la perturbacin, de hecho o de derecho, mediante actos que atentan contra la posesin, perturbndola materialmente o que impliquen negacin del derecho a esa misma posesin (caso del art. 694, v. gr.). Sin embargo, el Procedimiento civil, limita la accin a la perturbacin o amenaza de perturbacin material de la posesin (art. 602, caso 2). La razn para que se exija la ultra-anualidad de la posesin en esta accin (prg. II), est en que la ley quiere evitar que pueda demandar el mantenimiento, quien no sea merecedor (por razn del origen de su posesin, ha de entenderse), ya que pasado el ao (y un da), la posesin se hace intachable (si ceso la violencia o la clandestinidad) y el poseedor puede usar de la accin legtimamente (Messineo).

La posesin durante ese lapso debe ser continua, esto es, que no haya sido interrumpida por obra de terceros. El prf. III del art. en examen, reitera estos conceptos, para evitar todo equvoco, al declarar que aun cuando la posesin haya sido adquirida de un modo violento o clandestino, se concede igualmente la accin de mantenimiento, siempre que no haya transcurrido un ao desde la cesacin de la violencia o de la clandestinidad.

Jurisprudencia 1.- "Cuando dos o ms personas piden la posesin de alguna cosa, con documentos que justifican su derecho, el juez la dar interinamente al que manifieste mejor ttulo". (G.J. N 678, p. 34). 2.- Vase los casos Nos. 4 y 5 del art. 1461. ART. 1463.- (Denuncia de obra nueva). I. El poseedor puede tambin denunciar la obra perjudicial emprendida por su vecino mientras ella no est concluida y no haya transcurrido un ao desde que se inicio. II. El juez puede ordenar provisionalmente se suspenda o se contine la obra y se otorguen las garantas respectivas: en el primer caso, para resarcir el dao causado con la suspensin y, en el segundo, para demoler la obra y resarcir el dao que pueda causar la continuacin permitida si el denunciante obtiene sentencia favorable. Fte: Cgo. it. 1171 Conc: p. c. 615 y s. - 620 c.c. 105 - 118 - 119 El interdicto de obra nueva, presupone que surja una obra nueva, una construccin nueva y siempre que se haya iniciado no ms de un ao antes de la demanda y no est concluida ya la nueva construccin u obra. La obra nueva debe consistir, adems, en algo que inevitablemente ha de modificar un estado de hecho existente, por ejemplo, respecto de la cada de las aguas pluviales (art. 126), de la inobservancia de las reglas relativas a las luces y vistas (arts. 122 y s.), o de las relativas a las distancias en las construcciones, excavaciones y plantaciones (arts. 119 y s.). Acerca del carcter perjudicial de la obra nueva, ha de considerarse que el mismo, ha de consistir en un perjuicio material, no en un dao jurdico. La gravedad del mismo, sea que afecte a la estabilidad o seguridad de las construcciones preexistentes, sea que se refiera a las reglas de vecindad mencionadas supra, se verifica mediante informes periciales e inspeccin judicial, inclusive, dentro de los procedimientos

sealados por los arts. 615 y s. del p.c. Jurisprudencia 1.- "La reconstruccin de la obra nueva que antes exista, dispuesta en sentencia ejecutoriada, no requiere nueva concurrencia de peritos". (G.J. N 301, p. 1374). 2.- "La sentencia que desestima la denuncia de obra nueva, no da accin al denunciado para demandar daos y perjuicios". (G.J. N 734, p. 19). 3.- Vase los casos Nos. 4 y 5 del art. 1461. ART. 1464.- (Denuncia de dao temido). I. El poseedor, cuando tiene razn para temer dao por un edificio que amenaza ruina, o un rbol u otra cosa que origine peligro, puede denunciar el hecho al juez y pedir se haga demoler o reparar el edificio, se quite el rbol o se provean otras medidas a fin de evitar el peligro. II. La autoridad judicial puede disponer se den garantas idneas por los daos eventuales. Fte: Cgo. it. 1172 Conc: p. c. 615 y s. - 620 c.c. 116 - 120 - 121 - 997 El interdicto de dao temido, implica que, de una cosa (edificio, columna, rbol) ya existente de un vecino, derive, por cualquier causa (aun natural), peligro de dao grave y prximo para alguna persona o alguna cosa. La demanda, deja sin efecto la excepcin favorable al propietario del edificio o construccin ruinosa que ha causado dao (art. 997) y, con mayor razn, si el dao se produce despus de resolucin judicial, que le obliga a tomar medidas para evitar el dao temido. El procedimiento es el mismo que para el interdicto de obra nueva (arts. 615 y s. del p.c.). Los interdictos de obra nueva y dao temido, aun cuando correspondan tambin

a todo poseedor, no son acciones posesorias, porque tienen una naturaleza cautelar de que carecen stas, ya que, en el caso del despojo, el interdicto posesorio sirve para obtener la restitucin en la posesin, y en el caso del mantenimiento, tiende a hacer cesar definitivamente las perturbaciones (Messineo). CAPITULO IV DE LA EJECUCION FORZOSA SECCION I DISPOSICIONES GENERALES ART. 1465.- (Principio). El acreedor puede ocurrir ante la autoridad judicial para que disponga la ejecucin forzosa de la obligacin por el deudor, ya mediante el cumplimiento de la prestacin misma o ya por equivalente con el embargo y venta forzosa de los bienes. Precd: C. de Proced. 515 Conc: c. com. 243 - 245 - p.c. 486 y s. c.c. 82 - 291, II) - 293 - 1466 - 1467 La obligacin implica una coaccin, sin la cual el acreedor tendra escasas posibilidades de obtener el cumplimiento por parte del deudor (Mazeaud). Se supone que ordinariamente el cumplimiento es voluntario y que el acreedor, rara vez, se ve en la necesidad de acudir al cumplimiento forzoso. Para esta posibilidad, esto es, en defecto de una ejecucin voluntaria, la ley concede al acreedor el derecho (art. 291, II) y los medios (arts. 1465 y s.), de exigir el cumplimiento. Mediante la intervencin de los tribunales, el Estado pone a disposicin del acreedor la fuerza social para obtener el cumplimiento efectivo de las obligaciones. Esta es la ejecucin forzosa (Planiol y Ripert). La ejecucin forzosa, comprende normas de derecho sustantivo (arts. 1465 a 1485 del c.c.) y, en su mayor parte, normas sobre el procedimiento ejecutivo en general (arts. 486 y s. del p.c.). Aunque es obvio, no debe dejar de advertirse que el procedimiento de ejecucin forzosa tiene sentido prctico, cuando el deudor es solvente:

de otro modo, aunque jurdicamente idneo deviene intil en la realidad de los hechos (Messineo). En las civilizaciones arcaicas (Mazeaud), el acreedor tena, como instrumento de ese carcter coactivo de la obligacin el derecho de dar muerte o de vender como esclavo a su deudor. Luego ese derecho se transform en la facultad del acreedor, para someter a su deudor a prisin particular y hacerle trabajar hasta el total pago de su crdito, facultad que fue reemplazada por la prisin pblica por deudas, mediante la cual y con intervencin judicial el acreedor haca encarcelar a su deudor (arts. 1406 y 1414 del c. c. abrogado). La ley de 19 de Dic. de 1905 (cuyo art. 11, se ha dado como precedente legislativo del art. 1466) aboli la prisin por deudas, pero con tantas excepciones que, prcticamente, slo quedaba prohibido el apremio corporal, en el caso del deudor insolvente. Jurisprudencia 1.- "La ejecucin procede tanto para pedir el pago a un deudor moroso, cuanto para pedir el cumplimiento de un acto con el apoyo de un instrumento con suficiente eficacia para el efecto". (G.J. N 1287, p. 49). 2.- "Por la va ejecutiva se exige el pago a un deudor moroso o se pide el cumplimiento de un acto, con instrumento al que la ley reconoce fuerza bastante para el efecto". (G.J. N 1301, p. 45). ART. 1466.- (Inexistencia de apremio corporal). El deudor no puede ser sometido a apremio corporal para la ejecucin forzosa de las obligaciones reguladas por este Cdigo. Precd: L. 19 Dic. 1905, art. 11 Conc: c.f. 149 - 331 - p.c. 108 - 242, i.f. - 258, 4) - 688 - c. com. 61 - c. c. 1465 El art. declara inexistente el apremio corporal para la ejecucin forzosa de las obligaciones reguladas por el Cdigo. Queda a la interpretacin legal (jurisprudencia),

definir el alcance que tendr el art. 186 del p. c. sobre el cobro coactivo de las sanciones pecuniarias, que los jueces pueden imponer a los litigantes, as como las consecuencias de la desobediencia a la orden de pago de las costas judiciales (art. 201 del p.c.). A lo anterior (dicho para la primera edicin de esta obra) corresponde agregar otras consideraciones, para definir los alcances de esta disposicin. Ha de considerarse que est limitada a los fines de la ejecucin forzosa de las obligaciones reguladas por el c.c., segn reza explcitamente el art. Su alcance no afecta las disposiciones de otras regulaciones que no sean las del c. c. y que, expresamente tambin, establecen el apremio para constreir al cumplimiento o de ciertas obligaciones o de ciertos mandatos y obligaciones procesales. Por ej.: el apremio en el ordenamiento del derecho de familia para el tutor renuente a rendir cuentas (c f. art. 331) o para el cobro de las pensiones de asistencia del cnyuge y de los hijos, subsiste y tiene que subsistir, porque, en ltima instancia, es el nico modo efectivo de evitar que sean burladas por medios maliciosos (c. f. art. 149). En el supuesto del art. 61 del c. com., para superar la renuencia de exhibir, ordenada legalmente (esto es, judicialmente), libros, correspondencia y documentos, para impedir su examen, tambin se justifica plenamente el apremio. En el p. c. se encuentra varios casos de apercibimiento o conminatoria de apremio que, en un extremo necesario, tiene que realizarse inevitablemente. V. gr.: para obligar la devolucin de expedientes (art. 108); para el pago de la confeccin de testimonios en una apelacin en el efecto devolutivo (art. 242); para hacer efectivo el cobro de timbres y certificados de depsito en los recursos de casacin (art. 258, 4); o para cumplir con la obligacin de rendir cuentas en el plazo sealado por ley, mediante la orden judicial pertinente (art. 688), e inclusive para conducir ante el juez al testigo desobediente, mediante la fuerza pblica, esto es, apremiado. Si la ley no autorizara este procedimiento coactivo, las obligaciones familiares y procesales mencionadas y las obligaciones de obedecer un mandato judicial, quedaran burladas y sin efectividad precisa. Es un medio el apremio, para ciertas situaciones, que no puede ser completamente desestimado. Queda, por ej. un vaco, respecto del pago de las costas, que el p. c. ha eludido definir claramente. No parece haber otra alternativa que la del apremio para que el interesado las pueda hacer efectivas. Jurisprudencia

1.- "Por disposicin de la L. de 19 de Dic. de 1905 (art. 11), est abolida la prisin por deudas y no procede por deudas a instituciones bancarias as sean entidades del Estado y ellas no pueden ser consideradas como deudas al fisco". (G.J. N 1297, p. 10). 2.- "El apremio corporal est suprimido por este art. para la ejecucin forzosa de las obligaciones reguladas por este ordenamiento jurdico, entre las cuales est incluido el depsito en general, lo que hace inaplicable aquel medio compulsivo para efectivizar deudas de este tipo". (A.S. N 99, de 13-V-81). 3.- Vase el caso N 2 del art. 848.

SECCION II DE LA EJECUCION FORZOSA EN ESPECIE ART. 1467.- (Ejecucin forzosa de la obligacin de entregar). Si el deudor no ha cumplido con la obligacin de entregar una cosa mueble o inmueble determinada, el acreedor puede ser autorizado a entrar en posesin de ella. Fte: Cgo. it. 2930 Conc: p. c. 520 - 596 y s. c.c. 291 - 1465 El art. se refiere al caso de obligaciones de entregar una cosa cierta y determinada que exista en el patrimonio del deudor. La ejecucin forzosa supone la condena del deudor a entregar la cosa al acreedor o, en su defecto, la autorizacin a ste a entrar en posesin de la cosa, mueble o inmueble, por ministerio de la justicia. Para la efectividad de esta regla, no se encuentra otro procedimiento adecuado que el del interdicto de adquirir la posesin (art. 596 del p.c.). Si el cumplimiento se relaciona con entrega de cosa determinada genricamente o de cosa determinada y cierta que no est en el patrimonio del deudor, o, en fin, de una suma de dinero (cosa determinada), no procede la autorizacin de entrar en posesin. La cuestin se resuelve, mediante el embargo y remate de los bienes necesarios del deudor, para pagar al acreedor con su importe, siguiendo las reglas de procedimiento sealados en el art. 520 del Cdigo de la materia. Jurisprudencia 1.- "Cuando se solicita una obligacin de dar, sta debe ser concreta y determinada". (G.J. N 827, p. 8). 2.- "Tratndose del incumplimiento de una obligacin de dar o de hacer, la ejecucin debe apoyarse en documentos pblicos que merezcan plena fe". (G.J. N 1202, p. 64).

3.- "Procede la va ejecutiva para perseguir el cumplimiento de una obligacin de dar o de hacer, si est claramente acreditada sin necesidad de ulteriores comprobaciones". (G.J. N 1263, p. 29). ART. 1468.- (Ejecucin forzosa de la obligacin de hacer). I. Si la obligacin de hacer no se cumple, el juez, a pedido del acreedor, puede disponer que el deudor ejecute la obligacin, o que, a su costa, la ejecute otro. II. En las obligaciones de hacer, que por su naturaleza slo pueden ser ejecutadas por el deudor, su inejecucin se resuelve en el resarcimiento del dao causado. Fte: Cgo. it. 2931 Precd: c. c. abrg. 737 Conc: p. c. 521 c.c. 291 - 296 Tratndose de obligaciones de hacer, ordinariamente se traduce en el resarcimiento de daos, particularmente cuando la obligacin est ligada a consideraciones de orden personal (intuitus personae) del obligado (ejemplo clsico: la obligacin de concluir un contrato). Si no concurren esas condiciones, el acreedor puede obtener autorizacin judicial para que la obligacin sea ejecutada por otro, a costa del deudor (ejemplo clsico el contrato de obra). La condenacin judicial prev ambas alternativas (art. 521 del p.c.). Jurisprudencia Vase los casos Nos. 2 y 3 del art. anterior. ART. 1469.- (Ejecucin forzosa de las obligaciones de no hacer). I. Si se ha violado una obligacin de no hacer, el acreedor puede solicitar a la autoridad judicial que haga cesar la violacin u ordene se destruya lo hecho, a costa del obligado. II. Si la destruccin de la cosa fuera contraria a la economa nacional, el acreedor slo puede reclamar el resarcimiento del dao.

Fte: Cgo. it. 2933 Precd: c. c. abrg. 738 Conc: c. com. 70 - 71 - p.c. 522 c.c. 291 - 343 Si la obligacin incumplida es de no hacer (art. 522 del p.c.), se demanda el cese de la violacin o la destruccin, a costa del deudor, de lo hecho en contravencin de la obligacin. Si tal cosa no es posible, sea porque es contraria (la destruccin) a la economa nacional o por otras causas (que bien pueden presentarse), la condena se traduce en el resarcimiento de daos. Estas reglas son, en realidad, propias de los efectos del incumplimiento de las obligaciones, que debieron consignarse en el lugar correspondiente (despus del art. 291, II) y nada tienen que hacer como supuestas normas de tutela jurisdiccional de los derechos, una vez que esa tutela est debidamente normada en las reglas del procedimiento (arts. 520, 521 y 522). Jurisprudencia 1.- "En las obligaciones de este gnero, el deudor se constituye responsable por el slo hecho de la contravencin". (G.J. N 181, p. 901). 2.- "En las obligaciones de no hacer, el que contraviene a ellas es responsable de daos y perjuicios". (G.J. N 790, p. 30). 3.- "Debe diferenciarse la ejecucin sobre obligaciones de dar y las de hacer o no hacer: en stas slo debe ordenarse el cumplimiento bajo las conminatorias del caso". (G.J. N 1316, p. 69). 4.- V. el caso N 1 del art. 454.

SECCION III DEL EMBARGO Y DE LA VENTA FORZOSA DE LOS BIENES DEL DEUDOR ART. 1470.- (Objeto del embargo y de la venta forzosa). I. El acreedor puede obtener el embargo y la venta forzosa de bienes pertenecientes al deudor segn las reglas previstas en el Cdigo de Procedimiento Civil, pero slo en la medida necesaria para satisfacer su crdito. II. Tambin puede obtenerse el embargo y la venta forzosa contra los bienes de un tercero cuando estn vinculados al crdito como garanta. Fte: Cgo. it. 2910 Precd: C. Proced. 521 - L. Suplementaria 5 Feb. 1858, art. 24 Conc: c. ar. 70 y s. - c. com. 456 - 1298 - p.c. 486 - 491, III) - 497 - c.c. 293 - 1335 El deudor, debe cumplir su obligacin en el plazo y forma convenidos. Es la primera regla que ha de recordarse (art. 291, I), para penetrar fcilmente en la razn de las normas contenidas en esta seccin. Luego, ha de recordarse que el mismo art. (291, II), autoriza al acreedor, en caso de incumplimiento del deudor, a exigir el cumplimiento por los medios establecidos por la ley. Paralelamente a estas dos reglas fundamentales de la teora de las obligaciones, debe tenerse presente las de los arts. 1335 y 339. El primero, precepta que todos los bienes presentes y futuros del que se ha obligado personalmente, constituyen la garanta comn de sus acreedores, esto es, que el que se obliga, obliga lo suyo como reza un antiguo adagio (Planiol y Ripert). El segundo (art. 339), dispone que el deudor que no cumple exactamente la prestacin debida, deviene obligado al resarcimiento de los daos que su incumplimiento ocasiona al acreedor. Ntese, que a pesar de su defectuosa redaccin el art. 1335, que parece

referirse nicamente a las obligaciones contractualmente contradas por el deudor, cuando habla del que se ha obligado personalmente, debe ser interpretado como regla vlida igualmente para todas las obligaciones personales, cualesquiera sea su fuente y no nicamente lo convencionalmente consentido por el deudor. Deba decir (como anotan Planiol y Ripert, criticando igual defecto del art. 2092 del Cgo. francs), el obligado, o como dice el art. 2740 del Cgo. it., modelo del art. 1335 del Cdigo: el deudor responde del cumplimiento, etc., nocin comprensiva de todas las obligaciones, no solamente contractuales, sino de las derivadas de otras fuentes (v. gr. hechos ilcitos, pago de lo indebido, arts. 985 y 963, respectivamente, etc). De la interpretacin combinada de los cuatro artculos citados, surge llanamente el fundamento de las normas de la presente seccin, esto es, el derecho del acreedor de obtener el embargo y la venta forzosa de los bienes de su deudor incumplido, o de los del fiador, o de los bienes vinculados a su crdito como garanta de la obligacin del deudor. La minuciosa reglamentacin de la Seccin est toda ella tomada del Cgo. modelo. El procedimiento aplicable, es el que corresponde, indudablemente, a los procesos de ejecucin (arts. 486 y s. del p.c.), cuyo examen pormenorizado no corresponde aqu. Los principios de derecho sustancial que informan la reglamentacin de esta Seccin, se resumen en los siguientes principios: el embargo es un medio legal de garantizar el cumplimiento de ciertas obligaciones, y no causa dao a otro quien en uso de su derecho embarga bienes a su deudor (Scaevola). Sentado as el fundamento del embargo y la venta forzosa de los bienes del deudor, para explicar el objeto que le asigna el art. en examen, ha de reconocerse que las dems reglas de la seccin se explican prcticamente solas. Las someras ilustraciones que quepan en su lugar, respecto de cada norma singular, slo sirven a fijar el alcance de las mismas. Jurisprudencia 1.- "Las providencias de embargo en juicios ejecutivos por su carcter de sentencias provisionales, slo perjudican a terceros cuando han sido anotadas en el registro correspondiente". (G.J. N 483, p. 18). 2.- "La tercera excluyente sobre bienes embargados debe fundarse en

instrumento pblico o privado reconocido, inscrito en el registro de los derechos reales, conforme precepta el art. nico de la L. de 12 de Dic. de 1919". (G.J. N 1286, p. 22). ART. 1471.- (Bienes gravados). El acreedor que tiene prenda, hipoteca, anticresis o privilegio sobre bienes determinados del deudor no puede embargar otros si no somete previamente a venta judicial los primeros. Fte: Cgo. it. 2911 Conc: p. c. 496 c.c. 1360 - 1398 - 1405 - 1409 - 1427 - 1433 El acreedor con garantas reales o privilegio, debe someter al embargo, con carcter previo, los bienes sobre los cuales tiene derechos reales inscritos o someterlos a embargo conjuntamente con los no gravados, si el importe de su crdito supera el valor de los bienes gravados. ART. 1472.- (Extensin del embargo). El embargo comprende los accesorios, pertenencias y frutos de la cosa embargada. Fte: Cgo. it. 2912 Conc: p. c. 179 - 497 c. c. 82 - 83 - 84 En cuanto a la extensin del embargo, debe considerarse la inembargabilidad de ciertos bienes, pormenorizadamente sealados en el art. 179 del p. c. que, en lneas generales, comprenden: cierto porcentaje del sueldo o salario del deudor; las pensiones de jubilacin, vejez, invalidez; los productos y prendas de uso personal destinados a la alimentacin y vestuario del deudor y su familia; los muebles indispensables de su vivienda; libros, maquinas, herramientas y tiles en general propios del ejercicio de la profesin u oficio del deudor; el patrimonio familiar; las maquinarias y tiles e implementos en general de las actividades que slo admiten intervencin (ejemplo, art. 183 del Cgo. de Minera); los mausoleos y los bienes del servicio pblico. Debe tambin tenerse en cuenta las excepciones sealadas por el art. 498 del p.c. Jurisprudencia

1.- "El embargo de cualquier propiedad, comprende implcitamente los frutos". (G.J. N 279, p. 1816). 2.- "Una mquina de industria puede ser embargada, si ella se dio en garanta especial". (G.J. N 749, p. 12). 3.- "El p. c. en su art. 472 (179, 7) prohibe el embargo de mquinas o instrumentos que sirven al ejecutado para la enseanza prctica o ejercicio habitual de ciencias y artes... que embargado un piano del ejecutado cuya esposa utiliza como profesora de msica para dar clases particulares con las que gana y ayuda al sostenimiento del hogar... es de equidad hacer extensiva al caso la disposicin legal citada, en inters de la familia que, segn el art. 131 (193) de la Constitucin est bajo la proteccin del Estado". (G.J. N 1269, p. 115). ART. 1473.- (Inscripcin del embargo). Cuando el embargo afecta a bienes inmuebles o muebles sujetos a registro, slo surte efectos contra terceros desde su inscripcin en el registro. Fte: Cgo. it. 2913 Conc: p. c. 502 c.c. 1474 - 1475 - 1476 - 1538 - 1552 La anotacin, ms propiamente que la inscripcin, de la demanda y del embargo en el Registro correspondiente (segn se trate de inmuebles o muebles sujetos a registro), es necesaria para los efectos sealados en este art. y debe hacerse conforme dispone el art. 1552. Jurisprudencia 1.- "Se aplica correctamente el art. 1473 del c.c., cuando se dispone la inscripcin en el registro de los derechos reales, del embargo tratndose de bienes inmuebles sujetos a tal requisito a los efectos de su oponibilidad frente a terceros.

(A.S. 58, de 8-V-80). 2.- Vase los casos Nos. 1 y 2 del art. 1470. ART. 1474.- (Enajenaciones del bien embargado). No tienen efecto, en perjuicio del acreedor embargante ni de los acreedores que intervinieron en la ejecucin: 1) 2) Las enajenaciones del bien embargado. Las enajenaciones de muebles o inmuebles sujetos a registro hechas antes del embargo pero inscritas despus, ni las de otros muebles si el adquirente no ha tomado posesin de ellos con anterioridad al embargo. Fte: Cgo. it. 2914 Conc: c. p. 344 c.c. 1473Este art. y el siguiente (1475) importan aplicacin prctica concreta al caso en estudio de la regla general del art. 1538, relativo a la funcin y a los efectos de la inscripcin, respecto de terceros. La exclusin dispuesta por el art. 1476, obedece a igual razn. El art. adolece del mal uso del trmino embargante (participio activo de embargar, en el sentido de embarazar o impedir), tomado de la traduccin del Manual de Messineo, en lugar de la correcta locucin de ejecutante que es la que corresponde con propiedad a la frase dei creditori che intervengono nell'esecuzione (del acreedor que interviene en la ejecucin) de la disposicin fuente, dejando de lado la palabra alternativa pignorante (una de cuyas acepciones en italiano tambin es embargante), que usa dicha disposicin para mayor claridad solamente respecto del medio para el que legisla. ART. 1475.- (Constitucin de patrimonio familiar con bienes embargados). La solicitud del deudor para la constitucin de patrimonio familiar no procede en perjuicio del acreedor embargante y de los acreedores que intervienen en la ejecucin cuando: 1) 2) Teniendo por objeto un bien inmueble no ha sido inscrita antes del embargo. Comprendiendo muebles de uso ordinario, se hace en fecha posterior a la que lleva el acta de embargo.

Fte: Cgo. it. 2915 Conc: c f. 30 - 32 c.c. 1473 Vase lo pertinente en la anot. al art. anterior. ART. 1476.- (Hipotecas y privilegios). En la distribucin de la suma obtenida por la ejecucin no se toman en cuenta: 1) las hipotecas, aun siendo judiciales, ni las anticresistas inscritas despus del embargo, y 2) los privilegios por crditos nacidos despus del embargo. Fte: Cgo. it. 2916 Conc: c. c. 1473 Vase lo pertinente en la anot. al art. 1474. ART. 1477.- (Crdito embargado). La extincin, por causas posteriores al embargo, de un crdito embargado no tiene efecto en perjuicio del acreedor embargante ni de los acreedores que intervienen en la ejecucin. Fte: Cgo. it. 2917 Conc: c. c. 301 El art. se refiere al caso, por ejemplo, de un deudor cuyo crdito respecto de un tercero hace embargar su acreedor. Hecho el embargo, ninguna causa de extincin de ese crdito (novacin, remisin, compensacin, etc., v. gr.), puede enervar la ejecucin y el embargo. Desde el da que se notifica el embargo al tercero, deudor del deudor ejecutado, aqul queda sujeto a las reglas que la ley impone al depositario judicial, (arts. 504 del p. c. y 872, II del c.c.). No puede usar ni disponer de la cosa embargada, en el sentido de que no puede entregar las cosas a su acreedor ni cumplir su prestacin en manos de ste. Jurisprudencia Vase el caso N 4 del art. 872. ART. 1478.- (Efecto traslativo de la venta forzosa). La venta forzosa transfiere

en favor del tercero adjudicatario los derechos que tena en la cosa quien ha sufrido el embargo. Se salvan los efectos de la posesin de buena fe. Fte: Cgo. it. 2919 Conc: c. c. 584 La venta (sea voluntaria o forzosa), transfiere el dominio al comprador que en el caso de la subasta o venta forzosa se llama adjudicatario, (art. 540 del p.c.). La posesin de buena fe, ha de considerarse segn se trate de inmueble o mueble y segn las condiciones cumplidas para que pueda ser tenida en cuenta (arts. 134 y 150). ART. 1479.- (Extincin de derechos de terceros sobre la cosa vendida). I. Cuando el objeto de la venta forzosa es un inmueble o mueble sujeto a registro y la subasta se efecta con citacin de los acreedores que tienen constituidas hipotecas y antcresis sobre el bien, estas se extinguen desde que el adjudicatario consigna el precio de la venta a la orden del juez. II. Cuando el objeto de la venta es una cosa mueble, quien tena la propiedad u otro derecho real sobre la cosa y no hizo valer su derecho en la ejecucin ya no puede hacerlo frente al adjudicatario de buena fe ni puede repetir de los acreedores la suma distribuida. Fte: Cgo. it. 2929 (para II) Conc: c. c. 1388, 5) - 1435, III) - 1558 La extincin de los derechos de terceros sobre la cosa vendida forzosamente, se produce cuando esos derechos hayan sido satisfechos, aunque no inmediata y efectivamente, pero s en la correspondiente sentencia (de grados y preferidos), porque el caso prcticamente supone un concurso. El importe de esos derechos, est en el precio producido por la subasta y ser recuperado por los interesados, segn el grado de preferencia que hayan acreditado en el juicio, en el cual, necesariamente, han debido intervenir para que el art. tenga efecto sobre ellos. El prf. II, se explica lgicamente, porque es consecuencia de la negligencia del interesado. Sin embargo ste no ha perdido su derecho contra el deudor. ART. 1480.- (Eviccin). I. El adjudicatario que sufre la eviccin de la cosa puede

pedir se le restituya el precio no distribudo todava y, si la distribucin ya tuvo lugar, puede repetir la parte cobrada por cada acreedor y el residuo que pudo haber recibido el deudor. II. En caso de eviccin parcial, el adjudicatario tiene derecho a repetir una parte proporcional del precio aun cuando, para evitar la eviccin, haya pagado una suma de dinero. III. El adjudicatario no puede repetir el precio a los acreedores hipotecarios, anticresistas y privilegiados, a quienes no era oponible el motivo de la eviccin. Fte: Cgo. it. 2921 Conc: c. c. 625 - 626 Las reglas relativas a la eviccin, en el caso de venta forzosa (arts. 1480 y 1483), derogan los principios generales sobre eviccin (Messineo), porque la venta forzosa (aunque est definido su efecto traslativo de dominio segn la regla ya vista del art. 1478), no es venta en el sentido exacto del trmino, y la asignacin tampoco es venta. Se comprende la observacin de Messineo, teniendo en cuenta que la venta forzosa, para el adjudicatario, es una transferencia a ttulo derivativo del derecho que sobre la cosa corresponda al que ha sido ejecutado, (deudor o tercero que hipotec alguno de sus bienes para respaldar al deudor, v. gr.). De esta consecuencia, deriva igualmente, que las reglas de la lesin y de los vicios de la cosa no tienen aplicacin en la venta forzosa. ART. 1481.- (Lesin y vicios de la cosa). I. La venta forzosa no puede ser impugnada por lesin. II. Tampoco tiene lugar la responsabilidad por vicios de la cosa. Fte: Cgo. it. 2922 Conc: c. c. 562, 4) - 629 Vase lo pertinente en la anot. al art. anterior. Jurisprudencia 1.- "Las ventas verificadas en pblico remate, no dan lugar a la accin rescisoria

por lesin enorme". (G.J. N 672, p. 34). 2.- Vase los casos Nos. 1 y 2 del art. 562, 1 del art. 629, 1 del art. 631, 1 del art. 632. ART. 1482.- (Asignacin de los bienes embargados en favor del acreedor). Las normas de la venta forzosa se aplican al caso en que, segn lo previsto por el Cdigo de Procedimiento Civil, se asignan al acreedor los bienes embargados, salvo lo dispuesto en los artculos siguientes. Fte: Cgo. it. 2925 Conc: p. c. 532, II) La asignacin (forzosa tambin), de los bienes embargados en favor del acreedor ejecutante, tiene lugar, cuando no se presentaron postores a la subasta, por el importe del ochenta por ciento de la ltima base del remate (art. 542 del p.c.). Tratndose de crdito asignado, el derecho del acreedor ejecutante no se extingue en tanto dicho crdito no haya sido satisfecho (art. 1484), porque mientras en la venta o en la asignacin forzosa, el acreedor, recibe su dinero (resultante del remate) o el bien asignado, con lo que extingue su crdito, para que en el caso del art. 1484 se produzca la extincin, tiene que producirse previamente el ingreso en el patrimonio del acreedor, del importe del crdito. Jurisprudencia 1.- "Para que el bien embargado pueda ser adjudicado al ejecutante, es necesario que preceda la formalidad de la subasta y resulte no haber postor". (G.J. N 514, p. 10). 2.- En el mismo sentido. (G.J. N 607, p. 14). ART. 1483.- (Eviccin de la cosa asignada). I. Si el asignatario sufre eviccin tiene el derecho de repetir lo que ha pagado a los otros acreedores y el saldo que ha podido recibir el deudor.

II. El acreedor conserva sus derechos frente al deudor, pero no las garantas prestadas por terceros. Fte: Cgo. it. 2927 Conc: c. c. 1482 Vase en lo pertinente la anot. al art. 1480. ART. 1484.- (Asignacin de crdito). Cuando lo asignado es un crdito, el derecho que tiene el acreedor se extingue slo con el cobro del crdito asignado. Fte: Cgo. it. 2928 Conc: c. c. 308 - 1482 Vase lo pertinente en la anot. al art. 1482. ART. 1485.- (Nulidad de los actos ejecutivos). No es oponible al adjudicatario o al asignatario la nulidad de actos ejecutivos que hayan precedido a la adjudicacin o asignacin, excepto el caso de colusin con el acreedor ejecutante. Los otros acreedores no estn obligados a restituir lo recibido por efecto de dichos actos ejecutivos. Fte: Cgo. it. 2929 Conc: c. c. 1482 Por regla general, al adquirente o adjudicatario, sobre la base de la venta, como al asignatario, sobre la base de la asignacin, les es inoponible la nulidad de los actos ejecutivos, a menos que se hubiera dado el supuesto de una colusin con el ejecutante, extremo en el cual los otros acreedores no estn obligados a restituir lo recibido por razn de la ejecucin. La exclusin de los otros acreedores de la restitucin en el supuesto de colusin (fase final del art.), as como la repetida mencin de los acreedores que intervienen en la ejecucin (arts. 1474, 1475 y 1477), alude indudablemente a la ejecucin forzosa concursal. En el examen de la seccin, se ha supuesto que la venta forzosa de los bienes

del deudor sea demandada por un solo acreedor. Sin embargo, es posible que a un embargo se aadan otros embargos, simultnea o sucesivamente, por accin de otros acreedores. En tal supuesto, los procedimientos ejecutivos se unifican, necesariamente, como consecuencia de los diversos procesos ejecutivos promovidos contra el deudor (art. 564 p.c.), en un proceso concursal, para cuya procedencia deben concurrir por lo menos tres acreedores (art. 565 p.c.) y que se sustanciar conforme a las reglas del concurso necesario (arts. 568 y s. del p.c.). Naturalmente, que el concurso debe ser expresamente demandado por alguno de los acreedores, para que proceda la acumulacin de procesos.

TITULO IV DEL TIEMPO, DE LA PRESCRIPCION Y DE LA CADUCIDAD CAPITULO I DE LA COMPUTACION DEL TIEMPO ART. 1486.- (Disposicin general). El tiempo se computa, para fines de derecho, conforme al calendario gregoriano. Fte: Nov. Recop. Lib. 1, tt. 1, ley 14 - Cgo. it. 2963, 1) Conc: c. c. 136 - 508 - 959 - 1487 - 1491 Puede observarse, en primer trmino, la ubicacin que se ha asignado en el Cdigo al ttulo en examen. As como se ha insertado la usucapin o prescripcin adquisitiva entre las reglas de los modos de adquirir la propiedad, habra correspondido ubicar la prescripcin liberatoria entre los modos de extinguir las obligaciones, que pueden ser legales y voluntarios o convencionales. Entre los primeros (como la confusin y la compensacin), est la prescripcin liberatoria, tanto segn el criterio doctrinal moderno (Mazeaud), como segn algunas manifestaciones del criterio legislativo que sigue dicha orientacin doctrinal (v. gr. Proyecto franco-italiano del Cdigo de las obligaciones de 1927, arts. 234 a 259; cit. Planiol y Ripert). Sin embargo, en este punto, ha de tenerse en cuenta que con la prescripcin no se extinguen slo obligaciones, sino derechos y acciones en general y parece ms adecuada su insercin entre las consecuencias del no ejercicio oportuno de la accin, que la ley acuerda para la proteccin jurisdiccional de los derechos. Pues, en rigor, la prescripcin es un modo de extincin, no de la obligacin misma, sino de la accin que sanciona la obligacin, como se advierte con propiedad (Mazeaud). Cuestin esta ltima, no obstante parecer prcticamente que quedara todo dicho en relacin con el objeto de la prescripcin, que es motivo de arduas discusiones en la doctrina sobre si es la accin o es el derecho lo que, efectivamente, deviene inexigible por la prescripcin (Scaevola).

Un breve sntesis de ello, ensea (Ruggiero, Enneccerus, cit. Scaevola) que si bien en el sistema legal romano la prescripcin afectaba a la accin, quedando vivo el derecho, en el sistema legal actual se considera que tambin ste queda afectado, como seala Enneccerus, a tenor de las disposiciones del c. c. alemn que comenta, cuando indica que la prescripcin no es slo de las acciones sino tambin de las pretensiones. Entre los procesalistas, Chiovenda, sostiene una sustancial autonoma de la accin en relacin con la pretensin o derecho subjetivo, mientras Prieto Castro (cit. Scaevola) sostiene la tesis contraria (Ruggiero y Enneccerus). Segn Castn (cit. Scaevola), si bien de ordinario coinciden la accin en el sentido del derecho civil o pretensin y la accin procesal, existen excepciones, en las que puede exigirse la proteccin judicial a pesar de no existir en absoluto una pretensin, o a pesar de no existir todava sta o de ser incierta, como sucede, v. gr., en las acciones declarativas o de constatacin, especialmente en las de constatacin negativa, como las que se refieren, por ej., a la declaracin en juicio de la inexistencia de una relacin; o tambin como las acciones de modificacin de derechos o la de embargo preventivo. Para la mejor comprensin de este punto, cabe sealar un ej. ms concreto: Cuando el hijo ilegtimo (en las legislaciones que hacen esa distincin, no permitida ya en Bolivia de acuerdo al art. 176 del c.f. en aplicacin del art. 195 de la Const.), que no tiene por consiguiente ninguno de los derechos subjetivos inherentes a los hijos legtimos, ejercita la accin que le reconoce la ley para obtener esa legitimidad, sin tener la titularidad del derecho subjetivo que de la legitimidad dimana, tiene una titularidad de la accin para adquirir sta y aqullos. Si deja caducar la accin, pierde la facultad de accionar, pero no ha perdido con ello ningn derecho subjetivo preexistente, porque no lleg a adquirirlo, pese a lo cual, sin embargo, tena accin. Preexistentemente slo tena un inters en la adquisicin de esa titularidad, lo que no es igual, se dice, a tenor de lo que ensea Carnelutti: pretender es hacer valer un derecho, o, mejor, un inters como si fuera un derecho. Otro ejemplo, indudablemente claro, es la prescripcin de la accin para reclamar las pensiones atrasadas de la deuda alimenticia (que ha de considerarse incluida en el caso 3) del art. 1509), pero que no prescribe con ella el derecho -pretensin- a percibir alimentos, porque nace y se extingue por circunstancias meramente personales e, inclusive, puede renacer si subsiste la necesidad de aqullos (Sarasola, cit. Scaevola). Igual cosa puede decirse de la accin y del derecho de los maestros y otros comprendidos en la regla 1) del art. 1511. Todo lo dicho, ha de entenderse aplicable a la extincin prescriptiva de los derechos de crdito: la prescripcin como prdida de la accin. Cuando se trata del

dominio, es efectivamente el derecho real el que se pierde por ella, perdiendo por consecuencia, la de la accin a l inherente (Scaevola). Una otra cuestin deriva de lo expuesto y es la relativa a que si slo prescriben las acciones o tambin las excepciones, distincin que se apoya en el principio quae temporalia ad agendum, perpetua ad excipiendum (Ruggiero, cit. Scaevola). Si las excepciones no son sino defensas o contradicciones de la accin, slo se usan cuando sta se promueve y resulta que protege el derecho a ejercerla en todo tiempo, aunque no sea ms que oponindola cuando la accin se haya extinguido por prescripcin. Para Enneccerus (cit. Scaevola), las prescripciones que reglamentan los cdigos lo son de pretensiones y las excepciones en s no estn sujetas a prescripciones. Las reglas del captulo, norman la forma de computar el tiempo, habida cuenta que el transcurso de ste es el elemento bsico para que desaparezca la accin por prescripcin. Principio bsico, tambin es que la prescripcin se computa por das y no por horas (art. 1494). El dies a quo, esto es, el da en que comienza el plazo no se cuenta. El ltimo da del plazo o dies ad quem, debe transcurrir enteramente para que se repute expirado el plazo, conforme explica el ejemplo contenido en el art. 1487. Si el da ltimo resulta ser festivo o inhbil, oficialmente declarado, para cumplir actuaciones en l, se considerar vencido el plazo al da siguiente til (art. 1490). Se ha sealado dos fuentes al art. en examen. La del Cgo. modelo, se refiere concretamente al cmputo de los trminos de prescripcin que se sujeta al calendario comn. La de la Nov. Recop., es una regla relativa al cmputo del tiempo en general de acuerdo al calendario gregoriano, disposicin que ha sido aceptada y declarada en vigor por Auto Supremo de la Corte Suprema de Justicia, publicado en la Gaceta Judicial N 152, p. 681 (cit. de A. Moscoso). Jurisprudencia "El computo de das, meses y aos, en lo civil, se rige por el Calendario gregoriano, mandado cumplir por la ley 14, tt. 1, Lib. 1 de la Nov. Recop. de Castilla y aceptado por el art. 1555 del c. c. (abrg. = al 1488 del vigente), por la jurisprudencia y por las costumbres". (G.J. N 152, p. 681).

ART. 1487.- (Computacin de los meses y los aos). I. El mes o los meses y el ao o los aos se computan desde el da siguiente de su iniciacin hasta el da de la fecha igual a la del mes o de los meses y a la del ao o de los aos que respectivamente sean necesarios para completarlos. As, el lapso comenzado el da 15 de un mes concluir el da 15 del mes correspondiente para completarlo, cualquiera sea el nmero de das del mes o de los meses y del ao o de los aos. II. Si el lapso debe cumplirse en un da que no tenga el mes se entender cumplido el ltimo da de ese mes. Fte: Cgo. it. 2963, 4) y 5) Conc: c f. 179 - c. com. 544 - 791 c.c. 1486 - 1488 - 1494 ART. 1488.- (Computacin por da). I. Los lapsos de das se cuentan desde el da siguientes al del comienzo, cumplindose en el da que corresponda. II. Los das se entienden de veinticuatro horas completas que corren de una medianoche a otra. Fte: Cgo. it. 2963, 2) Precd: c. c. abrg. 1555 Conc: c.f. 179 - c. com. 544 - 971 - p.c. 140 c.c. 1487 - 1489 - 1490 El tiempo, desde las antiguas legislaciones se cuenta, para los efectos del ttulo en estudio, por das y no por horas. Scaevola cita el ejemplo del Digesto (Lib. 41, tt. 3, leyes 6 y 7): in usucapionibus non a momento ad momentum, sed totum postremum diem computamus. La razn estriba en la dificultad probatoria respecto de la hora en que el hecho se haya iniciado y porque generalmente los actos que se instrumentan o exteriorizan documentalmente slo dejan constancia del da, mes y ao, referencia con la que necesariamente ha de hacerse concordar esa realidad, a los efectos de la prueba. La indicacin de qu ha de entenderse por da (prg. II), tiene la importancia de sealar que el mismo ha de considerarse transcurrido ntegramente, cuando se llega a las veinticuatro horas.

Jurisprudencia "Siendo el trmino legal una de las principales bases de la prescripcin, es indispensable, para ganarla contradictoriamente, probar el tiempo en que empez a correr, sin cuya constancia no tendra aplicacin este art. 1555 (1488)". (G.J. N 477, p. 75). ART. 1489.- (Continuidad de los lapsos). I. Los lapsos transcurren continuamente hasta la expiracin del ltimo da, incluyendo los das domingos, feriados e inhbiles. II. Se exceptan de esta regla los casos en que por determinacin expresa deban contarse los das tiles solamente. Conc: c. com. 544 - p.c. 141 c.c. 1488 El transcurso del tiempo, elemento puramente objetivo de la prescripcin liberatoria (el elemento subjetivo es la inactividad del titular de la accin: v. la anot. al art. 1492), suele considerarse como el que la determina y es al que se refiere concretamente el art., de tal manera que, el lapso, especficamente fijado por la ley para cada clase de acciones, por el decisivo influjo que le atribuye el art., ha de transcurrir en su integridad, sin interrupcin de ninguna especie que altere su continuidad. ART. 1490.- (Vencimiento en da festivo o inhbil). Los lapsos cuya conclusin cayere en da festivo o inhbil oficialmente reconocido, se consideran vencidos al da siguiente til. Fte: Cgo. it. 2963, 3) Conc: c. com. 545 - p.c. 142 c.c. 1488 ART. 1491.- (Reserva de otras disposiciones). Las reglas anteriores son aplicables a reserva de las leyes y negocios jurdicos que dispongan otra forma de computacin del tiempo en casos particulares. Conc: c. com. 570 -

c.c. 1486 y s. CAPITULO II DE LA PRESCRIPCION SECCION I DISPOSICIONES GENERALES ART. 1492.- (Efecto extintivo de la prescripcin). I. Los derechos se extinguen por la prescripcin cuando su titular no los ejerce durante el tiempo que la ley establece. II. Se exceptan los derechos indisponibles y los que la ley seala en casos particulares. Fte: Cgo. it. 2934 Precd: c. c. abrg. 1562 - 1566 Conc: c.f. 89 - 140 - 188 - 191 - c.s.s. 230 - c. tb. 41 y s. 53 - 60, i.f. c. com. 589 - 590 - 599 - 618 - 681 - 688 - 938 - 957 - 1040 1041 - 1259 - 1308 - 1470 - 1639 c.c. 128 - 129 - 130 - 138 - 202 - 244, 2) - 290 - 351, 7) - 365 446 - 552 - 556 - 557 - 564 - 605 - 635 - 661 - 681 - 742 - 743 769 - 1011 - 1032 - 1125 - 1166 - 1207 - 1277 - 1454 - 1456 - 1493 - 1497 - 1507 - 1518 - 1557, 3) - 1558 La prescripcin es el modo con el cual, mediante el transcurso del tiempo, se extingue un derecho por efecto de la falta de su ejercicio. Presupuesto de ella es la inactividad del titular del derecho, durante el tiempo que est fijado por la ley (Messineo). Para Casiodoro es la patrona generis humani y para Cicern el finis sollicitudinis, et periculi litium (ambos cit. por Giorgi). Extingue el derecho a ejercitar la accin legal para obligar el cumplimiento de la obligacin. Los efectos de esta modalidad prescriptiva son liberatorios: al destruir el derecho

ste no se adquiere por nadie, a diferencia de la adquisitiva o usucapin en que la cosa o derecho que se pierde por el antiguo dueo, se adquiere por el prescribente (Scaevola; v. la anot. al art. 134). En cuanto a sus antecedentes histricos, los ms remotos, segn Scaevola, datan de una Constitucin del ao 424 de Teodosio II, en la que aparece ya sealado el plazo de treinta aos para todas las acciones que no lo tuvieren fijado por tiempo ms breve. La ley 22, tt. 19, de la Partida 3, contiene la principal norma de prescripcin liberatoria del sistema histrico espaol, al que est emparentado el sistema legislativo patrio. Dice: perezoso sseyendo algun ome treynta aos continuamente que non demandasse en juyzio sus debdas a aqllos que gelas deuiessen pudiendolo fazer, y dende adelante gelas quisiesse demandar poder sseyen amparar contra el por ese tyepo, y non sserien tenudos de gela pagar ssi non quisiessen. En la ley 63 de Toro, se disgrega el plazo segn la prescripcin de que se trate: el derecho de ejecutar por accin personal se prescribe por diez aos y la accin personal y la ejecutoria dada sobre ella se prescribe por veinte aos, y no menos; pero donde en hay hipoteca, o donde la obligacin es mista personal y real, la deuda se prescribe por treinta aos, y no menos. Ntese que la prescripcin de 10 y 20 aos, establecida en los plazos acortados por la citada Ley de Toro, ha regido hasta hace poco en el derecho nacional con el art. 1562 del c. c. abrg., cuya fuente est en la ley 5, tt. 8 del Lib. 11 de la Nov. Recop. El fundamento o razn de ser de este instituto, reposa en las exigencias del orden y la paz sociales. En inters de la certeza de las relaciones jurdicas, importa liquidar lo atrasado y evitar litigios sobre contratos o hechos cuyos ttulos se han perdido o cuya memoria se ha borrado (Planiol y Ripert, Messineo). Una incertidumbre permanente y universal, tendra como consecuencia una perturbacin general e incesante (Laurent, cit. por Scaevola). Tambin se atribuye a la prescripcin, como fundamento, una presuncin de pago, por la cual se supone pagado el acreedor que durante cierto lapso no dirige reclamacin a su deudor (Mazeaud), razn que conduce a asignar a la prescripcin plazos relativamente breves. Es la prescripcin extintiva denominada impropia en la doctrina, que nunca fue considerada por las leyes romanas y que fue introducida por el Derecho cannico, con plazos breves (seis meses, un ao), para los crditos pequeos, que se pagan manualmente y generalmente sin recibo (Giorgi).

Determinar la naturaleza de esta prescripcin, supone, cual observa Scaevola, fijar qu es lo que se quiere decir con el uso del verbo prescribir y qu efectos produce (de los mismos se ha hablado ya al empezar esta anot.). Supone la imposibilidad de ejercicio, la radical ineficacia y absoluta improsperabilidad en cualquier momento posterior por radical extincin del derecho, accin o situacin jurdica, en que la accin prescrita hubiera cado, accin que en tal eventualidad nunca es inoperante por ministerio de la ley, sino, propiamente hablando, es desconocible por el obligado a virtud de su no oportuno ejercicio. Se suele confundir la naturaleza de la prescripcin con el medio procesal para hacerla valer y de ordinario se la considera como una excepcin, que apenas es la cara activa o la exteriorizacin de la institucin en estudio, porque, en rigor, la prescripcin es el fondo jurdico o fundamento de la excepcin. Es una institucin que acta como medio de contraataque (Scaevola), con un significado algo ms amplio que la mera excepcin en sentido procesal conocida como defensa del demandado, porque puede servir tambin al actor para apoyarse en ella para impugnar la exigencia o propia excepcin (de otra pretensin) del demandado por l. En la esfera puramente procesal, la prescripcin opera como excepcin perentoria que no extingue la pretensin (la cual subsiste como obligacin llamada natural) y que slo se la opone, terminada o cumplida la prescripcin, por el obligado que est facultado para denegar la prestacin en su mrito, (Enneccerus, cit. Scaevola). De las consideraciones hechas hasta aqu sobre la naturaleza de la prescripcin, deriva la procedencia de definir su objeto, definicin que ya est explicada en la anot. al art. 1486 (v. la misma). El art. habla de que la prescripcin extingue el derecho cuando su titular no lo ejerce durante el tiempo, etc., en lugar de decir cuando su titular no lo ejercita, que es la expresin correcta empleada por su modelo el art. 2934 del Cgo. it. Mas, lo importante respecto de este punto es sealar los requisitos que establece el art. en examen para que se opere la prescripcin.

No es suficiente el mero lapso fijado por la ley, porque sin ms, su transcurso antes que trmino prescriptivo, sera propiamente de caducidad o decadencia. Por eso la ley seala dos elementos para integrar la prescripcin liberatoria: el tiempo en conjuncin con la inactividad del titular de la accin. El primero es un elemento objetivo, el segundo es subjetivo. Su resultado final, cumplida la prescripcin, es que el deudor queda liberado. Respecto del elemento subjetivo, Scaevola, pluraliza y habla de la inactividad de las partes, esto es, tanto del titular de la accin como del obligado. Y seala, no sin razn, quo no slo se trata de la pasividad del titular de la accin o acreedor, durante cierto tiempo, lo que acarrea la prescripcin. Supngase, por ej., que cualquiera de las prescripciones que seala el art. 1509 (dos aos), estn a punto de cumplirse, sin que el titular haya ejercitado la accin y que, el sujeto obligado o deudor, voluntariamente, efecta un pago parcial y pide al acreedor un plazo para pagar el saldo, plazo que sobrepasa el lapso para la prescripcin. O admtase la posibilidad de que el obligado no oponga la prescripcin frente a una reclamacin venida extemporneamente, lo que importa una inactividad del deudor en oponerla, que no puede ser suplida de oficio (art. 1498). Pero, estas actitudes pasivas del obligado no son consideradas por parte de los autores ni por la ley. Se concreta as los requisitos a los dos sealados por el art. 1) existencia del derecho o, en general, de la relacin jurdica, y 2) transcurso del tiempo. El pargrafo II, seala, en realidad, un tercer requisito: la prescriptibilidad del derecho o accin. No es suficiente el presupuesto de que el derecho o la relacin jurdica exista (requisito 1), sino que tal derecho o relacin jurdica, no estn, excepcionalmente, excludos de la prescripcin, sea por razn de su contenido jurdico, sea por razn de los sujetos en ella implicados. Surge de ello que la prescripcin extintiva es de derecho estricto, que no puede hacerse extensiva ni para restringirla ni para ampliarla, por va de interpretacin o por deducciones que perezcan ms o menos lgicas a casos diversos de los sealados por la ley (Scaevola). Sobre tales fundamentos, el prg. II, en examen, se refiere a la imprescriptibilidad que puede ser absoluta o condicionada a la intervencin de determinadas circunstancias. Ejemplificativamente, pueden considerarse comprendidos en este precepto los derechos de la personalidad, como v. gr. las acciones referidas al apellido de familia, al estado y capacidad de las personas; los derechos familiares personales, como la alegacin de nulidad del matrimonio (art. 79 c. f.) o la declaracin judicial de maternidad (art. 212, c.

f.) o las acciones que integran, en general, un derecho de ejercicio facultativo o potestativo. Entre los casos particulares sealados por la ley: el derecho de cerramiento (art. 114), la accin de nulidad (art. 552), la excepcin de anulabilidad (art. 557), el derecho de pedir la divisin de la herencia (art. 1233, I) que se aplica a las cosas comunes que se posean proindiviso (art. 171), la accin de reivindicacin (art. 1454). Tambin ha de tenerse en cuenta, para el efecto, las cosas que estn excludas del comercio de los hombres. Jurisprudencia 1.- "La prescripcin de la accin ejecutiva es la destruccin (de sta), cuando pas el tiempo sealado por la ley para prescribir". (G.J. N 27, p. 237). 2.- "La prescripcin del derecho procede como castigo de la inaccin o negligencia del acreedor, teniendo, al efecto, en cuenta slo el lapso de tiempo fijado por ley". (G.J. N 326, p. 3090). 3.- "La ley (para imponer la prescripcin) no distingue las acciones procedentes de instrumentos pblicos de las que lo son de instrumentos privados". (G.J. N 389, p. 205). 4.- "La prescripcin como ttulo puede hacerla valer el actor". (G.J. N 563, p. 23). 5.- "La prescripcin liberatoria se refiere a la extincin de las acciones y no puede aplicarse al restablecimiento de los derechos ya extinguidos por pago; ni la falta de inscripcin de un gravamen cancelado autoriza restablecer el crdito por prescripcin". (G.J. N 835, p. 68). 6.- "Si bien los actores tuvieron derecho para demandar la restitucin del precio de la finca que... vendi como tutor de su hijo, no lo ejercitaron desde el da en que ste lleg a su mayoridad; por tal motivo, en el transcurso de 33 aos se ha extinguido ese derecho".

(G.J. N 837, p. 95). 7.- "No existe prescripcin extintiva contra los derechos del fisco". (G.J. N 1225, p. 103). 8.- "Las deudas al Estado son imprescriptibles". (G.J. N 1320, p. 79). 9.- "Segn el art. 1562 (1492) del c.c., que se refiere a las acciones en general, la prescripcin viene a ser lo mismo que destruccin, en cuyo sentido el derecho de ejecutar por obligacin personal prescribe cumplido el plazo que seala la ley". (G.J. N 1358, p. 81). 10.- "La prescripcin extintiva o liberatoria extingue la accin emergente de las obligaciones y se opera por el transcurso de cierto tiempo, cuando no se ejercita dentro de l la accin legal correspondiente". (G.J. N 1589, p. 136). 11.- "Aunque la prescripcin se halle (normada) en el mbito del derecho privado, sus alcances son de inters pblico". (G.J. N 1619, p. 142). 12.- V. los casos Nos. 5 del art. 136; 17 del art. 1233. ART. 1493.- (Comienzo de la prescripcin). La prescripcin comienza a correr desde que el derecho ha podido hacerse valer o desde que el titular ha dejado de ejercerlo. Fte: Cgo. it. 2935 Conc: c. f. 341 - c. p. 102 - c. tb. 54 c.c. 1492 El punto de arranque para computar la prescripcin, es el da a partir del cual puede ser ejercitada la accin por el acreedor, esto es, desde el da en que el acreedor puede demandar a su deudor (Pothier). No corre contra el acreedor bajo condicin

suspensiva o contra el acreedor a trmino. El cmputo arranca en estos casos desde el da del cumplimiento del trmino o de la condicin. Como ya se dijo (Anot. al art. 1488), el tiempo de la prescripcin se cuenta por das enteros y no por horas (art. 1494). Siendo el trmino de la prescripcin, siempre un perodo de tiempo, solamente puede considerrselo cumplido cuando ha transcurrido el ltimo da del trmino, esto es, como dicen el art. 1494 y Messineo, cuando expira el ltimo instante del da final. Jurisprudencia 1.- "El tiempo para la prescripcin de las acciones ejecutivas se cuenta desde aquel (da) en que se puede usar del medio extraordinario y pronto que (la ley) concede para interponerla". (G.J. N 27, p. 138). 2.- "El principio de la prescripcin de las acciones (se fija) en el momento en que el acreedor puede cobrar lo que se le debe". (G.J. N 27, p. 238). 3.- "El trmino de la prescripcin de la accin basada en documento privado, se computa desde el da que la obligacin debi ser cumplida". (G.J. N 447, p. 753). 4.- "Siendo exigible la obligacin al vencimiento del plazo o al cumplimiento de la condicin, el trmino de la prescripcin debe computarse desde entonces". (G.J. N 438, p. 671). 5.- V. el caso N 2 del art. siguiente. ART. 1494.- (Cmputo de la prescripcin). La prescripcin se cuenta por das enteros y no por horas, cumplindose al expirar el ltimo instante del da final. Fte: Cgo. fr. 2260 - Cgo. it. 2962 Precd: c. c. abrg. 1555 Conc: c. p. 102 c.c. 136 - 1487 V. la anot. al art. anterior.

Jurisprudencia 1.- "Segn el art. 1555 del c. c. la prescripcin, tanto de dominio como la liberatoria, se gana cuando se ha cumplido el ltimo da del trmino". (G.J. N 1285, p. 23). 2.- "En el cmputo de la prescripcin, para saber cul es el ltimo da en que ella se gana, forzosamente ha de conocerse cul es el primero de su iniciacin". (G.J. N 1285, p. 23). ART. 1495.- (Rgimen legal de la prescripcin). No se puede modificar el rgimen legal de la prescripcin ni prescindir de l, bajo sancin de nulidad. Fte: Cgo. it. 2936 Conc: c. com. 1043 c.c. 454, II ) - 1496 No puede determinarse el trmino prescriptivo mediante convencin, porque el rgimen legal de la prescripcin es de inters general, de orden pblico y, por eso, las convenciones privadas no pueden tener ninguna influencia sobre la prescripcin. Sin embargo, algunas prcticas, particularmente en las plizas de seguros, sealan plazos ms breves de prescripcin que los establecidos por la ley, como hacen notar Planiol y Ripert y que no debera admitirse. Una clusula extensiva que pretenda prolongar el perodo legal de la prescripcin, es nula, porque, en realidad, implica una renuncia anticipada de la misma, prohibida por el art. 1496. Permitir una modificacin del rgimen legal de la prescripcin, mediante acuerdos convencionales, equivaldra a suprimir de hecho la institucin (Planiol y Ripert). El c. com. (art. 1043), entre sus disposiciones generales para la materia de seguros, declara nulo el pacto que extienda o reduzca el plazo de la prescripcin as como toda estipulacin que fije trminos para interponer acciones judiciales. La rbrica de la disposicin fuente: inderogabilidad de las normas sobre la prescripcin, tiene ms propiedad que la del art.

ART. 1496.- (Renuncia de la prescripcin). I. Slo se puede renunciar a la prescripcin cuando ella se ha cumplido y se tiene capacidad para disponer validamente del derecho. II. La renuncia puede tambin resultar de un hecho incompatible con la voluntad de hacer valer la prescripcin. Fte: Cgo. it. 2937 Conc: c. c. 136 - 446, III) - 454, II) - 1495 - 1500 Naturalmente que quien tiene capacidad de disponer, puede, ganada la prescripcin, es decir, cumplido el plazo legal fijado para sta, renunciarla, expresa o tcitamente. Este segundo caso, al que menciona el prf. II del art., se presenta frecuentemente en el pago de la obligacin natural (deber moral, art. 964). Tambin puede consistir en el hecho de que el deudor ejecutado, pudiendo oponer la excepcin de prescripcin, no lo hace y se aviene a cumplir su obligacin o deja proseguir la ejecucin forzosa. Esos son los hechos incompatibles con la voluntad de hacer valer la prescripcin. El precepto, est reiterado en el del art. 1500, relativo al cumplimiento total o parcial de una obligacin prescrita. Cabe destacar que la prohibicin de la renuncia anticipada tiene mayor importancia en la prescripcin extintiva, porque abarca ms campo de accin. Por eso advierte la doctrina (Scaevola), que la permisin legal sera poner en manos de los acreedores la facultad de exigir de los deudores la privacin de un legtimo medio de extincin de las obligaciones con que cuentan. El precepto, est tambin como el del art. anterior, inspirado en una razn de inters social relacionada con la seguridad de las situaciones jurdicas que, de otro modo, pueden resultar inciertas. Jurisprudencia V. el caso N 4 del art. 1498. ART. 1497.- (Oportunidad de la prescripcin). La prescripcin puede oponerse en cualquier estado de la causa, aunque sea en ejecucin de sentencia si est probada. Fte: Cgo. fr. 2224 Precd: c. c. abrg. 1513 -

Conc: p. c. 336, 9) - 337 - 342 - 344 c.c. 1492 La prescripcin, siempre ha sido considerada, cuando se la opone como excepcin, una de carcter perentorio, esto es, que enerva y destruye la accin contraria. Y como tal, segn el criterio bien fundado del art. puede ser opuesta en cualquier estado de la causa, vale decir, aun en ejecucin de sentencia. La falta de coordinacin, ha hecho que el Procedimiento civil no confirme concordantemente ese principio y establezca que la prescripcin pueda ser opuesta como excepcin previa slo antes de la contestacin (art. 337 p.c.) o como perentoria, si no ha sido propuesta como previa, slo en la contestacin (art. 342). En ejecucin de sentencia, slo se admiten (art. 344 p.c.) excepciones perentorias sobrevinientes y fundadas en documentos preconstituidos. Es indudable la ausencia de concordancia entre el art. 1497 del c. c. y las disposiciones citadas de su procedimiento. Adems, la prescripcin, interrumpida por la demanda, nunca puede resultar excepcin sobreviniente. La solucin, hasta tanto se corrija esta notoria anomala, ha de buscarse en la interpretacin de los arts. 228 de la Constitucin y 4 de la l.o.j. As como respecto de la Const. las leyes sustantivas presuponen la reglamentacin de sus principios, las leyes procedimentales implican la reglamentacin, o modo de realizar, de los principios de las leyes sustantivas. Por cuya consecuencia ha de prevalecer en el mbito de la aplicacin de las leyes, el art. 1497 del c. c. sobre los citados arts. del p. c. como prevalecen los preceptos constitucionales sobre las disposiciones de los cdigos sustantivos. La condicin in fine del art.: si est probada, ha de entenderse en el sentido del art. 336, caso 9) del p.c., cuando sea susceptible de considerarse como de puro derecho, esto es con prueba preconstituida al slo efecto de aplicar la ley a la vista de la misma y del cotejo de fechas, para determinar simplemente si el tiempo sealado por la ley ha transcurrido plenamente. No se considera la prescripcin una verdadera causa de extincin de las obligaciones, porque deja subsistente, con cargo al deudor, una obligacin natural, llamada ahora deber moral por el art. 964, cuya prestacin, (se haga bajo una y otra denominacin), voluntaria y espontanea, no puede repetirse. ART. 1498.- (Imposibilidad de aplicar de oficio la prescripcin). Los jueces no

pueden aplicar de oficio la prescripcin que no ha sido opuesta o invocada por quien o quienes podan valerse de ella. Fte: Cgo. it. 2938 Precd: c. c. abrg. 1515 Conc: p. c. 335 As se funde en el inters del orden pblico, la prescripcin, como modo extintivo de derechos en el dominio de aplicacin del Derecho civil, es un medio defensivo que incumbe al interesado alegarlo, sin que, por esa razn, pueda el juez declararlo de oficio. Por otra parte, es un medio de defensa cuya demostracin corresponde a la parte interesada (carga de la prueba), a quien no puede suplir de oficio el juez. Ni el juez, ni la ley misma dice Scaevola, ante una concreta pretensin del titular de los derechos y de la posibilidad de su ejercicio, pueden conocer de antemano si en tal caso ha concurrido el hecho fundamental integrativo de la prescripcin, que ms que en la circunstancia objetiva del mero transcurso del tiempo, est en la subjetiva no exteriorizada en la inaccin del titular. Pues, si bien se puede saber siempre, judicial y legalmente, que desde el nacimiento de la accin hasta la del planteamiento de sta, ha transcurrido un determinado plazo para prescribir, no se puede conocer ex oficio si hubo efectivo abandono o dejacin del ejercicio de la accin, hasta que el interesado en la operancia de la prescripcin, la oponga y la pruebe. Jurisprudencia 1.- "La prescripcin opuesta por la demandada, limitndola con apoyo del art. 1556 (134) del c. c. a la de dominio y no a la de la accin, que es la que corresponda, no autoriza a los tribunales a suplirla de oficio, por prohibirlo el art. 1515 (1498) del mismo cdigo". (G.J. N 337, p. 3180). 2.- "Dependiendo la prescripcin de condiciones esenciales, no debidamente esclarecidos en autos y no pudiendo establecrsela como mero razonamiento deductivo, los jueces no pudieron, sin violar este art., dar carcter de excepcin a dichos razonamientos desprovistos de fundamento legal ni suplir de oficio el medio de defensa que resulta de la prescripcin".

(G.J. N 614, p. 8). 3.- "La prohibicin contenida en este art. de no poder suplir de oficio el medio de la prescripcin, se refiere nicamente a la que como excepcin perentoria, se puede proponer para destruir el derecho, mas no a la que, por su carcter dilatorio afecta slo a la va ejecutiva, casos en los cuales los jueces deben, segn el art. 438 (491) del p. c. examinar la fuerza del instrumento con que se intenta la ejecucin". (G.J. N 662, p. 3). 4.- "Este art. se refiere a las prescripciones de adquirir el dominio de las cosas o de liberar de las obligaciones que constituyen excepciones y pueden ser renunciados expresa o tcitamente; mas, no prohibe a los jueces reconocer la extincin de una va extraordinaria, como la ejecutiva, porque las formas de proceder en los juicios, a que estn obligados a sujetarse, en observancia del art. 991 (1) del p. c. no se hallan libradas a la voluntad de las partes litigantes". (G.J. N 765, p. 29). 5.- "El tribunal de alzada, al declarar indebidamente en el auto de vista recurrido, operada la prescripcin, supliendo as de oficio ese medio de defensa en favor del demandado, no alegado por ste, contra la terminante prohibicin del art. 1515 (1498) del c.c., ha obrado con exceso de poder y falta de jurisdiccin". (G.J. N 1356, p. 9). ART. 1499.- (Quines pueden valerse de la prescripcin). La prescripcin puede oponerse o invocarse por los acreedores y cualesquiera otros interesados en ella, cuando la parte a quin favorece no la hace valer o ha renunciado a ella. Fte: Cgo. it. 2939 Precd: c. c. abrg. 1514 Conc: c. c. 134 - 1445 - 1446 Una aplicacin del art., se ha visto en el examen de los arts. 1445 (accin oblicua) y 1446 (accin pauliana). Otros interesados, son los causahabientes en general, que pueden hacer valer las excepciones que favorecen a su causante.

ART. 1500.- (Cumplimiento de la obligacin prescrita). El cumplimiento parcial o total de una obligacin prescrita importa renuncia a la prescripcin en la medida del cumplimiento efectuado. Conc: c. c. 964 - 1496 V. la anot. al art. 1496. SECCION II DE LAS CAUSAS QUE SUSPENDEN LA PRESCRIPCION ART. 1501.- (Regla general). La prescripcin slo se suspende en los casos de excepcin establecida por la ley. Fte: Cgo. fr. 2251 Precd: c. c. abrg. 1550 Conc: c. tb. 56 c.c. 556 - 1502 - 1515 El perodo prescripcional no corre sin ms, ni una vez iniciado su curso ste prosigue inevitablemente. Puede detenerse sea antes de empezar su curso, sea comenzado ste. Es la suspensin. Esta es un simple comps de espera en el transcurso del plazo. Desaparecida la causa de suspensin, la prescripcin inicia o reanuda su curso, teniendo en cuenta en este segundo supuesto el plazo transcurrido antes de la suspensin (Mazeaud). La prescripcin est impedida, esto es, no puede empezar a correr, mientras el derecho, aunque vlido, no sea eficaz y, por consiguiente, no puede legalmente hacerse valer: el momento inicial de la prescripcin slo coincide con el momento en que puede el acreedor ejercitar su derecho (Messineo). Ejemplos: el plazo para la aceptacin de la herencia condicional, no se cuenta desde que se abre la sucesin sino desde que se cumple la condicin (art. 1029, II). El plazo de prescripcin de la accin de resolucin o de disminucin de precio, derivada de los vicios ocultos de la cosa, se computa desde que sta fue entregada (art. 635). En la accin de garanta de la eviccin, desde que sta se produce (art.

1502, caso 5). La suspensin de la prescripcin, hasta que tenga lugar la eviccin, en los trminos de esta disposicin, ha de entenderse hasta que la eviccin sea demandada, no hasta que se haya producido por sentencia ejecutoriada, una vez que el eviccionado (o mejor el demandado de eviccin), para salvar sus derechos, est obligado a llamar al causante de su derecho (vendedor, generalmente), dentro del trmino para contestar la demanda (arts. 627 c. c. y 75 p.c.). Comenzado a correr el plazo de la prescripcin, queda suspendido o no contina corriendo por las causas que la ley seala expresamente, respecto de determinadas personas que, por el estado de incapacidad de obrar, o por otras situaciones, o por especiales relaciones, que tienen lugar con aqullos a quienes la prescripcin favorece, estn temporalmente exentos de los efectos de ella: contra non valentem agere, non currit praescriptio (no corre prescripcin contra quienes no pueden obrar; Codex, Lib. 7, tt. 35, ley 3; citan Scaevola, Planiol y Ripert, Mazeaud, Messineo, etc. Es el caso, v. gr. del art. 556, II). Su diferencia con la interrupcin est explicada en la anot. al art. 1503. ART. 1502.- (Excepciones). La prescripcin no corre: 1) 2) 3) 4) 5) 6) Contra quien reside o se encuentra fuera del territorio nacional en servicio de la Repblica, hasta treinta das despus de haber cesado en sus funciones. Contra el acreedor de una obligacin sujeta a condicin o da fijo, hasta que la condicin se cumpla o el da llegue. Contra el heredero con beneficio de inventario, respecto a los crditos que tenga contra la sucesin. Entre cnyuges. Respecto a una accin de garanta, hasta que tenga lugar la eviccin. En los dems casos establecidos por la ley. Fte: P. 3, tt. 29, ley 28 (para 1) - Cgo. fr. 2256 - 2257 - 2258 - 2259 (para 2, 3 y 5) - Cgo. it. 2941, 1) (para 4) Precd: c.c. abrg. 1551 - 1552 - 1553 - 1554 Conc: c.c. 136 - 311 - 314 - 495 - 508 - 556, II) - 1029, II) Los casos en que se suspende la prescripcin son los enumerados en el art. Los ejemplos consignados en la anot. al art. anterior han de considerarse comprendidos en

la frmula general del inc. 6: los dems casos establecidos por la ley, a los que debe agregarse la prescripcin de las acciones emergentes de la gestin de la tutela, cuyo plazo se computa desde el cumplimiento de la mayora de edad o de la muerte del tutelado (c. f., art. 341). Jurisprudencia "Al declararse, en razn de no haberse justificado el cumplimiento de la condicin estipulada, que no estn prescritas las acciones de reintegro del indicado precio y de rescisin del contrato, alternativamente interpuestas por la actora, se aplica debidamente el art. 1551 (1502) del c.c.". (G.J. N 740, p. 22). SECCION III DE LAS CAUSAS QUE INTERRUMPEN LA PRESCRIPCION ART. 1503.- (Interrupcin por citacin judicial y mora). I. La prescripcin se interrumpe por una demanda judicial, un decreto o un acto de embargo notificados a quien se quiere impedir que prescriba, aunque el juez sea incompetente. II. La prescripcin se interrumpe tambin por cualquier otro acto que sirva para constituir en mora al deudor. Fte: Cgo. it. 2943 - Cgo. fr. 2244 Precd: c. c. abrg. 1541 - 1542 Conc: c. tb. 55, 1) - c. com. 591 - 599 - 1042 - 1516 - 1591 p.c. 130, 2) c.c. 340 - 446 - 1444 - 1505 - 1506 - 1515 La prescripcin que haya comenzado a correr, se interrumpe civilmente, por algunos actos provenientes del titular del derecho. Se dice civilmente, porque fundndose la prescripcin extintiva de los crditos en la inaccin del acreedor, no son aplicables a estas causas de interrupcin natural de la prescripcin adquisitiva o usucapin, resultantes de la prdida de la posesin a que se refiere el art. 137 (Planiol y Ripert). Mientras la suspensin de la prescripcin detiene el curso del plazo, sin anular el

tiempo cumplido y se reanuda desde el punto en que se haba detenido, apenas cesa la causa de la suspensin, la interrupcin destruye la prescripcin, porque borra retroactivamente todo el plazo transcurrido hasta el momento de la interrupcin (Scaevola, Mazeaud). La suspensin, opera ex lege, sin que sea necesaria actividad del interesado para la suspensin. La interrupcin, en cambio, implica iniciativa del interesado (Messineo). La notificacin de cualquiera actuacin judicial, sea proceso ordinario, ejecutivo, sumario, sea simple peticin de medidas precautorias (art. 156 p.c.), o de medidas preparatorias (art. 319 p.c.), as se proponga ante juez incompetente, produce el efecto interruptivo. Este no deriva de la providencia o decreto del juez que siga a la presentacin de la demanda, sino de sta, de la demanda, considerada por la ley como la expresin manifiesta de ejercicio del derecho (Messineo). Cualquier otro acto que constituye en mora al deudor o beneficiario presunto de la prescripcin, tambin la interrumpe. El art. 340 habla igualmente de cualquier otro acto equivalente a la intimacin judicial, suficiente para constituir en mora al deudor. No hay disposicin expresa que regule lo que deba entenderse por acto equivalente a la intimacin judicial. Pero, puede encontrarse idea de lo que quiere decir la ley en los arts. 570, I) y 571, II, preceptos en los cuales se establece que el acreedor puede notificar al deudor mediante nota escrita, notarialmente diligenciada. Si se considera que las citaciones y notificaciones judiciales, se hacen por funcionarios que tienen para el efecto potestad de dar fe de la diligencia, y el notario es funcionario de fe pblica, lo hecho por este mediante acta notarial, indudablemente puede considerarse acto equivalente a una citacin judicial, para los fines del art. 1503. Tngase en cuenta como acto equivalente, tambin, los pagos parciales abonados en el documento (por el obligado), segn el caso N 3 de la jurisprudencia inferida infra, as como el pago de intereses debidamente acreditado que los casos 7 y 8 de la jurisprudencia del art. 1505 consideran que importa reconocimiento reiterado de la obligacin, interpretacin que es correcta. Mas, no debe estimarse acto equivalente, las anotaciones puestas por el acreedor al dorso del documento como prueba de interrupcin de la prescripcin, segn el caso de jurisprudencia N 4 de este art., infra. No importa la clase de juez que ordena la citacin, a los efectos de producir la interrupcin civil, (puede ser incompetente para conocer la demanda segn el art.). Lo

trascendente para la eficacia de la citacin, es que ella revista las formalidades que exige la ley (Scaevola). Esas formalidades estn prescritas en los arts. 120 y s. del p. c. La incompetencia del juez acarrea indudablemente la nulidad de sus actuaciones, actuaciones que incluyen la citacin. Sin embargo, la expresa determinacin de la ley para la interrupcin de la prescripcin, deja vlida la citacin que se haya hecho conforme a ley, aunque despus se anule el proceso mismo. Algunas legislaciones (la argentina, art. 3986 del c.c.) lo declaran as expresamente: se interrumpe la prescripcin aunque la demanda sea nula por defecto de forma. Jurisprudencia 1.- "La citacin hecha para el reconocimiento de un pagar, como diligencia preparatoria del juicio, no puede ser comprendida en la nulidad de los procedimientos extinguidos por la declaracin de perencin, y conserva la eficacia que le da el art. 1541 (1503) del c. c. para interrumpir la prescripcin de la accin". (G.J. N 555, p. 17). 2.- "Conforme a este art. (1503) para que tenga lugar la interrupcin civil, no es bastante que se expida el decreto judicial, sino que se cite a la persona que trata de ganar la prescripcin". (G.J. N 648, p. 30). 3.- "El tiempo corrido desde que fue exigible la obligacin se interrumpi sucesivamente por el pago parcial abonado en el documento, por la citacin del deudor para su reconocimiento y consiguiente demanda para su pago y por la prosecucin del juicio, sin que entre ninguno de los expresados actos de interrupcin, haya habido omisin de parte del acreedor". (G.J. N 698, p. 32). 4.- "No puede invocarse las anotaciones puestas por el acreedor al dorso del documento como prueba de interrupcin de la prescripcin". (G.J. N 742, p. 21). 5.- "No se ha probado la citacin judicial, mandamiento o embargo notificados a la demandada en la forma prevenida por este art. (1503) (sin que) las

declaraciones de testigos, referentes a la existencia de diversos juicios, sean suficientes para demostrar el hecho de haberse interrumpido la prescripcin". (G.J. N 793, p. 33). 6.- "La citacin basta para la interrupcin requerida por el art. 1541 (1503) y para impedir que los demandados ganen la extincin de la servidumbre". (G.J. N 805, p. 11). 7.- "La citacin o notificacin con cualesquiera actuaciones judiciales interrumpe la prescripcin sea adquisitiva (usucapin) o liberatoria de acuerdo al art. 1541 (1503) del c.c.". (G.J. N 1338, p. 12). 8.- "Resulta evidente que la prescripcin se ha operado por el transcurso del tiempo fijado por ley, mxime si no se ha demostrado en forma precisa y eficaz que ella hubiera sido interrumpida en alguna de las formas requeridas al efecto". (G.J. N 1359, p. 18). 9.- "La prescripcin se interrumpe en la manera sealada por el art. 1541 (1503) del c.c., pues la citacin judicial, en trminos generales, es causal suficiente para ello". (G.J. N 1585, p. 101 ) . 10.- "Una citacin judicial, un mandamiento o embargo notificados, forman la interrupcin civil de la prescripcin, la cual, para tener efecto, debe producirse en una accin o diligencia que tengan relacin directa con la accin intentada y no, como ocurre en la especie, en la que se trata de hacer valer una diligencia de una accin ejecutiva muy distinta a la accin que sobre vicios ocultos y redhibitorios intentaron los recurrentes". (A.S. N 39, de 24-IV-80). 11.- V. los casos Nos. 6 del art. 136; 3 del art. 642. ART. 1504.- (Ineficacia de la interrupcin). La prescripcin no se interrumpe:

1) 2) 3)

Si la notificacin se anula por falta de forma o se declara su falsedad. Si el demandante desiste de su demanda o deja extinguir la instancia, con arreglo al Cdigo de Procedimiento Civil. Si el demandado es absuelto de la demanda. Fte: Cgo. fr. 2247 Precd: c. c. abrg. 1543 Conc: c. com. 591 - p.c. 128 - 129 - 303 y s. - 309 y s. c.c. 94 Lo que importa, es que la diligencia citatoria no sea falsa ni sea nula por falta de

las formas legales establecidas en el procedimiento. Lo contrario supone la no interrupcin de la prescripcin, esto es, la citacin se considera no hecha y la prescripcin sigue su curso como si no hubiera obstculo ninguno. El desistimiento del actor o la caducidad de la instancia, igualmente hace considerar la interrupcin como no hecha y que no ha producido, por consiguiente, efecto ninguno. El tiempo de la prescripcin, sigue corriendo sin solucin de continuidad alguna y la prescripcin queda en idntico estado al que ofreca cuando la interpelacin Judicial o el otro acto equivalente, se produjo. El tercer caso del art. (cuando el demandado es absuelto en juicio), parece innecesario que la ley lo consigne. Sin embargo sirve para aclarar que la interrupcin que la citacin opera, est necesariamente condicionada a que prospere la pretensin. Si el actor se concreta a hacer la citacin, el accionado puede proseguir el proceso y exigir su conclusin. De todos modos, cuando el actor no prueba su demanda y es vencido en juicio por el demandado, ha de estarse a la idea lgica de la ineficacia absoluta de la interrupcin pretendida, la que desaparece como si no se hubiera producido, por efecto de la sentencia desfavorable al actor. Este caso, en realidad, se aplica ms a la usucapin que a la prescripcin liberatoria. Sera injusto que la demanda de un cualquiera sin derecho a la cosa poseda, pudiera perjudicar al poseedor, por cuya razn se tienen en este caso por no existente el pleito y la posesin por no interrumpida para todos los efectos (Scaevola). En la prescripcin liberatoria, no es fcil que alguien sin ttulo legal suficiente pueda intentar el cobro de un crdito. Los arts. 330 y 487 del p.c. (v. gr.), exigen la

presentacin del documento de prueba que abona un derecho para pretender cualesquiera de las acciones que reglamentan. Jurisprudencia "La instancia promovida haba quedado extinguida por haber transcurrido ms de los dos aos que exige el art. 327 (seis meses, ahora, art. 309) del p. c. Debe tenerse por no practicada la citacin del deudor y, en su virtud, por no interrumpida (la prescripcin) con arreglo al art. 1543 (1504) del c.c.". (G.J. N 682, p. 28). ART. 1505.- (Interrupcin por reconocimiento del derecho y reanudacin de su ejercicio). La prescripcin se interrumpe por el reconocimiento expreso o tcito del derecho que haga aquel contra quien el derecho puede hacerse valer. Tambin se interrumpe por reanudarse el ejercicio del derecho antes de vencido el trmino de la prescripcin. Fte: Cgo. it. 2944 Precd: c. c. abrg. 1544 Conc: c. tb. 55, 2) y 3) c.c. 956- 1503 - 1517, II) El art. establece lo que se llama en la doctrina la interruptio fictitia, por virtud de la cual el acreedor permanece dispensado de interrumpir por s la prescripcin, cuando el deudor se toma este encargo, reconociendo la deuda (Giorgi). Es eso lo que quiere decir el art. en examen, cuya redaccin es tan desafortunada que no hace fcil su inteligencia. El Cgo. abrg. (art. 1544), expresa la idea con mas claridad: la posesin se interrumpe, por el reconocimiento que el deudor o el poseedor hace del derecho de aqul contra quien corra la prescripcin. El Cgo. modelo (art. 2944), por su parte, ofrece tambin una redaccin ms comprensible: Interrupcin por efecto del reconocimiento.- La prescripcin es interrumpida por el reconocimiento del derecho por parte de aqul contra el cual, el derecho expresado, puede hacerse valer. El reconocimiento debe ser hecho por el deudor. No supone una renuncia a la prescripcin ganada como pretende Laurent (cit. por Giorgi). Es cuestin diversa. El reconocimiento interrumpe la prescripcin, por lo tanto, sta debe estar corriendo

(Scaevola, Giorgi). No es necesario que el reconocimiento est dirigido al acreedor, porque aqul no tiene necesidad de ser aceptado y puede concretarse en un acto unipersonal del deudor (Giorgi). El reconocimiento interruptivo, adems, no supone confesin, porque bien puede estar acompaado con las reservas sobre el derecho. El acreedor que alega el reconocimiento para contrarrestar la prescripcin, debe dar la prueba de l. El reconocimiento interruptivo, adems, conserva su efecto aun cuando el acto quede rescindido o anulado, con tal que el vicio de que provenga la anulacin no violente la voluntad. Jurisprudencia 1.- "Reconocido en acto judicial el derecho de la... al objeto del reclamo, qued interrumpido el trmino de la prescripcin con arreglo a este art. (1505)". (G.J. N 362, p. 1478). 2.- "El reconocimiento que el deudor hace del derecho del acreedor interrumpe la prescripcin (y como la ley no establece) una forma especial para verificar el mencionado reconocimiento, cuando se trata de acreditarlo en juicio, debe estarse a las reglas del derecho comn, concernientes a la prueba de las obligaciones". (G.J. N 437, p. 662). 3.- "Habindose reconocido el derecho de la... tanto por la clusula adicional del codicilo (testamento), cuanto por carta reconocida, dichos actos interrumpieron la prescripcin conforme a este art. (1505)". (G.J. N 494, p. 10). 4.- "El documento en que se apoya la demanda ejecutiva, judicialmente reconocido a ocho aos de su fecha, interrumpi la prescripcin (decenal entonces) de la accin propuesta conforme a este art. (1505)". (G.J. N 532, p. 10). 5.- "Se interrumpe el trmino de la prescripcin, tanto adquisitiva como liberatoria, si el deudor o poseedor hace reconocimiento del derecho de aquel contra quien corre la prescripcin, cual lo determina el art. 1544 (1505) del

c.c.". (G.J. N 673, p. 47). 6.- "Las disposiciones testamentarias de la primitiva acreedora que transfieren el crdito a los actores no interrumpieron la prescripcin, porque no importan acto de reconocimiento expreso ni tcito de la obligacin, hecho por el deudor, como exige el art. 1544 (1505) del c.c.". (G.J. N 709, p. 10). 7.- "Se ha acreditado que el deudor continu pagando los intereses, lo que importa reconocimiento de la obligacin". (G.J. N 752, p. 3). 8.- "El pago a cuenta de intereses, hecho por cualquiera de los poseedores por indiviso de la finca gravada, antes de la expresada venta y divisin, interrumpi la prescripcin sobre todo el inmueble, y, por consiguiente, respecto de los dems coposeedores, conforme al art. 1544 (1505) del c.c.". (G.J. N 757, p. 50). 9.- V. el caso N 4 del art. 1503. ART. 1506.- (Efecto de la interrupcin). Por efecto de la interrupcin se inicia un nuevo perodo de la prescripcin quedando sin efecto el transcurrido anteriormente. Fte: Cgo. it. 2945 Conc: c. tb. 15, i.f. - c. com. 591 c.c. 1503 El reconocimiento (art. 1505), impide la realizacin de la prescripcin y para que sta se produzca es necesario que corra entero un nuevo perodo prescripcional desde el reconocimiento, lo cual constituye el efecto general de todas las interrupciones, cualesquiera hayan sido sus causas. El efecto comn de todas las prescripciones, es que ellas no extinguen la obligacin -se ha dicho ya- sino la accin. Subsiste por ello la obligacin natural (deber moral segn el art. 964), cuyo cumplimiento constituye pago vlido.

SECCION IV EL TIEMPO NECESARIO PARA PRESCRIBIR SUBSECCION I PRESCRIPCION COMUN ART. 1507.- (Disposicin general). Los derechos patrimoniales se extinguen por la prescripcin en el plazo de cinco aos, a menos que la ley disponga otra cosa. Fte: Cgo. it. 2946 Precd: c. c. abrg. 898 - 1562 - 1565 Conc: c. f. 341 - c. tb. 53 y s. - c. com. 589 - 590 - 618 - 638 - 670 - 681 688 - 1040 - 1041 - 1318 - 1470 - 1517 - Lea. 155 - c.c. 138 - 149 - 150 202 - 204 - 244, 2) - 287, 3) - 556 - 564 - 1492 - 1509 - 1510 - 1511 El art. establece el plazo general dado para las acciones, no excepcionalmente restringido. Los trminos se computan en cada caso particular, para lo cual, lgicamente, la ley determina las reglas pertinentes en las normas de las subsecciones que siguen, adems de las que seala concretamente para ciertas instituciones o situaciones jurdicas, de las cuales la indicacin puesta en las concordancias dan una pauta. Entre los casos para los cuales la ley asigna otro plazo de prescripcin que el comn o general establecido en la primera fase del art., con carcter ejemplificativo puede mencionarse: Los de los arts. 138, 149, 150. Los dos primeros son casos de prescripcin extraordinaria, para adquirir el dominio sin otro requisito que el de la posesin continuada, (sin necesidad de justo ttulo ni buena fe). El tercero se refiere a la usucapin de muebles sujetos a registro. La accin rescisoria de contratos concluidos en estado de peligro o por causa de lesin, prescribe a los dos aos desde el momento en que se concluyo el contrato (art. 564).

La accin quanti minoris o de resolucin por vicios de la cosa, en 6 meses desde la entrega de la misma (art. 635). La accin rescisoria por lesin en la particin de herencia, en dos aos transcurridos desde la divisin (art. 1277). La accin de divorcio, prescribe si el cnyuge ofendido no la utiliza, hasta los seis meses de conocida la causa en que ella puede ser fundada o, cuando era ignorada, hasta los dos aos de que se produjo, (art. 140 c.f.). La accin de negacin de la paternidad, prescribe a los tres meses (art. 188 c.f.), etc. Jurisprudencia 1.- "En vista de haber transcurrido superabundantemente el plazo que el art. 1562 (1507) del c. c. seala para la extincin de la accin (no ha lugar a) la ejecucin". (G.J. N 522, p. 20). 2.- "De acuerdo a lo dispuesto por el art. 1562 (1507) del c.c., las acciones por obligaciones personales prescriben en 10 y 20 (ahora 5) aos". (G.J. N 1294, p. 87). 3.- "Iniciada la accin rescisoria ms de 10 aos despus del otorgamiento de la escritura de compraventa, se ha producido la prescripcin establecida por el art. 898 (1507) del c. c. y que, en la especie, ha sido opuesta expresamente por los demandados". (G.J. N 1587, p. 101). 4.- Vase el caso N 2 del art. 138.

SUBSECCION II PRESCRIPCIONES BREVES ART. 1508.- (Prescripcin trienal). I. Prescribe a los tres aos del derecho al resarcimiento del dao que causa un hecho ilcito o generador de responsabilidad, contados desde que el hecho se verific. II. Si el hecho esta tipificado como delito penal, el derecho a la reparacin prescribe al mismo tiempo que la accin penal o que la pena. Fte: Cgo. it. 2947, 1) y 3) Conc: c. p. 101 - 105 - 107 - c. s.s. 230, a), b), d), e), g) c.c. 863 - 984 - 1513 Todas las reglas de los artculos de esta subseccin, no requieren en realidad explicacin alguna. Son plazos de prescripcin especficos para los casos consignados en ellas. Si el hecho ilcito del que deriva responsabilidad de resarcir el dao causado, est tipificado como delito penal y es susceptible de accin penal, (prg. II), la accin prescribe a los ocho, cinco y tres aos, cuando la pena sealada sea, respectivamente, de seis aos o ms, dos aos o ms y menos de dos aos. Tratndose de las penas, la prescripcin es de 10, 7 y 5 aos, respectivamente, cuando la pena privativa de libertad es mayor de 6 aos, es menor de seis aos y mayor de dos, y para las dems menores de dos aos (arts. 101 y 105 c. p.). En las prescripciones breves, el transcurso del tiempo, est vinculado a una presuncin de pago, excepto las relativas al resarcimiento del dao, o las de pago de alquileres o las de prestaciones peridicas, que corresponden a la disciplina ordinaria de la prescripcin. ART. 1509.- (Prescripcin bienal). Prescriben en dos aos: 1) 2) 3) Los cnones de los arrendamientos. Los intereses de las cantidades que los devenguen. En general, todo lo que debe pagarse peridicamente por un ao o por plazos ms cortos.

Fte: Cgo. it. 2948, 3) y 4) Conc: c. c. 685 - 701 - 1507 ART. 1510.- (Otras prescripciones bienales). Prescribe tambin en dos aos el derecho: 1) 2) De los profesionales en general a la retribucin de sus servicios y a los gastos realizados. De los funcionarios y empleados tales como notarios, registradores, secretarios y otros a los honorarios o derechos arancelarios que les correspondan y los desembolsos que hayan hecho. 3) De los maestros y personas que ejercen la enseanza, a la retribucin de sus lecciones dadas por ms de un ao. Fte: Cgo. it. 2956, 2), 3) y 4) Precd: c. c. abrg. 1568 Conc: c. c. 1507 - 1512 Jurisprudencia 1.- "Este art. 1568 (1510) es aplicable solamente a la accin que los abogados tienen para cobrar sus honorarios al cliente a quien prestaban sus servicios. Las costas en el juicio constituyen un crdito distinto, cuyo reembolso slo puede exigir directamente el litigante a cuyo favor se ha decretado". (G.J. N 551, p. 4). 2.- "El derecho a los sueldos devengados en calidad de dependiente de una casa comercial, se halla fuera del alcance de este art. (1510)". (G.J. N 626, p. 5).

3.- "Las acciones por cobro de impuestos (y otras obligaciones impositivas: exportaciones, importaciones, etc.), prescriben en el trmino de cinco aos, segn la L. Ads., (53, c. tb.)". (G.J. N 1254, p. 63). En el mismo sentido. (G.J. N 1274, p. 153). 4.- "Las acciones para cobrar honorarios profesionales prescriben en el trmino de 3 (ahora 2) aos, computables desde que cesaron los servicios y el profesional interesado pudo accionar". (G.J. N 1263, p. 58). En el mismo sentido. (G.J. N 1290, p. 52). 5.- "Las acciones de los abogados, procuradores y otros comprendidos en el art. 1568 (1510) del c.c., para el cobro de sus servicios profesionales, prescribe en tres aos (ahora dos), sin otro requisito que la omisin de su ejercicio durante el tiempo sealado por la disposicin citada, conforme lo seala el art. 1566 (1492) del mismo cdigo". (G.J. N 1589, p. 136). 6.- "La prescripcin de la accin de abogados por sus honorarios, conforme ilustra la legislacin comparada, corre desde la decisin de la litis, desde la conciliacin de las partes o desde que aquellos dejaron de prestar sus servicios. (G.J. N 1589, p. 136). ART. 1511.- (Prescripcin anual). Prescribe en un ao el derecho: 1) 2) 3) De los maestros y otras personas que ejercen la enseanza a la retribucin de sus lecciones dadas por meses, das u horas. De los que tienen internados o establecimientos educativos, a la pensin y por la instruccin impartida. De los dueos de hoteles o casas de hospedaje o alojamiento, al precio del albergue y alimentos que suministran, as como de quienes alquilan aposentos, sin comida o con ella.

4) 5)

De los comerciantes, al precio de las mercaderas vendidas a quien no comercia con ellas. De los farmacuticos, al precio de las drogas y sustancias medicinales. Fte: Cgo. it. 2955, 1), 3), 5) y 6) Precd: c. c. abrg. 1567 Conc: c. com. 1214 - c.s.s. 230, f) - c.c. 1507 - 1512 ART. 1512.- (Cmputo de ciertas prescripciones breves). I. En los casos de los

dos ltimos artculos el plazo de la prescripcin corre desde el vencimiento de cada pago peridico o desde que se han cumplido las prestaciones a que se refieren. La prescripcin corre aunque se hayan reanudado los suministros o prestaciones. II. Para las retribuciones y gastos debidos a los abogados o apoderados, el trmino corre desde que concluye el proceso, desde la conciliacin o avenimiento de las partes o desde que se revocan los poderes concedidos. En los procesos no terminados, la prescripcin se cuenta desde la ltima prestacin. Fte: Cgo. it. 2957 - 2958 Conc: c. c. 1510 - 1511 Las prescripciones relativas a los prestadores de trabajo, profesionales, que corren desde el vencimiento de la retribucin peridica, o desde el cumplimiento de la prestacin, o desde otro momento determinado, se llaman presuntivas (Messineo), porque no son figuras de prescripcin verdadera y propia, sino presunciones (juris tantum), establecidas a favor del deudor, de que transcurrido el correspondiente trmino, se considera extinguida la obligacin. ART. 1513.- (Efecto de la sentencia sobre prescripciones breves). Los derechos sujetos a prescripciones breves y sobre los cuales se ha obtenido sentencia de condena pasada en autoridad de cosa juzgada prescriben, por una sola vez, en el trmino que para estas prescripciones est sealado. Fte: Cgo. it. 2953 Conc: c. c. 1508 y s. -

Es impenetrable el sentido del art. Aunque se ha procurado determinar su fuente no ha sido posible encontrarla. Particularmente resulta ininteligible a frase prescriben, por una sola vez. No se conoce caso de prescripcin que se cumpla por dos o ms veces, o que tenga efecto doble o triple. Si se ha de suponer que la regla est inspirada en el art. 2953 del Cgo. modelo, que dice: "Efectos del fallo sobre las prescripciones breves.- Los derechos para los cuales la ley establece una prescripcin ms breve de diez aos (es la que corresponde a los cinco aos del Cdigo), cuando respecto de ellos se ha pronunciado sentencia de condena pasada en autoridad de cosa juzgada, prescriben por el transcurso de diez aos"; se ve claramente que el aditamento, por una sola vez, est no slo fuera de lugar, sino que tergiversa totalmente el principio que informa la prescripcin. CAPITULO III DE LA CADUCIDAD ART. 1514.- (Caducidad de los derechos). Los derechos se pierden por caducidad cuando no son ejercidos dentro del trmino de perentoria observancia fijado para el efecto. Fte: Cgo. it. 2964, 1) Conc: c. f. 88 - 188 - 331 - c. min. 144 y s. - c. com. 223 - 377 - 710 - 932 - 1138 - Lea. 18 - 19 c.c. 315 - 464 - 644 - 681 - 1020 - 1056 - 1177 - 1183 - 1553 - 1354 - 1558 La caducidad, aunque fundada tambin sobre el transcurso del tiempo, y aunque no fcilmente discernible en sus aplicaciones (Messineo), es cosa diversa de la prescripcin. Es el plazo prefijado del derecho francs (Planiol y Ripert). La diferencia de orden jurdico entre la caducidad y la prescripcin, se aprecia teniendo en cuenta que aqulla implica una carga, de perentoria observancia de un plazo, que es de rigor, en el cumplimiento de un acto en el ejercicio de un derecho generalmente potestativo, con el efecto de que el derecho se pierde, si el acto o el ejercicio no se cumple dentro de aqul trmino (Messineo). El art. se refiere 5 8 8

precisamente a los derechos que deben ejercitarse dentro de cierto trmino, de suerte que en caso de retraso, el interesado ya no puede ltimamente realizar el acto del cual dependa la conservacin de su derecho o la proteccin de sus intereses. Resumiendo, se ve as que el plazo prefijado o caducidad, difiere de la prescripcin por su objeto. Sin embargo, el tema que ha merecido modernamente en la doctrina de los autores y de la jurisprudencia comparada, estudios que han profundizado sobre la diferenciacin que llevan a la completa separacin actual de ambos institutos, merece algn examen ms detenido. Una sntesis del resumen que de tales diferencias hace Castn (cit. Scaevola), ensea: 1) La caducidad puede proceder de la estipulacin voluntaria (art. 1116) o de la ley; la prescripcin siempre de la ley (art. 1495). 2) La prescripcin extingue un derecho que se supone abandonado por el titular (razn subjetiva); la caducidad se atiene al slo hecho objetivo de la falta de ejercicio dentro del trmino prefijado. 3) La prescripcin se aplica a los derechos subjetivos en general, cuando menos a los patrimoniales; la caducidad slo a derechos determinados, por lo comn, los llamados potestativos, que tanto por el inters general como por el particular de ciertos sujetos, la ley seala para su ejercicio un plazo breve. 4) La prescripcin extingue derechos y acciones, de ordinario a virtud de una excepcin; la caducidad opera la extincin de manera directa y automtica. Se cita en este punto la observacin de Enneccerus: el plazo de caducidad ha de tomarse en cuenta por el juez, as su transcurso se desprenda de la exposicin del demandante (art. 1520); la prescripcin, en cambio, nicamente cuando la invoque el demandado. 5) La prescripcin admite causas de suspensin y de interrupcin, que en la caducidad no tienen influencia, por lo regular (art. 1515), porque su efecto extintivo es radical y automtico. Reyes Monterreal (en Scaevola), considera criterio ms seguro de diferenciacin

conceptual la idea de preclusin figura del fenmeno procesal, tomada como institucin jurdica al slo objeto de explicar el tema en estudio y por cuya virtud se pierde la oportunidad de adquirir o ejercitar un derecho, si no se realizan los actos legal y precisamente elegidos para ello, dentro del plazo marcado por la norma positiva. Por eso, dice Castro (cit. Scaevola), en tales casos (los de caducidad) de lo que propiamente ha de hablarse, ms que de derechos subjetivos, es de poderes jurdicos, tesis que corrobora Albaladejo (cit. ibidem) cuando seala atinadamente que la caducidad se aplica generalmente, no a los derechos, propiamente hablando, sino a esas facultades o poderes jurdicos cuyo fin es promover un cambio de situacin jurdica (por ej: impugnar el matrimonio por impotencia para engendrar: art. 88 c. f., o un estado de filiacin: art. 188 c. f., o reembolsar precio y gastos en el trmino fijado para que opere el pacto de rescate en la compraventa: art. 644 c.c.). Estas ideas explicativas del plazo preclusivo en la caducidad, tambin las expone Ruggiero (cit. ibidem), para quien en la caducidad no se trata de un derecho que se extingue por el transcurso del tiempo, sino que se impide la adquisicin del derecho por el transcurrido intil del trmino o, dicho de otra manera, mejor an, la pretensin a cuyo ejercicio se prefija un trmino, nace originariamente con esta limitacin de tiempo, de modo que no puede ser hecha valer cuando haya transcurrido. El concepto de que la caducidad supone un plazo preclusivo, va ganando terreno aun en la jurisprudencia comparada, atendida su peculiar naturaleza de trmino fijado para el ejercicio eficaz de un derecho que decae (caduca) fatal y automticamente en razn objetiva de su no utilizacin (Tribunal Supremo de Espaa, sentencia de 4 de julio de 1957, cit. Scaevola). En la jurisprudencia nacional, v. el caso N 5 de la inferida infra. Definida as la conceptuacin doctrinal, cabe desde el punto de vista prctico, sealar, siempre ejemplificativamente, los casos ciertos o probables de caducidad. Son los siguientes: La accin de anulabilidad del matrimonio por impotencia para engendrar (art. 88 c. f.); la accin de desconocimiento de la paternidad (art. 188 c. f.); plazo para la rendicin de cuentas de la tutela (art. 331 c. f.); el retiro de materiales o la reivindicacin de los mismos en los casos de accesin (arts. 128, 129 y 130); la

aceptacin de la herencia dentro del trmino sealado judicialmente a instancia de parte (art. 1023); plazo para inventariar en la aceptacin de herencia a beneficio de inventario (art. 1034); ejercicio de la prelacin entre coherederos, cuando uno de ellos vende su cuota o parte de ella (art. 1249); la accin de revocacin de la donacin (art. 681); la designacin del nombre de la persona para quien se compra (art. 472); plazo adicional para evitar la resolucin no pactada (art. 571, II); plazo en el cual debe ejercitarse el derecho de rescate en la venta con retracto (art. 644); la responsabilidad por los vicios ocultos en el contrato de obra (arts. 742 y 743, II); la accin para recuperar o para mantener la posesin (arts. 1461 y 1462). En materia comercial, la no inscripcin oportuna en el registro de comercio de la aprobacin del programa para ofrecer al pblico la suscripcin de acciones (c. com. art. 223); el derecho a pedir la exclusin de un socio (c. com. art. 377); la de la accin ejecutiva de regreso del tenedor de la letra de cambio (art. 588, c. com.), la de la accin ejecutiva de regreso del tenedor de bonos (c. com. art. 710); la impugnacin del contrato de seguro (c. com. art. 1138). En materia minera los arts. 144 a 160 del Cgo. de la materia, establecen los casos de caducidad, diferenciados entre los que se producen ipso facto y los que operan ipso iure, cuyo detalle en este lugar no es indispensable. Basta sealar que se reputa caducidad ipso facto, la que no requiere declaracin judicial (v. gr. abandono de trmites, omisin de ciertos requisitos en dichos trmites, etc., art. 146). Se considera caducidad ipso iure, la que a instancia de tercero se declara judicialmente (ejemplo falta de pago de patentes, falta de trabajo en la concesin minera, etc., arts. 155, 157). A diferencia de la caducidad como efecto de la inobservancia de un trmino, los autores sealan otra especie de caducidad, cuya finalidad presenta un particular propsito sancionatorio, esto es, una caducidad a ttulo de pena (Messineo). Esta segunda especie tiene un carcter absolutamente propio, porque nada tiene que ver respecto de trmino alguno, sino con la inobservancia de determinado comportamiento, imperativamente impuesta por la ley. Algunos casos, como ejemplo, pueden sealarse en las disposiciones de los arts: 327 del c. f. (caducidad de la tutela por omisin de ciertos deberes); 256 y 277 del c. f. (caducidad de la patria potestad, por violacin u omisin de observancia de deberes a ella inherentes); 1043 y 1044 del c. c. (caducidad del beneficio de inventario por omisin o comisin de ciertos actos),

1054 (caducidad del derecho a renunciar la herencia, por haber sustrado bienes hereditarios); 315 (caducidad de plazo por insolvencia o por falta de garantas); 936 (caducidad del derecho de repetir del fiador por omisin de la denuncia de pago hecho); y en el c. com. (art. 932: rehabilitacin de la pliza de seguro caducada por causas imputables al transportador). Jurisprudencia 1.- "Vencidos los plazos prorrogados, para la mensura, alinderamiento y posesin de las adjudicaciones mineras se produce la caducidad de la adjudicacin". (G.J. N 1055, p. 56). 2.- "Vencido el trmino a que se refiere este art. (234 del c. min. abrg. = al 149 del vigente), sin que se hubiese realizado las operaciones de mensura, etc., la concesin caduca ipso iure". (G.J. N 1110, p. 130). 3.- "La omisin de gestiones en los plazos previstos en materia minera da lugar a la caducidad sin necesidad de auto de declaratoria". (G.J. N 1209, p. 146). 4.- "En materia minera la falta de gestiones provoca la caducidad segn dispone el art. 310 (146) del c. min., de constante aplicacin en defensa de los intereses del Estado, que no puede estar a merced de la negligencia de las partes". (G.J. N 1340, p. 131). 5.- "La anotacin preventiva es temporal por mandato del art. 1553 del c. c. y caduca de pleno derecho si en el trmino de dos aos no se la convierte en inscripcin definitiva, o se pierde oportuna y vlidamente su prrroga y, en la especie, al no haber realizado el ejecutante ninguna de estas alternativas se ha operado la preclusin de su derecho conforme al art. 1514 del mismo c.c.". (A.S. N 89, de 5-V-81). Jurisprudencia administrativa 6.- "Estando practicadas las diligencias demarcatorias dentro del trmino legal...,

no ha lugar a declararse la caducidad de una concesin". (R. S. de 23 de Nov. de 1911). En el mismo sentido. (R. S. de 20 Ene. y 18 Ago. 1916 y 13 Marzo de 1917). 7.- "Las causales de caducidad estn determinadas por ley". (R. S. N 17 Marzo de 1916). En el mismo sentido. (R. S. de 16 Feb. de 1919). ART. 1515.- (Reglas no aplicables a la caducidad). No son aplicables a la caducidad las reglas segn las cuales se interrumpe o suspende la prescripcin, salvo que se disponga otra cosa. Fte: 2964, 2) Conc: c. c. 1501 - 1503 La caducidad, en principio, no es susceptible de prorrogarse, ni por causa de suspensin ni por acto interruptivo. Corre contra todo el mundo, erga omnes y se cumple fatalmente, a la hora sealada (Planiol y Ripert). ART. 1516.- (Estipulacin voluntaria de la caducidad). Es nula cualquier clusula por la cual se fijan trminos de caducidad que hacen excesivamente difcil el ejercicio de un derecho. Fte: Cgo. it. 2965 Conc: c. c. 454, II) - 1519 Se puede, excepcionalmente establecer y modificar por acuerdo de partes, ciertos casos y trminos de caducidad, en tanto en cuanto no se trate de derechos indisponibles (art. 1519: los relativos al estado de las personas, v. gr.) o en tanto en cuanto no se utilice esa facultad para hacer excesivamente difcil a una de las partes, el ejercicio de los poderes jurdicos que supone la caducidad.

ART. 1517.- (Causas que impiden la caducidad). I. La caducidad slo se impide mediante el acto por el cual se ejerce el derecho. II. Si se trata de un trmino legal o voluntario relativo a derechos disponibles, la caducidad puede tambin impedirse mediante el reconocimiento del derecho por parte de la persona contra quien poda hacerse valer la caducidad del derecho reconocido. Fte: Cgo. it. 2966 Conc: c. c. 956 - 1505 Puede impedirse la caducidad, nicamente por el cumplimiento del acto de ejercicio del derecho previsto por la ley o por el contrato (art. 1517, I). Slo tratndose de la observancia del trmino, sea que haya sido establecido contractualmente, sea que haya sido determinado por la ley, relativamente a derechos disponibles, la caducidad puede ser impedida, por el reconocimiento del derecho proveniente de aqul contra quien puede o debe hacerse valer el derecho sujeto a caducidad (art. 1505). En estos casos el reconocimiento del derecho por parte del deudor, acta como equivalente a la existencia del derecho mismo (Messineo). Ntese que contrariamente a lo que se dice en el comentario anterior, el art. habla del reconocimiento de la persona contra quien poda hacerse valer la caducidad del derecho reconocido, que agregndole la palabra caducidad; donde no deba, a la frase transcrita, ha desvirtuado totalmente el sentido y la finalidad de su disposicin. La disposicin fuente y Messineo en su Manual, dicen con claridad meridiana que la caducidad puede tambin ser impedida por el reconocimiento del derecho procedente de la persona contra la cual se debe hacer valer el derecho sujeto a caducidad. Se trata de hacer valer el derecho sujeto a caducidad, no la caducidad del derecho reconocido. ART. 1518.- (Efectos del impedimento de la caducidad). En los casos de quedar impedida la caducidad el derecho queda sujeto a las reglas de la prescripcin. Fte: Cgo. it. 2967 Conc: c. c. 1492 El derecho momentneamente no susceptible de caer en caducidad, esto es, cuando la caducidad est impedida, queda expuesto -el derecho- a la prescripcin.

ART. 1519.- (Prohibicin de modificar el rgimen de caducidad). No est permitido modificar el rgimen legal de la caducidad sobre derechos indisponibles. Fte: Cgo. it. 2968 Conc: c. c. 1516 V. la anot. del art. 1516. ART. 1520.- (Aplicacin de la caducidad). La caducidad no puede aplicarse de oficio excepto cuando por tratarse de derechos indisponibles deba el juez sealar los motivos que hacen inaceptables la demanda. Fte: Cgo. it. 2969 Conc: p. c. 192, 3) Como instituto excepcional, no puede ser invocada sino en los casos admitidos por la ley, salvo la excepcin anotada en el examen de los arts. 1516 y 1519. No puede ser declarada de oficio, sino en los casos en los cuales el juez deba sealar las causas de improponibilidad de la accin. El juez no tiene facultad para rechazar una demanda, sino a los fines de que se subsanen los efectos respecto de las reglas establecidas para su admisin (art. 333 del p. c.). Despus, sustanciado el proceso, declarar probada o improbada la demanda en la sentencia, en la cual podr, segn los casos, aplicar de oficio la caducidad conforme al art.

TITULO V DE LOS REGISTROS PUBLICOS CAPITULO I DE LA ORGANIZACION DE LOS REGISTROS PUBLICOS ART. 1521.- (Direccin General de los Registros Pblicos). Los registros pblicos para el estado civil de las personas y para los derechos reales estn centralizados en la Direccin General de Registros que depende de la Corte Suprema de Justicia. Conc: Const. 116 - loj. 270 c.c. 1522 - 1525 - 1538 Los registros a que se refiere el ttulo, estn organizados por las leyes de 26 de Noviembre de 1898 para el estado civil de las personas y de 15 de Noviembre de 1887 para los derechos reales, las mismas que han de considerarse continan en vigencia, en todo lo que no se oponga a las disposiciones del presente Cdigo. Constituyen las indicadas leyes, en realidad, las disposiciones reglamentarias correspondientes, mencionadas en el art. 1524. Los Registros llenan una funcin de publicidad, cuya nocin, en general, supone el hecho de hacer conocido o, cuando menos, cognoscible, por la generalidad de los terceros un cierto hecho jurdico, en tutela de sus intereses (Messineo). Esta publicidad (tambin llamada notificacin pblica, o, documentacin pblica, sealamiento: Messineo), en materia de los actos del estado civil; est destinada a poner a todos los interesados en condiciones de conocer el estado de las personas y sus vicisitudes. En cuanto a los negocios y actos jurdicos, hace posible a los terceros conocer -si tienen inters en ello- el contenido de estos negocios o actos y, por consiguiente, el derecho que derivan. La publicidad, en definitiva, se concreta en un acto de certeza, realizado por un funcionario pblico (Messineo).

Tngase en cuenta que, en general, las disposiciones de este ttulo, tienen carcter instrumental y no precisan mayores explicaciones aparte las muy necesarias cuando algn caso lo exija. ART. 1522.- (Departamentos). Los registros pblicos se dividen en dos departamentos: 1) 2) Del estado civil de las personas. De los derechos reales. Conc: c. c. 1521 ART. 1523.- (Publicidad). Los funcionarios a cargo de los registros otorgaran directamente los extractos y certificaciones a los interesados, excepto cuando se requiera autorizacin judicial. Conc: c. f. 141 - 359 c.c. 1296 ART. 1524.- (Normas aplicables). Los registros pblicos se rigen por las reglas del Cdigo presente as como por las disposiciones reglamentarias correspondientes. Conc: Leyes de 15 de Nov. 1887 y de 26 de Nov. de 1898 -

CAPITULO II DEL REGISTRO DEL ESTADO CIVIL SECCION I DE LOS LIBROS Y PARTIDAS DEL REGISTRO ART. 1525.- (Libros del registro). El registro del estado civil comprende tres libros principales: de nacimientos, de matrimonios y de defunciones. Conc: L. Rg. Civil 6 c.c. 1521 Se ha dado la nocin correspondiente a las actas del estado civil de las personas, en la anot. al art. 23. Slo debe agregarse que las actas del estado civil, son instrumentos pblicos y sus asientos hacen fe en juicio y fuera de l, mientras no sean acusados de falsos. Tienen, sin embargo, una caracterstica especial: cuando resultan nulos por inobservancia de las formas establecidas, se permite restablecer la verdad de los hechos tales como han pasado, lo que no sucede con los dems instrumentos pblicos (arts. 75 y 76 c. f. y 1535 c. c. v. gr.), y se permite su rectificacin o adicin, segn las circunstancias, previa autorizacin judicial (art. 21, L. B. g. Civil). Los hechos ms importantes relacionados con la determinacin del estado civil de las personas (individuales), son el nacimiento, el matrimonio y la muerte. Es obvio ponderar la necesidad de hacer constar estos hechos de manera fehaciente, dada la importancia trascendental de la publicidad que supone el registro para individualizar el sujeto al cual se refiere. Tngase en cuenta que la publicidad del estado civil de las personas no tiene una funcin constitutiva, en el sentido de que la adquisicin del estado singular o el efecto de las modificaciones del mismo, no se hace depender de las normas que imponen la publicidad (Messineo). Su funcin eficacsima es de carcter probatorio. El funcionario encargado de llevar los registros, forma actos, con la asistencia de testigos instrumentales, que hacen prueba absoluta, mientras no se demande su falsedad (art. 1289), de cuanto el funcionario dicho hace constar de lo ocurrido por ante el o de lo que ha sido actuado por l.

ART. 1526.- (Asiento de las partidas). Las partidas sern asentadas y autorizadas por el oficial del registro en el libro respectivo, firmndolas l mismo y dos testigos mayores de edad y el compareciente, y si ste no sabe firmar debe imprimir sus huellas digitales. Conc: L. Rg. Cvl. 13 SECCION II DE LAS PARTIDAS DE NACIMIENTO ART. 1527.- (Asiento de la partida). I. En la partida se harn constar todas las circunstancias relativas al nacimiento as como a la persona del inscrito, a quien se asignar un nombre propio o individual. II. El apellido paterno y materno sern incluidos cuando se trate de hijo de padre y madre casados entre s o que haya sido reconocido por uno y otra. En caso diverso se anotar el apellido de la madre, pero si el padre o su apoderado reconoce al hijo a tiempo de la inscripcin o lo haya reconocido antes del nacimiento, se anotar tambin el del padre. III. Cuando ni el padre ni la madre sean conocidos, se consignara el apellido que indique el compareciente o la persona o institucin que tenga a su cargo al inscrito. Precd: L. Rg. Cvl. 40 - 41 Conc: c. f. 233 - 239 - L. Rg. Cvl. 29 - 30 c.c. 1 - 9 Hasta la vigencia de la L. del Rg. Cvl. y el establecimiento del registro, rega el art. 179 del p. c. abrg. segn el cual los certificados expedidos sobre la base de los registros de las parroquias por los curas prrocos slo servan para probar la edad, el bautismo, el matrimonio y la muerte. No servan para probar la filiacin (v. la jurisprudencia infra). La L. del Rg. Cvl. no avanz mucho en la materia, porque su art. 25, a pesar de declarar que queda modificado el citado art. 179 del p. c. abrg., se concreta a repetir su disposicin. Son los arts. 40 y 41 de la misma L. del Rg. Cvl., que pueden servir para probar la filiacin de los hijos matrimoniales o de los

extramatrimoniales reconocidos. Recin en el c. f. (art. 181) se hace una declaracin expresa de que la filiacin de los hijos de padre y madre casados entre s, se prueba con las partidas de nacimiento y de matrimonio de los padres constantes en el registro (civil, naturalmente). Por eso, la jurisprudencia inferida infra, ha de tomrsela con carcter ilustrativo. Jurisprudencia 1.- "Los certificados que se sacan de los libros parroquiales, slo hacen fe para acreditar el nacimiento, la edad, el matrimonio o la muerte". (G.J. N 656, p. 12). 2.- "Los certificados de bautismo, slo pueden probar la edad y no la filiacin o paternidad legalmente reconocidas y la enunciacin de quienes aparecen como padres no produce ningn efecto jurdico". (G.J. N 1339, p. 5). ART. 1528.- (Anotacin de otros actos). En las casillas especiales de la partida de nacimiento se anotarn los reconocimientos en favor del inscrito, las sentencias y resoluciones sobre paternidad y maternidad, adopcin, emancipacin, interdiccin, cambio de nombre as como otros actos y decisiones judiciales concernientes al estado civil del inscrito. Precd: L. Rg. Cvl. 22 - 46 - 50 - 52 Conc: c. f. 224 - 227 - 357 - 448 - 449 - 452 - 457 - 458 ART. 1529.- (Arrogacin). En caso de arrogacin se cancelar la partida originaria y se asentara una nueva que ser la nica vlida y eficaz. Conc: c. f. 239 SECCION III DE LAS PARTIDAS DE MATRIMONIO ART. 1530.- (Asiento de las partidas). Las partidas matrimoniales se asentaran inmediatamente de celebrado el matrimonio segn las formalidades prescritas por el

Cdigo de Familia. Precd: L. Rg. Cvl. 53 - L. 11 Oct. 1911 (matrimonio civil), art. 12 Conc: c. f. 68 - 73 - L. Rg. Cvl. 53 ART. 1531.- (Anotacin de otros actos). En casillas especiales se anotarn las sentencias sobre invalidez del matrimonio, comprobacin del mismo, separacin de los esposos, y divorcio. Precd: L. Rg. Cvl. 60 - L. 15 Abril 1932 (divorcio), art. 20 Conc: c. f. 76 - 77 - 78 - 129 - 141 - 151 - 155 - 398 - L. Rg. Cvl. 53 SECCION IV DE LAS PARTIDAS DE DEFUNCION ART. 1532.- (Asiento). I. Las partidas se defuncin sern asentadas en vista del certificado mdico que acredite el deceso y antes de sepultado el cadver. II. En los lugares donde no haya mdico, el oficial del estado civil se cerciorar del hecho antes de asentar la partida. III. Cuando se encuentre un cadver y sea imposible identificarlo, no podr asentarse la partida sin autorizacin judicial y, donde no haya juez, sin el permiso de la autoridad administrativa. Precd: L. Rg. Cvl. 61 Conc: L. Rg. Cvl. 62 c.c. 2 ART. 1533.- (Fallecimiento presunto). I. La partida de defuncin podr tambin asentarse en vista de la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada que declara el fallecimiento presunto de una persona. II. Si posteriormente se presentare la partida de defuncin, deber hacerse la anotacin en la casilla correspondiente. Precd: c. p. abrg. 431 - D. L. 1 Feb. 1938 -

Conc: c. c. 39 y s. SECCION V DE LA FUERZA PROBATORIA Y RECTIFICACION DEL REGISTRO ART. 1534.- (Fuerza probatoria). I. Las partidas asentadas en los registros del estado civil as como las copias otorgadas por la Direccin General de Registros Pblicos hacen fe sobre actos que constan en ellas. II. Las indicaciones o menciones extraas al acto objeto de la inscripcin no tiene validez. Fte: Cgo. it. 451 (particularmente para II) Precd: c. c. abrg. 918 c.c. 1309 - 1452 Las actas del estado civil no son prueba incontrovertible en todo y por todo (Messineo) y sus consecuencias pueden no ser inexcepcionables, esto es, no contradichas. El principio es que hacen fe, mientras no se alegue su falsedad o no haya prueba en contrario. Prueba que el funcionario encargado del registro ha dejado constancia registral de una declaracin del compareciente en orden al estado civil de determinado sujeto y, por eso, las indicaciones extraas a esa finalidad o al acto, carecen de todo valor. Jurisprudencia V. el caso N 7 del art. 1309. ART. 1535.- (Falta, destruccin o extravo de los registros). En caso de no haberse llevado o haberse destrudo o extraviado los registros o de faltar en todo o en parte la partida respectiva, se puede comprobar judicialmente el acto que interesa a demanda de parte y con citacin de quien corresponda. Conc: c. f. 75 - L. Rg. Cvl. 10 -

c.c. 1537 Segn el art. 10 de la L. del Rg. Cvl. se repone la partida perdida o destruida, mediante copia de la que exista sacada inmediatamente y asentada en otro registro o libro que reuna las formalidades legales pertinentes (art. 6 de la L. Rg. Cvl.). No se olvide que los registros se llevan en libros duplicados, de los cuales uno queda en la Oficiala del registro civil correspondiente y el otro se remite a la Direccin General del ramo, en cuyo archivo cumple funciones de libro matriz, segn la reglamentacin del art. 9 de la L. Rg. Cvl., de modo que una destruccin total es poco probable, extremo en el cual, de producirse, se procede a la comprobacin judicial de que trata el art. Jurisprudencia 1.- "Es permitido acreditar el parentesco con prueba supletoria de testigos y otros medios, cuando los registros no existen por prdida o destruccin, pero no cuando existen, como ocurre en la especie, libros llevados en perfecto orden". (G.J. N 1308, p. 65). 2.- "Para concurrir a una sucesin abintestato se puede acreditar el parentesco mediante prueba supletoria de testigos y otros medios, cuando los registros se han perdido o destruido, pero no cuando como en el caso de autos su existencia est acreditada en forma". (G.J. N 1308, p. 103). ART. 1536.- (Anotaciones posteriores). No se puede hacer ninguna anotacin respecto a una partida ya asentada en el registro si no est permitida por la ley. Conc: L. Rg. Cvl. 21 Llenado y firmado un asiento o partida, no puede ser rectificado ni adicionado, sino en virtud de sentencia del juez competente. ART. 1537.- (Modificaciones, rectificaciones y adiciones). I. Es absolutamente prohibido modificar, rectificar o adicionar una partida asentada en los registros.

II. Las modificaciones, rectificaciones o adiciones slo pueden hacerse en virtud de sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada. III. Esta ltima regla rige para la reposicin de una partida extraviada o destruida. Conc: c. f. 75 - L. Rg. Cvl. 22 c.c. 1535 El prg. I, repite prcticamente la regla del art. anterior. Cuando se trata del cambio o adicin del nombre o apellido, se requiere previa autorizacin judicial, la misma que deber publicarse por la prensa o por carteles fijados en lugares pblicos en las localidades que no cuenten con peridicos, al tenor de los arts. 9, II) del Cdigo y 22 de la L. Rg. Cvl. JURISPRUDENCIA "El estado civil de las personas se regla por la ley vigente el tiempo en que se trata de establecerlo". (G.J. N 1265, p. 11). CAPTULO III DEL REGISTRO DE LOS DERECHOS REALES SECCION I DISPOSICIONES GENERALES ART. 1538.- (Publicidad de los derechos reales; regla general). I. Ningn derecho real sobre inmuebles surte efectos contra terceros sino desde el momento en que se hace pblico segn la forma prevista por este Cdigo. II. La publicidad se adquiere mediante la inscripcin del ttulo que origina el derecho en el registro de los derechos reales. III. Los actos por los que se constituyen, trasmiten, modifican o limitan los derechos reales sobre bienes inmuebles y en los cuales no se hubiesen llenado las

formalidades de inscripcin, surten sus efectos slo entre las partes contratantes con arreglo a las leyes, sin perjudicar a terceros interesados. Precd: L. Rg. dr. rls. 1 - 14 Conc: c. com. 31 - 823 - l.o.j. 270 y s. c.c. 683 - 755 - 1364 - 1381 - 1392 - 1393 - 1424 - 1473 - 1521 Originalmente el registro de los derechos reales y tal como todava est organizado, es una institucin administrativa, sea por el carcter de su organizacin y sus funciones, sea por el carcter de los funcionarios que lo atienden, que son siempre administrativos, y tambin por la forma de llevar a cabo sus operaciones. Aun dependiendo del Poder Judicial, su carcter es netamente administrativo. No jurisdiccional. Las funciones del Registro de los derechos reales, tiene una doble finalidad (Bielsa): a) Son jurdicas, porque sus operaciones implican siempre, por parte de los particulares, el cumplimiento de requisitos esenciales para la existencia y validez de ciertos actos jurdicos. b) Son procesales por su origen, porque las decisiones judiciales relativas a la proteccin y seguridad de crditos o derechos en litigio, se hacen constar en ellos, lo cual casi siempre constituye un acto procesal o, si se quiere, judicial. La estrecha dependencia de los registros respecto de las autoridades judiciales, da a aqullos cierta fisonoma judicial, lo que explica por que en la nueva Ley de Organizacin Judicial, se reglamenta el Registro de los derechos reales como rgano dependiente del Poder Judicial (arts. 270 y s.). Atendiendo a las formas de cumplir los requisitos del registro, esto es, a las soluciones dadas al rgimen de adquisicin y trasmisin de cosas y derechos reales, se sealan tres sistemas segn los cuales pueden considerarse integrados los actos de tal naturaleza (Garca Quijarro, cit. por Bielsa). 1) Sistema en el cual el ttulo absorbe o comprende el modo de adquisicin

(rgimen de la clandestinidad), sin que importe esencialmente la circunstancia de la escrituracin y de la publicacin. 2) Sistema en el que, por el contrario, el ttulo es absorbido por el modo de adquirir (rgimen del registro y de la publicidad). 3) Sistema en el que el ttulo y el modo de adquirir producen separadamente sus respectivos efectos jurdicos (rgimen de la tradicin), en que es requisito de validez la traditio. Como se advierte fcilmente, el segundo de los sealados, es sin duda, el sistema de la Ley de 15 de Noviembre de 1887, que en su mayor parte ha sido trasladada a las disposiciones del captulo en examen, que por su carcter reglamentario no precisan de mayores explicaciones. Jurisprudencia 1.- "La propiedad pertenece al adquirente que haya inscrito antes su ttulo (y) al resolverse que la propiedad litigada corresponde al actor que hizo inscribir su ttulo en el Registro con preferencia (al demandado) cuyo ttulo no se encuentra inscrito, se aplica debidamente la ley". (G.J. N 810, p. 29). 2.- "El registro no cohonesta derechos aparentes ni modifica la gnesis del ttulo". (G.J. N 1157, p. 69). En el mismo sentido. (G.J. N 1612, p. 71). 3.- "La inscripcin por s, no crea, modifica ni destruye derechos u obligaciones, limitndose a darles publicidad". (G.J. N 1172, p. 24). En el mismo sentido. (G.J. N 1612, p. 71).

4.- "Todo derecho real sobre inmuebles es vlido y se hace pblico mediante la inscripcin del ttulo de que procede en el registro correspondiente". (G.J. N 1212, p. 74). En el mismo sentido. (G.J. N 1298, p. 86). 5.- "Los contratos obtienen publicidad y surten efectos frente a terceros mediante su inscripcin en el registro de derechos reales, segn establecen los arts. 1 y 14 de la L. de 15 de Nov. de 1887 (c.c. 1538)". (G.J. N 1217, p. 38). 6.- "Probado el registro del contrato, mediante el correspondiente certificado de fs.... la inscripcin surte todos los efectos que le asigna la L. de 15 de Nov. de 1887, mientras no se declare su nulidad conforme al caso 3 del art. 37 de la misma". (G.J. N 1217, p. 38). 7.- "Ningn derecho real surte efecto sino se hace pblico mediante su inscripcin reglada por la L. de 15 de Nov. de 1887 (art. 1538, c.c.)". (G.J. N 1236, p. 45). 8.- "El registro tiene por objeto la publicidad de las limitaciones o mutaciones en el derecho de propiedad, para determinar la preferencia de ste con respecto a terceros, pero no est destinado a definir derechos, menos a cubrir y subsanar los vicios de nulidad o de otra ndole de que adolezcan los instrumentos inscritos". (G.J. N 1354, p. 18). 9.- "El registro establecido por los arts. 1 y 14 de la L. de 15 de Nov. de 1887, constituye la publicidad del ttulo civil contra terceros, en resguardo de la fe y credibilidad del derecho de propiedad". (G.J. N 1355, p. 40). 10.- "De acuerdo a los arts. 14 y 15 de la L. de 15 de Nov. de 1887, ningn ttulo sobre derecho real surte efecto contra terceros, sino desde el momento de

su inscripcin en el registro correspondiente, perteneciendo la propiedad a aqul que lo hubiese inscrito antes". (G.J. N 1610, p. 86). 11.- "El registro de derechos reales, tiene por objeto mostrar el verdadero estado de la propiedad inmueble, revelando de un modo pblico y solemne la historia de sus transmisiones y modificaciones". (G.J. N 1610, p. 86). 12.- "Una transferencia de terreno hecha mediante escritura por la Municipalidad demandada y registrada debidamente en la oficina de derechos reales, no puede ser desvirtuada por Ordenanza municipal y la Guardia de Seguridad Pblica, al posesionarse de ese terreno a mrito de dicha ordenanza, ha violado el art. 19 de la Const.". (G.J. N 1613, p. 185). 13.- "De acuerdo al art. 14 de la L. de 15 de Nov. de 1887 (c.c. art. 1538), un derecho real surte efecto legal frente a terceros desde el momento de su inscripcin en el registro de derechos reales y en caso de contestacin la propiedad pertenece al primer adquirente que haya inscrito antes su ttulo". (G.J. N 1617, p. 99). 14.- "Resultando que ninguna de las partes litigantes ha inscrito definitivamente sus escrituras de propiedad en los derechos reales, a los fines de la L. de 15 de Nov. de 1887, para establecer la prelacin de derechos ha de estarse a que el ttulo ms antiguo hace fe". (G.J. N 1622, p. 101). 15.- "La inscripcin en la Oficina de derechos reales, es una publicidad ineludible, para surtir efectos ante terceros, como lo dispone el art. 1538 del c.c.". (A.S. N 90, de 5-V-81). 16.- "Por mandato del art. 1538 del c.c., ningn derecho real sobre inmuebles surte efectos contra tercero, sino desde el momento en que se hace pblico, mediante su inscripcin en el Registro de los derechos reales".

(A.S. N 126, de 10-VI-81). 17.- Vase los casos Nos. 8 del art. 105; 5 del art. 584; 14 del art. 1545. ART. 1539.- (Inscripcin de la prenda sin desplazamiento). I. La prenda sin desplazamiento no surte efectos contra terceros sino desde el momento en que se inscribe en el registro el ttulo del que proceda el derecho. II. El contrato, o sus modificaciones, de prenda sin desplazamiento en que no se hubieran llenado las formalidades de inscripcin, surte sus efectos slo entre las partes contratantes con arreglo a las leyes, sin perjudicar a terceros interesados. Conc: c. com. 887 c.c. 1417 - 1424 SECCION II DE LOS TITULOS SUJETOS A INSCRIPCION ART. 1540.- (Ttulos a inscribirse). Se inscribirn en el registro: 1) 2) 3) 4) 5) 6) Los actos a ttulo gratuito u oneroso por los cuales se trasmite la propiedad de bienes inmuebles. Los actos que constituyen, transfieren, modifican o extinguen el derecho de usufructo sobre inmuebles, y los derechos a construir y de superficie. Los actos que constituyen, modifican o extinguen las servidumbres y los derechos de uso y habitacin. Los actos por los cuales se constituyen, reducen, extinguen o cancelan hipotecas inmuebles. Los contratos de anticresis. Los contratos de sociedad y el acto por el que se constituye una asociacin que comprendan el goce de bienes inmuebles o de otros derechos reales inmobiliarios. 7) 8) 9) La constitucin del patrimonio familiar o sus modificaciones. Los contratos por los cuales se constituye, reduce o extingue la prenda sin desplazamiento. Los contratos por los cuales se arriendan inmuebles por ms de tres aos o

anticipan alquileres por ms de un ao, o sus modificaciones. 10) 11) 12) Las disposiciones testamentarias que recaen sobre derechos reales inmobiliarios, as como las resoluciones que confieran misin en posesin hereditaria. La divisin de bienes inmuebles y derechos inmobiliarios. Las concesiones y adjudicaciones mineras, petroleras, de tierras, aguas y otras semejantes otorgadas por el Estado, as como los actos que perfeccionan, trasladan o modifican derechos al respecto. 13) Las sentencias pasadas en autoridad de cosa juzgada que reconocen la constitucin, transferencia, modificacin o extincin de los derechos sealados en los casos anteriores. 14) Los impedimentos y prohibiciones que restringen el derecho de propiedad, interrumpen la posesin o limitan la libre disposicin de los bienes inmuebles o la restablecen, tales como las resoluciones judiciales ejecutoriadas por las cuales se admite la cesin de bienes, los actos que interrumpen la usucapin, la declaratoria de incapacidad o de ausencia, la separacin judicial de bienes matrimoniales y otras. 15) 16) La cancelacin de todo ttulo registrado, dispuesta por autoridad judicial mediante acto o instrumento legal idneo. Todo cuanto, adems, disponga la ley. Fte: Cgo. it. 2643 - 2646 Precd: L. Rg. dr. rls. arts. 7 - 8 Conc: c. f. 30 - 149 - 462 - 476 - c. com. 459 - p.p. 190 c.c. 81 - 134 - 199 - 216 - 219 - 584 - 651 - 655 - 667 - 686 - 688 - 750 - 754 - 790 - 792 - 1056 - 1248 - 1253 - 1364 - 1383 - 1429 - 1430 - 1457 - 1553 Jurisprudencia 1.- "Un ttulo de propiedad inexistente no puede estar inscrito en el registro de los derechos reales". (G.J. N 1356, p. 44). 2.- "Las transferencias de concesiones mineras, requieren su inscripcin no solamente en la Oficina de derechos reales, sino tambin, a la vez, en el Registro minero, tal como precepta el art. 172 del c. min.".

(G.J. N 1610, p. 50). 3.- Vase el caso N 6 del art. 1552; 4 del 1553. ART. 1541.- (Otras inscripciones). Pueden en general inscribirse todos los actos y contratos cuya seguridad y publicidad convenga a los interesados. Precd: L. Rg. dr. rls. 9 Conc: c. c. 1546 Jurisprudencia "La denegatoria de reposicin de partidas, que importa una cancelacin de una anterior inscripcin de un derecho de propiedad, se ajusta a una correcta aplicacin del art. 38 de la L. de 15 de Nov. de 1887, que exige para el efecto otro instrumento pblico que anule el anteriormente inscrito". (G.J. N 1354, p. 18). SECCION III DE LAS FORMALIDADES EN LOS TITULOS O ACTOS SUJETOS A INSCRIPCION Y DE SUS EFECTOS ART. 1542.- (Naturaleza de los ttulos). Slo podrn inscribirse: 1) Los ttulos que consten en documentos pblicos por acto entre vivos o por causa de muerte. 2) Las resoluciones judiciales que consten en certificaciones o ejecutorias expedidas en forma autntica. 3) Los ttulos que consten en documentos privados legalmente reconocidos. Precd: L. Rg. dr. rls. 4 Conc: c. c. 1287 - 1296 - 1297 - 1309 - 1547 ART. 1543.- (Actos celebrados en el extranjero). I. Los documentos otorgados en pas extranjero sobre bienes sujetos a registro podrn ser inscritos si se hallan

debidamente legalizados. II. Si se trata de resoluciones judiciales, sern inscritas una vez homologadas legalmente y con la respectiva orden judicial. Precd: L. Rg. dr. rls. 5 Conc: p. c. 560 c.c. 1294 - 1376 ART. 1544.- (Actos o contratos nulos). La inscripcin no otorga validez a los actos o contratos nulos o anulables. Conc: c. c. 549 - 554 - 1383 - 1558 Jurisprudencia Vase los casos Nos. 8 del art. 1538; 6 del art. 1545. ART. 1545.- (Preferencia entre adquirentes de un mismo inmueble). Si por actos distintos ha trasmitido el propietario los mismos bienes inmuebles a diferentes personas, la propiedad pertenece al adquirente que haya inscrito primero su ttulo. Precd: c. c. abrg. 1451 - L. Rg. dr. rls. 7 - 14 - 15 - 16 Conc: c. p. 88 c.c. 1538 - 1557 Se aplica el principio del Digesto: qui prior est tempore potior est iure (el primero en el tiempo es el mejor en el derecho; Lib. 20, tt. 4, ley 3; cit. Scaevola). Jurisprudencia 1.- "Entre dos ttulos contradictorios de compraventa es preferido el que esta inscrito en el Registro de derechos reales". (G.J. N 712, p. 58). 2.- "La prelacin de una inscripcin de venta, se determina por la inscripcin en el registro de los derechos reales, legalmente hecha".

(G.J. N 1204, p. 60). 3.- "De acuerdo a los arts. 14 y 15 de la L. de 15 de Nov. de 1887, la inscripcin en el registro de derechos reales surte efectos frente a terceros, desde el momento de su inscripcin y cuando por pactos diversos se ha comprometido el mismo bien a diferentes personas, la propiedad de ste pertenece al adquirente que primero haya inscrito su ttulo". (G.J. N 1208, p. 20). En el mismo sentido. (GG.JJ. Nos. 1211, p. 11 y 1219, p. 38). 4.- "La propiedad de un inmueble pertenece al adquirente que haya inscrito primero su ttulo en el registro de los derechos reales". (G.J. N 1218, p. 48). 5.- "Segn el art. 15 de la L. de registro de los derechos reales (art. 1545, c.c.), cuando por actos distintos se ha trasmitido por el propietario unos mismos bienes a diversas personas, la propiedad pertenece al adquirente que primero haya inscrito su ttulo en el registro de la propiedad". (G.J. N 1232, p. 135). 6.-"La preferencia para el adquirente que primero ha inscrito su ttulo sobre determinado bien, que haya sido transferido a diferentes personas mediante diversos actos, est concretada a las transferencias legalmente hechas, con justo ttulo y buena fe, pero no a las que estn viciadas de nulidad o hayan recado sobre cosa ajena". (G.J. N 1235, p. 11). 7.- "De dos ventas de un inmueble sucesivamente hechas por la misma vendedora, surte efecto y tiene valor preferente la que primero haya sido inscrita en el registro de los derechos reales, segn el art. 15 de la L. de 15 de Nov. de 1887 (c.c. 1545)". (G.J. N 1251, p. 12). 8.- "Si por actos distintos el propietario trasmite unos mismos bienes races a

diferentes personas, la propiedad pertenece al adquirente que haya inscrito antes su ttulo". (G.J. N 1270, p. 53). 9.- "Al reconocer el derecho propietario de la actora, en mrito de la prioridad de inscripcin en Derechos Reales de los ttulos que se hace valer, respecto de los del demandado, verificada con posterioridad, se ha dado cabal cumplimiento a la Ley de 15 de Noviembre de 1887 en sus arts. 1 y 15". (G.J. N 1285, p. 111). 10.- "Segn los arts. 1, 15 y 17 de la L. de 15 de Nov. de 1887 (c.c. 1545), el derecho de propiedad se determina por la prioridad de la inscripcin". (G.J. N 1361, p. 72). 11.- "Establecido que en la especie no hay contraposicin de derechos sobre la cosa (se trata de copropiedad sobre bien posedo en comn), porque no se rechazan entre s los de ambas partes, resulta innecesario establecer prioridad por motivo de sus inscripciones en los derechos reales". (G.J. N 1589, p. 80). 11 b).- "Tienen prioridad los derechos de la tercerista, que aparecen inscritos en derechos reales con anterioridad a la inscripcin de la declaratoria de herederos a la que aquella excluye, por aplicacin del art. 14 de la L. de 15 de Nov. de 1887 (c.c. 1545)". (G.J. N 1602, p. 79). 12.- "La sentencia que se basa sobre la prioridad de la inscripcin del ttulo presentado por los demandados, da cabal aplicacin a los arts. 15 y 16 de la L. de 15 de Nov. de 1887 (c.c. 1545)". (G.J. N 1623, p. 56). 13.- "Es de rigor reconocer segn la uniforme solucin consagrada por el Supremo Tribunal en casos semejantes el preferente derecho de quien acredita la prioridad de la inscripcin de su ttulo de propiedad en el registro de los derechos reales, de acuerdo a los arts. 1, 7 y 15 de la L. de 15 de Nov. de 1887".

(G.J. N 1624, p. 32). 14.- "Al no haber afectado especficamente (art. 1363, c.c.) el inmueble individualizado a fs., la anotacin preventiva de fs., no tiene, sta, sobre el indicado inmueble la prioridad sealada por los arts. 359 del p. c. y 1538 del c.c., cuya aplicacin en la especie por los jueces de grado ha sido correcta". (A.S. N 77, de 20-V-80). 15.- "Si conforme se evidencia de obrados, el ttulo de propiedad del demandado fue inscrito en derechos reales con anterioridad al del actor, aqul es, en consecuencia, el legtimo propietario del inmueble (cuyo dominio se cuestiona)". (A.S. N 53, de 13-III-81). 16.- "Cuando por distintos actos se trasmite la misma propiedad a diversas personas, sta pertenece al adquirente que haya inscrito primero su ttulo y, en la especie, la legtima propietaria del bien cuestionado es la demandada y recurrente, que inscribi su ttulo con anterioridad a la demandante". (A.S. N 126, de 10-VI-81). 17.- Vase los casos Nos. 8, b) del art. 1287; 2 del art. 1341; 4 del art. 1393; 17 del art. 1453; 1, 10, 13 y 14 del art. 1538; 4 del art. 1553. SECCION IV QUIENES PUEDEN SOLICITAR LA INSCRIPCION, Y MODO DE HACERLA ART. 1546.- (Inters legtimo). La inscripcin puede ser solicitada por quien tenga inters legtimo en asegurar el derecho que se debe inscribir, o el notario que hubiese autorizado el acto, o el juez que hubiese expedido la ejecutoria. Precd: L. Rg. dr. rls. 10 Conc: c. c. 1369 - 1382 - 1444 - 1541 ART. 1547.- (Presentacin del ttulo y sus requisitos). I. La persona interesada que solicita la inscripcin presentar al registro el ttulo constante de documento pblico,

para que en vista de l se haga la inscripcin correspondiente, la cual se anotar, adems, al margen de l. II. Si la inscripcin se solicita en virtud de certificaciones o ejecutorias judiciales, se proceder en la misma forma, entendindose por ejecutoria el despacho que los jueces o tribunales libran de las sentencias o resoluciones finales pasadas en autoridad de cosa juzgada. III. Si la inscripcin se solicita en virtud de documentos privados reconocidos legalmente, ellos quedarn archivados en la oficina del registro, de donde se podrn obtener los testimonios respectivos. Precd: L. Rg. dr. rls. 24 Conc: c. c. 1369 - 1542 ART. 1548.- (Especificaciones que deben hacerse en la inscripcin). El asiento de la inscripcin debe contener: 1) 2) 3) 4) 5) 6) La fecha y hora de presentacin del ttulo en la oficina y la del asiento. El nombre, apellidos, estado, nacionalidad, profesin y domicilio de las partes. La naturaleza del ttulo y la fecha de su otorgamiento. El nombre y apellidos del notario que autoriz la extensin del documento si es pblico o los del funcionario que autentic las firmas si es privado. La naturaleza y situacin de los bienes a los que se refiere el ttulo. El nombre, apellidos, estado, nacionalidad, profesin y domicilio de la persona que presenta el ttulo, quien asimismo debe firmar la partida. Precd: L. Rg. dr. rls. 25 Conc: c. c. 1393 - 1564 ART. 1549.- (Modo de ampliar la inscripcin). Para ampliar cualquier inscripcin se har una nueva, en la cual se referir necesariamente el derecho ampliado, y se agregar en la partida anterior una nota de referencia a la ampliacin. Precd: L. Rg. dr. rls. 40 Conc: c. c. 1550 - 1551 -

SECCION V DE LAS SUB - INSCRIPCIONES Y RECTIFICACIONES ART. 1550.- (Registro de la sub-inscripcin). Todo contrato, resolucin judicial u otro acto que de cualquier modo modifique una inscripcin sin extinguirla totalmente, se registrar mediante una sub-inscripcin, que se anotar al margen de la modificada. Precd: L. Rg. dr. rls. 34 Conc: c. c. 1549 - 1551 ART. 1551.- (Rectificaciones). I. Tambin se rectificar mediante una sub-inscripcin, cualquier error de hecho cometido en el ttulo del derecho inscrito o en su inscripcin. II. Esta sub-inscripcin slo podr hacerse con anuencia de las partes interesadas o por orden judicial. Si el error fue cometido por el registrador, ste har la rectificacin bajo su responsabilidad y con intervencin fiscal. Precd: L. Rg. dr. rls. 33 Conc: 1549 - 1550 SECCION VI DE LA ANOTACION PREVENTIVA Y DE LAS NOTAS MARGINALES ART. 1552.- (Anotacin preventiva en el registro). I. Podrn pedir anotacin preventiva de sus derechos en el registro pblico: 1) 2) 3) 4) Quien demanda en juicio la propiedad de bienes inmuebles, o que se constituya, declare, modifique o extinga cualquier derecho real. Quien obtiene a su favor providencia de secuestro o mandamiento de embargo ejecutado sobre bienes inmuebles del deudor. Quien en cualquier juicio obtiene sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada por la que se condena al demandado a que cumpla una obligacin. Quien deduce demanda para obtener sentencia sobre impedimentos o

prohibiciones que limiten o restrinjan la libre disposicin de los bienes, segn el artculo 1540, inciso 14. 5) Quien tenga un ttulo cuya inscripcin definitiva no puede hacerse por falta de algn requisito subsanable. II. En los casos previstos por el artculo presente y cuando se trate de bienes muebles sujetos a registro, la anotacin se practicar en los registros correspondientes. Precd: L. Rg. dr. rls. 26 - 28 Conc: p.p. 190 c.c. 559 - 565, III) - 1369 - 1456 - 1473 - 1553 - 1554 Jurisprudencia 1.- "Las providencias de embargo, en su calidad de sentencias provisionales, surten los efectos de la hipoteca judicial contra terceras personas, solamente cuando han sido anotadas en el Registro de Derechos Reales". (G.J. N 438, p. 370). 2.- "La anotacin preventiva, es una diligencia de seguridad legal respecto de los bienes inscritos". (G.J. N 1204, p. 27). En el mismo sentido. (G.J. N 1210, p. 43). 3.- "Caducada la anotacin preventiva por el transcurso (de su plazo legal), puede solicitarse otra nueva ante cualquiera de los jueces de instancia, la cual como la primera surte efectos contra terceros, slo desde la fecha en que fue hecha, segn el Reglamento del registro de derechos reales de 5 de Dic. de 1888". (G.J. N 1255, p. 87). 4.- "Si bien la anotacin preventiva ha de pedirse al ejercitarse la accin segn el art. 29 del Rgto. del registro de derechos reales, ninguna ley prohibe solicitarla despus de entablada la demanda". (G.J. N 1255, p. 87).

5.- "La anotacin preventiva se convierte en inscripcin definitiva cuando se presenta la sentencia favorable dictada en la causa". (G.J. N 1256, p. 65). 6.- "La anotacin preventiva slo corresponde hacerla en virtud de orden judicial y de actuaciones que slo tengan por objeto de simple seguridad o publicidad y tratndose de sentencia judicial pasada en autoridad de cosa juzgada la inscripcin debe hacerse en forma definitiva; lo contrario importa infraccin del art. 24 de la L. de 15 de Nov. de 1887". (G.J. N 1287, p. 66). 7.- "Cuando la anotacin preventiva ha caducado (por el transcurso del tiempo sealado al efecto por la ley) en razn de falta de oportuna solicitud de prrroga o de no haberse convertido en inscripcin, la parte actora puede pedir se practique nueva anotacin preventiva, porque la caducidad de sta no anula el derecho de solicitarla para renovar las seguridades que franquea la ley ya que no existe ninguna disposicin que lo prohiba". (G.J. N 1305, p. 45). 8.- "La anotacin preventiva se convierte en definitiva segn las reglas de los arts. 26 y 28 de la L. de 15 de Nov. de 1887, y surte efectos desde la fecha del registro". (G.J. N 1344, p. 19). 9.- "Segn el inc. 3) del art. 1552 del c. c. puede pedir anotacin preventiva quien, en cualquier juicio, obtiene sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, por la que se condena al demandado a cumplir una obligacin, debiendo efectuarse dicha anotacin con la especificacin precisa dispuesta por el art. 1363 de mismo c.c.". (A.S. N 77, de 20-V-80). 10.- V. los casos Nos. 3 y 5 del art. 1369; 2 del art. 1470; 1 del art. 1538. ART. 1553.- (Trmino de la anotacin preventiva). I. La anotacin preventiva caducar si a los dos aos de su fecha no es convertida en inscripcin. El juez puede

prorrogar el trmino por un nuevo lapso de un ao, que no perjudicar a tercero si no se asienta a su vez en el registro. II. La anotacin preventiva se convertir en inscripcin cuando se presente la sentencia favorable pasada en autoridad de cosa juzgada, o se demuestre haberse subsanado la causa que impeda momentneamente la inscripcin, y ella en estos casos produce todos sus efectos desde la fecha de la anotacin, sin embargo de cualesquier derechos inscritos en el intervalo. Precd: L. Rg. dr. rls. 27 Conc: c. c. 1514 - 1540 - 1552 Jurisprudencia 1.- "Vigente la prrroga en favor de la anotacin preventiva del ejecutante, goza de prioridad legal sobre la inscripcin de la escritura (de compraventa) de los terceristas". (G.J. N 1263, p. 43). 2.- "La prrroga de ella debe pedirse antes del ao (ahora, 2) fijado para su caducidad y expresando el motivo por el que la anotacin no pudo convertirse en inscripcin dentro del ao respectivo". (G.J. N 1263, p. 43). 3.- "La anotacin preventiva caduca al ao (ahora a los dos aos) a tenor del art. 27 de la L. de 15 de Nov. de 1887 (art. 1553 c.c.)". (G.J. N 1344, p. 19). 4.- "Caducada la anotacin preventiva e inscrita definitivamente luego, en fecha posterior a la de una venta registrada en ese intermedio, la inscripcin vlida es la de dicha venta". (G.J. N 1344, p. 19). 5.- "Las anotaciones (preventivas), como tiene reconocido la Corte Superior en la especie, se hallan caducas por no haberse gestionado con oportunidad ya sea la prrroga o la rectificacin que corresponda, en caso de haber habido error en

la inscripcin de la sentencia para que pueda surtir efectos segn la ley". (G.J. N 1565, p. 112). 6.- V. los casos Nos. 5 del art. 1514; 3, 4 y 7 del art. 1552.

ART. 1554.- (Nota marginal). Cuando en las demandas ejecutivas se sealen bienes inmuebles, se notificar al registrador para que en las partidas de inscripcin respectivas ponga una nota marginal que valdr como anotacin preventiva de embargo por treinta das, pasados los cuales quedar de hecho sin efecto, a menos de formalizarse la anotacin preventiva. Precd: L. Rg. dr. rls. 29, II) Conc: c. c. 1515 - 1552 - 1560 SECCION VII DE LA DENEGACION DE LA INSCRIPCION Y DE LOS ASIENTOS DE PRESENTACION ART. 1555.- (Casos en que procede la denegacin). I. No se inscribirn ni anotarn en el registro los ttulos que contengan alguna falta insubsanable a juicio del registrador, quien pondr entonces en el ttulo bajo su responsabilidad y en el acto, un cargo o asiento de presentacin, con una constancia igual en el libro correspondiente, expresando brevemente el motivo de la denegacin. II. El interesado podr reclamar contra la denegacin en la forma prevista por el Cdigo de Procedimiento Civil, demandando se efecte la inscripcin o anotacin, la cual, si es ordenada, se retrotraer a la fecha del cargo o asiento de presentacin. Precd: L. Rg. dr. rls. 30 Conc: p. c. 215 c.c. 1556 Jurisprudencia 1.- "Cuando el Registrador se niegue a inscribir un ttulo o documento, a tenor del art. 30 de la L. de 15 de Nov. de 1887, debe asentar en el mismo y de inmediato la representacin correspondiente, caso en el cual el interesado puede reclamar al juez de partido y si ste declara infundada la representacin, el registrador debe realizar la inscripcin, si el ttulo no est comprendido en el art. 31 de la misma ley (c.c. 1556)".

(G.J. N 1234, p. 56). En el mismo sentido. (G.J. N 1340, p. 26). 2.- "Segn el art. 3 de la L. de 15 de Nov. de 1887, ninguna inscripcin se har sino en el caso de constar del registro que la persona de quien procede el derecho que se trata de inscribir es el actual propietario de los bienes sobre los que ha de recaer la inscripcin y, en la especie, al no haberse acreditado esa condicin, la negativa del juez Registrador y las resoluciones de grado que la confirman son legales". (G.J. N 1357, p. 45). 3.- "El Juez Registrador, segn el art. 1555 del c.c., debe denegar una inscripcin o anotacin preventiva ordenadas judicialmente, cuando, entre otras causas, no se determina adecuadamente el bien sujeto a la inscripcin o anotacin a tenor de lo dispuesto por el inc. 3) del art. 1556 del mismo c.c.". (A.S. N 77, de 20-V-80). ART. 1556.- (Faltas insubsanables). Son faltas insubsanables en el ttulo: 1) 2) 3) 4) Omitir el nombre de quien trasmite o adquiere el derecho. Omitir el derecho materia del acto o contrato. No determinar adecuadamente el bien sujeto a inscripcin. No individualizar con claridad el bien sujeto a inscripcin o no determinar precisa y ciertamente la suma garantizada con el gravamen. Precd: L. Rg. dr. rls. 31 Conc: c. c. 1363 - 1379 - 1555 Jurisprudencia V. los casos Nos. 1 y 3 del art. anterior.

SECCION VIII DE LA EXTINCION Y CANCELACION DE LAS INSCRIPCIONES ART. 1557.- (Extincin). La inscripcin se extingue: 1) 2) 3) 4) Por haber sido cancelada. Por haberse inscrito una transferencia de la propiedad o derecho real en favor de otra persona, si no existe otra inscripcin preferente anterior. Por la prescripcin, cuando ella extingue el derecho a que se refiere la inscripcin. Por haber expirado el trmino que se fij para su vigencia en el ttulo constitutivo del derecho inscrito, si ese trmino consta de una manera precisa y clara. Precd: L. Rg. dr. rls. 35 - 36 Conc: c. c. 508 - 1389 - 1492 - 1545 Jurisprudencia V. el caso nico del art. 1541. ART. 1558.- (Cancelacin total). Podr pedirse y deber ordenarse en su caso la cancelacin total cuando: 1) 2) 3) 4) 5) 6) Desaparezca por completo el bien objeto de la inscripcin. Se extinga legalmente el derecho inscrito. Se declare judicialmente la nulidad del ttulo en virtud del cual se ha hecho la inscripcin. Se declare judicialmente la nulidad de la inscripcin misma por faltar alguno de los requisitos esenciales. Se acredite en forma autentica el pago o la consignacin hechos legalmente y aceptados por resolucin judicial ejecutoriada. Se efecte la confusin de la propiedad de los bienes gravados y el derecho inscrito sobre ellos en una misma persona.

7) 8)

Se presente en forma autentica una resolucin que acredite haber cesado los efectos de otra anterior. Se ha vendido judicialmente el bien, con cancelacin de gravmenes. Precd: L. Rg. dr. rls. 37 - 38 Conc: c. c. 334 - 376 - 600 - 1389 - 1479 - 1492 - 1514 - 1544 Jurisprudencia 1.- "Si bien la causa en autos se refiere a la cancelacin de una partida de inscripcin en el registro de derechos reales, resulta claro que al plantearse dicha cancelacin, lo que se demanda en el hecho es el preferente derecho preestablecido". (G.J. N 1587, p. 22). 2.- "La vigencia de la L. de reforma agraria, no cancela automticamente las partidas de inscripcin del derecho de propiedad registradas en derechos reales, conforme puede deducirse de lo que dispone el art. 1558, 2) del c. c. Esa cancelacin se opera por ministerio de la ley, cuando la propiedad ha sido afectada conforme a ley y comprendiendo tal cancelacin slo la superficie afectada". (A.S. N 240, de 4-X-79). 3.- V. el caso nico del art. 1541. ART. 1559.- (Cancelacin parcial). Podr pedirse y ordenarse en su caso la

cancelacin parcial cuando: 1) 2) 3) Se reduzca en parte por accidente natural el bien objeto la de inscripcin. Se reduzca el derecho inscrito. Se reduzca la suma garantizada con el gravamen. Conc: c. c. 600, II) - 1386 ART. 1560.- (Requisitos para la cancelacin). I. Las inscripciones o anotaciones preventivas hechas en virtud de documento pblico, slo se cancelarn mediante otro documento pblico otorgado entre partes legtimas o en virtud de resolucin judicial

pasada en autoridad de cosa juzgada. II. Las anotaciones hechas por orden judicial se cancelarn slo a mrito de otra que emane del mismo juez salvo el caso de caducidad prevista por los arts. 1554 y 1555. Precd: L. Rg. rls. 38 Conc: c. c. 792 - 1390 - 1391 - 1554 Jurisprudencia V. el caso N 1 del art. 1558. SECCION IX DE LOS REGISTROS ART. 1561.- (Oficinas del Registro de los Derechos Reales). I. En cada distrito judicial funcionar a cargo de un juez registrador, una oficina del Registro de los Derechos Reales, para cumplir todas las funciones que le estn encargadas por este Cdigo y por leyes especiales. II. Podrn tambin organizarse oficinas regionales en centros cuya actividad econmica justifique tal organizacin. Precd: L. Rg. dr. rls. 69 Conc: c. c. 1563 ART. 1562.- (Carcter pblico, certificados y testimonios). I. Los registros son pblicos, y, para asegurar la publicidad de las inscripciones y anotaciones, estarn a disposicin de cualquier interesado que desee consultarlos. II. Los registradores expedirn los certificados, testimonios y extractos que se les soliciten. Precd: L. Rg. dr. rls. 41 - 42 Conc: c. f. 474 -

c.c. 1296 Jurisprudencia 1.- "Slo pueden expedir certificados los funcionarios pblicos autorizados para que tengan la debida autenticidad, no teniendo ningn valor los expedidos por personas particulares que no invisten, funcin oficial". (G.J. N 1272, p. 69). 2.- V. el caso N 8 del art. 1538. ART. 1563.- (Lugar de las inscripciones o anotaciones). I. No surte ningn efecto la inscripcin hecha en un distrito donde no se hallan los bienes. II. Cuando un bien se halle en dos o ms distritos, la inscripcin se har en cada uno de ellos. Precd: L. Rg. dr. rls. 19 Conc: c. c. 1561 ART. 1564.- (Libros de los registros). I. Cada oficina llevar anualmente libros especiales para los efectos establecidos en el ttulo presente: de registro de la propiedad inmobiliaria, de hipotecas y gravmenes y de anotaciones preventivas; asimismo de prenda sujeta a registro, con las respectivas especificaciones. II. Independientemente llevar los libros auxiliares y de inventarios, as como ndices alfabticos y cronolgicos, bajo un sistema de fichas. III. Se organizara tambin un servicio de reproduccin por micropelcula y xerografa u otros sistemas similares. Precd: D. Reglamentario de 5 Dic. 1888, art. 44 Conc: c. c. 1548 ART. 1565.- (Responsabilidad del registrador). El registrador est sujeto a responsabilidad civil, aparte de la penal o disciplinaria que corresponda, por los actos u

omisiones en que incurra violando las disposiciones de este ttulo. Precd: D. Reglamentario de 5 Dic. 1888, arts. 80 - 83 Conc: p. c. 747 ART. 1566.- (Disposiciones aplicables). I. La inscripcin de la propiedad y de otros derechos reales sobre bienes muebles sujetos a registro, se har en los registros propios determinados por las leyes que les conciernen. II. Son aplicables a los muebles sujetos a registro, las disposiciones del Captulo presente en todo cuanto no se oponga a las leyes especiales pertinentes. Conc: c. ar. 57 - 116 y s. - c. min. 10 - 213 c.c. 77 TITULO VI DISPOSICIONES FINALES CAPITULO UNICO DISPOSICIONES TRANSITORIAS ART. 1567.- (Contratos y actos jurdicos en general celebrados bajo el rgimen de la legislacin anterior). Los contratos y actos jurdicos en general celebrados de acuerdo a las disposiciones de] Cdigo Civil y dems leyes anteriores a la vigencia de este Cdigo, se regirn por ellas. Jurisprudencia 1.- "La ley procesal tiene particularidades marcadsimas en comparacin con la ley sustantiva, derivadas de la autonoma del derecho de accin y la relacin procesal respecto de la segunda: la accin y la relacin procesal se regulan por la ley procesal del tiempo en el que se instruye el proceso y no cabe extraar que en un mismo proceso pueda aplicarse leyes de tiempos diferentes: la sustantiva, respecto de la relacin sustantiva normada por ella (c.c. art. 1567), y

la procesal respecto de la accin y la relacin procesal (p.c. art. 790)". (A.S. N 166, de 28-VI-79). 2.- "Convenida la compraventa mediante contrato celebrado durante la vigencia del c. c. abrg., el juez de primera instancia, como la Corte Superior, al dar aplicacin a las disposiciones del c. c. vigente en la sentencia y en el auto de vista, han incurrido en flagrante infraccin del art. 1567 del citado c. c. vigente, viciando sus actos de nulidad por indebida aplicacin de la ley vigente y omisin de la que rega a tiempo de la celebracin del contrato mencionado". (A.S. N 187, de 30-VII-79). ART. 1568.- (Trminos de la usucapin, prescripcin y caducidad que hubieren empezado a correr). Los trminos de la usucapin y de la prescripcin que hubieren empezado a correr de acuerdo a las disposiciones del Cdigo Civil y dems leyes anteriores a la vigencia de este Cdigo, se regirn por ellas. II. Esta disposicin es aplicable tambin a los trminos de la caducidad. ART. 1569.- (Abrogatoria). Se abroga el Cdigo Civil en vigencia actual y todas las leyes y disposiciones que sean contrarias al Cdigo presente. ART. 1570.- (Vigencia). Este Cdigo regir desde el da 2 de abril de 1976.