NDICE TEORA DE LA CONSTITUCIN: NOCIONES GENERALES 1. TIPOLOGA DE CONCEPTOS SOBRE LA CONSTITUCIN ............................ 4 1.1. La Constitucin en Grecia ............................................................................. 4 1.2.

La Constitucin en Roma .............................................................................. 5 1.3. Durante la Edad Media ................................................................................. 5 1.4. Al final de la Edad Media .............................................................................. 7 1.5. En la modernidad .......................................................................................... 7 1.6. Segn algunos autores Contemporneos ..................................................... 8 2. SENTIDOS DEL TRMINO CONSTITUCIN .................................................. 10 2.1. Constitucin en sentido material y en sentido formal .................................. 10 2.2. Constitucin en sentido Poltico .................................................................. 11 2.3. Constitucin en sentido jurdico: como compendio de normas para la organizacin del Estado ..................................................................................... 12 3. CONCEPCIONES ACERCA DE LA CONSTITUCIN ...................................... 13 3.1. Concepcin racional-normativa ................................................................... 14 3.2. Concepcin tradicional-histrica ................................................................. 17 3.3. Concepcin sociolgica .............................................................................. 18 4. NATURALEZA JURDICA DE LA CONSTITUCIN .......................................... 20 5. OBJETO DE LA CONSTITUCIN .......................Error! Bookmark not defined. 6. PRINCIPIOS BSICOS DE LA CONSTITUCIN ............................................. 26 6.1. Principio de Supremaca Poltica ................................................................ 27 6.1.1. Supremaca de la Constitucin respecto a las Leyes Nacionales ......... 28 6.1.2. Supremaca de la Constitucin respecto a Normas Internacionales ..... 29 6.1.3. Teora Monista ...................................................................................... 29

6.1.4. Teora dualista ...................................................................................... 29 6.1.5. Efectos del Principio de supremaca ..................................................... 30 6.1.6. Sub principios del Principio de Supremaca .......................................... 30 6.2. Principio de Jerarqua Normativa acorde a la Constitucin. ........................ 35 6.3. Principio de sometimiento u obediencia al orden constitucional por parte de los gobernantes y los gobernados ..................................................................... 38 6.3.1. Los Gobernantes .................................................................................. 40 6.3.2. Los Gobernados ................................................................................... 41 7. CONTENIDO DE CONSTITUCIN ......................Error! Bookmark not defined. 7.1. Normas relativas a la organizacin del Estado, o parte orgnica ......... Error! Bookmark not defined. 7.2. Declaraciones de derechos o parte dogmtica ............ Error! Bookmark not defined. 7.3. Normas ajenas a la organizacin del Estado o neutras ... Error! Bookmark not defined. 8. CLASIFICACIN, TIPOLOGA O VARIEDADES DE CONSTITUCIN ............ 52 8.1. Segn su forma jurdica .............................................................................. 52 8.1.1. Constitucin escrita............................................................................... 52 8.1.2. Constitucin no escrita .......................................................................... 53 8.2. Segn su reformabilidad ............................................................................. 54 8.2.1. Constitucin rgida ................................................................................ 54 8.2.2. Constitucin flexible .............................................................................. 55 8.3. Segn su nacimiento u origen ..................................................................... 56 8.3.1. Constitucin otorgada ........................................................................... 56 8.3.2. Constitucin impuesta........................................................................... 57 8.3.3. Constitucin pactada ............................................................................ 57

8.3.4. Constitucin ratificada........................................................................... 58 9. TEORAS MODERNAS SOBRE LA CONSTITUCIN ...................................... 58 BIBLIOGRAFA ..................................................................................................... 66

TEORA DE LA CONSTITUCIN: NOCIONES GENERALES

1. TIPOLOGA DE CONCEPTOS SOBRE LA CONSTITUCIN

En el actual sistema, el concepto de Constitucin se encuentra dentro de una diversa gama de definiciones que dependen del espacio, tiempo, desarrollo histrico e ideologa de las mltiples sociedades existentes. En tal sentido, ello es confirmado por Herrero Pons para quien el concepto de Constitucin es uno de los que ofrecen mayor pluralidad de formulaciones1; es decir, que de un trmino tan elemental como es la Constitucin ser fcil encontrar una variabilidad de definiciones.

La tipologa de conceptos sobre la Constitucin es diversa, ellos varan de acuerdo a la poca y a la orientacin ideolgica o poltica que de ellas se desprendan. Entre sus acepciones ms importantes tenemos:

1.1. La Constitucin en Grecia

Los griegos denominaban politeia a la Constitucin del Estado, aludiendo a "la unidad corporativa del total de los ciudadanos o la estructura socio jurdica que ordena en una entidad a la ciudadana, a la vez el derecho del ciudadano a decidir en las cuestiones de la polis2.

HERRERO PONS, Jorge. Manual de Derecho Constitucional. Editorial Ediciones Jurdicas. 1ra Edicin. Lima-Per. 2007. Pg. 75. 2 A. E. SAMPAV. El Pueblo y La Constitucin. Editorial Cuenca. Buenos Aires-Argentina. 1973. Pg. 06.

Aristteles hablaba ya de Constitucin como del principio segn el cual est ordenada la autoridad poltica. Constitucin poltica o gobierno, dice, Es la organizacin o el orden establecido entre los habitantes de la ciudad3. La Constitucin, en el pensamiento aristotlico, tiene por objeto garantizar las magistraturas, la distribucin de los poderes, los atributos de la soberana, y la determinacin del fin especfico de cada asociacin poltica. Constitucin equivale a rgimen, a estructura, a contextura: es el modo de ser de la ciudad, su compostura o naturaleza total.

1.2. La Constitucin en Roma

La ciudad romana tiene en su origen caracteres muy similares a los de la polis griega, que a diferencia del griego, el romano tiene conciencia de la existencia de una res publica diversa de los intereses privados y las proyecta sobre la distincin entre un derecho pblico y un derecho privado4.

Cicern fue el primero en utilizar el trmino de "Constitucin" en su sentido actual. Pero hay que sealar que el trmino no signific para los romanos una garanta contra los abusos del poder, ni el ejercicio de los derechos individuales por parte de los ciudadanos. La Constitucin fue entendida como el instrumento eficaz para organizar la comunidad poltica.

1.3. Durante la Edad Media

3 4

ARISTTELES. La Poltica. Libro 3. Captulo I. REMEDIO SNCHEZ, Fres. Introduccin al Estado Constitucional. Editorial Ariel Dere cho. Barcelona. 1993. Pg. 33.

En la Edad Media la palabra Constitucin adquiere progresivamente el significado de legislacin, pero de una legislacin que fundamenta y explica las relaciones de poder de los individuos en la comunidad poltica. La iglesia tom el trmino Constitutio del Derecho romano y lo aplic a las reglamentaciones eclesisticas vlidas para toda la iglesia5.

Por mucho tiempo se entendi por Constitucin como una regla emanada de las autoridades eclesisticas; as, las diversas rdenes religiosas tenan sus propias "Constituciones", y stas tambin regan en los monasterios y conventos. Eran estatutos aprobados por el Soberano Pontfice. Hacia el siglo XI se produjo en Europa, un resurgimiento del comercio, lo cual llev a un crecimiento de las ciudades y burgos, en torno a las cuales se asentaron los mercaderes. El fenmeno urbano fue cobrando importancia y con l el surgimiento de una nueva clase, la burguesa, cuyo mbito de vida e intereses era muy diferente al de los estamentos feudales y eclesisticos.

Los burgueses aspiraban a una mayor libertad que facilitara sus actividades productivas; de ah surgi su lucha por conseguir la autonoma de las ciudades mercantiles, la cual se obtuvo a travs de las Cartas o Fueros Comunales, que significaban un nuevo concepto de Constitucin. En ellas se limitaban los derechos seoriales y se garantizaban los de los burgueses, organizados en corporaciones de oficios o guildas, entre otras cosas para darse su propio gobierno.

El historiador Henri Pirenne seala al respecto: "El hecho de que las burguesas hayan logrado establecer por su propia iniciativa la organizacin municipal, cuyos lineamientos aparecen por primera vez en el siglo XI, y que en el siglo XII posee
5

ROLANDO TOMAYO Y SALMORAN. Introduccin al estudio de la Constitucin. Mxico. 1998. Pg. 52.

sus rganos esenciales, demuestra claramente su energa y espritu innovador. La obra que llevaron a cabo es tanto ms admirable cuanto que constituye una creacin original. Nada poda servirle de modelo en el Estado de cosas anteriores, puesto que todas las necesidades que haba que satisfacer eran nuevas"6.

1.4. Al final de la Edad Media

Bajo las monarquas absolutas de los siglos XVI y XVII, se entendi por Constitucin como las leyes importantes dictadas por la exclusiva voluntad del monarca, en tanto que se sigui denominando cartas, estatutos u ordenanzas al cuerpo de leyes fundamentales que, con la participacin de los sbditos, daba el prncipe para organizar la comunidad y, en especial, las ciudades libres 7. Pero, al mismo tiempo, a lo largo del siglo XVII se cumpli en Inglaterra un proceso, que llev a este pas por la va del Constitucionalismo Liberal, hasta desembocar a comienzos del siglo XVIII en una monarqua limitada, regida por una serie de leyes constitucionales, con un contenido filosfico que iba ms all de la simple organizacin del gobierno y tenda a garantizar efectivamente los derechos individuales de los sbditos ingleses frente a aqul.

1.5. En la modernidad

La nocin moderna de Constitucin aparece como resultado de ciertos acontecimientos como es: La aparicin de los conceptos de comunidad y Estado, la proteccin jurdica de los pactos y el nacimiento de los civil rights, la aparicin de las cartas de las colonias inglesas de Norteamrica y el auge de la teora

PIRENNE, Henri. Historia econmica y social de la Edad Media. Fondo de Cultura Econmica. Mxico. 1977. Pg. 39. 7 A. E. SAMPA Y, ob. cit. Pg.07

moderna del Derecho Natural8. Ya con el movimiento liberal que se inicia con la Revolucin inglesa del siglo XVII, se empieza a gestar la idea de que la Constitucin tiene por finalidad asegurar la libertad del ciudadano frente al poder poltico.

George Jellinek, expresa que la Constitucin del Estado comprende los principios jurdicos que determinan cuales son los rganos supremos del Estado, el modo de su formacin, sus relaciones recprocas, su esfera de accin y, en fin, la posicin fundamental del particular respecto del poder del Estado9. Es decir la relacin entre Estado y Constitucin es tan slida que no puede existir Estado sin Constitucin, pero tampoco Constitucin sin Estado; y que la Constitucin existe para crear y establecer, organizar y limitar un Estado.

Georg Wilhelm Friedrich Hegel, hace referencia al concepto de Jellinek, pero ste como la idea de un cdigo legal que ordena coercitivamente la composicin y las tendencias de desarrollo de la estructura dominante de poder, o sea a la organizacin del Estado y al progreso de su vida, la que depende del modo y formacin de la conciencia que tenga el pueblo de s mismo; una Constitucin es la obra de los siglos, es la idea y la conciencia de lo racional, pero solo al punto en que est desarrollado un pueblo.

Carlos Marx expresa que, la Constitucin es la organizacin del Estado como modo de existencia y actividad de las cualidades sociales de los hombres y no de su naturaleza abstracta o cualidad particular.

LVARES CONDE, Enrique. Curso de Derecho Constitucional. Vol. I. Editorial Tecnos. 3ra Edicin. 1999. Pg. 147. 9 JELLINEK, George. Teora General del Estado. Granada-Espaa. 2000. Pg. 508.

1.6. Segn algunos autores contemporneos

Feliciano Calzada Padrn10, seala que la Constitucin reviste como caracterstica principal la de colocarse como ley primera o ley suprema, que da lugar a la formacin de otras leyes. As, determinar la forma de gobierno, al tiempo que fija los derechos y las obligaciones de quienes viven a su amparo; es decir, los ciudadanos y poblacin en general. A travs de ella ven garantizadas las libertades que demanda el ser humano como ente social. De igual manera, los rganos del poder pblico son resultado de la accin de la Constitucin.

Karl Loewenstein, alude a la Constitucin como el dispositivo fundamental para el control del proceso de poder, seala que la clasificacin de un sistema poltico como democrtico depende de la existencia o carencia de instituciones efectivas por medio de las cuales el ejercicio del poder est distribuido entre los detentadores del poder11. De esta manera, el planteamiento del autor es que la sociedad debe imponer frenos a travs de reglas fijas para limitar el ejercicio del poder poltico por parte de los detentadores.

Ral Ferrero Rebagliatti, seala que la Constitucin es la norma fundamental de la que desciende por grados el resto del ordenamiento jurdico y lo define como el conjunto de reglas que organizan los poderes pblicos y aseguran el ejercicio de los derechos polticos y civiles.

Finalmente, la nocin de Constitucin que ms se acerca a nuestra realidad es la planteada por Ral Chanam Orbe quien seala la Constitucin es un
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CALZADA Feliciano. Derecho Constitucional. BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos; LANDA ARROYO, Csar y RUBIO CORREA, Marcial. Dere cho Constitucional General. Fondo Editorial PUCP. 3ra Edicin. Lima-Per. 1992. Pg. 325.

documento solemne y fundamental por la que se rige la vida poltica de un Estado, que est formado por dos partes: la parte terica (derechos y deberes del ciudadano) y la parte orgnica (Organizacin del Estado) que prima sobre los otros documentos legales, necesitando un procedimiento especial para su enmienda o reforma12.

2. SENTIDOS DEL TRMINO CONSTITUCIN 2.1. Constitucin en sentido material y en sentido formal

La palabra Constitucin puede tener dos sentidos; una material y la otra formal, esto, segn se tome en consideracin el aspecto puramente normativo, o se refiera a las formalidades, la elaboracin y la modificacin de esas mismas reglas.

En sentido material, por Constitucin se entiende al conjunto de reglas fundamentales relativas a la organizacin y a la actividad del Estado. Lo que se toma en consideracin aqu es, el contenido, la materia misma de la Constitucin. Esta definicin tiene un cierto inconveniente de una cierta imprecisin, puesto que la Constitucin, dentro de este contexto, no comprendera sino las reglas fundamentales del Estado, cuyos lmites no son siempre fciles de precisar. De acuerdo con esta definicin seran reglas constitucionales.13

Humberto Enrquez Franco14, seala que la Constitucin en sentido material, refiere al conjunto de normas, escritas o no, que en realidad rigen el

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CHANAM ORBE, Ral. Diccionario de Derecho Constitucional. Editorial San Marcos . 1ra Edicin. LimaPer. 1993. Pg. 70. 13 NARANJO MESA, Vladimiro. Teora Constitucional e Instituciones Polticas. Editorial Temis. 4ta Edicin. Bogot-Colombia. 1991. Pg. 273. 14 ENRQUEZ FRANCO, Humberto. Derecho Constitucional. Editora F ecat. 1ra Edicin. Trujillo-Per. 2001. Pg. 73.

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comportamiento de los actores polticos y que constituyen el ordenamiento jurdico fundamental. Es el modo como se estructura el Estado conforme a determinada concepcin, cuya finalidad se expresa en la propia prctica del sistema poltico.

En sentido formal, por Constitucin se entiende al documento que reglamenta el funcionamiento de las Instituciones Polticas, cuya elaboracin o modificacin no puede hacerse sino mediante el cumplimiento de ciertas formalidades especiales y a travs de un procedimiento diferente al establecido por las dems reglas del Derecho. Lo que interesa aqu es la forma y no el contenido de la regla jurdica.15

Segn Humberto Enrquez Franco16, este concepto alude al significado moderno del trmino, el mismo que, dentro de la clsica pirmide jurdica, constituye la norma de superior rango y jerarqua. En tal virtud, sus normas deben ser escritas y rgidas, lo cual implica que sus modificaciones slo pueden ser llevadas a cabo por un procedimiento agravado, a fin de evitar que mayoras parlamentarias circunstanciales hagan de ella un instrumento al servicio de sus intereses y privilegios.

2.2. Constitucin en sentido poltico

La Constitucin en sentido poltico, es el conjunto de relaciones que se dan en una comunidad determinada, en base al poder poltico, es decir, en base a la decisin que se asume dentro del Estado, abarcando la totalidad de

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NARANJO MESA, Vladimiro. Teora Constitucional e Instituciones Polticas. Editorial Temis. 4ta Edicin. Bogot-Colombia. 1991. Pg. 274. 16 ENRQUEZ FRANCO, Humberto. Derecho Constitucional. Editora Fecat. 1ra Edicin. Trujillo-Per. 2001. Pg. 74.

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manifestaciones de la vida social, para lo cual el poder poltico tiene que ser legitimado, a travs de una causa determinadora, con criterio justificante.17

Pedro Flores Polo define la Constitucin en sentido poltico como aquel principio rector encargado de regular las relaciones entre los poderes pblicos y los ciudadanos en general18; es decir, que su funcin esencial es la de regular el poder poltico fundamentalmente.

Jos Afonso Da Silva, citando a Carl Schmitt19, seala que la Constitucin en sentido poltico constituye aquella poltica fundamental, cuya funcin principal es la de regir la organizacin de un Estado, estableciendo: la autoridad, la forma de ejercicio de esa autoridad, los lmites de los rganos pblicos, defendiendo los derechos y deberes fundamentales de los ciudadanos y garantizando la libertad poltica y civil del individuo.

2.3. Constitucin en sentido jurdico: como compendio de normas para la organizacin del Estado

Segn Humberto Enrquez Franco20, este concepto alude a la Constitucin que viene condicionada por la realidad histrica. Sin ignorar las circunstancias concretas de una poca, de forma que su pretensin de vigencia slo puede realizarse cuando toma en cuenta dichas circunstancias, ella es, gracias a su carcter normativo el instrumento que ordena y conforma esa realidad social y

17 18

CALZADA. Feliciano. Derecho Constitucional. Mxico. 1990. FLORES POLO, Pedro. Diccionario Jurdico Fundamental. Editorial Grijley. 2da Edicin. Lima-Per. 2009. Pg. 1011 19 DA SILVA, Jos Afonso. Constitucin y Normas Constitucionales. http://biblio.juridicas.unam.mx/libros. 20 ENRQUEZ FRANCO, Humberto. Derecho Constitucional. Editora Fecat. 1ra Edicin. Trujillo-Per. 2001. Pg. 74.

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poltica. De modo que esta correlacin entre el ser y el deber ser se derivan sus posibilidades y sus lmites.

Hesse Conrad, define a la Constitucin como el orden jurdico fundamental de la comunidad21. Ella fija los principios rectores con arreglos a los cuales se debe formar la unidad poltica y se deben asumir las tareas del Estado. Contiene los procedimientos para resolver los conflictos en el interior de la comunidad. Regula la organizacin y el procedimiento de formacin de la unidad poltica y la actuacin estatal. Crea las bases y determina los principios conjunto. del orden jurdico en su

Esta Constitucin se caracteriza por contener normas bsicas para la organizacin del Estado, que se encargarn de regular el ejercicio del poder en este mismo, de este modo se aprender a distinguir entre el poder y sus agentes de ejercicio, debido a que los gobernantes no estn investidos de facultades que ellos mismos establezcan, sino que le son delegadas en virtud de un estatuto.

En sntesis, la Constitucin en sentido jurdico es la encargada de la normatividad del poder, especialmente del poder poltico a fin de que sus titulares (el Estado como titular principal y los gobernantes como titulares por un perodo de tiempo) no excedan su uso en la aplicacin del poder, situacin que en la prctica se incumple, de all que se hable de gobiernos de tipo totalitarista, autocrtico, populista, entre otros. Esta Constitucin fue ideada por Kelsen, quien pretendi darle dinmica propia e independiente.

21

HESSE, Conrad. Escritos de Derecho Constitucional. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid -Espaa. 1983. Pg. 16

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3. CONCEPCIONES ACERCA DE LA CONSTITUCIN

Siguiendo a Garca Pelayo, se puede distinguir tres concepciones generales, cada uno de los cuales descansa sobre alguna de las principales corrientes filosficas del siglo XIX. As propone los conceptos racional-normativo, histrico-tradicional y sociolgico. La primera de las mencionadas es la representacin de las ideas del ilustralismo-racionalista, luego transformado en positivismo, la segunda es una concrecin de la visin histrica del derecho y, finalmente, la tercera es la aplicacin concreta del mtodo sociolgico-jurdico.

3.1. Concepcin racional-normativa

Esta concepcin es tpica del pensamiento liberal prstino, que fue impulsada por el movimiento de la ilustracin de los siglos XVIII y XIX, e impuesto compulsivamente por Napolen Bonaparte como modelo a buena parte de los pueblos europeos.

Garca Toma seala que esta concepcin se sustenta en que, la razn humana es el medio capaz de resolver, a travs de la dacin de normas escritas, la

totalidad de los problemas de carcter poltico-social. Se postula la probabilidad de crear y estructurar a priori una determinada comunidad poltico-jurdica, e incluso, de asegurar la felicidad del hombre.22 Ello puesto que esta corriente surge de la creencia en la posibilidad de planificar la vida poltica, de racionalizar el acaecimiento del ejercicio del poder y de fundamentar el orden jurdico de una sociedad. Adems esta corriente concibe a la Constitucin como un conjunto

22

GARCA TOMA, Vctor. Teora del Estado y Derecho Constitucional. Edit orial Adrus. 3ra Edicin. LimaPer. 2010. Pg. 473

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normativo establecido en un solo acto constituyente, en el que de manera plenaria y sistemtica se fijan los fines, funciones y rganos del cuerpo poltico.23

Del mismo modo Enrquez Franco plantea que, la concepcin racional-normativa concibe a la Constitucin como un complejo normativo establecido de una sola vez y en el que de una manera total, exhaustiva y sistemtica se establecen las funciones fundamentales del Estado y se regulan los rganos, el mbito de sus competencias y las relaciones entre ellas.24

El tratadista Bidart Campos seala que, el tipo racional-normativo tiene las siguientes caractersticas25:

Define a la Constitucin como conjunto de normas, fundamentales escritas, y reunidas en un cuerpo codificado.

Piensa y elabora a la Constitucin como una planificacin racional, es decir, suponiendo que la razn humana es capaz de ordenar constitucionalmente a la comunidad y al Estado.

Profesa la creencia en la fuerza estructurada de la ley, es decir, en que las normas son el principio ordenador del rgimen constitucional y de que tienen en s misma, y en su pura fuerza normativa, la eficacia para conseguir que la realidad sea tal como las normas la describen.

23 24

Ibdem. ENRQUEZ FRANCO, Humberto. Derecho Constitucional. Editora Fecat. 1ra Edicin. Trujillo-Per. 2001.Pg.75 25 BIDART CAMPOS, Germn Jos. Manual de la Constitucin reformada. Editorial Ediar. 3ra Edicin . Buenos Aires-Argentina. 2001. Pg.291. Obra citada por MONROY CABRA, Marco Gerardo. Ensayos de Teora Constitucional y Derecho Internacional. Editorial universidad de Rosario. 1ra Edicin. BogotColombia. 2007. Pg. 59

15

La Constitucin es un esquema racional de organizacin, un plan o programa formulado con pretensin de subsumir toda la dinmica del rgimen poltico en las previsiones normativas.

Olano Valderrama plantea dos perspectivas para comprender el sentido racional normativo de la Constitucin:

a) La perspectiva formal: entiende a la Constitucin como un complejo de normas escritas supra emanadas de un procedimiento complejo y solemne, cuyo sancionamiento corresponde al titular del poder constituyente. Su reforma slo es viable mediante un iter legisferante agravado26, en consecuencia, la Constitucin slo podr modificarse por un procedimiento especial que, asegure que los rganos constituidos no puedan hacerla un instrumento de sus caprichos.

Esta perspectiva considera que solo la Constitucin escrita ofrece garantas de racionalidad frente a la irracionalidad de la costumbre, pues solo esta permite un orden objetivo y permanente capaz de dar seguridad jurdica frente a la arbitrariedad.

b) La perspectiva material: en ella, la Constitucin es concebida como un complejo de instituciones jurdico-polticas encargadas de realizar los fines coexistenciales de un grupo de personas adscritas a un espacio-temporal determinado27.

26 27

GARCA TOMA, Vctor. Ob. Cit. Pg. 476. GARCA TOMA, Vctor. Ob. Cit. Pg. 474.

16

En suma, la concepcin racional-normativa considera a la Constitucin como una ordenacin completa y sistemtica de las funciones y actividades del Estado y sus rganos, establecida de una vez y para siempre, como culminacin del proceso de racionalizacin y planificacin del Estado, poniendo trmino a los poderes absolutos.

3.2. Concepcin tradicional-histrica

Se desarroll durante el siglo XIX, como reaccin frente al liberalismo, dentro de una concepcin global conservadora de la sociedad. Sus voceros fueron Edmund Burke y Joseph de Maistre, quienes impugnaron la vocacin racionalista y exaltaron el valor de la historia y de la experiencia como verdadero fundamento de las instituciones polticas. Destacando la importancia de tradiciones, usos y costumbres.

Garca Pelayo seala que el historicismo constituye el fundamento esencial de la tesis de que, la Constitucin de un pueblo no es un sistema producto de la razn, sino una estructura resultado de una lenta transformacin histrica, en la que intervienen frecuentes motivos irracionales y fortuitos irreductibles a un esquema. Por consiguiente, est claro que la Constitucin de un pas no es creacin de un acto nico y total, sino de actos parciales reflejos de situaciones concretas y, frecuentemente, de usos y costumbres formados lentamente y cuya fecha de nacimiento es imprecisa. En cuanto cada pueblo es una individualidad, es claro que la ordenacin constitucional ha de responder a la esencia o al carcter nacional, sin que sea posible su extensin a otros pases o su recepcin por ellos28.

28

GARCA PELAYO, Manuel. Derecho Constitucional Comparado. Editorial Alianza. 8va Edicin. MadridEspaa. 1967. Pg.38.

17

Garca Toma al respecto afirma que esta concepcin se fundamenta en la elaboracin de un texto fundamental arraigado en las costumbres y sentimientos peculiares y ancestrales de cada pueblo. Por ende, se parte del rechazo de cualquier consideracin totalizadora, a efectos de permitir la expresin formal de lo vital, es decir, de los grmenes materiales de vida contenidos en el tiempo, las circunstancias, el carcter nacional, etc.29

Como lo explica Blancas Bustamante, segn este punto de vista, la Constitucin consiste en el acontecer de actos normativos y de costumbres ligados al despliegue histrico de una determinada sociedad, cuya validez se funda, esencialmente, en el grado de legitimacin que se desprende de su consolidacin con el tiempo.30

A modo de sntesis, como afirma Enrquez Franco31, segn esta concepcin la Constitucin no es producto de la razn, sino una estructura que se forma a travs de una lenta transformacin histrica. No es, por tanto, creacin de un acto nico y total, sino de actos parciales reflejos de situaciones concretas, de usos y costumbres formadas lentamente. Adems que, desde este punto de vista, la Constitucin no es vlida para todos los lugares, ni para cualquier poca, como lo pretende el racionalismo, sino una ordenacin que responde a la esencia de cada pueblo, a sus propias identidades y particularidades.

3.3. Concepcin sociolgica

29 30

GARCA TOMA, Vctor. Ob. Cit. Pg.475. BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Derecho Constitucional General: Seleccin de Lecturas de Derecho Constitucional. Fondo Editorial: Pontifica Universidad Catlica del Per. Tomo I, 3ra Edicin. LimaPer.1992. Pg. 372-375. 31 ENRQUEZ FRANCO, Humberto. Derecho Constitucional. Editora Fecat. 1ra Edicin. Trujillo-Per. 2001. Pg. 77.

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Esta concepcin apareci en los ltimos decenios del siglo XIX y tuvo cierto auge en el siglo posterior. Fue impulsada por la vocacin sociolgica e introducida especficamente por Ferdinand Lasalle en su obra Qu es la Constitucin?.

Ferdinand Lasalle parte de considerar como factores reales de poder a la monarqua, la aristocracia, la gran burguesa, los banqueros, la conciencia colectiva y la cultura general, la pequea burguesa y la clase obrera, factores estos que rigen el seno de la sociedad. Por lo que este autor plantea que La Constitucin es la suma de factores reales de poder que rige un pas. Se toman estos factores reales de poder, se extiende en una hoja de papel, se les da expresin escrita, y a partir de ese momento, incorporados a un papel, no son simples factores reales de poder, sino que se han erigido en derecho.32

Garca Pelayo seala que es caracterstica del concepto sociolgico de Constitucin entender que, la estructura poltica real de un pueblo no es creacin de una normatividad, sino expresin de una infraestructura social, y que si tal normatividad quiere ser vigente ha de ser expresin y sistematizacin de aquella realidad social subyacente33. Adems explica que en cuanto una normatividad jurdico-constitucional se encuentre en desacuerdo con la estructura real, esta tendencia lleva implcita el rompimiento del concepto de Constitucin en dos partes, al distinguir una Constitucin real o sociolgica y una Constitucin jurdicopoltica, la cual ser tanto ms vigente y eficaz cuanto ms tienda a coincidir con la primera.

Garca Toma expresa que dicho concepto alude a la Constitucin como la formalizacin del fenmeno social que nace y evoluciona en virtud de la accin de
32 33

LASALLE, Fernando. Qu es la Constitucin?. Editorial Themis. Bogot-Colombia. 1992. Pg. 41. GARCA PELAYO, Manuel. Derecho Constitucional Comparado. Editorial Alianza Universidad. 8va Edicin. Madrid-Espaa. 1967. Pg.54.

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los diversos factores de la convivencia colectiva 34. Aade tambin que el texto constitucional se fundamenta en la necesidad de su adecuacin a los elementos y causa que prevalecen en un momento concreto y especfico dentro del Estado (sociedad, territorio, economa, cultura, religin, poltica). Por ende las

consideraciones poltica, jurdicas y culturales subyacen en un texto constitucional quedan relativizadas por las situaciones emanadas de la sociedad.

En sntesis la caracterstica propia de esta corriente es que plantea que la estructura poltica real de un pueblo no es creacin de una normatividad, sino expresin y sistematizacin de aquella realidad social subyacente. Por lo que la validez del texto constitucional est dada por la conformidad de sus normas con la realidad social, lo que equivale a garantizar lo que existe, al mismo tiempo que prepara los medios para reformarse hasta llegar a ser lo que se debe.

4. NATURALEZA JURDICA DE LA CONSTITUCIN

Antes de enfocar el estudio de la naturaleza jurdica de la Constitucin es importante conocer en primer lugar el significado de las palabras naturaleza y jurdico. As, la naturaleza alude a la esencia, lo que es propio de s, en general aquello que lo caracteriza decisivamente; mientras lo jurdico alude a lo legal, relativo al derecho o ajustado a la ley35. En suma, el presente tem analiza la esencia jurdica de la Constitucin. En ese sentido, profundizaremos su estudio abordando las opiniones de diversos autores.

34 35

GARCA TOMA, Vctor. Ob. Cit. Pg. 436. REAL ACADEMIA ESPAOLA. Diccionario de la Lengua Espaola. 22ava Edicin. Consultado en http://www.rae.es/rae.html.

20

Ferrero Rebagliatti seala que la Constitucin es la norma fundamental de la que desciende por grados el resto del orden jurdico36. Ello puesto que, las mltiples normas vigentes son consideradas e interpretadas como formando parte de un todo, de un sistema, en el que la normas se articulan jerrquicamente y toman un lugar adecuado dentro del orden jurdico; los grados del sistema jurdico se organizan a partir de la norma fundamental, la Constitucin, de la que derivan las leyes y reglamentos, los decretos y resoluciones y las decisiones administrativas. Este autor aade adems que la Constitucin tiene doble carcter, la primera, que es la norma que regula las funciones del Estado; y la segunda, que es la ley fundamental de garantas respecto de los derechos humanos 37. Asimismo Gonzles Rivas, coincide en expresar que la Constitucin es la fuente primaria del ordenamiento jurdico, es la norma superior que legitima y fundamenta el ordenamiento de los poderes del Estado38.

Ferrero Rebagliatti explica que, es a travs de la Constitucin que se realiza la conexin entre derecho y poder39. Puesto que el poder del Estado se ve constreido a ejercerse con arreglo a la estructura establecida por la Constitucin y es mediante sta que el poder social se hace poder estatal, asumiendo el gobierno dentro de las vas sealadas en ella. Al atribuir a los rganos y a las instituciones un marco de actividad delimitado, la Constitucin establece un sistema de competencias para asegurar el adecuado funcionamiento de las instituciones y garantizar el respeto de los derechos individuales.

36 37

FERRERO REBAGLIATTI, Ral. Ciencia Poltica. Editorial Universo. Lima-Per. 1975. Pg. 231-232. FERRERO REBAGLIATTI, Ral. Ob. Cit. Pg. 232. 38 GONZLES RIVAS, Juan Jos. Derecho Constitucional. J.M. Bosch Editor. Barcelona -Espaa. 1997. Pg.43. Obra citada por CHANAM ORBE, Ral. Conocimientos Bsicos de la Constitucin. Editores J uristas. Primera Edicin. Lima-Per. 2004. Pg.10. 39 FERRERO REBAGLIATTI, Ral. Ciencia Poltica. Editorial Universo. Lima- Per. 1975. Pg. 233.

21

Santaolalla Lpez40 desde la perspectiva normativa, expresa que se puede definir a la Constitucin como la fuente suprema del orden jurdico, generalmente escrita, que regula los rganos, funciones, lmites y fines del Estado. Aade que as entendida la Constitucin tiene tres caractersticas bsicas. Primera, desde un punto de vista formal es una ley escrita, pues consta de esta forma y es el resultado de un poder reconocido a efecto. Segunda, materialmente, determina la estructura bsica del Estado, aquella sin la cual este no podra funcionar. Y tercera, posee naturaleza normativa. Concluye sealando que, la Constitucin no es una declaracin o documento poltico, que luego tenga que articularse a verdaderas normas, sino que por s misma despliega efectos jurdicos.

En este sentido Calzada Padrn postula que, la palabra Constitucin se aplica al documento que contiene las normas relativas a la estructura fundamental del Estado, como organizacin poltica regulada en un documento solemne, considerado como ley fundamental o norma de normas.41

Para el socialista Fernando Lasalle, la esencia de la Constitucin es la suma de los factores reales de poder, expresados por escrito en instituciones jurdicas. De este modo, la Constitucin jurdica ha erigido en derecho la Constitucin real, integrada por factores reales de poder, a fin de que nadie pueda atentar contra ellos, porque equivale a un atentado contra la ley y es castigado42.

40

SANTAOLALLA LPEZ, Fernando. Derecho Constitucional. Editorial Dykinson. 1ra Edicin. MadridEspaa. 2004. Pg.154. 41 Calzada Padrn, Feliciano. Derecho constitucional. Universidad Nacional Autnoma de Mxico. Mxico. 1990. Pg. 131. Obra citada por CHANAM ORBE, Ral. Conocimientos Bsicos de la Constitucin. Editores Juristas. 1ra Edicin. Lima-Per. 2004. Pg.10. 42 FERRERO REBAGLIATTI, Ral. Ciencia Poltica. Editorial Universo. Lima - Per. 1975. Pg. 232.

22

Chanam Orbe43 seala a modo de sntesis que, la Constitucin organiza y limita jurdicamente el ejercicio de poder poltico dentro de un Estado determinado. La Constitucin establece la legitimidad de un rgimen poltico, es fuente primaria de legalidad, establece las distintas competencias de los distintos poderes del Estado, seala las prerrogativas de los gobernantes as como sus lmites- y, los derechos y obligaciones de la persona. Y aade adems que la Constitucin, es la ley mxima y superior de un Estado soberano. Impera sobre otras disposiciones. Es la norma fundamental que sustenta toda la actividad legal y la competencia del Estado.

5. OBJETO DE LA CONSTITUCIN.

La Constitucin organiza el ejercicio del poder, esta organizacin puede descomponerse en cierto nmero de reglas que determinan el estatuto de los gobernantes y, paralelamente, precisan la naturaleza y los fines de su actividad poltica. El objeto de la Constitucin es doble: por un lado, designa las personalidades o colegios a los que corresponder decidir por el Estado y fija sus competencias y las modalidades de su ejercicio; por otro lado, indica qu doctrina de organizacin social y poltico representan los gobernantes y, as, identifica la idea de Derecho que constituir la idea motriz de la institucin estatal. 44

La Constitucin designa los jefes y ordena el ejercicio de sus funciones, desde que los jefes dejan de actuar en virtud de cualidades personales (su fuerza o su riqueza, por ejemplo), ya nadie puede mandar en el Estado sino en virtud de una investidura regular, adoptando la terminologa usada por Cicern, podramos decir
43

CHANAM ORBE, Ral. Conocimientos Bsicos de la Constitucin. Editores Juristas. 1ra Edicin. LimaPer. 2004. Pg.11. 44 NARANJO MESA, Vladimiro. Teora Constitucional e Instituciones Polticas. Editorial Temis. S.A. 4ta Edicin. Bogot-Colombia. 1991. Pg. 283

23

que la Constitucin establece la potestas como nica fuente de la potentia. La potentia unida a su carcter o a sus cualidades mide el poder del jefe slo por lo que puede hacer. Gobernando en virtud de la potestas, que define poder inherente a una funcin, el jefe no puede hacer ms que lo que requiere el servicio de esa funcin45. Hace falta un ttulo para gobernar y es la Constitucin la que define las condiciones en que puede adquirirse este ttulo.

Desde el punto de vista jurdico, esta designacin viene a determinar las voluntades del Estado. Sin duda, la designacin puede estar impulsada por puntos de vista polticos muy diversos, pero siempre cualquiera que sea el individuo o el cuerpo que gocen de ella, le confiere el ttulo de rgano del Estado, cuando, por ejemplo, la ley del 25 de febrero de 1875 establece en su artculo 1 que el poder legislativo se ejerce por dos asambleas: la Cmara de diputados y el Senado, esta disposicin pretende designar el rgano del Estado en materia legislativa, en el sentido de que la voluntad de los individuos elegidos segn las normas prescritas podr comprometer al Estado. Del mismo modo, cuando, tras haber identificado la nacin con el Estado, el artculo 3 de la Declaracin de los Derechos de 1789-91 declaraba que ningn cuerpo, ningn individuo, puede ejercer autoridad que no emane expresamente de la Nacin, resaltaba la idea de que no existe autoridad regular en el Estado si no ha sido establecida de conformidad con el acta constitucional en vigor.46

En pocas palabras. La Constitucin es para los gobernantes, a la vez el fundamento de sus prerrogativas y la ley de su funcin.

45 46

B.Jouvenel. De la Politique Pure. 1964. Pg. 145 y ss. BURDEAU, Georges. Derecho Constitucional e Instituciones Polticas. Editorial Nacional. Madrid. 198. Pg. 89-93.

24

a) Establece en primer lugar su legitimidad. Esta responde al hecho de que el individuo o el grupo que manda cumplen su tarea en virtud del ttulo que reciben de la Constitucin. Sus decisiones solo pueden legtimamente imponerse porque, siendo decisiones del rgano. Equivalen a decisiones del Estado.

b) De ah se deriva que la Constitucin instituye igualmente la autoridad de los gobernantes. Slo existen por ella y su poder slo se puede manifestar en la medida en que ella haya previsto y reglamentado su ejercicio.

c) La Constitucin determina, por ltimo, la competencia de los gobernantes; delimita las funciones que estn llamados a cumplir, es decir, define los casos en los que ciertas voluntades subjetivas debern desligarse del autor para ser imputadas al Estado. Esta delimitacin puede inspirarse en consideraciones muy diversas y corresponde al arte poltico distribuir los problemas que plantea la direccin de la vida nacional entre rganos distintos. La Constitucin puede llevar ms o menos lejos la reglamentacin de la actividad de los poderes pblicos. Pero de todos modos, puesto que organiza el Estado, delimita, aunque sea de manera muy sumaria, la competencia de los rganos que instituye.

Por eso limita necesariamente las posibilidades de accin de los gobernantes, pues aunque su competencia sea muy amplia, su ejercicio queda subordinado al fin en vista del cual les es concedida, es decir, al servicio del inters comn.

El segundo objeto de la Constitucin es indicar la idea de Derecho que anima la institucin estatal. Este es un punto que generalmente no se destaca suficientemente; se insiste en el carcter organizador del acto constitucional, pero se tiende a olvidar el fundamental que preside la organizacin.

25

En

realidad

la

Constitucin

no

se

limita

describir los

mecanismos

gubernamentales, determinan tambin el sentido en el que deben funcionar; fija un fin a los gobernantes que instituye. Lo que lleva a subestimar el lugar de la idea de Derecho en la Constitucin es que, dejando aparte las Declaraciones de derechos, se encuentra raramente expresada de forma explcita. La Constitucin proporciona un esquema de los engranajes polticos, pero hay que comprender que este esquema no se Basta a s mismo. Esta impulsado por una idea cuyas exigencias traduce al plano constitucional.

Cuando una Constitucin establece que el Poder legislativo ser ejercido directamente por el pueblo, se refiere a una concepcin del orden jurdico muy diferente de la que inspira una Constitucin en la que ese mismo poder legislativo est concentrado en las manos de un monarca absoluto. Del mismo modo, la Constitucin que prev la inamovilidad de la magistratura se apoya en una idea de Derecho que no podr invocar la que deja el Estatuto de los jueces a la discrecin del Ejecutivo. No hay necesidad de multiplicar los ejemplos, queda ya claro que el rgimen poltico est presidido por una idea de Derecho adoptado como principio rector de la organizacin social. Y eso es verdad incluso para las constituciones extremadamente breves, como la francesa de 1875, en la que se sola ver solo un cdigo de procedimiento poltico. Aunque no destaque en ella ninguna afirmacin doctrinal, todas sus disposiciones revelan la infraestructura de una democracia liberal burguesa.47

47

ENRQUEZ FRANCO, Humberto. Derecho Constitucional. Editorial Fecat. 1ra Edicin. Trujillo-Per. 2001. Pg. 85-88

26

6. PRINCIPIOS BSICOS DE LA CONSTITUCIN

Principio es un axioma que plasma una determinada actuacin correcta de una sociedad, sobre la que se construyen las instituciones del Derecho y que en un momento histrico determinado informa del contenido de las normas jurdicas de un Estado. Un principio no es una garanta; un principio es la base de una garanta.

Principio Constitucional es una regla bsica que gua el funcionamiento coherente y equilibrado de la estructura de una Constitucin formal de un Estado determinado. Los principios constitucionales sirven para garantizar la vigencia, estabilidad y el respeto a la Constitucin.

Segn Garca Toma los principios constitucionales son una pluralidad de frmulas o modelos insertados de manera expresa o tcita en todo sistema constitucional 48

6.1. Principio de Supremaca Constitucional

Aquel que seala que la Constitucin es el fundamento, la base o el cimiento principal del ordenamiento jurdico, es decir, no puede existir ordenamiento jurdico que este sobre la constitucin que lo fundamenta, este principio se puede dividir o dar a lugar a una unidad formal y material del ordenamiento jurdico, as:

48

GARCA TOMA, Vctor. Derecho Constitucional. Editorial Palestra. 2da Edicin. Lima - Per. Pg. 388.

27

a) Formal: consiste en el establecimiento de una jerarqua de competencia, se establece en la constitucin los rganos encargados de legislar, reglamentar, administrar y juzgar. La constitucin de esta manera funda la unidad del ordenamiento jurdico en cuanto a los rganos que deben realizar o cumplir con las funciones propias del Estado. La unidad formal as mismo pretende jerarquizar las competencias de cada uno de estos rganos indicando el superior jerrquico de cada uno de ellos.

b) Material: tiene por objeto establecer una jerarqua de los fines y principios que deben tenerse en cuenta al momento de interpretar y aplicar el ordenamiento jurdico.

La supremaca constitucional pretende que ninguna norma jurdica puede ser superior o estar por sobre la Constitucin, esto se manifiesta en las constituciones por medio del mecanismo denominado de la investidura de la autoridad que significa que previo a ejercer sus funciones deben estar legalmente investidas de la autoridad suficiente que la obliga a cumplir y hacer cumplir, no solo las leyes, sino que tambin la Constitucin.

Garanta de relacin de supra y subordinacin de todo el ordenamiento jurdico determinado a la Constitucin positiva. Existe una relacin supra porque la Constitucin es la mxima jerarqua.

La Constitucin prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarqua, y as sucesivamente.49

49

CONSTITUCIN POLTICA DEL PER 1993, Art. 51.

28

Existe una relacin de subordinacin porque las normas posteriores estn siempre subordinadas a la Constitucin. La Constitucin sirve para garantizar la subordinacin de todo el ordenamiento jurdico a la Constitucin. Segn la pirmide de Kelsen la Constitucin escrita, est por encima de todo el ordenamiento jurdico.

6.1.1. Supremaca de la Constitucin respecto a las leyes nacionales

Todas las leyes y normas internas deben adecuarse a lo establecido a la Constitucin no pueden causar conflictos.

6.1.2. Supremaca de la Constitucin respecto a normas internacionales

El Derecho Constitucional es parte del Derecho Pblico Interno; y en el campo internacional pblico mediante acuerdos de Estados llamados Tratados.

6.1.3. Teora monista

Kelsen establece que las del Derecho interno como las normas internacionales son parte de un mismo conjunto que es el Derecho, y por lo tanto se encuentran debidamente jerarquizadas, prevaleciendo las normas internacionales respecto a las normas de carcter interno. Deben prevalecer los tratados porque se compromete la fe del Estado.

6.1.4. Teora dualista

29

Ansielott y Triepel dicen que el Derecho Internacional Pblico es ajeno al Derecho interno; son dos cosas que tienen su propio espacio. Para que un tratado suscrito en el Derecho Internacional Pblico sea respetado debe haber un procedimiento especfico, que incorpore las normas del Derecho Internacional, como normas del Derecho interno y es en ste procedimiento donde se debe ver que la norma internacional est conforme a lo que manda la Constitucin.

Por tanto, podemos decir que para que exista un acuerdo entre las Constitucin y un Tratado Internacional; los tratados deben ser aprobados por el Congreso antes de su ratificacin por el Presidente de la Repblica, siempre que versen sobre las siguientes materias:50

1. Derechos Humanos. 2. Soberana, dominio o integridad del Estado. 3. Defensa Nacional.

Entonces no podemos decir cul de ellos est por encima del otro, sino ver el acuerdo al que llegan tanto la Constitucin como un Tratado Internacional.

6.1.5. Efectos del Principio de Supremaca Constitucional

Unidad de todo el ordenamiento jurdico. Gradacin: Entre las varias especies de normas jurdicas positivas hay una relacin armnica que no es de simple coordinacin en un mismo nivel, sino de una relacin de supra y subordinacin de las normas inferiores a su inmediatamente superior.

50

CONSTITUCIN POLTICA DEL PER. 1993. Art. 56.

30

Rigidez: Si no hubiera supremaca, la Constitucin podra reformarse constantemente. Control: La supremaca hace que haya un control entre los poderes.

6.1.6. Sub principios del Principio de Supremaca Constitucional

El principio de supremaca se divide en: a) Principio de Unidad b) Principio de Razonabilidad c) Principio de Control

a) Principio de Unidad

Es compatible lo que debe existir en todas las normas sean ellas de igual o diferente nivel.

b) Principio de Razonabilidad

Fundamento que informa que los actos de los poderes pblicos deben seguir el debido proceso bajo pena de ser declarados inconstitucionales. Es decir cualquier incorporacin de alguna ley al ordenamiento jurdico, tiene que ser razonable en su objetivo, en los medios, y en los fines. Ej. Si se incluye penas graves en el Derecho penal por contravenciones, no es razonable. Por ejemplo este principio es base del Procedimiento Legislativa de sancin de leyes.

31

c) Principio de Control

Principio de Control Constitucional. Base que establece que la Constitucin prevalecer en su aplicacin sobre las leyes o normas inferiores del ordenamiento jurdico. Es el principio mediante el cual se acepta: La aplicabilidad de la Constitucin Restablecer todo aquello que no est conforme a la Constitucin.

Tipos de control:

1. Control preventivo. Antes de que se consuma la violacin a la Constitucin. 2. Control efectivo. En el momento mismo que se trate de violar la Constitucin. 3. Control retroactivo. Caso en el que se repara un acto de violacin a la Constitucin.

Mecanismos e instituciones de control

Este control puede realizarse mediante: 1. Organismos pblicos. Por ejemplo por el Congreso, mediante el establecimiento de un juicio de responsabilidades. 2. Elecciones. Por ejemplo un referndum un plebiscito, hacen cumplir con la constitucin.

32

3. Accin popular. La opinin pblica o personas hacen cumplir la Constitucin. 4. Otro rgano es el Tribunal Constitucional.

Clases de control: el control Constitucional se ejerce bajo 2 sistemas:

1. Control poltico 2. Control judicial

Control Poltico

Se llama control poltico porque tienen la jurisdiccin de desautorizar a los otros poderes polticos ordinarios. Por ejemplo, en Bolivia el Tribunal Constitucional puede desautorizar al Poder Legislativo toda vez que estos violen los textos constitucionales. Se llama control poltico porque invalida una norma de un rgano eminentemente poltico: el Parlamento. Este tipo de control tambin se llama germano austriaco, por haber aparecido primeramente en este ordenamiento jurdico.

Naturaleza del control poltico Es un legislador negativo. Esto consiste en dejar sin efecto lo que haga las dos cmaras legislativas (sancin de leyes) y lo que haga el Presidente de la Repblica (promulgacin de Decretos).

33

El control poltico de la constitucionalidad de las leyes es llevado por un organismo diferente a los organismos judiciales ordinarios.

Efectos Por ejemplo las sentencias del Tribunal Constitucional, en Bolivia, es erga omnes, es contra todos, y tiene carcter de cosa juzgada material o substancial, es decir, no se puede reclamar, apelar. Las normas inconstitucionales (leyes, decretos) son invalidadas (derogadas o abrogadas).

Control judicial

El control constitucional es llevado por los tribunales judiciales ordinarios. Cualquier juez puede declarar la inconstitucionalidad por la no aplicacin de la ley impugnada, al contrario, se aplica la CPE.

Tipos de control judicial:

1. Cuando el Poder judicial deja de lado aquellas normas que violan la Constitucin. Ejemplo: Recurso de inconstitucionalidad de la ley.

2. Cuando remueve los obstculos que impiden el ejercicio pleno de la Constitucin; ejemplo: Recurso de amparo constitucional.

Clases de control judicial:

34

 Concentrado En el cual un solo tribunal puede hacer este control, es el caso del Tribunal Constitucional de Bolivia. Por ejemplo el Recurso de InConstitucionalidad solo se puede presentar al tribunal Constitucional.

Difuso

En el cual cualquier juez puede invalidar una ley, como es el caso del ordenamiento jurdico norteamericano en el cual cualquier juez puede dictar sentencia sobre la inconstitucionalidad o no de una ley.

Efectos La sentencia es inter pares, solo para las partes del proceso, no erga omnes (para todos).

La Sentencia en este sistema tiene carcter de cosa juzgada formal; es decir, se puede apelar. Norteamrica sigue este sistema. Por lo que este control tambin se llama sistema de control norteamericano.

En el control judicial el precepto legal inconstitucional no es aplicado, ms al contrario, se aplica la CPE con el efecto de hacer ineficaz, slo en el caso, la norma incompatible, pero sin derogarla. La norma conserva su validez para el futuro.

35

6.2. Principio de Jerarqua Normativa acorde a la Constitucin

El principio de jerarqua normativa es un principio estructural esencial para dotar al ordenamiento jurdico de seguridad jurdica. Es un principio ordenador bsico que ofrece una gran seguridad jurdica debido a su enorme simplicidad. As, basta conocer la forma una disposicin, para saber cul es, en principio, su posicin y fuerza en el seno del ordenamiento.

La coexistencia de diversas fuentes plantea el problema de su ordenacin jerrquica. Segn el principio de jerarqua normativa, que consagra el artculo 51 de la Constitucin, las normas jurdicas se ordenan jerrquicamente, de forma tal que las de inferior rango no pueden contravenir a las superiores, so riesgo de nulidad. Acta entre la Constitucin y las normas primarias (Ley o normas con fuerza de ley) y entre la Ley y las normas con fuerza de ley y las normas secundarias (Reglamentos). A su vez, las normas que poseen el mismo rango poseen la misma fuerza normativa y en caso de contradiccin insalvable prevalece la posterior, ya que se entender que ha derogado a la anterior. La estructura jerarquizada tiene una forma piramidal, cuya cspide es la Constitucin, norma suprema que se impone a todas las dems. El respeto del principio de jerarqua es condicin de validez de las normas jurdicas.

De la Supremaca de la Constitucin nace el principio de la jerarqua de las normas jurdicas, tal como lo afirma el maestro alemn Kelsen, quien basa la Supremaca de la Constitucin en dos conceptos de orden jurdico, el de supraordenacin y el de la subordinacin de las normas, cuando afirma que La norma que determina la creacin de otra, es superior a sta; la creada de acuerdo con tal regulacin, inferior a la primera. El orden jurdico, especialmente aquel cuya personificacin constituye el Estado, no es, por tanto, un sistema de normas coordinadas entre s, que se hallasen, por as decirlo, una al lado de la otra, en un

36

mismo nivel, sino que se trata de una verdadera jerarqua de diferentes niveles. La unidad de esas normas hllese constituida por el hecho de que la creacin de la de grado ms bajo se encuentra determinada por otra de grado superior, cuya creacin es determinada, a su vez, por otra todava ms alta. Lo que constituye la unidad del sistema es precisamente la circunstancia de que tal regressus termina en la norma del grado ms alto, o bsica, que representa la suprema razn de validez de todo el orden jurdico.

Asimismo, el profesor Bidart Campos en su Derecho Constitucional nos afirma que la supremaca constitucional, supone gradacin jerrquica del orden jerrquico derivado, que se escalona en planos descendentes. Los ms altos subordinan a los inferiores, y todo el conjunto se debe subordinar a la Constitucin.

Este principio graficado en la pirmide kelseniana cuya estructura y orden jurdico se define en funcin de sus rganos emisores, de su importancia y de su sentido funcional, de tal manera que la Constitucin se erige en la norma fundamental, prevalente y suprema, vale decir, principio y fundamento de las normas jurdicas. Porque la norma que crea a otra es superior, cuya unidad est dada por el hecho de que la creacin de una norma se encuentra determinada a su vez por otra ms alta, y la ms alta y suprema es la Constitucin. Entonces se configura la regla de superioridad y por ende, el de la subordinacin normativa. Surge el respeto a la norma constitucional por parte de las normas inferiores, vale decir, la inviolabilidad de la Constitucin.

37

TEORA DE LA PIRDIME JURDICA DE KELSEN

1. Constitucin

2. Leyes Orgnicas y Leyes Especiales

3. Leyes Ordinarias

4. Decretos Leyes

5. Reglamentos

JERARQUIZACIN DE LAS LEYES FORMALES Y MATERIALES

6.3. Principio de Sometimiento u Obediencia al Orden Constitucional por parte de los Gobernantes y los Gobernados

Un programa pleno y completo de control de constitucionalidad debe cubrir al conjunto de las normas infraconstitucionales. Toda norma por cierto tiene que

38

estar sometida a la Constitucin, como cualquier tipo de acto u omisin proveniente de la autoridad pblica.51

Del Estado liberal decimonnico que confera supremaca absoluta a la ley se pasa al Estado constitucional, que limita el ejercicio del poder aun del Legislativo. 52

El ncleo del constitucionalismo moderno consiste en haber concebido un norma suprema, fuente directa de derechos y obligaciones, inmediatamente aplicable por todos los operadores jurdicos, capaces de imponerse frente a cualquier otra norma, y, sobre todo, con un contenido preceptivo amplio de valores, principios y derechos fundamentales.53

Uno de los rasgos que mejor definen al Estado constitucional de derecho es la orientacin del Estado a la proteccin de los derechos al margen (o incluso por encima) de la ley: ya no la eficacia de los derechos en la medida y en los trminos establecidos en la Constitucin.54

Si un sector del ordenamiento jurdico en vigor o de la actividad estatal no puede ser enjuiciado constitucionalmente, no se tipifica en la nacin del caso un rgimen completo de control de constitucionalidad.55

51

GARCA DE ENTRERRA, Eduardo. La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional. 3ra. Edicin. Civitas. Ttulo 1. Pg. 87 y ss. Y 131 y ss.; asimismo, GORDILLO, Agustn. Tratado de derecho administrativo. Parte general. 1998. Captulo VII-5. 52 VAN ROMPAEY. Ob. Cit. Nota 30. Pg. 175. 53 Ibdem. 54 Ibdem. Pg. 175 y 176. 55 SAGUS, Ob. Cit. Nota 1. Pg. 437.

39

Ahora bien, tal como se viene de expresar, el referido planteamiento ha generado desde larga data diversas resistencias inspiradas en el sistema francs, en la exacerbacin de la ley como expresin de la voluntad general, y en una inadecuada concepcin del principio de separacin de poderes.

En efecto, en el sistema francs, el objeto de control es un acto jurdico legislativo o reglamentario no perfecto (luego de perfeccionado el acto no cabe contralor alguno), y en caso de ser declarado inconstitucional, el efecto del pronunciamiento es la imposibilidad de promulgacin o aplicacin.56

El control reparador o a posteriori imperante en la mayora de los sistemas modernos se funda esencialmente en la supremaca de la Constitucin sobre la ley, principio nsito en el propio concepto de Constitucin rgida. Desde esta perspectiva, aparece obvio que una ley pueda desaplicarse si contradice con una norma jerrquicamente superior.

6.3.1. Los gobernantes

Tiende a garantizar que los Poderes Constituidos (Poder Ejecutivo, Legislativo y Judicial) respeten la Constitucin y tengan limitaciones en el ejercicio del Poder, por ello las autoridades principales del legislativo (Vicepresidente de la Republica), ejecutivo (Presidente) y del judicial (Presidente de la Corte) al tomar posesin de su cargo juran el respeto a la Constitucin.

56

RISSO FERRAND. Ob. Cit. Nota 5. Pg. 156. GUASTINI, R. Ob. Cit. Nota 2. Pg. 156.

40

Todos los funcionarios y trabajadores pblicos estn al servicio de la Nacin. El presidente de la Repblica tiene la ms alta jerarqua en el servicio a la Nacin y, en ese orden, los representantes al Congreso, ministros de Estado, miembros del Tribunal Constitucional y del Consejo de la Magistratura, los magistrados supremos, el Fiscal de la Nacin y el Defensor del Pueblo, en igual categora; y los representantes de organismos descentralizados y alcaldes, de acuerdo a ley.57

6.3.2. Los gobernados

Todos los peruanos tienen el deber de honrar al Per y de proteger los intereses nacionales, as como de respetar, cumplir y defender la Constitucin y el ordenamiento jurdico de la Nacin.58

El poder del Estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que la Constitucin y las leyes establecen. Ninguna persona, organizacin, Fuerza Armada, Polica Nacional o sector de la poblacin puede arrogarse el ejercicio de ese poder. Hacerlo constituye rebelin o sedicin.59

7. CONTENIDO DE CONSTITUCIN

El contenido de una Constitucin debe obedecer, como es natural, a los objetivos que esta se propone y que son fundamentalmente, como se ha sealado, los de organizar el ejercicio de poder en el Estado y fijar los principios esenciales que deben inspirar la accin pblica, mediante la consagracin de los derechos y
57 58

CONSTITUCIN POLTICA DEL PER. 1993. Art. 39. CONSTITUCIN POLTICA DEL PER. 1993. Art. 38. 59 CONSTITUCIN POLTICA DEL PER. 1993. Art. 45.

41

libertades de que son titulares los asociados. De esta manera podemos determinar que una Constitucin debe constar, bsicamente, de dos tipos de normas: normas de carcter orgnico y normas de carcter terica o principista.

Las primeras son todas aquellas que se refieren directamente al primero de los objetivos sealados: la organizacin del poder en el Estado. Las segundas consagran los derechos, libertades y responsabilidades de los asociados y establecen los principios filosficos que deben inspirar la accin de los gobernantes. Por ello se habla en las Constituciones de una parte terica o principista pero adems, las Constituciones contienen, por lo general, una clusula de reforma; es decir, una o varias normas destinadas especficamente a prever y describir los mecanismos para su propia reforma. Y la mayora de ellas contienen tambin normas que no se refieren propiamente ni a la organizacin del poder ni a declaraciones de derechos, es decir, normas ajenas tanto a la parte orgnica como a la parte terica o principista, que se podran calificar de neutras, pero que, por su importancia, el constituyente ha considerado conveniente incorporarlas al cuerpo constitucional. Por lo dems, las Constituciones estn precedidas salvo contadas excepciones de un Prembulo, en el cual se trazan de manera solemne y genrica los grandes principios que inspiran su expedicin.

7.1. Normas relativas a la organizacin del Estado, o parte orgnica

En toda Constitucin se consagra en sus lineamientos esenciales, las normas que definen al Estado mismo, la forma que este adopta, su sistema de gobierno y su rgimen poltico, su divisin territorial, las referentes a la poblacin, nacionalidad, ciudadana, las que determinan la titularidad del poder pblico, su distribucin en ramas u rganos, los procedimientos para la designacin de los gobernantes y sus atribuciones , las reglas sobre el ejercicio del poder, los controles y limitaciones a que estn sometidos los gobernantes, los trminos de su

42

mandato y, en general, las condiciones Estado y ejercer el poder Soberano .

bajo las cuales debe organizarse el

Como es lgico, estas normas varan en cada Constitucin segn el Estado de que se trate. No obstante, se ha criticado la manera como este tipo de normas tienden a repetirse en los textos constitucionales; Burdeau observa que existe una especie de conformismo constitucional que hace de las constituciones textos estereotipados que no tienen sino una lejana relacin con la vida poltica real.60

En efecto, a menudo el constituyente se limita en su tarea a calcar esquemas constitucionales de otros Estados y a repetir casi textualmente, las reglas en ellos contenidas sobre la organizacin del poder pblico, sin prestar la necesaria

atencin a las circunstancias sociales, econmicas culturales y polticas propias del medio y de la poca en que la Constitucin y sus enmiendas van a regir. Como dice Burdeau hay tabes constitucionales, falsas ventanas en la fachada de los textos, mientras los verdaderos motores de la vida se pasan en silencio, como resultado de este academicismo, las fuerzas que efectivamente actan en la vida estatal escapan a toda reglamentacin constitucional cuando, como atrs se seal, la Constitucin ha sido concebida como el pacto social, como el breviario del ciudadano.

En la elaboracin de las reglas constitucionales tiene el constituyente el medio ms adecuado y eficaz para plasmar las concepciones polticas y

socioeconmicas que, consultando la realidad social, deben definir los principios rectores de la vida del Estado.

60

G.BURDEAU, pg. 66.

43

Xifra Heras, por su parte, opina que no hay que considerar como constitucionales las leyes orgnicas relativas a la organizacin y funcionamiento de determinadas instituciones; dice el que esas leyes complementan las constituciones pero no forman parte de ellas.61 No compartimos tal apreciacin, si aceptamos como valedera la nocin de Constitucin en sentido formal.62

7.2. Declaraciones de derechos o parte terica o principista

Se suele llamar genricamente a la parte terica o principista de la Constitucin como declaraciones de derechos, por cuanto en los albores del constitucionalismo los derechos del individuo frente al Estado se solan promulgar en un documento especial que reciba esta denominacin; as sucedi, como se ha visto, con el Bill of rights ingls, con los Bill of rights norteamericanos y con la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de la Revolucin Francesa.

Aunque

la

primera

declaracin

de

derechos

de

la

llamada

era

del

constitucionalismo fue la del Estado de Massachusetts de 1780, seguida de las de otros Estados de la unin americana, y de las diez primeras enmiendas a la Constitucin de Filadelfia aprobadas en 1791, sin duda la de mayor repercusin y trascendencia para el mundo moderno fue la francesa, aprobada en 1789.63 Desde entonces, y por influencia de estas, las constituciones modernas han incluido de manera ms o menos prolija sus correspondientes declaraciones de derechos, a las cuales se han dedicado ttulos y captulos especiales dentro del cuerpo de la Carta. Pero as mismo esas declaraciones suelen estar consignadas, aunque de modo ms genrico, en los prembulos.

61 62

XIFRA HERAS. ob. cit. T .I, pg.90. G.BURDEAU, ob. Cit. pg. 67. 63 V. infra, pgs. 403 y ss

44

a) El prembulo: el prembulo es esa frmula solemne colocada, a manera de introduccin, en el encabezamiento de la Constitucin, y que resume las grande directrices que inspiran la promulgacin de esta y que deben servir de pauta o gua a gobernantes y gobernados en la vida del Estado. Puede definirse tambin como la enunciacin previa contenida en las

constituciones, donde se exponen los grandes principios y fines que han guiado al constituyente para redactar las normas bsicas de la organizacin poltica del pas64. En materia de prembulos, el de la Constitucin de los Estados Unidos de 1787 sirvi de modelo clsico a la gran mayora de las constituciones americanas y europeas el siglo XIX e, incluso, de la poca contempornea. Este Prembulo dice:

Nosotros, el pueblo de los Estados Unidos, a fin de formar una Unin ms perfecta, establecer la justicia asegurar la tranquilidad interior, proveer a la defensa comn, promover el bienestar general y asegurar los beneficios de la libertad para todos nosotros y para nuestra posteridad, ordenamos y establecemos esta Constitucin para los Estados Unidos de Amrica.

Si examinamos, por ejemplo, el Prembulo de la Constitucin Argentina de 1853, aun en vigor, vemos que, en buena parte es copia del anterior: Nos los representantes del pueblo de la Nacin Argentina, reunidos en Congreso General Constituyente por voluntad y eleccin de las provincias que la componen, en cumplimiento de pactos preexistentes, con el objeto de constituir la unin Nacional, afianzar la justicia, consolidar la paz interior, proveer a la defensa comn, proveer el bienestar general, y asegurar los beneficios de la libertad, para nosotros, para nuestra posteridad, y para todos los hombres del mundo que quieran hablar en el suelo argentino,

64

Diccionario jurdico, ob.cit.pg.228.

45

fuente de toda razn y justicia, ordenamos , decretamos establecimos esta Constitucin para la Nacin Argentina.65

Por su parte, el prembulo de la Constitucin

de Colombia de 1886,

adopta una frmula ms sucinta, pero no menos expresiva: fuente suprema de toda autoridad, y con el fin de afianzar los bienes de justicia, La libertad y la paz, hemos venido en decretar, como decretamos, la siguiente Constitucin Poltica de Colombia.

La Constitucin francesa de 1958 o de la Quinta Repblica de su lado, se remite, como las anteriores, a la Declaracin de los Derechos del Hombre de 1789, y en su segundo inciso formula una invitacin a los territorios de ultramar. Su texto es el siguiente:

El pueblo francs proclama solemnemente su adhesin a los derechos del hombre y a los principios de la soberana nacional tal como han sido definidos por la Declaracin de 1789, confirmada y completada por el prembulo de la Constitucin de 1946.

En virtud de estos principios y del de la libre de terminacin de los pueblos, la Repblica ofrece a los territorios de ultramar que manifiesten la voluntad de adherir a ellos, instituciones nuevas fundadas sobre el ideal comn de libertad, de igualdad y de fraternidad, y concebidas en vista de su evolucin democrtica.66 Otras constituciones, particularmente las llamadas terica o principista, contienen prembulos muy extensos y pormenorizados,
65 66

Constitucin de la Nacin argentina, 4ta Ed. Buenos Aires. Torres Agero Editor. 1981. Les Constitutions de France depuis 1789. Pars. Ed. Garnier- Flammarion, 1970. Pg. 424.

46

cargados de contenido doctrinario. Ejemplo de estas es la de la URSS de 1977, cuyo prembulo es una larga enunciacin ideolgica del marxismoleninismo.

Se ha dicho que la tendencia contempornea es la de prescindir de los prembulos, al menos de los de corte clsico que, siguiendo el viejo modelo angloamericano, pretenden encerrar en un breve prrafo toda una declaracin de principios fundamentales.67 Aunque en realidad unas pocas lo han hecho, como la mexicana de 1917, lo cierto es que casi todas lo mantienen, incluyendo las ms recientes. As, por ejemplo, la Constitucin de la Repblica Popular China de 1982 incluye un largo prembulo en el que se hace una resea principista sobre el proceso que llevo al triunfo del comunismo en ese pas de 1949 por su parte la Constitucin brasilera de 1988, trae el siguiente prembulo:

Nos, representantes del pueblo brasilero , reunidos en Asamblea Nacional Constituyente para instituir un Estado Democrtico, destinado a asegurar el ejercicio de los derechos sociales e individuales, la libertad, la seguridad, el bienestar, el desarrollo, la igualdad y la justicia como valores supremos de una sociedad fraterna, pluralista y sin preconceptos, fundada en la armona social y comprometida en el orden internacional con la solucin pacifica de las controversias, la siguiente Constitucin de la Repblica Federativa de Brasil.68

b) Declaraciones de derechos en el cuerpo constitucional: pero la frmula solemne de los prembulos se complementa y desarrolla dentro del texto
67

QUINTERO, Cesar. Derecho Constitucional, T.I. San Jos. Costa Rica. Imprenta Antonio Lehmann. 1967. Pg. 1. 68 Constitucin de la Repblica federativa del Brasil. Rio de janeiro. Ed. Isto. 1988.

47

del articulado constitucional por medio de disposiciones contenidas en l ya sea de manera dispersa u ordenada dentro de un ttulo o un captulo especial. Es esa ltima de manera ms adecuada de consagrar formalmente las declaraciones de derechos, y as lo hacen la mayora de las constituciones modernas, comenzando con la de los Estados Unidos, cuyo Bill of Rights est formado por las diez primera enmiendas introducidas a ella entre 1789 y 1791. La Constitucin colombiana, por su parte, dedica todo su ttulo III a los Derechos Civiles y las garantas sociales, sin perjuicio de que en otros ttulos se ocupe tambin de h acer declaraciones de derechos.69

Las declaraciones de derechos tienen por objeto esencial, como ya se ha sealado, el que los ciudadanos conozcan, de manera precisa y solemne a la vez, cuales son los derechos y libertades que el Estado les garantiza y, al mismo tiempo, cuales son las limitaciones impuesta al ejercicio de esos derechos y libertades. Ya lo deca Thomas Paine, en su clebre obra Los derechos del hombre: Una Declaracin de Derechos es, por reciprocidad, Una Declaracin de deberes tambin. Todo lo que es derecho mo por ser hombre lo es igualmente de cualquiera de mis semejantes, y mi deber es garantizar que respetare tanto derecho como el que yo tengo.70

En un plano ms general, su objeto es el de hacer conocer al pueblo la doctrina poltica social en la cual se debe inspirar la accin del Estado.

c) Valor jurdico de las declaraciones de derechos: para algunos autores las declaraciones de derecho tienen por objeto inspirar al legislador, pero
69 70

D. THOMSON. Ob, Cit. Pg. 116. Ibdem.

48

no pueden imponerse al juez, en tanto que para otros, al contrario, tendra valor de ley constitucional y podran , por consiguiente ser sancionados, en caso de violacin. Prcticamente, el problema se reduce a saber si un individuo puede jurdicamente reclamar el beneficio de una disposicin inscrita en la declaracin, para obtener reparacin si ella es desconocida.71

Los estudiosos de la Constitucin norteamericana de 1787 se plantearon al entrar est en vigencia, el problema del alcance jurdico de su prembulo. Estimaron que la finalidad de la formula era la de condensar los principios ideolgicos que inspiraban todo el documento constitucional. El prembulo. Vena a ser, pues, El faro que ilumina todo el cuerpo de la constitucin y por lo tanto, el punto de referencia o de orientacin para interpretar y

aplicar los preceptos constitucionales, y para desentraar, cuando estos no fueran difanas, el espritu que anim al constituyente que los concibi.

Sin embargo, surgi el problema jurdico de si el texto del prembulo de la Constitucin de los Estados Unidos tena o no fuerza normativo.

La Corte Suprema sostuvo, en 1905, al respecto lo siguiente: Aun c uando el prembulo indica el propsito general para el cual el pueblo orden y estableci la Constitucin, este nunca ha sido considerado como fuente de ningn poder sustantivo conferido al gobierno de los Estados Unidos72

71 72

G. BURDEAU. Ob. Cit. Pg. 71. C. QUINTERO. Ob. Cit. Pg.2.

49

Sobre este

particular dice Sachica: suelen las constituciones escritas

hacer una declaracin inicial, o prembulo, en que definen los supuestos, orientacin y valores del sistema. No es ella puramente formal, enunciativa.

Tiene fuerza de decisin que condiciona el ejercicio del poder reformador y los poderes constituidos, aunque no tenga expresin normativa. Forma parte de la decisin poltica del constituyente, generalmente, manifiesta las bases de la legitimidad del rgimen.73

Como explica Burdeau, para resolver el problema del, valor jurdico de las declaraciones de derechos, es necesario distinguir en las declaraciones dos categoras de disposiciones: Las que enuncian una regla de derecho positivo. Al promulgarlas, el legislador constituyente ha querido consagrar una norma jurdicamente obligatoria aplicable de inmediato en el estatuto de derecho existente. Tal sera el caso en nuestra Constitucin de disposiciones como las que prohben la esclavitud (art.22), la pena capital (art.29), o que estipulan la libre escogencia de profesin u oficio (art.39). Otras disposiciones est desprovistas de la fuerza obligatoria propia del derecho positivo. Son ellas las prescripciones que determina la finalidad de la institucin estatal o fijan metas al legislador. Tal seria, por ejemplo, la frmulacon el fin de afianzar los bienes de la justicia, la libertad y la paz.. contenida en nuestro prembulo, o el enunciado del derecho al trabajo (art.17). como el derecho en cuestin, aade Burdeau, supone para su realizacin toda una estructura social lograda a travs de leyes posteriores, l no es directamente oponible a los gobernantes. En resumen,

73

L. C. SACHICA. Ob. Cit. Pg.66.

50

el derecho no es inmediatamente exigible por lo tanto no podra ser jurdicamente sancionado.74

7.3. Normas ajenas a la organizacin del Estado o neutras

Como se ha dicho , al lado de las normas puramente constitucionales, en sentido material, las constituciones incluyen frecuentemente una serie de normas que no se refieren directamente a la organizacin del Estado y que tampoco hacen parte de las llamadas declaraciones de derechos, o aparte dogmtica , pero que por la importancia de las materias que regulan , el constituyente ha considerado necesario y conveniente incorporar dentro de la ley fundamental, a fin de hacerlas ms estables y otorgarles una categora superior a la de la ley ordinaria.

Dentro de esta categora pueden incluirse todas aquellas disposiciones referentes, por ejemplo, al rgimen de familia, al ejercicio de ciertas profesiones u oficios, al rgimen de propiedad, o, en general, normas de carcter social o econmico distinta de las que consagran derechos especficos en estos campos. Como dice Burdeau, se considera a menudo a estas disposiciones como extraas al contenido lgico de una Constitucin no tiene solamente por objeto definir el status orgnico del Estado, sino tambin expresar la idea de derecho directriz de la actividad Estatal. Ahora bien agrega, si ella surge implcitamente de la escogencia de los rganos, ser ms clara aun si se indican por algunos ejemplos concretos, las prescripciones que ella establece.75

Como ejemplo de este tipo de normas pueden citarse las que contiene la Constitucin colombiana y
74 75

que disponen que el destino de las donaciones

G. BURDEAU, ob. Cit. Pg. 72. Ibdem. pg. 73.

51

intervivos o testamentarias hechas conforme a las leyes para fines de inters social, no podr ser variado ni modificado por el legislador, o que no habr en Colombia bienes races que no sean de libre enajenacin, ni obligaciones irredimibles, o la que dispone que solo podrn ser inscritos como abogados los que tengan ttulo profesional76

8. CLASIFICACIN, TIPOLOGA O VARIEDADES DE CONSTITUCIN

La diversidad de las constituciones ha obligado a realizar varias clasificaciones, de acuerdo con su forma jurdica, su origen y su carcter de reformabilidad se encuentra clasificado de la siguiente forma77:

8.1. Segn su forma jurdica 8.1.1. Constitucin escrita

La Constitucin escrita es aquella que se encuentra redactada en un documento o texto de ley, por lo tanto existe una distincin entre leyes constitucionales que son las leyes escritas y ordinarias, este tipo de Constitucin generalmente est sometida a un proceso de lnea especial.

La primera Constitucin escrita, fue la de los Estados Unidos de Norte Amrica, adoptada por la Convenciones de Filadelfia de 1787. Esta Constitucin influenci en la creacin de una diversidad de ellas, tal es el caso de Francia cuya
76

NARANJO MESA, Vladimiro. Teora Constitucional e Instituciones Polticas. Editorial Temis. S .A. 4ta Edicin. Bogot-Colombia. 1991. Pg. 285.
77

CALZADA PADRN, Feliciano. Derecho Constitucional. Editorial Mexicana. 1ra Edicin. Mxico. 1990. Pg. 134-137.

52

Constitucin escrita fue la de 1791; esto motiv a que los posteriores regmenes polticos franceses fueran regidos por Constituciones escritas.

Esta Constitucin es valorada como una garanta fundamental para el gobernante y se constituye contra cualquier arbitrariedad de los funcionarios y de los poderes pblicos.

Un Estado dotado de una Constitucin, es un organismo cuyo poder ya se encuentra frenado, regulado. Esta garanta de limitacin, es ms efectiva cuando la Constitucin escrita es un texto rgido.

8.1.2. Constitucin no escrita

Las constituciones consuetudinarias inician su ejercicio cuando la organizacin y funcionamiento del Estado resulta de la prctica constante como tradiciones consagradas por el uso permanente y que llegan a tener fuerza jurdica.

Hasta fines del siglo XVIII no existieron sino constituciones consuetudinarias, basadas en la costumbre. As, Gran Bretaa ha conservado una Constitucin consuetudinaria, que est constituida por cinco modelos de documentos principales como: la carta magna de 1215, la Peticin de Derechos de 1628, Bill of rights de 1689, de Irlanda de 1800 y el Estatuto de Westminster de 1931 y numerosas reglas escritas y decisiones jurdicas que han establecido, por la

fuerza de los procedentes, las prerrogativas de la Corona. Del mismo modo, en la Constitucin Inglesa el conjunto de prcticas tradicionales han adquirido el valor de verdaderas leyes constitucionales.

53

El parlamento puede aprobar una reforma constitucional con las mismas formalidades que rigen para las leyes ordinarias. Pero como quiera que la costumbre cambie muy lentamente, no es frecuente que se introduzcan innovaciones en la armadura constitucional78.

8.2. Segn su reformabilidad

La reformabilidad de una Constitucin depende de su propia naturaleza; es decir, si es rgida o flexible.

8.2.1. Constitucin rgida

Este tipo de Constitucin es opuesta a la Constitucin flexible, aqu existe una jerarqua de normas legales donde la Constitucin es superior a la norma ordinaria, lo cual es traducida en dos reglas:

a) La Constitucin slo puede modificarse por un procedimiento espacial. b) La ley fundamental se modifica por un rgano espacial o siguiendo ciertas formas particulares preestablecidas.

La Constitucin rgida es sistemtica, casi todos los pases han adoptado constituciones rgidas cuya reforma no puede efectuarse sino siguiendo un

78

FERRERO REBAGLIATTI, Ral. Ob. Cit. Pg. 230.

54

procedimiento especial, ms dilatado y complejo que el exigido para la dacin de leyes ordinarias.

En consecuencia resulta que tal sistema distingue en forma tajante las leyes ordinarias de las leyes constitucionales. Al lado del concepto material, es decir del precisado por el contenido de cada una de estas normas, existen tambin un concepto formal en la definicin de las leyes. No se pueden quebrar los textos constitucionales. El legislador no puede infringir los textos constitucionales pues, si lo hace, la ley elegida sera inconstitucional, la sancin de tal acto es una cuestin relativa al control de la constitucionalidad de las leyes. La constitucin slo puede alterarse mediante una forma predeterminada79.

La Constitucin rgida es importante porque busca el sometimiento del Estado al Derecho positivo. La rigidez constitucional puede interpretarse como el esfuerzo para construir una constitucin clara, definida y a la larga flexible.

Estados Unidos es el actual pas de Constitucin rgida, ya que las enmiendas constitucionales deben ser aprobadas por dos tercios de votos. En nuestro pas requiere ser aprobado por la mitad ms uno del nmero legal de miembros de cada Cmara, en Legislatura Ordinaria y ratificada de igual manera.

8.2.2. Constitucin flexible

Cuando hablamos de un pas que posee una Constitucin flexible nos referimos a que no existe una jerarqua en el sistema normativo; la ley ordinaria y la

79

HERRERA PAULSEN, Daro. Ob. Cit. Pg. 245.

55

Constitucin se encuentran jurdicamente en el mismo plano. Las leyes constitucionales son las elaboradas por el legislador constituyente y no por el legislador ordinario; del mismo modo, se enmiendan, eventualmente, por un rgano especial y un sistema procesal diferente y jerrquicamente superior al de una ley ordinaria.

En consecuencia, el rgano legislativo del Estado puede, por una ley ordinaria elegida en las condiciones exigidas por toda ley, modificar la Constitucin, elaborar cualquiera de sus disposiciones, nombrar, en fin una ley opuesta al texto constitucional80.

La nocin de Constitucin flexible provoca dos consecuencias:

a) No hay distincin formal entre las leyes constitucionales y las ordinarias: ambas categoras slo se diferencian por el contenido o disposiciones. b) Y, el sistema de la Constitucin flexible no comparta un procedimiento de limitacin del poder de la Constitucin.

La Constitucin flexible es asimtrica. As por ejemplo, la Constitucin britnica es un modelo de Constitucin flexible, de igual manera el estatuto italiano de 1848 y el chino, este ltimo en menor grado.

80

HERRERA PAULSEN, Daro. Ob. Cit. Pg. 244.

56

8.3. Segn su nacimiento u origen 8.3.1. Constitucin otorgada

Se dice que corresponden tradicionalmente a un Estado monrquico, donde el propio soberano es quien precisamente las otorga; es decir, son aquellas en las cuales el monarca, en su carcter de titular de la soberana, las otorga al pueblo. En este caso, se parte de las siguientes premisas: Desde la perspectiva del monarca, es l quien la otorga por ser el depositario de la soberana. Es una relacin entre el titular de la soberana monarca y el pueblo, quien simplemente es receptor de lo que indique el monarca. Se trata de una Constitucin en la cual se reconocen los derechos para sus sbditos, as por ejemplo tenemos a la Constitucin francesa de 1814.

8.3.2. Constitucin impuesta

En este tipo de Constitucin, es la representacin de la sociedad la que le impone una serie de notas, determinaciones o de cartas polticas al rey, y ste las tiene que aceptar. Por lo tanto, existe en el caso de las constituciones impuestas, una participacin activa de la representacin de la sociedad en las decisiones polticas fundamentales.

8.3.3. Constitucin pactada

Estas constituciones son multilaterales, ya que todo lo que se pacte implica la voluntad de dos o ms agentes; por lo tanto, son convenidos y se dice que parten de la teora del pacto social.

57

As se puede pactar entre comarcas, entre provincias, entre fracciones revolucionarias, etc. Las constituciones pactadas o contractuales implican:

a) Una mayor evolucin poltica que en aquellas que son impuestas u otorgadas. b) En las pactadas hay, una fuerte influencia de la teora del pacto social. c) En aquellas que son pactadas este pacto o consenso se puede dar entre diversos agentes polticos todos aquellos grupos de poder real que estn reconocidos por el Estado.

As, aun tratndose de un imperio, cuando se pacta los gobernados dejan de ser pobladores.

8.3.4. Constitucin ratificada

Aquella que siendo dada por el Congreso Constituyente es ratificada por otro estamento que puede ser el pueblo; por ejemplo la Constitucin actual.

9. TEORAS MODERNAS SOBRE LA CONSTITUCIN

La crisis de la legalidad que afecta a todos los pases ha producido una tendencia al abandono del concepto tradicional de la Constitucin y en su lugar se intenta formular una nueva concepcin de Constitucin acorde con las nuevas situaciones

58

jurdico-constitucionales, ellas son las de: Smend, Schmitt, Heller, Hauriou, Hans Kelsen, Santi Romano, Schindler, Kaufmann y Burdeau81.

9.1. Teora de Carl Schmitt:

Carl Schmitt, resume su teora en la reduccin de la Constitucin

a unas

decisiones fundamentales. La posicin decisionista considera que el derecho tiene su raz en la voluntad y no en la norma82. Esta teora plantea lo siguiente:

La Constitucin se establece por un acto de poder constituyente, es decir en virtud de una voluntad poltica preexistente que decide sobre la forma y el modo de la unidad poltica. Tal unidad poltica es el supuesto de la Constitucin y no su consecuencia.

La Constitucin es el resultado de una decisin y no de una obligacin (norma).

Intentando fundamentar el totalitarismo, sostuvo que el derecho tiene su raz en la voluntad y no en la razn.

La Constitucin no surge ni se establece por s misma; sino que es producto de la voluntad de Poder Constituyente.

La unidad poltica no es slo una unidad fctica, sino que es tambin una unidad jurdica. Toda unidad poltica existente tiene su valor y su razn de existencia, no en la justicia o conveniencia de normas, sino en su existencia misma. Lo que existe como magnitud poltica, es jurdicamente

considerado, digno de existir.

81

CALDERN SUMARRIVA, Ana y GUILA GRADOS, Guido. El ABC Del Derecho Constitucional. Editorial CT. 2da Edicin. Lima-Per. 2006. Pg. 27. 82 SCHMITT, Carl. Teora de la Constitucin. Madrid. 1934. Pg. 25.

59

En la teora de Schmitt subyace la afirmacin hegeliana de que existe una personalidad del pueblo como algo en s, fuera de nosotros. Tal es la unidad natural, que perdurara en las generaciones e ira creando derecho positivo. el

La Constitucin para Carl Schmitt supone la probabilidad de una repeticin de conductas, o sea, de una normalidad, pues se espera que la configuracin social se mantenga de modo anlogo en el futuro. La normalidad y la normatividad no forman territorios separados sino unidos por una relacin recprocamente condicionante.

La presente teora, hace mencin acerca de la relacin inter sistemtica entre Sociologa y Derecho. Ruz de Castillo manifiesta que si el Derecho fuera condicionado, dejara de ser normativo y que, si ha de regir la vida social, no puede extraerse totalmente de ella. Lo que rige se impone a lo regido o, por lo menos, lo conduce83.

9.2. Teora institucionalista fundamental de Maurice Hauriou:

Maurice Hauriou, fundamenta su planteamiento con la teora institucionalista, sus alegatos son:

Considera a la Constitucin como parte de un orden superior que es el orden constitucional. Para comprender un orden institucional, debe mirarse ms all de las reglas positivas que lo establecen aparentemente, dirigiendo nuestra atencin a las ideas polticas que lo informan y a las funciones sociales que dicho orden constitucional cumple.

83

FIX ZAMUDIO, Hctor y CARMONA, Valencia. Derecho Constitucional Mexicano Comparado. Editorial PORRA. 2da Edicin. Mxico D.F. Pg. 27-39.

60

Hauriou, sostiene que la base de una Constitucin se encuentra en las instituciones, a las cuales la ley fundamental no hace sino organizarlas. La ley positiva, por tanto, equivale a un estatuto de lo ya existe, o sea de instituciones creadas por el medio social. Una institucin es la encarnacin de una idea moral.

Define el rgimen constitucional como un orden de cosas a la vez formal, objetivo y sistemtico, que engendra fuerzas de resistencia contra el poder y contra la libertad. Como quiera que las fuerzas del poder y de la libertad son espontneas, tiene un carcter subjetivo y, por ello requieren una

limitacin objetiva, representada por las instituciones constitucionales. Preocupa a Hauriou, sobre todo, la ordenacin social que sustenta rgimen constitucional, pues entiende la Constitucin como al una

organizacin de instituciones y al Estado como la institucin de instituciones.

9.3. Teora de Georges Burdeau:

Georges Burdeau, define la Constitucin como:

una operacin jurdica, mediante el cual el poder es transferido de los gobernantes a una entidad abstracta, el Estado. As, el poder se institucionaliza y la Constitucin viene a ser el estatus del poder84. Acto determinador de la idea del derecho, al mismo tiempo que regla la organizacin en el ejercicio de las funciones estatales. Agrega que la Constitucin es la regla por la cual el soberano legitima el poder

84

BURDEAU, Georges. Traite De Science Politique. Editorial Catlica. 1ra Edicin. Pars-Francia. 1949. Pg. 50.

61

adhirindose a la idea del derecho que representa y que determina, en consecuencia, las condiciones de su ejercicio. Sostiene que la Constitucin vale como teora y no como poltica y que no existe otro derecho que el positivo. Destaca la originalidad de su concepcin en cuanto distingue entre la Constitucin en sentido lgicojurdico y en sentido jurdico-positivo. Atribuye a las dos la misma necesidad terica, es decir, la necesidad de partir de un supuesto unitario que permita comprender como relaciones jurdicas una serie de situaciones fcticas de poder. Dicha necesidad, afirma Kelsen, es la que llev al positivismo a formular una norma fundamental y al Iusnaturalismo a la hiptesis del contrato social.

9.4. Teora normativista de Hans Kelsen:

Hans Kelsen, plantea lo siguiente:

El orden estatal reposa, por tanto, sobre una norma teortica, cual es la de que debemos obediencia a la Constitucin.

La

Constitucin

en

sentido

jurdico-positivo

surge

como

grado

inmediatamente inferior en el momento en que dicho legislador establece normas que regulan la legislacin misma. La funcin estatal equivale a funcin jurdica, puesto que Estado y Derecho son una misma realidad. No existe una yuxtaposicin u oposicin de funciones como afirma la teora tradicional, sino una jerarqua de distintos grados de proceso creador del derecho. Esta estructura jerrquica

62

desemboca en una norma fundamental, en la que se basa la unidad de orden jurdico en su auto movimiento85. Kelsen admite que la norma fundamental no es creada por un legislador, sino supuesta por el conocimiento jurdico.

Postulaba que la defensa de la Constitucin no poda ser realizada por el Presidente de la Repblica, ya que la esencia de la democracia no radicaba en el Jefe del Ejecutivo, por haber sido electo por la mayora del pueblo tal como lo postulaba Schmitt, sino en el Parlamento en donde se conjugaba el pluralismo existente en el complejo mundo estatal, es decir, como el pueblo se encontraba representado en el Parlamento a travs de partidos polticos, ste vendra a ser el lugar de la discusin, del debate y la reflexin86. Adems que la defensa de la Constitucin le corresponda a un rgano denominado Tribunal Constitucional.

9.5. Teora de Rudolf Smend:

Rudolf Smend, nos plantea lo siguiente:

La Constitucin es el orden jurdico de un Estado, que se diferencia del resto del orden jurdico por el carcter poltico de su objeto y del resto de normas jurdicas en que estas son la normativizacin abstracta de una pluralidad infinita de casos; mientras que la Constitucin es la ley individual de una realidad vital concreta.

85

GARCA PELAYO, Manuel. Escritos Polticos y Sociales. Editorial Centro de Estudios Constitucionales. 1ra Edicin. Madrid-Espaa. 1989. Pg. 34. 86 GARCA PELAYO, Manuel. Derecho Constitucional Comparado. E ditorial Alianza Universidad Textos. Madrid-Espaa. 1991. Pg. 35.

63

 La Constitucin no es mero cuerpo de normas, sino una unidad que acta como ley vital y ms all de su carcter tcnico-jurdico. El pensamiento de Smend; se basa en la teora de la integracin personal, funcional y real del siguiente modo: La integracin personal se refiere al Jefe de Estado, que representa la unidad nacional, o sea bsicamente concibe a las personas o sociedades que no slo son medios para obtener finalidades reales y que no pierde su esencia por tener un carcter de portador de competencias o por su calidad de rgano del Estado, sino que constituyen una parte importante del Estado mismo. La integracin funcional social comprende todas las formas de vida colectiva de una comunidad, principalmente los procesos que producen una sntesis social. La integracin real est referida a todos aquellos fenmenos que significan participacin de los individuos en un contenido de principios estatales o encarnados en el estado87. Este proceso es designado como Integracin, aqu se sostiene que el Estado es una parte de la realidad espiritual, una esfera espiritual colectiva, y que tiene como caracterstica un tipo de existencia dinmica. Es as que el Estado vive y existe slo en este proceso de renovacin.

9.6. Teora de Hermann Heller:

Su teora se caracteriza porque a la Constitucin como una totalidad, en la que se renen en relacin dialctica, lo esttico y lo dinmico, la normalidad y la normatividad.
87

BIDART CAMPOS, Germn. Filosofa del Derecho Constitucional. Buenos Aires-Argentina. 1969. Pg. 91.

64

Trata de salvar la unidad del concepto de Constitucin, pero reconociendo la autonoma de sus partes integrantes88.

9.7. Teora institucionalista de Santi Romano:

Santi Romano, desarrolla la teora Institucionalista o del ordenamiento jurdico, en ella explica:

Que una institucin u ordenamiento jurdico es una entidad o cuerpo social con una unidad firme, que tiene una existencia objetiva concreta, una organizacin y una estructura que absorbe los elementos que forman parte de ella y que es superior y pre ordenada tanto a los elementos mismos como a sus relaciones. Por consiguiente, manifiesta que toda institucin es un ordenamiento jurdico y todo ordenamiento jurdico es una institucin, ya que donde sta no se halla pueden darse relaciones sociales, pero no relaciones jurdicas. stas deben ser objetivas y ordenadas. Sostiene que uno de los ordenamientos jurdicos es el Estado, el cual posee una estructura esencial, que es la Constitucin.

9.8. Teora de Dietrich Schindler:

88

DIAZ REVORIO, Francisco Javier. La Constitucin como Orden Abierto. Editorial Mc Graw-Hill. MadridEspaa. 1997. Pg. 239.

65

Segn Dietrich Schindler, la Constitucin est directamente vinculada al problema de la organizacin y del ejercicio de la soberana, entendiendo por tal afirmacin suprema del poder estatal en la vida social. El autor asevera que la Constitucin es el conjunto de normas jurdicas que se refieren al poder supremo dentro del Estado.

9.9. Teora de Erick Kaufmann:

Erick Kaufmann, sostiene que la Constitucin se caracteriza por una desvalorizacin de la norma jurdica-positiva, pues para l, lo nico que puede hacer la Constitucin es crear el marco y la forma en los que las fuerzas ticas de un pueblo pueden expresarse en un orden legal en el transcurso ordenado de un proceso de formacin de esa voluntad89.

89

GARCA PELAYO, Manuel. Ob. Cit. Pg. 54.

66

BIBLIOGRAFA

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