La Teora Critica del Derecho

Segn Carlos Mara Crcova El texto que me ha tocado estudiar y consecuentemente exponer, fue escrito por Carlos Mara Crcova, es un abogado, con un doctorado en la universidad de BS. As. Actualmente es profesor Titular Ordinario de Teora General y Filosofa del Derecho en la Facultad de Derecho (UBA). Ejerciendo tambin la docencia de grado y posgrado en Universidades Nacionales (UBA/UNR/UNL/UNMdP/U del Comahue) y extranjeras (Espaa/Bracil). Este autor, en su texto Notas acerca de la Teora Critica del Derecho, comienza desarrollando el concepto de paradigma. Que si bien etimolgicamente significa modelo o ejemplo (de palabra griega ), Tomas Kuhn introdujo un nuevo concepto de paradigma en el mbito cientfico, como consecuencia de una realidad histrica. Esta realidad se remonta a finales del siglo XVIII y principios del siglo XIX. Donde el hombre consideraba haber llegado al culmen de las ciencias duras, en especial de la fsica. En el corazn del hombre reinaba la idea de que:con su razn todo lo poda alcanzar y comprender. Y en el campo de la ciencia fsica ya lo haba hecho. Una expresin bastante ilustrativa de este hecho es la de Lord Kelvin de 1900 No queda nada por ser descubierto en el campo de la fsica actualmente. Todo
lo que falta son medidas ms y ms precisas.

Lo curioso es que tan solo 5 aos despus de esta afirmacin de Lord Kelvin, un cientfico alemn pondra en crisis, o como dira Carlos Crcova en zona de turbulencia la estabilidad de las ciencias duras. Este cientfico Alemn de origen judo, conocido mundialmente como Albert Einstein en 1905
public su trabajo relatividad especialque fij un sencillo conjunto de reglas superando a la mecnica de Newton, que haba sido utilizada para describir la fuerza y el movimiento por ms de doscientos aos. El hombre se encontr en frente de que la ciencia que se promulgaba como la ms firme de todas, (la ciencia fsica), no era tan dura o firme. Esto hizo cuestionar al hombre de que si todo lo que sostena como verdadero e inamovible realmente lo era. Bajo estas circunstancias Thomas Kuhn introdujo en el campo del conocimiento cientfico la nocin de paradigma: conjunto entramado de conocimientos, prcticas cientficas, criterios estandarizados de aceptabilidad de los enunciados y concepciones acerca de los fundamentos propios de una determinada rama del saber, compartidos por la comunidad cientfica concernida, durante una cierta poca mas o menos prolongada.

La ruptura de un paradigma implicara un progreso en la rama del saber, sustituyendo una red de conocimientos por otra mas adecuada, ya sea por tener mayor fuerza explicativa y/o mayor capacidad predictiva. Pero la utilizacin del termino paradigma no quedo solo utilizado en el mbito de las ciencias duras, sino que fue trasladado al de la ciencias blandas, como la ciencia jurdica. Pero con una significacin ms vaga, puesto que es utilizada solo para precisarconcepciones doctrinarias y no una ciencia completamente abarcadora del Derecho. De esta manera se hace referencia al paradigma iusnaturalista, o positivista, o egolgico, o realista, o crtico, o analtico, o sistemtico, etc. Pero segn Carlos Crcova, los positivistas suelen incurrir en equvocos tericos y excesos retricos, autopresentndose como los nicos que exhiben un pensamiento completo y sistemtico, susceptible de ser considerado una autentica teora del derecho, y por lo tanto ser el nico paradigma de la ciencia del derecho, considerando a las dems posturas como simples teoras. Este autor dice que por el contrario que el carcter reductivo y por lo tanto insuficiente de esta

concepcin es lo que facilita la aureola de sistematicidad de la que es portadora, ya que considera solamente la dimensin normativa del fenmeno jurdico, dejando de esta manera afuera las dimensiones, ticas, polticas, teleolgicas, etc., que tambin son propias del derecho. Y que el aporte que hace una determinada concepcin a la teora general de una ciencia no radica en su capacidad sistemtica, sino por su carcter innovatorio, por su capacidad para poner en escena nuevas problemticas y, consecuentemente, su capacidad para elaborar respuestas alternativas. Una cosa es la coherencia que debe existir en cualquier concepcin terica, y otra es exigir que se despliegue de manera axiomtica (consiste en proclamar un grupo de enunciados bsicos verdaderos y alguna regla de inferencia que permita deducir nuevos enunciados a partir de los iniciales). El modelo axiomtico ha sido muy til en el campo de la geometra o la lgica, pero bastante inservible para el conocimiento de la interaccin humana. Es por ello que para comprender el fenmeno de la judicial implica dar cuenta de una parte de la interaccin humanan que es mas inteligible si se tiene presente el resto de la interaccin humana. Y como de ese resto se ocupan otras disciplinas, como la tica, la sociologa, la antropologa, la economa, etc., la teora jurdica lejos de cerrarse en un universo propio debe recorrer el camino de la multi y transdiciplinariedad. Es por ello que la Teora Crtica del Derecho se piensa a si misma como un conjunto de problemticas consistentementeenlazadas, pero abiertas.

La Critica Jurdica No existen manuales ni textos cannicos donde el lector pueda encontrar las verdades fundamentales de la Critica Jurdica. Solo existen textos, ensayos, libros o artculos, generalmente polmicos y escasamente pedaggicos, ocupados de cuestiones que aparecen como extraas al pensamiento ordinario de los juristas. Como es el caso de la relacin entre el poder y el derecho. Este movimiento terico llamadoCrticajurdica apareci a finales de los sesenta y principios de los setenta. Sus manifestaciones eran heterogneas pero compartan algunos ncleos fundamntales de carcter conceptual: Consideraban agotados los grandes paradigmas tericos vigentes. Con ello se refiere a los paradigmas del iusnaturalismo en sus distintas versiones y el iuspositivismo, tambin en sus distintas versiones. Carlos Crcova sostiene que el agotamiento de estos paradigmas radica en la imposibilidad de ambos modelos de superar los respectivos reduccionismos que cada uno de ellos representaba. El iusnaturalismo el carcter ontologa; El positivismo el carcter normativista.

Estos reduccionismos impiden dar cuenta de la complejidad de lo social y de la complejidad del derecho. Pues estos paradigmas al concentrar su atencin de manera exclusiva y excluyente en algunas de las dimensiones de un fenmeno multivoco, resultaban insuficientes para entenderlo en aquella complejidad y diversidad. Ya que el derecho en la modernidad segn Carlos Crcova es al mismo tiempo: o o o o Una tecnologaelaborada por siglos. Un discurso justificatorio portador de criterios axiolgicos. Un modo de transformar poder poltico en practica societal. Un mecanismo a travs del cual se limita el ejercicio arbitrario de la autoridad y se consagran las garantas reciprocas incluidas en el pacto de convivencia. o o o Una ideologa practica Un saber estilizado. Etc.

Es por ello que ninguna posicin reductiva, por mas importante que sea el dato en que haga hincapi, podra mostrarse adecuada, al perder de vista la variedad de fenmenos que constituan el objeto de su reflexin. Uno de los grandes juristas y politlogos del siglo XX, Norberto Bobbio, advirti este reduccionismo y ensayo una inteligente defensa del positivismo. Lo hiso distinguiendo entre:

positivismoideolgico: que es la versin extrema, dogmtica, y ortodoxa. Positivismo metdico: que es ms abierto y flexible, cuya identidad fundamental es concebir al derecho como un dato de la realidad, como una creacin prctica e histrica de la evolucin social.

Pero tanto uno como el otro, comparten ciertos presupuestos epistemolgicos que la Critica Jurdica cuestiona radicalmente. Que son los tratados es los siguientes puntos. Para la Critica Jurdica cada rama del saber crea y desarrolla sus propios protocolos de corroboracin o admisibilidad de los enunciados que la estructuran (pluralismo epistemolgico). Los paradigmas antes mencionados (positivismo en especial), asumen un modelo de tipo explicativista importado de las llamadas ciencias duras, como nico modo de conocer. Durante elnacimiento del positivismo, la ciencia fctica mas desarrollada era la fsica, por lo que se aplic al conocimiento de lo social el mismo mtodo hipottico deductivo de dicha ciencia. El mismo A. Comte el padre de la sociologa, en su obra la llamada, no por casualidad, fsica social ensaya: hay que tratar a los hechos como si fueran cosas. El problema aqu es que los hechos de las ciencias sociales, como los hechos jurdicos, no son cosas, son por el contrario conductas humanas que difcilmente se pueden medir o pesar. Es por ello que el segundo punto que Critica Jurdica reprocha a los paradigmas vigentes es la concesin monista del conocimiento, que implica un solo modo de conocer. La Teora Critica intenta por distintos caminos y sobre la base de tambin distintos presupuestos, mostrar la implicacin reciproca de ciertas dicotomas establecidas en el derecho. Estas dicotomas a las que hace referencia este punto son consecuencia necesaria de la adopcin de las premisas monistas del conocimiento, las mas fundamentales son las existentes entre: ser y deber ser, derecho y moral, derecho y poltica, etc. La Teora Crtica rechaza decididamente que existan dichas polaridades. Tales dicotomas estn presentes en la Teora Pura de Kelsen y en la obra de otros filsofos positivistas como la corriente analtica, estas posiciones han sido objetada por diversos

autores, aun fuera de la Teora Critica. La Critica Juridica intenta demostrar que no existen tales dicotomas. Para concretar su propsito deben cuestionar y desplazar los puntos de partida metdicos del positivismo y optar por otros. Que en el caso de la Teora Critica (como expresa Carlos Crcova), predomina un modelo metdico de tipo dialectico-comprensivo. La dialctica en su transito entre Hegel y Marx; y la comprensin en la tradicin que arranca con Dilthey y pasa por autores como Weber, Schutz, Winch, Wittgenstein, Gadamer, Ricoeur, Davidson, etc.

Adems de las influencias que han dejado su marca en la Teora Critica como: la escuela de Frankfurt, Bachelard, el estructuralismo marxista, Foucault, Derrida, etc. La Teora Critica sostiene que es la sociedad es la que constituye a los sujetos, determinndolos a travs de complejosprocesos de socializacin, que le otorgan identidad y reconocimiento dentro del grupo y que le inculcan valores, comportamientos, visiones del mundo, etc. La teora Crtica pone en crisis la filosofa de la conciencia, y su propsito de explicar la legitimacin de los social, a travs del criterio de la eleccin racional. Esta concepcin intenta describir la interaccin social mediante el clculo racional de los sujetos que procuran optimizar sus beneficios. Bajo esta concepcin la sociedad seria vista como el resultado deliberado y consiente de la actividad de los sujetos incondicionados, actuando segn la lgica de la relacin costo-resultado. Pero para la Filosofa Critica, no son los sujetos los que constituyen la sociedad, sino que esta es la que constituye a los sujetos. Esta es una concepcin que se inclina a una visin estructural-sistemtica de lo social y de sus diversas manifestaciones, como las de naturaleza jurdica. Es por eso que la Teora critica privilegia un anlisis funcional del derecho (sus fines sociales), por sobre un anlisis estructural, es decir, de las propiedades lgicas del discurso normativo (carcter sistemtico). La Critica Jurdica ha atribuido valor e importancia al fenmeno de la ideologa en la Teora del Derecho. La teora Crtica considera ideologa, al conjunto de representaciones sociales que son

producto de las relaciones de poder establecidas y con frecuencia funciona para su histrica reproduccin. O sea que aquellos que detentan el poder elaboran ideologas para mantenerse en el poder.