CUESTIONES PRELIMINARES: Se puede utilizar la simulacin para engaar a terceros con los ms diversos fines: aparentar solvencia o insolvencia

econmica, defraudar a los acreedores, engaar a un pariente, eludir prohibiciones legales, evitar el pago de impuestos, beneficiar a unos hijos antes que a otros, facilitar la realizacin de ciertos negocios, etc. FERRARA: la simulacin es la declaracin de un contenido de voluntad no real, emitido conscientemente y de acuerdo entre las partes, para producir con fines de engao la apariencia de un negocio jurdico que no existe o es distinto de aquel que realmente se ha llevado a cabo; o el acuerdo de partes de dar una declaracin de voluntad a designio divergente de sus pensamientos ntimos, con el fin de engaar inocuamente en perjuicio de la ley o de terceros Simular equivale a crear un acto configurndolo de tal forma que produzca una apariencia de veracidad tanto por su estructura como por su forma de confeccin. Mediante la simulacin tambin se encubre la naturaleza de un acto bajo la apariencia de otro: Juan celebra un contrato de compraventa con Pedro, cuando en realidad est donando el bien. NATURALEZA JURIDICA DE LA SIMULACIN: DOCTRINA QUE CONSIDERA A LA SIMULACION COMO UN CASO DE DIVERGENCIA ENTRE LA VOLUTAD REAL Y SU DECLARACIN: Esta corriente ha sido sostenida por la doctrina tradicional que considera a la simulacin como un caso de divergencia entre la voluntad real y su declaracin, por considerar que los simulantes hacen una declaracin de voluntad que no coincide con su real querer interno. Vale decir, las partes no quieren el negocio, sino quieren solamente aparentarlo y, por eso, emiten una declaracin disconforme con su voluntad, que predetermina la nulidad del acto y, al mismo tiempo, sirve para provocar la ilusin falaz de su existencia. Las crticas que se le hace est teora es que no siempre existe divergencia entre la voluntad interna y la voluntad declarada, ya que si las partes han querido el acto aparente no se puede afirmar que han declarado algo distinto de su querer interno. Cossio, expresa que ninguna de las partes manifiesta una voluntad disconforme con su interno querer, sino que entre ambas estn de

acuerdo en dar apariencia de veracidad a una voluntad diversa de la real: de una parte, aparentan querer algo, y de la otra, no querer nada o querer algo diferente. As en la simulacin no hay disconformidad entre la voluntad real y la declaracin, lo que hay es un querer aparente y un querer real, el cual puede consistir en no querer nada o querer algo distinto. La declaracin del querer aparente es comunicada a los terceros y la declaracin del querer real se mantiene en secreto, pero ambas declaraciones, la aparente y la real, corresponde al querer interno querer de las partes. As, los otorgantes de un acto simulado, no manifiestan una voluntad distinta a su interno querer, sino, por el contrario, expresan su deseo comn de realizar un acto ficticio, de mentira, para engaar a terceros. DOCTRINA QUE CONSIDERA QUE LA SIMULACION ES UN MERO DISFRAZ DE LA VOLUNTAD DE LAS PARTES: Esta teora considera que por la simulacin las partes adoptan un lenguaje convencional atribuyendo a la declaracin un significado atpico, pero que entre ellas tiene valor solamente el acto real. La declaracin simuladora es querida ya sea para ocultar o engaar completamente; o porque se quiere crear una apariencia distinta. El dato necesario y suficiente que identifica la simulacin es sobre todo la apariencia intencional de un negocio que por acuerdo de las partes no se corresponde en todo o en parte con su real relacin. DOCTRINA QUE CONSIDERA AL ACTO SIMULADO COMO UNA DIVERGENCIA ENTRE LA DECLARACION Y LA CAUSA El negocio jurdico simulado no puede tener tutela del ordenamiento porque, en realidad, lo que hay es una falta de causa y por eso es considerado nulo (o anulable). El acuerdo simulatorio priva al contrato simulado de su causa, en la medida en que manifiesta la voluntad de las partes en dar vida solo a una apariencia. De esta manera, por faltar la causa, el negocio o contrato ostensible estar viciado de nulidad. La crtica que se le hace a esta teora, es que nadie crea una apariencia de acto jurdico as porque s, sin perseguir alguna finalidad, sino que lo hace en el propsito de obtener algn resultado especfico. Con el acto simulado, las partes crean una regulacin de intereses con la

intencin de que sea inoperante entre ellas, o sea utilizando de modo ficticio una figura jurdica que tiene una especfica funcin econmica-social, persiguiendo un fin prctico diverso. El fin negocial que aparece exteriormente, con el cual quieren dar a entender que desean los efectos tpicos de la figura jurdica que han escogido, es designado como simulado y como disimulado en fin realmente perseguido. Este fin real que queda sin expresin sensible frente a los terceros, puede consistir en que las partes no quieren ningn resultado especfico o desean esconder un resultado diferente. DOCTRINA QUE CONSIDERA A LA SIMULACION COMO UN ACUERDO COMPLEJO NICO: Esta teora considera que en la simulacin concurren dos negocios: el uno aparente y el otro real, en posicin de antagonismo, por cuanto es una perspectiva que se coloca en contra de la realidad de las cosas y de la unidad de la compleja determinacin negocial de los estipulantes. Entendido as la simulacin es un caso de anomala de la autonoma de la voluntad privada, por el cual los particulares crean un acto complejo que contiene una doble regulacin de los intereses en juego: una regulacin valedera para los terceros, y otra regulacin operativa solamente entre las partes. Un acuerdo unitario en el cual no existe antinomia entre sus diversas disposiciones, las mismas que son ciertas en su correspondiente mbito de accin: el mbito relativo a las relaciones entre las partes y los terceros y el concerniente a las relaciones internas ente las partes. La autonoma de la voluntad privada asume la funcin especfica de crear un doble reglamento de relaciones, uno que rige entre los estipulantes y otro respecto a los terceros, funcin que est reconocida por el ordenamiento jurdico, en cuanto atribuye relevancia al acuerdo simulatorio como tal, con prescindencia de la finalidad que los contratantes persiguen en concreto. REQUISITOS DE LA SIMULACIN: Actualmente la doctrina es unnime en considerar que los requisitos de la simulacin de los actos jurdicos son dos: a) el acuerdo simulatorio b) el fin de engaar a terceros.

Otros autores consideran que adems de los requisitos sealados anteriormente tambin debe de considerar a la divergencia entre la voluntad y su manifestacin, pues una de las caractersticas de la simulacin es la disconformidad entre la voluntad interna y la voluntad manifestada. aEL ACUERDO SIMULATORIO:

El acuerdo simulatorio es aqul por el que se determina que lo declarado no es realmente querido, es decir, sobre lo que realmente quieren hacer en privado y lo que realmente quieren aparentar hacer en pblico. El acuerdo simulatorio denominado tambin contradeclaracin, vincula la situacin aparente y la situacin real. El acuerdo simulatorio podr ser un acuerdo verbal o constar en un documento. A ste ltimo se le denomina contradocumento que viene a ser el contenido de un instrumento pblico o privado que puede ser modificado o dejado sin efecto por otro documento, tambin pblico o privado, otorgado por las mismas partes simultneamente o posteriormente. Se puede afirmar por regla general, que su finalidad es garantizarse una de las partes contra el contenido ficticio o simulado del instrumento principal. No se debe confundir el acuerdo simulatorio con la reserva mental bilateral. Cuando se acta con reserva mental, los agentes negociales silencian parte de su voluntad sin conocimiento de la contraparte, de suerte que ambas, recprocamente ocultan o engaan en algo. bEL PERJUICIO DE CAUSAR DAOS A TERCEROS:

Como la simulacin se dirige a producir un acto jurdico aparente, el propsito de engaar le es inherente. El engao va dirigido a los terceros. El engao no siempre es fraude de los terceros, porque la simulacin puede tener una finalidad lcita como lcita. Es decir, no es necesario el animus nocendi, sino el animus decipiendi. No implica ni intencin de daar, y ni siquiera ilicitud. Se puede querer engaar, por ejemplo, a un pariente pedigeo, a cuyo efecto se simula un acto que disminuya su patrimonio; o se puede querer engaar, por jactancia, para dar la impresin de riqueza, a cuyo efecto se simula, por ejemplo, la compra de un predio. En ambos casos, hay simulacin con fin lcito. Pero ste es ilcito, por ejmplo, cuando se simulan actos de enajenacin para defraudar a los acreedores, o

para evitar un impuesto que nos alcanzara si el Fisco averiguase que lo enajenado simuladamente nos sigue perteneciendo. Con la declaracin simulada las partes muestran a terceras personas como real y autntico un acto que lo quieren como una simple apariencia o como una apariencia que oculta la verdadera naturaleza o contenido del acto que realizan. CLASES DE SIMULACION: aSIMULACION ABSOLUTA:

En la simulacin absoluta, la causa es la finalidad concreta de crear una situacin aparente y, por tanto, no vinculante. Por la simulacin absoluta se aparenta celebrar un negocio jurdico, cuando en realidad no se constituye ninguno. El negocio jurdico celebrado no producir consecuencias jurdicas entre las partes. Nuestra jurisprudencia nacional siguiendo la teora clsica de la naturaleza jurdica de la simulacin considera a la simulacin absoluta cuando no hay voluntad de celebrar el acto jurdico y solo la apariencia de celebrarlo. Ej.: una persona con el fin de engaar a sus acreedores simula enajenar su bienes a otros, a fin de impedir que estos cobren sus crditos; pero en realidad no se transfiere nada y lo nico que se busca es aparentar la celebracin de tal acto, ya que ni la transferencia del bien ni el pago del precio se han realizado. No existen dos negocios jurdicos, sino slo uno; que es el celebrado. Los simulantes quieren solamente la declaracin, pero no sus efectos, esto es, se crea una mera apariencia carente de consecuencias jurdicas entre los otorgantes, destinada a engaar a terceros. bSIMULACION RELATIVA:

En la simulacin relativa, el fin del negocio simulado es el de ocular al acto disimulado, para que los efectos que aparezcan al exterior se crean procedentes de un negocio que no es aqul del que realmente proceden. Por ejemplo, ocultar una donacin a travs de una compraventa. En la simulacin relativa se realiza aparentemente un negocio jurdico, queriendo y llevando a cabo en realidad otro distinto. Los contratantes concluyen un negocio verdadero, que ocultan bajo una forma diversa, de tal modo que su verdadera naturaleza permanece secreta.

En la simulacin relativa existen dos negocios jurdicos: a) Negocio simulado como aparente y fingido b) Negocio disimulado como oculto y real. En la simulacin relativa no se limita a crear la apariencia, como en la absoluta, sino que produce sta para encubrir un negocio verdadero. Para ello ser necesario considerar la unidad de la declaracin de voluntad de las partes de sustituir la regla aparente por una diversa, uniendo as la declaracin de voluntad de simular y la declaracin de voluntad de establecer un reglamento de intereses distinto de aqul contenido en la declaracin ostensible. La jurisprudencia nacional tambin se ha pronunciado en ese sentido (debe existir dos negocios): as en la Sala de Civil Permanente en la Casacin N 1230-96, refiere que para que se configure la simulacin relativa deben existir dos actos en los que intervenga la voluntad de las partes: el acto oculto, que es el que contiene la voluntad real y el acto aparente, que es lo que en definitiva se celebra. cSIMULACION TOTAL:

La simulacin es total cuando abarca al acto jurdico en su totalidad. La simulacin total es inherente a la simulacin absoluta, pues ella tiene esta caracterstica desde que comprende la totalidad del acto, en todos sus aspectos. dSIMULACION PARCIAL:

En cambio la simulacin relativa puede ser parcial o total. La simulacin relativa total afecta la integridad del negocio jurdico. Ej.: un anticipo de herencia es ocultado mediante un contrato compraventa. La simulacin relativa parcial recae solamente sobre alguna de las estipulaciones del acto. Esto sucede cuando el acto contiene unas estipulaciones que son verdaderas y otras que son falsas. Ej: en un contrato de compraventa se simula el precio con la finalidad de evadir impuestos. En la simulacin parcial, el acto jurdico no ser nulo, por el principio de conservacin de los actos jurdicos el acto se mantendr slo se anulara las estipulaciones en los cuales se haya cometido la simulacin.

e-

SIMULACION LICITA:

Tal como se ha sealado lneas arriba la simulacin en principio no es ilcita. La ilcitud se da cuando se perjudica el derecho a terceros. Sin embargo, el fin de la simulacin puede ser lcito. Ej: alguien pretende conservar sus bienes para ello simula enajanarlos, a fin de evadir ciertos requerimientos de sus familiares. La simulacin lcita denominada tambin legtima o inocente no trata de perjudicar a terceros con el acto; adems no deber violar normas de orden pblico, imperativas ni las buenas costumbres. fSIMULACION ILICITA:

La simulacin es ilcita, maliciosa, cuando tiene por fin perjudicar a terceros u ocultar la transgresin de normas imperativas, el orden pblico o las buenas costumbres. Ej.: un deudor simula enajenar sus bienes a fin de sustraerse de la obligacin para con sus acreedores. De otro lado no se debe confundir el acto jurdico simulado ilcito con el error en la declaracin. En el primero las partes en forma concertada anticipadamente pretende celebrar un acto a fin de que no tenga efectos entre ellos. En el segundo las partes quieren que el acto tenga plena eficacia, es decir, no existe un acuerdo para perjudicar a los terceros; sin embargo, han cado en un error. SIMULACION POR INTERPOSITA PERSONA: La simulacin por interpsita o interpuesta persona es una modalidad de la simulacin relativa que consiste en que una persona aparezca como celebrante del acto y destinatario de sus efectos cuando en realidad es otra persona, pues el que aparece celebrando el acto es un testaferro. Esta clase de simulacin se configura cuando alguien finge estipular un negocio con un determinado sujeto, cuando, en realidad, quiere concluirlo y lo concluye con otro, que no aparece. En la simulacin por interpsita persona la interposicin es ficticia porque quin celebra el negocio con el interpuesto sabe que es un testaferro y que los efectos del acto celebrado se proyectan hacia el simulante interponente, porque el acuerdo simulatorio es tripartito, ya que en l participan las dos partes simulantes y la persona interpuesta, quien deliberadamente, de acuerdo con ambas partes, se presta para la formacin del acto jurdico simulado.

EFECTOS DEL ACTO JURIDICO SIMULADO: Cuando el acto jurdico simulado es lcito puede generar plenos efectos frente a terceros, mas no as entre las partes. La simulacin que tiene como fin engaar a los terceros o es contrario a las normas imperativas, al orden pblico o a las buenas costumbres, es reprobada por el derecho, por tanto, su eficacia se ver alterada en cuanto a su posible oponibilidad frente a terceros, de ello nos ocuparemos a continuacin. aEFECTOS DE LA SIMULACION ABSOLUTA ENTRE LAS PARTES:

Si el acto jurdico ha sido simulado con simulacin absoluta, en la que existe slo un acto aparente, irreal, que carece de contenido, pues la voluntad de las partes qued contenida nicamente en el acuerdo simulatorio convenido precisamente para no producir un acto verdadero, el acto jurdico as simulado no produce eficacia alguna. As tambin se ha pronunciando la jurisprudencia al establecer que la simulacin absoluta tiene como efecto que el acto sea invlido y no se admite su convalidacin o confirmacin. El acto simulado es un negocio ficticio querido y realizado por las partes para engaar a terceros, pero no para que produzca efectos entre ellas. Los otorgantes quieren la declaracin pero no su contenido, por lo que no pueden exigir su cumplimiento. Es decir, el acto simulado no produce ningn efecto entre las partes, por la razn de que no es efectivamente sino slo fingidamente querido. Este es el fundamento de la nulidad inter partes del acto jurdico que adolece de simulacin absoluta. Recurdese que la nulidad absoluta puede declarase de oficio. La carencia de efectos entre las partes del acto simulado es independientemente de su lcitud o ilcitud. Un acto ficticio, desprovisto de contenido, aun cuando sea lcito, no puede producir efectos para los otorgantes, porque tal fue su comn intencin al otorgarlo. Con mayor razn si el acto simulado es ilcito, no produce los efectos entre las partes, ni para nadie. Si la simulacin es lcita slo podr ser invocada por las partes, los terceros quedan desprovistos de la accin por no tener legitimidad para obrar. bEFECTOS DE LA SIMULACION RELATIVA ENTRE LAS PARTES:

Este negocio simulado tendr efectos entre las partes, siempre que concurran los requisitos de validez y no perjudique el derecho del tercero. As, el negocio jurdico disimulado (oculto y real) vincula efectivamente a las partes siempre y cuando concurran sus requisitos de validez. Adems, el negocio jurdico disimulado no debe afectar el derecho del tercero. Aqu se tutela el inters de los terceros en hacer prevalecer la realidad (negocio disimulado) sobre la aparencia (negocio simulado). Es irrelevante si el negocio simulado (aparente y fingido) no rene los requisitos de validez. cEFECTOS DE LA SIMULACION PARCIAL ENTRE LAS PARTES:

Cuando la simulacin relativa objetiva sea parcial, esto es, cuando la partes no esconden el carcter total del negocio que realizan bajo la apariencia de otro negocio diferentes, sino solamente ciertos aspectos mediante estipulaciones o clusulas que hacen referencia a datos inexactos, tienen efectos entre ellas los datos exactos, ocultados , por ser los efectivamente queridos, siempre que sean lcitos y no afecten los derechos de terceros. De otro lado en la simulacin relativa subjetiva parcial por interpsita persona ficticia, el testaferro no adquiere ni trasmite derechos sino que sirve de enlace para que el derecho pase directamente del transmitente al efectivo titular oculto. El acuerdo simulatorio se da entre el disponente del derecho, el testaferro y el adquirente efectivo, de modo que la simulacin de persona es siempre parcial; no es aparente todo el acto, sino solamente con relacin a uno de los sujetos. El testaferro no adquiere nada; presta una colaboracin puramente material; la relacin jurdica se constituye desde el primer instante entre el transmitente y el verdadero adquirente. El que transfiere el derecho slo se obliga aparentemente con el interpuesto, pero en la inteligencia de obligarse hacia el tercero, frente al cual adquiere los derechos y asume las obligaciones resultantes del acto.

EFECTOS ENTRE SIMULANTES Y TERCEROS: En principio, el acto jurdico produce efectos entre quienes lo celebran. Sin embargo, tal aseveracin no es tan rgida, tratndose de los actos jurdicos simulados. En ese sentido se entiende por terceros aquellos que no han tenido participacin en la celebracin del acto

jurdico, ni por s ni mediante representante; y, por consiguiente, no pueden gozar ni sufrir sus efectos. Ahora bien, en el tema de los terceros en materia de simulacin sern nicamente los que tengan un derecho bien legal, bien contractual para con las partes. Los terceros pueden ser absolutos y relativos. Es tercero absoluto quien no tiene ninguna relacin jurdica con cualquiera de las partes. Es tercero relativo, son aquellos ajenos a las partes del acto jurdico, pero que pueden ser alcanzados, positivamente o negativamente, por sus efectos. Las relaciones entre simulantes y terceros se basa en el principio de la oponobilidad de la simulacin por los simulantes a los terceros de buena fe. La simulacin, mientras no sea descubierta, es irrelevante para los terceros. Por principio, el acto simulado es vlido y eficaz frente a los terceros. Si la simulacin es relativa, descubierto el acto disimulado ser vlido ste y no el disimulado. DIFERENCIA DE LA SIMULACION CON OTRAS FIGURAS AFINES: 1. LA SIMULACION Y LA RESERVA MENTAL: En la reserva mental ocurre cuando el sujeto no quiere los efectos del acto jurdico que celebra. Debido a que la reserva mental es un hecho psquico que no es conocible por la otra parte que interviene en el acto ni por los terceros, cuyo fin corresponde casi siempre a la voluntad de engaar, el sujeto permanece vinculado a su declaracin, es decir, la reserva mental es irrelevante para el derecho por carecer de objetiva expresin exterior[62]. En la simulacin existe un acuerdo conjunto de las partes de celebrar el acto, pero que el mismo no tenga efecto entre estos. En cambio la reserva mental es una violacin unilateral, puramente interna, no manifestada, orientada a engaar a la contraparte y no necesariamente a un tercero. La simulacin y la reserva mental son semejante porque con ambas se persigue un fin de engao, pero se diferencian por lo siguiente: a) Con la simulacin se persigue engaar a terceros y con la reserva mental se trata de engaar a la otra parte que interviene en el acto y no necesariamente a terceros. b) La simulacin requiere del acuerdo simulatorio, lo que falta en la reserva mental.

c) La reserva puede tener lugar en cualquier acto jurdico, sea sobre derecho no patrimoniales disponibles o no, sea bilateral, plurilateral, unilateral receptivo o no receptivo. En cambio la simulacin opera solamente en los actos sobre derechos patrimoniales disponibles y slo en los actos bilaterales, o plurilaterales, o unilaterales receptivos; no opera en los actos unilaterales no receptivos. d) La reserva no afecta la validez del acto, la simulacin es causal de nulidad. 2. SIMULACION Y ACTO FIDUCIARIO: El artculo 241 de la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgnica de la Superintendencia de Banca y Seguros, concepta el acto fiduciario bajo los trminos siguientes: El fideicomiso es una relacin jurdica por la cual el fideicomitente transfiere bienes en fideicomiso a otra persona, denominada fiduciario, para la constitucin de un patrimonio fideicomiso, sujeto al dominio fiduciario de ste ltimo y afecto al cumplimiento de un fin especfico a favor del fideicomitente o de un tercero denominado fideicomisario. Del concepto del artculo se puede apreciar que un sujeto transfiere los bienes a otro pero no en propiedad, para que posteriormente puedan ser restituidos; adems, que es un hecho real, las partes desean lo que realmente han declarado; quieren el que acto surta todos sus efectos; mientras que la simulacin se aparenta transferir en forma definitiva el derecho de propiedad; sin embargo, los simulantes quieren el acto pero no los efectos. 3. SIMULACION Y REPRESENTACION INDIRECTA: En la interpretacin indirecta la interposicin de la persona es real porque si bien el interpuesto acta en representacin del interponiente, tal representacin la ignora quien celebra el acto con la interpsita persona. El representante indirecto, con arreglo a sus facultades y cautelando los intereses del representado, acta en nombre propio, por lo que el tercero contratante cree contratar con l. Por esto, hay interposicin real, porque verdaderamente se celebra el negocio con el sujeto interpuesto, aun cuando en definitiva los efectos del negocio los transmitir al representado que no ha otorgado una representacin directa. En la simulacin por interpsita persona (una persona por otra) la interposicin es ficticia porque quien celebra el negocio con el interpuesto sabe que es un testaferro y que los efectos del

acto celebrado se proyecta hacia el simulante interponente, porque el acuerdo simulatorio es tripartito, ya que en l participan las dos partes simulantes y la persona interpuesta, quien deliberadamente, acuerdo con ambas partes, se presta para la formacin del acto jurdico simulado. 4. SIMULACION Y DOLO: El dolo es el engao que utiliza una de las partes o un tercero para inducir a otro a celebrar un acto jurdico. En cambio en la simulacin las partes se ponen de acuerdo para llevar a cabo un acto. La simulacin puede ser lcita, en cambio el dolo siempre ser ilcito.