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AzERRAD DE VOLCOFF - BEASCOECHEA DE GNAME


BELlGOY - BERTOLDI DE FOURCADE - CHALHUB FRAU
CHIAPERO DE BAS - ETIENNE - JUNYENT BAS DE SANDOVAL
RUBIO - RUEDA - SRSFIELD NOVILLO
Clases de Derecho Civil
Parte General
Persona - Acto jurdico - Responsabilidad civil
Directora:
Mara Virginia Bertoldi de Fourcade
Crdoba
1996
La reproduccin de este libro, ya sea total o parcial, en forma idntica o con
modificaciones, escrita a mquina por el sistema Multigraph, mimegrafo,
impreso, etc., que no fuera autorizada por esta Editorial, es violatoria de
derechos reservados. Toda utilizacin debe ser solicitada con anterioridad.
IADVOCAiusl
Duarte Quirs 511 - Crdoba
Queda hecho el depsito que previene la ley 11.723
Impreso en la Argentina
A la memoria del
Dr. Jos A. Buteler Cceres,
maestro que ense a amar el Derecho
PRELIMINAR
Quiero dedicar este esfuerzo compartido al Dr. Jos A. Buteler Cceres,
quien me abriera las puertas de la Casa de Trejo y del derecho civil, estimulando
el estudio, slo para no defraudar su confianza; y quien, finalmente, conmoviera
al claustro todo por su lucidez, ternura y pasin por la enseanza, aun en sus
ltimos aos de vida.
Tal primer e inolvidable impulso fue alentado, en lo personal, por la calidez
y el apoyo intelectual del Dr. Rolando Moroni Petit, con quien me iniciara en la
docencia, y por la gua respetuosa de mis primeras incursiones en la investiga-
cin que, generosamente, me dedicara el Dr. Luis Moisset de Espans.
La responsabilidad de reemplazar en la ctedra a un profesor del prestigio
del Dr. Enrique Banchio y la certeza de no poder lograrlo sin el apoyo de todos
sus integrantes, alent la idea de las clases abiertas y determin la publicacin
que hoy realizamos, cuya recopilacin refleja ciertos temas de los desarrollados
en dichas clases.
Esta iniciativa persigue un propsito triple, por una parte, brindar a los
estudiantes la posibilidad de nutrirse, en lo jurdico y lo personal, con el enfoque
dado a la materia por sus distintos profesores. Por la otra, integrar a docentes
con diferentes experiencias, en la preparacin de las clases. Y, por ltimo,
intenta facilitar a los alumnos el acceso a ciertos contenidos, incorporados al
nuevo programa de la Ctedra B, que no se encuentran en la bibliografa de
ordinaria consulta.
Debemos advertir que, en principio, cada autor ha volcado sus criterios
individuales al abordar la cuestin. De este modo, las opiniones vertidas no
reflejan, necesariamente, las de los dems participantes .
. Debo, adems, un especial reconocimiento a la colaboracin prestada por
la Abog. Patricia M. Etienne, en este trabajo.
8 Preliminar
La ventura de compartir la. tarea con un grupo humano entusiasta y la
posibilidad de enriquecemos mutuamente con el encuentro generacional, grati-
fica nuestra labor diaria. Esta publicacin es fruto de un esfuerzo concretado
en circunstancias materiales adversas, superadas por el amor a esta Casa
Crdoba, febrero de 1996
Mara Virginia Bertoldi de Fourcade
Profesora titular de la Ctedra B de
Derecho Civil 1 (Parte General) de la Facultad
de Derecho y Ciencias Sociales de la
Universidad Nacional de Crdoba
PARTE I
PERSONA
EL DERECHO Y LAS NUEVAS TECNICAS DE
REPRODUCCION ASISTIDA (1)
Silva na Mara Chiapero de Bas (*)
Sumario: 1. Introduccin. II. El tratamiento de la esterilidad. La procreacin
asistida como remedio a la esterilidad de la pareja. III. La inseminacin
artificial. La inseminacin artificial y filiacin dentro y fuera del matrimonio.
IV. Maternidad subrogada. V. Fecundacin in vitro. VI. Dacin de embrin.
VII. Conclusin. Bibliografa.
l. INTRODUCCIN
Por primera vez en la historia de la humanidad, sexualidad y fecundidad
pueden estar disociadas por los medios propuestos por el progreso cientfico. Sin
alcanzar todava una completa manipulacin de la reproduccin, los medios
actuales introducen posibilidades que tienden a suprimir o, por el contrario, a
restablecer la fertilidad. Este poder de intervencin del hombre sobre un proceso
biolgico hasta ahora controlado naturalmente, explica el deseo del individuo de
hoy de acceder a esta nueva forma de libertad, como asimismo, la presin de la
sociedad por utilizarlo en su provecho. Las tcnicas de inseminacin, de fecundacin
in vitro y de transferencia de embrin no constituyen solamente tratamiento de
(*) Profesora adjunta
(1) Clase abierta dictada conforme la sntesis de publicaciones realizadas en
coautora con la Ab. Victoria Mara Tagle.
12 Silvana Chiapero de Bas
la esterilidad, sino que aportan un poder nuevo: el del acceso a la fertilidad. Este
derecho no es solamente de orden cuantitativo sino an cualitativo: en efecto, hoy
no es solamente posible elegir el sexo del hijo sino corregir una serie de
enfennedades, ineptitudes o " no confonnidades" asociadas a ciertos genes. La
posibilidad del eugenismo se extiende a tal punto que deviene terrorfico. Nos
encontramos aqu en el mbito de los efectos perversos tan bien descriptos por
Tocqueville y retomados recientemente por Rayrnond Boudon: "Nuestra inca-
pacidad de manejar el conjunto de las pautas de un sistema complejo,
acompaada de un poder de revolucionar ciertos componentes, puede culmi-
nar en catstrofe" .
Confrontado aeste progreso cientfico, exaltante pero inquietante, el jurista
se interroga sobre su capacidad de establecernonnas susceptibles de proteger los
derechos de la persona y de ayudar a fijar los lmites de la intervencin de la
sociedad en el mbito de la reproduccin humana.
Al biologista, al mdico, al hombre poltico se les requiere que detenninen
el momento en que comienza la vida, que indiquen lo que est pennitido y
prohibido en materia de contraconcepcin, de aborto o de experimentacin sobre
el embrin o el feto, o de las manipulaciones genticas, que aseguren los derechos
del nio todava no nacido o que garanticen el establecimiento de una filiacin
dentro de las situaciones biolgicas que se derivan del empleo de estas tcnicas.
Por otra parte, se requiere que el jurista se apoye sobre principios suficien-
temente universales como para no obstaculizar la necesaria annonizacin legis-
lativa.
En este punto conviene recordar que el objeto del derecho no es el de erigir
leyes provistas de a prioris religiosos, polticos o morales, sino de ensayar, de
definir -a partir de situaciones de hecho- nonnas destinadas a asegurar la
proteccin de la persona en su vida individual y en sus relaciones con la sociedad.
n. EL TRATAMIENTO DE LA ESTERILIDAD. LA PROCREACIN
ASISTIDA COMO REMEDIO A LA ESTERILIDAD DE LA PAREJA
La procreacin es una aspiracin legtima de todo individuo. Si ms del
diez por ciento de parejas en edad de procrear estn fsicamente imposibilitadas
..
).-
El derecho y las nuevas tcnicas de reproduccin asistida 13
de hacerlo, las tcnicas de fecundacin artificial, sea por inseminacin con dador
(IAD), tratamiento de la esterilidad masculina, sea por fecundacin in vitro,
aplicable al tratamiento de la esterilidad femenina, permiten a estas parejas
satisfacer su deseo de tener hijos.
En tal sentido Carlos Lpez, profesor adjunto de la ctedra de Ginecologa
de la U.N.e. expres (La Voz del Interior, 19 de julio de 1992) "En general se
calcula que alrededor del veinte por ciento de las parejas son estriles ya sea por
causas femeninas o masculinas". En este sentido, es importante destacar la
relevancia del papel del varn, ya que "como causa nica o asociada a un
problema femenino, habitualmente tiene responsabilidad en alrededor del cin-
cuenta por ciento de los casos de esterilidad". Las principales causas de
infertilidad femenina son, de acuerdo con su frecuencia, la obstruccin o
alteracin de las trompas de Falopio como consecuencia de infecciones (alrede-
dor de un treinta por ciento del total), la endometrosis, enfermedad que se
caracteriza por el desarrollo de un tejido normal "el endometrio" en un lugar
anormal (aproximadamentE' un treinta por ciento), y las alteraciones en la
ovulacin (cerca del veinte por ciento). A e ~ o se suma entre un veinte o treinta
por ciento de parejas estriles sin causa aparente en la que no se encuentra una
razn concreta para justificar la infertilidad. En el caso de la esterilidad
masculina las causas ms frecuentes son las infecciones de la va espermtica,
los problemas provocados por el varicocele (dilatacin de las venas del testculo
que lleva a una mala funcin testicular con baja motilidad de espermatozoides),
problemas de mal descenso testicular, problemas inmunolgicos y de alteracio-
nes cromosmicas y con mucha menor frecuencia malformaciones congnitas de
la va espermtica y de los conductos deferentes y trastornos hormonales.
Tambin aparecen factores sicolgicos relacionados con lo sexual, por los cuales
el varn puede tener eyaculacin precoz o trastornos en la ereccin que se
derivan en una mala inseminacin de la mujer.
Las consecuencias que en el mbito del derecho de la filiacin genera la
aplicacin de estas tcnicas no han sido acogidas por la legislacin nacional. Por
el contrario, stas fueron expresamente dejadas de lado en oportunidad de
sancionarse la ley de patria potestad compartida (ley 23.264).
En estos ltimos aos dicha cuestin ha devenido en tema de reflexin
frecuente entre mdicos y juristas.
14 Silvana Chiapero de Bas
La dificultad de c r e ~ normas generales que regulen la aplicacin de estas
tcnicas y sus consecuencias no puede llevamos a la conclusin de que es
preferible dejar librada a la voluntad de los esposos, a la conciencia mdica y a
la jurisprudencia la resolucin de estos problemas
El primero a resolver, est relacionado con el mbito de aplicacin de las
tcnicas. En principio, la transferencia de embrin obedece, corno la inseminacin
artificial, a una fmalidad esencialmente teraputica: el tratamiento de la pareja
estril. En el plano jurdico, la esterilidad debe ser situada en el marco de la
familia y del matrimonio.
En efecto, si bien la procreacin es una aspiracin legtima de todo
individuo, el derecho a procrear no es absoluto; por el contrario, es un derecho
humano, de naturaleza esencialmente relativa, que debe encauzarse en el ejerci-
cio responsable de la funcin pro creativa, es decir, el derecho a fundar una
familia
El derecho del hijo a tener una relacin filial dual es superior al de la mujer
sola de acceder a su exclusiva maternidad. Estimamos por nuestra parte que,
slo en el matrimonio el derecho a procrear es digno de tutela jurdica, ya que
la procreacin es uno de los fines de esta institucin, la que por otra parte
constituye el marco adecuado para el pleno desarrollo de la personalidad del hijo.
En consecuencia, estimamos que el fundamento teraputico (remedio a la
esterilidad de la pareja) excluye el recurso a la fecundacin in vitro por parte de
mujeres solteras, la inseminacin post mortem, la creacin de bancos de esperma
de premios Nobel o el comercio de prstamo de teros que se desarrollan fuera
de todo objetivo teraputico.
ill. LA INSEMINACIN ARTIFICIAL. LA INSEMINACIN
ARTIFICIAL Y FILIACIN DENTRO Y FUERA DEL MATRIMONIO
Frente a la esterilidad existen tres remedios: aceptarla, recurrir a la
adopcin o a la procreacin paralela. Cada una de ellas supone la consideracin
de ciertos inconvenientes y riesgos.
La inseminacin artificial forma parte de la prctica mdica corriente. Su
apogeo obedece a la: vez a las dificultades crecientes para recurrir al recurso de
El derecho y las nuevas tcnicas de reproduccin asistida 15
la a40pcin y a la evolucin de la tcnica que pennite la conservacin y
congelacin de esperma. Numerosos pases europeos ya han establecido una
codificacin en materia de filiacin del nio nacido merced a este proceso (pa-
ses Bajos, Suiza, Portugal y algunos pases de Europa del Este y diecinueve
estados americanos) otros, han elaborado proyectos de ley (Gran Bretaa,
Blgica, Francia y Espaa).
En nuestro derecho positivo, el hijo nacido por medio de inseminacin
artificial heterloga (con esperma de un tercero dador), en una mujer casada, es
un hijo matrimonial; ya que de ser concebido durante el matrimonio tiene
legalmente por padre al marido (art. 243 e.C.). Sin embargo, en ausencia de una
disposicin legal que prolnoa el desconocimiento de la paternidad, ste puede
tener lugar. En efecto, el hecho de que el cnyuge haya dado su consentimiento
a la utilizacin de la tcnica, no le impide cuestionar su paternidad por todos los
medios a su alcance, probando no ser el padre biolgico del nio (art. 251 C. C.).
La inseminacin homloga (con esperma del cnyuge) no genera ninguna
dificultad cuando ambos esposos estn de acuerdo. El alejamiento de los esposos
en el perodo de la concepcin no podr ser invocado para desconocer la
paternidad, dada la posibilidad de practicar la inseminacin a distancia.
En cuanto a la insminacin de la mujer viuda practicada con semen del
marido muerto, (previamente depositado en centros encargados de su congelamiento
y conservacin), el hijo nacido despus de los trescientos das de la disolucin
del vnculo matrimonial, es jurdicamente extramatrimonial (art. 243 C.e.) pero
genticamente conyugal, puesto que ha sido concebido a partir de los elementos
genticos de la pareja. La filiacin del hijo se ver reducida a la lnea materna.
En el plano tico, resta establecer si es aceptable esta prctica, pues importa que
la viuda, en nombre de su libertad individual, traiga al mundo un hijo cuyo padre
ya est muerto al momento de la concepcin.
La sola preocupacin de reconfortar a la madre viuda no puede justificar
-a nuestro entender- el nacimiento de este nio semihurfano.
Recordemos que el marido que consiente la inseminacin artificial de su
mujer con semen de dador puede, sin embargo, impugnar su paternidad. Es por
ello que la mayor parte de los pases que han introducido en sus legislaciones
normas que reglamenten las consecuencias derivadas del empleo de estas tcni-
cas, han previsto que el marido que consiente la aplicacin de la inseminacin
16
Silvana Chiapero de Bas
artificial a su mujer, recurriendo a un dador de esperma, debe ser considerado
padre del nio, negndole la posibilidad de ejercer accin de impugnacin.
Desde el punto de vista del tercer dador se prohfbe toda accin destinada
a persona determinada que hubiera sido previamente elegida; esta precaucin
tiende a reforzar el principio del anonimato ya que impide que el autor de la
dacin de material gentico pueda pretender situarse en una posicin dominante
respecto del beneficiario y a proyectar abusivamente su personalidad sobre la
familia
Por ltimo, la exclusin de todo vfnculo de filiacin entre el donante y el
nio fruto de la procreacin procura tambin garantizar la autonomfa de la
familia que se formare y asegurar el desinters de quien contribuye a ello.
En lo que concierne a la inseminacin fuera del matrimonio, es decir
realizada en parejas no casadas que viven en uniones estables, el hijo fruto de la
inseminacin practicada con semen de tercero extrao ala pareja, no se beneficia
con la presuncin legal, por lo tanto el concubino deber reconocerlo en las
mismas condiciones que un hijo extramatrlmonial, sin perjuicio de lo dispuesto
en el arto 257 C.C ..
La inseminacin de mujeres solteras ha suscitado vivas controversias.
Esta prctica reconoce cierto favor en pases escandinavos e Inglaterra
donde, en nombre del derecho de la mujer, se reclama el derecho a procrear sola.
En estos pases, entonces, se deja de lado el mbito teraputico y se ingresa en
el de la conveniencia o comodidad. Asf se arguye que si se permite la adopcin
por una mujer sola no hay obstculo para permitir a una mujer sola el recurso
a la inseminacin artificial.
Creemos, como 10 hemos anticipado, que el empleo de esta tcnica se
legitima en tanto responde a una finalidad teraputica; por el contrario, no es
licita cuando responde a motivos de simple conveniencia o comodidad.
La procreacin artificial a pedido de una mujer sola permite traer al mundo
-deliberadamente- un nio semihurfano, mientras que en el caso de la adopcin,
el nio ya ha nacido y ha sido abandonado, por 10 que el instituto le ofrece una
condicin relativamente mejor.
La inseminacin reivindicada por las mujeres solteras responde -en nuestra
opinin- ms a una preocupacin por los derechos de la mujer que por los del
nio.
El derecho y las nuevas tcnicas de reproduccin asistida 17
IV. MATERNIDAD SUBROGADA
a) Dacin de vulo
Desde un punto de vista mdico, esta tcnica no parece haber dado an
resultados satisfactorios. Encontramos aqu -invertido- el problema gentico
planteado en la inseminacin artificial con dador de esperma.
Las principales consecuencias que la utilizacin de esta tcnica genera en
el mbito del derecho de filiacin es que la maternidad se determina por el hecho
del parto, por lo que la mujer que ha dado a luz no podr negar su maternidad.
b) Madre portadora o locacin de tero
Cuando el embarazo presenta un riesgo serio para la madre, o cuando el
estado del tero no permite el desarrollo normal del huevo fecundado, la solucin
tcnica ser, despus de una fecundacin normal in vivo, extraer el vulo
fecundado e introducirlo en el tero de otra mujer llamada portadora. El nio es
fruto de los componentes genticos de padre y madre, pero habr vivido su vida
intrauterina en una matriz extraa.
Desde el punto de vista tcnico, esta situacin no encuentra mayores
obstculos, sin embargo, resulta muy difcil admitir que la mujer que lleva en su
seno y comparte la vida del nio durante nueve meses est dispuesta a abando-
narlo.
Esta situacin de la madre portadora culmina en un verdadero conflicto. La
maternidad est ligada al parto, luego el nio deber ser inscripto en el Registro
Civil como hijo de la portadora, quien podra conservarlo. Del mismo modo los
esposos podran rechazar este nio, por ejemplo en caso de malformaciones
congnitas u otras enfermedades, como ya han dado cuenta numerosos casos en
EE.UU. y Australia.
En el plano jurdico esta prctica es condenable desde varios aspectos. El
contrato celebrado entre la pareja cuya mujer es estril y la madre portadora, es
nulo ya que tiene un objeto ilcito (art. 953 c.c.): la persona humana no puede
ser objeto de un contrato.
El acuerdo entre la pareja y la madre natural no tendra ningn
18 Silvana Chiapero de Bas
valor jurdico. Esta ltima podra perfectamente denunciar a los primeros y
conservar al hijo. Esto es as, pues, el estado de las personas es indisponible
siendo las normas que lo regulan de orden pblico.
En lo que concierne a la fIliacin, la maternidad por sustitucin genera
graves conflictos jurdicos. Una de las soluciones propuestas consiste en el
abandono del nio por la madre portadora seguida de la adopcin por parte de
la pareja estril.
Ahora bien, si la mujer estril declara directamente en el Registro Civil al
nio como propio para evitar la adopcin, se podra confIgurar el delito de
suposicin de estado tipifIcado en el arto 139 del Cdigo Penal.
Por otra parte, la madre portadora puede negarse a entregar el nio y no
podra ser constreida a abandonarlo. Incluso si ella diera a luz sin declarar su
identidad podra eventualmente establecer su maternidad y reconocer al nio.
Si la madre por sustitucin fuera casada, el nio se presumir hijo de su
marido, generndose as un'conflicto de paternidad entre este ltimo y el padre
gentico que pretendiera reconocerlo. Si la madre y su marido decidieran
conservar al hijo, el padre biolgico no podra reclamar su paternidad ya que el
nio tiene una fIliacin legtima ya establecida por presuncin legal (arts. 243,
252 Y 259 C.C.).
v. FECUNDACIN IN VITRO
El remedio a la esterilidad femenina, cuya causa ms frecuente es una
obstruccin de las trompas que impide el descenso del vulo, consiste en un
proceso operatorio denominado F.L V.E.T.E. (fecundaci6n in vitro y transferen-
cia de embrin). Comienza por una estimulacin ovariana que permite obtener
directamente del ovario, bajo anestesia, un nmero de vulos que vara de uno
a diecisiete. Estos 6vulos son fecundados in vitro y los embriones as obtenidos.
implantados en el tero.
En el plano del derecho, la filiacin paterna y materna no generan rtingn
confli.cto, puesto que los padres jurdicos y genticos coinciden. Si la fecundaci6n
in vitro se efecta recurriendo a elementos genticos extraos a la pareja, las
El derecho y las nuevas tcnicas de reproduccin asistida 19
soluciones en cuanto a la filiacin del hijo son las mismas que hemos expuesto
al tratar la inseminacin heterloga.
VI. DACIN DE EMBRIN
Cuando ambos miembros de la pareja son estriles o portadores de
anomalfas genticas, pueden en los hechos, recurrir a una dacin de embrin
fecundado in vitro con material gentico de otra pareja de dadores annimos o
de hombres y mujeres que no se conocen.
El embrin as obtenido sera implantado en el tero de la mujer estril.
Esta dar a luz a un nio que ella ha gestado pero que le es genticamente
extrao. El hijo ser considerado de la pareja matrimonial, el padre se encontrar
en las mismas condiciones que el del nio nacido de una inseminacin artificial
practicada con semen de tercero dador.
Entendemos que, desde un punto de vista tico, esta tcnica supone una
manipulacin del embrin contraria a su naturaleza, por cuanto atenta contra la
dignidad del ser humano, ya que tal existe desde el instante en que se produce
la concepcin. En este sentido, Juan Rostand, Premio Nobel de Biologa, ha
sealado que todo el hombre ya est en el vulo fecundado.
Es por ello que la dacin de embrin importara convertir a ste en un
objeto y negarle proteccin jurdica.
VII. CONCLUSIN
Sera ilusorio pretender dar una solucin global a los jurdicos
derivados del empleo de las tcnicas de reproduccin humana y el tema es
complejo a la hora de proponer las bases de un derecho a la procreacin.
Ciertamente, las legislaciones internas y las convenciones internacionales, toda-
va no han terminado de dar solucin a las nuevas situaciones originadas en el
progreso de la biologa. En el mbito de la reproduccin, sta ensea la nocin
esencial de continuidad del individuo desde la fecundacin hasta la muerte, as
como la del carcter nico de cada individuo. Es por ello que los lmites
20 Silvana Chiapero de Bas
impuestos a la experimentacin sobre la persona adulta y conciente son los
mismos que deben aplicarse a todos los estadios del desarrollo embrionario con
finalidad primordial del respeto absoluto a la vida en su diversidad y en su
individualidad. El deseo de tener hijos y la lucha contra la esterilidad no pueden
justificar la aplicacin sin lmites de las tcnicas de fecundacin. El derecho a
la procreacin no es absoluto; el nio debe nacer en las mejores condiciones para
insertarse en la sociedad. La aplicacin de las nuevas tcnicas de procreacin se
expone a numerosos abusos. Es de esperar que el mdico, aun antes que el juez
o el legislador, anteponga el inters del nio por nacer a las demandas de sus
pacientes. Resulta relevante en tal sentido lo expresado por el presidente del
Consejo de Mdicos de Crdoba, Dr. Alberto Sassateli (La Voz del Interior, julio
de 1992): "Los mdicos siempre nos manejamos con una lgica de hierro: verdad
o falsedad. Ahora, en cambio existe una lgica trivalente: lo verdadero, 10 falso
y lo posible. La cuestin estriba en determinar, dentro de 10 posible, qu es 10
admisible ticamente".
BmLIOGRAFA
ASTIGUETA, Csar P., "Algo ms sobre el derecho de nacer", ED-117-421.
BOUDON, Raymond, "Effets persvers et ordre social", P.V.F, 1977.
CLARKE, R., Les enfantes de la science, Pars, Ed. Stock, 1984.
ZANNONI, Eduardo E., Inseminacin artificial y fecundacin extrauterina. Pro-
yecciones Jurdicas, Astrea, 1978.
I
MUERTE COMPROBADA: CUESTIONES JURDICAS
PLANTEADAS POR LOS AVANCES CIENTFICOS Y
LOS DERECHOS PERSONALSIMOS
Mara Ester Azerrad de Volcoff 1*)
Patricia Marcela Etienne 1*)
Sumario: l. Introduccin. TI. La eutanasia. III. Acerca del concepto de muerte.
IV. Determinacin del momento de la muerte. 1. Importancia 2. Regulacin
legal. V. Consecuencias jurdicas. VI. Trasplante de rganos provenientes de
cadveres. VII. Conclusin. Bibliografa.
l. INTRODUCCIN
El ser huma.TJ.o siempre se ha esforzado por justificar y explicar el mundo
que lo circunda. Se ha preocupado por indagar las causas de los fenmenos que
lo rodean en una constante bsqueda de fundamentos y razones, las que fueron
variando segn las posibilidades de conocimientos al que ha accedido en cada
poca. Los temas que han centrado su atencin tambin variaron segn el correr
de los tiempos. Hoy se presentan planteos que antes hubieran sido inimaginables.
El jurista, por su parte, no es ajeno a estos cambios y debe aggiornarse a los
(*) Jefas de trabaj0s prcticos
22 M.E. Azerrad de Volcoff - P. M. Etienne
cuestionamientos que las nuevas realidades imponen. As, el acelerado progreso
de las ciencias mdicas y biolgicas conmueve muchas veces los cimientos de la
religin, la moral y desde luego, del derecho (Lemon).
Por ello, cada vez con mayor frecuencia, se presentan situaciones que
exigen respuestas jurdicas; por ejemplo, resulta hoy necesario que el derecho
se expida expresamente acerca de la suspensin de las prcticas que mantienen
artificialmente las funciones vegetativas de un ser humano -lo que nos enfrenta
con el problema de la eutanasia-o Tambin respecto a la procedencia de la
ablacin de rganos a quien se le ha comprobado dao cerebral irreversible,
temtica que, a pesar de su regulacin, sigue despertando controversias.
Estas son algunas de las cuestiones que abordaremos en esta oportunidad.
II. LA EUTANASIA
Enlos ltimos tiempos se han multiplicado las voces de quienes reivindican
el derecho a una muerte digna. Son contrarios al uso de medios artificiales que
prolonguen penosamente la agona del enfermo en fase terminal, defendiendo el
derecho a la autodetemlIlacin personal y el respeto a la voluntad individual de
no seguir viviendo de determinada manera
La conducta de quien, en procura de abreviar el sufrimiento del enfermo,
le causa su muerte, ha sido tradicionalmente resistida esgrimiendo razones
religiosas, ticas o morales, cientficas y jurdicas. En este sentido, se ha
sostenido que slo Dios es dueo de la vida del hombre, que nadie debe disponer
de la vida de otro, ni aun de la propia, o que nunca puede tenerse la absoluta
certeza de la no curacin de un enfemlO.
De cualquier forma, podemos adelantar que al respecto no hay esquemas
fijos, ni debe haber condicionamientos externos; momentos tan delicados, de
situacin extrema, imponen una decisin prudente, . propia y que debe ser
respetada
En el desarrollo de este tema hemos seguido los lineamientos generales
expuestos en el artculo "La eutanasia, ortotanasia y distanasia: nuevos enfoques
de una antigua cuestin" por M. T. Bergoglio y M. V. Bertoldi de Fourcade, al
que remitimos para profundizar su estudio.
"
Muerte comprobada: cuestiones jurdicas planteadas por los avances cientficos... 23
Estrechamente vinculado con los derechos personalsimos de los pacientes
y la intervencin mdica se presenta el problema de la llinada "buena muerte"
o "bien morir" (del griego, eutanasia, eu y thanatos).
Se han distinguido dos modalidades: la eutanasia "activa, directa, positiva
o por comisin" y la eutanasia "pasiva, indirecta, negativa o por omisin".
a. Eutanasia activa: supone la intervencin directa de alguien que, a pedido
del enfermo, le provoca la muerte para lograr, de ese modo, dar fin a los
sufrimientos ocasionados por su agona. Esta forma generalmente es rechazada
no slo desde el punto de vista tico mdico, sino tambin desde el punto de vista
del derecho, pues esta actitud es reprimida como homicidio en algunas legisla-
ciones o como delito autnomo en otras (Noruega, Uruguay, Mxico, etctera).
Actualmente existe una tendencia a aminorar las penas y, en ciertos casos se
llega hasta a suprimir como conducta delictiva, tal cual lo que ocurri en mayo
de 1995 en el Estado del Territorio del Norte de Australia, donde se aprob una
ley sobre "los derechos de los enfermos terminales" que contempla la prctica
de la eutanasia activa cuando el paciente se encuentre "ms all de cualquier
ayuda mdica", debiendo el caso ser estudiado por dos mdicos, uno de ellos
especializado en psicologa.
En definitiva, no puede desconocerse que siempre han existido defensores
de estas formas de muerte por piedad y peridicamente resurgen los reclamos de
quienes exigen su legalizacin. As, se ha dicho que permitir ciertos sufrimientos
resulta desmoralizante y degrada la posicin humana.
b. Eutanasia pasiva: se la ha definido como la ausencia de actitud terapu-
tica ante un entorno grave, susceptible de ser tratado al menos, remotamente.
Asimismo, se denomina eutanasia pasiva a la no utilizacin de medidas terapu-
ticas excepcionales en pacientes especialmente graves. Tambin se ha dicho que
se est en presencia de esta clase de eutanasia cuando se deja al paciente sin
alimentacin, ni terapia alguna (Rivera). Creemos que el tema debe vincularse
nicamente con los medios teraputicos que no se le proporcionen o que se le
supriman al enfermo.
Adems, a fin de poder definir el alcance de la eutanasia pasiva o por
omisin, debemos previamente, distinguir los medios teraputicos ordinarios o
proporcionados de los extraordinarios o desproporcionados. Nos ubicamos
dentro del primer supuesto cuando se suprimen o eliminan procedimientos que
24 M.E. Azerrad de Volcoff - P. M. Etienne
por s son aptos para mantener la vida, o que potencialmente evitaran un
desenlace inmediato. Es decir, ante la omisin deliberada de medios teraputicos
ordinarios y tiles no hay duda de que se trata de eutanasia pasiva, pues existe
un deber profesional de actuar.
En cambio, distinto es el caso cuando se trata de la no utilizacin o
supresin de medios desproporcionados. La clasificacin de la terapia en uno u
otro supuesto (proporcionado o no) deber ser valorada por el mdico en el caso
concreto, en vistas a los resultados esperados segn el estado del paciente, los
costos y riesgos de su aplicacin, y la comparacin con sus potenciales benefi-
cios con los de otro tipo de terapia. Pues, no se le podr reprochar al omitente
la no utilizacin de estos recursos desproporcionados cuando no son exigidos por
la ley, ni por el enfermo o sus parientes. En consecuencia, esta conducta no
resulta antijurdica, por lo que conviene referirse a ella con la expresin
ortotanasia u orto-eutanasia, en referencia al derecho del enfermo terminal a
concluir sus das en un ambiente lo ms tranquilo, confortable y digno posible.
La consecuencia de no aplicar en el momento preciso la ortotanasia, es
decir, prolongar innecesariamente la agona por el empleo de medios teraputi-
cos, es lo que se ha conceptualizado como distanasia. Se ha dicho que la medicina
debe recibir a la tecnologa como una aliada, siempre que sirva a la alta dignidad
del espritu humano.
A la luz del derecho a morir con dignidad, se ha incorporado en la prctica
mdica de los Estados Unidos la posibilidad de registrar en la historia clnica del
paciente, su decisin (si estuviera en condiciones de hacerlo) o la de sus
parientes, acerca de la no utilizacin de soportes artificiales de la vida, en caso
de paros cardio-respiratorios (D.N.R. do no resucitate o no code). Tambin se
han instrumentado los llamados living will o testamento de vida: por los que se
adoptan tales resoluciones anticipadamente por la propia persona ante un
escribano y con testigos. La primera resolucin judicial importante que sostuvo
la "validez" de la orden no code o D.N.R., se adopt por la Corte de Apelaciones
de Masachusetts en 1978.
En fin, las nuevas cuestiones planteadas por los avances cienficos reviven
el viejo tema de la eutanasia, frente a un tecnicismo que, a veces, parece olvidar
su fmalidad de servir al hombre, especialmente en un mbito donde se encuentran
comprometidos sus valores fundanlentales.
Muerte comprobada: cuestiones jurdicas planteadas por los avances cientficos... 25
Estas situaciones requieren una ponderada evaluacin y finalmente un
pronunciamiento del legislador en miras a la tutela de la dignidad humana y a la
dispensa de proteccin legal a mdicos y entidades asistenciales, por eventuales
reclamos de responsabilidad.
III. ACERCA DEL CONCEPTO DE MUEKTE
El hecho biolgico de la muerte determina el fin de la existencia de las
personas fsicas (art. 103 C.C.).
Segn Tobas los recientes avances en el campo de las ciencias mdicas han
obligado a revisar los criterios tradicionales acerca de la nocin de muerte,
convirtindolos en motivo de una discusin compleja, que no puede considerarse
definitivamente concluida. Afirma este autor, que se trata de un concepto de
valor y que la determinacin de su actual comprensin incluye no slo datos de
la naturaleza, sino que tambin debe contemplar parmetros religiosos, filos-
ficos, morales y ticos.
Por nuestra parte, siguiendo a Bertoldi de Fourcade, sostenemos que cada
individuo responder al interrogante acerca de la muerte, influenciado por sus
propios valores, creencias, prejuicios y condicionamientos sociales; y si bien el
tema est cargado de connotaciones filosficas, religiosas y emocionales, la
cuestin a dilucidar en este punto es, si este concepto debe estar establecido en
una disposicin legal y en el caso, con qu alcance.
Las opiniones de los juristas no son unnimes al respecto. Sus posiciones
oscilan entre quienes consideran que es una materia que debe quedar al resguardo
exclusivo de las ciencias mdicas, y quienes, en cambio, propician su inclusin
en el ordenamiento jurdico. En este ltimo supuesto tampoco hay acuerdo
acerca del instrumento normativo idneo, es decir, si el concepto de muerte y su
diagnstico deben estar contemplados en una ley (en sentido formal) o en un
decreto reglamentario, atendiendo a su dinamismo. Tambin se ha dicho que
debe fijarse legalmente el concepto y delegarse va reglamentaria sus pautas de
diagnstico.
Esta discrepancia se refleja en la legislacin comparada donde encontra-
mos normativas como las de Venezuela, Brasil, Canad y la ley uniforme de
26 M.E. Azerrad de Volcoff - P. M. Etienne
EE.UU., en las que ~ l o se requiere la necesidad de contar con pruebas
indubitables de la muerte. En cambio, otras como las de Italia, Per y Uruguay
receptan criterios cientficos que se deben comprobar para establecer, luego, la
muerte del individuo (Bertoldi de Fourcade).
El legislador argentino, al sancionar la ley 21.541 sobre trasplantes de
rganos, ha seguido el criterio de fijar las pautas bsicas en su arto 21 y
establecer en el decreto reglamentario la enumeracin de los signos, que compro-
bados, determinan el diagnstico de muerte. Con la modificacin operada a
travs de la ley 23.464, el criterio se mantiene, pero se supera el obstculo que
significaba la denominacin de "muerte cerebral", pues esta ley utiliza la
expresin "muerte enceflica", 10 cual implica la paralizacin de la respiracin
autnoma al cesar las funciones del bulbo raqudeo contenido en el encfalo,
aunque haya latido cardaco debido a la asistencia respiratoria externa.
Al reformarse las citadas leyes por la 24.193, actualmente vigente, tal
postura fue modificada, pues, como veremos ms adelante, en el arto 23 se
enumeran los signos que deben comprobarse para su diagnstico.
IV. DETERMINACIN DEL MOMENTO DE LA iYIUERTE
1. Importancia
Cuando comenzaron a practicarse los primeros trasplantes de rganos
provenientes de cadveres, se centr la atencin en establecer a partir de qu
momento un individuo estaba muerto, y, en consecuencia, poda disponerse de
sus rganos a estos fines. Antes de estas prcticas la cuestin careca de
proyecciones, pues el destino [mal de los restos mortales era irremediablemente
la inhumacin, o en su caso, la investigacin cientfica sobre cadveres; en cuyo
supuesto no era demasiado trascendente la proximidad entre el hecho de la
muerte y la utilizacin del cadver.
Como la ablacin del rgano slo puede hacerse inmediatamente despus
de haber cesado la vida del dador, este hecho debe verificarse acabadamente,
pues, de otro modo aquella sera la causa de su fallecimiento. Por ello, a los
Muerte comprobada: cuestiones jurdicas planteadas por los avances cientficos... 27
profesionales comprometidos, les ha preocupado, particularmente, fijar el mo-
mento en el cual la muerte se ha producido.
La discusin deriv en dos lneas de pensamiento. Una sostena que la
muerte ocurre en un instante nico y la otra que se trata de un proceso durante
el cual va cesando progresivamente el funcionamiento de los distintos rganos.
"Desde el punto de vista biolgico, la muerte es siempre un proceso, ... se ha
sostenido que el cuerpo no muere de una sola vez, la inteligencia se apaga un
poco antes que la respiracin y la circulacin; y stas a su vez antes que el
tejido muscular, y ste, finalmente antes que la piel y las mucosas" (Bertoldi
de Fourcade).
A su vez, dentro de esta posicin, que se ha impuesto mayoritariamente,
se presenta el problema jurdico de saber cul es el criterio a adoptar: si esperar
el final de todo el proceso que invariablemente tennina con la muerte celular o
sostener que estamos en su presencia cuando el proceso se ha iniciado, irrever-
sible y certeramente a travs de la comprobacin de signos que evidencian la
incompatibilidad con la vida. Advertirnos que, en el primer supuesto, la
trasplantologa sera impracticable, pues la ablacin debera hacerse cuando los
rganos y tejidos hubieran avanzado en su deterioro, imposibilitando el xito
quirrgico.
As, se presenta una situacin en la cual se enfrentan, por una parte, el
derecho ala vida del potencial dador, debiendo garantizrsele que su muerte ser
acabadamente verificada y por la otra, el derecho a la salud del receptor, a quien
se le deben implantar rganos viables para su curacin. Ambos derechos deben
ser tutelados jurdicamente.
2. Regulacin legal
El tema fue abordado nonnativamente por primera vez, por la ya citada ley
21.541 en 1977, y su decreto regla.{Il.entario 3011. En 1987 se dictaron las leyes
23.464 y 23.885, que modifican a la primera. Finalmente, en 1993 se sanciona
una nueva regulacin, la ley 24.193 (L 1), -que deroga a las anteriores- y se
reglamenta en 1995 a travs del decreto nacional 512.
Debemos decir que hoy, los mtodos tradicionales de comprobacin de la
r
,
28
M.E. Azerrad de Volcoff - P. M. Etienne
muerte no han perdido vigencia. son aplicables -corno ocurre la mayora de las
veces- cuando el proceso de sta comienza con el cese de la funcin
cardiorrespiratoria, al que inexorablemente le sigue la interrupcin del flujo
sanguneo, lo que determina a la brevedad la destruccin de los centros nervio-
sos. Sin embargo, cuando el inicio del proceso comienza con un deterioro
cerebral profundo, se puede arribar al diagnstico de muerte a travs de las
pautas fijadas en el arto 23 LT. Esto se practica si, en los hechos, existe la
posibilidad de utilizacin de los rganos con fines trasplantolgicos.
El citado artculo establece los signos que debern verificarse
acumulativamente, yen forma ininterrumpida, durante seis horas despus de su
constatacin conjunta. Tales son:
a) Ausencia irreversible de respuesta cerebral, con prdida absoluta de con-
ciencia;
b) Ausencia de respiracin espontnea;
c) Ausencia de reflejos ceflicos y constatacin de pupilas fijas no reactivas;
d) Inactividad enceflica corroborada por medios tcnicos y/o instrumentales
adecuados a las diversas situaciones clnicas, cuya nmina ser peridica-
mente actualizada por el Ministerio de Salud y Accin Social con el
asesoramiento del Instituto Nacional Central Unico Coordinador de Ablacin
e Implante (INCUCAI) ..
y agrega que la verificacin de los signos referidos en el inciso d) no ser
necesaria en caso de paro cardiorrespiratorio total e irreversible.
La comprobacin de stos, con las modalidades especificadas, constituyen
suficiente garanta de que en los hechos se verific la existencia de la muerte.
La certificacin del fallecimiento deber ser sus cripta por dos mdicos, uno
neurlogo o neurocirujano, que no integren el equipo de ablacin e implante (art.
24 LT). A partir de ese momento, resulta lcito disponer del cadver para los
fines perseguidos, es decir para la ablacin de rganos o materiales anatmicos;
se excluyen los de estudios e investigacin, si no hubo autorizacin especfica al
respecto (art. 19, 3
er
prrafo, L T).
Muerte comprobada: cuestiones juridicas planteadas por los avances cientficos... 29
v. CONSECUENCIAS JURDICAS
La muerte de un ser humano es un hecho trascendental en el mundo del
derecho, pues desencadena efectos de suma importancia en cuanto a los derechos
subjetivos de los cuales su causante era titular.
El principio es que los derechos patrimoniales no se extinguen con la
muerte de su titular sino que se transmiten a los sucesores de ste dando lugar
al fenmeno jurdico denominado sucesin por causa de muerte o mortis causa.
En cuanto a los derechos extrapatrimoniales, en principio, la muerte
provoca su desaparicin. Es lo que ocurre con los derechos de familia; extingue
el matrimonio y los derechos y deberes conyugales, la patria potestad, la tutela
y la curatela. Tambin se extinguen las acciones penales contra el difunto, as
como las acciones privadas o de instancia privada de las que dispona aqul; sin
embargo la accin por calumnia puede ser ejercitada despus de la muerte por
su cnyuge y otros sucesores (Uambas, Bergoglio, Bertoldi de Fourcade).
Los derechos personalsimos constituyen una categora de derechos subje-
tivos esenciales que pertenecen al ser humano por su sola condicin de tal. Por
lo que cesan con su muerte, al quedar sin titular. Indiscutiblemente el derecho a
la vida, a la integridad fsica, a la salud, a la libertad, etctera, desaparecen en
el mismo momento del fallecimiento del causante. En otros casos, por ejemplo,
el derecho al honor, a la imagen o a la intimidad, pueden tener ciertas proyec-
ciones despus de la muerte de quien los sustentaba.
Especficamente, en el supuesto de quien no ha ejercido en vida su derecho
a disponer de sus despojos mortales, nace tal facultad en ciertas personas que la
ley de trasplante expresamente autoriza en el arto 21, cuya enumeracin,
adelantamos, es excluyente. En ausencia de estas personas se solicitar autori-
zacin al juez competente. Aunque, segn el arto 62 de la LT, a partir del 1 de
enero de 1996, lo que nace en cabeza de los parientes es la facultad de oponerse
a la ablacin. Ello, como veremos, en consecuencia de la presuncin legal de
autorizacin tcita afinnativa, por parte del fallecido.
30 M.E. Azerrad de Volcoff - P. M. Etienne
VI. TRASPLANTE DE RGANOS PROVENIENTES DE CADVERES
Advertimos que la L T contempla tanto la ablacin e implante de rganos
y material anatmico entre seres humanos, como tambin de cadveres humanos
a seres vivos; se ocupa adems de su utilizacin para el estudio e investigacin.
Aunque en el texto normativo muchas veces se utiliza la palabra "donante" y es
la ms corriente en el lenguaje ordinario, creemos ms adecuado hablar de
"dador", a fin de evitar confusiones con la figura contractual de la donacin.
En los casos de ablacin e implante, las intervenciones quirrgicas que se
contemplan, deben ser consideradas mdicamente de tcnica corriente, por
oposicin a las de prctica experimental, cuyo tratamiento se excluye (art. 2
LT).
Cuando el material proviene de dadores cadavricos, siempre que su
voluntad haya sido manifestada, no debe prescindirse de ella y darle a sus restos
el destino final asignado. Por ello, el arto 19 L T establece que toda persona capaz,
mayor de dieciocho afias "podr autorizar para despus de su muerte la ablacin
de rganos o materiales anatmicos de su propio cuerpo ... ".
Se ha criticado la utilizacin de la expresin "capaz", pues la norma no
se refiere a la capacidad de la persona para la realizacin de actos jurdicos, sino
que la utiliza en el sentido de que a los dieciocho afios el individuo tiene el
suficiente discernimiento como para adoptar esa decisin.
Esta manifestacin de la voluntad del dador est exenta de toda formalidad,
por 10 que puede realizarse de las maneras establecidas en el arto 20 de la ley.
En este sentido, puede especificarse qu rganos se encuentran comprendidos y
a qu fines, caso contrario se "entendern abarcados todos los rganos o tejidos
anatmicos del potencial donante" y Ha los fines de implantacin en humanos
vivos y excluidos los de estudio e investigacin cientfica" (art. 19, 3
er
prrafo,
L T). Esta autorizacin es revocable en cualquier momento por el dador.
Ante la falta de manifestacin expresa (positiva o negativa) y de ausencia
de las personas mencionadas en el arto 21 L T. Y en caso de muerte violenta
cuando surja de manera manifiesta e indubitable la causa de la muerte y no exista
riesgo para el resultado de la autopsia, existe tambin la posibilidad de obtener
autorizacin supletoria judicial dentro de las seis horas de producido el deceso.
Como ya lo adelantramos, a partir del 1 de enero de 1996, la ley expresa
Muerte comprobada: cuestiones jurdicas planteadas por los avances cientficos... 31
que se presumira que toda persona ha conferido tcitamente la autorizacin del
arto 19 L T, si sta no hubiera manifestado su voluntad en sentido negativo, y por
lo tanto, se le confiere a los parientes enumerados en el arto 21la posibilidad de
oponerse a la ablacin. Hoy, es muy cuestionable la aplicacin de tal principio,
por varias razones enunciadas en el mismo arto 62 L T:
a) Esta norma dispone expresamente que la presuncin entrar en vigencia,
previa campaa del Poder Ejecutivo, con los fines de informar y concientizar a
la poblacin. Estimamos que esto no se ha llevado a cabo en la forma que se
seala.
b) Tampoco se habra cumplido con la obligacin acerca de la consulta (en
los trminos del art. 20 L T) a no menos del setenta por ciento de los ciudadanos
mayores de dieciocho aos.
VIT. CONCLUSIN
Los avances cientficos a los que asistimos imponen un reenfoque jurdico
de algunos temas tratados, sobre todo lo concerniente a la problemtica de la
eutanasia, donde actualmente existe una ausencia legislativa especfica.
Tambin ciertos aspectos referidos a los trasplantes de rganos provenien-
tes de cadveres, hoy deben reverse. Tal lo que ocurre con la implantacin
legislativa del consentimiento presunto, para lo cual sera necesario una mayor
toma de conciencia social respecto a los deberes que impone la solidaridad
(Bertoldi de Fourcade).
Esta temtica, como ninguna otra, involucra los ms profundos e ltimos
sentimientos humanos, por lo que ellos no pueden ser dejados de lado al abordar
jurdicamente su problemtica.
r
I
32
M.E. Azerrad de Volcoff - P. M. Etienne
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Perrot, 1993.
-+ ..
REGIMEN LEGAL DE INTERNACION DE PERSONAS
Silva na E. Chalhub Frau (*)
Sumario: 1. Introduccin. TI. Regulacin especfica. III. Supuestos de internacin.
1. Por orden judicial. 2. A pedido del propio interesado o de su representante
legal. 3. Por disposicin policial. 4. Internacin en caso de urgencia. IV.
Obligaciones de los directores de los establecimientos. V. Derechos del
enfermo internado. Bibliografa.
l. INTRODUCCIN
La internacin de personas en instituciones mdicas y asistenciales, es una
medida extrema pero que en algunos casos puede ser necesaria para lograr
objetivos concretos, dentro de los que se encuentran el evitar peligro por la
accin descontrolada de ciertos enfermos y obtener su curacin.
Sin embargo, debemos tener en cuenta que la internacin produce el
principal y directo efecto de la prdida de la libertad personal, por 10 que debe
ser dispuesta con mucho cuidado y prudencia: los ltimos avances de la
psiquiatra han demostrado que la internacin puede agravar ciertos estados y
producir deterioros en la personalidad.
Si hacemos un anlisis en el tiempo. podemos advertir que la proteccin de
los enfermos mentales, estaba planteada en forma muy genrica en el Cdigo
(*) Auxiliar docente.
34
Silvana Chalhub Frau
Civil. Con la sancin de la ley 22.914 se produce un cambio de actitud en el
legislador, que repercute en la participacin de los jueces civiles en la efectiva
proteccin de los enfermos mentales.
La falta de conciencia sobre las ventajas de denunciar la incapacidad a la
justicia, como as tambin los prejuicios sociales que rodean a este tipo de
enfermedades, y el concepto tradicional de que la proteccin al enfermo mental
est ligada, sobre todo a la proteccin de los bienes, determin que la legislacin
no impusiera la denuncia y nicamente sancionara su omisin, en casos extremos
de abandono. Esta situacin se trata de modificar en el Pdmer Congreso
Nacional de Proteccin al Enfermo Mental realizado en 1983, donde se
recomienda el deber de efectuar la denuncia correspondiente en los supuestos en
que el enfermo tuviera bienes o necesitara amparo. La falta de cumplimiento a
este deber traera aparejado diversas sanciones, segn la gravedad del caso.
En la prctica, quedaban sujetos a la defensa judicial los enfermos
mentales propietarios o con alguna ventaja econmica a su favor (pensiones,
jubilaciones, venta de propiedades, etctera).
Il. REGULACIN ESPECFICA
En el sistema del Cdigo Civil (arts. 140 a 152 y 469 a 490), se protege
al enfermo mental a travs de la declaracin de incapacidad despus de un
proceso judicial, pudiendo ser rehabilitado por otra sentencia.
Con la reforma de 1968, la ley 17.711 agrega al texto del Cdigo el arto
152 bis en donde se prohfbe la disposicin yen algunos casos la administracin
de los bienes, a quienes sin llegar a ser incapaces se encuentran en ciertos estados
fronterizos de debilidad mental o son vctimas de ciertas adicciones. Tambin se
incluyen los prrafos 2 y 3 al arto 482 C.C., el que faculta a la autoddad
policial para internar en determinados casos y con inmediata comunicacin al
juez a personas que padecen enfermedades mentales o adicciones, en especiales
circunstancias.
La ley nacional 22.914, en 1983, ha dado respuesta a la falta de interven-
cin judicial oportuna en los supuestos de internaciones.
Toda internacin, sea voluntaria o no, es comunicada al Ministerio Pblico
$ q
Rgimen legal de internacin de personas
35
Pupilar el que est legitimado especialmente por el ano 12 inc. b) de la ley 22.914 .
a promover el juicio de incapacidad. Se ratifica as, la potestad reconocida en el
Cdigo Civil a este organismo (ans. 144 y 493, e.C.).
Novedad en la leyes el impulso procesal de oficio y la gratuidad para
quienes carecen de medios econmicos para afrontar el procedimiento; es decir
que en el fuero civil el juicio de incapacidad por enfermedad mental es excep-
cional en cuanto a que el juez tiene que impulsar 1'Or s el procedimiento
imprimindole celeridad, una vez que fuere promovido por algunas de las
personas legitimadas.
En nuestra provincia se sancion el 4 de abril de 1991 la ley provincial
8028, que adhiere al rgimen de la ley nacional 22.914, referente a la internacin
y egreso de personas en establecimientos privados o pblicos de salud mental o
de tratamiento para afectados de enfermedades mentales, alcohlicos crnicos o
toxicmanos.
Esta ley provincial crea el Registro de Internaciones Psiquitricas depen-
diente del Poder Judicial y establece que la obra social a la que pertenezca el
afectado ser pane necesaria en el control de las internaciones judiciales.
Otro punto muy importante a tener en cuenta es que esta ley 8028,
comprende las internaciones geritricas bajo diagnstico de demencia senil.
III. SUPUESTOS DE INTERNACIN
Las normas del Cdigo Civil, complementadas por las leyes 22.914 y
8028, plantean los siguientes supuestos de internacin: por orden judicial, a
pedido del propio interesado o de su representante legal, por disposicin policial
y por causa de urgencia.
1. Por orden judicial
Son los casos de dementes que pueden daarse a s mismos o a terceros,
y enfermos mentales, alcohlicos crnicos o toxicmanos no dementes, a solici-
tud de las personas que enumera el ano 144 e.e. (an. 482 prrafos 1
2
Y 2
2
,
e.e.).
r
36
Silvana Chalhub Frau
2. A p
edid
9 del propio interesado o de su representante legal
En este caso el jefe o director del establecimiento, sin necesidad de
disposicin del juez o ms constancia que un certificado mdico que acredite la
necesidad de la medida, admite su internacin.
En virtud que el internado puede desconocer la incidencia de su propia
enfermedad o haber sido influenciado para internarse o para permanecer en el
establecimiento, la ley exige una serie de recaudos a tener en cuenta. Tales son:
a) Suscripcin de la solicitud de internacin; si no sabe firmar, colocar la
impresin dgitopulgar.
b) Certificado mdico del paciente, el diagnstico y opinin fundada sobre la
necesidad de la internacin del enfermo, debidamente identificado. El direc-
tor del establecimiento, dentro de las 48 hs., debe efectuar su propio
dictamen mdico o convalidar el que hiciere otro profesional del estableci-
miento.
c) Dentro de las 72 hs. dichas autoridades deben comunicar al Ministerio
Pblico Pupilar (Asesor de Menores e Incapaces) cuando se trata de una
persona que encuadra en la calificacin de demente o inhabilitada (art. 152
bis, incs. 1
9
Y 2
9
C.C.), o bien se trate de alguien que est proclive a daar
su persona o a terceros si no se somete a un tratamiento.
Esta comunicacin cumple el objetivo de permitir a este rgano del Estado
iniciar el juicio de demencia o inhabilitacin judicial, si correspondiere.
Cuando la internacin dura ms de 20 das o se trata de re internaciones,
(aunque sean voluntarias), el director del establecimiento debe comunicar este
hecho al Ministerio Pupilar dentro de las 72 hs .. Ello a fin de ejercer un control
para garantizar la libertad de las personas e impedir que se mantenga una
internacin que fuere voluntaria y se desea interrumpir.
3. Por disposicin policial
Segn 10 previsto en el arto 482, 2
9
prr., CC. debe cumplirse con los
siguientes requisitos.
Rgimen legal de internacin de personas 37
a) El dictamen del mdico oficial: sigrfica que debe ser otorgado por aquel que
tiene autoridad emanada ( ~ l Estado. Cuando la polica interna en un estable-
cimiento pblico, sus profesionales podrn otorgar un certificado que acre-
dite que la internacin es necesaria o que no debe hacrsele lugar, debiendo
en ambos casos fundar la decisin.
b) La ley 22.914 agrega que el director del establecimiento, adems del
dictamen judicial debe extender su propio dictamen e informar en 24 hs. al
Ministerio Pupilar, con copia de ambos informes mdicos (el policial y el del
establecimiento). Esta comunicacin es obligatoria y el plazo es breve
porque la internacin es involuntaria En nuestro sistema constitucional slo
los jueces pueden privar de la libertad a las personas, y las facultades dadas
a la polica por el Cdigo Civil responden a una urgente necesidad.
Pasados 6 das sin orden del juez que disponga mantener la internacin,
debe el director del establecimiento hacrselo saber y si transcurren 3 das ms
dispondr, por su sola autoridad, el cese de la internacin. Notificar de ello al
internado o a su representante. Si el enfermo estuviera en condiciones puede
permanecer internado voluntariamente, cumpliendo conlos requisitos del art. 2:
dictamen mdico y suscripcin de solicitud.
4. Internacin en caso de urgencia
Este tipo de internacin funciona cuando no hay tiempo para requerir la
orden judicial prevista por el arto 482, 3
er
prrafo, C.C.; ni es uno de los
supuestos que autoriza a recurrir a la polica. De acuerdo al arto 1 inc. d) de la
ley, estn legitimados para solicitar la internacin:
* el esposo o esposa no divorciado;
* los parientes;
* el cnsul del pas de donde fuere el paciente extranjero;
* el Ministerio Pblico Pupilar.
Los vecinos, amigos, concubinas, etctera slo podrn obtener la internacin
por disposicin judicial por medio de la solicitud del Ministerio Pblico, si no
hay necesidad de hacer uso de las fueI7as de seguridad.
En este caso deber cumplirse lo siguiente:
Las personas legiili?adas deben solicitar la internacin por escrito, firman-
38
Silvana Chalhub Frau
do ante el director o quien lo reemplace. Si no sabe firmar consignar la
impresin dgitopulgar.
El director aceptar o rechazar la peticin fundndola, en cada caso. Si
es aceptada deber comunicar al Ministerio Pupilar dentro del trmino de 24 hs.,
salvo que haya sido el propio Asesor el que la solicit. El trmite contina igual
que la internacin policial, con la diferencia de que si antes de vencidos los plazos
legales y recibida la orden judicial cesan las causas que motivaron la internacin,
el director pondr fin a la internacin notificando al internado o a su represen-
tante y al asesor interviniente.
Una vez cumplidos los plazos y requisitos, nicamente podr perrnanecerse
internado por orden judicial o decisin voluntaria.
IV. DE LOS DIRECTORES DE LOS ESTABLECI-
MIENTOS
Estas autoridades, adems de las ya enunciadas en los prrafos anteriores,
tienen otras obligaciones y potestades que ejercern durante la internacin. Tales
son:
a) Informar cada cuatro meses al juez competente la historia clnica del
internado por orden judicial.
b) Autorizar paseos o salidas, si fuera conveniente, poniendo al enfermo bajo
la custodia de persona responsable.
c) Requerir el alta provisional, la transferencia del enfermo a otro instituto, o
su externacin definitiva, segn las circunstancias del caso.
d) Comunicar la internacin a los parientes del enfermo o a la persona que ste
indique.
e) Confeccionar una historia clnica de cada internado con los datos, exmenes,
diagnsticos, pronsticos, ndice de peligrosidad, rgimen aconsejable, eva-
luaciones peridicas y fechas de internacin y egreso.
f) Admitir las visitas del representante legal o del defensor del internado.
g) Hacer saber al juez, en informe fundado, si el enfermo est en condiciones
de ser externado, en su caso, las personas que pueden hacerse cargo de l o
si esto es innecesario .
..
Rgimen legal de internacin de personas 39
V. DERECHOS DEL E ~ ' F E R M O INTERNADO
La ley ha concedido importantes derechos a quienes han debido ser
internados por discapacidad mental o por adicciones que los colocan en situacio-
nes de inferioridad y riesgo. Tambin ha establecido de qu manera podr
intervenir el Poder Judicial en el mbito de esos establecimientos de internacin.
Como contrapartida, se han sealado obligaciones para el Estado y la sociedad.
Los referidos derechos del paciente procuran brindarle una educacin
diferenciada, rehabilitacin laboral, posibilidades de trabajo, etctera. Tales son:
a) Derecho a la internacin: El que necesita internarse debe poder hacerlo,
por lo que ha de posibilitarse que ello ocurra en todo el pas yen todas las clases
sociales. Es necesario, adems, que estos centros de salud estn diversificados
en su funcin para evitar los grandes hospicios que agudizan los procesos
patolgicos. Si lo que se pretende es que el enfermo no sea segregado de su
medio, es necesario que el lugar de internacin est 10 ms cercaposible de su
casa y lugar de trabajo.
b) Derecho a la menor restriccin posible de la libertad personal: La
siquiatra ha abandonado hoy la idea de que la internacin por s sola sea
curativa. El tratamiento ambulatorio, la sicoterapia. la terapia ocupacional, los
hospitales de da y de noche, transforman la internacin clsica en el ltimo
recurso. La libertad de las personas es protegida por la Constitucin Nacional,
este derecho slo puede ser limitado cuando hay razones superiores que lo
justifiquen. La internacin es jurdicamente admisible si es el nico medio que
puede conducir .li fin perseguido, es decir, recuperar la salud. Se tiende,
igualmente, a la recuperacin de la libertad (externacin) en cuanto sea posible.
c) Derecho al egreso: Una externacin retardada. ya sea por razones
econmicas o sociales o por un trmite judicial moroso, conspira contra el
enfermo. Es importante que la ley 22.914 obligue al director del establecimiento
a pedir el egreso del internado, cuando la persona est en condiciones (arts. 5
Q
y 11) Y tambin los asesores de incapaces (art. 12). Est comprobado que la
disposicin de la familia a recibir al paciente disminuye en proporcin inversa
a la extensin de la internacin.
d) Derecho a la proteccin del Estado: Este es el que tiene que velar por
40
Silvana Chalhub Frau
los derechos del enfermo mental. A travs del Poder Judicial se garantiza que los
derechos de aqul sean respetados.
e) Derecho al tratamiento: Todo establecimiento de salud mental debe
tener programas de curacin creados por sus autoridades y dirigidos a los tipos
de pacientes. Para verificar la aplicacin de los tratamientos es obligacin de los
magistrados, asesores y curadores, realizar visitas peridicas a los internados.
f) Derecho a enterarse del programa de curacin: Mientras sea posible,
y no resulte contraproducente, el enfermo deber enterarse del programa de
curacin a aplicarle, en la medida que pueda entenderlo; de no ser conveniente
darle esta informacin, otra persona la recibir, ya sea por el juez que dispuso '.
la internacin, el asesor que la pidi, el curador o la persona responsable.
h) Derecho a la comunicacin: El internado tiene derecho a comunicarse.
Esta obligacin que se impone al director del establecimiento y a tal fin debe
poner en conocimiento de los parientes u otras personas que ste indique, la
situacin de hospitalizacin.
La comunicacin, adems de ser un derecho natural de la persona, en este
caso es un medio de custodia para que la internacin no se convierta en ilegtima
o quede fuera de control.
Este derecho puede limitarse, si es necesario, pero nunca eliminarse (arts.
6 y 8 ley 22.914).
i) Derecho a la proteccin del patrimonio y del lugar fsico que ocupaba ..
antes de internarse: El internado por enfermedad mental no est en condiciones
de proteger su patrimonio porlo que quien lo orden, se debe ocupar de ello. Para
este fin se pedirn y los jueces ordenarn las medidas cautelares que sean
necesarias para que las rentas se administren adecuadamente y los bienes no se
sustraigan.
j) Derecho a trabajar, a rehabilitarse y a resocializarse: Todos los
internados tienen derecho a trabajar en ocupaciones adaptadas a su capacidad,
percibiendo una remuneracin justa La ley 22.914 impone obligaciones de este
tipo a organismos del Estado. En nuestra provincia la ley 5624 establece el
porcentaje de cargos pblicos que deben cubrirse con discapacitados, las becas
que han de otorgarse a estudiantes disminuidos y la preferencia en las concesio-
nes de puestos y quioscos, lneas especiales de crditos, etctera.
Rgimen legal de internacin de personas
41
BIBLIOGRAFA
CARDENAS, E.l; GRIMSON, R.; AL V AREZ lA., El juicio de insana y la
internacin siquitrica, Bs. As., Astrea, 1985.
CIFUENTES, Santos, Elementos de Derecho Civil. Parte General, Bs. As., Astrea,
1988.
CIFUENTES, Santos; RIVAS MOLINA, A.; TISCOMiA, B., Juicio de insana y
otros procesos sobre la capacidad. Proteccin civil y procesal de los dementes,
sordomudos e inhabilitados, Bs. As., Hammurabi, 1990.
LLOVERAS DE RESK; BERTOLDI DE FOURCADE; BERGOGLIO, Lecciones de
Derecho Civil, Cba., Advocatus, 1991.
PERSONALIDAD DE LAS PERSONAS JURIDICAS
Mara V. Bertoldi de Fourcade C*)
Gabriel A. Rubio C'O)
Sumario: 1. Introduccin. TI. Importancia actual. m. Denominaciones. IV.
Naturaleza jurdica. 1. Teoras naturalistas. 1.1. Teora de la ficcin. 1.1.1.
Consecuencias jurdicas. 1.2. Teoras realistas. 1.2.1. Consecuencias jurdi-
cas. 1.3. Teoras negatorias o instrumentalistas. 2. Teoras jurdicas. V.
Modernas concepciones. VI. Nuestro concepto. VII. Caracteres. VIII. Elemen-
tos.!. Elemento material o real. 1.1. Agrupacin de individuos. 1.2. Elemento
patrimonial. 1.3. Finalidad. 2. Elemento formal o normativo. 2.1. Creacin.
2.2. Capacidad de derecho. IX. Conclusin. Bibliografa.
l. INTRODUCCIN
Nuestra materia tiene por objetivo general el estudio estructural y sistem-
tico de los elementos esenciales de toda relacin jurdica: sujeto, objeto y causa
eficiente.
Por consiguiente, el abordaje de los alcances del "protagonista necesario"
de cualquier actividad juridica, es un terna central de la parte general.
Vlez Srsfield, aunque metodolgicamente no incorpor al Cdigo Civil
una parte general, corno lo hizo Freitas en el Esbozo, inicia su Libro Primero con
(*) Profesora titular.
(**) Auxiliar docente.
44 M.V. Bertoldi de Fourcade - G. Rubio
l?: leyenda "De las personas en general" y las caracteriza en el arto 30 C. e. con
sus dos elementos: el material o real y el formal o normativo. Las clasifica en el
arto 31 C.e. segn su "modo de existencia" en personas de existencia ideal o de
existencia visible, respetando el criterio diferenciador del jurista brasileo.
Ya hemos transitado el estudio de las "personas naturales", "individuales"
o "de existencia visible". Lo que pretendemos hoyes efectuar algunas reflexiones
sobre las " personas jurdicas", a la luz de las distintas concepciones relativas
a su naturaleza jurdica ya la subsistencia del elemento material, ante las nuevas
facetas de la realidad social.
II. IMPORTANCIA ACTUAL
La relevancia que hoy tienen estas personas radica en que gran cantidad de
relaciones jurdicas, y las ms complejas, las tienen como protagonistas. Aunque
se llame histricamente a nuestra era posmodema o posindustrial podemos decir,
sin temor a equivocamos, que esta es la "era de las personas jurdicas".
Lamancomunacin de esfuerzos que ellas implican obedeci tradicionalmente
a la necesidad de satisfacer la naturaleza social del individuo y para alcanzar los
fines que lo superaban. En nuestros tiempos su existencia y su trascendencia es
cada vez mayor, ya que los avances tecnolgicos y cientficos, aun en las
actividades culturales y deportivas, tienen vasta influencia en la realidad social,
y no pueden abrazarse de ninguna manera individualmente.
Por lo dicho, la problemtica que nos convoca evidencia una ineludible
reconsideracin de las personas jurdicas.
El fenmeno de su actual podero es consecuencia de la necesaria concen-
tracin de recursos humanos y econmicos, que se enrazan y se proyectan en
enormes corporaciones. Se transforman, las ms de las veces, en mercaderes
transnacionales de objetos de consumo y en monoplicos centros de acumulacin
de informacin; logran as omnipresencia con sus productos y servicios. Son tan
aptas para crear y producir objetos que sanen y alimenten a toda la humanidad,
como armas para su destruccin en dcimas de segundo.
El crecimiento no se limita, como es lgico, al derecho privado, sino que
aparece con igual fuerza y grado de desarrollo en el derecho pblico (Rivera).
Personalidad de las personas jurdicas
45
Es necesario, entonces, reenfocar algunas cuestiones centrales, tales como
la de la personalidad jurdica de esta clase de personas y sus consecuencias; la
de la subsistencia de los elementos que las configuran, ante la presencia de
nuevos fenmenos asociativos; la del abuso de la personalidad y el consecuente
desarrollo de la teora de la penetracin; finalmente se torna imprescindible
tambin, revisar la responsabilidad de la persona jurdica en cuanto es produc-
tora de daos.
Ill. DENOMINACIONES
Diferentes denominaciones, se han elaborado doctrinariamente, para de-
signar estos entes colectivos: personas colectivas, personas civiles, personas
morales, personas ideales, personas ficticias y personas jurdicas.
La doctrina nacional est dividida a raz de la doble nomenclatura que les
da el Cdigo. As, Salvat sostiene que persona de existencia ideal es sinnimo
de persona jurdica; otros sostienen que el codificador pretendi distinguir una
de otra y entienden que existen personas de existencia ideal que no son personas
jurdicas por seguir, en este punto, la terminologa de Freitas. Aunque se aparta
de ste en los criterios de fondo, adopta dicha distincin, pese a que luego slo
legisla sobre las personas jurdicas (Arauz Castex, Llambas, Spota, Borda,
Videla Escalada y Lpez Olaciregui). El criterio diferenciador fue, en alguna
medida, adoptado por los reformadores de la ley 17.711 en 1968, quienes en la
nueva redaccin del art. 46 e.e., expresaron que las asociaciones sin personera
jurdica son sujetos de derecho (Lavalle Cobo).
El derecho comparado, en general, las denomina: "personas jurdicas",
salvo el Cdigo Suizo que habla de "personas morales" y el e.e. Italiano que
no emplea designacin alguna; el derecho anglosajn hace referencia genrica a
las corporaciones (corporations).
Podemos afirmar que la expresin ms generalizada es la de "personas
jurdicas" .
46 M.V. Bertoldi de Fourcade - G. Rubio
IV. NATURALEZA JURDICA
Este tpico ha generado radicalizadas y arduas discusiones en la doctrina
nacional y extranjera; su consideracin es necesaria por cuanto han pretendido
incorporarse a nuestro derecho algunas pautas normativas inspiradas en corrien-
tes instrumentalistas o negatorias de la personalidad, tal como sucedi en el
Proyecto de Unificacin de la Legislacin Civil y Comercial de 1987, vetado por
el Poder Ejecutivo por el decreto 2719/91.
Esta cuestin debe replantearse, adems, a la luz de formas de contratacin
que parecen generar nuevas personas independientes, y que, sin embargo, slo
han sido estimadas corno contratos asociativos (esta temtica fue abordada por
los Proyectos de Reformas de la Comisin Federal y de Diputados, ambos de
1993).
Numerosas son las formas de clasificar los criterios referidos a la determi-
nacin de la naturaleza jurdica de este tipo de personas. Por ello, para efectuar
un anlisis sistemtico seguiremos el agrupamiento propuesto por Alfredo
Orgaz, y procuraremos sintetizar las diversas concepciones para facilitar su
comprensin. Este autor entiende que pueden distinguirse dos grandes grupos de
pensamiento para explicar el fenmeno y diferencia las teoras naturalistas de las
teoras jurdicas.
Las primeras son aquellas que parten -expresa o tcitamente- de la premisa
fundamental de que el concepto de persona no resulta de la elaboracin del
derecho, sino que es un mero duplicado o repeticin del concepto suministrado
por la naturaleza: el nico sujeto de derecho es la persona individual. Dentro de
ellas se encuentran las teoras de la ficcin, teoras de la realidad y las teoras
negatorias de la personalidad
Las teoras jurdicas, se ubican en las antpodas. Elaboran un concepto
autnomo de persona jurdica a partir de su funcin de sujeto de derecho, y le
atribuyen tal calidad tanto a los individuos humanos corno a las entidades
creadas por stos, por lo que no pretende coincidir con las formas naturales.
Personalidad de las personas jurdicas 47
1. Teoras naturalistas
Para una mayor comprensin podemos clasificar las teoras naturalistas en
dos grandes grupos:
1.1. Teora de la ficcin
El andamiaje jurdico de esta elaboracin, enseada por Savigny, se asienta
en la preeminencia del elemento formal del concepto de persona. Este jurista
juntamente con otros estudiosos alemanes, procuraron desentraar posiciones
contradictorias que rudaban en el derecho romano y sus consecuencias en
recepcin del derecho germnico. Tales eran aquellos que siguen las enseanzas
de Florentino y Ulpiano, quienes elaboraron la idea de "universalidad" como
unidad, alcanzando la conceptualizacin autnoma de sus integrantes (Collegi
y Universitas), (Rivera, De Castro y Bravo). La otra posicin, por el contrario,
sostenida por los glosadores a partir de la glosa de Accursio, se aparta totalmente
de la abstraccin lograda y afirma que la "universalidad" no es ms que los
hombres que la componen (palmero).
La teora de la ficcin parte del concepto savigniano de derecho subjetivo,
que lo entiende como el poder atribuido a una voluntad libre. Consecuencia de
: ello, es que como la voluntad es propia del hombre slo ste podra ser sujeto de
derecho.
Sin embargo, si a cualquier otro ente se le atribuye esta aptitud se tratar
de un ser ficticio. El ordenamiento jurdico, para lograr sus finalidades colecti-
vas, permite a stos su actuacin en el mundo del derecho.
El gran jurista alemn, se advierte, identifica el concepto de "persona" con
el de "hombre", aunque reconoce que la ley puede, " ... arrancando, por decirlo
as, dicha capacidad del individuo, crear artificialmente una personalidad jur-
dica" (Rivera).
Lo ficticio para esta teora es otorgar las potestades del ser humano a un
sustrato que no es individual. Al poner el acento en el elemento formal del
concepto de persona, reconoce la personalidad jurdica como una cualidad
conferida por ley; o sea que la calidad de sujeto de derecho deviene de un acto
48 M.V. Bertoldi de Fourcade - G. Rubio
gubernamental, en donde se evidencia la trascendencia que adquiere en esta
teora el presupuesto normativo. t
1.1.1. Consecuencias jurdicas
a) Slo pueden ser creadas por el Estado, por lo que lleva al extremo el
principio basado en su funcin regalista, otorgante de la concesin, entendiendo
que su creacin es arbitraria y la autorizacin es constitutiva de la persona
jurdica. Por ello no podran disolverla la voluntad de los particulares, y el Estado
podra cancelar las autorizaciones o no otorgarlas a cualquier tipo de asociad n.
Se la considera favorable a la omnipotencia del Estado (De Castro y Bravo).
b) Al no tener voluntad, como componente del psiquismo inherente a los
seres humanos, es un incapaz absoluto de hecho y est sometido a la represen-
tacin necesaria, principio llevado a ultranza por la teora de la representacin.
c) Al actuar por medio de sus representantes, de acuerdo a las reglas del
mandato, no tendra responsabilidad civil por los hechos ilcitos, puesto que no
hay mandato para lo ilcito. As lo estableca el antiguo arto 43 C.C. antes de la
reforma de la ley 17.711. Esta es una consecuencia de gran trascendencia atento
la potencialidad daosa de las personas jurdicas.
1.2. Teoras realistas
Esta posicin contraria ala anterior, da preeminencia al elemento material
del concepto de persona. Enrolada en ella encontramos a Otto Von Gierke quien,
a travs de la teora de la realidad, concibe a la personalidad jurdica como una
cualidad inferida de un sustracto personal y real, que aparece inevitablemente en
la vida social por el instinto gregario del hombre.
En consecuencia, los seguidores de esta posicin afirman que las personas
jurdicas tienen consistencia propia debido a que existen elementos en la natu-
raleza, c u y ~ unin engendra una unidad distinta de sus miembros. Consideran
que su naturaleza es supraindividual. Por ello el derecho reconoce un fenmeno
que preexiste a la normativa y le acuerda la personalidad de igual manera que
lo hace con la persona fsica (palmero). Se trata, dicen, de una persona efectiva
y completa, como la persona individual.
El avance ms importante de esta teora es el hecho de advertir la posibi-
Personalidad de las personas jurdicas
49
lidad de que un sujeto de derecho pueda aparecer o acceder a la vida jurdica, sin
necesidad de una autorizacin constitutiva por parte del Estado; se destaca el
supuesto fctico. Esta teora persigue dar a las personas jurdicas autonoma e
independencia del Estado (De Castro y Bravo). Dentro de esta teora podemos
sealar distintas corrientes que buscan justificar con mayor o menor equilibrio
el fundamento de la realidad de estas personas:
a) Teora de la voluntad: se sostiene que la persona jurdica tiene una
voluntad propia y diferente a la de sus miembros. Por ello pueden considerar
aplicable el concepto de derecho subjetivo que propiciaba el mismo Savigny. Se
agrega que si slo pueden ser sujetos quienes tienen voluntad y la persona
jurdica la tiene puede serlo igual que el individuo humano (GieIke y Jellinek).
Esta teora, guiada por una utopa errnea, confunde la metfora con la realidad,
y ello se plasma en la teora organicista que tambin ha sido conducida a un
extremo al exagerar la teora de la voluntad Sus sostenedores afirman que los
grupos sociales revisten el carcter de organismos vivos, con iguales reglas,
funciones y rganos. Y, en consecuencia, le atribuyen capacidad de hecho. Es
decir que tienen la posibilidad de ejercitar por s mismas sus derechos, y declarar
directamente la voluntad de la persona jurdica, mediante sus rganos en virtud
de una vinculacin interna.
b) Teora del inters: toma como punto de partida el concepto de derecho
subjetivo como inters protegido por ley, para descubrir que persona es un
inters humano protegido y que la persona jurdica tiene un inters distinto del
de sus miembros considerados individualmente (Michaud y Saleilles).
c) Teora de la institucin: los pilares fundantes de esta teora, creada por
Hauriou, son: primero, la idea de institucin como empresa u obra que dura
jurdicamente en un medio social a travs del tiempo; segundo, como consecuen-
cia de ello, un poder de gobierno organizado que le sirve de base; y, por ltimo,
la manifestacin de la mancomunacin de los miembros del cuerpo y de los
rganos de gobierno en la idea y los medios para realizarla.
La realidad de la institucin que se personifica se da en sus elementos, a
los que el derecho se limita a verificar para reconocer en la institucin un sujeto
de derecho.
50 M.V. Bertoldi de Fourcade - G. Rubio
1.2.1. Consecuencias jurdicas
a) La herencia ms importante que puede asignrsele a la teora de la
realidad, al decir de Palmero, es la de haber permitido visualizar con claridad la
posibilidad de que el sujeto de derecho puede aparecer en la vida jurdica sin la
necesidad del reconocimiento por parte de la ley. Es decir que el Estado se limita
al reconocimiento de la existencia de estas entidades que ya funcionaban en la
sociedad.
b) La persona jurdica tendra una voluntad distinta de la propia de sus
miembros y acta por medio de sus rganos, por lo que no le es aplicable la teora I
de la representacin necesaria.
Esto influye decisivamente en el mbito de la responsabilidad civil. Los
rganos de la persona jurdica se consideran parte de ella y por lo tanto son
responsables contractual y extracontractualmente por los hechos ilcitos de
quienes obran su voluntad. El art.4 3 C.C. (ref. por ley 17.711) abandona el viejo
texto y adhiere a la teora del rgano. Hoy se tiende a imputar responsabilidad
penal a esta clase de personas, sobre todo en materia previsional y tributaria
(Spinka).
c) Las personas jurdicas tienen como regla, la misma capacidad de
derecho que las personas fsicas; es decir, gozan de los derechos que no hayan
sido expresamente limitados.
1.3. Teoras negatorias o instrumentalistas
Sostienen una posicin claramente contraria a reconocer cualquier consis-
tencia real a las manifestaciones corporativas. Entienden que, en la realidad,las
nicas personas que existen son los seres humanos individuales, pero discrepan
en las soluciones adoptadas en otras posiciones. Afirman que, equivocadamente
se ha atribuido la personalidad propia de las personas individuales a relaciones
jurdicas no sustanciales.
Estiman que se trata de organizaciones patrimoniales especiales a las cua-
les el legislador les ha atribuido, por analoga, reglas de imputacin de derechos
y obligaciones, como si se tratara de personas. Esta corriente tuvo gran influen-
cia en el Proyecto de Unificacin de la Legislacin Civil y Comercial de 1987.
Personalidad de las personas jurdicas 51
Al negar la existencia de las personas juridicas como sujeto, se plantea el
interrogante respecto a quines son los titulares de los bienes.
Las respuestas varan.
a) La "teora de los patrimonios de afectacin", liderada por Brinz y
Bekker. Al referirse especiahnente a la fundacin, sostienen, que las personas
juridicas son slo un patrimonio destinado al cumplimiento de un fin especial.
Son bienes carentes de dueo, que persiguen un fin y el derecho garantiza la
efectividad de ese destino.
b) La "teora de los bienes sin sujeto" de Duguit, niega el concepto de
derecho subjetivo y de sujeto de derecho. Afinna que la persona jurdica es la
proteccin brindada por el derecho objetivo a la actuacin de hombres vincula-
dos por la solidaridad social y cuyas voluntades trabajan para alcanzar una
finalidad especial.
c) La "teora del patrimonio colectivo", propugnada por Planiol, sostiene
que la persona jurdica es una propiedad colectiva o gesammte hand, o sea una
asociacin de propietarios y bienes; constituira una fonna de copropiedad.
Estas teoras son criticadas por incurrir en la incongruencia de establecer
relaciones directamente entre objetos; en efecto, no hay relacin jurdica sin
sujeto, en fonna pennanente. Tambin por reducirla personalidad jurdica slo
al criterio instrumental.
2. Teoras jurdicas
Para estas teoras las soluciones en orden a la capacidad, representacin,
responsabilidad, etctera, de las personas jurdicas resultan de las consideracio-
nes de poltica que el legislador ha tenido en cuenta, se resuelven en el marco del
derecho positivo y no surgen deductivamente de las teoras que se profesan
acerca de la naturaleza jurdica. Para ellas, el concepto de persona juridica es
puramente jurdico y responde a una elaboracin fonnal, aunque tenga una
realidad como sustrato (Legaz y Lacambra. Recasens Siches).
(
I
52 M.V. Bertoldi de Fourcade - G. Rubio
V. MODERNAS CONCEPCIONES
Luego de haber revisado las distintas teoras en busca de una respuesta a
la naturaleza de las personas jurdicas, analizaremos cul es el estadio actual de
dichas controversias.
A comienzos de nuestro siglo una visin superadora de ambas posiciones
cientficas elabora un concepto de persona jurdica sobre la base de dos supues-
tos: uno "normativo", heredado de la teora de la ficcin; y otro "fctico" a
travs de los fundamentos dados por la teora de la realidad. Su sntesis
conceptual llega a su mxima expresin con Ferrara, quien afirma que "el
concepto de persona es una subjetividad jurdica". Se expresa que persona
jurdica "es una creacin del derecho, fundada en la realidad social, en virtud de
la cual grupos humanos organizados, en razn de sus fines, se encuentran
investidos de personalidad".
Se ru;lvierte entonces, que el concepto de persona que ha brindado Vlez
Srsfield en el art. 30 C.C. es aplicable, por la integracin de sus dos elementos,
a tales concepciones. As se alude al ente (individual o colectivo) a quien el
ordenamiento le reconoce capacidad para adquirir derechos y contraer obligacio-
nes. Es decir que, en nuestro ordenamiento se da la existencia de una doble
conformacin en sus elementos: uno material y otro formal.
En el caso que nos ocupa, el elemento material est dado por la organiza-
cin humana, conformado como lo ensea Orgaz, por un sustrato complejo de
hombres y de bienes, al que el derecho, en atencin a sus fines les reconoce
personalidad jurdica; es decir, capacidad de derecho.
A partir de entonces, nos dice Orgaz, se convierte en una "unidad
autnoma de derechos y obligaciones", sin polemizar si se trata de una
concesin verdadera o si el derecho se limita a verificarla.
Lo cierto es que la existencia de la persona jurdica se produce en el mundo
del derecho, lo cual no significa negarle su condicin de realidad como objeto
cultural (Orgaz, Bertoldi de Fourcade, Bergoglio, Lloveras de Resk).
La idea de que se haba arribado a un punto de tranquilidad con el concepto
sincrtico de Ferrara (seguido por Orgaz, Buteler, y sus discpulos cordobeses)
fue alterada por la dinamicidad del derecho (Conf. Palmero).
El problema se reinstaura raz de la posicin adoptada por el Proyecto
Personalidad de las personas jurdicas 53
de Unificacin Civil y Comercial de 1987 (vetado por el P.E. por decreto
2719/91). Este desdibujaba la existencia misma del sujeto de derecho, con las
graves consecuencias que ello acarrea a las relaciones jurdicas. Derogaba el arto
30 C. C. de Vlez y se incorporaba en su lugar un concepto ambiguo: "Todos.
los entes que no son personas de existencia visible y tienen capacidad para
adquirir derechos y contraer obligaciones son personas jurdicas". Advierte
Cifuentes que este artculo dejaba abierta la puerta para la vuelta de la, ya
superada, teora de la ficcin. Se ingresaba tambin a una ptica positivista
respecto a la persona jurdica. En numerosos casos se afectaba tambin la
seguridad jurdica, pues pareca trasladado al juez la determinacin de la
existencia de la persona; de este modo los contratantes conoceran ex post Jacto
si haban contratado con una persona sica o con una persona jurdica.
El cuestionamiento relativo al alcance de la personalidad de esta clase de
personas, asimismo, se vincula con la actuacindisfuncional, irregular o abusiva
de la persona jurdica. La reaccin de los jueces y de los tratadistas procuro
encontrar remedio a los abusos de la personalidad en la teora de la penetracin
o del levantamiento del velo (to lift the vell)o Ella permite que se descorra la
fachada de la personalidad y se i n d ~ a u e respecto de sus miembros y de su
responsabilidad; es decir "inquirir en el interior de la persona". Este instituto,
incorporado por la ley 22.903 Cart. 54) a la ley de sociedades (ley 19.550),
relativiza la personalidad jurdica y la toma inoponible en casos particulares.
Esto ha afectado la intangibilidad absoluta de que gozaba.
La confrontacin entre la existencia o no de la persona jurdica, en ciertas
nuevas formas de contratos asociativos, ha reabierto la discusin respecto de los
requerimientos que deben darse para que nazcan nuevos sujetos de derecho.
Tales planteos vinculados a las sociedades en participacin o accidentales (art.
361, ley 19.550) o las agrupaciones de colaboracin (art. 367, ley 19.550) y las
uniones transitorias de empresas (an. 377, ley 19.550), son situaciones a las que
el legislador excluy de la calidad de personas jurdicas.
Los supuestos sealados generan una nueva crisis conceptual, por lo que
es necesario buscar, al decir de Palmero, un aggiornamento del concepto de
personalidad; no debe olvidarse que la figura de la persona jurdica est al
servicio de la finalidad de potenciar realidades sociales que lo merezcan.
(
I
54 M.V. Bertoldi de Fourcade - G. Rubio
VI. NUESTRO CONCEPTO
Para verter un contenido conceptual en el continente vaco del arto 32 C.C.,
hemos ensayado una nocin, a partir de los diferentes conceptos brindados por
las posiciones realistas.
Decimos que persona jurdica es una organizacin humana confOImada
por un sustrato complejo de individuos y de bienes, a la que en atencin a sus
fines se le reconoce la capacidad de derecho y as se la inviste de personalidad
jurdica.
VII. CARACTERES
Es posible determinar elementos esenciales comunes a todas las personas
jurdicas. En este sentido Palmero expresa que es necesario en este tpico
plantearse si el derecho civil, a travs de su parte general, contina ejerciendo
la soberana de los conceptos, como ocurre en las notas esenciales de la
personalidad; o si existen caractersticas particulares que informan el concepto
de persona jurdica, por lo que existiran para cada clase de persona jurdica
caractersticas particulares.
Coincidimos con este autor en que existen caractersticas vlidas para la
generalidad de las personas jurdicas.
A nuestro criterio tales son:
1) Unidad. Es una conjuncin de individuos y bienes,con un fin u objeto
propio, que es personificado o unificado legalmente. Se caracteriza como la
"identidad" de la persona jurdica. Se tiene o no se tiene personalidad y es
imposible concebir una persona a medias.
2) Autonoma. Tiene capacidad de derecho distinta de la de sus miembros,
y se le imputan los derechos y obligaciones que le son propios.
3) Separacin patrimonial. El patrimonio de la personas jurdicas cons-
tituye un patrimonio personal, separado de sus miembros. Esta separacin
patrimonial entre el sujeto y sus componentes, puede darse ms o menos
ntidamente, pero es imprescindible para su existencia (art. 39 C.C.). Puede ser
Personalidad de las personas jurdicas 55
absoluta, como en las sociedades annimas o de responsabilidad limitada, o ms
tenue como ocurre con las sociedades "de hecho.
4) Organizacin. En la persona jurdica existe siempre un grado de
organizacin; una estructura a travs de la cual puede actuar como titular de
derechos y obligaciones. Esta organizacin se manifiesta externamente en los
estatutos que rigen la vida de la sociedad (arts. 35, 36, 37,40 C.C.).
5) Reconocimiento estatal. El Estado reconoce la calidad de persona
conforme las reglas fijadas de antemano (genricas o especficas), lo que adems
dar publicidad a su existencia (art. 33 c.c.).
VIn. ELEMENTOS
Al referirnos a la persona individual, cuando nos iniciamos en el estudio
de esta materia, decamos que su conformacin esta dada por un elemento
material o real y un elemento formal o normativo. Esta doble conformacin es
compartida por las personas jurdicas, pues ambas responden al concepto de
persona.
1. Elemento material o real
El elemento material est relacionado con el supuesto fctico. As como en
la persona natural era el cigoto o el embrin, etctera, o el hombre ya nacido, en
este tipo de personas su realidad se relaciona con la agrupacin humana Es
decir, un sustrato, un complejo organizado de individuos, con una finalidad y
patrimonio propio a los que deben sumarse los requisitos especficos de cada
clase de persona jurdica
1.1. Agrupacin de individuos
Las personas individuales estn siempre presentes en las personas jurdi-
cas, conformando su sustrato; es la llamada por los romanos universitas
personarum. Ellos se manifiestan como fundadores y beneficiarios en las
fundaciones; como los miembros, socios o asociados en las asociaciones o
r
I
56 M.V. Bertoldi de Fourcade - G. Rubio
sociedades y como operadores o representantes, en todos estos entes. La com-
plejidad de la organizacin humana puede ser mayor o menor, segn el tipo de
sociedad de que se trate.
No debe confundirse la imprescindibilidad de su existencia con la plurali-
dad de sus miembros. En efecto. una fundacin no la tiene, ya que puede nacer
de la voluntad de un fundador y se destina a realizar actividades para sus
beneficiarios, stos no integran su estructura. Adems, en ciertos casos las
sociedades comerciales, las que hasta el presente requieren dos o ms personas
para su constitucin, pueden subsistir con una sola por el tITIlino de tres meses
(art. 94 inc. 8, ley 19.550).
Merecen un prrafo aparte las empresas unipersonales de responsabilidad
limitadas, a las que pases como Japn, Alemania y Uruguay han reconocido;
aunque nuestro ordenamiento legal no lo hace. Sin embargo, la doctrina en los
distintos congresos ha mostrado su complacencia con este tipo de empresa y este
criterio se plasm en el arto 1652 del vetado Proyecto de Unificacin de la
Legislacin Civil y Comercial de 1987.
1.2. Elemento patrimonial
Lo que los romanos llamaron universitas bonorum, se refleja en la nota al
arto 2312 C. C. en la cual V lez Srsfield nos acerca una definicin de patrimo-
nio. Afmna que se trata de una universalidad jurdica de derechos reales y
personales que tienen un valor pecuniario. El patrimonio de la persona jurdica
le es propio y, por lo tanto, separado del que corresponde a sus integrantes; y est
destinado a la consecucin del fin que persigue. La necesidad de que las personas
jurdicas cuenten imprescindiblemente con un patrimonio propio resulta de la ley
y la prdida de ste la coloca en causal de disolucin (art. 1771 C. C. Y arto 94
inc.5 de la ley 19.550). En materia de fundaciones, definidas por nuestro Cdigo
como un patrimonio destinado al bien comn, la exigencia es evidente (art. 33
C.C.). Por ello, para la mayora de la doctrina, el patrimonio es uno de los
atributos de la persona jurdica. El grado de nitidez de la separacin y la
posibilidad de concurrencia con el de los socios. a la hora de responder, depende
de cada tipo de persona jurdica.
Personalidad de las personas jurdicas 57
1.3. Finalidad
Otro de los aspectos del elemento material es el fin. Este justifica y da razn
a la persona jurdica que debe procurar alcanzar el bien comn, identificndolo
con la utilidad o bienestar social general, logrado mediata o inmediatamente y
con o sin fines de lucro. Este es, por 10 tanto, un elemento esencial y define su
calificacin moral, legal y su oportunidad. La imposibilidad sobreviniente de
lograr su objeto o su obtencin constituyen una causal de disolucin (arts. 1771
y 1774 C.C., y arto 94 inc. 4 de la ley 19.550).
Se ha dicho que el fin debe perseguir el bien comn y tener utilidad social.
En este sentido debe entenderse, como lo hacen Uambas y Borda, que la
persecucin del bien comn se logra de diferentes formas segn las modalidades
que adquieran las personas jurdicas. Ellas varan desde las ms altruistas,
perseguidas por las fundaciones y asociaciones que benefician a terceros, hasta
las de las sociedades comerciales y civiles que se traducen en fines de lucro.
Procuran obtener un resultado provechoso en beneficio directo de sus miembros,
pero indirectamente, contribuyen al desarrollo y al beneficio general.
El principio de especialidad determina el lmite de la capacidad, y tambin
se vincula con los fines perseguidos.
2. Elemento formal o normativo
El elemento formal se vincula con el aspecto normativo; es decir, con la
"personalizacin", ya que la leyes quien reconoce la capacidad de derecho al
sustrato material y le acuerda autonoma.
As las normas civiles y comerciales deben establecer los requisitos y
procedimientos que han de seguirse para lograr la "subjetivizacin" jurdica de
su elemento material. Por ejemplo: las sociedades y asociaciones civiles se rigen
en su constitucin por las normas del Cdigo Civil, mientras que las sociedades
comerciales lo hacen por la ley 19.550, y las fundaciones por la ley 19.836,
etctera.
58 M.V. Bertoldi de Fourcade - G. Rubio
2.1. Creacin
El principio de existencia de las personas jurdicas se produce en un acto
de creacin por impulso de voluntad privada. Este acto constitutivo puede
revestir forma unilateral o plurilateral de organizacin. Tales instrumentos traen
aparejada potencia jurgena, producen el nacimiento de la persona jurdica, y el
Estado la reconoce, ya sea por la concesin legal, por las disposiciones norma-
tivas de libre constitucin o por un acto de autorizacin estatal.
Podemos distinguir dos etapas en la constitucin de las personas jurdicas.
Uno es el acto jurdico, unilateral (en las fundaciones) o plurilateral de organi-
zacin (simples asociaciones o sociedades) que contiene adems de la voluntad
constitutiva, los atributos (nombre, domicilio, patrimonio), la finalidad u objeto,
y las pautas para el actuar de sus rganos y las normas que han de regir la vida
de la sociedad (estatutos).
En los casos de las asociaciones y fundaciones es necesario, adems, su
reconocimiento por autorizacin estatal. Esta es declarativa de la personalidad
jurdica con carcter retroactivo al momento mismo del acto jurdico constitutivo
y es meramente complement'llio (Rivera, Llambas, Lloveras de Resk, Bertoldi
de Fourcade). En las sociedades comerciales la autorizacin estatal para fun-
cionar es suplantada por el control de legalidad previo a la inscripcin en el
Registro Pblico de Comercio requerido para su regularizacin (arts. 4 y 7 de
la ley 19.550).
2.2. Capacidad de derecho
El aspecto formal tambin se enlaza con la capacidad de derecho de la
persona jurdica. Se trata de un atributo que comparten las personas individuales
con las personas jurdicas (arts. 41 y 53 C.C.). Como hemos dicho, personalidad
jurdica y capacidad de derecho son sinnimos. Rige el principio de que la
capacidad es la regla y la incapacidad es la excepcin (arts. 31, 35 Y 41 C.C.).
Las limitaciones a la capacidad de derecho de las personas jurdicas
resultan de:
--
Personalidad de las personas jurdicas 59
a) La ley, que limita la posibilidad de que sean titulares de derechos reales
desmembrados por ms de 20 aos -usufructo (art. 282SC.C.), uso y
habitacin (art. 2969 C.C.), servidumbres (art. 3004 C.c.)-.
b) El principio de especialidad consiste en que las personas jurdicas slo
poseen capacidad de derecho para alcanzar los fines propios de su institucin
(art. 35 C.C.). Pueden a tal fin, realizar todos los actos jurdicos que tengan
relacin directa o indirecta con el cumplimiento del objeto.
c) Su propia naturaleza impide a las personas jurdicas ser titulares de derechos
inherentes de la condicin de ser humano. En principio, no podran ejercer
derechos potestativos derivados de las relaciones de familia, ya que esta
clase de persona carece de estado civil. Excepcionalmente, se acuerda al
Estado el ejercicio del patronato de menores (ley 10.903). Tampoco podrn
serlo de los que exigen la presencia del hombre, como es la condicin de
testigo o de rbitro en materia civil, o los derechos personalsimos. Parte de
la doctrina sostiene, sin embargo, que las personas jurdicas tienen derecho
al "buen nombre", equiparado con el honor de las personas fsicas (Gierke
y Michoud), ala intimidad (Ferreyra Rubio), gozan de libertad de prensa y
expresin (Llambas), etctera.
IX. CONCLUSIN
El tema de la "personalidad" de las personas jurdicas parte de su natura-
lezajurdica y ello repercute tanto en el mbito de los derechos que puede ejercer
como en las consecuencias jurdicas que el obrar de quienes dirijan o administren
tienen en el mundo jurdico. Si recordamos lo dicho en un principio, debemos
reflexionar acerca de la trascendencia de las actividades que en la comunidad
desarrollan esta clase de personas. Si bien facilitan un mejor desarrollo del
hombre, en algunos de sus aspectos, por los avances cientficos y tecnolgicos
(fabrican alimentos, automviles, medicamentos, computadoras, etctera), tam-
bin son generadoras de los daos ms trascendentes para el futuro de la
humanidad (basureros nucleares, contaminacin de los ros, afeccin de la capa
de ozono, accidentes industriales. etctera). Ello nos obliga a hacer cada vez ms
profundo el estudio relativo a su individualizacin.
r
I
60 M.V. Bertoldi de Fourcade - G. Rubio
BIBLIOGRAFA
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Personalidad de las personas jurdicas 61
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Comentada, anotada y concordada, Bs. As., Astrea, 1983, t. 2, p. 827 Y ss ..
LA PERSONA JURIDICA y EL DAO MORAL
Toms Rueda 1)
Sumario: 1. Introduccin. TI. Contenido y alcance y del dao moral. III.
Persona jurdica y dao moral. IV. Reseas jurisprudenciales. V. Conclusio-
nes. Bibliografa.
l. INTRODUCCIN
El derecho de daos en su evolucin del principio represivo al principio
indemnizatorio reconoce varias causas que impulsaron ese cambio de \isin;
entre stas podramos citar el auge de la industrializacin que ha trado como
secuela el aumento de las vctimas y tambin la conciencia social que pretende
reparar aUlpliamente las consecuencias negativas de esa evolucin. Este giro que
ha experimentado el derecho de daos se extendi a la rama del dao moral dando
paso a la doctrina del resarcimiento en desmedro de la concepcin de castigo
antes imperante.
El crecimiento incipiente del dao moral, cualitativa y cuantitativamente
operado, conlleva innmeros planteamientos. Nos detendremos en la cuestiona-
da hiptesis de la legitimacin activa de la persona jurdica para reclamar el
resarcimiento por dao moral.
(*) Jefe de Trabajos Prcticos.
64 Toms Rueda
ll. CONTENIDO Y ALCANCE DEL DAO MORAL
Antes de formular toda propuesta doctrinaria sobre el tema, debemos
desentraar qu se entiende por dao moral, ya que del contenido y alcance que
invista esta figura depender la extensin del resarcimiento en favor de la vctima
y la consecuente obligacin resarcitoria a cargo del responsable.
Al respecto existen propuestas dismiles que hablan de un panorama
complejo:
a) "Dao moral es todo dao no patrimonial" .
Los sostenedores de esta posicin, minoritaria, entienden que el dao moral
debe inferirse por exclusin (defendido por autores tales como Fernando Fueyo
Laneri y Jos Aguiar Daz) , definiendo por negacin y sin brindar pautas
positivas para establecer lo que es. Precisamente esta lil1ea de pensamiento es la
que llev a relegar a un segundo plano al dao moral en detrimento del dao
material, como 10 sostienen autores tales como Daniel Pizarra y Horacio
Roitman.
b) "El dao moral se determina por la ndole extrapatrimonial del
derecho lesionado" .
Para otra posicin de notables tratadistas como los Mazeaud y Andr
Tune, en derecho comparado, y Roberto Brebbia en el orden nacional, se sostiene
que el dao moral consistira en una lesin a un derecho extrapatrimonial.
As como la lesin a un derecho patrimonial debera generar un dao de esa
naturaleza, la lesin a los derechos extrapatrimoniales debera producir un dao
moral.
Ahora bien, no siempre lalesi6n a un derecho extrapatrimonial conlleva un
dao de esa ndole; por caso la lesin fsica puede generar tambin una incapa-
cidad en el lesionado que disminuya su aptitud productiva. Lo mismo sucede a
la inversa, un menoscabo patrimonial puede generar tambin una afeccin de
carcter moral.
Los seguidores de esta teora que concibe al dao moral por lesin al
derecho, aceptan ampliamente a la persona jurdica como sujeto pasible de dao
t.
La persona jurdica y el dao moral 65
moral, ya que su solo condicionante sera, precisamente, la lesin a un derecho
extrapatrimonial.
c) "El dao moral como menoscabo a derechos referidos a la persona-
lidadjurdica, con independencia de su repercusin en la esfera econmica".
Sus seguidores afinnan que el dao moral es el que se infiere al violarse
algunos de los derechos personalisimos que protegen como bien jurdico tutelado
a los atributos de la personalidad (Flix Trigo Represas, en el orden nacional y
en el derecho comparado autores tales como Jaime Santos Briz y Jos Castn
Tobeas). Lo cuestionable de esta teora es que slo tiene en cuenta la ndole del
derecho lesionado y no la repercusin que en s misma produce la accin daosa
en el patrimonio de la persona o en su subjetividad.
d) "El dao moral se define tomando en consideracin el inters
extrapatrimonial" .
Para los sostenedores de esta postura el ncleo de la cuestin pasa por el
inters, identificado idiomticamente como una situacin de provecho. Entiende
que el bien patrimonial puede proporcionar intereses patrimoniales o
extrapatrimoniales. El bien es el objeto capaz de satisfacer una necesidad y el
inters es la posibilidad del agente de satisfacer la necesidad proporcionada por
el bien (Bueres, Zannoni). El inters sera la reladn objetiva existente entre el
ente que experimenta la necesidad y el ente idneo para satisfacerla (el bien), al
decir de Adriano De Cupis.
Sus sostenedores entienden que el concepto de dao debe apuntar al inters
y no a la consecuencia; por caso, un hermano experimenta un menoscabo
espiritual por la muerte del otro. Existir un menoscabo espiritual pero no un
dao resarcible al no existir un inters jurdico vulnerado.
El Dr. Alberto Bueres, ya citado, concluye sobre el punto admitiendo la
homogeneidad de sustancia entre el dao y su efecto o secuela. Si el inters
afectado es patrimonial, la consecuencia tambin lo ser y si el inters afectado
es moral la consecuenda ser de ese orden. Ante ello define el dao moral como
la lesin a intereses espirituales, teniendo en cuenta aquellos intereses que poseen
subjetividad; que conduce, pues, a desechar el dao moral en la persona jurdica.
66 Toms Rueda
e) "El dao moral se determina tomando en cuenta el resultado o
consecuencia de la accin que causa el perjuicio" .
El dao moral debe ser detelTI1inado siguiendo el mismo camino que se
utiliza para definir al dao patrimonial resarcible. Distinguen la lesin del dao
resarcible. La primera sirve para definir al dao en un sentido amplio y decisivo
para hacer prevenir o cesar conductas lesivas; pero el dao resarcible ya no se
identifica como lesin a derechos o a intereses sino que guarda con la lesin una
relacin de causa a efecto. El menoscabo, efecto de la lesin, ser el dao
resarcible. As corno el detrimento de valores econmicos o patrimoniales que se
produce a raz de una lesin es el dao resarcible en el mbito patrimonial, en
el orden moral tambin habr que estar a las consecuencias disvaliosas, al
menoscabo: "la esencia de uno y otro detrimento debe ser buscada tornando en
cuanta las repercusiones que produce la accin lesiva". Ante ello, definen al dao
moral corno "una modificacin disvaliosa del espritu, en el desenvolvimiento
de su capacidad de entender, querer o sentir, que habr de traducirse en un
modo de estar diferente de aquel que se hallaba antes del hecho, como
consecuencia de ste y anmicamente perjudicial" (Matilde Zavala de Gonzlez).
Se expresa que la modificacin disvaliosa del espritu proyecta sus efectos
hacia mbitos especficos de la subjetividad, corno su capacidad de querer,
entender y sentir.
Sus partidarios asienten que la mera ausencia de sensibilidad o de com-
prensin del dolor no excluyen la posibilidad de existencia del dao moral, aun
cuando falte conciencia del agravio (en estado de vida vegetativa, por caso), el
disvalor subjetivo puede configurarse y se determina por la comparacin entre
la situacin que la vctima tena antes y despus del hecho daoso.
Con lo expresado, los sostenedores de esta teora participan de la postura
que la persona jurdica no puede padecer dao moral por carecer de subjetividad
(Bertoldi de Fourcade, Bustamante Alsina, Cifuentes, Mosset lturraspe, Orgaz,
Pizarra, Roitman, Zavala de Gonzlez).
La persona jurdica y el dao moral 67
III. PERSONA JURDICA Y DAO MORAL
a. Consideracin general
El meollo del asunto pasara por la falta de subjetividad en las personas
jurdicas que obstara a su legitimacin para considerarse acreedoras al dao
moral.
Esta clase de persona posee algunos derechos extrapatrimoniales, como el
secreto de sus negocios y a la reserva de ciertos actos, la libertad de asociacin
y de enseanza, a su buen nombre, honra o prestigio o atributos tales como la
denominacin, domicilio, capacidad, etctera. Sin embargo, no menos cierto es
que la lesin a cualesquiera de ellos apareja un menoscabo econmico pues lo
que se afecta es su crdito, que repercute en su posibilidad de ganancia toda vez
que se persiga un fin lucrativo. En estos casos, la reputacin de las personas
jurdicas no podr soslayar la rbita patrimonial. Conforme arguye Santos
Cifuentes: no hay famas honorficas, no hay buen nombre al margen de un inters
econmico. El nombre comercial se puede enajenar y vale econmicamente.
b. Asociaciones y fundaciones
Las asociaciones y fundaciones deben distinguirse de las restantes perso-
nas jurdicas en tanto ellas s pueden sufrir el honor objetivo de la fama
depreciada, ya que su buen nombre no se emparenta con el fin de lucro en virtud
de que su capacidad de derecho est orientada al bien comn; tienen bienes y
fines extrapatrimoniales a diferencia de las otras personas jurdicas -sociedades
civiles y comerciales- que no pueden ser daadas ms que en el patrimonio que
es el objeto y destino de su fin, al decir del Dr. Santos Cifuentes, posicin a la
que adhiere el autor de este trabajo (1J.
(1) Nota de la direccin: En otra corriente de opinin se sostiene que la imposi-
bilidad de la persona jurdica para ser legitimada activa no se modifica aunque stas carezcan
de fin de lucro; en efecto, la naturaleza jurdica es igual y no puede predicarse de ellas la
modificacin disvaliosa del espritu en cuanto se refiere a la capacidad de entender, querer
,: ..
I
68 Toms Rueda
IV. RESEAS JURISPRUDENCIALES
a) Hay fallos que reconocen la existencia del dao moral en la persona
jurdica:
"El dao moral que pueden padecer las personas jurdicas se refiere a
lesiones al prestigio, a la reputacin, al buen nombre, a la probidad comercial,
etc., que representa un modo de ser del honor, no en sentido subjetivo sino
objetivo o colectivo ... deben considerarse los inconvenientes en el desenvolvi-
miento del giro comercial empresarial, capaces de afectar el prestigio de la
sociedad. En el caso, tener que atender su clientela en un mbito inapropiado ... "
(Cm. Nac. Civ., Sala C, 17/6/85; Crdito Integral S.A. c/ Grassetto S.A.
Eugenio y otros", con voto en disidencia del Dr. Cifuentes, L.L. 1986-A-213).
"De acuerdo a la reforma introducida en el arto 522 del Cdigo Civil por
la ley 17.711, resulta viable la condena a indemnizar el agravio moral que
pudiera verse inferido en el cumplimiento de los contratos, pero siempre de
acuerdo a la ndole del hecho generador de la responsabilidad y las circunstancias
del caso ... la exclusin arbitraria del accionante de la lista de contratistas de
Yacimientos Petroliferos Fiscales gener para ste una innegable lesin a su
persona, manifestada obviamente en la prdida de su crdito comercial. No es
necesario prueba alguna. .. bastando el hecho de la exclusin del registro de
proveedores" (C.N. Cont. Adm. Fed, Sala IV, 7/3/85; "Felipe Marini c/Y.P.F.";
E.D. 120-682).
b) Pero los pronunciamientos adversos a la admisin del dao moral son
mayoritarios en nuestra jurisprudencia:
"Este tribunal, en concordancia con la jurisprudencia de la Corte Suprema
Nacional (Fallos 298-223), tiene reiteradamente decidido que la reparacin del
dao moral es manifiestamente improcedente respecto de las personas ideales"
o sentir. En esta posicin, que compartirnos. se enrolan autores corno Gabriel A. Stiglitz y
Carlos A. Etcheverty y, en general, todos los que identifican el dao moral con las consecuen-
cias y no con la naturaleza del bien lesionado.
,
,.--
La persona jurdica y el dao moral 69
(Cm. Nac. Civ. y Como Federal, Sala 1, 10/6/82, "Burzomi S.A. e/ Y.P.F.",
lA. 1984-1-434). .-
"Esta Cmara ha decidido en numerosos pronunciamientos que resulta
inaceptable que las personas de existencia ideal puedan experimentar una lesin
en sus sentimientos que sirva de base para la indemnizacin de esta dao" (Cm.
Nac. Civ. y Como Fed, Sala 3, 13/7/82, "Life S.C.A. c/ Gas Del Estado", J.A.
1984-II- 455).
"Sin necesidad de ahondar sobre el tema me limitar a recordar que la
improcedencia de una peticin de este tipo en favor de una sociedad comercial
ha sido reiteradamente sealado por esta Sala ... y tambin por la Corte Suprema
de Justicia de la Nacin (Fallos 298-223)" (Cm. Nac. Civ. y Como Sala 2,
2/7/85; "Relojes RolexArgentina S.A. Importadoracl Joyera Va Florida", J.A.
1986-1-348).
"N o corresponde indemnizacin por dao moral por ser persona jurdica
la da..rnnificada y como tal insusceptible de experimentar un padecimiento que
hiere en sus sentimientos a las personas humanas, como lo es por definicin aquel
dao (L.L. 122-879; 123-943)". (Cm. Nac. Crim. y Corr., Sala 6, 8/3/74;
"Vioncur, Isaac", lA. 23-1974-25).
V. CONCLUSIONES
1. Las personas jurdicas, en general, no pueden padecer dao moral en
virtud de que sus bienes extrapatrimoniales existen en funcin a su fin especfico
(art. 35 C.C.), que bsicamente consiste en la obtencin de ganancias; corres-
pondindoles, en su caso, la indemnizacin por daos materiales.
2. El dao moral debe apreciarse respecto de las asociaciones y fundacio-
nes ya que la honra de estas entidades no se correlaciona con ningn fm lucrativo,
mantenindose inalterable su concepto natural (buen nombre, confianza o cr-
dito que la sociedad le brinda sin vinculacin econmica alguna), y por ende el
agravio inferido puede resultar apto o susceptible de malograr o perjudicar los
fines altruistas de su creacin (Cifuentes).
..
I
I
70
Toms Rueda
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-
,--
PARTE 1I
,
ACTO JURIDICO
INSTRUMENTOS PARTICULARES.
DOCUMENTO ELECTRONICO
Ketty Ruth Beascoechea de Gname (*)
Mario Srsfield Novillo (")
Sumario: I. Introduccin. TI. Documento e instrumento. ill. Clasificacin de
los instrumentos. IV. Instrumentos particulares. Concepto. Clases. V. Instru-
mentos no fIrmados. Concepto. VI. Clases de instrumentos particulares no
fmnados. VlI. Efecto entre partes y terceros. VIII. Documento electrnico. IX.
Concepto de documento electrnico. X. Valor probatorio del documento
electrnico. XI. Conclusiones. Bibliografa.
l. INTRODUCCIN
Toda regla de derecho encierra una abstraccin. Por ello, pareciera que
existe antagonismo entre la esfera del derecho y el elemento material. En realidad
no es as ya que ste ocupa un lugar de singular importancia en cuanto constituye
la forma o manera en que aqul se manifiesta. El espritu exterioriza sus
vivencias mediante palabras, signos, imgenes, actos o representaciones, hacien-
do concreto lo que es abstracto, logrando que el medio que utilizamos haga
brotar la idea, muchas veces con la ayuda de la imaginacin. El derecho positivo,
en el problema de la forna, adopta tres posiciones, a saber:
(*) Profesora adjunta.
(**) Jefe de trabajos prcticos
(
I
I
74 K. Beascoechea de Gname - M. Srsfield Novillo
a) Ausencia completa de forma.
b) Sistema exclusivamente formalista.
c) Combinacin de ambos sistemas.
La primera solucin no ha sido nunca aceptada en la historia del derecho
prefiriendo los pueblos vivir bajo un rgimen exclusivamente formalista a
adoptar una organizacin en donde exista absoluta libertad para manifestar la
voluntad juridica. En el derecho antiguo la forma o manera de manifestarse
predomina sobre la idea; lo nico que se tiene en cuenta es el elemento sensible,
exterior, palpable.
El uso de una forma determinada da firmeza, seguridad y confianza a las
partes intervinientes al evitar la ambigedad que es el resultado de la falta de
claridad del pensamiento en su manifestacin.
No se puede establecer de antemano si el formalismo es ventajoso o no; su
necesidad o inutilidad se determinar teniendo en cuenta cada institucin, las
necesidades que han impulsado a establecerla y el fin que se persigue.
Ihering sostiene que la forma embellece los hechos de la vida despertando
el sentido potico; embelesa la razn por la manera ordenada en que se manifies-
tan las ideas y cautiva el corazn del hombre porque despierta en l amor hacia
lo serio y solemne (Van Ihering).
D. DOCUMENTO E INSTRUMENTO
a) Documento es toda representacin material destinada e idnea para
reproducir una cierta manifestacin del pensamiento (Chiovenda).
El concepto se elabora sobre la base de su representacin, es decir, que el
documento es todo 10 que representa una idea, apartndose del concepto de
documento sobre la base de su estructura que considera como talla escritura. Por
ejemplo, las tarjetas o muescas eran una prueba comn de las ventas al fiado.
Estaban constituidas por un listn dividido longitudinalmente en dos partes
iguales; una de ellas se entregaba al comprador y la otra al vendedor. En cada
operacin se superponan las mitades y se les haca una muesca que abrazaba
ambas, y, al liquidar el negocio se confrontaba una con la otra. Hoy tienen una
significacin distinta ya que representan una fraccin fija (diez o cien) que se
Instrumentos particulares. Documento electrnico 75
indica con una raya y se usa, generalmente, en la entrega de ganados, bolsas o
fardos.
b ) Instrumento (dellatn instrumentum, del verbo instruo, es, ere, instruir)
es la escritura destinada a constatar una relacin jurdica. Alsina los denomina
"documentos literales" (Alsina).
Parte de la doctrina considera las voces "documento" e "instrumento"
como sinnimos pero no lo son sino que se encuentran vinculados en relacin de
gnero a especie. Mientras el documento ensea, muestra o prueba algo, que
puede ser jurdico o no, el instrumento es el documento escrito de un acto jurdico
o de una situacin jurdica.
El elemento material, o soporte, del instrumento ha variado a travs del
tiempo (tablas de arcilla, papiros, papel, etctera). En el Cdigo Civil argentino
los instrumentos tienen soporte papel y su finalidad es que la voluntad se exprese
por escrito a fin de dar certidumbre y fijeza a las relaciones jurdicas ya que,
como decan los romanos, "las palabras vuelan, los escritos quedan".
Actualmente existen otros recursos que constituyen el soporte de los
instrumentos y que surgen como consecuencia de los avances tecnolgicos
(bandas magnticas, cassettes de audio, diskettes de computacin, etctera).
Mediante ellos, la sociedad actual introduce nuevos elementos que conforman el
apoyo de sus relaciones.
m. CLASIFICACIN DE LOS INSTRUMENTOS
La clasificacin de los instrumentos se funda en los sujetos que intervienen
en su formacin. Podemos distinguir entre:
a) Instrumentos pblicos, que requieren la presencia de un oficial pblico,
competente y capaz, que acta sujeto a la ley, segn la naturaleza del acto.
b ) Instrumentos particulares, que son los otorgados por las partes, conjun-
ta o separadamente, firmados o no firmados.
El arto 978 C.C. establece: "La expresin por escrito puede tener lugar, o
por instrumento pblico o por instrumentos particulares ... ".
De la misma manera los denominan los arts. 1188 Y 1190 del Cdigo Civil
al referirse a la forma y a o s modos de prueba de los contratos, respectivamente.
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I
I
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76 K. Beascoechea de Gname - M. Srsfield Novillo
IV. INSTRUMENTOS PARTICULARES. CONCEPTO. CLASES
Son instrumentos particulares los escritos, fumados o no, emanados de las
partes. Por ejemplo, un recibo en el que consta la percepcin del alquiler sobre
un inmueble; el ticket que emiten los parqumetros a fin de controlar el tiempo
de estacionamiento de un vehculo.
Los instrumentos particulares se clasifican en firmados y no firmados. El
arto 1190 C.C. dispone: "Los contratos se prueban ... Por instrumentos particu-
lares firmados y no firmados".
Los instrumentos particulares que llevan la firma del otorgante o de los
otorgantes se denominan instrumentos privados (art. 1012 e.C.).
El antecedente directo del arto 1012 C.C. se encuentra en las enseanzas
de Aubry y Rau.
La norma se refiere a acto bajo "forma privada" empleando expresiones
"equvocas". El vocablo "acto" no ha sido utilizado en el sentido de negocio
jurdico sino de instrumento. Los trminos "forma privada" constituyen una
alteracin de la expresin firma simple utilizada en el modelo.
El concepto de firma surge del argumento del arto 3633 e.e. que, en
concordancia con la nota al arto 3639 (ltimo prrafo), nos permite una interpre-
tacin amplia. De all que podemos decir que la firma es el modo habitual y
singular que una persona tiene de colocar su nombre.
Presenta los siguientes caracteres, a saber:
a) Debe ser autgrafa, escrita por mano del otorgante. El derecho alemn,
por el contrario, admite, para las obligaciones al portador, la reproduccin
mecnica de la firma, criterio rechazado por el derecho italiano.
b) Habitualidad, debe ser la manera comn o usual de colocar su nombre.
Este requisito debe considerarse especialmente cuando se pretende lesionar la
buena fe de la otra parte.
e) Singularidad, debe ser la manera particular que la persona tiene de poner
su nombre. El nombre puede estar colocado de una manera irregular o incom-
pleta, con errores ortogrficos, omisiones de letras, falta de rbrica. con trazos
ilegibles, pero si es la manera peculiar que la persona tiene de hacerlo es tenida
como una prolongacin de su personalidad y 10 irregular de la escritura no vicia
la firma.
amamilMfi!iilflHHfi&ill
Instrumentos particulares. Documento electrnico 77
v. INSTRUMENTOS NO FIRt'1ADOS. CONCEPTO
Los instrumentos particulares no finnados estn reconocidos en el arto
1190 C.C .. Lafaille considera que se trata de una denominacin viciosa.
Entendemos por instrumentos particulares no firmados los escritos des-
tinados a constatar una relacin jurdica que no llevan la finna del o de los
otorgantes.
Llambas los denomina instrumentos privados en sentido lato en contrapo-
sicin alos instrumentos privados (reglados en el art.1012 C.C.) para los cuales
reserva la expresin instrumentos privados en sentido estricto o propiamente
dicho. Ambos constituyen medios de prueba (art. 1190 C.C.) pero slo los
instrumentos privados en sentido estricto, o propiamente dichos, valen como
elementos de forma de los actos jurdicos.
La distincin cobra importancia cuando advertimos lo siguiente: si 10 que
la ley exige es la observancia de la fonna escrita sta se cumple cuando el
instrumento ha sido finnado por las partes. Si, por el contrario, slo se busca
constituir un medio de prueba, el escrito puede carecer de la finna del o de los
otorgantes.
El requisito de la tinna es una condicin esencial para la existencia del
instrumento privado. Cuando el art. 1012 C.C. exige la firma del o de los
otorgantes se refiere a una exigencia formal para que el acto jurdico nazca Se
trata de la solemnidad exigida por la ley para que advenga la declaracin de
voluntad (art. 973 C.C.) y no slo de la prueba mediante determinada fonna
Por el contrario, cuando el arto 1190 C.C. habla de instrumentos particu-
lares no firmados est refirindose al modo y medio de prueba de los contratos;
la fonna probatoria no es constitutiva o consustancial del negocio jurdico; la ley
la exige slo a los efectos de demostrar o probar la existencia del negocio
jurdico.
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78 K. Beascoechea de Gname - M. Srsfield Novillo
VI. CLASES DE IN"STRUMENTOS PARTICULARES NO FIRMADOS
La vida jurdica nos muestra variados ejemplos de instrumentos particula-
res no firmados que, por una costumbre derogante, asumen plena validez. Se
habla de "uso contra legem" (Spota). Entre ellos podemos mencionar:
a) Los libros de los comerciantes.
b) Instrumentos particulares que contengan notas escritas por el acreedor.
c) Instrumentos particulares con impresin digital.
d) Instrumentos particulares firmados a ruego.
e) Billetes de pasajes de transporte (terrestre, areo).
f) Tickets expedidos por cajeros automticos.
g) Actos jurdicos celebrados por tlex o por fax.
h) Transferencias electrnicas de fondos.
i) Actos realizados mediante cajeros automticos previa insercin de la tarjeta
con banda magntica y alimentacin de la mquina con clave numrica
personal del titular.
En consonancia con los avances tecnolgicos, se afirma que tambin
constituyen instrumentos particulares no firmados "los impresos, registros
visuales o audiovisuales de cosas o hechos y, cualquiera fuese el medio emplea-
do, los registros de pensamiento o informacin" (Proyecto de Unificacin
Legislativa de 1987 sancionado por la Cmara de Diputados de la Nacin el 3/
11/93, arto 978 y Proyecto de Reformas del Cdigo Civil de la Comisin
designada por decreto 468/92, elevado al Ministerio de Justicia el 26/3/93, arto
589).
Cuando esta nocin tenga recepcin legislativa se impondr forzosamente
reelaborar el concepto de instrumento particular no firmado que hemos dado en
el punto anterior ya que el carcter de "escrito" no sera un elemento integrante
de la definicin.
VII. EFECTO ENTRE PARTES Y TERCEROS
Hemos sealado que, mientras la forma es un requisito del negocio jurdico
Instrumentos particulares. Documento electrnico 79
que hace a la manifestacin de la voluntad, la prueba est relacionada con los
meclios de demostrar la existencia del acto.
La prueba no constituye un elemento de los actos jurdicos pero, es
necesario reconocerlo, guarda estrecha vinculacin con la forma. Ello deriva de
la circunstancia de que una de las funciones de la forma es, precisamente,
facilitar la prueba, tanto a las partes como a los terceros.
En materia de prueba las jurisclicciones nacional y provincial se rozan. Por
ello, es necesario hacer el siguiente deslinde: todo lo relativo a la admisibilidad
de un meclio de prueba y a su eficacia probatoria es materia del Ccligo Civil
porque se refiere al reconocimiento del derecho sustantivo; todo lo relativo a la
forma de la produccin de la prueba en juicio es materia de los cdigos de
proceclimientos provinciales, porque se refiere al derecho formal.
Respecto al valor probatorio de los instrumentos particulares no firmados
podemos afirmar que, en virtud de h a l l a r s ~ enumerados en el arto 1190 C.C.,
constituyen un meclio de prueba, no slo de los contratos, sino de los actos
jurclicos en general. Son un principio de prueba por escrito del negocio jurdico
que no requiere una forma sustancial o constitutiva (arts. 1191 y 1192 C.C.).
Constituyen instrumentos que autorizan a recurrir a todo otro gnero de
prueba para acreditar un acto jurdico, sin la limitacin establecida en el arto
1193 C.C. y en razn de que el instrumento emana de la persona a quien se le
opone. As lo ha resuelto nuestra jurisprudencia respecto al instrumento no
firmado pero escrito de puo y letra de aquel a quien le es opuesto (Alsina).
Adentrndonos en los clistintos tipos de instrumentos particulares no
firmados podemos expresar lo siguiente:
a) Los libros de los comerciantes hacen plena fe si, llevados en forma, se
trata de una cuestin entre comerciantes y por hechos de su comercio (art. 63
Ccligo de Comercio).
Frente a no comerciantes importan la presuncin judicial y relativa esta-
blecida en el arto 1190 c.c. y arto 208, infine Ccligo de Comercio.
b) Los instrumentos privados no firmados que contienen notas del acree-
dor constituyen un principio de prueba por escrito (art. 1191 C.c.).
Slo constituirn plena prueba contra el acreedor cuando esas notas renan
los siguientes requisitos:
1) Ser autgrafas; ? sea. escritas de puo y letra por el acreedor.
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80 K. Beascoechea de Gname - M. Srsfield Novillo
2) Que teng<l? la firma del acreedor.
3) Que no impliquen una obligacin adicional para el deudor sino que
tengan como fin desobligarlo.
4) Que el instrumento se halle en poder del deudor (art. 1030 C.C.).
c) El instrumento particular no firmado pero con impresin digital debe
considerarse un principio de prueba por escrito ya que proviene de la parte a
quien se le opone. La impresin digital permite la exacta identificacin del
otorgante, mejor que la firma, pero no evidencia, como sta, la voluntad.
No compartimos la opinin de Spota que, recurriendo a la interpretacin
extensiva del arto 1012 C.C. y a las exigencias de la estimativa jurdica,
considera que el instrumento con la impresin digital de quien lo otorga asume
la calidad de instrumento privado con la misma eficacia jurdica del que lleva la
firma del declarante de la voluntad. Es necesario destacar que la ley de contratos
de trabajo autoriza al trabajador a otorgar instrumentos bajo su impresin digital
(art.59).
d) El instrumento particular firmado a ruego tiene eficacia probatoria
testimonial en cuanto no exceda la suma LTllpuesta por el art. 1193. El firmante
a ruego slo puede ser citado como testigo y no como representante del que
aparece otorgando el instrumento.
e) En cuanto a los actos registrados a travs de modernos medios
tecnolgicos (tlex, cliskettes, cintas magnticas, etctera) carecen de regulacin
jurdica. Consideramos que stos podrn ser aceptados como medios de prueba
en los actos jurdicos no formales. Para establecer su alca.T1ce probatorio debern
tenerse en cuenta los usos del trfico ya que en ciertos negocios las comunica-
ciones a travs de medios como el fax o el telex son corrientes y se realizan con
una conviccin de obligatoriedad indiscutible; ms an, algunas reglamentacio-
nes internacionales, como la del crdito documentarlo, admiten expresamente la
confirmacin va tlex.
En derecho comercial, que se caracteriza por la ausencia de formalidades,
la ley 19.550 (ley de sociedades) reformada por la ley 22.903, permite llevar el
libro diario por un sistema computarizado, previa autorizacin correspondiente
(art. 61).
Instrumentos particulares. Documento electrnico 81
VID. DOCUMENTO ELECTRNICO
Las computadoras (u ordenadores o elaboradores) son mquinas que
realizan operaciones aritmticas y lgicas automticamente, sobre la base de un
programa y sin necesidad de intervencin del hombre durante el proceso (Lloveras
de Resk).
Su uso ha invadido la vida del hombre a tal punto que cada da todos nos
encontramos en la necesidad de utilizarlas; como asimismo tenemos ocasin de
emplear documentos emitidos por sistemas electrnico que, en virtud de su
origen, reciben el nombre de "documentos electrnicos".
El derecho no ha evolucionado a la par de la ciencia y de la tcnica pues
los documentos electrnicos no se encuentran regulados y no se ha establecido
su alcance probatorio.
La regulacin que se haga de ellos debe permitir una amplia utilizacin de
estos nuevos medios garantizando, al mismo tiempo, la confianza que en estos
documentos tenga el sujeto del derecho, destinatario de las normas.
IX. CONCEPTO DE DOCUMENTO ELECTRr-.1CO
La doctrina no es uniforme acerca del concepto de documento electrnico.
Al respecto podemos distinguir tres posiciones, a saber:
a) Una primera posicin entiende por documento electrnico la informa-
cin contenida sobre soporte magntico o electrnico. Dicha informacin ha sido
ingresada al computador por medio de un cdigo o clave que individualiza al
autor. Asimismo, la informacin es conservada en la memoria central o en la
memoria auxiliar del elaborador (Giannantonio). Slo se puede conocer la
informacin que consta sobre soporte magntico o electrnico mediante la ayuda
de la computadora.
b) Otra posicin sostiene que documento electrnico es el emitido por un
sistema informtico o computarizado que posee la informacin en lenguaje
natural (Colerio).
La informacin que contiene el documento puede ser leda sin necesidad de
la intervencin de la
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l
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82 K. Beascoechea de Gname - M. Srsfield Novillo
c) Para una tercera posicin, "documento electrnico es el soporte que
contiene un hecho, acto u negocio jurdico, registrado en la memoria de un
computador, memoria principal o auxiliar, como asimismo los documentos
emitidos por ese sistema informtico a travs de los distintos dispositivos de
salida de la informacin contenida en aquella memoria (Lloveras de Resk).
x. VALOR PROBATORIO DEL DOCUMENTO ELECTRNICO
Si nos atenemos a los textos vigentes (arts. 973; 1012 y 1044 C.C.) resulta
ilusorio detenemos en la profundizacin de un documento que no rene las
formalidades exigidas por la ley. El documento electrnico slo podr ser
admitido como prueba en los actos jurdicos no formales.
Muchos estudiosos se esfuerzan por encontrar en el derecho positivo
normas que permitan aceptar la plena validez del documento electrnico. Lo
hacen acuciados por la necesidad que impone el conocimiento de las modernas
tcnicas de instrumentacin de los actos jurdicos, las que ofrecen cada vez
mayor grado de confiabilidad.
Sin embargo, la seguridad jurdica requiere, en primer trmino, que se
adopten todos los recaudos necesarios para darles validez segn su procedencia.
En segundo trmino, es necesario establecer normas respecto a la fuerza proba-
toria del contenido ideolgico de los documentos electrnicos (Bustamante
Alsina).
En lo que hace a la autenticidad y a la seguridad de estos documentos, la
tarea se dirige a incorporar disposiciones legales tendientes a asignar un cdigo
o clave al titular para ingresar al ordenador de acuerdo a los recaudos de
seguridad exigidos por los pases centrales.
De igual manera, se procura que gocen de la presuncin de autenticidad
cuando el soporte que los contenga, por su calidad, tipo, diseo, dibujo de agua,
filigrana de la impresin, etctera, permita asegurar su pertenencia y lleve
registrado por el programa la identificacin del ordenador del que emana, la
fecha de emisin y la individualizacin del operador que lo obtuvo. Estas
circunstancias volvern innecesario agregarle, adems, manualmente, la firma
de quien manifiesta la voluntad de esa forma.
Instrumentos particulares. Documento electrnico 83
En tanto, debemos reparar que a diario llevamos a cabo actos mediante la
utilizacin de mquinaS electrnicas y que de dichos actos pueden depender la
adquisicin, transferencia o prdida de un derecho.
XI. CONCLUSIONES
1. Los avances tecnolgicos han introducido nuevas maneras de registrar
los actos jurdicos que an las legislaciones no han receptado.
2. El actual encuadramiento juridico es insuficiente para acoger los nuevos
medios probatorios.
3. La firma olgrafa, elemento esencial del instrumento privado, puede ser
sustituida en estos medios por otros seguros, como lo son el cdigo o clave para
entrar en el sistema informtico.
4. El papel puede ser reemplazado por bandas magnticas, diskettes,
etctera, que pueden leerse a travs de pantalla.
5. Como consecuencia de lo anterior, el "principio de prueba" no necesa-
riamente debe coincidir con el "principio de prueba por escrito".
6. En el derecho comercial la tendencia moderna es hacia la desmaterializacin
y la consiguiente eliminacin del papel, sin afectar los caracteres jurdicos del
ttulo de crdito.
7. La contabilidad y registraciones mercantiles, as como la tcnica de
archivo tradicional, van siendo gradualmente transformadas a sistemas conta-
bles computarizados.
8. Primero la tarjeta magntica y ahora la electrnica y la de laser, aparecen
en los pases desarrollados reemplazando el papel moneda.
El impacto de esta realidad en materia probatoria es hoy indiscutible
haciendo necesaria una reforma legislativa que la contemple y requiriendo mayor
flexibilizacin tanto en la admisin de los nuevos medios de prueba. como en su
libre apreciacin, sin ms prejuicios ni condicionamientos que los de la "sana
crtica".
84 K. Beascoechea de Gname - M. Srsfield Novillo
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Instrumentos particulares. Documento electrnico 85
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VON lliERING, El espritu del Derecho Romano, Madrid, 1891, t. III, p. 218.
INEFICACIA Y NULIDAD DE LOS ACTOS JURIDICOS
Silva na Chiapero de Bas (*)
Beatriz Jurryent de Sandoval (*)
Sumario: 1. Introduccin. n. Ineficacia latu sensu: invalidez o nulidad strictu
sensu. m. Ineficacia strictu sensu: diferentes supuestos. l. Ineficacia strictu
sensu absoluta. 1.1. Rescisin. 1.2. Revocacin. 1.3. Resolucin. 2. Ineficacia
strictu sensu relativa. 2.1. Inoponibilidad. 2.1.1. Inoponibilidad positiva.
2.1.2. Inoponibilidad negativa. IV. Nulidad o invalidez. V. Inexistencia. VI.
Colofn.
l. INTRODUCCIN
Hablar de ineficacia y de nulidad de un acto jurdico implica predicar
alguna anomala o imperfeccin de ste. Ambos conceptos suponen un defecto
a raz del cual puede caer todo el acto, o parte de l, respecto de todos o slo de
determinados terceros.
Como se adviene, ineficacia y nulidad engloban la faz negativa de la teora
general del acto jurdico o negocio jurdico.
Por ello no puede pretenderse presentar este terna sin acudir a un concepto
anterior cual es el de eficacia y, an ms, sin remontarnos a una nocin previa:
la de acto jurdico.
(*) Profesora adjunta
88 S. Chiapero de Bas - B. Junyent de Sandoval
La doctrina ms moderna nos dice que e ~ . acto jurdico es el medio o
instrumento por el cual el sujeto logra -en los lmites de la autonoma de la
voluntad(art. 1198 C.C.) yel poder dispositivo lcito de los particulares (art. 953
C.C.)- erigir en regla a un inters jurdicamente protegido. As Diez Picaso nos
ensea que es "La reglamentacin autnoma de una situacin jurdica". La
voluntad es entonces el ncleo central para la formacin del acto (plano fctico)
pero esa voluntad adquiere relevancia cuando se acomoda a los a priori del
derecho para lograr la finalidad prctica (plano jurdico).
Ahora bien, para lograr eficacia el acto jurdico debe reunir una serie de
presupuestos que podemos analizar desde dos perspectivas: una esttica (el acto
como fuente idnea de la relacin) y una dinmica (el acto mirado en su
desarrollo ulterior). Desde la primera perspectiva el acto jurdico debe conjugar:
a) la habilidad o aptitud del sujeto. Es decir la aptitud para
disponer la creacin del acto (capacidad de hecho y de derecho).
b) ser la expresin de una voluntad no viciada.
c) recaer sobre un objeto lcito e idneo
d) responder a una causa lcita (que la razn que impulsa a los otorgantes a la
celebracin no contrare el ordenamiento jurdico).
Pero adems de estar idneamente constituida, la relacin jurdica, para ser
eficaz, debe realizar plenamente -a lo largo de todo su desarrollo ulterior- los
fines que determinaron la voluntad negocial (aspecto dinmico o funcional).
Cuando esto sucede, estamos ante un acto eficaz. Por ello concluimos que
la aptitud del acto jurdico para producir sus efectos propios se denomina en
tcnica jurdica "eficacia". Sentados as los grandes rasgos de la doctrina de la
eficacia, debemos sentar las lneas generales de la doctrina de la ineficacia
jurdica.
II. INEFICACIA LATU SENSU: INVALIDEZ O NULIDAD STRICTU
SENSU
La ineficacia -en sentido vulgar- es una idea negativa que denota carencia
total de efectos, algo es ineficaz cuando ha sido intil, inservible a los fines que
nos hemos propuesto.
Ineficacia y nulidad de los actos jurdicos 89
En derecho -en cambio- ineficacia alude a la falta de produccin de los
efectos propios del negocio, lo que noimpide que produzca otros distintos. De
all que Diez Picaso prefiera hablar de "eficacia anormal" .
As considerada la ineficacia en sentido amplio comprende multiplicidad de
supuestos, "un heterogneo mundo conceptual" al decir de Diez Picaso.
Comprende de esta manera:
a) un negocio sin ningn efecto (ej. testamento verbal)
b) un negocio que produce parcialmente el resultado previsto (ej. un testamento
con injusta desheredacin).
c) un negocio que nace eficaz y deviene posteriormente ineficaz (ej. un testa-
mento revocado).
d) un negocio eficaz para las partes pero ineficaz para terceros (ej. una cesin
de crditos sin notificacin al deudor cedido).
En la acepcin genrica de ineficacia, la nulidad no se le contrapone sino
que es una especie dentro del gnero. Pero la verdadera distincin -cuya
paternidad puede atribuirse a Windschein- es la que permite diferenciar a la
invalidez o nulidad de la lieficacia strictu sensu.
En la nulidad o invalidez, el acto jurdico no produce sus efectos propios
en razn de que el vicio afecta alguno de sus presupuestos esenciales en el
momento mismo de la concertacin del negocio. Se trata de una ineficacia
estructural -conforme a la doctrina ms modema- pues atiende a la fase de
formacin del negocio y los vicios atacan la estructura intrnseca del mismo. As,
el acto ser nulo o anulable cuando concurran vicios en la voluntad, ilicitud o
inidoneidad del objeto, falta de capacidad en los otorgantes.
En cambio la ineficacia en sentido restringido alude a supuestos de actos
jurdicos vlidos, intrnsecamente bien constituidos, en los que concurren moti-
vos extrnsecos, sobrevenidos en el desarrollo ulterior del negocio que impiden
que el acto realice la funcin econmica social para el que fue creado.
Se trata, de una ineficacia funcional pues supone un acto vlido, sus
presupuestos de validez estn en regla, pero no produce sus efectos propios por
circunstancias extrnsecas de naturaleza funcional.
Son supuestos de ineficacia strictu sensu, por ejemplo, la prdida de la
cosa en manos del deudor por fuerza mayor, la ingratitud del beneficiario que
justifique la revocacin ~ testamento, el incumplimiento del deudor que autoriza
90 S. Chiapero de Bas - B. Junyent de Sandoval
al acreedor a resolver el acto, el acaecimiento de la condicin a la que las partes
supeditaron la eficacia del negocio, la disposicin del deudor insolvente en
perjuicio de sus acreedores, etctera.
III. INEFICACIA STRlCTU SENSU: DIFERENTES SUPUESTOS
1. Ineficacia strictu sensu absoluta
Corresponde a esta altura adentramos en los diferentes supuestos de
ineficacia strictu sensu.
1.1. Rescisin
Es una causal de ineficacia que slo se concibe en actos jurdicos de tracto
sucesivo o ejecucin continuada o tambin aquellos que an no han empezado
a producirse. Puede ser bilateral en donde el acto se deja sin efecto por voluntad
de ambas partes. Es el llamado distracto o mutuo disenso y se trata de un contrato
en virtud del cual se deja sin efecto un contrato anterior (art. 1200 prrafo
primero C.C., aunque el artculo hable impropiamente de revocacin). Lpez de
Zavala 10 caracteriza as: "Lo que el consensus puede crear, el contrario
consensus puede destruir" .
La rescisin es unilateral cuando la voluntad de una o ambas partes (pero
ejercida unilateralmente), es la que deja sin efecto el contrato. La facultad de
rescindir puede devenir del propio acto, por ejemplo, locacin en la que las par-
tes convienen la tcita reconduccin pero facultan a una de ellas a dejarla sin
efecto antes de vencido el plazo.
A veces es la ley la que prev la facultad de una de las partes de rescindir
el negocio. Por ejemplo, tal sucede en la locacin de obra cuando el dueo puede
rescindir por su propia voluntad indemnizando al empresario (art. 1638 c.c.),
en el caso de depsito por tiempo indeterminado puede finalizarse cuando
cualquiera de las partes lo pidiere (art. 2226, inc. 1, C.C.), en el comodato
precario puede el comodante pedir la restitucin de la cosa cuando quisiere (art.
1285 C.C.).
y --
Ineficacia y nulidad de los actos jurdicos 91
La rescisin opera slo para el futuro, es decir, que los efectos ya
concluidos quedan firmes y las relaciones jurdicas antes creadas no sufren
ninguna alteracin
1.2. Revocacin
Consiste en la retractacin facultativa, unilateral, por lo comn sin nece-
sidad de invocar causa, de un acto unilateral o bilateral gratuito. La facultad de
revocar slo puede estar prevista en la ley. Es ella la que determina cundo
existe, quin la tiene y cules son los actos revocables. A veces su ejercicio es
discrecional (sin necesidad de expresar causa) verbigracia: en el testamento en
el que la facultad de revocar puede ejercerse en cualquier tiempo hasta la muerte
del testador (art. 3824 e.C.). En los negocios bilaterales el poder se otorga a la
parte que tiene preponderaucia en la relacin: por ejemplo, en el mandato ste
puede ser revocado por voluntad del instituyente (art. 1970 e.C.); en la eman-
cipacin por habilitacin de edad sta puede revocarse por voluntad de los padres
o tutor a travs de resolucin judicial (art. 131 in fine C.C.); la donacin, en
cambio, slo puede ser dejada sin efecto por voluntad del donante slo en los
casos en que la ley expresamente lo prevea (por ejemplo por inejecucin de los
cargos o condiciones impuestas a la donacin Cart. 1849 e.c.), por ingratitud del
donatario (injurias graves o haber atentado contra la vida del donante arto 1858
C.C.), por supemacencia de hijos si estuviere pactada esa condicin (art. 1868
C.c.).
La revocacin al igual que la rescisin opera irretroactivamente.
1.3. Resolucin
Es una causal de ineficacia que opera en razn de circunstancias
sobrevinientes. Acta por lo general en los contratos onerosos, por el incumpli-
miento de una de las partes o por circunstancias que se le asimilan. A diferencia
de las anteriores causales, lo caracterstico de esta figura es que opera
retroactivamente volviendo las cosas a su primitivo estado, dejando a salvo los
efectos cumplidos en los contratos de ejecucin continuada. El ejemplo tpico es
el pacto comisario e x p ~ s o o tcito. El art. 1204 del e.e. establece que en los
92 S. Chiapero de Bas - B. Junyent de Sandoval
contratos de prestaciones el incumplimiento de una de las partes
autoriza a la otra a resolver el contrato. Tambin se aplica la resolucin del
contrato cuando una parte, invocando la excesiva onerosidad sobreviniente de la
prestacin a su cargo ejerce la facultad de resolver (teora de la imprevisin, arto
1198 C.C.).
Resulta aplicacin extensiva de esta categora la condicin resolutoria y
suspensiva. En ambos casos las partes subordinan la eficacia del acto a un
acontecimiento futuro e incierto. La condicin no afecta la validez del acto que,
como tal, es perfecto, la incertidumbre recae sobre si, en el futuro conseIVar su
eficacia actual (condicin resolutoria) o adquirir eficacia (condicin suspensiva).
El negocio sujeto a condicin resolutoria tiene plena eficacia actual pero
pendiente -segn la doctrina gerrnana-; el acto sometido a condicin suspensiva,
en cambio, produce sus efectos propios hasta que acaezca la condicin (su
ineficacia est pendiente).
Existen actos cuya eficacia depende del cumplimiento de una condicin
impuesta por la ley (por ejemplo, la transaccin de derechos litigiosos (art. 838
c.c.). As cuando en el curso del proceso las partes transan sus derechos
privadamente, dicho convenio es vlido pero su eficacia est pendiente de un
hecho, la incorporacin de la escritura al juicio; los convenios de liquidacin de
la sociedad conyugal celebrados antes de la sentencia de divorcio son vlidos
pero estn supeditados a un requisito de eficacia, que es el dictado de la sentencia
que disuelve la sociedad conyugal.
Cuando se dicta la sentencia de divorcio que disuelve la sociedad con efecto
retroactivo al momento de interposicin de la demanda, dichos convenios
adquieren eficacia.
2. Ineficacia strictu sensu relativa
2.1. Inoponibilidad
A diferencia de los anteriores, que podemos llamar supuestos de ineficacia
absoluta, la inoponibilidad es una especie de ineficacia relativa. La distincin,
segn Diez Picaso, hace referencia al crculo de intereses afectados. La ineficacia
Ineficacia y nulidad de los actos jurdicos 93
es absoluta cuando el acto se opone erga omnes y no produce efectos para nadie.
En cambio, es relativa cuando es eficaz para un crculo de personas e ineficaz
para otras. El caso ms tpico de ineficacia relativa -al decir de Bastin- es el acto
inoponible.
Al igual que la nulidad, la inoponibilidad tiene gnesis legal. Carece de
sistematizacin legal y slo se la puede detectar en distintas disposiciones con
giros verbales como "es oponible" o "no es oponible" (arts. 1467,2505,3135,
1034 C.C.).
Puede ser positiva o negativa.
2.1.1. Inoponibilidad positiva
La inoponibilidad positiva supone un acto vlido entre partes y respecto de
terceros en general pero que no produce efectos en relacin a ciertos terceros a
los q ' ~ e la ley autoriza a comportarse como si el acto no se hubiera celebrado.
Por eso J apiot -a quien puede reconocerse la paternidad de esta figura- dijo que
la inoponibilidad es la "ineficacia a la mirada de los terceros" contraponindola
a la nulidad que es la "ineficacia a la mirada de las partes". El fundamento se
encuentra en la necesidad de proteger a ciertos terceros por razones de estabi-
lidad y seguridad en las relaciones jurdicas (falta de publicidad) o por razones
de proteccin de la buena fe negocial. Por ejemplo: 1) la adquisicin o transmi-
sin de derechos reales sobre inmuebles no es oponible a terceros si no ha sido
inscripta en el respectivo Registro (arts. 2502 y 3135 C.c.); 2) el instrumento
privado que carece de fecha cierta es inoponible a los terceros y sus sucesores
singulares (arts. 1034 y 1035 c.c.); 3) la cesin de crdito que no ha sido
notificada al deudor cedido no produce efectos respecto de ste (art. 1459 e.e.)
y no le es oponible a los dems terceros si no se formaliza por acto pblico o
instrumento privado de fecha cierta Cart. 1467 e.C.). En estos ejemplos prece-
dentes la inoponibilidad tiene su razn en la ausencia de publicidad del acto.
En otros supuestos se protege. en cambio. al tercero en detrimento de las
partes, cuando stas muestran un proceder reido con la buena fe negocial, como
es el acto otorgado por el deudor insolvente en fraude de los derechos de sus
acreedores, que no produce efectos respecto de aquellos cuyo crdito sea de fecha
anterior al acto fraudulento y ejerzan la accin revocatoria.
-- -----------=-_ .. _-----""_ .. _- ---------------------------- ~ ~ .
~ ' -
94 S. Chiapero de Bas - B. Junyent de Sandoval
2.1.2. Inoponibilidad negativa
La inoponibilidad negativa comparte el mismo fundamento de la positiva
pero se trata de casos en que el acto es ineficaz entre las partes y eficaz respecto
de ciertos terceros (por ejemplo: la proteccin que proporciona el arto 1051 del
C. C. a los subadquirentes de buena fe y a ttulo oneroso que adquirieron de quien
hubo el derecho en virtud de un acto anulado).
IV. NULIDAD O INVALIDEZ
Llegamos ahora al punto en que debemos esbozar un concepto de nulidad
que resulte lo ms ajustado posible a su esencia y a los caracteres que 10
distinguen de los otros supuestos de ineficacia. La nulidad es probablemente una
de las ms importantes formas de ineficacia sobre todo en su aspecto cualitativo,
ya que objetivamente afecta en general a todo el acto y subjetivamente provoca
invalidez erga omnes, tanto respecto de las partes como de los terceros.
Es la sancin legal que priva de sus efectos propios al acto jurdico por
adolecer de un defecto constitutivo existente al momento mismo de su celebra-
cin. Del anlisis de la definicin rescatamos los caracteres ms relevantes. Es
una sancin entendida como reaccin del ordenamiento jurdico frente a la
violacin de sus preceptos.
Este carcter fue criticado por Nieto Blanc quien realiz un enjundioso
estudio distinguiendo entre lo invlido y 10 ilcito. Lleg a la conclusin que la
sancin slo puede referirse al mbito de 10 ilcito. Este autor prefiere hablar
entonces de remedio y no de sancin. Consider que el problema radica en
relacionar el trmino sancin con una pena represiva, cuando el correcto sentido
es, por el contrario, el de carcter obligatorio de las reglas que regulan los
presupuestos de validez de los actos jurdicos.
El efecto principal es -como toda sancin resarcitoria- restablecer el estado
de cosas anterior al acto viciado. La sancin de invalidez es de origen legal lo
cual significa que las causales de nulidad deben estar previstas en el ordenamiento,
sea de un modo directo o indirecto. Por ello los jueces no pueden declarar otras
Ineficacia y nulidad de los actos jurdicos 95
nulidades que las que en el Cdigo se establecen (art. 1037 C.e.) I las partes
pueden prever en sus convenciones nuevas formas de lllValidez.
La nulidad importa aniquilamiento de los efectos propios del acto, es decir
de aquellos que las partes persiguieron al celebrarlo, sin peIjuicio de que pueda
producir otros efectos, pues subsiste como hecho. El efecto es por regla retro-
activo al momento de la celebracin del acto. Ahora bien, tal efecto aniquilatorio
puede detenerse frente a terceros que con buena fe creyeron adquirir su derecho
de quien estaba legitimado para disponer. El fundamento de la ley para detener
su efecto destructivo es la necesidad de garantizar la seguridad del trfico
jurdico.
V. INEXISTENCIA
Finalmente no podramos cerrar este esquema de la teora general de la
ineficacia, sin referimos a una pretendida categora de ineficacia, ms grave,
ms radical que la nulidad y que algunos autores nacionales pretenden incorpo-
rar a la dogmtica: la inexistencia.
Es una creacin artificial de la doctrina francesa que parte de distinguir los
elementos constitutivos del acto (supuesto de hecho) y sus requisitos de validez
(supuesto normativo). Si faltan los primeros estamos ante un acto inexistente, si
faltan los segundos ante una nulidad.
Sus sostenedores afirman que la diferencia estriba en que una cosa es "no
existir y otra existir con vicios".
De ese mismo postulado surge la mayor objecin que puede enrostrrsele
a esta teora. El concepto de inexistencia ms que un supuesto de ineficacia
jurdica es una categora natural y lgica que opera en el campo del ser y no en
el normativo. Slo cabra hablar de inexistencia en la hiptesis en que no haya
ningn acto pues, si la voluntad crea aunque sea una apariencia de negocio, ya
corresponde hablar de ineficacia y no de inexistencia. Lo contrario slo nos
llevara -al decir de ZatJIloni- al absurdo de entender que el comodato es una
locacin inexistente.
La teora no ha tenido acogida legislativa en el Cdigo de Vlez Srsfield.
96 S. Chiapero de Bas - B. Junyent de Sandoval
El codificador en la nota al arto 1038 e.e. asimila a la nulidad los supuestos de
actos a los que les falta uno de sus elementos esenciales.
Coincidimos con Diez Picaso en que la aplicacin de esta teora no acarrea
consecuencias diferentes a las que se arriba aplicando la teora de las nulidades
absolutas. Por ello entendemos que no corresponde admitirla como una categora
autnoma de ineficacia.
Sin embargo, no puede desconocerse que en el mbito del derecho pblico
yen el derecho procesal en particular, la teora de la inexistencia est revistiendo
considerable importancia. Su principal aplicacin est en la teora de la senten-
cia Si bien por exigencias de certeza, el orden jurdico reconoce eficacia a
resoluciones gravemente irregulares, cuando la sentencia no revista formas
mfuimas de acto jurisdiccional los procesalistas aconsejan que se la considere
inexistente. En el mbito del derecho de familia (matrimonio) tambin se advierte
una aplicacin de esta teora. Se trata del arto 172 del C.C. (refoITI1ado por ley
23.515) que priva absolutamente de efectos al matrimonio celebrado sin consen-
timiento. La nOITI1a destaca que tambin se borra el beneficio del contrayente de
buena fe, lo que permite concluir que se trata de un supuesto de inexistencia y
no de nulidad.
VI. COLOFN
Como vemos, la ciencia jurdica nos brinda un mundo plagado de concep-
t
,
tos abstractos. Pero toda esta dogmtica debe ser trada a la realidad, al mundo l ...
de la experiencia. Las clasificaciones no deben agotarse en un ejercicio inte1ec-.
tual sino que deben revestir un inters prctico. Para qu sirven?
Considero que el esfuerzo que ha significado para la ciencia jurdica la
sistematizacin de los supuestos de ineficacia debe servir:
1) Para el futuro magistrado, que es quien tendr intervencin obligada en
los conflictos concretos que se susciten en tomo a la ineficacia de los actos
jurdicos.
2) Para el futuro investigador quien debe tener un panorama claro de las
distintas categoras de ineficacia existentes en el derecho positivo para poder
intentar elaborar otras mejores que se adecuen a las nuevas realidades.
Ineficacia y nulidad de los actos jurdicos 97
3) Para que el futuro legislador no olvide que el derecho escrito suele
quedar desfasado de la realidad y -con un panorama claro de los supuestos de
ineficacia vigentes- se disponga a modificarlo, si ello es necesario, para arribar
a soluciones ms justas.
De lo contrario, el derecho renunciara a cumplir con su objetivo primor-
dial cual es el de satisfacer las necesidades autnticas del hombre.
BIBLIOGRAFA
BERGEL, Salvador Daro, "Los conceptos de nulidad, anulabilidad, impugnacin,
revocacin, ineficacia e inoponibilidad con relacin a la accin revocatoria
concursal", R.D.C.O., 1970, p. 685.
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Ministerio de Justicia y Consejo Superior de Investigaciones Cientficas, Artes
Grficas y Ediciones S.A. Rodrguez, San Pedro 32, Madrid.
FARGOSI, "La nocin de actos ineficaces y el anteproyecto de ley de concursos
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Civil vigente en Aragn", Estudios Legislativos.
ZANNONI, Eduardo A .. Ineficacia )' nulidad de los actos jurdicos, Bs. As., Astrea,
1986.
r
I
VICIOS DEL ACTO JURIDICO:
SIMULACION, FRAUDE y LESION
Mario Srsfield Novillo 1*)
Lilian Graciela Beligoy (.*)
Sumario: Introduccin. 1. La simulacin. 1. Concepto. 2. Caracteres. 3.
Diferencias con otras figuras. 4. Formas de simulacin. 4.1. Simulacin
absoluta. 4.2. Simulacin relativa. 4.3. Simulacin lcita. 4.4. Simulacin
ilcita. 5. Ejercicio de la accin de simulacin. 5.1. Entre partes. 5.2. Por
terceros. 6. La prueba: el contradocumento. 7. Efectos de la declaracin de
simulacin. 8. Prescripcin. n. El fraude. 1. Acepciones. 2. El fraude a la ley.
3. El fraude a los acreedores. 4. Efectos. 5. Accin revocatoria o pauliana. 5.l.
Naturaleza de la accin revocatoria o pauliana. 5.2. Fundamento. 5.3. Fina-
lidad. 5.4. Actos susceptibles de ser revocados. 5.5. Requisitos para la
procedencia de la accin. 5.5.1. Condiciones generales. 5.5.2. Revocacin de
actos onerosos. 5.5.3. Revocacin de actos gratuitos. 6. Efectos. 6.1. Entre las
partes. 6.2. Con relacin a los subadquirentes. 7. Comparacin entre la accin
de simulacin y la accin revocatoria o pauliana. 8. Prescripcin de ambas
acciones. m. La lesin. 1. Antecedentes. 2. Concepto. 3. Fundamento. 4.
Requisitos para la configuracin de la lesin. 4.1. Elemento objetivo. 4.2.
Elementos subjetivos. 5. Titular de la accin. 6. Prueba de la lesin. 7.
Acciones que nacen de la lesin. 8. Prescripcin. Bibliografa.
(*) Jefe de trabajos prcticos
(**) Adscripta a la ctedra
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100 M. Srsfield Novillo - L. Beligoy
INTRODUCCIN
Al humanizarse el derecho se ha penetrado de una savia bienhechora que
se acostumbra llamar principio de buena fe.
La nocin de buena fe, es una nocin moral y debe tenerse en cuenta que
los conceptos morales influyen cada vez ms en el derecho.
El derecho necesita de la colaboracin espontnea de la ciencia moral para
asegurar su reinado efectivo; debe arraigar en las convicciones morales de los
individuos para no ser efmero. Dentro de una civilizacin cristiana, debe tender
al perfeccionamiento tico de la humanidad.
Aunque sus contenidos difieran parcialmente en cada legislacin y la frase
de Jellinek sobre el mnimum de tica resulte desvirtuada desde este punto de
vista, es innegable que la moral comtituye el fundamento de su validez y la
fmalidad hacia la cual se eleva; por lo menos posibilitndola con su sistema de
sanciones y garantas.
Ya los juristas romanos reconocan esta vinculacin tan estrecha, cuando
hacan del honeste vivere uno de los elementos del derecho: el hombre lleva en
s intuicin de lo honesto, el sentido de lo honesto, que es condicin de la vida
social. Esta requiere su predisposicin espiritual a la veracidad y al bien. (Alsina
Atienza).
En general, las leyes no prescriben en forma positiva o expresa la obliga-
cin de conducirse con buena fe en la celebracin de los actos jurdicos; pero ese
principio fluye de la serie de disposiciones que refieren o previenen el dolo y la
culpa.
La ley reacciona severamente ante los atentados a la buena fe.
En toda negociacin juega el principio de la confianza que una parte debe,
y suele razonablemente, depositar en las manifestaciones de la otra.
Esta afirmacin no deja de advertir que es indudable que en el comercio
-dicho esto en el sentido ms amplio-, se acostumbra ponderar las cosas
insinceramente o silenciar sus defectos, lo que nos lleva a preguntarnos hasta
dnde se ejerce un derecho y cundo comienza el campo de lo ilcito.
Lo cierto es que la lealtad constituye un deber en la celebracin de los
actos jurdicos.
--
Vicios del acto jurdico: simulacin, fraude y lesin 101
Por supuesto, estos principios que enunciamos no podan estar ajenos en
nuestro derecho positivo.
V lez Srsfield, siguiendo ese pensamiento y el de Freitas, ha considerado
que la buena fe, entendida como la conviccin o el convencimiento de actuar
conforme a derecho, es un requisito ineludible para que el acto jurdico sea vlido
y, por lo tanto, cuando sta falta, estamos frente a un vicio que, en principio,
invalidara el acto.
As, debemos recordar que, a tenor del art. 944 C.C., el acto jurdico es el
"acto voluntario lcito que tiene por fin inmediato establecer entre las personas
relaciones jurdicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar dere-
chos".
Dicho acto est constituido por elementos internos y externos: entre los
primeros contamos al discernimiento, la intencin y la libertad.
Entendemos, entonces, que los vicios de la voluntad en cuanto afectan la
intencin y la libertad, seran tambin vicios del acto jurdico, en sentido amplio.
Sin embargo, en esta ocasin hemos de ocupamos de los llamados propia-
mente vicios de los actos jurdicos: la simulacin, el fraude y la lesin.
1. LA SIMULACIN
1. Concepto
La norma contenida en el art. 955 e.e., suministra una definicin descrip-
tiva de supuestos en que un acto o negocio jurdico ha de reputarse simulado,
pero esa enumeracin que hace no es taxativa o limitativa, sino meramente
enunciativa (Cmara).
Por eso, en trminos generales, ms que una definicin de la simulacin en
s, es conveniente intentar la caracterizacin del acto simulado, ostensible, y del
acuerdo simulatorio, oculto, que contiene la autntica intencin de las partes.
Cuando se alude a la simulacin como vicio de los actos jurdicos coexisten
la apariencia negocial -aspecto externo del proceso simulatorio- y la oculta
intencin real de las partes que han concluido el negocio simulado con una
intencin prctica diferente de aquella que el negocio simulado tiende a realizar.
102 M. Srsfield Novillo - L. Beligoy
Es una discordancia entre la voluntad interna y su manifestacin (Zannoni).
Al decir de Ferrara, la simulacin es Huna declaracin de un contenido de
voluntad no real -emitida conscientemente- y de comn acuerdo entre partes
para producir -confines de engao-la apariencia de un acto que no existe o
que es distinto del que las partes efectuaron".
2. Caracteres
En cuanto a los caracteres de esta figura, podemos hacer mencin de los
ms genricos, ya que hay una gran diversidad de formas en que se puede
presentar.
a) Implica una discrepancia entre la declaracin de voluntad externa,
ostensible a todos y aquella otra que permanece oculta, la realmente querida por
las partes.
Se trata de una contradiccin realizada ex profeso, en forma deliberada por
las partes, que la efectan de comn acuerdo.
b) Tiende a provocar una mentira o un engao, aunque ste no siempre
implica un dao ya que, como veremos, hay simulaciones que son inocuas.
3. Diferencias con otras figuras
La simulacin debe distinguirse de otras figuras, tales corno:
1) Del acto indirecto: es decir, el poder para recibir el pago y extinguir una
obligacin por compensacin.
2) Del acto fiduciario: el que se realiza con un tercero quien transmite el
derecho a otro.
3) De la reserva mental: en la que la voluntad real es desconocida por el
cocontratante.
4) Del acto fraudulento: en el que el deudor que provoca su insolvencia, lo hace
en perjuicio de sus acreedores.
Vicios del acto jurdico: simulacin, fraude y lesin 103
4. Formas de simulacin
En cuanto a los tipos de simulacin, de acuerdo a las disposiciones de los
arts. 955 a 958 C.C. y la nota al arto 956, C.C. aquella puede ser:
4.1. Absoluta
"Cuando se celebra un acto que nada tiene de real" (art. 956, C.C.). Es una
completa ficcin. Se simula, se muestra como existente lo que en realidad no
existe. Por ejemplo, no hay un acto real de enajenacin en el caso de la
simulacin de una venta, con el objeto de sustraer el o los bienes de la accin de
los acreedores. En realidad el bien de que se trata no ha salido del patrimonio del
vendedor aparente.
4.2. Relativa
"Cuando la simulacin se emplea para dar a un acto jurdico una aparien-
cia que oculta su verdadero carcter" (art. 955, c.c.). Se disimula, se trata de
un acto aparente, ficticio, que esconde otro, real, distinto de aqul. La simula-
cin relativa est caracterizada en el precepto legal al expresar: "La simulacin
tiene lugar cuando: se encubre el carcter jurdico de un acto bajo la apariencia
de otro; cuando contiene clusulas que no son sinceras; o fechas que no son
verdaderas; o cuando se constituyen o transmiten derechos a personas interpues-
tas que no son aquellas para quienes en realidad se constituyen o transmiten".
Es decir que la simulacin relativa puede referirse o recaer sobre:
a) la propia naturaleza del acto (cuando una persona dona a otra un bien
ocultndolo bajo la apariencia de un contrato de compraventa).
b) puede tratarse de clusulas fingidas o simuladas relativas al precio, al
contenido o a la fecha de realizacin del acto (es tpico el caso de simulacin
del precio en la venta de un inmueble con el objeto de evadir impuestos).
c) a la interposicin de personas, (cuando se oculta la identidad del verdadero
destinatario o beneficiario de un derecho).
Asimismo la simulacin puede ser lcita o ilcita.
(
-
104 M. Srsfield Novillo - L. Beligoy
4.3. Lcita
Es aquella que no es reprobada por la ley, ya que a nadie perjudica ni tiene
un fin ilcito, (art. 957 C.C.). La nota a dicho artculo, abunda sobre el tema
cuando dice: " ... mas cuando en ella no hay fraude a la ley, a las buenas
costumbres o a los derechos de terceros, la simulacin no es causa de nulidad
porque podran hacerlo en la forma que quisieran con tal que no fuera una forma
prohibida".
Debemos hacer notar al respecto que se trata ms bien de situaciones o
hiptesis de raro acaecimiento. Valen, como ejemplos casi de gabinete, el caso
del padre que, para inducir a su hijo al estudio y al trabajo, transmite en
apariencia sus bienes a otra persona; aquel que habiendo ganado la lotera,
procede de igual manera para evitar posibles garantas o prstamos a parientes
o amigos.
4.4. Ilcita
Aqu la simulacin es contraria a la ley o bien perjudica a un tercero. Se
trata del tipo ms frecuente en que se presenta esta figura. La importancia de la
distincin entre simulacin lcita e ilcita, est plasmada en el a.,.-t. 958 C.C., al
expresar: "Cuando en la simulacin relativa se descubriere un acto serio, oculto
bajo falsas apariencias no podr ser anulado desde que no haya en l la violacin
a una ley, ni el perjuicio a un tercero".
5. Ejercicio de la accin de simulacin
La doctrina y la jurisprudencia sostienen que la accin de simulacin es
declarativa, pues tiene por objeto, precisamente, la declaracin de que el negocio
es simulado.
Puede decirse que la accin tiende a establecer el modo de ser del negocio
que se integra a travs del acuerdo simulatorio, para definir, a travs de la
sentencia, una situacin de falta de certeza acerca de la existencia o las
modalidades del negocio oculto o disimulado.
Vicios del acto jurdico: simulacin, fraude y lesin 105
Desde este punto de vista, la accin de simulacin "pura" se limitara a
esa pretensin declarativa pero se advierte que la declaratividad de la accin
lleva anexa tambin una condena. No se deduce la accin de simulacin slo para
comprobar la existencia de ella, sino para evitar e impedir que una de las partes,
prevalindose del negocio simulado y de los efectos que produce en virtud de su
causa tpica, lesione los intereses que compromete el negocio disimulado, cuando
ste es, por supuesto, lcito. Esto significa que el carcter declarativo de la accin
de simulacin excede el objeto de las meras declaraciones de certeza y contiene
una pretensin de condena.
El negocio simulado puede afectar a terceros. Es que, muchas veces, tal
negocio tiende precisamente a burlar legtimas expectativas o derechos adquiri-
dos, como en el caso de la transferencia simulada en fraude de los acreedores.
Por esa razn los terceros pueden ejercer, tambin, la accin de simulacin.
La jurisprudencia, en general, exige que quien deduce la accin sea titular
de un derecho subjetivo o un inters legtimo amenazado por el negocio simula-
do; que pruebe la existencia del dao que la incertidumbre del estado de cosas
provoca en el demandante.
Para ejercer la accin de simulacin, no es necesario que el acto simulado
provoque la insolvencia del demandado ni que la fecha del crdito sea anterior
a aqul (Zannoni).
5.1. Accin ejercida entre partes
Slo estarn legitimadas para intentarla cuando se tratare de casos de
simulacin lcita (ya que nadie puede alegar en su defensa su propia torpeza) o
cuando, tratndose de una simulacin ilcita, y a tenor de lo establecido por el
arto 959, ltima parte, c.e., "la accin tenga por objeto dejar sin efecto el acto
y las partes no puedan obtener ningn beneficio de la anulacin".
Recuerda Cmara que en la obra de Chardon, citada por el Codificador en
la nota al precepto recin mencionado, se parte de la premisa de que las partes
no pueden accionar por simulacin ilcita, siempre que no traten de exigirse el
cumplimiento de lo realmente pactado, o sea, la ejecucin del plan ilcito.
La reforma introducida por la ley 17.711 , produjo la consecuencia del texto
del art. 959 con lo sealado, en su momento, por Vlez Srsfield en su nota.
r
I
-
106 M. Srsfield Novillo - L. Beligoy
Para comprender el principio general y o salvedad, puede
recurrirse a este ejemplo: si el deudor, en vsperas de la ejecucin de sus bienes
por los acreedores, los enajena simuladamente, no podr ejercer luego accin
para que se le restituyan cuando, prescriptos los crditos, haya logrado su
propsito fraudulento. Pero si el simulador ejerciera la accin para reintegrar los
bienes a su patrimonio, a fin de que sus acreedores se cobren, sera ella admisible
en cuanto tendera a hacer cesar la maniobra fraudulenta.
5.2. Accin ejercida por terceros
Se confiere a aquellos terceros que hubieren resultado perjudicados por la
simulacin: los acreedores que tengan un inters, un derecho actual o eventual,
y tambin a los herederos del enajenante aparente que se encuentren en esa
situacin.
6. La prueba: el contradocumento
El negocio simulado constituye la faz ostensible, aparente, si se quiere, del
proceso simulatorio, que puede integrarse con un negocio oculto, disimulado y,
obviamente, un acuerdo simulatorio.
Pudiendo ejercer la accin de simulacin tanto las partes -en las condicio-
nes que se han indicado- como los terceros, se plantea el problema en cuanto a
la pP' ,.ba del acto simulatorio.
La generalidad de la doctrina -as, Llambas, Borda, Spota- sostiene que
con el agregado formulado al arto 960 C.C. por la ley 17.711, queda claro que,
en principio, entre partes slo el contradocumento prueba la simulacin, aunque
podr prescindirse de l cuando se prueben circunstancias que impidan presen-
tarlo.
En otras palabras, y como razona Morello: la regla, en materia de prueba
de la simulacin entre las partes, "es que slo se puede demostrar mediante
contradocumento, pues, de acuerdo a la experiencia y al deber de previsin,
si las partes otorgan un acto insincero, formalizndolo por instrumento
pblico, nada obsta a que por esa misma clase de formalidad deveIen la
-j.
Vicios del acto jurdico: simulacin, fraude y lesin 107
voluntad real de lo querido". "En la prctica -aade Llambas- ello significa
que la ausencia de contradocumento hace presumir la sinceridad del acto
mientras no se pruebe inequvocamente lo contrario" (Zarmoni).
El contradocumento ha sido definido como una declaracin de voluntad
formulada por las partes, en forma escrita -en un instrumento pblico o privado-
en el que se expresa la realidad, el verdadero contenido del acto, que est, por
lo general, destinado a permanecer oculto, en secreto entre los otorgantes,
teniendo por objeto preservar 13 verdad real del negocio.
Si bien es un elemento de Mngular importancia (la prueba de la simulacin
por antonomasia), hay casos en que es imposible traerlo al proceso por 10 que
se han admitido otras formas de probanza que permitan inferir, de manera
indubitable, la existencia de la simulacin. As, el arto 960 C.C., a partir de la
reforma de la ley 17.711, en su agregado expresa: "oo. Slo podr prescindirse
del contradocumento para admitir la accin, si mediaren circunstancias que
hagan inequvoca la existencia de la simulacin".
Existen tambin otros supuestos en los que el contradocumento podr no
ser exigido. Esto ocurre cuando: haya confesin judicial del demandado; existie-
ra una imposibilidad fsica o material de presentarlo; en los supuestos de
extravo, destruccin o sustraccin; los otorgantes fueren analfabetos; concu-
rriera una imposibilidad moral en virtud de relaciones de confianza, amistad o
parentesco; haya un principio de prueba por escrito.
Cuando la accin es ejercida por terceros, en general, ante la imposibilidad
de stos de contar con una prueba escrita respecto del acto simulado, los
tribunales han admitido toda clase de pruebas, incluso las presuncionales (tanto
legales como de hecho); en este ltimo caso. slo cuando por el nmero,
gravedad y conexidad o concomitancia con la causa de que se trate, induzcan a
un verdadero convencimiento de que el acto en cuestin es ficticio.
Entre las presunciones judiciales admitidas podernos citar, a manera de
ejem[los y entre otras, las siguientes: relaciones de amistad o parentesco entre
enajenante y adquirente; permanencia del enajenante en la posesin y adminis-
tracin de los bienes supuestamente enajenados; escasa capacidad econmica del
adquirente; pago del precio con anterioridad al acto o bien falta de pago del
precio; enajenacin efectuada a un precio vil.
Agrguese a lo expuesto que se reputan simulados o fraudulentos el
s
, ~ - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
108 M. Srsfield Novillo - L. Beligoy
arrendamiento del marido despus de promovida la demanda de separacin de
bienes y los recibos anticipados de rentas o alquileres, como tambin los
testamentos realizados a favor de un incapaz, arts. 1297 Y 3741, C.C ..
La accin de simulacin -al igual que la revocatoria o pauliana por lo que
despus diremos- tiene un carcter esencialmente conservatorio, ya que tiende a
mantener la incolumidad del patrimonio del deudor, en tanto que constituye la
prenda sobre la cual podrn efectivizarse los crditos de sus acreedores,
propendiendo de esta forma a declarar la verdadera situacin en que se encuen-
tran los bienes, los que en rigor -yen el caso del acto simulado-, no han salido
del acervo patrimonial del deudor.
7. Efectos de la declaracin de simulacin
En la doctrina y en la jurisprudencia se discute si el negocio simulado debe
reputarse, a la postre, inexistente o si, en cambio, est viciado de nulidad.
a) Para un sector de nuestra doctrina, el acto simulado debe reputarse
inexistente. La inexistencia constituye una categora de ineficacia distinta de la
nulidad.
Desde la doctrina francesa -expuesta por Zachariae y desarrollada por
Demolombe y Aubry-Rau- se seala la diferencia entre las condiciones de
existencia y condiciones de validez de los actos jurdicos.
El acto simulado no tendra fin inmediato, en los trminos del arto 944 C.C ..
As, resultara que el acto no sera nulo, sino "no efectuado" por carecer del
elemento de validez recin indicado. Sin embargo, tiene la apariencia de un
verdadero acto jurdico. Entre quienes adhieren a esta postura, puede mencionarse
a Colmo, Llambas, Acua Anzorena y De Gsperi.
b) El otro sector, que es mayoritario, por el contrario, se inclina por la
nulidad del acto simulado. Se apoyan en la explicacin de Vlez Srsfield dada
en la nota al arto 1038 C.C.: '"La nulidad puede resultar de la falta de las
condiciones necesarias y relativas, sea a las cualidades personales de las partes,
sea a la esencia del acto, lo que comprende principalmente la existencia de la
voluntad, y la observancia de las formas prescriptas para el acto. Ella puede
Vicios del acto jurdico: simulacin, fraude y lesin 109
resultar tambin de una ley que prohiba el acto de que se trate". Apoyan tal
decisin: Cmara, Segovia, Machado, Llerena, Corts, Sal vat -Lpez Olaciregui,
Borda, Salas, Mosset lturraspe y Cifuentes (Zannoni).
c) A criterio de los autores de este trabajo, cuando la simulacin es absoluta
se estara en presencia de un acto inexistente, mientras que cuando la simulacin
es relativa, el acto sera nulo (>l.
Se trata de una accin declarativa y conservatoria del patrimonio del
deudor, que detennina la reaparicin de ciertos bienes o las condiciones de la
enajenacin, lo que beneficia a todos los interesados.
8. Prescripcin
Sobre este punto, hemos de volver ms adelante cuando nos refiramos al
instituto relacionndolo con la accin revocatoria o pauliana.
No obstante ello, vamos anticipando que el tema nos coloca frente a
distintas hiptesis, a los fines del comienzo del cmputo, el arto 4030 C.c.,
expresa: "La accin de nulidad de los actos jurdicos, por ... falsa causa se
prescribe por dos aos, desde que ... fuese conocida. Prescribe a los 2 aos la
accin para dejar sin efecto entre las partes un acto simulado, sea la simulacin
absoluta o relativa. El plazo se computar desde que el aparente titular del
derecho hubiere intentado desconocer la simulacin".
(*) Nota de la direccin: esta posicin ha sido sostenida por De Ruggiero y en
nuestro pas por Rivera, "Accin de simulacin", E.D. 60-895, quien ya la abandon al
adoptar la posicin mayoritaria. por entender que la teora de la inexistencia no tiene
recepcin en nuestro derecho patrimonial. (Cfme. Rivera. Julio Csar, Instituciones de
Derecho Civil. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1993, p. 862).
. ...
;1
110 M. Srsfield Novillo - L. Beligoy
n. EL FRAUDE
1. Acepciones
La nocin de fraude implica una inmediata referencia al engao, al acto
contrario a la verdad, al recto proceder. Esa referencia amplia, permite un
acercamiento a la idea de frustracin de los fines de la ley o de los derechos de
un tercero.
El fraude supone una conducta tendiente a eludir los efectos de una norma:
imperativa o de origen convencional, abstrayndose de ellas, con auxilio de otra
va negocial, receptada a su vez por la ley (Cifuentes).
El Codificador, en el captulo denominado "Del fraude en los actos
jurdicos", se aboc exclusivamente a la consideracin del fraude en perjuicio de
una relacin creditoria; pero no es menos cierto que en el arto 18 e.C. declar
sin ningn valor "los actos prohibidos por las leyes"; como que tambin en el art.
1208 e.e. aludi a "los contratos hechos en la Repblica para violar los
derechos y las leyes ... ", y en otras normas, como la del arto 3741 e.C., por
ejemplo, mencion concretamente "el fraude a la ley" (Mosset lturraspe).
Pese a la consagracin de la autonoma de la voluntad, el derecho nego-
cial reconoce lnites, ya que no se trata de un derecho absoluto. Dichos lL.'1lites
estn dados por la autoridad de la ley y el respeto a los derechos ajenos.
Sostenemos que no se puede afirmar, salvo que se defienda una posicin
liberal-individualista ortodoxa, que la antijuridicidad se da exclusivamente
cuando se contradice abiertamente la letra de la ley, un mandato o una prohibi-
cin expresa, as como resulta inadecuado limitar la anti juridicidad a la ilegalidad,
a las transgresiones a la ley en sentido formal, olvidando o relegando a las
restantes fuentes del derecho (Mosset lturraspe).
El acto fraudulento, entonces, es un acto real de disposicin que elude la
normativa de la ley o perjudica a terceros, viciando el acto al lesionar la buena
fe que le es propia
Vicios del acto jurdico: simulacin, fraude y lesin 111
2. El fraude a la ley
El acto fraudulento requiere para su configuracin de la existencia de un
acto en principio vlido, otorgado confonne a la ley, no contra ella. El acto
fraudulento se otorga bajo la proteccin de otra norma, que no es prohibitiva,
grficamente designada como norma de cobertura, eludiendo as la aplicacin de
la norma imperativa o norma defraudada, logrando un acto aparentemente vlido
(Cifuentes). Lo que se persigue mediante la aplicacin de la norma de cobertura,
es obtener un efecto anlogo al proscripto por la norma prohibida.
Caracteriza -esta burla a la preceptiva legal- el perjuicio que se causa a los
intereses superiores de la comunidad. El daado no es un particular sino la
comunidad personificada por el Estado. Son "el orden pblico y las buenas
costumbres" -arto 21 C.C.-Ios que estn en juego; en su defensa se sanciona el
"fraude a la ley".
3. El fraude a los acreedores
La nocin del fraude a los acreedores hace referencia a los actos otorgados
por el deudor, que tiene como nota comn una afectacin de su patrimonio de
tal magnitud, que provoca o agrava su insolvencia, impidiendo la satisfaccin de
los crditos concedidos con anterioridad a aqullos y con evidente perjuicio para
ellos (Cifuentes). Ello supone la insuficiencia patrimonial o su provocacin, des-
conociendo el principal de que el patrimonio del deudor es "prenda comn de
sus acreedores" en salvaguarda y garanta del crdito impidiendo su satisfaccin.
Este se caracteriza por el perjuicio que se causa a un particular: el sujeto
activo en la relacin jurdica creditoria La ndole de los intereses en juego es
diferente. Se podr decir que al defraudarse al acreedor se pretende burlar la ley,
pero es indudable que ello ocurre de modo indirecto o mediato.
Siguiendo a Buteler Cceres, diremos que: negocio fraudulento es el
celebrado de mala fe por un deudor insolvente. o por caer en ese estado, para
privar a sus acreedores de la garanta sobre la cual pueden hacer efectivos sus
crditos.
~ - - ~ - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
112 M. Srsfield Novillo - L. Beligoy
4. Efectos
La sancin que merece una y otra especie de fraude es la ineficacia del
negocio viciado.
Pero mientras la ineficacia priva de sus efectos propios el negocio en fraude
a la ley, llegando a su invalidez, no sucede ello con el fraude al acreedor
(pauliano).
La ineficacia dispuesta en este ltimo caso, para proteger a terceros, lleva
la denominacin de "inoponibilidad". Ello es as porque, en esta segunda
hiptesis, la revocacin de los actos del deudor ser slo pronunciada en el
inters de los acreedores que la hubiesen pedido y hasta el importe de sus
crditos, tal como lo establece el arto 963 e.C ..
5. Accin revocatoria o pauliana
El remedio contra los negocios fraudulentos, est dado mediante el ejerci-
cio de la accin revocatoria o pauliana (as llamada en homenaje al pretor Paulus
quien fue quien la introdujo por primera vez), por la que se permite hacer
ejecucin del bien dispuesto a favor de un tercero y en perjuicio del acreedor, slo
en beneficio de quien la intente y hasta el lmite de su crdito. - -
Se trata, entonces, de una solucin para los actos del deudor que agreden
los derechos del acreedor preexistente -en razn de la provocacin o agravamiento
de su estado de insolvencia-, hacindolos inoponibles al acreedor que la ejercita.
5.1./Vaturaleza
Nuestro Codificador, en la nota al arto 961 e. e. , apunta el carcter
personal de esta accin puesto que no tiene por objeto hacer reconocer un
derecho de propiedad a favor de quien la ejerce ni a favor del deudor, sino salvar
el obstculo que constituye la enajenacin de los bienes a favor de un tercero.
Alguna doctrina seala su carcter resarcitorio, entendiendo que se dirige a
reparar el perjuicio ocasionado al acreedor, permitindole accionar contra su
deudor y contra quien contrat con l, en fraude a sus derechos. ~ ~ ~ ~ ~ ~ - - - ~ - - - - - - - - -
Vicios del acto jurdico: simulacin, fraude y lesin 113
Tiene carcter conseIVatorio y trata de declarar ino]X>hible el acto impug-
nado al acreedor accionante. No es, por consiguiente, una accin de nulidad. Sin
embargo, para algunos autores la accin pauliana se presenta como una accin
de nulidad con fin indemnizatorio, o simplemente como una accin de nulidad,
que opera nicamente a favor de los acreedores que hayan peticionado la
revocacin. Es una accin subsidiaria, y se da mientras est frustrada la accin
particular o la va principal, ]X>r la insolvencia del deudor (Cifuentes).
Es ejecutiva y ]X>sibilita la ino]X>nibilidad del acto fraudulento y la efecti-
vizacin del crdito del acreedor que la ejerce, de all que su procedencia requiera
la presencia ineludible de ciertas condiciones a las que nos referiremos.
5.2. Fundamento
Respecto del deudor, el fundamento jurdico de la accin revocatoria
estriba en ese principio tan difundido, de vigencia universal unnimemente
proclamado por la doctrina y que se concreta en este solo enunciado: la
responsabilidad patrimonial del deudor. Todos los bienes del deudor estn
afectados en garanta del crdito o de los crditos. Por ello el desequilibrio
patrimonial que determina su impotencia para cumplir es requisito para su
procedencia y su justificacin.
Respecto del tercero, para discernir el fundamento de la accin revocatoria
se toma indispensable una distincin: el acto fraudulento celebrado ]X>r el deudor
puede haber sido a ttulo oneroso o a ttulo gratuito.
Cuando el acto fraudulento celebrado ]X>r el deudor ha sido a ttulo
oneroso, la accin revocatoria slo ser procedente si se da el conciliumfraudi
propiamente dicho, esto es, no slo el nimo del deudor de defraudar a sus
acreedores, sino la complicidad del tercero que contrata con el deudor. El tercero
slo puede quedar obligado frente a los acreedores, en razn de su coparticipa-
cin en el delito de fraude; slo puede quedar obligado ex-maleficio o ex-delito,
en razn de su mala fe y de su conducta dolosa (Buteler Cceres). Por el
contrario, el tercero de buena fe quedar desligado por la tutela que le dispensa
el arto 1051, in fine, CC ..
Si el,acto celebrado por el deudores a ttulo gratuito, yano importa la mala
-
114 M. Srsfield Novillo - L. Beligoy
fe del tercero; basta tan slo aducir el principio del enriquecimiento sin causa
(Buteler Cceres).
53. Finalidad
Como consecuencia de la inoponibilidad del acto fraudulento y del carcter
ejecutivo de la accin, los acreedores hacen efectivo su crdito ejecutando los
bienes enajenados que estn en poder del adquirente o, eventualmente de
ulteriores subadquirentes.
El arto 971 C.e. se refiere a la obligacin de restituir que tiene el
adquirente, cmplice en el fraude. Ello significa que, en el caso, los bienes
"deben volverse" o "restituirse", en el sentido de que deben quedar sujetos a la
ejecucin del acreedor o de los acreedores accionantes y, en las relaciones entre
stos y el tercero, en cuyo poder se encuentran tales bienes, se aplican las nOffi1as
que regulan la obligacin restitutoria del poseedor de mala fe (arts. 2435 a 2444
c.c.).
5.4. Actos susceptibles de ser revocados
En principio, los actos jurdicos vlidos de enajenacin pat.-imonial, que
signifiquen un perjuicio para los acreedores, pueden ser revocados. No cabe
fonnular distincin alguna entre aquellos que producen un empobrecimiento del
deudor y los que impiden un enriquecimiento, tal como lo deteffi1ina el arto 964
C.C ..
Lo que tiene verdadera relevancia jurdica es el perjuicio de los acreedores;
de ello se sigue que distinguir entre actos que han ocasionado un empobrecimien-
to o evitado un enriquecimiento, carece- de importancia. As, por ejemplo, son
revocables: la no aceptacin de una donacin (Mosset lturraspe); la enajenacin
de bienes a favor de terceros o la constitucin de garantas sobre algunos crditos
en perjuicio de otros, etctera. Sin embargo, hay actos que aunque ocasionen un
perjuicio a acreedores no son susceptibles de revocacin, por ejemplo, la
renuncia de derechos personalsimos como el de autor (Rivera) o la renuncia a
la revocacin de la donacin por ingratitud del donatario (Borda. Snchez de
B ustamante).
Vicios del acto jurdico: simulacin, fraude y lesin 115
5.5. Requisitos de procedencia de la accin
5.5.1. Condiciones generales: stas configuran lo llamado eventus damni.
Tales son: a) la insolvencia del deudor, es decir la imposibilidad de afrontar
la obligacin asumida. De 10 contrario el actor no podra alegar perjuicio, pues
los bienes de aqul alcanzaran para satisfacer sus obligaciones. La insolvencia
se presume cuando el deudor se encuentra fallido, arto 962 C.C ..
b) Perjuicio al acreedor, resultante del acto mismo que se pretende revocar,
ya sea que el acto hubiere provocado o agravado la insolvencia del deudor.
c) Que se intente por acreedor quirografario o comn (art. 961 C.C.), no
correspondera, en principio, alos privilegiados, ni alos hipotecarios o prendarios.
Algunos autores no justifican esta distincin y entienden que los acreedores
privilegiados podrn ejercer la accin en cuanto se vean perjudicados por la
disminucin de su garanta en virtud del acto fraudulento. El pensamiento
predominante en la doctrina es que la calidad de quirografario debe entenderse
en sentido amplio, de modo que el ejercicio de la accin incumbira a quien tenga
un inters legtimo que justifique "echar mano del remedio jurdico contra el
fraude" (Buteler Cceres, Mosset lturraspe, Cifuentes, Borda).
d) El crdito en virtud del cual se intenta la accin, debe ser de fecha
anterior al acto impugnado. La razn que inspira este requisito es que los
acreedores cuyo crdito tiene un origen posterior al acto del deudor, no podran
invocar fraude en su perjuicio; cuando ellos llegaron a constituirse en acreedores,
sea por contrato, sea por disposicin de la ley, los bienes haban salido ya del
patrimonio del deudor-y mal podran sostener que el acto estaba encaminado a
perjudicarlos.
En punto a esta ltima exigencia, se admiten excepciones cuando: el acto
impugnado es anterior al hecho delictual que origina el crdito (art. 963 C.C.);
o se reconoce una deuda posterior al acto impugnado pero con origen anterior
ste; o cuando los acreedores posteriores se han subrogado en los derechos de
un acreedor anterior al acto impugnado. Los autores de este trabajo sostienen que
cabe el ejercicio de esta accin a los acreedores bajo condicin suspensiva o
afectados por modalidad resolutoria, en atencin al carcter conservatorio de la
accin.
--
-
116 M. Srsfield Novillo - L. Beligoy
5.5.2. Revocacin de actos onerosos
Adems de los requisitos anteriores, cuando la enajenacin se ha producido
a ttulo oneroso, es necesario que el tercero sea cmplice del fraude y esa
complicidad se presume si el tercero conoca la insolvencia del deudor (arts. 968
y 969 c.e.).
El conocimiento por parte del tercero del estado de insolvencia del deudor,
hace presumir su complicidad. Es que, conocer el estado crtico de los negocios
de una persona hace presumir la existencia del fraude. Claro que la prueba del
conocimiento del tercero, debe acreditar que ese conocimiento se adquiri en
forma directa y personal.
Sin embargo, la presuncin antes aludida admite prueba en contrario toda
vez que el tercero podra acreditar su buena fe y la falta de propsito de defraudar
a los acreedores, situacin que se da en el caso del pago de una deuda vencida
o del prstamo bancario otorgado al deudor, que aumenta su pasivo, pero que
se ha celebrado para salvar dificultades y atender obligaciones apremiantes.
Por otra parte, debe decirse que el deudor podr probar la inexistencia del
desequilibrio patrimonial que se le imputa y la consiguiente falta de petjuicio
para el acreedor accionante.
El tercero podr probar la equivalencia de las prestaciones, y que la
entregada al deudor existe en el patrimonio de ste o la solvencia del deudor.
Tambin podr desinteresar al acreedor dando fianza suficiente para la satisfac-
cin de su crdito (art. 966 c.e.).
Dicha prueba desvirtuar el empobrecimiento del deudor y el presunto
perjuicio del reclamante, con lo cual la revocatoria quedar sin sustento fctico.
Desempean en esta materia un importante rol, al igual que en la simula-
cin, las presunciones no establecidas en la ley, pudiendo mencionarse la falta
de motivos, el parentesco, la vileza del precio, la enajenacin de una gran
cantidad de bienes, etctera.
5.5.3. Revocacin de actos gratuitos
La revocacin de este tipo de actos no supone la prdida de un derecho
adquirido a cambio de una prestacin equivalente, sino simplemente de la
extincin de un beneficio.
Es lgico que la ley no sea tan severa como en el caso anterior. Para que
Vicios del acto jurdico: simulacin, fraude y lesin 117
proceda la accin bastan las condiciones generales sin que sea necesaria la
complicidad del tercero adquirente. Aun en el supuesto en que ste probase su
buena fe y que ignoraba la insolvencia del deudor, el acto lo mismo debe ser
revocado, ello en atencin a que su enriquecimiento sera causado por el
empobrecimiento del acreedor preexistente.
6. Efectos
El progreso de la accin, hace inoponible al acreedor que demanda los
efectos del acto que impugna y que se admite como fraudulento a sus derechos.
Resulta, entonces, para el tercero -acreedor demandante-la posibilidad de actuar
como si el acto que cuestion nunca se hubiese celebrado entre el deudor
fraudulento y el adquirente. Acogida la demanda, el acreedor est permitido de
ejecutar su crdito sobre los bienes que fueron objeto del acto que denunci como
fraudulento. hasta el monto de su crdito o si ste supera el valor de ellos, hasta
ese monto. En el caso de que hubiera algn sobrante, ese excedente ser
propiedad del tercero adquirente (Cifuentes).
En resumen, declarado el fraude, los bienes objeto del acto no vuelven al
patrimonio del deudor, ni los efectos de la accin deducida benefician al resto de
los acreedores (art. 965 c.e.).
Los bienes objeto del acto fraudulento quedan sujetos a la accin particular
del acreedor.
6.1. Efectos entre las partes
El acto impugnado es vlido entre las partes y deber establecerse si el
cocontratante alcanzado por las acciones de los acreedores, podr reclamar
cOhtra el deudor insolvente.
Existen discrepancias en doctrina:
En algunos casos, se admite la equidad corno fundamento de la reciamacin
del adquirente a ttulo oneroso contra el deudor. Pero, siendo ste por definicin,
de mala fe, ya que de otro modo no habra prosperado la accin revocatoria, la
existencia de ella lo inhibira para reclamar contra el deudor, con quien ha
118 M. Srsfield Novillo - L. Beligoy
participado en la maniobra fraudulenta, en virtud de la aplicacin de la clsica
mxima de que nadie puede alegar en su favor su propia torpeza (Cifuentes).
6.2. Efectos con relacin a los subadquirentes
Hemos dicho que el adquirente o subadquirente de buena fe y a ttulo
oneroso no pueden ser alcanzados por la revocacin. Si no procede la accin
contra el antecesor, tampoco proceder contra el subadquirente.
El bien ha salido del patrimonio del deudor mediante un acto inatacable y
por consiguiente no habr entre la segunda transmisin y el empobrecimiento del
deudor original relacin de causalidad alguna (Cifuentes). S, en cambio, 10 ser
quien haya recibido el bien objeto de enajenacin en virtud de un acto a ttulo
gratuito.
7. Comparacin entre la accin de simulacin y la accin revocatoria o
pauliana
Cuando la accin de simulacin es ejercida por los acreedores de una de
las partes, presenta una marcada analoga con la pauliana en lo que atae al
objetivo final: lo que los acreedores se proponen en ambos casos, es posibilitar
el cobro de sus crditos con los bienes que simulada o fraudulentamente han
salido del patrimonio del deudor.
En ambos casos, el deudor ha obrado con dolo y con nimo de burlar los
derechos de los acreedores.
Las diferencias esenciales entre ambas instituciones, son las siguientes:
a) La accin de simulacin se propone dejar al descubierto el acto realmen-
te querido y convenido por las partes y anular el aparente; en cambio, la accin
pauliana tiene por objeto revocar un acto real.
b) Las transmisiones de bienes hechas por acto simulado quedan sin efecto
y aqullos se reintegran al patrimonio del enajenante; en cambio, la accin
pauliana no produce un reintegro de bienes al patrimonio del deudor, sino que
se limita a remover los obstculos para que el acreedor pueda cobrar su crdito
haciendo ejecucin de esos bienes. El remanente queda en manos del adquirente.
Vicios del acto jurdico: simulacin, fraude y lesin 119
c) Consecuencia de lo anterior es que la accin de simulacin favorece a
todos los acreedores, mientras que la pauliana slo al que la entabla.
d) La accin de simulacin puede ser intentada por las partes o por los
acreedores; la pauliana slo por stos.
e) El que intenta la accin de simulacin no tiene necesidad de probar la
insolvencia del deudor, puesto que se trata de un remedio meramente conserva-
torio; tampoco se requiere que su crdito sea de fecha anterior al acto impugna-
do, ya que el objeto de la accin es poner de manifiesto la realidad y demostrar
que, en verdad, el bien no ha salido del patrimonio del deudor. En cambio, ambos
extremos son requisitos de la accin pauliana. ya que es ejecutiva.
f) La accin de simulacin procede aunque el crdito del que la intenta est
sujeto a condicin; pero tratndose de la revocatoria. el problema est contro-
vertido.
g) Si el que ha recibido un bien o un derecho en virtud de un ttulo simulado,
lo transmite gratuitamente a un tercero de buena fe, esta enajenacin es vlida
y no es afectada por la accin de nulidad; en cambio, la accin revocatoria es
procedente contra el subadquirente de buena fe a ttulo gratuito.
8. Prescripcin de ambas acciones
La accin revocatoria o pauliana prescribe al ao -contado desde el da en
que el acto tuvo lugar, o desde que los acreedores tuvieron noticias del he-
cho-. La de simulacin prescribe a los dos -desde que el aparente titular del
derecho hubiere intentado desconocer la simulacin-, cuando fuera ejercida entre
partes (arts. 4033 y 4030 c.e.).
En punto a la prescripcin de la accin de simulacin, es conveniente
precisar el momento en que comienza a correr el cmputo de sta segn se trate
de la parte o de un tercero quien la ejerce.
As se ha dicho que, cuando los sucesores demandan por una simulacin
realizada en su perjuicio, podrn hacerlo a partir de que conocieron la "falsa
causa", pues -obviamente- si no saban de la irrealidad del negocio, mal podran
ejercer esa accin, y por lo tanto, mal puede prescribir sta.
El principio que debe tenerse siempre en cuenta es que el trmino de la
--
120 M. Srsfield Novillo - L. Beligoy
prescripcin corre desde que la accin nace para el interesado, y puede intenurn-
pirse si existe un impedimento.
Tratndose de sucesores universales que intentan la accin de simulacin,
se distinguen dos situaciones:
Una, cuando la simulacin es deducida por los sucesores ejerciendo la
accin que tena el causante como parte de ella, v.gr. contra el contratante del
negocio simulado. En este caso, los herederos se colocan en la misma situacin
del causante y, consecuentemente, son tambin "partes" del acto simulado,
debiendo contarse el trmino de la prescripcin a parte de que " ... el aparente
titular del derecho hubiera intentado desconocer la simulacin" (prrafo 2
2
del
arto 4030 del C.C.).
Otra, cuando los sucesores demandan por una simulacin realizada en su
peIjuicio. Entonces, deben considerarse "terceros" porque no pretenden ejercer
el derecho del causante, sino el suyo propio de herederos que defienden su
derecho hereditario. La situacin que se plantea es totalmente diferente a la
anterior y, por eso, a su respecto debe contarse el trmino de la prescripcin
desde que " ... lafalsacausafuese conocida" (prrafo 1
2
del arto 4030 del C.C.).
(Ver voto de la vocal Alvarez de Varas en Sent. N2 6 del 22 de febrero de 1990
en autos "Bringas, Eusebio y otros c/ Javier B. Bringas y otro - Simulacin) .
... opera la norma del arto 959 C.C., habida cuenta de que el acto simulado
tuvo por fin perjudicar a un tercero ...
Se asevera en esa oportunidad que la causa del acto simulado " ... era la
gravosa deuda que haba contrado la actora con el Hospital Espaol por la
atencin de su extinto esposo y que no poda pagar".
Frente a una simulacin ilcita y no dndose las circunstancias determina-
das en la ltima parte del precepto citado, la accin no puede prosperar ... " (Del
voto del Dr. Srsfield Novillo).
Sentencia N2 71, 4/8/92, autos: "Rehace expediente en autos: Ambrosio
Vda .. De Bertrand, Luisa c/. Tristn Marcelo Torres - Ordinario", Cmara 1
C. Y C., Dres. Srsfield Novillo, Rampini, Gavier Tagle, (Sec. Pacheco). (L.L.
Cba., t. 1993-650).
La accin de simulacin ejercida por terceros plantea cuestiones a la
doctrina a la hora de establecer su tImino. Ello en atencin al silencio que
guarda al respecto el arto 4030 C.C .. As, entonces se ha afirmado:

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e
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1
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)
..
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I
Vicios del acto jurdico: simulacin, fraude y lesin 121
a) Prescribe a los dos aos, por aplicacin analgica del arto 4030 C.C.
(jurisprudencia plenaria, Capital Federal).
b) Prescribe a los diez aos por aplicacin del plazo comn del arto 4023
C.C. (VID Jornadas Nacionales de Derecho Civil, La Plata, 1981).
nI. LA LESIN
1. Antecedente
Antes de proceder a abordar el tema propuesto, conviene recordar que
Dalmacio V1ez Srsfield se pronunci en contra del principio de la lesin por
las razones que da en la parte final de la nota al art. 943 C.C., cuando expuso:
" ... Finalmente, dejaramos de serresponsab1es de nuestras acciones, sila ley nos
permitiera enmendar todos nuestros errores, o todas nuestras imprudencias. El
consentimiento libre, prestado sin dolo, error ni violencia y con las solemnidades
requeridas por las leyes, debe hacer irrevocable los contratos".
La reforma introducida al Cdigo Civil en 1968, mediante la sancin de la
ley 17.711 i incorpora al derecho positivo el instituto de la lesin modificando la
redaccin del arto 954 C.C ..
Dicha reforma no hizo ms que plasmar en la ley lo que la jurisprudencia
y la doctrina venan anticipando sobre esta figura.
2. Concepto
En la esfera de los "actos" o "negocios jurdicos" de cierto tipo, puede
suceder que no obstante la capacidad de los sujetos de la relacin y la inexistencia
de los vicios del consentimiento tradicionalmente conocidos -error, dolo, violen-
cia- una de las partes obtenga un beneficio notablemente superior y
desproporcionado con respecto de la prestacin a su cargo.
En tal supuesto, cabe igualmente la posibilidad de que esa ventaja haya
sido obtenida por la pane beneficiada aprovechando ciertas condiciones de
inferioridad de la otra -que no constituyen una incapacidad legal-, tales como la
- - ---------- - - - - - ~
r
I
122 M. Srsfield Novillo - L. Beligoy
inexperiencia, la ligereza, la incultura, su necesidad o su estado de penuria, y sin
que ese aprovechamiento configure el dolo, el error, o la violencia con las
caracteristicas necesarias para funcionar como vicios del consentimiento en
sentido estricto (Malina).
En casos de prestaciones recprocas de un contrato, suelen presentarse
desigualdades notorias de ellas.
No toda desigualdad autoriza a anular o rescindir un contrato, pues la
igualdad matemtica es del todo imposible.
Pero al ser esa desigualdad ostensible; cuando se advierte que las obliga-
ciones de una de las partes han sido asumidas en virtud de una situacin
particular, ignorancia, debilidad o inexperiencia, de la que se ha aprovechado el
cocontratante, determina que esos acuerdos de voluntades no pueden ser man-
tenidos por resultar contrarios a la moral y a las buenas costumbres (Borda).
La solucin consistir en colocar la obligacin en sus justos lmites
mediante su anulacin -lo que implica dejarla sin efecto en toda su extensin- o
la reduccin de la prestacin -10 que implica adecuarla al verdadero valor -. Tales
circunstancias slo pueden darse en los contratos onerosos, pues en los gratuitos
no puede hablarse de "prestaciones" y menos an de su desigualdad.
En consecuencia, puede concluirse que hay lesin, cuando U11a de las partes
al explotar la necesidad, ligereza o inexperiencia de la otra, obtuviera una ventaja
patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificacin.
3. Fundamento
Se trata de una institucin que tiende a proteger al dbil, al necesitado, a
la persona que se encuentra en una situacin de inferioridad econmica, squica
o sicolgica, frente a aquel que explotando esa necesidad y aprovechando su
situacin de superioridad, consigue en un contrato ventajas inicuas (Moisset de
Espans).
El fundamento de la teoria de la lesin, puede compendiarse as:
a) Los contratos deben respetar la equidad y la justicia conmutativa, ya que
las partes buscan mediante S'l celebracin ventajas recprocas razonables basa-
das sobre una relativa equivalencia de las prestaciones.
Vicios del acto jurdico: simulacin, fraude y lesin 123
b) El derecho debe tener un contenido moral, debe cOllSlloararunfuncionalismo
social-solidarista, respetar las buenas costumbres y establecer un equilibrio
entre los intereses individuales y sociales.
c) No debe permitir que se explote la situacin de inferioridad de las
personas, determinada por su inexperiencia, su estado de necesidad, su ligereza,
sus penurias econmicas, aun cuando no sean legalmente incapaces.
d) Ha de respetarse el orden pblico, la justicia social; observarse el objeto-
fin social como el objeto-fin individual de los actos jurdicos.
La teora supone, en fin, una reaccin frente a los principios jurdicos de
extraccin liberal individualista. Un correctivo moral del derecho.
Si bien el derecho tiene un campo propio -el de las conductas compartidas,
con su inherencia estimativa, cualquiera sea su contenido- distinto al de la moral
y al de toda metafsica, aun la de la justicia, es deseable que los individuos
impriman a sus conductas sociales bilaterales, compartidas, valores moralizadores
y justos, que tengan ms en cuenta la solidaridad entre ellos y que le impriman,
en suma, el sello del "bien comn". De esa manera tales valores, al hacerse
inherentes a la conducta compartida, entran, as, al mbito del derecho, dotando
a ste de ese carcter social, moralizador, solidarista que es de desear como
tendencia hacia su perfeccionamiento como fenmeno cultural de la creacin
humana (Molina).
4. Requisitos para la configuracin de la lesin
La recepcin de esta institucin en el Cdigo Civil determin la incorpo-
racin de la llamada tradicionalmente lesin subjetiva-objetiva, por cuanto
deben coexistir ambos elementos para que sea procedente su invocacin. Para
ello, es imprescindible que se den los requerimientos previstos en el tipo legal del
arto 954 C.C., los que pueden clasificarse de la siguiente manera:
4.1. Elemento objetivo
Se configura por la existencia de una ventaja patrimonial referida al
quantum de las
124 M. Srsfield Novillo - L. Beligoy
Al el arto 954 e.C., expresa que habr lesin cuando se obtuviere
"una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificacin"
que debe existir ''una notable desproporcin de las prestaciones" y que los
clculos -para establecerla- "debern hacerse segn valores al tiempo del acto"
y "subsistir en el momento de la demanda".
4.2. Elementos subjetivos
Los elementos subjetivos se vinculan a ambas partes:
4.2.1. Uno de ellos es el aprovechamiento que una de las partes realiza de
la actuacin de la otra. El abusador no observa la buena fe que debe reinar en
todo acto jurdico.
4.2.2. El segundo elemento subjetivo se refiere a la situacin de la vctima
del abuso. La inferioridad de sta se caracteriza en la norma legal argentina por
la existencia de:
a) Necesidad: es vocablo omnicomprensivo de un estado carencial, que
puede ser de orden material o espiritual, pero que se traduce en una verdadera
situacin agobiante o angustiosa. El sujeto est presionado, debilitado en su
discrecionalidad de obrar, porque no puede superar ese estado deficitario que
ticne relacin con la carencia material o espiritual que padece. Est, en suma, en
una situacin de indigencia, escasez, penuria, apretura, estrechez, etctera
(Buteler Cceres).
b) Ligereza: implica, en el supuesto y contenido del artculo, una verdadera
situacin, que disminuye el razonamiento necesario para medir las consecuen-
cias. La ligereza se vincula a la disminucin de las facultades mentales que no
llegan a configurar una incapacidad. Hay una disminucin, una situacin
deficitaria que no alcanza a tener entidad suficiente para declarar la insana del
agente. Por otra parte, no puede asimilarse a conductas culpables. pues no se
trata de proteger el obrar irreflexivo, ni los errores inexcusables. Se ha entendido
que las situaciones comprendidas en estas hiptesis son las del arto 152 bis, C.e.
(Moisset de Espans).
c) Inexperiencia: se vincula a la falta de conocimientos que se adquieren
con el uso y la prctica. Dicha circunstancia puede presentarse en personas muy
Vicios del acto jurdico: simulacin, fraude y lesin 125
jvenes o ignorantes y, en algunos casos, con desconocimientos tcnicos elemen-
tales para la celebracin del negocio jurdico, etctera. o-
5. Titular de la accin
Dispone la ley que slo el lesionado o sus herederos podrn ejercer la
accin. Ello es as porque la previsin legal se funda en que el vicio que podra
invalidar el acto reconoce circunstancias y condiciones personales y personalsimas
respecto del sujeto lesionado y que, por tanto, transmitidos los derechos y
obligaciones del contrato a terceros por acto entre vivos y a cualquier ttulo, esas
circunstancias y condiciones ya se independizaran del contrato lesivo originario,
efectundose la transmisin en otras circunstancias y condiciones que no afec-
taran a los terceros. Por lo tanto, stos no podran accionar por el posible vicio
de lesin cuyas consecuencias no han sufrido.
Por lo dems, conceder a la accin mayor amplitud, implicara comprome-
ter la seguridad, la certeza y estabilidad de los negocios jurdicos.
6. Prueba de la lesin
La Cmara Civil y Comercial de Tercera Nominacin de esta ciudad,
(Sentencia NQ 35, del 16 de abril de 1986, dictada en autos "Rizzi, Mara y otra
cl Rizzi, Emilio Antonio - Arbitral"), resumi, claramente, la correcta interpre-
tacin de la norma que admite la accin por lesin y la prueba de ella, diciendo
lo que a continuacin, en sntesis, se transcribe:
" ... La nueva versin del arto 954 e.e. no ha restablecido la vieja figura
de la lesin conocida en el Derecho Romano y en el derecho francs que resultaba
de la comprobacin objetiva de la inequivalencia de las prestaciones".
La mdula de la lesin en nuestro derecho radica en el concepto del
"aprovechamiento o explotacin lo que liga a los dos elementos de la figura: la
desproporcin de las prestaciones -elemento objetivo- con la inferioridad del
contratante perjudicado -elemento subjetivo-o
El instituto de la e ~ i n presupone esencialmente que haya mediado apro-
-
126 M. Srsfield Novillo - L. Beligoy
vechamiento, lo que significa que no es suficiente la comprobacin de que ha
habido desproporcin ostensible en las prestaciones.
Lo que caracteriza a la lesin es el aprovechamiento o explotacin de la
inferioridad del otro contratante.
El requisito de la desproporcin nada tiene que ver con las matemticas
que a menudo rien con el derecho;para su calificacin habr que atender por
igual al valor de uso y al de cambio, como a las circunstancias que denotan
un efecto especial en las relaciones persona-cosa (Carranza).
El desequilibrio per se no es causal de nulidad; no es elevado a la
categora de vicio del negocio jurdico oneroso. De ah el rechazo de la lesin
objetiva, de aquella que se basa exclusivamente en la desproporcin. La lesin
tiene una doble fundamentacin: moral y econmica (Mosset lturraspe).
El aprovechamiento es quizs el elemento ms caracterstico de la
figura, ya que nos permite determinar la verdadera naturaleza jurdica de la
lesin y su ausencia tornara incompleta cualquier fmluta legislativa que
pretendiese reprimirla (Moisset de Espans).
" ... para que el estado de necesidad sea causal de invalidez de un acto
jurdico es necesario que el otro contratante, conocedor de ese estado, lo
hubiera explotado inmoralmente para extraer de l beneficios excesivos en
perjuicio de la vctima" (Cm. Nac. Civ., Sala D, en E.D. 47-378).
"La lesin es un remedio extraordinario y de estricta aplicacin, como
que se trata de una excepcin al principio fundamental de la obligatoriedad
de los contratos" (Cm. Nac. Civ. Cap. en JA 1983-1-53).
El arto 954 C.C. es de interpretacin rigurosa.
Atenerse nicamente a la vileza del precio es quedarse en la rbita de la
lesin objetiva, desechada por el refonnador del Cdigo Civil, que recogi la
sugerencias del Tercer Congreso de Derecho Civil y las de la doctrina inspirada
en la legislacin comparada.
Mosset Iturraspe exige la doble prueba: de la desproporcin de las
prestaciones y de la situacin de inferioridad, para que funcione la presuncin
de explotacin (ob. cit., N 5 Y 6 Y nota).
"La vctima debe aportar la prueba del elemento subjetivo; la accin por
lesin subjetiva no puede prosperar si la vctima no se encontrara en una de
zq
....
,-
Vicios del acto jurdico: simulacin, fraude y lesin 127
las situaciones que la ley prev; la enumeracin es taxativa" (Moisset de
Espans, ob. cit., p. 99):-
"La sola comprobacin de la lesin objetiva -es decir el elemento
material de la desproporcin de las prestaciones- no conlleva de por s el
elemento subjetivo, pues de lo contrario, ello importara que nuestra ley ha
adoptado el criterio de la lesin enorme del Derecho Romano y francs. Es
conditio sine qua non para que juegue el arto 954 C.C. que el damnificado haya
llegado al acto ... porque el abusador explot la necesidad, ligereza o
inexperiencia del mismo" (Cm. 1 Mar del Plata, Sala 2, JA, Reseas, 1973,
p. 153, N 145).
"Para que funcione la presuncin relativa que informa el tercer prrafo
del arto 954 C.C., no basta con la demostracin del elemento objetivo; hay que
probar tambin el elemento subjetivo de la vctima: recin entonces cabra
presumir iuris tantum que medi explotacin ... "(J.A. 1982-1V-391; Cm.
Nac. Civ. Cap., Sala B, en J.A. 1983-1-635 Y 1983-1-602; SalaD en J.A. 1983-
III-414 Y 1983-IV-482, 1984-II-572; Sala E, en J.A. 1984-III-728 ... ).
7. Acciones que nacen de la lesin
La vctima de la lesin -o sus herederos-, tienen dos acciones que pueden
ejercer, dentro de los cinco aos de otorgado el acto, para evitar sus efectos
lesivos. Tales son:
a) Accin de modificacin: mediante la cual se puede solicitar el reajuste
de las prestaciones para restablecer la equidad del contrato.
b) Accin de nulidad: en la cual el actor solicita que el acto quede sin efecto.
Debe agregarse que, en este caso, el demandado puede ofrecer el reajuste
de las prestaciones al momento de contestar la demanda. Se trata de una
situacin poco comn cual es la de permitirle al demandado cambiar los trminos
de la litis.
A
r
I
--
128 M. Srsfield Novillo - L. Beligoy
8. Prescripcin de la accin
La prescripcin se operar a los cinco aos de otorgado el acto.
Ese plazo, ha merecido crtica considerndolo excesivo y, por lo tanto,
motivo de una inestabilidad negocial por un plazo superior al normal y razonable
(Molina). Si se quiere, inconciliable con el pensamiento que sirvi de inspiracin
a la ley 17.711, respecto de los plazos de prescripcin: abreviarlos. Al mismo
tiempo, hay otra inconsecuencia. Agrupada la lesin como causa de nulidad,
juntamente con los vicios de la voluntad, debera regir el mismo plazo que rige
para los casos de nulidad por esos vicios, esto es, dos aos de acuerdo a lo
normado por el arto 4030 c.e. (*) (Buteler Cceres).
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105.
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- L.L.C., t. 1993, p. 650.
(*) Nota de direccin: Los proyectos de unificacin de la legislacin civil y
comercial, para superar tal incongruencia, han propiciado la unificacin de los plazos de
prescripcin de las acciones relativas a los vicios de la voluntad y a los de los actos jurdicos.
Vicios del acto jurdico: simulacin, fraude y lesin 129
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- Semanario Jurdico, Cba., t. LI-1987, 261-J, t. LXX-1993.
ZAt'rn"ONI, Eduardo A., Cdigo Civil, comentado, anotado y concordado, bajo la
direccin de Augusto C. Belluscio y coordinado por el autor, Bs. As., Astrea, 1982,
t. IV, ps. 387,404,406,409 Y 419.
(
PARTE 1I1
RESPONSABILIDAD CIVIL
PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL.
ENFOQUE ACTUALIZADO
Mara V. Bertoldi de Fourcade (*)
Gabriel A. Rubio (00)
Sumario: I. Introduccin. 1. Evolucin. 2. Responsabilidad contractual y
extracontractual. 2.1. Diferencias. 2.2. Unificacin. ll. Responsabilidad civil.
1. Concepto. 1.1. Responsabilidad directa e indirecta. ID. Teora de larespon-
sabilidad civil. Presupuestos. 1. Antijuridicidad. 1.1. Nocin. 1.2. Exclusin
de la antijuridicidad. 1.2.1. Causas de justificacin. 1.3. Sntesis. 2. El dao
indemnizable. 2.1. Nocin y clasificacin. 2.2. Dao patrimonial. 2.2.1.
Elementos. 2.2.2. Clases. 2.2.3. Casos especiales. 2.2.4. Requisitos del dao
indemnizable. 2.2.5. Prueba y forma de reparacin. 2.3. Dao moral. 2.3.1.
Nocin y alcance. 2.3.2. Naturaleza. 2.3.3. Caracteres. 2.3.4. Prueba. 2.3.5.
Requisitos. 2.3.6. El dao moral por incumplimiento cDntractual. 2.3.7. Casos
especiales. 3. Factores de atribucin. 3.1. Nocin y clasificacin. 3.2. Facto-
res subjetivos de atribucin. 3.2.1. La culpa. Sistemas. 3.2.1.1. Modalidades
de la culpa. 3.2.2. El dolo. Acepciones. 3.2.3. Delitos y cuasidelitos. Seme-
janzas y diferencias. 3.2.4. Prueba del factor subjetivo de atribucin. 3.3.
Factores objetivos de atribucin. 3.3.1. Equidad. 3.3.2. Seguridad. 3.3.3.
Garanta. 3.3.4. Abuso del derecho. 3.3.5. Riesgo. 3.3.6. Exceso de la normal
tolerancia entre vecinos. 4. Relacin de causalidad. 4.1. Nocin e importan-
cia. 4.2. Teoras. 4.3. Concepto. 4.4. Extensin del resarcimiento. 4.4.1.
Clasificacin de las consecuencias. 4.5. Prueba de la relacin causal. 4.6.
Eximentes. IV. Colofn. Bibliografa.
(*) Profesora titular
(**) Auxiliar docente
1
;!
,
I
..
134 M. V. Bertoldi de Fourcade - G. Rubio
l. INTRODUCCIN
El ordenamiento jurdico reacciona ante el quebrantamiento de sus normas
y lo hace obligando a responder por ello. El derecho impone, a quien ha
producido su alteracin disvaliosa, el deber de dar cuenta de sus actos.
Esta facultad monoplica del Estado se manifiesta con una doble finalidad.
Una sancionatoria y ejemplificadora predominantemente pblica: la responsabi-
lidad penal; y otra reparatoria y predominantemente privada: la responsabilidad
civil.
1. Evolucin
Las reglas de la responsabilidad civil fueron originariamente modeladas
por el pensamiento ius filosfico del individualismo liberal y del ius naturalismo
racionalista; sus valores dominantes se traducan en la reafirmacin del seoro
de las facultades inherentes al derecho de propiedad y en la irrestricta vigencia
del dogma de la autonoma de la voluntad.
Nuestro Cdigo Civil en su factura originaria exhiba una rgida concep-
cin subjetivista, cuyo exclusivo factor de atribucin de responsabilidad estaba
basado en el apotegma: "No hay responsabilidad sin culpa". Con el correr del
tiempo los esfuerzos doctrinarios y jurisprudenciales estuvieron dirigidos a
fundar la responsabilidad en otros factores legales de atribucin.
Hasta la dcada de160, la posicin subjetivista fundaba la respOnsabilidad
civil en el reproche del sujeto que, con su conducta, haba quebrantado el orden
jurdico y como consecuencia de su obrar ilcito y culpable haba afectado los
derechos de la vctima Por ello, se advierte que la mira del legislador y del juez
se centraba en el victimario. Como principio, ste estaba obligado a reparar el
dao causado si se acreditaba lo injusto de su causacin y 10 reprochable de su
conducta.
Sin embargo, la transformacin de las circunstancias fcticas, debida a la
aparicin de nuevos fenmenos como el industrialismo, las grandes concentra-
ciones urbanas, el desarrollo tecnolgico yel crecimiento de la trascendencia de
las personas jurdicas, motiv a los juristas a buscar nuevas soluciones ante la
---
-'
Presupuestos de la responsabilidad civil. Enfoque actualizado 135
insuficiencia de los conceptos anteriores que identificaban la responsabilidad
slo con el obrar propio y querido. Por ello, estos nuevos tiempos demuestran
que, en muchos casos, los daos se suceden sin posibilidad de que exista
responsable si se aplican los criterios subjetivos mencionados.
El aumento de situaciones potencialmente daosas desplaz el punto de
vista de la doctrina, jurisprudencia y legislacin; y avanzan hacia la considera-
cin primordial del damnificado poniendo el acento en el dao en s mismo y en
su injusticia.
Se advierte, entonces, que en este camino se ha pasado del principio de
responsabilidad "sancin" del "dao injustamente causado" a la teora ms
amplia que tiene por objeto la responsabilidad "reparacin" que protege a la
vctima del "dao injustamente sufrido".
Esta evolucin se ha plasmado a partir de la reforma de 1968, se concreta
en los proyectos unificadores de 1987 y 1993, Y se recepta en legislaciones
especiales como, por ejemplo, la ley de defensa del consumidor (ley 24.240).
Las nuevas tendencias apuntan, adems, a distribuir el peso del dao
solidariamente en toda la comunidad mediante la implantacin de seguros
obligatorios y un sistema de seguridad social.
Dentro de esta apertura, en las postrimeras de este siglo y ante las nuevas
formas de daosidad que trae el desarrollo, debe protegerse a la persona desde
ngulos antes impensados. Por esto, alcanzan hoy gran auge la tutela preventiva
y la proteccin de los intereses difusos y colectivos, cuya vulneracin tambin
determina la puesta en marcha de los mecanismos propios de la responsabilidad
civiL
2. Responsabilidad contractual y extracontractual
Una distincin que ha tenido, tradicionalmente, gran trascendencia es la
vinculada a la diferencia entre responsabilidad contractual y extracontractual.
Si la norma vulnerada es convencional, la responsabilidad ser contrac-
tual; mientras que, si la norma desconocida es la ley en sentido "material", si se
afecta el deber general de no daar, o cualquier prescripcin no convencional,
la responsabilidad es extracontractual.

136 M. V. Bertoldi de Fourcade - G. Rubio
2.1. Diferencias
En principio la distincin surge del arto 1107 C.C. cuando dice: "Los
hechos u omisiones en el cumplimiento de las obligaciones, no estn compren-
didos en los artculos de este Ttulo, si no degeneran en delitos del derecho
criminal". La existencia de estos dos mbitos de responsabilidad ha determinado
diferencias.
a) Algunas de ellas a poco de ser analizadas evidencian que slo son
aparentes.
La actividad probatoria, Wr enla extracontractul!l"
recae de l olLl!g'!9n En la contrac-
tual, por el contrario, basta al acreedor acreditar la existencia de la obligacin
.
caso, que la falta cumQlimiento no le imEutable. Si bien, en principio, esta
afirmacin es cierta, la diferencia no es sustancial; ella depende de la naturaleza
positiva o negativa de los hechos que se deben probar. Adems, las reglas
sealadas se encuentran en franca revisin debido al desarrollo, dentro del
derecho procesal del principio de colaboracin o solidaridad y de las teoras de
la cargas dinmicas de la prueba o de la participacin probatoria. es decir, que
debe probar quien est en mejores condiciones de hacerlo (peyrano y Morello).
La capacidad de imputacin para los actos ilcitos (10 aos), y la capaci-L_
dad negocial para otorgar actos lcitos (14 aos), est diferenciada en el arto 921
e.c .. Sin embargo, estimamos que esta distincin no es esencial. Por otra parte,
la capacidad delictual se vincula a la aptitud para violar la norma; mientras que
la negocial est ligada a la capacidad para crearla (Aguiar).
El dao moral conforme a una interpretacin que es errnea a nuestro
criterio, tendra diferentes formas de reparacin en uno y otro mbito. Se sostiene
que si el da() llIl hechoilic:itQ el jllez"debe"
nec.esariamente en su sentencia (art. 1078 C.c.). En cambio, afirman, en literal
interpretacin, que gllebrantamiento de una norma contractual es
___ "- __ , __ - ...-
ordenar su reparaciQn, pues el arto 522 C. C. expresa que ste
"puede" hacerlo.
Concluimos que esta interpretacin es arbitraria, puesto que, el juez,
acreditados los presupuestos de la responsabilidad civil y la existencia del
Presupuestos de la responsabilidad civil. Enfoque actualizado 137
agravio moral, tiene la obligacin de mandar a reparar integralmente los daos
causados en ambos supuestos. Por lo tanto. no se tratara de una mera facultad
jurisdiccional.
La responsabilidad por el hecho del otro, tambin tendra distinto trata-
miento jurdico ya que la aplicacin del arto 1113 C.e. se regula slo en la
responsabilidad extracontractual. Sin embargo, la doctrina y la jurisprudencia
han entendido, buscando distintos fundamentos, que la aplicacin de dicho
artculo puede extenderse a los supuestos de responsabilidad contractual. En
efecto, se destaca la existencia de los arts. 1561 Y 1563 C.C. (referidos a la
locacin de cosas) y el art. 1631 C.C. (locacin de obra); y la reciente ley de
defensa del consumidor (ley 24.240).
b) Otras diferencias entre la responsabilidad contractual yextracontractual
resultan por ahora, insalvables.

de daos teniendo en
la situacin patrimoI]ial del qJ2..ligado a reparar, (slo en casos de cuasidelitos -
culpa-; en cambio, no se aplica cuando el dao sea imputable a su autor a ttulo
de dolo -delito-, conforme el arto 1069, 2
Q
prr. C.C.).
La obligacin de resarcir los daos resultantes del acto ilcito pesa solida-
riamente sobre todos lo que han participado en l como autores, consejeros o
cmplices (arts. 1109 y 1081 c.C). Lo dicho significa que
exigirJatQtltc1a:cl de la 10()bl!g-s
soliSlarios.clE!diGh-olJliE,cin; QQr ello cada uno debe
taprE!tac:in (arts. 699, 701 Y ss. C.C.).
En el mbito en cambio, lagbligllcin
resarcitori es pactQ_ en.fQIltrario. Ello
de lagbJjgcin de reparllf,podffi .
la pgW (arts. 691,
692, 693 Y ss. C.C.) a menos que se
(art. 701 C.C.).
Existen tambin diferencias con respecto a las consecuencias que deben
imputarse al autor del hecho daoso. En la
dO!2
s
2J 91?1Jgacign.-e reparar
las consecuencias (arts. 903 y 904 C.C.). Se extiende a
138 M. V. Bertoldi de Fourcade - G. Rubio
las consecuencias casuales en el caso en que el autor haya tenido en miras su
produccin: por ejemplo, cuando el agresor conoce una especial debilidad de la
vctima por lo que con su obrar causa un perjuicio que, en general, no se
producira en otra persona (art. 905 C.e.).EILJa que obra
sOlo por
(art. 520 c.e.), llQJ9JO de.aCtllilLCJ2nmalida
o dolo (art. 521 c.c.).
Las acciones prescriben por la inactividad o silencio de las partes y por
transcurso del tiempo, quedando el deudor libre de la obligacin legal de reparar
(art. 4017 c.c.), aunque subsiste una obligacin natural (art. 515, inc. 2, C.C.).
Sin embargo, los trminos para la prescripcin de las acciones son diferentes en
cada una de estas reas. Nuestro Cdigo Civil establece que la reclamacin
judicial de los daos causados en el mbito de la responsabilidad extracontractual
prescribe a los 2 aos desde el momento del hecho daoso (art. 4037 C.C.). La
derivada de la responsabilidad contractual es, en general, de 10 aos, salvo la
existencia de plazos especiales (art. 4023 C.C.).
2.2. Unificaci6n
Durante mucho tiempo, tal como hemos dicho, se insisti en distinguir los
efectos de la responsabilidad civil, segn sta derivara de la vulneracin de una -
norma contractual (responsabilidad contractual) o del deber genrico de no
daar (responsabilidad extracontractual). Este distingo est en vas de revisin,
en cuanto se propugna la unificacin de las consecuencias. Tales diferencias ,{
subsistirn en cuanto a lo conceptual, pero debern desaparecer al suprimirse las
normas que hacen ineludible su consideracin (v.gr. art. 1107 C.C.).
Los proyectos de unificacin del derecho privado de 1987 y los de 1993,
propician la desaparicin de los tratamientos diferenciados y procuran reafirmar
la existencia de una nica reparacin integral.
-
Presupuestos de la responsabilidad civil. Enfoque actualizado 139
II. RESPONSABILIDAD CIVIL
1. Concepto
La responsabilidad civil consiste en "la obligacin de reparar la causacin
de un dao injustamente causado o injustamente sufrido, atribuido al agente
o a quien resulte obligado" (Berto1di de Fourcade). De este concepto resultan
anticipados los presupuestos de la responsabilidad civil y la distincin entre
responsabilidad directa e indirecta.
1.1. Responsabilidad directa e indirecta
Segn que la obligacin de reparar se predique del agente que caus el dao
o de otra persona, se puede hablar de responsabilidad directa o indirecta.
Habr responsabilidad directa, cuando el agente del dao es el obligado a
reparar: ser indirecta, cuando el agente del dao no est obligado a reparar o
no es el nico obligado a hacerlo.
III. TEORA GENERAL DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL.
PRESUPUESTOS
En nuestros das es uniformemente aceptada la unidad del fenmeno
resarcitorio y se plantea trascendente la unificacin de sus regmenes, tal como
10 hemos sealado.
La teora general de la responsabilidad civil se elabora a partir de la
existencia de ciertos elementos o presupuestos bsicos que son condicionantes
del nacimiento de la obligacin de indemnizar cualquier dao injusto. Tales son:
1) Antijuridicidad, 2) Dao, 3) Factores de atribucin, y 4) Nexo causal.
p
140 M. V. Bertoldi de Fourcade - G. Rubio
1. Antijuridicidad
1.1. Nocin
Antijuridicidad es igual a ilicitud Esta es el quebrantamientQ ,Pel orden
jurdico corno un todo. Es una contradiccin entre el etggecpo.
Resulta ilustrativa la explicacin que el Codificador realiza, en la nota al
ttulo "De los actos ilcitos" y en el arto 1073 C.C., de las formas en que se puede
vulnerar el ordenamiento jurdico.
Este puede quebrantarse por conductas positivas que consisten en hacer lo
que la ley prohbe. Tal comportamiento, a su vez puede manifestarse por
comisin (matar con un CUChillo) o por comisin por omisin (matar por no
alimentar). En ambos supuestos se acta lo que el ordenamiento jurdico prohfbe:
en los ejemplos citados ser el que prescribe "no matar".
La otra manera de vulnerar el orden jurdico es mediante conductas
negativas, tambin llamadas de omisin pura; ello consiste en no hacer lo que la
ley manda (art. 1074 C.C. y arto 108 C.P.). En estos casos se omite el auxilio
que hubiera impedido que se produjera el dao. Por ejemplo, no auxiliar a
alguien que est en peligro permitiendo que muera.
En todos estos casos se trata de conductas humanas antijurdicas; es decir
comportamientos que pueden ser atribuidos al hombre corno autor (autora).
La antijuridicidad surge, en principio, de la comparacin objetiva de la
conducta del agente con el ordenamiento jurdico, tornado corno una unidad y
en sentido lato; sin embargo, se estima cada vez ms que el dao injustamente
sufrido lleva en sI' la antijuridicidad. Ello significa que lo desajustado a derecho
de los daos padecidos por la vfctima son contrarios al orden jurdico y por lo
tanto implican ilicitud.
El principio de que no hay responsabilidad civil sin anti juridicidad, aparece
corno no absoluto en su comprensin tradicional. Por ello, este elemento parece
faltar cuando se trata de supuestos en los que el agente del dao no es el hombre
(daos producidos por las cosas) o en los cuales los daos se producen en
ejercicio de una conducta objetivamente lcita; por ejemplo, los daos produci-
dos por la inmisiones inmateriales en la propiedad vecina a travs del humo,
calor, olor, etctera; o por la actividad del Estado, como los daos ocasionados
\

-
Presupuestos de la responsabilidad civil. Enfoque actualizado 141
por la peatonalizacin de calles causados a los propietarios de playas de
estacionamiento, etctera. --
Se advierte que lo "injusto" se identifica con lo antijurdico, la proteccin
del derecho se dispensa a todo inters no reprobado por ley (Mosset lturraspe,
Bueres, Bergoglio y Bertoldi de Fourcade).
1.2. Exclusin de la antijuridicidad
En principio, hoy se entiende que toda accin u omisin que causa un dao
es ilcita; en __
an!ijurdica. De all la referencia a la necesidad de que exista un "dao injusto"
para que nazca la responsabilidad.
En algunos casos especiales, excepcionalmente, "la ley justifica" acciones
u omisiones daosas y las considera lcitas. En estos casos operan las llamadas
"causas de justificacin", comunes a todo el ordenamiento jurdico, entendido
como una unidad.
Podemos afirmar, en consecuencia, que el efecto de las causas de justifi-
cacin es convertir en lcitas conductas formalmente ilcitas.
Dichas causas de justificacin se encuentran en distintos cuerpos norma-
tivos.
1.2.1. Causas de justificacin
Las encontramos en el arto 34 C. C. y por la unidad del ordenamiento
jurdico, producen sus efectos tambin en lo civil. Tales son:
a) Cumplimiento de un deber legal o ejercicio legtimo de un derecho,
autoridad o cargo (art. 34 inc. 4 c.P.). Por ejemplo, es el caso de las lesiones
producidas por el cirujano con el consentimiento informado del paciente, o el
polica que priva de la libertad a quien est alterando el orden en la va pblica.
b) Estado de necesidad. Este se presenta cuando se causa un dao para
evitar uno mayor. inminente y grave, al que se ha sido extrao (art. 34 inc. 3
c.P.). Por ejemplo, quien rompe el vidrio ajeno para salvar a una persona de un
incendio, o quien no cumple un contrato por atender a alguien que se encuentra
en peligro de muerte, a raz de un accidente.
142 M. V. Bertoldi de Fourcade - G. Rubio
En cuanto al resarcimiento de los daos producidos en estado de necesidad,
la doctrina ha elaborado distintas respuestas:
Para algunos autores (Buteler y Beascoechea de Gname) la reparacin es
posible y la fundan en el principio de equidad, por aplicacin analgica del arto
907, 2
Q
prr. C.C ..
Sin embargo esta posicin puede ser criticada, mientras no exista norma
expresa, porque la indemnizacin de equidad del arto 907 C. C., est prevista slo
para los supuestos de actos involuntarios. En el estado de necesidad el autor del
dao obra con plena voluntad, por 10 que no podriamos aplicar la norma
analgicamente, pues nos encontramos frente a dos situaciones que no son
anlogas. Otra parte de la doctrina sostiene que la reparacin del dao necesario
se funda en el principio de enriquecimiento sin causa. Ello slo es aplicable, en
tanto y en cuanto, se den los presupuestos de esta fuente de obligaciones. Si
aquellos no se dieran no habra resarcimiento.
Zavala de Gonzlez sostiene que tal dao no tiene previsin legal de
reparacin por 10 que hoy no habra sustento autnomo para su procedencia
judicial como hiptesis diferenciada. La posibilidad de reparacin requerira una
norma especfica
c) Legtima defensa. Esta se da cuando se causa un dao para repeler una
injusta agresin (art. 34 inc. 6 C.P.). La mayora de la doctrina entiende que el
agresor no tiene derecho a reparacin alguna Distinto es el caso del tercero
neutral que se ve perjudicado, por 10 que se deber analizar "in concreto" cada
supuesto. No se considera reparable si la responsabilidad del autor se funda en
causas de inculpabilidad, a menos que exista enriquecimiento sin causa.
En el Cdigo Civil tambin encontramos una causa genrica de justifica-
cin.
El arto 1071 primer prr. C.C., consagra una verdadera causa de justifica-
cin. Expresa que el "ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento
de una obligacin legal no puede constituir como ilcito ningn acto".
Sin embargo, la conducta que lo desnaturaliza, convierte al ejercicio del
derecho en abusivo y, por lo tanto, en antijurdico. Segn la norma citada, ello
sucede cuando se contraran los fines que tuvo en miras para reconocerlos, o se
exceden los lnites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres
(art. 1071 segundo prr. C.C.).
Presupuestos de la responsabilidad civil. Enfoque actualizado 143
El ejercicio abusivo de los derechos se manifiesta en numerosos supuestos.
Por ejemplo, entendemos antijurdica por abusiva la conducta del mdico que
escudndose en el ejercicio de su funcin y por un perodo innecesario mantiene
desvestido al paciente, en una sala hospitalaria pblica y a la vista de extraos,
con lo que afecta el derecho de la intimidad del paciente (Bertoldi de Fourcade).
2. El dao indemnizable
2.1. Nocin y clasificacin
civil, Ques no hay @
Podemos afirmar, entonces, que as como no hay responsabilidad penal sin
delincuente, no hay responsabilidad civil sin vctima. As lo expresa el arto 1067
C.e.: "Nohabractoilicito punible para los efectos de este Cdigo, sino hubiese
dao causado, u otro acto exterior que 10 pueda causar".
Entendemos que dao es todo detrimento o acervo pat:r1mP-
nal Q. Bertoldi de Fourcade). Afirmamos, con
las nuevas corrientes de pensamiento, que es antijurdico todo dao que no se
encuentra justificado.
De la nocin de dao resultaqge ste puede
..-,--- -
().moral. Esta clsica nomenclatura pretende hoy sustituirse por la de "dao
personal" o "extrapersonal", procurando destacar la faz personal sobre la
patrimonial (Lorenzetti).
2.2. Dao patrimonial
El dao patrimonial es aquel que tiene en s mismo valor pecuniario. Es
decir el perjuicio apreciable per se en dinero (art. 1068 e.e.).
2.2.1. Elementos
El dao patrimonial se manifiesta en dos dimensiones, que constituyen sus
elementos (arts. 1069 y 519 e.e.). Tales son:
/ a) efectivamente sufrido. Por ejemplo, los
---------
144 M. V. Bertoldi de Fourcade -G. Rubio
gastos de reparacin de los daos ocasionados en el automvil por una colisin
(focos, chapista, pintura defvehculo, etctera), o el pago de remedios, curacio-
nes, internacin, en caso de lesiones a la integridad fsica de la vctima, o los
gastos de sepelio en caso de muerte, etctera.
/ b) Lucro cesante: es la o
beneficios esperados. Por ejemplo, en el caso de los daos ocasionados a una
mquina expendedora de gaseosas, el lucro cesante seran las
de QergJ?!r durante el tiempo de su reparacin; o el contrato que no podr cumplir
la modelo lesionada; o los viajes que perder el taxista mientras tenga el auto en
el taller, etctera .
.J;J} l't.reaJjdad f?!1eden Qroducirse ambos o llIlO de ellos. Por ejemplo, habr
slo dao emergente derivado de las lesiones fsicas, si la persona aunque herida
puede seguir trabajando; habr solamente lucro cesante en el caso de la mujer
que, a raz de la violacin del secreto profesional por parte de su mdico, pierde
su trabajo, porque aqul coment que estaba embarazada.
2.2.2. Clases
Los daos patrimoniales pueden clasificarse teniendo en cuenta diferentes
criterios.
a) Segn la naturaleza del bien inmediatamente lesionado pueden clasificarse
en directos (art. 1068 C.C.).
Los primeros se producen cuando recaen inmediatamente sobre las cosas.
Por ejemplo, el dao producido en la carrocera de un automvil como conse-
cuencia de una colisin.
-- Los segundos, se producen cuando el acto lesivo afecta "directamente" a
la persona, sus derechos o facultades, pero tales lesiones repercuten indirecta-
mente en el patrimonio. Por ejemplo, las heridas causadas al cirujano que 10
incapacitan para trabajar, o la deshonra pblica a un profesional que determina
la merma de la clientela a raz del descrdito.
b) Otro criterio distintivo es la legitimacirlJlarA reclamar la reparacin del
dao (art. 1079 C.C.).
As, son daos directos, los reclamados por la vctima inmediata de la
accin daosa. El mismo lesionado es quien reclama la reparacin.
Son daos indirectos los reclamados por quien sufre un perjuicio propio
---
Presupuestos de la responsabilidad civil. Enfoque actualizado 145
como la consecuencia refleja de otro dao padecido por la vctima inmediata de
f accin daosa. Tal es el caso del cnyuge y de los padres que pueden reclamar
daos y perjuicios por la injuria dirigida contra la esposa o hijos (art. 1080 C. C.),
o por su muerte (arts. 1084 Y 1085 C.c.); o el del alimentario cuyo alimentante
debido a una lesin incapacitante se ve impedido de cumplir con tal obligacin.
c) El tiempo en que se dicta la sentencia determina la clasificacin del dao
en actual o futuro. Ser actual si ha ocurrido con 3Ilterioridad a ella, por ejemplo,
la amputacin de un miembro como consecuencia de un accidente ferroviario.
Ser futuro si el dao ocurrir ciertamente despus del dictado de aqulla: por
ejemplo, el reemplazo peridico de la prtesis debido al crecimiento posterior de
la vctima amputada.
2.2.3. Casos especiales
a) La prdida de la frustracin de
ventja o de una prdic41. El perjuicio a reparar
es la frustracin de dicha oportunidad (Zavala de Gonzlez, Mosset lturraspe).
Por ejemplo, el hecho daoso impide presentarse a una audicin para elegir los
cantantes de una obra de teatro o a un concurso para acceder a un cargo, o
desfigura el 'rostro de una mujer con posibilidades ciertas de ser contratada para
una campaa publicitaria
Para su configuracin deben reunirse ciertos requisitos: 1) oportunidad
futura y probaJ:l1e de evitar prdida o de obtener ganancia; 2) oportunidad con
probabilidad cierta de ocurrir, segn el curso normal y ordinario de las cosas;
3) el resultado de la oportunidad debe serincierto al momento daoso; 4) el hecho
daoso debe frustrar definitivamente la oportunidad; y 5) la vctima debe estar
en una situacin idnea y en condiciones adecuadas para acceder a la oportuni-
dad de obtener ventajas.
prdida cie,cEance es distinta del lucro cesante. En la primera lo que se
pierde es !a de obtener segn un juicio de
la OG].Sj9l!_-e pgder lograrlas. en cambio ,existe 1.!na
da El sujeto que pierde la "chance" posee la potencialidad
verosmil de acceder a la ventaja. El que sufre un lucro cesante ya estaba en
condiciones ciertas de lograrlo.
b) La 'yenal de la cosa es la disminucin del valor de sth
r
I
146 M. v. Bertoldi de Fourcade - G. Rubio
que resulta de el menor precio que tiene luego de arreglos eficientes
e idneos, y el valor originario de la cosa. La desvalorizacin venal es un dao
actual y se configura desde el momento del accidente si ello afecta el valor de
cambio, o sea su valor de reventa. El ejemplo ms comn en la jurisprudencia
es el dao ocasionado por un siniestro en una parte mecnica vital del vehculo,
que no pueda ser reparada adecuadamente sin dejar notorios vestigios revelado-
res del arreglo.
Sin embargo, no siempre puede admitirse a priori que todo choque
automotor, produce una disminucin en el valor de reventa, sino que ste debe
ser probado corno todo dao. Por ello, generalmente, se recurre a un peritaje
mecnico. Si no, pensemos en el caso de un automvil de 20 aos, cuya falta de
mantenimiento y reparaciones acarrean la correlativa disminucin de su valor de
reventa expresado a valores constantes; su arreglo ms que perjudicarlo bene-
ficia a su propietario, puesto que la unidad quedar en mejor estado que antes.
Menos frecuente es el reclamo de la desvalorizacin venal de un inmueble.
Puede darse, por ejemplo, en el inmueble que, a causa de las filtraciones
producidas en sus cimientos y pese a sus reparaciones, queda con visibles
secuelas que disminuyen ostensiblemente su valor.
c) El no uso de la cosa, o sea la privacin de su uso puede configurar una
clase especial de dao patrimonial. Consiste en el dao causado por la
indisponibilidad del uso de la cosa (v.gr. automvil o inmueble) para fines
ordinarios o naturales. durante el lapso de tiempo necesario para las reparacio-
nes.
Los perjuicios patrimoniales pueden concretarse en sus dos elementos,
dao emergente y lucro cesante. La jurisprudencia entiende que slo proceder
la peticin dual, por ejemplo, en los casos en que se compruebe que el vehculo
o el inmueble era utilizado corno medio de desempeo de trabajos y al mismo
tiempo satisfaca las necesidades individuales y familiares de la vctima. La
doctrina judicial acepta el rubro corno dao indemnizable, pues la privacin del
uso del automvil supone su reemplazo y la prdida de comodidad por su falta
de empleo.
i
J t
Presupuestos de la responsabilidad civil. Enfoque actualizado 147
2.2.4. Requisitos del dao indemnizable
No todo dao es resarcible. Para serlo debe reunir ciertos requisitos; los
que cumplen con ellos son los llamados daos indemnizables o resarcibles.
Tales requisitos exigen que el dao sea:
a) Cierto: Esto se refiere a su individualizacin y existencia (qu, cmo,
cul, cunto). Debe tratarse de un dao real y efectivo, aunque sea futuro. No
se reparan daos eventuales e hipotticos. Rige el principio de que el inters es
la medida de la accin. La demostracin de su existencia es requisito ineludible
en toda clase de daos, aunque puede hacerse en distintas etapas procesales la
demostracin de su cuanta.
b)Personal: Es decir que debe ser sufrido por quien lo invoca en su calidad
jurdica de damnificado. Esta exigencia abarca, tanto a los damnificados direc-
tos, como a los indirectos (art. 1079 e.c.). A ellos hemos hecho referencia
anteriormente en oportunidad de tratar las clases de daos (punto 2.2.2.).
Afirmamos que con el acto lesivo debe afectarse un inters propio de quien lo
reclama para que proceda la accin de resarcimiento.
c) Subsistente: Ello significa que debe permanecer insatisfecho al momento
de la reparacin, o sea que no haya desaparecido por su resarcimiento por el
obligado o quien lo subrogue. Por ejemplo, la compaa de seguros que paga el
dao ocasionado por el agente, en virtud del seguro de responsabilidad civil
contratado por ste, se subroga en sus derechos y acciones para reclamar del
obligado a reparar el reintegro de dicha suma. En este caso el dao no subsistir
En cambio, si es cubierto por el seguro pactado por la vctima para
precaverse del hecho de terceros, subsistir para el responsable.
Tanto es as, porque la fuente del pago de la reparacin es, en este ltimo
caso, el contrato entre la vctima y su asegurada, y subsiste, a cargo del
responsable, la obligacin de reparar los daos derivados del acto ilicito.
d) Serio: Debe tener entidad econmica suficiente como para poner en
funcionamiento la actividad jurisdiccional. No debe ser insignificante, ni obede-
cer a una excesiva susceptibilidad del damnificado. Por ejemplo, no ha sido
considerado dao resarcible los resultantes de una cicatriz imperceptible o
seales no visibles en el cuello de un hombre.
Un prrafo aparte merece, sin embargo, la proteccin de los intereses
colectivos o difusos que, al ser vulnerados, implican un perjuicio, cuya fraccin
(
I
- - - - - - - - - - ~ ......... - ..... ----
148 M. V. Bertoldi de Fourcade - G. Rubio
correspondiente a cada integrante del grupo es "cuasi" insignificante, frente a la
magnitud del dao grupal o de clase. Si nuestro derecho niega absolutamente, a
los titulares de estos intereses simples cualquier mecanismo de proteccin
resarcitoria grupal, al sostener la seriedad o magnitud del dao como requisito
para su resarcimiento, estaramos siendo conducidos a una disvaliosa solucin;
ello por el costo que supone soportar solidariamente las consecuencias frente a
la irresponsabilidad dellesionante (Stiglitz y Echevesti).
Creemos, que los daos que aparecen pequeos, en ciertos casos, tambin
merecen la atencin de la justicia. La implementacin de eficientes mecanismos
para la solucin de estos asuntos de menor cuanta como lo son la justicia de las
pequeas causas o justicia vecinal, solucionara en gran medida esta problem-
tica y permitira un efectivo acceso a la justicia.
Debera ponerse en marcha una justicia de fcil acceso y bajo costo, que
eliminara la sobrecarga de los tribunales ordinarios, y fuera tambin va idnea
para la proteccin de los intereses difusos.
2.2.5. Prueba y forma de reparacin
En principio, quien reclama su reparacin debe probar todos sus requisitos
y cuanta. Existen excepciones, en las que mediante presunciones legales se
exime de la prueba de su existencia (por ejemplo, los arts. 1084 Y 1085 C.C.).
Las presunciones legales existen cuando dan por cierto la existencia de un
hecho. Ellas son iuris et de iure, si tales suposiciones legales no admiten prueba
en contrario; y son iuris tantum cuando surten efecto mientras no se demuestre
su falsedad o inexactitud.
Es decir, que se invierte la carga de la prueba y quien pretenda destruir la
presuncin deber hacer el esfuerzo probatorio para lograrlo.
En algunos casos resulta que el dao surge in re ipsa (de las cosas mismas):
es decir que, a partir de una determinada situacin objetiva, sta permite inducir
un menoscabo en la vctima.
Hoy la doctrina de las cargas dinmicas probatorias, la de las "cargas
probatorias compartidas" y las de la "solidaridad o colaboracin", pretenden
obtener una versin de lo acontecido 10 ms prxima a la realidad (peyrano),
reclamando para ello la cooperacin de las partes, e incluso el ejercicio de
.
j
Presupuestos de la responsabilidad civil. Enfoque actualizado 149
potestades judiciales, reconociendo a los jueces la calidad de directores del
proceso.
Ello genera un desplazamiento de la carga probatoria que puede caer sobre
quien est en mejores condiciones para probar y toman irrelevante que ste sea
el actor o el demandado. Estas posiciones gozan de gran consenso cientfico y
de aceptacin jurisprudencial en nuestra materia.
Como regla debe intentarse la "reparacin in natura" del dao jurdico
puesto que lo que busca es volver las cosas al estado anterior (art. 1083 e.C.).
En caso de no ser posible debe acudirse a la reparacin por su equivalente
en dinero, o cuando as lo elija el acreedor Carts. 1083 y 505, inc. 3, e.C.). La
reparacin pecuniaria puede ser hecha mediante el pago de una suma global o
mediante el pago peridico disponiendo la entrega de un capital, cuando el
damnificado no se opone.
2.3. Dao moral
2.3.1. Nocin y alcance
En principio, este dao se configura por todo detrimento o menoscabo del
acervo moral de una persona, entendido esto en su ms amplio sentido.
Con relacin ala caracterizacin del dao moral cierta tendencia doctrinaria
y jurisprudencial tiene en cuenta la naturaleza del hecho daoso o la ndole de
los derechos lesionados; si stos son extrapatrimoniales, se tratar de un dao
moral. Otros, entienden que el dao moral se infiere al violarse algunos de los
derechos personalsimos, resumindolos en los conceptos de seguridad personal
y afecciones legtimas del arto 1978 e.e. (Brebbia, Bustamante Alsina, Cifuentes,
Trigo Represas). Tambin se expresa que este tipo de dao se vincula a la ndole
del inters protegido (Zannoni).
Por nuestra parte afirmamos, enrolados en la doctrina prevalente en
nuestro mbito (Orgaz, Len, Pizarro, Zavala de Gonzlez), que el dao moral
es la modificacin, menoscabo o disminucin disvaliosa de la potencia de las
personas en su dimensin espiritual, en el desenvolvimiento de la capacidad de
entender, sentir o querer, que afecta su modo de ser o estar.
Ello significa que se toma en consideracin el resultado o efecto de la
conducta daosa, prescindiendo de la naturaleza del derecho violado; as por
150 M. V. Bertoldi de Fourcade - G. Rubi
ejemplo, si de la lesin al honor resulta un perjuicio patrimonial, esa ser la
naturaleza del dao resarcible. Por el ontrario, del menoscabo de bienes
patrimoniales pueden derivar daos morales. Por ejemplo, la prdida de un bien
irreemplazable por su valor afectivo.
La nueva visin jurdica de la persona natural, fundada en el reconocimien-
to del valor humanidad, la ubica en el centro de nuestro ordenamiento jurdico
y la doctrina nacional destaca la necesidad de ampliar la proteccin integral de
la persona, en todas sus proyecciones. Esto se manifiesta en la tendencia a
reemplazar la expresin "dao moral" por la de "daos a la persona". Sin
embargo, la expresin tradicional de "dao moral", tiene carta de ciudadana
como denominacin y ayuda, por su evocacin de subjetividad, a distinguir otras
formas de daos tales como las consecuencias patrimoniales de lesiones perso-
nales.
2.3.2. Naturaleza de la reparacin
Parte de la doctrina, en nuestro pais minoritaria, sostiene que la reparacin
del dao moral tiene el carcter de pena particular o sancin civil ejemplificadora
Limita dicha reparacin, de acuerdo al carcter personal de la pena civil, a los
casos en que el agente obre con culpa o dolo y coloca su mira en el autor del dao,
olvidndose de la vctima: por ello, la reparacin debera fijarse en atencin a la
gravedad del reproche a su autor.
Esta concepcin de la responsabilidad civil por dao moral no tiene razones
jurdicas vlidas. Al olvidarse de la vctima, sta carecera de tutela reparatoria
cuando el dao moral se haya causado por un acto lesivo atribuido al respon-
,sable por factores objetivos de atribucin.
Asimismo, este sistema sancionatorio denota algunas incongruencias,
como por ejemplo en los casos de pluralidad de vctimas, en los que el autor del
acto lesivo slo podra ser "sancionado" una vez, por aplicacin del principio
non bis in idem. Se desprotege a las vctimas y podra provocar un enriquecimiento
sin causa a favor del agente del dao. Existen, en paises europeos, normas que
fundadas en esta teora, sostienen que esta suma dineraria adquiere el carcter
de multa y no ingresa al patrimonio de la vctima. Se afinna que, de lo contrario,
le producira enriquecimiento sin causa. Para evitarlo, el monto fijado va a
engrosar a las arcas del Estado con fines de utilidad social (Stiglitz y Echevesti).
J
1
I
,
1
,
:
~
i
Presupuestos de la responsabilidad civil. Enfoque actualizado 151
Sostenemos, con la posicin mayoritaria, que la funcin propia de la
responsabilidad civil es, adems de la prevencin, el resarcimiento de los daos
y su funcin es reparadora. Por ello, en principio, el derecho civil es ajeno a
imponer castigos ejemplificadores.
La funcin satisfactoria del dinero procura aliviar el padecimiento y no
estimarlo como bien de cambio, pues sera ponerle precio al dolor (Llambas).
El dao moral tiene particularidades, no es exactamente cuantificable, ni
se borra, ni desaparece, ni es posible volver las cosas al estado anterior a la
prdida del ser querido, al de la disminucin de la belleza, o al del honor
injuriado.
El dinero aparece, entonces, como el nico medio para compensar el
menoscabo sufrido por la vctima del dao moral injusto.
Es indiferente a los fines de su reparacin el tipo de factor de ;ttbucin
de responsabilidad. Sea ste subjetivo u objetivo, proceder al desplazar la
ptica desde el agente del dao injustamente causado a la vctima del dao
injustamente sufrido.
2.3.3. Caracteres
a) Es extrapatrimonial, por lo que no es, per se, susceptible de cuantifi-
cacin pecuniaria.
b) Posee autonoma conceptual y funcional devenida de su propia natura-
leza. As, existen hechos lesivos que slo producen daos patrimoniales; otros
que slo detenninan dao moral, y pueden darse ambos y resultar de distinta
magnitud, uno en relacin al otro.
Por ejemplo, se ha resuelto que es resarcible el dao moral sufrido por el
perjuicio causado a una obra pictrica, que no puede ser restaurada a su estado
artstico anterior (Cm. 8 Civil y Como de Cba., 3/8/90, Sem. Jur., 20/9/90).
c) Apunta al restablecimiento integral de la persona y de lo que sta es, a
travs de todas sus proyecciones (fisiolgicas, psicolgicas, espirituales, socia-
les, etctera).
d) Se funda en la unifonnidad de la naturaleza humana.
e) La reparacin es pecuniaria.
Confonne al concepto brindado, quien puede reclamar la reparacin del
dao moral padecido, puede ser una persona que a causa de un accidente ha
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152 M. V. Bertoldi de Fourcade - G. Rubio
perdido la conciencia en fonna definitiva; o tambin, quien ha sufrido la
desaparicin de alguna de sus aptitudes intelectuales (amnesia) o quien posee
temores, fobias o alteraciones mentales. Tambin podr ser resarcido quien
padece la disminucin de su belleza o est impedido de establecer o restablecer
relaciones sociales o afectivas a raz de un hecho daoso.
2.3.4. Prueba
La existencia del dao moral se demuestra, en general, a partir de pre-
sunciones, por estar asentado, como dijimos en la uniformidad de la naturaleza
humana. En muchos casos resulta re ipsa; es decir de la naturaleza de los
padecimientos del damnificado. Se presume, en otros casos, que ante la muerte
del cnyuge, hijos, o padre, el dolor sufrido es semejante en todas las personas.
Sin embargo, tales suposiciones pueden destruirse demostrando la falta de
afecto, el abandono de la vctima, o la conducta desajustada de sta para con los
que pretenden cobrar la indemnizacin.
Lo importante es que, por cualquier medio de prueba, se lleve al juez a la
conviccin de la existencia y de la magnitud del dao moral.
El damnificado directo (art. 1078 c.c.), deber probar las alteraciones o
las disminuciones padecidas. En caso de tratarse de acciones interpuestas por
damnificados indirectos, en el supuesto de muerte de la vctima, los herederos
potenciales actan iure propio y debern demostrar primero mediante probanzas
idneas la legitimacin activa, es decir la relacin que los une a la persona sobre
la cual recay la conducta dafosa (art. 1078 in fine c.c.). Se advierte que
nuestro sistema es estricto en este punto. En efecto se admiten damnificados
indirectos slo cuando la vctima ha muerto, lo que ha sido objeto de crtica,
propicindose la ampliacin de la legitimacin activa.
La cuanta de este tipo de dao, es todava una cuestin abierta. Al respecto
se propone establecer parmetros que, sin olvidar aspectos subjetivos de su
caracterizacin, pennitan su determinacin de manera ms o menos objetiva.
Ello, para evitar resoluciones arbitrarias y contradictorias que afectan no slo
el valor seguridad sino, en numerosos casos, tambin la justicia misma (Rubio).
Por ello, creemos que la tcnica ms correcta para la valoracin equitativa
del dafo moral, se asienta en la adecuada combinacin de un factor unifonne
(fundado en el principio de igualdad), que prioriza el valor seguridad con un
factor flexible (fundado en el principio de equidad).
-
Presupuestos de la responsabilidad civil. Enfoque actualizado 153
Este factor uniforme, se concreta en la consideracin objetiva del dao,
considerado en s mismo. Por lo que metafricamente hablando podremos decir
que estaramos frente a la "fotografa del dao". En congruencia con ello,
recomendamos la creacin de un centro electrnico de documentacin en los
tribunales superiores de cada provincia, o de la Corte Suprema de Justicia a nivel
nacional, encargado de confeccionar informticamente tablas estadsticas con
los montos liquidados por todos los tribunales; ellos conformaran parmetros
indicativos que facilitaran la objetividad de la reparacin del dao moral.
Pero el xito de esta propuesta residir: 1) primero en la obligacin de
informar de los tribunales los montos liquidados en sus sentencias; 2) en la
celeridad de la confeccin informtica de dichas estadsticas; 3) en el gil acceso
para jueces y abogados; 4) que sea financiado por sus usuarios, para su
factibilidad.
A dichos parmetros debe sumarse el factor flexible que posibilite al juez
actuar el principio de equidad, atendiendo a la naturaleza del dao moral y a la
caracterstica nica y no intercambiable de la persona vctima.
2.3.5. Requisitos
Los requisitos son, a nuestro criterio, los exigidos para configurar el dao
patrimonial, por lo que remitimos a su estudio.
Debe ponerse, sin embargo, un especial acento en la personalidad del dao.
Nuestra legislacin, en la actualidad, reconoce slo al damnificado directo el
derecho a ejercer la accin de reparacin por agravio moral (arts. 522 y 1078
C.C.).
Tal como lo anticipramos, slo excepcionalmente, permite la continua-
cin del proceso por los herederos si se hubiera iniciado por el causante (iure
hereditatis) o se reconoce la posibilidad de accionar a otras personas (iure
propio), que no son vctima directa del acto. Tal facultad se les reconoce por
existir elementos objetivos que hacen presumir su calidad de damnificados. As
sucede, como lo vimos, con quien reclama por derecho propio la indemnizacin
por dao moral sufrido por la muerte de su cnyuge (art. 1078, 2 prr. in fine
C.C.). Tambin, se ha destacado su carcter significativo y la jurisprudencia ha
exigido para su configuracin cierta magnitud. As, se ha entendido que cual-
154 M. V. Bertoldi de Fourcade - G. Rubio
quier molestia o incomodidad, no constituye dao moral, en sentido jurdico
(Bertoldi de Fourcade, Bergoglio, Echevesti, Stiglitz). .-
2.3.6. El dao moral por incumplimiento contractual
Nuestro Cdigo, en su factura originaria, no contemplaba el resarcimiento
del dao moral en la responsabilidad contractual. La reforma de la ley 17.711,
en la nueva redaccin del arto 522 e.e., establece que: "En los casos de
indemnizacin por responsabilidad contractual el juez podr condenar al respon-
sable a la reparacin del agravio moral que hubiera causado, de acuerdo con el
hecho generador de la responsabilidad y las circunstancias del caso". Esta nueva
norma termin con la discusin sobre la admisin de la reparacin del dao
moral derivado del incumplimiento de las obligaciones nacidas del contrato, pero
su centro de conflictos se traslada a la consideracin de su verdadero alcance.
Como se ha dicho, una corriente doctrinaria restrictiva, sostiene que el
vocablo "podr" hace referencia a la facultad que tiene el juez de acordar la
indemnizacin segn la ndole del hecho generador y circunstancias del caso.
Destacan, el rol de la equidad, y establecen que el margen de aplicacin
facultativa que otorga esta norma, se deja librada a la labor discrecional del juez
la indemnizacin por dao moral. Entienden que la vulneracin de una obliga-
cin contractual supone infringir una norma convencional creada por las partes,
donde prima un inters privado frente al general, propio de la responsabilidad
aquiliana, por lo que es facultativo dr'.1 juez fijarla.
Por el contrario, se afirma que en el mbito de la responsabilidad derivada
de un hecho ilcito, se lesiona un inters pblico y el juez "deber" ordenar el
resarcimiento del dao moral causado Cart. 1078 e.C.).
Por nuestra parte hemos dherido a otra lnea de pensamiento (ver supra
l, 2.1.a) y afirmamos que el dao moral es el mismo en materia delictual como
contractual y la reparacin integral de todo el dao sufrido queda limitada slo
por los requisitos de causalidad y de atribucin (Conclusiones n Jamadas
Sanjuaninas de Derecho Civil, San Juan, 1984).
Creemos, en consecuencia, que este concepto unitario del dao moral
determina que el juez aun en materia contractual "deber" acordar dicha
indemnizacin acreditada la existencia de dao moral.
-
- - - - - - ~ ~ ~ = = = = ~ - - = - - = - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ~ ~ - - ~ ~ ..
Presupuestos de la responsabilidad civil. Enfoque actualizado 155
2.3.7. Casos especiales
Existen algunos supuestos en los que la doctrina y la jurisprudencia no
coinciden respecto a la naturaleza de los daos, disputando si se trata de
materiales o morales, Su consideracin merece especial atencin pues se suscita
con gran frecuencia. Podemos mencionar, a este respecto, los daos resultantes
de la afectacin de los derechos personalisimos, tales como son la prdida de la
vida humana o la lesin a la integridad psicofsica, salud u otros daos a las
personas.
Existen distintas posiciones al respecto. Una de ellas hoy minoritaria,
entendi que ambas situaciones tienen valor econmico per se y que su sola
lesin autoriza su reparacin.
Otra lnea de pensamiento, a la que adherimos con la mayora, sostiene que
el menoscabo es reparable si rene los requisitos del dao indemnizable, sea dao
material o moral.
Es imprescindible destacar que debe distinguirse el "bien lesionado" (vida,
integridad fsica o espiritual, salud, etctera) con el "dao" en sentido jurdico.
La lesin o afeccin padecida puede o no dar lugar a que nazca la responsabi-
lidad civil. Esta existir como obligacin de reparar si el dao es indemnizable.
Por ejemplo, de la lesin producida en una situacin de estado de necesidad, de
una cicatriz insignificante, o del dolor sufrido por un pariente de la vctima, no
se ha generado la obligacin de reparar daos materiales o morales, pues no son
resarcibles en sentido jurdico. Ello sin perjuicio de que los padecimientos o las
prdidas hayan existido; slo que no ingresaron al mundo del derecho.
Dentro de ciertas corrientes de pensamiento, que compartimos, se ha
propiciado atribuir a la reparacin otra funcin, adems de la de restitucin del
equilibrio quebrado por la violacin del derecho. En este sentido existen prece-
dentes en el derecho extranjero. Se trata de las "sanciones punitivas", "daos
punitivos", o "indemnizacin punitiva" que, al decir de Pizarra, procuran el total
desbaratamiento de las consecuencias del ilcito. Este monto que excede la
frmula reparatoria podra ser destinado a la propia vctima o a otras personas.
Se las ha vinculado especialmente a los daos producidos como consecuencia de
la lesin de los derechos personalisimos por los medios masivos de comunica-
cin. Procuran evitar que se logre la obtencin de beneficios por el agente del
dao en perjuicio de 1<1: vctima, aunque le hayan sido reparados los daos
156 M. V. Bertoldi de Fourcade - G. Rubio
sufridos. As! por ejemplo, el medio periodstico que desconoce la intimidad de
una persona, podr, sin grave esfuerzo patrimonial, reparar los perjuicios
patrimoniales y morales sufridos por el individuo. Ello, sin embargo, no afectar
al lesionante, pues, con la venta del peridico o revista de que se trate, habr
superado ampliamente el monto que debi cubrir para el resarcimiento. La
reiteracin de estas conductas y la conveniencia de evitarlas inspiran la incorpo-
racin de esta figura a nuestro ordenamiento jurdico.
3. Factores de atribucin
3.1. Nocin y clasificacin
Los factores de atribucin representan el fundamento en el que se asienta
la responsabilidad civil. Se refieren al por qu se responde. Ellos penniten
determinar si puede imputarse al autor o al que la ley sindique como obligado,
el resultado daoso de una determinada actividad. Es decir, la determinacin de
las condiciones mnimas que hacen que el hecho sea atribuido a alguien que
soporta las consecuencias. Pueden ser de dos clases: subjetivos u objetivos.
3.2. Factores subjetivos de atribucin
El factor de atribucin subjetivo, tradicionalmente, ha fundado la respon-
sabilidad civil (contractual y extracontractual). Implica la consideracin de la
subjetividad del agente y el reproche humano de su conducta; se denomina
culpabilidad "en sentido lato".
La culpabilidad presupone la "imputabilidad" moral del acto. Para ello,
debe existir "voluntariedad" (arts. 897, 900 Y 921 c.c.). Slo si este hecho
daoso es voluntario corresponder indagar el factor de atribucin subjetivo.
Nuestro Cdigo Civil consagr la vigencia del factor de atribucin subje-
tivo en el arto 1109, 1 er prr., 1 parte: "Todo el que ejecuta un hecho, que por
su culpa o negligencia ocasiona un dao a otro est obligado a la reparacin del
perjuicio" .
La: culpabilidad, en el sentido lato, se manifiesta de dos maneras diferentes.
Presupuestos de la responsabilidad civil. Enfoque actualizado 157
Tales son: la "culpa" propiamente dicha (art. 512 e.C.) y el "dolo" (art. 1072
e.C.). "
3.2.1. La culpa. Sistemas
La culpa consiste en la imprevisin de un resultado daoso previsible y
evitable de haberse obrado con la diligencia requerida por las circunstancias
(Buteler). Se funda en la previsibilidad y la evitabilidad del resultado.
En el derecho romano, que se proyect universalmente, se tuvo en cuenta
la culpa in abstracto. Esta es la que compara al agente con patrones abstractos
de conducta (buen padre de familia, etctera) y se refiere a plurales categoras
("grave", "leve", "levsima", etctera).
Este sistema de valorizacin, abstracto y plural, es an dominante en el
derecho comparado.
El Cdigo Civil argentino, de manera original, se aparta de tal posicin. En
l reina el sistema de culpa "in concreto" y el de la "unidad" de culpa.
El art. 512 e.C., que brinda su concepto, marca dos pautas: Una objetiva
(naturaleza de la obligacin, circunstancias de tiempo y lugar) y otra subjetiva
referida a las condiciones personales del agente (circunstancias de la persona),
La norma est dirigida al intrprete; ste confrontar la conducta del agente
causante del dao con la que debi cumplir, conforme sus propios patrones si
hubiera obrado en forma diligente.
Existen, sin embargo, algunas excepciones en el tex10 de Vlez (v.gr. arts.
413,453 Y 461 C.e.) en las cuales la culpa debe determinarse segn un criterio
"abstracto" de comportamiento.
Nuestro Cdigo Civil fija al juez otra regla interpretativa al afirmar que
cuando mayor es el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las
cosas, mayor ser la obligacin que resulte de las consecuencias posible de los
hechos (art. 902 e.e.),
Esta frmula, en el mbito de los contratos, se traduce en el arto 909 e.C ..
Se advierte. entonces, que en nuestro sistema jurdico la culpa es nica
(debido a que no hay categoras de Culpa); genrica (puesto que es aplicable a
la responsabilidad contractual como extracontractual), e invariable.
-------------- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ~ - . - : : : : ~ -
-
158 M. V. Berto1di de Fourcade - G. Rubio
3.2.1.1. Modalidades de la culpa:
El Cdigo Civil hace referencia a la culpa en sentido genrico en el art. 512.
La doctrina al considerar al ordenamiento jurdico como un todo enumera
diferentes modalidades que puede asumir la conducta culposa. Algunas de ellas
han sido tpicamente descriptas en el arto 84 C.P. tales son: la negligencia, la
imprudencia y la impericia.
La negligencia consiste en omitir una conducta que previsiblemente hubie-
ra evitado el resultado dafoso (v.gr. cuando la maestra jardinera omite cerrar las
puertas del jardn de infantes donde juegan nios, stos salen a la calle y son
atropellados por uno de los vehculos que pasan por la avenida).
La imprudencia es un actuar precipitado e irreflexivo (v.gr. es imprudente
quien cruza una avenida de gran trnsito sin mirar, y oyendo msica con sus
walkman COlocados).
La impericia es actuar con falta de habilidad especfica o con incapacidad
tcnica (v.gr. el mdico anestesista que realiza por s una intervencin quirrgica
a corazn abierto o que no sabe entubar a su paciente para someterlo a anestesia
general).
La culpa de la vctima tambin tiene consecuencias jurdicas. Ella existe
cuando el hecho daoso es producto del actuar culposo, positivo o negativo, de
quien sufre sus consecuencias; no existe, en este supuesto, responsabilidad con
relacin al autor material, ni al tercero (art. 1111 c.c.). 'l--
Existe culpa concurrente cuando los que producen un dao han contribuido
a causarlo con su actuar culposo, por 10 que cada uno rene la calidad simult-
nea de autor y vctima. En estos casos cada agente quedar obligado en la pro-
porcin en que su conducta culposa contribuy a causar el dafo. La solucin ju-
rdica es el resultado de la aplicacin complementaria de los arts. 1111 Y 1109
C.C ..
La culpa, en el mbito de la responsabilidad contractual, configura el
"incumplimiento obligacional culposo" (arts. 511, 512 Y 520 C.C.); mientras
que en la responsabilidad extracontractual detennina1a existencia de un cuasidelito
(art. 1109 C.c.).
3.2.2. Factor subjetivo dolo. Acepciones
La voz dolo puede ser tomada en tres acepciones, segn que se la vincule
-
Presupuestos de la responsabilidad civil. Enfoque actualizado 159
a: los vicios de la voluntad (arts. 931 y 933 C.C.), al incumplimiento contractual
o a los elementos del acto ilicito.
Tanto el dolo como vicio de la voluntad ha sido caracterizado, como aquel
que provoca el error en otra persona, y vicia la voluntad del otorgante de un ac-
to jurdico tomndolo anulable (art. 1045 C.C.).
Al dolo, como elemento del incumplimiento contractual y como elemento
del acto ilcito, nos referiremos a continuacin.
Tanto el dolo, como la culpa constituyen estados anmicos reprochables
pero en intensidad decreciente (De Cupis).
Posiciones doctrinarias dan distintas interpretaciones al arto 1072 C.C ..
Una corriente de pensamiento sostiene que el dolo que configura un acto
ilcito es el "propsito deliberado y perverso de perjudicar"; es el equivalente al
animus nocendi romano o malicia.
Esta posicin es sostenida por gran parte de la doctrina nacional e inspi-
rada en las enseanzas de Llambas, Bustamante Alsina, Mosset lturraspe,
Borda, Orgaz, entre otros. Es 10 que se llama "dolo malo".
Otro segmento de opinin, apoyado por autores cordobeses como Aguiar
y Buteler, al que ya adherimos, afirma que, para que exista dolo como elemento
del delito, es suficiente que el sujeto haya previsto las consecuencias de su obrar.
Es decir, que quien quiere el acto, quiere sus consecuencias conocidas. Dice
Aguiar que quien conoce las consecuencias daosas de un acto, y no se abstiene
de l, es porque ordinariamente quiere producirlas.
Podemos decir, entonces, que el dolo se configura cuando el agente tiene
conciencia de que "obra sin derecho y contra el derecho de los dems". Implica
dar a la palabra "intencin" su cabal sentido, en cuanto integra la frmula que
condiciona la voluntariedad del acto, como nos ense Buteler. Esto significa
que la particular direccin de la intencin, aunque no persiga la causacin del
perjuicio, sabe que lo causar o que puede causarlo. Esta concepcin es la que
uniformemente se atribuye al dolo en el incumpliniiento contractual.
Entendemos, sin embargo, que no existe fundamento para establecer
diferencias entre el dolo que determina un incumplimiento contractual (arts. 506,
507,521 c.c.); y el que determina el acto ilcito doloso que llamamos delito Cart.
1072 c.c.).
160 M. v. Berto1di de Fourcade - G. Rubio
Las propuestas de ~ f o r m a s legislativas distinguen entre culpa, dolo y
malicia
3.2.3. Delitos y cuasidelitos. Semejanzas y diferencias
La semejanzas y las diferencias de las dos formas del acto ilcito se
expresan en el siguiente cuadro.
DELITO CUASIDELITO
Factor subjetivo Dolo (art. 1072) Culpa (art. 512)
Responsabilidad de Solidaria (art. 1081) Solidaria (art. 1109)
coautores y partcipes Concepto: arts. 699 700
Accin de reintegro No (art. 1082) Si (art. 1109 2 prr.)
Morigeracin judicial No (art. 1069) Si (art. 10692
2
prr.)
Extensin del Consecuencias Consecuencias
resarcimiento irunediatas y irunediatas y
mediatas mediatas
(art. 903 y 904) (arts. 903 y 904)
Consecuencias casuales
si las tuvo en miras el
autor con previsibilidad
especial (art. 905).
El actuar doloso puede concurrir con la culpa de la vctima pero en este
caso el primero lo absorbe, tanto en la rbita contractual como extracontractual.
La regla es que, aunque concurra la culpa de la vctima, el agente que acta
con dolo ser responsable de la totalidad de los daos producidos. Por ejemplo,
en el mbito contractual, aunque el pasajero no haya llegado a horario, por
demorarse en el armado de sus valijas, la agencia que deliberadamente incumple
la obligacin de trasladarlo a una excursin convenida en el contrato, deber
reparar la totalidad de los daos causados. En la rbita extracontractual, es
e
-
Presupuestos de la responsabilidad civil. Enfoque actualizado 161
claro, que el ladrn no podr invocar culpa del propietario del automvil que lo
dej con las llaves puestas.
Tambin puede ocurrir que el agente del dao y la vctima acten ambos
con dolo, en este caso no podr ser alegado por ninguno de ellos. Ello en
concordancia con 10 prescripto por el arto 932 inc. 4 C.e. que excluye la accin
de nulidad ante la concurrencia de actos jurdicos celebrados con dolo recproco.
Es decir que no puede alegarse la propia torpeza. -.
Esta regla es aplicable tanto a la responsabilidad derivada del incumpli-
miento contractu?l, como a la que resulta de los hechos ilcitos.
3.2.4. Prueba delfactor subjetivo de atribucin
a) La culpa, en el mbito de la responsabilidad contractual queda en
principio demostrada, probando la existencia del contrato y el incumplimiento
del deudor y la culpa de ste se presume. El deudor deber acreditar que cumpli
o que el incumplimiento no le fue imputable.
Demogue distingue, en el mbito contractual, entre las obligaciones de
medio (que comprometen un esfuerzo diligente, pero no aseguran un resultado)
y de resultado (que comprometen la obtencin de un objetivo determinado).
Fueron instrumento para desplazar la carga de la prueba del deudor al acreedor
en las primeras. En las obligaciones de resultado la prueba pesa sobre el deudor,
pero hoy, cierta parte de la doctrina acepta slo factores de atribucin objetivos,
en estos casos.
En la responsabilidad extracontractual el factor subjetivo siempre debe
probarse por quien invoca la existencia del acto ilcito, salvo que exista presun-
cin legal.
La doctrina y jurisprudencia actuales han procurado facilitar la prueba de
la culpa mediante la aceptacin de las nuevas corrientes procesales que predican
la carga dinmica de la prueba y tambin se ha adjudicado importante valor a
las presunciones judiciales. Esto ltimo, sobre todo en situaciones en las que por
su complejidad es difcil al acreedor (vctima) acceder al conocimiento de los
hechos (v.gr. el paciente frente al mdico).
b) El dolo siempre debe probarse por quien lo alega. El dolo no se presume,
ni en la rbita de la responsabilidad contractual, ni en la extracontractual.
- --------_._------------.-.. -
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162 M. V. Bertoldi de Fourcade - G. Rubio
3.3. Factores objetivos de atribucin
Los factores objetivos de atribucin son los que prescinden de indagar la
conducta del agente, y se asientan en otros fundamentos de inters legal para
atribuir un resultado daoso.
Se caracterizan: 1) porque ponen su acento en la reparacin del dao y 10
atribuyen sin reproches al responsable; 2) no requieren ser probados; 3) se
aplican en forma creciente en las legislaciones comparadas y, en la doctrina y
jurisprudencia nacional; 4) se dan en numerosos supuestos de responsabilidad
indirecta (en los que el agente es distinto al responsable); 5) se fundan en
principios distintos a la culpa como lo son: la equidad, la obligacin de garanta
y el deber de seguridad, el riesgo o vicio; el abuso del derecho y la normal
tolerancia entre vecinos. A continuacin trataremos dar un concepto y una breve
explicacin de cada uno de ellos.
Son ejemplos de estos casos la responsabilidad del principal por el hecho
del dependiente (art. 1113 C.C.), responsabilidad contractual de los dueos de
hoteles y hospedajes por los hechos de las personas a su cargo (art. 1118 C.C.),
responsabilidad de las personas jurdicas (art. 43); responsabilidad del dueo o
guardin por los daos causados por las cosas riesgos as o viciosas (art. 1113,
2 parte, 2
Q
supuesto c.c.); la reparacin de daos involuntarios (art. 907 2
parte C.C.); etctera.
3.3.1. Equidad
La equidad es un principio general de derecho. Es la justicia aplicada por
el juez, en uso de su facultad discrecional, al caso concreto.
Nuestro sistema establece la regla por la cual un acto moralmente inimpu-
table no es un acto voluntario, por lo que no genera responsabilidad civil. Si bien
ello es ajustado a la "justicia legal", en algunos casos la solucin no es
satisfactoria al dejar que la vctima soporte el dao sufrido.
La equidad torna posible que se indemnicen los daos causados en razn
de un acto antijurdico involuntario. La determinacin de reponer el equilibrio
por aplicacin del factor objetivo "equidad" es facultativo del juez cuando ste
lo crea conveniente, segn su apreciacin de la relacin existente entre el
patrimonio del autor y la condicin personal de la vctima.
-
Presupuestos de la responsabilidad civil. Enfoque actualizado 163
Para su procedencia, se requiere la involuntariedad del acto (por la falta o
vicio de sus tres elementos internos) y que ese mismo acto de haber sido obrado
voluntariamente hubiera generado la obligacin de reparar. Este resarcimiento
se impone objetivamente por un deber de asistencia y su monto se estima de
acuerdo a la situacin de los interesados, distribuyendo entre sus respectivos
patrimonios el perjuicio, actuando as el principio de equidad. Su recepcin est
consagrada en el art. 907, 2 parte, C. C. agregado por la ley 17.711.
Esta solucin legal concuerda con la teora jurdica que revaloriza la labor
del juez, y destaca la importancia del arbitrio judicial que no obliga a la
reparacin integral, pero es instrumento para la construccin de una sociedad
ms justa.
3.3.2. Seguridad
El factor objetivo de atribucin llamado "obligacin de seguridad", se
manifiesta en el mbito de la responsabilidad contractual. Su fundamento se
encuentra en que el cumplimiento regular de una prestacin supone, ante todo,
un cumplimiento "inocuo". Se entiende que esta obligacin est implcita, con
carcter general y accesorio, a fin de asegurar que personas y cosas compren-
didas en el contrato no sern daadas en su ejecucin.
El fenmeno del ensanchamiento contractual actualiza la aplicacin de este
factor objetivo. Distinto es su alcance cuando la responsabilidad es generada por
un hecho propio o por un hecho ajeno, o causada por una relacin contractual
donde intervienen cosas que producen daos.
La obligacin de seguridad, como factor objetivo de responsabilidad puede
resultar expresamente de la ley, o de la voluntad de las partes; o bien puede surgir
en fonna tcita en algunos contratos donde la prestacin genera ciertos riesgos.
Su fmalidad es preservar a las personas y a las cosas de los contratantes de los
daos derivados de la ejecucin de los contratos. Por ejemplo, en el contrato de
transporte de personas, el transportador se obliga a conducir al pasajero, sano
y salvo a destino, y a asegurar la integridad personal y a responder por su
afeccin; o el caso de la reparacin de los daos causados por las lesiones
sufridas por un espectador de un espectculo pblico, ser responsable la
empresa organizadora y slo podr eximirse de responsabilidad si ha mediado
culpa por parte del damnificado (art. 33 ley 23.184).
164 M. V. Bertoldi de Fourcade - G. Rubio
Si la responsabilidad es generada por el hecho ajeno, varan los fundamen-
tos 'de la obligacin seguridad.
De una situacin jurdica obligatoria convencional puede surgir de manera
expresa o tcita la obligacin de seguridad, por el incumplimiento contractual del
subordinado civilmente (quien auxilia al deudor en el cumplimiento de la
prestacin). Por ejemplo una empresa encargada de suministrar comida incluye
entre sus obligaciones la de seguridad a fin de proveerla en condiciones tales que
no sean causa de perjuicios, por mal estado o mala preparacin o conservacin
de sus elementos (L.L. 1985-D-13).
En estos casos, junto a la obligacin principal del contrato, surge, como
vimos, una "prestacin accesoria de proteccin" en ciertos contratos. Dicha
obligacin puede surgir implcitamente, emanada del principio de buena fe, en
aquellos contratos en los que la prestacin implica manipulacin de cosas
riesgosas (v.gr. transporte de combustible), convencionalmente, o en virtud de
ley.
En nuestro pas la jurisprudencia recepta los lineamientos generales sea-
lados, y avanza aplicando este factor objetivo de atribucin en numerosos casos.
3.3.3. Garanta
El sector de aplicacin del factor objetivo de atribucin "garanta" es la
J
responsabilidad extracontractual. t..
El fundamento de este factor objetivo es la necesidad de garantizar a los
terceros su indemnidad por la accin eventualmente daosa de las personas que
actan en el inters de otro. El subordinado aparece como si fuere la prolonga- r
cin de la persona del principal; o su longa manu.
Parte de la doctrina considera fundada en este principio, la responsabilidad
del principal por el hecho de los dependientes (arts. 1113 1 er prr .. 43, 1118/9)
(Bustamante Alsina).
En general, se afirma que deben darse ciertos requisitos para que surja la
responsabilidad por el hecho del otro, segn se funde la responsabilidad en la
garanta o el riesgo.
Debe existir relacin de dependencia, o sea el vnculo de dependencia o ., -
subordinacin i v i l ~ entendida en sentido amplio, contractual o extracontractual,
. entre el principal y el autor del dao. Avanzando en la posicin, se admite cada
-
Presupuestos de la responsabilidad civil. Enfoque actualizado 165
vez ms que debe responderse a terceros por los daos causados por quienes el
comitente haya introducido en la esfera de sus negocios, aunque n.o exista
dependencia en sentid.o tradicional (Zavala de Gonzlez).
El dae debe producirse en cumplimient.o de la funcin por parte del
dependiente en inters del principal. En este tpic.o existen diferentes c.oncepci.o-
nes. Una parte de la doctrina (Borda) entiende, que la responsabilidad del
principal cabe siempre que haya una razonable relacin entre la funcin y el
dao. Otra posicin ms amplia (Bustamante Alsina), sostiene que al fundarse
en el deber de garanta el principal debe asumir las consecuencias daosas
.ocasi.onadas por su dependiente actuand.o en vista del fin fijado por aqul; o
utilizando les medios puestos a su disposicin, aunque hubiese actuado centra
la decisin del principal .o con abuso de las funci.ones.
Para parte 'de la doctrina es necesario adems, que el dae causado p.or el
actuar del dependiente rena todos los presupuestos para constituirse en un act.o
ilcito. Otra c.orriente entiende que es suficiente que el hecho daos.o se produzca
baje la rbita del principal, sin que sea necesario probar los elementos del act.o
ilcit.o, pudiendo n.o existir reprochabilidad a la conducta del aut.or, siempre que
n.o exista causa ajena (Zavala de Gonzlez).
3.3.4. Abuso del derecho
El titular de un derecho que lo ejerce abusand.o de sus prerrogativas y causa
un dae a .otro, est .obligado a reparar el perjuici.o que caus (Bustamante
Alsina).
El juez valorar, a la luz de los criteries abstractos que fija la ley, si tal
cemportamiento irregular es centrario a les fines para los que el derecho fue
constituido o si excede les lmites de las buenas costumbres o de la buena fe
(art. 1071).
3.3.5. Riesgo
La teora del riesgo se funda en el riesge creado y riesgo beneficie; es decir
que quien ejerce una actividad lcita y beneficiosa para s, debe razenablemente
cargar con el riesg.o de reparar las consecuencias daosas que su actividad cree.
Este criterio es la base de la tendencia que procura la socializacin de los
daos.
- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ~ ~ - ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ - - - - - ~ - ~ ~ ~ -
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166 M. V. Bertoldi de Fourcade - G. Rubio
El factor tiene aplicacin en los casos de daos causados JX)r el riesgo o
vicio de las cosas (art. 1113, 2 prr, 2 parte C.C.) y por los animales feroces
(art 1129 y ss. C.C.). Parte de la doctrina ha fundado en el riesgo la responsa-
bilidad del principal por el hecho del dependiente y tambin aplica este criterio
a los daos causados JX)r todo tiJX) de animales (art. 1124 y ss. C.C.) (Zavala
de Gonzlez).
El Cdigo Civil argentino no contiene, como lo hacen otras legislaciones,
normas regulatorias de las actividades riesgosas.
Algunas legislaciones especiales contemplan actividades riesgosas. En la
doctrina una JX)sicin sostiene la imJX)sibilidad de extender la solucin del arto
lll3 C.C. a diferentes supuestos. Otros le dan amplitud a la provisin legal y
la contemplan en su regulacin.
3.3.6. Exceso de la normal tolerancia entre vecinos
Son varios los argumentos que se utilizan para fundar este factor.
Una posicin, hoy minoritaria, afirma que es una aplicacin pura de la
teora de la culpa; pues el propietario tiene el derecho a usar y gozar libremente
de su fundo, si causa un perjuicio por su uso, slo debe indemnizar si aquel
resulta de su culpa (Aubry y Rau, Legon).
Otra lnea de pensamiento sostiene que nicamente es indemnizable el dao
derivado de la inmisin, material o JX)r influjo en el fundo vecino (De Ruggiero).
Esto significa que el duefio puede realizar cualquier actividad que desee en su
fundo, siempre que se abstenga de invadir a los dems. Esta corriente de opinin
afirma que por sus caractersticas especiales, configura un factor objetivo de
atribucin autnomo.
Otra parte de la doctrina sostiene que no es nada ms que slo una forma
especfica del abuso del derecho, porque el propietario que causa un dao a sus
vecinos har de su derecho de propiedad un uso abusivo (Salas).
Es razonable estimar que se trata de un caso especfico de abuso del
derecho, que JX)see ciertas peculiaridades. El legislador advirtiendo su especial
vinculacin con los derechos reales trata la cuestin de manera expresa dentro
de los lmites y restricciones al dominio (Libro III, Ttulo 6), y no en la seccin
de los hechos y actos jurdicos (Libro l, Seccin n, Ttulo 9).
A los lmites objetivos propios de la valoracin del abuso del derecho, se

I
,
Presupuestos de la responsabilidad civil. Enfoque actualizado 167
suma el lmite de la "normal tolerancia" entre vecinos. Por ello se considerar
en cada caso determinado, qu es lo que'debe o no debe tolerarse a la luz de los
criterios flexibles fijados en el arto 2618 (condiciones del lugar, las exigencias
de la produccin, el respeto debido al uso regular de la propiedad y la prioridad
en el uso, etctera).
4. Relacin de causalidad
4.1. Nocin e importancia
Este presupuesto no puede faltar en ningn caso, pues si entre el hecho y
el dao no existe nexo de causalidad, no habr responsabilidad. El hecho debe
ser el antecedente, la causa generadora del dao, por lo que sta es consecuencia
de aqul.
La relacin causal, en la prctica, se presenta de manera compleja, ya que
el hecho generador, puede vincularse a otros eventos preexistentes, subyacen-
tes o simultneos que dificultan establecerla claramente o que determinan la
concurrencia de causas en la produccin de las consecuencias daosas.
4.2. Teoras
La nocin juridica de relacin causal presupone establecer cul de los
hechos es causa del resultado daoso.
Las teoras que a continuacin sealamos han procurado establecerlo.
a) Teora de la equivalencia de las condiciones o de la conditio sine qua
non (Stuart Mili, Von Buri). Esta teora sostiene que todas las condiciones,
positivas o negativas concurriran necesariamente a producir el resultado de
forma tal que, ante la inexistencia de una sola de ellas, el resultado no se hubiera
producido. Tal posicin llev a soluciones lgicamente vlidas pero inaceptables
jurdicamente, puesto que el individuo que puso una sola de las condiciones deba
responder de todo el resultado, ya que cada condicin era en s misma causa de
ste.
-
168 M. V. Bertoldi de Fourcade - G. Rubio
b) Teora de la ltima condicin o de la condicin ms prxima (Francis
Bacon). Esta teora llama "causa" slo a aquellas de las diversas condiciones
necesarias que se ubican temporalmente ms prxima al resultado. Orgaz critic
esta concepcin puesto que no siempre la condicin ltima es la verdadera
causante de un dao.
c) Teora de la condicin preponderante (Bincling, Oertmam, Llambas).
La condicin que rompe el equilibrio entre los factores desfavorables y favora-
bles a la produccin del dao, influyendo decisivamente en el resultado, es la que
esta concepcin llama "causa". Es decir que tenga la virtualidad de producir
determinado resultado.
d) Teora de la causalidad adecuada. Recepcin en el Cdigo Civil
Argentino. Esta postura, sostiene que no todas las condiciones necesarias de un
resultado son equivalentes. Causa es aquella que segn el curso natural y
ordinario de las cosas, es idnea para producir el resultado. Las dems son, al
decir de Bustamante Alsina, "solamente condiciones antecedentes o factores
concurrentes". Este autor expresa que el Cdigo Civil de V 1ez Srsfield, adapt
el criterio de la causalidad adecuada (art 901 y ss. C.C.), aunque cronolgicamente
tal teora fue expuesta alrededor de 1888, yel codificador cuando redact estos
artculos se inspir en el Cdigo de Prusia de 1784. De todos modos el Cdigo
es totalmente innovador en este aspecto y se adelant al pensamiento codificador
de fines del siglo XIX. Su explcito reconocimiento result incorporado al art.
906, segn la reforma introducida por la ley 17.711 en 1968.
4.3. Concepto
Debe recordarse que la causalidad juIidica no es igual a la causalidad de
la naturaleza La primera se funda en el principio lgico de razn suficiente que
expresa que "todo lo que es, es por alguna razn".
A fm de establecer si la accin u omisin ha sido idnea para producir
"regular o normalmente" el resultado, el juez debe evaluar ex post Jacto la
concatenacin de fenmenos en el tiempo y espacio para determinar la congruen-
cia del hecho con el resultado, segn las normas o patrones generales.
Por ello se ha llamado a la "causalidad adecuada", "pronstico objetivo".
Debe establecerse si el suceso ha sido factor causante de derivaciones lesivas.
------,....
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,
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Presupuestos de la responsabilidad civil. Enfoque actualizado 169
Este juicio de comprobacin objetiva se realiza sobre la base de la "aptitud
normal de previsibilidad en abstracto"; es decir el del hombre medio de inteligen-
cia normal, de modo que para tal aptitud resultare verosmil, regular y probable
que dado el hecho se produjera la consecuencia.
Para concluir si el resultado daoso ha sido causado por aquel a quien
pretende hacerse responsable, " ... la pregunta a contestar es: la accin (u
omisin) del presunto responsable era por s misma capaz de ocasionar
nomwlmente este dao?" (Orgaz). Si la respuesta es positiva habr relacin de
causalidad adecuada.
La "causalidad", como presupuesto de la responsabilidad civil, apunta, en-
tonces, a determinar la imputatio facti, o sea atribuir objetivamente el resultado
al autor del hecho. La "culpabilidad", en cambio, determina la imputatio iuris,
o sea cundo y en qu condiciones el dao es imputable subjetivamente al autor.
La semejanza estriba en que ambos elementos se fundan enla "previsibilidad"
del resultado. Las diferencias son que en la causa esta "previsibilidad" es "abs-
tracta", y prescindimos de evaluar la situacin individual del presunto respon-
sable. Por el contrario, en la culpabilidad la "previsibilidad" que se considera y
cuya falta se reprocha al agente, es "concreta". Ello significa que no previ lo
previsible en el caso particular y segn sus propias condiciones internas y
externas.
4.4. Extensin del resarcimiento
La importancia de esta distincin es que el reproche subjetivo (culpa),
establecido el nexo causal entre el hecho y el dao (causa), influye en la extensin
del resarcimiento. La trascendencia de este reproche (culpabilidad) deterrninala
amplitud de la imputacin de las consecuencias del acto voluntario. Es decir,
hasta qu consecuencias (mediatas, inmediatas, casuales), consideradas en
abstracto, deber responderse. Ello depende de que el fundamento de la atribu-
cin sea subjetivo (culpa o dolo) u objetivo.
4.4.1. Clasificacin de las consecuencias
Las consecuencias pueden clasificarse en:
----------------------------
', ...... .
:1 i:
'1:1
-
170 M. V. Bertoldi de Fourcade - G. Rubio
a) Inmediatas: las que acostumbran a suceder segn el curso natural y ..1,.
ordinario de las cosas (art. 901 C.C.). ... -
b) Mediatas: resultan de la conexin del hecho con un acontecimiento
distinto (art. 901 c.e.) . Son tambin previsibles objetivamente.
c) Casuales: son las mediatas no previsibles objetivamente (art. 901, 3
er
supuesto C.e.).
La obligacin de reparar que pesa sobre el responsable ser distinta en su
extensin segn se trate de responsabilidad contractual o extracontractual y
segn sea la gravedad del reproche subjetivo:
RESPONSABILIDAD
CONTRACTUAL
RESPONSABILIDAD
EXTRACONTRACTUAL
f
InCUmPlimiento
por culpa:
l
IncumPlimiento
por dolo:
Delito (dolo) y
cuasidelito (culpa):
hasta las consecuencias
inmediatas y necesarias
consecuencias mediatas
(521)
consecuencias
inmediatas y mediatas (904)
Delito con dolo de consecuencias inmediatas,
"previsin especial": mediatas y casuales (905)
Nunca se responder por las consecuencias remotas que no tienen un nexo
adecuado de causalidad. En la inteligencia general la expresin "remotas" se
asimila a las casuales y si no hay causa adecuada no hay responsabilidad.
En la responsabilidad objetiva la extensin del resarcimiento produjo
algunos titubeos. Sin embargo, la tendencia doctrinaria seala que se debe
regular por las pautas que, en la materia, rigen la responsabilidad extracontractual
culposa.
Presupuestos de la responsabilidad civil. Enfoque actualizado 171
4.5. Prueba de la relacin causal
En principio, el nexo causal se debe acreditar por quien lo invoca; es decir,
por el acreedor de la reparacin.
Sin embargo, la doctrina y la jurisprudencia, han enunciado algunos
supuestos de "presunciones de causalidad", lo que determinara la inversin de
la carga de la prueba.
En materia de responsabilidad objetiva, por ejemplo, se entiende que en
casos de accidentes automovilsticos, probado el dao se puede concluir que
stos son fruto del hecho, si se demuestra que ha sido idneo para provocar los
daos acreditados. Tal presuncin invierte la carga de la prueba y corresponde
al deudor demostrar que los daos existan con anterioridad o con posterioridad
al accidente, por lo que no haban sido causados por la conducta que se le
atribuye. En materia de responsabilidad profesional la situacin del paciente
acreedor tambin ha propiciado la presuncin de adecuacin eficiente de la
conducta del mdico con relacin al menoscabo sufrido.
Tambin es aplicable con relacin a este presupuesto, la teora de las
cargas probatorias dinmicas. Es decir, la que propone que la carga de la prueba
pese sobre la parte que est en mejores condiciones de probar.
4.6. Eximentes
Puede ocurrir, sin embargo, que la relacin causal entre el dao y el hecho
se "quiebre" por la interferencia de ciertos acontecimientos que tornaron inade-
cuada in abstracto la aptitud del hecho para producir el dao. Es decir que al
hacer desaparecer el presupuesto no puede existir responsabilidad.
Se trata de "causas extraas" al hecho del presunto responsable. Tales
son:
a) Hecho exclusivo de la vctima.
Cuando se reconoce como nica causa del dao el obrar culposo de la
vctima, no puede concluirse la responsabilidad de otra persona Can. 1111 C. C.).
Por ejemplo, los daos derivados del comportamiento del paciente sometido a un
tratamiento de hemodilisis, que lo suspende intempestivamente, y ello determi-
na su muerte.
("
I
172 M. V. Bertoldi de Fourcade - G. Rubio
Una posicin subjetivista requera de la imputacin moral del acto como
presupuesto de la indagacin de la culpabilidad, lo que impedira en algunos
supuestos la invocacin de la eximente. Tal sucedera, por ejemplo, cuando la
fU ptura del nexo causal se produce como consecuencia del actuar de una vctima
inimputable. Por ejemplo, el nio de un ao que se suelta de la mano de la madre
y se arroja al paso de un automvil; la injusticia de hacer cargar al conductor con
el dao aparece claramente.
Por ello, una posicin ms amplia y actualizada entiende que no es
imprescindible la existencia de culpa del damnificado; es suficiente que el dao
le sea atribuible en su causacin a la vctima.
b) Hecho de un tercero por el cual no responde ni la vctima, ni el autor del
hecho daoso (art. 1113 C.e. a contrario sensu). Es decir que la eximente slo
funciona cuando el tercero es extrao al que la invoca.
Por ejemplo, los daos derivados de la conducta del enfermo que comparte
una habitacin en la clnica e invita con bombones a otra persona internada que
resulta intoxicada. Por ello no responder el mdico.
Igual razonamiento al realizado con relacin a la causacin por la vctima,
cabe en el supuesto en que el nexo causal se interrumpe por la conducta de un
tercero por el que no se responde. V.gr. el paciente del ejemplo anterior y que es
tercero con relacin ala vctima, puede haber sido un demente no declarado que
obrara sin discernimiento y esto no cambia la situacin.
c) Caso fortuito o fuerza mayor.
El arto 514 C.C. expresa: "Caso fortuito es el que no ha podido preverse,
o que previsto, no ha podido evitarse". En estos casos falta la relacin causal
entre el hecho atribuido al presunto responsable y el dao. No puede imputrsele,
pues no ha podido preverse (por ser extraordinario) o an previsto no puede
evitarse (por ser irresistible); debe ser actual y sobreviniente. El caso fortuito,
adems ha de ser "exterior" o sea totalmente "extrao" a las actividades del
agente, su empresa, cosas de su propiedad, etctera. Por ello no se consideran
eximentes por ser "interiores" la causa ignorada, la no culpa. etctera. Por
ejemplo, no podr alegarse para eludir la atribucin de responsabilidad, la mala
construccin, la obsolecencia de los materiales o sus defectos. etctera.
Es decir, que el caso fortuito o la fuerza mayor son imprevisibles, irresis-
tibles, extraos, actuales, sobrevinientes e insuperables.
i '
,
*
,
I
Presupuestos de la responsabilidad civil. Enfoque actualizado 173
Se engloba con iguales consecuencias los conceptos de caso fortuito y
fuerza mayor. Por ejemplo, son daos resultantes de estas "causas ajenas", las
lesiones a la integridad fsica de una persona que se producen por el impulso de
un huracn o el dao derivado del incumplimiento contractual resultante de la
prohibicin legal de la prestacin, sobreviniente al contrato.
IV. COLOFN
Estas clases no pretenden agotar el tratamiento de los presupuestos de la
responsabilidad civil. Hemos procurado aproximarnos al conocimiento de los
principales elementos que informan el derecho de daos y que constituyen la
nervadura del sistema que rige la responsabilidad civil. Adems, hemos intenta-
do dar un somero panorama de las nuevas propuestas generadas por la doctrina
y la jurisprudencia.
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-
LA RESPONSABILIDAD CIVIL.
NUEVAS TENDENCIAS
Beatriz M. Junyent Bas de Sandoval (*)
Sumario: 1. Introduccin. TI. Funcin. ill. Factores de atribucin. IV.
Antijuridicidad. V. El dao. VI. Unificacin del derecho de daos. Bibliogra-
fa.
l. INTRODUCCIN
La responsabilidad civil est sufriendo una honda transfoITIlacin como
consecuencia de los distintos y profundos cambios socio-econmicos, cientficos
y culturales suscitados, comenzando con la revolucin industrial hasta los
fenmenos producidos hoy por la ciberntica.
As, el estudio de la teora general de la responsabilidad que durante
muchsimos aos se bas en cuatro pilares fundamentales cuales eran: la
antijuridicidad, el dao, la culpabilidad y la relacin de causalidad, ha cambiado.
"La teora de la responsabilidad civil transita una etapa de revisin en
todo el mundo: se cuestionan sus funciones y fundamentos" (Messina de
Estrella Gutirrez).
(*) Profesora adjunta
178 Beatriz Junyent Bas de Sandoval
Los cambios a que nos referimos en cuanto al enfoque jurdico del tema que
tratamos, surgen como consecuencia de los cambios sociales experimentados. El
derecho es vida y como tal debe evolucionar a la par de ella, " ... no puede
permanecer ajeno a la evolucin de ideas que, al transformar la realidad,
transforman tambin las necesidades del grupo, haciendo imperiosa la
adopcin de nuevas normas, o la adaptacin de las existentes, con miras a la
satisfaccin de los requerimientos concretos del grupo" (Moissetde Espans).
Atento a ello. nos referiremos a las nuevas tendencias en esta materia,
dando por supuesto el conocimiento que hace a los presupuestos de la institu.cin
que analizamos.
II.FUNCIN
La funcin primordial de la responsabilidad civil es el resarcimiento de los
daos sufridos por las personas, ya sea en s mismas o en su bienes, de tal manera
de lograr el equilibrio de la justicia en una sociedad.
Sin embargo, existe hoy una fuerte tendencia hacia la funcin preventiva
que debe cumplir la institucin que estamos analizando.
Nos interesa la responsabilidad civil no slo como medio de afirmacin de
nuestros derechos, sino en CU<uito hay hechos daosos que deben prevenirse.
Esta tendencia ha sido receptada en el Proyecto de Reformas al Cdigo
Civil elaborado por la comisin designada por decreto 468/92 del Poder Ejecu-
tivo Nacional que en el Ttulo 1, Captulo 1, al tratar "De la responsabilidad civil
en general", establece en el arto 1549: "La violacin del deber de no daar a otro
genera la obligacin de reparar el dao causado, conforme las disposiciones de
este Cdigo. Los jueces podrn disponer las medidas tendientes a evitar la
produccin de daos futuros ... " (Belluscio. Bergel, Kemelmajer de Carlucci, Le
Pera, Rivera y otros).
Al referirse a las fuentes, los autores citan algUIlOS fallos jurisprudenciales
donde se pone de manifiesto esta tendencia, entre otros: CFed. La Plata, Sala IU,
8/8/88, "Gimnez. Domingo y otra c/ Estado Nacional", L.L., 1989-C-117).
Se tiende actualmente en todo el mundo, a la prevencin de daos a travs
de un sistema de seguridad social o seguro obligatorio.
La responsabilidad civil. Nuevas tendencias 179
Se puede poner como ejemplo el sistema de Nueva Zelanda (Sistema de
Compensacin de accidentes que entr en vigencia en abril de 1974) que aport
una respuesta sin precedentes en este sentido. La vctima que ha sufrido un
accidente o sus herederos, reciben del Estado, a travs de un fondo pblico,
automticamente la indemnizacin correspondiente sin necesidad de accionar
jurdicamente por responsabilidad civil.
Existe tambin una propuesta francesa en cuanto a la creacin de un
Sistema de Responsabilidad Social donde el Estado asume, en base a la forma-
cin de una nmina de grandes flagelos sociales, los daos de la tecnologa y la
asuncin de la carga de esos riesgos en funcin de la nocividad de las actividades
altamente daosas.
Los avances tecnolgicos y cientficos mencionados, siempre en bien y
progreso de la humanidad a la par que la engrandece, multiplica las causas
probables de daos.
Ello hace que sea reparable el dao sufrido injustamente sin que sea
necesario que haya sido causado injustamente.
Nos planteamos hoy cuestiones como los daos ocasionados a travs de la
informtica, la ingenieria gentica y el congelamiento de los embriones, el
proyecto Genoma Humano declarado patrimonio de la humanidad, etctera.
ill. FACTORES DE ATRIBUCIN
El fundamento del deber resarcitorio en un factor de atribucin subjetivo,
exiga al jurista dirigir su mirada al autor, indagando en l la existencia de culpa;
la falta de dicho factor subjetivo que traa aparejada -en principio- su irrespon-
sabilidad. Eran otros tiempos ... (Junyent Bas de Sandoval, Sandoval Luque).
La teora de responsabilidad civil desarrollada hasta ahora en nuestro
derecho, consideraba a la culpa como pauta bsica de atribucin de deber
resarcitorio. La regla ha sido entonces, la responsabilidad subjetiva haciendo
concesiones excepcionales a la responsabilidad objetiva.
Con el correr del tiempo la evolucin del derecho nos muestra hoy una
nueva realidad. Innumerables son los supuestos de daos causados "sin culpa".
Esto hace que autores cS'mo Mosset lturraspe, manifiesten "que es necesario
, ~ ~ - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
- - - - - - - - - - - ~ ---
180 Beatriz Junyent Bas de Sandoval
dejar de mirar al victimario y sus procesos internos, para ver a la vctima que
ha sufrido un dao y que debe ser reparado". ,"
El aumento de las causas probables de daos, la multiplicacin de stos,
los accidentes areos, automovilfsticos, donde la culpa es -a veces- totah"1lente
ajena; los daos que pueden causarse hoy en da por la gentica, las nuevas
formas de fecundacin, los perjuicios al consumidor producidos a travs de los
productos de consumo masivo, son accidentes que producen una expansin ca-
da vez mayor de la responsabilidad objetiva.
Dentro de los factores de atribucin objetivos, encontramos la garanta,
equidad, riesgo creado, etctera.
Si bien es cierto que la teora del riesgo fue plasmada en el arto 1113 del
Cdigo Civil como referida al riesgo o vicio de las cosas, advertimos junto a
Zavala de Gonzruez que "el riesgo es un principio que posee virtualidad
expansiva" (Zavala de Gonzlez, Junyent Bas de Sandoval, Sandoval Luque).
La consecuencia de los riesgos impuestos a la comunidad, aun en propio
beneficio, pero que generan un dao injusto, deben ser soportadas o asumidas
por quien lo ingres en la sociedad.
Sea por un juicio de responsabilidad subjetiva al autor (culpa), sea por la
presencia de factores objetivos, debe repararse el dao sufrido.
La tendencia actual camina hacia la objetivacin del derecho de daos,
pero a veces es necesario ponerle topes o lmites a la responsabilidad objetiva.
Un ejemplo de ello, es la nueva ley 24.441 de financiamiento de la vivienda y la
construccin sancionada en enero de este ao, que al referirse a los efectos del
fideicomiso en su arto 14 establece: " ... La responsabilidad objetiva del fiduciario
emergente del artculo 1113 del Cdigo Civil se limita al valor de la cosa
fideicomisada cuyo riesgo o vicio fuese causa del dao si el fiduciario no pudo
razonablemente haberse asegurado ... ".
IV. ANTIJURIDICIDAD
La mayora de los autores argentinos, al desarrollar la teora de la respon-
sabilidad civil, mencionan como primer presupuesto la antijuridicidad. Estos
La responsabilidad civiL Nuevas tendencias 181
autores conceden excepciones, en virtud de las cuales un acto lcito puede
generar el deber resarcitorio.
Sin embargo, la posibilidad cada vez mayor de causacin de daos
mediante conductas lcitas -esto es no reprobadas por el derecho- pero que
determinan un resultado injusto, abrindo las puertas al deber resarcitorio, eli-
miIlan en estos casos como fundamento ya priori, el requisito de la antijuridici-
dad como presupuesto ineludible de la responsabilidad civil (Junyent Bas de
Sandoval).
Atento a los cambios antes sealados, se advierten con frecuencia daos
causados dentro del marco de un obrar lcito que generan obligacin de indem-
nizar incluso en los casos en que actta el Estado. As se determin en las
Terceras Jornadas Sa.'1juaninas de Derecho Civil: " ... la obligacin de repa-
racin del dafo causado comprende tanto al derivado de los actos ilcitos como
igualmente a los lcitos ... ".

Estamos obseIYando cmo han variado los presupuestos de la responsabi-
lidad, de tal manera que hoy nos interesa fundamentalmente el dao.
El primer presupuesto que tenemos que analizar, del cual debemos partir
para luego indagar en los otros, es el menoscabo, la lesin sufrida injustamente
sin que sea necesario que haya sido causada injustamente y sin que sea menester
que exista antijuridicidad en la conducta que lo caus.
El dao es un requisito que no puede faltar para que exista responsabilidad
civil.
El dao ya no es simplemente "uno de los actores principales" en la
escena de la responsabilidad civil, sino el "protagonista" (Zavala de Gonzlez).
El punto de pa.rtida para analizar cualquier posibilidad de que exista
responsabilidad civil radica en el dao y la relacin de causalidad.
"La antijuridicidad y la culpabilidad son prescindibles. Se ha desplaza-
do la mira axiolgica desde la injusticia del origen del dao hacia el dao
mismo. Ello se expresa en lafrase de que no interesa tanto el dao injustamen-
te causado como el sufrido ... " (Zavala de Gonzlez).
182 Beatriz Junyent Bas de Sandoval
Es importante sealar que el Cdigo Civil en su arto 1068 nos brinda una
visin del dao netamente patrimonialista, manifestando que habr dao siempre
que se cause a otro "un perjuicio susceptible de apreciacin pecuniaria ... ". El
acento est determinado por la susceptibilidad de producir perjuicios patrimo-
niales. debiendo el dao moral luchar durante aos batallas campales para
lograr la misma jerarqua valorativa del dao patrimonial.
Esta idea patrimonialista ha abierto su paso a una visin mucho ms
humanizada, a una concepcin personalista del dao.
Dentro de esta nueva concepcin, surge actualmente el concepto de dao
a la persona.
Afirma Mosset lturraspe que se trata de un cambio revolucionario. De
una modificacin que dice del humanismo del enfoque actual y de la des-
humanizacin del derecho anterior. Aquella era una concepcin empobrecida,
limitada, castrada en muchos aspectos. La de ahora es una contemplacin de
la persona diferente, mucho ms enriquecida, ponderada, matizada (Mosset
lturraspe).
La tendencia actual del derecho rescata al hombre como persona, de
manera integral, en la totalidad de sus valores intrnsecos, relacionales o
productivos. No slo resguarda el bienestar material sino, con mucha mayor
amplitud, la dignidad y plenitud de vida Interesa la proteccin del "ser" de la
persona, no slo como medio de obtener, sino fundamentalmente por "lo que
vale en s" ( Zavala de Gonzlez).
Esta nocin personalista del dao fue receptada tambin en el Proyecto
de Reformas al Cdigo Civil (Comisin designada por decreto 468/92) que en
su arto 1565 establece: "Existe dao siempre que se cause a otro algn perjuicio
a su persona, a su patrimonio o a sus intereses no reprobados por la ley. Es
indemnizable el dao cierto y personal del damnificado".
VI. UNIFICACIN DEL DERECHO DE DAOS
Nuestro Cdigo Civil estableci un sistema de responsabilidad civil para
los casos de incumplimientos contractuales, donde existe convencin previa
entre las partes y otro sistema cuando se produce un hecho o acto ilcito
(naturaleza extracontractual).
- - - ~
La responsabilidad civil. Nuevas tendencias 183
Esta dualidad surge a partir del arto 1107 del Cdigo Civil que dispone:
"Los hechos o las omisiones en el cumplimiento de las obligaciones convencio-
nales, no estn comprendidos en los artculos de este Ttulo, si no degeneran en
delitos del derecho criminal".
La doctrina nacional pacfica y casi unnimemente, considera que esta
dualidad de sistemas no tiene razn de ser ya que la esencia de la responsabilidad
civil es la misma, cualquiera sea la fuente del deber resarcitorio.
La tendencia es a la unificacin de los dos mbitos de responsabilidad civil:
contractual y extracontractual ya que la dualidad resulta injustificable.
Sin embargo no podemos desconocer que la ley ha impuesto diferencias
que an subsisten entre ambas rbitas del derecho de daos. Citaremos slo
algunas a modo de ejemplo.
As, existen distintos plazos para la prescripcin de las acciones de
responsabilidad. Si se trata de un incumplimiento contractual, la accin prescri-
be a los 10 aos (art. 4023 C.C.) mientras que la derivada del acto ilcito -ex-
tracontractual- prescribe a los 2 aos (art. 4037 c.c.).
Otra diferencia importante, desde el punto de vista prctico, est dada con
relacin a la carga probatoria. En la responsabilidad contractual, el acreedor
invoca la existencia de la obligacin y su incumplimiento y le corresponde al
deudor demostrar su irresponsabilidad. En la responsabilidad extracontractual,
el demandante deber acreditar no slo la existencia del hecho ilcito, sino
tambin el dolo y la culpa.
En este aspecto, la tendencia unificadora ae ambos sistemas se hizo pre-
sente tambin en el Proyecto de Reformas al Cdigo Civil comentado supra que
en su arto 1554 establece: "la carga de acreditar los hechos constitutivos de la
culpa y los demostrativos de la no culpa, pesa sobre ambas partes, en especial
sobre aquella que se encuentra en situacin ms favorable para probarlos".
Estas diferencias son slo algunas de las que se manifiestan en nuestro
derecho positivo, pero volvemos a remarcar la posicin de la doctrina mayori-
taria en el sentido de la tendencia hacia la unificacin de ambos regmenes de
responsabilidad civil.
Hemos establecido as, rpidamente, las nuevas tendencias en materia de
responsabilidad civil: en cuanto a su funcin, una tendencia hacia la prevencin
de los daos; en cuanto a los factores de atribucin, una tendencia hacia la
184 Beatriz Junyent Bas de Sandoval
objetivacin del derecho de daos; con relacin a la nocin de dao, un concepto
integral, personalista del dao captando 10 que'el hombre es en su totalidad. Una
concepcin clara sobre la esencia de la responsabilidad civil, nos lleva a
propiciar un rgimen de reparacin unificando los dos mbitos del deber
resarcitorio (contractual y extracontractual).
Por ltimo, es importante advertir que los cuatro pilares sobre los que la
doctrina nacional asent el estudio de la teora de la responsabilidad civil, han
cambiado en la trascendencia de su enfoque.
El primer presupuesto que debe ser materia de estudio es el dao. Luego
la relacin de causalidad que nos pennite encontrar sobre quin pesar el deber
resarcitorio.
En cuanto a la antijuridicidad y los factores de atribucin, stos pueden no
ser presupuestos ineludibles de la responsabilidad civil, sino concurrir a comple-
tar o coadyuvar a la conformacin de la obligacin resarcitoria.
BIDLIOGRAFA
BELLUSCIO, BERGEL, KEMELMAJER DE CARLUCCI, LE PERA, RIVERA Y
otros, Reformas al Cdigo Civil, Bs. As, Astrea, 1993.
JUNYENT BAS DE SANDOV AL, Beatriz, "Perfiles actuales de la responsabilidad
civil", Semanario Jurdico Crdoba.. 2/8/89.
JUNYENT BAS DE SANDOV AL, Beatriz; SANDOV AL LUQUE, Esteban, "Infor-
mtica y responsabilidad objetiva", lA. noviembre de 1987, NQ 5542.
MES SIN A DE ESTRELLA GUTIERREZ, Graciela, "Funcin actual de la responsa-
bilidad civil", en Derecho de daos, Bs. As., La Rocca, 1989.
MOISSET DE ESPANES, Luis, Codificacin Civil y Derecho Comparado, Bs.
As., Zavala, 1994.
MOSSET lTURRASPE, Jorge, "El dao fundado en la dimensin de hombre en su
concreta realidad", en Daos a la persona, Revista de Derecho Privado y Co-
munitario", Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 1992.
ZAV ALA DE GONZALEZ, Matilde, Personas, casos y cosas en el derecho de
daos, Bs. As., Hammurabi, 1991.
ZAV ALA DE GONZALEZ, Matilde; JUNYENT BAS DE SANDOV AL, Beatriz y
SANDOV AL LUQUE, Esteban, Ponencia presentada ante las Jornadas Marpla-
tenses de Responsabilidad Civil y Seguros, Mar del Plata. 1989, "Nuevos criterios
en materia de responsabilidad civil".
=
INDICE
Preliminar ............................................................................................................ 7
Parte 1 . Persona
El derecho y las nuevas tcnicas de reproduccin asistida
Silvana Mara Chiapero de Bas ............................................................... 11
1. Inrroduccin ............................................................................................. 11
n. El rratamiento de la esterilidad. La procreacin asistida como
remedio a la esterilidad de la pareja ......................................................... 12
III. La inseminacin artificial. La inseminacin artificial y filiacin
dentro y fuera del matrimonio .................................................................. 14
IV. Jvlaternidad subrogada .............................................................................. 17
V. Fecundacin in vitro ................................................................................. 18
VI. Dacin de embrin ................................................................................... 19
VII. Conclusin ............................................................................................... 19
Bibliografa ....................................................................................................... 20
Muerte comprobada: cuestiones jurdicas planteadas por los avances
cientficos y los derechos personalsimos
Mara Ester Azerrad de Volcoff - Patricia Marcela Etienne .................... 21
I. Introduccin ............................................................................................. 21
n. La eutanasia ............................................................................................. 22
III. Acerca del concepto de muerte ................................................................. 25
IV. Determinacin del momento de la muerte ................................................ 26
l. Importancia ......................................................................................... 26
2. Regulacin legal ................................................................................. 27
V. Consecuencias jurdicas ............................................................................ 29
VI. Trasplante de rganos provenientes de cadveres ..................................... 30
VII. Conclusin ..................... '" ....................................................................... 31
Bibliografa ........................................................................................................ 32
~ . - . - - -
186 Indice
Rgimen legal de internacin de personas
Silvana E. Chalhub Frau ......................................................................... 33
1. Introduccin ............................................................................................. 33
11. Regulacin especfica ............................................................................... 34
lII. Supuestos de internacin .......................................................................... 35
1. Por orden judicial .............................................................................. 35
2. A pedido del propio interesado o de su representante legal ............... 36
3. Por disposicin policial ...................................................................... 36
4. Internacin en caso de urgencia ........................................................ 37
IV. Obligaciones de los directores de los establecimientos ............................. 38
V. Derechos del enfermo internado ............................................................... 39
Bibliografa ., ...................................................................................................... 41
Personalidad de las personas jurdicas
Marta V. Bertoldi de Fourcade - Gabriel A. Rubio ................................. 43
1. Introduccin .......................................................................................... '" 43
11. Importancia actual ................................................................................... 44
lII. Denominaciones ....................................................................................... 45
IV. Naturaleza jurdica ................................................................................... 46
1. Teoras naturalistas ............................................................................ 47
1.1. Teora de la ficcin ..................................................................... 47
1.1.1. Consecuencias jurdicas ..................................................... 48
1.2. Teoras realistas .......................................................................... 48
1.2.1. Consecuencias jurdicas ..................................................... 50
1.3. Teoras negatorias o instrumentalistas ........................................ 50
2. Teoras jurdicas ................................................................................... 51
V. Modernas concepciones ............................................................................ 52
VI. Nuestro concepto ...................................................................................... 54
VII. Caracteres ................................................................................................ 54
VIII. Elementos .. : ............................................................................................. 55
1. Elemento material o real ................................................................... 55
1.1. Agrupacin de individuos .......................................................... 55
1.2. Elemento patrimonial ................................................................. 56
1.3. Finalida .................................................................................... 57
2. Elemento formal o normativo .............................................................. 57
2.1. Creacin ..................................................................................... 58
2.2. Capacidad de derecho ................................................................ 58
Indice 187
IX. Conclusin ................................................................................................... 59
Bibliografa ........................................................... :: ........................................... 60
La persona jurdica y el dao moral
Toms Rueda ............................................................................................ 63
1. Introduccin ............................................................................................. 63
n. Contenido y alcance del dao moral ......................................................... 64
III. Persona jurdica y dao moral .................................................................. 67
a. Consideracin general ....................................................................... 67
b. Asociaciones y fundaciones ................................................................ 67
IV. Reseas jurisprudenciales ......................................................................... 68
V. Conclusiones ............................................................................................ 69
Bibliografa ........................................................................................................ 70
Parte n-Acto jurdico
Instrumentos particulares. Documento electrnico
Ketty Ruth Beascoechea de Gname - Mario Srsfield Novillo ............... 73
I. Introduccin ............................................................................................. 73
n. Documento e instrumento ......................................................................... 74
III. Clasificacin de los instrumentos ............................................................. 75
IV. Instrumentos particulares. Concepto. Clases ............................................. 76
V. Instrumentos no firmados. Concepto ........................................................ 77
VI. Clases de instrumentos particulares no flnnados ...................................... 78
VII. Efecto entre partes y terceros .................................................................... 78
VIII. Documento electrnico ............................................................................. 81
IX. Concepto de documento electrnico ......................................................... 81
X. Valor probatorio del documento electrnico ............................................. 82
XI. Conclusiones ............................................................................................ 83
Bibliografa ........................................................................................................ 84
Ineficacia y nulidad de los actos jurdicos
Silvana Chiapero de Bas - Beatri: Junyent de Sandoval ................................... 87
1. Introduccin ............................................................................................. 87
n. Ineflcacia latu sellSU: invalidez o nulidad strictu sensu ............................ 88
III. Ineficacia strictu sensu: diferentes supuestos ............................................ 90
188 Indice
1. Ineficacia strictu sensu absoluta .......................................................... 90
1.1. Rescisin ...................................................................................... 90
1.2. Revocacin ................................................................................... 91
1.3. Resolucin .................................................................................... 91
2. Ineficacia strictu sensu relativa ........................................................... 92
2.1. Inoponibilidad .............................................................................. 92
2.1.1. Inoponibilidad positiva ....................................................... 93
2.1.2. Inoponibilidad negativa ...................................................... 94
IV. Nulidad o invalidez .................................................................................. 94
V. Inexistencia .............................................................................................. 95
VI. Colofn ........... , ........................................................................................ 96
Bibliografa ........................................................................................................ 97
Vicios del acto jurdico. Simulacin, fraude y lesin
Mario Srsfield Novillo - Lilian Graciela Beligoy ................................... 99
Introduccin ..................................................................................................... 100
1. La sInulacin ........................................................................................ 101
1. Concepto .......................................................................................... 101
2. Caracteres ........................................................................................ 102
3. Diferencias con otras figuras ........................................................... 102
4. Fonnas de sUnulacin ...................................................................... 103
4.1. Absoluta .................................................................................. 103
4.2. Relativa ................................................................................... 103
4.3. Lcita ....................................................................................... 104
4.4. Ilcita ....................................................................................... 104
5. Ejercicio de la accin de simulacin ................................................ 104
5.1. Accin ejercida entre partes .................................................... 105
5.2. Accin ejercida por terceros .................................................... 106
6. La prueba: el contradocumento ........................................................ 106
..,J. Efectos de la declaracin de sInulacin .......................................... 108
\Jh Prescripcin ..................................................................................... 109
11. El fraude ................................................................................................ 110
1. Acepciones........................................... ............................ ................ 110
2. El fraude a la ley ............................................................................. 111
3. El fraude a los acreedores ................................................................ 111
4. Efectos ............................................................................................. 112
5. Accin revocatoria o pauliana ............................ : ............................. 112
Indice 189
5.1. Naturaleza ................................................................................. 112
5.2. FundaInento ............................................................................... 113
5.3 . Finalidad ................................................................................... 114
5.4. Actos susceptibles de ser revocados ........................................... 114
5.5. Requisitos de procedencia de la accin ...................................... 115
5.5.1. Condiciones generales ..................................................... 115
5.5.2. Revocacin de actos onerosos .......................................... 116
5.5.3. Revocacin de actos gratuitos .......................................... 116
6. Efectos ............................................................................................. 117
6.1. Efectos entre las partes .............................................................. 117
6.2. Efectos con relacin a los subadquirentes .................................. 118
(f. Comparacin entre la accin de simulacin y la accin
'> revocatoria o pauliana ...................................................................... 118
~ Prescripcin de ambas acciones ....................................................... 119
TII. La lesin ................................................................................................. 121
1. Antecedente ..................................................................................... 121
2. Concepto .......................................................................................... 121
3. Fundalnento ..................................................................................... 122
4. Requisitos para la configuracin de la lesin ................................... 123
4.1. Elemento objetivo ...................................................................... 123
4.2. Elementos subjetivos ................................................................. 124
5. Titular de la accin .......................................................................... 125
6. Prueba de la lesin ........................................................................... 125
}{ . Acciones que nacen de la lesin ...................................................... 127
U. Prescripcin de la accin ................................................................. 128
Bibliograa ...................................................................................................... 128
Parte ID - Responsabilidad civil
Presupuestos de la responsabilidad civil. Enfoque actualizado
Mara V. Bertoldi de Fourcade - Gabriel A. Rubio ............................... 134
l. Introduccin ........................................................................................... 134
1. Evolucin ......................................................................................... 134
2. Responsabilidad contractual y extracontractual ................................ 135
2.1. Diferencias ................................... ' ............................................. 136
2.2. Unificacin ................................................................................ 138
.. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ~
190 Indice
n. Responsabilidad civil ............................................................................. 139
1. Concepto: .......................................................................................... 139
1.1. Responsabilidad directa e indirecta .......................................... 139
III. Teora general de la responsabilidad civil. Presupuestos ........................ 139
1. Antijuridicidad ................................................................................ 140
1.1. Nocin ...................................................................................... 140
1.2. Exclusin de la antijuridicidad ................................................. 141
1.2.1. Causas de justificacin ................................................... 141
2. El dao indenmizable ...................................................................... 143
2.1. Nocin y clasificacin .............................................................. 143
2.2. Dao patritnonial ..................................................................... 143
2.2.1. Elementos ....................................................................... 143
2.2.2. Clases .............................................................................. 144
2.2.3. Casos especiales ............................................................. 145
2.2.4. Requisitos del dao indenmizab1e .................................. 147
2.2.5. Prueba y forma de reparacin ......................................... 148
2.3. Dao moral ............................................................................... 149
2.3.1. Nocin y alcance ............................................................ 149
2.3.2. Naturaleza de la reparacin ............................................ 150
2.3.3. Caracteres ...................................................................... 151
2.3.4. Prueba ............................................................................ 152
2.3.5. Requisitos ....................................................................... 153
2.3.6. El dao moral por incumplimiento contractual .............. 154
2.3.7. Casos especiales ............................................................. 155
3. Factores de atribucin ...................................................................... 156
3.1. Nocin y clasificacin .............................................................. 156
3.2. Factores subjetivos de atribucin .............................................. 156
3.2.1. La culpa. Sistemas ......................................................... 157
3.2.1.1. Modalidades de la culpa .................................... 158
3.2.2. Factor subjetivo dolo. Acepciones .................................. 158
3.2.3. Delitos y cuasi delitos. Semajanzas y diferencias ........... 160
3.2.4. Prueba del factor subjetivo de atribucin ........................ 161
3.3. Factores objetivos de atribucin .......... ; .................................... 162
3.3.1; Equidad .......................................................................... 162
3.3.2. Seguridad ....................................................................... 163
3.3.3. Garanta ......................................................................... 164
3.3.4. Abuso del derecho .......................................................... 165
I

Indice 191
3.3.5. Riesgo ............................................................................ 165
3.3.6. Exceso de la nonnal tolerancia entre vecinos ................. 166
4. Relacin de causalidad ..................................................................... 167
4.1. Nocin e iInportancia ............................................................... 167
4.2. Teoras ..................................................................................... 167
4.3. Concepto .................................................................................. 168
4.4. Extensin del resarciIniento ..................................................... 169
4.4.1. Clasificacin de las consecuencias .................................. 169
4.5. Prueba de la relacin causal ..................................................... 171
4.6. Eximentes ................................................................................. 171
IV. Colofn ................................................................................................... 173
Bibliografa ...................................................................................................... 173
La responsabilidad civil. Nuevas tendencias
Beatriz M. Junyent Bas de Sandoval ...................................................... 177
1. Introduccin ............................................................................................ 177
11. Funcin .................................................................................................. 178
III. Factores de atribucin ............................................................................ 179
IV. Antijuridicidad ....................................................................................... 180
V. El dao ................................................................................................... 181
VI. Unificacin del derecho de daos ........................................................... 182
Bibliografa ...................................................................................................... 184
Indice ............................................................................................................... 185