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Privato e Comparato

Privato e Comparato

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I grandi sistemi giuridici. Norma = regola di diritto. Diritto = processo storico e disciplina tecnica, classificato per categorie.

Fonte di diritto = insiste sul processo di formazione della regola. => fonte di diritto = norma di diritto = regola di diritto. Esistono due tradizioni giuridiche nella cultura occidentale:  Common Law, nei Paesi anglosassoni, Regno Unito e America, e inoltre nei Paesi satellite (con la colonizzazione). Il diritto nel Regno Unito non è stato codificato, quindi non si ha un codice di riferimento e ci si serve dei casi giurisprudenziali: le sentenze, che assumono valore normativo. Da queste sentenze si estrae un principio giuridico e lo si applica ad altri casi concreti simili. Non c’è un codice, ma una raccolta di sentenze. Common Law è legata alla sentenza che richiama la giurisprudenza e le fonti del diritto, ma anche la dottrina: ciò che pubblicano gli studiosi del diritto è fonte del diritto;  Civil Law o tradizione romano-germanica, che affonda le proprie radici nel diritto romano. Quest’ultimo non è altro che la fonte comune dalla quale poi ogni Paese ha sviluppato il proprio diritto nazionale. Questa tradizione è caratterizzata dalla presenza dei codici: • Italia: Codice Civile (1942); • Francia Code Civil (1804); • Germania: Bundetgesetzbücht (1900). Gli strumenti giuridici sono diversi, ma il risultato è lo stesso perché l’idea di giustizia e più o meno equivalente. Diritto europeo: processo di unificazione europea che tende a far scemare la differenza tra Common Law e tradizione romanogermanica che fino agli anni ’60 (prima della nascita dell’Unione Europea) era molto rigida, ora è venuta meno perché ci sono organi con potere legislativo che producono norme che vengono recepite dai Paesi membri (leggi di recepimento) diventando così norma nazionale: processo di armonizzazione della legislazione europea. L’America è una potenza economica, e quindi una potenza anche a livello giuridico che tende a influenzare gli altri sistemi giuridici nazionali. Temi trattati   diritto e norma giuridica. La norma è un modello di comportamento generale (vale per chiunque si trovi in una determinata situazione) e astratto (vale in ogni situazione uguale a quella descritta nella norma); fonti di produzione del diritto, ci sono 2 fonti di diritto • l’atto legislativo (Codice Civile); • il precedente giudiziario (Common Law); applicazione delle norme giuridiche, struttura della norma (art. 2043 CC); quindi la norma è una regola di comportamento condizionata, nel senso che se c’è un illecito ( troth), poi scatta una determinata conseguenza giuridica; interpretazione della norma letterale e sistematica; diritto privato: insieme di regole che riguardano le leggi disponibili, di cui il privato può disporre (vendere, comprare, …), mentre il diritto pubblico si riferisce a un interesse generale; fonti del diritto: ogni atto idoneo a produrre una norma che ha conseguenza giuridiche (leggi, Costituzione, direttive CEE, regolamenti, …); situazioni giuridiche: in cui viene a trovarsi un soggetto per effetto dell’applicazione di una norma (diritto soggettivo: dovere, potere, obbligo, facoltà, diritto assoluto – diritti della persona - ,…); fatti e atti giuridici: autonomia provata, facoltà concessa ai privati di darsi proprie regole; autonomia privata, strumento di origine tedesca, Resgeschaft, o negozio giuridico.

     

Diritto privato comparato          introduzione: nozione e definizioni; classificazione dei sistemi giuridici attraverso criteri di scelta (René David, Rodolfo Sacco, Mattei, Monateri); famiglia romano-germanica; contesto storico-culturale e idea di diritto comune (diritto privato europeo); modello francese: Code Civil; modello tedesco: Bundetgesetzbücht (BGB) e romanticismo; modello anglosassone di Common Law: equità = senso di giustizia adatto al caso; modello statunitense delle Law Schools: “Law Economics”, fondata dal prof Calabrese, è una scuola di diritto, ovvero una dottrina, la più importante a Chicago dell’Università di Yale; istituto giuridico del contratto: • contrat (F); • Vertragt (D);

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Contract (E).

INTRODUZIONE AL DIRITTO PRIVATO
Linguaggio e regole del diritto privato, G. Iudica - P.Zatti, 7.ed, Cedam, 2006

Cap I: L’ordinamento giuridico.
L’etimologia delle parole
1. 2. 3. 4. PAROLE DEL DIRITTO REGOLA / NORMA: prescrizione di comportamento REGOLA DI DIRITTO: regola prodotta da determinate fonti FONTE DEL DIRITTO: qualsiasi atto o fatto idoneo a produrre norme giuridiche precedente giudiziario

atto legislativo

5.

NORME DI PRODUZIONE delle regole: art. 70 Cost.  ORDINAMENTO GIURIDICO: regole prodotte in conformità a un apparato di fonti.

 Diritto:
LE PAROLE DEL DIRITTO due etimologie 1 Latino medievale Directus (rex – regere- regola) -reg2 Latino classico Ius (da un pronunciamento sacro)

Governare secondo regole linearità, dirittura, normalità,

Ideale di giustizia Giudizio, giurisdizione, justice

T Recht, F droit, EN right, ESP derecho

Criterio di governare secondo criteri di giustizia non soggettivo ma condiviso socialmente

Il diritto nei vari contesti:
DIRITTO 1 Diritto in senso oggettivo: diritto come insieme di regole (stabilite da un testo)(es. “il diritto penale” regole con carattere di legalità

testo legislativo (riferimento cartaceo) secondo certe procedure (art. 70 Cost. che definisce l’iter-legislativo); norma, intesa come prescrizione di comportamento (art. 2043 CC: illecito civile – fattispecie concreta – obbligo di risarcimento)
2 Diritto in senso soggettivo: diritto come posizione giuridica spettante a un soggetto: libertà facoltà es voto e studio

Norma Norma = regola: prescrizione di comportamento dalla quale si possono ricavare 3 caratteri:  comportamento obbligatorio: (art. 2043 CC) > dovere: il comportamento deve essere tenuto;  comportamento vietato: (es. concorrenza sleale) > divieto: il comportamento non deve essere tenuto;  comportamento lecito: (es. vendita) liceità > il comportamento può essere tenuto, a cui corrispondono situazioni giuridiche soggettive particolari:  dovere;  divieto; possibilità,

dalle quali si possono individuare 4 tipi di regole:  individuale: riguarda il comportamento di un individuo;  concreta: riguarda una situazione concretamente determinata, l’oggetto del comportamento è concreto;  generale: è la più frequente (art. 2043 CC: qualunque fatto, ogni volta che);  astratta: vale in ogni situazione uguale a quella descritta. la regola di diritto che è per ipotesi generale e astratta, non è una regola di diritto ad personam.
COME DISTINGUERE LE REGOLE GIURIDICHE DALLE REGOLE MORALI? Il criterio di riconoscimento è che quelle giuridiche sono le sole suscettibili di essere applicate (e imposte) da un giudice

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Ma come il giudice le riconosce? Negli ordinamenti moderni, il giudice applica le norme derivate secondo i modi di produzione (cd. dall’ordinamento medesimo

fonti del diritto) riconosciuti

La regola deve essere applicata per essere efficace, e dunque subentra l’idea di sanzione: se non ti comporti come prescritto dalla regola di diritto, ti esponi a delle sanzioni, che consentono appunto l’applicazione della regola di diritto, e possono essere di vario tipo:    sanzione amministrativa > ammenda; sanzione penale > coercizione fisica, carcerazione; sanzione civile > risarcimento.

La norma è efficace perché è affidata all’autorità di un giudice che ha il potere di applicare queste regole di diritto, in particolare le regole giuridiche, le quali sono le sole ad essere applicate e imposte da un giudice, quindi si fa riferimento ad un’autorità competente per la loro applicazione (idea di riconoscimento: le regole giuridiche a differenza di quelle morali devono essere imposte da un giudice). Il giudice però deve applicare solo alcune regole di diritto, quindi subentra un criterio di selezione delle norme, bisogna fare una scelta. Il giudice allora applicherà solo le regole che sono derivate secondo i modi di produzione riconosciuti dall’ordinamento medesimo: il giudice applicherà le norme che il suo stesso ordinamento giuridico riconosce come tali in conformità con i modi di produzione, quindi è regola di diritto solo quella che si forma secondo uno dei modi di produzione previsti dallo stesso sistema (art. 70 Cost.). È solo dopo un certo iter-legislativo che un documento diventa legge, suscettibile ora di applicazione da parte del giudice, quindi si pone il problema delle fonti del diritto: come viene prodotto il diritto? Le regole di diritto si chiamano così perché sono legittimate sulla base di fonti idonee a produrre queste regole (fonti di produzione). Per fonte di diritto si intende ogni atto o fatto giuridico idoneo a produrre la regola di diritto. Ogni ordinamento giuridico, come insieme di norme giuridiche, contiene un apparato di selezione delle norme, in Italia abbiamo la Costituzione, le leggi, le direttive e norme UE, i regolamenti, e gli usi. A grandi linee esistono 2 tipi di fonti:
REGOLE LEGALI legittimate sulla base di fonti idonee a produrle (fonti di produzione)

Apparato fonti - Costituzione - Leggi - Regolamenti…

Case law Precedente giudiziario

Atto legislativo

legge solo ciò che l’ordinamento considera come tale, e cioè solo determinati testi che soddisfano un certo iter-legislativo e sono regole di diritto solo quelle che si possono ricondurre ai modi di produzione della norma giuridica
Apparato di selezione: sono regole di diritto solo quelle che si possono ricondurre ai modi di produzione della norma giuridica Apparato di chiusura: regole di diritto solo quelle selezionate dalle fonti (possibilità apertura: interpretazione + clausole generali

la fonte intesa come atto legislativo, come legge, diritto oggettivo (Costituzione, leggi, regolamenti), dove le sentenze emanate dai giudici non sono fonte di diritto, ma solo applicazione del diritto oggettivo, di un testo già previsto (principio di diritto); il precedente giudiziario nei sistemi di Common Law ( Keys law): le sentenze dei giudici che costituiscono il diritto oggettivo, e partire da queste sentenze i giudici estraggono dal caso concreto un principio di diritto.

differenziazione si sta attenuando > regole di diritto privato internazionale: armonizzazione su certe materie, perché l’ambito di competenza viene allargato. Il giudice applicherà solo le regole di diritto selezionate dalle fonti di produzione Il giudice a volte potrà intercettare la regola di diritto, e in questo modo c’è un po’ di soggettività che entra in gioco e attraverso il potere di interpretazione del giudice la regola di diritto può evolvere, sempre entro certi limiti, e poi ci sono anche tecniche giuridiche che consentono alla regola di evolvere: clausole generali. Una clausola generale è ad es. il dovere di correttezza (es. divulgare determinate informazioni, mantenere il segreto, …) e quindi il giudice attraverso le clausole generale consente al diritto di evolvere e consento una certa apertura del sistema delle fonti. Le fonti del diritto italiano si trovano nell’art. 1 delle Disposizioni Preliminari del Codice Civile del 1942. Il nostro Codice Civile è sempre preceduto dalla Costituzione e per es. il GBG non ha la Costituzione della Repubblica Tedesca, e nemmeno il Code Civil. In Italia invece il fatto che nel Codice Civile ci sia anche la Costituzione significa che ci sono legami tra i 2: la Costituzione allora non riguarda solo l’organizzazione e la divisione dei poteri, ma contiene anche norme che riguardano i singoli, gli individui come titolari di determinati diritti (art. 32 Cost.: diritto alla salute). Quindi la Costituzione italiana è

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interessante e importante più di quella delle altre Repubbliche straniere perché contiene disposizioni che riguardano l’organizzazione tra privati, andando al di là della semplice organizzazione dei poteri. Poi c’è anche il Trattato sull’Unione Europea, firmato a Lisbona nel dicembre 2007 e presente come la Costituzione, all’inizio del Codice Civile. Infine, prima del Codice Civile vero e proprio ci sono una trentina di articoli che sono le Disposizioni Preliminari che riguardano la legge in generale, e l’art. 1 fa un elenco delle fonti del diritto italiano, ma essendo il Codice Civile del 1942 e la Costituzione del 1948, nell’elenco delle fonti al primo posto ci sono le leggi, poi i regolamenti, le norme corporative e gli usi. In seguito questo elenco è stato modificato e:
FONTI DEL DIRITTO ITALIANO (art. 1 Disp. Prel.) (1942)

 

 

al primo posto è stata messa la Costituzione come fonte primaria del diritto italiano; 1948 che serve come criterio di interpretazione di altri articoli del Codice Civile (art. 32 Cost. sulla salute  art. 2043 CC sull’illecito civile); poi le normative dell’UE (trattati da Roma a Lisbona, i regolamenti della CE e direttive). Mentre i regolamenti sono self-executing (es. per il franchising), il regolamento europeo è direttamente applicabile nell’ordinamento giuridico dei vari Stati nazionali; le direttive invece, per essere parte integrante del diritto nazionale dei vari Stati membri, ha bisogno di una legge di recepimento per diventare una norma nazionale. Le direttive inoltre riguardano solo alcuni settori in cui gli Stato membri hanno delegato le loro competenze ai vari organi dell’UE (Commissione, Parlamento, Consiglio). Inoltre è compresa anche la Carta dei Diritti Fondamentali del Cittadino Europeo (es. diritto alla dignità); le leggi in senso ampio di atto legislativo che comprende: • sia le leggi parlamentari, • che i decreti legislativo, • e le leggi regionali (decentramenti regionale); i regolamenti; gli usi.

Nell’elenco originario erano previste anche le norme corporative che però sono sparite (residuo del regime fascista). Da quest’elenco si può ricavare un principio di gerarchia, e il giudice far riferimento a questo tipo di fonti del diritto italiano perché sono fonti del diritto. La Costituzione Italiana è importante perché non riguarda solo l’organizzazione e il funzionamento dell’apparato statale, ma contiene anche i principi fondamentali del diritto privato, integrando il Codice Civile che contiene le regole applicabili ai privati, e in particolare tra i principi fondamentali c’è la tutela dei diritti inviolabili della persona (libertà, libertà di religione, diritto al lavoro, diritto alla salute, libertà di riunione e di associazione, tutela della cultura, della famiglia e della proprietà …). Questi principi fondamentali sanciti dalla Costituzione sono rilevanti come criterio interpretativo di alcune norme previste nel Codice Civile. es. l’art. 32 Cost. che riguarda il diritto alla salute, viene usato come criterio di interpretazione nella materia di illecito civile.
Sistema delle fonti = apparato di selezione delle regole È diritto solo ciò che l’ordinamento definisce come diritto attraverso l’indicazione delle fonti  selezione più o meno rigida


ITALIA chiusura ordinamento: fonti scritte, solo atto legislativo come fonte

regole tramite le quali si

può dire che una norma di diritto è fonte del diritto;

COMMON LAW apertura: precedente giudiziario,equità, interpretazione, clausole generali (correttezza).

Le Preleggi, o Disposizioni sulla legge in generale, sono una serie di articoli (31) inseriti all’inizio del Codice Civile, che riguardano la legge in generale e le fonti del diritto. L’art. 1 indica appunto le fonti del diritto, l’atto legislativo (contenuto) in senso ampio e in particolare (specificazione).
  NORMATIVE EUROPEE: Trattati e leggi parlamentari: Roma, Maastricht (19921993), Amsterdam (cittadino europeo), Lisbona glob e camb. Climatici (13.12.2007); Regolamenti: immediata efficacia nel diritto interno Stati membri;


affinché questi adeguino la loro legislazione al contenuto della direttiva. Gli Stati hanno 5 anni di tempo per recepire la direttiva europea, e se non la recepiscono entro quel termine, scattano sanzioni pecuniarie. la direttiva necessiti di un atto di recepimento, significa che la direttiva non è self-executing , in alcuni casi però la direttiva è di immediata applicazione se la direttiva contiene disposizioni incondizionate, chiare e sufficientemente precise
Direttive armonizzazione legislazioni nazionali = prescrizioni rivolte agli Stati membri.

Per attuare queste normative europee che vengono a far parte dell’ordinamento giuridico nazionale, la norma europea diventa norma nazionale, c’è un meccanismo in Italia per cui ogni anno in Parlamento si vota la legge comunitaria annuale che è un efficace strumento di attuazione delle normative europee,  le leggi: in Italia in senso ampio si intendono: • leggi parlamentari; • decreti legislativi; • decreti legge; • leggi regionali (Stato decentrato);

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 

i regolamenti: norme di attuazione delle leggi; gli usi / le consuetudini: non tutti gli usi sono normativi, si trovano al quinto posto, perché sono una fonte sussidiaria del diritto. L’uso diventa fonte del diritto:
USI o CONSUETUDINE fonte sussidiaria se richiamo a una delle fonti primarie, art. 1374 CC; la materia non regolata da altre fonti: generale e costante uniformità di comportamento + convinzione di osservare un obbligo giuridico.

1. 2.

LEGGE 2 presupposti per l’entrata in vigore:  la pubblicazione in Gazzetta Ufficiale;  periodo di vacatio legis, periodo di 15 giorni tra la pubblicazione e l’applicazione della legge per consentire teoricamente al cittadino di andare a informarsi, a consultare la Gazzetta Ufficiale. Trascorso questo periodo di 15 giorni la legge è vincolante per tutti, a prescindere dal fatto che il cittadino sia stato in grado o meno di prendere conoscenza di questa legge  ignorantia legis no excusat , l’ignoranza della legge non è una scusante la legge si applica sempre (validità territoriale), che sia conosciuta o meno. La legge vale solo per l’avvenire, dall’entrata in vigore in poi: principio dell’irretroattività della legge, non vale per il passato, ma solo per il futuro, ed è previsto dall’art. 11 delle Preleggi. Però più leggi possono trovare applicazione riguardo a una determinata fattispecie, e quindi sorge la questione di quale legge debba prevalere, e sarà quella più recente, perché c’è un principio cronologico, sancito dall’art. 15 delle Preleggi, che parla dell’abrogazione delle leggi, prevedendone 3 ipotesi:   abrogazione espressa: le leggi non sono abrogate che da leggi posteriori per dichiarazione espressa del legislatore, quindi le leggi anteriori che riguardano la stessa questione sono abrogate in modo espresso; abrogazione tacita, implicita per incompatibilità tra le nuove disposizioni e le precedenti, tra la nuova e la vecchia legge prevale quella più recente, anche se non è espressamente scritto nella nuova legge, o perchè la nuova legge regola l’intera materia già regolata dalla legge anteriore: c’è una nuova legge che disciplina in modo più estensivo una materia che era solo in parte regolata da una legge precedente; dichiarazione di incostituzionalità da parte della Corte costituzionale, è il problema dell’illegittimità costituzionale. Il giudice chiamato ad applicare una legge solleva la questione della costituzionalità della legge e si appella alla Corte costituzionale che a sua volta è chiamata a decidere sul carattere presunto o meno di incostituzionalità della legge, se la legge non è conforme alla Costituzione, e poiché quest’ultima è la fonte suprema, le leggi emanate dal Parlamento devono essere conformi ad essa, e se no sono conformi, non saranno vincolanti e non potranno entrare a far parte dell’ordinamento giuridico, non saranno norme giuridiche. Diversamente in Francia l’incostituzionalità di una legge può essere sollevata solo entro un determinato periodo dopo l’entrata in vigore della legge, e trascorso questo termine il giudice ordinario non può più sollevare la questione dell’incostituzionalità della legge; mentre in Italia, a prescindere dal momento storico in cui è stata adottata questa legge, il giudice ordinario, chiamato ad applicare questa legge, può sempre chiedere il parere della Corte costituzionale se ritiene che la legge sia incostituzionale; la Corte costituzionale poi si pronuncia ed eventualmente dichiara l’incostituzionalità della legge. Anche nei Paesi di Common Law c’è un procedimento che richiama questa verifica di incostituzionalità.

Altra modalità per abrogare una legge è il referendum, previsto dall’art. 75 della Costituzione, parlando di referendum popolare abrogativo di una legge o di un atto avente valore di legge. Il referendum non è previsto in altri ordinamenti giuridici, è proprio una modalità di democraticità, e quindi la Costituzione italiana tratta degli elementi molto spinti di democraticità. La desuetudine è la costante disapplicazione della legge, e non è una modalità di non applicazione della legge, non determina l’inefficacia della legge, la quale è efficace anche se viene disapplicata, e se viene disapplicata subentrano sanzioni. Fonti di produzione e fonti di cognizione:
LE FONTI “DI PRODUZIONE”     legge decreto legge decreto legislativo ecc… “atti o fatti idonei a produrre norme giuridiche”

vanno distinte da LE FONTI “DI COGNIZIONE”

  

Costituzione codici ecc…

“strumenti attraverso i quali si viene a conoscenza delle norme”

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I CODICI sono “testi unici” (tramite decreti legislativi) è cioè raccolte di norme organiche e sistematiche riguardo una questione

quello precedente del 1865 costatava di soli 3 libri, seguendo il modello francese, e riguarda in particolare i rapporti personali e patrimoniali tra privati 2969 articoli divisi in 6 “libri”:
- CODICE CIVILE 1942 - CODICE DI PROCEDURA CIVILE - CODICE PENALE - CODICE DI PROCEDURA PENALE - CODICE DELLA NAVIGAZIONE

I) delle persone e della famiglia;(matrimonio persona fisica e giuridica, ente) II) delle successioni a causa di morte; III) della proprietà contratti e illeciti; IV) delle obbligazioni; contratto e illecito V) del lavoro (commercio); VI) della tutela dei diritti

preceduti da 31 articoli detti “preleggi”

o Disposizioni Preliminari al Codice Civile

Il codice è lo strumento che consente di dividere le tradizioni giuridiche:  da una parte ci sono gli ordinamenti giuridici codificati che prevedono la nozione di codice;  dall’altra parte quelli di Common Law che non funzionano a partire da codici, ma bensì sul precedente giudiziario. Il precedente giudiziario non è fonte di diritto nel nostro ordinamento, ma è fonte di diritto nella Common Law. Nell’art. 1 delle Preleggi c’è quest’elenco delle fonti del diritto, ma non si fa riferimento né alla giurisprudenza, né alla dottrina, e quindi nessuna delle due è fonte del diritto. L’art. 1 delle Preleggi fa una distinzione tra i poteri:  il potere legislativo, che è l’unico che può produrre fonti del diritto, è legittimato a creare, produrre la norma di diritto ed e fonte del diritto è l’atto legislativo;  il potere giudiziario, che è chiamato non a produrre una fonte del diritto, ma solo ad applicarla.
DOTTRINA – GIURISPRUDENZA Art. 1 Preleggi: divisione potere legislativo / giudiziario   DOTTRINA: no fonte diritto opinione dei giuristi GIURISPRUDENZA: sdecisioni dei giudici processo di codificazione NO fonti diritto (senso formale)

STRUMENTI DI EFFETTIVA EVOLUZIONE DEL DIRITTO Sentenze Corte di cassazione: funzione di indirizzo (sezioni unite) Dottori (maestri di sapienza giuridica)

 Corte di cassazione che giudica l’applicazione del diritto, ed è all’apice del sistema giurisdizionale, ha una funzione importante perché può indirizzare l’evoluzione del diritto tramite proprie sentenze, soprattutto quando produce una sentenza a sezioni unite. In questo senso c’è un avvicinamento tra la tradizione romano-germanica (atto legislativo) e la tradizione di Common Law (sentenza), c’è un progressivo procedimento implicito di avvicinamento. le decisioni della Corte di cassazione possono costituire un segnale di evoluzione del diritto, che poi deve essere recepito / accolto dal legislatore; e in misura minore, anche la dottrina: scrivendo su varie riviste giuridiche, si può formare un certo indirizzo che può a sua volta costituire un segnale di cambiamento che viene lanciato al legislatore.

Cap II: L’applicazione delle norme giuridiche.
Per poter applicare una norma giuridica bisogna prima capire la struttura della norma giuridica.
SCHEMA LOGICO NORMA GIURIDICA (se) fattispecie norma con conseguenze Regole di comportamento GENERALE e ASTRATTA

Concreta (situazione pratica)

Contenuto prescrittivo della norma Astratta (situazione-tipo descritta dalla norma)

SUSSUNZIONE Es.: art. 2043 codice civile (se) fatto doloso o colposo dannoso obbligo di risarcire il danno

Il lavoro del giudice è di far combaciare questa fattispecie astratta con la fattispecie concreta, se c’è corrispondenza tra le 2, allora il giudice applicherà l’art. 2043 che imporrà al danneggiante l’obbligo di risarcire il danno. il procedimento tra la fattispecie astratta (presente nella norma) e la fattispecie concreta (lavoro del giudice), si chiama sussunzione: il giudice deve cercar di far corrispondere la fattispecie concreta alla fattispecie astratta per poter applicare la norma, per poter determinare una regola di comportamento che ha un contenuto prescittivo: impone, obbliga a un determinato comportamento. La fattispecie concreta ha rilevanza giuridica, è un fatto giuridico. Il fatto di collegare una fattispecie a determinate conseguenze giuridiche, implica che la fattispecie presa in considerazione ha rilevanza giuridica. Il collegamento tra fattispecie

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e comportamento fa riferimento al processori sussunzione, lavoro del giudice che deve far combaciare la norma concreta con la norma astratta per poter applicare una determinata norma giuridica, un determinato comportamento. La norma è una regola di comportamento, dice quale comportamento tenere in determinate situazioni, quindi la regola di comportamento va vista come un messaggio linguistico.
RAPPORTI TRA NORME E DISPOSIZIONE Norma = regola di comportamento Messaggio linguistico 1. Norme non scritte (consuetudine) 2. Norme scritte: codici Formulazione immediata norma

Norma = disposizione normativa (testo) Attribuire significato e interpretare art 12 preleggi

Per applicare una norma occorre dare un significato al testo che diventa così regola di comportamento. L’interpretazione si fa secondo vari criteri, e ci sono 2 criteri in generale che riguardano l’interpretazione del testo:  compatibilità con le altre disposizioni dello stesso testo;  secondo criteri arbitrari, razionali. Formulare una regola di comportamento può essere più o meno facile, l’interpretazione può essere più o meno facile:  in alcuni casi la regola di comportamento nel codice civile, attraverso un solo articolo (ipotesi più facile)  (Es.: art. 927 CC: la regola di comportamento è prevista dalla stessa norma ed è prevista con un solo articolo);  andare a leggere più articoli (Es.: art. 2043 CC rinvia agli artt. 2056 – valutazione danni –, 2049, 1223 – illecito contrattuale –, 1226, 1227, …);  riferimento a una disposizione dove è previsto solo il presupposto applicativo (Es.: art. 1470: vendita in generale). Una volta qualificata la fattispecie, una volta individuato il presupposto di applicabilità, il giudice dovrà poi andare a vedere la regola di comportamento attraverso altri articoli. Interpretazione del testo: norma scritta = disposizione normativa = norma che implica ci sia stata questa interpretazione per attribuirle un significato. L’interpretazione in Italia è disciplinata attraverso vari criteri previsti nelle Preleggi, nell’art. 12 che elenca i criteri di interpretazione della legge. Il I comma fa riferimento:  all’interpretazione letterale  si da’ un significato a una parola in connessione con le altre parole;  all’interpretazione logica (teleologica)  è l’intenzione del legislatore, si fa riferimento agli scopi da egli perseguiti (ratio legis), utile far riferimento ai lavori preparatori della legge. Esistono tuttavia altri criteri di interpretazione:  interpretazione restrittiva  privilegia meno risultati;  interpretativa estensiva  privilegia più risultati;  interpretazione giudiziale  fatta dal giudice nell’applicare una disposizione, può interpretarla se il significato non è immediato (non ha valore di fonte del diritto);  interpretazione dottrinale  fatta dagli studiosi del diritto attraverso varie riviste giuridiche;  interpretazione autentica  fatta dal legislatore (non è una persona, ma un organo), può combaciare con l’interpretazione logica. Sistema. L’ordinamento giuridico è un insieme razionale e unitario di norme, regole di comportamento, istituto giuridico: complesso di regole di comportamento funzionali a un unico fine. Il codice civile è composto da libri, ognuno dei quali è a sua volta diviso in titoli ai quali corrisponde un determinato istituto giuridico, inteso come insieme di regole che riguardano un determinato problema dell’organizzazione sociale (1.delle persone fisiche; 2.delle persone giuridiche, …)  indice sistematico, disciplina dell’istituto. I vari titoli del codice civile sono coerenti, ma anche interdipendenza tra i vari articoli, e tutto ciò ci da’ l’idea di sistema come sistema razionale, coerente e interdipendente di regole, di norme. comma II, dove si fa riferimento a un certo tipo di interpretazione: l’analogia legis. Esistono 2 tipi di analogia:  analogia legis  quando c’è una lacuna, ovvero la fattispecie non è espressamente prevista nel codice civile, il giudice fa riferimento a una legge simile;  analogia iuris  quando c’è una lacuna, non si fa riferimento a una legge simile, ma si fa riferimento ai principi generali dell’ordinamento giuridico (es.: libertà testamentaria, libertà dei beni, libertà di matrimonio, …), il giudice non può rifiutare di decidere, ma deve dare una risposta facendo riferimento sia a una regola di comportamento prevista in una legge, in una norma scritta, sia anche interpretando una norma e facendo anche applicazione di principi generali dell’ordinamento giuridico. L’analogia è un tipo di interpretazione alla quale si ricorre quando c’è una lacuna nell’ordinamento giuridico,

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IL DIVIETO DI ANALOGIA Art. 14 disp. prel.: L’interpretazione analogica non si può effettuare per:  le leggi penali; “nullum crimen sine lege”  le leggi eccezionali Proprio perché si tratta di norme “eccezionali” non si può applicarle a casi simili o a materie analoghe. Il problema è che occorre interpretare se una norma sia “eccezionale” o meno.

Cap III: Il diritto privato e le sue fonti.
DIRITTO PRIVATO: disciplina interessi disponibili che l’individuo può disporre

strumenti principali
1 Reciproca eguaglianza fra le parti; 2 Autonomia privata (contratto)

possibilità concessa al privato di darsi regole proprie art. 1321 CC: “Il contratto è l’accordo di due o più parti per costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale
Disciplinati dal Codice Civile

DIRITTO PUBBLICO: norme che disciplinano interesse generale


1.

Supremazia;

l’interesse generale è superiore rispetto all’interesse particolare del singolo;
RIGUARDA attività organi costituzionali, Pubblica Amministrazione amministrativo, il diritto penale e il diritto processuale ,) prevenzione e repressione reati, svolgimento processo

Vincolo allo scopo; interesse generale (diritto

I codici        

LA “CODIFICAZIONE” processo storico nascono: per esigenze di chiarezza e certezza invece che complessità; per esigenze di riscatto dal “particolarismo giuridico” idea di status (diritti e obblighi)personali carattere “rivoluzionario” rif. Riv. francese Code Civil, 1804; Napoleone ideali rivoluzionari del 1789 ABG, 1811; Austriaco Codice Civile, 1865; ITALIANO Codice di Commercio it, 1882; BGB,tedesco 1900. poi unificati nel 1942, ripetutamente “novellati” (riforma di una parte) e continuamente innovati con legislazione “speciale”

Nel 1942 il legislatore italiano ha ritenuto opportuno fondere il codice civile e il codice di commercio precedenti in un unico codice civile del 1942 che comprende un libro V del lavoro che contiene gran parte delle norme che erano previste nel codice di commercio del 1882. questa unificazione viene descritta come “commercializzazione del diritto privato”, ovvero la fusione e riunificazione del codice civile del 1865 con il codice di commercio del 1882 che hanno avuto come obiettivo di far passare una parte commerciale nel codice civile che è stato commercializzato e comprende il libro V che si chiama del lavoro ma che in realtà riguarda il commercio (le società, l’impresa, …) e attraverso questo passaggio il codice civile ha disciplinato anche materie che una volta erano considerate commerciali.
PRIMA CODIFICAZIONE: PARTICOLARISMO GIURIDICO oscurità e incertezza diritto status personali

1. complessità fonti del diritto: NON UGUALI bisognava vedere condiz. giuridica statuti municipali, statuti delle corporazioni, regole della gerarchia feudale, diritto della Chiesa, costumi, diritto romano (istituti di Giustiniano); 2. complessità autorità giudicanti: vari organi giurisdizione feudale, municipale, canonica, …

Questa distinzione tra diritto privato e dritto commerciale nasce nel Medioevo, dalla preoccupazione di trovare delle regole specifiche a determinate attività economiche che riguardano in particolare il commercio, l’artigianato e la banca e per disciplinare queste attività economiche c’erano 2 strumenti in particolare:  il ricorso all’uso  fonte sussidiaria del diritto che riguarda soprattutto l’ambito commerciale, disciplinare in modo specifico attraverso il diritto particolare le attività economiche svolte da questi cittadini;

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l’autorità competente era costituita dalle corporazioni esclusione dalla corporazione implicava il divieto di svolgere una determinata attività economica, l’impossibilità di praticare un determinato commercio. corpus di regole e avevano un potere di disciplina, di sanzioni quando la regola non veniva applicata avevano anche il privilegio del foro, di giurisdizione: la corporazione era giudice della controversia, era sede naturale di soluzione delle proprie controversie. Il Codice Civile del 1865 è stato molto influenzato dal Code Civil del 1804, sia nella struttura (comprende solo 3 libri), sia nella disciplina, nel modo di regolare le materie previste nei vari libri. 
CODICE CIVILE, 1865 Modello francese 3 libri: 1. le persone (soggetti e diritto di famiglia);capacità giuridica uguaglianza di fronte alla legge, persone con diritti e doveri 2. la proprietà (proprietà fondiaria);ricchezza x sfruttamento terra 3. modi di acquisto della proprietà (successione ereditaria, contratto, obbligazione, …) COSA Più IMPORTANTE : PROPRIETà

CODICE DELLA PROPRIETA’ DIRITTO PRIVATO E RELAZIONI INTERNAZIONALI disciplina applicabile in 2modi DIRITTO UNIFORME: sennò diritto int. privato

1. 2.

diritto uniforme dei diritti interni dei vari Stati direttive di armonizzazione delle varie legislazioni interne
convenzioni internazionali IL DIRITTO INTERNAZIONALE PRIVATO: disciplina i casi in cui in un dato rapporto vi sia un elemento di estraneità rispetto al nostro ordinamento

In Italia queste norme di diritto internazionale privato sono previste e state inserite in una legge specifica, sempre prima del Codice Civile, numero 218 / 1995, intitolata “Riforma del sistema italiano di diritto internazionale privato”. Prima del 1995 le norme di diritto internazionale privato facevano parte delle Preleggi, che fino al 1995 prevedevano 31 articoli, e poi da quando è entrata in vigore questa legge, sono spariti 14 articoli (quindi ora constano si soli 17 articoli) perché quello che era previsto dagli articoli 18-31 delle Preleggi ora è confluito in questa legge del 1995 molto più organica. collegamento con cui individuare il diritto applicabile. Per poter applicare un determinato diritto nazionale, esso deve essere collegato, deve avere un collegamento privilegiato con il caso di specie.
LEGGE 31.05.1995 / n. 218: stabilisce i “criteri di collegamento” con cui individuare il diritto applicabile: la legge nazionale regola: capacità delle persone, rapporti familiari, successione; la lex rei sitae regola: diritti sui beni, forma atti giuridici; la volontà delle parte regola: contratti.

  

Cap IV: Le situazioni giuridiche.
La norma è un obbligo di comportamento ed è a sua volta il risultato dell’interpretazione di una disposizione normativa, di un testo (norma = testo + interpretazione). significa che un soggetto è tenuto ad un certo comporto nei confronti di un altro soggetto, quindi l’idea di norma implica che ci siano almeno due soggetti, perché l’obbligo di comportamento implica titolare che deve tenere un certo comportamento nei confronti di un destinatario , e ognuno dei due è investito di una situazione giuridica soggettiva: si prende in considerazione la posizione di un soggetto che deve tenere un comportamento e si prende in considerazione la situazione giuridica di colui che “subisce” questo comportamento. Il soggetto il cui interesse è protetto da questa regola di comportamento, si trova in una situazione giuridica attiva: si prende in considerazione il soggetto e poi la norma che lo vuole tutelare; l’altro soggetto, invece, il cui interesse viene sacrificato, si trova in una situazione giuridica passiva (es.: art. 927 CC). Ci sono alcune situazioni giuridiche dette elementari perché consentono di costruire delle relazione giuridiche:  dovere o obbligo  è l’imposizione di un determinato comportamento (es.: art. 927: tutela dell’interesse del proprietario della cosa  obbligo di restituzione: comportamento dovuto). Il dovere può essere espresso in modo positivo (deve, è tenuto a, ha l’obbligo di) o negativo (non può): ad ogni illiceità corrisponde un diritto;  facoltà  corrisponde all’idea di possibilità che può avere due significati: • potere (es.: art. 1392 CC: vendere la propria casa) è la capacità di ottenere un determinato risultato che ha conseguenze giuridiche  si guarda al risultato; • libertà (posso = mi è consentito fare questa determinata azione) (es.: art. 841 CC), soggezione  situazione di un soggetto che subisce le conseguenze dell’esercizio di un potere altrui (es.: art. 874 CC);  onere  il diritto si limita a stabilire che un certo risultato può essere ottenuto solo da chi terrà un determinato comportamento: si prende in considerazione non tanto il comportamento da tenere, quanto il risultato procurato da un comportamento (es.: art. 2697 CC): si guarda al risultato, non alla premessa. A ogni situazione giuridica soggettiva ne corrisponde un’altra: a un diritto corrisponde un obbligo. 

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Il diritto oggettivo è l’insieme delle norme, delle regole giuridiche, mentre il diritto soggettivo è un concetto essenziale con il quale si sottolinea che a un soggetto viene conferito un determinato interesse preso in considerazione da una norma che assicura la soddisfazione di un determinato interesse (economico o morale). definizione unitaria a questo concetto fondamentale del diritto soggettivo  coincidenza con la facoltà di agire, perché all’inizio il diritto soggettivo per eccellenza era il diritto di proprietà (nel primo codice – Code Napoléon – la proprietà era l’istituto fondamentale), però c’erano dei limiti: il potere concesso dalla norma per la soddisfazione di un interesse particolare non può essere modellato sul diritto di proprietà perché è limitato (dal Codice Civile), è di per sé limitato;  riferimento al diritto di credito, è il diritto di esigere dal debitore un determinato comportamento per soddisfare l’interesse del creditore  è una pretesa che un altro si comporti in un determinato modo da poter soddisfare il mio proprio interesse. Quindi si è data la seguente definizione di diritto soggettivo: il potere conferito da una norma per la tutela primaria e diretta del proprio interesse legittimo.
DIRITTO SOGGETTIVO Situazione di possibilità, libertà, vantaggio, garantita dall’ordinamento giuridico concatenati INTERESSE LEGITTIMO Interesse al corretto comportamento della pubblica amministrazione

TUTELA GIURISDIZIONALE Giudice civile Giudice amministrativo

Sempre tra situazioni giuridiche, ce ne sono altre in cui si combinano insieme l’idea di potere e di dovere:  l’ufficio o funzione  è il potere concesso non dalla tutela di un proprio interesse (diritto soggettivo), ma per un interesse altrui (es.: art. 320 CC) vincolato allo scopo  l’autorità, nell’ipotesi di un rapporto nel quale non vi è una parità di interessi. Il diritto privato presuppone che gli interessi tra i privati vengano disciplinati in modo uguale, non c’è un soggetto che agisce in posizione di supremazia (diritto pubblico), nell’ambito dell’autorità, invece, pur facendo parte del diritto privato, questa situazione presuppone che non ci sia parità di interessi (es.: il potere conferito ai genitori può essere imposto ai figli anche senza il loro consenso). Prima della riforma al diritto di famiglia, si parlava di autorità dei genitori nei confronti dei figli, ora invece si parla di potestà (UK: parental authority, F: autorité parentale). La potestà è il complesso dei diritti e doveri dei genitori sui figli che può essere realizzato anche senza il consenso di questi ultimi che si trovano in posizione di soggezione, subiscono gli effetti del potere conferito ai genitori. Sempre all’interno del diritto soggettivo si può fare un’altra suddivisione:
DIRITTO SOGGETTIVO situazione di possibilità, libertà, vantaggio, garantita dall’ordinamento giuridico “assoluto”: si può far valere verso chiunque (erga omnes) e la soddisfazione del titolare del diritto non è in connessione con un altrui comportamento. Es.: diritti della personalità. Es.: proprietà e diritti reali. “relativo”: si può far valere solo nei confronti di certi soggetti (cd. debitori) Es.: diritti di credito (o rapporti di obbligazione). Il creditore è soddisfatto dall’ adempimento del debitore.

Per acquisto di un diritto si fa riferimento a una relazione di appartenenza di un diritto oppure di un obbligo, che fa riferimento al concetto di titolarità: dall’identificazione del titolo si determina la disciplina applicabile al rapporto giuridico, è titolo dal quale derivano determinate situazione giuridiche, obblighi di comportamento all’identificazione del diritto si determina la disciplina applicabile al rapporto giuridico.

Cap V: I fatti e gli atti giuridici.
I fatti e gli atti giuridici richiamano l’idea di fonti del diritto.
FATTO GIURIDICO evento giuridicamente rilevante con effetti MERI FATTI eventi naturali (nascita, morte, …) ATTI UMANI (compiuti dall’uomo)

ATTI GIURIDICI comportamento preso in considerazione in quanto imputabile a una persona

ATTI MATERIALI materiale accadere a prescindere dalla consapevolezza: costruzione, voluti o no…

LECITI Quelli consentiti o non vietati

ILLECITI

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(facoltà, potere)

Quelli vietati (contrari a una norma e quindi sanzionati)

L’atto illecito è così definito perchè viola una norma giuridica e lede gli interessi protetti da questa norma.
ATTO ILLECITO viola una norma e perciò lede interessi protetti illecito amministrativo interesse generale illecito penale violaz int. Gen con reato confronto fra realtà e norma illeciti civile lede direttamente un interesse particolare protetto da una norma (artt. 147,143, …) comporta un pregiudizio per il soggetto leso. Fonte di responsabilità Obbligo risarcimento danno ILLECITO CIVILE Contrattuale artt. 1218 ss. CC: è il caso del debitore che non adempie la prestazione dovuta, che così: a) viola la norma che lo obbliga ad adempiere prestazioni; b) reca un pregiudizio al creditore. Non paga Extra-contrattuale artt. 2043 ss. CC: è il caso di chi reca un danno ingiusto ad altri con dolo o colpa. Al di fuori di un preesistente rapporto tra danneggiante e danneggiato.

  

   

ILLICEITA’ NEL DIRITTO PRIVATO Illecito civile di int. Particolare protetto da norma = risarcimento(lesione + responsabilità) Nullità di un contratto (contrarietà a norme imperative, illiceità causa, …) Sanzioni di natura non patrimoniale (decadenza dalla potestà, addebito separazione…) Tutela preventiva (può anche prescindere dall’esistenza di un danno) inibitoria preventiva tutela ATTI giuridici NEL CODICE CIVILE

art. 2598

Comportamento, azione sleale

art. 2, 1425, 591, 84, … requisito specifico capacità di agire

ATTI DI AUTONOMIA Disposizione dei propri interessi = potere di determinare la disciplina dei propri interessi

Con il termine di atto giuridico, si fa riferimento anche qui a un comportamento, un’azione, ma più un requisito specifico che è quello del compimento del diciottesimo anno con il quale si possono effettuare gli atti di autonomia: capacità di disporre dei propri interessi. L’autonomia è lo strumento principale del diritto privato, è una dichiarazione di volontà; non esistono solo gli atti di autonomia o gli atti specifici previsti in un articolo, ma ci sono anche atti che sono delle dichiarazioni di scienza.
ATTI GIURIDICI (NON MATERIALI) LECITI Dichiarazioni di scienza si asserisce che un dato evento si è verificato (effetti anche non voluti dal dichiarante) Es.: confessione, giuramento, riconoscimento di figlio naturale) Dichiarazioni di volontà corrispondenza tra volontà ed effetti capacità agire e propri int. (totale, parziale, …) Es.: il contratto

questi atti si definiscono NEGOZI GIURIDICI: “dichiarazione di volontà diretta a costituire, modificare o estinguere rapporti giuridici”.

La categoria più importante è quella delle dichiarazioni di volontà e in particolare del negozio giuridico che proviene dalla Germania del negozio giuridico non ci sono tracce nel Codice Civile, non ne parla; è la dottrina che ha sviluppato questo istituto tedesco che ha ritenuto opportuno creare un’altra categoria che comprendesse tutte le dichiarazioni di volontà (dichiarazione di volontà = negozio giuridico: Willenverklerung).
NEGOZIO GIURIDICO E AUTON0MIA PRIVATA Nell’ordinamento autonomia privata italiano vi è la massima libertà dei soggetti di determinare da sé i propri interessi entro limiti. Entro un quadro di norme inderogabili, “Autonomia” = “darsi regole da sé”

Es.: con il testamento si può

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“area dell’ autonomia” “area delle norme inderogabili”

disporre del proprio patrimonio dopo la propria vita ma occorre tener conto dei diritti dei legittimari

Nell’ambito del Codice Civile non esiste una disciplina unitaria sugli atti di autonomia dei negozi giuridici (tranne le dichiarazioni di scienza che hanno la propria disciplina – giuramento, confessione).
ASSENZA DISCIPLINA UNITARIA ATTI DI AUTONOMIA Individuare in una sola categoria i diversi strumenti dell’autonomia negoziale (contratto, testamento, matrimonio, …) UTILITA’ CATEGORIA NEGOZIO GIURIDICO Riconoscere omogeneità di problemi comuni agli atti di autonomia (capacità, forma, volontà, …) e sfruttare l’interpretazione sistematica e l’analogia ATTI GIURIDICI Validità significa sussistenza di tutti i requisiti richiesti dalla legge (art. 1325 c.c) perché l’atto possa valere come fonte di auto-disciplina con effetti. ATTO VALIDO MA INEFFICACE: ATTO INVALIDO MA EFFICACE: Efficacia significa che l’atto produce gli effetti per la cui realizzazione l’atto stesso è stato posto in essere. “Ti loco il mio negozio dal1° gennaio prossimo ” Un minorenne acquista un costoso orologio

distinzione tra:

Solitamente l’atto valido è efficace, poi ci sono situazioni in cui l’atto è valido, ha tutti i requisiti per produrre effetti, ma non li produce immediatamente perché c’è una condizione: l’atto prenderà efficacia in un momento successivo. Ci sono inoltre ipotesi in cui l’atto è invalido ma efficace, per essere valido il soggetto doveva avere la capacità di agire, manca uno dei requisiti di validità previsti all’art. 1325, ma è efficace perché potrebbe produrre effetti subito perché non c’è una condizione.
CLASSIFICAZIONE DEGLI ATTI GIURIDICI ATTI PATRIMONIALI Destinati a regolare rapporti giuridici di rilevanza economica. Es: contratto. Dalla celebrazione del matrimonio deriva il regime di comunione dei beni, salvo diversa opzione. ATTI NON PATRIMONIALI Destinati a regolare interessi di natura preminentemente personale. Es: matrimonio Dagli atti non patrimoniali possono peraltro aversi conseguenze patrimoniali.

CLASSIFICAZIONE DEGLI ATTI GIURIDICI ATTO UNILATERIALE Dichiarazione proveniente da una sola parte Es:testamento, procura ATTO BILATERALE Dichiarazione proveniente da due parti Es: contratto ATTO PLURILATERALE Dichiarazione proveniente da più di due parti Es: atto costitutivo di società o di associazione Per PARTE di intende “centro di interessi”, non “persona”: una vendita è sempre bilaterale anche se tre persone vendono ad altre due

DIRITTO COMPARATO
Lineamenti di diritto comparato, A. Guarneri 2.ed, Cedam, 2004 Cap I: Introduzione. Il diritto privato è l’insieme delle norme applicabili agli interessi disponibili; è diritto tutto ciò che l’ordinamento giuridico riconosce come tale attraverso il sistema delle fonti, che funzione:  sia come apparato di selezione  è diritto solo ciò che l’ordinamento riconosce come tale;  che come sistema di chiusura  solo le norme del diritto italiano. In generale il diritto ha una profonda radice territoriale molto importante che deriva dalla chiusura e selezione delle fonti e varia da Paese a Paese, tant’è che fino a qualche tempo fa il diritto comparato non si insegnava nelle scuole, ma si insegnava solo il diritto nazionale del proprio Paese.
LA NOZIONE DI DIRITTO COMPARATO Specificità del diritto: territorialità - Diritto comparato come esposizione di norme Nazionali e insegnamento di quelle straniere - Diritto comparato come confronto tra esperienze giuridiche diverse. Prendo il meglio e lo adatto

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Autosufficienza e impermeabilità dei sistemi giuridici

Presa in considerazione del contesto sociale, economico, … che partecipa alla creazione della regola di diritto

Quindi il diritto comparato implica un processo intellettuale di comparazione fra diverse esperienze giuridiche per capire anche le ragioni socio-economiche della produzione di una determinata regola di diritto.
IL DIRITTO COMPARATO: PROPOSTE DI DEFINIZIONE - Zweigert e Kötz: “Processo intellettuale che ha il diritto come oggetto e la comparazione come strumento”. - Sacco: “…regole appartenenti ai vari sistemi giuridici per stabilire in quale misura esse coincidano e in quale misura esse differiscano”.

Si desume che Il diritto comparato non è un ramo di diritto positivo È innanzitutto un metodo

Quando si parla di diritto, si fa riferimento soprattutto all’applicazione delle norme giuridiche che acquistano valore solo se vengono applicate, è questo l’obiettivo del diritto positivo; mentre il diritto comparato è uno strumento di studio che ha come oggetto la comparazione di vari strumenti giuridici, non esiste una legge di diritto privato comparato.
IL DIRITTO COMPARATO: CONFRONTO CON ALTRI RAMI DELLA SCIENZA GIURIDICA  Diritto internazionale privato: diritto interno applicabile ai rapporti tra privati che presentano un elemento di estraneità  l.218/1995  Diritto internazionale pubblico: disciplina dei rapporti tra Stati e organizzazioni internazionali  Storia del diritto: studio del diritto del passato  diritto romano  Sociologia del diritto: ricerca dei rapporti sociali tra diritto e società Esistono comunque punti di contatto con il diritto comparato che derivano dall’obiettivo stesso della comparazione: fornire elementi conoscitivi utili ad una migliore comprensione della regola di diritto

L’obiettivo del diritto comparato è la miglior conoscenza dell’altro in generale, è un processo intellettuale recente che René David aveva già ritenuto importante: «la formazione tradizionale che viene data nelle facoltà di giurisprudenza dei vari Paesi, ha oggi bisogno di un complemento: l’interdipendenza delle nazioni, la solidarietà che unisce tutto il genere umano sono dati di fatto che si impongono in modo evidente nel mondo di oggi». David scriveva negli anni ’60 e parlava già della globalizzazione: «il mondo è diventato uno»  necessità di vedere cosa succede nell’ordinamento giuridico straniero, «non è più possibile isolarci dagli uomini che vivono in altri Stati o altre parti del globo, il loro modo di vedere e di agire, la loro ricchezza e la loro miseria condizionano il loro e il nostro destino»  visione nuova per gli economisti e i giuristi che li riguardano. Il diritto privato comparato è innanzitutto un metodo, uno strumento per capire meglio l’altro e viene adoperato in vari modi. Parlando del diritto privato in generale abbiamo visto che ci sono varie fonti del diritto: in Italia in generale è l’atto legislativo in senso ampio (Costituzione, leggi e normative CE), poi ci sono fonti sussidiarie, le consuetudini e gli usi normativi, quindi ne sono escluse la giurisprudenza e la dottrina (insieme delle opinioni dei giuristi). Ci sono altri sistemi, come la Common Law, dove la principale fonte del diritto invece è la giurisprudenza  judge made law: il diritto è fatto dal giudice. Queste tre componenti fondamentali (legislativa, dottrinale e giurisprudenziale) non sono statiche, ma sono mutevoli sia nel tempo che nel contenuto, mutano nell’evoluzione della società:  la componente legislativa è la fonte principale in Italia, ma prima della codificazione vigeva il particolarismo giuridico; era molto forte nell’800 dove c’era una coincidenza tra diritto e legge: l’ordinamento giuridico era particolarmente chiuso perché era l’epoca dei nazionalismi;  la componente dottrinale era molto forte nell’epoca romana è importante nell’ambito della Common Law statunitense dove le Law Schools sono molto importanti  Law & Ecomonics: scuola di pensiero nata nelle facoltà di diritto di Chicago dove giuristi come Calabresi hanno creato questa dottrina della law school che poi è stata applicata dai giudici, quindi la dottrina, con certi limiti, è fonte di diritto negli USA;  la componente giurisprudenziale vige nei Paesi di Common Law dove il giudice fa il diritto. Dopo la seconda guerra mondiale, anche nei Paesi di Common Law si è ricorsi alla legge per disciplinare il welfare state, a scapito delle sentenze.

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Ci sono poi Paesi che hanno subito una stratificazione di influenza, in particolare i Paesi che sono stati colonizzati (Somalia: diritto islamico, diritto dei Paesi socialisti, diritto italiano, …) e qui il confronto tra le varie componenti si complica. La lingua è un messaggio culturale, e conoscendo più lingue il comparatista può tradurre concetti che non esistono nella propria tradizione giuridica. Il problema della traduzione si vede soprattutto a livello europeo (lingue ufficiali dell’UE) e può avere pregi e difetti.
LINGUA E DIRITTO Lingua come espressione di concetti giuridici Traduzione concetti giuridici. Concetto che non ha riscontro nell’esperienza giuridica (del traduttore) o che ha un contenuto diverso Es.: contratto – contrat – contract – Vertrag  art. 1321 CC  Traduzione-adozione come forma di circolazione dei modelli giuridici  

Ci sono elementi di somiglianza, ma anche divergenze, quindi spesso è meglio non tradurre. Ci sono inoltre concetti che non esistono: trust (fiducia)  nella Common Law è una accordo tra una persona (truster) e un’altra (trustee) per amministrare il patrimonio di un’altra persona (beneficiary). Nella tradizione romano-gemanica però non esiste il trust, c’è il contratto a favore di terzi, ma è comunque diverso: quindi, come tradurre e percepire l’istituto del trust? La lingua è molto relativa nel campo particolare del diritto, per semplicità si fa ricorso al fenomeno della traduzione-adozione per far circolare i modelli (scopo del confronto tra i vari sistemi giuridici). Il diritto privato comparato è un confronto fra vari sistemi giuridici e per confrontare è meglio classificare: il confronto presuppone la classificazione, si possono confrontare solo cose che hanno elementi comuni.
CLASSIFICAZIONE SISTEMI GIURIDICI Obiettivo: semplificazione e razionalizzazione 1. Scelta dei criteri di selezione

2. Scelta delle materie 3. Scelta delle componenti Mancanza di accordo - Pluralità: proposte dottrinali di classificazioni; - Relatività di ogni classificazione (casi di sovrapposizioni)

4. Scelta dei modelli (coesistenza in uno stesso sistema)

più proposte di classificazione:
LE CLASSIFICAZIONI PROPOSTE - R. David visione eurocentrica Fattore ideologico (religione, struttura politica, economica e sociale) e tecnico-giuridico 4 famiglie - K. Zweigert e H.Kötz Stile visione sociologica eurocentrica (evoluzione storica + mentalità giuridica + istituti giuridici specifici + fonti e metodo interpretativo + ideologia) 6 sistemi

-Famiglia romano-germanica (istituti Giustiniano,codici , Corpus Iuris Civilis) -Famiglia di common law (giurisprudenza fonte con sentenze) -Famiglia dei diritti socialisti collettivazione proprietà e mezzi prod. -Sistemi filosofici e/o religiosi (diritti musulmano, indù, ebraico, Africa, …)

- Sistema romanistico:dir. Romano fonte - Sistema germanico componente germanica - Sistema anglo-americano common law - Sistema scandinavo sve fin dan - Sistema dei paesi socialisti - Altri sistemi (estremo oriente, diritto islamico, indù, …)

Queste proposte di classificazione sono state importanti e utili perché il comparatista ha bisogno di certezze, anche se queste proposte sono relative, fanno parte del bagaglio comune del comparatista.
PROPOSTE CLASSIFICAZIONI (segue) U. Mattei e P.G Monateri Grandi mutamenti geo-politici anni 90 (Crollo regimi socialisti dal 1989, presa coscienza mondo islamico, indipendenza Africa70 …)

Posto del diritto (oltre alla politica e alla tradizione) come meccanismo di controllo sociale

Prospettiva allargata Dinamicità società contemporanee

qui civil law e common law sono messe insieme, e sono compresi anche i sistemi misti. Inoltre la secolarizzazione del diritto è una caratteristica di questa famiglia, poiché il diritto è laico, è separato dalla Chiesa, dalla tradizione religiosa e filosofica (tradizione giuridica
sistema basato sull’egemonia del diritto come modello di organizzazione sociale

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occidentale: separazione fra diritto e politica)


… egemonia della politica come modello di organizzazione sociale tra la fase del diritto ex-socilista e il diritto “democratico” romano-germanico (Paesi ex-socialisti e in via di sviluppo: diritto funzionale ad un obbiettivo politico) … egemonia della tradizione religiosa e filosofica oltre alla politica ed al diritto (Paesi musulmani, indù, estremo oriente a tradizione buddista, … : oltre al diritto e alla politica presenza di regole religiose e/o tradizionali con prevalenza principio gerarchico e enfasi sui doveri

Emerge un legame tra diritto ed economica, tra peso economico e peso giuridico (es.: USA) che permetteranno l’esportazione di questa visione. In questa classificazione, ricorre però in modo meno forte la distinzione tra la civil law e la common law, presente in David e Zweigert e Kötz. Attualmente c’è un processo di convergenza tra queste 2 culture giuridiche che si vede sotto vari profili, perché ci sono valori comuni di democraticità tra i Paesi di common law e quelli di civil law:  le fonti del diritto  atti giuridici idonei a produrre la norma di diritto: componenti legislativa nei Paesi di civil law e componente giurisprudenziale nel Paesi di common law, civil law le sentenze della Corte di cassazione sono importanti al fine della creazione della regola di diritto,il legislatore implicitamente prende in considerazione una sentenza della Corte di cassazione specie se è stata adottata a sezioni unite common law il precedente giudiziario tende a perdere importanza soprattutto dopo la seconda guerra mondiale con la creazione del welfare state (2 livelli di diritto: diritto federale e diritto statale, dove quest’ultimo deve essere conforme al primo);  la costituzionalizzazione degli ordinamenti europei  controllo di legittimità delle leggi rispetto alla Costituzione effettuato dalla Corte costituzionale e all’origine questo controllo viene dagli Stati Uniti, Paese di common law;  la creazione di un diritto europeo  diritto che ha come fonte le normative europee, e l’interpretazione di queste fonti è garantita dalla Corte di giustizia della Comunità Europea con sede in Lussemburgo, già nel XIII secolo il diritto romano era diventato un diritto comune;  la creazione di principi comuni europei.

Cap II: La famiglia romano-germanica (o di Civil Law).
FAMIGLIA ROMANO-GERMANICA Origini XII secolo: prime università Progresso socio-economico diffondono diritto romano

Fonti Prima Consuetudini Leggi Borboniche particolarismo a sec persona Ideale cristiano No separaz diritto/tradiz Stato di arretratezza del diritto

Dopo XII comm. mercantile Diritto come modello di organizzazione sociale assicuro ordine

Riscoperta del diritto romano con università per

soddisfare l’attività mercantile  legame tra economia e regole per garantire il flusso economico Il diritto è così diventato più sicuro, più giusto e il modello di organizzazione sociale grazie alla riscoperta del diritto romano da parte delle università  legame tra economia e regole giuridiche. La riscoperta del diritto romano ha beneficiato di un contesto culturale favorevole, perché il diritto romano è stato veicolato e trasmesso da parte delle università, sedi di diffusione della cultura. Al contrario, alla base del concetto di common law c’era un disegno politico di volontà del re di affermare la propria autorità attraverso tutto il Regno Unito. L’origine della Common Law è stata favorita perché alla base c’era un disegno politico, mentre per quanto riguarda la tradizione romanico - germanica, premessa alla diffusione del diritto romano c’era un contesto culturale favorevole. Il contesto storico – culturale comprende:  il Romanesimo  eredità culturale del mondo romano, veicolata dal latino;  il Cristianesimo  valori tradizionali: religione cristiana che si è affermata come religione di Stato nell’impero romano che poi si è estesa anche ai popoli germanici;  il Germanismo  insieme delle consuetudini e delle competenze soprattutto militari, era il braccio armato. Questi tre aspetti hanno favorito l’emergere di un contesto culturale omogeneo che ha favorito la nascita di un sistema giuridico basato sul diritto romano e diffuso dalle Università, grazie a questo contesto storico – culturale favorevole, composto da questi 3 elementi, da cui poi si è sviluppato il diritto romano grazie alla diffusione da parte delle Università. Come viene prodotto e insegnato il diritto romano (che in seguito diventerà ius commune)?
FORMAZIONE JUS COMMUNE - Opera delle Università Corporazioni studenti Autonomi ai pot. politici - Diritto romano, VI sec (Corpus Juris Civilis) Giurista: studioso di un testo

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Sopranazionale

Naturale

Prestigioso

Centri di cultura autonomi e di sviluppo di una scienza giuridica

Per diritto romano si intende il Corpus Juris Civilis dell’imperatore Giustiniano che fu pubblicato tra il 529-534 d.C.. La compilazione di varie raccolte all’epoca aveva sostituito tutto il diritto romano precedente, quindi il Corpus Juris Civilis era un po’ il risultato finale di 10 secoli di evoluzione giuridica, ed era composto da 4 raccolte / parti:  Codex  insieme di decreti imperiali e delle costituzioni dell’epoca, quindi riguardava soprattutto la parte di diritto pubblico;  Digesto o pandette (la pandetta è stata riscoperta dalla tradizione giuridica tedesca)  opinioni della dottrina che all’epoca era fonte di diritto ed era molto potente e riguardava gli aspetti di diritto privato;  Institutiones  specie di introduzione del diritto romano a uso degli studenti;  Novellae  raccolte di leggi promulgate dallo stesso Giustiniano. Il diritto romano aveva tre caratteristiche:  sopranazionale  al di là delle frontiere nazionali, perché all’epoca il concetto di nazione non esisteva, è emerso nell’800;  naturale  faceva riferimento a un modello di organizzazione sociale che era propria dell’ideologia imperiale: il diritto serviva anche come strumento a vantaggio dell’imperatore;  prestigioso  rappresentava una grande civiltà. Il diritto romano era visto come «uno strumento ordinante della convivenza umana», un modello sociale abbastanza rigido base c’era l’ideologia imperiale: il diritto era a servizio di un’autorità e questa concezione del diritto romano si ritrova in gran parte tuttora perché il diritto è una regola di comportamento, dunque a priori è una regola di comportamento rigida perché sono previste delle sanzioni nel caso di violazione.
Scuola glossatori Glossa: nota a margine del testo romano FORMAZIONE DIRITTO COMUNE Opera delle Università Scuola commentatori XIV-XXV sostituita da Commento: modello dottrinale razionale e sistematico

Grande diffusione geografica (Germania, Polonia, Boemia, Scozia, …) Teorico non specifico ma astratto non applicabile Formazione sistema unitario transnazionale

sistema unitario di regole di tempo che era teorico, non andava nello specifico, ma era un diritto astratto, teorico, in modello di comportamento che poteva poi trovare applicazione nelle varie realtà territoriali, ma era per forza di cose un diritto teorico, astratto, non poteva essere applicato. Esistevano poi altre scuole di giuristi:
SCUOLE DEI GIURISTI  Glossatori (fino alla metà del XIII sec)  Accursio Glossa = nota a margine con funzione riassuntiva e di chiarificazione  Commentatori: (seconda metà XIV – XV sec)  Baldo degli Ubaldi Commento = modello dottrinale razionale con finalità pratica  Umanisti: (XVI sec)  Cujas Restituire al diritto romano il suo senso originale  effetti giuridici a seconda della territorialità  Canonisti: (XII - )  Graziano da Chiusi  giuristi della Chiesa Riorganizzazione delle fonti canoniche  Chiesa come potere che voleva disporre di uno strumento parallelo di controllo della vita sociale, oltre a quello civile. Stessi istituti del diritto romano, ma per obiettivi diversi: rafforzare il diritto canonico RECEZIONE DIRITTO ROMANO Fattori favorevoli: Consapevolezza della superiorità del diritto romano nell’ insegnamento Debolezza della componente legislativa lacuna fonti a causa di consuetudini Mancanza di organi giudiziari centrali no norma generale (Germania) soprattutto in Italia

  

Quali erano le fonti del diritto a quell’epoca? Il diritto romano era un sistema unitario sopranazionale e all’epoca si applicava il diritto romano perché era un sistema unitario, e parallelamente per tutto quello che riguardava le questioni di diritto canonico, si applicava il diritto canonico che era nazionale.

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Quindi diritto romano e diritto canonico venivano applicati in tutta Europa perché erano sistemi unitari, considerati diritti dotti perché c’era la lingua latina come veicolo di trasmissione, e poi erano considerati diritti cosmopoliti, al di là delle frontiere, arano applicati in tutta l’Europa occidentale. Il diritto romano però veniva applicato in determinate occasioni perché, un po’ come il diritto europeo oggi, il diritto romano si applicava a titolo sussidiario  principio di sussidiarietà: il diritto europeo si applica in mancanza di una norma nazionale; all’epoca il diritto romano svolgeva la stessa funzione del diritto europeo, nel senso che si applicava di una norma locale, consuetudini locali. La penetrazione del diritto romano non ha cancellato le altre fonti del diritto, le varie consuetudini locali, né il diritto canonico e la lex mercatoria (legge applicabile ai commercianti). la codificazione è un movimento di reazione nei confronti del particolarismo giuridico. Oltre al diritto romano venivano applicati anche il diritto canonico e la lex mercatoria, e venivano applicate soprattutto le consuetudini (diritti locali) che facevano sì che permanesse una molteplicità di fonti giuridiche che dà luogo al particolarismo giuridico. La codificazione era vista come un movimento per dare sicurezza al diritto, si è di fronte a una cosa sicura, razionale. Il particolarismo giuridico ha portato una crisi dell’assetto medievale che si vede sotto 2 profili:  nel sistema normativo  la ricerca e la richiesta di norme sicure applicabili a tutti;  nella situazione politico-sociale un movimento (soprattutto in Francia) verso l’assolutismo, l’accentramento dei poteri in una sola persona bisogno di certezza per poter governare. accentramento dei poteri nelle mani di una persona si fa riferimento soprattutto alla situazione francese con Luigi XIV: monarchia assoluta che aveva bisogno di governare secondo leggi sicure, regole uniformi in tutto il Paese (Francia del sud: sistème de droit écrit  applicazione del diritto romano e a titolo sussidiario le consuetudini; Francia del nord  consuetudini e solo a titolo sussidiario il diritto romano). Il contesto culturale che era stato fondamentale nella formazione della tradizione romano-germanica, cambia.
EVOLUZIONE CONTESTO CULTURALE Diritto romano = jus commune Sistema fonti atto o fatto giuridico idoneo a produrre una norma giuridica Concettualizzazione e classificazione (categorie proprie), lingua latina crescente attenzione diritti locali sviluppo di movimenti di pensiero: lluminismo, scuola diritto naturale IT GR FR ascesa componente giurisprudenziale + organizzazione procedure e giurisprudenza danno ai docenti

L’elenco delle fonti italiane si trova nell’art. 1 delle Preleggi, e per sapere quali erano le fonti del diritto romano si andava a vedere il Corpus Juris Civilis che dava l’elenco delle fonti, nel senso che c’erano 4 parti che erano le fonti del diritto romano applicabile. Sotto il punto di vista delle fonti, il Corpus Juris Civilis era il diritto comune applicabile a tutti i territori dove si insegnava il diritto romano, a titolo sussidiario, quindi jus commune sia come sistema delle fonti  Illuminismo, finalizzato a emancipare l’individuo dai rapporti medievali per renderlo i grado di creare una nuova concezione del mondo sulla base della sua ragione, sottoponendo le autorità tradizionali della religione, della politica, del diritto e della cultura a una prova critica». La scuola del diritto naturale ha portato delle conseguenze sullo sviluppo del diritto nazionale e quindi sulla fine del diritto romano come jus comune.
LA SCUOLA DEL DIRITTO NATURALE Sistema filosofico - positivo concentrato sull’uomo dotato di diritti naturali Puffendorf – Beccaria – Domat – Pothier Critica organizzazione dei rapporti sociali sulla base della ragione umana

TEORIA DIRITTO SOGGETTIVO

Separazione poteri Razionalismo

Rappresentatività Laicità

rilettura critica del diritto romano

il tedesco Samuel Puffendorf che scrisse un manuale in latino ma che faceva riferimento all’elemento naturale “ De jure naturae et gentium libri octo” e nei suoi libri si faceva riferimento ai diritti naturali, ovvero a diritti innati nell’uomo: dal fatto stesso della nascita,l’uomo è dotato di diritti. obiettivo la costruzione di un ordine sociale, di un modello di organizzazione sociale a partire dall’uomo senza riferimento in particolare alla religione: la costruzione di un ordine sociale fondato sull’uomo e che gli appartiene in quanto titolare di diritti naturali e quindi è soggetto di diritto  idea di capacità giuridica (art. 1 Codice civile: la capacità giuridica si acquisisce con la nascita). Quindi l’idea di diritti naturali non corrispondeva all’idea di particolarismo giuridico, dove il soggetto era titolare solo di determinati diritti conferiti da una relazione rispetto a un gruppo sociale (il servo non era titolare degli stessi diritti del signore feudale), invece secondo questa scuola tutti gli uomini sono uguali.    Cesare Beccaria che ha scritto “Dei delitti e delle pene”, anche se nel titolo non si fa riferimento all’ordine naturale; in Francia ci furono altri 2 esponenti: Jean Domat e Robert Joseph Pothier che hanno contribuiti a redigere il Code Civil francese, in particola re Domat ha scritto un celebre trattato intitolato “ Les lois civiles dans leur ordre naturel”, con esplicito riferimento a questi diritti naturali dell’uomo in quanto tale.

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Questo sistema filosofico – politico incentrato sull’uomo ha avuto la conseguenza di operare una critica del modello sociale precedente, critica basata sull’idea di ragione umana: gli uomini in quanto tali sono titolari di diritti naturali che sono poi diritti soggettivi: l’uomo è titolare di capacità giuridica, ciò è titolare di diritti e obblighi, capacità giuridica che poi è alla base dell’idea dell’uguaglianza dell’uomo, siamo tutti uguali e in quanto tali siamo titolari di diritti fondamentali Da questa scuola naturale si è poi originata la teoria dei diritti soggettivi, l’importanza dell’uomo in quanto tale. Come conseguenza principale sotto il profilo di organizzazione sociale, abbiamo:  l’idea di separazione dei potere (legislativo e giudiziale), Razionalismo perché c’è riferimento alla ragione umana: l’uomo in quanto tale è dotato di ragione, quindi è dotato di diritti soggettivi;  l’idea di rappresentatività e di democraticità di rapporti e la concezione laica del diritto perché ha come fonte la ragione umana e non più la ragione divina. teorie dei diritti soggettivi, si sono affermati alcuni principi chiave dell’organizzazione sociale dell’epoca come il principio di libertà e di separazione dei poteri. Conseguenza la rilettura critica del diritto romano a nome della ragione umana, rilettura del diritto romano che viene applicato solo se conforme alla ragione umana, l’applicazione è condizionata alla sua conformità alla ragione e agli ideali rappresentati dalla supremazia della ragione umana. Questa scuola del diritto naturale è stata inoltre molto importante sotto il profilo del contenuto della norma di diritto ed è stata anche alla base di certi ideali di giustizia, in particolare dell’ideale di democrazia, rappresentatività.

Il Code Civil è stata la prima tappa del processo di codificazione in Europa.
LE RADICI DEL CODE CIVIL Modello Rottura con il passato particolarismo la legge è l’unica fonte di diritto =diritti espressi nel code civil valenza politica e giuridica

Riforma rapporti

Pone le basi di una nuova organizzazione dei rapporti sociali

civili in modo sistematico idea di codice, esposiz regole di diritto Valore ideologico

il diritto diventa nazionale (fine jus commune)

Il modello francese.
1. LA CODIFICAZIONE: IL MODELLO FRANCESE Giusnaturalismo Razionalizzazione e modernizzazione vita sociale legge nazionale diritti soggettivi Ideali rivoluzionari Costruzione di un sistema unitario anche territoriale (unione diritto consuetudinario NORD Scritto)consuetudini+dir.rom= code civil

2.

Libertà e uguaglianza rottura con ancient regime • abolizione privilegi feudali – corporazioni • soppressione diritti primogenitura • dogma proprietà soggettiva e volontà=autonomia

Nazionalismo giuridico (legge in un determinato territorio) Code Civil des Français, 1804

un’organizzazione giudiziale dei tribunali e delle corti organizzate in modo abbastanza efficiente, c’era anche il sistema procedurale: l’esistenza di corti organizzate in grado di applicare questo diritto sostanziale (Parlement di Parigi). Il Code Civil è la riorganizzazione sistematica e razionale di un sistema giuridico, di regole giuridiche.
STILE E STRUTTURA CODE CIVIL  Compromesso tra tradizione e rivoluzione (tra ideali rivoluzionari (uguaglianza, libertà) e archetipo codice borghese XIX sec.)  Coincidenza tra legge e diritto codice è una legge racchiude l’intero sistema delle fonti  Stile semplice ed elegante (principi generali e regole casistiche) Titolo introduttivo (6 artt.) + 3 libri (2281 artt.)

Principi :

la separazione dei poteri (Es.: art. 4: divieto per il giudice di fare leggi);

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• •
  

la completezza dell’ordine giuridico (Es.: il giudice non può rifiutare di decidere) che consente di sfruttare l’interpretazione analogica e letterale; il principio dell’irretroattività delle leggi: le leggi valgono solo per l’avvenire; la necessità per la legge di essere promulgata come condizione alla sua applicazione.

Titolo introduttivo è legge solo code civil: separazione dei poteri + completezza ordine giuridico Libro I delle persone (centralità dell’individuo cittadino capacità giuridica diritti e doveri matrimonio divorzio filiazione) Libro II dei beni e delle varie modifiche della proprietà (dogma della proprietà) diritto sogg assoluto diritti reali limitati Libro III dei diversi modi di acquisto della proprietà (dogma del valore funzionale della proprietà)

istituti giuridici: contratto, strumento per eccellenza dell’autonomia contrattuale, i soggetti creano proprie regole per regolare propri interessi Diversamente dal Codice Civile italiano, il Code Civil non contiene né la Costituzione all’inizio, né i trattati dell’UE, ma comincia subito con il titolo introduttivo, e ciò sta a significare che è diritto solo il Code Civil. Inoltre, tradizionalmente il Code Civil non è commentato, mentre nella tradizione italiana e tedesca, sotto a ogni articolo c’è un commento fatto dalla dottrina e poi un’applicazione giurisprudenziale, e il tutto risale alla scuola dei Commentatori; mentre nel Code Civil all’inizio c’erano solo gli articoli. Ora invece esistono anche edizioni del Code Civil commentate, ma non è proprio della tradizione francese. “Della pubblicazione e degli effetti dell’applicazione delle leggi in generale”, Questo codice è tuttora un vigore e applicato in Francia, è stato più volte aggiornato, ma i francesi ne sono molto legati, tant’è che in Francia non si fa più di tanto ricorso alla legislazione speciale, che invece è un fenomeno molto diffuso in Italia, dove c’è meno attaccamento al Codice civile. Per sopravvivere nel tempo, il Code Civil ha dovuto essere modificato e aggiornato attraverso varie tecniche:
1804 CONTINUITA’ CODE CIVIL

Graduale processo di rinnovamento

Novellato legge particolare(interventi settoriali: diritto di famiglia – diritto Dei contratti Corte Cassazione (integra responsabilità civile e rischio come responsabilità) con interpretaz creativa Dottrina (scuola scientifica razionalizzare scelte)

2004

La diffusione del modello francese è stata favorita da 3 fattori principali:
3 fattori armate napoleoniche DIFFUSIONE MODELLO FRANCESE - Territori conquistati: alcuni Stati italiani preunitari, Ginevra, colonizzazione forza anti culturale Germania renana, Lussemburgo, Polonia - Adozione sul modello francese: Italia, Belgio, Spagna, prestigio primo codice Portogallo, centro sud America, Egitto, Louisiana e Quebec - Ex colonie francese d’Africa e Asia: Senegal, Libano, Algeria, Marocco.

Il modello tedesco. Nella classificazione di David, modello francese e modello tedesco erano messi insieme come facenti parte della tradizione romano-germanica, mentre nella classificazione di Zweigert e Kötz era autonomo, rappresentava una categoria a parte pur facendo parte della tradizione romano-germanica, differenziandosi però in qualche modo dal modello francese. Il Code Civil ha sancito la fine del diritto comune, del diritto romano che veniva applicato a titolo sussidiario e basato sul Corpus Juris Civilis. Il Code Civil aveva dato luogo al movimento del positivismo legislativo, la fusione tra Stato e diritto: è diritto solo ciò che lo Stato riconosce come tale, solo il Code Civil perché è una legge dello Stato e solo esso può produrre fonti del diritto  fusione tra legge e Stato senza tenere conto delle altre fonti del diritto come la giurisprudenza e la dottrina. Il modello tedesco è un modello che contribuisce a frammentare ulteriormente il positivismo positivo, l’unità della famiglia romano-germanica perché è un nuovo modello che viene a formarsi accanto al modello francese che aveva già inciso sull’unità della famiglia romano-germanica.
LA CODIFICAZIONE: IL MODELLO TEDESCO Contesto storico-culturale XVII-XIX sec. Frammentazione territoriale 39 stati e quindi molteplicità consuetudini locali Adozione diritto romano (fonte sussidiario e/o principale)  Importanza dottrina (funzione unificante su base dir. romano) Giusnaturalismo: diritto come prodotto di un sistema razionale

Razionalismo giuridico (scuola filosofica): ricomposizione dati

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Romanticismo: diritto come prodotto della storia e della cultura (Volksgeist)

normativi in ordine razionale Scuola pandettistica (o storica): predisposizione strumenti di conoscenza e definizione concetti giuridici (piramide concettuale)

del Giusnaturalismo (XVII sec.)  diritto come prodotto di un sistema nazionale  tutelare i diritti naturali in funzione della ragione umana. L’insegnamento del diritto romano secondo la scuola naturale e tenendo conto anche degli insegnamenti del Giusnaturalismo, ha fatto nascere la scuola filosofica del razionalismo giuridico che proponeva la ricomposizione dei dati normativi in ordine razionale, secondo natura, da cui deriva l’idea di sistema, e uno dei maggiori esponenti di questa scuola filosofica fu Christian Wolff ; • del Romanticismo (XVIII sec.)  diritto come prodotto della storia e della cultura il cui portatore era il popolo. Alla fine del XVII secolo crisi del razionalismo giuridico nuova scuola di pensiero, il Romanticismo, che mirava a riorganizzare il diritto secondo la storia e la tradizione giuridica del popolo (ritorno della consuetudine), e uno dei maggiori esponenti del Romanticismo che poi ha dato luogo alla scuola giuridica della pandettistica fu Carl von Savigny. La scuola pandettistica prende il nome dalle pandette (o digesto) che erano una parte del Corpus Juris Civilis e propone una rilettura delle pandette attraverso la predisposizione di strumenti di conoscenza e definizione di concetti giuridici. Ciò che è importante di questa scuola è il metodo usato, perché non ha come scopo quello di creare una nuova regola di diritto, ma costruire un metodo ispirandosi a quello seguito dalle scienza esatte (matematica soprattutto), e questo metodo è quello della piramide concettuale. La piramide concettuale (o Begriffsjurisprudenz) si propone di offrire una regola di diritto a partire da un concetto generale.
LA BEGRIFFSJURISPRUDENZ Scienza giuridica attraverso il metodo seguito dalla scienze esatte

Caratteristiche:   

essere Concettuale: identificazione di categorie generali e astratte poi concretizzate; essere Dogmatica: nessuna eccezione (il concetto ha valore di norma); essere Sistematica: coerenza tra le varie regole e scienza esatta Contratto bilaterale a causa onerosa interessi patrimoniali Donazione bilaterale a causa gratuita

Testamento atto unilaterale a causa di morte

RECHTSGESCHÄFT – negozio giuridico ISTITUTI GIURIDICI
(dichiarazione di volontà diretta a produrre effetti giuridici)

c’è un fattore comune: la dichiarazione e manifestazione di volontà diretta a produrre effetti giuridici che viene dal testatore, dal contraente o dal donatore; ma poi ogni istituto ha una propria disciplina anche se alla base c’è una dichiarazione di volontà che è il negozio giuridico. L’istituto del negozio giuridico ha influenzato anche il pensiero giuridico italiano, è un concetto dottrinale. La nozione di negozio giuridico non è prevista nel Codice Civile, ma è uno strumento utile per scoprire una regola di diritto non prevista, attraverso la deduzione e la logica. Questa modalità di ragionamento è espressa in particolare attraverso questa nozione di concetto giuridico che viene visto come categoria unitaria dalla quale è possibile ricavare figure uniformi applicabili a tutti gli atti che implicano una dichiarazione di volontà e sfrutta l’interpretazione sistematica che deriva dal fatto che la scienza giuridica è una scienza esatta che implica una coerenza tra tutte le regole dell’ordinamento giuridico.
STILE E STRUTTURA BÜRGERLICHES GESETZ BUCH (BGB) Frattura dell’unità famiglia romano–germanica (nazionalismi giuridico) Frutto della scuola pandettistica Codice conservatore Identificazione tra diritto e legge (positivismo legislativo) Stile: rigore e astrattezza, rivolto al giurista

   

Cinque libri (2385 artt.)  Libro I: Parte generale (caratteri concettuali comuni dei rapporti giuridici)  Libro II: Obbligazioni (contratti, responsabilità civile) cose  Libro III: Beni (proprietà, diritti reali)  Libro IV: Famiglia (matrimonio, filiazione) figlio legittimo favorito no naturale  Libro V: Successioni (eredità, legato)

Il BGB ha avuto un’influenza limitata dovuta al suo stile difficile e quindi appariva come un prodotto tipico della cultura tedesca e non aveva la funzione universalistica che aveva svolto il Code Civil.
DIFFUSIONE MODELLO TEDESCO E CONTINUITA’ BGB Diffusione Continuità

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influenza profonda sul c.c. greco, 1946 influenza limitata alla parte generale: Brasile, Giappone, Europa orientale e Meridionale, Turchia, Scandinavia influenza di “prestigio”: Francia, Paesi di Common Law

- uso giurisprudenziale clausole generali (concretizzazione principio di diritto e apertura ordinamento Giuri) - legislazione nuove leggi (diritto lavoro – diritto delle obbligazioni: Gesetz zur Moderniesirung des Schuldrechts) - dottrina (scuola del diritto libero: Freirechtschule) - corte federale (rispetto principi costituzionali e diritti fondamentali dell’individuo: Grunrechte)

Anche il BGB ha avuto una continuità ed è sopravvissuto senza grandi modifiche, grazie tuttavia a pochi accorgimenti come: A partire dal sistema delle fonti possiamo risalire alla regola di diritto applicabile, le fonti ci consentono di ottenere il contenuto della regola applicabile. La gerarchia delle fonti che una volta era così strutturata e sicura, non è più così, e il fatto che la tradizione romano-germanica tende ad avvicinarsi a quella di common law, e viceversa, si vede soprattutto attraverso il sistema delle fonti.
CARATTERISTICHE FAMIGLIA ROMANO – GERMANICA IL SISTEMA DELLE FONTI Norma giuridica: regola di condotta generale e astratta interpretazione autentica, sistematica, … ideale di giustizia il diritto è giusto legge come punto di riferimento Gerarchia delle fonti: - Costituzione1948 (controllo legittimità leggi) - Trattati internazionali (compatibilità tra leggi interne e norma comunitaria) - Leggi (rapporto tra leggi speciali e codice) - Regolamenti (fonte secondaria) - Consuetudini (ruolo marginale)

Nella tradizione romano-germanica, la norma giuridica, il diritto, la legge applicabile va concepita come una regola di condotta, di comportamento generale e astratta. Esistono 2 tipi di fonti:  la legge, l’atto legislativo nella civil law;  il precedente giudiziario nella common law. Per quanto riguarda la gerarchia delle fonti:  Costituzione ma non come elemento che caratterizza e distingue formalmente la tradizione di civil law da quella di common law;  i trattati internazionali, e anche qui abbiamo un problema che riguarda la compatibilità tra la norma interna e la norma comunitaria;  la legge è il diritto dello Stato, è concepita come unico diritto applicabile in uno Stato, e anche qui c’è il problema del rapporto tra le leggi speciali e il codice come legge dello Stato sovrano. Una volta il codice, era la legge e solo la legge, ora invece si pone il problema tra le leggi speciali e le fonti del diritto che esulano dal codice concepito come diritto supremo applicabile  distinzione tra i vari Paesi della tradizione romano-germanica: l’Italia concepisce anche le leggi speciali come fonti affiancabili al codice (soprattutto per materie economiche), alla legislazione; mentre in Francia si tende ancora a considerare il codice come fonte suprema applicabile;  i regolamenti in Italia sono considerati fonte secondaria: norma applicativa di una legge; mentre in altri Paesi come in Francia, sono considerati una fonte autonoma del diritto  le consuetudini hanno un ruolo marginale.

Cap III: La Common Law.
Il modello inglese..
COMMON LAW SIGNIFICATO E NATURA   Radici nel diritto inglese 17 sec Larga circolazione del modello x colonie USA Afreica Australia Nuova Zelanda Crea Diritto americano Fattori di omogeneità: - diritto inglese = diritto positivo applicato subito Dir romano astratto generale non applicabile e da interpretare - Common wealth (Privy Council) corte sovranazionale conformità - poteri discrezionali dei giudici regole da casi specie - comunanza linguistica

Autonomia / diritto inglese leggi

La common law è il risultato della propria storia.

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LA COMMON LAW CONTESTO STORICO – CULTURALE   Continuità storica: la CL è il risultato della propria storia Conquista normanna dell’Inghilterra nel 1066

data di nascita della CL (radici nel diritto inglese inteso come nuovo diritto comune a tutto il regno)

disegno politico (funzione difensiva del diritto)

regno centralizzato : amministrazione e corti re: proprietario della terra (investitura divina)

Mentre nel continente europeo ci sono stati eventi “traumatici” per l’unità della tradizione romano-germanica, come l’esistenza di scuole filosofiche diverse, la rivoluzione francese, il rapporto tra il diritto romano e i diritti locali; erano tutti elementi che hanno contribuito a frammentare la tradizione romano-germanica che è sfociata poi nell’elaborazione di un codice civile per ogni Paese. Tutto ciò non si trova nel contesto culturale della common law che è il risultato della propria storia, nel senso che la giurisprudenza (precedente giudiziario) si è accumulata nel tempo; la common law nasce con la conquista normanna dell’Inghilterra nel 1066 da parte di Guglielmo II. Egli, conquistando l’Inghilterra, ha creato un diritto, la common law, perché alla base c’era un disegno politico: la conquista di un Paese era accompagnata alla creazione di un nuovo diritto  disegno difensivo per evitare eventuali rivolte degli autoctoni. Guglielmo II ha così costituito un regno centralizzato che si identifica attraverso un’amministrazione centralizzata e un sistema giudiziario anch’esso centralizzato a causa della funzione difensiva del diritto  monarchia centralizzata con strutture unitarie: diritto e amministrazione sono in connessione, tant’è che la common law è stata definita come «il capolavoro dell’amministrazione». Altra caratteristica della common law visibile grazie al contesto storico-culturale era la funzione svolta dal re, visto come il proprietario originario della terra che assegnava in concessione feudale terreni ai suoi fedeli vassalli (il primo libro di catasto – censimento della proprietà immobiliare – risale al 1085). Altra caratteristica della forte centralizzazione della common law è costituita dall’organizzazione giudiziaria, visibile attraverso il legame tra amministrazione/burocrazia e sistema giudiziario.
ORGANIZZAZIONE GIUDIZIARIA CORTI DI CL E DI EQUITY Common Law

Curia regis (origine da corte londinese sovrani normanni) era un consiglio comprensivo di grandi vassalli e alti funzionari,

presieduto dal re a cui erano affidate tutte le competenze. Successivamente, all’interno della Curia regis vi fu una divisione in varie camere che facevano parte di questa corte londinese
sostituita da 3 organismi centralizzati (sede a Westminster) CREANO COMMON LAW  Court of Exchequer (fiscalità) applicazione di un diritto comune  Court of Common Pleas (controversie tra privati Commoners) diritto giurisprudenziale – Judge made law  Court of King’s Bench (cause che interessano la corona) basato su azioni tipiche: Writs Remedies precede rights sostituisce organi locali di giustizia lords e

sheriffs

I writs erano degli ordini redatti in forma di lettera attraverso i quali il re intimava a una persona di recarsi dinanzi una delle 3 corti per discutere di una controversia  all’inizio il diritto inglese è fortemente giurisprudenziale e procedurale perché basato su azioni tipiche, i writs, riguardano lo svolgimento del processo, non il diritto sostanziale  nella common law il diritto procedurale è molto importante, contrariamente alla tradizione romano-germanica che si basa sul diritto sostanziale, sul contenuto. Dalla scelta della procedura, dalla scelta del writs, dipendeva la soluzione del caso. Accanto a queste corti reali, c’erano anche delle corti speciali, corte ecclesiastiche che applicavano il diritto canonico, corti mercantili che applicavano la Lex Mercatoria, e corti marittime che applicavano il diritto marittimo. .
ORGANIZZAZIONE GIUDIZIARIA (segue)  Writ: mezzo di espansione della giustizia regia x stato centralizzato politico (sottrazione causa alle corti locali)

giuridico (modo di operare della giustizia)

XII – XIII creazione di un “diritto privato inglese” basato su writs (la concessione di un writ equivale all’attribuzione di un diritto)

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Due diversi tipi di writs che venivano comprati Writ of Grace extra-ordinari: ottenuti per concessione gratuita o dietro pagamento prezzo altissimo Writ of Course ordinari : consolidati nella prassi e annotati in un registro

 -

Alcuni writs fondamentali: Writ of traspass (lesione extracontrattuale a beni, persone, …) Writ of detinue (detenzione illegittima) Writ of debt (riconoscimento formale qualità debitore)

La common law si è sviluppata per soddisfare un desiderio politico che era l’accentramento del potere nelle mani del sovrano normanno, Guglielmo II, grazie a un’organizzazione giudiziaria efficiente, composta all’inizio da una sola corte, la Curia regis che poi progressivamente nel XII e XII secolo si è divisa in 3 organismi ciascuno specializzato in un settore. La caratteristica della common law è il legame tra procedura e sviluppo del diritto sostanziale, perché dalla scelta del writ si poteva anche vedere quale sarebbe stata la soluzione del caso  la scelta dello strumento processuale era essenziale per vincere la causa, perché la procedura presupponeva l’applicabilità del diritto. reazione contro questo sistema dei writs, soprattutto a partire dal XV secolo contro il formalismo e la rigidità della common law intesa come insieme di strumenti procedurali e sostanziali

CORTE DI EQUITY  Reazione contro formalismo e rigidità Common Law

XV sec.

crisi sistema dei writs troppo rigidi e formali, giustizia personale

richiesta - giustizia opposizione nobili – giurisdizione regia formalista e più attenta (Magna Carta, 1215 alla morale e alla coscienza Previsions of Oxford, 1258) Giovanni senza terra EQUITY Tutela diritti e libertà e freno re e limite writs Court of Chancery

Tutto ciò si è trasformato nel XV secolo in una richiesta di una giustizia meno formalista e più attenta alla morale e alla coscienza, sfociata nella creazione dell’equity, tema parallelo alla common law ispirata alla morale e alla coscienza, valori anche cristiani. La Court of Chancery era la corte competente ad applicare l’equity. All’origine ci furono delle suppliche rivolte al re per agire a seconda della morale e della sua coscienza: l’attore che non era soddisfatto dell’esito del processo in common law, provava a mandare una supplica al re (fonte suprema di giustizia) affinché modificasse la soluzione adottata secondo le regole della common law. Il re mandava queste suppliche al suo cancelliere che era un ecclesiastico che cercava un’altra soluzione del caso cercando regole ispirate alla morale e alla coscienza. Equity regole di diritto applicabili ispirate alla morale e alla coscienza perché sono regole che vengono adottare da un ecclesiastico, guardiano della coscienza del re, e quindi l’equity era visto come un intervento correttivo integrativo e/o suppletivo della common law. Prima era necessaria una sentenza resa secondo le regole della common law e poi gradualmente si andava davanti a questo cancelliere  giustizia autonoma (sistema parallelo alla common law), complementare (il cancelliere prima doveva avere una sentenza decisa dalla common law: correggere una sentenza, non formularla) e discrezionale (integrare o meno la sentenza della common law, non esiste il diritto di una pronuncia di fronte alla Court of Chancery). Fra i rimedi elaborati dall’equity ci sono degli istituti giuridici importanti:  il trust  rapporto fiduciario tra una persona (truster) e un’altra (trustee) che si accordano per amministrare il patrimonio di una terza persona (beneficiary). All’inizio il trust fu formato per motivi di riservatezza perché il nome del titolare del patrimonio che veniva amministrato rimaneva segreto;  l’injunction  ordine di fare o non fare rivolto a una persona e può essere eseguito in funzione preventiva di un eventuale danno o pericolo;  la specific performance  esecuzione in forma specifica (in opposizione all’esecuzione in forma pecuniaria) che riguarda in particolare gli obblighi contrattuali, chiedendo il ripristino della situazione ex ante.
GIURISPRUDENZA E PRINCIPIO STARE DECISIS Diritto giurisprudenziale (Common Law e Equity) il giudice decide sulla base dei precedenti giudiziari (principio di diritto ratio decidendi seguito da un altro giudice in un caso analogo)

regola del precedente stare decisis Prevedibilità Flessibilità

Obbligo (theory of binding precedent)

Facoltà di discostarsi (distinguishing)

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Il giudice deve per forza applicare la soluzione ricavata dal caso analogo precedente (binding precedent), ma talvolta non è facile trovare questa regola precedente perché lo stile delle sentenze dei giudici di common law è molto diverso dallo stile adottato dalle corti della tradizione romano-germanica, perché le sentenze sono molto lunghe e discorsive, poco formali e pragmatiche e ogni tanto il giudice mette una nota personale. Quindi se il giudice non trova un caso analogo, ha la facoltà di discostarsi (distinguishing) dalla soluzione adottata in precedenza. Sempre a sottolineare lo sviluppo della common law bisogna far riferimento anche alla classe dei giuristi: giudici, avvocati, ma non professori universitari, che formavano un ordine professionale di giuristi.
I COMMON LAWYERS Ordine professionale giuristi (legal profession) Barrister avvocato (difende la causa dinanzi al giudice) Contrario alla diffusione insegnamento universitario diritto romano (assieme alla monarchia)

Sollocitor (prepara il processo) non lo formula in corte

Monopolio educazione giuridica (insegnamento CL nelle Inns of Court)

distinzione scomparsa nel 1990

EVOLUZIONE COMMON LAW • Magna Carta 1215 diritti fondamentali  Bill of Right 1688 (in seguito a “glorious revolution” – tentativo fallito tudor di monarchia assolutistica parlamento vince--) monarchia parlamentare)

garanzia delle libertà costituzionali e c’è un controllo da parte del Parlamento sugli atti dell’esecutivo ;
Common Law: garanzia libertà costituzionali  Incorporazione del diritto commerciale nella Common Law giurista scozzese Modernizzazione Common Law

 Compilazione diritto inglese XVIII sec giurista inglese testo diffuso in USA (W. Blackstone: Commentaries on the laws of England) Diffusione Common Law  Judicature Act 1873 dopo critiche a common law vista come arcaica • abolizione sistema writs dalla scelta di un writ dipendeva la decisione sostanziale di una causa, un unico writ: Writ of Summonts, unico strumento per introdurre la causa dinanzi a un tribunale;

scomparsa distinzione common law/ equity che viene assorbita riforma sistema giudiziario in modo unitario sistema a più livelli (Justice of Peace giudici di pace x quest. economiche, High Court of Justice giudice 1 grado tribunale monocratico, Court of Appeal corte di appello organo colleggiale x riaprire il caso, House of Lords corretta o no applicazione diritto corte di cassazione funz legislativa e giurisdizionale)  Civil Procedure Act 1997 giudice può indirizzare la soluzione del processo influenza USA del case management Human Rights Act 1998 (higher law) ratificato nell’ordinamento inglese la convenzione sui diritti dell’uomo e delle libertà

fondamentali, adottata nel Consiglio Europeo, ed è fondamentale perchè svolge il ruolo di una “Costituzione” (Higher Law) nei Paesi della common law inglese.
LO STATUTE LAW leggi  Diritto identificato con la Common Law (case law) diritto giurisprudenziale funzione ancillare delle leggi casistica rara fino alla fine del XIX sec 19 sec Diritto identificato con la volontà del legislatore ( statute law)

Rapporto case law / statute law

diritto diventa legge perché vengono adottate delle leggi adottate dal Parlamento
fine XIX sec: Partnership Act 1890 Sale of Goods Act 1897 metà XX sec: attuazione welfare state stato sociale (diritti soggettivi sociali) complementarità e permanere certa prevalenza case law

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1925: Law of Property Act (proprietà immobiliare)

stile legislativo molto puntiglioso interpretazione obbiettiva statutes

la giurisprudenza è vista come superiore rispetto alla legge anche se questa è dotata di fonte di legittimità superiore perché proveniente dal Parlamento.legge ha un’inferiorità sostanziale rispetto alla sentenza, tant’è che le leggi presuppongono l’esistenza di una sentenza, vengono adottate nei settori dove già vige una soluzione a livello giurisprudenziale  legge vista come complementare rispetto alla soluzione adottata a livello giurisprudenziale: state law follows case law. Questa supremazia della sentenza sulla legge si vede anche nello stile delle leggi che sono formulate con uno stile molto puntiglioso, preciso, tecnico perché c’è questa concorrenza della giurisprudenza che per ipotesi è molto casistica, molto precisa. Altra conseguenza è l’interpretazione della legge che deve fare il giudice per applicare una regola di diritto, ma è molto ristretta perché per ipotesi deve essere obbiettiva e non lasciare spazio a interpretazioni personali, deve attenersi al senso letterale: litteral rule. A differenza del diritto americano, nel diritto inglese non esiste una Costituzione e quindi esso ha dovuto cercare degli atti che svolgessero lo stesso ruolo.
TRADIZIONE DI COMMON LAW Il sistema delle fonti Assenza di Costituzione ma documenti fondamentali come la Magna Carte, il Bill of Rights e lo Human Rights Act • elaborazione di un diritto costituzionale (forma di governo) sulla base di documenti • Human Rights Act 1998: prevede un controllo di conformità tra lo HRA e le leggi ordinarie della house of lors Diritto comunitario diritto sopranazionale, e dal 1973 il Regno Unito fa parte dell’UE e quindi devo adottare il diritto


comunitario, e in questo caso le leggi del Parlamento devono essere conformi al diritto comunitario, visto come strumento di avvicinamento molto efficace alle altre nazioni ;
Legge • • supremazia del Parlamento statute law supremazia sostanziale sentenze

Giurisprudenza: stratificazione di sentenze attraverso la teoria theory of binding precedent vincolo dei giudici, in un caso analogo, di adottare la soluzione adottata in un caso precedente vincolante teoria dichiarativa

organizzazione giudiziaria

regola formale e coercitiva  Consuetudine poca influenza(“immemorial antiquity”) deve risalire a tempi antichi Dottrina: ruolo crescent influenza law school americane potenza economica, e tendono così a diventare anche una potenza

giuridica, le teorie sviluppate dalla dottrina negli USA tendono a influenzare sempre di più la common law inglese

Il modello statunitense.
IL MODELLO STATUNITENSE Contesto storico – culturale Prima della dichiarazione di indipendenza si applicavano 3 fonti del diritto Inizio XVII – 1776  Common Law in quanto compatibile con la realtà locale a causa degli insediamenti (Calvin’s case)  Bibbia influenza religiosa  Disposizioni autorità locali x risolvere situaz locali Dichiarazione d’indipendenza (04.07.1776): 13 colonie  Ideali universali fondati sul rispetto delle libertà fondamentali  Unione di Stati con delega poteri politici al Congresso (Article of Confederation) 1781

l’organizzazione istituzionale-politica dei vari Stati che avevano deciso di diventare stati sovrani, con una delega di competenza al Congresso da cui l’idea di rafforzare l’unità politica attraverso l’elaborazione di un progetto di Costituzione nell’ambito della Convenzione di Filadelfia nel 1787, che poi è sfociato in una proclamazione di Costituzione vera e propria L’idea era di elaborare uno Stato federale  contenuto della Costituzione, che è un atto importante perché attraverso l’organizzazione dei vari poteri ci si fa un’idea della common law statunitense.

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MODELLO STATUTINITENSE Costituzione e…

Quella statunitense è la prima Costituzione moderna di uno Stato federale (17.09.1789), è una Costituzione rigida, poiché può essere cambiata solo attraverso una particolare procedura, e istituisce non solo il regime presidenziale, ma anche la federazione tra gli Stati:
REGIME PRESIDENZIALE FEDERAZIONE

Separazione dei vari poteri

(esecutivo, legislativo, giudiziario, secondo il modello di Montesquieu)
temperata dalla checks and balances theory

Ambito di competenza assegnato al

ogni potere è controbilanciato dall’altro potere, ogni potere è competente ma solo fino a un certo punto perché poi subentra l’altro potere, per impedire che un potere diventi predominante
Congresso - competenza legislativa limitata xk presidente potere voto - esecutive le leggi promulgandole Presidente - potere esecutivo - eletto attraverso il sistema universale indiretto da parte di tutti

diritto federale e al diritto privato degli Stati Congresso - materie previste dalla Costituzione diritto pubblico - diritto amministrativo Stati e/o Corti - materie previste dalle leggi statali

- dirittoprivato

i Presidenti dei singoli Stati (sistema dei grandi elettori), dura in carica per 4 anni ed è controllato dalla procedura di impeachment
Potere giudiziario - duplice ordine di corti - affidato a Corte Suprema e corti inferiori(Policymaking) potere di iniziativa sugli orientamenti delle leggi, e questo è il risultato del

potere di nomina del Presidente di alcuni giudici della Corte Suprema.
CHECKS & BALANCE THEORY Congresso potere legislativo competenza e numero giudici Giudici potere giudiziario

judicial review

potere di veto procedura di impeachment nomina (Consenso Senato) Presidente potere esecutivo judicial review (= controllo di legittimità)

Diversamente da quanto avviene in Italia, negli USA c’è un duplice ordine di Corti: federali e statali, sancito nell’art. 3 della Costituzione alcune delle quali, quelle inferiori, vengono create dal Congresso, a cui è stato attribuito questo potere dal Judiciary Act del 1779. I giudici della Supreme Court hanno il compito di controllare la legittimità delle leggi promulgate dal Congresso rispetto alla Costituzione (= Corte costituzionale italiana). La supreme Court pronuncia circa 90 sentenze l’anno e non sono molte perché è la Corte Suprema stessa a decidere i casi che poi verranno risolti  potere discrezionale.
IL MODELLO STATUNITENSE: L’organizzazione giudiziaria Particolarità federalismo americano: duplice ordine di Corti CORTI FEDERALI giurisdizione limitata alla Costituzione una delle parti è uno stato - Supreme Court CORTI STATALI giurisdizione generale di appello determinata al livello statale

contro le decisioni delle corti supreme statali o delle corti federali d’appello per le controversie che riguardano il diritto federale, o quando il richiedente è un cittadino di un diverso stato
approssimativamente

(organo collegiale)  justices

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- Courts of Appeal (organo collegiale) - Districts Courts (organo monocratico)

 judges

tre gradi di giurisdizione in ogni Stato (denominazione diversa a seconda dello Stato)

Quando la Supreme Court funziona come corte di appello, deve applicare il diritto statale: è un giudice federale, ma siccome interviene a livello di appello, applica il diritto statale, che può essere diverso da Stato a Stato e quindi non si può parlare di common law federale
BILL OF RIGHTS Elenco diritti fondamentali primi 10 emendamenti costituzione USA Procedura (tradizione di CL) Tutela diritti efficace sulla base della judicial review x costituzionalità (“supremacy clause” rinvia alla legge suprema che è la costituzione)

istituito la judicial review attraverso il caso Malbury VS Madison 1803 riguardava la nomina di un giudice che non era stato notificato all’interessato, quindi c’è stato un ricorso che attraverso una sentenza ha creato la judicial review
due process processo equo diritto giudice imparziale (garanzie formali) riprende Magna carta divieto di pene crudeli e inusitate diritto alla giuria, … Sostanza diritti di libertà: individuali parola stampa, riunione, culto, …

Potere del giudice federale di disapplicare una legge in contrasto con la Costituzione (uso parsimonioso)

Nell’ambito della common law statunitense le sentenza sono fonte di diritto come in questo caso che ha creato il controllo di costituzionalità, contrariamente all’Italia dove la Corte costituzionale è espressamente prevista dalla Costituzione. Gli Stati Uniti sono uno Stato federale, il federalismo riguarda la competenza legislativa  potere legislativo e potere giudiziario con un duplice sistema di costi; e l’organizzazione giudiziaria riguarda la competenza giudiziaria .

FEDERALISMO E ORGANIZZAZIONE GIUDIZIARIA X emendamento costituz parte dei bill of rights : principio federalismo (competenza legislativa)  Poteri Competenza Stati: regola (legge + giurisprudenza)  Competenza federazione: eccezione competenza del congresso (solo materie espressamente attribuite al Congresso)

legge in senso stretto, adottata dal Parlamento statale presente in ogni Stato, che alla giurisprudenza sviluppata dalle Corti statali
  Superiorità diritto federale Costituzione+leggi congresso Casi di sovrapposizione di competenza (fiscalità)

Art. 3 Cost: (organizzazione giudiziaria)  Corte suprema + corti federali inferiori agiscono a liv federale (adozione Judiciary Act 1789: corti statali dir. Privato Corti federali diritto pubblico  Competenza corte suprema competente a tit. originario: original jurisdiction decide tutte le cause di dir. pubblico +  appellate jurisdiction contro decisione corti federali d’appello e corti supreme statali DIRITTO APPLICABILE 1. 2.

?

Diritto federale: Costituzione federale del 1787 (+ Bill of Rights) + leggi Congresso Diritto statale: Judiciary Act 1789: “Laws of the State” dirittoin generale degli stati CONTENUTO DEL DIRITTO

2 sentenze corte suprema

Swift VS Tyson (1842): statute law solo legge parlamentare no giurispr Erie Railroad Co. VS Tompkins (1938):sia statute law che case law legge + sentenze

La complessità deriva dal fatto che ci sono punti di incrocio tra competenze statali e competenze federali, e che la fonte del diritto non è solo il precedente giudiziario come nella common law inglese, è anche la legge in senso stretto, e questa importanza data alla legge proviene del sistema politico statunitense che ha privilegiato la forma federalista  federazione = attribuzione di un potere agli organi locali.
MODELLO STATUNITENSE: organi creano Fattori di semplificazione e di uniformazione del diritto

American Law Insitute 1923

 comprende giudici federali statali e presidi di vari Law Schools, che ha avuto il compito di semplificare e rimodernizzare il diritto americano attraverso l’elaborazione di restatements, simili ai codici europei, cioè una riesposizione ordinata e sistematica di interi settori del diritto

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un reporter ha il compito di razionalizzare il settore del diritto che poi deve essere approvato prima dal Consiglio e poi dall’Assemblea del Law Institute
“unofficial codification” “riesposizione” ordinata e sistematica di interi settori diritto: responsabilità civile, contratti, trusts, …

National Conference of Commissioners on Uniform State Law 1892  adozione leggi uniformi ambito contratti commerciali Uniform law 1956

 Law Schools  insegnamento diritto americano “comune” a tutti gli stati (Harvard, Yale, Michigan, Standford) Nella common law inglese, le facoltà di giurisprudenza avevano un ruolo minore e solo di recente hanno avuto un ruolo più importante prima la formazione del giurista avveniva nell’ambito delle Inns of Court, e tutto era affidato alla sapienza e alla cultura del barristers. È un po’ lo stesso modello che è stato seguito negli Stati Uniti almeno fino alla seconda metà del XIX secolo.
IL MODELLO STATUNITENSE: L’insegnamento del diritto - Il diritto è oggetto di apprendimento negli studi degli avvocati - Il diritto diventa oggetto di insegnamento (fino alla seconda metà del XIX sec) scientifico presso le Law Schools con metodo scientifico (dopo 1870) studi avvocati (professione forense) università (cultura generale) Una materia come le altre

C.C. LANGDELL (preside Harvard Law School) e giudice corte suprema introduzione case method casi selezionati dal docente in un case book

riorganizzazione cursus universitario da 1 a 3 anni

individuare un principio di diritto che sia applicabile a tutti i casi che riguardano questa materia criticato perché ritenuto troppo astratto, troppo dottrinale, non abbastanza collegato alla realtà sociale ha portato al formalismo giuridico, che a sua volta ha portato all’irrigidimento della regola del precedente. Si tratta però di un metodo che è tuttora applicato nelle facoltà di giurisprudenza tedesche
2 scuole pensieroLA SOCIOLOGICAL JURISPRUDENCE E IL LEGAL REALISM sostituito case method 19/20sec Contro gli eccessi del formalismo formale e astratto - S.J.R. di Rosco POUND diritto come strumento mutevole per garantire pace sociale creando (law in action) regola diritto collegata con altri fattori sociali - L.R. K. LLEWELLYN e J. FRANCK diritto come judicial behaviour modalità di comportamento sociale

Ricerca regola di diritto teoria economica globalizzazione Collegata alle Precedenti + esigenze societò (sociologia, economia, politica)

Analisi processo decisionale

manipolazione precedents (consentire adeguamento al contesto socio-economico)

Queste 2 scuole hanno fatto largo al pragmatismo dove il diritto era considerato uno strumento da abbinare ad altre materie come la sociologia, l’economia e la politica, quindi non la regola di diritto interpretata alla luce di altre materie. Si lavora sempre sulla materia del precedente giudiziario, ma la si interpreta prendendo in considerazione l’ambiente sociale che viene dedotto da fattori sociologici, economici e politici.
LAWS & ECONOMICS  Presupposto: scarsità delle risorse Es.: responsabilità produttore prodotti difettosi (strict liability) Responsabilità oggettiva Aumentare sicurezza prodotti al minor costo possibile (costo sicurezza inferiore costo risarcimento per colpa)

 Domanda: come massimizzare (allocare nel modo più fruttuoso) queste risorse?

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 Risposta: applicazione criterio efficienza (conseguire un obiettivo con il minore impiego risorse disponibili) (oltre alla giustizia) Agevolare risarcimento

Comportamenti virtuosi funzione preventiva responsabilità

MODELLO INGLESE E STATUNITENSE A CONFRONTO common law * Regola stare decisis: meno rigida negli USA operatività orizzontale binding precedent theory rami diritto codificati (UCC) Corte suprema mai legata a decisioni precedenti Può discostarsi pluralità giurisdizioni che non si sentono vincolate e evoluzione * Importanza degli statutes negli USA doppio livello legislativo

uso tecniche interpretative (autentica, logica, …)

uso overuling discostarsi dal precedente con(prospective cambio reg che vale per il futuro, anticipatory regola prec disapplicata anticipa cambiamento regola) overuling repertoriazione sistematica sentenze

L’importanza degli statutes negli Stati Uniti: • doppio livello legislativo  X emendamento; • codificazione di rami di diritto  rendere più semplice il diritto (settore commerciale, property, security – ipoteca –); • uso delle tecniche interpretative delle leggi statali negli USA (anche la legge è fonte del diritto), poiché nel Regno Unito il giudice non deve interpretare il diritto dal momento che deve far riferimento alle sentenze precedentemente decise.

Cap IV: Il diritto italiano: evoluzione storica.
Ci sono 4 tappe che hanno segnato l’evoluzione del diritto interno italiano.

DIRITTO ITALIANO: EVOLUZIONE STORICA

diritto italiano è il risultato da queste varie tappe che hanno lasciato tracce più o meno importanti nella formazione del giurista italiano, e il modello anglo-americano è quello destinato ad avere più importanza
1Diritto romano-comune (XII-XVIII) • sistema delle fonti (idea dijus commune applicato ai paesi dove viene insegnato e funzione sussidiaria rispetto a / diritti consuetudinari locali) • tramite insegnamento universitario • corpus iuris civilis modello org. Sociale • adozione vocabolario categorie concetti giuridici diritti reali 2Modello francese (XIX) con Napoleone • Codificazione Code civil 1804 influenza coice civile 1865 • Da diritto universale a diritto stato accentrato 3Modello tedesco come riscoperta del dir. romano (fine XIX- prima meta XX) • rifondazione romanistica con scuola pandettistica negozio giuridico • metodo concettuale 4Modello anglo-americano (seconda meta XX ->) • introduce controllo di legittimità costituzionale leggi • business law disciplina diritto commerciale finanza nati dalla prassi DIRITTO ITALIANO: LE VARIE COMPONENTI  Componente dottrinale o formazione giurista 1. Preparazione accademica (Università) 2. Varietà metodi insegnamento (legge testo sacro,unica fonte diritto, valorizzazione metodo sistematico e componente giurisprudenziale no solo legge ma insieme di concetti, analisi scuole pensiero, ricorso dato comparativo) Componente giudiziale 1. Corte costituzionale controllo legittimità leggi (USA) 2. Gerarchia corti ordinarie (Fr) tribunale 1 grado corte appello corte cassazione 3. Stile sentenze varia

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STILE SENTENZE Civil law sentenxe + corte - Corte cassazione italiana organo colleggiale ma come organo unico - riassunto fatto - descrizione motivi: richiamo soluzioni adottate dalle giurisdizioni di grado inferiore ed esposizione principio diritto -tante influenze straniere

Common law, sentenze lunghe - House of Lords decisione a maggioranza - riassunto fatti - esposizione principio diritto (held …) - riferimento cases law precedenti (cases referred to in judgments and opinions…) - esposizione considerazioni svolte da ciascun Lord (the following judgments were delivered …)

LE VARIE COMPONENTI Componente legislativa 1. Codici (soluzioni Fr) Principio consensualistico art. 1376 trasferimento proprietà con consenso Divieto patti successori art. 458 No accordo pre morte x destinaz bene xk testameno Unilaterale e unipersonale 2. 3.

(il solo accordo consente trasferimento proprietà)

Legislazione speciale (It) leggi al di fuori cod. civile nel settore bancario e creditizio Legislazione comunitaria (GB +Fr + De) leggi adottate a liv comunitario direttive e regolamenti

I governi nazionali delegano all’UE la funzione legislativa per certe materie finanza, diritto privato, tutela del consumatore, fiscalità, agricoltura
Clausole abusive Responsabilità produttore prodotti difettosi

4 Componente dottrinale guarda al di fuori dell’ italia x influenze Uso Comparazione circolazione modelli o “Protezionismo giuridico” (solo diritto interno) LINGUAGGIO E…  Diritto romano e tradizione romanistica Status* – lex mercatoria – lex fori – mortis causa – animus possidendi - res nullius …  Diritto francese astreinte – chance – lettre de patronage - “en fait de meuble possession vaut titre” – obligation  Diritto tedesco Anfechtbarkeit (annullabilità) Willenserklärung (dichiarazione volontà) Drittwirkung (efficacia diretta)  Diritto anglo-americano Know-how – joint venture – new properties - duty of care – class action – hardship clause - doctrine of precedent futures, options, forwards, …

Queste influenze si vedono anche attraverso il linguaggio adottato, e a ogni influenza corrispondono parole diverse:

*Status = condizione giuridica personale determinata dalla comunità di appartenenza: determinava una discriminazione perché imponeva determinati diritti e doveri.
… REGOLE     Tradizione romanistica diritto privato / diritto pubblico; diritti reali / diritti (rapporti) di obbligazione servitù; dolo; prescrizione; obbligazione naturale… Modello francese accettazione eredità necessità causa per ogni spostamento di ricchezza Modello tedesco contratto preliminare; presupposizione obblighi di protezione Modello anglo-americano trust

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-

leasing, franchising, …

Modelli circolanti provengono dalla western legal tradition non dal diritto islamico o cinese no diritto italiano puro. Cap V il diritto comparato tra diritto Declino geo diritto Nuovo diritto di fonte extratestuale transnazionale e globalizzato e c’è la fine del collegamento tra territorio e stato Caratteristiche: origine diversa frutto della circolazione e trapianto modelli Regole uniformi Tendenza dinamica ad espandersi e diritti territoriali in declino Europa legislazioni unificate induce i legislatori a dotarsi di modelli europei= coesistenza di diverse norme giuridiche coesistenza tra diritto nazionale ed transnazionale DCFR draft common frame of reference collaborazione tra giuristi dal 1982 fondato su stratificazioni tra cui PECL principle of eu contract law. 3 parti: principi definizioni regole modello ripartite in 7 libri testo accademico promuove diritto privato unitario, regole non vincolanti ma autorevoli. Tradiz giurdica pocc e euroamericana , diritto transnazionale non fa capo ad un ord. Giurdico sovrastante. Ma è rappresentato dal modello giurdico USA, americanizzazione diritto. Pluralismo come valore e riccheza culturale Cap 6 Difficoltà comparatore x estensione cat. Giuridichenozione di proprietà ampia e generica, forme varie di protezione semplificazioni linguistiche e concettualòi accordo, dichiaraz tra 2 parti Grandi modelli storici Common law il contratto è sufficiente a trasferire proprietà Civil law titulus e modus adquirendi Trasf proprietà può essere effetto di vendita, consegna, vendita integr a consegna vendita o consegna

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