Doutrina: TEORIA DO "QUORUM"

Protegido pela Lei nº 9.610, de 19/02/1998 - Lei de Direitos Autorais

Texto confeccionado em 09/06/2000, por
(1) José Wilson Ferreira Sobrinho

Atuações e qualificações
(1) Doutor em Direito - PUC / SP, Mestre em Direito - Universidade Federal de Pernambuco,
Juiz Federal, Professor da Universidade Federal de Juiz de Fora - MG

I - INTRODUÇÃO

Freqüentemente juízes de 2º grau questionam o quorum para efeito de votação no pleno,

mormente quando algum desses juízes se encontra na condição de impedido ou suspeito.

Discussões estéreis são travadas, na maioria das vezes carentes de um mínimo de rigor lógico
na defesa das várias posições que fazem praça.

Tanto pior é o quadro quando se tem em mira que, sequer, se questiona o conteúdo semântico
do vocábulo quorum como premissa necessária e anterior a qualquer disquisição.

II. DELIMITAÇÃO CONCEPTUAL

Reputa-se, porém, de bom tom que preliminarmente se busque aclarar o conceito de quorum
como condição inafastável de encaminhamento correto da problemática.

Uma visão semântica vulgar da palavra quorum, ou da linguagem natural para os mais
refinados em semiótica, conecta a ela apenas o entendimento de que se trata de um número
de pessoas exigido para instalação de um órgão coletivo.

Teses desse matiz não esclarecem em absoluto a dimensão holística do conceito de quorum na
medida exata em que ele não se circunscreve apenas ao funcionamento inicial de um órgão
coletivo.

Com efeito, a instalação de uma sessão é ato qualificável como de funcionamento inicial de um
tribunal, por exemplo, mas não pode ser havida como ato de deliberação ou decisório. Acresce
que tanto se fala de quorum em um quanto em outro caso. Logo, mister procurar outra vertente
conceptual.

Tirante opiniões em contrário, tem-se que o termo quorum comporta uma espécie de
bimembridade conceptual: é o número de pessoas necessário para o funcionamento inicial e
para a deliberação de um órgão colegiado.

Assim, a idéia de quorum estará presente na dimensão conceptual de funcionamento inicial

quanto na de deliberação. Isto antecipa alguma coisa da vexata quaestio que recobre o tema
quorum nas votações dos Tribunais.

III - ESPÉCIES DE QUORUM

Já é possível introduzir a afirmação de que o vocábulo quorum é gênero relativamente à

espécie de número de pessoas exigido para o funcionamento inicial e para a deliberação dos
Tribunais.

Então, qualquer discussão envolvendo a idéia de quorum, para ser produtiva, deverá
esclarecer o sentido em que a palavra está sendo empregada: quorum para funcionamento
inicial ou quorum para deliberação.

São espécies de quorum: o quorum para funcionamento inicial e o quorum para deliberação. O
quorum para funcionamento inicial diz com o número de pessoas exigível a fim de que se abra
validamente uma sessão.

O quorum para funcionamento inicial de órgão colegiado não abre ensanchas para indagações
outras que não aquela já declinada pela simples razão de que a própria abertura da sessão é já
funcionamento do órgão colegiado. E isto é assim porque se o quorum de funcionamento inicial
não for atendido não poderá haver sequer a aludida abertura.

Conseqüência: se se fizer a abertura de uma sessão sem o prenchimento do quorum previsto

haverá a nulidade pleno jure dessa sessão por desrespeito ao quorum para funcionamento
inicial.

A nulidade é conseqüência jurídica perfeitamente defensável em hipótese que tal porque

quando há a previsão de quorum não se pode pura e simplesmente ignorá-la. A norma
veiculadora desse quorum presumiu normativamente que determinado número de pessoas
seria necessário para que uma sessão fosse aberta. Diante da normatividade não há espaço
para defesa de outra postura jurídica que não a representada pela nulidade da sessão aberta
com infringência do quorum pertinente.
Poder-se-ia objetar que o próprio procedimento para a verificação do quorum para
funcionamento inicial é já abertura de sessão. Se tal é exato para o linguajar natural não o é
para a nomenclatura técnica que requer rigor terminológico.

Em angulação jurídica somente pode ser considerada abertura de sessão aquela posterior ao
preenchimento do quorum exigido. Por outras palavras: a verificação de atendimento, ou não,
ao quorum necessário é mero procedimento preliminar da abertura da sessão.

O ato jurídico de abertura da sessão supõe que se tenha investigado sobre a existência de
quorum, de tal modo que somente haverá tal abertura se o quorum exigido houver sido
implementado.

Quando se diz que uma sessão foi aberta, está-se a dizer que o quorum necessário à sua
abertura foi atingido. Não é possível abrir uma sessão, por exemplo, de modo condicional:
abre-se a sessão e aguarda-se que o quorum seja alcançado. Isto não existe. Ou há o quorum
para funcionamento - e neste caso a sessão será aberta - ou não há.

Superada a fase do quorum para funcionamento inicial porque seu atendimento variará
consoante a matéria objeto de deliberação. Esta espécie é logicamente posterior ao quorum
para funcionamento inicial porque seu atendimento variará consoante a matéria objeto de
deliberação.

Também o desatendimento à exigência representada pelo quorum de deliberação macula de

nulidade eventual julgamento levado a cabo. Logo, se um Tribunal tiver declarado a
inconstitucionalidade de uma lei, por exemplo, sem que houvesse a maioria absoluta de seus
membros - ou do órgão especial, se for o caso - presente e votante no julgamento citado,
resultará que tal declaração de inconstitucionalidade será nula por desatendimento ao quorum
de deliberação fixado constitucionalmente.

IV - O QUORUM PARA DELIBERAÇÃO

Determinada realidade da experiência poderá ser havida como gênero relativamente a outras
realidades. Vale dizer: gênero e espécie são noções relacionais que dependem
fundamentalmente das realidades contrapostas.

Isto permite que dada realidade que figure como espécie possa ser tomada como gênero para
outras realidades. Portanto, o quorum para deliberação também é gênero que comporta as
seguintes espécies: quorum por maioria simples e quorum por maioria qualificada.

O quorum por maioria simples, ou relativa, consiste na maioria dos presentes à sessão, desde
que presentes pessoas que representem a maioria dos membros.

O quorum por maioria qualificada consiste em número superior em função da maior dignidade
de certas matérias que reclamam, por isso mesmo, uma vontade final representada pela soma
de um maior percentual de vontades individuais.

Conhece-se, atualmente, os seguintes tipos de quorum por maioria qualificada: maioria

absoluta, maioria de dois terços e maioria de três quintos.

A maioria por três quintos e por dois terços não tem maiores problemas de compreensão.
Todavia, a denominada maioria absoluta ainda desconcerta alguns. Impende, por isso mesmo,
colher escólio doutrinário de José Afonso da Silva: "Maioria absoluta é mais da metade,
constitui-se a partir do primeiro número inteiro acima da metade, sendo erro considerá-la como
metade mais um, como não raro se ouve e lê, visto que será impossível apurá-la quando a
Câmara se compuser de número ímpar de membros" ( Curso de Direito Constitucional Positivo,
8ª edição, São Paulo, Malheiros, p. 454).

Posto isso, a Constituição Federal fornece exemplos de espécies de quorum qualificado em

função da maioria. Dê-se revista nos artigos 97, 60 e 51 e se encontrará o seguinte: maioria
absoluta para declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público; a
emenda constitucional necessita do voto de três quintos de cada Casa Legislativa para ser
aprovada e são necessários os votos de dois terços dos deputados para que haja autorização
para a instauração de processo contra o Presidente e o Vice-Presidente da República e os
Ministros de Estado.

Resumindo: quando se cuide de quorum para deliberação ele poderá ser por maioria simples
ou maioria qualificada. O quorum por maioria qualificada poderá ser por maioria absoluta, por
dois terços e por três quintos à luz da Constituição Federal vigente.

V - CONSEQÜÊNCIAS DA DISTINÇÃO ENTRE QUORUM PARA FUNCIONAMENTO INICIAL

E QUORUM PARA DELIBERAÇÃO

A distinção estabelecida entre quorum para funcionamento inicial - ou instalação - e quorum

para deliberação não é produto de mera classificação cerebrina. Pelo contrário, apresenta
conseqüências de índole normativa.

Diga-se, de pronto, que o quorum para instalação poderá ser estabelecido para deliberação,
em sua compostura qualificada.

No particular dispõe o artigo 47 da Constituição, in verbis: "Art. 47 - Salvo disposição

constitucional em contrário, as deliberações de cada Casa e de suas Comissões serão
tomadas por maioria de votos, presente a maioria absoluta de seus membros".

Uma visão superficial sobre o artigo transcrito identificará a fixação de quorum para deliberação
que, no caso, será de maioria simples como regra.
Tal compreensão, entretanto, restará prejudicada pela sua parcialidade, uma vez que também
aí se encontra a fixação do quorum para instalação: maioria absoluta.

Tem-se, na verdade, a utilização das duas espécies de quorum - de instalação e de

deliberação. Para a instalação requer-se o quorum por maioria absoluta enquanto para a
deliberação é suficiente o quorum por maioria simples.

Um exemplo aclarará a questão. Tratando-se de lei ordinária, o quorum para a instalação da

sessão será o da maioria absoluta enquanto o quorum para sua aprovação será o da maioria
simples ou relativa.

Coisa diversa ocorre se se tratar de lei complementar porque ela reclamará para sua
aprovação o quorum por maioria absoluta (artigo 69 da Constituição Federal).

Portanto, dependendo da matéria a ser objeto de uma deliberação, o quorum para instalação
poderá ser o mesmo quorum exigido para a deliberação (caso da lei complementar) ou poderá
ser diferente (caso da lei ordinária).

Isto permite a conclusão de que o quorum para a instalação não poderá ser confundido com o
quorum para a deliberação. Ambos poderão considerar aspectos numéricos idênticos, porém
são juridicamente distintos.

Tal distinção legitima a conseqüência jurídica de que o quorum para deliberação haverá de ser
perquirido no momento da votação e não no momento da instalação da sessão.

Pode-se, portanto, ter o quorum para a instalação e ao depois não dispor do quorum para
deliberação, notadamente em razão das ausências "ocasionais".
Repare-se que neste caso a instalação terá sido incensurável juridicamente. Entretanto, daí
não se segue que a deliberação o será se for necessário o quorum por maioria absoluta para
aprovação, por exemplo. E isto porque já não haverá maioria absoluta na medida em que as
ausências "ocasionais" no momento da votação desqualificaram o quorum por maioria
absoluta. Mesmo que exista o quorum por maioria simples, ele não será suficiente para aprovar
uma lei complementar.

Conseqüência: do atendimento ao quorum para instalação de uma sessão não se pode extrair
a ilação inexorável de que o quorum para deliberação estará automaticamente atendido.
Poderá estar, o que é coisa diferente.

Se no momento da votação de uma lei complementar, por exemplo, se verifica que inexiste
quorum por maioria absoluta, a deliberação deverá ser suspensa por força da ausência de
quorum. Haverá um óbice intransponível representado por essa ausência de quorum
pertinente.

Nada obstante, esta é uma conseqüência advinda da descaracterização numérica do quorum.

Entretanto, há ainda outra conseqüência que dimana do número de votantes.

Volva-se ao exemplo envolvendo a lei ordinária. Para a instalação da sessão requer-se o

quorum por maioria absoluta enquanto para sua aprovação é necessário o quorum por maioria
simples.

Pode suceder que mesmo atendido o quorum de instalação - maioria absoluta - o número de
votantes pela aprovação da lei ordinária poderá não configurar o quorum da maioria simples,
caso em que essa lei terá sido rejeitada. Igualmente se se tratar de lei complementar e o
número de votantes não corresponder ao quorum por maioria absoluta.
Tem-se, assim, as seguintes conseqüências:

a)se houver a descaracterização numérica do quorum de instalação da sessão - de maioria

absoluta para maioria simples - mormente pelo expediente da "ausência ocasional" do votante,
a deliberação deverá ser interrompida por falta de quorum adequado (maioria absoluta);

b)se o número de votantes não alcançar a grandeza matemática requerida para a aprovação
de uma lei, por exemplo, tem-se que ela foi rejeitada ( o quorum é por maioria absoluta e a
votação somente alcançou o quorum da maioria simples).

VI - NATUREZA JURÍDICA DO QUORUM

A abordagem que apenas retrace os tipos de quorum e as conseqüências advindas da

inexistência desses tipos não será suficiente em termos de exploração científica.

É de mister perquirir, ainda, a natureza jurídica do quorum, uma vez que somente a partir desse
dado se poderá ter fundamentação razoável para a tese - já antecipada - de que o
desatendimento do quorum gera nulidade.

Crê-se, por isso mesmo, que o quorum tem a natureza jurídica de um pressuposto de validade
do ato dependente de sua observância no momento em que é praticado.

Explica-se. Quer se trate de quorum de instalação, quer de quorum de deliberação, a

inobservância deles implica em o ato praticado ser inquinado de nulo precisamente porque
praticado sem se forrar com esse pressuposto de validade.

Nessa dimensão teórica, o quorum se apresenta como algo incontornável: sua presença é
obrigatória, nos moldes em que requerido, e a sua ausência é fatal para o ato colegiado
praticado.

Sendo um pressuposto de validade, verdadeira condição necessária do ato colegial, não há

lugar para se cogitar da existência de anulabilidade do ato. O grau de contaminação é tamanho
que somente é viável falar de nulidade pleno jure.

Imagine-se uma lei complementar sendo pretensamente aprovada pelo quorum de maioria
simples. Tal jamais poderia ser qualificado como ato anulável. A caricatura jurídica daí
decorrente é tamanha que a nulidade se impõe de forma evidente.

Pense-se, ainda no campo dos exemplos, em uma lei ordinária que foi aprovada por maioria
simples, porém em uma sessão instalada com quorum de maioria simples e não de maioria
absoluta. Novamente a nulidade dessa aprovação se imporia por defeito insanável quanto ao
próprio nascedouro da sessão. O vício radicaria no quorum de instalação.

Portanto, a natureza jurídica do quorum é a de autêntico pressuposto de validade do ato

colegial, quer quanto à instalação da sessão, quer quanto à deliberação.

VII - O QUORUM NOS TRIBUNAIS

Transpondo-se as condições precedentes para a realidade dos Tribunais, há de se afastar

liminarmente a idéia de quorum de deliberação qualificada na modalidade de três quintos e dois
terços. Somente tem relevância o quorum de deliberação por maioria simples e por maioria
absoluta.
Há de se manejar também a idéia do quorum de instalação da sessão onde se procederá ao
julgamento de determinada matéria.

O quorum de instalação não tem merecido maiores cuidados legislativos no que diz com as
sessões de julgamento dos Tribunais. Suficiente que se dê revista nos vários preceptivos legais
que regulam a matéria.

Ao que parece o legislador deixou para cada Tribunal, pela via do Regimento Interno, o
trabalho de cuidar do tema versando o quorum de instalação da sessão de julgamento. Daí que
se tem um tratamento casuístico porque dependente de cada Corte de Justiça.

Há exceção, porém, representada pela jurisdição trabalhista. Por força do artigo 672 da
Consolidação das Leis do Trabalho há de se observar, a título de quorum de instalação, a
maioria absoluta.

Deveras, isto deflui da exigência contida no caput do artigo citado de que esteja presente, além
do Presidente do Tribunal, a metade mais um dos juízes, aí incluída a representação classista
em sua inteireza (pelo menos um representante dos empregados e um dos empregadores).

Para os Tribunais Regionais do Trabalho, em sua composição plena, o quorum de instalação

da sessão de julgamento é o da maioria absoluta. Assim, em um TRT composto por oito juízes,
por exemplo, a sessão de julgamento somente poderá ser instalada se presentes seis juízes: o
Presidente, três juízes togados e dois classistas, sendo um dos empregados e outro dos
empregadores.

O quorum de deliberação, porém, nem sempre se encontra balizado pelo mesmo critério. Com
efeito, por força do artigo 97 da Constituição Federal também se exigirá maioria absoluta para a
declaração de inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo do Poder Público. Somente
neste caso específico é que há concordância entre o quorum de instalação e o quorum de
deliberação.

Fora daí, porém, a regra a ser aplicada diz com quorum, por maioria relativa, ainda por força do
artigo 672, § 2º, da Consolidação das Leis do Trabalho. Ou seja: os julgamentos se apoiarão no
voto da maioria dos juízes presentes no momento da votação.
O Código de Processo Civil, de seu turno, no artigo 479, cuida do quorum de deliberação nos
Tribunais para efeito de uniformizar a jurisprudência através do expediente técnico da súmula.

Como para muitos a súmula é o produto necessário de ingente esforço de hermenêutica,

segue-se que sua feitura demanda a maioria absoluta dos votos dos juízes do tribunal
pertinente.

A denominada Lei Orgânica da Magistratura vigente, no artigo 117, consagra tão-somente a

figura do quorum para deliberação - que chama de quorum de julgamento em nomenclatura
atécnica, posto que quando muito poderia haver quorum para julgamento - sem se decidir pela
modalidade.

De notar, entretanto, que o artigo citado diz com a composição do quorum aludido por
substituição de juiz em caso de ausência ou impedimento eventual do titular.
Uma pergunta de modo imediato surge: como a lei aludida fala quorum para deliberação, será
que dispensa a convocação de juiz para compor o quorum de instalação?

A negativa se impõe. Com efeito, nenhum julgamento poderá ser validamente feito se o quorum
de instalação da sessão pertinente não for atendido. Tal julgamento seria nulo por defeito no
quorum aludido. Desse modo, não se pode pensar na convocação de um juiz para compor o
quorum de deliberação se o preenchimento do quorum de instalação é prévio e tem natureza
de pressuposto de validade no julgamento subseqüente.

O lastimável estado teórico da técnica legislativa brasileira é a única explicação possível para
tamanha barbaridade legal.

Logo, o juiz convocado o é para compor o quorum de instalação e o quorum de deliberação,

apesar dos esforços legislativos em contrário.

Tirante as hipóteses de regulação regimental da matéria, que por ser casuística não merecerá
exame, pode-se assentar os seguintes pontos:

a)o quorum de instalação da sessão dos julgamentos nos Tribunais é o da maioria absoluta;

b)o quorum de deliberação, salvante as hipóteses de maioria absoluta - declaração de

inconstitucionalidade e uniformização da jurisprudência por súmula, por exemplo - é o da
maioria simples.

Fique claro, contudo, que o afirmado diz com Tribunais em sua composição plena.

VIII - IMPEDIMENTO OU SUSPEIÇÃO DE JUIZ PRESENTE AO JULGAMENTO

Não raro, surge a possibilidade de um juiz presente a determinado julgamento ser colhido pela
suspeição ou pelo impedimento. Qual o reflexo disto quanto ao quorum de instalação e de
deliberação?

Assentado que o quorum de instalação da sessão é o da maioria absoluta, nenhuma vedação

existe quanto à presença de juiz impedido ou suspeito em sua composição desde que
nenhuma matéria a ser julgada reclame o quorum de deliberação por maioria também absoluta.

Explica-se. A princípio, a suspeição ou o impedimento do juiz não obsta a que ele componha o
quorum de instalação porque nesse momento não existe ato decisório a ser contaminado com
essa suspeição ou com esse impedimento. Tais óbices processuais se manifestarão por
ocasião do julgamento, atingindo portanto a validade do quorum de deliberação.

Entretanto, frise-se que isto somente é factível se o julgamento se fizer com quorum por
maioria simples, uma vez que nessa hipótese o juiz suspeito ou impedido é afastado da
votação sem causar nenhum prejuízo na composição do quorum de deliberação exatamente
por ser de maioria simples.

Todavia, se o julgamento reclamar o atendimento de quorum por maioria absoluta não há

possibilidade de se adotar a mesma solução. E isto é assim porque a suspeição ou
impedimento macularia inapelavelmente o julgamento diante da coincidência entre as duas
hipóteses: maioria absoluta nos dois casos.

Por outras palavras: considerando que o juiz suspeito ou impedido não poderia se afastar da
composição do quorum de instalação da sessão e também não poderia votar no julgamento,
segue-se que o quorum de deliberação não seria atendido por ausência de identidade
matemática no número de juízes a fim de que a maioria absoluta fosse atingida. Sobremais,
isto importaria também em não se ter a quantidade de votos configuradora de maioria absoluta.

Tem-se então as seguintes possibilidades:

a)se o julgamento reclama quorum de maioria absoluta e se há juiz suspeito ou impedido na

composição absoluta, cabe ao Presidente suspender o julgamento pela impossibilidade de
votação;

b)se o julgamento for feito com juiz impedido ou suspeito integrando o quorum de deliberação,
ele será nulo.

Com o fito de contornar eventuais objeções, esclareça-se que se a composição plena do

Tribunal, por ocasião do julgamento, contar com juízes em número suficiente para que o juiz
impedido ou suspeito se afaste sem comprometer o quorum de deliberação na modalidade de
maioria absoluta, obviamente não se há de cogitar de nulidade de julgamento.

E assim é porque o afastamento do juiz suspeito ou impedido não comprometeu a maioria

absoluta requerida para que o julgamento se fizesse validamente.

Portanto, somente haverá nulidade se o julgamento for feito com a presença do juiz impedido
ou suspeito a fim de compor o quorum de maioria absoluta em virtude de insuficiência de juiz
que pudesse viabilizar o quorum da maioria absoluta.

IX - CONCLUSÃO

Cabe concluir com os seguintes assertos:

1)quorum é o vocábulo que designa realidade matemática ligada à instalação de uma sessão e
às deliberações tomadas;

2)há um quorum de instalação e um quorum de deliberação. O quorum de deliberação pode ser

por maioria simples e por maioria qualificada;

3)o quorum tem a natureza jurídica de pressuposto de validade da instalação e do julgamento;

4)o quorum de instalação da sessão nos tribunais é o da maioria absoluta enquanto o quorum
de deliberação poderá ser o da maioria absoluta ou o da maioria simples;

5)o desatendimento ao quorum, quer o de instalação da sessão, quer o de deliberação, gera a

nulidade do julgamento;

6)o juiz impedido ou suspeito poderá compor o quorum de instalação se o julgamento reclamar
quorum por maioria simples. Entretanto, se o quorum for o da maioria absoluta, tal não será
possível sob pena de nulidade do julgamento.

Simples e Absolutas
By Didi
Depois de tanto tempo com esse post abaixo falando da pessoa física do Einstein
(pessoa física! hihi), voltei! Estou em clima de semi-férias (meio horário de trabalho,
meio horário de férias) e as postagens tendem a seguir o ritmo. Ou não!
Vamos falar de coisas simples como, por exemplo, o que é maioria simples e o que é
maioria absoluta?
 A maioria simples é o primeiro número inteiro
após a metade. A gente não deve usar o vulgo
“metade + 1″ porque metade de número ímpar
não é um número inteiro e não há como
considerar pessoas com números que não são
inteiros. Chega a ser assustador exigir a
presença de “41 senadores e meio” para
deliberação… É a mesma questão dos
brasileiros que têm, em média, 2,2 filhos. Ou
seja, ninguém tem 2, 14 filhos. Tem?
Fica combinado que a maioria simples do senado que tem 81 membros é de 41
senadores se todos os 81 comparecerem (como bem apontado pela Dani), mas pode ser
inferior a 41 se menos senadores estiverem presentes!
A maioria simples é necessária para aprovação de lei ordinária (adoro esse nome),
decreto legislativo e resoluções.
A maioria absoluta tem o mesmo raciocínio do primeiro número inteiro depois da
metade, mas trata-se da metade dos membros, ou seja, mesmo quem não for, conta. Por
exemplo, a Câmara dos Deputados Federais tem 513 membros. Sua maioria absoluta
será sempre de 257 votos, enquanto a maioria simples pode variar de acordo com os
presentes. A absoluta vale para coisas como rejeição ao veto do presidente.

O papel do quinto constitucional na

renovação do Judiciário

1. Introdução
A estrutura básica da organização do Poder Judiciário está descrita na Constituição
Federal a partir do art. 92, sendo que o art. 94, seguindo orientações das constituições
anteriores, dispõe que um quinto dos lugares nos tribunais serão preenchidos por
advogados e membros do Ministério Público.
A regra do quinto constitucional do atual art. 94 é repetição da regra do art. 144 da
Constituição de 1967, com a emenda n° 1 de 1969, do art. 104, b da Constituição de 1946
e do art. 104, § 6° da Carta de 1934. Ou seja, o objetivo do constituinte de "injetar nos
tribunais o fruto da experiência haurida em situações outras que a do juiz" ( FERREIRA
FILHO, 1993, P. 534) já estava presente em ordens constitucionais anteriores, e reflete um
pensamento que até hoje vigora: de que a pluralidade das experiências vividas pelos
profissionais não oriundos da magistratura de carreira é essencial ao revigoramento dos
tribunais e ao dinamismo do Direito.
Dessa forma, tal mandamento, permite sejam transformados em magistrados profissionais
que já integraram os quadros do Ministério Público e que já se dedicaram à Advocacia,
pública ou privada, ambos com mais dez anos de exercício efetivo da profissão.
Ora, justamente por permitir uma forma de ingresso na magistratura diferente daquela
legalmente prevista (aprovação prévia em concurso de provas e títulos, conforme art. 92, I
da Constituição Federal), muitos magistrados e, surpreendentemente, advogados e
promotores, insurgem-se contra a regra do quinto constitucional.
Dentre as críticas feitas a tal dispositivo, sem dúvida, a principal é a que entende ser o ato
de nomeação dos novos magistrados um ato eminentemente político, o que atentaria
contra a independência e neutralidade do Poder Judiciário (1).
Outras questões também poderão ser suscitadas com relação à regra do quinto
constitucional. A título de exemplo, apontamos a dúvida de se saber se os magistrados
egressos da Advocacia ou do Ministério Público conservam sua origem para efeitos de
promoção para tribunais superiores. Ou ainda, a dúvida quanto à interpretação da regra
expressa de um quinto para advogados e membros do Ministério Público contra a regra
implícita de quatro quinto das vagas restantes para os magistrados de carreira.
Esse tipo de controvérsia, ainda muito comum na doutrina e na jurisprudência, leva-nos à
conclusão que o assunto ainda não foi devidamente digerido, por advogados, promotores,
magistrados, professores ou qualquer jurista que se aventure e traçar um paralelo entre as
regras insculpidas na Constituição e sua real efetividade prática.
O presente texto por escopo principal trazer uma contribuição para o estudo da matéria,
enfocando a atividade do magistrado egresso da Advocacia, no desempenho de seu papel
de representação da classe e de operário das transformações que levam ao
aperfeiçoamento das instituições jurídicas.

2. Finalidade do quinto constitucional: renovação do Poder Judiciário

Inicialmente, é necessário ter em vista que a finalidade do dispositivo do art. 94 é dupla:
num primeiro momento, visa arejar o Poder Judiciário em suas instâncias superiores com
profissionais que já atuaram em áreas no todo distintas da magistratura, e que, por isso,
tenham visão não atrelada à dos magistrados, "mas calcada em outra formação e
princípios" (MORAES, V., 1985, p. 172).
A segunda finalidade do quinto constitucional é democratizar o Poder Judiciário, permitindo
que profissionais de outros campos de atuação tenham também acesso à função
julgadora, e utilizem suas experiências e vivência profissionais para contrabalançar a
rigidez de alguns tribunais. Essa finalidade é de vital importância, uma vez que, por ser um
Poder do Estado, o Judiciário não está sujeito ao controle dos demais poderes, o que, a
longo prazo, poderia transformar a jurisdição em uma função hermética, presa a formas e
 procedimentos, distantes das transformações sociais e das próprias exigências da
modernidade.
A inserção, nos quadros da magistratura, de profissionais combativos, legítimos
representantes da classe da qual se originam, revitaliza o Judiciário, renova as posturas
dos magistrados, e retira o Direito de qualquer posição estática, transformando-o em um
complexo fenômeno que acompanha as mudanças de seu tempo.
Partindo-se da finalidade essencial do quinto constitucional, que é dinamizar e
democratizar os tribunais superiores, têm-se, data vênia, contra a opinião dos detratores
do instituto, que sua existência é imprescindível para quebrar a excessiva rigidez
observada nas raízes do Poder Judiciário.
Juízes egressos da advocacia e do Ministério Público normalmente são mais maleáveis,
têm mais flexibilidade para compreender os pedidos que chegam à segunda instância,
porque já trabalharam em primeira instância, já recorreram, já aguardaram uma prestação
jurisdicional efetiva e justa, sem que isso, muitas vezes, tenha ocorrido.
A natureza eminentemente combativa da atividade que desenvolveram, no mínimo por dez
anos, faz com que conheçam de perto os obstáculos impostos por uma morosa ordem
jurídica, em que se valoriza mais a forma que o conteúdo.
Não se pode deixar que os equívocos que porventura existam com relação ao
procedimento para a nomeação dos magistrados apaguem a importância de que goza a
figura do quinto constitucional. Com efeito, as mudanças engendradas por um tribunal
heterogêneo só trazem benefícios à evolução do Direito, à emancipação do cidadão e à
concretização da Justiça.

3. Critérios para a elaboração de lista sêxtupla e lista tríplice

Questões outras poderão ser suscitadas quando se trata dos critérios utilizados pela
Ordem dos Advogados no momento da elaboração da lista sêxtupla.
A OAB é entidade, legalmente definida, que tem autoridade para promover a seleção dos
candidatos interessados em concorrer às vagas disponíveis nos tribunais. A escolha é
precedida de convocação pública, sendo aceitas inscrições de quaisquer advogados dos
quadros da Advocacia para participação no processo seletivo. Os atos de seleção,
inclusive a entrevista de candidatos, são processados em reuniões públicas, em que se
permite a participação de todos quantos pretenderem, sendo amplamente publicadas
também todas as decisões tomadas no âmbito do procedimento seletivo.
De posse dos votos proferidos pelos Conselheiros, o Presidente do Conselho elabora a
lista que contém os seis nomes mais votados, e apresenta-a ao tribunal cuja vaga deverá
ser preenchida. O tribunal, por sua vez, a partir da lista sêxtupla, elabora lista tríplice e a
encaminha ao Chefe do Poder Executivo para que este escolha um dentre os três
candidatos apresentados, e faça a nomeação.
Para compreender o procedimento, devemos, antes de tudo, separar os dois momentos de
oferecimento da lista: o momento em que a OAB seleciona os candidatos e elabora uma
lista contendo os nomes dos seis selecionados, e o segundo momento, em que o tribunal,
desses seis nomes, retira três, e envia lista tríplice ao Poder Executivo.
A crítica feita pelos opositores do quinto constitucional reside no provável subjetivismo que
poderia permear a nomeação candidatos da lista sêxtupla. Não concordamos com as
críticas feitas a tal sistema, uma vez que OAB, Federal ou Seccional, dá ciência a todos os
interessados de todas as atitudes que toma com relação à lista. Todos os atos são
públicos e transparentes todas as decisões.
Assim, no procedimento seletivo, cada Conselheiro da Ordem dos Advogados do Brasil
analisará não apenas o currículo apresentado pelo candidato, mas também o termo de
compromisso deste com a moralidade administrativa, além das respostas obtidas em
entrevistas públicas, conduzidas pelos conselheiros (2).
Destarte, ainda que o Conselheiro, Federal ou Seccional não tenha acompanhado de perto
o desenvolvimento do trabalho do candidato, certamente estará empenhado em avaliar o
conjunto de suas experiências, a contribuição que deixou à classe e à sociedade através
de sua militância, além da idoneidade moral e de sua desenvoltura durante as entrevistas.
Diante da análise de tal conjunto é que o Conselheiro estará apto a votar nos seis nomes a
que tem direito, a fim de que o Presidente do Conselho envie a lista ao órgão judicial
respectivo, para a elaboração de lista tríplice (Prov. 80/96, art. 9°).
O papel do Conselho Federal ou Estadual da OAB estará cumprido a partir do momento
em que o tribunal em que há a vaga estiver de posse da lista sêxtupla, que será
transformada em lista tríplice.
Nesse momento, passamos a tecer crítica quanto à participação do tribunal no
procedimento do quinto constitucional. Ora, a análise dos candidatos inscritos, da gama de
fatores a serem avaliados já é tarefa difícil, até mesmo para os Conselheiros da Ordem, os
quais estão muito mais habituados às práticas da Advocacia e aos contornos éticos da
profissão. Como pretender que, daqueles selecionados pelos conselheiros, o tribunal, tão
distante da Advocacia, elimine três ? Nesse caso não estaríamos defronte a um "político"?
Uma solução sensata para o problema da participação dos tribunais no procedimento de
nomeação dos candidatos a magistrado foi apontada por Voltaire de Lima Moraes (1985,
p. 173), no sentido de que fosse extinta a lista sêxtupla para que se desse aos próprios
órgãos de cada classe a responsabilidade de elaborar a lista tríplice. Desse modo, haveria
indicação dos três candidatos finalistas diretamente ao Poder Executivo, evitando-se
intermediários que não tivessem acesso a informações, nem a respeito da reputação do
candidato, tampouco a respeito de seu saber jurídico.
A respeito desse assunto, há proposta de Emenda Constitucional n° 96-A-92, já aprovada
pela Câmara dos Deputados, que afasta os tribunais da participação nesse processo,
passando a indicação a ser de competência dos órgãos de classe ou instituição e do chefe
do Poder Executivo. De acordo com tal projeto, o art. 94 passará a ter a seguinte redação:
"Art. 94. Um quinto dos lugares dos Tribunais Regionais Federais, dos
tribunais dos Estados, e do Distrito Federal e Territórios será
composto de membros do Ministério Público, com mais de dez anos de
efetivo exercício, e de advogados de notório saber jurídico e de
reputação ilibada, com mais de dez anos de efetiva atividade
profissional, indicados em lista tríplice pelo respectivo órgão de
representação da classe ou da instituição.
§ 1°. Recebidas as indicações, o Poder Executivo efetuará as nomeações
no prazo de vinte dias, findo o qual estas caberão ao Presidente do
Tribunal." (grifo nosso)
Ou seja, por tal dispositivo a participação do tribunal será subsidiária, apenas para o caso
de o Presidente da República deixar passar mais de vinte dias sem efetuar as nomeações.
Acreditamos muito mais coerente tal sistema, porquanto impede que o próprio destinatário
da lista interfira no procedimento. Com isso assegura-se, por um lado, que o Poder
Judiciário permanecerá imparcial, por outro, que os candidatos serão indicados
objetivamente, de acordo com sua capacidade, saber jurídico, reputação e merecimento.

4. Regra implícita x Regra explícita

Outra questão que pode suscitar muitas dúvidas, e a esse respeito, data vênia, alguns
autores têm se equivocado, diz respeito à regra explícita de um quinto para advogados e
membros do Ministério Público, e à regra implícita de quatro quintos para magistrados de
carreira.
É importante destacar que, do fato de um quinto das vagas dos tribunais serem destinadas
ao preenchimento por advogados e membros do Ministério Público, não decorre
necessariamente que quatro quintos sejam destinadas a juízes de carreira. Se assim
pensássemos, como resolver a questão dos tribunais cuja número de magistrados não é
múltiplo de 5?
A título de exemplo, imaginemos o caso do Superior Tribunal de Justiça, cuja composição
leva o número de 33 ministros. O correspondente a 1/5 seria 6,6 ministros. Se tal
interpretação não fosse absurda, seria, no mínimo engraçada, já que, se existem 6,6
magistrados oriundos da advocacia e do Ministério Público (o correspondente a 1/5 das
vagas), teríamos 26,4 magistrados provenientes dos quadros de carreira da magistratura.
Ora, fizemos tal raciocínio para demonstrar que, sendo esse número de difícil divisão
(porque dificilmente os tribunais terão em sua composição o número de magistrados
múltiplo de 5), é a regra expressa da Constituição que deve prevalecer sobre a regra
implícita.
Disso decorre que, ainda que o resultado da divisão seja número fracionado, deverá tal
número ser arredondo para o primeiro número inteiro maior que aquele obtido com a
fração. Ou seja, como a regra diz que 1/5 deve ser preenchido por membros do MP e da
Advocacia, quis dizer que, no mínimo 1/5 das vagas serão destinadas a esses
profissionais. É preferível haver número menor de magistrados do que sub-representação
da Advocacia e do MP. Afinal, o art. 94 prescreve: "um quinto dos lugares...", e não "quatro
quinto dos lugares restantes". Senão, vejamos:
"II - Um quinto da composição dos Tribunais Regionais Federais será de
juízes oriundos da advocacia e do Ministério Público Federal. Esta é
uma norma constitucional expressa, que há de prevalecer sobre a norma
implícita, que decorre da norma expressa, no sentido de que, se um
quinto é dos advogados e de membros do Ministério Público Federal,
quatro quintos serão de juízes de carreira. Observada a regra de
hermenêutica - a norma expressa prevalece sobre a norma implícita -
força é convir que, se o número total da composição não for múltiplo
de cinco, arredonda-se a fração - superior ou inferior a meio - para
cima, obtendo-se, então, o número inteiro seguinte. E que, se assim
não foi feito, o Tribunal não terá na sua composição, um quinto de
juízes oriundos da advocacia e do Ministério Público Federal com
 descumprimento da norma constitucional (CF, art. 94 e art. 107, I)".
(STJ - RMS 10.594 - 1ª T. - Rel. Min. José Delgado)." (grifo nosso)

Por derradeiro, resta destacar que a finalidade do quinto constitucional é garantir acesso
dos advogados e membros do Ministério Público à magistratura, e não garantir um
determinado número de vagas aos magistrados de carreira, razão que autoriza a
existência de número de magistrados oriundos daquelas profissões maior que o número
de magistrados de carreira.

5. Promoção dos magistrados egressos da advocacia

Discutível, também, é a questão da promoção dos magistrados oriundos da advocacia e
do Ministério Público, nos Estados onde há Tribunal de Alçada, para os Tribunais de
Justiça.
Partimos então do art. 93, que diz
"Art. 93 (...)
III - o acesso aos tribunais de segundo grau far-se-á por antigüidade
e merecimento, alternadamente, apurados, na última entrância ou, onde
houver, no Tribunal de Alçada, quando se tratar de promoção para o
Tribunal de Justiça, de acordo com o inciso II e a classe de origem".

Conquanto o referido inciso destaque que a promoção de juízes do Tribunal de Alçada

para o Tribunal de Justiça, atendendo às regras de antigüidade e merecimento, respeitará
à classe de origem, não se trata de ponto sedimentado.
Devemos considerar que o ingresso na magistratura através do quinto constitucional
transforma o advogado em magistrado, e a participação em órgãos do Poder Judiciário,
atividade incompatível com a Advocacia, gera o impedimento de realização de qualquer
outra atividade (Lei n° 8.906/94, art. 28, II; art. 34, I e RGEAOAB, art. 8°, § 1°).
Tanto assim é que o advogado que for indicado pelo Poder Executivo para compor os
tribunais superiores deve desligar-se da Advocacia, e da OAB, ficando proibido de exercer
a profissão. A partir do momento de sua nomeação, deverá dar baixa em sus inscrição na
OAB, desligar-se de escritórios de advocacia, desfazer sociedade de advogados,
substabelecendo toda e qualquer procuração assumida. Fica claro que a prática de
quaisquer atos privativos da Advocacia (Art. 1º do Estatuto) lhe é integralmente negada.
Do momento em que tomou posse como juiz, isto é, do momento de sua investidura, em
diante, não é mais advogado, é magistrado, independente de sua origem e da forma de
seu ingresso. Não pode haver distinção entre os magistrados que ingressaram nos
tribunais através de concurso público de provas e títulos e aqueles que ingressaram
através do quinto constitucional (Lei Complementar n° 35/79 - LOMAN), com o bem
acentua Ferreira Filho (1993, p. 535).
Ora, se é assim, porque as regras para a promoção dos advogados e promotores para
tribunais superiores seriam diferentes, se igual é a natureza da função que exercem?
Acreditamos que a transformação de advogado em magistrado se dá no momento da
investidura e, a partir de então, o advogado será magistrado para todas as finalidades de
direito, inclusive para a promoção.
Claro que no critério antigüidade, dificilmente os magistrados advindos da advocacia
 seriam os primeiros a serem promovidos, principalmente se considerarmos que os juízes
que compõem o Tribunal de Alçada certamente têm muitos anos de dedicação à
Magistratura. Entretanto, devemos ter em mente que todos os magistrados estão em
igualdade de condições no que se refere à origem, e têm os mesmos direitos de promoção
para tribunais superiores, seja por antigüidade, seja por merecimento.
A esse respeito, os tribunais ainda não se manifestaram definitivamente, sendo que teses
ainda estão sendo construídas, mas existem precedentes, inclusive do STF, que
consideram incompatível a regra do art. 93,III com a do art. 94, devendo prevalecer esta
última.
Apenas a título de exemplo, citamos acórdão do STF que se manifesta a esse respeito:
"O disposto na parte final do item III, do art. 93, da Carta Política
Federal, não interfere no critério fixado no seu artigo 94, pois os
juízes do Tribunal de Alçada ao nele ingressarem, embora o tenham
feito como membros do Ministério Público ou Advogados, passam a ser
considerados magistrados, e em tal qualidade é que concorrerão as
vagas dos quatro quintos dos Tribunais de Justiça, destinadas a tal
categoria. Não há, magistrados que passaram a ser, como considerá-los
ainda integrantes da classe dos Advogados ou membros do Ministério
Público para os fins do art. 94 da Constituição Federal, que nenhuma
ressalva estipula a respeito" (STF - ADI 29 - RS - T.P. - Rel. Min.
Aldir Passarinho) (3).

6. O quinto constitucional no STF

A forma prevista para a nomeaç]ao de advogados e membros do Ministério Público para o
preenchimento de vagas nos tribunais estaduais ou federais é diversa da que se observa
no preenchimento de vagas do Supremo Tribunal Federal. Forçoso admitir que a diferença
no modo de nomeação dos magistrados do quinto constitucional em nada se diferencia da
forma de investidura dos magistrados de carreira.
Consoante bem asseverado por Nery Junior (1992, p. 17), atualmente o Poder Executivo
detém o monopólio exclusivo sobre o Supremo Tribunal Federal, guardião maior da
Constituição. De acordo com nosso sistema, o Poder Executivo indica aquele magistrado
que tiver afinidade com suas ideologias políticas, e o Senado Federal simplesmente ratifica
a escolha do Presidente da República. Com efeito, em todos os momentos da história
republicana brasileira, nenhum único magistrado candidato indicado pelo Presidente da
República teve seu nome rejeitado pelo Senado Federal.
Além da falta de critérios objetivos que permeia a nomeação dos novos magistrados, há
ainda a agravante de ser a nomeação vitalícia, ou seja, ainda que o mandato do
Presidente da República se esgote, permanecerá na composição do Supremo Tribunal
Federal o Ministro por ele indicado.
Os advogados e membros do Ministério Público que porventura tiverem interesse em
concorrer a uma vaga de magistrado no mais importante tribunal brasileiro defrontam-se
com a arbitrariedade. Ou seja, não havendo lista sêxtupla ou tríplice, vale dizer, não
havendo participação do Conselho Federal da OAB ou da Procuradoria Geral da República
na indicação dos candidatos à vaga, a nomeação dos novos magistrados cabe
exclusivamente ao Presidente da República, após tímida retificação do Senado Federal.
 O monopólio reiterado do Executivo sobre o Supremo Tribunal transforma este último em
extensão da Presidência da República, o que faz com que tal Tribunal perca sua
legitimidade e neutralidade. Além disso, a estrutura republicana brasileira, alicerçada sobre
o princípio da tripartição de poderes, mostra-se seriamente fragilizada, pois permite o
controle e a superposição de um poder estatal sobre outro.
A questão reveste-se de contornos mais sérios se considerarmos que a função precípua
do Supremo Tribunal Federal é controlar a constitucionalidade de todos os atos e
manifestações normativas dos demais poderes. Questiona-se: é possível haver controle de
constitucionalidade realmente efetivo num Estado em que a separação de Poderes é
meramente retórica ?
Ademais, é preciso ter em vista que a função julgadora está situada no organograma de
um dos Poderes do Estado, o Poder Judiciário, não se podendo admitir que tal Poder sofra
ingerências de nenhum ente político, menos ainda do Poder executivo, cujas atitudes
muitas vezes refletem o interesse de uma minoria dominante em detrimento do bem
comum e da justiça social.
Nessa esteira, fazemos coro a Nery Junior (1992, p. 18), defendendo a criação de uma
Corte Constitucional, cuja atribuição maior será a guarda da Constituição e o controle de
constitucionalidade de todos os atos das autoridades dos três poderes. Por isso mesmo é
que tal Corte deverá estar, não acima desses poderes, mas ao lado deles no organograma
da organização do Estado.
Sua composição deverá levar um terço de manistrados indicados pelo Poder Executivo,
um terço pelo Poder Legislativo e um terço pelo Poder Judiciário, todos com mandato certo
e determinado. Assim, teríamos uma verdadeira corte independente, suprapartidária e
autônoma e com o objetivo muito claro: defender a Constituição e pugnar pela efetividade
da ordem jurídica que a Carta Magna veio inaugurar.
A existência de uma Corte Constitucional também permitiria a participação de um quinto
dos membros oriundos da Advocacia e do Ministério Público, com a diferença de que, a
indicação não seria feita exclusivamente pelo Poder Executivo, mas pelos três poderes,
assegurando-se a participação dos órgãos representativos de classe através da
elaboração de lista tríplice (ou sêxtupla, se for o caso), garantida a publicidade dos
procedimentos e a participação ampla de todos os interessados.
Dessa maneira, com a criação da Corte Constitucional, estar-se-ia assegurando a
independência dos três poderes, a existência de um órgãos superior e autônomo, que
tivesse uma atuação concreta na defesa da Constituição, e a participação democrática dos
órgãos de classe no procedimento de escolha dos magistrados do quinto constitucional.

7. Conclusão
Diante do exposto, podemos tirar as seguintes conclusões:
I. A existência do quinto constitucional é essencial, não apenas para a oxigenação do
Poder Judiciário, através da coexistência, na mesma função, de profissionais que atuaram
em diversas carreiras jurídicas, como também traz significativa contribuição para a
transparência desse Poder, garantindo que as decisões tomadas serão justas, e dialéticas,
posto que levarão em consideração também as pontuações trazidas por aqueles já
atuaram em atividades diversas da função julgadora.
II. A crítica de que o ato de nomeação para cargos nos tribunais superiores é um ato mais
político que jurídico não se sustenta, uma vez que, para a elaboração da lista sêxtupla
participam o maior número possível de Conselheiros da OAB, os quais terão acesso a
todos os meios idôneos permitir sejam analisadas a capacidade técnica, bem como o
conhecimento jurídico e a reputação dos candidatos. Destarte, a elaboração da lista
sêxtupla em nada difere dos demais processo seletivos para outros órgãos de Poder do
Estado, inclusive dos concursos de títulos e provas para investidura em cargo na
magistratura.
III. Por outro lado, entendemos não ser saudável a participação dos tribunais no processo
de indicação dos candidatos a magistrado. Isso porque, conquanto o processo seja sério,
e pautado pelos ideais de objetividade, não se pode assegurar que da lista tríplice
oferecida pelo tribunal a partir da lista sêxtupla não tenham sido eliminados aqueles que,
por um motivo ou outro, não tenham a simpatia dos magistrados. Para evitar que sejam
aberto espaço a razões pessoais e subjetivas, propomos que o Tribunal não participe da
elaboração da lista tríplice, e que a mesma seja oferecida diretamente pelo órgão de
classe ou direção da instituição ao Chefe do Poder Executivo.
IV. Com relação ao número de magistrados oriundos da Advocacia ou do Ministério
Público em tribunais cujo número de componentes não for múltiplo de 5, entendemos que
a fração obtida pela divisão por 5 do número de lugares no tribunal deverá ser
arredondada para mais, sob pena de haver subrepresentação de advogados e membros
do Ministério Público nos tribunais. A exegese de que ao quinto reservado aos advogados
e promotores corresponde quatro quintos reservados aos magistrados de carreira não é
correta, posto que inverte a ordem lógica de interpretação, permitindo-se que uma regra
constitucional implícita (regra dos 4/5) prevaleça sobre a regra explícita (regra do 1/5).
V. Para efeitos de promoção para os tribunais superiores, os magistrados oriundos da
Advocacia e do Ministério Público, uma vez investidos no cargo, desligam-se de sua
origem, passando, para todos os efeitos, a serem considerados magistrados de carreira,
sendo que seu acesso a tribunais superiores (notadamente nos estados em que coexistem
Tribunais de Justiça e Tribunais de Alçada) deverá se dar através dos critérios de todos os
magistrados, quais sejam, antigüidade e merecimento, consoante regra do art. 100, §1° da
Lei Orgânica da Magistratura Nacional.
VI. Finalmente, defendemos a extinção do Supremo Tribunal Federal, atualmente
escravizado e monopolizado pelo Poder Executivo, para que seja criada a Corte
Constitucional, não subordinada a nenhum dos poderes do Estado, mas que seja
constituída por Ministros indicados por cada um dos três poderes, na proporção de um
terço. Nesse caso, as vagas do quinto constitucional seria, garantidas, desde que
respeitada a participação dos órgãos de representação da classe e da instituição, através
de lista tríplice encaminhada ao Poder encarregado de fazer a nomeação.