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TRATADO DE DERECHO CIVIL - FAMILIA

Tomo II
Borda, Guillermo A.
Abeledo-Perrot 1993

ÍNDICE

SEGUNDA PARTE - RELACIONES PATERNO-FILIALES

CAPÍTULO IX - FILIACIÓN

§ 1.- Conceptos generales

§ 2.- Hijos nacidos de matrimonio

A.- ACCIÓN DE RECLAMACIÓN DE ESTADO

B.- ACCIONES DE IMPUGNACIÓN DE ESTADO

§ 3.- Hijos nacidos fuera de matrimonio

A.- RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO

1.- Los sujetos del reconocimiento

2.- Forma

3.- Efectos

4.- Impugnación del reconocimiento


5.- Reconocimientos superpuestos

B.- DECLARACIÓN JUDICIAL DE LA FILIACIÓN

1.- Posesión de estado

2.- Prueba de la filiación

3.- La acción después de la muerte de los padres

4.- Necesidad de juicio ordinario

5.- A quiénes compete la acción

6.- Contra quiénes se dirige

7.- Requisito previo para intentar la acción

8.- Efectos de la sentencia

C.- LEGITIMACIÓN: SU SUPRESIÓN

CAPÍTULO X - ADOPCIÓN

§ 1.- Los sujetos

A.- EL ADOPTADO

B.- EL ADOPTANTE

§ 2.- Forma
§ 3.- Distintas clases de adopción

A.- ADOPCIÓN PLENA

1.- Cuándo puede adoptarse plenamente

2.- Efectos

B.- ADOPCIÓN SIMPLE

1.- Cuándo procede

2.- Efectos

3.- Revocación

C.- EFECTOS DE LA SENTENCIA

§ 4.- Nulidad de la adopción

§ 5.- Adopción conferida en el extranjero

§ 6.- Adopciones anteriores a la ley 19134

CAPÍTULO XI - PATRIA POTESTAD

§ 1.- Nociones generales

§ 2.- A quién corresponde la patria potestad

§ 3.- Derechos y deberes paterno-filiales


A.- GUARDA

B.- EDUCACIÓN

C.- ASISTENCIA

D.- REPRESENTACIÓN

1.- Representación extrajudicial

2.- Representación judicial

3.- Representación promiscua del Ministerio de Menores

E.- ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES

1.- Bienes sobre los cuales recae

2.- Actos prohibidos

3.- Actos que requieren autorización judicial

4.- Actos que los padres pueden realizar libremente

5.- Fin de la administración

F.- USUFRUCTO

1.- Bienes sobre los cuales recae


2.- Cargas del usufructo

3.- Derecho de los padres

4.- Embargo del usufructo

5.- Cesación del usufructo

6.- Vinculación entre la administración y el usufructo

§ 4.- Contralor del Estado

A.- ÓRGANOS DE CONTRALOR

1.- Asesor de Menores

2.- Servicio Nacional de la Minoridad

3.- El juez

B.- EL PATRONATO

§ 5.- Desmembramiento y fin de la patria potestad

A.- EXTINCIÓN "IPSO JURE"

B.- PRIVACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD

C.- SUSPENSIÓN DEL EJERCICIO

D.- PRIVACIÓN DE LA TENENCIA


E.- QUIEN SUCEDE EN LOS PODERES PATERNOS

TERCERA PARTE - TUTELA Y CURATELA

CAPÍTULO XII - TUTELA Y CURATELA

I. TUTELA

§ 1.- Distintas categorías

A.- TUTELA TESTAMENTARIA

B.- TUTELA LEGÍTIMA

C.- TUTELA DATIVA

D.- TUTELA ESPECIAL

E.- DISCERNIMIENTO DEL CARGO

§ 2.- Derechos y deberes de los tutores

A.- GUARDA

B.- EDUCACIÓN Y ALIMENTOS

C.- REPRESENTACIÓN

1.- Representación extrajudicial

2.- Representación judicial


D.- ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES

1.- Formalidades previas: inventario y avalúo

2.- Actos absolutamente prohibidos

3.- Actos que requieren autorización judicial

4.- Actos que los tutores pueden realizar libremente

5.- Deberes del tutor

6.- Rendición de cuentas

E.- RESPONSABILIDAD DEL TUTOR

F.- RETRIBUCIÓN

§ 3.- Contralor del Estado

§ 4.- Fin de la tutela

A.- CAUSALES INIMPUTABLES AL TUTOR

B.- CAUSALES DE REMOCIÓN

C.- EFECTOS DE LA TERMINACIÓN DE LA TUTELA

§ 5.- Cuestión acerca de la tutela de hecho


II. CURATELA

§ 1.- Distintas categorías

A.- CURATELA LEGÍTIMA

B.- CURATELA TESTAMENTARIA

C.- CURATELA DATIVA

D.- CURATELA ESPECIAL

E.- CURATELA DE LOS INHABILITADOS

F.- CURATELA A LOS BIENES

§ 2.- Cuidado del interdicto

§ 3.- Fin de la curatela

CAPÍTULO XIII - DE CIERTAS OBLIGACIONES NACIDAS DEL PARENTESCO

I. ALIMENTOS

§ 1.- Principios comunes

A.- CARACTERES DE LA OBLIGACIÓN ALIMENTARIA

B.- QUIENES ESTÁN OBLIGADOS A PRESTARLOS

C.- FIJACIÓN DE LOS ALIMENTOS


1.- Por convenio

2.- Por sentencia judicial

D.- CESACIÓN DE LOS ALIMENTOS

§ 2.- Alimentos entre cónyuges

§ 3.- Alimentos entre parientes consanguíneos

§ 4.- Entre parientes afines

II. VISITAS

SEGUNDA PARTE - RELACIONES PATERNO-FILIALES

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CAPÍTULO IX - FILIACIÓN (ver nota 1)

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§ 1.— Conceptos generales


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657. INTRODUCCIÓN.— Todo el derecho de familia está estructurado en torno a dos


hechos fundamentales, propios de la naturaleza: el ayuntamiento de la pareja y la
procreación.

Lo que en el resto del reino animal es nada más que instinto, está sublimado en el hombre
por el amor, el sentimiento del deber y la conciencia de la responsabilidad que se asume. La
unión de la pareja se dignifica en el matrimonio monogámico; la procreación crea vínculos,
hace nacer deberes y derechos que perduran toda la vida de padres e hijos e incluso se
prolongan más allá de la muerte.

Hasta aquí hemos estudiado el matrimonio como sustento de la familia normal; ahora nos
ocuparemos de las relaciones paterno-filiales. En esta materia, las instituciones jurídicas no
hacen sino reflejar la vida de esa sociedad natural que es la familia. No se proponen
modificarla, ni penetrar en su intimidad, perturbando su espontáneo desenvolvimiento. Sólo
procuran protegerla, reforzar su estructura y eso sí, estar alerta para obligar a cumplir sus
deberes paternos o filiales a quienes los olvidaron.

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658. DISTINTAS CLASES DE FILIACIÓN.— En nuestro Derecho se reconocen las


siguientes clases de filiación:

a) Hijos nacidos de matrimonio o legítimos.

b) Hijos extramatrimoniales, nacidos de la unión libre de un hombre y una mujer.

c) Hijos adoptivos. Esta categoría no se funda en la generación natural, sino en una


situación creada por el amor y la convivencia. Cuando una persona cuida de un menor
dándole trato de hijo y asumiendo todos los deberes y derechos de padre, la ley acude en
ayuda de ambos y les reconoce jurídicamente ese carácter.

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659. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA CONDICIÓN JURÍDICA DE LOS HIJOS


NACIDOS “EXTRA MATRIMONIUM”. (ver nota 2)— Superadas las formas poligámicas
primitivas del matrimonio, la protección de la familia regular llevó de la mano a colocar en
una situación de inferioridad a los hijos naturales. La dureza propia de las legislaciones
antiguas extremó esa desigualdad.
En Grecia y en Roma, bajo la Ley de las XII Tablas, el hijo nacido fuera de matrimonio no
era considerado como miembro de la familia; carecía, por tanto, de todo derecho, y por
cierto del sucesorio. En Atenas, las hijas naturales no podían casarse con un ciudadano.
Este rigor comenzó a atenuarse en Roma a partir del edicto Unde cognati. Poco a poco se
fue delineando la distinción entre los liberi naturali, hijos de una concubina; los spurii, hijos
de mujer de baja condición o vida deshonesta; y los adulterini e incestuosi, habidos de una
unión prohibida. A los primeros se les reconoció el carácter de parientes del padre o madre;
se permitió legitimarlos e incluso se les reconoció vocación hereditaria. Con los restantes,
en cambio, se mantuvo el rigor primitivo; todavía bajo Justiniano, los hijos adulterinos
estaban privados de todo derecho, incluso el de reclamar alimentos (Novelas, 12, cap. I; 89,
cap. 15). Más riguroso aún era el Derecho germánico, que consideraba al hijo natural como
un extraño, sin reconocerle en ningún caso derecho alguno.

La Iglesia Católica contribuyó a atenuar esta severidad, reconociendo el derecho a los


alimentos de los hijos, cualquiera fuera su origen, favoreciendo la legitimación por
subsiguiente matrimonio y, finalmente, insistiendo sobre los deberes morales inherentes a
toda paternidad.

Pero aquel estado de cosas no podía mejorar en la sociedad fuertemente teocrática de la


Edad Media, que miraba con prevención a los hijos del pecado. La Carta Municipal de
Monnikenndam prohibía a los bastardos ser testigos en justicia contra gente honesta (1288);
otras les impedían ocupar cargos municipales (Holanda, 1291). En Francia, les estaba
prohibido casarse con persona que no fuera de su condición, salvo autorización del señor;
no podían disponer de sus bienes por testamento y, a menos que tuvieran hijos legítimos,
aquéllos pasaban al señor o al rey. (ver nota 3)

La Revolución Francesa reaccionó enérgicamente contra esta injusticia notoria. En el


decreto del 12 de Brumario del Año II estableció la igualdad entre hijos legítimos y
naturales, dejando sin embargo al margen de este beneficio a los adulterinos e incestuosos.
Pero no habría de tardarse en dar marcha atrás. El Código Civil de 1804 volvió a los hijos
concebidos fuera de matrimonio a una situación de completa desigualdad, aunque sin
retornar a la severidad extrema del Derecho antiguo.

A partir de fines del siglo pasado la reacción en favor de los hijos naturales ha ido en
progresión creciente. Hay un sentimiento de justicia que se rebela contra esta solución legal
de hacer recaer en los hijos la falta de los padres. Era necesario terminar de una vez por
todas con esta paradoja de que la deshonra y el castigo recaigan sobre la víctima y no sobre
el culpable. Pero por otro lado —y esto es lo que complica la solución del problema— no
hay que olvidar que una equiparación completa de los hijos nacidos dentro y fuera del
matrimonio puede importar un desmedro para la familia normalmente constituida, que la
ley debe defender.

Este temor de herir la familia legítima ha hecho que algunas legislaciones mantengan la
situación de inferioridad de los hijos naturales, pero no ha podido impedir un pujante
movimiento legislativo para igualarlos a los legítimos. En muchos países se ha llegado
incluso a una equiparación plena y perfecta de todos los hijos, cualquiera sea su origen; tal
es el caso de Guatemala (art. 76, Const. Nac.), Bolivia (art. 132, Const. Nac.), Panamá (arts.
58 y 59, Const. Nac.), El Salvador (art. 181, Const. Nac.), Nicaragua (art. 72, Const. Nac.),
México (ley de relaciones familiares), Yugoslavia (art. 26, Const. Nac.), Bulgaria (art. 16,
Const. Nac.), Checoslovaquia (art. 11, Const. Nac.), Hungría (ley XXIX de 1946), Rusia
(Código de la familia, que no distingue entre los distintos hijos); Suiza (ley del 25/6/1976)
España (ley del 7/7/1981). La Constitución de Guatemala declara ilegal y punible cualquier
discriminación por motivos de filiación (art. 21).

Sin llegar a la equiparación completa, otros países han proclamado el principio fundamental
de que los padres tienen iguales deberes para con los hijos habidos dentro y fuera del
matrimonio: Uruguay (art. 42, Const. Nac.), Paraguay (art. 108, C. Civil), Costa Rica (art.
53, Const. Nac.), Albania (art. 17, Const. Nac.), Rumania (art. 26, Const. Nac.), Italia (art.
30), Francia (ley del 3/1/1972), lo que no excluye ciertas desigualdades de derechos,
particularmente en lo que atañe a la porción hereditaria.

La Iglesia Católica ha hecho un importante aporte a la eliminación de toda discriminación


que perjudique a los hijos nacidos fuera de matrimonio. La Constitución Apostólica Gauden
et Spes del Concilio Vaticano II declaró que cualquier discriminación por motivos de
condición social debe ser eliminada como contraria al plan divino.

Esta tendencia a la igualación de todos los hijos ha tenido también su expresión en el


derecho internacional. La Declaración Universal de los Derechos del Hombre, hecha en
París en 1948, reconoció a todos los niños, cualquiera fuera su origen, igual derecho a la
protección social (art. 25, inc. 2). (ver nota 4) y avanzando más, el Pacto de San José de
Costa Rica, que fue ratificado por la ley 23054 (y que, por tanto, es obligatorio en nuestro
país) establece que la ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera de
matrimonio como a los nacidos dentro de él (art. 17 , § 5).

1114/660

660. EL CÓDIGO CIVIL Y LAS REFORMAS POSTERIORES.— Nuestro codificador,


recogiendo la tradición romanohispánica, estableció las siguientes categorías de filiación:

a) Hijos legítimos, nacidos de matrimonio válido o putativo, que tenían una situación de
marcado privilegio.

b) Hijos naturales, nacidos de padres que podían casarse en el momento de ser concebidos.
Su situación legal era bastante satisfactoria: los padres tenían, respecto de ellos, los mismos
deberes que respecto de los legítimos (art. 328 ); gozaban de derechos hereditarios y
concurrían a la sucesión de los padres con los hijos legítimos, siendo su porción de un
cuarto de la de aquéllos (art. 3579 ). Y lo que es muy importante, el Código autorizó la
investigación de la paternidad natural (art. 325 ).

c) En la tercera categoría estaban los hijos adulterinos, los incestuosos y los sacrílegos. Los
primeros son los nacidos de padres casados con otra persona; los segundos, de padres que
tienen un impedimento de parentesco para contraer matrimonio (hermanos, ascendientes o
descendientes); los últimos eran los que procedían de padre clérigo de órdenes mayores o
de persona, padre o madre, ligada por voto solemne de castidad, en orden religiosa
aprobada por la Iglesia Católica (art. 340 ). Con estos hijos, la ley era de un rigor extremo;
enfáticamente proclamaba que no tenían padre ni madre, ni por tanto, derecho a investigar
la paternidad (art. 324 ); el único derecho que se les reconocía era el de pedir alimentos
hasta los 18 años de edad si hubieran sido reconocidos voluntariamente y siempre que
estuviesen imposibilitados para proveer a sus necesidades (art. 343 ).

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661.— La intolerable injusticia en que se encontraban estos hijos hacía impostergable una
reforma sustancial. Hasta la sanción de la ley 14367 <>sólo se lograron soluciones
parciales e insuficientes. La ley de matrimonio civil suprimió la categoría de hijos
sacrílegos (art. 112); la ley 13252 <>permitió adoptar incluso a los propios hijos ilegítimos,
con lo que la situación de los naturales y aun de los adulterinos o incestuosos podía
regularizarse y colocarse en un pie de igualdad con los legítimos, siempre, claro está, que
estuviesen reunidas las condiciones exigidas por la ley; la jurisprudencia reconoció a los
hijos adulterinos e incestuosos el derecho a llevar el nombre de los padres que los
reconocieron voluntariamente. (ver nota 5) Pero todos éstos no eran sino paliativos
insuficientes.

El 30 de septiembre de 1954 se sancionó la ley 14367 <>, que significó una trascendental y
feliz reforma en el régimen de la filiación. La ley no reconcía sino dos categorías de hijos,
excluidos los adoptivos, cuyo régimen legal se mantiene intocado: los nacidos dentro y
fuera del matrimonio. En la última categoría se incluía, sin discriminación alguna en cuanto
a derechos y calificación legal, a los naturales, adulterinos e incestuosos. Se permitía en
todos los casos la investigación de la paternidad, de acuerdo con el art. 325 , C. Civil, salvo
que se trate de imputar un hijo concebido fuera de matrimonio a una mujer casada (art. 3).
Los deberes inherentes a la patria potestad son extensivos a los padres de hijos nacidos
fuera de matrimonio (art. 10). Más aún: la ley comienza declarando que se suprimen todas
las discriminaciones públicas y oficiales entre los hijos nacidos dentro y fuera del
matrimonio (art. 1); ello no significaba, sin embargo, que estuvieran legalmente
equiparados, puesto que la propia ley les asigna a los últimos una porción hereditaria igual
a la mitad de la que corresponda a los primeros; con ser sustancial la diferencia, suponía
mejorar notablemente la situación de los hijos nacidos fuera de matrimonio, ya que en el
Código Civil sólo tenían derecho a la cuarta parte de los legítimos, si eran naturales, y
ningún derecho si eran adulterinos o incestuosos.

La ley 23264 <>marcó el final de este proceso. Los hijos nacidos de matrimonio y los
extramatrimoniales han quedado ubicados en un pie de completa igualdad de derechos,
inclusive los hereditarios, con lo cual no se hizo otra cosa que adecuar nuestra legislación a
lo acordado en el Pacto de San José de Costa Rica (véase nº 659 in fine). Más aún: el nuevo
art. 241 prescribe que el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas expedirá
únicamente certificados de nacimiento en forma que no resulte de ellos si la persona ha sido
o no concebida durante el matrimonio o ha sido adoptada plenamente. Es una disposición
concebida para borrar todo escrúpulo acerca del carácter de la filiación.
(nota 1) BIBLIOGRAFÍA: Bossert-Zannoni, Régimen legal de filiación y patria potestad,
Buenos Aires, 1985; Belluscio, Manual de derecho de familia, t. 2, 4ª ed., Méndez Costa,
La filiación, Santa Fe, 1986; López del Carril, La filiación y la ley 23264, Buenos Aires,
1987; Busso, Código Civil Anotado, t. 2; Ennecerus-Kipp-Wolff, Derecho de Familia, vol.
2; Zannoni, Derecho de Familia, t. 2; Mazzinghi, Derecho de Familia, t. 3; Planiol-Ripert-
Rouast, ed. La Habana, t. 2, núms. 709 y s.; Josserand, Derecho Civil, ed. Buenos Aires, t.
1, vol. 2, núms. 1013 y s.; Colin-Capitant-Julliot de la Morandière, t. 1, núms. 425 y s.;
Puig Peña, F., Tratado de Derecho Civil español, t. 2, vol. 2; Lehmann, H., Derecho de
familia, trad. esp., Madrid, 1953; Cicu, La filiación, trad. esp., Madrid, 1930; Dusi, Della
filiazione, Milán, 1924.

(nota 2) BIBLIOGRAFÍA: Además de la citada en nota 1293, véase Koenigswarter, L. J.,


Essai sur la législation des peuples anciens et modernes relative aux enfants nés hors de
mariage, París, 1942; Bunge, C. O., Situación jurídica de los hijos naturales, Rev. Argentina
de Ciencias Políticas, Buenos Aires, 1910-1911, t. 1, p. 509; Díaz de Guijarro,
Equiparación legal de los hijos adulterinos e incestuosos y de los hijos naturales,
Cochabamba, 1941; Teran Lomas, Los hijos extramatrimoniales, Buenos Aires, 1954;
Cafferata, J. I., La filiación natural, Córdoba, 1952; Quinteros, F. D., En torno a la reforma
de la legislación sobre los hijos concebidos “extra matrimonium”, J. A., 1954-IV, sec. doct.,
p. 31; Casaravilla Estrada, R., El nuevo derecho de los hijos naturales, Montevideo, 1938;
Diez Pastor, La familia y los hijos habidos fuera de matrimonio, Madrid, 1933; Regnault,
H., La condition juridique du batar au moyen âge. Pont-Ademer, 1922; Jacquinot, De la
filiation naturelle dans le droit intermédiaire, París, 1913; Jardel, La condition juridique de
la personne de l’enfant naturel, Limoges, 1934; Acalias, E., L’enfant né hors de mariage,
París; López Vargas, La familia natural ante la legislación colombiana, Bogotá, 1943;
Lushington, G., The law of afiliation and bastardy, London, 1897.

(nota 3) Koenigswarter, Essai sur la législation des peuples anciens et modernes relative
aux enfants nés hors de mariage, p. 56.

(nota 4) Véase Barbero, Derechos sucesorios de hijos extramatrimoniales, L.L., 1982-B, p.


882.

(nota 5) Véase jurisprudencia citada en Tratado de Parte General, t. 1, nº 327.

§ 2.— Hijos nacidos de matrimonio

1114/662

662. DETERMINACIÓN DE LA MATERNIDAD.— Dispone el art. 242 (ref, por ley


23264 <>) que la maternidad quedará establecida, aun sin mediar reconocimiento expreso,
por la prueba del nacimiento y la identidad del recién nacido. La inscripción deberá
realizarse a petición de quien presente un certificado del médico u obstétrica que haya
atendido el parto de la mujer a quien se atribuye la maternidad del hijo. Esta inscripción
debe serle notificada a la madre, salvo su reconocimiento expreso o que quién hubiese
denunciado el nacimiento fuere el marido.

Para tener por establecida la maternidad (tanto matrimonial como extramatrimonial, pues la
norma es común a ambos casos) basta, por tanto, con el certificado médico o de obstétrica
del que resulte haber atendido a la mujer en el parto y con la prueba de la identidad del
recién nacido.

Hecha la inscripción, deberá notificarse de ella a la madre, salvo que ella misma lo
reconociera o que la denuncia haya sido hecha por su marido, en cuyo caso la notificación
no es necesaria.

Esta norma tiene notorios vacíos: 1) no se establece cómo se determina la identidad del
recién nacido; el decreto 6652 del 8 de agosto de 1952, de vigencia en la Capital Federal,
establece que la identificación del recién nacido debe hacerse registrando en formularios los
calcos dactiloscópicos de las plantas de los pies y del dígito pulgar derecho antes del corte
del cordón umbilical; 2) dispone que la inscripción debe realizarse ante la presentación de
un médico u obstétrica que haya atendido a la mujer en el parto, pero no prevé el supuesto
de que no hubiera intervenido en el parto ninguno de estos especialistas, lo que, sobre todo
en el campo, es relativamente frecuente; entendemos que debe considerarse subsistente el
art. 31 del decreto-ley 8204/63, que, en defecto de dicho certificado, admite la inscripción
hecha sobre la base de la declaración de dos testigos que hubieran visto al recién nacido y
firmen la inscripción; 3) dispone que, salvo reconocimiento expreso de la madre o denuncia
hecha por el marido, la inscripción debe notificarse a la madre; pero no establece quién es
el que está obligado a notificar, si el Jefe del Registro de Estado Civil y Capacidad de las
Personas o el denunciante; tampoco se prevé el caso de que se ignore el domicilio real de la
madre lo que haría imposible la notificación, sea por el Jefe del Registro, sea por el
denunciante; 4) obviamente la notificación a la madre tiene por objeto permitirle ejercer la
acción de impugnación de estado, pero la norma no fija plazo para el ejercicio de esta
acción, lo que importa un notorio vacío. (ver nota 1)

Del principio de que la maternidad queda establecida por la prueba del nacimiento, surge la
conclusión de que cuando por fecundación extracorpórea o transplante de embrión, la
madre biológica no es la que lleva adelante el embarazo y da a luz al hijo, es ésta y no
aquella, la madre jurídica del hijo (sobre este tema, remitimos al nº 684).

1114/663

663. DETERMINACIÓN DE LA PATERNIDAD.— El Código Civil, en su art. 240 , hoy


derogado, establecía que se presumen concebidos durante el matrimonio los hijos nacidos
después de los ciento ochenta días del matrimonio y hasta los trescientos días de disuelto el
matrimonio o de su declaración de nulidad. El nuevo art. 243 (ref. por ley 23264 <>)
modifica esta disposición y presume hijos del marido todos los nacidos después del
matrimonio (aunque no se hubieran cumplido los ciento ochenta días) y hasta los
trescientos posteriores a su disolución, anulación, divorcio o a la separación de hecho de los
esposos.

La reforma es razonable, pues es natural admitir que quién se casa con una mujer
embarazada, reconoce implícitamente la paternidad del hijo. También es razonable que la
presunción de paternidad cese no sólo en el caso de que hayan transcurrido trescientos días
desde la disolución o declaración de nulidad del matrimonio, sino que basta la prueba de la
mera separación de hecho.

Coincidiendo con esta solución, el art. 243 agrega que no se presume la paternidad del
marido con respecto al hijo que naciere después de los trescientos días de la interposición
de la demanda de divorcio vincular, separación personal o de nulidad del matrimonio, salvo
prueba en contrario. Es una solución que precisa y aclara la del primer párrafo de este
artículo, pues la interposición de la demanda de divorcio o de nulidad del matrimonio hace
presumir que los esposos han dejado de convivir. Sin embargo, como no es imposible que
los esposos hayan cohabitado después de la iniciación de estos juicios, la ley deja a salvo la
prueba en contrario.

1114/663

663-1.— Supongamos que la madre haya inscripto al hijo invocando carácter de soltera; no
por ello deja de presumirse la paternidad del marido, porque la atribución de dicha
paternidad no depende de la voluntad de las partes, sino que ocurre por imperio legal. (ver
nota 2) Por iguales razones tampoco cesa la presunción si un tercero reconoce al hijo. (ver
nota 3) Es claro, empero, que tales manifestaciones no están totalmente privadas de
significado jurídico, porque debe considerárselas como una de las pruebas (y, por cierto,
importante) en una eventual acción de impugnación de la paternidad, hecha por el padre o
el hijo.

663-2.— Puede ocurrir que los padres separados judicialmente o divorciados, se


reconcilien. Ninguna duda hay de que la reconciliación hace renacer la presunción legal de
la paternidad. Pero cabe preguntarse desde qué momento renace esa presunción: si desde la
fecha del casamiento o desde que se operó la reconciliación. Nos parece más ajustado a la
realidad vital en que se nutre esta presunción, tomar en cuenta la última fecha. (ver nota 4)

663-3.— Es necesario agregar que, el art. 245 dispone que aun faltando la presunción de la
paternidad del marido en razón de la separación legal o de hecho de los esposos, el nacido
será inscripto como hijo de los cónyuges si concurre el consentimiento de ambos. La
disposición es lógica porque el común acuerdo de los progenitores supone un
reconocimiento expreso de la filiación.

1114/664
664. MUJER QUE CONTRAE NUEVAS NUPCIAS.— El art. 244 prevé el caso de nuevas
nupcias de la mujer después de la disolución o anulación del primer matrimonio. Dispone
que si mediaren matrimonios sucesivos de la madre, se presume que el hijo nacido dentro
de los trescientos días de la disolución o anulación del primero y dentro de los ciento
ochenta días de la celebración del segundo, tiene por padre al primer marido; y que el
nacido dentro de los trescientos días de la disolución o anulación del primero y después de
los ciento ochenta días de la celebración del segundo, tiene por padre al segundo marido.
Las presunciones establecidas en este artículo admiten prueba en contrario.

En su primera parte, esta norma reproduce lo que disponían ya los arts. 241 y 242 del
Código Civil; pero mientras en el Código estas presunciones no admitían prueba en
contrario (art. 244 ), ahora se la admite. Este cambio se explica, sobre todo, por los
progresos científicos habidos en materia de investigación de la paternidad. Hasta hace
relativamente poco tiempo, el examen de la sangre sólo podía revelar incompatibilidad
sanguínea, es decir, determinar que una persona no es hija de otra, pero no constituía
prueba de que la una fuese hija de la otra. Ahora, el método H.L.A. (Human Linphocyte
Antigen) permite determinar la relación paterna filial con un porcentaje de certeza del 97%
(ver nota 5) y parecería que un nuevo método, el A.D.N., ofrece aún mayores
probabilidades de certeza (véase nuestro nº 745-3).

1114/665

665. PRUEBA.— La filiación matrimonial se prueba:

1) Por la inscripción del nacimiento en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las


Personas y por la prueba del matrimonio de los padres.

2) Por la sentencia firme en juicio de filiación (art. 246 ).

El segundo caso se refiere al supuesto de que no existan las partidas que acrediten el
vínculo, ya sea porque faltaren los asientos del Registro o por haberse inscripto como hijo
de padres desconocidos.

Los medios enunciados por el art. 246 van más allá de una simple prueba de la filiación:
constituyen el título de estado. (ver nota 6)

1114/666

666.— La prueba para constituir el título de estado de hijo legítimo, debe estar destinada a
comprobar los siguientes hechos: 1) que el presunto hijo fue concebido durante los plazos
legales para tenerlo por ocurrido durante el matrimonio; 2) que fue dado a luz por la esposa;
3) que existe identidad entre el presunto hijo y el que naciere de aquella.

Esa prueba puede ser indispensable en caso de destrucción de los asientos del Registro o
falta de ellos y, desde luego, en caso de que se intente la acción de filiación.
Se admite toda clase de pruebas, teniendo especial importancia los métodos H.L.A. y
A.D.N. (véase nº 745-3), la prueba de la posesión de estado y las partidas parroquiales.

1114/667

667. PRUEBA NEGATIVA.— A veces será decisiva la prueba negativa de la pretendida


filiación matrimonial, si se demuestra que la supuesta madre es virgen o nulípara o si hay
incompatibilidad de grupos sanguíneos revelada por la prueba hematológica.

(nota 1) Véanse las críticas que formulan a esta disposición López del Carril, La filiación y
la ley 23264, nº 218 y s., y Méndez Costa, La filiación, p. 146.

(nota 2) Bossert-Zannoni, Régimen legal de la filiación y patria potestad, p. 40.

(nota 3) Bossert-Zannoni, op. cit. en nota anterior, p. 42.

(nota 4) Bossert-Zannoni, op. cit. en nota 1299,p. 61.

(nota 5) Así lo han reconocido nuestros tribunales: C. Civil, Cap., Sala A, 7/3/1985, L.L.,
1985-C, p. 502; íd., 25/11/1986, E. D., t. 123, p. 105; Sala C, 3/2/1983, causa 279.864; Sala
D, 31/8/1981, L.L., 1985-A, p. 472, con nota de Galarota; Méndez Costa, La filiación, p.
263; Bossert-Zannoni, Régimen legal de la filiación, p. 103.

(nota 6) De acuerdo: Bossert-Zannoni, Régimen legal de la filiación, p. 69.

A.— ACCIÓN DE RECLAMACIÓN DE ESTADO

1114/668

668. LEGITIMACIÓN ACTIVA.— En caso de que el nacimiento no esté inscripto en el


Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas, para obtener el reconocimiento de la
filiación matrimonial deberá intentarse la acción de reclamación de estado.

Están legitimados para intentarla:

1) El hijo. Este puede iniciarla en todo tiempo (art. 254 ); es decir que su acción no
prescribe ni caduca, cualquiera sea el tiempo transcurrido desde el nacimiento. Tampoco
puede renunciarla y la renuncia expresa o tácita es inválida (art. 251 ), aunque se la hubiera
formulado en juicio, de tal modo que la acción de reclamación puede intentarse en un
nuevo juicio. (ver nota 1)

2) Los herederos del hijo, quienes pueden continuar la acción entablada por él o entablarla
si el hijo hubiese muerto durante la menor edad o siendo incapaz; si el hijo falleciera antes
de los dos años desde que alcanzare la mayor edad o la plena capacidad, o durante el
segundo año siguiente al descubrimiento de las pruebas en que se haya de fundar la
demanda, la acción corresponde a los herederos durante todo el tiempo que faltare para
completar dichos plazos (art. 254 ). Vencidos estos plazos, la acción de los herederos
caduca.

Por herederos debe entenderse tanto los legítimos como los testamentarios, ya que la ley no
distingue y no tendría motivos para distinguir, porque el derecho de unos y otros es
igualmente respetable.

Cabe notar que el derogado art. 259 confería acción tanto a los herederos como a los
descendientes del hijo, aunque no fueran herederos; como ocurriría con la acción intentada
por el nieto en vida de su padre. Ahora la ley limita estrictamente la acción a los herederos.

Los acreedores del hijo o de sus herederos, no pueden subrogarse en la acción de ellos,
porque se trata de una acción inherente a la persona y, por lo tanto, excluida de la acción
subrogatoria (art. 1196 ).

1114/11290

668 bis.— Supongamos ahora el caso de inseminación artificial. ¿El extraño, dador del
semen, puede reclamar la paternidad? Como el extraño no está habilitado para accionar por
impugnación de la filiación matrimonial (arts. 258 y 259), la pretensión del dador no tiene
cabida legal dado que para reclamar la filiación es necesario que previa o simultáneamente
se haya intentado la de impugnación (art. 252 ). (ver nota 2)

1114/669

669. LEGITIMACIÓN PASIVA.— Demostrada en juicio la maternidad, opera


automáticamente la presunción de paternidad si el nacimiento se ha producido dentro de los
plazos establecidos en el art. 243 (véase nº 663). (ver nota 3) Pero el art. 254 dispone
expresamente que la acción de reconocimiento de la filiación debe ser dirigida
conjuntamente contra el padre y la madre y, en caso de que alguno de ellos hubiere
fallecido, contra sus sucesores universales.

Si trabada la litis algunos herederos se allanaran a la demanda y otros no, la sentencia que
rechaza la demanda tendrá efectos aun contra los que se allanaron, como consecuencia de la
indivisibilidad del estado de familia. (ver nota 4)
Pero el marido, además de contestar la demanda, puede reconvenir por impugnación de la
paternidad; más aún, puede allanarse a la demanda en cuanto afirma la maternidad de su
esposa, pero reconviniendo para demostrar que no obstante ello, él no es el padre. (ver nota
5) En este caso, el padre que impugna la paternidad debe dirigir su acción conjuntamente
contra el hijo (o el heredero suyo que accione) y contra la esposa, pues es evidente que en
el juicio estará comprometido un interés moral de la madre, ya que no es lo mismo tener un
hijo legítimo que uno adulterino. (ver nota 6)

Desde luego, el marido podrá impugnar la filiación por acción independiente y no solo
como reconviniente en el juicio de filiación.

(nota 1) De acuerdo: Zannoni, Derecho de familia, t. 2, § 879.

(nota 2) Méndez Costa, La filiación,, p. 209.

(nota 3) De acuerdo: Bossert-Zannoni, Régimen legal de la filiación, p. 109.

(nota 4) De acuerdo: Zannoni, Derecho de familia, t. 2, § 886; Belluscio, Tratado, t. 1, nº


20, p. 51.

(nota 5) Bossert-Zannoni, Régimen legal de la filiación, p. 111.

(nota 6) Bossert-Zannoni, op. y loc. cit., en nota anterior.

B.— ACCIONES DE IMPUGNACIÓN DE ESTADO

1114/670

670.— DISTINTAS ACCIONES DE IMPUGNACIÓN.— Es necesario distinguir entre dos


acciones distintas de impugnación del estado: 1) la de negación de la paternidad; y 2) la de
impugnación de estado propiamente dicha.

1114/671

671. ACCIÓN DE NEGACIÓN DE LA PATERNIDAD.— Hemos visto ya que se


presumen hijos del matrimonio los nacidos dentro de los ciento ochenta días de la
celebración del matrimonio (nº 663). Pero cuando ello ocurre, es decir, cuando el hijo nace
antes de cumplirse dicho plazo legal, la ley le confiere al marido una acción de negación de
la paternidad (art. 260 ).

Esta acción tiene la característica de que al marido le basta con promover la acción; no
tiene necesidad de producir prueba alguna; pero si los demandados contestan la demanda y
sostienen que el hijo lo es del marido, deben correr ellos con la prueba de la filiación.

1114/672

672.— Para desestimar la acción de negación, basta con probar que el marido tenía
conocimiento del embarazo de su mujer al tiempo de su casamiento o que luego del
nacimiento reconoció como suyo expresa o tácitamente el hijo o consintió que se le diera su
apellido en la partida de nacimiento (art. 260 ). La prueba del conocimiento del embarazo
puede hacerse por todos los medios, inclusive por presunciones. Así, se ha declarado que si
la mujer da a luz uno o dos meses después de celebrado el matrimonio, es de presumir que
el embarazo se advirtiera al tiempo de la celebración. (ver nota 1)

El reconocimiento expreso o tácito de que habla la ley, no requiere forma escrita. Así, basta
que el marido haya anunciado a sus amigos el nacimiento del hijo como suyo o que
acompañe a su mujer durante la internación y sufrague los gastos. (ver nota 2)

Bien entendido que la prueba de los hechos a que alude el art. 260 basta para rechazar la
acción de negación, pero no impide al marido intentar la acción de impugnación de la
paternidad propiamente dicha (art. 260), en cuyo caso no le basta ya con la mera negación,
sino que corre a su cargo la prueba de que no es el padre del hijo que se le atribuye.

1114/673

673.— La demanda de negación de la paternidad debe ser dirigida conjuntamente contra el


hijo (a quién deberá nombrarse un curador ad litem) y contra la madre. En efecto, ésta se
halla involucrada en el juicio, dado que está en juego su honor y buen nombre.

1114/674

674.— Esta acción tiene un plazo de caducidad de un año (art. 260 ), contado desde la
inscripción del nacimiento, salvo que el padre pruebe que no tuvo conocimiento del parto,
en cuyo caso el plazo se computará desde el día que lo supo (art. 259 ).

1114/11300

674 bis.— Si la acción de negación es rechazada, la inscripción del nacimiento producirá


sus efectos normales, es decir, se mantiene la presunción de la paternidad del marido, lo
que, desde luego, no obsta a que éste o sus herederos ejerzan la acción de impugnación de
la paternidad. Si la acción prospera, cae la presunción de paternidad, por lo cual el
verdadero padre queda habilitado para ejercer la acción de reclamación de la filiación y el
hijo puede ejercer la acción de reclamación de la filiación extramatrimonial. (ver nota 3)

(nota 1) C. Civil Cap., Sala C, 14/3/1978, L.L. 1978-B, p. 632.

(nota 2) Son estos supuestos admitidos por Zannoni, Derecho de familia, t. 2, 1003.

(nota 3) De acuerdo: Méndez Costa, La filiación, p. 337.

675. ACCIÓN DE IMPUGNACIÓN DE LA PATERNIDAD.— El nuevo art. 258 dispone


que el marido puede impugnar la paternidad de los hijos nacidos durante el matrimonio o
dentro de los trescientos días siguientes a su disolución o anulación, alegando que él no
puede ser el padre o que la paternidad presumida por la ley no puede ser razonablemente
mantenida en razón de pruebas que la contradicen. Para acreditar esa circunstancia podrá
valerse de todo medio de prueba, pero no será suficiente la sola declaración de la madre.

Hay aquí también una reforma fundamental del régimen que establecía el Código Civil.
Según éste, el marido sólo podía impugnar la paternidad en estos dos casos: 1) Si se
probare que ha sido imposible al marido tener acceso con su mujer en los primeros ciento
veinte días de los trescientos que precedieron al parto; 2) si él probare el adulterio de la
mujer y ésta ocultare el parto (arts. 246 y 252 , en su redacción original). Ahora no es
necesario que se den esas circunstancias para que el marido pueda probar que no es el padre
del hijo nacido de su esposa. Aunque no se den ellas, el marido puede probar por cualquier
medio que no puede ser el padre; la única limitación legal es que no basta la sola
declaración de la madre, aunque ella pueda corroborar otras pruebas. Es decir que la madre
puede confesar espontáneamente que el marido no es el padre o ser llamada a absolver
posiciones. Su confesión sirve como prueba pero no basta con ello, es necesario que sea
corroborada por otras pruebas. Conforme lo dispone el nuevo art. 253 , en las acciones de
filiación podrán hacerse valer toda clase de pruebas, incluso las biológicas, las que podrán
ser decretadas de oficio o a petición de parte.

La disposición legal, en cuanto admite que de oficio puedan decretarse toda clase de
pruebas, inclusive las biológicas, parece excesiva, porque en estas acciones de filiación no
hay un interés público comprometido, sino solo el interés privado de las partes interesadas.

1114/676

676.— Aún antes del nacimiento del hijo, el marido o sus herederos podrán impugnar
preventivamente la paternidad del hijo por nacer. En tal caso, la inscripción del nacimiento
posterior no hará presumir la paternidad del marido de la madre, sino en caso de que la
acción fuere rechazada (art. 258 ). Es claro que el ejercicio de la acción preventiva es una
mera facultad del marido, cuya falta de ejercicio no importa la pérdida de ningún derecho.
(ver nota 1) Y es lógico que así sea porque durante el embarazo es imposible producir la
prueba histológica, que ordinariamente será fundamental para establecer si el marido es o
no el verdadero padre.

1114/677

677. Prueba previa de la verosimilitud de la demanda.— Sea que se trate de la acción de


impugnación intentada en vida del hijo o antes de nacer, es necesario que el marido o sus
herederos demuestren previamente la verosimilitud de los hechos en que se funda (art. 258 ,
segundo párrafo). Es decir, que el juez no dará traslado de la demanda si previamente no se
acredita en forma sumaria la verosimilitud de los hechos invocados. Con esto se quiere
evitar juicios escandalosos y acciones de impugnación obviamente improcedentes.

De lo que se trata no es de probar acabadamente la procedencia de la acción sino de que la


demanda parezca tener sustento en los hechos invocados y la prueba producida. El juez
valorará prudentemente la prueba aportada, sin prejuzgar acerca del resultado final del
pleito.

1114/678

678. LEGITIMACIÓN ACTIVA.— La acción de impugnación de la paternidad del marido


puede ser ejercida por éste o por el hijo (art. 259 ). Pero hay entre ambos una diferencia
importante: la acción del marido caduca si transcurre un año de la inscripción del
nacimiento, salvo que pruebe que no tuvo conocimiento del parto, en cuyo caso el término
de un año se computará desde el día que lo supo; en cambio, la acción del hijo puede
ejercerse en todo tiempo (art. 259), es decir, es imprescriptible.

Esta norma, en cuanto concede acción al hijo en todo tiempo, resuelve una cuestión que era
debatida antes de la sanción de la ley 23515 <>. (ver nota 2) Nos parece una solución
razonable, pues no es posible negar al hijo el derecho de establecer su propia filiación,
cualquiera sea el tiempo transcurrido.

También los herederos del marido prefallecido podrán impugnar la paternidad si el deceso
se produjo antes del vencimiento del término de caducidad de un año. En esa hipótesis, la
acción de los herederos caducará una vez cumplido el plazo de un año que empezó a correr
en vida del marido (art. 259 , último apartado).

Es necesario puntualizar que la ley concede la acción a los herederos del marido, pero no a
los del hijo. Bossert y Zannoni explican claramente la razón de esta aparente contradicción.
Razones de política legislativa han aconsejado actuar con suma cautela y delicadeza de
modo que, muerto el hijo, la acción que para él era imprescriptible y sin sujeción a plazo de
caducidad alguno, no nazca para sus herederos. Es decir, que con el fallecimiento del hijo,
se cierra la posibilidad de que aquellos controviertan la paternidad que éste ostenta y que no
fue desconocida por el marido de la madre. La inherencia personal de la acción demuestra
aquí su máxima operatividad. (ver nota 3) A lo que puede agregarse que la acción del
marido tiene un plazo de caducidad de un año, lo que limita sustancialmente la posibilidad
de que sus herederos intenten la acción; en tanto que la del hijo es imprescriptible, por lo
que reconocerla a sus herederos significaría dejar en la incertidumbre el estado de filiación
por un término prácticamente indefinido, con el agravante de que quizás el propio hijo, al
no accionar, ha consentido tácitamente su situación de tal.

Y, desde luego, los acreedores del hijo no pueden intentar la acción subrogatoria, dado que
se trata de una acción inherente a la persona y, por lo tanto, excluida de la posibilidad de
que aquellos se subroguen (art. 1196 ).

La madre carece de acción. Es la solución lógica, pues resulta inmoral invocar su propio
adulterio. Tampoco puede hacerlo en representación de su hijo menor, ni es posible admitir
su pedido de que se designe un curador ad litem para representarlo si el menor es impúber;
pero el menor adulto puede pedir la designación del curador ad litem para representarlo en
la acción de impugnación. (ver nota 4)

1114/678

678-1.— En caso de inseminación artificial heteróloga, el marido que consintió en hacerla,


carece de acción para impugnar su paternidad, porque ello significaría ir contra sus propios
actos, sin contar con que el progreso de la acción implicaría dejar al hijo sin padre, dada la
imposibilidad práctica de demostrar quién lo es. (ver nota 5)

¿El extraño dador de semen puede reclamar la paternidad? Como el extraño no está
legitimado para accionar por impugnación de la filiación matrimonial (arts. 258 y 259) que
por hipótesis detenta el hijo, la pretensión del “donante” no tiene cabida legal. (ver nota 6)

1114/679

679. INTERDICCIÓN DEL MARIDO.— Una cuestión muy delicada se presenta en el caso
de que el marido esté interdicto durante el breve lapso que se le concede para ejercitar su
acción. ¿Puede el curador promoverla en su nombre? Muy importantes argumentos se
esgrimen en pro y en contra. Quienes se inclinan por la negativa, sostienen que se trata de
una cuestión personalísima que depende de hechos íntimos que sólo los cónyuges conocen
y en la que está involucrado el honor del marido, del cual él es el único juez; además,
atribuyendo la acción al curador, se corre el peligro o bien de una connivencia fraudulenta
con la mujer que haga perder al marido el derecho a plantear la cuestión una vez recuperada
la salud o bien un exceso de celo, que lo lleve a plantear una cuestión que el principal
interesado no hubiera hecho. (ver nota 7)

En favor de la tesis contraria se hace notar que es peligroso esperar hasta que el marido
recupere la salud, pues en ese tiempo pueden desaparecer las pruebas; que no es posible
permitir, en caso de demencia incurable, que se introduzca un hijo ajeno a la familia, sin
ningún recurso legal para impedirlo. En este sentido se han inclinado las jurisprudencias
francesa e italiana, (ver nota 8) así como autorizados tratadistas. (ver nota 9)
Por nuestra parte, pensamos que es prudente distinguir dos situaciones. Si hay una
imposibilidad absoluta de que el padre haya engendrado el supuesto hijo, debe reconocerse
al curador la facultad de intentar la acción. Tal sería, por ejemplo, el caso de ausencia. De lo
contrario, no habría medio de apartar de la familia legítima a un hijo engendrado por otro y
los hijos verdaderos se verían obligados a reconocerlo como hermano legítimo. En cambio,
si sólo se tratara de un hijo nacido durante el matrimonio, pero concebido antes, o de
adulterio calificado con ocultación de parto, creemos que el curador no puede iniciar la
acción. ¿Qué sabe él lo que en la intimidad ha ocurrido entre marido y mujer? ¿Cómo
atribuirle el derecho de desconocer una paternidad que muy probablemente es verdadera?
Con el agravante de que fallado el juicio haciendo lugar al desconocimiento, la sentencia
hace cosa juzgada respecto del padre (puesto que ha estado legalmente representado en el
juicio) y al recuperar más tarde su salud no podría modificar la filiación que resulta de la
sentencia, no obstante saber que él es el verdadero progenitor.

Creemos que en estos casos sólo el propio marido y no su curador pueden ejercer la acción;
y que el término de caducidad establecido en el art. 259 , se empieza a contar a partir del
levantamiento de la interdicción. (ver nota 10)

1114/680

680.— No concluyen aquí las dificultades. Normalmente, la curadora de su marido será la


esposa (art. 476 , C. Civil). Es evidente, sin embargo, que ella no puede ejercer la
representación en este juicio, pues la incompatibilidad de intereses y la violencia moral son
notorias. Sin duda corresponde la designación de un curador ad hoc. (ver nota 11) Pero
¿quién tiene personería para pedir su designación al juez? La curadora general sin duda, no
lo hará, pero consideramos que pueden solicitarlo los ascendientes y descendientes.

1114/681

681. CONTRA QUIÉNES DEBE DIRIGIRSE LA ACCIÓN.— La acción de impugnación


de la paternidad debe dirigirse contra el hijo; (ver nota 12) nuestra ley no ha dispuesto nada
sobre el punto, pero esta solución, que es la lógica, es aceptada unánimemente en la
doctrina y en la legislación extranjeras. (ver nota 13)

Si el hijo fuera menor o estuviera interdicto y se hallare bajo la patria potestad o la curatela
de su padre, deberá designársele un tutor o curador ad hoc, pues siendo el actor el propio
padre, habría una incompatibilidad manifiesta para ejercer la representación del hijo en el
pleito. Y si lo fuera la madre, entrarían en conflicto ambos cónyuges, lo que pondría en
peligro la buena defensa de los intereses del menor. (ver nota 14) Igual solución debe
aceptarse en el caso de que el hijo tenga ya un tutor o curador general que pudiera tener
interés, por razones vinculadas con la sucesión, en que prospere el desconocimiento de la
filiación.

En cambio, si fuera extraño a la familia y a sus intereses, no se ve razón para designar un


representante ad hoc. (ver nota 15)

Si el hijo falleciera, la acción deberá seguirse contra sus herederos, que son quienes pueden
verse afectados por el resultado del pleito. (ver nota 16) Bien entendido, sin embargo, que
hablamos del fallecimiento posterior al parto y no del hijo que nace muerto, contra quien no
se puede accionar.

1114/682

682.— La madre debe ser citada a juicio, no sólo porque es quien ha de defender con
mayor empeño los intereses de su hijo, sino también porque en estas cuestiones está
siempre involucrado un ataque a su honor. (ver nota 17) Ella actúa como parte, con todos
los derechos de tal, pues de lo contrario su intervención no tendría ninguna eficacia. (ver
nota 18) Pero su comparecencia no es obligatoria, pues no hay medio de compulsarla a
estar en juicio y porque la única sanción eficaz, que sería la pérdida del pleito, no puede
aplicarse, porque lo que fundamentalmente está en juego no es un interés de ella, sino del
hijo. (ver nota 19)

Muerta la madre, sus herederos no deben ser citados, ya que la intervención de aquélla en el
juicio se funda en un interés personalísimo y no en uno que sea susceptible de transmisión
hereditaria. (ver nota 20)

(nota 1) De acuerdo: Belluscio, Manual de familia, 5ª ed., nº 463.

(nota 2) Sobre esta discusión, que ahora solo tiene carácter histórico, puede verse nuestra 7ª
ed., t. 2, nº 639 y López del Carril, La filiación y la ley 23264, nº 494, c.

(nota 3) Bossert y Zannoni, Régimen legal de la filiación y la patria potestad, p. 203.

(nota 4) C. Civil Cap., Sala B, 5/9/1988, E.D. t. 131, p. 274 y L.L. 1989-C, p. 447.

(nota 5) Méndez Costa, La filiación, p. 208; Bossert y Zannoni, Manual de derecho de


familia, p. 354. Es conveniente agregar que la cuestión está muy discutida en el Derecho
francés y, más aún, que prevalece la doctrina contraria a la que sostenemos en el texto. Para
admitir la acción de desconocimiento de la paternidad del marido que ha dado su
consentimiento a la inseminación heteróloga, se aduce entre otras razones, las siguientes: en
primer lugar, porque el derecho común fundado en la verdad biológica, trata de evitar toda
suerte de ficción en materia de paternidad; en segundo lugar, porque nada se gana con
consolidar la mentira, siendo vano encerrar a un hombre en el papel de padre que él no
quiere asumir (véase doctrina y jurisprudencia citada por Andorno, Procreación artificial:
en torno a un proyecto de ley, diario de E.D. del 3/9/1992).

(nota 6) Méndez Costa, La filiación, p. 209.

(nota 7) Machado, t. 1, p. 480; Llerena, t. 2, art. 256, nota 1; Belluscio, Manual de familia,
t. 2, nº 463; Bossert-Zannoni, Régimen legal de la filiación, p. 191 y s.; Planiol-Ripert-
Rouast, ed. La Habana, t. 2, nº 786; Colin-Capitant-Julliot de la Morandière, 11ª ed., t. 1, nº
556; Marcade, t. 2, p. 21; Aubry y Rau, t. 9, § 545 bis; también Josserand, ed. Buenos
Aires, t. 1, vol. 2, nº 1060, 1, da a entender que ésta es su opinión, pues califica de
discutible la jurisprudencia que ha decidido lo contrario.

(nota 8) Cass. Civ., 14/7/1844, D. P., 1844, t. 1, p. 424; Caen, 14/12/1876, Sirey, 1877, t. 2,
p. 54 y D. P., 1877, t. 2, p. 146; Grenoble, 5/12/1883, Sirey, 1884, t. 2, p. 73; Lyon,
5/6/1891, D. Jur. Gén., Paternité, nº 17 (jurisprudencia citada por Josserand, op. y loc. cit.
en nota anterior); para la jurisprudencia italiana, véase Stolfi, t. 5, nº 749, nota 4.

(nota 9) Demolombe, t. 5, ps. 116 y s.; Cicu, La filiazione, nº 73; Stolfi, loc. cit. en nota
anterior. Entre nosotros, Cafferata, La impugnación de la paternidad, Rev. Instituto Derecho
Civil, Córdoba, ab.-jun. 1948, p. 261, se inclina también por esta solución.

(nota 10) De acuerdo: Cafferata, Revista del Instituto de Derecho Civil, Córdoba, abr.-jun.
1948,p. 261. En contra: Bossert-Zannoni, Régimen legal de la filiación y patria potestad, p.
191; López del Carril, La filiación y la ley 23264, nº 493.

(nota 11) Cicu, La filiazione, nº 75.

(nota 12) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala A, 11/12/1959, causa 57.259 (inédita); C. Apel. 1ª
San Luis, 19/11/1969, L. L., t. 138, p. 857; Busso, t. 2, art. 256, nº 28; Belluscio, Manual de
familia, 5ª ed., t. 2, nº 463; Bossert-Zannoni, Régimen legal de la filiación, p. 214; Méndez
Costa, La filiación, nº 184.

(nota 13) C. Civil francés, art. 318; italiano, art. 245; alemán, art. 1596; mexicano, art. 336;
venezolano, art. 205; uruguayo, art. 188. Todos los tratadistas de estos países están de
acuerdo con la solución.

(nota 14) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala A, 11/12/1959, causa 57.259 (inédita); Planiol-
Ripert-Rouast, t. 2, nº 789; Demolombe, t. 5, nº 165; Aubry y Rau, t. 9, § 545 bis. Opina
que debe representarlo la madre, salvo que el juez estimara conveniente designar un tutor
ad litem, Mazzinghi, t. 3, nº 518.

(nota 15) En la doctrina francesa prevalece la opinión de que aun en esta hipótesis debe
designarse un representante ad hoc, pero ello en base a un texto que no existe en nuestra ley
(Planiol-Ripert-Rouast, ed. La Habana, t. 2, nº 789, Demolombe, t. 5, nº 165; Aubry y Rau,
t. 9, § 545 bis).

(nota 16) De acuerdo: Belluscio, op. y loc. cit., en nota 1311; Méndez Costa, op. y loc. cit.,
en nota 1311; Zannoni, Derecho de familia, t. 2, § 972. Véase sin enbargo las importantes
observaciones de López del Carril, La filiación y la ley 23264, nº 494.

(nota 17) Mazzinghi, t. 3, nº 518; Méndez Costa, La filiación, nº 184; Bossert-Zannoni,


Régimen legal de la filiación, p. 214.

(nota 18) C.S.N., 28/7/1957, L.L. t. 90, p. 616; C. Civil Cap., Sala D, 15/4/1991, E.D. fallo
nº 44.222; Sala F, 4/3/1977, E.D. t. 73, p. 535; S.C. Mendoza, 1/4/1957, L.L. t. 87, p. 234;
Zannoni, Derecho de familia, t. 2, § 972.

(nota 19) De acuerdo: Zannoni, t. 2, § 771. Ésta es la solución que predomina en la


legislación comparada: C. Civil uruguayo, art. 221; chileno, art. 188; colombiano, art. 238;
francés, art. 318; venezolano, art. 205. La C. Apel. 1ª San Luis ha declarado que la madre
debe ser demandada y que forma así con el hijo un litis consortium necesario: 19/11/1969,
L. L., t. 138, p. 857.

(nota 20) Busso, t. 2, coment. art. 256, nº 44; Planiol-Ripert-Rouast, ed. La Habana, t. 2, nº
789, nota 1, p. 619.

683. IMPUGNACIÓN DE LA MATERNIDAD.— La maternidad puede ser impugnada por


no ser la mujer la madre del hijo que pasa por suyo (art. 261 ).

La maternidad podrá ser impugnada en todo tiempo por el marido o sus herederos, por el
hijo o por todo tercero que invoque un interés legítimo (art. 262 ). Como puede apreciarse,
esta norma abre ampliamente la acción de impugnación, no sólo al marido y sus herederos
y al hijo, sino también a cualquier interesado. No hay plazo de caducidad ni prescripción: la
acción puede promoverse en todo tiempo. (ver nota 1)

También la mujer a quien se atribuye un hijo puede impugnar su maternidad, pero sólo en
el caso de que alegue sustitución o incertidumbre acerca de la identidad del hijo (art. 262 ,
segundo párrafo). La norma es excesivamente restrictiva en cuanto sólo admite la acción en
caso de sustitución de parto. Puede haber también suposición de parto como ocurriría en el
caso de que la mujer demuestre que es virgen o nulípara o que tiene incompatibilidad
sanguínea con el supuesto hijo, lo que es suficiente para admitir su acción, salvo lo que se
dirá en el párrafo 684.

No podrán accionar quiénes haciéndose pasar por padres de la criatura, la inscribieron a


sabiendas como hijo, pues nadie puede invocar su propia torpeza ni ir contra sus propios
actos. (ver nota 2)

Si la acción la entabla el hijo, debe dirigirse contra ambos padres; la acción contra el
presunto padre es necesaria, porque si la acción pudiera dirigirse sólo contra la presunta
madre, el acogimiento de la demanda afectaría también al padre. Si la acción la entabla un
tercero, debe dirigirse contra el hijo y contra quienes aparecen como padres. (ver nota 3)

1114/684

684. SUPUESTO DE MADRE PORTADORA.— La nueva ciencia biológica ha hecho


posible que una mujer sea portadora de un óvulo fecundado por otra mujer y un hombre,
desarrollándose toda la gestación en la portadora del embrión. ¿A quién cabe atribuir la
maternidad? ¿A la madre biológica o a la madre que lo ha desarrollado en su seno y lo ha
alumbrado? La cuestión es discutible desde el punto de vista moral y jurídico; pero en
nuestro derecho positivo hay que admitir que la madre jurídica es la que alumbró al hijo.
Esta solución tiene una base muy sólida en los textos legales. El art. 242 establece que la
maternidad quedará establecida por la prueba del nacimiento y la identidad del nacido; y el
art. 262 , segundo párrafo, establece que la madre sólo podrá impugnar su maternidad en
caso de sustitución o incertidumbre acerca de la identidad del hijo. Es claro así que ni la
madre que alumbró al hijo ni ningún otro interesado pueden impugnar su maternidad. (ver
nota 4)

Compartimos la solución legal. El llamado alquiler de vientres nos parece profundamente


inmoral y la solución del art. 242 es una manera de ponerle coto, al imposibilitar a la madre
biológica reclamar su condición de madre legítima.

Supongamos ahora que, en cumplimiento de lo pactado, la madre portadora, haga entrega


de la criatura a la madre biológica, y que luego se arrepienta de haberlo hecho y demande
su devolución. ¿Es posible hacer lugar a su demanda? Por un lado podría sostenerse que la
mujer portadora que ha cumplido con lo pactado, no puede volver sobre sus propios actos y,
por tanto, no tiene acción para reclamar su devolución; por el otro, puede aducirse que la
condición de madre es irrenunciable y que, por consiguiente, la que jurídicamente lo es,
tiene acción para recuperar a su hijo. Aunque reconocemos que la cuestión es ardua, nos
inclinamos, decididamente por esta última solución. Nos parece que mantener el principio
de que la mujer que alumbró es jurídicamente la madre, desalienta este tipo de pactos
contrarios a toda ética e inconvenientes desde el punto de vista psicológico y emocional.

Rechazada la acción de la madre biológica ¿puede ella pedir la restitución del precio
pactado y pagado a la portadora? Ya dijimos que estos pactos son inmorales y, por lo tanto,
no pueden dar pie a ninguna demanda fundada en ellos.
1114/685

685. PRUEBA.— Como ocurre con todas las acciones de filiación, los interesados pueden
valerse de toda clase de pruebas (art. 253 ).

(nota 1) De acuerdo: Bossert-Zannoni, Régimen legal de la filiación, p. 244.

(nota 2) De acuerdo: Zannoni, Derecho de familia, t. 2, § 1016.

(nota 3) De acuerdo, Zannoni, Derecho de familia, t. 2 § 1017; Méndez Costa, La filiación,


nº 212.

(nota 4) De acuerdo: Belluscio, Manual de derecho de familia, 5ª ed., t. 2, núms. 458 y 464;
Zannoni, Derecho de familia, t.2, § 1062. Este autor cita la declaración del Comité de Ética
del Colegio Real del Reino Unido que en 1983 se expidió contra la práctica de las madres
subrogadas en razón de que ellas no pueden, de antemano, predecir cuáles serán sus
actitudes hacia los niños que den a luz y, además, porque la entrega de los bebés, las hacen
pasibles de sufrimientos emocionales (op. cit., t. 2, § 1026).

§ 3.— Hijos nacidos fuera de matrimonio (ver nota 1)

1114/686

686. SU “STATUS” LEGAL. REMISIÓN.— Anteriormente hemos reseñado la profunda


evolución de la condición jurídica de los hijos nacidos fuera de matrimonio en la
legislación universal y nacional. Nos remitimos a lo dicho en los números 69 y siguientes.
Solo recordaremos que en la legislación argentina actual los hijos extramatrimoniales están
en plena igualdad jurídica con los legítimos. La ley 23264 <>ha eliminado toda diferencia
entre ellos en cuanto a derechos y obligaciones.

1114/687

687. CÓMO SE ACREDITA LA FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL.— Hemos visto ya


que el Código establece un conjunto de presunciones destinadas a fijar ab initio la filiación
matrimonial. El hijo nace, puede decirse, con un sello legal, que le atribuye padre y madre.
Por lo demás, el nacimiento dentro del matrimonio supone un acontecimiento normal y
venturoso, que salvo casos de excepción nadie tiene interés en ocultar. Todo confluye, pues,
para facilitar en este caso, la prueba del estado.
Cosa muy distinta ocurre con la filiación extramatrimonial. El padre es ignorado. La madre
misma con frecuencia oculta el parto o se niega a reconocer el hijo, que es inscripto en el
Registro como de padres desconocidos. ¿Cómo establecer la filiación? Dos son los caminos
posibles: el reconocimiento voluntario hecho por los padres o la sentencia judicial que
declare la existencia del vínculo. De ello nos ocuparemos en los párrafos siguientes.

(nota 1) BIBLIOGRAFÍA: Además de la citada en nota 1293, véase Terán Lomas, Los hijos
extramatrimoniales, Buenos Aires, 1954; Coronas, Filiación extramatrimonial, Buenos
Aires, 1955; Portas, La filiación extramatrimonial, L. L., t. 76, p. 882; Lando Basavilbaso,
Acerca de la ley 14367, L. L., t. 77, p. 787; Lazcano, La ley 14367 sobre filiación: sentido y
alcance, L. L., t. 76, p. 894; Busso, Código Civil Argentino, t. 2, coment. arts. 324 y s.;
Lafaille, Familia, núms. 457 y s.; Rébora, Instituciones de Familia, t. 4; Cafferata, J. I., La
filiación natural, Córdoba, 1952; Bunge, C. O., Situación jurídica de los hijos naturales,
Rev. Arg. de Ciencias Políticas, Buenos Aires, 1910/1911, t. 1, p. 509; Prayones, La
paternidad natural ante la ley y la jurisprudencia, Rev. Col. Abogados de Buenos Aires,
1922, nº 9, ps. 22 y s.; Somarriva Undurraga, M., La filiación, Santiago de Chile, 1931;
Diez Pastor, La familia y los hijos habidos fuera de matrimonio, Madrid, 1933; Cicu, La
filiación, trad. esp., Madrid, 1930; Acalias, E., L’enfant né hors de mariage, París; Jardel, J.,
La condition juridique de la personne de l’enfant né hors de mariage, Limoges, 1934;
Planiol-Ripert-Rouast, ed. La Habana, t. 1, núms. 709 y s.; Cariente Benacerraf, De la
condition juridique de l’enfant naturel simple en droit comparé, 3ª ed., París, 1951;
Josserand, Derecho Civil, ed. Buenos Aires, t. 1, vol. 2, núms. 1175 y s.; López Vargas, La
familia natural ante la legislación colombiana, Bogotá, 1943; Lushington, G., The law of
afiliation and bastardy, London, 1897. Para la evolución histórica del status jurídico, véase
la bibliografía indicada en nota 931.

A.— RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO (ver nota 1)

1114/688

688. NATURALEZA.— No es problema sencillo determinar la naturaleza jurídica del acto


de reconocimiento del hijo. Varias son las teorías sostenidas, sin que ninguna de ellas haya
podido concitar una adhesión general. Es útil conocerlas porque, acertadas o no, ellas han
puesto el acento sobre ciertos aspectos del acto de reconocimiento que conviene destacar
para poder penetrar su compleja naturaleza.

1114/689

689. a) Confesión.— Según la doctrina que podemos considerar tradicional, el


reconocimiento es una confesión; no es un acto jurídico, sino un medio de prueba destinado
a comprobar un hecho. (ver nota 2)

Esta teoría ha sido objeto de agudas réplicas. La confesión, medio de prueba, implica que
los hechos sobre los cuales ella versa han de ser contrarios a los intereses del confesante;
pero aquí no sólo no se puede hablar de que el reconocimiento perjudique al autor, sino de
un acto que importa asumir las obligaciones y adquirir los derechos que corresponden a un
padre, como es ejercer la patria potestad, gozar del usufructo de los bienes del menor y,
eventualmente heredarlo. El reconocimiento es algo más que un medio de prueba y produce
efectos no sólo entre las partes, sino también respecto de terceros. Finalmente, falta en
nuestro caso ese poder de disposición del propio derecho o interés, que permite atribuir
efecto vinculante a la confesión aunque no sea verdad lo confesado. (ver nota 3)

1114/690

690. b) Doble naturaleza: reconocimiento-admisión y confesión.— Según Colin, hay en


nuestro acto una doble naturaleza. Por un lado es un reconocimiento-admisión, un acto de
voluntad por el cual el padre admite al hijo en el estado de tal; pero además de eso, importa
una confesión, un medio de prueba. Son dos aspectos de una misma cosa. (ver nota 4)

1114/691

691. c) Acto jurídico.— Para algunos autores, el reconocimiento sería simplemente un acto
o negocio jurídico, puesto que se trata de una declaración voluntaria destinada a producir
un efecto jurídico, como es la creación del estado o, cuanto menos, la creación del título del
estado. (ver nota 5)

1114/692

692. d) Acto de poder.— Para CICU, el reconocimiento es un acto de poder familiar; la ley
atribuye a la voluntad del progenitor el poder de crear el estado legal de filiación. (ver nota
6) Se ha objetado que en realidad, este llamado acto de poder no es otra cosa que un acto
jurídico, de donde se desprendería que esta teoría se refunde en la anterior. (ver nota 7) Pero
ALBALADEJO GARCÍA, que ha retomado la teoría de CICU, infundiéndole renovado
vigor, ha hecho notar que entre el negocio jurídico típico y el acto de poder que implica el
reconocimiento existen diferencias sustanciales: a) el reconocimiento no contiene
necesariamente una voluntad negocial, sino simplemente una afirmación de paternidad; b)
los efectos del reconocimiento se producen ex lege y no ex voluntate. El reconocimiento
sería, según este autor, un acto de poder familiar, que es a la vez un deber moral y cuyo
efecto es convertir la filiación biológica en jurídica, es decir, constituir el estado. (ver nota
8)

1114/693

693. e) Acto declarativo.— Según esta tesis, el reconocimiento no sería otra cosa que un
acto declarativo. No crea el lazo de filiación, que surge de la naturaleza misma; el
reconocimiento no hace sino declararlo, comprobarlo. (ver nota 9)
1114/694

694. f) Nuestra opinión.— El panorama doctrinario trazado en los números anteriores,


permite adelantar algunas conclusiones. La teoría clásica de la confesión no ha podido
resistir los ataques que se le han formulado, si bien queda de ella algo importante como es
la aserción de que el reconocimiento es un medio de prueba de valor similar a la confesión;
pero esta idea resulta a todas luces insuficiente para explicar su naturaleza compleja.

Más débil aún nos parece la teoría del acto jurídico, por lo menos en el sentido concreto que
este concepto tiene en nuestro Derecho positivo. Debe entenderse por tal, según el art. 944 ,
C. Civil, los actos voluntarios lícitos que tengan por fin inmediato establecer entre las
personas relaciones jurídicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos.
Ahora bien: el fin inmediato del reconocimiento no es establecer relaciones jurídicas, pues
como lo hace notar ALBALADEJO GARCÍA, no existe en este caso una voluntad
negocial, encaminada a crear derechos u obligaciones, sino simplemente una afirmación de
paternidad, cuyos efectos se producen ex lege, quiéralos o no el autor de la declaración.
Tampoco crea derechos u obligaciones. Estos surgen de la filiación biológica. Lo demuestra
el hecho de que aunque no medie reconocimiento voluntario, el padre puede ser constreñido
a cumplirlas si el vínculo se comprueba judicialmente. Más aún: la voluntad del que
reconoce no es suficiente para producir ningún efecto jurídico, si más tarde se comprueba
que no hay tal filiación.

Rechazamos, pues, la idea de que el reconocimiento cree un estado, ni siquiera el título de


estado, pues para nosotros no hay otro título que las partidas (véase nº 26) y el
reconocimiento puede hacerse no sólo ante el Registro Civil, sino también por otro
instrumento público y aun privado.

Se ha dicho en favor de la teoría del acto jurídico que es la única que puede explicar por
qué el reconocimiento hecho por una persona que no es el padre, es capaz de originar una
relación jurídica formalmente válida. (ver nota 10) No lo creemos así. El valor que la ley
atribuye al reconocimiento se funda en una presunción de verdad; pero como puede mediar
un error o una falsedad en la declaración, desde el momento que se los comprueba, cesa el
estado paterno-filial, lo que significa que el reconocimiento no ha creado nada.

Es indudable, pues, que se trata de un acto declarativo. Es una manifestación que se apoya
(o la ley presume que se apoya) en una verdad biológica. Y puesto que la declaración
paterna es una prueba que la ley, por distintos motivos, considera suficiente para aceptar la
existencia de la filiación, le atribuye ese efecto, mientras no se la impugne judicialmente.

1114/695

695. CARACTERES.— Los caracteres jurídicos del acto de reconocimiento son los
siguientes:
a) Es declarativo de estado, según lo hemos visto en el número precedente. De este carácter
se desprenden las siguientes consecuencias: 1) tiene efectos retroactivos al día de la
concepción (véase, sin embargo, nº 719); 2) no se requiere la capacidad propia de los actos
jurídicos en general (nº 689); 3) es irrevocable.

b) Es unilateral; no requiere aceptación del reconocido (art. 249 ). Esta regla es la más
común en la legislación comparada, aunque algunos Códigos exigen la aceptación: Brasil
(art. 362, C. Civil), Chile (art. 273, C. Civil), Venezuela (art. 215, C. Civil).

c) Es puro y simple; no puede sujetarse a plazo o condición (art. 249); así lo impone una
razón de moral y buenas costumbres.

d) Es personalísimo. Nadie sino el propio padre o madre pueden hacerlo; nuestra ley
prohíbe incluso la mención del otro progenitor a menos que este lo haya reconocido ya o lo
haga en el mismo acto (art. 250 ). Pero puede hacerse por poder, que debe ser especial (art.
1881, inc. 6, C. Civil). Como excepción curiosa a esta regla que puede considerarse
universal, cabe recordar el Código suizo que autoriza el reconocimiento hecho por el abuelo
paterno, en caso de muerte o incapacidad permanente del padre (art. 303). (ver nota 11)

e) Es irrevocable (art. 249 ); esta regla también universal, se funda, no sólo en la naturaleza
declarativa del reconocimiento, sino también en una razón de moral y de seguridad jurídica
que hace preciso dar estabilidad al estado de las personas, que no puede ser alterado
caprichosamente. Es verdad que el padre puede impugnar el reconocimiento, en ciertos
casos previstos por la ley; pero para ello se exigen causales graves, no dependiendo la
impugnación de la mera voluntad del autor.

Nuestro Código Civil establecía, sin embargo, una excepción a esta regla de la
irrevocabilidad: el reconocimiento hecho en testamento (art. 333 ). VÉLEZ estimó que la
revocabilidad propia del acto de última voluntad arrastraba la del reconocimiento en él
formulado. Con razón ha sido criticado este artículo. (ver nota 12) Lo que es esencialmente
revocable en el testamento, es la disposición de bienes; pero aquí no se trata de un acto de
disposición, ni siquiera de atribución de derechos; es una mera manifestación, una
declaración independiente del acto dispositivo; y como se trata de un derecho-deber, no
tolera la idea de voluntad omnipotente, capaz de disponer del estado del hijo como de un
derecho patrimonial.

Felizmente, esta desconcertante norma, según la califica acertadamente LEGÓN, (ver nota
13) fue derogada por la ley 14367, cuyo art. 2 <>, sentó el principio general de la
irrevocabilidad, referido a todas las hipótesis que allí se prevén, entre las cuales figura el
reconocimiento hecho por testamento. (ver nota 14) Esta solución ha sido mantenida por la
ley 23264, cuyo art. 249 <>establece el principio de la irrevocabilidad sin hacer excepción
alguna.

(nota 1) BIBLIOGRAFÍA: Tiene particular importancia en esta materia, la obra de


Albaladejo Garcia, M., El reconocimiento de la filiación natural, Barcelona, 1954. Véase
además, Busso, Código Civil Anotado, t. 2, coment. arts. 332 y s.; Legón, F., Reintegro del
equilibrio lógico y jurídico en el reconocimiento voluntario de un hijo natural, J. A., t. 49,
p. 573; Rébora, Instituciones de familia, t. 4; Gatti, H., Reconocimiento expreso de hijos
naturales, Montevideo, 1953; Planiol-Ripert-Rouast, ed. La Habana, t. 2, núms. 817 y s.;
Colin-Capitant-Julliot de la Morandière, t. 1, núms. 462 y s.; Josserand, t. 1, vol. 2, núms.
1184 y s.; Cosattini, Il riconoscimento dei figli naturali, Padova, 1942; Carresi, F., Il
riconoscimento dei figli naturali, Milano, 1940.

(nota 2) Legón, nota en J. A., t. 53, p. 673; Josserand, ed. Buenos Aires, t. 1, vol. 2, nº 1201;
Baudry Lacantinerie, Chaveau et Cheneaux, Des personnes, t. 4, nº 653; Aubry y Rau, t. 6,
p. 568; Demolombe, t. 5, nº 454; Bianchi, Corso, t. 6, nº 122 bis; Stolfi, Diritto Civile, t. 5,
nº 1059; De Ruggiero, Instituciones de Derecho Civil, ed. Madrid, t. 2, vol. 2, p. 209.

(nota 3) Albaladejo Garcia, M., El reconocimiento de la filiación natural, nº 35.

(nota 4) Colin, De la protection de la descendence illegitime au point de vue de la preuve de


la filiation, Revue Trimestrielle, 1902, ps. 272 y s., de acuerdo Planiol-Ripert- Rouast, ed.
La Habana, t. 2, nº 824.

(nota 5) Belluscio, Manual, t. 2, nº 470, f; Carresi, Il riconoscimento dei figli naturali,


núms. 2 y s.; Cosattini, núms. 19 y s.; Puig Peña, Tratado de Derecho Civil, t. 2, vol. 2, ps.
70 y s.; Degni, coment. art. 248; Gatti, Reconocimiento expreso de hijos naturales, nº 47.

(nota 6) Cicu, Derecho de familia, ed. Buenos Aires, p. 323.

(nota 7) Carresi, Il riconoscimento dei figli natural, p. 30; Furno, Accertamento


convenzionale e confesione estragiudiziale, cit. por Albaladejo García, El reconocimiento
de la filiación, ps. 42 y s.

(nota 8) Albaladejo García, El reconocimiento de la filiación natural, ps. 42 y s.

(nota 9) Belluscio, Manual, t. 2, nº 470; Colin-Capitant-Julliot de la Morandière, 11ª ed., t.


1, nº 466. En contra, sosteniendo que es un acto constitutivo de estado, Mazzinghi, t. 3, nº
530.

(nota 10) Gatti, Reconocimiento expreso de hijos naturales, nº 47.


(nota 11) El Código brasileño dice que la filiación podrá ser probada por la confesión de los
ascendientes, lo que es más propio y jurídico que admitir el reconocimiento.

(nota 12) Legón, nota en J. A., t. 53, p. 673; Busso, t. 2, nota al art. 333, nº 35; Lafaille,
Familia, nº 475; Segovia, t. 1, art. 33, nota 6. Lo extraño es que no obstante el acuerdo
prácticamente general sobre la injusticia de la solución del art. 333, mantuvieran una
disposición similar el Anteproyecto de Bibiloni, art. 805 y el Proyecto de 1936, art. 465,
inc. 4. En el nuevo Código italiano se ha querido eliminar toda duda, estableciéndose
expresamente que el reconocimiento hecho por testamento no es revocable (art. 256).

(nota 13) Legón, op. cit., en nota anterior.

(nota 14) De acuerdo: Díaz de Guijarro, Sentido y características de la reforma legislativa


sobre hijos extramatrimoniales, J. A., 1954-IV, p. 14, nº 17; Coronas, Filiación
extramatrimonial, p. 20; Portas, La filiación extramatrimonial, L. L., t. 76, p. 882.

1.— Los sujetos del reconocimiento

1114/696

696. SUJETO ACTIVO.— El sujeto activo del reconocimiento es el padre o la madre. Se


trata de un acto personalísimo que solamente el propio progenitor puede hacer; la ley
prohíbe inclusive mencionar el nombre del progenitor a menos que éste lo hubiese
reconocido con anterioridad o en el mismo acto (art. 250 ). Pero nada obsta a que pueda
hacerse por apoderado, siempre que tenga poder especial para ello (art. 1881 , inc. 6, C.
Civil).

1114/697

697.— Con alguna frecuencia se presenta el caso de que uno de los herederos no puede
acreditar fehacientemente el vínculo, no obstante lo cual los otros reconocen que
efectivamente es hijo del causante. ¿Qué valor tiene este reconocimiento hecho por los
coherederos?

La cuestión ha originado alguna duda en nuestra jurisprudencia, que finalmente parece


encaminada por la buena solución: ese reconocimiento es insuficiente para acreditar el
vínculo, puesto que aquel acto es por naturaleza personalísimo y nadie podría sustituir al
propio progenitor; pero tiene plenos efectos en lo que atañe a las cuestiones patrimoniales
derivadas de la sucesión del causante. (ver nota 1) En efecto, no se trata aquí del estado
mismo, que no depende de la voluntad de los coherederos, sino de los derechos
patrimoniales que pertenecen a estos y de los cuales pueden naturalmente disponer. Por
excepción, algunos tribunales han negado todo efecto, aun sucesorio, a estos
reconocimientos. (ver nota 2)

1114/698

698. CAPACIDAD.— La naturaleza peculiar del acto y, en especial la necesidad de


considerar los intereses del hijo, cuyo estado conviene poner en claro, imponen la admisión
de un criterio amplio en el otorgamiento de la capacidad para reconocer. Se explica que
nuestro Código admita el reconocimiento hecho por los menores adultos, sin necesidad de
autorización paterna o judicial (art. 286 ); más aún, los padres no podrían oponerse, (ver
nota 3) puesto que se trata de un derecho-deber, cuyo ejercicio sería inmoral impedir.

Si bien el Código reconocía esta facultad a los menores adultos, esa disposición fue
modificada por el art. 41 del decreto ley 8204/1963, según el cual sólo podían reconocer
hijos naturales aquellas personas que a la fecha del nacimiento del hijo que se va a
reconocer, tuvieran la edad necesaria para contraer matrimonio, salvo cuando la mujer
demuestre fehacientemente haber dado a luz al que pretende reconocer y al varón, cuando
una orden judicial lo autorice. La ley 23264 <>ha mantenido la regla que reconoce a los
menores adultos el derecho de reconocer hijos naturales (art. 286 ); es evidente entonces
que la regla del art. 41, del decreto ley 8204/1963, ha quedado derogada en cuanto exige la
edad necesaria para contraer matrimonio para realizar dicho reconocimiento. Pero
pensamos que la solución del art. 41 se mantiene en cuanto autoriza el reconocimiento por
la madre que no ha cumplido 14 años cuando demuestre fehacientemente haber dado a luz
al que pretende reconocer y el reconocimiento hecho por el padre menor impúber cuando
una orden judicial lo autorice. Es una solución lógica, pues siendo indiscutible la relación
de filiación, no hay ninguna razón para impedir o postergar el reconocimiento que
redundaría en inútiles perjuicios del hijo, tanto más que las mujeres, en ciertos casos
excepcionales, antes de los 14 años pueden contraer matrimonio.

1114/699

699.— En lo que atañe a los dementes, ninguna duda cabe de que carecen de capacidad
para reconocer hijos, se encuentren o no interdictos. Por aplicación de los principios
generales, en el primer caso el acto será nulo y en el otro anulable (arts. 1041 y 1045 , C.
Civil). Hasta aquí no se presenta ninguna dificultad. Pero cabe preguntarse si no pueden
hacerlo durante un intervalo lúcido. La doctrina francesa y la española son prácticamente
unánimes en sentido afirmativo. (ver nota 4) Se alega en favor de esta solución que la
interdicción tiene por objeto proteger los intereses económicos del demente, pero el
reconocimiento del hijo natural tiene un carácter esencialmente moral. Si, por tanto, se
comprueba de manera plena e inequívoca la lucidez del reconocedor en el momento del
acto, debe atribuirsele efectos legales plenos. Por nuestra parte, adherimos a esta opinión
que, forzoso es admitirlo, dista de ser unánime. (ver nota 5)

1114/700
700.— Los sordomudos que no saben darse a entender por escrito carecen asimismo de
capacidad para reconocer hijos, puesto que su status legal es similar al de los dementes (art.
154 , C. Civil). En cambio, los penados pueden hacerlo, desde que su incapacidad está
estrictamente limitada a las hipótesis previstas en el art. 12 , C. Penal, entre las que no
figura ésta (ver nota 6) (véase Tratado de Parte General, t. 1, núms. 581 y 582).

1114/701

701. SUJETO PASIVO.— No toda persona puede ser reconocida como hijo
extramatrimonial. Para ser válido, el acto requiere:

a) Que el hijo haya podido ser naturalmente concebido por quien se pretende padre; así, por
ejemplo, no podría reconocerse a una persona mayor que el autor del reconocimiento.

b) Que no haya incompatibilidad entre el estado que surge del reconocimiento y el que goza
legalmente el supuesto hijo (art. 250 ). Si, por ejemplo, una persona goza del estado de hijo
legítimo de A y B, es ineficaz el reconocimiento hecho por C, que sólo podría tener valor si
previamente una sentencia hubiera acogido una acción de impugnación de la paternidad
legítima.

Lo mismo ocurre en el caso de un hijo extramatrimonial reconocido antes por una persona
del mismo sexo que el que pretende reconocer; es indispensable impugnar antes o
simultáneamente la filiación que estaba establecida (art. 250 y 252 ).

1114/702

702. SUPUESTO DEL RECONOCIMIENTO DE UN CÓNYUGE POR EL OTRO O DE


LOS DOS ESPOSOS POR UNA SOLA PERSONA.— En estos casos, la incompatibilidad
de ambos estados es obvia, pues siendo cierta la relación de filiación, el matrimonio debe
anularse. Según algunos autores, el reconocimiento trae consigo la anulación del
matrimonio, pero cualquier interesado en la validez de éste podría impugnar el
reconocimiento. (ver nota 7) Pensamos que la solución que corresponde es la inversa. Es el
pretendido padre quien debe primero probar la existencia del impedimento, pedir la nulidad
del matrimonio y luego, si desea, hacer el reconocimiento. (ver nota 8) En este caso queda
nuevamente de manifiesto la necesidad de mantener la regla estrictamente lógica y jurídica
de que el reconocimiento sólo es posible cuando no es incompatible con el estado de que
goza el supuesto hijo.

1114/703

703. HIPÓTESIS ESPECIALES: PERSONAS POR NACER, HIJOS YA FALLECIDOS,


ADOPCIÓN.— Algunas hipótesis particulares han suscitado dificultades, de las que nos
ocuparemos a continuación.
1114/704

704. a) Personas por nacer.— Aun en las legislaciones en que impera la regla de que la
existencia de las personas comienza el día del nacimiento, se admite la posibilidad de
reconocer al hijo concebido en el seno materno; con tanta mayor razón deberá admitirse
esta solución en nuestro derecho, para el cual la persona existe desde su concepción en el
seno materno (art. 70 , C. Civil).

Si bien el principio, que es universal, no presenta en sí mismo dificultad alguna, sí las tiene
en la práctica, pues no es posible reconocer el hijo aún no nacido, sin mencionar a la madre
que lo lleva en su seno, lo cual está expresamente prohibido por el art. 250 , C. Civil. Pero
la dificultad está lejos de ser insalvable. Desde luego, ningún problema se presenta si la
madre lo reconoce simultáneamente con el padre. Además, la mención de la madre no anula
el acto (véase nº 714), de tal modo que el padre podría reconocerlo por instrumento
privado, para evitar que, si lo hace en instrumento público, el funcionario interviniente se
oponga a la inserción del nombre de la madre. (ver nota 9) Pero, en realidad, lo lógico es
que la prohibición del art. 250 , C. Civil, no subsista en el caso de que se trate de hijos por
nacer, tal como se proyectó por la Comisión de 1936 (art. 465, inc. 1). Muy respetable es el
secreto de la maternidad, cuando se puede conservar sin mengua del derecho superior y
más respetable del hijo a tener un nombre y una filiación, que el padre le quiere dar. Y
como no hay medio de hacer el reconocimiento sin identificar a la madre, es preciso admitir
su validez en la única forma posible. En otras palabras: entre la pretensión de la madre de
mantener en secreto la filiación, aun a costa de privar a su hijo de los derechos que le
hubieran correspondido como generado por su padre, y el derecho del hijo a que se le
reconozca el estado que su padre quiso darle, sería inicuo inclinarse en favor de la primera.
En definitiva, pensamos que en esta hipótesis no rige la prohibición del art. 250 , C. Civil, y
que el funcionario público ante el cual se hace el reconocimiento no puede oponerse a dejar
sentado el nombre de la madre.

Esta es la solución acogida expresamente por el Código peruano (art. 392).

1114/705

705. b) Hijo ya fallecido.— Antes de la sanción de la ley 23264 <>se debatía en nuestro
derecho si era posible reconocer a un hijo ya fallecido. (ver nota 10) Esta delicada cuestión
ha sido acertadamente resuelta por la aludida ley, cuyo art. 249 admite el reconocimiento
después de la muerte del hijo, pero niega todo derecho sucesorio a quién la formula y a los
demás ascendientes de la misma rama. Está bien que así sea, porque estos reconocimientos
post mortem son sospechosos de hacerse con fines interesados, es decir, para heredar al
hijo. Eliminado por la ley este móvil, no hay inconveniente alguno en que pueda
reconocerse un hijo después de su muerte.

Pero es necesario tener en cuenta que conforme con el art. 256 , la posesión de estado
debidamente acreditada en juicio, tiene el mismo valor que el reconocimiento expreso; en
ese caso, un reconocimiento post mortem no priva al padre de sus derechos hereditarios, lo
que es justo, porque si en vida del hijo su padre lo ha tratado como tal, cumpliendo todos
los deberes que le son propios, no hay ninguna inmoralidad en el reconocimiento después
de muerto, aunque sea con el propósito de heredarlo. (ver nota 11)

1114/706

706. c) Hijos adoptivos.— ¿Puede reconocerse como hijo de sangre a quien ya lo es por
adopción? Creemos que nada se opone a ello. (ver nota 12) No hay en este caso
incompatibilidad entre un estado y otro. Además, si el padre descubre, con posterioridad a
la adopción, la existencia de la relación de un vínculo de sangre, no es lógico ni humano
prohibir el reconocimiento. Tanto más cuanto que la filiación extramatrimonial hace surgir
parentescos y derechos que no nacen al menos de la adopción simple.

De igual manera pensamos que nada se opone a que se reconozca como hijo
extramatrimonial a quien ha sido adoptado por otras personas. No hay tampoco en este caso
la incompabitilidad de estado que imposibilitaría el reconocimiento. (ver nota 13)
Pensamos que esta solución es la correcta aun en el caso de la adopción plena, pues si bien
ésta hace cesar el parentesco natural, subsisten los impedimentos matrimoniales (art. 14, ley
19134 <>), lo que justifica el interés del reconocedor. En Francia, sin embargo, sería
imposible hacerlo si el tribunal hubiere decidido, a pedido del adoptante, que el adoptado
ha cesado de pertenecer a su familia natural (decreto ley del 29/7/1939). Esta disposición
tiene por fin evitar el chantaje que suele ocultarse tras estos reconocimientos de hijos
adoptados por personas pudientes. (ver nota 14)

(nota 1) C. Civil 1ª Cap., 16/5/1944, L. L., t. 34, p. 874; C. Civil 2ª Cap., 6/8/1948, L. L., t.
52, p. 57; C. 2ª Apel. La Plata, 18/10/1937, L. L., t. 8, p. 951; Sup. Trib. Santa Fe,
16/11/1946, rep. L. L., t. 9, voz sucesión, sum. 44; C. Apel. Rosario, 22/7/1938, L. L., t. 11,
p. 415; íd., 9/6/1944, rep. L. L., t. 7, voz sucesión, sum. 59; C. Apel. Mendoza, 12/4/1945,
rep. L. L., t. 7, voz sucesión, sum. 60; C. Fed. B. Blanca, 27/10/1950, L. L., t. 62, p. 505.

(nota 2) Sup. Corte Catamarca, 21/6/1945, Rep. L. L., t. 7, voz sucesión, sum. 61; Sup.
Trib. E. Ríos, 26/9/1946, Rep. L. L., t. 9, voz sucesión, sum. 57.

(nota 3) Busso, t. 2, coment. art. 286, nº 23.

(nota 4) Planiol-Ripert-Rouast, ed. La Habana, t. 2, nº 830; Baudry Lacantinerie, Cheneaux,


Des personnes, t. 4, nº 648; Colin-Capitant, Julliot de la Morandière, 11ª ed., t. 1, nº 468;
Josserand, ed. Buenos Aires, t. 1, vol. 2, nº 1198, quien, sin embargo se expresa
dubitativamente para el caso de demente interdicto; Albaladejo García, M., El
reconocimiento de la filiación natural, p. 239; Pérez González y Castán Tobeñas,
anotaciones a la obra de Ennecerus, t. 4, vol. 2, p. 212; Puig Peña, Tratado de Derecho Civil
español, t. 2, vol. 2, p. 212; Royo, Derecho de familia, p. 269.

(nota 5) De acuerdo: Belluscio, Manual, t. 2, 5ª ed., nº 472; en contra: Busso, t. 2, coment.


art. 332; Lafaille, Familia, nº 469; Mazzinghi, Tratado de familia, nº 533, b; López del
Carril, La filiación y la ley 23264; Carresi, Il riconoscimento dei figli naturali, nº 4; Dusi,
De la filiazione, nº 127.

(nota 6) De acuerdo: Orgaz, Incapacidad civil de los penados, 2ª ed., p. 98; Busso, t. 1,
coment. art. 55, nº 77; Zannoni, t. 2, § 814 in fine; Méndez Costa, La filiación, p. 234.

(nota 7) Dusi, Della filiazione e dell’adozione, nº 136; Carresi, Il riconoscimento dei figli
naturali, p. 113.

(nota 8) Albaladejo García, El reconocimiento de la filiación natural, ps. 152 y s.,


especialmente nota 327. Mazzinghi, empero, observa que dictada la nulidad del matrimonio
sobre la base de la filiación demostrada en el juicio, el reconocimiento es sobreabundante, t.
3, nº 533.

(nota 9) De acuerdo: Busso, t. 2, coment. art. 344, nº 18; Mazzinghi, t. 3, nº 535; Zannoni,
Derecho de familia, t. 21, § 859.

(nota 10) Sobre este debate puede verse nuestra 7ª ed., nº 685.

(nota 11) En este sentido: C. Civil Cap., Sala F, 19/5/1960, L. L., t. 99, p. 216 y J. A., 1960-
IV, p. 336; C. Civil 1ª Cap., 4/10/1940, J. A., t. 72, p. 361; C. 2ª Apel. Córdoba, 4/10/1940,
L. L., t. 27, p. 740; Sup. Corte Salta, 9/11/1944, J. A., 1944-IV, p. 577, Belluscio, Manual, t.
2, nº 473; Mazzinghi, t. 3, nº 534.

(nota 12) De acuerdo: Albaladejo García, El reconocimiento de la filiación natural, p. 150.

(nota 13) De acuerdo: Albaladejo García, M., El reconocimiento de la filiación natural, p.


151; Planiol-Ripert-Boulanger, 4ª ed., t. 1, p. 1421.

(nota 14) Planiol-Ripert-Boulanger, 4ª ed., loc. cit. en nota anterior.

2.— Forma
1114/707

707. DISPOSICIÓN LEGAL.— El Código aludía incidentalmente a la forma del


reconocimiento, disponiendo que el que hicieran los padres por escritura pública o ante los
jueces, o de otra manera, es irrevocable (art. 332); y más adelante se refería al hecho en
testamento (art. 333), con lo que implícitamente admitía esta forma.

Estas disposiciones dieron lugar a algunas dificultades interpretativas, sobre todo en lo


referente a qué debía entenderse por las palabras o de otra manera contenidas en el art. 332.
El art. 248 (reproduciendo con ligeras variantes lo que ya había dispuesto el art. 2, 2ª parte,
ley 14367 <>) establece que el reconocimiento del hijo resultará: 1) De la declaración
formulada ante el oficial del Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas en
oportunidad de inscribirse el nacimiento o posteriormente; 2) De una declaración realizada
en instrumento público o privado debidamente reconocido; 3) De las disposiciones
contenidas en actos de última voluntad, aunque el reconocimiento se hiciera en forma
incidental.

Se trata, pues, de un acto formal, puesto que sólo se puede hacer de acuerdo con las formas
escritas que la ley exige; un reconocimiento puramente verbal es insuficiente, por más que
se lo pruebe de manera fehaciente. Ello no significa, sin embargo, que esa manifestación
verbal esté totalmente desprovista de valor, puesto que sería un elemento importantísimo
para acreditar la posesión de estado. Pero, repetimos, como reconocimiento es insuficiente.

1114/708

708. FORMAS AUTORIZADAS.— El art. 248, que hemos transcripto, admite las
siguientes formas:

a) Declaración hecha ante el oficial del Registro Civil, en oportunidad de inscribir el


nacimiento o posteriormente. Es la forma más frecuente para reconocer los hijos
extramatrimoniales, como que el Registro tiene el fin específico de dejar documentado el
estado de las personas. (ver nota 1)

Tienen un valor similar a estas partidas las fe de bautismo o partidas parroquiales anteriores
a la creación del Registro Civil, cuando en ellas figuraba el nombre de los padres naturales,
aunque éstos no firmaren el acta. Así lo ha resuelto una jurisprudencia reiterada, que tiene
un fundamento muy serio: de acuerdo con las normas del derecho canónico, no es
condición de validez de las actas de bautismo la firma de los padres (can. 849). Y siendo las
partidas parroquiales anteriores a la creación del Registro, instrumentos públicos (véase
Tratado de Parte General, t. 1, nº 422), que como tales hacen plena fe de la verdad de su
contenido, es indudable que el reconocimiento es válido. (ver nota 2)

1114/709
709. b) Instrumento privado o público.— En esta materia, nuestra legislación es amplia; no
se exige, como en otros Códigos (véase nº 715); la forma auténtica: basta el instrumento
privado. Sería suficiente, pues, una simple carta misiva. Es frecuente, asimismo, el
reconocimiento por acta judicial o por escritura pública, en cuyo caso el juez o el escribano
deben enviar copia al jefe del Registro dentro del término de 24 horas (art. 50, ley 1565).
La declaración puede hacerse ante cualquier fuero o jurisdicción, (ver nota 3) y aun por
simple acta policial. (ver nota 4)

1114/710

710.— Las partidas parroquiales posteriores a la creación del Registro Civil originan
problemas delicados. Desde luego, si ellas están firmadas por el autor del reconocimiento,
no hay problema alguno, puesto que se trata de un instrumento privado firmado por el autor
de la declaración, y como tal, perfectamente válido. ¿Pero cabe la misma conclusión si el
padre o la madre no han firmado el acta?

En el caso de las actas anteriores a la creación del Registro, pudimos dar una respuesta
afirmativa (nº 708); pero entre las actas anteriores y las posteriores a la creación del
Registro media una diferencia capital: sólo las primeras son instrumentos públicos (véase
Tratado de Parte General, t. 1, nº 422). Y los instrumentos privados exigen como condición
de validez la firma de los otorgantes (art. 1012 , C. Civil). Por lo tanto, pensamos que la
partida parroquial no sería válida como reconocimiento, aunque se cumplieran todas las
exigencias del Derecho canónico para su otorgamiento, si no estuviera firmada por el
reconocedor. (ver nota 5)

1114/711

711.— Hemos dicho que el reconocimiento podría hacerse inclusive por carta privada. Más
aún: en este caso especial, ni siquiera es una exigencia ineludible la firma, que, según la
opinión hoy prevaleciente, no es condición de validez de las cartas misivas como
instrumento privado (véase Tratado de Parte General, t. 2, nº 956).

1114/712

712. c) Testamento.— Aunque en rigor no hubiera sido necesario aludir especialmente a los
testamentos, puesto que ellos son también instrumentos públicos o privados, y por tanto se
encuentran comprendidos en el supuesto anterior, la ley ha creído conveniente
mencionarlos, no sólo porque es una forma clásica de reconocimiento, sino también porque
en este caso se plantea con frecuencia el problema del reconocimiento incidental, que la ley
ha querido dejar resuelto de manera expresa en el sentido de la validez.

Interesa, asimismo, destacar una reforma capital introducida por la ley 14367 <>y acogida
por la ley 23264 <>: la revocación del testamento no afecta la validez del reconocimiento,
que no es susceptible de revocarse. Sobre esta importante cuestión remitimos al nº 695, d).
¿Qué ocurre si el testamento fuera nulo por defecto de forma? Pensamos que, no obstante
ello, el reconocimiento es plenamente válido si ha sido firmado por el testador, pues basta
con ello para que el documento tenga validez como instrumento privado, aunque sea nulo
como testamento. (ver nota 6)

1114/713

713. FORMA INTRÍNSECA: RECONOCIMIENTO INCIDENTAL. (ver nota 7)— El


reconocimiento no requiere un acto expreso, destinado exclusivamente a formular una
declaración de voluntad sobre esa cuestión; ningún inconveniente hay en que la
manifestación se formule incidentalmente con motivo de otro acto. Esta solución ha sido
acogida expresamente por el legislador para el caso del testamento (art. 248, inc. 3),
ejemplo típico de un acto cuyo objeto fundamental es la disposición de bienes, y en el que
con frecuencia, y con motivo de esa misma disposición, suele reconocerse incidentalmente
el carácter de hijo de alguno de los herederos.

Y si la ley admite el reconocimiento incidental en esa hipótesis, no se advierte razón para


no admitirlo también en cualquier otro instrumento público o privado. Nuestra
jurisprudencia ha seguido en esta materia un criterio amplio, pues es necesario favorecer
cuanto tienda a dejar establecida la verdadera filiación de las personas. Se ha decidido, por
ello, que importa un reconocimiento válido la autorización concedida por el padre o madre
para que el hijo menor contraiga matrimonio, (ver nota 8) la escritura pública por la cual el
padre da poder por sí a sus hijos menores, que nombra, (ver nota 9) la manifestación
incidental hecha en la declaración indagatoria de un proceso criminal, (ver nota 10) la
presentación en el juicio sucesorio del marido premuerto invocando el carácter de madre de
la persona que aparece como reconocida. (ver nota 11) Con tanta mayor razón será válido el
reconocimiento si se lo ha hecho expresamente, aunque atribuyendo carácter legítimo a
quien es nacido fuera de matrimonio. (ver nota 12)

Pero si no se exigen términos formales ni tampoco que la declaración haya tenido por fin
exclusivo el reconocimiento, éste debe ser claro, inequívoco y suficiente para individualizar
a la persona reconocida. (ver nota 13)

1114/714

714. PROHIBICIÓN DE MENCIONAR EL NOMBRE DEL COPROGENITOR.—


Dispone el art. 250, que en el acto del reconocimiento es prohibido declarar el nombre de la
persona con quien se tuvo el hijo a menos que lo haya reconocido ya o lo haga en el mismo
acto.

Esta disposición se justifica por el carácter esencialmente personal del reconocimiento; la


mención del coprogenitor sería, por una parte, inútil, y por otra podría prestarse al abuso de
atribuir un hijo a quien no es la madre o el padre.
¿Qué ocurre si, no obstante la prohibición de la ley, se asentara en el acta del
reconocimiento el nombre del coprogenitor? En primer término, no cabe ninguna duda de
que esa manifestación no anula el acto. (ver nota 14) Al tratar de las partidas del Registro
Civil hemos dicho que es criterio universalmente admitido que sólo en casos extremos
puede admitirse su nulidad, puesto que son instrumentos destinados a comprobar algo tan
importante como el estado de las personas (véase Tratado de Parte General, t. 1, nº 444).
Este fundamento es de plena aplicación al caso del reconocimiento, haya sido o no hecho
ante el Registro Civil; sería inadmisible que por una falta imputable al autor del
reconocimiento se perjudicara tan gravemente al hijo.

Pero quien ha hecho esta manifestación contraria a la ley es responsable por las
consecuencias del hecho ilícito, que puede dar base a una demanda de indemnización de
daños y perjuicios, (ver nota 15) y hasta podría prestarse a una querella por injurias o
calumnias. (ver nota 16) En cuanto al oficial del Registro Civil y al escribano que asientan
aquella manifestación prohibida, se hacen pasibles de las sanciones administrativas
correspondientes.

Naturalmente, la ratificación del interesado o el reconocimiento que posteriormente


hicieran del hijo, salvan la ilicitud del acto. (ver nota 17)

En cuanto a la hipótesis del reconocimiento de un hijo aún no nacido, que no puede


individualizarse sin mencionar a la madre, remitimos al nº 704.

1114/715

715. LEGISLACIÓN COMPARADA.— En la legislación extranjera domina el principio


de que el reconocimiento sólo puede hacerse en instrumento público, admitiéndose como
única excepción el hecho por testamento, que es válido cualquiera sea su forma: Código
Civil italiano, art. 254; francés, art. 335; suizo, art. 303; español, art. 120; portugués, art.
123; brasileño, art. 357; mexicano, art. 369; venezolano, art. 214; peruano, art. 390.

(nota 1) En un caso se resolvió que la ausencia de la firma de los padres en la partida de


nacimiento en la que la denunciante declara la filiación natural del menor, no es óbice para
que quienes fueron denunciados como padres acrediten ese vínculo a los efectos de la
declaratoria de herederos de su hijo premuerto en forma sumaria y sin necesidad de recurrir
a la acción ordinaria: C. Civil Cap., Sala C, 9/12/1962 (causa 78.207, inédita).

(nota 2) C. Civil 1ª Cap., 20/9/1939, J. A., t. 68, p. 208 y L. L., t. 16, p. 44; C. Civil 2ª Cap.,
24/10/1946, G. F., t. 186, p. 65; Sup. Corte Buenos Aires, 21/4/1950, J. A., 1950-III, p. 350;
C. 2ª Apel. La Plata, 25/10/1949, J. A., 1949-IV, p. 786; C. Apel. Azul, 17/6/1947, L. L., t.
47, p. 318; Sup. Trib. Santa Fe, 21/9/1948, R. S. F., t. 20, p. 99; Sup. Corte Tucumán,
28/9/1950, L. L., t. 65, p. 516.
(nota 3) Colombo, nota en L. L., t. 50, p. 979, nº 2 y jurisprudencia citada en nota 1054.

(nota 4) Sup. Trib. San Luis, 11/4/1946, L. L., t. 42, p. 901 y J. A., 1946-III, p. 8.

(nota 5) En este sentido: C. Apel. Rosario, 24/3/1944, L. L., t. 35, p. 2.

(nota 6) De acuerdo: Belluscio, Manual, t. 2, nº 476; Zannoni, t. 2, § 821 in fine.

(nota 7) BIBLIOGRAFÍA: Además de la citada en nota 1322, véase: Colombo, El


reconocimiento incidental de los hijos naturales, L. L., t. 50, p. 979.

(nota 8) C. Civil Cap., Sala A, 29/5/1959, L. L., t. 95, p. 148 y J. A., 1959-IV, p. 459; Sala
F, 14/6/1977, L. L., 1977-D, p. 182; C. Civil 1ª Cap., 13/9/1935, J. A., t. 51, p. 845; íd.,
28/8/1934, J. A., t. 47, p. 574; C. Civil 2ª Cap., 27/3/1946, L. L., t. 42, p. 292 y J. A., 1946-
II, p. 255; C. 1ª Apel. La Plata, 10/4/1956, J. A., 1956-II, p. 423; C. 2ª Apel. Stgo. del
Estero, 12/9/1951, L. L., t. 64, p. 457.

(nota 9) C. Apel. Azul, 29/5/1952, J. A., 1952-IV, p. 356.

(nota 10) C. Civil 1ª Cap., 21/4/1948, L. L., t. 50, p. 979, con nota de Colombo, C. Fed. La
Plata, 29/4/1927, J. A., t. 24, p. 417.

(nota 11) C. Civil 1ª Cap., 4/5/1937, L. L., t. 14, p. 947.

(nota 12) C. Fed. La Plata, 14/10/1925, J. A., t. 17, p. 101; C. Apel. Tucumán, 25/10/1927,
J. A., t. 26, p. 424.

(nota 13) De acuerdo: Colombo, nota en L. L., t. 50, p. 979, nº 4, b; Mazzinghi, t. 3, nº 536;
Demolombe, t. 5, nº 410.

(nota 14) C. Civil 1ª Cap., 8/9/1926, J. A., t. 22, p. 201; Busso, t. 2, coment. art. 334, nº 42.

(nota 15) Busso, t. 2, coment. art. 334, nº 35; Machado, t. 1, ps. 618 y s.
(nota 16) Busso, t. 2, coment. art. 334, nº 36; Dusi, Della filiazione, p. 595.

(nota 17) Busso, t. 2, coment. art. 334, nº 39; Llerena, t. 2, p. 152.

3.— Efectos (ver nota 1)

1114/716

716. EFECTO SUSTANCIAL DEL RECONOCIMIENTO.— El efecto sustancial del


reconocimiento es atribuir a una persona el estado de hijo extramatrimonial. Y por
consecuencia, todos los derechos y obligaciones que surgen de ese estado.

1114/717

717. EFICACIA “ERGA OMNES”.— El reconocimiento tiene efectos erga omnes, puesto
que pone de manifiesto por un medio legítimo un estado civil que tiene validez y vigencia
para todos: reconocedor, reconocido y terceros. Es verdad que ese estado puede ser
impugnado y destruido judicialmente; pero en tanto ello no ocurra, el reconocimiento
produce plenos efectos. (ver nota 2)

1114/718

718. DESDE QUE MOMENTO PRODUCE EFECTOS.— ¿El reconocimiento tiene


efectos retroactivos al día de la concepción, o, por el contrario, sólo los tiene a partir del día
en que se lo hizo? Esta cuestión se vincula, desde luego, con el carácter declarativo o
constitutivo del reconocimiento (véase núms. 688 y s.). Los que sostienen que este acto
crea o constituye un estado son lógicos en afirmar que sólo produce efectos a partir del
instante en que se llevó a cabo. (ver nota 3) En cambio, quienes pensamos que el
reconocimiento es declarativo, debemos admitir que tiene plenos efectos a partir del
momento mismo de la concepción. Esta es, sin duda, la solución que mejor se ajusta a la
idea sustancial de la institución. Si se acepta que una persona es hija de otra, habrá que
admitir que siempre lo ha sido. Sostener que no lo fue hasta el instante arbitrariamente
elegido por el padre y sí después, es contrario a la naturaleza de las cosas. Y, además,
conduce a soluciones injustas, como que el hijo reconocido no podría recoger una herencia
deferida antes del reconocimiento. No es extraño, pues, que la doctrina, salvo contadas
excepciones, se incline por la retroactividad. (ver nota 4)

1114/719

719.— Pero esta retroactividad del reconocimiento no podría afectar actos o situaciones
irrevisables por su propia naturaleza. Así, por ejemplo, la patria potestad nace desde el
momento del reconocimiento; los padres no podrían pretender el usufructo de los bienes del
hijo correspondiente a la época anterior, desde que este derecho se concede en mira al
cumplimiento de los deberes que importa la patria potestad; y, desde luego, serían
plenamente válidos los actos celebrados por los tutores del menor. (ver nota 5) De igual
modo la obligación alimentaria surgiría a partir del reconocimiento, puesto que sólo puede
reclamarse lo indispensable para cubrir las necesidades actuales y no las pasadas. (ver nota
6)

1114/720

720. CASO DEL TESTAMENTO.— Cabe preguntarse si el reconocimiento hecho en


testamento vale desde el momento en que se lo hizo o sólo desde la muerte del autor. En
otras palabras: si antes del fallecimiento del testador podría invocarse el reconocimiento y
hacerle producir efectos.

Se ha sostenido que los efectos sólo se producen después de la muerte. Todo lo que forma
parte del testamento, se afirma, pertenece a su autor y a él sólo; es su pensamiento íntimo, y
si es verdad que está escrito, es para permanecer secreto, porque mientras viva es como si
no existiera manifestación exterior alguna. (ver nota 7)

De ninguna manera podemos compartir esa opinión, influida claramente por la idea de la
revocabilidad del reconocimiento hecho por testamento. (ver nota 8) En nuestra legislación
(véase nº 695, c) ha dejado ya de ser revocable el reconocimiento testamentario. Es decir,
que esa declaración tiene un valor por sí misma, independientemente de la suerte del resto
de la disposición de última voluntad. Y siendo independiente, no hay razón alguna para no
hacerle producir efectos desde el mismo momento en que se produjo el reconocimiento.
(ver nota 9) Pues los efectos de éste no se producen ex voluntate, sino ex lege (véase núms.
692 y 694). Más aún: consideramos que el escribano está en la obligación de comunicar
inmediatamente al jefe del Registro Civil el reconocimiento contenido en un testamento por
acto público; el art. 50, ley 1565, que le impone esta obligación, no establece ninguna
distinción entre las distintas formas por las cuales puede reconocerse a un hijo ante
escribano.

(nota 1) BIBLIOGRAFÍA: Además de la citada en nota 1322 véase: Pereira, C., Efeitos do
reconhocimento da paternidade ilegítima, Río de Janeiro, 1947.

(nota 2) La doctrina es unánime: véase Belluscio, Manual, t. 2, nº 475; Busso, t. 2, coment.


art. 332, nº 201; Lafaille, Familia, nº 466; Planiol-Ripert-Rouast, ed. La Habana, t. 2, nº
852; etc.

Albaladejo García, El reconocimiento de la filiación natural, ps. 100 y s.; Santoro-Pasarelli,


Sul riconoscimento del figlio naturale, premorto, Foro Italiano, 1931, t. 1, p. 1271.
(nota 3) C. Civil Cap., Sala D, 19/3/1970, J. A., t. 8-1970, p. 146 (que decidió que era
declarativo y no constitutivo de estado); Busso, t. 2, coment. art. 332, núms. 152 y s.;
Machado, t. 1, nota al art. 332; Zannoni, t. 2, § 815; Belluscio, Manual, t. 2, nº 475; Planiol-
Ripert-Rouast, ed. La Habana, t. 2, nº 848; Colin-Capitant-Julliot de la Morandière, 11ª ed.,
t. 1, núms. 466 y 469; Josserand, ed. Buenos Aires, t. 1, vol. 2, nº 1201, 2, d; Baudry
Lacantinerie et Cheneaux, Des personnes, t. 4, nº 902; Rossel y Mentha, t. 1, nº 664; Cicu,
Sulla condizione giuridica del figlio adulterino riconosciuto mediante diritto reale, Riv.
Diritto Civile, 1940, p. 496 (en que rectifica malas interpretaciones originadas sobre este
punto por su obra sobre filiación); Stolfi, N., Diritto Civile, t. 5, nº 1059; Barassi,
Instituzione di diritto civile, Milano, 1948, p. 206; Cosattini, Il riconoscimento dei figli
naturali, p. 47 (autor éste que formula algunas salvedades respecto al carácter irretroactivo
del reconocimiento como negocio jurídico, que no altera, sin embargo, la consecuencia
fundamental de la retroactividad); etcétera.

(nota 4) Belluscio, Manual, t. 2, nº 475; Busso, t. 2, coment. art. 332, núms. 159 y 160;
Zannoni, t. 2, § 815.

(nota 5) Busso, t. 2, coment. art. 332, nº 161; Zannoni, t. 2, § 815.

(nota 6) En este sentido: Planiol-Ripert-Rouast, ed. La Habana, t. 2, nº 850; Planiol-Ripert-


Boulanger, 4ª ed., t. 1, nº 1437; Gatti, Reconocimiento expreso de hijos naturales, nº 119.
Es también el punto de vista que ha triunfado en el Código italiano, art. 256.

(nota 7) Esta relación entre la revocabilidad del reconocimiento hecho por testamento y la
postergación de los efectos del acto hasta el momento del fallecimiento, por otra parte
obvia, resalta muy claramente en los párrafos de Planiol-Ripert-Boulanger, cit. en nota
anterior.

(nota 8) Mazzinghi, t. 3, nº 536; Belluscio, Manual, t. 2, nº 475; Albaladejo García, M., El


reconocimiento de la filiación natural, p. 176.

4.— Impugnación del reconocimiento (ver nota 1)

1114/721

721. NOCIONES GENERALES.— El reconocimiento, lo hemos dicho ya, tiene una


eficacia provisoria. Es cierto que vale erga omnes, pero la declaración paterna no puede ser
tomada como palabra de Dios. Es posible que haya falseado la verdad, que haya errado, que
su manifestación sea el fruto de la ilusión de un demente o haya sido obtenida por
violencia. Por tanto, es impugnable.

Sorprende, cuando se estudia este problema, la anarquía reinante en la opinión de los


autores. No es exagerado decir que todos los que se han ocupado del tema han
sistematizado de manera distinta las causas y los efectos de la impugnación. Creemos que
esta divergencia parte del esfuerzo por aplicar a este caso los moldes clásicos de las
nulidades de actos jurídicos. Pero el reconocimiento es un acto de naturaleza sui generis,
rebelde a la asimilación a los actos jurídicos en general. Ya volveremos sobre este punto al
hablar del error, el dolo y la violencia (nº 724). Digamos por ahora que quizás estas
dificultades puedan superarse con una simple enumeración de las causas que permitan
invalidar el reconocimiento. Es lo que nosotros intentaremos.

1114/722

722.— Pero antes de seguir adelante, nos parece oportuno aludir a una teoría (ver nota 2)
según la cual habría que distinguir entre dos acciones: la de impugnación del
reconocimiento, basada en la inexactitud biológica de la pretendida filiación, y la de
nulidad, fundada en la falta de alguno de los requisitos que condicionan su validez como
acto jurídico. Hemos dicho ya que el reconocimiento no es un acto jurídico (nº 694), y por
tanto, sólo con sumo cuidado pueden aplicársele los principios propios de éstos. Lo
veremos con particular claridad al tratar del dolo (nº 724). Pero, además, no se advierte
ninguna razón para distinguir entre dos acciones cuando en todos los supuestos se persigue
una misma cosa: la invalidez del reconocimiento. (ver nota 3) Todo el problema consiste en
saber en qué casos y por quiénes puede ser atacada la eficacia legal del reconocimiento.

1114/723

723. DISTINTOS CASOS DE IMPUGNACIÓN.— El reconocimiento puede ser


impugnado en los siguientes casos:

a) Si falta capacidad legal en el autor. Así, por ejemplo, si fuera hecho por un varón menor
de 14 años, por un demente o por un sordomudo que no sabe darse a entender por escrito
(véase núms. 698 y s.).

b) Si hay un defecto sustancial de forma; tal como si no hubiere sido hecho por escrito o
falta la firma del reconocedor, etcétera.

c) Si hay incompatibilidad entre el estado de hijo que se le reconoce y el que gozaba hasta
ese momento; como ocurriría si el reconocido es hijo matrimonial de otras personas o si
estuviere ya reconocido como hijo extramatrimonial por otra persona del mismo sexo, etc.
(véase nº 701).

d) Si se prueba que no es exacta la pretendida relación de filiación que surge del


reconocimiento.
e) Si el reconocimiento ha sido logrado por violencia.

f) Si hay impedimento derivado de la falta de diferencia de edades (art. 41, decreto


8204/63).

1114/724

724.— Las tres primeras hipótesis no presentan dificultad alguna. No ocurre lo mismo con
las últimas, en las que conviene detenerse.

En lo que atañe a la que hemos señalado con la letra d), algunos autores sostienen la
necesidad de distinguir dos situaciones distintas: la impugnación hecha por el autor del
reconocimiento y la hecha por los demás interesados, incluso, desde luego, el propio hijo. A
éstos les basta probar la inexactitud de la pretendida filiación; el primero tendría que
probar, además, la existencia de un vicio del consentimiento. (ver nota 4) Se invoca en
apoyo de esta solución, no sólo los principios generales relativos a los actos jurídicos, sino
también la regla de que el reconocimiento es irrevocable. Autorizar la prueba de que la
filiación no es verdadera sin invocar ningún vicio de la voluntad, sería autorizar la
revocación del reconocimiento.

Esta doctrina parte, a nuestro entender, del error de considerar el reconocimiento como un
acto jurídico. No es posible aplicar la teoría del consentimiento a este acto, porque aquí no
se trata de la creación de situaciones jurídicas o derechos, sino simplemente de una
declaración referida a un hecho biológico, a la cual la ley confiere determinados efectos
jurídicos.

Esta diferencia se pone de relieve con nitidez en el caso del dolo. He aquí un contratante
engañado sobre las conveniencias que le reportará un negocio jurídico cualquiera; si
celebrado el acto prueba el engaño, tiene derecho a reclamar la invalidez. Pero veamos el
caso del reconocimiento. El padre, luego de fallecido su hijo, es inducido, dolosamente a
reconocerlo, haciéndosele creer que lo herederá; aunque luego pruebe acabadamente el dolo
y que éste fue determinante de su declaración, no por ello será menos válido el
reconocimiento.

Lo que significa que la nulidad depende exclusivamente de la falsedad de la filiación. El


reconocimiento debe invalidarse simplemente porque no es verdad que el reconocido sea
hijo. Eso es lo realmente decisivo y no el error o el dolo. Por eso esta acción está abierta a
todos: reconocedor, reconocido y demás interesados.

Es claro que si el autor del reconocimiento, lo hiciera sabiendo que no es el padre, no podrá
impugnarlo, pues su conducta importa un delito, como es la suposición de estado (art. 139 ,
inc. 2, C. Penal), y nadie puede invocar su propia torpeza para accionar un derecho. (ver
nota 5)

No se puede invocar en contra de la solución que aceptamos, el principio de la


irrevocabilidad del reconocimiento, pues lo que esta regla significa es, simplemente, que el
estado de hijo no puede estar sujeto al capricho o a la libre voluntad del reconocedor; y que
una vez admitida la relación de filiación, no se puede volver sobre esa declaración. Pero
todo ello supone, claro está, que la relación de filiación existe realmente.

1114/725

725.— El Código Civil italiano ha adoptado un sistema en un todo conforme a las ideas que
venimos desarrollando. El art. 263 autoriza la impugnación del reconocimiento por falta de
veracidad; tienen derecho a hacerlo el propio autor de la declaración, el reconocido y los
otros interesados. En el proyecto originario se habían incluido el dolo y el error como
causas de anulación; pero el Ministerio de Justicia hizo notar en su informe que si el
reconocimiento responde a la verdad, no es conveniente que sea atacado por dolo o error y
que si éstos provocan su falta de correspondencia con la realidad, la impugnación será
posible por esta razón. (ver nota 6)

1114/726

726.— Queda finalmente a considerar la violencia. En este caso no es necesario indagar si


la declaración responde o no a la verdad para anular el reconocimiento. Hay aquí una
grosera violación del orden jurídico; el Estado debe intervenir con premura anulando
cualquier efecto del acto así obtenido, pues lo contrario importaría una completa subversión
de la convivencia pacífica que la ley protege. No es del caso averiguar la verdad que puede
trasuntar la declaración; el modo en que ésta ha sido obtenida la priva de toda validez.

1114/727

727. RECONOCIMIENTOS FALSOS O COMPLACIENTES.— Al desarrollar en los


párrafos anterior el tema de la impugnación, hemos tocado el problema más delicado y el
que se presenta con más frecuencia en la práctica: los reconocimientos realizados por quien
sabe que no es el padre. (ver nota 7) Ordinariamente estos reconocimientos se hacen para
gozar de un hijo que la naturaleza no ha brindado o por complacer a la madre soltera con
quien se piensa contraer matrimonio. Por más que muchas veces resulte duro, habrá que
negar acción al padre. En primer lugar, porque nadie puede alegar su propia torpeza y su
mentira para accionar en derecho, pues tal reconocimiento importará las más de las veces
un delito de derecho criminal (art. 139, inc. 2, C. Penal). En segundo término, porque el
estado de los menores no puede estar supeditado al humor del reconociente, ni sujeto a las
vicisitudes de las relaciones amorosas entre sus padres legales. (ver nota 8)

1114/728

728. QUIÉNES PUEDEN IMPUGNARLO.— El art. 263 , C. Civil, establece que el


reconocimiento que hagan los padres de sus hijos naturales puede ser contestado por los
propios hijos o por los que tengan interés en hacerlo. La disposición es, pues, amplia; ni
siquiera se exige un interés de orden patrimonial, bastando uno simplemente moral para
admitir la acción. (ver nota 9) Cabe recordar que el art. 4 de la ley 14367 <>introdujo en
este punto una reforma fundamental, limitando el derecho a contestar el reconocimiento a
los propios hijos o los herederos forzosos de quienes hicieren el reconocimiento. La ley
quiso excluir de esta cuestión tan íntima y personal, como es la relación de filiación, a todos
los que no tuvieran un interés primero y directísimo.

Tal limitación era excesiva. Como se ha hecho notar con razón, quedaban excluidos
inclusive parientes muy próximos, que eventualmente pueden convertirse en herederos
forzoso, si faltaren más tarde los que en el momento del reconocimiento invisten esa
calidad. (ver nota 10) Por ello, la ley 17711 <>derogó el art. 4 de la ley 14367 <>y declaró
subsistentes las normas del Código Civil anteriores a esa reforma. En consecuencia, el viejo
art. 335 (hoy art. 263 según ley 23264 <>) ha recobrado plena vigencia. Cabe señalar que
en la legislación comparada, es principio generalmente aceptado el de que todo interesado
tiene la acción de impugnación (Código francés, art. 339; suizo, art. 138; italiano, art. 263;
portugués, art. 128; mexicano, art. 368; peruano, art. 399; venezolano, art. 216; uruguayo,
art. 238).

1114/729

729.— La ley no menciona al propio reconociente. Pero esto no obsta a que pueda
impugnarla, cuando se dé alguno de los supuestos mencionados en el nº 723. Más aún: en el
caso de violencia, sólo él podría impugnar el reconocimiento, puesto que se trata de una
nulidad relativa, que sólo la víctima puede hacer valer.

1114/730

730.— ¿Puede impugnar el reconocimiento el representante legal de quien lo ha hecho? Es


necesario distinguir dos situaciones: a) Si el reconocimiento ha sido hecho por un incapaz,
es indudable que el padre, tutor o curador, pueden en su nombre impugnarlo. De lo
contrario, el incapaz se vería expuesto a las responsabilidades propias de aquel acto, sin
remedio posible.

b) Pero si el reconocimiento ha sido hecho por una persona capaz que luego hubiera caído
en interdicción, consideramos que el curador no podría intentar la acción de impugnación.
El carácter personalísimo de la acción se opone a ello. Lo que en esa materia ha sido hecho
por una persona plenamente capaz y dueña de su voluntad, no puede más tarde ser
impugnado por su representante.

1114/731

731.— De igual modo, cabe preguntarse si la impugnación puede ser hecha por el
representante legal del hijo. La respuesta afirmativa es indudable; de lo contrario, el
reconocido quedaría indefenso ante las consecuencias que su falso estado le pueda acarrear.
(ver nota 11)

La cuestión se complica, sin embargo, en el caso de menores, porque a partir del


reconocimiento, su representante legal es el propio padre y no podría concebirse que éste
impugnara a nombre del hijo el reconocimiento del que él mismo es autor. En el Código
italiano se ha resuelto el problema con la designación de un curador especial nombrado por
el juez a pedido del Ministerio Público o del mismo hijo, si éste ha llegado a los 16 años
(art. 264 ).

Creemos que una solución similar cabe en nuestro Derecho y que a pedido del Ministerio
Público o del representante legal que lo fuera hasta el momento del reconocimiento, debe el
juez designar un curador especial para plantear la impugnación. (ver nota 12)

1114/732

732. TÉRMINOS DE CADUCIDAD Y PRESCRIPCIÓN.— El hijo puede ejercer la acción


de impugnación en cualquier tiempo (art. 263 ); es decir, su acción es imprescriptible. Pero
los demás interesados solo pueden ejercerla dentro de los dos años de haber conocido el
acto de reconocimiento (art. cit.).

Si el reconocimiento fuera hecho por un incapaz, éste, adquirida o recobrada la capacidad,


puede impugnarla dentro del plazo de dos años de recobrada, pues recién entonces puede
decirse que ha tenido conocimiento del acto. Claro está que si después de adquirida o
recobrada la capacidad hubiera dado trato de hijo al reconocido, el reconocedor no puede
ya ejercer la acción de impugnación, sino en los casos en que puede hacerlo una persona
capaz, ya que la posesión de estado equivale a un reconocimiento expreso, siempre que no
fuera desvirtuado por prueba en contrario del nexo biológico (art. 256 ).

No es necesario que haya fallecido el reconocedor para que se abra la acción de


impugnación de sus herederos forzosos. (ver nota 13)

1114/733

733. PRUEBA.— Se admite toda clase de pruebas, incluso las simples presunciones. (ver
nota 14) Si se trata de un reconocimiento hecho por la madre, tendrá importancia decisiva
la pericia que demuestre que ella es virgen o nulípara. Pero en la práctica, difícilmente
podrá producirse esta prueba. Si la que impugna el reconocimiento es la madre, es obvio
que no se lo puede admitir, puesto que una mujer que no ha dado a luz y reconoce como
hijo a alguien, comete el delito penado por el art. 139 , inc. 2, C. Penal; y como nadie puede
invocar su propia torpeza, esta prueba sería inadmisible. En cambio, sí podrían ofrecerla los
hijos o los herederos forzosos, pero para ello se necesitaría el consentimiento de la propia
interesada, que difícilmente lo dará en caso de que fuere nulípara.

Especial importancia tiene también la prueba biológica, cuya eficacia para negar la relación
de filiación puede ser decisiva (véase nº 741).
1114/734

734. EFECTOS DE LA SENTENCIA.— Los efectos de la sentencia dictada con motivo de


la acción de impugnación deben ser considerados con relación a dos hipótesis posibles:

a) Si la demanda de impugnación es rechazada, el título de estado que es el reconocimiento,


seguirá produciendo todos sus efectos, erga omnes. Pero la sentencia no tiene autoridad de
cosa juzgada sino para las partes; otros interesados podrán intentar nuevamente la
impugnación. (ver nota 15)

b) Si la demanda es admitida, queda destruido el estado de hijo y naturalmente, la sentencia


tiene valor de cosa juzgada para todos, puesto que el estado tiene eficacia erga omnes. (ver
nota 16)

1114/735

735.— Rechazada la demanda de impugnación fundada en una causal ¿puede intentarse


nuevamente basándola en otra distinta? Supongamos que la primera acción se haya fundado
en la violencia y que ésta no se haya probado, ¿podría más tarde alegarse la inexistencia de
una relación biológica de filiación?

Entendemos que debe aceptarse la solución afirmativa; no hay cosa juzgada, puesto que
falta la identidad de causa, que es uno de sus requisitos. (ver nota 17)

1114/736

736. RETROACTIVIDAD DE LA SENTENCIA.— En principio, la sentencia que anula un


reconocimiento tiene efectos retroactivos al día en que éste se efectuó. (ver nota 18)
Empero la aplicación de este principio no puede hacerse sin algunas salvedades:

a) Ante todo, es indudable que deben respetarse los derechos de los terceros de buena fe,
que han celebrado actos en atención a ese reconocimiento. (ver nota 19) En especial, serían
válidos los contratos celebrados por el padre con terceros en ejercicio de la patria potestad.
También lo serían los actos de enajenación hechos por el hijo que se hallare en posesión de
la herencia (ver nota 20) (art. 3430 , C. Civil).

b) Pensamos igualmente que los alimentos prestados entre los supuestos padre e hijo, no
están sujetos a una acción de repetición, puesto que se trata de bienes destinados a cubrir
las necesidades elementales de una persona; pero si se probara mala fe en el autor del
reconocimiento, que ha seguido ese procedimiento para obtener dolosamente una pensión
de quien no es su hijo, la acción de repetición sería procedente.
(nota 1) BIBLIOGRAFÍA: Véase la citada en nota 1322, y muy especialmente Goguey, Les
reconnaissances et légitimations de complaisance, París, 1959.

(nota 2) Busso, t. 2, coment. art. 335, núms. 7 y s.; Planiol-Ripert-Rouast, t. 2, nº 941.

(nota 3) De acuerdo: Carresi, Il riconoscimento dei figli naturali, p. 141.

(nota 4) Busso, t. 2, coment. art. 335, núms. 60 y s., 109 y s.; Machado, t. 1, p. 620, nota
art. 335; Demolombe, t. 5, nº 437.

(nota 5) Sin embargo, un tribunal tucumano hizo lugar a la impugnación de una filiación
matrimonial, hecha por los padres, no obstante que éstos habían inscripto en el Registro
Civil, a un hijo ajeno como propio. La decisión ha dado lugar a justas críticas de Horacio
Poviña (Revista del Instituto de Derecho Civil de Tucumán, t. 2, nº 1, p. 69).

(nota 6) Citado por Albaladejo García, M., El reconocimiento de la filiación natural, p. 184.

(nota 7) Según una estadística mencionada por Goguey (Les reconnaissances et


legitimation de complaisance, nº 3), más del 50% de los reconocimientos hechos en Francia
son complacientes. Los datos, sin embargo, no parecen suficientemente seguros.

(nota 8) Zannoni, t. 2, § 825. En la jurisprudencia francesa, que anteriormente admitía en


forma amplia la acción de impugnación por el autor del reconocimiento, se nota un cambio
sensible en el sentido indicado en el texto (véase la indicada por Goguey, op. cit., en nota
anterior, núms. 196 y s.). Este autor propone una solución intermedia: la acción de
impugnación quedaría cerrada para el padre, si luego medió posesión de estado; pero
quedaría abierta en caso contrario (op. cit., núms. 312 y s.).

(nota 9) Busso, t. 2, coment. art. 335, nº 27; Baudry Lacantinerie et Cheneaux, Des
personnes, t. 4, nº 660, a.

(nota 10) Díaz de Guijarro, Sentido y característica de la reforma legislativa sobre hijos
extramatrimoniales, J. A., 1954-IV, sec. doct., p. 14.

(nota 11) De acuerdo: Zannoni, t. 2, § 823; Albaladejo García, M., El reconocimiento de la


filiación natural, p. 225.
(nota 12) De acuerdo: Mazzinghi, t. 3, nº 539.

(nota 13) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala D, 13/11/1958, L. L., t. 94, p. 68.

(nota 14) C. Civil Cap., Sala D, 13/11/1958, L. L., t. 94, p. 68.

(nota 15) De acuerdo: Busso, t. 2, coment. art. 335, núms. 90 y 91; Gatti, Reconocimiento
expreso de hijos naturales, nº 178.

(nota 16) Busso, loc. cit. en nota anterior; Gatti, loc. cit. en nota anterior.

(nota 17) De acuerdo: C.S.N., 28/7/1945, L. L., t. 38, p. 669; Sup. Trip. E. Ríos, 14/7/1953,
L. L., t. 76, p. 500.

(nota 18) De acuerdo: Gatti, Reconocimiento expreso de hijos naturales, nº 179; Busso, t. 2,
coment. art. 335, nº 92.

(nota 19) De acuerdo: Gatti, Reconocimiento expreso de hijos naturales, nº 179.

(nota 20) De acuerdo: Busso, t. 2, coment. art. 335, nº 92, nota 1.

5.— Reconocimientos superpuestos

1114/737

737. CONTRADICCIÓN ENTRE DOS TÍTULOS DE ESTADO.— Puede ocurrir (y


ocurre con alguna frecuencia) que un menor sea reconocido como hijo por más de un padre;
o que una persona reconozca como hijo extramatrimonial a quien ostenta estado de hijo
legítimo de otro padre.

a) El primer conflicto debe ser resuelto en favor del primer reconocimiento, que ha fijado
ya el estado del hijo y que tiene un valor erga omnes; el segundo reconocimiento carecería
de todo valor en tanto el primero no haya sido destruido por sentencia judicial (art. 250).

Estas conclusiones se aplican tanto al caso de reconocimientos superpuestos, como a la


hipótesis de que el hijo ya reconocido intente una acción de reconocimiento respecto de
otro padre, acción que no podrá prosperar si previamente no se ha declarado la inexactitud
de la otra filiación. Tratamos con mayor detenimiento este problema en el nº 757.

b) El segundo conflicto debe resolverse en favor de la filiación legítima en tanto ella no


haya sido victoriosamente impugnada por vía judicial. El problema no ofrecerá dudas
cuando el reconocimiento es posterior a la inscripción del menor en el Registro como hijo
legítimo; también debe darse preeminencia a la filiación legítima en el siguiente caso,
resuelto por un tribunal francés: el denunciante del nacimiento lo reconoció como hijo
extramatrimonial suyo; luego resultó que la madre estaba casada, por lo cual juega la
presunción de paternidad; mientras ésta no sea destruida por acción de desconocimiento de
la paternidad legítima, ésta debe privar sobre la extramatrimonial. (ver nota 1)

Por razones semejantes, debe rechazarse la demanda del hijo que ostenta una filiación
legítima y sin impugnar previamente ese estado, acciona para que se le reconozca el
carácter de hijo extramatrimonial de otro padre. Tratamos el punto en el nº 757.

(nota 1) Cour de París, 30/4/1954, J. A., 1959-I, sec. doct., p. 15; en igual sentido, Cour de
Lyon, 3/6/1958, J. A., diario del 15/6/1959, con la salvedad hecha por este último tribunal
de que no prevalecerá la filiación legítima sobre la natural si el propio marido desconoce su
paternidad. Zannoni opina que el reconocimiento hecho, en el momento de denunciar el
nacimiento, por el amante de la esposa constituye título de estado y como tal prueba la
filiación hasta tanto el marido no accione por reclamación de la paternidad en cuyo caso
debe hacerse lugar a su acción, t. 2, nº 703.
B.— DECLARACIÓN JUDICIAL DE LA FILIACIÓN (ver nota 1)

1114/738

738. INVESTIGACIÓN DE LA PATERNIDAD.— Hasta aquí hemos estudiado el primer


medio de acreditar la filiación extramatrimonial: el reconocimiento. Pero no sería justo
dejar librada una cuestión tan importante como es la determinación del verdadero estado de
una persona, al libre arbitrio de los padres. Por eso los hijos pueden suplir la falta de
reconocimiento por una acción judicial que demuestre su filiación.

Este derecho no les ha sido reconocido sino después de un largo proceso histórico (véase nº
659) y de vencer serias resistencias. Todavía cuando nuestro Código se dictó, prohibían la
investigación de la paternidad los Códigos de Francia, Cerdeña, Nápoles, Holanda, Haití,
Hesse y Chile; la permitían en cambio, los de Luisiana, Suecia, Noruega, Dinamarca,
España, Austria, Baviera, Prusia, los Códigos suizos y el common law (véase nota al art.
325 , C. Civil). Había, sin embargo, unanimidad en el sentido de que podía investigarse la
maternidad, por aplicación de la máxima clásica mater semper certa est. VÉLEZ
SARSFIELD adhirió a la solución más liberal y generosa, explicando de paso en la
magnífica nota al art. 325 cómo no se justificaba la distinción entre la investigación de la
paternidad y de la maternidad, puesto que para el juez ante el cual se ventila uno de estos
litigios, tan incierta es una como otra, salvo, añade VÉLEZ con gracia, que el juez hubiese
asistido al parto.

Empero, nuestro Código limitó el derecho de la investigación de la paternidad a los hijos


naturales; los adulterinos, incestuosos y sacrílegos carecían para la ley de padre y madre
(art. 342). Suprimida esa condición inaceptable, para los hijos sacrílegos por la ley 2393
<>de matrimonio civil, la evolución ha quedado concluida con la sanción de la ley 23515
<>, que elimina toda diferencia entre los hijos nacidos dentro o fuera de matrimonio,
quienesquiera hayan sido sus padres. Todos pueden hoy ejercer la acción de reconocimiento
de la filiación. Y desde luego, la acción de investigación la tienen incluso los hijos nacidos
antes de dictarse esta ley. (ver nota 2)

1114/739

739. CASO DE LA MUJER CASADA.— La ley 14367 <>, tan generosa en lo que se
refiere a la protección de los hijos extramatrimoniales, mantuvo, sin embargo, la
prohibición contenida en el art. 326 , C. Civil (antigua redacción), de indagar la maternidad
cuando se trate de atribuir un hijo a una mujer casada.

Esa norma del Código fue derogada por la ley 23264 <>; eso significa que hoy se puede
investigar la maternidad aun cuando se trate de atribuir un hijo a una mujer casada. Es justo
que no se niegue al hijo el derecho a dejar establecida su verdadera filiación.

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1114/10140

1.— Posesión de estado (ver nota 3)

1114/740

740. CONCEPTO Y ELEMENTOS.— Poseer un estado, dicen PLANIOL y RIPERT, es


gozar del título y de las ventajas anexas al mismo y soportar sus deberes. (ver nota 4) En
otras palabras, es vivir, en la realidad de los hechos, como corresponde a la condición de
hijo, padre, esposo, pariente. Según una teoría clásica, cuyo origen parece ubicado en el
derecho canónico, (ver nota 5) para que haya posesión de estado deben encontrarse
reunidos los tres elementos siguientes: nomen, tractatus y fama. El nomen es el uso del
apellido familiar; tractatus es el trato público como hijo, esposo, etc., y fama es haber sido
considerado como tal por la familia o la sociedad.

En la doctrina y jurisprudencia modernas se ha prescindido de la exigencia formal de estos


tres elementos; es verdad que reunidos configuran de una manera más precisa la posesión
de estado; pero no es imprescindible que existan todos. El más importante de ellos es
indudablemente el trato; basta con acreditar que padre e hijo se daban recíprocamente ese
tratamiento, para que se dé por admitido el hecho de la posesión, aunque el hijo no llevara
el apellido paterno y aunque no hubiera trascendido públicamente la filiación. (ver nota 6)
En suma, el juez tiene amplia libertad para apreciar los elementos aportados por las partes,
sin necesidad de ajustarse a ningún rigorismo formal. (ver nota 7)

1114/741

741. NATURALEZA JURÍDICA: ¿EQUIVALE A UN RECONOCIMIENTO?— Según


una teoría muy difundida, la posesión de estado equivale al reconocimiento; en rigor, sería
un reconocimiento de hecho. (ver nota 8)

Pensamos que esta teoría es errónea y que conviene disipar el equívoco en que se funda,
porque conduce a consecuencias inadmisibles. El error parte de haber enfocado el problema
únicamente desde el ángulo del padre. Pero la posesión de estado supone una relación
recíproca. Se posee simultáneamente el estado de padre y el de hijo. No se trataría, por
tanto, sólo del reconocimiento que aquél hace de éste, sino también del inverso; y, desde
luego, no puede hablarse del reconocimiento hecho por una persona por nacer o un menor
impúber. En verdad, la posesión de estado deriva simplemente de los hechos, no de la
voluntad. Un demente goza de su estado civil por más que no tenga discernimiento y no
sea, por tanto, capaz de un acto de voluntad; si él vive como padre o como hijo o como
esposo, está en posesión de ese estado.

Es cierto, sin embargo, que algunos actos propios de la posesión de estado implican una
suerte de reconocimiento tácito. Tal ocurre si se le da a una persona el propio nombre, si se
lo presenta como hijo, si se lo educa como tal. En este sentido, no está mal decir que el
padre lo ha reconocido tácitamente. Pero bien entendido que aquí la expresión se usa en el
sentido vulgar y no en el jurídico. Para que haya reconocimiento, jurídicamente hablando,
deben cumplirse las formalidades legales, es decir, debe hacerse por escrito. Fuera de ésta,
no hay otra forma de reconocimiento ni se producen los efectos consiguientes a él.

En realidad, la posesión de estado es mucho más que ese reconocimiento tácito que ella
suele implicar. Es un trato recíproco de padre e hijo, es un cumplimiento de obligaciones y
un goce de derechos. No es posible sostener que las consecuencias que la ley hace derivar
de ella se originan exclusivamente en una voluntad de reconocer; nacen de esa vida en
común, de esa solidaridad humana surgida de la relación paterno-filial.

Se advierte pues, sin dificultad, cuán errados están los tribunales que han declarado que
para admitir la posesión de estado, los actos paternos han de revelar la voluntad libre y
espontánea, (ver nota 9) el hecho psicológico; (ver nota 10) o que la prueba de aquélla no es
otra cosa que la comprobación judicial del reconocimiento. (ver nota 11)

Lo sorprendente es que los mismos autores que consideran la posesión de estado como un
reconocimiento no vacilan en exigir, además de la prueba de ella, la del nexo biológico,
para que proceda la acción de filiación; (ver nota 12) ello supone una contradicción
irreductible, puesto que el hijo reconocido goza del estado de tal sin necesidad de que se
pruebe el nexo biológico.

Otra consecuencia inadmisible de la teoría que impugnamos es negar la posibilidad de que


haya posesión de estado cuando el pretendido padre es demente, pues no podría reconocer a
su hijo. De este problema nos ocupamos en el nº 742.

Debemos agregar que la ley 23264 <>en su art. 256 establece que la posesión de estado
debidamente acreditada en juicio tendrá el mismo valor que un reconocimiento expreso.
Tener el mismo valor significa que equivale, no que sea un reconocimiento expreso. El
nuevo texto legal no altera, por consiguiente, la tesis que propugnamos.

1114/742

742. IMPORTANCIA JURÍDICA.— La posesión de estado tiene particular importancia


como medio de prueba supletoria, cuando falta el título de estado. “La posesión de estado
es por su naturaleza —dice VÉLEZ en la nota al art. 325— una prueba más perentoria que
la escritura pública, que los actos auténticos, es la evidencia misma; es la prueba viva y
animada; la prueba que se ve, se toca, que marcha, que habla; es la prueba en carne y hueso,
como decía una Corte francesa”. Se comprende fácilmente que tiene mucha mayor
importancia tratándose de la filiación extramatrimonial que de la legítima, puesto que en
este último caso el juego de las presunciones legales elimina, por lo general, todo problema
probatorio.

Claro está que los efectos jurídicos de la posesión de estado quedan desvirtuados si la
prueba biológica demostrare que quien gozó del estado de hijo no pudo serlo realmente (art.
256), como ocurriría en el caso de incompatibilidad sanguínea.

1114/743

743. PRUEBA.— La posesión de estado es un hecho y, como tal, susceptible de ser


probado. No hay limitación alguna en lo que se refiere a los medios; por el contrario, la
jurisprudencia es muy amplia en la admisión de todos los elementos o indicios de los cuales
ella pueda inferirse. Tampoco se requiere la comprobación de hechos constantes, reiterados,
ininterrumpidos, (ver nota 13) bastando que los probados sean suficientemente elocuentes
como para admitir que hubo entre padre e hijo el trato de tales. Es suficiente que la
posesión de estado haya existido durante algún tiempo, aunque luego cesare. (ver nota 14)
No es decisivo tampoco que el padre haya tenido actitudes contradictorias como sería
mandar al hijo a comer a la cocina cuando él se reunía con sus amigos en el hotel del
pueblo, (ver nota 15) o tratar de ocultar la paternidad, (ver nota 16) u omitirlo en el
testamento, (ver nota 17) si otros hechos revelan que le daba trato de hijo.

1114/744

744.— Para probar la posesión de estado tienen importancia las siguientes circunstancias:
que el padre pasara alimentos a su pretendido hijo, (ver nota 18) que cuidara de su
concubina durante el embarazo, acompañándola a la partera en vísperas del alumbramiento,
(ver nota 19) o pagara la asistencia médica, (ver nota 20) que le comprara al menor vestidos
y juguetes, (ver nota 21) que se interesara por su educación y le diera un oficio, (ver nota
22) que lo presentara como hijo a sus amigos o parientes, (ver nota 23) que cambiara con él
tarjetas o cartas. (ver nota 24)

1114/745

745.— Sin embargo, los hechos comprobados deben importar una demostración clara de
que existió un verdadero trato paterno-filial. Es preciso evitar que una protección
cualquiera, hecha por un espíritu generoso, pueda ser más tarde presentada como posesión
de estado de hijo. Se ha declarado, así, que ésta no se acredita con una simple ayuda
amistosa o benéfica, (ver nota 25) ni con meros actos de protección y bondadosa
deferencia. (ver nota 26) Aún hoy se mantiene en nuestra campaña y pueblos de provincia
la vieja costumbre de criar un niño pobre o abandonado. Los jueces deben poner especial
cuidado en el análisis de una prueba ambigua, que podría llevar a conclusiones muy
alejadas de la verdad.

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1114/10150

2.— Prueba de la filiación

745-1. LA POSESIÓN DE ESTADO Y EL NEXO BIOLÓGICO.— Antes de la sanción de


la ley 23264 <>se discutía en nuestra doctrina y jurisprudencia si bastaba para dejar
establecida la filiación con la prueba de la posesión de estado, o si, además, era necesario
probar también el nexo biológico. (ver nota 27) Esta discusión ha quedado superada con la
sanción de la referida ley, cuyo art. 256 establece que la posesión de estado debidamente
acreditada en juicio, tendrá el mismo valor que el reconocimiento expreso, siempre que no
fuere desvirtuado por prueba en contrario sobre el nexo biológico. Es decir, hoy basta con
la prueba de la posesión de estado, sin que sea necesario la demostración del nexo
biológico. Es claro que si la prueba biológica demostrare la incompatibilidad sanguínea
entre el hijo y el supuesto padre, esa prueba destruye la presunción legal de paternidad
derivada de la posesión de estado.

745-2. MEDIOS DE PRUEBA: PRINCIPIO GENERAL.— El principio general


establecido por el art. 253 es que en las acciones de filiación se admiten toda clase de
pruebas, las que podrán ser decretadas de oficio o a petición de parte. Es necesario decir,
sin embargo, que los progresos de la ciencia moderna permiten atribuir a la prueba
biológica una particular importancia. De ella nos ocuparemos en el párrafo que sigue.
745-3. LA PRUEBA BIOLÓGICA. (ver nota 28)— En esta materia, se ha producido en los
últimos años una verdadera revolución científica. Hasta hace no mucho tiempo, la prueba
del examen de sangre solo podía revelar que existía incompatibilidad entre el supuesto
padre y el hijo; es decir, podía establecer con rigor científico que el supuesto padre no lo
era. Pero no se podía establecer que una persona era hija de otra. Hoy los métodos H.L.A.
(Human Linphocyte Antigen) y A.D.N. (ácido desoxirribonucleico) permiten establecer con
un grado de certeza próximo al 100% si esa relación de filiación realmente existe. (ver nota
29) Se comprende así la importancia actual de la prueba biológica, que salvo los supuestos
que veremos más adelante, prevalece sobre todas las otras.

Pero estas pruebas no están exentas de inconvenientes. Por una parte, son caras; por la
otra,ofrecen dificultades técnicas muy importantes, por lo que resulta indispensable contar
con un laboratorio altamente especializado; (ver nota 30) y tan delicado es el problema
técnico, que ha llegado a sostenerse la necesidad de que las pruebas se realicen
duplicadamente en dos laboratorios que cuenten con dicha alta especialización. (ver nota
31)

Cabe agregar que, lejos del valor probatorio del examen de sangre por los métodos H.L.A.
y A.D.N., hay otros caracteres biotipológicos, que pueden servir como pruebas
corroborantes: parecido facial, pigmentación de la piel, escritura, enfermedades de carácter
hereditario y predisposiciones especiales. (ver nota 32)

La ley le atribuye tanta importancia a las pruebas biológicas, que el art. 253 dispone que
ellas pueden ordenarse aun de oficio, lo que procederá, si el juez lo estima necesario, como
medida para mejor proveer.

745-4. OTROS MEDIOS DE PRUEBA.— Pero puede ocurrir que no sea posible producir
la prueba biológica, sea porque el supuesto padre se niega a someterse al análisis de su
sangre, sea porque el presunto padre o el hijo hubieren fallecido. Trataremos por separado
estas dos hipótesis.

745-5. a) Negativa del demandado a someterse a la prueba biológica.— Puede ocurrir que
el demandado se niegue a prestarse a los análisis necesarios para poder practicar la prueba
biológica. Hay opinión unánime en el sentido de que nadie puede ser obligado
compulsivamente por el juez a someterse a dichas pruebas, por el respeto debido a la
personalidad humana. Pero también hay unanimidad en el sentido de que dicha negativa
debe ser considerada como una fuerte presunción en contra del que se resiste a las pruebas.
(ver nota 33) Así lo dispone expresamente la ley 23511, art. 4 . La fuerza de esta presunción
se ha acrecentado con el avance científico que como ya lo dijimos, permite probar la
relación de paternidad con grado de certeza cercano al 100%; a tal punto que algunos
autores han llegado a sostener que ante dicha negativa debe tenerse por cierta la paternidad
imputada. (ver nota 34) Pero los tribunales son más cautos: han resuelto que si bien le
negativa es una presunción de suma gravedad, por sí sola no basta para acreditar el nexo
biológico, debiéndose computar los restantes antecedentes de la causa.

745-6. b) Imposibilidad de llevar a cabo la prueba biológica. — Puede ocurrir que sea
imposible practicar el examen de sangre de los supuestos padre e hijo, ya sea por ausencia o
muerte de alguno de ellos. Cobran entonces relevancia las pruebas clásicas.

1) Si se trata de la maternidad, basta con la prueba del parto de la madre y de la identidad


del recién nacido (art. 242).

2) Si se trata de la paternidad, es necesario probar: a) relaciones íntimas entre los padres; b)


que ellas tuvieron lugar durante el período legal de la concepción; c) parto de la madre; d)
identidad del nacido en esa oportunidad con el accionante.

745-7. c) Exhumación del cadáver.— ¿Es posible ordenar la exhumación del cadáver para
realizar la prueba biotipológica? La jurisprudencia parece definitivamente orientada y, con
razón, a negar la exhumación. (ver nota 35) Se lastiman con esa medida, sentimientos
familiares muy respetables. Hay un sentido de dignidad que se rebela con esta profanación
de la paz de los muertos.

1114/746

746. HIPÓTESIS DE CONCUBINATO.— Dispone el art. 257 que el concubinato de la


madre con el presunto padre durante la época de la concepción hará presumir su paternidad,
salvo prueba en contrario. Es una solución lógica.

1114/747

747. PRUEBA NEGATIVA.— A veces, la prueba negativa es decisiva en los juicios de


filiación. Particular importancia tiene la pericia médica que demuestre que la madre es
virgen o nulípara o la prueba hematológica que revela la incompatibilidad de los grupos
sanguíneos. También es importante la demostración de que el pretendido padre no pudo
estar en contacto con la madre en la época de la concepción; o la prueba de la verdadera
filiación.

1114/748

748. EXCEPTIO PLURIUM CONCUMBENTIUM.— Esta defensa consiste en probar que


la madre ha tenido acceso carnal con otro u otros hombres durante la época de la
concepción.

Esta defensa tenía gran importancia antes de que los nuevos métodos de investigación
biológica permitieran probar con una certeza cercana al 100% la relación de filiación entre
el hijo y la persona a la cual se imputa la paternidad. En efecto, el concúbito plural hacía
incierta la paternidad, aunque se probara que el demandado como padre había tenido
relaciones sexuales con la madre. Pero hoy la prueba biológica por los métodos H.L.A. y
A.D.N. permite probar la paternidad con una certeza cercana al 100%.

En consecuencia la exceptio plurium concumbentium ha perdido todo relieve en casi la


totalidad de los casos, porque nada significa que la madre haya tenido relaciones con otros
hombres si, de todos modos, la relación paterno-filial ha quedado demostrada por la prueba
biológica. (ver nota 36)

Sólo conserva interés para algunos casos excepcionales por ejemplo, que no se haya
producido la prueba biológica o, en nuestra opinión, para eximir al padre de la obligación
de pagar daños y perjuicios al hijo que no se reconoció voluntariamente (véase nº 760-1).

1114/749

749.— Como en ciertos casos de excepciones aún puede plantearse la exceptio,


recordaremos los principios que desde antiguo tiene sentada nuestra jurisprudencia. Como
corresponde a todo excepcionante, el cargo de la prueba pesa sobre el que intenta la
defensa. En este caso, hay todavía una razón más en apoyo de esa solución: la honestidad
de la madre se presume; (ver nota 37) de modo que el que sostiene lo contrario tiene que
producir la prueba fehaciente de su afirmación. No es necesario, desde luego, una vida
públicamente deshonesta ni demostrar relaciones con diversos hombres; basta que se
pruebe que las ha tenido con alguien más, además del supuesto padre, para que surja la
incertidumbre sobre la paternidad. (ver nota 38) Se ha declarado, sin embargo, que no es
suficiente la presunción de que la madre haya podido tener relaciones íntimas con otros
hombres; (ver nota 39) o que sus dudosos antecedentes permitan suponerlo; (ver nota 40) o
que la cohabitación con otros hombres resulte del dicho de parientes o muy amigos de la
parte, si no proporcionan datos fehacientes y concretos que hagan verosímil sus dichos; (ver
nota 41) se requiere una prueba asertiva del hecho. Es claro que la doctrina que surge de
estos fallos no debe extremarse; lo que se quiere significar sobre todo es que las dudas
deben resolverse en favor de la honestidad de la madre; es claro que si la conducta de ésta
es tal que la duda no parezca razonable, habrá que hacer lugar a la excepción aunque no se
traiga la prueba cierta y circunstanciada del concúbito con otro hombre; (ver nota 42) así,
por ejemplo, cesa la presunción de honestidad si la madre ha sido corista del género
revisteril, bailarina de cabaret y al igual que sus padres y una tía registra antecedentes
policiales que no la favorecen. (ver nota 43)

La relación con otros hombres debe referirse al período legal de la concepción; en


principio, carece de eficacia la prueba de la deshonestidad anterior o posterior a esa época.
(ver nota 44) Sin embargo, pensamos que si la prueba del plurium concumbentium durante
el período de la concepción existe pero no de modo pleno, podrá corroborarse con los
antecedentes de la vida sexual de la madre. (ver nota 45)

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3.— La acción después de la muerte de los padres


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750. ELIMINACIÓN DEL REQUISITO DE LA POSESIÓN DE ESTADO.— El último


apartado del art. 325 establecía que después de la muerte de los padres la acción de
reconocimiento de la filiación sólo podía intentarse si ha habido posesión de estado. Por
más completa y plena que fuera la prueba del nexo biológico, no bastaba.

Este requisito no estaba en el Código de VÉLEZ; fue introducido por la ley Fe de Erratas e
importó una verdadera reforma, no una mera corrección material. La modificación se
fundó, según lo dijo el senador Cortés al informar al cuerpo, en la necesidad de evitar
algunos casos escandalosos que se habían presentado en los tribunales de provincias, en que
pretendidos hijos producían una prueba que los herederos de los padres ya fallecidos no
estaban en condiciones de contrarrestar. (ver nota 46)

Sin duda, la exigencia de la posesión de estado pone coto a muchas aventuras judiciales;
pero, por otra parte, deja sin protección a los hijos que sin haber recibido trato de tales,
pueden no obstante ello probar de una manera inequívoca su filiación, lo que sin duda
resulta injusto. Se justifica, por tanto, que la ley 23264 <>haya derogado el art. 325 , con lo
cual la acción del hijo queda abierta aunque no hubiera habido posesión de estado.

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4.— Necesidad de juicio ordinario

1114/751

751. EL PRINCIPIO.— La filiación debe probarse en juicio ordinario; no es suficiente la


simple información sumaria, desde que en ésta no tienen oportunidad de hacer valer sus
derechos todos aquellos que tienen interés legítimo en hacerlo. (ver nota 47)

(nota 1) BIBLIOGRAFÍA: Busso, Código Civil Anotado, t. 2, nota al art. 325; Rébora, J.
C., Instituciones de familia, t. 3; Belluscio, Manual, t. 2, núms. 478 y s.; Lafaille, Familia,
núms. 477 y s.; Planiol-Ripert-Rouast, t. 2, núms. 870 y s.; Colin-Capitant-Julliot de la
Morandière, 11ª ed., t. 1, núms. 476 y s.; Josserand, Derecho Civil, ed. Buenos Aires, t. 1,
vol. 2, núms. 1202 y s.; Baudry Lacantinerie et Cheneaux, Des personnes, t. 4, núms. 662 y
s.; Brun, F., La recherche de la paternité, París, 1913; Coste-Floret, J., La recherche
judiciaire de la paternité naturelle, París, 1927; Tisset, P., Contribution à l’étude de la
presumption de paternité, París, 1921; Rangel Lamus, A., El problema de la investigación
de la paternidad natural, Estudios de derecho privado, Caracas, 1937; Garofalo, Sulla
ricerca de la paternitá, Nápoli, 1910; Sayagües Laso, La investigación de la paternidad,
Montevideo, 1918; Fonseca, A., Investigaçao da paternidade, 2ª ed., Sao Paulo, 1947.

(nota 2) C. Civil Cap., Sala D, 27/10/1961, J. A., 1962-VI, p. 350.

(nota 3) BIBLIOGRAFÍA: Además de la citada en nota 1322, véase: Couture, E., Sobre la
máxima “nomen, tractatus, fama”, en Rev. D. J. A., Montevideo, mayo 1938, nº 5, p. 172;
Halperín, La posesión de estado y la filiación natural, Revista Crítica de Jurisprudencia,
Buenos Aires, t. 1, p. 238; Vedia y Mitre, Filiación natural y posesión de estado, Rev.
Argentina de C. Políticas, t. 13, p. 37; Díaz de Guijarro, E., La posesión de estado; carácter
irrevocable y valoración cualitativa, J. A., 1946-II, p. 108.

(nota 4) Planiol-Ripert-Rouast, ed. La Habana, t. 2, nº 743.

(nota 5) Couture, E., Sobre la máxima “nomen, tractatus, fama”, Rev. D. J. A., Montevideo,
mayo 1938, nº 5, p. 172.

(nota 6) La jurisprudencia y la doctrina son unánimes; puede verse: C. Civil Cap., Sala A,
24/8/1966, J. A., 1967-II, p. 117; Sala D, 23/12/1959, L. L., t. 97, p. 353; Sala C, 3/5/1956,
L. L., t. 82, p. 388; C. Civil 1ª Cap., 26/4/1946, G. F., t. 183, p. 141; C. Civil 2ª Cap.,
26/6/1942, J. A., 1942-III, p. 499 y L. L., t. 27, p. 252; Sup. Corte Buenos Aires,
21/11/1950, L. L., t. 61, p. 125; C. 2ª Apel. La Plata, 31/7/1951, L. L., t. 63, p. 510; C. Apel.
Córdoba, 22/8/1950, J. A., 1951-I, p. 916; C. Apel. Rosario, Sala III, 16/3/1945, R. S. F., t.
10, p. 104; Busso, t. 2, coment. art. 325, nº 139; Lafaille, Familia, nº 484; Rébora,
Instituciones de familia, t. 4, ps. 119 y s.

(nota 7) C. Civil Cap., Sala C, 9/11/1966, E. D., t. 17, p. 875.

(nota 8) Busso, t. 2, coment. art. 325, núms. 153 y s.; Belluscio, Manual, t. 2, núms. 480 y
483; Lafaille, Familia, nº 481; Díaz de Guijarro, nota en J. A., 1946-IV, p. 276; Salas, nota
en J. A., 1946-IV, p. 212. Es también el punto de vista aceptado en numerosos fallos; véase:
C. Civiles en pleno Cap., 26/8/1921, J. A., t. 7, p. 210 (fundamento de la mayoría); C. Civil
2ª Cap., 27/6/1939, J. A., t. 66, p. 949; íd., 28/12/1925, J. A., t. 18, p. 1155; Sup. Trib.
Corrientes. Fallos, t. 4, p. 178; C. Apel. Tucumán, 25/10/1927, J. A., t. 26, p. 424. En
contra, es decir, conforme con nuestra opinión, Mazzinghi, t. 3, nº 549.

(nota 9) C. Civil 2ª Cap., 27/6/1939, J. A., t. 66, p. 949.


(nota 10) C. Civil 2ª Cap., 28/12/1925, J. A., t. 18, p. 1155.

(nota 11) C. Apel. Tucumán, 25/10/1927, J. A., t. 26, p. 424; en sentido semejante: Sup.
Corte Buenos Aires, 24/3/1936, J. A., t. 55, p. 664.

(nota 12) Busso, t. 2, coment. art. 325, núms. 110 y 153; Díaz de Guijarro, notas en J. A., t.
73, p. 523; J. A., 1948-I, p. 302 y J. A., 1946-III, p. 108.

(nota 13) Sup. Corte Tucumán, 26/9/1948, L. L., t. 53, p. 277.

(nota 14) C. Civil Cap., Sala D, 23/12/1959, causa 31.386 (inédita); Mazzinghi, t. 3, nº 546.

(nota 15) C. Apel. B. Blanca, 14/12/1937, L. L., t. 9, p. 5.

(nota 16) Fallo citado en nota anterior y C. Civil 1ª Cap., 4/5/1932, J. A., t. 38, p. 135.

(nota 17) C. Civil 2ª Cap., 22/5/1918, J. A., t. 1, p. 706.

(nota 18) C. Civil 1ª Cap., 4/3/1931, J. A., t. 35, p. 255; C. Civil 2ª Cap., 13/7/1928, J. A., t.
27, p. 1198; C. Apel. B. Blanca, 14/12/1937, L. L., t. 9, p. 5.

(nota 19) Sup. Corte B. Aires, 24/9/1946, J. A., 1946-III, p. 551; C. 1ª Apel. La Plata,
21/2/1933, J. A., t. 41, p. 179; íd., 27/9/1935, J. A., t. 51, p. 1042; C. Apel. B. Blanca,
14/12/1937, L. L., t. 9, p. 5.

(nota 20) C. Civil 1ª Cap., 11/10/1933, J. A., t. 43, p. 1032; C. 1ª Apel. La Plata, 21/2/1933,
J. A., t. 41, p. 179.

(nota 21) Sup. Corte Buenos Aires, 24/9/1946, J. A., 1946-III, p. 551; C. Apel. B. Blanca,
14/12/1937, L. L., t. 9, p. 5.

(nota 22) Fallo citado en nota anterior.


(nota 23) C. Civil 1ª Cap., 4/3/1931, J. A., t. 35, p. 255; C. Civil 2ª Cap., 19/8/1927, J. A., t.
25, p. 985; íd., 13/7/1928, J. A., t. 27, p. 1198; Sup. Corte Buenos Aires, 24/9/1946, J. A.,
1946-III; p. 551.

(nota 24) C. Civil 2ª Cap., 16/7/1926, J. A., t. 21, p. 348; íd., 23/4/1934, J. A., t. 46, p. 374.

(nota 25) Sup. Corte Tucumán, 21/10/1944, J. T., t. 17, p. 346.

(nota 26) C. Civil 1ª Cap., 6/6/1927, J. A., t. 25, p. 104.

(nota 27) Para una información completa acerca de esta controversia, véase nuestra 7ª ed., t.
2, nº 727.

(nota 28) Sobre este tema, véase: Bossert-Zannoni, Régimen legal de la filiación, p. 97, y
s.; Grosman, Influencia del avance científico en la determinación de la paternidad, E. D., t.
85, p. 177; Grosman, Acción de impugnación de la paternidad del marido; Calarota,
Determinación de la paternidad por el sistema H.L.A., L. L., 1985-A, p. 472.

(nota 29) La C. Civil Cap., Sala A, declaró que el método H.L.A. tiene un grado de certeza
entre el 95 y el 99,99% (E. D., t. 114, p. 116) y el mismo tribunal declaró en otro caso que
la certeza llegaba al 99,9% (25/11/1986, E. D., t. 123, p. 105).

(nota 30) Así lo postula Leonardi con referencia al método A.D.N., que según este autor
tiene un grado de certeza del 100 %: El A.D.N. puede colaborar en la administración de
justicia, L.L. 1990-A, p. 934.

(nota 31) Di Lella, La filiación, el H.L.A., los jueces y los abogados, L.L. 1989-D, ps. 1060
y s., quien cita en su apoyo la opinión de especialistas europeos, tales como Flattet y
Cyboy. Es también importante el estudio de Martínez Picabea de Giorgiutti, Algunas
reflexiones sobre la asignación de parentesco, que arroja algunas dudas sobre la certeza que
brindan los métodos genéticos. Cabe agregar que en el sonado caso de Julieta Treviño, el
H.L.A. había arrojado un 99,50 % de probabilidades del vínculo de filiación. Revisado el
caso por el método A.D.N., quedó demostrada la inexistencia del vínculo de filiación.

(nota 32) Sobre este tema véase Carnelli, nota en L. L., t. 10, p. 1128.
(nota 33) Bosset-Zannoni, Régimen legal de la filiación, p. 105; Belluscio, Manual, t. 2, nº
473; Díaz de Guijarro, nota en J. A., 1947-III, p. 216; Grosman, Acción de impugnación de
la paternidad del marido, p. 183; C. Civil Cap., Sala D, 6/9/1973, E. D., t. 53, p. 182; Sala
F, 12/2/1975, E. D., t. 67, p. 639 y L. L., 1975-B, p. 682; Sup. Trib. Entre Ríos, 15/5/1946,
J. A., 1947-III, p. 216.

(nota 34) Calarota, nota en L. L., 1985-A, p. 472; Grosman y Arianna, nota en L.L. diario
del 20/5/1992.

(nota 35) C. Civil 1ª Cap., 3/6/1946, L. L., t. 43, p. 405; C. Civil 2ª Cap., 3/7/1946, J. A.,
1946-III, p. 294; Sup. Corte Catamarca, 13/12/1943, J. A., 1944-I, p. 412. En cambio un
fallo anterior de la C. Civil 1ª Cap., admitió la exhumación (23/7/1943), J. A., 1943-III, p.
315, fallo este que ha merecido el aplauso de Stratta, L. L., t. 48, p. 176, nota 10.

(nota 36) De acuerdo: Belluscio, Manual, 5ª ed., t. 2, nº 483; Bossert-Zannoni, Régimen


legal de la filiación, p. 104; Calarota, nota en L. L., 1985-A, p. 472.

(nota 37) C. Civil Cap., Sala F, 9/8/1982, L. L., 1983-A, p. 272; C. Civil 1ª Cap.,
29/10/1941, L. L., t. 25, p. 315; íd., 10/2/1942, L. L., t. 25, p. 837; C. 1ª Apel. La Plata,
23/5/1941, J. A., 1942-I, p. 127; íd., 20/11/1945, J. A., 1946-I, p. 337.

(nota 38) De acuerdo: Díaz de Guijarro, nota en J. A., 1949-III, p. 370.

(nota 39) C. Civil 2ª Cap., 21/11/1927, J. A., t. 26, p. 668; de acuerdo: Busso, t. 2, coment.
art. 325, nº 52.

(nota 40) Juez Rojas, 8/7/1948, J. A., 1949-III, p. 365.

(nota 41) C. Civil Cap., Sala D, 5/8/1955, L. L., t. 79, p. 541.

(nota 42) De acuerdo: Díaz de Guijarro, nota en J. A., 1949-III, p. 373, nº 6.

(nota 43) C. Civil 1ª Cap., 8/6/1949, J. A., 1949-III, p. 373, nº 6.

(nota 44) C. Civil 2ª Cap., 30/4/1923, J. A., t. 10, p. 338; íd., 14/10/1931, J. A., t. 36, p.
1432; C. Civil 1ª La Plata, 20/11/1945, J. A., 1946-I, p. 337; C. Civil 2ª La Plata, 9/4/1937,
J. A., t. 58, p. 318; C. Apel. Tucumán, 8/10/1927, J. A., t. 26, p. 415. De acuerdo: Busso, t.
2, coment. art. 325, nº 53; Díaz de Guijarro, nota en J. A., 1949-IV, sec. doct., p. 5, nº 4;
Zannoni, t. 2, § 843.

(nota 45) De acuerdo: Díaz de Guijarro, op. cit. y loc. cit., en nota anterior.

(nota 46) Diario de Sesiones del Senado, 1879, p. 148.

(nota 47) C. Civil Cap., Sala C, 22/5/1959, Doct. Jud., del 22/6/1959, en el que se cita la
siguiente jurisprudencia registrada en J. A., t. 10, p. 44; t. 26, p. 665; t. 31, p. 208; t. 34, p.
826; t. 35, p. 787; t. 76, p. 301; 1945-I, p. 578; L. L., t. 16, p. 1131; t. 19, p. 956; t. 34, p.
310. De acuerdo: Busso, t. 2, p. 744.

5.— A quiénes compete la acción

1114/752

752. QUIÉNES TIENEN DERECHO A EJERCERLA.— La acción de filiación puede ser


ejercida:

1114/753

753. a) Por el hijo.— Es, desde luego, el principal interesado. Si fuera incapaz, pueden
hacerlo a su nombre sus representantes legales; aun las personas por nacer tienen este
derecho. (ver nota 1)Esta acción no está sujeta a plazos de caducidad o prescripción: puede
ejercerse en todo tiempo (art. 254 ). No puede renunciarse (art. 251 ). La renuncia es
siempre inválida aunque se haga en juicio, lo que habilita al renunciante a intentar
nuevamente la acción.

1114/754

754. b) Por los herederos del hijo.— También tienen la acción los herederos del hijo. Pero
ellos sólo pueden continuar la acción iniciada por el hijo o entablarla si el hijo hubiere
muerto en la menor edad o siendo incapaz (art. 254 ). Y si el hijo falleciere antes de
transcurrir los dos años desde que alcanzare la mayor edad o la plena capacidad o durante el
segundo año siguiente al descubrimiento de las pruebas en que se haya de fundar la
demanda, su acción corresponde a sus herederos por todo el tiempo que faltare para
completar dichos plazos (art. 254 , último apartado). Como puede apreciarse, a diferencia
de la acción intentada por el hijo, ésta tiene un plazo de caducidad breve lo que se justifica
para no dejar en duda la filiación por un tiempo indefinido.
1114/755

755.— En cambio, los acreedores no pueden ejercer la acción por vía oblicua. Se halla aquí
en juego un problema más bien de orden moral que patrimonial; y sería contrario a la idea
moral que gobierna las instituciones de familia que se otorgara a los acreedores una acción
que el propio hijo no quiere ejercer. (ver nota 2)

1114/11310

755 bis. OBLIGACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO DE INVESTIGAR LA


PATERNIDAD.— Dispone el art. 255 que en todos los casos en que un menor aparezca
inscripto como hijo de padre desconocido, el Registro Civil efectuará la comunicación al
Ministerio Público de Menores, quién deberá procurar la determinación de la paternidad y
el reconocimiento del hijo por el presunto padre. En su defecto, podrá promover la acción
judicial correspondiente si media conformidad expresa de la madre.

Esta norma trata de impedir que por ignorancia o falta de recursos de la madre, se omitan
las gestiones extrajudiciales y judiciales destinadas a acreditar la paternidad.

El primer paso son las gestiones extrajudiciales. El Ministerio Público debe procurar la
determinación de la paternidad, para lo cual, el primer paso inevitable, es la citación a la
madre sin cuya colaboración resultará imposible al Asesor de Menores imaginar quien pudo
ser el padre; (ver nota 3) si de ese primer paso resulta una posible paternidad, el Ministerio
Público debe procurar que el padre reconozca al hijo.

Pero si el presunto padre se niega a reconocerlo, el Ministerio Público podrá promover la


acción judicial correspondiente, con la condición inexcusable de que cuente para ello con la
conformidad expresa de la madre. Hay que destacar que la ley dice podrá, lo que significa
que no impone al Ministerio Público la obligación de intentar la acción, sino que
simplemente le atribuye una facultad. No nos parece razonable que así sea. Si la madre
sindica a alguien como padre del recién nacido, el Ministerio Público debería tener la
obligación de promover la acción, porque hoy existen pruebas valiosísimas (la indagación
por los métodos H.L.A. y A.D.N.) para determinar si una persona es o no hija de otra.
Siendo así, no es razonable que quede librado a la buena voluntad del Ministerio de
Menores el iniciar o no la acción.

Bien entendido que el Ministerio Público no podrá accionar judicialmente sin el


consentimiento expreso de la madre. Está bien que así sea, porque sin dicho
consentimiento, no es posible promover una acción en la que están involucrados
generalmente, sentimientos muy íntimos.

Si bien el Ministerio Público queda habilitado para promover la acción, la conformidad


expresa que la madre debe dar a la demanda, la convierte procesalmente en calidad de litis
consorte con el Ministerio Público y el pleito tramitará con su intervención en caracter de
parte actora en representación de su hijo menor. (ver nota 4)
Cabe preguntarse qué ocurre si la madre desiste de la acción: ¿puede el Ministerio Público
continuarla? ZANNONI opina que no lo puede hacer pues juzga que el consentimiento de
la madre debe pervivir hasta la sentencia. (ver nota 5) Pero esta solución tiene el
inconveniente de que el desestimiento de la madre puede encubrir una negociación
repudiable y contraria a los intereses del menor. Pensamos que prestada la conformidad de
la madre para iniciar la acción, el Ministerio Público debe seguirla, cualquiera sea la actitud
posterior a aquella. La ley lo faculta a ello y es la solución que mejor consulta los intereses
del menor.

Claro está que la negativa de la madre a promover la acción, no significa que el hijo quede
privado definitivamente de la posibilidad de establecer judicialmente su filiación, pues
llegado a la mayoría de edad, puede promover la correspondiente acción de
reconocimiento.

(nota 1) De acuerdo: Busso, t. 2, coment. art. 325, nº 200; Rébora, La familia, t. 2, nº 400;
Zannoni, t. 2, § 845; López del Carril, La filiación, nº 556; Baudry Lacantinerie et
Cheneaux, Des personnes, t. 4, nº 694; Aubry et Rau, t. 6, § 570, nota 1.

(nota 2) De acuerdo Bossert y Zannoni, Régimen legal de la filiación y patria potestad, p.


127.

(nota 3) Debemos destacar que en el proyecto originario se establecía la obligación de citar


a la madre, como paso previo. Esta disposición se eliminó por sugerencia de los senadores
de la Rúa y Martiarena, quienes consideraron que si se obligaba a la madre a suministrar el
nombre del padre que no reconoció al hijo, se estaría invadiendo la esfera de su intimidad.
Pero no se trata de obligar a la madre a que suministre el nombre del presunto padre; ella
puede guardar silencio si así lo desea. Pero la citación parece inevitable pues no hay otro
medio de que el Ministerio Público se entere de quién pudo ser el padre. De acuerdo:
Bossert-Zannoni, Régimen legal de la filiación, p. 144.

(nota 4) Zannoni, Derecho de familia, t. 2, § 925; Méndez Costa, La filiación, nº 170, b.

(nota 5) Zannoni, op. y loc. cit. en nota anterior.

6.— Contra quiénes se dirige

1114/756

756. PERSONAS QUE PUEDEN SER DEMANDADAS.— Viviendo el padre o la madre,


ellos deben ser los demandados. A su muerte, la acción deberá dirigirse contra los herederos
(art. 254 ).

Si el padre fuera menor, la acción debe dirigirse contra su representante legal, pero el
menor debe ser oído. (ver nota 1)

La acción puede intentarse también contra todas las personas que pudieran tener interés en
oponerse a la filiación y de quienes pudiera partir una acción de desconocimiento. (ver nota
2)

/lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a22dbZ
26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111410200
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26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111410200

1114/10200

7.— Requisito previo para intentar la acción

1114/757

757. ES NECESARIO QUE NO HAYA INCOMPATIBILIDAD CON LA FILIACIÓN


QUE SE DETENTA.— Para intentar la acción de filiación es requisito indispensable que el
accionante no ostente un estado incompatible con la filiación que pretende. Tal ocurriría si
ha sido reconocido voluntaria o judicialmente como hijo extramatrimonial de otro persona
del mismo sexo o si tiene título de hijo legítimo de terceros.

En tales casos no podrá intentar la acción por reclamación de la filiación, sin antes
impugnar y destruir por vía ordinaria el estado que ostenta, demostrando que no es hijo de
las personas que aparecen como padres. Esta solución, que había originado algunas
vacilaciones en la jurisprudencia, (ver nota 3) recibió consagración legislativa al agregarse
al art. 3, ley 14367 <>, el siguiente párrafo: Cuando la filiación cuyo reconocimiento se
intenta, importe dejar sin efecto una filiación anteriormente establecida, deberá previa o
simultáneamente ejercerse la acción tendiente a desconocer esta última (ley 17711, art. 5
<>). Esta solución ha quedado ratificada por el actual art. 252 , que reitera en forma casi
textual la norma antes citada. Es una solución que se impone por razones decisivas:

a) La sentencia no hace cosa juzgada sino entre las partes; por tanto, la que reconociere una
nueva filiación no afectaría el estado de padres de quienes no han sido oídos en el pleito; y
es natural que así sea, pues no podrían ser privados de los derechos que poseen en su
calidad de padres (alimentos, derechos hereditarios, etc.), sin haber sido partes en el pleito.
(ver nota 4) De lo cual se desprende que, admitida la demanda de filiación sin destruir el
estado anterior, el accionante tendría calidad de hijo extramatrimonial de dos personas del
mismo sexo o de hijo matrimonial de unas y extramatrimonial de otras, a todas ellas podría
exigir alimentos, a todas podría heredar.
b) En el caso de que el accionante tenga estado de hijo legítimo y pretenda ser hijo
extramatrimonial de su madre legítima y de otro hombre, (ver nota 5) las razones legales
son aún más decisivas. El art. 243 presume que los hijos nacidos después de la celebración
del matrimonio tienen por padre al marido; esta presunción sólo puede ser destruida por
prueba en contrario en los casos expresamente previstos por la ley. Si, por tanto, se
admitiera la acción de filiación extramatrimonial sobre la simple base de la posesión de
estado y del nexo biológico (como es procedente en casos normales) quedaría convertida en
letra muerta la presunción del art. 243.

En consecuencia, la sentencia dictada sin aquel paso previo será inválida.

Pero no es absolutamente indispensable que el juicio de impugnación de la maternidad o


paternidad anterior sea previo; no hay inconveniente en que ambas cuestiones se planteen
simultáneamente en el mismo litigio en el que serían demandados unos por impugnación y
otros por reclamación de la paternidad (ver nota 6) (art. 252).

(nota 1) Así lo ha resuelto la jurisprudencia francesa (Corte de París, 14/1/1955, Revue


Trimestrielle, abril-junio 1955).

(nota 2) Busso, t. 2, coment. art. 325, núms. 219 y s., quien cita en apoyo de su punto de
vista a Planiol-Ripert-Rouast, t. 2, nº 922 y a Baudry Lacantinerie et Cheneaux, Des
personnes, t. 4, nº 693.

(nota 3) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala B, 9/4/1958, L. L., t. 91, p. 187; Sala C,
24/11/1966, E. D., t. 17, p. 878; Sala E, 21/3/1961, J. A., 1961-V, p. 373; Sala F,
27/12/1960, causa 66.605, Doct. Jud. del 22/2/1961; C. Civil 1ª Cap., 23/10/1917, G. F., t.
10. p. 369; íd., 7/5/1925, J. A., t. 15, p. 821; Machado, t. 11, art. 4029, nota; Llerena, t. 7,
nota al art. 4029; Savatier, Un enfant peutil se voir attribuer legalment plusieurs pères?
Dalloz Hebdomadaire, 1934, Chronique, p. 85. Es también la solución impuesta en el
Derecho francés por la ley del 15 de julio de 1955 que agregó al Código el art. 324 bis. En
contra, sosteniendo que no es indispensable la demanda por impugnación del estado
anterior: C. Civil Cap., Sala C, 24/11/1966, E. D., t. 17, p. 877; C. Apel. 2ª La Plata,
31/7/1951, L. L., t. 63, p. 519; Busso, t. 2, nota al art. 325, nº 229.

(nota 4) De acuerdo sobre este punto, Busso, t. 2, nota al art. 325, nº 230.

(nota 5) Este fue precisamente el caso fallado por la C. Civil Cap., Sala B, 9/4/1958, L. L.,
t. 91, p. 188, y por la Sala F, 22/12/1964, L. L., t. 118, p. 271, y E. D., t. 11, p. 649.

(nota 6) De acuerdo: Goguey, Les reconnaissaces et legitimations de complaisance, nº 81,


quien cita en su apoyo la opinión del Prof. Jean Savatier.

8.— Efectos de la sentencia

1114/758

758. TÍTULO DE ESTADO.— Si la sentencia ha hecho lugar a la demanda de filiación, su


inscripción en el Registro Civil brinda al hijo un título de estado que, como tal, tiene
efectos erga omnes. El reconocimiento de la filiación es declarativo y no constitutivo de
estado, puesto que no crea una relación de filiación nueva, sino que pone de manifiesto una
que es preexistente. (ver nota 1)

1114/759

759. COSA JUZGADA.— Pero la sentencia sólo tiene valor de cosa juzgada entre las
partes (véanse núms. 34 y s.). Los terceros que no intervinieron en el juicio pueden intentar
una acción de impugnación de la filiación. (ver nota 2)

¿Puede el hijo que ha seguido y ganado un pleito por filiación, seguir más tarde uno nuevo
contra otra persona del mismo sexo?

Luego de la reforma del art. 3, ley 14367 <>—ratificada por ley 23264 <>, art. 252— es
indudable que no sería posible intentar una nueva acción de filiación sin antes haber
destruido el estado que surge de la sentencia anterior (véase nº 757) y, como ésta hace cosa
juzgada entre las partes, el hijo tendría cerrado el camino para intentar una nueva acción de
filiación, a menos que un tercero hubiera impugnado con éxito la filiación establecida en la
primera sentencia. (ver nota 3)

1114/760

760. IMPUGNACIÓN DE LA FILIACIÓN.— La filiación que resulta de la sentencia


puede ser impugnada por todos los que tengan interés en hacerlo. Es aplicable al caso el art.
263 , pues los efectos del reconocimiento de la filiación y de la sentencia que la declara son
los mismos: crear un título de estado. Pero los que tengan interés en hacerlo (no siendo el
hijo) sólo podrán intentar la acción dentro de los dos años de haber conocido la sentencia
que reconoció la filiación (aplicación analógica del art. 263).

760-1. INDEMNIZACIÓN DEL DAÑO MORAL POR LA NEGATIVA A RECONOCER


AL HIJO EXTRAMATRIMONIAL.— Nuestra jurisprudencia y nuestra doctrina admiten
sin discrepancias que el padre que se negó a reconocer la paternidad de su hijo, está
obligado a reparar el daño moral que le ha ocasionado, derivado de no contar con el
apellido paterno y no haber sido reconocido, en el ámbito de las relaciones humanas como
hijo de quien lo engendró. (ver nota 4)
Estamos de acuerdo con esa solución, con esta reserva: que si el padre tenía motivos
fundados para dudar de su paternidad o para no creer en su relación paterno filial, no será
responsable; así ocurriría, por ejemplo, en el caso de que probara la exceptio plurium
concunbentium o que la madre vivía en concubinato con un tercero a la época de la
concepción, resultando probada aquella relación filial sólo por la prueba biológica. (ver
nota 5)

760-2. ¿RESPONDEN LOS PADRES POR LOS DAÑOS GENÉTICOS PRODUCIDOS A


SUS HIJOS?.— Se discute en nuestra doctrina si estos daños son indemnizables o no. Una
fuerte corriente doctrinaria se pronuncia en el sentido de que los padres deben indemnizar a
sus hijos si la enfermedad que les transmitieron era grave y conocida por ellos. (ver nota 6)

Estamos en desacuerdo con tal solución, que nos parece extremadamente grave. Admitido
el principio, el criterio para calificar como grave una enfermedad transmitida por los
padres, no tendría prácticamente límites. No sólo el SIDA y las taras transmitidas por un
padre sifilítico son graves; (ver nota 7) también lo son las transmitidas en una edad lo
suficientemente avanzada como para haber generado un hijo que padezca del síndrome de
Down o enanismo, o diabetes, etcétera.

De admitir la teoría que impugnamos los padres que padecen de alguna de estas
enfermedades, estarían privados nada menos que de tener relaciones sexuales con su
cónyuge. De ese modo, dice TOBÍAS, la posición que admite la pretensión resarcitoria
conduce inevitablemnte a calificar como ilícita la acción generadora de la vida. (ver nota 8)

En sentido coincidente, dice ZANNONI que la ausencia de responsabilidad de los padres es


consecuencia de la ausencia de antijuridicidad. Agrega este autor que salvo que medie una
prohibición legal para practicar relaciones fecundantes entre quienes padecen de
enfermedades infecciosas o hereditarias —lo que constituiría un peligroso avance sobre la
intimidad y privacidad de las personas— no puede mediar antijuridicidad. Dicha
prohibición importaría consagrar una forma indirecta de eugenesia susceptible de los más
impensables abusos. (ver nota 9)

Cabe agregar todavía que la doctrina que combatimos importa estimular juicios de los hijos
contra sus padres, lo que es destructor de la unidad de la familia y resulta repugnante a una
sana política familiar.

Por otra parte, si se admite la acción de responsabilidad de los padres por la transmisión
genética de sus enfermedades, sería contrario a toda lógica no admitir su responsabillidad
por enfermedades transmitidas a los hijos después del nacimiento, pues en efecto, hay
enfermedades, como por ejemplo la tuberculosis o la hepatitis que se transmiten por el
contagio nacido de la convivencia. Ello colocaría a los padres enfermos en la situación de
tener que separarse de sus hijos menores y dejarlos en manos de otros parientes —si hay
quien esté dispuesto a recibirlos— o bien internarlos en establecimientos públicos
especializados. Todo ello repugna al más elemental sentido común.

Finalmente, cabe decir que en nuestros tribunales jamás se han planteado demandas de esta
naturaleza. (ver nota 10)
(nota 1) C. Civil Cap., Sala D, 19/3/1970, J. A., t. 8-1970, p. 146.

(nota 2) Busso, t. 2, coment. art. 244; Planiol-Ripert-Rouast, ed. La Habana, t. 2, nº 932;


Baudry Lacantinerie et Cheneaux, Des personnes, t. 4, nº 704.

(nota 3) En cambio, dentro del Derecho francés, sostienen que es posible intentar
sucesivamente dos acciones de filiación no obstante haber triunfado en la primera, Planiol-
Ripert-Rouast, ed. La Habana, t. 2, nº 932, quienes citan en apoyo de su opinión la
autoridad de Wahl y de Bartin.

(nota 4) C. Civil Cap., Sala F, 19/10/1989, L.L. 1990-A, p. 1 y E.D. t. 135, p. 445, con nota
aprobatoria de Bidart Campos; id., 30/3/1990, D.D. t. 139,p. 101; Barbero, La
responsabilidad civil, J.A. t. 29-1975, p. 631; López del Carril, La filiación y la ley 23264,
núms. 666 y s.; declaración unánime de las Jornadas de Derecho Civil en homenaje a
Méndez Costa. firmada por Andorno, Pérez de Morales, Giangreco, Velazco, Depeler,
Duchowna, Palacio, Medina, Kemelmajer de Carlucci, Di Lella, Brebbia, Borda, Alterini,
López Cabana, Lloveras de Resk, Casiello, Mosset Iturraspe y Plovanich.

(nota 5) En sentido coincidente, López del Carril sostiene que para que proceda la acción,
la negativa a reconocer el hijo debe ser maliciosa o culpable (op. y loc. cit. en nota
anterior).

(nota 6) En este sentido, Banchio, “Daño genético y responsabilidad civil”, en libro de


homenaje al Dr. Mosset Iturraspe, ps. 164 y s.; Parellada, Derecho de familia en homenaje a
la Dra. Méndez Costa, p. 409. Fue también el despacho mayoritario de las Jornadas de
Derecho Civil realizadas en homenaje a la Dra. Méndez Costa, suscrito por Banchio,
Andorno, Giangreco, Velazco, Palacio, Kemelmajer de Carlucci, Pérez de Morales,
Deppeler, Duchowna, Brebbia, Mosset Iturraspe y Piovanich. En el mismo sentido se
pronunció la mayoría de la Comisión nº 2, de las XIII Jornadas Nacionales de Derecho
Civil, firmada por Bueres, Messina de Estrella Gutierrez, Gesualdi, Kraut, Banchio,
Velazco, Yarke, Muller, Mezza, Boragina, Agoglia, Fedullo, Gimenez, Bravo Niel Puig,
Alterini, López Cabana, Wayar y Parellada; y las Jornadas Interdisciplinarias de Morón
(1991).
En cambio, se han pronunciado en contra de la procedencia de esta acción: Tobías, Acerca
de la viabilidad de la pretensión resarcitoria de hijos contra padres por la transmisión de
enfermedades, diario L.L. del 26/3/1992 (importante estudio cuya lectura recomendamos);
Zannoni, Tutela de la persona por nacer y responsabilidad civil, en Derecho de daños en
homenaje al Dr. Mosset Iturraspe, p. 627; Di Lella, Derecho de daños vs. derecho de
familia, diario L.L. del 28/8/1992. Fue también el despacho en minoría en las jornadas en
homenaje a la Dra. Méndez Costa, suscrito por Pettigiani, Casiello, Borda, Lloveras de
Resk y Saux, como también el despacho en minoría de la Comisión 2 de las XIII Jornadas
Nacionales de Derecho Civil, suscrito por Tobías, Monti, Seguí, David, Brun, Benegas,
Compani, Cures, Irunday y Goitia.

(nota 7) Citamos el SIDA y la sífilis porque fueron los ejemplos del despacho mayoritario
de la Comisión 2 de las XIII Jornadas de Derecho Civil, citado en nota anterior.

(nota 8) Tobías, artículo citado en nota 1451 bis 3.

(nota 9) Zannoni, artículo citado en nota 1451 bis 3. En sentido coincidente dice Tobias:
“¿No subyase en el fondo de la tesis de la resarcibilidad un preocupante —y desde luego,
no pensado ni querido— enfoque eugenésico que conduce a imponer el deber de no
concebir hijos que puedan nacer con determinadas y numerosas enfermedades? ¿No supone
el indicado enfoque un sobredimensionado juicio de valor humano acerca de los
misteriosos e inescrutables, al menos para nosotros, designios que cada vida, aun la más
precaria, reviste en el mundo? (loc. cit. en nota anterior).

(nota 10) En Italia, hubo un caso sonado. Un Tribunal de Piazenza hizo lugar a una
demanda intentada por una hija contra su padre por transmisión de la sífilis. El fallo
provocó una ardiente controversia. Algunos autores lo aprobaron, pero la mayoría lo
criticaron severamente. Puede verse mayores detalles del caso, así como la mención de los
juristas que opinaron en un sentido u otro, en el artículo de Tobias citado en nota anterior.

C.— LEGITIMACIÓN: SU SUPRESIÓN

1114/761

761. CONCEPTO.— La legitimación es la institución jurídica en virtud de la cual el hijo


extramatrimonial queda ubicado en la condición de hijo legítimo por el subsiguiente
matrimonio de los padres.

La institución tuvo su origen en el derecho romano en beneficio de los hijos de concubina.


El derecho canónico la receptó, admitiendo que la legitimación sea por subsiguiente
matrimonio o por rescripto de la Santa Sede (cánones 1139 y 1140).

Nuestro Código Civil también la admitió, como todos los Códigos en los que aún subsiste
diferencia entre el status de hijo legítimo y el de los hijos extramatrimoniales. Para ello eran
necesario dos requisitos: a) el matrimonio de los padres; b) el reconocimiento por los
padres antes de la celebración del matrimonio, en el acto de su celebración o dentro de los
dos meses de ésta (art. 317 ). (ver nota 1)
1114/762

762. SU SUPRESIÓN.— La legitimación tenía sentido en nuestro derecho, mientras se


mantuvieran diferencias legales entre los derechos reconocidos a los hijos legítimos y los
extramatrimoniales. Pero suprimida toda diferencia entre ellos, la institución carecía ya de
fundamento. Por ello, la ley 23264 <>derogó todos los artículos del Código Civil que se
referían a ella. La legitimación ha desaparecido de nuestro derecho positivo.

(nota 1) Para una información completa sobre la legitimación en nuestro derecho y los
problemas que suscitaba, véase nuestra 7ª ed., t. 2, núms. 753 y s.

CAPÍTULO X - ADOPCIÓN (ver nota 1)

1114/763

763. CONCEPTO.— Es frecuente que las personas sin hijos vuelquen el ansia de su
paternidad frustrada en un hijo ajeno, al que tratan y educan como hijo propio. Esta
conducta merece toda la simpatía y la protección legal.

La adopción, “por una parte, brinda protección al menor; por otra, da hijos a quien no los
tiene de su sangre. Atiende a ambos aspectos, colma dos vacíos, salva dos obstáculos
sociales: el de una niñez desviada o en trance de desviarse y el de una paternidad frustrada
o imposible”. (ver nota 2)

1114/764

764.— En los países cuya legislación exige para la adopción no sólo la voluntad del
adoptante sino también el consentimiento del adoptado si es mayor de cierta edad o de sus
representantes legales si es menor, se ha divulgado la teoría de que es un contrato. (ver nota
3) Pero este punto de vista no resiste el análisis. Al tratar sobre el matrimonio, hemos
puesto de relieve las diferencias fundamentales entre contrato e institución (véanse núms.
51 y s.). Estos conceptos son de entera aplicación al caso de la adopción. No hay en ella
especulación ni cálculo de beneficios; adoptante y adoptado no se encuentran en una
relación de igualdad, todo lo cual es característico de los contratos. Por el contrario, entre
ambos existe un consortium, vale decir, que sus intereses son coincidentes y no opuestos;
existe entre ellos una comunión, no una concurrencia; lejos de desenvolverse en un plano
de igualdad, sus relaciones están basadas en la jerarquía y la disciplina; sus derechos y
obligaciones no están fijados por la voluntad de las partes, sino que surgen de la ley. (ver
nota 4)

Digamos finalmente que en nuestro Derecho positivo la concepción de la adopción como


contrato no tiene asidero posible, desde el momento que no se exige el acuerdo de los
representantes legales del menor para establecerla.

La adopción es, pues, una institución de derecho privado fundada en un acto de voluntad
del adoptante y nacida de la decisión del juez, en virtud de la cual se establece entre dos
personas una relación análoga a la filiación legítima; análoga, no idéntica, porque, en
efecto, hay algunas diferencias que se pondrán de relieve en su momento (véanse núms.
802 y s.).

1114/765

765. ANTECEDENTES HISTÓRICOS.— Los antecedentes históricos de la adopción se


pierden en la más remota antigüedad. Motivos religiosos dieron vida y vigor a la
institución; las familias sin descendencia incorporaban a su seno a personas que pudieran
perpetuar el culto doméstico. Algunos pasajes bíblicos demuestran su práctica entre judíos
y egipcios (Génesis, XLVIII, 5; Éxodo, II, 10).

En Roma tuvo un gran desarrollo. Se aceptaban dos formas paralelas. La adrogatio


consistía en que un hombre tomaba como hijo, sometiéndolo a su patria potestad, a un sui
juris; se exigía el consentimiento de éste y la aprobación del pueblo en los comicios
curiados, además de un decreto del pontífice, destinado a comprobar si existía algún
impedimento civil o religioso. La adopción propiamente dicha se refería a los alieni juris; el
consentimiento en tal caso debía ser prestado por el pater familiae, quien desde ese
momento perdía la patria potestad, que pasaba al adoptante. Era un acto privado, que no
exigía la aprobación del pueblo ni la intervención del pontífice. Se admitía también la
adrogatio y la adoptio hechas por testamento.

En la Edad Media, la institución fue perdiendo paulatinamente importancia. Poco a poco


cayó en desuso, manteniéndose sólo en la letra muerta de las leyes romanas, que los
pueblos europeos habían incorporado a su derecho positivo. En Francia, recién reapareció
con la Revolución, como consecuencia, dicen PLANIOL y RIPERT, del prestigio que los
recuerdos de la antigüedad romana ejercían sobre los hombres de la época. (ver nota 5)
Pero el Código Civil sólo admitió la adopción de los mayores de edad; de esta manera
carecía de verdadero objeto, de tal modo que siguió languideciendo. Cosa parecida ocurrió
en los demás pueblos europeos. El prestigio de la institución recién revivió en el presente
siglo. No poca influencia en este renacer han tenido las dos últimas guerras mundiales, que
dejaron millones de huérfanos, cuya situación urgía contemplar con soluciones más
completas y de contenido humano más pleno que la simple beneficencia.

1114/766

766. ANTECEDENTES NACIONALES.— La antigua legislación española, bajo la


influencia del derecho romano, admitió la adopción (Fuero Real, L. 4, t. 22; Partida 4ª, tít.
16), bajo el nombre de prohijamiento, pero al igual que en otros países, no entró en las
costumbres, particularmente en América.
Cuando VÉLEZ SARSFIELD redactó el Código decidió suprimirla de nuestro Derecho
positivo, fundándose en que nadie se servía de ella sino en casos muy singulares, y que no
es conveniente introducir en la familia a quien por naturaleza no pertenece a ella; entendía,
además, que la beneficencia debía hacerse por otras vías, sin necesidad de crear una mera
ilusión de paternidad. (ver nota 6)

Estos argumentos no resisten ya el análisis. La adopción es algo muy distinto de la simple


beneficencia. Es un vínculo creado por el amor y la convivencia, a veces más fuerte que el
que nace de la sangre. La necesidad de reimplantar la institución estaba fuera de toda
discusión y dio lugar a numerosas iniciativas y proyectos, concretados finalmente en la ley
13252, del año 1948,que la restableció. En 1971, la ley 19134 sustituyó aquella primera por
una nueva regulación legal que modificó sustancialmente los efectos de la adopción. Con el
buen propósito de hacer más fecunda y práctica la institución, se ha incurrido en errores
notorios, que reclaman una pronta rectificación.

1114/767

767. LEGISLACIÓN COMPARADA.— Casi todas las legislaciones modernas admiten la


adopción: C. Civil alemán, arts. 1741 y s.; suizo, arts. 264 y s.; austríaco, arts. 179 y s.;
español, arts. 172 y s.; italiano, arts. 289 y s.; ley inglesa del 4 de agosto de 1924; francesa,
del 19 de junio de 1923 y del 29 de julio de 1939; chilena, del 6 de enero de 1934;
uruguaya, del 6 de abril de 1934; Código de la Familia, de Rusia, arts. 57 y s.; C. Civil
brasileño, arts. 336 y s.; peruano, arts. 377 y s.; mexicano, arts. 84 y s.; y 390 y s.;
venezolano, arts. 246 y s.; etcétera.

En algunos países se ha incorporado recientemente, a la par de la adopción, una institución


que pretende lograr una protección más enérgica del adoptado: es la llamada legitimación
adoptiva (Francia, decreto-ley del 29 de julio de 1939 y del 8 de agosto de 1941; Uruguay,
ley 10674 del 20 de noviembre de 1945, modificada por la ley 12486).

La idea general es conferir al adoptado una situación idéntica a la del hijo legítimo; cesa
toda vinculación con la familia natural (incluso apellido, derechos hereditarios, alimentos,
etc.), con la sola excepción de los impedimentos matrimoniales. En la ley uruguaya ni
siquiera puede hacerse esta excepción, pues con el propósito de hacer plena y perfecta la
legitimación, el hijo se anota en el Registro como legítimo inscripto fuera de término; en la
partida no se hace mención ninguna al juicio de adopción y su texto es idéntico al de los
hijos legítimos, y como tal se anota también en la libreta de organización de la familia.
Todo el procedimiento es estrictamente reservado; la violación del secreto por cualquier
funcionario interviniente es penada criminalmente. (ver nota 7)

Sólo pueden adoptarse de esta manera menores abandonados o huérfanos de padre y madre
o hijos de padres desconocidos; en Francia el límite máximo es el de cinco años; en
Uruguay, de dieciocho. (ver nota 8) Estos son los antecedentes de la adopción plena
admitida al lado de la simple por la ley 19134 <>.
(nota 1) BIBLIOGRAFÍA: Recomendamos especialmente la muy documentada obra de
Gambon Alix, La adopción, Barcelona, 1960; además: Bossert, Adopción y legitimación
adoptiva, Rosario, 1967; Saravia, G., La adopción, Buenos Aires, 1943; Coll, J. E. y
Estivill, L. A., La adopción e instituciones análogas, Buenos Aires, 1947; Cafferata, J. I., La
ley argentina de adopción, Revista del Instituto de Derecho Civil de Córdoba, jul.-set. 1948,
ps. 343 y s.; Sanjurjo, F., La adopción, Buenos Aires, 1947; Christensen, R., La adopción,
Buenos Aires, 1953; Ares, P., La adopción, Buenos Aires, 1953; Portas, L., Análisis de
algunas disposiciones de nuestra ley de adopción, L. L., t. 60, p. 907; Poviña, H., La
adopción, Revista del Instituto de Derecho Civil de la Universidad de Tucumán, t. 1, nº 2,
1948 y t. 1, nº 3, 1947; Leon Feit, Algo más sobre adopción y legitimación adoptiva, L. L.,
t. 119, p. 1064; Madruga Méndez, La adopción, Anuario de Derecho Civil, t. 16, jul.-set.
1963, ps. 747 y s.; Ferrer, La adopción antes y después del Código Civil de Vélez Sarsfield,
Santa Fe; Manuschevich Elberg, J., De los efectos de la adopción, Santiago, 1950;
Merchante, La adopción Buenos Aires, 1987 (con especial referencia a los aspectos
médico-sociales, psicológicos y psicopedagógicos); Pautet, A., De la légitimation adoptive,
Dijon, 1940; Fenholac, G., Étude sur l’adoption, París, 1929; Planiol-Ripert-Boulanger, 4ª
ed., t. 1, núms. 1581 y s.; Colin-Capitant-Julliot de la Morandière, 11ª ed., t. 1, núms. 513 y
s.; Vismard, Traité théorique et pratique de l’adoption et de la légitimation adoptive, París,
1951; Josserand, Derecho Civil, ed. Buenos Aires, t. 1, vol. 2, núms. 1296 y s.; Dusi, B.,
Della filiazione e dell’adozione, 2ª ed., Nápoli, 1924; Smith, D. K., Adoption in Latin
America, Washington, 1950; Goodrich, H. F., Legitimation and adoption in the conflict of
law, Michigan Law Review, vol. 22, nº 7, p. 637.
BIBLIOGRAFÍA SOBRE LA LEY 19134: López del Carril, Las nuevas leyes de adopción
19134 y 19216, L. L., t. 144, p. 994; Mazzinghi, La nueva ley de adopción, E. D., t. 39, p.
1121; Maffia, Los derechos sucesorios en la nueva ley de adopción, J. A., Doctrina 1972, p.
515; Moisset de Espanés, El nombre de los hijos adoptivos, E. D., t. 42, p. 875; Goyena
Copello, Meditaciones sobre la nueva ley de adopción, L. L., t. 143, p. 980.

(nota 2) Palabras del diputado Benítez, al informar el proyecto de ley (Diario de Sesiones
de la Cámara de Diputados, 23/6/1948, p. 1188).

(nota 3) Josserand, Derecho Civil, ed. Buenos Aires, t. 1, vol. 2, nº 1297; Colin-Capitant-
Julliot de la Morandière, 11ª ed., t. 1, nº 525; Baudry Lacantinerie-Cheneaux-Bonnecarrere,
Des personnes, t. 5, nº 10; Lehmann, Derecho de familia, p. 354; Ennecerus-Kip-Wolff, t. 4,
vol. 2, p. 158.

(nota 4) En este sentido, véanse: Coll y Estivill, La adopción, nº 141; PoviÑa, La adopción,
Revista del Instituto de Derecho Civil de Tucumán, t. 1, nº 2; Portas, Análisis de algunas
disposiciones de nuestra ley de adopción, L. L., t. 60, p. 907, nota 1; Cafferata, La ley
argentina de adopción, Revista Instituto de Derecho Civil de Córdoba, jul.-set. 1948, ps.
345 y s.; Planiol-Ripert-Rouast, ed. La Habana, t. 2, nº 1008 (si bien estos autores afirman,
sobre la base de las disposiciones de la ley francesa, que es una institución con base
contractual). En la discusión parlamentaria de nuestra ley 13252 se rechazó
categóricamente la idea de la adopción-contrato; véanse particularmente las palabras de los
diputados Benítez y Yadarola (Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados, 23/6/1948, L.
L., ps. 1188-1190).

(nota 5) Planiol-Ripert-Rouast, ed. La Habana, t. 2, nº 1003.

(nota 6) Nota dirigida al ministro Costa, al enviarle el libro I del Proyecto de Código (ed.
Coni, Buenos Aires, 1874).

(nota 7) Véase una aguda y certera crítica al sistema de la ley uruguaya en Arias de
Ronchietto, Naturaleza del vínculo adoptivo; su dignidad, nota en E. D., t. 93, p. 953.

(nota 8) Sobre la legitimación adoptiva, véanse: Vaz Ferreira, La legitimación adoptiva en


el Uruguay, Revista de Ciencias Jurídicas y Sociales, Santa Fe, 1959, núms. 98-99, ps. 287
y s.; Vismard, Traité théorique et pratique de l’adoption et de la legitimation adoptive,
París, 1951.

§ 1.— Los sujetos

/lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a22dbZ
26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111410250
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26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111410250

1114/10250

A.— EL ADOPTADO

1114/768

768. QUIÉNES PUEDEN SER ADOPTADOS.— El principio general es que todo menor
no emancipado puede ser adoptado. Esto implica un criterio más amplio que el de la ley
anterior, que limitaba la posibilidad de adopción a los menores de 18 años. La ley no
distingue entre emancipación por matrimonio y dativa; por tanto, debe reputarse que en
ambos casos la adopción está vedada. (ver nota 1) Y es lógico que así sea, porque la
adopción tiene principalmente el objeto de sustituir la patria potestad del padre de sangre
por la del adoptivo; y si hay emancipación, cualquiera sea su origen, cesa la patria potestad.
Se justifica que la ley, como principio, no permita la adopción de mayores de edad o de
menores emancipados, porque ello contraría los fines de la institución, que es dar un padre
o una madre al menor que no lo tiene. La edad debe considerarse a la fecha de la demanda
de adopción y no de la sentencia. (ver nota 2) De modo que si después de iniciada la
demanda, el adoptado cumple la mayoría, la adopción es procedente. Esta solución se funda
no sólo en el carácter retroactivo de la sentencia, sino también en la regla según la cual, en
caso de duda, debe estarse por la solución que mejor consulte el espíritu tuitivo de la ley.

Por excepción se admite la adopción de mayores de edad o de menores emancipados, en los


siguientes casos: a) cuando se trata de hijos mayores del otro cónyuge y medie
consentimiento del adoptado (art. 1, ley 19134 <>); no cabe distinguir entre el hijo de
sangre o el hijo adoptado del otro cónyuge, porque para la ley, tan hijo es el uno como el
otro; (ver nota 3) b) cuando el mayor que se pretende adoptar, es hermano de otra menor ya
adoptada por los mismos adoptantes pues ello permite la integración familiar; (ver nota 4)
c) cuando ha existido una larga convivencia durante la minoridad. (ver nota 5) Cabe añadir
que en la primera de estas hipótesis, la ley habla solamente de mayores de edad; pero es
obvio que tanto en esa primera hipótesis, como en las restantes, debe admitirse también la
adopción de menores emancipados, porque no tiene lógica que admitiéndose la de mayores
de edad, no se permita la de menores emancipados.

1114/769

769.— La nueva ley contiene una innovación profunda respecto de los principios de la ley
13252; ésta prohibía la adopción de menores existiendo hijos legítimos o naturales
reconocidos. La disposición parecía justificada, porque se trata de impedir que la adopción,
hecha con espíritu quizá generoso, pueda luego convertirse en una grave interferencia en la
familia de sangre. Sin embargo, la nueva ley se ha decidido por el sistema contrario. Según
el art. 4 la existencia de hijos legítimos o no del adoptante no impide la adopción, pero en
tal caso aquéllos podrán ser oídos por el juez o el tribunal, si lo considera necesario, si
fuesen mayores de ocho años. Es una disposición infortunada, no sólo por el principio que
sienta, sino también por su técnica. Autoriza al juez a oír a los menores que han cumplido
ocho años. Cabe preguntarse qué elemento de valoración puede brindarle al juez la opinión
de una criatura de ocho años, a la cual nuestras leyes le niegan discernimiento (art. 921 , C.
Civil) y que efectivamente carece de él para apreciar la conveniencia o inconveniencia de la
adopción de un extraño que vendrá a convertirse en su hermano. Y extraña todavía más que
el juez esté autorizado a no oír a un menor de 18 años o a un mayor de edad, no obstante
que su opinión puede ser extraordinariamente valiosa para que el juez se forme una opinión
acerca de la conveniencia de la adopción que se solicita.

Sin embargo, la ley agrega una restricción: ello no obstante, cuando se tiene más de un hijo
legítimo o más de un hijo adoptivo, sólo podrá acordarse la adopción con carácter de
excepción, estableciéndose en la sentencia que la acuerde que beneficia al adoptado y que
no ocasiona perjuicio al núcleo familiar del adoptante (art. 4). Carece de toda explicación
que sólo en caso de haber dos o más hijos legítimos o adoptivos la sentencia que acuerda la
adopción de otro menor deba declarar que beneficia al adoptado y no crea perjuicios al
núcleo familiar del adoptante. Porque si no beneficia al menor adoptado o crea perjuicios al
núcleo familiar del adoptante, tampoco debe admitirse la adopción cuando hay un solo hijo
legítimo o un solo hijo adoptivo. Más aún: en sentido estricto, los perjuicios para el núcleo
familiar existen siempre, porque los hijos de sangre tendrán luego que compartir la herencia
con el adoptivo.
Y aunque la ley no lo diga, es evidente que igual solución tiene que aplicarse en el caso de
que el adoptante tenga ya hijos extramatrimoniales reconocidos.

1114/770

770. ADOPCIÓN DE LOS PROPIOS HIJOS EXTRAMATRIMONIALES.— La ley 19134


permitía la adopción de los propios hijos extramatrimoniales (art. 2 <>), lo que se
justificaba porque de esa manera el hijo extramatrimonial adquiría el status de hijo
legítimo; y si era posible adoptar hijos extramatrimoniales de terceros, no se veía razón
para no permitir la adopción de los propios. El problema ha desaparecido con la sanción de
la ley 23264 <>que coloca en un pie de completa igualdad a los hijos legítimos,
extramatrimoniales y adoptivos (art. 240 ). Ya no tiene sentido adoptar los propios hijos,
puesto que no se modifican sus derechos. Por eso la ley 23264 <>eliminó toda referencia a
la adopción de los propios hijos extramatrimoniales.

1114/771

771. ADOPCIÓN SIMULTÁNEA POR MÁS DE UN ADOPTANTE.— El art. 2, ley


19134 <>, establece que nadie puede ser adoptado por más de una persona, salvo que los
adoptantes sean cónyuges. El fundamento de esta norma es obvio. No se concibe que más
de una persona pueda ejercer simultáneamente la patria potestad, salvo que sean cónyuges.
Claro está que ello no impide la adopción sucesiva por más de una persona, como veremos
en el párrafo siguiente.

771-1. ADOPCIONES SUCESIVAS.— El art. 2, ley 19134 <>establece que en caso de


muerte del adoptante o de ambos cónyuges adoptantes, se podrá otorgar una nueva
adopción sobre el mismo menor.

La ley se refiere sólo al caso de la muerte del primer adoptante; pero no cabe duda de que
debe aceptarse igual solución en caso de que el primer adoptante haya sido privado de la
patria potestad, porque de lo contrario, se colocaría al menor ante la posibilidad de no tener
quien lo cuide, eduque y represente. Y si privado de la patria potestad del adoptante
anterior, hay otra persona que ha cuidado y convivido con el menor un lapso no menor de
un año (art. 6), es obvia la conveniencia de otorgarle la adopción. (ver nota 6) Más aún:
ZANNONI sostiene que el art. 2, ley 19134 <>, debe ser objeto de una interpretación
extensiva, de tal modo que la adopción sucesiva debería admitirse en todo caso en que se
demuestre que la primera adopción no se ha trasuntado en beneficio del menor. (ver nota 7)
Es esta una interpretación audaz, pero que se conforma con el sentido tuitivo de la ley y que
tiene muy en cuenta una situación de hecho indispensable para que proceda la nueva
adopción: que el que la pretende debe haber ejercido la guarda del menor por el lapso no
menor de un año.

771-2. ADOPCIÓN DEL HIJO DEL CÓNYUGE.— El art. 6, ley 19134 <>, autoriza la
adopción del hijo del cónyuge y establece que en ese caso, no será necesario acreditar haber
tenido la guarda del menor durante un año. Es evidente la conveniencia de facilitar la
integración de la familia.

En este supuesto, corresponde otorgar la adopción simple y no la plena, porque ésta


significa afectar los vínculos de parentesco con el padre o madre de sangre y no es éste el
propósito que ha tenido la ley. Sería inicuo privar al padre o la madre de sangre de la patria
potestad, porque su cónyuge ha adoptado a su hijo. (ver nota 8)

Cabe preguntarse qué ocurre si los cónyuges se divorcian. Por nuestra parte sostenemos que
la adopción queda revocada, subsistiendo la patria potestad en cabeza del padre o madre de
sangre. La autorización de la adopción del hijo del cónyuge tiene por objeto, ya lo dijimos,
facilitar la integración de la familia. Pero cuando el matrimonio se ha desintegrado,
mantener la adopción carece de sentido.

1114/772

772. ADOPCIÓN DE MÁS DE UN MENOR.— La ley 13252 establecía como principio


que no podía adoptarse más de un menor de cada sexo; de esta regla sólo se exceptuaban
las adopciones efectuadas todas en el mismo acto, el caso de que el nuevo adoptado fuera
hermano de alguno de los menores anteriormente adoptados, o el supuesto del hijo
ilegítimo del adoptante nacido posteriormente a la primera adopción.

La nueva ley ha seguido en este punto un criterio amplio. De acuerdo con el art. 3 se podrá
adoptar a uno o varios menores de uno u otro sexo simultánea o sucesivamente. No hay por
consiguiente limitación alguna para las adopciones sucesivas, aun cuando habiendo ya dos
adopciones el criterio para conceder nuevos pedidos de adopción debe ser restrictivo (art. 4,
ley 19134 <>). En efecto, esta norma establece que cuando existiera más de un hijo
legítimo o más de un hijo adoptivo, sólo podrá acordarse la adopción con carácter de
excepción, estableciéndose en la sentencia que la acuerde que beneficia al menor adoptado
y que no crea perjuicios al núcleo familiar del adoptante. Cabe preguntarse qué pautas
tomará en cuenta el juez para resolver que la adopción no crea perjuicios al núcleo familiar.
La disposición deviene vaga y no parece justificarse. ¿Por qué el juez debe tomar en cuenta
esa pauta si se adoptan tres hijos y no si se adoptan uno o dos?

(nota 1) De acuerdo: Llambías, nota en J. A., 1968-V, p. 687; Bustamante Alsina, nota en L.
L., t. 130, p. 1046. En desacuerdo, sosteniendo que los habilitados de edad pueden ser
adoptados: Zannoni, t. 2, § 896.

(nota 2) C. Civil Cap., Sala D, 29/4/1969, E.D. t. 27, p. 814; S.T. Entre Ríos, 9/8/1960, J.A.
1961-1, p. 269; C. Apel. Rosario, 31/8/1960, J.A. 1961, p. 184; Zannoni, Derecho de
familia, t. 2, § 896.

(nota 3) De acuerdo, Zannoni, Derecho de familia, t. 2, § 1019.


(nota 4) Así lo resolvió la C.S.N., 16/10/1986, E.D. t. 122, p. 412.

(nota 5) C.S.N., 16/10/1986, L.L. 1987-E, p. 46 , con nota aprobatoria de Barbero.

(nota 6) Zannoni, Derecho de familia, 2ª ed., 1102; Bossert, Adopción y legitimación


adoptiva, p. 46.

(nota 7) Zannoni, op. y loc. cit. en nota anterior.

(nota 8) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala M, 23/8/1989, L.L. 1990-A, p. 182; Sala B,
19/12/1986, E.D. t. 122, p. 405; C. Apel. Junín, 2/3/1988, D.J. 1988-2, p. 166. En contra:
Tribunal Colegiado de Rosario, 13/9/1990, E.D. fallo nº 43.273, que decidió que cabe la
adopción plena por el esposo de la madre, sin que ello implique perder la filiación materna.

B.— EL ADOPTANTE

1114/773

773. QUIÉNES PUEDEN ADOPTAR.— En lo que atañe a la persona del adoptante la ley
ha fijado algunas condiciones impuestas por el buen sentido y la experiencia. También en
esta materia se advierte un criterio de mayor lenidad y amplitud que el de la ley anterior.

1114/774

774.— a) El adoptante debe tener por lo menos treinta y cinco años cumplidos (art. 5, inc.
a). La experiencia ha demostrado que no conviene permitir la adopción sino cuando las
posibilidades de tener un hijo propio son por lo menos remotas y cuando se ha llegado a la
edad madura en que puede valorarse cabalmente la trascendencia de las responsabilidades
que se asumen. Sólo se exceptúan de este límite de edad los matrimonios que llevaran más
de cinco años de casados (art. 5, inc. a), o que aún no habiendo transcurrido ese lapso se
encontraren en la posibilidad de procrear. Bien entendido que si ambos cónyuges tienen
más de treinta y cinco años, no es necesario que tengan cinco años de casados. (ver nota 1)

Basta que la edad mínima se tenga al momento de la sentencia aunque no se la tuviera al


promover el procedimiento de la adopción. (ver nota 2)

La ley anterior fijaba la edad mínima de 40 años y la de 8 años para el caso del matrimonio
sin hijos. En la legislación comparada es muy variable el mínimo exigido en las distintas
leyes. Algunas con excesiva severidad requieren 50 años (C. Civil alemán, art. 1744),
aunque se permite la dispensa de edad por decisión del Tribunal. Otras leyes fijan el límite
en los 40 años (Códigos suizo, art. 254; mexicano, art. 390; venezolano, art. 246;
dominicano, art. 344; ley chilena de adopción, art. 2). Otras leyes lo fijan como la nuestra
en 35 años (C. Civil belga, art. 344; C. Civil italiano, art. 291); éste es también el límite que
fijaba el Código francés, pero la ley del 26 de diciembre de 1958 redujo el límite a 30 años
si los adoptantes son casados. En 30 años lo fija la ley brasileña de 1957 y la uruguaya del
20 de noviembre de 1945. La ley inglesa de 1955 se conforma con 25 años. Y finalmente el
Código soviético (art. 58) y la ley húngara de 1952 (art. 47) se conforman con la mayoría
de edad.

1114/775

775.— b) El adoptante debe ser por lo menos dieciocho años mayor que el adoptado, salvo
cuando el cónyuge supérstite adoptare al hijo adoptado del premuerto (art. 2, ley 19134 <>,
ref. por ley 23264 <>).

1114/776

776.— c) El abuelo no puede adoptar a sus nietos (art. 5, inc. b, ley 19134 <>). Esta es una
disposición no contenida en la ley anterior y que no se justifica fácilmente. La circunstancia
de que por esta vía puede producirse un desplazamiento en la herencia que perjudique a
otros nietos del adoptante no parece ser razón suficiente, porque toda adopción, aun de un
extraño, tiene la misma consecuencia. La vida demuestra con gran frecuencia el caso de
abuelos que crían como hijos a algunos de sus nietos, llevados por las circunstancias de la
vida, la muerte de los padres, su divorcio, etc. Resulta particularmente extraño que una ley
tan liberal en materia de adopción la prohíba en este caso, en que puede tener más
justificación que en ningún otro.

1114/777

777.— d) El tutor sólo podrá adoptar al pupilo una vez extinguidas las obligaciones
emergentes de la tutela (art. 7, ley 19134 <>). Con ello se desea evitar que pueda valerse de
este medio para defraudar los intereses que le fueron confiados. Va de suyo que esta norma
rige también para los curadores (art. 475 , C. Civil).

1114/778

778.— Fuera de éstos no hay otros impedimentos legales. Pueden adoptar tanto los
hombres como las mujeres; los casados, viudos, divorciados o solteros (art. 15). Pueden
hacerlo también los que carecen de aptitud para generar. (ver nota 3)

La ley 13252 prohibía la adopción de un hermano por otro (art. 5). Esta prohibición ha sido
eliminada por la ley 19134 <>. Juzgamos que esta eliminación es un error. Como dice
BOSSERT, la superposición de lazos fraternos y filiales con todo lo que cada uno de ellos
implica en cuanto a contenido emocional, sentido de respeto y obediencia, incluso
ubicación ante el grupo social, no resulta beneficiosa para la formación del menor. A éste
más bien lo afectaría la tan irregular situación de tener que considerar reunidos en una
misma persona a su padre y a su hermano. (ver nota 4)

No hay límite máximo de edad aunque es posible que el juez, atendiendo a las
circunstancias, niegue el pedido de adopción si el pretendido adoptante es un valetudinario
incapaz de proveer a las necesidades del menor.

Tampoco es impedimento pertenecer a órdenes religiosas. (ver nota 5)

Cuando se discutía la ley 13252, el proyecto considerado en la Cámara de Diputados


incluía un inciso en el que se prohibía la adopción a los religiosos profesos de uno y otro
sexo, prohibición que fue suprimida durante las discusiones parlamentarias. La supresión
fue, sin duda, un acierto. El problema de si conviene o no que los sacerdotes adopten, atañe
al orden religioso, no al civil. Y aun desde aquel ángulo, la adopción es perfectamente
compatible con la dignidad y la castidad propia del estado sacerdotal. Es claro que si se
tratara de un religioso ligado por obediencia a órdenes monásticas severas, el juez podría
considerar que la adopción no es conveniente al menor. (ver nota 6) La nueva ley de
adopción ha seguido en este punto el criterio de la anterior.

Tampoco es impedimento la circunstancia de que adoptante y adoptado pertenezcan a


distinta religión, pero éste es un elemento de juicio que debe tener en cuenta el juez para
considerar si conviene o no la adopción. (ver nota 7)

Las personas jurídicas no pueden adoptar, pues por su propia naturaleza son inhábiles para
formar parte de una relación de familia. (ver nota 8)

1114/779

779. CONSENTIMIENTO DEL CÓNYUGE.— Los cónyuges pueden adoptar en común a


un hijo; pero puede darse también el caso de que sea uno solo de ellos el que adopte. En
este caso es indispensable el consentimiento del otro (art. 8, ley 19134 <>). (ver nota 9)

Se explica que así sea, pues no es posible introducir un hijo extraño al hogar sin el
consentimiento del otro cónyuge.

Sin embargo, conforme con el art. 8, ley 19134 <>(ref. por ley 23515 <>) dicho
consentimiento no será necesario:

a) Cuando medie sentencia de separación personal por culpa de uno de los cónyuges, para
el cónyuge inocente. El fundamento invocado para impedir que el cónyuge culpable pueda
adoptar sin consentimiento del inocente, es que los derechos hereditarios de éste pueden ser
burlados por una adopción hecha precisamente con ese propósito. Por nuestra parte, no
estamos de acuerdo en que el cónyuge culpable no pueda adoptar sin consentimiento del
inocente. Es difícil que una adopción se haga para perjudicar al otro cónyuge; son
demasiado graves las responsabilidades que se asumen para lograr un resultado bien magro.
Además, la circunstancia de que el adoptante haya tenido a su cuidado al menor por lo
menos durante un año, es prueba de la seriedad de su conducta. Y si bien la esposa inocente
puede resultar perjudicada en sus derechos hereditarios, creemos que entre su perjuicio
consistente en la reducción de su legítima y el beneficio de orden moral y patrimonial que
recibe el menor, no puede dudarse en preferir a éste. El criterio aceptado por nuestra ley
conduce a que algo tan esencial como la adopción, venga a depender del arbitrio del
cónyuge que, aunque inocente, es generalmente un resentido contra el culpable y que,
además, tratará de defender sus eventuales derechos hereditarios impidiendo el
establecimiento de vínculos que la ley esta obligada a facilitar. (ver nota 10) Por lo demás,
el argumento de que debe evitarse que el cónyuge inocente se vea perjudicado en sus
derechos hereditarios, ha perdido toda consistencia desde el momento que la ley 23515
<>permite al cónyuge culpable privar de sus derechos hereditarios al inocente con el solo
pedido de transformación de la separación de hecho en divorcio vincular (arts. 217 y 3574,
último párrafo).

b) Cuando la separación personal sea declarada por culpa de ambos cónyuges o cuando no
haya atribución de responsabilidad.

c) Cuando los cónyuges se encuentran separados de hecho sin voluntad de unirse. En tal
caso, la separación de hecho deberá probarse sumariamente ante el juez, siendo admisible
no sólo la prueba documental, sino también la de testigos. (ver nota 11)

d) Cuando el cónyuge haya sido declarado insano, en cuyo caso podrá escucharse al
curador.

e) Cuando se declare la ausencia simple o la presunción de fallecimiento del otro cónyuge.

En estas dos últimas hipótesis previstas por el artículo citado, el cónyuge está impedido de
manifestar su voluntad y por lo tanto no es posible exigir su consentimiento. Destacamos
que en el caso del cónyuge insano, la ley autoriza al juez (no lo obliga) a oír al curador; no
se trata de que éste dé su conformidad con la adopción, sino de escuchar su opinión, que es
uno de los elementos de juicio que tendrá en cuenta el juez al decidir si concede o no la
adopción pedida.

1114/780

780.— Cabe destacar que la ley alude solamente a la separación personal y no al divorcio
vincular; la razón es muy simple: el divorcio importa la disolución del vínculo y, por lo
tanto, no cabe hablar de cónyuges. Es obvio que en este caso cabe la adopción por
cualquiera de los esposos, sin necesidad del consentimiento del otro.

1114/781
781. REQUISITO DE LA GUARDA.— Para pretender la adopción, el adoptante deberá
demostrar que ha tenido al menor bajo su guarda durante un año. Esta condición no se
requiere cuando se adopta al hijo o hijos de su cónyuge (art. 6, ley 19134 <>, ref. por ley
23264 <>). Más prudente era la ley 13252 que exigía demostrar que durante dos años se
habían tenido respecto del hijo los cuidados de un padre. Esta pauta legal (los cuidados de
un padre) era mucho más precisa, significativa y rica en contenido que la simple guarda con
que se satisface la nueva ley.

1114/782

782. ACREDITACIÓN DE CUALIDADES MORALES Y MEDIOS DE VIDA


SUFICIENTES.— Conforme lo dispone el artículo 10, inc. d), el juez valorará si la
adopción es conveniente para el menor, teniendo en cuenta los medios de vida y cualidades
morales y personales del o de los adoptantes. Es una exigencia de carácter fundamental. No
cualquiera puede adoptar. Se necesita tener solvencia moral y económica, que ponga al
menor a cubierto de futuros peligros, dentro de lo que es humanamente previsible. La
apreciación de estas condiciones queda librada al criterio del juez. Pero desde luego no
podrá otorgarse la adopción si el adoptante está sujeto a proceso o ha sido condenado por
un delito infamante; si explota una casa pública o ejerce la prostitución.

1114/783

783. CONCUBINATO Y ADOPCIÓN.— ¿Puede adoptar el que vive en concubinato? La


cuestión ha dado lugar a fallos y opiniones contradictorios. Algunos tribunales han resuelto
que el que vive en concubinato no puede adoptar, porque el adoptante debe acreditar
condiciones morales y el que vive en concubinato no las tiene. (ver nota 12) Otros fallos
han resuelto lo contrario, considerando que el concubinato no es de por sí una situación que
impida adoptar. (ver nota 13)

La Cámara Civil de la Capital, reunida en Tribunal Plenario, decidió que no corresponde la


adopción del hijo matrimonial de una persona por otra, cuando el adoptante convive con
uno de los progenitores del adoptado o están casados en el extranjero en fraude a la ley
argentina. (ver nota 14) Pero este Plenario fue dejado sin efecto por otro posterior, que
decidió que no corresponde mantener esa doctrina. (ver nota 15)

Por consiguiente, queda librado a la apreciación del juez, si la situación en que viven los
concubinos es un impedimento moral para la adopción, para lo que tendrá que juzgarse
cada caso. Un nuevo elemento a tomar en consideración es que después de sancionada la
ley 23515 <>, los divorciados pueden volverse a casar, lo que en su caso, hace más
injustificable el concubinato.

1114/784

784. ADOPCIONES SUCESIVAS.— En caso de muerte del adoptante o de ambos


cónyuges adoptantes, se podrá otorgar una nueva adopción sobre el mismo menor (art. 2,
ley 19134 <>). Pero cabe preguntarse si sólo en caso de muerte caben las adopciones
sucesivas. ZANNONI es partidario de una interpretación extensiva de la ley; si ha habido
abandono por el adoptante (como se demostraría por el simple hecho de que el nuevo
adoptante tiene que demostrar que durante un año ha tenido la guarda del menor) no hay
por qué no admitir las adopciones sucesivas. (ver nota 16) Compartimos este criterio.

(nota 1) C. Civil Cap., Sala C, 29/2/1952, L. L., t. 65, p. 764 y J. A., 1952-II, t. 515 (el fallo
se refiere a la ley 13252, que establecía plazos mayores según se dice en el texto, pero se
trata de una jurisprudencia enteramente aplicable a la ley actual).

(nota 2) C. Civil Cap., Sala C, 27/7/1966, E. D., t. 16, p. 453.

(nota 3) En Roma, no podían adoptar los castrados pero sí los impotentes por ser éste un
estado susceptible de cambio (véase Coll y Estivill, La adopción, nº 27). Las Partidas
permitían adoptar al impotente por accidentes pero no al que lo fuera por naturaleza
(Partida 4, tít. 16, leyes 2 y 3).

(nota 4) Bossert, Adopción y legitimación adoptiva, nº 12.

(nota 5) Juzgado de Menores, 3ª nominación, Córdoba, 16/9/1987, E.D. fallo nº 42.247.


Los Códigos español (art. 172) y austríaco (art. 179) conservan sin embargo el
impedimento religioso que ha desaparecido en los demás países. Sobre el debate doctrinario
promovido por esta cuestión y que ya está superado, véase Saravia, La adopción, ps. 100 y
s.

(nota 6) De acuerdo: Fallo citado en nota anterior:: Coll y Estivill, La adopción, nº 60.

(nota 7) La C. Civil Cap., Sala A, negó la adopción de un menor católico por un padre
judío, fundada en este motivo (28/2/1957, J. A., 1957-II, p. 62); posteriormente la Corte
Suprema revocó el pronunciamiento, si bien admitió que la diferencia de religión era una de
las circunstancias que debía considerar el Tribunal para juzgar acerca de las consecuencias
de la adopción, es decir que la revocación se fundó en una diferencia de criterio respecto
del caso pero no del problema de derecho (C.S.N., 16/12/1957, J. A., 1958-II, p. 468).
Sobre el tema puede verse Bidart Campos, La adopción y la diferencia de culto entre
adoptante y adoptado, L. L., t. 88, p. 818 (con interesantes referencias sobre legislación
comparada) y del mismo autor, La tutela de la libertad religiosa en los menores a adoptar, J.
A., 1958-IV, Sec. Doct., p. 62, con una aguda crítica del fallo de la Corte Suprema.
Asimismo Grandoli, Adopción y religión en Estados Unidos, L. L., t. 93, p. 940 y Adopción
y religión en Canadá y Norteamérica, L. L., t. 97, p. 722.

(nota 8) De acuerdo: Cafferata, La ley argentina de adopción, Boletín del Instituto de


Derecho Civil de Córdoba, jul.-set. 1948, p. 350.

(nota 9) Véase, sin embargo, la crítica de Zannoni a la adopción por uno solo de los
cónyuges (t. 2, § 914).

(nota 10) De acuerdo: Zannoni, t. 2, § 1116. En contra: Mazzinghi, t. 3, nº 358.

(nota 11) De acuerdo: Zannoni, t. 2, 916. Véase la crítica de Mazzinghi, t. 3, nº 369.

(nota 12) C. Civil Cap., Sala D, 10/12/1977, E. D., t. 73, p. 242, con nota aprobatoria de
Goldschmidt; Sala A, 24/2/1972, J. A., t. 14-1972, p. 169; Sala D, 5/10/1978, E. D., t. 80, p.
768; Goldschmidt, Molinario y Gowland, artículos citados en la nota siguiente; Mazzinghi,
Hacia un plenario en materia de adopción, E. D., t. 73, p. 835; Tramonti, Concubinato y
adopción, E. D., t. 76, p. 843; Ferrer, Adopción dentro del llamado matrimonio mexicano,
L. L., 1978-B, p. 979; Crespi, De la adopción y el concubinato, J. A., 1978-III, p. 736; Di
Lella, nota en L. L., 1978-D, p. 1141; López del Carril, nota en L. L., 1977-C, p. 407.

(nota 13) C. Civil Cap., Sala B, 14/3/1977, E. D., t. 73, p. 659, con nota en desacuerdo de
Goldschmidt, y L. L., 1978-A, p. 561, con nota en desacuerdo de Molinario; Sala B,
18/11/1977, L. L., 1978-B, p. 92, con nota aprobatoria de Bossert y Zannoni; S. C. Buenos
Aires, 6/12/1977, L. L., 1978-C, p. 601, con nota desaprobatoria de Gowland; C. Apel. San
Isidro, 13/7/1978, L. L., 1978-D, p. 475; S. T. La Pampa, 13/8/1980, J. A., 1981-II, p. 166.
Distinguen diversas hipótesis aceptando la adopción en algunos casos y negándola en otros:
Goyena Copello, La adopción por parte de personas que viven en concubinato, L. L., 1978-
D, p. 1159, y Barbero, Adopción y concubinato en las Quintas Jornadas Sanrafaelinas de
Derecho Civil, L. L., 1979-A, p. 818.

(nota 14) C. Civil Cap., en Pleno, 31/3/1980, E. D., t. 87, p. 447; L. L., 1980-B, p. 222 y J.
A., 1980-II, p. 197.

(nota 15) C. Civil Cap., en Pleno, 3/6/1987, E. D., t. 123, p. 547 y L. L., 1987-D, p. 29.

(nota 16) Zannoni, t. 2, § 900.

§ 2.— Forma
1114/785

785. INTERVENCIÓN JUDICIAL.— La adopción debe ser otorgada por sentencia


judicial. Han quedado eliminadas en nuestra ley la adopción testamentaria, aceptada en el
derecho romano, y la fundada en el contrato de las partes. Sólo el juez puede otorgarla a
pedido del adoptante (art. 1, ley 19134 <>). La intervención del magistrado asegura la
protección de los menores. Tiene libre facultad de apreciación sobre si la adopción es
conveniente al adoptado (art. 10, inc. d, ley 19134 <>); y desde luego puede rechazar el
pedido si juzgara que no lo es, no obstante hallarse reunidos todos los requisitos formales
de la ley.

1114/786

786. JUEZ COMPETENTE.— Es competente para entender en el juicio el juez del


domicilio del adoptante o del lugar en donde se otorgó la guarda (art. 10, inc. a, ley 19134
<>).

1114/787

787. PARTES EN EL JUICIO.— Son partes necesarias en el juicio de adopción el


adoptante y el Ministerio de Menores (art. 10, inc. b, ley 19134 <>). Esta norma agrega que
también podrán serlo los padres del adoptado. Precisando el alcance de estas facultades que
se les reconoce a los padres de sangre, el artículo 11 dice que el padre o la madre del menor
no serán necesariamente citados al juicio y no se admitirá su presentación espontánea en los
siguientes casos: a) cuando hubieren perdido la patria potestad; b) cuando se hubiese
confiado espontáneamente el menor a un establecimiento de beneficencia o de protección
de menores, público o privado, por no poder proveer a su crianza y educación y se hubiera
desentendido injustificadamente del mismo en el aspecto afectivo y familiar durante el
plazo de un año; c) cuando hubiere manifestado expresamente su voluntad de que el menor
sea adoptado ante el órgano estatal competente, la autoridad judicial o por instrumento
público; d) cuando el desamparo moral o material del menor resulta evidente o por haber
sido abandonado en la vía pública o sitios similares y tal abandono sea comprobado por
autoridad judicial.

El artículo siguiente agrega que fuera de los casos citados en el art. 11, los padres del menor
o cualquiera de ellos podrán ser citados en el juicio; ellos podrán pedir que se los tenga por
parte y el tribunal así lo dispondrá, cuando existan justos motivos.

Estas disposiciones se hacen pasibles de serias críticas. Puede ocurrir que el padre de
sangre haya tenido que viajar por razones de trabajo al exterior en donde permanece uno o
dos años; deja a su hijo en casa de un hermano, de un pariente, de un amigo. Transcurrido
el año puede ser despojado de su calidad de padre sin ser oído, porque si la ley dispone que
puede ser oído, ello significa también que puede no serlo. Más grave es todavía que no se
permita la intervención de los padres en los casos del art. 11. Supongamos que el padre de
sangre haya sido detenido, acusado de un delito; está uno o dos años preso hasta que se
declara su inocencia; entre tanto no ha podido cuidar del menor que ha quedado
abandonado; a ese hombre además de la injusticia del proceso y detención, se le agregará
otra: la de privarlo de su patria potestad sin siquiera escucharlo.

Además, ¿cómo puede saberse que el padre o la madre se han “desentendido


injustificadamente” del hijo si no se los eschucha?.

En cuanto al inciso tercero que excluye a los padres cuando hubieran manifestado
expresamente su voluntad de que el menor sea adoptado ante el órgano estatal competente,
la autoridad judicial o por instrumento público, constituye una verdadera aberración, como
la califica MAZZINGHI. Implica admitir una renuncia a los derechos y deberes de la patria
potestad o, lo que es lo mismo, una renuncia al estado civil del padre; y una de las
características del estado de familia es su irrenunciabilidad. El origen de la norma está en la
costumbre que se ha ido arraigando en el Servicio Nacional de la Minoridad de pedir a las
madres solteras, cuando se las ve inclinadas a no conservar consigo a sus hijos, una
declaración escrita por la cual consienten en la adopción y se obligan a no interferir en el
proceso necesario para su constitución. Tales declaraciones que carecían de todo valor
jurídico, han venido incomprensiblemente a institucionalizarse en la ley 19134 <>, que
incurre así en una grave contradicción: admite como válido el asentimiento paterno in
abstracto, expresado por instrumento público; pero excluye la participación de los padres en
el juicio donde precisamente se ventila in concreto la posibilidad de que su hijo sea
adoptado por un tercero determinado. (ver nota 1)

Pensamos que estas normas son inconstitucionales porque agravian el principio de la


inviolabilidad de la defensa en juicio. Esta disposición según la cual no se admitirá la
presentación de los padres en el juicio es tanto más extraña cuanto el art. 10, inc. c) dispone
que el juez oirá personalmente a cualquier persona que estime conveniente en beneficio del
menor. ¿Cómo se explica que se prohíba al juez oír a los padres de sangre?. (ver nota 2)

Ahora bien: lo que consideramos inconstitucional es que se prohíba al juez admitir la


presentación espontánea de los padres en el juicio de adopción; pero si ellos no se presentan
espontáneamente ¿debe el juez necesariamente citarlos? Es indudable, como principio, la
respuesta afirmativa; pero ésta no debe ser considerada como una regla absoluta, porque las
circunstancias del caso pueden hacer razonable no citarlos. (ver nota 3) Ello es evidente en
el supuesto de que se ignore el domicilio de los padres; pero también pueden ocurrir otras
circunstancias que hagan inconveniente la citación, como por ejemplo, el abandono del hijo
por largos años y la pérdida de contacto entre madre e hijo, con el peligro de que el pedido
de adopción pueda dar ocasión a la madre de perturbar las relaciones entre adoptante y
adoptado.

1114/788

788.— ¿Es parte también el agente fiscal? La cuestión a dado lugar a pronunciamientos
contradictorios en los tribunales capitalinos. (ver nota 4) Por su parte, la Suprema Corte de
Tucumán ha resuelto que el agente fiscal es parte necesaria, puesto que el art. 72, inciso 3,
de la ley orgánica de los tribunales de Tucumán (disposición similar al art. 119, inc. 6, ley
1893 para los tribunales de la Capital Federal) le da intervención en todas las causas que
obrasen sobre filiación y sobre estado de las personas. (ver nota 5)

1114/789

789. PROCEDIMIENTO.— La acción puede iniciarse ante el juez competente aun antes de
cumplirse el año de la guarda que exige el art. 6, pero la ley agrega que la sentencia sólo
surtirá efectos a partir del vencimiento de aquél (art. 10, inc. f).

Advirtamos que la sentencia no puede dictarse ante de cumplirse el año de la guarda, pues
éste es un requisito esencial; pero, el efecto retroactivo de la sentencia, que conforme con el
art. 13 opera al momento de la iniciación de la acción, en este caso se extiende sólo al
momento en que se cumpla el año de la guarda. (ver nota 6)

Las audiencias serán privadas y el expediente será reservado y secreto. Sólo podrá ser
examinado por las partes y sus letrados, sus apoderados y los peritos intervinientes. El juez
o tribunal no podrá entregar o remitir los autos, pudiendo expedir testimonio de sus
constancias cuando sea beneficioso para el menor a juicio del juez o tribunal de la adopción
y sean requeridos por otros magistrados (art. 10, incs. g] y h], ley 19134 <>). Esta solución
que permite al tribunal no remitir testimonios de las constancias del expediente cuando a su
juicio ellas puedan ser inconvenientes para el menor, resulta inadmisible. Da tanto como
pretender que las constancias existen en tanto sean buenas, pero no en cuanto sean malas,
desde el punto de vista del menor. (ver nota 7) Porque hay un interés más alto que el del
menor, que es el interés de la Justicia. Ocultar lo que puede perjudicar al menor, por más
que contribuya al esclarecimiento de la verdad y la justicia, es aberrante.

Durante el procedimiento, el juez o tribunal podrá oír personalmente si lo juzgara


necesario, al adoptado, siempre que fuera mayor de 10 años; así como también a cualquier
persona que se estime conveniente en beneficio del menor (art. 10, inc. c], ley 19134 <>).

La ley no concede a la expresión de voluntad del menor un valor definitivo; pero es


indudable que sus manifestaciones y las razones que él exprese para oponerse o desear la
adopción deben ser tenidas en cuenta por el magistrado al tomar su resolución.

La comparecencia del menor ante el juez debe ser personal; no podría ser suplida por un
escrito en el que el menor manifieste su consentimiento u oposición. (ver nota 8) La ley
quiere que el magistrado tome una impresión directa para poder penetrar en la intimidad del
caso.

Finalmente, el juez que tiene atribuciones para ordenar de oficio todas las medidas de
prueba o informaciones que estime convenientes, valorará si la adopción es conveniente
para el menor, teniendo en cuenta las condiciones de vida y cualidades morales del o los
adoptantes (art.10 <>, incisos d] y e], ley 19134). Muy importantes serán los enfoques
ambientales hechos por visitadoras o asistentes sociales durante el período de la guarda.
(ver nota 9)

1114/11320

789 bis.— ¿Qué ocurre si durante el juicio de adopción, muere el adoptante o el adoptado?
No cabe duda de que, en principio, carecerá de todo sentido continuar un proceso cuyo fin
es establecer una relación paterno-filial, que la muerte ha hecho ya imposible. Pero hay
casos excepcionales, que lo justifican. Uno de ellos está previsto expresamente por la ley
19134, cuyo art. 15 <>dispone que cuando los adoptantes fueran cónyuges y la guarda del
menor hubiera comenzado durante el matrimonio y el período legal se complementara
después de la muerte de uno de los cónyuges, podrá otorgarse la adopción al viudo o viuda,
y el hijo adoptivo lo será del matrimonio. Adviértase que, en este supuesto, ni siquiera es
necesario que se haya iniciado el juicio en vida de ambos esposos; basta que haya
comenzado la guarda en vida de ambos.

Mucho más delicado es el problema cuando el único adoptante muere durante el proceso.
Ya dijimos que, como regla general, no tiene sentido la adopción; pero ésta no es una regla
absoluta. La Sala K de la Cámara Civil de la Capital resolvió con prudencia y acierto, que
procede continuar el juicio y eventualmente hacer lugar a la adopción, si el menor de 19
años lo quiere, si él se encontraba bajo la guarda de la causante desde largo tiempo atrás, si
ella le daba el trato de hijo y la madre biológica consistió esa situación. (ver nota 10)

El otorgamiento de la adopción, muerto el adoptante durante el proceso, puede tener para el


hijo un interés moral, como es llevar el apellido del padre o que se lo reconozca como tal en
las relaciones de familia y sociales o bien, un interés patrimonial, como es heredarlo.

(nota 1) Hemos seguido en su argumentación a Mazzinghi, La nueva ley de adopción, E.


D., t. 39, p. 1121; coinciden con otros argumentos, en la crítica a este art. 11, Goyena
Copello, Meditaciones sobre la nueva ley de adopción, L. L., t. 143, p. 980; y López del
Carril, Las nuevas leyes de adopción, L. L., t. 144, p. 994; Zannoni, t. 2, § 928 y C. Civil
Cap., Sala C 27/7/1988, E.D. t. 123, p. 628. El Tribunal resolvió que es necesario citar al
padre de sangre del menor cuya adopción se pretende, aún en el caso de manifestación
hecha ante una oficina administrativa o en un instrumento público en el sentido de que
consiente la adopción.

(nota 2) La S. C. de Salta declaró que el otorgamiento de la adopción sin oír a los padres es
contrario al principio constitucional del debido proceso: 6/5/1974, L. L., t. 1975-A, p. 678,
con nota de Fassi. En igual sentido: C. Civil Cap., Sala A, 30/11/1978, L. L., 1979-A, p.
238; íd., 28/5/1984, L. L., 1984-C, p. 379; íd., 27/5/1985, L. L., 1986-D, p. 197 (con nota
en desacuerdo de Barbero); Sala B, 20/2/1979, E. D., t. 83, p. 215; Sala C, 24/2/1981, E.
D., t. 93, p. 530; íd., 6/9/1983, E. D., t. 107, p. 649.
La C.S.N. llegó todavía a más; declaró inconstitucional y contrario al derecho natural
otorgar la adopción ante la oposición de la madre que no había sido sancionada con la
pérdida de la patria potestad: 14/4/1973, L. L., t. 150, p. 400, con nota de Martinez Ruiz; E.
D., t. 48, p. 581, con nota de Bidart Campos; y J. A., t. 19-1973, p. 541, con nota de López
del Carril. Esta doctrina es, sin duda, excesiva; es perfectamente posible que los padres
hayan abandonado a su hijo, sin ser sancionados con la pérdida de la patria potestad. O que
sin mediar propiamente abandono, lo hayan dejado largos años en poder de terceros sin
interesarse mayormente en su suerte, confiando tal vez en que está bien atendido. En esos
casos sería contrario a toda razón el negar la adopción. Está claro, pues, que debe
concederse al juez atribuciones para otorgarla aun en contra de la oposición de los padres,
si bien esa oposición es uno de los elementos de juicio que debe considerar el juez. Al
modificarse la composición del tribunal, varió la jurisprudencia y se admitió la posibilidad
de otorgar la adopción aun en contra de la oposición de los padres: 28/10/1975, J. A., fallo
nº 24.937 y L. L., t. 1976-B, p. 239, con nota de Zannoni. En igual sentido: S. C. Buenos
Aires, 16/8/1977, E. D., t. 75, p. 786; C. Civil Cap., Sala C, 6/9/1983, E. D., t. 107, p. 649.

(nota 3) Así lo ha resuelto la C. Civil Cap., Sala F, 23/12/1986, L.L. 1987-C, p. 270; Sala G,
30/9/1988, E.D. t. 131, p. 480.

(nota 4) En el sentido de que no es parte: C. Civil 2ª Cap., 6/11/1950, L. L., t. 61, p. 756 y J.
A., 1951-III, p. 65. De acuerdo con esta solución: Christensen, La adopción, p. 87; Díaz de
Guijarro, El procedimiento de adopción no requiere intervención del Ministerio Fiscal, J.
A., 1951-III, p. 65; íd., Nuevas reflexiones sobre la intervención del Ministerio Fiscal en el
juicio de adopción, J. A., 1953-III, p. 239. Dice este autor que no se trata de una causa
sobre estado ni sobre filiación, sino de un acto constitutivo de estado, de carácter originario
y en jurisdicción voluntaria. En el sentido de que el agente fiscal es parte necesaria en estos
juicios: C. Civil Cap., Sala A, 9/11/1978, L. L., 1979-A, p. 139; Mazzinghi, t. 3, nº 585.

(nota 5) S. C. Tucumán, 18/6/1953, J. A., 1953-III, p. 239. En apoyo de esta solución:


Poviña, La adopción, Revista del Instituto de Derecho Civil de Tucumán, t. 1, nº 2, p. 37;
Portas, El Ministerio Fiscal en el juicio de adopción, L. L., t. 61, p. 757; Mazzinghi, loc. cit.
en nota anterior.

(nota 6) López del Carril interpreta esta norma en el sentido de que la sentencia puede
dictarse antes de cumplirse el año de la guarda, aunque no producirá efectos sino después
de cumplido ese período (Las nuevas leyes de adopción, L. L., t. 144, p. 994, nº VII;
Belluscio adhiere en principio a esta opinión, pero dice que la sentencia está sujeta a la
condición suspensiva del cumplimiento del plazo de un año, por lo cual ella debe ser
completada por una sentencia posterior que declare cumplido el plazo de un año, por lo cual
la utilidad de la primera deviene nula (El doble regimen de adopción, L.L. t. 144, p. 773, nº
37; de acuerdo, Zannoni, Derecho de familia, t. 2, § 1133). Por nuestra parte, preferimos la
interpretación que damos en el texto, para no caer en el abuso de una sentencia que admita
la adopción faltando un requisito esencial como es la guarda de un año.
(nota 7) Así lo dice con razón Goyena Copello, en Meditaciones sobre la nueva ley de
adopción, L. L., t. 143, p. 980.

(nota 8) De acuerdo: Antoni, La adopción, Revista del Instituto de Derecho Civil de la


Universidad de Tucumán, t. 1, nº 2, p. 39.

(nota 9) Zannoni, t. 2, § 930.

(nota 10) C. Civil Cap., Sala K, 8/2/1991, L.L. 1991-D, p. 151.

§ 3.— Distintas clases de adopción

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1114/10290

A.— ADOPCIÓN PLENA

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1114/10300

1.— Cuándo puede adoptarse plenamente

1114/790

790. PRINCIPIO GENERAL.— Podrá ser adoptante por adopción plena, cualquiera fuere
su estado civil, toda persona que reúna los requisitos establecidos por las disposiciones de
la presente ley y que no se encuentre comprendida en sus impedimentos.

Cuando la guarda del menor hubiera comenzado durante el matrimonio y el período legal se
completare después de la muerte de uno de los cónyuges, podrá otorgarse la adopción al
viudo o viuda y el hijo adoptivo lo será del matrimonio (art. 15, ley 19134 <>, ref. por ley
23515 <>). La ley confiere así una curiosa adopción post mortem a una persona que no la
ha pedido y presumiblemente no la ha deseado, porque en caso de haberla deseado la
hubiera pedido en vida.
No se alcanza a comprender qué motivaciones sociales tiene esta norma, qué intereses se
protegen atribuyendo al menor el carácter de hijo adoptivo respecto de una persona que ya
ha fallecido.

1114/791

791.— Veamos ahora la repercusión de esta norma en el derecho sucesorio, para lo cual hay
que tener en cuenta que conforme con el art. 13, la adopción tiene efectos retroactivos a la
fecha de la promoción de la acción. Pueden presentarse varios casos que es necesario
considerar por separado:

a) La acción ha sido promovida por el cónyuge sobreviviente, después de la muerte del otro
cónyuge. Como la retroactividad sólo se extiende hasta el momento de la iniciación de la
acción, los traspasos hereditarios operados como consecuencia de la muerte del causante
son indudablemente definitivos y no pueden ser afectados por la adopción hecha por el
cónyuge.

b) La acción ha sido promovida por el cónyuge sobreviviente en vida de su esposo y con el


consentimiento de éste. En este caso, el fallecido se ha limitado a dar su consentimiento
para que el otro cónyuge adopte. Pero él no quiere adoptar. Si la adopción se hubiera
concedido en vida de ambos cónyuges, el hijo adoptivo lo sería sólo del adoptante, no de su
cónyuge; y desde luego, no hubiera desplazado a los herederos de éste. Es claro, por tanto,
que el hecho de que la muerte se haya producido durante el juicio, no puede alterar la
sucesión del fallecido. Todo ello sin contar con las consideraciones que haremos en el caso
siguiente.

c) La acción ha sido promovida por los dos cónyuges, pero muere uno de ellos. El caso no
es tan claro como el anterior, pero no dudamos que la solución debe ser igual, es decir, que
el hijo adoptivo no hereda al cónyuge muerto antes de dictarse sentencia. Y ello debe ser
así, por la muy simple razón de que los traspasos hereditarios se producen en el instante
mismo de la muerte del deudor, de tal modo que la transmisión del dominio y de todos los
derechos se produce ipso jure en ese mismo momento, en el cual todavía el adoptado no
tenía carácter de tal. No hay que olvidar que la sentencia de adopción es constitutiva y no
declarativa de estado, y por tanto, la retroactividad que establece la ley en el art. 15 no
puede afectar los derechos definitivamente adquiridos por los herederos al momento de la
muerte del causante, pues de lo contrario se vería afectado el principio constitucional de la
inviolabilidad de la propiedad privada. (ver nota 1)

1114/792

792. QUIÉNES PUEDEN SER ADOPTADOS EN FORMA PLENA.— Dispone el art. 16


que sólo podrá otorgarse la adopción plena con respecto a los menores huérfanos de padre y
madre que no tengan filiación acreditada o que se encontraren en algunas de las situaciones
previstas en el art. 11. Aunque aparentemente esta disposición es restrictiva de la adopción
plena, en realidad tiene una amplitud enorme, al abarcar en ellas todas las hipótesis
previstas en el art. 11 (véase nº 787).

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1114/10310

2.— Efectos

1114/793

793. CONDICIÓN DEL ADOPTADO PLENO.— La adopción plena confiere al adoptado


los mismos derechos y obligaciones del hijo legítimo, no sólo respecto del adoptante sino
de toda su familia (art. 14, ley 19134 <>).

El hijo adoptivo deja de pertenecer a la familia de sangre y se extingue el parentesco con


los integrantes de ésta, con la sola excepción de los impedimentos matrimoniales (art. 14).
Bien dice MAZZINGHI que éste es un caso de soberbia legislativa. El legislador cree que
su potestad alcanza para derogar el orden de la naturaleza, para corregir con su previsión las
imperfecciones que nota en ésta, para disponer que quien es hijo deje de serlo, que vale
tanto como decir que quien es hombre se transforme en mujer. (ver nota 2) La adopción
plena consiste así en la cancelación de los vínculos de sangre del adoptado, lo que equivale
a decir que por imperio legal ya no será hijo de sus padres; o sea que pretende borrar un
hecho irreversible, extraño a la potestad del legislador y del juez.

La circunstancia de que algunas legislaciones extranjeras (ver nota 3) hayan admitido la


adopción plena, y que en ella se haya inspirado nuestra ley, no quita que la solución sea
inadmisible.

Por lo demás, la circunstancia de que la propia ley de adopción, no obstante que pretende
borrar el parentesco de sangre, declare subsistentes los impedimentos matrimoniales (art.
14), prueba que el hecho de la naturaleza no puede ser borrado por el legislador.

1114/794

794.— Para hacer todavía más inexpugnable la condición de hijo legítimo del adoptado en
su nueva familia, el art. 19 establece que no es admisible el reconocimiento del adoptado
por sus padres de sangre, ni el ejercicio por el adoptado de la acción de filiación, con la sola
excepción de la que tuviera por objeto la prueba del impedimento matrimonial del art. 14.
Una vez más se advierte la falta de técnica de la ley. Bastará que los padres del menor
invoquen la necesidad de poner de relieve la existencia del impedimento matrimonial para
que su acción tenga curso. Esta acción, en efecto, tiene carácter preventivo, como que se
propone evitar que se pueda consumar un matrimonio que la ley moral reprueba. Por lo
mismo, podrá intentarse en cualquier momento, aun antes de que exista un peligro concreto
de matrimonio incestuoso, porque, de lo contrario, el remedio resultaría tardío.

El hijo adoptivo llevará el primer apellido del adoptante, pero podrá adicionar el segundo
apellido de éste, si fuera compuesto, o bien el de la madre adoptiva. Esta adición podrá
hacerse a pedido de los adoptantes o bien a pedido de los mismos adoptados después que
hubieren cumplido los 18 años. Si la adoptante fuese viuda o mujer casada cuyo marido no
hubiese adoptado al menor, éste llevará el apellido de soltera de la adoptante, a menos que
existan causas justificadas para ponerle el de casada (art. 17).

En caso de adopción post mortem, (véase nº 789 bis) el adoptado llevará el apellido del
adoptante fallecido (art. 18, ley 19134 <>).

En cuanto al nombre de pila, la ley 18248 dispone que cuando se adoptare a un menor de
seis años los adoptantes podrán pedir el cambio del nombre de pila o la adición de otro. Si
fuera de más edad, se le podrá agregar otro nombre después del que tenía el adoptado, con
la limitación del art, 3, inc. 5; es decir, que en conjunto no sean más de tres nombres., Para
el comentario de esta disposición remitimos a nuestro Tratado de Parte General, t. 1, nº 336
bis (5ª y posteriores ediciones).

1114/11330

794 bis.— Pero se ha declarado con razón que si el adoptante pleno es el cónyuge de la
madre por naturaleza, la adopción no extingue la filiación con ésta. (ver nota 4) Es la
solución lógica, pues el padre o la madre cuyo cónyuge pide la adopción, vive dentro de la
misma familia y no tiene intereses distintos en cuanto a efectos, guarda, convivencia y goce
del hijo, porque puede ejercer su paternidad o maternidad aunque el hijo sea adoptado por
el cónyuge.

1114/795

795. IRREVOCABILIDAD.— La adopción plena es irrevocable, a diferencia de la


adopción simple, que, como lo veremos más adelante, tiene carácter revocable. Esta
irrevocabilidad, establecida en el art. 18, tiende a hacer más plena y completa la asimilación
de esta adopción, a la filiación de sangre.

Es un grave error de la ley. Lo que verdaderamente es irrevocable es el hecho biológico de


haber sido concebido y nacido de los padres de sangre. Y resulta que ese hecho, irrevocable
por naturaleza, pretende ser revocado por una decisión judicial.

La irrevocabilidad de la adopción puede generar en la práctica gravísimas consecuencias.


Supongamos que el adoptante abandona al hijo adoptado; éste quedará en peor situación
que la del hijo de sangre, que eventualmente puede tener la esperanza de ser adoptado, en
tanto que el hijo adoptivo abandonado no puede volver a ser adoptado por un tercero, dado
el carácter irrevocable de la adopción. (ver nota 5) Además, la ley que admite con tanta
facilidad la adopción, permite que ella sea hecha con tanta ligereza que bien es posible que
luego la vida demuestre que ella no era conveniente; que surja un verdadero odio entre el
hijo y el padre adoptivo. ¿Qué sentido tiene mantener en estos casos esta filiación contra
natura, que no quieren el adoptante ni el adoptado, que tal vez les ocasione graves
perjuicios? Supongamos todavía que el padre de sangre, privado de su patria potestad,
recupere el amor de su hijo, que éste vuelva a la casa paterna, que se reanude de manera
plena la relación propia de los lazos biológicos de sangre. Nada significa esto para la ley. El
hijo habrá dejado de ser hijo de su padre y por una absurda ficción lo será de alguien del
cual se siente espiritualmente desvinculado.

Es grave también porque en esa hipótesis se mantienen impedimentos matrimoniales que ya


no tienen razón de ser y que pueden provocar graves conflictos de tipo sentimental y moral.
(ver nota 6) Todo ello demuestra cuán graves son las consecuencias de esta soberbia
legislativa que pretende modificar los hechos de la naturaleza. (ver nota 7) Cabe pronosticar
que o bien esta ley será prontamente reformada, modificando el principio de la
irrevocabilidad, o bien los jueces empezarán sin demora a abrir brechas en ese principio.

(nota 1) De acuerdo: Mazzinghi, t. 3, nº 592.

(nota 2) Mazzinghi, La nueva ley de adopción, E. D., t. 39, p. 1121. Estas ficciones, agrega
el autor, están afectadas por un pasatismo insanable y abandonadas por la concepción
jurídica propia de nuestro grado de evolución cultural. Ya nadie aceptaría la ficción que se
llamó muerte civil y apenas se tienen en pie otras como la de presumir que la ley es
conocida por todos, que consagran los arts. 20 y 923 del Código Civil.

(nota 3) El art. 14 está inspirado en los arts. 356 y 357 del Código Napoleón, reformados
por ley del 11 de julio de 1966. Es necesario agregar que no objetamos que el hijo adoptivo
sea asimilado al legítimo. Es una solución casi universal, que sigue la tradición de las
Partidas (Part. 4, tít. 16, ley 9) y ha sido aceptada por los Códigos: alemán, art. 1757; suizo,
art. 465; italiano, art. 567; de Luxemburgo, art. 350; ley irlandesa de 1952; inglesa de 1958;
yugoslava de 1955; uruguaya de 1945; Código mexicano, art. 1610; ley de El Salvador, art.
24. Pero una cosa es asimilar legalmente el hijo adoptivo al legítimo, y otra pretender
borrar el hecho biológico del nacimiento y el parentesco de sangre. Para completar la
información sobre la legislación comparada, agregaremos que colocan al hijo adoptivo en
situación de inferioridad respecto del hijo legítimo en cuanto a derechos sucesorios; el
Código brasileño y el chileno, que le reconocen la mitad de la porción del hijo legítimo.

(nota 4) C. Civil Cap., Sala B, 14/6/1983, E. D., t. 114, p. 351,, sum. 494 y 495. Esta
sentencia fue confirmada por la C.S.N., 16/9/1984, E. D., t. 121, p. 249, con nota
aprobatoria de Bidart Campos.
(nota 5) Así lo hace notar con razón, Mazzinghi, La nueva ley de adopción, E. D., t. 39, p.
1121.

(nota 6) Mazzinghi, t. 3, nº 599.

(nota 7) Mazzinghi, t. 3, nº 597.

B.— ADOPCIÓN SIMPLE

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1114/10330

1.— Cuándo procede

1114/796

796. FACULTAD JUDICIAL.— Según el art. 21 es facultad privativa del juez o tribunal,
cuando sea más conveniente para el menor y concurran circunstancias excepcionales,
otorgar la adopción simple. El otorgamiento podrá ser únicamente de oficio y no deberán
atenderse a su respecto peticiones de las partes.

De esta disposición resulta que la adopción simple es excepcional y que la regla es la


adopción plena. (ver nota 1) Sorprende que la ley prohíba atender el pedido de parte
respecto del carácter de la adopción; porque pueden existir muchas razones que indiquen al
adoptante la conveniencia de no desvincular definitivamente al menor de su familia de
sangre y no resulta explicable que su pedido no pueda ser atendido.

Y aunque la ley prohíba atender peticiones de partes, creemos que hay un procedimiento
mediante el cual el peticionante puede elegir la adopción simple. Así ocurriría si al
presentarse pidiendo la adopción, condiciona su pedido a que se otorgue la adopción
simple, en cuyo caso las opciones para el juez serán no otorgar la adopción u otorgarla con
carácter simple. Pues obviamente no se puede otorgar la adopción plena si al iniciar el
juicio el futuro adoptante enuncia claramente la condición de su pedido.

La ley tampoco explica cuáles deben ser las circunstancias excepcionales que permiten al
juez otorgar la adopción simple. Es una gruesa falla no haber dado siquiera una pauta que
guíe la decisión judicial.

Hay que advertir, sin embargo, que si el adoptante adoptara a varios menores, todas las
adopciones deben ser del mismo tipo y que en una misma familia no puede haber adoptados
por adopción plena y otros por adopción simple (art. 9). Y si fueran las primeras adopciones
de carácter simple y se adoptara luego un menor con carácter pleno, todas las anteriores
adopciones adquieren el carácter de plenas (art. cit.).

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1114/10340

2.— Efectos

1114/797

797. CONDICIÓN DEL ADOPTADO SIMPLE.— La adopción simple confiere al


adoptado la posición de hijo legítimo; pero no crea vínculo de parentesco entre él y la
familia de sangre del adoptante, aunque origina el impedimento matrimonial de que se
hablará más adelante (nº 802).

Es decir, que el adoptado simple es, como el pleno, hijo legítimo del adoptante, pero
mientras que en la adopción plena ese carácter se refiere a toda la famila, en la adopción
simple se limita a las relaciones entre el adoptante y el adoptado. Esta regla sólo tiene una
excepción muy interesante: los hijos adoptivos de los mismos adoptantes serán
considerados hermanos entre sí (art. 20, ley 19134 <>).

En cuanto a la familia de sangre, los derechos y deberes que resulten de los vínculos de
parentesco no quedan extinguidos por la adopción simple (art. 22, ley 19134 <>). Vale decir
que subsiste respecto de los parientes de sangre la vocación hereditaria recíproca (con las
limitaciones que se verán más adelante), la obligación de alimentos, etc. En cambio, se
extingue la patria potestad del padre o madre de sangre e inclusive el derecho a la
administración y usufructo de los bienes del menor que se transfieren al adoptante, salvo
cuando se adopta al hijo del cónyuge, en cuyo caso el padre o la madre de sangre continúa
en el ejercicio de la patria potestad la que será ejercida conjuntamente por ambos cónyuges
(art. 22, ley 19134 <>).

1114/798

798. NOMBRE.— La adopción simple impone al adoptado el apellido del adoptante, pero
podrá agregarse el de sangre. La viuda del adoptante podrá solicitar que se imponga al
adoptado el apellido de su esposo premuerto (art. 23).

En cuanto al nombre de pila, remitimos a lo dicho en el nº 794.


1114/799

799. CIUDADANÍA ARGENTINA.— La Corte Suprema ha resuelto que los hijos


adoptivos no pueden obtener la ciudadanía argentina por la opción que el art. 1, inc. 2, de la
ley 346 acuerda a los hijos de argentinos que hubieren nacido en país extranjero, beneficio
que el tribunal reputa sólo debe concederse a los hijos de sangre. (ver nota 2)

1114/800

800. DERECHOS SUCESORIOS.— El adoptante hereda ab intestato al adoptado y es


heredero forzoso en las mismas condiciones de los padres de sangre. Vale decir, hay
vocación sucesoria legítima. Pero ni el adoptante hereda los bienes que el adoptado hubiera
recibido a título gratuito de su familia de sangre, ni ésta hereda los bienes que el adoptado
hubiera recibido a título gratuito de su familia de adopción.

En los demás bienes los adoptantes excluyen a los padres de sangre (art. 24).

En líneas generales esta disposición es uno de los aciertos de la nueva ley; sólo se advierte
una evidente falla, y es que si bien es justo que el adoptante no herede los bienes que el
adoptado hubiera recibido a título gratuito de su familia de sangre, esta regla debería
aplicarse sólo en el caso de que el adoptado tuviera ascendientes o descendientes o
hermanos de su familia de sangre; pero no es justo que el adoptante sea desplazado
inclusive por un lejano colateral o aun por el Fisco, aunque se trate de los bienes que el
adoptado recibiera de su familia natural.

1114/801

801.— El adoptado y sus descendientes heredan por representación a los ascendientes del
adoptante; pero no son herederos forzosos (art. 25, ley 19134 <>).

Esta disposición ha sido objeto de justas críticas. (ver nota 3) ¿A qué título herederá el hijo
adoptivo a los ascendientes de su adoptante si no es pariente de ellos?

Sin embargo, la ley permite que los ascendientes del padre adoptivo excluyan de su
herencia por disposición testamentaria a los hijos adoptivos y a sus descendientes.

La ley hace la salvedad de que no se dé la prohibición hereditaria del artículo 3582 , C.


Civil. Este artículo ha sido derogado por la ley 23264 <>, por lo cual esta referencia carece
actualmente de contenido normativo.

1114/802

802. IMPEDIMENTOS MATRIMONIALES.— De acuerdo con lo que dispone el art. 166 ,


C. Civil (ref. por ley 23515 <>) hay que distinguir entre la adopción plena y la simple.
a) La adopción plena ubica al adoptado en la misma situación jurídica que el hijo de sangre;
por consiguiente, son impedimentos la consanguinidad entre ascendientes y descendientes,
sin limitaciones; la consanguinidad entre hermanos y medio hermanos; y la afinidad en
línea recta en todos los grados.

b) En la adopción simple, son impedimentos los vínculos entre adoptante y adoptado,


adoptante y descendiente o cónyuge del adoptado, adoptado y cónyuge del adoptante, hijos
adoptivos de una misma persona entre sí y adoptado e hijo del adoptante. La ley agrega que
los impedimentos derivados de la adopción simple subsistirán mientras ésta no sea anulada
o revocada.

Se trata de disposiciones tendientes a dar a la familia adoptiva la imagen de una familia


legítima; por ello aunque la adopción simple no crea vínculos de parentesco con la familia
de sangre del adoptante, la ley impone esta regla que hace a la vida moral de la familia.

El art. 166 , C. Civil (ref. por ley 23515 <>) dispone que los casamientos celebrados
contraviniendo estos impedimentos, estarán afectados de nulidad absoluta. No estamos de
acuerdo con la solución de la ley. Está bien la prohibición contenida en el art. 26; pero si no
obstante ella el matrimonio se celebrara, la solución debería ser la revocación ipso jure de
la adopción. (ver nota 4) No hay que olvidar que el parentesco nacido de la adopción es
creado por la ley y no por la naturaleza; entre ese vínculo puramente legal y el derecho
natural de casarse mientras no haya un impedimento sancionado por la conciencia moral
popular y por las convicciones religiosas imperantes en una sociedad, debería primar el
matrimonio. Lo que no puede subsistir es el parentesco por adopción y el matrimonio; por
lo tanto, el primero debería quedar revocado de pleno derecho.

1114/803

803. ACCIONES DE FILIACIÓN Y LEGITIMACIÓN.— La adopción simple no impide


el reconocimiento del adoptado por sus padres de sangre ni el ejercicio de la acción de
filiación, ni la legitimación del adoptado (art. 29, ley 19134 <>). Esta es también una
notoria diferencia con la prohibición contenida a este respecto en el supuesto de adopción
plena. Agrega el art. 29 que ni el reconocimiento de los padres, ni el ejercicio de las
acciones de filiación o la legitimación, alterarán los efectos de la adopción.

Solo cabe recordar que la legitimación ha desaparecido de nuestro derecho (véase nº 762).

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1114/10350

3.— Revocación
1114/804

804. CUÁNDO PROCEDE.— A diferencia de la adopción plena, la simple es revocable.


Lo es en las siguientes hipótesis: a) por haber incurrido el adoptado o el adoptante en
indignidad en los supuestos previstos en el Código Civil para impedir la sucesión y también
por haberse negado alimentos sin causa justificada; b) por acuerdo de partes manifestado
judicialmente cuando el adoptado fuere mayor de edad (art. 28, ley 19134 <>).

Si estas causas de revocación son perfectamente razonables, no se ve por qué no debería


aplicarse idéntica solución a la adopción plena.

1114/805

805.— El art. 28 disponía que la revocación extingue desde su declaración judicial y para
lo futuro, todos los efectos de la adopción, con excepción de los impedimentos
matrimoniales del art. 26. Esta limitación final era a todas luces injustificada. Si ha
desaparecido el vínculo adoptivo ¿por qué mantener un impedimento matrimonial que ya
no se funda en una razón natural de sangre y tampoco en una razón legal? Con razón el art.
166 , C. Civil (ref. por ley 23515 <>) dispone que los impedimentos cesan en caso de
revocatoria de la adopción simple. Esto significa que adoptante y adoptado pueden pedir
primero la revocación de común acuerdo y luego contraer matrimonio.

1114/806

806. INTERVENCIÓN JUDICIAL.— Puesto que el otorgamiento de la adopción es un


acto jurisdiccional, la cesación de ella exige necesariamente la intervención del juez (art.
28, ley 19134 <>). Pero el papel del magistrado es muy diferente según se trate de la
revocación por mutuo acuerdo o por voluntad unilateral. En el primer caso se limita a
recibir la manifestación de voluntad de las partes y librar los correspondientes oficios al
Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas para que se anote la revocación; esa
función hubiera podido ser llenada por un escribano público. En el segundo, en cambio, su
intervención es de orden jurisdiccional. Debe seguirse el procedimiento del juicio ordinario;
(ver nota 5) el actor debe probar la existencia de una causa legal para hacer procedente la
revocación; el juez examinará las pruebas y si se trata de las hipótesis del art. 28, inc. a,
apreciará la importancia de los hechos probados para decidir si está o no configurada la
causa legal.

1114/11340

806 bis. JUEZ COMPETENTE.— Consideramos que si el juicio tramita durante la


minoridad del adoptado, será competente el juez que otorgó la adopción por aplicación
analógica del art. 404 , C. Civil. (ver nota 6) Si aquél ha llegado a la mayoría es competente
el juez del domicilio del demandado, de acuerdo con la regla general para las acciones
generales. (ver nota 7)

1114/807

807. EFECTOS.— La revocación hace cesar la adopción; sus efectos se producen desde el
momento de la declaración judicial (art. 28, ley 19134 <>). En otras palabras, la revocación
no tiene efectos retroactivos y todos los actos celebrados hasta ese momento por el
adoptante o por el adoptado (si fuera mayor de edad) en ejercicio de sus obligaciones
legales, son plenamente válidos. No obstante el carácter general de la disposición del art.
28, pensamos que el adoptante tiene derecho a que se le restituyan las donaciones hechas al
hijo, siempre que no se trate de las cosas que estaba obligado a proveer para la educación y
subsistencia de aquél o de simples presentes de uso. Nos parece inmoral que el hijo repudie
a su padre adoptivo (que no otra cosa significa el pedido de revocación) y al propio tiempo
pretenda retener los bienes con que aquél lo ha beneficiado generosamente. Si el
impugnante ha sido el padre adoptivo la revocación de las donaciones será procedente en
los casos de ingratitud previsto en los arts. 1858 y s. del Código Civil. Si el adoptado fuere
menor de edad, renace de pleno derecho la patria potestad del progenitor.

1114/808

808.— Declarada la revocación o la nulidad de la adopción, la patria potestad revierte de


pleno derecho a los padres por naturaleza. Lo mismo ocurre en caso de muerte del padre
adoptivo. Cabe notar que todas las legislaciones que han previsto la cuestión, la han
resuelto conforme con este criterio (C. Civil francés, art. 351; belga, art. 348; venezolano,
art. 256; ley húngara de la familia, art. 52).

Naturalmente, debe exceptuarse el caso de que antes de la adopción el padre de sangre haya
sido sancionado con la pérdida de la patria potestad o su ejercicio.

1114/809

809. MUERTE DEL ADOPTANTE O DEL ADOPTADO DURANTE EL JUICIO DE


REVOCACIÓN.— La muerte del adoptante o del adoptado durante el juicio de revocación
¿extingue la acción? Entendemos que no, pues es indiscutible el interés del sobreviviente, o
de los herederos, en lograr el pronunciamiento judicial. Veamos los distintos casos posibles:
a) la adopción ha sido impugnada por el hijo. Si fallece el padre, el interés del actor puede
residir en no llevar su nombre; si fallece el hijo, sus descendientes están en igual situación;
b) la adopción ha sido impugnada por el padre. Si fallece el hijo el impugnante puede tener
interés en que los descendientes de aquél no lo hereden; si fallece el padre, sus herederos
son los interesados en que los adoptantes o sus descendientes pierdan la vocación
hereditaria. (ver nota 8)

En caso de que la revocación haya sido pedida de común acuerdo, basta que el
consentimiento haya sido expresado judicialmente por ambos para extinguir el vínculo; no
hay aquí acción de revocación ni juicio contradictorio. Por tanto, es evidente que aunque la
muerte del adoptante o del adoptado se haya producido antes de que el juez declarara
revocada la adopción, el acuerdo tiene pleno efecto.

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1114/10360

C.— EFECTOS DE LA SENTENCIA

1114/810

810. RETROACTIVIDAD.— La sentencia que acuerda la adopción tendrá efecto


retroactivo a la fecha de la promoción de la acción (art. 13, ley 19134 <>).

¿Qué aplicación práctica tiene este principio de la retroactividad? Por lo pronto, no se


concibe que tenga efectos respecto del impedimento matrimonial, puesto que si dos
menores que luego resultan hermanos por adopción, se han casado durante la tramitación
del juicio, es obvio que el matrimonio subsiste. Y esto es así porque las causas de nulidad
deben existir al tiempo de la celebración del acto; y al tiempo del matrimonio no existía
impedimento. En cuanto al nombre tampoco se concibe la retroactividad. Ni es concebible
que operen retroactivamente los derechos y deberes correspondientes a la patria potestad.
(ver nota 9)

Al establecer el principio de la retroactividad de los efectos de la sentencia que acuerda la


adopción, la ley, con el buen ánimo de proteger a los menores adoptados, ha incurrido en un
nuevo exceso. Porque la sentencia que acuerda la adopción es constitutiva y no declarativa
de estado. En consecuencia sólo debería tener efectos a partir de la fecha en que la
adopción ha sido otorgada por el juez.

1114/811

811. ADOPCIÓN DE AMPARO E INTEGRANTE.— La doctrina nacional suele distinguir


entre adopción de amparo e integrante. La primera es la forma que puede llamarse típica y
se da cuando una persona adopta a un menor que le es extraño y se encuentra en estado de
abandono. La segunda es la adopción del hijo del cónyuge, hecha con el propósito de hacer
más estrechos los lazos de parentesco del núcleo familiar. (ver nota 10)

Se ha declarado, a nuestro juicio con razón, que es improcedente la adopción plena en la


adopción integrante, porque si se la concediera con ese carácter se borraría todo vínculo
entre el hijo y su padre o madre natural, lo que no es el propósito de la adopción integrante.
(ver nota 11)

1114/812

812. NULIDAD DEL MATRIMONIO Y DIVORCIO DE LOS ADOPTANTES.— Una


situación singular, no prevista por la ley, se produce cuando el matrimonio de los cónyuges
adoptantes es declarado nulo o cuando se divorcian. Ambas hipótesis deben ser tratadas por
separado.

1114/813

813. a) Nulidad.— En caso de nulidad del matrimonio es de toda evidencia que no pueden
subsistir los dos vínculos adoptivos, puesto que nadie puede ser adoptado por más de una
persona a menos que sean cónyuges (art. 3) y éstos han dejado de serlo. La patria potestad
no puede ser ejercida simultáneamente por dos extraños. Se impone, por tanto, la necesidad
de optar por uno. Para ello es menester distinguir dos situaciones distintas. La primera, que
ambos cónyuges hayan sido de buena o mala fe; la segunda que uno haya sido de mala fe y
el otro de buena fe.

En el primer caso, si la adopción del menor ha sido simultánea, el juez deberá declarar
subsistente el vínculo adoptivo con aquel de los adoptantes que a su juicio sea preferible,
atendiendo fundamentalmente los intereses del menor y apreciando sus cualidades morales,
su situación económica, etc. Si en cambio, la adopción ha sido sucesiva, el juez deberá
declarar subsistente el vínculo del primer adoptante, desde que el segundo no pudo adoptar
sino en virtud de un matrimonio que se ha declarado nulo. (ver nota 12)

POVIÑA acepta estas soluciones para el caso de matrimonio contraído de buena fe, pero no
si lo fuera de mala fe. En este primer caso considera que deben aplicarse los principios del
matrimonio putativo; por tanto, siendo válido este matrimonio hasta el momento de la
sentencia que lo anula, la adopción ha sido correcta y el vínculo debe subsistir. El adoptado
quedaría en la misma condición del hijo legítimo. (ver nota 13)

Pensamos que esto significa llevar demasido lejos la aplicación de la teoría de los
matrimonios putativos. No es igual la situación del hijo matrimonial y la del adoptivo. El
primero es el hijo de la sangre; este parentesco, ese hecho de la naturaleza, no puede ser
destruido por la ley. Por eso subsiste la calidad de hijo, no obstante la nulidad del
matrimonio. La condición del hijo adoptivo es distinta. El vínculo de adopción no tiene
sentido sino porque responde a una realidad de convivencia, de trato paterno-filial; la patria
potestad no puede ser ejercida al propio tiempo por dos personas desvinculadas entre sí, y
que quizás ambas hayan contraído matrimonio con terceros. ¿El adoptado tendrá entonces
dos hogares? Esto nos parece incompatible con la institución misma; de ahí la necesidad de
optar por uno de los dos padres. Esta solución nos parece particularmente clara en el
supuesto de adopción simple; no lo es tanto en el de adopción plena, puesto que la ley los
reputa, a todos sus efectos, como hijos legítimos. Pero esta consecuencia se produce si la
adopción ha sido regularmente obtenida. Pero como en el caso no lo ha sido, porque la
adopción sólo ha sido concedida en virtud de un hecho, el matrimonio que se ha declarado
nulo, ello debe repercutir naturalmente en el vínculo de adopción.

En cambio, si uno de los cónyuges ha sido de buena y el otro de mala fe y la adopción


simultánea, la teoría del matrimonio putativo puede aplicarse sin violentar en lo más
mínimo el espíritu de nuestra institución; el cónyuge de mala fe perderá los derechos de
patria potestad, pero no las obligaciones (art. 88, inc. 3, ley 2393 <>). Pero si la adopción
ha sido sucesiva, de tal modo que el segundo adoptante sólo ha podido serlo en virtud de un
matrimonio nulo, pensamos que es él quien pierde el carácter de padre adoptivo, aunque
fuera de buena fe y el primer adoptante de mala fe.

1114/814

814. b) Separación de cuerpos y divorcio.— Ni la separación de cuerpos ni el divorcio


tienen influencia sobre el vínculo adoptivo, sin perjuicio de que el juez, al dictar la
sentencia, otorgue a uno de los cónyuges la tenencia como en el caso de los hijos
matrimoniales. (ver nota 14)

1114/815

815.— Estrictamente la hipótesis de nulidad no constituye un caso de revocación; pero sin


duda la cesación de los efectos de la adopción tiene en ella mayor similitud con la
revocación que con la nulidad, puesto que se produce a partir de la decisión judicial, sin
retrotraer efectos al momento de la constitución del vínculo, como sucede en la invalidez.

(nota 1) C. Civil Cap., Sala F, 15/3/1978, L. L., 1978-C, p. 573.

(nota 2) C. S. N., 18/3/1954, J. A., 1954-IV, p. 356 , con nota de Díaz de Guijarro.

(nota 3) López del Carril, Las nuevas leyes de adopción, L. L., t. 144, p. 994; Goyena
Copello, Meditaciones sobre la nueva ley de adopción, L. L., t. 143, p. 980.

(nota 4) De acuerdo: Mazzinghi, La nueva ley de adopción, E. D., t. 39, p. 1121, y Derecho
de familia, t. 3, nº 590; Goyena Copello, nota en L.L. t. 143, p. 930. Es la solución del
Código suizo (art. 129).

(nota 5) De acuerdo: Poviña, La adopción, Revista del Instituto de Derecho Civil de la


Universidad de Tucumán, t. 1, nº 3, p. 42.
(nota 6) En cambio, Poviña (loc. cit. en nota anterior) piensa que es competencia del juez
del domicilio del adoptante y que el art. 404 , C. Civil, no es aplicable al caso.

(nota 7) De acuerdo: Poviña, op. cit., en nota anterior, p. 42.

(nota 8) De acuerdo: Ferrer, La adopción, nº 9. Sin embargo, los Tribunales de Aix


(2/7/1952) y Rennes (13/7/1948) resolvieron que la acción de revocación no puede ser
continuada por los herederos (J. A., 1953-III, sec. doc., p. 48).

(nota 9) De acuerdo: Mazzinghi, t. 3, nº 592.

(nota 10) Véase especialmente, Barbero, Tres interesantes casos de adopción, J. A., 1979-I,
p. 447.

(nota 11) C. Civil Cap., Sala A, 26/5/1978, L. L., 1978-C, p. 426; Sala D, 27/6/1978, L. L.,
1978-C, p. 426 y J. A., 1979-I, p. 443. En contra, es decir, en favor de la adopción plena, C.
Civil Cap., Sala F, 15/3/1978, J. A., 1979-I, p. 444.

(nota 12) De acuerdo: Belluscio, Manual, t. 2, nº 520.

(nota 13) Poviña, La adopción, Revista del Instituto de Derecho Civil de Tucumán, t. 1, nº
2, p. 3374. De acuerdo: Belluscio, Manual, t. 2, p. 520.

(nota 14) De acuerdo: Belluscio, Manual, 5ª ed., nº 521.

§ 4.— Nulidad de la adopción

1114/816

816. NULIDAD ABSOLUTA.— De acuerdo con el art. 30, adolecerá de nulidad absoluta,
la adopción obtenida en violación de los preceptos referentes: a) a la edad del adoptado; b)
a la diferencia de la edad entre el adoptante y el adoptado.

La nueva ley ha omitido una causal de nulidad absoluta que establecía el art. 20 de la ley
13252: la omisión de los requisitos formales exigidos por la ley para el acto constitutivo.
De cualquier modo como la adopción requiere la sentencia emanada de juez competente, la
falta de ella más que una nulidad absoluta comporta una verdadera inexistencia del acto.
(ver nota 1) En cambio, no sería ya, como lo era en la ley anterior, causa de nulidad, el no
haberle dado intervención al Ministerio Público, o el faltar la prueba del cumplimiento de
las obligaciones paternas y de que se posee solvencia moral y económica. Aunque la
disposición que comentamos no lo haya previsto de manera expresa, adolece también de
nulidad absoluta la adopción hecha en trasgresión de la prohibición de pluralidad de
adoptantes, salvo el caso de que ellos fueran cónyuges; en tal hipótesis, la segunda
adopción es abolutamente nula. (ver nota 2) También adolece de esta invalidez la adopción
hecha por un abuelo a sus nietos en trasgresión del art. 5, inc. b. (ver nota 3)

1114/817

817.— De acuerdo con los principios generales establecidos en el art. 1047 , C. Civil, esta
nulidad puede ser pedida por cualquier interesado, por el Ministerio Público, y aun
declarada de oficio por el juez si fuera manifiesta; el acto es insusceptible de confirmación
y la acción de nulidad imprescriptible (véase Tratado de Parte General, t. 2, núms. 1248 y
s.).

1114/818

818. NULIDAD RELATIVA.— Adolecerá de nulidad relativa la adopción obtenida en


violación de los preceptos referentes: a) a la edad mínima del adoptante; b) a los vicios del
consentimiento (art. 30, ley 19134 <>).

En el supuesto de violación a los preceptos sobre edad mínima la nulidad puede ser pedida
por el adoptado y por los herederos del adoptante excluidos de la sucesión por aquél. En
cambio, no puede ser pedida por el adoptante, pues si bien el requisito de la edad mínima es
establecido en consideración tanto al padre como al hijo, nadie puede pedir la nulidad de un
acto que realizó sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalida (art. 1048 , C. Civil).
Sólo cabría la buena fe del adoptante en el caso de rectificación de su partida de
nacimiento, que demostrara que tenía menos edad de la que surgía de la documentación
rectificada.

En cuanto a los vicios del consentimiento, si la manifestación de voluntad por parte del
adoptante ha estado viciada por dolo o violencia, puede pedir la nulidad. De más está decir
que el error no es causa de nulidad en la adopción, pues como la ley exige que el adoptante
haya ejercido la guarda del menor durante un año, mal podrá luego alegar que erró sobre la
persona de aquél.

De igual modo daría lugar a la nulidad el vicio del consentimiento prestado por el cónyuge
para la adopción. En estos casos la acción puede ser intentada solamente por el adoptante o
su cónyuge según el caso.

1114/819
819. PLAZOS DE PRESCRIPCIÓN.— La cuestión de la prescripción de la acción de
nulidad sólo puede plantearse, claro está, cuando es de carácter relativo.

En caso de que la nulidad se funde en la edad del adoptante, rige la prescripción decenal
establecida en el art. 4023 del Código Civil para toda acción personal que no tenga otro
plazo especial. Cabe señalar, sin embargo, para el caso de la violación del requisito sobre
edad mínima del adoptante, que si el adoptado, llegado a la mayoría de edad, le sigue dando
trato de padre adoptivo, luego de informarse de aquella violación legal, se opera una suerte
de confirmación tácita (art. 1063 , C. Civil).

No sería posible, en efecto, que luego de varios años de haberlo reconocido como padre,
planteara la nulidad fundada en la falta de la edad mínima en el momento, por hipótesis, ya
lejano, de la adopción.

Igual plazo rige para el caso de la nulidad por falta de consentimiento del cónyuge. (ver
nota 4)

En cambio, tratándose de dolo o violencia, sea que los haya sufrido el adoptante mismo, o
el cónyuge que dio el consentimiento, el plazo es de dos años (art. 4030 , C. Civil).

1114/820

820. INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO.— Tanto la adopción como su revocación o


declaración de nulidad, deberán inscribirse en el Registro de Estado Civil y Capacidad de
las Personas (art. 31 ).

(nota 1) De acuerdo: Ferrer, La adopción, nº 10; Zannoni, t. 2, § 921; Belluscio, nota en L.


L., t. 144, p. 807.

(nota 2) De acuerdo, Poviña, La adopción, Revista del Instituto de Derecho Civil de


Tucumán, t. 1, nº 3, p. 50.

(nota 3) De acuerdo: Zannoni, t. 2, nº 920.

(nota 4) Poviña, en cambio, piensa que la acción, en este caso como en el anterior, prescribe
a los dos años, por aplicación analógica del artículo 4029 , C. Civil (La Adopción, Revista
del Instituto de Derecho Civil de Tucumán, t. 1, nº 3, p. 53). Sin desconocer la fuerza del
argumento, preferimos aplicar la regla general del art. 4023, C. Civil.

§ 5.— Adopción conferida en el extranjero


1114/821

821. PRINCIPIO GENERAL Y POSIBILIDAD DE CONVERSIÓN DE LA ADOPCIÓN


CONFERIDA EN EL EXTRANJERO.— De acuerdo con el art. 32, la situación jurídica y
los derechos y deberes de adoptantes y adoptado entre sí se regirán por la ley del domicilio
del adoptado al tiempo de la adopción cuando ésta hubiera sido conferida en el extranjero.
Debió decirse del adoptante, ya que si es requisito indispensable para la adopción que el
menor esté bajo la guarda de quien pide su adopción, esa guarda significa que vive en casa
de él y es el juez de ese lugar el que está en mejores condiciones para apreciar la
consecuencia de la adopción.

1114/822

822.— El art. 33 agrega una disposición interesante: la adopción concedida en el extranjero


de conformidad con la ley del domicilio del adoptado, podrá transformarse en el régimen de
la adopción plena establecida en la presente ley, acreditándose dicho vínculo y prestando su
consentimiento los adoptantes y los adoptados, quienes deberán ser mayores de edad. Vale
decir, esta conversión de la adopción extranjera en la adopción plena de nuestra ley sólo es
posible después de llegado el adoptado a la mayoría de edad y de dar la conformidad tanto
él como el adoptante.

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1114/10390

§ 6.— Adopciones anteriores a la ley 19134 <>

1114/823

823. RÉGIMEN LEGAL.— Las adopciones anteriores a la vigencia de esta ley quedan
sometidas al régimen de la adopción simple, pero podrán ser convertidas en adopciones
plenas a pedido de los adoptantes con consentimiento de los adoptados, si éstos hubieran
alcanzado la mayoría de edad. También podrán pedirla los adoptados mayores de edad, con
consentimiento de los adoptantes (art. 34, ley 19134 <>). La solución es prudente porque el
régimen de la adopción simple guarda gran similitud con el régimen general de la adopción
de la ley 13252. Hubiera sido excesivo imponerles a los adoptantes y a los adoptados que
contrajeron el vínculo de tales bajo el régimen de aquella ley, un régimen legal totalmente
distinto y que quizás exceda sus propios deseos.

1114/824
824.— El art. 34 agrega una disposición interesante: la petición y el consentimiento podrán
formularse por disposición de última voluntad. Vale decir, no es indispensable que se lo
formule judicialmente, bastando la disposición contenida en un testamento.

CAPÍTULO XI - PATRIA POTESTAD (ver nota 1)

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1114/10410

§ 1.— Nociones generales

1114/825

825. EVOLUCIÓN HISTÓRICA. (ver nota 2)— La autoridad paterna tiene su fundamento
en la propia naturaleza; es, pues, tan vieja como la sociedad humana. Pero el concepto
sobre la manera de ejercerse, sobre los derechos y obligaciones que comporta, ha
evolucionado profundamente.

En el derecho romano primitivo el pater familiae tenia sobre sus hijos poder de vida y
muerte; podía pignorarlos, alquilarlos, venderlos, disponer de sus bienes; tenía derecho a
juzgarlos y condenarlos en judicia privata. Las potestades del padre subsistían hasta su
muerte, cualquiera fuera la edad de los hijos. Lentamente se fueron atenuando estos
poderes, primero con la intervención de magistrados y censores que refrenaban los abusos,
más tarde con leyes que castigaron la muerte o exposición de los recién nacidos,
prohibieron, salvo hipótesis excepcionales, la venta de los hijos, y eliminaron el jus
patrium, que fue substituido por el jus publicum para el juzgamiento de los delitos. La
Iglesia tuvo una marcada influencia en esta dulcificación del sistema, pues miraba la patria
potestad más bien desde el ángulo del interés de los hijos. En el derecho germánico
predominaba también la idea de protección del incapaz, siendo los poderes paternos de
carácter temporal.

Hoy está definitivamente triunfante la idea de que la patria potestad implica no sólo
derechos, sino también deberes; y, más aún, que lo que importa primordialmente es la
protección de los menores. La legislación moderna, a la inversa de la antigua, ha puesto el
acento sobre los deberes y no sobre los derechos de los padres. De ahí un contralor cada vez
mayor del Estado sobre la forma en que se ejerce la autoridad paterna y la admisión de
sanciones, incluso de orden penal, para los padres que no cumplen debidamente con sus
obligaciones.

1114/826
826.— Sin embargo, en esta evolución, se corre el riesgo de ir demasiado allá. So color de
protección de los menores, hay una tendencia a acentuar demasiado la intervención del
Estado en la vida íntima de la familia (véase nº 5). Se afirma que la potestad paterna es una
función social. (ver nota 3) Sin duda, tiene una función social; pero el concepto de la
institución no se agota en los deberes que impone a los padres, ni en la función social
contenida en el cumplimiento de esos deberes. Implica también derechos, que los hombres
tienen en su calidad de tales, y que son, por tanto, verdaderos derechos naturales. (ver nota
4) Tal, por ejemplo, el de educar a los hijos, de plasmar su espíritu, de formarlos de acuerdo
con sus ideales morales, religiosos o políticos. Sobre este tema hemos de volver más
adelante. Baste por ahora decir que si bien es justo legislar la institución teniendo en cuenta
primordialmente el interés y la protección de los hijos, no por ello deben dejar de
considerarse y respetarse los derechos que los padres indiscutiblemente poseen.

1114/827

827. LA LEGISLACIÓN NACIONAL.— En la antigua legislación española, modelada


sobre las instituciones romanas, la patria potestad implicaba poderes casi absolutos. Incluso
se permitía la venta y empeño de los hijos en casos extremos de gran pobreza (Partida 3, tít.
17, ley 7). Pero el cristianismo había insuflado a las leyes un nuevo espíritu: el
castigamiento debe ser con mesura y con piedad (Partida 4, ley 18, tít. 18, y Partida 7, ley 9,
tít. 8). En América, las costumbres patriarcales atenuaron aún más ese rigor. La patria
potestad se ejercía con mano firme, pero con temperancia y amor.

VÉLEZ SARSFIELD definió a la patria potestad como el conjunto de derechos de los


padres sobre los hijos. La ley 10093 <>rectificó el concepto, definiéndola como el conjunto
de derechos y obligaciones que corresponde a los padres sobre las personas y bienes de los
hijos, desde la concepción y en tanto sean menores de edad y no se hayan emancipado. No
ha de creerse, sin embargo, que el autor de nuestro Código pensara que los padres carecían
de obligaciones; una simple lectura de los arts. 267 y siguientes, demuestra que no es así.
Pero sin duda, la rectificación del concepto era necesaria.

La ley 23264 <>ha definido de esta manera a la patria potestad: es el conjunto de deberes y
derechos que corresponden a los padres sobre las personas y bienes de sus hijos, para su
protección y formación integral, desde la concepción de éstos y mientras sean menores de
edad y no se hayan emancipado (art. 264 ).

1114/828

828. LOS HIJOS EXTRAMATRIMONIALES.— En nuestro Código Civil, sólo los padres
legítimos tenían la patria potestad (art. 264 , C. Civil, anterior a la reforma de la ley
10903 ); es verdad que a los naturales se les reconocía también un conjunto de deberes y
obligaciones, pero ellos no eran tan vastos como los del padre legítimo, ni merecían el
nombre de patria potestad. En cuanto a los adulterinos e incestuosos, carecían legalmente
de padre y madre. Esta situación se modificó posteriormente por las leyes 10903 y 11357 ,
que admitieron expresamente la patria potestad sobre los hijos naturales. La evolución ha
quedado concluida con la sanción de la ley 23264 <>que equipara legalmente en forma
plena el status jurídico de los hijos matrimoniales y extramatrimoniales.

1114/829

829. CARACTERES DE LA PATRIA POTESTAD.— La patria potestad, ya lo hemos


dicho, no es un mero derecho subjetivo, sino un complejo indisoluble de deberes y
derechos. Se la legisla teniendo en mira al hijo y al padre, a la familia y a la sociedad. Las
normas que a ella se refieren son, pues, de orden público. (ver nota 5) De ahí los siguientes
caracteres:

a) Es personal e intransferible.— No puede renunciarse ni ser objeto de abandono. Tal


conducta tiene graves sanciones legales, incluso de carácter penal, como sucede con el
incumplimiento de los deberes de asistencia. Está fuera del comercio: no puede ser objeto
de venta, transacción, cesión, ni en su totalidad ni en alguno de sus atributos. De ahí que los
acreedores no pueden embargar el usufruto legal, ni subrogarse en los derechos del padre
para percibirlos. (ver nota 6) Es indelegable; (ver nota 7) sólo en casos excepcionales puede
ser objeto de un desmembramiento práctico, aunque no jurídico; así, por ejemplo, la
internación del hijo en un colegio significa, sin duda, delegar la educación, el deber de
cuidarlo. Pero siempre la dirección definitiva queda en manos de los padres, quienes
pueden sacarlo del establecimiento, internarlo en otro que a su juicio sea preferible para la
formación espiritual y física del menor o retenerlo a su lado. No hay inconveniente,
tampoco, en que los padres otorguen poder a un tercero para que los represente en un
determinado acto jurídico referente a la persona o bienes del menor.

b) En cuanto derecho, es eminentemente relativo.— Las potestades paternas se reconocen


teniendo en cuenta primordialmente el interés del hijo; por tanto, deben ser ejercidas en
consonancia con ese fin. Por eso la patria potestad no es perpetua; termina con la
emancipación o la mayor edad, es decir, cuando el hijo puede ya prescindir de la tutela de
sus progenitores. No es intangible; si no la desempeña en concordancia con sus fines, si
aquellos abusan de sus prerrogativas legales, si maltratan al hijo o le dan ejemplos
perniciosos, pueden ser privados de ella o de su ejercicio. El Estado interviene para
controlar el ejercicio prudente de la autoridad paterna.

(nota 1) BIBLIOGRAFÍA: Bossert-Zannoni, Régimen legal de la filiación y la patria


potestad; Zannoni, Derecho de familia, t. 2, núms. 958 y s.; Mazzinghi, Derecho de familia,
t. 3, núms. 600 y s.; Belluscio, Manual de derecho de familia, t. 2, núms. 522 y s., Busso,
Código Civil Anotado, t. 2, arts. 264 y s.; Lafaille, Familia, núms. 568 y s. Rebora,
Instituciones de la familia, t. 4; Lozano, Régimen jurídico de la menor de edad, Buenos
Aires, 1944; Puig Peña, Derecho de Familia, vol. 2, ps. 145 y s.; Planiol-Ripert-Savatier,
ed. La Habana, t. 1, núms. 299 y s.; Josserand. Derecho Civil, ed. Buenos Aires, t. 1, vol. 2,
núms. 1075 y s.; Colin-Capitant-Julliot de la Morandière, 11ª ed., t. 1, núms. 689 y s.;
Makar, La protection de l’enfant légitime mineur en droit francais et en droi egiptien,
Genéve, 1946; Degni, Il diritto di famiglia, Padova, 1943, ps. 409 y s.; Ennecerus-Kipp-
Wolff, t. 4, vol. 2, ps. 43 y s. Lehmann, Derecho de familia, Madrid, 1943, ps. 504 y s.;
Deans, The law of parent a child guardian and ward, London, 1895, y nota de
jurisprudencia en E. D., t. 9, ps. 444 y siguientes. Véase también la nota jurisprudencial de
Ponce, en J. A., Reseñas 1973, p. 387.

(nota 2) BIBLIOGRAFÍA: Además de la citada en nota anterior, véase: Histoire de


l’autorité paternelle en France, Montdidiet, 1863; Bonfante, Instituciones de Derecho
Romano, Madrid, 1929, ps. 160 y s.; Mayns, Cours de Droit Romain, 3ª ed., t. 3, § 417 y s.

(nota 3) Esta afirmación es hoy un lugar común; véase en este sentido, C. 2ª Apel., La Plata,
15/7/1949, L. L., t. 56, p. 602.

(nota 4) La C. S. N., afirmó que la patria potestad es un derecho natural, 28/11/1949, L. L,


t. 60, p. 18.

(nota 5) De acuerdo: Busso, t. 2, coment. art. 264, nº 39; Josserand, Derecho Civil, ed.
Buenos Aires, t. 1, vol. 2, nº 1080.

(nota 6) C. Civil 2ª Cap., 21/5/1926, J. A., t. 20, p. 352; Busso, t. 2, coment. art. 264, nº 41;
Josserand, op. y loc. cit., en nota anterior.

(nota 7) Sup., Corte Bs. As., 7/5/1946, J. A., 1946-II, p. 551; C. 2ª Apel. La Plata, 4/9/1945,
L. L., t. 40, p. 824.

§ 2.— A quién corresponde la patria potestad

1114/830

830. HIJOS MATRIMONIALES.— En el régimen del Código Civil, la patria potestad


correspondía a ambos padres, pero el ejercicio de ella estaba reservado al padre. Era un
régimen que no se adecuaba a lo que ocurre en la realidad práctica en un matrimonio
normalmente constituido; lo cierto es que, en la práctica, ambos padres ejercen
concurrentemente la patria potestad, sobre todo en la más importante de ella, es decir, en la
formación y educación de sus hijos. Esta realidad ha sido acogida por la ley 23264 <>, que
en su art. 264 , inc. 1, establece que en el caso de los hijos matrimoniales, el ejercicio de la
patria potestad corresponde conjuntamente al padre y a la madre, en tanto no estén
separados o divorciados o su matrimonio fuese anulado. Es claro que el ejercicio conjunto
para celebrar cualquier acto o tomar cualquier decisión trabaría el ejercicio normal de la
patria potestad. Por ello, la misma disposición legal agrega: Se presumirá que los actos
realizados por uno de ellos cuentan con la conformidad del otro, salvo los supuestos
contemplados en el art. 264 quater (de los que trataremos en el nº 838) o cuando mediare
oposición expresa. Ya veremos cómo resuelve la ley este supuesto de desacuerdo (nº 835 y
s.).

1114/831

831.— Pero puede ocurrir que se trate de un matrimonio desavenido. Para tal supuesto el
art. 264 , inc. 2, dispone: En caso de separación de hecho, separación personal, divorcio o
nulidad de matrimonio, el ejercicio de la patria potestad corresponde al padre o madre que
ejerza legalmente la tenencia, sin perjuicio del derecho del otro de tener una adecuada
comunicación con el hijo y de supervisar su educación.

Es también una solución razonable. El padre o madre que vive con el menor es
indudablemente el que está en mejores condiciones para ejercer la patria potestad, cuyo fin
primordial, ya lo dijimos, es la educación y formación del hijo.

Ahora bien: el art. 264 alude al progenitor que ejerza legalmente la tenencia. ¿Significa ello
la necesidad de un otorgamiento judicial? Nos parece claro que no es así. Por aplicación
analógica del art. 264, inc. 5 (referido a los padres extramatrimoniales), resulta indudable
que basta el simple acuerdo de los cónyuges, acuerdo que inclusive, puede ser tácito, como
ocurre cuando uno de los padres ejerce la guarda sin oposición del otro. Al emplear la
palabra legalmente, lo que se ha querido evitar es que uno de los padres se apodere del hijo
contra la voluntad de su cónyuge.

La solución que propugnamos resulta particularmente clara en el caso de separación de


hecho. Lo que ocurre normalmente en este caso, es que los cónyuges se separan y uno de
ellos se queda con los hijos con el consentimiento del otro y sin que el guardador acuda al
juez para pedirle la guarda. Si no se reconoce al guardador la patria potestad, el menor se
quedaría sin representante legal y en la situación de que nadie sería responsable de los
deberes inherentes a la patria potestad.

Sin embargo, el reconocimiento del carácter de guardador por información sumaria


(prevista también por el art. 264, inc. 5) podría ser necesario si se intenta una acción
judicial en representación del hijo o si, por cualquier motivo, el tercero con el cual se quiere
contratar lo exigiere para definir claramente su condición de progenitor guardador.

1114/11350

831 bis.— El ejercicio de la patria potestad por el padre o madre guardador implica la
representación judicial y extrajudicial del hijo, la autorización para que el menor pueda
ejercer profesión u oficio antes de los 18 años, la gestión de los bienes, la percepción del
usufructo, la licencia para dejar la casa de los progenitores, la responsabilidad por los daños
causados por el hijo. (ver nota 1)
Es claro que la atribución del ejercicio de la patria potestad a uno de los padres, no puede
privar al otro de tener con el hijo una adecuada comunicación, es decir, de ejercer el
derecho de visitas, del que nos ocupamos en otro lugar (véase núms. 568 y 1251 y s.).
Tampoco lo priva del derecho de supervisar la educación del menor. Este derecho se
traduce en un recurso ante el juez competente, para hacer rever una medida tomada por el
progenitor que ostenta la patria potestad. (ver nota 2) Así, por ejemplo, puede ocurrir que el
padre que no ostenta la patria potestad esté en desacuerdo, por razones morales o religiosas
o de cualquier índole, con el colegio elegido por el que convive con el menor. El juez
dirimirá el desacuerdo, tomando en cuenta el interés del hijo (art. 264 ter.).

1114/832

832.— Si uno de los padres ha muerto, o está ausente con presunción de fallecimiento, o ha
sido privado de la patria potestad o suspendido en su ejercicio, el ejercicio de ella
corresponderá al otro (art. 264 , inc. 3).

Cabe preguntarse si el progenitor que ha sido privado de la patria potestad, o suspendido en


su ejercicio, puede supervisar la educación del menor y tiene derecho a tener una
comunicación adecuada con él. En cuanto al derecho de supervisar la educación, es
evidente que el padre que ha merecido tan grave sanción como es la privación de la patria
potestad o la suspensión de su ejercicio, no puede tenerlo. En cambio, es más dudosa la
solución en lo que se refiere al derecho de visita. Creemos que solamente por causas
particularmente graves, que hagan evidente la inconveniencia de la comunicación del hijo
con su padre o madre, puede privárselo de este derecho. Remitimos sobre este punto a la
jurisprudencia citada en nuestro nº 568.

1114/11360

832 bis.— Finalmente, puede ocurrir que ambos padres sean incapaces o estén privados de
la patria potestad o suspendidos en su ejercicio. En tal caso, los hijos menores quedan
sujetos a tutela (art. 264 bis ).

(nota 1) Sobre estos puntos, ver Méndez Costa, Patria potestad del progenitor excluído de la
guarda del hijo, L.L. 1990, E..p. 166.

(nota 2) De acuerdo: C. Civil, Sala D, 19/6/1986, L.L. 1986-E, p. 364; Bossert-Zannoni,


Régimen legal de la filiación, p. 281; Méndez Costa, nota en L.L. 1990-E, p. 166.

833. HIJOS EXTRAMATRIMONIALES.— Si el hijo extramatrimonial ha sido reconocido


por uno solo de los padres, no hay problema; la patria potestad es ejercida por el que lo ha
reconocido (art. 264, inc. 4).
Pero puede ocurrir que haya sido reconocido por ambos. Si los padres convivieren, la patria
potestad será ejercida conjuntamente por ambos (art. 264, inc. 5). Si no convivieren, será
ejercida por el que tenga la guarda otorgada en forma convencional o judicial o reconocida
mediante información sumaria (art. cit.).

Es decir, se aplican soluciones análogas al caso de padres casados. Y por ello mismo, si
convivieren, debe presumirse que los actos realizados por uno de ellos cuenta con la
conformidad del otro, salvo en los casos contemplados en el art. 264 quater o cuando
mediare expresa oposición. (ver nota 1)

Cabe destacar que el inc. 5 habla de la guarda otorgada en forma convencional o judicial o
reconocida mediante información sumaria. Y es que con frecuencia no ha habido convenio
expreso de los padres sobre quien ostenta la guarda, ni resolución judicial que la atribuya;
simplemente uno de los progenitores tiene en la práctica esa guardia. El que la ostenta tiene
derecho a probarlo judicialmente en información sumaria, que no requiere que se dé vista al
otro progenitor. Basta con ello para que se le reconozca el ejercicio de la patria potestad.

Se ha declarado que nada se opone a que los padres extramatrimoniales no convivientes


acuerden el ejercicio compartido de la patria potestad. (ver nota 2) Coincidimos con la
solución del Tribunal, con la salvedad de que ese acuerdo es eminentemente precario y
revocable por el progenitor que ostenta la guarda, porque es él a quien la ley atribuye el
derecho a ejercer la patria potestad.

1114/834

834.— Puede ocurrir que ninguno de los padres hubiere reconocido voluntariamente al hijo,
pero sea declarado padre o madre por decisión judicial. En tal caso, si uno solo de ellos
hubiera sido declarado tal, le corresponde a él el ejercicio de la patria potestad (art. 264,
inc. 6). Es decir, que aunque el padre o madre haya resistido asumir la patria potestad (pues
no otra cosa supone oponerse judicialmente al reconocimiento de la filiación) la ley le
impone el deber de asumirla, pues la patria potestad no solo significa derechos sino también
y, principalmente, obligaciones.

Finalmente, si uno de los progenitores ha reconocido al menor voluntariamente y el otro ha


sido declarado judicialmente padre o madre, es indudable que la patria potestad
corresponde al que lo ha reconocido voluntariamente, porque quien se ha opuesto a que se
le reconozca su carácter de progenitor, indudablemente, no es el más apto para prodigar al
menor el cariño y los cuidados que son propios del ejercicio de la patria potestad. (ver nota
3)

(nota 1) De acuerdo: Bossert-Zannoni, op. cit. en nota anterior, p. 286.

(nota 2) C. Civil Cap., Sala F, 23/10/1987,L.L. fallo nº 87.085, con nota aprobatoria de
Barbero.

(nota 3) De acuerdo: Bossert-Zannoni, Régimen legal de la filiación, p. 290. Mazzinghi, t.


3, nº 603.

835. CASO DE DESACUERDO ENTRE LOS PADRES.— Dispone el art. 254 ter <>que
en caso de desacuerdo entre el padre y la madre, cualquiera de ellos podrá acudir al juez
competente, quien resolverá lo más conveniente para el interés del hijo por el
procedimiento más breve previsto por la ley local, previa audiencia de los padres con
intervención del Ministerio Pupilar. El juez podrá, aun de oficio, requerir toda la
información que fuere necesaria, y oír al menor, si éste tuviese suficiente juicio, y las
circunstancias lo aconsejaren.

El primer problema que plantea esta disposición, es el de si ella es aplicable solamente a los
casos en que la patria potestad es ejercida conjuntamente por los padres (es decir, por los
cónyuges no separados y los padres extramatrimoniales convivientes) o si también es
aplicable a los casos en que la patria potestad es ejercida por uno solo de ellos. Esta última
opinión ha sido sostenida por autorizados autores. (ver nota 1) Nosotros no la compartimos.
Nos parece claro que la norma se refiere sólo a los padres que están unidos. De lo contrario,
no tendría sentido que la ley hubiera excluido del ejercicio de la patria potestad a uno de
ellos, cuando están separados. Ni tendría sentido tampoco la disposición del art. 264 ter ,
último párrafo, que alude a la posibilidad de atribuir parcialmente el ejercicio de la patria
potestad entre ambos padres, pues ya el art. 264 ha dispuesto quién tiene ese ejercicio y
quién ha sido excluido de él, en caso de que los padres estén separados.

Sólo cabe hacer la reserva de que la decisión tomada por el progenitor que ostenta el
ejercicio de la patria potestad sea abusiva o gravemente dañosa para el interés del menor, en
cuyo caso es evidente que debe reconocerse al padre que no ejerce la patria potestad el
derecho de pedir judicialmente el cese de la medida abusiva.

Por lo demás, la tesis que sostenemos tiene la ventaja de reducir el campo de aplicación de
una norma que da al caso de desavenencia entre los padres, una mala solución. Nos parece
una mala solución ésta de convertir al juez en el medio normal de resolver desavenencias
de los padres con relación al ejercicio de la patria potestad. Esta intervención constante es
disociadora del matrimonio. (ver nota 2) Además, hay muchos casos en que el juez no
puede dar la solución adecuada. Supongamos que estando ambos padres en el ejercicio de
la patria potestad uno de ellos quiera que el hijo ingrese a un colegio religioso y que el otro
desee uno laico. ¿En base a qué criterio ha de dilucidar el juez este problema?
Probablemente si el juez es religioso, se incline por dar la razón al primero y, si es ateo, se
decidirá por el colegio laico. Pero parece del todo irrazonable que el magistrado pueda
hacer prevalecer sus ideas religiosas personales en lo que se refiere a la educación de un
hijo que le es extraño.

Hubiera sido preferible que en caso de desacuerdo prevaleciera la decisión del padre, salvo
el derecho de la madre de recurrir ante el juez para hacer rever una decisión abusiva o
irrazonable. Así lo aconsejó el Primer Congreso de Profesores de Derecho de Familia
reunido en Salta en 1983. Similar es la disposición del Código del Menor paraguayo que
establece que en caso de desacuerdo prevalecerá la decisión del padre hasta que el juez de
menores en procedimiento sumarísimo, resuelva la cuestión teniendo en cuenta el interés
del menor (art. 67). Por su parte, el Código Civil alemán dispone que si los padres no
pueden entenderse, decide el padre, quien debe tener en cuenta el punto de vista de la
madre (art. 1628).

1114/836

836.— Sentado que la norma que comentamos se refiere sólo al caso de padres
convivientes, será juez competente para entender en el desacuerdo, el del domicilio
conyugal o del lugar en que los padres extramatrimoniales conviven. El juez resolverá el
desacuerdo por el procedimiento más breve previsto en la ley local, previa audiencia de los
padres, la que es indispensable para que el juez pueda apreciar las razones que aducen cada
uno de ellos. También es necesaria la intervención del Asesor de Menores; y el juez podrá
oir al menor, si éste tuviese juicio suficiente y las circunstancias lo aconsejaran. Aunque la
ley no fija la edad en que el juez puede reputar que el menor tiene juicio suficiente, es
indudable que no deben ser oídos los menores de 14 años, porque la ley presume que ellos
carecen de discernimiento (art. 921). Y aunque hayan cumplido esa edad, no siempre será
obligación del juez oírlos; es éste un problema que la ley deja librado a su prudencia.

Finalmente, el juez resolverá el desacuerdo teniendo en cuenta lo más conveniente al


interés del menor.

1114/837

837. DESACUERDOS REITERADOS.— El art. 264 ter en su útimo párrafo, prevé el


supuesto de desacuerdos reiterados de los padres o de cualquier otra causa que entorpezca
gravemente el ejercicio de la patria potestad y dispone que en tal caso, el juez podrá atribuir
dicho ejercicio total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus
funciones, por el plazo que fije, el que no podrá exceder de dos años.

La limitación de la decisión judicial a dos años de plazo es prudente, porque cabe esperar
que, en ese plazo, los padres hayan podido encontrar el camino de compatibilizar sus
divergencias y porque el tiempo puede aconsejar una distribución distinta de los poderes
que supone el ejercicio de la patria potestad.

Es obvio que esta disposición alude a los padres convivientes, porque en el caso de que no
convivan, la patria potestad es ejercida por uno solo de ellos, de modo que no se conciben
desacuerdos reiterados sobre una materia en la cual la ley ha otorgado el ejercicio exclusivo
a uno de ellos.

(nota 1) Bossert-Zannoni, op. cit. en nota anterior, p. 282.


(nota 2) De acuerdo: Gowland, Patria potestad, L. L., 1986-D, p. 1156; Barbero, Patria
potestad compartida o patria potestad virtualmente conferida al Estado, L. L. 1985-D, p.
999.

838. CASOS EN QUE SE REQUIERE EL CONSENTIMIENTO EXPRESO DE AMBOS


PADRES.— Hemos visto ya que, en principio, los actos de ejercicio de la patria potestad
realizado por uno de los padres se supone que cuentan con el consentimiento del otro
(véase nº 830). Pero hay casos de peculiar gravedad que hacen razonable no sólo el
consentimiento tácito, sino el expreso de ambos padres. Es por ello que el art. 264 quater
dispone:

En los casos de los incisos 1º (padres matrimoniales no separados ni divorciados), 2º


(padres matrimoniales separados o divorciados o cuyo matrimonio hubiere sido anulado) y
5º (padres que hubieran reconocido ambos su hijo, convivan o no) del art. 264 , se requerirá
el consentimiento expreso de ambos padres para los siguientes actos:

1) Autorizar al hijo a contraer matrimonio.

2) Habilitarlo.

3) Autorizarlo para ingresar a comunidades religiosas, fuerzas armadas o de seguridad.

4) Autorizarlo a salir de la República.

5) Autorizarlo para estar en juicio.

6) Disponer de los bienes inmuebles y derechos o muebles registrables de los hijos cuya
administración ejercen, con autorización judicial.

7) Ejercer actos de administración de los bienes de los hijos, salvo que uno de los padres
delegue la administración conforme lo previsto en el art. 294 .

En todos estos casos si uno de los padres no diere su consentimiento o mediare


imposibilidad para prestarlo, resolverá el juez lo que convenga al interés familiar.

1114/839

839.— Resulta innecesario destacar la importancia de los actos mencionados en los incisos
1º, 2º y 3º; se trata de pasos fundamentales en la vida del menor; es razonable que se
requiera el consentimiento expreso de ambos padres o en su defecto, la decisión judicial del
disenso.

También se justifica la autorización expresa de ambos para autorizar a los menores a salir
del territorio de la República, porque esa salida importa el peligro de que el menor sea
sustraído definitivamente de la jurisdicción de los jueces argentinos y se haga imposible así
la adecuada comunicación con el hijo, a que tiene derecho el padre que no ostenta la patria
potestad. Pero a veces, la negativa a prestar el consentimiento puede ser caprichosa, como
ocurriría en el caso de que el padre que pretende sacar al menor del país, tenga la costumbre
de pasar sus veraneos en Punta del Este o Viña del Mar o Río de Janeiro. El juez deberá
entonces valorar todas las circunstancias que rodean el caso, para conceder o no la
autorización. Pero en principio, consideramos que la actitud del juez frente a este disenso,
debe ser más bien restrictiva para evitar el peligro que hemos señalado anteriormente.

839-1.— También se justifica el consentimiento expreso de ambos padres para autorizar al


hijo a estar en juicio, dada la gravedad de las consecuencias que un juicio puede acarrear al
menor. Desde luego, la autorización sólo se puede conceder a los menores adultos, porque
la ley presume que los que no han cumplido 14 años, carecen de discernimiento (art. 921).
(ver nota 1)

Puede ocurrir que uno de los padres dé el consentimiento y el otro pretenda actuar en
representación de su hijo; en tal caso, debe reconocerse el derecho del padre que pretende
representarlo, no sólo porque debe presumirse mejor una defensa si es hecha por una
persona adulta que por un menor de edad, (ver nota 2) sino también porque de acuerdo con
el texto expreso de la ley, la autorización al menor de edad para estar en juicio requiere el
consentimiento expreso de ambos padres y en el supuesto que consideramos, falta el de uno
de ellos.

Cabe preguntarse si la representación judicial del menor debe también hacerse


conjuntamente. La respuesta parece obviamente negativa. No sólo porque el caso no está
comprendido dentro de la enumeración legal que exige el consentimiento expreso de
ambos, sino también por los múltiples inconvenientes prácticos que ello ocasionaría. Debe
aceptarse, por tanto, la posibilidad de la representación indistinta por cualquiera de los
padres, salvo oposición del otro, en cuyo caso el juez debe dirimir el disenso y resolver cuál
de ellos debe representar en juicio al hijo. (ver nota 3)

839-2.— Con respecto a la disposición de bienes, hay que destacar que la autorización
expresa de ambos padres, sólo se refiere a los inmuebles y muebles registrables. Los
muebles no registrables se pueden disponer por uno sólo de los cónyuges, aunque siempre
será necesaria la autorización judicial (véase nº 883). (ver nota 4)

839-3.— En cuanto al inc. 7, consideramos totalmente injustificado que se exija el


consentimiento expreso de ambos cónyuges para los actos de simple administración. En su
momento haremos la crítica de esta disposición (nº 867).

839-4. FORMA DEL CONSENTIMIENTO.— El consentimiento debe darse ya sea


personalmente o por mandatario, que puede ser un tercero o bien el otro cónyuge.
Pensamos que respecto de los actos de administración, el poder puede ser general y
anticipado, porque el consentimiento expreso para cada acto sería prácticamente imposible.
Pero en cuanto a los actos de disposición, pensamos, dada su importancia y gravedad, que
es inválido un consentimiento general y anticipado, por aplicación del mismo criterio con
que la jurisprudencia, con razón, ha interpretado el asentimiento que debe dar uno de los
cónyuges al otro, para que este pueda disponer de los bienes gananciales (véase nº 391).
(ver nota 5)

Aunque la ley exige el consentimiento expreso, en casos excepcionales puede ser tácito. Así
ocurre, por ejemplo, si uno de los padres se va en compañía del hijo menor a un país
extranjero, contando con el consentimiento expreso del otro cónyuge. Es obvio que viajar
en compañía del hijo, significa un consentimiento tácito pero inequívoco, de consentir la
salida del hijo fuera del territorio de la República.

(nota 1) De acuerdo: Bossert-Zannoni, Régimen legal de la filiación y patria potestad, p.


319.

(nota 2) Bossert-Zannoni, op. y lc. cit. en nota anterior.

(nota 3) C. Civil Cap., Sala E, 26/3/1992, E.D. fallo nº 44.661; Kemelmajer de Carlucci,
nota en Revista Tribunales, nº 8, p. 87 y s.; Lloveras de Resk, La patria potestad y algunas
de sus funciones, en Derecho de familia en homenaje a Méndez Costa, p.438.

(nota 4) De acuerdo: Lloveras de Resk, La patria potestad y algunas de sus funciones, en


Derecho de familia en homenaje a Méndez Costa, en nota anterior, p. 444.

(nota 5) De acuerdo: Bossert-Zannoni, Régimen legal de la filiación y patria potestad, p.


312.

§ 3.— Derechos y deberes paterno-filiales

1114/840

840. NATURALEZA.— Las potestades que integran la autoridad paterna son de naturaleza
compleja; ordinariamente asumen a la vez la condición de derechos y deberes. Educar a un
hijo, vivir a su lado, plasmar su espíritu, cuidar de su persona y sus bienes, constituyen para
un padre o madre normal la fuente de las más perdurables satisfacciones y alegrías. Al
atribuirle estas potestades, la ley reconoce un derecho natural, pero le impone al mismo
tiempo su cumplimiento como una obligación. Se conjugan así el interés paterno con el
familiar y social, dando origen a esta categoría de derechos-deberes que caracteriza a la
institución.

Estudiaremos por separado la guarda, educación, asistencia, representación legal del hijo y,
finalmente, la administración y usufructo de sus bienes.
A.— GUARDA

1114/841

841. TENENCIA Y VIGILANCIA DEL MENOR.— En primer término, los padres tienen
el derecho de tener consigo a sus hijos, cuidarlos y vigilarlos. Correlativamente, éstos
tienen la obligación de vivir en casa de sus progenitores; no pueden dejarla sin su permmiso
(art. 275 , C. Civil), y si lo hicieren, ya sea por propia determinación o por imposición de
terceros, los padres pueden exigir que las autoridades públicas les presten la asistencia
necesaria para hacerlos entrar bajo su autoridad (art. 276 , C. Civil).

La sustracción del hijo de la guarda paterna importa un delito (art. 146 , C. Penal) y da
lugar, además, a las acciones civiles por daños y perjuicios contra el culpable. (ver nota 1)

1114/842

842. DAÑOS A TERCEROS HECHOS POR LOS MENORES.— El padre y la madre son
solidariamente responsables de los daños causados por sus hijos menores que habiten con
ellos, sin perjuicio de la responsabilidad de los hijos mayores de diez años. En caso de que
no convivan será responsable el que ejerza la tenencia del menor, salvo que al producirse el
evento dañoso, el hijo estuviere al cuidado del otro progenitor (art. 1114, ref. por ley 23264
<>).

El estudio de esta disposición corresponde al Tratado de Obligaciones.

(nota 1) De acuerdo: Busso, t. 2, coment. art. 276, nº 9; Planiol-Ripert-Boulanger, 4ª ed., t.


1, nº 1894; Colin-Capitant-Julliot de la Morandière, 11ª ed., t. 1, nº 697.

B.— EDUCACIÓN

1114/843

843. DIRECCIÓN Y FORMACIÓN MORAL DEL HIJO.— La principal misión de los


padres es dirigir la formación de sus hijos, educarlos, trazar el rumbo moral de sus vidas. Es
un derecho que les corresponde por naturaleza; y cuya importancia es de tal entidad que ha
merecido ser proclamado entre los derechos fundamentales del hombre por las Naciones
Unidas: “Los padres tendrán derecho preferente, por prioridad jurídica, a escoger el tipo de
educación que habrá de impartirse a sus hijos” (Declaración del 9 de diciembre de 1948).

Este atributo importa la facultad de fiscalizar los actos del menor, sus relaciones personales,
el ambiente que frecuenta. De ahí que se reconozca a los padres la potestad de prohibir las
relaciones del menor con determinada persona, (ver nota 1) salvo, sin embargo, el derecho
de visita de las personas que se deban recíprocamente alimentos (art. 376 bis); de
interceptar y examinar su correspondencia; en este caso no rige el principio de la
inviolabilidad de las cartas misivas; (ver nota 2) pueden también prohibirle las lecturas o
espectáculos que juzguen perniciosos. (ver nota 3)

Los terceros que interfieran en el ejercicio de estos atributos paternos pueden ser obligados
al pago de daños y perjuicios. (ver nota 4)

1114/844

844. INSTRUCCIÓN ESCOLAR.— La ley 1420 impone a los padres la obligación de


proporcionar instrucción primaria a los hijos de 6 a 14 años, la que puede ser impartida en
las escuelas del Estado, en las particulares o en el propio hogar (arts. 1, 3 y 4). Para facilitar
el cumplimiento de esta obligación, el Estado imparte enseñanza gratuita.

A partir de los 14 años, la instrucción deja de ser una obligación legal de los padres; pero
siempre les queda el derecho de exigir a sus hijos la prosecución de sus estudios. El antiguo
art. 265 otorgaba a los padres el derecho de elegir la profesión de sus hijos menores. Esta
disposición ha sido derogada pues como observa MAZZINGHI, los tiempos han cambiado
desde que VÉLEZ SARSFIELD elaboró esta norma, y hoy no parece razonable que los
padres impusieran a sus hijos seguir una carrera que contraríe las inclinaciones del menor.
(ver nota 5)

La decisión tomada en esta materia por los padres, mientras se mantenga dentro de los
límites de lo razonable, es irrevisable por los jueces, y éstos no pueden intervenir para
decidir divergencias entre los padres y sus hijos con respecto al modo o tipo de educación.
(ver nota 6)

1114/845

845. EDUCACIÓN RELIGIOSA. (ver nota 7)— La orientación religiosa de los hijos es,
sin duda, uno de los atributos esenciales de la patria potestad; forma parte del derecho a la
educación y formación moral del menor. Pero su ejercicio plantea problemas singularmente
delicados.

a) Consideremos en primer lugar la hipótesis normal de que no haya divergencia entre los
padres respecto de la religión en que han de educar a sus hijos. Ocurre a veces que la
conciencia religiosa de éstos, capaces ya de discernimiento, entra en conflicto con la fe de
sus padres. Nuestra jurisprudencia registra un caso interesante. Una joven de 17 años, hija
de judíos, abrazó la religión católica y decidió bautizarse, cobijándose en una institución de
este culto. Los padres reclamaron el reintegro de la hija a su hogar; pero el tribunal denegó
el pedido “hasta tanto no prometan que permitirán a la menor practicar la religión católica”,
fundándose en la libertad de cultos garantizada por la Constitución Nacional. (ver nota 8)
Nos parece prudente la decisión dada al caso. Los derechos que importa la patria potestad
no son nunca absolutos, ni pueden ejercerse con arbitrariedad o exceso. Y violentar la fe
religiosa de una persona que, aunque sin haber cumplido 21 años tiene plena conciencia y
discernimiento, resulta, sin duda, abusivo. Por ello es que en el Derecho comparado se
admite que los menores, luego de cierta edad, pueden elegir libremente su culto. (ver nota
9) Nuestra legislación no ha establecido ninguna regla concreta que permita decidir hasta
qué edad los padres pueden imponer a sus hijos sus creencias religiosas; empero, pensamos
con SPOTA que el límite lógico es el de 14 años, en que el Código reconoce discernimiento
a los menores (art. 921, C. Civil). (ver nota 10)

En cambio, creemos que la decisión paterna de imponer una educación relgiosa debe ser
respetada hasta la mayoría de edad, si el hijo sólo adujera ateísmo. En efecto, ésta importa
una actitud negativa, que no se ve fundamentalmente lesionada por la circunstancia de que
la instrucción se lleve a cabo, por ejemplo, en un colegio religioso. El ateo puede educarse
allí, sin sufrir daño moral. Muy distinta es la situación del hijo a quien, poseyendo una
determinada fe, se le impone la práctica de otra. (ver nota 11)

1114/846

846. b) Supóngamos ahora que existan divergencias entre los padres respecto de la
educación religiosa. En tal conflicto habrá que reconocer la prioridad al padre o madre que
ejerza la patria potestad. (ver nota 12) Este derecho, sin embargo, no es absoluto: uno de los
progenitores no puede, sin asentimiento del otro, disponer que el hijo sea iniciado o se
eduque en una religión distinta de la que era común a ambos al contraer matrimonio o que
cese la instrucción religiosa del hijo. (ver nota 13) Pero las limitaciones al derecho paterno
respecto de la educación religiosa se ponen de relieve particularmente cuando se trata del
cambio de la religión en la que el menor ha sido educado durante sus primeros años. Si hay
acuerdo de los padres y el menor no ha cumplido todavía 14 años (o habiendo cumplido esa
edad, también él está conforme) no habrá problema ni los tribunales tendrán ocasión de
entender en el caso. Pero cabe preguntarse si el padre o madre que ejerce la patria potestad
puede cambiar la religión de su hijo no obstante la oposición del otro progenitor (legítimo o
no), que no la ostenta. Esto puede ocurrir en caso de que el padre o madre que ejerce la
patria potestad haya abjurado de su antigua religión, abrazando una nueva. La doctrina se
inclina, con razón, a proteger al menor contra los cambios de religión, que pueden originar
en su mente infantil graves conflictos; la oposición del otro progenitor debe ser acogida por
los jueces. (ver nota 14) De igual modo, si el menor ha sido educado en una determinada
religión por el padre prefallecido, es preciso negar al progenitor que a su muerte pasa a
ejercer la patria potestad (y con tanta mayor razón al tutor) el derecho de cambiar la
religión del hijo. (ver nota 15) Estas soluciones significan la consagración de lo que se ha
llamado derecho a la inmutabildidad de la religión de los menores, (ver nota 16) que sólo
tendría una excepción en el caso de que ambos progenitores lo decidieran de común
acuerdo.

1114/847

847. INGRESO EN ÓRDENES RELIGIOSAS.— El antiguo art. 275 disponía


expresamente que los hijos no pueden ingresar a comunidades religiosas sin autorización de
sus padres. El nuevo art. 275 (ref. por ley 23264 <>) no ha previsto expresamente el caso;
se limita a disponer que los hijos no pueden dejar la casa paterna sin licencia de los padres,
lo que lleva implícita las prohibición de ingresar en comunidades religiosas sin esa
autorización. Pero se discute si esta prerrogativa paterna es absoluta o si, por el contrario, el
juez puede otorgar la autorización cuando no encuentre razonables los fundamentos de la
oposición.

La primera opinión se apoya en las siguientes razones: a) el texto del art. 275 es terminante
cuando dispone que los menores no pueden dejar la casa paterna sin autorización de los
padres; b) los progenitores tienen el derecho de criar y educar a sus hijos (art. 265 , C.
Civil), y estas facultades quedarían anuladas si el hijo ingresara contra su voluntad en una
orden religiosa. (ver nota 17)

En cambio, quienes piensan que la decisión paterna puede ser objeto de revisión judicial, se
fundan en que los derechos de los padres sobre sus hijos no son nunca incausados ni
absolutos; deben ejercerse teniendo en consideración el interés del menor; por tanto, si el
juez considerara que la oposición es infundada o irrazonable, puede conceder la
autorización. (ver nota 18)

Por nuestra parte, estamos de acuerdo, en principio, con esta tesis; pero consideramos que
es preciso introducir una distinción: a) Si los padres invocan motivos serios, fundados en el
interés del menor, su oposición no puede ser allanada por decisión en contrario del juez,
aunque éste considerara que esos motivos no son suficientes para justificar la negativa. (ver
nota 19) Si, por ejemplo, se invocara y probara una enfermedad del menor o un estado
depresivo provocado por un contraste amoroso o un carácter propenso a decisiones
extremas y no muy firmes, el juez no podría otorgar la autorización por más que en su fuero
íntimo llegase al convencimiento de que la decisión del menor obedece a una vocación
arraigada, en la que no han influido aquellas circunstancias. En otras palabras, la valoración
paterna de los motivos de oposición no puede ser sustituida por la valoración judicial,
siempre que sean serios e inspirados en el interés del menor. Aquí estamos en el campo de
lo que hemos llamado el derecho natural de los padres. b) Si, en cambio, la oposición
paterna fuera arbitraria o no se invocase motivo alguno o éstos fueran nimios o inspirados
en móviles egoístas, el juez puede otorgar la autorización. De lo contrario se ampararía un
ejercicio abusivo de la patria potestad.

Desde luego, el problema sólo se plantea respecto de los menores adultos; los que no han
cumplido 14 años carecen legalmente de discernimiento, de tal modo que no puede tomarse
en consideración su voluntad de entrar en una orden monástica.

1114/848

848.— No obstante el derecho de los padres de educar a sus hijos no podrían obligarlos a
ingresar a una orden religiosa. Esta pretensión resultaría repugnante con la garantía
constitucional de la libertad de conciencia y de cultos. (ver nota 20)
1114/849

849. ELECCIÓN DE TRABAJO.— Los padres no pueden celebrar contratos de trabajo en


representación de sus hijos, ni aun de aprendizaje, sin consentimiento de ellos (art. 280 , C.
Civil). A su vez los hijos no pueden ejercer oficio, profesión o industria, ni obligar a sus
personas de otra manera (art. 275 , C. Civil) a menos que hayan cumplido los 18 años (art.
128 , C. Civil). Se explica que así sea, pues el padre puede juzgar inconveniente el tipo de
trabajo elegido por el menor o necesitar sus servicios. (ver nota 21)

El nuevo art. 265 ha suprimido la facultad que el anterior art. 265 confería a los padres de
elegir la profesión de sus hijos, lo que es razonable, pues no es posible admitir que puedan
imponerles una profesión que los hijos no desean.

Sobre el trabajo de los menores en general, véase ley 20744, arts. 204 y siguientes.

1114/850

850. DERECHO DE CORRECCIÓN.— Los padres tienen la facultad de corregir o hacer


corregir la conducta de sus hijos menores. El poder de correción debe ejercerse
moderadamente, debiendo quedar excluidos los malos tratos, castigos o actos que lesionen
o menoscaben física o psíquicamente a los menores (art. 278), Es un atributo esencial para
la autoridad paterna, que debe ejercerse con el cuidado y la delicadeza necesarios para que
su acción, aun imponiendo penitencias, aparezca siempre revestida de un sello paternal
inconfundible. (ver nota 22)

Es necesario agregar que el antiguo art. 278 autorizaba a los padres en caso de faltas graves
de sus hijos a hacerlos detener en un establecimiento correccional por el término de un mes,
lo que no es razonable, pues es sabido que esos establecimientos, lejos de mejorar, más bien
corrompen al menor. Con razón el nuevo art. 278 (ref. por ley 23264 <>) ha suprimido esa
facultad.

El ejercicio abusivo del derecho de corrección trae aparejadas sanciones tan graves como la
suspensión de la patria potestad y, desde luego, sanciones penales si existieran lesiones.

1114/851

851. DEBER DE RESPETO Y OBEDIENCIA.— El respeto debido por los hijos, a sus
padres (art. 266 , C. Civil) no se origina, en rigor, en la patria potestad, sino en la ley de la
sangre. Ya el precepto bíblico dispone: Honrarás a tu padre y a tu madre. Este mandamiento
es independiente de la autoridad paterna y se mantiene cualquiera sea la edad de los hijos.

El deber de obediencia se vincula, en cambio, con el ejercicio de la patria potestad; es


correlativo al atributo paterno de dirigir y educar a sus hijos, y termina con la mayor edad.
1114/852

852. CASO DE SEPARACIÓN DE PERSONAS Y DE DIVORCIO.— En caso de


separación de personas o divorcio, el derecho de educación, elección de colegio, etc.,
corresponde en general al cónyuge al cual se le ha atribuido la tenencia y por lo tanto el
ejercicio de la patria potestad (art. 264, inc. 2), sin perjuicio de reconocer al otro un derecho
de contralor y vigilancia sobre la forma en que se desenvuelve esa educación y de reclamar
la intervención judicial para rectificar medidas que fueran nocivas (art. 264, inc. 2). (ver
nota 23) Así, por ejemplo, si el hijo hubiera sido educado en una religión y el progenitor
que ostenta la guarda lo pone en un colegio en que se enseña otra, o más aún, pretende
cambiar la religión del menor; o si el hijo goza de libertades excesivas e inconvenientes.
Pero el juez no debe intervenir en lo que es minúsculo o cotidiano. Por lo común, ello
escapa a sus posibilidades; y sería invadir una esfera en que debe imperar el prudente
arbitrio del progenitor que ostenta la tenencia.

Igual solución cabe admitir para el caso de separación de hecho, cuando la guarda del
menor y, por lo tanto, el ejercicio de la patria potestad, ha quedado en poder de la madre.
(ver nota 24)

(nota 1) Busso, t. 2, coment. art. 265, nº 100; Planiol-Ripert-Boulanger, 4ª ed., t. 1, nº 1899;


Josserand, t. 1, vol. 2, nº 1092.

(nota 2) Véase nuestro Tratado de Parte General, t. 2, nº 958; de acuerdo: Mazzinghi, t. 3,


nº 612; Busso, t. 2, coment. art. 265, nº 101; Planiol-Ripert-Boulanger, 4ª ed., t. 1, nº 1899;
Josserand, t. 1, vol. 2, nº 1092.

(nota 3) Busso, t. 2, coment. art. 265, nº 103; Mazzinghi, t. 3, nº 612.

(nota 4) Busso, t. 2, coment. art. 265, nº 104; Planiol-Ripert-Boulanger, 4ª ed., t. 1, nº 1899;


Colin-Capitant-Julliot de la Morandière, 11ª ed., t. 1, nº 697.

(nota 5) Mazzinghi, t. 3, nº 613. Pero se ha decidido con razón que el padre tiene derecho a
oponerse a que su hijo salga del país para estudiar en una universidad extranjera: C. Civ.
Cap., Sala A, 11/9/1957, L. L., t. 89, p. 36.

(nota 6) Fallo citado en nota anterior.

(nota 7) BIBLIOGRAFÍA; Además de la citada en nota 1509, véanse Spota, La educación


religiosa de los hijos y el ejercicio de la patria potestad, J. A., 1947-I, p. 446; Laquis,
Tenencia de los hijos y educación religiosa, L. L., t. 113, p. 514, nota al fallo 51.674;
Bredin, La religion de l’enfant, Recueil, Dalloz, 1960, cuaderno 14º, ps. 75 y s.:
Carbonnier, nota en Dalloz, 1948, p. 579; Coulumbel, Le droit privé francais devant le fait
religieux; Revue Trimestrielle de Droit Civil, 1955, ps. 16 y s.

(nota 8) C. Civil 2ª Cap., 18/12/1931, J. A., t. 37, p. 326.

(nota 9) El C. Civil suizo lo permite a partir de los 16 años (art. 277), lo mismo que la ley
inglesa de 1891; en Austria (ley del 25/5/1868, art. 4) y en Rusia (C. de Familia, art. 37) se
lo admite desde los 14 años.

(nota 10) Spota, La educación religiosa de los hijos y el ejercicio de la patria potestad, J. A.,
1947-I, p. 466; Zannoni, t. 2, § 992; Belluscio, Manual, t. 2, nº 536. Véanse, sin embargo,
las observaciones que formula Mazzinghi, t. 3, nº 615.

(nota 11) De acuerdo con todo este párrafo Zannoni, t. 2, § 993.

(nota 12) C. Civil Cap., Sala A, 6/9/1963, E. D., t. 5, p. 618, y L. L., t. 113, p. 514, con nota
de Laquis; Sala D, 23/6/1966, E. D., t. 15, p. 820, y L. L., t. 124, p. 73; Zannoni, t. 2, § 993;
Planiol-Ripert-Savatier, t. 1, nº 334, Bredin, La religion de l’enfant, Recueil Dalloz, 1960,
cuaderno 14º, ps. 75 y s., y jurisprudencia allí citada; Kipp-Wolff, t. 4, vol. 2, § 132.

(nota 13) C. Civil Cap., Sala A, 6/9/1963, E. D., t. 5, p. 618, y L. L., t. 113, p. 514, con nota
de Laquis; Sala D, 23/6/1966, E. D., t. 15, p. 820, y L. L., t. 124, p. 73; Sala E, 30/5/1981,
J. A., 1982-I, p. 502. De acuerdo: Mazzinghi, t. 3, nº 616; Zannoni, t. 2, § 993; Belluscio,
Manual, t. 2, nº 536; Bredin, op. cit., en nota anterior; Carbonnier, nota en Dalloz, 1948, p.
579; Kipp-Wolff, t. 4, vol. 2, § 132.

(nota 14) Véanse autores citados en nota precedente y C. Civil Cap., Sala G, 5/2/1992,
E.D., fallo nº 44.804.

(nota 15) C. Civil Cap., Sala A, 6/9/1963, E. D., t. 5, p. 618, y L. L., t. 113, p. 514, con nota
de Laquis; Sala D, 23/6/1966, E. D., t. 15, p. 820, y L. L., t. 124, p. 73. De acuerdo:
Zannoni, t. 2, § 993; Carbonnier, nota en Dalloz, 1948, p. 579; Coulumbel, nota en Rev.
Trimestrielle de Droit Civil, 1956, ps. 16 y s., y fallos cit. por Bredin, La religion de
l’enfant, Recueil Dalloz, 1960, cuaderno 14º, p. 77. En contra: Kipp-Wolff, t. 4, vol. 2, §
132.
(nota 16) Carbonnier y Bredin, op. y loc. cit., en nota anterior.

(nota 17) C. Civil 1ª La Plata, Rep. L. L., t. 7, voz Profesión religiosa, sum. 3; Busso, t. 2,
coment. art. 275, nº 7.

(nota 18) C. Civil Cap., Sala B, 31/5/1954, L. L., t. 76, p. 38; C. Civil 1ª Cap., 20/12/1940,
J. A., t. 73, p. 460; juez doctor Tieghi, 11/8/1953, L. L., t. 72, p. 336; C. 1ª Apel. Bahía
Blanca, 14/10/1954, L. L., t. 77, p. 131; Spota, nota en J. A., 1947-I, p. 446; Zannoni, t. 2, §
994; Belluscio, Manual, t. 2, nº 543, 5. Comp.: Mazzinghi, t. 3, nº 616.

(nota 19) De acuerdo: Zannoni, t. 2, § 994.

(nota 20) De acuerdo: Spota, nota en J. A., 1947-I, p. 446.

(nota 21) Véase supra, nº 855.

(nota 22) Así lo dijo la C. Civil 2ª Cap., siguiendo un voto del doctor Salvat, 19/6/1933, J.
A., t. 42, p. 779.

(nota 23) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala A, 24/12/1958, causa 48.433 (inédita); Sala A,
9/11/1979, E. D., t. 87, p. 142; Sala C, 4/12/1980, L. L., 1981-B, p. 71; Sala E, 6/10/1961,
L. L., t. 105, p. 65,; íd., 24/8/1976, causa 211.346; Zannoni, t. 2, § 972; Sánchez de
Bustamante, La patria potestad durante el juicio de divorcio y una vez decretado el mismo,
L. L., t. 88, p. 950; Forricaud, Les éffets du mariage aprés sa dissolution, nº 147. Por su
parte, la Sala E del mismo Tribunal ha resuelto que cuando el derecho a elegir el colegio ha
sido discutido judicialmente por los padres y éstos han expuesto las razones por las cuales
prefieren distintos colegios, es el tribunal al que corresponde la elección, luego de sopesar
las razones expuestas por uno y otro progenitor (8/7/1982, L. L., 1983-A, p. 195, con nota
de Gowland).

(nota 24) De acuerdo: Zannoni, t. 2, § 973.

C.— ASISTENCIA

1114/853

853. ALIMENTOS: REMISIÓN.— El deber de asistencia comprende, en primer término,


el de alimentos, que en realidad, más que de la patria potestad, surge de la relación paterno-
filial. De ahí que sea recíproco y que no se extinga con la mayor edad. Remitimos para su
estudio a los núms. 1243 y siguientes.

1114/854

854. ASISTENCIA MORAL Y CUIDADOS PERSONALES.— El cuidado de los hijos, de


su salud moral y física, es uno de los deberes primordiales de la patria potestad. Pero
también los hijos están obligados a hacerlo respecto de sus progenitores. Aunque estén
emancipados o sean mayores de edad, deben cuidarlos en su ancianidad y en el estado de
demencia o enfermedad y proveer a sus necesidades en todas las circunstancias de la vida
en que les sean indispensables sus auxilios (art. 266 , C. Civil). La disposición citada
agrega que tienen derecho a los mismos cuidados y auxilios los demás ascendientes
legítimos. Y por ello se ha declarado, con razón, que los hijos que atendieron a la madre
enferma o insana, no tienen derecho a reclamar retribución alguna de ella o de su sucesión,
ya que no han hecho otra cosa que cumplir un deber moral y legal. (ver nota 1)

El deber de asistencia no sólo se satisface con la material, sino que exige también la
espiritual, moral y afectiva. (ver nota 2)

1114/855

855. PRESTACIÓN DE COLABORACIÓN POR EL MENOR.— Los padres pueden


exigir de sus hijos, que estén bajo su autoridad y cuidado, les presten la colaboración propia
de su edad, sin que ellos tengan derecho a reclamar pago o recompensa (art. 277 , C. Civil).
Esta disposición tiende, por un lado, a inculcar al menor hábitos de trabajo y, por otro, a
estimular el sentido de la solidaridad familiar. Es de la mayor importancia esta contribución
común al sostén del hogar, sobre todo en las clases sociales más modestas.

La colaboración debe ser propia de la edad; el texto de la ley está indicando que la facultad
paterna de exigirla debe ser ejercida dentro de límites razonables y prudentes. Todo exceso
permitirá la intervención de las autoridades públicas para reprimirlo. (ver nota 3)

Esta disposición no obsta a que pueda existir entre padre e hijo un verdadero contrato de
trabajo; tal contrato es válido y debe computarse para establecer el número de años de
trabajo a los efectos jubilatorios. (ver nota 4)

(nota 1) C. Civil Cap., Sala E, 24/5/1964, causa 80.121. Se trataba de la atención de la


madre enferma ya fallecida.

(nota 2) C. Civil Cap. Sala B, 20/11/1984, L.L. 1985-B, p. 73; Gowland, nota en L.L. 1986-
D, p. 1156.
(nota 3) Busso, t. 2, coment. art. 277, nº 13; Lafaille, Familia, nº 594.

(nota 4) C. Trab. Cap., Sala I, 14/2/1964, E. D., t. 9, p. 178.

D.— REPRESENTACIÓN

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26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111410480
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26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111410480

1114/10480

1.— Representación extrajudicial

1114/856

856. CARÁCTER DE LA REPRESENTACIÓN PATERNA.— Los padres que se


encuentran en ejercicio de la patria potestad representan legalmente a sus hijos en los actos
relativos a sus relaciones jurídicas. Esta representación tiene carácter necesario, pues sin
ella los actos serán inválidos, y universal, pues comprende todas las relaciones jurídicas del
menor, sean de carácter patrimonial o de familia, judiciales o extrajudiciales. Tal es lo que
se desprende de los términos del art. 274 , C. Civil. (ver nota 1)

Estos principios generales no excluyen, sin embargo, la representación promiscua del


Ministerio de Menores, en los casos que más adelante señalaremos (nº 863), ni tampoco
que en ciertas hipótesis excepcionales los menores pueden actuar por sí.

1114/857

857. CASOS EN QUE EL MENOR ACTÚA POR SÍ.— A veces la ley autoriza al menor a
celebrar personalmente ciertos actos, bien sea porque su carácter personalísimo impide que
pueda hacerlo su representante legal, sin intervención del propio interesado, bien porque las
necesidades de la vida imponen esa solución.

a) Con autorización paterna, los hijos menores pueden contraer matrimonio (art. 168 ),
celebrar contratos de trabajo, desde los 14 años y en casos excepcionales desde los 12,
ejercer el comercio (arts. 10-12 , C. Comercio; art. 283 , C. Civil), enrolarse en el ejército,
fuerzas de seguridad o ingresar en órdenes religiosas (art. 264 quater , inc. 3). Más aún: la
ley presume que si los menores adultos ejercieren algún empleo, profesión o industria están
autorizados por sus padres para todos los actos y contratos concernientes al empleo,
profesión o industria (art. 283 ).
b) Sin autorización paterna pueden reconocer hijos naturales (art. 286 , C. Civil), testar (art.
286 , C. Civil), ser testigos en juicios civiles (art. 426 , C. Procesal) o criminales (sin
perjuicio de la facultad del juez para valorar el testimonio de acuerdo con las reglas de la
sana crítica: art. 241 , C. Procesal Penal), tomar la posesión (art. 2392 , C. Civil), ejercer un
mandato a nombre de otro (art. 1897 , C. Civil), celebrar pequeños contratos. (ver nota 2) A
partir de los 18 años, pueden trabajar y administrar y disponer libremente los bienes
adquiridos con su trabajo (art. 128 , C. Civil, ref. por ley 17711 <>).

Con respecto a la capacidad para testar, debemos hacer notar que el art. 3614 , Cód. Civil,
que establece una edad mínima de 18 años para otorgar ese acto, no ha sido derogado
expresamente, lo que ha permitido sostener que se mantiene vigente el mínimo establecido
por ese artículo, es decir que no se tiene capacidad para testar antes de los 18 años. (ver
nota 3) No estamos de acuerdo con ese punto de vista. Si bien el art. 3614 no ha sido
derogado expresamente, lo ha sido tácitamente, conforme con el principio de que una ley
posterior deroga la anterior en cuanto se le opone. Y el art. 286 es claro en cuanto concede
la capacidad para testar a los menores que han cumplido 14 años.

Si bien la solución legal nos parece clara, no podemos dejar de deplorar una reforma que
permite testar desde los 14 años. El testamento es un acto muy trascendente, que exige un
mínimo de maduración que no se tiene a esa edad. Hubiera sido preferible mantener la
solución del art. 3614 .

Sobre esta materia de la capacidad de los menores, remitimos a nuestro Tratado de Parte
General, t. 1, núms. 485 y 489.

1114/858

858. CASOS EN QUE LOS PADRES NECESITAN VENIA DEL HIJO.— La validez de
los actos celebrados por los padres en ejercicio de su representación legal, no requiere en
modo alguno el consentimiento del hijo (art. 274 , C. Civil), lo que es natural, pues la ley
presume que durante todo el período de la minoridad el padre puede apreciar mejor que el
hijo su verdadero interés. Por excepción, el consentimiento filial es indispensable cuando se
trata de celebrar contratos de trabajo o aprendizaje (art. 280 , C. Civil), solución que se
justifica por la índole del acto.

1114/859

859. COLISIÓN ENTRE LOS INTERESES DE PADRES E HIJO.— Puede ocurrir que
algún negocio o relación jurídica ponga en conflicto los intereses de uno de los progenitores
y los del hijo. En tal caso cesa la respresentación legal que ejerce aquél y se dará al menor,
tutor especial para esa determinada relación o acto jurídico (art. 397 , inc. 1, C. Civil). Con
razón se ha decidido que en ese caso la representación no puede ser asumida por el otro
progenitor, (ver nota 4) ya que o bien este no defenderá con energía los intereses del hijo,
con perjuicio para éste, o bien lo hará y en tal supuesto pueden verse afectadas las
relaciones conyugales.
Pero supongamos que los padres estén separados o divorciados. En tal caso desaparecen los
obstáculos para reconocer a la madre el derecho de representar a su hijo en un eventual
juicio contra el padre o viceversa. La jurisprudencia admite pacíficamente que la madre
puede reclamar alimentos del padre, ejerciendo la representación de su hijo.
Particularmente indudable es que uno de de los progenitores podrá, en representación de su
hijo, pedir la declaración de insania o la inhabilitación del otro, cuando sea de temer que la
conducta de éste pueda comprometer el patrimonio familiar y, por ende, los alimentos a que
los hijos tienen derecho.

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1114/10490

2.— Representación judicial

1114/860

860. MODO DE ACTUACIÓN.— Según ya lo dijimos, la representación paterna se


extiende también al ámbito judicial.

Los padres pueden actuar personalmente, sin necesidad de estar inscriptos como
procuradores en la matrícula (art. 15, ley 10996); lo que no significa que estén obligados a
actuar en esa forma, pues pueden otorgar poder para que otro lo haga a su nombre. (ver
nota 5)

Se discute si el padre que invoca su carácter de tal debe probar el vínculo con la
correspondiente partida en el momento de iniciar la demanda. Se ha sostenido que no,
porque el estado civil de una persona que comparece a juicio no requiere comprobación
mientras no le sea terminantemente negado; (ver nota 6) si la contraparte lo desconociera,
podrá acreditarlo durante la prueba. Nos parece una opinión insostenible. El art. 46, C.
Procesal, establece que la persona que se presente en juicio por un derecho que no sea
propio, aunque le competa ejercerlo en virtud de autorización legal, deberá acompañar en
su primer escrito los documentos que acrediten el carácter que inviste.

Es la solución lógica, pues de esta manera queda demostrada ab-initio la personería y no se


obliga a la contraria a plantear excepciones inútiles; sin contar con que el proceso puede no
ser contradictorio, sino simplemente voluntario, en cuyo caso el juez no podrá resolver lo
pedido por el padre, si éste no acredita el vínculo. (ver nota 7) En la práctica de los
tribunales, las partidas se presentan siempre con el primer escrito.

La representación judicial puede ejercerse indistintamente por cualquiera de los padres


(sobre el punto véase nº 839-1).
1114/861

861. CASOS EN QUE EL MENOR PUEDE ACTUAR POR SÍ.— El menor puede actuar
por sí solo en los siguientes casos:

a) Puede comparecer en juicio como actor, autorizado por los padres si hubiere cumplido 14
años. Es lo que se desprende tácita pero claramente, del art. 282 , C. Civil. El Código no
distingue entre juicio civil y criminal, habiéndose resuelto que la disposición comprende a
ambos. (ver nota 8) Cabe preguntarse si podrá comparecer como demandado, puesto que el
artículo citado sólo alude al caso en que actúa como actor. Creemos que sí. No habría
ninguna razón para permitirle actuar como actor y no como demandado; si lo que se teme
es su inexperiencia, está fuera de duda que ésta puede serle más perjudicial cuando él toma
la iniciativa que cuando se limita a defenderse. (ver nota 9) Por lo demás, se presume que
los padres no concederán la autorización sino en el caso de que juzguen que su hijo es
capaz de defenderse por sí mismo, lo que limita considerablemente aquel peligro. Está
fuera de duda que la autorización sólo puede concederse a los mayores de 14 años, pues los
que no han cumplido esa edad carecen de discernimiento (art. 921 , C. Civil).

Este sistema, que autoriza a los menores a actuar por sí en juicios civiles, nos parece malo y
contradictorio con el régimen del Código sobre la capacidad. Si los menores no pueden
actuar por sí para la celebración de actos jurídicos (salvo casos muy excepcionales), no se
explica cómo se los autoriza para litigar, lo que significa la posibilidad de transar, desistir,
absolver posiciones, etc., todo lo cual permite que el menor disponga de derechos cuyo
ejercicio no le compete. Pensamos que la autorización sólo debería concederse en juicios en
los que se hallen en juego derechos para cuyo ejercicio son capaces los menores.

El art. 282 agrega que si los padres o uno de ellos negaren su consentimiento al hijo mayor
de 14 años para intentar una acción civil contra un tercero, el juez con conocimiento de los
motivos que para ello tuviera el oponente, puede suplir la licencia dando al hijo un tutor
especial. Desde luego, la autorización judicial y la consiguiente designación de tutor sólo
caben en caso de que los padres se hayan negado asimismo a actuar personalmente en
ejercicio de su representación legal. Lo que la ley quiere es que el menor no quede sin
defensa. Cabe agregar que el art. 282 sólo alude a los juicios civiles, de tal modo que la
falta de autorización paterna no podría ser suplida en los criminales.

b) Si fuera acusado criminalmente puede defenderse sin necesidad de autorización paterna


(art. 286 , C. Civil). En este caso se halla en juego algo tan esencial para la libertad y el
buen nombre del menor, que sería injusto poner cualquier limitación al derecho de defensa.

c) Si el menor trabajase, podrá estar por sí o por mandatario en juicios relativos al trabajo,
sin necesidad de autorización del representante legal (art. 37, decreto 32.247/1944). (ver
nota 10) Y si tuviese más de 18 años podrá ser parte en todos los juicios relativos a los
bienes que hubiera adquirido con su trabajo, ya que si tiene la libre disponiblidad de ellos
(art. 128 , C. Civil), obviamente puede defenderlos y comprometerlos en juicio.
Lo que no excluye la posibilidad de que los padres lo representen en estos pleitos.

1114/862

862. PLEITOS ENTRE PADRES E HIJOS.— Si se tratara de un litigio entre padres e hijo,
cesa naturalmente la representación paterna; el juez designará un tutor especial (art. 397 ,
inc. 1, C. Civil) a pedido del menor o del Ministerio Público. Debe hacerse la excepción del
juicio de alimentos. Una costumbre inveterada que ha recibido permanente consagración
jurisprudencial, admite en ese caso que la representación de los hijos sea ejercida por la
madre que los tiene bajo su guarda.

Por su parte, el art. 285 , C. Civil, dispone que los menores no pueden demandar a sus
padres sino por sus intereses propios y previa licencia del juez del territorio, aun cuando
tengan una industria separada o sean comerciantes.

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1114/10500

3.— Representación promiscua del Ministerio de Menores (ver nota 11)

1114/863

863. EL ART. 59, C. CIVIL.— Dispone el art. 59 , C. Civil, que a más de los representantes
necesarios, los incapaces son promiscuamente representados por el Ministerio de Menores,
que será parte legítima y esencial en todo asunto judicial o extrajudicial en que los
incapaces demanden o sean demandados, o en que se trate de las personas o de los bienes
de ellos, so pena de nulidad de todo acto o juicio que se haga sin su participación.

No obstante la claridad y prudencia de esta disposición, hubo fallos en los que se decidió
que ella era inaplicable al caso de los menores bajo patria potestad; (ver nota 12) pero esta
interpretación, que además de apartarse de los términos amplios en que está concebido el
art. 59, era peligrosa, fue desechada por fallos más recientes, particularmente después de un
plenario de las Cámaras Civiles de la Capital. (ver nota 13) que sentó una buena doctrina
que luego ha recibido un decisivo apoyo con la modificación del art. 57 , inc. 2, C. Civil.
Nos ocuparemos más extensamente de esta cuestión en los núms. 941 y siguientes.

(nota 1) Busso, t. 2, coment. art. 274, núms. 9 y 12, C. Fed. B. Blanca, 23/7/1942, L. L., t.
27, p. 519.
(nota 2) Sobre el concepto de pequeños contratos, véase nuestro Tratado de Parte General,
t. 1, nº 489, i).

(nota 3) Así lo sostienen Bossert-Zannoni, Régimen legal de la filiación y la patria potestad,


p. 345.

(nota 4) C. Civil Cap., Sala F, 27/12/1960, causa 66.605 (inédita).

(nota 5) C. Civil 1ª Cap., 8/7/1925, J. A., t. 16, p. 533; Busso, t. 2, coment. art. 274, nº 51.

(nota 6) En este sentido: C.S.N., 20/3/1897, Fallos, t. 67, p. 97; Alsina, Tratado de Derecho
Procesal, t. 1, p. 296; Busso, t. 2, coment. art. 274, nº 40.

(nota 7) De acuerdo: Rodríguez, t. 1, p. 49; Castro, t. 1, p. 326. Así lo resolvió también el


juez Garriga, en un fallo que fue confirmado por la C. Civil 2ª Cap., si bien los breves
fundamentos de ésta son bastante confusos (9/8/1944, J. A., 1944-III, p. 692).

(nota 8) C. Crim. y Correc. Cap., 27/8/1937, L. L., t. 7, p. 923.

(nota 9) De acuerdo: Busso, t. 2, coment. art. 281, núms. 22 y s.

(nota 10) Sup. Corte Bs. Aires, 17/7/1956, J. A., 1956-IV, p. 218.

(nota 11) BIBLIOGRAFÍA; Además de la citada en nota 1509, véase Argañaraz, La patria
potestad y la representación promiscua del Ministerio de Menores, L. L., t. 47, p. 752.

(nota 12) C. Civil 2ª Cap., 20/8/1930, J. A., t. 33, p. 1110, C. Civil 2ª La Plata, 21/3/1941, J.
A., t. 74, p. 755. De acuerdo: Salvat, Parte General, 5ª ed., nº 715; Alsina, Tratado de
Derecho Procesal, t. 1, p. 519.

(nota 13) C. Civiles en Pleno de la Cap., 9/10/1933, J. A., t. 43, p. 1141 y L. L., t. 14, p.
1080, con nota; los fallos posteriores de los Tribunales de la Capital han sido unánimes en
este sentido; asimismo, Sup. Corte Bs. Aires, 13/8/1947, L. L., t. 47, p. 752. De acuerdo:
Machado, t. 1, p. 122; Lafaille, Familia,. nº 606; Argañaraz, nota en L. L., t. 47, p. 752.
E.— ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES

1114/864

864. CARÁCTER DE LA ADMINISTRACIÓN PATERNA.— Los padres tienen el deber y


el derecho de cuidar los bienes de sus hijos menores. Se trata de una potestad personalísima
y por tanto intransferible, ya sea a título gratuito u oneroso, (ver nota 1) lo que no excluye
que puedan otorgar mandato a terceros para la realización de algunos actos de los que
integran la administración, siempre que sea bajo su directiva y dependencia. (ver nota 2)

1114/865

865. APLICACIÓN SUBSIDIARIA DE LAS REGLAS DEL MANDATO.— Para todo lo


que no está expresamente previsto en las disposiciones especiales sobre administración de
los bienes del hijo, se aplican los reglas del mandato (art. 1870 , inc. 1, C. Civil). (ver nota
3)

1114/866

866. QUIÉNES TIENEN DERECHO A LA ADMINISTRACIÓN.— Los padres son los


administradores de los bienes de los hijos que están bajo su potestad, con excepción de los
siguientes: 1) los que hereden con motivo de la indignidad o desheredación de sus padres;
2) los adquiridos por herencia, donación o legado cuando hubieren sido donados o dejados
por testamento bajo la condición de que los padres no los administren (art. 293 ).

Adviértase que esta norma alude a los hijos que están bajo la potestad de sus padres. Es
decir, que la administración corresponde al padre o madre que ejerza la patria potestad,
conforme lo dispuesto por el art. 264 .

1114/867

867.— Pero puede ocurrir (y esta es la hipótesis que puede considerarse normal) que ambos
padres estén en el ejercicio de la patria potestad, como ocurre en el caso de los matrimonios
no separados o en el de padres extramatrimoniales que convivieren (art. 264 ).

En ese caso, hay que distinguir dos especies de actos diferentes:

1) Los simplemente conservatorios pueden ser ejercidos indistintamente por el padre o la


madre (art. 294 ).

2) Los actos de administración propiamente dicho deben ser ejercidos en común por ambos
padres, es decir que se requiere el consentimiento de ambos (art. 294 ). Y si hay desacuerdo
entre ellos, resolverá el juez lo que más convenga al interés familiar (art. 264 quater ,
último apartado).

Es una mala solución. No consulta ningún interés práctico, ni nuestras costumbres.


Supongamos el caso de que el menor sea propietario de un establecimiento de campo. Para
vender una cosecha, un lote de novillos de la producción anual, se requerirá el
consentimiento de ambos padres. Eso no consulta las prácticas de nuestro campo, en que
esas operaciones se hacen generalmente en forma verbal e informal. Más aún: supongamos
que el padre quiera sembrar maíz en el campo de su hijo, y la madre, girasol. Habrá que
someter el diferendo al criterio judicial; el juez deberá hacerse asesorar por un experto y
cuando la pericia se produzca y el juez haya tomado la decisión, habrá pasado ya el tiempo
para sembrar cualquier cosecha. Es esta una solución inspirada en el propósito de mantener
al hombre y la mujer en un plano de perfecta igualdad. Pero lo cierto es que el hombre y la
mujer no son iguales, ni tienen la misma vocación para ciertas tareas. Lo lógico hubiera
sido dar prevalencia a la decisión del padre, salvo un recurso judicial de la madre si la
decisión paterna fuera abusiva o evidentemente perjudicial para los intereses del menor.
Porque en nuestras costumbres es el marido y no la mujer el que habitualemente se ocupa
de la tarea de la administración de los bienes de los hijos. (ver nota 4) La solución que
propugnamos es lo acogida por el Código del Menor paraguayo, art. 67.

A tal punto esta solución de nuestra ley es mala, que ella misma ha procurado atenuar los
inconvenientes que la administración conjunta tiene. El art. 1294 permite que los padres de
común acuerdo, puedan designar a uno de ellos como administrador. Pensamos que esa
designación no requiere formalidad alguna y que, inclusive, puede ser tácita, como ocurre si
uno de los padres permite que el otro administre los bienes de los hijos sin formular
objeción. Sería un caso de mandato tácito (art. 1874). (ver nota 5)

La solución contraria sería particularmente grave respecto de los terceros que han
contratado con el cónyuge que realiza actos de administración, confiados en la
circunstancia de que dicho cónyuge los realiza habitualmente sin oposición del otro.
Imaginemos la venta de una cosecha o de la producción anual de un rodeo. El cónyuge que
no ha dado su consentimiento ¿puede demandar la nulidad del acto? Concederle tal acción
sería extremadamente injusto para el tercero que ha contratado de buena fe y conforme a lo
que es habitual en los negocios de campo. (ver nota 6)

Sin embargo, cuando se trate de actos que requieren autorización judicial para poder
otorgarse, el consentimiento de ambos cónyuges debe ser expreso (art. 294 ).

Finalmente, puede ocurrir que existan entre los cónyuges o padres extramatrimoniales
convivientes graves o persistentes desacuerdos sobre la administración de los bienes; en esa
hipótesis, cualquiera de ellos puede requerir del juez competente que designe a uno de ellos
administrador (art. 294, in fine). Es una disposición prudente, pues de lo contrario la
administración de los bienes de los hijos puede volverse imposible o, por lo menos,
gravemente perjudicial para los intereses del menor.

Debe reconocerse al juez la facultad de distribuir la administración entre los padres. Por
ejemplo, otorgar a uno la administración de un negocio en la ciudad y al otro la de un
campo, (ver nota 7) porque si puede designar a uno administrador de todos los bienes del
menor, tanto más podrá distribuir esta facultad entre ambos padres.

1114/868

868.— Si uno de los padres fuera removido de la administración, ésta corresponderá al


otro; y si ambos padres fueran removidos, el juez la encargará a un tutor especial (art. 303).

1114/869

869. CASO EN QUE SE REQUIERE INVENTARIO PARA ENTRAR EN POSESIÓN DE


LA ADMINISTRACIÓN.— La administración de los bienes del hijo corresponde a los
padres de pleno derecho, sin necesidad de formalidad alguna para entrar en posesión de su
mandato.

Esta regla general tiene, sin embargo, una excepción. Si se tratara de bienes de carácter
ganancial, heredados por los hijos en la sucesión del cónyuge premuerto, el padre
sobreviviente debe hacer inventario de ellos dentro de los tres meses del fallecimiento, so
pena de perder el usufructo (art. 296 , C. Civil). En este caso, el origen ganancial de los
bienes del menor se presta a una confusión entre ellos y los que pertenecen al padre,
confusión que la ley ha querido evitar desde el primer momento.

La realización del inventario tiene el carácter de requisito previo para la entrega de los
bienes al padre. (ver nota 8)

Sobre los efectos de la omisión del inventario, véanse núms. 930 y siguientes.

1114/870

870. INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO DE MENORES.— La administración de los


bienes de los hijos está sujeta al contralor del Ministerio de Menores, de acuerdo con lo
dispuesto en el art. 59 , C. Civil. Nos ocupamos con mayor detenimiento de esta cuestión,
que ha dado lugar a algunas controversias, en los núms. 941 y siguientes.

1114/871

871. RENDICIÓN DE CUENTAS.— Es doctrina predominante, que los padres no tienen


obligación de rendir cuentas. (ver nota 9) Ello se funda no sólo en la peculiaridad de las
relaciones entre padres e hijos, sino también en la circunstancia de que el usufructo de que
gozan los padres significa el derecho al uso de los bienes del hijo y a la adquisición de la
propiedad de sus frutos naturales y civiles (rentas, intereses) por lo que no es razonable que
se rindan cuentas del empleo de los bienes que le pertenecen. (ver nota 10)

Ello no excluye la obligación de restituir los bienes de los hijos que los padres han recibido
para administrar, que ciertamente es exigible. (ver nota 11)

Pero si el padre administrador ha sido privado del usufructo pero no de la administración


(como ocurre, por ejemplo, en el caso de que el testador o donante que han beneficiado al
hijo con una liberalidad, así lo haya dispuesto), hay que admitir que los padres deben rendir
cuentas de su administración. (ver nota 12) Sin embargo, MAZZINGHI sostiene, a nuestro
juicio con razón, que debe quedar al arbitrio del juez exigir o no el cumplimiento de la
obligación de rendir cuentas, según la importancia de los bienes administrados. No debe
perderse de vista, agrega, que los primeros bienes a que el titular de la patria potestad puede
recurrir para alimentar y educar a sus hijos, son los originados en el patrimonio de éstos;
por ello, si, en principio, existe un equilibrio razonable entre el producido de los bienes del
hijo y lo que puede haber insumido la crianza y educación, debe dispensarse de un deber
cuya exigencia por parte del hijo no condice con la cosideración y el respeto a que los
padres son acreedores mientras no se demuestre que han perdido el derecho a merecerlos.
(ver nota 13)

(nota 1) C. Civil 2ª Cap., 8/11/1925, G. F., t. 59, p. 182; Busso, t. 2, coment. art. 239, nº 8.

(nota 2) En este sentido: Busso, op. y loc. cit., en nota anterior.

(nota 3) Esta regla ha sido aplicada constantemente por la jurisprudencia; véase en igual
sentido: Busso, t. 2, coment. art. 293, nº 4; Lafaille, Familia, núms. 602 y 603.

(nota 4) De acuerdo que la solución legal de exigir el consentimiento expreso de ambos


padres es mala: Gowland, nota en L.L. 1986-D, p. 1156; Bossert-Zannoni, Régimen legal
de la filiación, p. 349, quienes propugnan un régimen según el cual los actos de
administración ejercidos por los padres, deben presumirse que cuentan con el acuerdo del
otro.

(nota 5) De acuerdo: Bossert-Zannoni, Régimen legal de la filiación, p. 350. En cambio


Lloveras-Lloveras de Resk piensan que la designación debe ser formal y constar en una
escritura pública o bien en un acto privado con certificación notarial: La patria potestad, en
Derecho de familia en homenaje Méndez Costa, p.442.

(nota 6) Sin embargo, Bossert-Zannoni, Régimen legal de filiación y patria potestad, p. 350
y Méndez Costa, Bienes de los hijos menores, p. 162, sostienen que el tercero siempre
tendría abierta la posibilidad de accionar por empleo útil contra ambos padres, debiendo el
tercero probar que la utilidad subsiste al momento de la demanda en el patrimonio del
menor.
(nota 7) Bossert-Zannoni, Régimen legal de filiación y patria potestad.

(nota 8) C. Civil 1ª Cap., 7/4/1938, L. L., t. 10, p. 266; C. Civil 2ª Cap., 13/12/1929, J. A., t.
32, p. 298.

(nota 9) C. Civil Cap., Sala G, 23/12/1982, L.L. 1983-C, p. 28; Mazzinghi, Derecho de
familia, t. 3, nº 633; Méndez Costa, Bienes de los hijos menores, p. 88; Llambías, Código
Civil anotado, t. 1, p. 958; sostiene en cambio, que los padres tienen obligación de rendir
cuentas, Busso, t. 2, coment. art. 293, nº 10. Por nuestra parte, precisamos y rectificamos
parcialmente lo sostenido en nuestras ediciones 8ª y anteriores.

(nota 10) Mazzinghi, Méndez Costa y Llambías, cit. en nota anterior.

(nota 11) Autores citados en nota anterior.

(nota 12) Autores citados en nota 1565.

(nota 13) Mazzinghi, Derecho de familia, t. 3, nº 633. En sentido coincidente, la Sala G de


la C. Civil Cap., declaró refiriéndose al criterio con que se debe juzgar la actuación paterna
en la administración de los bienes del hijo: “Como se trata de una relación entre madre e
hijos, no cabe requerir en el manejo del patrimonio la claridad del balance de una sociedad
comercial. Los intereses que están en juego no son sólo los materiales, y esto no puede
perderse de vista. Tampoco cabe exigir que la madre sea la mejor administradora, sino que
sólo cumpla en forma mínima con lo que la ley exige para mantenerla en ese carácter”
(fallo del 23/12/1982, L.L. 1983-C, p. 28).

1.— Bienes sobre los cuales recae

1114/872

872. PRINCIPIO.— En principio, todos los bienes del menor están sometidos a la
administración paterna.

1114/873

873. EXCEPCIONES.— No obstante la regla general del art. 293 , quedan excluidos de la
administración por los padres:
a) Los bienes que el hijo ha recibido por sucesión, a causa de la desheredación de sus
padres o de su indignidad. Sólo cabe agregar que la desheredación o la indignidad de uno
de los cónyuges no repercute sobre el otro. (ver nota 1)

b) Los bienes adquiridos por los hijos con su trabajo, profesión o industria. No hay ningún
texto que lo establezca en forma expresa, pero la solución surge inequívocadamente de las
siguientes disposiciones: 1) El art. 1807 , inc. 7, autoriza a los menores a hacer donación de
los bienes que adquieran con su trabajo, lo que implica, desde luego, la facultad de
administrarlos y disponer de ellos a título gratuito u oneroso. 2) El art. 287 , inc. 1, C. Civil,
dispone que los padres no tienen el usufructo de estos bienes; si por un lado la ley juzga que
los hijos tienen capacidad para administrarlos, lo que es natural, pues ellos han sabido
ganarlos, y por otro, los padres no gozan del usufructo, ¿qué sentido tendría reconocerle un
poder de coadministración?. (ver nota 2)

c) Los bienes donados o dejados por testamento a los hijos bajo la condición de que no los
administren los padres (art. 293 , inc. 2). De no admitirse esta condición, el autor de la
liberalidad que creyera que la administración de los padres sería ruinosa podría abstenerse
de hacerla, con el consiguiente perjuicio para el hijo, que la ley desea evitar.

1114/874

874. ¿PUEDE EL TESTADOR PRIVAR A LOS PADRES DE LA ADMINISTRACIÓN Y


USUFRUCTO DE LOS BIENES QUE INTEGRAN LA LEGÍTIMA DE SU HIJO?.— Si
bien el autor de una liberalidad puede privar a los padres de la administración y el
usufructo, cabe preguntarse si el mismo derecho tiene el testador respecto de los bienes que
integran la legítima de los hijos. La cuestión se presenta generalmente cuando el abuelo —
padre del cónyuge premuerto— enemistado con su yerno o su nuera, quiere impedir que
estos administren los bienes que corresponderán a los nietos por herencia forzosa en su
sucesión.

Según una primera opinión, tales cláusulas testamentarias serían válidas. En su apoyo se
aduce: 1) que el art. 293 , C. Civil, permite al testador introducir la condición de que los
bienes no serán administrados ni usufructuados por los padres, sin distinguir entre la
disposición voluntaria y la legítima; (ver nota 3) 2) que si la legítima ha sido instituida en
interés del legitimario, no hay razón para no aceptar una disposición testamentaria que al
privar a los padres del usufructo aumenta los bienes del hijo. (ver nota 4)

Ninguna de estas razones resulta convincente. Si es verdad que el art. 293 habla de
testamento en general, salta a la vista que sólo alude a la disposición voluntaria de los
bienes. El fundamento de esta norma, ya lo hemos dicho, reside en que si no se aceptara la
condición que priva a los padres de la administración y usufructo, podría el autor de la
liberalidad abstenerse de hacerla, con el consiguiente perjuicio para el menor (véase nº 873,
c). Sólo por esta preocupación de no perjudicarlo ha podido admitirse que el régimen de
administración de los bienes dependa en este caso de la voluntad de las partes y no de la
ley. Pero ese temor no existe respecto de la legítima. Y no es posible que el libre albedrío
del testador pueda privar a los padres de lo que por ley le corresponde, sin causa alguna. La
legítima escapa totalmente a la voluntad del causante, que no puede imponer sobre ella
ningún gravamen ni condición (art. 3598 , C. Civil).

Igualmente débil es el argumento fundado en que la legítima ha sido instituida en beneficio


del hijo. Porque si bien ello es indudable, también lo es que el usufructo ha sido establecido
en beneficio de los padres y de la familia, a cuyo sostén contribuyen.

Salvo casos excepcionales, todo el régimen jurídico de la familia está estructurado sobre
normas imperativas. Lo son también las que atribuyen la administración y el usufructo a los
padres. Está bien que así sea. Juega en este caso una cuestión de solidaridad y cohesión
familiar. La privación a los padres del derecho de administración introduce en el hogar un
motivo de desconfianza, una situación anormal, una disminución de la autoridad paterna. Y
lo más grave es que en la mayoría de los casos esta exclusión estará fundada no en el
interés del hijo, sino en el odio a los padres. Porque contra la mala administración paterna
la ley ha previsto sus remedios.

Esta ha sido la solución adoptada por la Cámara Civil de la Capital en el único caso que se
registra en nuestros repertorios, (ver nota 5) y la que prevalece en la doctrina nacional y
extranjera. (ver nota 6)

1114/875

875.— Desde luego, si el testador dejase al hijo algo más que la legítima, podria imponer
esta condición en lo que atañe al excedente. Aquí entramos al campo de acción del art. 293.

(nota 1) De acuerdo: Méndez Costa, Bienes de los hijos menores, p. 50.

(nota 2) De acuerdo: Busso, t. 2, coment. art. 293, nº 18, quien, sin embargo, excluye de la
administración paterna únicamente los bienes adquiridos por los hijos y afectados al
ejercicio de su trabajo o industria. Piensa que esa es la solución que surge del art. 283. Pero
esta solución, discutible dentro del régimen del Código, es ya insostenible después de la
reforma del art. 128 por la ley 17711 <>.

(nota 3) Dictamen del Asesor de Menores, doctor Padilla, L. L., t. 71, p. 725.

(nota 4) En este sentido: Planiol-Ripert-Savatier, ed. La Habana, t. 1, nº 360; Josserand, t. 1,


vol. 2, nº 1108; Busso, t. 2, coment. art. 289, nº 19. Cabe notar, sin embargo, que Busso, si
bien admite esta condición respecto del usufructo, en cambio piensa que no sería válida
respecto de la administración: t. 2, coment. art. 294, nº 10. Planiol-Ripert-Savatier (op. y
loc. cit.) exponen otro argumento: el usufructo está fundado, dicen, en la intención presunta
del disponente; por consiguiente, si éste la ha manifestado en contrario, cesa la presunción
legal. Sorprende, en verdad, que tan ilustrados juristas hayan podido mencionar —aunque
al parecer sin mayor convencimiento— este singular argumento. Porque es de toda
evidencia que el usufructo no se funda en la voluntad presunta del disponente, sino en la
ley.

(nota 5) C. Civil Cap., Sala B, 13/7/1953, L. L., t. 71, p. 72.

(nota 6) Llerena, t. 1, p. 222; Machado, t. 1, p. 431, nota: Méndez Costa, Bienes de los hijos
menores, p. 55; Zannoni, t. 2, § 1017; Mazzinghi, t. 3, nº 634; Neppi, Adiciones al Derecho
de Familia, de Cicu, p. 332; Cicu, Derecho de Familia, ed. Buenos Aires, p. 326, quien
afirma que es la solución adoptada en la doctrina y jurisprudencia italianas, Huc, t. 3, nº
192; Taudiére, cit. por Planiol-Ripert-Savatier, ed. La Habana, t. 1, nº 360, nota 2. Es
también la solución imperante en la jurisprudencia francesa, no obstante la autoridad de los
tratadistas que sostienen el punto de vista opuesto, véase Code Civil, Dalloz Anotées, 1949,
nota al art. 387. La comisión reformadora de 1936 adoptó este temperamento (art. 500,
Observaciones y actas de la comisión, t. 2, p. 316) en contra de lo proyectado por Bibiloni
(Anteproyecto, art. 769).

2.— Actos prohibidos

1114/876

876. DISTINTOS CASOS.— Con relación a ciertos actos, la ley ha considerado


indispensable establecer una prohibición absoluta; los jueces no podrían autorizarlos ni aun
cuando los reputaran ventajosos para el menor.

1114/877

877. a) Compra de bienes de los hijos.— Los padres no pueden comprar por si o por
interpuesta persona, los bienes de los hijos, aunque sea en remate público (art. 297 ). Si
bien en la hipótesis del remate público parece eliminado el peligro de que los padres se
valgan de su representación legal para obtener un precio menor, en cambio existe el de que
provoquen injustificadamente la venta para adquirir el bien que desean.

Pero si el padre o madre fueran condóminos con el hijo, los primeros pueden adquirir el
bien por división forzosa del condominio. (ver nota 1)

1114/878

878. b) Constituirse en cesionarios de créditos, derechos o acciones contra sus hijos.— Los
padres no pueden constituirse en cesionarios de tales derechos o acciones contra sus hijos
(art. 297), porque esa cesión pondría en colisión los intereses de los padres con sus hijos
menores, lo que la ley ha querido evitar.

1114/879

879. c) Partición privada de la herencia de los hijos.— Los padres no pueden hacer
partición privada con sus hijos de la herencia del progenitor prefallecido, ni de la herencia
en que sean con ellos coherederos o colegatarios (art. 297). Se trata una vez más de evitar
que los padres se prevalezca de su carácter de tal para hacer una partición privada de la
herencia con sus hijos. Pero adviértase que lo que la ley prohíbe es la partición privada,
pero no excluye la partición judicial.

1114/880

880. d) Fianzas.— Los padres no pueden obligar a sus hijos como fiadores de ellos o de
terceros (art. 297 ). Se explica que así sea porque la fianza no puede reportar ningún
beneficio para el menor y, en cambio, supone riesgos inútiles y tal vez graves.

1114/881

881. e) Contratos entre padres e hijos.— El art. 279 , dispone que los padres no pueden
hacer contrato alguno con los hijos que están bajo su patria potestad. Esta disposición es
demasiado general. En efecto, la vida práctica ha demostrado que algunos contratos, en
especial el de sociedad, son perfectamente compatibles con la relación entre padres y sus
hijos menores y, más aún, que en muchos casos son beneficiosos para estos.

Así, la jurisprudencia declaró que la prohibición del art. 279 no alcanza a las sociedades
constituidas entre madre e hijos para continuar los negocios del esposo y padre fallecido.
(ver nota 2)La solución se impone, porque madre e hijos han venido a resultar socios de
hecho como consecuencia del fallecimiento del padre; no hay riesgo de que la madre se
prevalezca de su situación para medrar en perjuicio de los hijos, porque el contrato de
sociedad no hará sino reflejar la realidad jurídica resultante del fallecimiento del causante y
porque los aportes y beneficios resultan no de una negociación, sino del monto de las
respectivas hijuelas; tampoco hay oposición de intereses, ya que la prosperidad del negocio
beneficiará a todos. De no aceptarse esta solución, se obligaría a la disolución de la
sociedad de hecho y a la liquidación del negocio, lo que puede significar la ruina de los
menores. Por similares motivos se ha autorizado una sociedad entre madre e hijos menores
para continuar el negocio que tenía el esposo fallecido con un tercero, cuya sociedad se
disolvió por la muerte de aquél y por el retiro del otro socio; (ver nota 3) la realización de
un contrato de sociedad entre madre e hijos (que vinieron a resultar socios de hecho en el
negocio del padre fallecido) con un tercero; (ver nota 4) la transformación de una sociedad
anónima en la cual tenían acciones padres e hijos, en una nueva sociedad de
responsabilidad limitada. (ver nota 5)

En materia mercantil, el art. 12 , C. Comercio, autoriza expresamente las sociedades entre


padres e hijos mayores de 18 años.

La ley 19550 sobre sociedades establece que en los casos legislados por los arts. 51 y 53 de
la ley 14394 (indivisiones dispuestas por el causante o por su cónyuge supérstite), cuando
existan herederos menores, éstos deben ser socios con responsabilidad limitada y el
contrato debe ser aprobado por el juez de la sucesión (art. 28). Si existiere posibilidad de
colisión de intereses entre el representante legal y el menor, se designará un tutor ad hoc
para la celebración del contrato y para el contralor de la administración de la sociedad si
fuere ejercida por aquél (art. citado).

881-1.— Está fuera de duda la validez de los contratos de donación en beneficio del hijo,
como lo dispone expresamente el art. 1805, lo mismo que cualquier otro contrato que
implique una liberalidad en favor del hijo, (ver nota 6) como, por ejemplo, un contrato
gratuito de mutuo o de comodato, en el que el hijo sea mutuario o comodatario. (ver nota 7)

Se discute si la donación hecha en favor del hijo exige aceptación de éste. MÉNDEZ
COSTA sostiene que esta aceptación es indispensable porque como se trata de un contrato,
exige el acuerdo de voluntades; la aceptación podría ser hecha por el otro cónyuge o por un
tutor especial designado para aceptar. (ver nota 8) SPOTA, por el contrario, sostiene que, en
este caso, no es necesaria la aceptación. (ver nota 9) Nos inclinamos sin vacilaciones por
esta última solución. En su esencia, la donación es un acto unilateral de disposición gratuita
de bienes. Si, como principio, la ley requiere la aceptación es sólo con el propósito de que
nadie pueda verse obligado a recibir un beneficio sin su consentimiento (sobre este tema,
véase nuestro Tratado de Contrato, t. 2, nº 1505). Pero este problema no se presenta cuando
la donación es hecha por el padre a su hijo.

881-2.— Padre e hijo pueden celebrar contratos de trabajo. Si bien los padres tienen
derecho a que sus hijos menores les presten los servicios propios de su edad sin que éstos
tengan derecho a reclamar pago o recompensa (art. 277), nada impide que los padres
asuman voluntariamente, de acuerdo con el hijo, la obligación de pagarles sus servicios.

(nota 1) C. Civil 2ª. Cap., 14/12/1927, J. A., t. 26, p. 1233; Busso, t. 2, coment. art. 297, nº
90; Lafaille, Familia, nº 609. Estos fallos y autores se refieren a la licitacion, hoy
suprimida; pero la doctrina es evidentemente aplicable a la venta forzosa.

(nota 2) Sup. Corte Tucumán, 11/2/1919, J. A., t. 3, p. 103; C. Civil Cap., Sala D, 14/9/1951
(especialmente voto del doctor Sánchez de Bustamante), L. L., t. 64, p. 391; juez de 1ª
Instancia Cap., 18/6/1951, J. A., 1951-III, p. 341 (firme).

(nota 3) C. Civil Cap., Sala D, 14/9/1951, L. L., t. 64, p. 391.

(nota 4) 1ª Instancia Cap. (firme), 18/6/1951, J. A.,1951-III p. 341.


(nota 5) C. Civil 2ª Cap., 11/2/1950, J. A., 1951-II, p. 466.

(nota 6) C. Civil Cap., Sala D, 23/9/1969, E.D. t. 34, p. 337 (caso de donación); C. Civil 2ª
Cap., 18/6/1949, L.L. t. 55, p. 34; Mazzinghi, Derecho de familia, t. 3, nº 637; Busso, t. 2,
coment. art. 279, nº 18.

(nota 7) Mazzinghi, op. y loc. cit. en nota anterior.

(nota 8) Méndez Costa, Bienes de los hijos menores, p. 231 y sig.

(nota 9) Spota, Contratos, nº 253.

3.— Actos que requieren autorización judicial

1114/882

882. ENUMERACIÓN.— No puede el padre, sin autorización judicial, celebrar los


siguientes actos:

1114/883

883. a) Enajenar bienes de cualquier clase (art. 297).— En su redacción primitiva, la


prohibición se refería únicamente a los bienes inmuebles; en su nueva redacción el art. 297
extiende su prohibición a cualquier clase de bienes. La disposición se refiere, naturalmente,
a las ventas voluntarias y no a las forzosas, como serían la expropiación o la liquidación de
un condominio pedidas por un tercero condómino. (ver nota 1)

Los padres no pueden tomar la iniciativa de dividir el condominio de su hijo con un tercero
sin autorización del juez; (ver nota 2) en cambio, la autorización no sería necesaria si el
condominio existiera entre uno de los padres y el hijo, puesto que el primero, no ya en
ejercicio de la patria potestad, sino haciendo uso de un derecho propio, puede exigir la
disolución de la copropiedad. El magistrado, en efecto, puede ser juez de los intereses del
menor, pero no de los de los padres, y no sería posible obligarlos a éstos a mantener el
condominio (que por lo demás, la ley mira con disfavor), no obstante que sus intereses o
sus necesidades les impongan disolverlo. (ver nota 3)

1114/884
884.— La ley no impone ninguna formalidad especial para la venta; no es necesario que
ella se haga en subasta pública, (ver nota 4) pero, en cambio, el juez deberá, en principio,
exigir la tasación del bien, como elemento de juicio necesario para apreciar la conveniencia
de la operación: (ver nota 5) la tasación debe ser hecha por perito designado de oficio. (ver
nota 6) Pero puede prescindirse de este requisito, cuando en autos obraran elementos
suficientes a juicio del juez, como para hacer innecesaria la medida, (ver nota 7) con lo cual
se evitan gastos a veces muy onerosos para el menor. Por lo común, se ha juzgado que la
valuación del bien para la contribución territorial no suple la tasación especial. (ver nota 8)

1114/885

885.— Los padres tienen el deber de reinvertir el capital obtenido de la venta del inmueble,
(ver nota 9) salvo, naturalmente, que demostraran que una parte de él, o todo, es
indispensable para subvenir necesidades urgentes del menor. (ver nota 10) Más aún: la
reinversión debe ser planteada antes de la venta y apreciada por el juez para conceder la
autorización, (ver nota 11) y los padres deben después rendir cuentas de esa inversión o
destino. (ver nota 12)

1114/886

886.— b) El dinero de los menores debe depositarse, a la orden del juez y su extracción por
los padres solo podrá hacerse previa justificación de la inversión y siempre que ésta sea
admisible, según el criterio del magistrado. (ver nota 13) La cuestión de las atribuciones de
los padres para disponer libremente del dinero y títulos de renta de los menores dio lugar a
decisiones contradictorias, hasta que un plenario de los tribunales de la Capital les puso
término en el sentido ya señalado. (ver nota 14). La tesis del tribunal tiene un sólido apoyo
legal en el art. 59 , C. Civil, que dispone que los incapaces son promiscuamente
representados por el Ministerio de Menores, que será parte legítima y esencial en todo
asunto judicial o extrajudicial en que aquéllos sean partes, con referencia a sus personas o a
sus bienes.

1114/887

887. c) Enajenar ganados de cualquier clase que formen parte de establecimientos rurales
(art. 298).— Dada la importancia que esta riqueza tiene en nuestro país, el codificador ha
creído conveniente establecer una norma expresa sobre esta materia. BUSSO sostiene que
la autorización judicial se requiere únicamente en el caso de los semovientes tomados como
universalidad de hecho y que formen parte de establecimientos rurales, pero no de animales
aislados. (ver nota 15) No compartimos este criterio. Puede tratarse de ejemplares valiosos,
como por ejemplo, caballos de carrera mantenidos en studs, o de toros puros de pedigree;
no se justificaría que los padres pudieran disponer de ellos libremente, cuando no pueden
hacerlo respecto del dinero u otras cosas muebles.

Agrega la disposición que comentamos que los padres podrá disponer de aquellos animales
cuya venta es permitida a los usufructuarios de rebaños (art. 298 ). En realidad era
innecesario decirlo, puesto que, correspondiendo a los padres el usufructo, es obvio que
pueden vender los productos o crías, que le pertenecen a él y no al hijo, salvo,
naturalmente, los que sean necesarios para reemplazar a los animales que mueren o
desaparecen por cualquier causa, que corresponden al menor (art. 2902 , C. Civil).

Aunque la ley no se refiere expresamente a la venta de la producción agrícola anual, es


indudable que —por analogía con lo dispuesto respecto del ganado— debe reconocerse a
los padres el poder de venderla sin necesidad de autorización judicial, porque tales ventas
hacen a la administración normal de un establecimiento de campo.

1114/888

888. d) Gravar con derechos reales los bienes del menor. — El art. 297 alude a toda clase
de bienes sean muebles o inmuebles; desde luego debe aceptarse igual solución para la
caución de títulos de rentas, (ver nota 16) puesto que la prohibición de enajenarlos sin
consentimiento judicial lleva implícita la de gravarlos.

La autorización para hipotecar un bien inmueble se ha concedido si el préstamo se destina a


refacciones indispensables del inmueble, (ver nota 17) o a modificaciones y ampliaciones
que aumentarán su renta, (ver nota 18) o para cancelar una anterior hipoteca de interés más
elevado. (ver nota 19) En cambio, no se ha otorgado si el crédito se destina a mejoras que
no revisten urgencia ni pueden importar un beneficio para el menor, pues no están
destinadas a producir un aumento de renta, ya que la casa está habitada por el propio padre
y su familia; (ver nota 20) o si se lo pide para subvenir necesidades del menor y hay otros
bienes aún indivisos con los cuales pueden satisfacerse. (ver nota 21)

1114/889

889. e) Transferir derechos reales que pertenezcan a los hijos sobre bienes de terceros (art.
297 ).— La disposición abarca cualquier derecho real, sea sobre bienes muebles o
inmuebles.

1114/890

890. f) Hacer remisión de los derechos de sus hijos.— El anterior art. 297 se refería
expresamente a este caso; el nuevo no lo menciona, pero es obvio que el caso está
comprendido en la prohibición de enajenar los bienes de los hijos sin autorización judicial.

1114/891

891. g) Hacer transacciones de derechos litigiosos entre padres e hijos.— Como en el caso
anterior, también en éste el antiguo art. 297 establecía expresamente esa prohibición; el
nuevo art. 297 no lo hace pues el caso está incluido dentro de la prohibición de disponer de
los bienes de los hijos sin autorización judicial. Desde luego es preciso tomar las
precauciones para que el padre no abuse de su posición para lograr una solución ventajosa,
lo que se asegura con la designación de un tutor especial, la intervención del Ministerio de
Menores y la aprobación judicial. (ver nota 22)

1114/892

892. h) Hacer transacciones en juicios entre sus hijos y terceros.— La ley no ha previsto el
caso, pero es indudable que tales actos no podrían realizarse sin autorización judicial, pues
en el fondo toda transacción importa un acto de disposición de bienes. Sin contar con que el
art. 59 exige la intervención del Ministerio de Menores en todo acto judicial o extrajudicial
en que tengan interés los incapaces. (ver nota 23)

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1114/893

893. i) Reconocer obligaciones, (ver nota 24) salvo las que se refieran a actos puramente
administrativos y que los padres pueden realizar por sí, sin intervención judicial.
Encontramos inaceptable una decisión de la Suprema Corte de Buenos Aires, que resolvió
que el cónyuge supérstite puede reconocer deudas de la extinguida sociedad conyugal, con
lo que obliga a los hijos que están bajo su patria potestad, (ver nota 25) pues de este modo
podrían fraguarse obligaciones anteriores en perjuicio de los menores, peligro que
demuestra la necesidad de someter tales reconocimientos al contralor y aprobación judicial.

1114/894

894. j) Contratar préstamos, pues se trata de un acto de disposición que puede comprometer
seriamente los bienes del menor. De nada valdría la prohibición de enajenar, gravar, etc., si
se convalidaran estas obligaciones, que más tarde pueden provocar la enajenación forzosa
de los bienes muebles e inmuebles. (ver nota 26)

1114/895

895. k) Sobre arrendamientos, véase números 900.


1114/896

896. CRITERIO PARA OTORGAR LA AUTORIZACIÓN.— Tratándose de actos que


implican disponer de los bienes del menor, la autorización sólo debe ser concedida en caso
de absoluta necesidad o de ventaja evidente. Tales son los términos que usa el art. 136 , C.
Civil, con referencia a los menores emancipados, estableciendo un criterio aplicable
analógicamente a nuestro caso. (ver nota 27)

Por tanto, el juez debe tener en cuenta las necesidades del menor, su fortuna, la reinversión
proyectada, y apreciar con estos elementos de juicio la necesidad o ventaja de la operación.
(ver nota 28) De ahí que no se haya considerado prudente autorizar la inversión de fondos
en un negocio o comercio exponiéndolo a eventualidades y riesgos; (ver nota 29) pero sí la
compra de acciones de una compañía mercantil, si por circunstancias especiales resulta
conveniente la operación, máxime si la educación, manutención y cuidado del menor están
asegurados por la sólida solvencia moral y económica del padre o madre que ejerza la
patria potestad. (ver nota 30)

1114/897

897. JUEZ COMPETENTE.— La autorización debe ser acordada por el juez del domicilio
del padre (art. 90 , inc. 6, C. Civil); pero si el acto se refiere a bienes que forman parte de
una sucesión, es competente el juez que entiende en ésta (ver nota 31) hasta el momento de
la aprobación de la cuenta de la partición y de la adjudicación de bienes, (ver nota 32) en la
que recobra su competencia el juez del domicilio.

(nota 1) Busso, t. 2, coment. art. 297, nº 26; Lafaille, Familia, nº 609.

(nota 2) C. Civil 1ª Cap., 3/9/1924, G. F., t. 52, p. 78; Sup. Corte Mendoza, 25/6/1985, L.
L., 1986-B, p. 164; Guastavino, José M., t. 3, nº 274; Belluscio, Manual, t. 2, nº 550;
Guastavino, nota en L. L. 1986-B, p. 165.

(nota 3) De acuerdo: Mazzinghi, t. 3, nº 636, b.

(nota 4) Algunos viejos fallos la requirieron; pero finalmente se ha uniformado el criterio


sobre la no exigencia de la pública subasta, que según dijimos ninguna ley impone. En este
sentido: C. Civil 1ª Cap., 11/5/1921, J. A., t. 6, p. 428; C. Civil 2ª Cap., 7/9/1918, J. A., t. 2,
p. 440; C. Civil 2ª Cap., 16/5/1927, G. F., t. 68, p. 184; C. Fed. B. Blanca, 17/3/1932, J. A.,
t. 37, p. 949; íd., 4/6/1941, L. L., t. 23, p. 117; Sup. Corte Catamarca, 17/2/1944, L. L., t.
34, p. 479. Asimismo, Lafaille, Familia, nº 608; Prayones, nota en J. A., t. 2, p. 440.
(nota 5) Sup. Corte Tucumán, 24/4/1944, L. L., t. 34, p. 479; C. Civil Cap., 16/8/1890,
Fallos, t. 27, p. 237; C. Apel. La Plata, 11/12/1959, J. A., 1960-III, p. 189.

(nota 6) C. Civil Cap., Sala D, 10/4/1953, causa 11.829 (inédita); íd., 31/8/1953, causa
15.167 (inédita).

(nota 7) C. Civil Cap., en pleno, 2/11/1954, L.L. t. 76, p. 336; C. Civil 2ª Cap., 7/9/1918, J.
A., t. 2. p. 440, con nota de Prayones, en que aprueba la solución; C. Fed. B. Blanca,
4/6/1941, L. L., t. 23, p. 117; Zannoni, t. 2, § 1018; Mazzinghi, t. 3, nº 636, Belluscio,
Manual, t. 2., nº 550.

(nota 8) C. Civil Cap., 16/8/1890, Fallos, t. 27, p. 237; Sup. Corte Catamarca, 24/4/1944, L.
L., t. 34, p. 479.

(nota 9) C. Apel. Mercedes, 4/7/1944, L. L., t. 35, p. 100; Busso, t. 2, coment. art. 297, nº
28; Zannoni, t. 2, § 1018.

(nota 10) De acuerdo: Zannoni, t. 2, § 1018.

(nota 11) Sup., Corte Catamarca, 24/4/1944, L. L., t. 34, p. 479.

(nota 12) De acuerdo: Zannoni, t. 2, § 1018.

(nota 13) C. Civiles de la Cap., en pleno, 9/10/1933, J. A., t. 43, p. 1141. La solución, sin
embargo, no ha sido compartida por otros tribunales. La Sup. Corte Bs. Aires (24/10/1950,
J. A., 1951-I, p. 618) y la C. Com. Cap. (3/5/1950, J. A., 1950-III, p. 283) han declarado
que los padres tienen la libre administración y usufructo del dinero de los hijos.

(nota 14) C. Civiles Cap. en pleno, 9/10/1933, J. A. t. 43, p. 1141 y L. L. t. 14, p. 1080.

(nota 15) Busso, t. 2, coment. art. 298, nº 2.

(nota 16) De acuerdo: Mazzinghi, t. 3, nº 636, f; Zannoni, t. 2, § 1018.

(nota 17) C. 2ª Apel. La Plata, 17/5/1932, J. A., t. 38, p. 524.


(nota 18) C. Civil 1ª Cap., 10/11/1927, J. A., t. 26, p. 546; C. Civil 2ª Cap., 28/4/1930, J. A.,
t. 32, p. 1071.

(nota 19) C. Civil 2ª Cap., 27/6/1938, J. A., t. 62, p. 773.

(nota 20) C Civil 1ª Cap., 10/11/1927, J. A., t. 26, p. 546.

(nota 21) C. Civil 1ª Cap., 10/10/1932, J. A., t. 39, p. 730.

(nota 22) Busso, t. 2, coment. art. 297, núms. 73 y 75; Belluscio, Manual, t. 2, nº 550.

(nota 23) Es la solución que surge del plenario de las C. Civiles de la Cap., 9/10/1933;
véase también en igual sentido: C. Fed. Cap., 23/11/1942, J. A., 1943-I, p. 133; Busso, t. 2,
coment. art. 297, nº 81; Lafaille, Familia, nº 613; Salvat, Obligaciones, nº 1872. En contra,
sosteniendo que el padre no requiere autorización judicial para transar: Sup. Corte San
Juan, 14/6/1943, L. L., t. 31, p. 396.

(nota 24) C. Civil 1ª Cap., 9/9/1932 J. A., t. 39, p. 370.

(nota 25) Sup. Corte Bs. As., 17/4/1931, J. A., t. 35, p. 761.

(nota 26) Baudry Lacantinerie-Chénaux-Bonnecarrérre, Des personnes, t. 5, nº 208;


Laurent, t. 4, nº 314, Huc, t. 3, nº 245. En contra: Busso, t. 2, coment. art. 297, nº 108.

(nota 27) En este sentido: C. Civil 1ª Cap., 4/4/1922, J. A., t. 8, p. 289; Sup. Corte
Catamarca, 24/4/1944, L. L., t. 34, p. 479; Segovia, art. 297, nota 17; Busso, t. 2, coment.
art. 297, nº 23, Machado, t. 1., p. 550.

(nota 28) Sup. Corte Catamarca, 24/4/1944, L. L., t. 34, p. 479.

(nota 29) C. Civil 1ª Cap., 2/7/1943, L. L., t. 31, p. 330 y J. A., 1943-II, p. 849.

(nota 30) C. Civil 1ª Cap., 20/3/1950, J. A., 1951-I, p. 421.


(nota 31) Busso, t. 2, coment. art. 297, nº 19.

(nota 32) C. Civil 1ª Cap., 16/1/1911, Jur. Trib. Nac., p. 140.

4.— Actos que los padres pueden realizar libremente

1114/899

899. PRINCIPIO Y APLICACIONES.— Los padres pueden realizar libremente todos los
actos de administración, tomada esta palabra en su sentido estricto. En consecuencia,
pueden celebrar actos conservatorios, tales como disponer reparaciones urgentes, pagar
impuestos, contratar seguros; (ver nota 1) comprar y vender mercaderías destinadas a la
explotación normal de un fondo de comercio del menor; tomar o despedir personal, aceptar
donaciones y herencias; reconocer deudas relativas a los actos que pueden realizar
libremente. (ver nota 2) Pueden también estar en juicio en defensa de los intereses o de la
persona del menor, que en este caso estará promiscuamente representado por el Ministerio
de Menores (art. 59 , C. Civil); pero el allanamiento, desistimiento, transacción y en general
todo acto que implique disposición de los derechos litigiosos, no podrá hacerse sin
autorización judicial. (ver nota 3)

Asimismo se ha declarado que la aceptación de una donación es un acto conservatorio que


puede ser realizado por cualquiera de los padres. (ver nota 4)

1114/900

900. ARRENDAMIENTOS.— El art. 300 permite a los padres arrendar los bienes de los
hijos, y agrega que tales contratos llevan implícita la condición de que acabarán cuando
concluya la patria potestad.

Sin embargo, hay que tener en cuenta que la ley 23091 sobre locaciones urbanas, establece
un plazo mínimo para los contratos relativos a vivienda, de dos años, y de tres años para los
que tengan otro destino (art. 2 ). Las disposiciones de esta ley son de orden público, de
modo que prevalecen sobre lo dispuesto en el art. 300 , C. Civil. Por ello, pensamos que en
el caso de que dicho plazo mínimo exceda el término de la mayoría de edad, los padres
deberían requerir autorización judicial, sin la cual el contrato sería nulo.

(nota 1) Busso, t. 2, coment. art. 297, nº 100.

(nota 2) Busso, t. 2, coment. art. 297, nº 107.


(nota 3) De acuerdo: Busso, t. 2, coment. art. 297, nº 105.

(nota 4) C. Civil Cap. Sala C, 23/12/1985, L. L. 1986-B, p. 498.

5.— Fin de la administración

1114/901

901. CAUSAS QUE LE PONEN TÉRMINO.— La administración paterna concluye:

a) Por la terminación de la patria potestad al llegar el hijo a la mayoría de edad.

b) Por la pérdida de la patria potestad; la suspensión de la patria potestad determina una


cesación temporaria de la administración.

c) Por ser ruinosa para sus hijos o se pruebe la ineptitud del padre o madre (art. 301 , C.
Civil). La apreciación de esta causal queda librada al criterio del juez, quien sólo debe
adoptar esta decisión en caso de que hechos graves así lo aconsejen. (ver nota 1)

La inhabilitación por prodigalidad no está prevista como causal de suspensión de la patria


potestad, pero parece razonable privar al padre pródigo de la administración de los bienes
del hijo. (ver nota 2)

d) Por hallarse el padre o madre en estado de insolvencia o concurso (art. 301 , C. Civil).
Agrega esta disposición que los acreedores podrán autorizar al padre o madre a continuar
con la administración, si no embargan su persona. Dos observaciones merece este
agregado: 1) El embargo de la persona alude a la prisión por deudas, abolida en nuestro
país. (ver nota 3) 2) No tiene asidero lógico que se reconozca a los acreedores el derecho de
autorizar a su deudor que continúe en la administración de los bienes de sus hijos, pues si la
ley lo priva en este caso de ella, es teniendo en cuenta los intereses del menor y no el de los
acreedores. (ver nota 4) De ahí que en el Anteproyecto de BIBILONI (art. 872), y en el
Proyecto de 1936 (art. 508), se haya suprimido este apartado final del artículo 301.

Hay que agregar que en esta hipótesis la pérdida de la administración no importa la del
usufructo. El padre o madre concursado sigue gozando de éste, pero una vez satisfechas las
cargas, el sobrante ingresa a la masa del concurso (art. 112 , inc. 3, ley 19551).

1114/902

902. DESIGNACIÓN DE TUTOR ESPECIAL.— Establece el art. 303 que, removido uno
de los padres de la administración, ésta corresponderá al otro; y si ambos fueran removidos
el juez la encargará a un tutor especial y éste entregará a los padres, por mitades, el sobrante
de las rentas después de satisfechos los gastos de administración, de alimentos y educación
del hijo.

Esta disposición alude únicamente a la hipótesis de que la administración se haya perdido


por incapacidad o manejo ruinoso de los bienes, o insolvencia, y que, por tanto, no hay
pérdida de la patria potestad. El tutor especial sólo tendrá a su cargo la administración de
los bienes, manteniendo los padres el resto de las atribuciones propias de la patria potestad.
Es justo, pues, que la ley les reconozca derecho al usufructo una vez deducidos los gastos
de administración, alimentos y educación. Si, por el contrario, se perdiera la patria potestad,
o su ejercicio, el menor cae bajo la tutela de un tercero, que no será tan sólo a los bienes,
sino también a la persona; los padres carecen de derechos sobre el usufructo, de modo que
las rentas sobrantes pasan a engrosar los bienes del menor.

(nota 1) Busso, t. 2, coment. art. 301, nº 8.

(nota 2) Bossert-Zannoni, Régimen jurídico de la filiación y patria potestad, p. 367 (que


sostienen incluso que el pródigo puede ser privado de la patria potestad, si su
administración pone en peligro los bienes del menor); Méndez Costa, Bienes de los hijos
menores,p. 39 (quien admite el desplazamiento del pródigo sólo en el caso de graves y
persistentes desacuerdos con el otro progenitor).

(nota 3) Busso, t. 2, coment. art. 301, nº 16; Machado,. t. 1, p. 535, nota. Zannoni, Derecho
de familia, t. 2, § 1306.

(nota 4) Busso, t. 2, coment. art. 301, nº 17.

F.— USUFRUCTO (ver nota 1)

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1114/903

903. CONCEPTO Y FUNDAMENTO.— El usufructo legal es el derecho que tienen los


padres de usar y gozar los bienes de los hijos y de percibir para sí las rentas y frutos que
ellos produzcan.

¿Cuál es el fundamento de este derecho, reconocido ya en Grecia y en Roma, y


generalizado hoy en la legislación comparada? Se afirma que es una justa compensación de
los desvelos y cuidados del padre, y un resarcimiento de los gastos que irroga la educación
del menor; que debe excusarse a los padres de la obligación de rendir cuentas, atento la
índole del vínculo, tanto más si se considera lo dilatado de la minoridad. (ver nota 2) Sin
duda, son motivos éstos que conviene tener presentes, y que confluyen a demostrar la
justicia de reconocer a los padres el usufructo. Pero, a nuestro entender, la razón decisiva es
la siguiente: la familia, tal como la concebimos en nuestra civilización occidental y
cristiana, es una unidad solidaria. Todos, padres e hijos, deben aportar, en la medida de las
posibilidades de cada uno, al sostén y al bienestar común. Y así como los padres pueden
exigir de sus hijos menores la prestación gratuita de servicios propios de su edad (art. 277 ,
C. Civil), también deben éstos contribuir con los frutos de sus bienes a los gastos comunes.
(ver nota 3) No encontramos, pues, justificada la crítica de quienes piensan que el usufructo
contraría el fin de protección del hijo que inspira la patria potestad y encuentran reprobable
que los padres reciban recompensa por cumplir con obligaciones que deberían ser gratuitas.
(ver nota 4) Nos parece que este punto de vista importa empequeñecer la cuestión. Más que
el interés económico del menor, la ley debe contemplar su interés moral. Es bueno
desarrollar en el hombre desde su misma infancia el sentido de la solidaridad familiar y
despertar en él la conciencia de sus deberes hacia sus padres y hermanos. Sería contrario a
la equidad y a la organización normal de un hogar que uno de los hijos menores posea
cuantiosas rentas, mientras que sus padres y hermanos, que viven bajo el mismo techo,
padezcan necesidades o simplemente se encuentren en una situación de inferioridad notoria.
Es toda la familia, y no solamente los padres —que obran aquí sólo como su cabeza—, la
que se beneficia con este derecho.

1114/904

904. NATURALEZA JURÍDICA Y CARACTERES.— El art. 2816 , C. Civil, incluye el


usufructo paterno dentro del concepto general del derecho real que lleva ese nombre. Este
criterio que cuenta con el apoyo de ilustres tratadistas, (ver nota 5) nos parece insostenible.
Aquí estamos en presencia de una institución de familia, regida por normas propias, y a la
que sólo pueden aplicarse las reglas relativas al derecho real de usufructo cuando fueren
compatibles con su espíritu. (ver nota 6) Basta con enunciar los caracteres del usufructo
paterno para apreciar las diferencias sustanciales con el derecho real:

a) Está fuera del comercio; no puede enajenarse, ni gravarse, sea a título gratuito u oneroso.
(ver nota 7) Se comprende que así sea, puesto que forma parte de la patria potestad, que por
su propia naturaleza es inalienable.

Algunos autores piensan, sin embargo, que sería posible ceder el usufructo en lo que
excediera lo requerido para satisfacer las cargas reales, (ver nota 8) del mismo modo que se
permite el embargo de ese excedente por los acreedores (art. 292 , C. Civil). Pero es muy
distinto que la ley autorice el embargo de frutos ya percibidos y sobrantes, a que permita
comprometer para el futuro rentas aún no devengadas y sobre las cuales pesan cargas cuya
elasticidad haría en todo caso sumamente incierto el derecho de los cesionarios. (ver nota 9)

Naturalmente, lo que no puede enajenarse es el derecho de usufructo; pero nada obsta a que
se vendan o donen bienes ya adquiridos por los padres e incorporados definitivamente a su
patrimonio. (ver nota 10)
b) Es irrenunciable, puesto que el usufructo no ha sido reconocido exclusivamente en favor
de los padres, sino que contempla el interés familiar. (ver nota 11)

En cuanto a los frutos ya percibidos, el padre podrá cederlos a su hijo; pero si la cesión
fuera gratuita deberá respetar la legítima de los otros herederos, pues desde el momento que
los percibió se han incorporado definitivamente a su patrimonio.

c) En principio es universal, vale decir, abarca todos los bienes del menor, salvo los
exceptuados expresamente en la ley (art. 287).

1114/905

905. COMPARACIÓN CON EL USUFRUCTO REAL.— De lo expuesto en el número


anterior se desprenden con claridad las diferencias sustanciales entre ambos usufructos,
diferencias que parten de una naturaleza jurídica evidentemente distinta. A diferencia del
usufructo paterno, el real está en el comercio, puede cederse a título gratuito u oneroso (art.
2870 ), renunciarse; no está sujeto a cargas legales. Las reglas del cuasi usufructo no se
aplican al usufructo paterno sobre dinero o títulos; los padres no están obligados a dar
fianzas (arts. 291 , inc. 1, y 2858 , C. Civil), ni a hacer inventario, salvo el caso del art. 296
, C. Civil.

Pero las reglas del usufructo ordinario son aplicables al paterno en tanto no se opongan a la
naturaleza jurídica de éste. (ver nota 12) Así, por ejemplo, rige para ambos lo dispuesto
sobre la manera de usar y gozar de la cosa sin alterar su substancia (arts. 2807 y 2878 , C.
Civil), sobre la percepción de frutos y productos (arts. 2865 y s., C. Civil), sobre la
obligación del usufructuario de pagar los impuestos (art. 2894 , C. Civil), y de mantener a
su costo la cosa en buen estado de conservación (art. 2881 , C. Civil), etcétera.

1114/907

907. A QUIÉN CORRESPONDE EL USUFRUCTO.— El usufructo corresponde tanto a


los padres legítimos como a los extramatrimoniales. Consideraremos por separado ambas
hipótesis.

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1114/908

908. a) Padres legítimos.— Se discute si el usufructo corresponde exclusivamente al padre


que ejerce la patria potestad o, por el contrario, a ambos cónyuges conjuntamente. La
cuestión interesa sobre todo cuando las rentas del menor son importantes y exceden las
cargas legales. ¿A quién pertenece el excedente?
1) Mientras los cónyuges viven unidos, el usufructo será ganancial y administrado por el
padre y la madre. Satisfechas las cargas del usufructo, el saldo corresponde a ambos padres
por mitades. (ver nota 13)

2) Si los padres están separados de personas o divorciados, el usufructo pertenecerá al


padre o madre que tenga la guarda del hijo ya que es quien tiene el ejercicio de la patria
potestad (art. 264 , inc. 2). (ver nota 14)

3) Si el padre o madre son privados de la patria potestad, pierden el usufructo. Todos estos
derechos pasan al otro cónyuge.

Cabe agregar que si la suspensión en el ejercicio de la patria potestad obedece a demencia


de uno de los padres, éste no pierde el usufructo (art. 304, in fine); en este caso, aun
separados de bienes los cónyuges y ejercida la patria potestad por el otro progenitor, el
usufructo debe dividirse entre ambos por partes iguales. (ver nota 15)

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1114/909

909. b) Padres extramatrimoniales.— Los padres que hubiesen concebido sus hijos fuera de
matrimonio sólo tienen derecho al usufructo si los hubieran reconocido voluntariamente y
estuviesen bajo su autoridad (art. 287 ). Si ambos progenitores lo hubieran reconocido, el
usufructo corresponde al que tenga el ejercicio de la patria potestad. (ver nota 16)Y, desde
luego, si la patria potestad está compartida por los padres extramatrimoniales convivientes,
el usufructo se dividirá por partes iguales entre ellos.

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1114/10580

1.— Bienes sobre los cuales recae

1114/910

910. PRINCIPIO.— En principio, el usufructo paterno es universal: recae sobre todos los
bienes del hijo menor, sean corporales o incorporales, muebles o inmuebles, consumibles o
no, con la sola excepción de los que expresamente sean excluidos por la ley (art. 287 , C.
Civil).
1114/911

911. EXCEPCIONES.— Están excluidos del usufructo paterno los siguientes bienes:

1114/912

912. a) Los adquiridos por los hijos, mediante su trabajo, empleo, profesión o industria,
aunque vivan en casa de sus padres (art. 287 , inc. 1).

1114/913

913. b) Los que hereden con motivo de la indignidad o desheredación de sus padres (art.
287 , inc. 2). Nuestro inciso se justifica, porque de lo contrario los padres recibirían por un
rodeo los bienes de los cuales la ley ha querido privarlos. (ver nota 17)

Un problema delicado se presenta respecto de los derechos del cónyuge del indigno.
Algunos autores sostienen que el cónyuge inocente no podría tener derecho al usufructo sin
beneficiar al culpable, puesto que se trata de un bien ganancial; de ahí que para hacerse
efectiva la sanción de pérdida del usufructo ambos deben quedar excluidos del derecho.
(ver nota 18) Otros, por el contrario, piensan que no es justo privar al cónyuge inocente de
un derecho que la ley le confiere y que, por lo tanto, lo conserva, no obstante que el indigno
pueda beneficiarse indirectamente. (ver nota 19) Adherimos a esta última solución. No sólo
nos parece más justa, sino que creemos que no es posible privar al inocente del usufructo
sin mediar una norma expresa que así lo disponga.

En el caso de hijos concebidos fuera de matrimonio, la indignidad o desheredación de uno


de los progenitores no priva al otro del derecho al usufructo de los bienes heredados por el
menor, si se hallare en ejercicio de la patria potestad. (ver nota 20)

1114/914

914. c) Los recibidos por herencia, legado o donación, cuando el autor de la liberalidad
hubiera dispuesto que el usufructo corresponde al hijo (287, inc. 3). Aunque el derecho de
usufructo no depende de la voluntad de los interesados, sino de la ley, los testadores y
donantes pueden privar al padre de él. La razón de ser de esta facultad excepcional, que
parece contrariar la naturaleza del usufructo paterno, fundado, según se ha dicho, en un
interés familiar, es que se desea evitar que el autor de la liberalidad pueda sentirse mal
dispuesto a hacerla si debe beneficiar con ella al padre, a quien no tiene interés en favorecer
y contra quien, incluso, puede albergar sentimientos inamistosos.

Tratándose de la legítima, el testador no puede privar a los padres del usufructo. Remitimos
al nº 874, donde tratamos detenidamente esta cuestión.

La exclusión de los padres puede ser expresa o implícita. Esta última resultará de que la
liberalidad fuese hecha con indicación del empleo que debe hacerse de los frutos o rentas
(art. 290 ).

El testador o donante puede disponer del usufructo ya en favor del propio hijo, ya en favor
de terceros; pero si se limitara a privar al padre del usufructo, se entenderá que éste
pertenece al menor (art. 288 ).

1114/915

915. USUFRUCTO DE LOS BIENES EXCLUIDOS.— El usufructo de todos los bienes de


cuyo goce están excluidos los padres, corresponde al hijo (art. 288 ). Se exceptúa el caso de
que el autor de la liberalidad hubiera dispuesto otra cosa (arg. art. 290 ).

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1114/10590

2.— Cargas del usufructo

1114/916

916. CONCEPTO.— El usufructo que la ley reconoce a los padres no tiene el sentido de un
simple beneficio; está, ante todo, afectado al cumplimiento de los deberes de la patria
potestad (educación, alimentos, etc.) y al cuidado y conservación de los bienes. Estas son
las cargas del usufructo, que el Código califica de reales (art. 292 ), no para significar la
idea de una obligación real, extraña a nuestro ordenamiento jurídico, sino para refirmar
enfáticamente la idea de que el usufructo está afectado primordialmente al pago de ellas.
(ver nota 21) De ahí que los padres no adquieran la propiedad de las rentas de los bienes del
hijo sino por el excedente que resulte después de satisfechas las cargas (ver nota 22) y que
los acreedores de los padres no puedan embargar sino ese excedente (art. 292 ).

1114/917

917. ENUMERACIÓN LEGAL.— Son cargas del usufructo.

a) Las que pesan sobre todo usufructuario, excepto la de afianzar (art. 291 , inc. 1, C. Civil).
— Dentro de estas cargas cabe destacar la obligación de pagar los impuestos de
contribución directa y los que graven los frutos o el goce de la cosa (art. 2894 , C. Civil), de
pagar los gastos de conservación dentro de los límites establecidos por los arts. 2881-2888 ,
C. Civil, de contribuir con el menor al pago de las cargas impuestas a la propiedad (art.
2895 ), de los gastos de cercamiento forzoso, de deslinde, de apertura de calles y otros
semejantes (art. 2896 ). Para el estudio de estas disposiciones remitimos al Tratado de
Derecho Reales, t. 2, núms. 883 y siguientes.

El inciso que estudiamos exceptúa expresamente la obligación de afianzar, lo que se


justifica plenamente, pues el ejercicio de la patria potestad no depende de la solvencia
económica del padre o madre, que tal vez no estén en situación de dar fianzas suficientes; la
ley arbitra otros medios para proteger al hijo contra la mala administración o la
deshonestidad paterna. Tampoco está obligado a hacer inventario, salvo la hipótesis del art.
296 , C. Civil (véase nº 869). (ver nota 23)

1114/918

918. b) Los gastos de subsistencia y educación de los hijos, en proporción a la importancia


del usufructo (art. 291 , inc. 2).— Se trata de una obligación inherente a la patria potestad,
que los padres deben cumplir tengan o no bienes sus hijos. Pero si los tienen, es natural que
inviertan sus rentas en la satisfacción de estos gastos, que según dice la ley, deben guardar
relación con la cuantía del usufructo.

1114/919

919. c) El pago de los intereses de los capitales que venzan durante el usufructo (art. 291 ,
inc. 3).— La ley desea conservar incólume el capital del hijo, lo que no ocurriría si, por un
lado, el progenitor percibiera para sí las rentas y, por otro lado, los intereses de las deudas
del menor fueran satisfechos con su propio capital. Los intereses deben vencer durante el
usufructo; los vencidos antes deben ser abonados con los bienes del menor. (ver nota 24)

1114/920

920.— Una cuestión delicada se presenta con las deudas contraídas por el menor en
ejercicio de un comercio o industria y cuyo destino es aumentar el capital no sujeto al
usufructo paterno. Los intereses no deben ser imputados a este usufructo, sino pagados con
el peculio del hijo. (ver nota 25) Pero si el pago de esa deuda insumiera todo el peculio
reservado al menor y quedara todavía un saldo deudor, consideramos que el pago de los
intereses cae bajo la prescripción del art. 291 , inc. 3, y debe, por tanto, pesar sobre el
usufructo paterno.

1114/921

921.— Si la deuda tuviera por origen un hecho ilícito del menor, parece lógico y justo hacer
pesar el pago de los interese tanto sobre el usufructo paterno como sobre el de los bienes
excluidos de él, en proporción a sus respectivos montos. (ver nota 26)
1114/922

922. d) Los gastos de enfermedad y entierro del hijo, como los del entierro y funerales del
que hubiese instituido por heredero al hijo (art. 291 , inc. 4).— La última parte de este
artículo se funda en un deber moral de gratitud hacia el testador. Pero adviértase bien que la
ley no impone su cumplimiento con carácter de obligación jurídica, puesto que no la tienen
los herederos mayores de edad. Por tanto, el que hubiere prestado los servicios no podrá
demandar a los padres persiguiendo su cobro, (ver nota 27) a menos que éstos hubieran
asumido personalmente la responsabilidad. Pero si los paga, debe imputarse su precio al
usufructo.

1114/923

923. e) Entendemos que también debe considerarse carga del usufructo el pago de los
alquileres o arrendamientos de los bienes ocupados por las personas o los negocios del hijo,
salvo los vinculados con el comercio o industria que el hijo regentee personalmente o con
los otros bienes excluidos del usufructo paterno. Hemos dicho ya que la ley procura dejar
incólume el capital del menor; está bien que el padre retenga para sí el excedente de las
rentas, pero todos los gastos de explotación entre los que debe computarse el pago de los
alquileres, deben deducirse para obtener un beneficio líquido. De lo contrario, se produciría
una descapitalización del hijo, a todas luces injusta. (ver nota 28)

1114/924

924.— Puesto que todas estas cargas pesan sobre el usufructo paterno, el hijo llegado a la
mayoría de edad tiene derecho a reclamar su importe del padre que no las hubiere pagado.
Pero de ahí no debe derivarse la conclusión de que el hijo tenga una acción de rendición de
cuentas contra su padre. Tal acción choca contra el sentimiento moral; es necesario, pues,
que sea el hijo quien demuestre que su padre no satisfizo las cargas. Sólo en casos
realmente graves, podría el juez admitir la acción de rendición de cuentas. (ver nota 29)

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1114/10600

3.— Derecho de los padres

1114/925

925. REGLAS GENERALES.— Los padres tienen el uso y goce de los bienes de los hijos,
cuidando de no alterar su sustancia (art. 2807 , C. Civil); por consiguiente, pueden percibir
para sí los frutos naturales, industriales y civiles (art. 2863 , C. Civil), como también los
productos, dentro de los límites fijados por los arts. 2866 y 2873, C. Civil. Consecuencia de
ello es que el padre no tiene obligación de rendir cuentas de los frutos, pues si le
pertenecen, no tiene sentido que rinda cuentas. (ver nota 30) Bien entendido, sin embargo,
que estos derechos no se incorporan a su patrimonio sino después de satisfechas las cargas
del usufructo. (ver nota 31)

Esto sentado, resulta inadmisible la decisión de la antigua Cámara Civil 2ª de la Capital en


el sentido de que el padre que usó en provecho propio un capital del menor está obligado a
devolver también los intereses. (ver nota 32) El tribunal se fundó en lo dispuesto por el art.
1913 , C. Civil, sin recordar que el padre es un mandatario especial, con goce del usufructo
y derecho a las rentas del capital del hijo.

Sobre este punto, es necesario sin embargo, tener en cuenta un importante fallo de la Sala B
de la Cámara Civil de la Capital, que resolvió que en cuanto a los intereses devengados por
el capital del menor, la crónica devaluación de nuestro signo monetario hace que la mayor
parte de los intereses pactados, tiendan a reparar el deterioro de dicho capital por la
inflación; por ello, el derecho de los padres debe limitarse al interés puro. (ver nota 33)

1114/926

926. USUFRUCTO SOBRE DINERO Y TÍTULOS.— Una larga cuestión se ha suscitado


en nuestra jurisprudencia sobre los derechos de los padres con relación al dinero y títulos de
rentas de los hijos. Conforme con una primera opinión, las facultades paternas serían en
este punto amplísimas; tienen derecho a disponer de los fondos de los hijos sin necesidad
de dar cuenta de su destino o inversión y, por tanto, sin que el tribunal pueda juzgar la
conveniencia de su empleo. Los padres gozarían de un derecho de cuasi usufructo, que
autoriza la libre disponibilidad (art. 2811 , C. Civil); todo lo cual no excluye, por cierto, la
obligación de rendir cuentas al final de la gestión. (ver nota 34)

De acuerdo con una segunda opinión que hoy prevalece firmemente en nuestra
jurisprudencia, las facultades de los padres sobre los dineros de sus hijos están sujetas al
contralor del Ministerio de Menores; aquellos valores deben ser depositados a la orden del
juez y el padre no puede extraerlos sin expresar el destino de su inversión, que deberá ser
aprobado judicialmente. (ver nota 35) Poderosas razones abonan esta solución. En primer
lugar, el art. 59 , C. Civil, establece que el Ministerio de Menores será parte legítima y
esencial en todo asunto judicial o extrajudicial referente a las personas o bienes de los
incapaces; además, como lo hizo notar TOGBAL en el fallo plenario en que se adoptó este
punto de vista, la experiencia señala la frecuencia con que desaparecen los bienes de los
hijos entregados a la administración incontrolada de los padres. (ver nota 36) Bien está, por
tanto, que el juez controle la gestión paterna, lo que no significa mal para nadie y puede
evitar perjuicios irreparables, nacidos de la imprevisión, la prodigalidad, la falta de aptitud
y aun la deshonestidad paterna.

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1114/10610

4.— Embargo del usufructo

1114/927

927. ACREEDORES DE LOS PADRES.— Los acreedores de los padres no pueden


embargar el usufructo, salvo el excedente que resultare después de satisfechas sus cargas
(art. 292 , C. Civil).

Por tanto, se ha resuelto que si después de trabado el embargo se comprueba que las rentas
sólo alcanzan para cubrir las cargas, el embargo debe levantarse. (ver nota 37)

El art. 112 de la ley 19551 disponía que en caso de quiebra del padre ingresa a la masa el
aludido excedente. Pero después de sancionada la ley 23264 <>, el usufructo corresponde a
ambos padres, de modo que si uno de ellos cae en concurso o quiebra el excedente del
usufructo una vez satisfechas las cargas, corresponde al otro progrenitor.

1114/928

928. ACREEDORES DEL HIJO.— En principio, los acreedores del hijo no pueden
embargar el usufructo, pues éste no pertenece a aquél, sino a los padres. (ver nota 38) Pero
si el crédito tuviera origen en una de las cargas legales del usufructo, el acreedor podría
embargarlo, puesto que lo que se incorpora al patrimonio de los padres es el excedente una
vez satisfechas las cargas. (ver nota 39)

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1114/10620

5.— Cesación del usufructo

1114/929

929. PRINCIPIO Y EXCEPCIÓN.— Siendo el usufructo un derecho inherente a la patria


potestad, cesa cuando ésta termina. El art. 304 , C. Civil, establece, sin embargo, una
excepción importante: si la privación de la potestad paterna obedece a la demencia del
progenitor, éste no pierde el usufructo. Parecería muy duro añadir a su desgracia la
privación de este derecho.

1114/930

930. OMISIÓN DEL INVENTARIO DEL ART. 296 .— El cónyuge sobreviviente, que a
los tres meses del fallecimiento de su esposo o esposa no practicara inventario de los bienes
del matrimonio, pierde el usufructo de los bienes de sus hijos (art. 296).

Esta sanción tiene por objeto evitar la confusión de patrimonios que podría resultar del
origen común y ganancial de estos bienes, confusión al amparo de la cual el padre o madre
podría eludir el contralor judicial para el manejo de ellos.

Pero el inventario no es necesario si, dada la naturaleza de los bienes, la confusión de


patrimonios resulta imposible, como sería en el caso de que los bienes de los hijos fueran
inmuebles y se inscribiera el dominio a nombre de ellos. (ver nota 40)

1114/931

931.— La ley establece un término de tres meses para la realización del inventario. La
jurisprudencia ha interpretado con elasticidad esta norma, considerando suficiente que en
ese plazo se haya comenzado la realización, con voluntad demostrada de ponerle término a
la brevedad posible. (ver nota 41) Tampoco cabría aplicar la sanción legal si el inventario
no se practicó por causa de fuerza mayor, enfermedad, ausencia u otra imposibilidad de
hecho. (ver nota 42)

La pérdida del derecho de usufructo no se produce de pleno derecho; el juez tendrá que
considerar las circunstancias del caso y decretar la sanción únicamente si el padre fuera
culpable de la omisión. (ver nota 43) En efecto, éste podría demostrar que medió fuerza
mayor o que el inventario no era necesario, o que la complejidad de los bienes requería un
tiempo mayor, lo que pone en evidencia la necesidad de una decisión judicial sobre la
culpabilidad paterna.

1114/932

932.— ¿Quién puede pedir la realización del inventario y la aplicación de la sanción


establecida, en el art. 296 ? La ley nada ha previsto sobre el punto. Está fuera de duda, sin
embargo, que puede hacerlo el Ministerio de Menores, (ver nota 44) en cambio, los
parientes no, pues carecen de interés en la sanción y no les compete la protección del
menor. (ver nota 45) Quizá sea ésta la razón por la cual la disposición del art. 296 es poco
menos que letra muerta en nuestra práctica judicial. (ver nota 46) En pocos casos se realiza
el inventario; y cuando, por excepción, lo pide el asesor de menores, los jueces ordenan la
medida con un criterio benévolo para el padre.
1114/933

933. PADRES EXTRAMATRIMONIALES QUE NO HUBIEREN RECONOCIDO


VOLUNTARIAMENTE A SUS HIJOS.— Los padres que no hubieren reconocido
voluntariamente a sus hijos extramatrimoniales pierden el usufructo de los bienes de éstos
(art. 287 ).

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1114/10630

6.— Vinculación entre la administración y el usufructo

1114/934

934. ASOCIACIÓN Y DISOCIACIÓN DE ESTOS DERECHOS.— Ordinariamente, la


administración y el usufructo de los bienes marchan unidos, como que ambos son atributos
inherentes a la patria potestad. Hay hipótesis, sin embargo, en que ellos están disociados, y
en las cuales los padres pueden gozar del usufructo pero no de la administración, y
viceversa:

1) El padre demente goza del usufructo pero no de la administración (art. 304 , C. Civil); en
igual posición se encuentra el padre concursado civil o comercialmente (art. 301 , C. Civil y
art. 112 , inc. 3, ley 19551). 2) El testador o donante puede privar al padre de la
administración y del usufructo; pero si sólo lo privara de uno de estos derechos, conserva el
otro (arts. 293 y 295). 3) El padre que hubiera omitido el inventario establecido en el art.
296, pierde el usufructo, pero no la administración.

4) En igual condición que el caso anterior se encuentra el padre de hijos extramatrimoniales


a los cuales no hubiera reconocido voluntariamente; 5) Finalmente, el art. 303 establece
otra hipótesis de disociación entre ambos derechos; dispone que removido uno de los
padres de la administración de los bienes, esta corresponderá al otro; si ambos fueran
removidos, el juez la encargará a un tutor especial y éste entregará a los padres, por
mitades, el sobrante de las rentas de los bienes, después de satisfechos los gastos de
administración y de alimentos y educación de los hijos.

Dos observaciones cabe formular, al respecto, del art. 303. La primera es que cuando se
refiere a la remoción de los padres de la administracion de los bienes del hijo alude a los
supuestos del art. 301, es decir, que la remoción del padre debe fundarse en que su
administración sea ruinosa para los hijos o que se pruebe su ineptitud o que se halle
reducido al estado de insolvencia y concurso de acreedores; (ver nota 47) pero si ha sido
privado de la patria potestad o ha sido suspendido en ella, el padre o madre no tiene
derecho al usufructo, pues este es inherente al ejercicio de la patria potestad. En el caso a
que ahora nos referimos, los padres no han sido privados de la patria potestad, sino sólo de
la administración de los bienes del hijo.

La segunda observación es que se dispone que, en el caso de que ambos padres sean
removidos de la administración de los bienes del hijo, el tutor designado para
reemplazarlos, debe entregar a los padres, por mitades, el sobrante del usufructo una vez
satisfechas sus cargas. Aunque la ley no prevé qué ocurre con el sobrante del usufructo
cuando uno solo de los padres ha sido privado de la administración, es obvio que
satisfechas las cargas, el cónyuge administrador debe entregar la mitad del sobrante al
cónyuge removido, pues si removidos los dos no se pierde el derecho al usufructo,
removido uno tampoco debe perderse.

1114/935

935.— Puede ocurrir que los padres que tienen el ejercicio común de la patria potestad
(como ocurre con los padres legítimos no separados y en los extramatrimoniales
convivientes), se pongan de acuerdo en que uno de ellos administre los bienes de los hijos o
que la administración de algunos bienes estará a cargo del padre y la de otros a cargo de la
madre (art. 294 ). En esa hipótesis el progenitor no administrador conserva el derecho al
usufructo dado que no ha perdido la patria potestad y sólo ha delegado la administración de
ciertos bienes en el otro progenitor por razones que sólo hacen al mejor manejo de dicha
administración. No admitir esta solución significaría un grave obstáculo para la delegación
de la administración (delegación que en la mayor parte de los casos será conveniente para
el menor y sus padres) puesto que para no perder el derecho al usufructo, ninguno de los
padres delegaría en el otro la administración.

(nota 1) BIBLIOGRAFÍA: Además de la indicada en nota 1509, véase: Fassi, El usufructo a


favor de los padres, Revista del Centro de Estudiantes, Universidad de La Plata, oct. 1940,
ps. 50 y s.

(nota 2) Son éstos los fundamentos que podemos llamar clásicos del usufructo paterno:
véase Busso, t. 2, coment. art. 287, nº 11; Machado, t. 1, p. 538; Planiol-Ripert-Savatier, ed.
La Habana, t. 1, nº 351; Colin-Capitant-Julliot de La Morandière, 11ª ed., t. 1, nº 708; De
Ruggiero, Instituciones de Derecho Civil, ed. Madrid, t. 2, vol. 2, p. 239.

(nota 3) De acuerdo: Belluscio, Manual, 5ª ed., nº 536.

(nota 4) Josserand, t. 1, vol. 2, nº 103; Colin-Capitant-Julliot de la Morandière, t. 1, nº 708;


Planiol-Ripert-Savatier lo admiten sin reparos (t. 1, nº 351).
(nota 5) Josserand, t. 1, vol. 2, nº 1110; Colin-Capitant-Julliot de La Morandière, 11ª ed., t.
1, nº 710; Planiol-Ripert-Savatier, t. 1, nº 361. Entre nosotros sostiene esa opinión Rébora,
Instituciones de la familia, t. 4, p. 356.

(nota 6) Nuestra jurisprudencia se ha pronunciado firmemente en ese sentido; véase voto


del doctor Grandoli en C. Civiles Cap. en pleno, 9/10/1933, J. A., t. 43, p. 1141; del doctor
Molina Carranza en C. 2ª Apel. La Plata, 4/11/1927, J. A., t. 26, p. 831. Asimismo, Busso, t.
2, coment. art. 287, núms. 20 y 21.

(nota 7) Busso, t. 2, coment. art. 287, núms. 70 y 71; Zannoni, t. 2. § 1020; Lloveras-
Lloveras de Resk, en Derecho de familia en homenaje a Méndez Costa, p. 444; Baudry
Lacantinerie-Chéneaux-Bonnecarrére, Des personnes, t. 5, nº 156, a; Josserand, t. 1, vol. 2,
nº 1109, a; Ennecerus-Kipp-Wolff, t. 4, vol. 2, p. 93; Bianco, Indisponibilita dell usufrutto
paterno, Il Foro Italiano, 1939, 1ª parte, p. 47.

(nota 8) Planiol-Ripert-Savatier, ed. La Habana, t. 1, nº 362; Colin-Capitant-Julliot de la


Morandière, t. 1, nº 714.

(nota 9) Así lo reconocen Planiol-Ripert-Savatier, op. y loc. cit., en nota anterior; en igual
sentido: Zannoni, t. 2, § 1020.

(nota 10) De acuerdo: Mazzinghi, t. 3, nº 641; Belluscio Manual, 5ª ed., nº 557.

(nota 11) De acuerdo: Busso, t. 2, coment. art. 287, nº 77; Belluscio, Manual, 5ª ed. nº 557;
Barassi, Instituzioni, p. 509; Venezian, Usufructo, uso y habitación, ed. Madrid, t. 1, p. 473
y t. 2, p. 700; Puig PeÑa, Tratado de Derecho Civil español, t. 2, vol. 2, p. 175 (quien cita
una sentencia del Tribunal Supremo español en igual sentido); Bianco, Indisponibilita
dell’usufrutto paterno, Il Foro Italiano, 1939, 1ª parte, p. 47 (comentario de una sentencia
concordante del Trib. Cas. Roma). En contra: Marcadé, t. 2, p. 179, nº 167; Planiol-Ripert-
Savatier, ed. La Habana, t. 1, nº 366 (quienes, sin embargo, piensan que la renuncia sólo
puede referirse a los bienes actuales del menor y no a los que adquiera posteriormente) El
Código Civil alemán autoriza expresamente la renuncia del usufructo (art. 1662).

(nota 12) De acuerdo: Mazzinghi, t. 3, nº 642.

(nota 13) De acuerdo: Méndez Costa, Bienes de los hijos menores, p. 262; Bossert-
Zannoni, Manual de derecho de familia, p. 441; D’Antonio, El nuevo régimen legal de la
patria potestad, p. 223.
(nota 14) De acuerdo: Belluscio, Manual, 5ª ed., nº 558. En contra, sosteniendo que
salvadas las cargas, el usufructo corresponde, en principio, a ambos padres, declaración de
las 2as. Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil y Procesal de Junín (1986).

(nota 15) De acuerdo: Busso, t. 2, coment. art. 287, nº 32.

(nota 16) Busso, t. 2, coment. art. 287, nº 33; Zannoni, t. 2, nº 1024; Belluscio, Manual, 5ª
ed., nº 558; Méndez Costa, nota en L.L.1990-E. p. 166.

(nota 17) Josserand, t. 1, vol. 2, nº 1108, 3.

(nota 18) Mazzinghi, t. 3, nº 644; Zannoni, t. 2, § 1021, c.

(nota 19) Belluscio, Manual, t. 2, nº 559; Demolombe, t. 6, nº 519; Aubry y Rau, t. 6, § 500
bis; Baudry Lacantinerie et Wahl, Sucessions, t. 1, nº 289). Machado se inclina por
reconocer al inocente la mitad del usufructo: t. 2, coment. art. 287, nº 57 y 58.

(nota 20) Machado, t. 1, p. 541, nota.

(nota 21) Busso, t. 2, coment. art. 292, nº 3; Lafaille, Familia, nº 629; Zannoni, t. 2, § 1075;
Belluscio, Manual, t. 2, nº 560.

(nota 22) C.S.N., 23/11/1936, L. L., t. 4, p. 714; Zannoni, t. 2, § 1025; Mazzinghi, t. 3, nº


646.

(nota 23) Cabe notar que Busso sostiene la necesidad de hacer el inventario en su
comentario al art. 291 , nº 7 y en cambio, sostiene lo contrario al comentar el art. 296 ,
núms. 1, 3 y 8.

(nota 24) Busso, t. 2, coment. art. 291, nº 50.

(nota 25) Busso, t. 2, coment. art. 291, nº 43.

(nota 26) Busso, t. 2, coment. art. 291, nº 44.


(nota 27) Busso, t. 2, coment. art. 291, nº 59.

(nota 28) De acuerdo: Busso, t. 2, coment. art. 291, nº 47.

(nota 29) El S. T. La Pampa negó tal acción y sostuvo que la conducta paterna sobre la
forma de administrar y disponer del usufructo debe ventilarse durante el ejercicio de la
patria potestad y no después que haya cesado ésta, a menos que el padre haya sido privado
de la patria potestad, precisamente por haber incurrido en abandono del hijo: 9/3/1965, J.
A., 1965-VI, p. 152. Es, nos parece, una doctrina excesivamente restrictiva de los derechos
del hijo.

(nota 30) C. Civil Cap., Sala G, 23/12/1982, L. L. 1983-C, p. 28.

(nota 31) C. S. N., 28/11/1936, L. L., t. 4, p. 714 .

(nota 32) C. Civil 1ª Cap., 28/4/1944, L. L, t. 34, p. 381.

(nota 33) C. Civil Cap., Sala B, 7/4/1983, L. L. 1983-D, p. 505.

(nota 34) En este sentido se pronunció la C. Civil 2ª Cap., antes del plenario que adoptó la
tesis contraria: véase sus fallos de 26/4/1929, J. A., t. 29, p. 481; 6/10/1930, J. A., t. 34, p.
448, etc. En igual sentido: S. C. Bs. Aires, 28,/4/1931, J. A., t. 35, p. 770; C. 1ª Apel. La
Plata, 31/7/1923, J. A., t. 11, p. 236; C. 2ª Apel. La Plata, 23/8/1932, J. A., t. 39, p. 256; C.
Fed. Cap., 18/9/1931, J. A., t. 36, p. 889; C. Fed. La Plata, 25/7/1927, J. A., t. 25, p. 486,
etc.

(nota 35) C. Civiles Cap., en pleno, 9/10/1938, J. A., t. 43, p. 1141, y L. L., t. 14, p. 1080,
en nota. Desde luego, todos los fallos posteriores de los Tribunales de la Capital, han sido
en este sentido: véase también: Sup. Trib. E. Ríos, 25/10/1936, Jur. E. Ríos, 1937, p. 98: C.
Civil 1ª La Plata, 11/4/1930, J. A., t. 32, p. 1142; C. Apel. 2ª La Plata, 28/4/1931, J. A., t.
35, p. 783; íd., 2/4/1948, L. L., t. 51, p. 313, etc. De acuerdo con esta tesis: Rébora,
Instituciones de la familia, t. 4, ps. 344 y s.; Fassi, El usufructo a favor de los padres,
Revista del Centro de Estudiantes, Universidad de La Plata, oct. 1940, ps. 50 y s.

(nota 36) Fallo plenario citado en nota anterior.


(nota 37) C. Com. Cap., 23/5/1918, J. A., t. 1, p. 750.

(nota 38) Busso, t. 2, coment. art. 292, nº 20.

(nota 39) Busso, t. 2, coment. art. 292, nº 21.

(nota 40) Díaz de Guijarro, nota en J. A., t. 45, p. 316; Lafaille, Familia, nº 624. En contra:
Mazzinghi, t. 3, nº 632.

(nota 41) C. Civil Cap., Sala A, 11/3/1957, L. L., t. 86, p. 89 y J. A., 1957-II, p. 131; Sup.
Corte de Buenos Aires, 16/7/1920, J. A., t. 4, p. 543. De acuerdo con este criterio: Díaz de
Guijarro, El inventario de los bienes de la sociedad conyugal por el cónyuge supérstite
cuando existen hijos menores, J. A., t. 45, p. 316; Busso, t. 2, coment. art. 296, nº 15.

(nota 42) Díaz de Guijarro, nota en J. A.., t. 45, p. 316.

(nota 43) De acuerdo: Díaz de Guijarro, nota en J. A., t. 45, p. 316, III, Mazzinghi, t. 3, nº
632.

(nota 44) Díaz de Guijarro, nota en J. A., t. 45, p. 316, III; Busso, coment. art. 296, nº 13.

(nota 45) Díaz de Guijarro, nota en J. A., t. 45, p. 316, III; Mazzinghi, t. 3, nº 649.

(nota 46) Díaz de Guijarro, nota en J. A., t. 45, p. 316, III; Busso, t. 2, coment. art. 295, nº
9; Lafaille, Familia, nº 624; Machado, t. 1, p. 542, nota al art. 296.

(nota 47) De acuerdo, Zannoni, Derecho de familia, t. 2, 1307.

§ 4.— Contralor del Estado (ver nota 1)

1114/936

936. LA AUTORIDAD PATERNA Y LA INTERVENCIÓN ESTATAL.— Al estudiar la


evolución histórica de la patria potestad (núms. 825 y s.), hemos puesto de manifiesto cómo
los poderes paternos, primitivamente absolutos e incontrolados, se conciben hoy como
deberes que es preciso cumplir teniendo en cuenta primordialmente el interés del menor. No
se discute ya la necesidad de que el Estado intervenga para vigilar la manera como esos
poderes se ejercen y para poner coto a los abusos o a las omisiones en la forma de
cumplirlos.

Esto sentado, cabe preguntarse dentro de qué límites es legítima la intervención estatal.
Pues también aquí se manifiesta ese fenómeno que, con alguna licencia, podemos calificar
de imperialismo interno del Estado moderno, que tiende a penetrar más y más en la vida
privada de los hombres y a abarcar actividades que en una comunidad equilibrada son
propias de los particulares. En nuestro caso, la intervención estatal puede ser
particularmente grave si conduce al debilitamiento de la autoridad paterna, ya bastante
venida a menos, y a inmiscuirse en la vida íntima del hogar, introduciendo un factor de
descomposición de la familia. ¿Cuáles son los límites de la intervención del Estado en el
ejercicio de la patria potestad? Pensamos que esos límites están dados por el ejercicio
abusivo de la autoridad paterna o por la omisión del cumplimiento de los deberes que ella
importa. (ver nota 2) El Estado debe intervenir ya sea para poner término a estas faltas, ya
para prevenirlas. Pero mientras los poderes se ejerzan dentro de límites razonables y
prudentes, el derecho de los padres a gobernar su hogar, a educar sus hijos, a inculcarles sus
ideas políticas o religiosas, debe ser escrupulosamente respetado. (ver nota 3) La
interferencia del Estado en el ejercicio normal de esas potestades sería contraria al derecho
natural.

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1114/10650

A.— ÓRGANOS DE CONTRALOR (ver nota 4)

1114/937

937. ÓRGANOS Y FUNCIONES.— Los órganos de protección de los menores e incapaces


son los asesores de menores, el Servicio Nacional de la Minoridad (que ha reemplazado al
anterior Consejo Nacional de Protección de Menores) y el juez.

Ellos deben velar por los intereses de los menores; a veces, su actuación tendrá por objeto
vigilar la manera en que los padres ejercen sus derechos y cumplen sus obligaciones; otras,
asumir la representación de ellos, abandonada o desempeñada inadecuadamente por sus
representantes necesarios; finalmente, podrán imponer sanciones e, inclusive, privar de la
patria potestad a quien no cumpliera con sus deberes.

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1.— Asesor de Menores

1114/938

938. FUNCIONES JUDICIALES.— El asesor de menores es un funcionario letrado a


quien compete la defensa judicial de sus intereses. Es parte legítima y esencial en todos los
juicios en que intervengan incapaces bajo pena de nulidad de los procedimientos (arts. 59 ,
C. Civil, y 137 <>, ley 1893).

En este caso, la función del asesor, más que de representación legal propiamente dicha —
que es ejercida por el representante necesario— es de asistencia y contralor: vela por los
intereses de los menores. Pero en ciertos casos, y cuando ello es preciso, asume también la
representación: puede interponer recursos contra las providencias que lesionen los intereses
de los incapaces, (ver nota 5) demandar por alimentos a los parientes de aquéllos (art. 272 ),
denunciar judicialmente una insania (art. 144 , inc. 3), o un embarazo, para que se nombre
representante a la persona por nacer (art. 66 , inc. 3). Pero salvo estos casos excepcionales,
el asesor no puede asumir por sí solo la representación que compete a los representantes
necesarios; en concordancia con este principio, se ha resuelto que es nulo el contrato
celebrado sin intervención del padre, que no puede ser sustituido por el asesor; (ver nota 6)
son nulas las actuaciones judiciales en que éste pidió cambio de nombre, sin intervención
del representante legal. (ver nota 7)

La actuación del asesor de menores es necesaria en todo juicio, sea voluntario o


contencioso. Y por lo pronto lo es en todas las actuaciones en que el padre debe requerir
autorización judicial para la disposición de bienes. (ver nota 8)

1114/939

939. CRITERIO DE ACTUACIÓN.— Si bien la intervención del asesor tiene un propósito


tuitivo, su actuación no debe ceñirse a una ciega defensa de los intereses del incapaz, e
inclusive puede dictaminar en contra de lo pretendido por su representante legal y de lo que
sean sus intereses económicos, si así fuera justo, según su recto criterio. Lo contrario, ha
dicho con verdad el doctor CASARES, sería contrariar su verdadero interés, que no es su
prosperidad patrimonial, sino su conformidad con la justicia. (ver nota 9) Por ello mismo,
se ha resuelto que, en caso de que en un juicio existan dos menores con intereses
contrapuestos, no corresponde la intervención de dos asesores de menores, sino que basta
con uno solo. (ver nota 10)

1114/940
940. OMISIÓN DE LA INTERVENCIÓN DEL ASESOR.— La omisión de la intervención
del asesor da lugar a la nulidad de las actuaciones judiciales (art. 59 , C. Civil).

Sin embargo, esta nulidad puede ser subsanada por la intevención posterior del asesor en el
juicio y la ratificación expresa (ver nota 11) o tácita (ver nota 12) de lo actuado
anteriormente; la ratificación tácita resulta de intervenir en el juicio sin plantear la nulidad
de las actuaciones anteriores. Esta solución ha sido aceptada unánimente y con indudable
acierto por nuestra jurisprudencia. En efecto, si el asesor comprueba, al dársele vista de las
actuaciones, que su falta de intervención anterior no le ha producido ningún perjuicio al
incapaz, sería inútil y, más aún, contraproducente, pedir una nulidad que daría lugar a las
demoras y gastos propios de toda dilación en la solución de los litigios, con lo que lejos de
beneficiar al incapaz se le originarían perjuicios.

1114/941

941. INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO EN CASO DE HIJOS BAJO


PATRIA POTESTAD.— Una de las cuestiones clásicas de nuestro Derecho positivo era la
de si correspondía la representación promiscua de los menores que se encuentran bajo la
patria potestad. (ver nota 13) El argumento legal más poderoso en favor de la tesis que
negaba dicha intervención, era que en el art. 57 , en el cual se fija quiénes son los
representantes de los incapaces, se había omitido hablar de los padres; esa omisión tendría
el sentido de que la representación promiscua a que alude el art. 59 , no se aplicaría en ese
caso, como lo sostuvieron algunos legisladores al tratarse la ley fe de erratas. Este
argumento ha perdido toda vigencia después de la reforma introducida al inc. 2 del art. 57
por la ley 17711 <>. En su texto actual, esta norma dice que son representantes de los
incapaces: ... 2) De los menores incapaces, sus padres o tutores. Está claro ya que los
menores bajo patria potestad, también están tutelados por la representación promiscua
establecida en el art. 59 . Es indudablemente la buena solución. La protección de los
menores es un deber indeclinable del Estado, se hallen o no bajo patria potestad. Por lo
demás, la experiencia demuestra los daños irreparables que pueden resultar a los hijos del
ejercicio incontrolado de los atributos paternos. Mientras la patria potestad se ejerza
razonablemente, como lo haría un buen padre de familia, el Ministerio Publico no tiene
razón para interferir, ni puede, por tanto, provocar ninguna perturbación; pero si se lo hace
abusivamente y con daño de los intereses del menor, el Ministerio Público debe ejercer su
acción, bien correctora, bien preventiva de los perjuicios posibles. Esto explica que ya antes
de la reforma del art. 57, inc. 2, ésta fuera la opinión triunfante en la jurisprudencia de los
tribunales de la Capital Federal y de la provincia de Buenos Aires, (ver nota 14) y en la
doctrina nacional. (ver nota 15)

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2.— Servicio Nacional de la Minoridad

1114/942

942. ORGANIZACIÓN.— La necesidad de ampliar y hacer más efectiva la protección de


la minoridad, determinó la sanción de la ley 15244 <>, que creó el Consejo Nacional de
Protección del Menor.

Era un organismo autárquico y estaba dotado de una organización que se demostró algo
ineficiente, razón por la cual la ley 18120 <>lo disolvió, convirtiéndolo en una repartición
dependiente del Ministerio de Bienestar Social (hoy de Acción Social), que se denomina
Servicio Nacional de la Minoridad.

1114/943

943. FUNCIONES.— El Servicio Nacional de la Minoridad tiene las siguientes funciones y


deberes: 1) Dictar las normas, reglamentos y disposiciones necesarios para el cumplimiento
de los fines de la ley; 2) Disponer el régimen educativo de los menores asistidos, que
deberá basarse en los principios de la moral cristiana y tenderá fundamentalmente a la
elevación espiritual de los menores; 3) Concertar con las autoridades respectivas, la
expedición de títulos de instrucción y certificados de capacitación correspondientes a la
enseñanza impartida en sus institutos; 4) Ejercer la superintendencia de sus institutos y
servicios; 5) Ejercer el contralor de las instituciones privadas de protección y asistencia de
los menores y promover las medidas tendientes al cese de su funcionamiento cuando no
llenaren los requisitos mínimos de orden moral o material que requiere su finalidad de bien
público; 6) Organizar en el orden administrativo todos los servicios necesarios para el
cumplimiento de sus fines; ejercer la policía de la minoridad, y prestar obligadamente a los
jueces la colaboración que les fuera requerida; 7) Efectuar ante los tribunales y autoridades
administrativas competentes las gestiones necesarias para la protección de los menores a
que se refiere la presente ley, promoviendo las acciones y medidas que correspondieren; 8)
Disponer la forma de asistencia o de ingreso y traslado al establecimiento más adecuado, de
los menores que tuviese a su disposición; respecto de lo que le hubiere sido confiado por
los jueces, no podrá efectuar internaciones ni hacerlas cesar sin orden del magistrado
correspondiente; 9) Asesorar en la materia de su incumbencia a las autoridades nacionales y
gobiernos provinciales, cuando éstos lo solicitaren; 10) Organizar el registro general de
menores de instituciones públicas y privadas y de establecimientos especializados de
protección; 11) Organizar la ayuda y patronato para los ex tutelados del organismo menores
de edad; 12) Actuar en juicios y conferir y revocar poderes; 13) Otorgar becas y subsidios;
14) Concertar, con los gobiernos provinciales, convenios que permitan la realización de los
fines de bien público que debe cumplir el organismo, pudiendo establecer como
consecuencia de aquéllos, delegaciones permanentes o transitorias en jurisdicción
provincial (art. 9, ley 15244 <>). Tiene asimismo las funciones que la ley 1893 ponía a
cargo de los defensores de menores, a saber: cuidar de los menores huérfanos o
abandonados por los padres, tutores o encargados, tratar de colocarlos convenientemente de
modo que sean educados o se les dé un oficio o profesión que les proporcione un medio de
vivir; en caso de tener bienes, tomar las medidas necesarias para su seguridad y para que se
les provea de tutores; atender las quejas que se les llevasen por malos tratamientos a los
menores, dados por los padres, parientes o encargados y dar cuenta a los asesores letrados
para que, en caso de que así corresponda, eleven la queja a los jueces o tomen por sí
medidas para evitar tales hechos, sea sacando a los menores del poder en que se encuentran,
para colocarlos en mejores condiciones o procediendo como se considere más prudente;
imponer pena de reclusión correccional, con intervención judicial, en las casas destinadas a
tal objeto, a los menores que observaran mala conducta; esas reclusiones no podrán exceder
de un mes; inspeccionar los establecimientos de beneficiencia y caridad e imponerse del
tratamiento y educación que se les diere a los menores, dando cuenta a quien corresponda
de los abusos o deficiencias que notaren; hacer arreglos extrajudiciales con los padres sobre
prestación de alimentos a los hijos naturales y con los tutores y curadores sobre las
personas y derechos de los incapaces; ejercer todos los demás actos que fueren del caso
para la protección de los menores como lo haría un buen padre de familia (art. 10, ley
15244 <>y art. 129, ley 1893 <>).

El Servicio tendrá una representación necesaria ante todos los organismos oficiales de
contralor y calificación de espectáculos públicos, audiciones radiales y de televisión.
Además, promoverá las acciones conducentes a efectos de impedirlos o hacerlos cesar
cuando sean atentatorios a los fines de la ley (art. 13).

El Servicio debe presentar anualmente al Poder Ejecutivo una memoria de sus actividades
(art. 9, inc. 2).

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3.— El juez

1114/944

944. FUNCIONES.— El juez es el órgano máximo de amparo de los menores e incapaces,


puesto que a él le toca resolver en definitiva todos los asuntos en los cuales se ejerce el
contralor del Estado.

La actuación judicial asume diferentes formas:

a) A veces el magistrado actúa con el criterio imparcial que le corresponde como órgano de
aplicación de la ley, como ocurre si se trata de un juicio contencioso entre el menor y un
tercero. En esta hipótesis, el hecho de que una de las partes sea menor, no influye en la
actuación del juzgador, que debe administrar justicia, abstracción hecha de la capacidad o
incapacidad de las partes. En tal caso, la protección oficial de los menores queda limitada al
Ministerio Público.

b) Otras veces, la decisión del juez debe adoptarse en función de los intereses morales y
materiales del menor. Tal ocurre, por ejemplo, cuando autoriza al padre a la celebración de
ciertos actos en representación de sus hijos o cuando concede a alguno de sus padres
divorciados la tenencia de ellos, o cuando hace lugar a un pedido de adopción.

c) Otras, impone sanciones a los padres, ya sea privándolos de la patria potestad o


suspendiéndolos o, en fin, privándolos de la tenencia de los hijos; o bien les impone multas
hasta doscientos pesos o arresto de un mes o ambas penas a la vez (art. 18, ley 10903 ). Si
la conducta paterna configura el delito de incumplimiento de los deberes de familia puede
imponerle una pena de un mes a dos años de prisión (art. 1, ley 13944 <>). Puede también,
a pedido de los padres, o del defensor oficial (art. 129 <>, inc. 4, ley 1893), o de oficio (art.
16, ley 10903 ), internar a los menores en un establecimiento correccional.

d) Finalmente, puede asumir en forma directa y juntamente con el Ministerio Público, el


patronato de los menores (art. 310 , C. Civil, ref. por ley 10903 ).

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B.— EL PATRONATO

1114/945

945. CONCEPTO.— Ordinariamente, los órganos estatales deben limitar su acción al


contralor de la autoridad paterna; pero las circunstancias pueden hacer necesaria una
sustitución completa de ella. Tal ocurre cuando el padre ha descuidado gravemente sus
deberes o, de una manera más general, cuando el menor se encuentra en peligro material o
moral. No bastaría ya una actitud expectante o represiva; el Estado debe asumir la
protección activa del menor, dirigir su formación. Es lo que se llama el patronato,
desempeñado por los jueces con la colaboración del Ministerio Público (art. 4, ley 10903 ).
El patronato se ejercerá atendiendo a la salud, seguridad, educación moral e intelectual del
menor (art. 4), vale decir, debe atender a todos los aspectos de su formación.

1114/946

946. EN QUÉ CASOS QUEDAN LOS MENORES BAJO EL PATRONATO.— Los


menores quedan bajo el patronato del Estado nacional o provincial en los siguientes casos:
1) cuando los padres hayan perdido la patria potestad (art. 310 <>, C. Civil, ref. por ley
23264 <>); 2) en caso de suspensión en el ejercicio de la patria potestad, mientras ella dure
(art. 310 ); 3) cuando los menores de 18 años comparezcan ante el juez acusados de un
delito o como víctimas de un delito, siempre que el juez estime que se encuentran en
peligro material o moral (arts. 14 y 15, ley 10903). Sobre el concepto de abandono material
o moral, véase nº 963.

1114/947

947. PODERES INHERENTES AL PATRONATO.— Dijimos que el patronato supone


sustituir la autoridad paterna por la del juez. Los poderes de éste varían según los casos y
circunstancias. La ley ha conferido al sistema una gran fluidez para que el magistrado
pueda adoptar el temperamento más apropiado a cada caso.

Cuando el padre ha sido privado de la patria potestad o de su ejercicio o suspendido en ella,


el juez debe designar al menor un tutor, que actuará bajo la vigilancia del Servicio Nacional
de la Minoridad (art. 9, ley 10903 , modificado por el art. 10, ley 15244 <>). Si los hechos
imputados al padre no son, a criterio del juez, de tal gravedad como para imponerle
aquellas sanciones, podrá limitarse a privarlo de la tenencia del menor, que podrá ser
entregado a una persona, pariente o no, o al Servicio Nacional de Minoridad (art. 11, ley
10903 , modificado por el art. 10, ley 15244 <>).

Cuando el menor ha comparecido ante el tribunal, acusado de un delito o como víctima de


un hecho de esta naturaleza, el juez, según las circunstancias, puede adoptar cualquiera de
estas soluciones: dejarlo bajo el cuidado de sus padres, tutores o guardadores, bajo la
vigilancia del tribunal; confiarlo al Servicio Nacional de la Minoridad (art. 16, ley citada);
entregarlo a una persona honesta, pariente o no, a un establecimiento de beneficiencia o a
un reformatorio público de menores, hasta cumplidos los 21 años (arts. 14 y 15, ley 10903).
A veces, en efecto, los padres o tutores ofrecerán la mejor garantía de seriedad y buena
educación de los menores; el delito (sea que el menor haya sido autor o víctima) puede ser
un hecho aislado o casual, no vinculado con el ambiente en que el menor vive; sería, pues,
inconveniente sacarlo de un medio que le es favorable. Otras, por el contrario, será
imprescindible adoptar vigorosas medidas de aislamiento y reeducación.

En sentido concordante, dispone la ley 14394 que en los casos en que un menor que no ha
cumplido 18 años de edad incurriere en un hecho que la ley califica como delito, el juez
podrá declarar: la pérdida de la patria potestad, la suspensión de su ejercicio, la privación
de la tutela o guarda a quienes la ejercieron y disponer el régimen que corresponda (art. 7 ).

(nota 1) BIBLIOGRAFÍA; Además de la citada en nota 1293, véase: Savatier, Le controle


de la puissance paternelle, D. Chronique, 1947, p. 21; de Naurois, Le controle judiciaire de
la puissance paternelle sur la personne de l’enfant, Revue Critique, 1936, p. 485; Diefold,
Le controlé judiciaire de la puisance paternelle, París, 1941; Terin, Le controlé judiciaire de
la puissance paternelle, París, 1941.
(nota 2) Diebold, Le controlé judiciaire de la puissance paternelle, p. 193.

(nota 3) Así lo ha proclamado enfáticamente la Declaración de los derechos del hombre de


las Naciones Unidas (10/12/1948).

(nota 4) BIBLIOGRAFÍA: Busso, t. 1, coment. art. 59; Ayarragaray, El Ministerio Público,


Buenos Aires, 1938; Araya, La función del Ministerio Pupilar, Rev. Colegio Abogados de
Rosario, t. 9, ps. 37 y s.; Alsina, Tratado de Derecho Procesal, t. 1, p. 514; Garriga, El
Ministerio Público, Buenos Aires, 1926.

(nota 5) Sup. Corte Bs. As., 13/8/1947, L. L., t. 47, p. 753, con nota de Argañaraz, que
concuerda con este punto de vista.

(nota 6) C. Fed. La Plata, cit. por Busso, t. 1, coment. art. 59, nº 38.

(nota 7) C. Apel. Tucumán, 11/11/1918, J. A.., t. 3, p. 1141.

(nota 8) C. Civiles Cap. en pleno, 9/10/1933, J. A., t. 43, p. 1141.

(nota 9) Dictamen como Asesor de Menores, J. A., t. 44, p. 645. En el mismo sentido: C.
Civil 1ª Cap., 17/6/1927, J. A., t. 25, p. 138; íd., 5/5/1933, J. A., t. 42, p. 11; íd., 22/12/1933,
J. A., t. 44, p. 640; C. Civil 2ª Cap., 17/6/1936, C. F., t. 123, p. 332; C. Civil Cap., Sala D,
29/4/1952, L. L., t. 66, p. 643.

(nota 10) C. Civil, 2ª Cap., 13/6/1921, J. A., t. 6, p. 639; C. Apel Rosario, 23/12/1931, J.T.
S. F., t. 10, p. 359.

(nota 11) C. S. N., 27/9/1888, Fallos, t. 34, p. 270; C. Civil 1ª Cap., 15/5/1940, J. A., t. 70,
p. 849; C. Civil 2ª Cap., 10/3/1937, J. A., t. 57, p. 774; S. Corte Bs. As., 24/9/1940, L. L., t.
20, p. 433; S. C. Tucumán, 20/7/1936, Jur. Tuc., t. 2, p. 450; Sup. Trib. Santa Fe en pleno,
17/11/1939, L. L., t. 17, p. 839; C. Apel. Rosario, 9/3/1934, Jur. Trib. Santa Fe, t. 13, p. 72.

(nota 12) C. Civil 1ª Cap., 27/4/1932, J. A., t. 37, p. 1370; C. Civil 2ª Cap., 23/6/1933, J. A.,
t. 42, p. 826; C. Fed. Cap., 4/11/1919, J. A., t. 3, p. 995.

(nota 13) Quien esté interesado en el estudio de esta cuestión que después de la reforma
introducida al art. 57, por la ley 17711 <>, tiene un valor puramente histórico, puede ver
además de la bibliografía citada en la nota 1509: Argañaraz, La patria potestad y la
representación promiscua del Ministerio Pupilar, L. L., t. 47, p. 752; Galli, El art. 57, inc. 2,
del C. C. y la intervención del Asesor de Menores, Revista Notarial de La Plata, año 23, nº
274; Spota, t. 1, vol. 31, nº 664 y Representación del menor bajo patria potestad, J. A.,
1945-III, p. 167; Fernández, nota en J. A., t. 63, p. 446.

(nota 14) C. S. N., 11/8/1888, Fallos, t. 34, p. 183; C. Civiles Cap., en pleno, 9/10/1933, J.
A., t. 43, p. 1141; Sup. Corte Buenos Aires, 13/8/1947, L. L., t. 47, p. 752.

(nota 15) Orgaz, Personas individuales, p. 202; Spota; t. 1, vol. 3º, nº 664; Lafaille, Familia,
nº 606; Argañaraz, nota en L. L., t. 47, p. 752; Fassi, El usufructo de los padres, Revista del
Centro Estudiantes de La Plata, oct. 1940; Machado, t. 1, p. 122; Aráuz Castex, Derecho
Civil, Parte General, t. 1, nº 519.
(TRATADO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL - Tomo I)

§ 5.— Desmembramiento y fin de la patria potestad

1114/948

948. DISTINTAS SITUACIONES LEGALES.— La patria potestad concluye por motivos


de muy distinta naturaleza: a) A veces termina en virtud de situaciones jurídicas que son
incompatibles con ella; la extinción se produce, por tanto, ipso jure; tales son los casos del
art. 306 , C. Civil; b) Otras veces cesa por vía de sanción como consecuencia de faltas
graves de los padres, enumeradas en el art. 307 , C. Civil; en estos casos, y salvo la
hipótesis del inc. 1 (en la que la cesión se produce de pleno derecho), la causal debe ser
apreciada por el juez, de cuya decisión depende la pérdida.

Debemos agregar que la ley 10903 modificó los arts. 307 a 309 del Código Civil,
estableciendo tres grados de privación de la patria potestad: la pérdida (que tenía carácter
definitivo), la pérdida de su ejercicio y la suspensión de su ejercicio. La ley 23264 <>ha
simplificado el sistema legal, estableciendo sólo dos situaciones: la privación de la patria
potestad y la suspensión de su ejercicio (arts. 307 a 309, nueva redacción).

A.— EXTINCIÓN “IPSO JURE”

1114/949

949. CAUSALES.— Dispone el art. 306 , C. Civil, que la patria potestad se acaba:

a) Por la muerte de los padres o de los hijos.— Esta solución cae de su propio peso;
estrictamente es innecesario que la ley lo diga, pues los acontecimientos imponen la
extinción. Sin embargo, nuestro Código contiene una disposición que importa respetar la
voluntad de los padres más allá de su muerte, en lo que atañe al cuidado del menor.
Establece el art. 383 que el último de los padres fallecidos podrá nombrar, por testamento,
tutor a sus hijos menores. La norma alude al último de ambos que falleciere, puesto que el
primero no podría privar al otro de su derecho a ejercer la patria potestad.

En cuanto a la ausencia con presunción de fallecimiento, véase nº 968.

1114/950

950. b) Por profesión de los padres o de los hijos, con autorización de aquéllos, en institutos
monásticos.— El fundamento de esta norma es que el religioso profeso, en el concepto de
nuestro Código, es el que hace votos de obediencia, pobreza y castidad (véase Tratado de
Parte General, t. 1, nº 603). Estando ligado el que profesa por un voto de obediencia a sus
superiores, no puede, si es el padre o la madre, ejercer sus atributos de tal con la libertad
necesaria; y si es el hijo, no puede estar sujeto a obedecer simultáneamente a sus padres y a
la orden religiosa a la que pertenece. Por ese motivo, entendemos que el simple noviciado
no pone término a la patria potestad y que es imprescindible la formulación del voto de
obediencia para que se produzca esta consecuencia legal.

El inciso que comentamos exige en el caso del hijo, que haya profesado con autorización de
los padres. Respecto de la inteligencia de esta disposición, y de la posibilidad de los hijos
de profesar aun en contra de la voluntad de aquéllos, véase nº 847.

1114/951

951.— ¿Qué ocurre si el hijo o el padre egresan de la orden en la que habían profesado? En
el caso del menor, ninguna duda cabe de que recae bajo la patria potestad, (ver nota 1)
puesto que siendo todavía un incapaz, necesita de un representante necesario, que no puede
ser otro que sus padres, ya que ellos no fueron privados de sus atributos por vía de sanción.

Más difícil es el problema si es el padre quien ha egresado. Consideramos que quien


abandona sus deberes de padre, aunque sea siguiendo una muy respetable vocación
religiosa, pierde definitivamente sus derechos. El hijo, por tanto, seguirá bajo la patria
potestad del otro progenitor o bajo la tutela de quien fuera designado para desempeñarla
cuando el padre profesó. (ver nota 2)

1114/952

952. c) Por llegar los hijos a la mayor edad.— Es ésta la forma normal de terminación de la
patria potestad. En caso de que el hijo fuera demente o sordomudo, los padres continuarán
siendo sus representante necesarios, pero no ya a título de padre o madre, sino de curador.

1114/953
953. d) Por emancipación legal de los hijos.— El casamiento de los hijos y su consiguiente
emancipación es incompatible con la subsistencia de la autoridad paterna. Sin embargo, si
el matrimonio se hubiera realizado sin la debida autorización, los padres conservarán la
administración de los bienes que el menor haya recibido o recibiere a título gratuito,
continuando respecto de ellos el régimen legal vigente de los menores (art. 131 , C. Civil y
art. 306 , C. Civil, ambos reformados por la ley 17711 <>). Es decir, que en este caso los
padres conservan la administración y el usufructo, pero sólo respecto de los bienes
recibidos por el emancipado a título gratuito.

En caso de nulidad del matrimonio, la patria potestad revive, a menos que el hijo lo hubiera
contraído de buena fe (art. 132 , C. Civil, ref. por ley 17711 <>).

1114/954

954. e) Por habilitación de edad, mediante decisión de quien ejerza la patria potestad
otorgada por escritura pública e inscripta en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las
Personas (arts. 131 , 128 , 135 , C. Civil, ref. por ley 17711 <>).

1114/955

955. f) Por adopción de los hijos, cesa la patria potestad de los padres de sangre si un
tercero adoptara al hijo, sin perjuicio de la posibilidad de que se lo restituya en caso de
revocación o nulidad de la adopción.

(nota 1) Busso, t. 2, coment. art. 306, nº 14; Machado, t. 1, p. 563; Zannoni, t. 2, § 1030.

(nota 2) De acuerdo: Belluscio, Manual, t. 2, nº 564.

B.— PRIVACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD (ver nota 1)

1114/956

956. CAUSALES.— En ciertos casos extremos, en que la conducta de los padres los ha
hecho indignos de su condición de tales, el juez puede y debe intervenir en defensa de los
hijos, privando a los progenitores de la patria potestad. Esta sanción, repetimos, sólo se
aplica en casos de extrema gravedad; si las fallas paternas, aunque importantes, fueran de
menor entidad, el juez aplicará otras sanciones.

Según el art. 307 (ref. por ley 23264 <>), los padres quedan privados de la patria potestad
en los siguientes casos:
1114/957

957. a) Por ser condenados como autor, coautor, instigador o cómplice de un delito doloso
contra la persona o los bienes de alguno de sus hijos o como coautor, instigador o cómplice
de un delito cometido por el hijo (inc. 1).— La ley alude tanto a los delitos cometidos
contra la persona como contra los bienes del menor; pues si bien los primeros son más
graves, es indudable que debe reputarse indigno de la patria potestad al progenitor que roba
o defrauda a su hijo. De igual modo, se hace pasible de esta sanción quien incurre en
incumplimiento de los deberes de asistencia familiar. (ver nota 2)

A los efectos de la aplicación de esta sanción, es indiferente que la condena sea dictada por
un juez nacional o extranjero. (ver nota 3) La condena produce la pérdida ipso jure de la
patria potestad; no es necesario un pronunciamiento expreso sobre este punto. (ver nota 4)

1114/958

958.— Adviértase que la ley se refiere a dos hipótesis distintas: la primera, la del delito
cometido contra el hijo; la segunda, que haya sido condenado como coautor, instigador o
cómplice de un delito cometido por el hijo. En este último caso el hijo no ha sido la víctima
sino el autor del delito; pero es evidente que un padre que le ha ayudado a cometerlo, queda
descalificado para ejercer la patria potestad.

1114/959

959.— El delito cometido respecto de uno de los hijos ocasiona la privación de la patria
potestad respecto de todos, pues es evidente que un padre que puede cometer semejante
crimen no ofrece ninguna garantía para los demás hijos. (ver nota 5) Empero, consideramos
que esa solución no sería aplicable a los hijos que nacieran después del cumplimiento de la
condena, pues ello importaría dar proyecciones excesivas a un hecho quizá remoto, y
privaría de toda posibilidad de rehacer su familia a quien ha purgado ya su delito. (ver nota
6)

1114/960

960. b) Por el abandono que hiciere de alguno de sus hijos, para el que lo haya abandonado,
aun cuando quede bajo la guarda o sea recogido por el otro progenitor o un tercero (inc. 2).
— ¿Qué debe entenderse por abandono? El abandono requiere un grave desprendimiento de
los deberes paternos, un desamparo de los hijos, cualquiera sea su edad. (ver nota 7) Pero,
de todos modos, la privación de la patria potestad no podrá decretarse sin hechos de
evidente gravedad; no bastaría un cumplimiento más o menos irregular, una mayor o menor
dedicación. (ver nota 8) El abandono debe ser malicioso, (ver nota 9) pues no podría dar
lugar a esta sanción una conducta que fuera impuesta por las circunstancias como, por
ejemplo, si no se pasan alimentos por carecer de trabajo (ver nota 10) o se deja los hijos
para alistarse, aunque sea voluntariamente, en defensa de la patria, (ver nota 11) sobre todo
cuando se han adoptado medidas para evitar su desamparo, tal como dejarlos a cargo de
otras personas o de un establecimiento de beneficiencia. La jurisprudencia ha declarado que
hay abandono susceptible de provocar la privación de la patria potestad cuando se ha
omitido cumplir con la obligación alimentaria, (ver nota 12) a menos que, según ya lo
dijimos, se trate de una omisión transitoria impuesta por la falta de trabajo; (ver nota 13) o
cuando la madre procuró justificar el abandono manifestando que no tenía recursos
suficientes para hacerse cargo de la educación del menor, y se probó que vivía en forma
modesta pero desahogada y no acreditó haber requerido del padre su correspondiente
aporte; (ver nota 14) cuando se entrega un hijo a un extraño sin otra preocupación que verlo
muy de tarde en tarde durante varios años; (ver nota 15) cuando se lo ha entregado a una
cuñada, a los tres meses de edad, sin preocuparse de su educación y alimentos hasta los 11
años, en que se presenta reclamándolo; (ver nota 16) cuando ha delegado en terceros, sin
causa legítima, los derechos y obligaciones propios de la patria potestad; (ver nota 17)
cuando la madre ha contraído nuevo matrimonio en el extranjero al margen de la ley
nacional y ha tenido otros hijos, dejando al del primer matrimonio en poder de su padre,
(ver nota 18) tanto más si se ha radicado fuera del país (ver nota 19) y se ha desinteresado
de aquél; (ver nota 20) cuando la madre ha abandonado el hogar sin motivos justificados,
dejando al cuidado exclusivo de su marido enfermo sus dos hijos menores de 5 años y
persistió en el alejamiento por más de un año y medio; (ver nota 21) cuando el padre
abandonó a su esposa a los cuatro meses de casado, sin preocuparse durante tres años de la
existencia del menor, que quedó a cargo exclusivo de la madre. (ver nota 22)

En cambio, no se ha considerado suficiente para provocar la privación de la patria potestad


la entrega que la madre natural hizo de su hijo a otra persona en razón de que su extrema
indigencia la imposibilitaba para proveer a su manutención y educación; (ver nota 23)
haberlo entregado a una persona de su relación mientras cumplía con sus tareas de ama de
casa y sin despreocuparse de él; (ver nota 24) haberlo llevado a casa de los abuelos, en la
que tenía mejores posibilidades de ser educado convenientemente; (ver nota 25) o si las
circunstancias demuestran que la madre mantuvo en todo momento su propósito de ejercitar
sus derechos de tal, no obstante que los abuelos, para ocultar su deshonra, hubieran
encargado el hijo a terceros; (ver nota 26) si colocó como sirvienta a su hija en casa de
personas honorables y para subvenir a sus necesidades. (ver nota 27) Está controvertido si
hay abandono cuando el padre se ha desinteresado de él, pero el menor ha quedado en
poder de la madre competente para atenderlo material y moralmente. (ver nota 28)
Adherimos a la opinión de que esta circunstancia no es óbice para configurar el abandono.

1114/961

961.— Si el padre hubiera confiado su hijo a un establecimiento de beneficencia, queda


bajo la tutela definitiva de la dirección del establecimiento (art. 8, ley 10903 ). ¿Significa
ello la privación de pleno derecho de la patria potestad? La cuestión ha dado lugar a
pronunciamientos contradictorios; la jurisprudencia predominante antes de la sanción de la
ley 23264 <>consideraba que no hay pérdida de la patria potestad, sino de su ejercicio; (ver
nota 29) los tribunales se han fundado en que no sería lógico que la ley sancionara con
igual rigor al padre que ha dejado expuesto y abandonado a su hijo y a quien lo confía a un
establecimiento de beneficencia. Creemos que la cuestión no puede resolverse sobre la base
de criterios generales. Sin duda, la entrega de un hijo a un establecimiento público es un
hecho grave y suficiente, como principio, para privar al padre de la patria potestad; que
tenga mayor gravedad el abandono total, no disminuye el significado de aquella conducta.
Pero si el padre acredita que fueron circunstancias casi insalvables las que lo indujeron a
entregar el hijo al establecimiento público; si, además, demuestra su preocupación por la
suerte del menor con visitas periódicas u otros cuidados, entonces nos parece más justo
considerar que ha habido sólo suspensión de su ejercicio.

1114/962

962.— ¿El abandono de un hijo lleva consigo la pérdida de la patria potestad sobre los
demás? Desde que el abandono de los deberes de asistencia familiar configura un delito
(ley 13944 <>), ninguna duda cabe de que son aquí aplicables los mismos principios
relativos al caso de delitos cometidos contra el hijo, y que, por tanto, la privación
comprende a todos. (ver nota 30) Así lo ha establecido el art. 307, inc. 2.

Pero esta regla no puede aplicarse ciegamente. Con frecuencia la madre abandona a su
marido y a su hijo llevada por su pasión por otro hombre; constituye otro hogar y tiene
otros hijos. Aunque el abandono del primero —impuesto, quizá, por su seductor— sea
siempre vituperable, puede desempeñar con plena dedicación y eficacia sus deberes de
madre respecto de los últimos. Privarla de la patria potestad sobre todos ellos, significaría
quizás una sanción excesiva y perjudicial para los menores. El juez debe tener en cuenta las
circunstancias del caso para imponer la privación de la patria potestad respecto de uno o de
todos. Véase también lo que decimos en nuestro nº 959.

1114/963

963. c) Por poner en peligro la seguridad, la salud física o psíquica o la moralidad del hijo,
mediante malos tratamientos, ejemplos perniciosos, inconducta notoria o delincuencia (inc.

3).— Por peligro material o moral debe entenderse la incitación a realizar actos
perjudiciales a la salud física o moral del menor; la mendicidad o vagancia de éste, su
frecuentación a sitios inmorales o de juego, o con ladrones, o gente viciosa o de mal vivir; o
que, no habiendo cumplido 18 años, venda periódicos, publicaciones u objetos de cualquier
naturaleza en las calles o lugares públicos; o cuando en estos sitios ejerza oficios lejos de la
vigilancia de sus padres o guardadores; o cuando sea ocupado en oficios o empleos
perjudiciales a la moral o a la salud (art. 21, ley 10903 ). Esta enumeración legal es
simplemente ejemplificativa, y los jueces pueden encontrar que hay también peligro
material o moral en situaciones análogas. (ver nota 31) Así, por ejemplo, se ha resuelto que
pierde la patria potestad el padre que por su conducta y el ambiente perjudicial que había
creado en su casa condujo a la hija a una vida inmoral y al aborto; (ver nota 32) el que vive
en concubinato, dejando al menor al cuidado de la compañera y alterna con mujeres de vida
licenciosa que concurren a su casa. (ver nota 33) Estos fallos nos merecen, sin embargo, un
reparo. Esta conducta paterna sólo podría originar la privación de la patria potestad si ha
sido dolosa, vale decir, con el ánimo de corromper al hijo (art. 307 , inc. 3). Si, por el
contrario, ella se debe simplemente a la debilidad o inmoralidad del padre, quien no ha
tenido el propósito de influir con sus procederes en su hijo, la sanción que corresponde no
es la privación de la patria potestad, sino la suspensión de su ejercicio (art. 309 , C. Civil).
Con arreglo a este criterio se ha decidido que no corresponde imponer esta sanción al padre
que vivía en una casa donde se ejercía la prostitución, si se demuestra que se preocupó por
hacer cesar esa situación y que su estrechez económica le impedía mudarse de inmediato,
consintiendo, entre tanto, que la hija fuera a vivir en casa de persona honesta. (ver nota 34)

En otro orden de cosas, se resolvió que el hecho de que los padres inculquen a sus hijos sus
ideales comunistas no importa la colocación dolosa en peligro material o moral, (ver nota
35) solución inatacable, pues está aquí de por medio el derecho de los padres de educar a
sus hijos y de inculcarles sus ideas políticas y religiosas (véase t. 1, nº 5).

La ley 14394 establece que, en caso de que un menor de 18 años haya cometido un delito,
el padre puede ser privado de la patria potestad, o suspendido en ella (art. 7 ). Creemos que
sólo podría ser privado de la patria potestad en la hipótesis que estamos tratando, vale decir,
cuando hubiera colocado dolosamente al hijo en peligro material o moral.

1114/964

964. QUIÉNES PUEDEN PEDIR LA PRIVACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD.— La


acción contra los padres por privación de la patria potestad puede ser iniciada: a) por el
Ministerio de Menores (art. 10, ley 10903 ); b) por el otro progenitor y los tutores o
guardadores del menor; (ver nota 36) c) por el propio menor, puesto que el art. 285 , C.
Civil, lo autoriza de una manera general a demandar a sus padres en defensa de sus
intereses propios. (ver nota 37) En cuanto a los otros parientes y allegados, y en general a
toda persona capaz, esté o no vinculada con el menor, tienen el derecho de hacer la
denuncia de los hechos que juzguen perjudiciales para los menores ante el defensor oficial,
quien a su vez la someterá al asesor, para la iniciación de la sanciones que correspondieren
(art. 10, ley 10903 ).

Cabe preguntarse si el juez puede declarar de oficio la privación de la patria potestad. En


cuanto a los jueces del crimen, ninguna duda cabe en presencia del texto expreso del art. 39
, C. Penal, que les otorga esa facultad. Igual atribución consideramos que tiene el juez civil;
la protección de los menores no puede depender de la iniciativa de terceros, ni aun siquiera
del Ministerio Público, pues no es inconcebible que éste se haya mostrado indiferente o
moroso en cumplir con sus obligaciones. Si ante los estrados de un juez civil queda
comprobada la existencia de uno de los gravísimos hechos que determinan la privación de
la patria potestad, debe adoptar de inmediato las medidas que aseguren su amparo. Es la
solución que surge claramente de la ley de patronato de menores. (ver nota 38)

1114/965
965.— El padre puede demandar a la madre por privación de la patria potestad aun en el
caso de que él se encuentre en ejercicio de ella, pues puede tener interés en dejar
definitivamente resuelto un problema que podría tener graves consecuencias en el caso de
su fallecimiento. (ver nota 39)

1114/966

966. LA PRIVACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD ES REVISABLE.— En el régimen


anterior a la ley 23264 <>, la pérdida de la patria potestad era definitiva y no podía ser
objeto de revisión. La ley 23264 ha seguido en este punto un criterio más flexible. Dispone
el nuevo art. 308 que la privación de la autoridad de los padres podrá ser dejada sin efecto
por el juez si los padres demostraren que, por circunstancias nuevas, la restitución se
justifica en beneficio o interés de los hijos. Pero pensamos que el juez debe ser riguroso en
la apreciación de los hechos que demuestran la enmienda paterna.

1114/967

967. ALIMENTOS.— La privación de la patria potestad no implica liberarse de la


obligación alimentaria (art. 13, ley 10903 ), lo que es natural, puesto que esta obligación no
surge de la patria potestad, sino del parentesco.

Pero cabe preguntarse si, llegado a la mayoría de edad, el hijo debe proporcionar alimentos
al padre a quien se impusiera esta sanción. La ley francesa del 30 de octubre de 1935 lo
libera de esa obligación. Nuestra ley nada dice; ante este silencio, creemos que el deber se
mantiene. Es la solución más humana. Naturalmente, los jueces sólo fijarán la pensión en
caso de extrema necesidad y sin olvidar este antecedente de tanta importancia. (ver nota 40)

(nota 1) BIBLIOGRAFÍA: Moreno Dubois, Pérdida de la patria potestad por abandono, L.


L., t. 116, p. 438, nota al fallo 52.780.

(nota 2) En este sentido: Díaz de Guijarro, La pérdida de la patria potestad como


consecuencia del delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, J. A., 1951
(II, sec. doct. p. 5); Mazzinghi se pronuncia en el sentido de que sólo cabe la suspensión del
ejercicio, t. 3, nº 655..

(nota 3) Busso, t. 2, coment. art. 307, nº 16.

(nota 4) De acuerdo: Planiol-Ripert-Boulanger, 4ª ed., t. 1, nº 1957; Josserand, Derecho


Civil, t. 1, vol. 2, nº 1123; Colin-Capitant-Julliot de la Morandière, 11ª ed., t. 1, nº 729.
(nota 5) Busso, t. 2, coment. art. 307, nº 16; Mazzinghi, t. 3, 654; Lafaille, Familia, nº 659;
es también la solución de la ley francesa de 1889, art. 1º.

(nota 6) La ley francesa, en cambio, establece la pérdida de la patria potestad aun en el caso
de los hijos nacidos después de la condena (art. 9, ap. 4, ley de 1889).

(nota 7) C. Civil 2ª Cap., 14/11/1939, L. L., t. 16, p. 813.

(nota 8) Fallo citado en nota anterior; C. Civil 2ª Cap., 23/7/1924, J. A., t. 13, p. 496; Sup.
Corte Bs. Aires, 20/11/1928, J. A., t. 28, p. 948.

(nota 9) C. Civil 1ª Cap., 16/8/1940, J. A., t. 73, p. 257 y L. L., t. 19, p. 849; íd., 21/3/1944,
L. L., t. 34, p. 205; C. Fed. B. Blanca, 25/4/1940, L. L., t. 20, p. 203. En un fallo anterior a
los citados en esta nota, la C. Civil 1ª Cap. había declarado incidentalmente, que no era
necesario que el abandono fuera malicioso, aunque en el caso fallado evidentemente lo era.

(nota 10) C. Civil 1ª Cap., 16/8/1940, L. L., t. 19, p. 849, y J. A., t. 673, p. 257.

(nota 11) Véase nuestra nota 1036 con jurisprudencia acerca de que esta actitud no importa
abandono voluntario y malicioso del hogar, como causal de divorcio; criterio que a nuestro
concepto es también aplicable al caso que ahora tratamos.

(nota 12) C. Civil 1ª Cap., 2/9/1942, J. A., 1942, IV, p. 169; C. Civil 2ª Cap. 22/4/1932, J.
A., t. 37, p. 1415.

(nota 13) C. Civil 1ª Cap., 16/8/1940, L. L., t. 19, p. 849 y J. A., t. 73, p. 257.

(nota 14) C. Civil Cap., Sala C, 20/12/1988, Rev. Tribunales, nº 9, p.51.

(nota 15) C. Civil 1ª Cap., 2/3/1925, J. A., t. 15, p. 280; C. Civil 2ª Cap., 6/12/1937, L. L., t.
8, p. 1080. Sin embargo, en un caso de una criatura dejada por su madre en poder de
terceros, a los pocos días de su nacimiento y durante 17 años, la C. Civil 1ª de la Cap.,
consideró que no había mediado abandono, pues la había visitado de vez en cuando y le
había llevado ropas; pero decidió mantener la tenencia en quienes la habían cuidado
durante todo aquel lapso (31/3/1944, L. L., t. 34, p. 205).
(nota 16) C. 1ª Apel. La Plata, 22/4/1955, L. L., t. 82, p. 19, y J. A., 1955-IV, p. 395, con
nota de Diaz de Guijarro.

(nota 17) Sup. Corte Bs. Aires, 14/8/1956, J. A., 1958-II, p. 436, con nota de PoviÑa.

(nota 18) C. Civil 1ª Cap., 14/8/1942, L. L., t. 27, p. 800; C. Civil 2ª Cap. 4/8/1941, L. L., t.
23, p. 616. Sin embargo, una situación similar se resolvió en sentido contrario,
declarándose que no hay abandono por parte de la madre que ha dejado su hijo en poder de
su padre, no obstante que ella viviera actualmente en concubinato (C. Civil 1ª Cap.,
26/4/1944, L. L., t. 34, p. 428).

(nota 19) C. Civil 1ª Cap., 14/8/1942, L. L. t. 27, p. 800.

(nota 20) C. Civil 2ª Cap., 4/8/1941, L. L., t. 23, p. 616.

(nota 21) Sup. Corte Bs. Aires 3/10/1944, L. L., t. 37, p. 18.

(nota 22) C. Civil Cap., Sala D, 5/11/1959, causa 48.730 (inédita). En otro caso similar se
declaró que había pérdida del ejercicio de la patria potestad; C. Civil Cap., Sala F,
25/11/1969, L. L., t. 140, p. 398, con nota de Fleitas Ortiz de Rozas.

(nota 23) C. Civil 1ª Cap., 31/3/1944, L. L., t. 34, p. 205; C. Federal B. Blanca, 25/4/1940,
L. L., t. 20, p. 203.

(nota 24) C. Civil 1ª Cap., 25/7/1927, J. A., t. 25, p. 524; C. 1ª Apel. La Plata, 28/9/1945,
Rep., L. L., 1945, voz Patria Potestad, sum. 16.

(nota 25) C. Civil 2ª Cap., 17/10/1921, J. A., t. 7, p. 384; C. Apel. Azul, 18/2/1930, J. A., t.
32, p. 740.

(nota 26) C. Fed. La Plata, 13/11/1925, J. A., t. 18, p. 469.

(nota 27) C. 2ª. Apel. Córdoba, 28/3/1944, Rep. L. L., 1944, voz Patria potestad, sum. 15.
(nota 28) En el sentido de que esa circunstancia no es óbice para configurar el abandono: C.
Civil Cap., Sala A, 15/10/1979, E. D., t. 86, p. 304; íd., 28/3/1958, L. L., t. 92, p. 166; Sala
F, 15/9/1976, L. L., 1977-A, p. 10. En el sentido de que en este caso no hay abandono: C.
Civil Cap., Sala E, 17/12/1964, L. L., t. 118, p. 224 (se decretó la suspensión de la patria
potestad); S. C. Buenos Aires, 7/10/1975, L. L., 1976-A, p. 57.

(nota 29) En este sentido: C. Civil Cap., Sala A, 29/3/1963, E. D., t. 5, p. 812; Sala B,
9/6/1964, E. D., t. 9, p. 444; Sala C, 28/8/1953, L. L., t. 72, p. 80 y J. A., 1953-IV, p. 177;
C. Apel. 2ª La Plata, Sala II, 6/12/1963, E. D., t. 9, p. 487. Habían resuelto que importaba la
pérdida de la patria potestad: C. Civil 1ª Cap., 10/11/1926, J. A., t. 23, p. 123; C. Civil 2ª
Cap., 23/7/1924, J. A., t. 13, p. 484; íd., 4/8/1926, J. A., t. 21, p. 811. Hacemos notar que la
categoría de “pérdida de ejercicio” de la patria potestad ha sido suprimida por la ley 23264
<>(véase nº 948).

(nota 30) C. Civil 1ª Cap., 15/11/1939, L. L., t. 16, p. 797 y J. A., t. 68, p. 684, con nota de
Díaz de Guijarro. Aunque la nota de este autor alude a otro tema —el ejercicio obligatorio
de la patria potestad— incidentalmente adhiere también a este criterio sostenido por el
Tribunal.

(nota 31) C. Civil 1ª Cap., 16/8/1940, L. L., t. 19, p. 849 y J. A., t. 73, p. 257.

(nota 32) S. Corte Tucumán, 5/4/1941, L. L., t. 25, p. 4 y J. A., t. 75, p. 903.

(nota 33) C. Apel. Córdoba, 15/1/1945, L. L., t. 38, p. 302.

(nota 34) C. Civil 2ª Cap., 10/5/1933, J. A., t. 42, p. 216.

(nota 35) C. Crim. y Correc. Cap., 10/3/1942, J. A., 1942-II, p. 642, y L. L., t. 26, p. 24.

(nota 36) C. Civil 2ª Cap., 10/5/1933, J. A., t. 42, p. 216; Mazzinghi, t. 3, nº 659; Busso,
coment. art. 307, nº 12.

(nota 37) De acuerdo: Busso, t. 2, coment. art. 307, nº 12.

(nota 38) Sin embargo, la C. Crim. y Correc. Cap., declaró que los jueces civiles no tienen
esta facultad (9/6/1925, J. A., t. 16, p. 312). Comp. Mazzinghi, t. 3, nº 659.
(nota 39) C. Civil Cap., Sala D, 24/12/1952, causa 9125; Sala D, 23/12/1957, L. L., t. 89, p.
648; voto del doctor Garriga en fallo de C. Civil Cap., 25/8/1944, L. L., t. 35, p. 807, y J.
A., 1944-IV, p. 168 (la mayoría del Tribunal no se pronunció sobre este punto, que el juez
doctor Chute había resuelto en el sentido de que era extemporáneo el pedido del padre que
se hallaba en ejercicio de la patria potestad). De acuerdo: Busso, t. 2, p. 680, nº 14. En
contra: Mazzinghi, t. 3, nº 660.

(nota 40) De acuerdo: Mazzinghi, t. 3, nº 1036; Zannoni, t. 2, § 1036.

C.— SUSPENSIÓN DEL EJERCICIO

1114/968

968. CAUSALES.— La suspensión de la patria potestad puede derivar de causas de muy


distinta naturaleza. A veces es la consecuencia natural de la incapacidad mental, o la
ausencia del padre; otras, se aplica por vía de sanción por el incumplimiento de los deberes
paternos.

Las causales de suspensión son las siguientes:

1114/969

969. a) Ausencia de los padres judicialmente declarada, mientras dure la ausencia (art.
309 ). La suspensión dura lo que la ausencia (art. 309 , C. Civil), de tal modo que el
reaparecido puede reasumir de inmediato sus derechos sin necesidad de intervención
judicial.

En cambio, la simple ausencia del hijo no suspende la patria potestad; es necesario para ello
que haya una declaración de fallecimiento presunto. Recién en este caso quedará privado el
padre de sus derechos de representación y de administración y usufructo de los bienes. La
reaparición del hijo hace revivir los atributos paternos.

1114/970

970. b) Interdicción de alguno de los padres o inhabilitación de ellos por las causales del
art. 152 bis , incs.. 1 y 2, hasta que sea rehabilitado (art. 309 ). Recordemos que las causales
de los mencionados incisos del art. 152 bis son la embriaguez habitual, la drogadicción o la
disminución de las facultades en grado tal que aunque no llegue a ser suficiente para
declarar la interdicción por demencia, lo coloque al enfermo en peligro para su persona o
sus bienes. En esta hipótesis, la suspensión será una consecuencia de la sentencia que lo
declare interdicto o inhabilitado. El efecto de esta se produce ipso jure, sin necesidad de
una declaración específica sobre la patria potestad.
Levantada la interdicción o la inhabilitación, el padre o madre recupera automáticamente el
ejercicio de sus potestades (art. 309 ).

1114/971

971. c) De igual modo, se suspende la patria potestad en caso de que el padre haya sido
condenado a pena de prisión o reclusión de más de tres años (art. 12 , C. Penal y 309 , C.
Civil). Pero adviértase que en este último supuesto, el juez puede no sólo decretar la
suspensión sino también la privación de la patria potestad si la inconducta o delincuencia
del padre o madre pusieran en peligro la salud física o psíquica o la moralidad del menor
(art. 307 , inc. 3).

En un caso fallado por el Tribunal Colegiado de Familia de Rosario se decretó la


suspensión de la patria potestad de la madre aún no condenada, pero sometida a proceso y
detenida por un gravísimo delito, el homicidio de su marido, padre del menor. (ver nota 1)

1114/972

972. d) Finalmente, el juez podrá suspender el ejercicio de la patria potestad en caso de que
los hijos sean entregados por sus padres a un establecimiento de protección de menores. La
suspensión será resuelta con audiencia de los padres, de acuerdo a las circunstancias del
caso. Adviértase que la ley dice que el juez podrá decretar la suspensión del ejercicio de la
patria potestad; lo que significa que el juez deberá valorar las circunstancias del caso y
apreciar si ha mediado o no abandono de los hijos y si no obstante haberlos entregado a un
establecimiento de protección de menores, están los progenitores en condiciones de
continuar ejerciendo la patria potestad.

1114/973

973. DURACIÓN.— En caso de que la suspensión esté originada en la incapacidad o


ausencia, dura tanto como el motivo que la determinó. La reaparición del ausente y la
rehabilitación del incapaz o del inhabilitado la hacen cesar de pleno derecho (art. 309 , C.
Civil).

Pero si la suspensión ha sido impuesta como sanción, es el juez el que fija su término, que
puede ir hasta todo el tiempo de la minoridad. El magistrado gradúa la duración de acuerdo
con la gravedad de los hechos que la determinaron. En caso de haberse fijado un término
mayor de dos años, al cumplirse este plazo el padre puede pedir que se deje sin efecto la
medida, probando que se halla en situación de ejercer convenientemente sus obligaciones
(art. 12, ley 10903 ).
(nota 1) Fallo del 29/3/1989, E.D. t. 141, p. 591.

D.— PRIVACIÓN DE LA TENENCIA

1114/974

974. CONCEPTO.— La resolución judicial puede limitarse a la privación de la tenencia del


hijo, que, en tal caso, será entregado a una persona, pariente o no, o al defensor de menores
(art. 11, ley 10903 ), o, en fin, disponer el régimen más conveniente al menor (art. 7, ley
14394 ).

Hay en esta hipótesis un verdadero desmembramiento de la patria potestad. El padre está


privado únicamente de la guarda y tenencia física de los hijos; pero salvo esto, conserva
todos los restantes atributos propios de la patria potestad, como son el derecho a
administrar y usufructuar sus bienes y el de representarlo. Más aún, consideramos que tiene
derecho a ser oído en todo lo que se refiere al cuidado de la salud del menor o su educación,
a la elección de su trabajo o profesión; en otros términos, tiene el derecho y el deber de
supervigilancia sobre la forma en que el otro progenitor ejerce la patria potestad o que el
tercero designado judicialmente, ejerce la guarda. (ver nota 1)

1114/975

975.— Según lo expresa la norma que comentamos, el juez entregará el menor a una
persona, pariente o no, o al defensor de menores. La elección del guardador queda librada
al arbitrio del magistrado. Bien entendido que sus poderes se limitan a la guarda personal, y
que no desempeña la tutela, pues esta sería incompatible con el ejercicio de la patria
potestad, que mantiene —si bien desbembrada— el progenitor.

1114/976

976. CAUSALES.— La ley no establece concretamente las causales en que puede fundarse
esta medida. Se limita a decir que el juez podrá imponerla cuando lo considere conveniente
(art. 11). Todo queda, pues, librado al prudente arbitro judicial. Ello no significa, sin
embargo, que el juez pueda aplicarla simplemente porque la estime preferible para el menor
o porque no le satisfacen los métodos educativos del padre. Debe mediar siempre una causa
grave que justifique la interferencia judicial en el ejercicio de los atributos paternos. Lo que
se ha querido es poner en manos del juez una variada gama de soluciones posibles: desde la
simple privación de la tenencia hasta la privación de la patria potestad, para que las aplique
teniendo en cuenta las circunstancias de cada caso, y sobre todo la conveniencia del menor.

1114/977

977. DURACIÓN.— La privación de la tenencia es, en principio, indefinida; pero el juez


en cualquier momento puede, de oficio, o a petición de parte, modificar la sanción o hacerla
cesar, si lo estimara conveniente al interés del menor (art. 11, ley 14394 ). La ley 10903,
art. 12 , establecía que el padre sólo podría pedir se dejara sin efecto la medida después de
dos años de haberle sido impuesta; pero evidentemente no es conveniente sujetar a plazos
rígidos nada que se vincule con el interés de los menores. Es perfectamente posible que
antes de ese plazo fuera conveniente restituir a los padres el pleno goce de sus poderes, y no
se justificaría ya mantener la medida.

(nota 1) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala A, 24/12/1958, causa 48.433 (inédita).


E.— QUIEN SUCEDE EN LOS PODERES PATERNOS

1114/978

978. NORMA LEGAL.— Dispone el art. 310 (ref. por ley 23264 <>) que perdida la
autoridad por uno de los progenitores o suspendido uno de ellos en su ejercicio, continuará
ejerciéndola el otro. En su defecto y no dándose el caso de tutela legal por pariente
consanguíneo idóneo en orden de grado excluyente, los menores quedarán bajo el patronato
del Estado nacional o provincial.

La norma establece un orden claro: 1) Si uno sólo de los padres ha perdido la patria
potestad, o ha sido suspendido en su ejercicio, el otro la asume plenamente; 2) Si ambos
progenitores la han perdido o han sido suspendidos en ella o si el otro progenitor no vive o
si el menor ha sido reconocido solamente por el padre que ha perdido sus poderes, deberá
discernirse la tutela a pariente consanguíneo idóneo (véase nº 1006); 3) En caso de que no
haya tales parientes, el menor queda bajo el patronato nacional o provincial.

TERCERA PARTE - TUTELA Y CURATELA

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1114/10770

CAPÍTULO XII - TUTELA Y CURATELA

1114/979

979. NOCIONES GENERALES Y TERMINOLOGÍA.— Hasta aquí hemos estudiado las


instituciones de amparo de los hijos que se hallan bajo la potestad paterna. Esa es la
situación normal de los menores, quienes tienen en sus progenitores los órganos naturales
de representación y defensa.
Puede ocurrir, sin embargo, que los menores hayan perdido a sus padres, o que éstos los
ignoren, o que se trate de mayores incapaces de ejercer sus derechos (dementes,
sordomudos, penados), o, finalmente, que hayan sido privados de la patria potestad o
suspendidos en su ejercicio. El Estado suple esa incapacidad, atribuyendo el cuidado de sus
personas y bienes a los tutores y curadores. En nuestro Derecho se llaman tutores los
representantes de los menores, y curadores los de los incapaces mayores de edad y los
ausentes.

El significado de estas designaciones no tiene validez universal. Según hemos de verlo, en


algunos países ambos conceptos tienden a confundirse en el de tutela, que se aplica a
menores y mayores; en otros, los curadores tienen una función meramente accidental, y
referida a ciertos actos de administración de bienes. Esta falta de precisión en el significado
y alcance de los términos obedece, sin duda, a lo incierto que resulta el origen de estas
instituciones y a la evolución sufrida por ellos en Roma. En la primera época, la tutela
estaba reservada para los menores impúberes y las mujeres; la curatela, a los dementes y
pródigos; y a partir de la ley Plaetoria (año 191 a. C), a los menores adultos. Los poderes de
unos y otros eran distintos, pues mientras los tutores tenían a su cargo primordialmente el
cuidado de la persona del incapaz (aunque también administraban sus bienes), los curadores
sólo tenían el manejo de los bienes; en el caso de los menores adultos, sus funciones se
limitaban a asistirlos en la administración. La diferencia de funciones se expresaba así:
tutor datur persone, curator rei. Más tarde, ya en el Derecho justinianeo, ambas
instituciones tienden a confundirse en sus efectos. En el Derecho medieval francés esta
confusión se hizo total: tuteur et curateur n’est qu’un. (ver nota 1)

En las Partidas se llamó tutor al representante de los menores impúberes y curador al de los
adultos (Part. 6, tít. 16). Nuestro Código, con mejor criterio, reservó la primera
denominación para los menores, y la segunda para los incapaces mayores de edad. Es
también el sistema seguido por el Código brasileño (arts. 406 y 446) y el peruano (arts. 565
y s.).

En cambio, en el Derecho francés, alemán, español, italiano, suizo, mexicano, venezolano,


etc., la tutela se aplica tanto a los menores como a los incapaces mayores de edad. En el
Código francés el curador sólo tiene funciones de asistencia de los menores emancipados
(art. 480); en el italiano tiene idénticas funciones respecto de los emancipados e
inhabilitados (arts. 392 y 424). En los Códigos alemán y suizo el curador es instituido en
vista de asuntos determinados o para una gestión de bienes (C. suizo, arts. 867 y s.; alemán,
arts. 1909 y s.). Pero la atención permanente de la persona y bienes de los incapaces,
cualquiera sea su edad, está confiada, en todos estos países, a los tutores.

Creemos plausible esta tendencia a unificar bajo una sola institución el cuidado y
representación de los incapaces. No se ve ninguna razón para establecer diferencias entre
las responsabilidades y deberes de los representantes de los menores y de los mayores. No
se justifican, por tanto, reglas legales distintas. Aun en nuestro Derecho, la regulación legal
de ambas instituciones es sustancialmente idéntica.
(nota 1) Loysel, Institutes coutumières, nº 180.

I. TUTELA (ver nota 1)

1114/980

980. CONCEPTO.— Según el art. 377 , la tutela es el derecho que la ley confiere para
gobernar la persona y bienes del menor de edad que no está sujeto a la patria potestad, y
para representarlo en todos los actos de la vida civil.

En su esencia, la tutela es una institución de amparo; se procura, dentro de lo que


humanamente es posible, que alguien llene el vacío dejado por la falta de los padres; que
cuide del menor, velando por su salud moral, atendiendo a su educación, administrando sus
bienes; que supla su incapacidad, llevando a cabo los actos que el menor no puede realizar
por falta de aptitud natural.

1114/981

981. CARACTERES.— La tutela es una institución del Derecho de familia, cuya


naturaleza peculiar puede delinearse a través de sus caracteres:

a) Es, ante todo, un cargo personalísimo (art. 379 ), y, como tal, no puede transferirse por
actos entre vivos o de última voluntad; no puede ser objeto de cesión ni sustitución, (ver
nota 2) sin perjuicio de que el tutor está facultado para otorgar poder para la celebración de
ciertos actos particulares, de igual modo que puede hacerlo el padre de familia, siempre que
esos actos se lleven a cabo bajo sus directivas y dependencia.

Hay, sin embargo, un caso especialísimo que escapa a esta regla. Según el art. 8, ley 10903 ,
la dirección de los establecimientos de beneficencia ejerce la tutela de los menores
entregados allí por sus padres, tutores o guardadores. El cargo no es desempeñado, pues,
por una persona física determinada, sino por la dirección del establecimiento, no importa
quién la ejerza ni los cambios que se produzcan en ella.

b) Es una carga pública; nadie puede excusarse de desempeñarla sin causa suficiente (art.
379, C. Civil). Este carácter se explica por la naturaleza misma de la institución. Los
hombres tienen ciertos deberes de solidaridad para con sus semejantes, tanto más si son
allegados o parientes; socorrer y ayudar al huérfano, al menor desvalido, es una obligación
moral, a cuyo cumplimiento nadie puede negarse sin justa causa.

Nuestro Código, a diferencia de otros que fijan expresamente las causas de exclusión, (ver
nota 3) ha preferido, con muy buen criterio, dejar librado a la apreciación judicial la
importancia de los motivos invocados. En la práctica, los jueces suelen admitir la
excusación aunque los fundamentos no parezcan importantes, pues una persona que sin
motivos valederos se niega a desempeñar la tutela, revela un desgano que hace presumir
que no ha de cumplir satisfactoriamente con sus deberes. Insistir en su designación
importaría en definitiva un perjuicio para el menor. Por eso juzgamos poco atinado el
precepto del Código Civil alemán, que autoriza al tribunal a obligar con penas disciplinarias
a encargarse de la tutela al que haya sido elegido (art. 1788).

c) Es unipersonal (art. 386). En nuestro país no existe, como en otros, protutor o tutor
subrogado, ni tampoco consejo de familia. En ningún caso la tutela puede desempeñarse
conjuntamente, ni aunque los padres los hubieran designado en esta forma (art. 386).
Tampoco es posible admitir que en el testamento se designe a un tutor y se encargue la
guarda del menor a otra persona, porque ello importa un desmembramiento de funciones,
contrario al principio del art. 386. (ver nota 4)

Sólo por excepción la ley admite la designación de un tutor especial para la atención de
determinados asuntos, que por distintos motivos no pueden estar a cargo del tutor general
(art. 397 , C. Civil; véanse núms. 1015 y s.).

d) Está bajo contralor del Estado. Puesto que el cargo se discierne en interés del menor, el
Estado debe vigilar el buen cumplimiento de los deberes que la ley impone al tutor. Sobre
este punto remitimos a los núms. 1144 y sig.

1114/982

982. QUIÉNES PUEDEN SER TUTORES.— En principio, puede ser tutor toda persona
física capaz. No así las personas jurídicas, pues por su índole peculiarísima, las funciones
de tutor, en las que el factor humano y el amor son un ingrediente necesario, no podrían ser
desempeñadas por una entidad ideal. Por excepción, el art. 8 , ley 10903, admite que los
menores confiados por sus padres, tutores o guardadores a un establecimiento de
beneficiencia, público o privado, queden bajo la tutela definitiva de la dirección del
establecimiento.

1114/983

983.— De acuerdo con el art. 398 , C. Civil, no pueden ser tutores:

a) Los menores de edad. ¿Alude esta disposición a todos los menores, aun a los que se han
emancipado? La opinión afirmativa se funda en que la ley no distingue, y en que los
emancipados conservan importantes restricciones a su capacidad, que trabarían su
desempeño como tutor. (ver nota 5) Por nuestra parte, disentimos de esta opinión, y
pensamos que los emancipados pueden ejercer la tutela: 1) Ante todo, el art. 131 , C. Civil,
en su nueva redacción, concede a los emancipados plena capacidad civil, con las salvedades
del art. 134 , entre las cuales no está la de ser tutor. Es evidente, por tanto, que pueden
serlo. (ver nota 6) 2) El argumento fundado en las restricciones a la capacidad de los
emancipados no tiene tampoco mayor peso; es verdad que en el manejo de sus propios
bienes ellos no pueden realizar ciertos actos sin la autorización judicial; pero no sólo la
limitación al poder de disposición es muy excepcional (véase arts. 131 y 134 ), sino que el
tutor tampoco puede realizarlos sin ese requisito, de tal modo que la circunstancia de ser
emancipado no traba ni limita sus poderes, ni sus posibilidades de acción.

Sin perjuicio de que si se tratara de un emancipado de muy corta edad, el juez podría
abstenerse de otorgarle la tutela por considerarlo inhábil. (ver nota 7)

b) Los mudos (inc. 2). Originalmente, este inciso 2, incluía a los ciegos entre las personas
que no pueden ser tutores, pero la ley 23647 los eliminó, manteniendo sólo la incapacidad
de los mudos. Nos parece un grave error.

Estas inhabilidades físicas limitan de modo sustancial las posibilidades de acción de los
hombres y los incapacitan para desempeñar eficazmente la tutela. Y a nuestro criterio, tanto
o más limitante que la mudez, es la ceguera.

c) Los privados de razón (inc. 3). La ley alude, sin duda, a los interdictos, pues nadie puede
ser tenido por demente mientras no exista sentencia judicial que lo declare. Eso significa
que sólo los interdictos son legalmente incapaces para ejercer la tutela. Por aplicación
analógica del art. 309 , pensamos que tampoco pueden ser tutores los inhabilitados por las
causales de los inc. 1 y 2 del art. 152 bis (véase nº 970).

d) Los que no tienen domicilio en la República (inc. 4), o los que, domiciliándose en el
país, tienen que ejercer por largo tiempo o por tiempo indefinido un cargo o comisión fuera
del territorio de la República (inc. 7). En estas hipótesis, o bien el tutor no podría
desempeñar eficazmente su cargo, o bien el juez no podría ejercer su debida forma de
contralor. (ver nota 8) Esta disposición se aplica a toda tutela, cualquiera sea su carácter.
(ver nota 9)

e) Los fallidos, mientras no hayan satisfecho a sus acreedores (inc. 5). La falencia hace
sospechar una falta de aptitud en el manejo de los bienes y revela carencia de
responsabilidad para responder eventualmente por los perjuicios que la gestión puede
ocasionar al menor.

f) El que no tenga oficio, profesión o modo de vivir conocido, o sea notoriamente de mala
conducta (inc. 9); el condenado a pena infamante (inc. 10); el que hubiera malversado los
bienes de otro menor o hubiere sido removido de otra tutela (inc. 13). En todos estos casos
media una razón de indignidad, que impide discernir un cargo que supone el deber de
educar y guiar moralmente al menor.

Al hablar de pena infamante, la ley excluye, desde luego, todos los delitos culposos; en
cuanto a los dolosos, el juez apreciará si realmente ponen una mancha de infamia o
deshonor en la conducta de la persona a quien se debe discernir el cargo. Así, por ejemplo,
las simples lesiones o aun el homicidio preterintencional, no obstante ser dolosos, no son
infamantes. Lo mismo puede decirse del delito de injurias.

g) Los deudores o acreedores del menor por cantidades considerables (inc. 11). Hay en este
caso una oposición de intereses que justifica la exclusión. Es claro que si se tratara de
créditos de poco monto no habría inhabilidad; la ley habla solamente de cantidades
considerables. Se ha resuelto, con criterio prudente, que la circunstancia de que el candidato
deba rendir cuentas, en su calidad de heredero, de la gestión del ex tutor, no lo priva del
derecho a ejercer la tutela. (ver nota 10)

h) Los que tengan, ellos o sus padres, pleito con el menor por su estado o sus bienes (inc.
12). Como en el caso anterior, hay oposición de intereses. La antigua Cámara Civil 2ª de la
Capital resolvió acertadamente que esta disposición no impide la designación de un tío del
menor que es coheredero con él en una sucesión. (ver nota 11)

i) Los parientes que no pidieron tutor para el menor que no lo tenía (inc. 14). Esta norma se
vincula con el art. 378 que impone a los parientes del menor la obligación de poner en
conocimiento de los magistrados el caso de orfandad o la vacancia de la tutela. Se trata de
un deber moral ineludible, con el que se procura evitar el desamparo de las criaturas.

La sanción legal se aplica tanto en el caso de que la falta de denuncia se refiera al menor de
cuya tutela se trata como al de cualquier otro menor pariente, puesto que aun en esta
hipótesis el candidato ha revelado una insensibilidad moral que lo inhabilita para ejercer el
cargo de tutor respecto de nadie.

¿Quiénes son los parientes obligados a hacer la denuncia? BUSSO cree que este deber se
limita a aquellos que tienen derecho a la tutela legítima, dado que la sanción consiste en la
pérdida del derecho a ejercerla. (ver nota 12) Pero no hay que olvidar que la tutela puede
ser también testamentaria o dativa y recaer en otros parientes no enumerados en el art. 390 ,
C. Civil. Por lo demás, sustentándose esta obligación en un deber moral, no cabe duda de
que también lo tienen otros parientes próximos, fuera de los enumerados en el art. 390 .
Creemos, por tanto, que por parientes deben entenderse todos los ascendientes y
descendientes, los colaterales hasta el cuarto grado y los afines. (ver nota 13) Tampoco cabe
distinguir entre el parentesco surgido de matrimonio y el extramatrimonial.

j) Los individuos del Ejército y de la Marina que se hallen en actual servicio, incluso los
comisarios, médicos y cirujanos (inc. 15). La exclusión está justificada por la dependencia
de la disciplina militar y la posibilidad de un traslado fuera de la jurisdicción del juzgado,
que dificultaría el contralor judicial.

Debe considerarse comprendido en la disposición el personal de Aeronáutica, dado que no


es sino una nueva desmembración de la fuerzas armadas de la Nación; también los
capellanes (ver nota 14) y los abogados asimilados a un grado militar, pues no habría
ninguna razón para darles un tratamiento distinto que a los médicos. (ver nota 15)

En cambio no deben considerarse inhabilitados los integrantes de las fuerzas policiales,


pues aunque están sometidos a una disciplina severa, se trata de una organización civil,
muy distinta de la militar. Se justifica, pues, que la ley no los haya excluido.

k) Los que hubiesen hecho profesión religiosa (inc. 16). Si esta profesión pone término a la
patria potestad (art. 306 , inc. 2), con tanta mayor razón impedirá el ejercicio de la tutela.

l) Finalmente, y con respecto a la tutela dativa, el art. 6 de la ley 10903 dispone que los
jueces no podrán proveerla, salvo que se trate de menores sin recursos o de parientes de los
mismos jueces, en socios, deudores o acreedores suyos, en sus parientes dentro del 4º
grado, en amigos íntimos suyos o de sus parientes hasta dentro del 4º grado, en socios,
deudores o acreedores, amigos íntimos o parientes dentro del 4º grado de los miembros de
los tribunales nacionales o provinciales, que ejercieren sus funciones en el mismo lugar en
que se haga el nombramiento, ni proveerla dando a una misma persona varias tutelas de
menores de diferentes familias, salvo que se trate de filántropos reconocidos públicamente
como tales.

ll) En un caso se decidió que no puede ser tutora la esposa del empleado del juzgado en que
tramitan los autos de la tutela. (ver nota 16) Fueron razones morales las que determinaron
esa decisión; es necesario evitar que en la designación de tutor pueda privar cualquier tipo
de influencia, ajena a las condiciones personales de quien es llamado a ejercer el cargo y al
interés del menor.

1114/984

984.— El Código excluía también a las mujeres, casadas o solteras, con excepción de la
abuela, si se conservase viuda (art. 398 , inc. 8). Esta inhabilidad desapareció con la sanción
de la ley 11357 (arts. 1 , 7 y 8).

1114/985

985.— En la legislación comparada se incluyen algunas causales de inhabilidad que nuestra


ley no prevé. Tal, por ejemplo, la de pertenecer a distinta religión que la del menor (C.
chileno, art. 508), que el candidato sea enemigo declarado del padre del menor (C.
brasileño, art. 413, inc. 3), o haya sido excluido por el padre en su testamento (C. brasileño,
art. 413, inc. 3; italiano, art. 348, inc. 2; alemán, art. 1782). Se trata de motivos graves, que
si en nuestro país no dan lugar a una exclusión ipso jure, podrían dar pie a que el juez se
negara a discernir la tutela, si teniendo en consideración las circunstancias del caso, lo
juzgara conveniente o necesario para los intereses del menor.

1114/986

986. DESIGNACIÓN RECAÍDA EN UN INCAPAZ.— Cabe preguntarse qué


consecuencias jurídicas acarrea la designación de un tutor en una persona incapaz de
ejercer el cargo, según el art. 398 , C. Civil.

Desde luego, comprobada judicialmente la existencia de cualquiera de las situaciones


previstas en esta norma, el juez debe remover al tutor y nombrar uno nuevo. Pero no podría
hablarse de nulidad de la designación, puesto que hasta el momento de la revocación, la
investidura produce todos sus efectos. En realidad, esta solución es muy clara en nuestra
ley, y quizá no valdría la pena insistir sobre el punto, de no ser que un tribunal se ha
pronunciado, sin mayores fundamentos, en el sentido de la nulidad. (ver nota 17) En efecto,
en su nueva redacción dada por la ley 10903 , el art. 457 dice que los jueces podrán
remover a los tutores inhábiles; lo que no hace sino confirmar lo que disponía el mismo
artículo en su redacción primitiva, al decir que serán separados de la tutela los inhábiles
para ejercer el cargo, desde que se descubra la incapacidad (inc. 1º).

En cuanto a los terceros, los actos celebrados con el tutor inhábil son plenamente válidos;
para ellos es título suficiente la existencia de la resolución judicial que discierne el cargo.
Que esta resolución se ajuste o no a derecho, es cosa que no pueden poner en tela de juicio.
Si la existencia de un motivo de inhabilidad en un tutor regularmente nombrado pudiera dar
pie a la nulidad de los actos celebrados por él, se afectaría gravemente la seguridad jurídica,
con serio perjuicio para los propios menores, con cuyos tutores nadie o casi nadie estaría
dispuesto a contratar. (ver nota 18)

En las relaciones personales con el menor, nada de lo que se hizo con relación al cuidado de
su educación, salud, etc., podría reverse por una resolución de nulidad. Pero si el tutor fuera
de mala fe, creemos que por vía de sanción debe privárselo de la remuneración que la ley le
asigna.

(nota 1) BIBLIOGRAFÍA: Busso, Código Civil Anotado, t. 2, coment. arts. 377 y s.;
Lafaille, Familia, núms. 667 y s.; Rébora, Instituciones de la familia, t. IV, ps. 369 y s.;
Machado, Comentario del Código Civil Argentino, arts. 377 y s.; Escobar de la Riva, La
tutela, Madrid, 1943; Rodríguez Arias Bustamante, La tutela, Barcelona, 1945; Puig Peña,
Tratado de Derecho Civil español, t. 2, vol. 2, ps. 317 y s.; Rodière, La tutelle des mineurs,
Tunis, 1950; Dartiguelongue, La tutelle des mineurs en droit comparé, Lile, 1877; El
Amravi, La protection des mineurs en droit comparé, París, 1929; Makar, La protection de
l’enfant en droit français et en droit egyptien, Genève, 1946; Planiol-Ripert-Boulanger, 4ª
ed., t. 1, núms. 1947 y s.; Colin-Capitant-Julliot de la Morandière, 11ª ed., núms. 751 y s.;
Josserand, Derecho Civil, ed. Buenos Aires, t. 1, vol. 1, núms. 346 y s.; Andreoni, La
riforma del diritto tutelare, Padova, 1931; Degni, Il diritto di famiglia, Padova, 1943;
Ennecerus-Kipp-Wolff, t. 4, vol. 2, ps. 262 y s.; Lehmann, Derecho de familia, trad.
española, Madrid, 1953, ps. 403 y s.; Eversley, The law of the domestic relations, London,
1890.

(nota 2) C. Civil 2ª Cap., 17/7/1919, J. A., t. 3, p. 382; C. Civil 1ª La Plata, 2/10/1925, J. A.,
t. 18, p. 347. La doctrina es unánime.

(nota 3) Así lo hacen, por ejemplo, los Códigos francés (arts. 427 y s.), alemán (arts. 1786 y
1889), italiano (arts. 351 y 352), suizo (art. 383), español (arts. 244 y 245), brasileño (arts.
414 y 415), venezolano (art. 342), mexicano (art. 511).

(nota 4) C. Civil 1ª Cap., 28/9/1942, L. L., t. 28, p. 322. En contra, un fallo anterior de la C.
Civil 2ª Cap., 10/5/1937, L. L., t. 6, p. 554.
(nota 5) Busso, t. 2, coment. art. 398, nº 4; Machado, t. 2, p. 6. En igual sentido: C. Civil 1ª
Cap., 19/7/1944, L. L., t. 35, p. 283.

(nota 6) Lafaille, Familia, nº 683; Rébora, Instituciones de la familia, t. 4, p. 386. Estos


autores fundaban su opinión en el art. 7, ley 11357 , hoy derogado; pero la nueva redacción
del art. 131 , C. Civil, hace todavía más claro el problema. En este sentido, véase: Zannoni,
t. 2, § 1054, a; Méndez Costa, J. A., Doctrina, 1969, p. 415; Llambías, Parte General, t. 1,
nº 669; Ibarlucía, nota en L. L., t. 130, p. 1141. Sin embargo Belluscio encuentra dudosa la
solución legal pues afirma que resulta chocante que quien no tiene capacidad plena sea, a su
vez, representante legal de otros incapaces: Manual, 5ª ed., nº 574.

(nota 7) Rébora, Instituciones de la familia, loc. cit. en nota anterior.

(nota 8) Busso, t. 2, coment. art. 398, nº 16.

(nota 9) De acuerdo: Busso, t. 2, coment. art. 18. En contra: C. Civil 1ª La Plata, que
decidió que esta disposición no se aplica a aquellos parientes que por ministerio de la ley
tienen derecho a ejercer la tutela legítima (4/12/1923, J. A., t. 11, p. 1409).

(nota 10) C. Apel. Tucumán, 29/10/1918, J. A., t. 2, p. 718.

(nota 11) 31/8/1927, J. A., t. 25, p. 401.

(nota 12) Busso, t. 2, coment. art. 372, nº 4.

(nota 13) De acuerdo: Belluscio, Manual, t. 2, nº 574.

(nota 14) Antigua C. Civil Cap., Fallos, t. 167, p. 177.

(nota 15) De acuerdo: Zannoni, t. 2, § 1054, c.

(nota 16) C. Civil Cap., Sala A, 19/12/1963, causa 92.078 (inédita).


(nota 17) C. Apel. Sgo. del Estero, 18/2/1950, J. A., 1953-III, p. 10.

(nota 18) En el fallo citado en nota anterior se declaró nula la hipoteca contratada por un
tutor inhábil, con autorización judicial, con disidencia bien fundada del doctor Juárez.

§ 1.— Distintas categorías

1114/987

987.— La tutela puede ser general o especial. La primera es la normal, que se ejerce sobre
la persona y sobre los bienes del menor. Puede tener origen en una disposición paterna de
última voluntad, en la ley o en la decisión del juez.

La tutela especial sólo se refiere a asuntos determinados de carácter exclusivamente


patrimonial, en los cuales la representación del menor no podría, por distintos motivos, ser
ejercida por sus padres o tutores generales.

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1114/10800

A.— TUTELA TESTAMENTARIA

1114/988

988. CONCEPTO.— Se llama tutela testamentaria la que se origina en una disposición de


última voluntad del padre o de la madre. Dispone el art. 383 , C. Civil, que el padre o la
madre que fallezca último de ambos, puede nombrar tutor a los hijos que estén bajo la
patria potestad.

Es algo así como una prolongación de los poderes inherentes a la patria potestad más allá
de la muerte. Se explica esta atribución de los padres, pues la ley presume que nadie elegirá
mejor que ellos a la persona más indicada para cuidar de su hijo. Por eso se da preferencia a
esa manifestación de voluntad, incluso respecto de las personas a quienes la propia ley
designa en el art. 390 , C. Civil.

1114/989

989. QUIÉN PUEDE HACER LA DESIGNACIÓN.— Hemos dicho ya que esta facultad la
poseen los padres. No importa el carácter de la filiación; tanto los padres legítimos como
los extramatrimoniales pueden hacerlo.

Igual derecho debe reconocerse a los padres adoptivos, dado que la ley 19134 los asimila a
los legítimos (art. 12). Pero si al fallecer el adoptante simple vive aún el padre por
naturaleza, y éste no estuviera privado por otra causa de la patria potestad, la designación
de tutor será inválida, puesto que en este caso la patria potestad revierte ipso jure en favor
del padre sobreviviente. (ver nota 1) En cambio, si la adopción fuera plena, los vínculos con
el padre de sangre quedan definitivamente extinguidos y, por lo tanto, es plenamente válida
la designación de curador hecha por el adoptante. (ver nota 2)

Se trata de una facultad exclusiva de los padres; no la tiene ninguna otra persona, sea
pariente o extraño, ni aun en el caso de que haya designado heredero al menor, (ver nota 3)
sin perjuicio del derecho del autor de una liberalidad de nombrar administrador de esos
bienes durante la minoridad (art. 397 , inc. 6, C. Civil).

Para que la voluntad paterna tenga eficiencia, debe haber muerto el otro progenitor (art.
383, C. Civil), pues de lo contrario no cabría discernir la tutela ya que subsiste la patria
potestad del supérstite. Sin embargo, si el otro cónyuge se hallara privado de la patria
potestad, es válido la designación, pues de todos modos sería necesaria la provisión del
cargo y es natural preferir al que el padre reputó más indicado para desempeñarlo. (ver nota
4)

¿Podría el padre premuerto designar tutor para el hijo póstumo? En principio no, puesto que
la hipótesis supone la sobrevivencia de la madre; pero si ésta se encontrara de pleno
derecho en situación de ser privada de la patria potestad, la designación sería válida. (ver
nota 5) Tal sería el caso de demencia, condena por un delito grave, etcétera.

1114/990

990.— Es obvio que sólo posee este derecho el padre o madre que se hallare en ejercicio de
la patria potestad en el momento de fallecer (art. 383 , C. Civil). El que se hubiere visto
privado de sus atribuciones no lo tiene, por la muy simple razón de que esta facultad es una
emanación de aquélla. No tendría sentido que quien fue privado de la patria potestad por
indignidad para ejercerla, pueda designar el tutor. La condición de hallarse en ejercicio de
la patria potestad es exigida expresamente por el C. Civil italiano (art. 348), el alemán (art.
1777), el venezolano (art. 306), el peruano (art. 503, inc. 1), el mexicano (art. 470).

1114/991

991.— La minoridad de los padres no es obstáculo para la validez de la designación de


tutor (art. 383 , C. Civil). La aplicación de esta norma no presenta dificultades en el caso de
que se trate de un menor emancipado, puesto que él ejerce la patria potestad. Pero si el hijo
fuera concebido extramatrimonium, el padre no ejerce la patria potestad, porque no
habiéndose casado y siendo menor, es incapaz. Creemos, no sin reservas, que en tal caso la
designación de tutor sería inválida, de acuerdo con el art. 383, C. Civil.
1114/992

992.— En su texto originario, el art. 383 , C. Civil, privaba del derecho a designar tutor a la
cónyuge binuba, con lo cual era coherente con su sistema, puesto que ella no tenía el
ejercicio de la patria potestad. La ley 11357 hizo desaparecer esa restricción a la capacidad
de la mujer (art. 2 ).

1114/993

993-994. DESIGNACIÓN HECHA POR LOS PADRES EXTRAMATRIMONIALES.—


Los padres que han concebido a sus hijos extramatrimonium pueden también nombrarles
tutor por testamento o por escritura pública. Antes de la sanción de la ley 23264 <>se exigía
para conceder validez a la designación de tutor hecha por los padres extramatrimoniales,
estas condiciones: a) que los hijos hayan sido voluntariamente reconocidos (art. 11, ley
14367 <>);

b) que los hubieran instituido herederos (art. 394 , C. Civil). Ambas disposiciones fueron
derogadas por la ley 23264 <>. Pero se requieren las condiciones propias de la tutela
testamentaria: estar en ejercicio de la patria potestad y haber muerto, desconocerse o no
gozar de la patria potestad el otro progenitor (véanse núms. 989 y s.).

En cuanto a los padres extramatrimoniales menores de edad, pensamos que no pueden


designar tutor de sus hijos, pues no están en ejercicio de la patria potestad (véase nº 991).

1114/995

995.— El nombramiento puede limitarse a un curador que administre los bienes del menor;
en este último caso habría que proveer la tutela de la persona. Se trata de una hipótesis
excepcional, que no se da en la práctica.

La cuestión de si la cláusula testamentaria implica designación de tutor o de curador a los


bienes es un problema de interpretación, que los jueces deben resolver de acuerdo a las
circunstancias del caso. (ver nota 6)

1114/996

996. FORMA.— La designación de tutor se puede hacer por testamento o por escritura
pública (art. 383 , C. Civil).

La tutela testamentaria propiamente dicha está sujeta a las reglas propias de las
disposiciones de última voluntad; se requiere una edad mínima de 14 años (art. 286 , C.
Civil); queda revocada por otro testamento posterior en el que se hubiera dejado sin efecto
la designación; pero pensamos, de acuerdo con RÉBORA, (ver nota 7) que la revocación
del testamento originada en el subsiguiente matrimonio (art. 3826 , C. Civil) deja
subsistente el nombramiento de tutor, puesto que aquel precepto se vincula exclusivamente
con los bienes del causante y su ulterior destino.

En lo que atañe a la escritura pública, la validez del acto depende naturalmente de la


eficacia formal del instrumento. Sin embargo, la Cámara Civil 2ª de la Capital resolvió, con
acierto, que, si bien el nombramiento hecho en una escritura nula por defecto de forma no
obliga a discernir la tutela, los jueces deben tener en cuenta la voluntad expresada por el
padre, aunque sea como elemento ilustrativo. (ver nota 8)

La designación de tutor no depende de ninguna forma literal, pero la voluntad de nombrarlo


debe ser clara. (ver nota 9) La cuestión de si la indicación de una persona para encargarse
de la educación o de la administración del patrimonio del menor, importa o no
nombramiento de tutor, es un problema de interpretación, que los jueces resolverán según
las circunstancias del caso. (ver nota 10)

1114/997

997.— Cualquiera sea la forma empleada para la designación de tutor, se trata de un acto
esencialmente revocable. (ver nota 11)

1114/998

998. SÓLO TIENE VALIDEZ PARA EL CASO DE MUERTE.— De acuerdo con el art.
383, la designación de tutor tiene efectos después de la muerte. Ordinariamente la
aplicación de esta norma no presenta dificultades, pues mientras viven los padres, ellos
ejercen la patria potestad, y ésta no puede coexistir con la tutela.

Pero puede ocurrir que el padre haya perdido la patria potestad y que sea necesario designar
un tutor para que se desempeñe en vida de aquél. ¿Es válido el nombramiento realizado con
anterioridad al hecho que determinó la privación? Busso piensa que hay que distinguir entre
la privación que obedece a hechos imputables al progenitor y la que no lo es; en este último
caso, la designación sería válida. (ver nota 12) Pensamos, sin embargo, que la designación
de tutor sólo puede producir efectos después de la muerte: 1) en primer término, porque así
lo dice la ley (art. 383 ); 2) en segundo lugar, porque entre las diversas causas que pueden
provocar la privación definitiva o temporaria de la patria potestad, sólo no son imputables
al progenitor la demencia (y la inhabilitación en el caso del art. 152 bis , incs. 1 y 2) y, en
ciertos casos, la ausencia. En el primer caso, la designación de un tutor por un padre que
luego fue declarado demente o inhabilitado no ofrece muchas garantías para el hijo; en el
segundo, la mayor parte de las veces no se podrá saber a ciencia cierta si la ausencia, y el
consiguiente abandono del hijo, es culpable o no. Por todo ello, es aconsejable que la
designación sólo produzca efectos después de la muerte. Desde luego, el fallecimiento
presunto tiene efectos análogos. (ver nota 13)
1114/999

999. DESIGNACIÓN HECHA BAJO CONDICIÓN.— El nombramiento de tutor puede


ser hecho bajo cualquier condición lícita (art. 384 ). Las condiciones ilícitas o inmorales
anulan el acto, de acuerdo con los principios generales relativos a esa modalidad (art. 530 ).

1114/1000

1000. PLAZO.— ¿Puede designarse tutor bajo plazo suspensivo o resolutorio? La doctrina
nacional se ha inclinado por la solución afirmativa, considerando que el art. 384 lo autoriza
al permitir toda cláusula no prohibida. (ver nota 14) Disentimos de esta opinión. Nos parece
contrario a la naturaleza de la tutela —que es una función de carácter permanente—, y
asimismo, contrario a los intereses del menor, la designación de un tutor para un cierto
período y otro u otros para los restantes; o que durante un tiempo se desempeñe el tutor
testamentario y el resto el legítimo dativo. El plazo es incompatible con la institución de la
tutela, pues introduce la incertidumbre, cuando no la anarquía en el gobierno de la persona
y los intereses del menor. (ver nota 15) Que la ley permita la designación bajo condiciones,
de ninguna manera autoriza a considerar también permitido el plazo, pues la naturaleza de
ambas modalidades es muy distinta.

1114/1001

1001. CLÁUSULAS PROHIBIDAS.— La designación de tutor no podrá contener


cláusulas que lo eximan de hacer el inventario de los bienes del menor o lo autoricen a
entrar en posesión de los bienes antes de hacerlo, o lo eximan de dar cuenta de su
administración; tales cláusulas se tendrán por no escritas (art. 385 ). El peligro que ellas
importan obliga a invalidarlas, sin que ello afecte, desde luego, la eficacia de la
designación.

1114/1002

1002. CASO EN QUE SE DESIGNEN VARIOS TUTORES.— Como la tutela es un cargo


unipersonal, los padres no pueden designar varios tutores para que actúen conjuntamente; y
si lo hicieren, el cargo será desempeñado por el primero de los nombrados, sustituyéndolo
los restantes por su orden, para el caso de muerte, incapacidad, excusa o separación de los
anteriores (art. 386 ).

1114/1003

1003. HIJO DESHEREDADO.— Los padres pueden nombrar tutor al hijo que deshereden
(art. 387 ). La disposición parece lógica, pues el culpable de esa situación es el propio hijo,
que no por ello escapa a la potestad paterna, de la cual emana esta facultad de designar
tutor.

1114/1004

1004. CONFIRMACIÓN POR EL JUEZ.— Dispone el art. 388 , C. Civil, que la tutela
otorgada por los padres debe ser confirmada por el juez si hubiese sido legalmente dada. La
intervención judicial siempre es indispensable para vigilar el cumplimiento de las normas
legales que rigen la institución. El juez podrá hacer una encuesta para comprobar si el
elegido no tiene ningún impedimento legal de los establecidos en el art. 398; sólo en esa
hipótesis puede y debe confirmar la designación. (ver nota 16)

(nota 1) De acuerdo: Zannoni, t. 2, § 1059; Belluscio, Manual, t. 2, nº 576; Puig Peña,


Tratado de Derecho Civil español, t. 2, vol. 2, p. 355; Rodríguez Arias Bustamante, La
tutela, p. 125; Escobar de la Riva, La tutela, p. 74. Los autores españoles antes citados
sostienen, sin embargo, que en la hipótesis de que el padre por naturaleza falleciera después
del adoptante (y, por tanto, luego de haber recuperado la patria potestad) sin nombrar tutor
testamentario, debe designarse el indicado por el adoptante. Nos parece una solución
inadmisible. El sistema de nuestra ley es claro en el sentido de que sólo el último
sobreviviente de los padres puede designar tutor; más aún, es posible que la voluntad del
padre por naturaleza, que ejerció último la patria potestad, sea que se designe tutor a la
persona que por ley corresponde y precisamente por esta circunstancia, no haya hecho la
designación en legal forma, pues sería inútil. No es admisible, por tanto, la opinión de
aquellos autores que hace predominar la voluntad del padre por naturaleza, si la expresa en
legal forma, pero no si la ha callado porque basta la aplicación de la ley para producir el
resultado deseado.

(nota 2) De acuerdo: Zannoni, t. 2, § 1059; Belluscio, Manual, t. 2, nº 576.

(nota 3) Así lo resolvió la C. Civil 2ª Cap., en el caso de un tío que había dejado como
herederos a sus sobrinos menores (8/6/1918, J. A., t. 1, p. 880) y la C. Civil 1ª Cap., en el
caso de un extraño (27/8/1926, J. A., t. 21, p. 799). Distinta es la solución del Código Civil
español, que autoriza a designar tutor a quienes dejan al menor una herencia o legado de
importancia, siempre que la liberalidad haya sido aceptada por el Consejo de Familia (art.
207). El Código brasileño (art. 407) y el peruano (art. 503, inc. 2) reconocen el derecho a
designar tutor también a los abuelos que se encuentren en ejercicio de la tutela.

(nota 4) De acuerdo: Busso, t. 2, coment. art. 383, nº 18; Lafaille, Familia, p. 496, nota 52;
Machado, t. 1, ps. 656 y s. Es también la solución adoptada por Bibiloni (Anteproyecto, art.
886), por el Proyecto de 1936 (art. 517); por el Código italiano (art. 348), el venezolano
(art. 305) y el mexicano (art. 475).
(nota 5) En sentido concordante, véase Busso, t. 2, coment. art. 484, nº 19, y Machado, t. 1,
p. 663.

(nota 6) Ennecerus-Kipp-Wolff, t. 4, vol. 2, p. 286.

(nota 7) Rébora, Instituciones de la familia, t. 4, p. 393.

(nota 8) C. Civil 2ª Cap., 16/6/1932, J. A., t. 47, p. 961. De acuerdo: Zannoni, t. 2, § 1060.

(nota 9) Planiol-Ripert-Boulanger, 4ª ed., t. 1, nº 2035; Ennecerus-Kipp-Wolff, t. 4, vol. 2,


p. 286.

(nota 10) Ennecerus-Kipp-Wolff, loc. cit. en nota anterior.

(nota 11) Busso, t. 2, coment. art. 383, núms. 23 y 26; Josserand, t. 1, vol. 1, nº 365; Baudry
Lacantinerie-Cheneaux-Bonnecarrere, Des personnes, t. 5, nº 358; Planiol-Ripert-
Boulanger, 4ª ed., t. 1, nº 2035.

(nota 12) Busso, t. 2, coment. art. 383, nº 14.

(nota 13) Nuestro criterio es general en la doctrina; véase Baudry-Lacantinerie-Cheneaux-


Bonnecarrere, Des personnes, t. 5, nº 352; Demolombe, t. 7, nº 160; Planiol-Ripert-
Boulanger, 4ª ed., t. 1, nº 2035.

(nota 14) Busso, t. 2, coment. arts. 384 y 385, nº 3; Machado, t. 1, p. 659; Segovia, coment.
art. 384, nota 2.

(nota 15) Véase en este sentido: Baudry Lacantinerie-Cheneaux-Bonnecarrere, Des


personnes, t. 5, nº 357, Demolombe, t. 7, núms. 226 y s.

(nota 16) De acuerdo: Zannoni, t. 2, § 1062; Rébora, Instituciones de la familia, t. 4, p. 394.


Debe considerarse superada la opinión de que el juez sólo puede examinar la validez
extrínseca de la designación y que sólo podría entrar a considerar la existencia de algún
impedimento legal, si hubiera denuncia de parte legítima. (En este sentido, Machado, t. 1,
p. 664 y un viejo fallo de la antigua Cámara Civil de la Capital, 29/9/1891, Fallos, t. 39, p.
71). Pues luego de la sanción de la ley 10903 , el juez puede actuar de oficio en todo lo que
crea necesario para una mejor defensa de los intereses de los menores, tanto más si han
muerto los padres.

B.— TUTELA LEGÍTIMA

1114/1005

1005. CONCEPTO.— Se llama tutela legítima la que es discernida en virtud de una


preferencia establecida en la ley. Tiene carácter subsidiario, pues el llamamiento legal sólo
rige para el caso de que el padre no hubiera designado otro tutor. Se supone que nadie como
los padres puede indicar la persona que mejor ha de cuidar del hijo; pero en su defecto, se
presume un mejor desempeño de parte de los abuelos y hermanos, quienes normalmente
pondrán más amor y dedicación que un extraño.

1114/1006

1006. SUPRESIÓN DEL ORDEN LEGAL.— El antiguo art. 390 establecía el siguiente
orden legal: 1) abuelo paterno; 2) abuelo materno; 3) abuela paterna o materna; 4)
hermanos o medios hermanos del menor. La ley 23264 <>suprimió este orden de
preferencias. El nuevo art. 390 se limita a decir que la tutela legal corresponde unicamente
a los abuelos, tíos, hermanos o medios hermanos del menor, sin distinción de sexos. Y el
art. 391 dispone que el juez confirmará o dará la tutela a la persona que por su solvencia y
reputación fuere la más idónea para ejercerla, teniendo en cuenta los intereses del menor.

1114/1007

1007. HIJOS EXTRAMATRIMONIALES.— El art. 395 del Código Civil disponía que la
tutela legítima no tiene lugar respecto de los hijos extramatrimoniales. Esta disposición ha
sido derogada por la ley 23264, art. 18 <>, lo que es congruente con el nuevo sistema legal
que ha eliminado las diferencias entre los hijos matrimoniales y los extramatrimoniales.

1114/1008

1008. TUTELA EJERCIDA POR EL CURADOR DEL PADRE.— En el caso de que el


padre esté interdicto, el tutor de los hijos será el mismo curador de aquél (art. 480 , C.
Civil). Es prudente unificar la representación legal de padres e hijos, como también la
administración de sus bienes, ya que tienen tantos intereses comunes.

Naturalmente, si el otro padre conserva la patria potestad, el curador no ejercerá la tutela.


(ver nota 1)

Cabe preguntarse qué solución corresponde en el caso de que el hijo tuviera ya tutor
designado y con posterioridad el padre cayera en estado de interdicción. ¿El curador que se
le designe sustituirá al tutor del menor? Creemos que no. No es prudente el cambio de tutor
mientras el primero se desempeña correctamente, pues ello implica inevitablemente serios
trastornos para el pupilo. (ver nota 2) Sin perjuicio de que el juez procure designar curador
del padre a quien está ya ejerciendo la tutela del hijo, pues con ello se contemplaría el
propósito de la ley de unificar la representación de ambos.

1114/1009

1009. MENORES EXPÓSITOS O CONFIADOS A UN ESTABLECIMIENTO DE


BENEFICENCIA.— Los menores abandonados, expósitos, o los confiados por sus padres,
tutores o guardadores a un establecimiento de beneficiencia, quedan bajo la tutela definitiva
de la dirección del establecimiento (art. 8, ley 10903 ) y bajo la vigilancia del Servicio
Nacional de la Minoridad (arts. 7 <>, 9 <>, inc. 3, 10, ley 15244). Se trata de un caso
singular de tutela legítima ejercida por una persona jurídica.

La Cámara Civil 1ª de la Capital resolvió que el hecho de hallarse un menor bajo la tutela
de un establecimiento de beneficiencia no se opone a la designación de un tutor especial si
aquél tuviese bienes o ésta fuese de manifiesta conveniencia. (ver nota 3) Empero, salvo
casos muy peculiares, entendemos que la tutela no debe ser desmembrada, y que el manejo
de los bienes corresponde, por tanto, a la dirección del establecimiento. Sin perjuicio de que
si los bienes bastan para atender la subsistencia y educación del menor, lo que corresponde
es la designación de un tutor dativo y retirar al menor del establecimiento. (ver nota 4)

1114/1010

1010.— ¿La tutela definitiva de que habla la ley se adquiere ipso jure o es necesario
sentencia judicial? Aunque de la redacción del art. 8 parecería que en estos casos la tutela
se adquiere automáticamente ministerio legis, pensamos que la sentencia judicial que
declare transferida la tutela es necesaria. De lo contrario y puesto que esa tenencia es
definitiva, la pérdida de la patria potestad se produciría sin intervención judicial que la
declare, lo que es contrario a la esencia de ese verdadero derecho natural; además,
importaría admitir la renuncia espontánea de los padres a la patria potestad, es decir, a una
potestad irrenunciable, lo que significaría apartarse de principios esenciales del derecho de
familia. (ver nota 5)

1114/1011

1011.— Cabe preguntarse si la tutela debe ser desempeñada por el establecimiento, aun en
el caso de que existan parientes en el grado señalado por el art. 390 . Creemos que si alguno
de ellos lo reclamara, debe discernírsele el cargo, porque la beneficiencia pública, por
buena que sea, nunca es igual al cuidado personal de un pariente. (ver nota 6)
(nota 1) Busso, t. 2, coment. art. 390, nº 23.

(nota 2) Sup. Corte Buenos Aires, 14/2/1939, J. A., t. 66, p. 321 y L. L., t. 14, p. 457; de
acuerdo: Machado, t. 2, p. 115. En contra, Segovia, coment. art. 480, nota 13.

(nota 3) C. Civil 1ª Cap., 28/9/1938, J. A., t. 63, p. 989 y L. L., t. 12, p. 479.

(nota 4) De acuerdo: Busso, t. 2, coment. art. 390, nº 30.

(nota 5) De acuerdo: Oliva Velez, Improcedencia de la tutela ministerio legis, E. D., t. 33, p.
795.

(nota 6) Véase en sentido concordante, C. Civil 1ª Cap., 22/12/1937, J. A., t. 63, p. 898.

C.— TUTELA DATIVA

1114/1012

1012. CONCEPTO Y CRITERIO PARA HACER LA DESIGNACIÓN.— Cuando los


padres no han designado tutor ni existen parientes idóneos llamados por la ley para el
cargo, o cuando las personas que lo ejercían hubieran dimitido o fueran removidas, el juez
debe proveer la tutela eligiendo según su prudente arbitrio a quien ha de desempeñarla (art.
392 ).

Al elegir tutor, la decisión del magistrado debe inspirarse fundamentalmente en el interés


del pupilo. Por consiguiente, es prudente contemplar las siguientes circunstancias: la
confesión religiosa del pupilo, lo que no significa que la diversidad de cultos sea un
obstáculo insalvable, sino simplemente que, teniendo en cuenta la peculiaridad del caso, se
considere si de ello ha de resultar un conflicto de conciencia serio o, de manera más
general, un perjuicio para el menor; (ver nota 1) el parentesco, aunque no sea en el grado
previsto por el art. 390 ; (ver nota 2) la circunstancia de haber prestado cuidados al menor;
(ver nota 3) la opinión del menor si está próximo a la mayoría de edad; (ver nota 4) el
ofrecimiento de desempeñar gratuitamente el cargo; (ver nota 5) el deseo de los padres,
fehacientemente expresado, aunque no lo fuera con las formalidades establecidas para la
tutela testamentaria. (ver nota 6)

Las únicas limitaciones legales al arbitrio judicial están contenidas en el art. 393 , C. Civil,
reformado por la ley 10903 , al cual aludimos anteriormente (nº 983).
1114/1013

1013.— El tutor es designado por el juez de primera instancia. Sólo por excepción,
tribunales de apelación han sustituido al nombrado por aquél, por otro, cuando, dadas las
circunstancias del caso, este último candidato aparecía especialmente indicado para
desempeñar el cargo; (ver nota 7) pero nunca para sustituir a un tutor elegido libremente en
primera instancia, por otro elegido con igual libertad.

1114/1014

1014. LEGISLACIÓN COMPARADA.— En algunos países la designación de tutor es


hecha por el Consejo de familia (C. Civil francés, art. 406; español, art. 231). Pero la
tendencia de la legislación moderna es la de reservar esa facultad al juez (C. Civil alemán,
art. 1779; suizo, art. 379; italiano, art. 348; brasileño, art. 410; mexicano, art. 496;
venezolano, art. 309). Sin embargo, en Alemania, México y Venezuela, el juez debe oír
previamente al Consejo de Tutelas, aunque la opinión de éste no lo obliga.

Cabe destacar la singularidad del Código mexicano que establece que la elección de tutor
de los menores que han cumplido los 16 años la hacen los mismos menores, debiendo el
juez confirmarla si no tiene justa causa para reprobarla (art. 496 ). Con mayor prudencia, el
nuevo Código italiano dispone que el juez oirá a los menores que han cumplido aquella
edad.

(nota 1) Ennecerus-Kipp-Wolff, t. 1, vol. 2, p. 293. El Código Civil alemán exige de modo


expreso que se tome en cuenta esta circunstancia (art. 1770).

(nota 2) C. Civil 1ª Cap., 31/10/1938, J. A., t. 64, p. 179 y L. L., t. 12, p. 1007; C. Civil 2ª
Cap., 23/2/1920, J. A., t. 4, p. 42; C. 1ª Apel. Mercedes, 22/5/1951, L. L., t. 63, p. 262
(véanse también, fallos de estos tribunales citados en nota siguiente); Sup. Corte Bs. Aires,
23/4/1940, L. L., t. 18, p. 921 y J. A., t. 73, p. 375; Prayones, Familia, nº 151; Ennecerus-
Kipp-Wolff, t. 4, vol. 2, p. 29.

(nota 3) C. Civil 2ª Cap., 23/2/1920, J. A., t. 4, p. 42.

(nota 4) C. Civil 1ª Cap., 27/5/1925, J. A., t. 15, p. 862; C. Civil 2ª Cap., 3/6/1925, J. A., t.
16, p. 143; íd., 18/3/1929, J. A., t. 29, p. 232; C. Civil 2ª La Plata, 24/9/1937, L. L., t. 9, p.
471.

(nota 5) C. Civil 1ª Cap., 27/5/1925, J. A., t. 15, p. 862; C. Civil 2ª Cap., 13/2/1924, J. A., t.
12, p. 129.

(nota 6) C. Civil 1ª Cap., 24/8/1950, L. L., t. 61, p. 788.

(nota 7) La mayor parte de los casos citados en las notas anteriores, son ejemplos de
revocatorias del Superior, fundadas en cualquiera de los motivos que allí se indican.
D.— TUTELA ESPECIAL

1114/1015

1015. CONCEPTO.— A diferencia de los casos anteriores en que la tutela comprende el


cuidado de la persona y de la generalidad de los bienes del menor, la tutela especial se
refiere exclusivamente a la defensa de bienes o pleitos determinados, nunca de la persona.
Diversas circunstancias hacen aconsejable que la atención de ciertos intereses no esté a
cargo del padre o tutor general, y que se designe una persona distinta para ese objeto. Esta
tutela especial coexistirá entonces con la patria potestad o la tutela general, pero limitada
estrictamente a esos asuntos respecto de los cuales será el representante exclusivo del
menor.

1114/1016

1016. CAUSALES.— De acuerdo con el art. 397 , C. Civil, procede la designación de tutor
especial en los siguientes casos:

a) Cuando los intereses de los menores estén en oposición con los de sus padres (inc. 1) o
tutores generales o especiales (inc. 4).— La razón de esta disposición es obvia. Es lícito
desconfiar del celo con que han de ser defendidos los intereses de los menores, si quien ha
de defenderlos los tiene opuestos.

Tratándose de la patria potestad, se ha considerado que hay oposición de intereses y que


corresponde, por tanto, la designación del tutor especial, cuando se discute la pérdida de la
patria potestad, (ver nota 1) cuando el padre demanda por desconocimiento de la filiación,
(ver nota 2) cuando los padres inician un juicio de simulación cuyo resultado puede lesionar
los derechos de los hijos, herederos del bien que se pretende excluir por aquel pleito, (ver
nota 3) cuando los menores deben iniciar tercerías en juicios en que los padres sean parte,
(ver nota 4) cuando la madre solicita autorización para celebrar un contrato por sí y en
representación de sus hijos con un tercero, contrato que por sus características especiales
podría ser propuesto por la madre teniendo más en cuenta sus propios intereses que los de
los menores, todo lo cual hace prudente la intervención de otra persona en el estudio de las
condiciones y firma del convenio; (ver nota 5) cuando se trata de aceptar una donación
hecha por el padre a los hijos. (ver nota 6) El hecho de ser coherederos el padre o madre
con sus hijos en la sucesión del cónyuge premuerto no autoriza la designación de un tutor
especial, a menos que medien circunstancias tales como las siguientes: si correlativamente
al sucesorio tramita un juicio por pérdida de la patria potestad, (ver nota 7) si la madre
pretende derechos de socia en la sucesión de su marido premuerto y esa calidad resulta
discutible, atenta la existencia de una sentencia de divorcio, (ver nota 8) si la complejidad
del sucesorio, contra el cual existe un crecido número de juicios, impide el control eficaz
del juez y del asesor de menores; (ver nota 9) si el cónyuge supérstite ha desistido del juicio
sucesorio de su esposa iniciado por una hija emancipada e impugnado la petición del
marido de ésta de que se continúe el trámite, todo lo cual hace sospechosa su conducta; (ver
nota 10) si la madre omitió la denuncia de importantes valores en acciones. (ver nota 11)
Corresponde la designación de un tutor especial para intervenir en la partición de los
bienes, (ver nota 12) a menos que la madre haya renunciado a participar en la división. (ver
nota 13)

Es innecesario el nombramiento de tutor especial para considerar las cuentas rendidas por
el padre, bastando el contralor del Ministerio de Menores, (ver nota 14) a menos que la
importancia cuantitativa de los bienes y la naturaleza de las cuentas presentadas lo hagan
aconsejable; (ver nota 15) es igualmente innecesario cuando se trata de la división de un
condominio (ver nota 16) o de hipotecar bienes del sucesorio. (ver nota 17)

En principio, la designación de la persona que ha de desempeñar la curatela especial es


facultad privativa del juez; pero si la designación tiene por objeto aceptar una donación que
el padre le hace al hijo, debe admitirse como tutor especial al propuesto por el padre, (ver
nota 18) porque en este caso no hay oposición de intereses entre ambos y sólo se trata de
cumplir una simple formalidad legal; tanto más cuanto que el tutor designado por el padre
generalmente cumplirá su cometido gratuitamente, en tanto que el nombrado por el juez
tendrá derecho a honorarios, con el consiguiente perjuicio para el menor.

1114/1017

1017.— Tratándose de un menor bajo tutela, se ha resuelto que hay oposición de intereses
cuando se ha iniciado juicio de remoción del tutor, (ver nota 19) cuando la rendición de
cuentas ha dado lugar a cuestiones que deben dilucidarse judicialmente, (ver nota 20) pero
no si por la sencillez del asunto o por no existir controversias basta con la intervención del
asesor, (ver nota 21) cuando se formulan contra el tutor cargos que es menester comprobar,
(ver nota 22) cuando se trata de la partición de bienes de los que tutor y pupilo son
coherederos; (ver nota 23) pero hasta el momento de llegar a la partición, la simple
circunstancia de ser coherederos tutor y pupilo no da lugar a la designación de tutor
especial para tramitar el sucesorio. (ver nota 24)

Tampoco autoriza el nombramiento la mera circunstancia de ser el tutor general pariente de


la parte que ha iniciado un juicio contra su pupilo (ver nota 25) o de no haber contestado
una demanda dirigida contra éste, tanto más cuanto que esa acción tenía por base una deuda
reconocida por el tutor por pensión y asistencia del pupilo. (ver nota 26)

1114/1018
1018. b) Cuando los intereses de los menores estuviesen en oposición con los de otros
pupilos del tutor común o con los de otro incapaz del que el tutor sea curador (inc. 5).— Se
trata de otro caso de colisión de intereses, en el que sería imposible al tutor común defender
simultáneamente ambos; tampoco es admisible que asuma la defensa de uno y entregue la
representación del otro a un tutor especial. Es necesario por tanto, designar uno para cada
incapaz.

Aunque la ley sólo alude al caso de los menores bajo tutela, también puede darse el
conflicto de intereses entre los que se encuentran sometidos a la patria potestad. La
solución debe ser idéntica, pues la razón de ser de la norma subsiste en este caso.

1114/1019

1019. c) Cuando los padres perdieran la administración de los bienes de los hijos (inc. 2) o
se trate de bienes cuya administración no les corresponde (inc. 3) o de bienes donados,
dejados en herencia o legados con la cláusula de ser administrados por determinada persona
o de no ser administrados por el padre o el tutor (inc. 6).

1114/1020

1020. d) Cuando los menores tuviesen bienes fuera de la jurisdicción del juez de la tutela,
que no pudiesen ser convenientemente administrados por el tutor (inc. 7).— El inciso alude
solamente al caso de tutela; el padre no podría ser privado de la administración de esos
bienes por razones de distancia.

1114/1021

1021. e) Cuando hubiese negocios o se tratase de objetos que exigen conocimientos


especiales o una administración distinta (inc. 8).— Al hablar de negocios que exijan
conocimientos especiales, la ley se ha referido a aquellos cuya dirección o gestión exijan
del tutor la aplicación continua de tales conocimientos, de suerte que sin ellos no pudieran
ser debidamente conducidos; (ver nota 27) pero no sería necesaria la designación de tutor
especial si sólo se trata de cuestiones legales que el tutor puede allanar consultando a un
letrado. (ver nota 28)

Este inciso alude, como el anterior, solamente a los menores bajo tutela. Es verdad que la
ley no distingue ni excluye a los que se encuentran bajo la patria potestad; pero dada la
naturaleza de ésta, resulta claro que no puede privarse a los padres de la administración de
los bienes sino en aquellos casos expresamente establecidos por la ley, siempre basados en
razones graves. (ver nota 29) Si el padre no puede manejar por sí mismo ciertos negocios,
puede designar a quien lo haga. En cambio, no parece lógico atribuir igual facultad a los
tutores, puesto que sus poderes no enaman de un derecho natural como es el de los padres;
si el tutor no puede dirigir personalmente el negocio, lo prudente es que lo haga quien sea
designado por el juez.
1114/1022

1022.— f) Un caso de tutela especial no enumerado en el art. 397 es el previsto en el art.


282 , C. Civil, que dispone que si el padre niega su consentimiento al hijo menor adulto
para intentar una acción civil contra un tercero, el juez, con conocimiento de los motivos
que para ello tuviera el padre, puede suplir la licencia, dando al hijo un tutor especial para
el juicio.

1114/1023

1023. DESIGNACIÓN.— El tutor especial debe ser designado por el juez, de acuerdo a su
prudente arbitrio. (ver nota 30) No hay otra limitación al criterio del magistrado que la que
resulta del art. 398 , C. Civil, reformado por la ley 10903 (véase nº 983). Pero si sólo se
trata de aceptar la donación hecha por los padres a sus hijos, se ha reconocido a aquéllos el
derecho a proponerlo. (ver nota 31)

1114/1024

1024. REMUNERACIÓN.— El art. 451 , C. Civil, reconoce al tutor, sin distinguir entre el
general y el especial, el décimo de las rentas de los bienes administrados. (ver nota 32) Si
no se tratase de administración de bienes sino del cuidado de otros intereses, la atención de
un pleito, un acto aislado, etc., el juez regulará los honorarios que sean justos.

(nota 1) C. Civil 1ª Cap., 24/5/1926, J. A., t. 20, p. 229; íd., 12/6/1931, J. A., t. 35, p. 1252;
C. Civil 2ª Cap., 3/12/1923, J. A., t. II, p. 1268.

(nota 2) C. Civil Cap., Sala C, 14/9/1923, J. A., 1953-IV, p. 437; C. Apel. Rosario,
2/9/1952, Rep. L. L., t. 15, voz Tutela, sum. 5.

(nota 3) C. Civil 2ª Cap., 28/9/1934, J. A., t. 47, p. 981.

(nota 4) Sup. Corte San Juan, 13/10/1934, J. A., t. 48, p. 313.

(nota 5) 1ª Inst. Cap. (firme), 18/6/1951, J. A., 1951-III, p. 341.

(nota 6) C. Civil 2ª Cap., 18/6/1949, L. L., t. 55, p. 271.


(nota 7) C. Civil 1ª Cap., 12/6/1931, J. A., t. 35, p. 1252.

(nota 8) C. Civil 1ª Cap., 20/4/1932, J. A., t. 37, p. 1360.

(nota 9) C. Civil 1ª Cap., 28/8/1933, J. A., t. 43, p. 165.

(nota 10) C. Civil 1ª Cap., 23/3/1934, J. A., t. 45, p. 569.

(nota 11) C. Civil Cap., Sala E, 25/4/1963, Doct. Jud., nº 1952.

(nota 12) C. Civil 1ª Cap., 7/5/1936, J. A., t. 54, p. 413; C. Civil 2ª Cap., 12/4/1926, J. A., t.
19, p. 830; íd., 6/10/1948, L. L., t. 52, p. 532.

(nota 13) C. Civil 2ª Cap., fallo citado en nota anterior.

(nota 14) C. Civil 1ª Cap., 8/5/1924, J. A., t. 12, p. 703.

(nota 15) C. Apel. Azul, 4/8/1932, J. A., t. 36, p. 800.

(nota 16) C. Civil 2ª Cap., 25/8/1922, J. A., t. 9, p. 298; C. Civil 2ª La Plata, 30/12/1930, J.
A., t. 34, p. 1474.

(nota 17) C. Civil 1ª La Plata, 8/5/1934, J. A., t. 46, p. 779.

(nota 18) C. Civil Cap., Sala F, 14/3/1980, L. L., 1980-B, p. 393; C. Civil 1ª Cap., J. A.,
1950-I, p. 419; íd., 26/9/1950, L. L., t. 63, p. 524.

(nota 19) C. Civil 2ª Cap., 22/4/1929, J. A., t. 29, p. 474.

(nota 20) C. Civil 2ª Cap., 14/6/1926, J. A., t. 20, p. 790.


(nota 21) C. Civil 1ª Cap., 4/12/1939, J. A., t. 68, p. 739.

(nota 22) C. Civil 1ª Cap., 14/9/1927, J. A., t. 25, p. 1313 (caso de curatela).

(nota 23) C. Civil 2ª Cap., 17/9/1940, J. A., t. 71, p. 892 y L. L., t. 19, p. 1038.

(nota 24) Fallo citado en nota anterior.

(nota 25) Sup. Corte Bs. Aires, 5/7/1927, J. A., t. 25, p. 743.

(nota 26) C. Civil 2ª Cap., 23/10/1931, J. A., t. 36, p. 1448 (caso de curatela).

(nota 27) C. Civil 2ª Cap., 20/2/1931, J. A., t. 35, p. 132.

(nota 28) Fallo citado en nota anterior.

(nota 29) C. Civil Cap., Sala C, 23/8/1979, E. D., t. 84, p. 412.

(nota 30) De acuerdo: Zannoni, t. 2, nº 1076.

(nota 31) C. Civil 2ª Cap., 18/6/1949, L. L., t. 55, p. 271.

(nota 32) Sup. Corte Bs. Aires, 13/11/1931, J. A., t. 36, p. 1856; íd., 1º/2/1933, J. A., t. 41,
p. 166. Busso, sin embargo, piensa que como en ese caso no hay cuidado de la persona, la
décima debería reducirse según el prudente criterio judicial (t. 2, coment. art. 397, nº 42 y
arts. 451 y 452, nº 14).
E.— DISCERNIMIENTO DEL CARGO

1114/1025

1025. REQUISITO LEGAL.— Cualquiera sea el origen del nombramiento del tutor, el juez
debe discernirle el cargo para que pueda entrar en funciones (art. 399 , C. Civil). Es ésta
una manera de hacer efectivo el contralor judicial de la designación, pues permite investigar
y comprobar si el tutor reúne las condiciones de idoneidad que aseguren su buen
desempeño. Lo lógico sería, por tanto, que el discernimiento se exigiera en la tutela
testamentaria y en la legítima; pero en la dativa y especial debería bastar el nombramiento
judicial, ya que en esas hipótesis, el discernimiento no añade ninguna garantía. Sin
embargo, la disposición tiene carácter general, de modo que cualquiera sea el origen del
cargo, es necesario el discernimiento.

Debe entenderse por tal el acto en virtud del cual se pone al tutor en posesión de su cargo, a
cuyo efecto se labra un acta judicial, cuyo testimonio, unido al del nombramiento,
constituye el documento habilitante para actuar en representación del menor. (ver nota 1)

1114/1026

1026.— Como requisito previo al discernimiento, el tutor debe asegurar bajo juramento el
buen desempeño de su función (art. 406 , C. Civil).

¿Qué ocurre si el juez ha prescindido del juramento o no ha quedado constancia de él en el


acta? Un tribunal de la Capital resolvió que queda sin efecto el discernimiento y en cuanto a
los actos subsiguientes, siguen la suerte de los realizados por un tutor a quien no se hubiera
discernido el cargo. (ver nota 2) Parece más prudente, sin embargo, considerar que esta
formalidad no es esencial, puesto que la ley no ha establecido ninguna sanción para el caso
de incumplimiento y, por tanto, no serían nulos el discernimiento ni los actos subsiguientes.
(ver nota 3)

1114/1027

1027. JUEZ COMPETENTE.— Es competente para el discernimiento y ulterior contralor


de la tutela, el juez del domicilio de los padres el día de su fallecimiento (arts. 400 y 404 ,
C. Civil). En caso de que los padres hubieran sido privados de la patria potestad, será
competente el juez del domicilio que tenían en el momento en que fueron privados de su
autoridad. (ver nota 4)

Puede ocurrir que los padres hubieran estado domiciliados fuera del territorio del país en el
momento del fallecimiento o privación de la patria potestad. De acuerdo con la regla del
art. 400 , C. Civil, es competente el juez extranjero; (ver nota 5) pero es posible que el
menor viva en la Argentina o que aquí tenga bienes que estén abandonados y sea necesario
cuidar de su persona y patrimonio. Como la acción tuitiva del Estado respecto de los
menores no puede depender de la actividad o inercia de autoridades extranjeras, la ley
atribuye competencia en este caso al juez de la última residencia en la República (art. 401 ,
C. Civil).

Estas reglas se aplican tanto a los hijos matrimoniales como a los extramatrimoniales (art.
402 , C. Civil).

En cuanto a los menores expósitos o abandonados, será competente el juez del lugar en que
se encontraren (art. 403 , C. Civil).
1114/1028

1028. TUTELA OTORGADA POR JUEZ INCOMPETENTE.— ¿Qué ocurre si la tutela ha


sido discernida por un juez incompetente? En un caso de una tutela discernida por un juez
de Santiago del Estero, cuando en realidad era competente el de Córdoba, la Corte Suprema
Nacional resolvió que era nula la designación de tutor y todos los actos subsiguientes
llevados a cabo por aquél, por lo cual declaró procedente la acción de reivindicación contra
un tercero, de un bien vendido por el tutor con aprobación del juez incompetente. (ver nota
6)

Esta doctrina nos parece excesiva. La determinación del domicilio paterno es a veces una
cuestión confusa; con frecuencia el fallecimiento en el lugar de la residencia crea una
apariencia de domicilio que puede inducir a error al juez y a las personas que denuncian la
existencia de un menor cuya tutela es necesario proveer. Resultando prima facie la
competencia, el juez debe adoptar de inmediato las medidas tendientes a protegerlo, entre
las cuales es inevitable la designación del tutor. Y he aquí un tutor que se desempeña largos
años, maneja un importante patrimonio, enajena o grava inmuebles. Tiempo después se
presenta un interesado y prueba que el domicilio de los padres era otro. ¿Serán nulos todos
aquellos actos? ¿Cómo dejarlos sin efecto frente a los terceros de buena fe, que han
confiado en una investidura acordada por un magistrado, con todos los recaudos legales?
En la práctica, la anulación de todos aquellos actos será generalmente imposible; y no se ve
la razón de ser de una sanción tan grave, tratándose de una tutela que, después de todo, ha
sido ejercida regularmente. (ver nota 7)

Creemos, con ENNECERUS, que es preciso hacer la siguiente distinción: a) si el juez es


incompetente rationae materiae, es nulo el nombramiento y todos los actos consiguientes,
porque en este caso se trata de una competencia de orden público y porque los terceros que
han contratado con el tutor no podrán alegar buena fe, desde que el acto mismo del
discernimiento de la tutela está poniendo de manifiesto su ilegalidad; b) si el juez es
incompetente por razón del territorio, corresponde remover al tutor designado, pero lo
actuado por él hasta ese momento es plenamente válido. (ver nota 8)

1114/1029

1029. ACTOS ANTERIORES AL DISCERNIMIENTO.— Los actos practicados por el


tutor antes del discernimiento de la tutela no producirán efecto alguno respecto del menor;
pero el discernimiento posterior importará una ratificación, si de ellos no resulta perjuicio al
menor (art. 407 , C. Civil).

La ley alude, naturalmente, a los actos realizados por el tutor en ejercicio regular de sus
poderes de tal; pero el discernimiento posterior no convalida actos que aquél no podría
realizar sino con autorización judicial, por la muy simple razón de que al discernir el cargo
el juez ignora los actos que el tutor haya podido realizar antes de ese momento y, por tanto,
el otorgamiento de la investidura no puede tener el sentido de una autorización tácita. Para
mayor garantía del pupilo, la ley agrega que aquellos actos serán válidos si de ellos no
resulta perjuicio para él.

(nota 1) Busso, t. 2, coment. art. 399, nº 11; Zavala Rodriguez, nota en J. A., t. 46, p. 940;
Zannoni, t. 2, § 1080.

(nota 2) C. Civil 1ª Cap., 7/6/1934, J. A., t. 46, p. 940, con nota de acuerdo de Zavala
Rodriguez.

(nota 3) De acuerdo: Lafaille, Familia, nº 710; Machado, t. 1, p. 21.

(nota 4) Busso, t. 2, coment. arts. 400-403, nº 9; Lafaille, Familia, nº 705. Así lo disponía
expresamente Freitas, art. 1686, que fue fuente del art. 400.

(nota 5) C. Civil 1ª La Plata, 17/4/1918, J. A., t. 1, p. 549, con nota concordante de


Zeballos; Busso, t. 2, coment. arts. 400-403, nº 10.

(nota 6) C. S. N., 11/8/1924, J. A., t. 13, p. 630; de acuerdo: Busso, t. 2, coment. arts. 400-
403, nº 21.

(nota 7) De acuerdo: Zannoni, t. 2, § 1082.

(nota 8) Ennecerus-Kipp-Wolff, t. 4, vol. 2, p. 274, texto y nota 8; de acuerdo: Perez


Gonzalez y Castan Tobeñas, notas a la obra de Ennecerus, t. 4, vol. 2, p. 280.
§ 2.— Derechos y deberes de los tutores

1114/1030

1030. NATURALEZA.— El tutor viene a llenar el vacío dejado por el padre. De ahí que
sus atributos y sus deberes sean análogos. Análogos pero no iguales; porque la relación
paterno-filial surge de la sangre, mientras que la que existe entre tutor y pupilo es una
creación humana, un remedo imperfecto de la naturaleza. Por tanto, si bien se tiene siempre
presente la imagen de la patria potestad, los poderes de los tutores son menores y,
correlativamente, mayor el contralor del Estado. En los párrafos siguientes iremos haciendo
resaltar las analogías y diferencias entre ambas instituciones.

A.— GUARDA
1114/1031

1031. TENENCIA Y VIGILANCIA DEL MENOR.— El tutor debe cuidar del pupilo como
un buen padre de familia (art. 412 ). Debe tenerlo consigo y el menor está obligado a vivir
con él. Es aplicable en este punto, todo lo dicho respecto de los hijos que se encuentran
bajo la patria potestad (véase nº 841).

Sin embargo, si el menor fuera indigente, el tutor podrá ponerlo en otra casa (art. 430 ). Y si
un pariente le diese alimentos, podrá con autorización del juez, tenerlo en su casa (art.
429 ), sin revocar por ello la tutela. Estas disposiciones se explican porque muchas veces
será imposible a los tutores afrontar los gastos de alimentación y cuidado de los pupilos.
Pero de cualquier modo, no hay que olvidar que el desmembramiento de la tutela,
inevitable si se atribuye la tenencia a otra persona, es inconveniente pues contraría el
espíritu de la institución; y que si el tutor puede y desea tener consigo al menor, debe ser
amparado por el juez, aun en el caso de que el guardador hubiera sido señalado por los
padres en su testamento. (ver nota 1)

Una limitación de poderes que no tienen los padres, es la establecida en el art. 432 , que
dispone que el tutor no podrá mandar a los pupilos fuera del territorio de la República, ni
llevarlos consigo, sin autorización del juez. Se desea así impedir que el tutor pueda sustraer
al menor del alcance de la autoridad encargada de controlar el desempeño del cargo.

1114/1032

1032. RESPONSABILIDAD POR DAÑOS A TERCEROS.— Del deber de vigilancia


surge la responsabilidad del tutor por los daños causados por sus pupilos menores de 10
años que habiten con él (art. 433 ), responsabilidad que también tienen los padres (art.
273 ).

El estudio de esta disposición, que debe correlacionarse con el art. 1114 , corresponde al
Tratado de Obligaciones, números 1381 y siguientes, al que remitimos.

(nota 1) En este sentido, fallos y autor citados en nota 1804.

B.— EDUCACIÓN Y ALIMENTOS

1114/1033

1033. REGLAS APLICABLES.— El tutor debe tener en la educación y alimentos del


menor, los cuidados de un padre (art. 412 ). Esto significa que es aplicable también aquí
todo lo dispuesto respecto de la patria potestad (véanse núms. 843 y sigs.).
El Código ha creído necesario agregar algunas normas que en rigor nada añaden a aquel
principio; así por ejemplo, cuando dispone que el pupilo debe ser educado y alimentado con
arreglo a su clase y facultades (art. 416 ), que el tutor deberá darle una carrera u oficio
según la posición y fortuna del menor (art. 412 ), etcétera.

Hay en cambio otras reglas propias de la tutela, que exigen soluciones distintas de la patria
potestad:

1114/1034

1034. a) Fijación de la suma para educación y alimentos.— El juez, según la importancia de


los bienes del menor, de la renta que ellos produzcan y su edad, fijará la suma anual que ha
de invertirse en su educación y alimentos, sin perjuicio de variarla si así lo exigiesen nuevas
necesidades (art. 423 ).

La autorización debe ser previa a la realización del gasto, lo que no obsta a que el tribunal
pueda aprobar un gasto a posteriori de su realización si se probare que ha sido hecho en
interés real del pupilo, (ver nota 1) tanto más si ha habido una razón de necesidad o
urgencia.

Si las rentas del menor no alcanzaren, el juez puede autorizar al tutor a que emplee parte del
principal, a fin de que el menor no quede sin la educación correspondiente (art. 427).

1114/1035

1035. b) Pupilos indigentes.— Si el pupilo careciera de bienes, el tutor no está obligado a


proporcionarle alimentos, a menos, claro está, que esa obligación resulte del parentesco. En
tal caso podrá exigirlos de los parientes, previa autorización judicial (art. 428 ).

El pariente que diese alimentos, podrá tener al menor en su casa y encargarse de su


educación, si el juez lo permitiere (art. 429 ). Es una cuestión de conveniencia del menor
que el juez debe apreciar de acuerdo con las circunstancias. Pero entendemos que si el tutor
tiene comodidades para tener consigo al pupilo y desea hacerlo, debe ser preferido al
pariente, pues es indudable la conveniencia de no desmembrar la tutela, atribuyendo
algunos poderes al tutor y otros al pariente alimentante. (ver nota 2)

Finalmente, si los pupilos indigentes no tuviesen parientes o éstos no se hallasen en


condiciones de darles alimentos, el tutor, con autorización del juez, puede ponerlos en otra
casa o contratar el aprendizaje de un oficio y los alimentos (art. 430 ). Sin embargo, para
contratar el trabajo o el aprendizaje de un oficio, será siempre necesario el consentimiento
del menor.

1114/1036
1036. c) Educación religiosa.— Si bien es indiscutible el derecho de los padres de orientar
religiosamente a sus hijos (véase nº 845), no ocurre lo mismo con los tutores. Estos no
deben contrariar en ningún caso la confesión religiosa de los menores, por corta que sea su
edad, tanto más si aquélla era el culto de sus padres y es la predominante en la sociedad.
(ver nota 3) En cuanto a los menores expósitos, cuyos padres se ignoran y cuya edad no les
permite aún tener discernimiento en materia religiosa, creemos que lo prudente es iniciarlos
en el culto católico, que es el de la mayoría de los argentinos. (ver nota 4)

1114/1037

1037. d) Ingreso en órdenes religiosas.— A diferencia de los padres, los tutores no pueden
autorizar a los menores adultos a ingresar en una orden religiosa; la autorización debe ser
concedida siempre por el juez. (ver nota 5) Parece prudente, en efecto, que una decisión de
la trascendencia de ésta, esté sujeta al contralor de los órganos del Estado.

Por tanto, el pedido se hará al juez, expresando el tutor su opinión favorable o contraria y
dando los fundamentos.

1114/1038

1038. e) Trabajo y profesión.— Los tutores pueden elegir el trabajo y profesión de sus
pupilos (arts. 412 y 430 ); pero no pueden celebrar contrato de trabajo en nombre de ellos,
ni aunque se trate de aprendizaje, sin su consentimiento: el art. 280 , que así lo dispone
respecto de los padres, es con tanta mayor razón aplicable en el caso de tutela. (ver nota 6)

Sin embargo, en la elección de profesión el tutor, a diferencia del padre, no puede obrar
contra la voluntad del menor ni oponerse a la determinación de éste en lo que se refiere a la
orientación de su futuro. (ver nota 7)

1114/1039

1039.— Los tutores tienen, como los padres, el derecho a exigir que los menores les presten
gratuitamente los servicios propios de su edad, siempre que los conserven en su compañía;
pero mientras los últimos pueden hacerlo por todo el tiempo de la minoridad (art. 277 ), los
tutores sólo tienen ese derecho hasta que los pupilos hayan cumplido 15 años (art. 1625 ).

Sobre el trabajo de los menores en general véase ley 20744, arts. 204 y s.

1114/1040

1040. DERECHO DE CORRECIÓN.— Aunque la ley no lo diga expresamente, los tutores


tienen el derecho de corregir a sus pupilos, pues de lo contrario, les sería imposible
educarlos y sujetarlos a obediencia. Naturalmente, ese derecho debe ejercerse en forma
moderada, tal como los mismos padres (véase nº 850). Sin embargo, hay que hacer la
salvedad del derecho a hacer detener a los menores en un establecimiento correccional, que
la ley reconoce a los padres, pero no a los tutores. Sin perjuicio del derecho de solicitar al
juez la internación, si la conducta del pupilo lo hiciera indispensable.

1114/1041

1041. DEBER DE RESPETO Y OBEDIENCIA.— El menor debe a su tutor el mismo


respeto y obediencia que a sus padres (art. 415 ). Es el deber correlativo al atributo de los
tutores de dirigir y educar a sus pupilos.

(nota 1) Busso, t. 2, coment. art. 423, nº 4, quien cita en su apoyo un viejo fallo de la
antigua Cámara Civil de la Capital (Fallos, t. 4, p. 563).

(nota 2) De acuerdo: C. Civil 1ª Cap., 28/9/1942, L. L., t. 28, p. 322; C. Apel. Mercedes,
22/5/1951, L. L., t. 63, p. 266; Portas, en nota al fallo citado en último término.

(nota 3) Busso, t. 2, coment. art. 412, nº 10; Zannoni, t. 2, § 1092; en sentido concordante:
C. Civil 1ª Cap., 20/12/1940, J. A., t. 73, p. 460 y L. L., t. 21, p. 840. Véase también:
Código Civil suizo, art. 277.

(nota 4) De acuerdo: Llerena, t. 2, p. 223. En contra: Zannoni, t. 2, § 1092.

(nota 5) C. Civil 1ª Cap., 20/12/1940, J. A., t. 73, p. 460 y L. L., t. 21, p. 840; Zannoni, t. 2,
§ 1093.

(nota 6) Busso, t. 2, coment. art. 426, nº 3.

(nota 7) C. Civil 1ª Cap., 20/12/1940, J. A., t. 73, p. 460 y L. L., t. 21, p. 840. De acuerdo:
Busso, t. 2, coment. art. 412, nº 6.
C.— REPRESENTACIÓN

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1114/10890
1.— Representación extrajudicial

1114/1042

1042. CONCEPTO.— El tutor es el representante legal en todos los actos civiles del menor
(art. 411 ); sólo por excepción puede actuar éste por sí mismo.

En una disposición de redacción equívoca, agrega el Código que el tutor ejecuta todos los
actos por él y en su nombre sin el concurso del menor y prescindiendo de su voluntad (art.
411 , 2ª parte). No significa esto que el tutor actúe a nombre propio, puesto que él es un
representante, y por definición sólo puede actuar a nombre del pupilo. Tampoco es exacto
que gestione y administre solo (art. 411 , 1ª parte), pues esa gestión se hace bajo el
contralor de los órganos del Estado. Lo que surge de esta desdichada redacción es
simplemente que el tutor actúa con prescindencia, y aun en contra de la voluntad del menor
en el manejo de sus intereses, lo que es natural, pues se supone que el pupilo carece de la
capacidad suficiente para apreciar su propia conveniencia. Algunos casos excepcionales en
los que es necesario el consentimiento del menor (véase nº 1038), no modifican este
principio general que sustenta la organización de la tutela.

1114/1043

1043. CASOS EN QUE EL MENOR ACTÚA POR SÍ.— En algunos casos, la ley autoriza
al menor a actuar por sí, ya sea por la índole personalísima del acto o por razones que
justifican apartarse del principio general.

a) Con autorización del tutor, los pupilos pueden contraer matrimonio (art. 168 ), celebrar
contratos de trabajo a partir de los 14 años (art. 283 , aplicable por analogía), ejercer el
comercio. (ver nota 1)

b) Con autorización judicial pueden ingresar en órdenes religiosas (véase nº 1037).

c) Sin autorización tutelar o judicial pueden trabajar a partir de los 18 años y administrar y
disponer de los bienes ganados con su trabajo (art. 128 ), estar en juicio cuando sean
demandado criminalmente si son menores adultos (art. 286 ), hacer testamento desde los 14
años (art. 286 , C. Civil), reconocer hijos naturales (art. 286 , C. Civil), ser testigos en
juicios civiles (art. 426 , C. Proc. Civ.) o criminales (art. 241 , C. Penal), tomar la posesión
a partir de los 10 años (art. 2392), ejercer un mandato a nombre de otro (art. 1897 , C.
Civil), celebrar pequeños contratos. (ver nota 2) Finalmente hay que reconocer a los
menores la posibilidad de hacer actos estrictamente conservatorios de sus bienes, respecto
de los cuales serían concurrentes las facultades de tutor y pupilo. (ver nota 3)

(nota 1) De acuerdo: Busso, t. 2, coment. art. 411, nº 5; Segovia, Cód. Comercio, nota 71;
Siburu, t. 2, ps. 141 y s. En contra: C. Com. Cap., 27/7/1918, J. A., t. 2, p. 110.

(nota 2) Sobre el concepto de pequeños contratos, véase nuestro Tratado de Parte General,
t. 1, nº 489, i).

(nota 3) De acuerdo: Busso, t. 2, coment. art. 411, nº 53; Planiol-Ripert-Savatier, ed. La


Habana, t. 1, nº 273.
2.— Representación judicial

1114/1044

1044. PRINCIPIOS GENERALES.— La representación legal del tutor se extiende a la


actuación en juicio. Debe acreditar su personería con el testimonio del nombramiento y del
acto de discernimiento de la tutela. No requiere título de procurador, pero si actúa por sí
mismo, sin otorgar poder, está sujeto a las responsabilidades propias de los procuradores.
(ver nota 1) Inclusive, en un caso se resolvió que si la acción promovida es manifiestamente
improcedente, las costas del juicio deben imponerse al tutor y no al pupilo. (ver nota 2)

1114/1045

1045. CASOS EN QUE EL MENOR ACTÚA POR SÍ.— El menor puede actuar por sí en
los siguientes casos: a) puede comparecer en juicio civil o criminal, autorizado por su tutor,
sea como actor o demandado; b) si fuera criminalmente acusado, puede defenderse sin
necesidad de autorización del tutor si hubiere cumplido 14 años; c) si el menor trabajase,
puede estar por sí o por mandatario en juicios relativos al trabajo, sin necesidad de
autorización del representante legal; igual solución es aplicable si tuviese más de 18 años y
se tratase de juicios relativos a los bienes adquiridos con su trabajo; d) puede pedir al juez
su emancipación por habilitación de edad (art. 131 , C. Civil, reformado por ley 17711 <>).
Sobre estos puntos remitimos al nº 861, en donde tratamos la cuestión con referencia a la
patria potestad, todo lo cual es de aplicación a la tutela.

1114/1046

1046.— Pero la posibilidad de que el menor actúe por sí no excluye la de que el tutor
asuma su representación cuando sea necesario o conveniente para el pupilo y éste no haya
manifestado su voluntad de hacerlo personalmente.

La circunstancia de que el menor litigue por derecho propio no permite prescindir de la


representación necesaria del Ministerio de Menores (art. 59 ).
(nota 1) Busso, t. 2, coment. art. 411, nº 31.

(nota 2) C. Civil 1ª Cap., 18/12/1925, J. A., t. 17, p. 109.

D.— ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES

1114/1047

1047. CRITERIO DE ACTUACIÓN.— El tutor debe administrar los bienes del pupilo
como un buen padre de familia (art. 413 ). Este es el criterio rector del modo de actuación
en el manejo del patrimonio del incapaz. Debe ser escrupuloso y diligente, obrando no sólo
con espíritu de conservación de los bienes, sino también procurando un incremento normal
por medios prudentes, que eviten en lo posible todo riesgo.

Precisamente, para evitar los manejos inescrupulosos o arriesgados, el Código ha


reglamentado minuciosamente las facultades del tutor, ya sea prohibiéndole en forma
absoluta ciertos actos, ya sea requiriendo la autorización del juez. Y por lo pronto, no puede
entrar en posesión del patrimonio sin hacer previamente el inventario y avalúo.

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1114/10920

1.— Formalidades previas: inventario y avalúo

1114/1048

1048. FUNDAMENTO.— El inventario y la tasación de los bienes del menor tienen por
objeto establecer su cuantía y estado. En primer término, son una garantía para el menor, de
la que no se podría prescindir sin exponerlo a sustracciones u ocultaciones. En segundo
lugar, permiten fijar las sumas que han de invertirse en los alimentos y educación, que de
acuerdo al art. 423 , deben guardar relación con la importancia de las rentas. Finalmente,
son una garantía para el propio tutor, pues fijan la base sobre la cual ha de rendir cuentas,
eliminando incertidumbres y posibles reclamos de bienes inexistentes.

1114/1049

1049. INVENTARIO: FORMA Y TIEMPO.— El inventario debe ser judicial (arts. 408 ,
417 y 418). Una cuestión delicada se presenta en el caso de los tutores testamentarios, a
quienes el causante hubiera dispensado de hacer el inventario y tasación judicialmente. El
art. 3515 , C. Civil, los autoriza expresamente a hacerlos extrajudicialmente, con la
obligación de presentarlos luego al juez para su aprobación. Pero por otra parte, el art. 418
dice expresamente que cualesquiera que sean las disposiciones del testamento en que el
menor hubiera sido instituido heredero, el tutor no puede ser eximido de hacer el inventario
judicial. Por nuestra parte pensamos que en presencia de tan palmaria contradicción, no es
posible sino decidirse por la mejor solución, que indudablemente es la que exige el
inventario judicial, única forma de que sea una verdadera garantía para el pupilo. (ver nota
1)

1114/1050

1050.— Los tribunales de la Capital habían declarado en algunas decisiones sobre las que
felizmente han vuelto, que el tutor o el curador tenían derecho a proponer el escribano que
habría de hacer el inventario. (ver nota 2) La solución era inadmisible. Si
fundamentalmente esa medida tiene por objeto servir de garantía al pupilo contra los
posibles manejos deshonestos del tutor, no es concebible que el inventariador sea nombrado
por él. Porque lo que sobre todo interesa prever es la posibilidad de que el tutor sea
deshonesto; y si realmente lo es, no le será difícil ponerse en connivencia dolosa con la
persona que él mismo elige, para perjudicar los intereses de su pupilo. Se justifica, por
tanto, que los tribunales hayan declarado que el juez no puede declinar la facultad de
designar de oficio al escribano que ha de hacer el inventario. (ver nota 3)

1114/1051

1051.— Con ese mismo propósito de asegurar la seriedad del inventario, el art. 422
establece que para su facción, el juez debe acompañar al tutor con uno o más parientes del
menor u otras personas que tuvieren conocimiento de los negocios o de los bienes del que
lo hubiese instituido por heredero. La ley no ha establecido sanción para el caso de
inobservancia de esta disposición; por tanto, la diligencia no sería nula. (ver nota 4) De ahí
que en la práctica, rara vez se la cumple. (ver nota 5)

1114/1052

1052.— Discernida la tutela, el juez debe designar el tiempo en que debe hacerse el
inventario, según la naturaleza y situación de los bienes (art. 417 ). En la práctica, los
jueces no fijan la fecha porque los tutores son los primeros interesados en su facción, para
poder entrar en la administración de los bienes. Pues hasta ese momento, el tutor no podrá
tomar otra medida sobre los bienes que las que sean de toda necesidad (art. 417).

1114/1053

1053.— Si con posterioridad al inventario practicado en legal forma, el menor acrecienta su


patrimonio por sucesión o cualquier otro título, el tutor deberá inventariarlos con las
mismas solemnidades (art. 420 ).

1114/1054

1054. CASOS EN QUE NO ES NECESARIO.— Dispone el art. 408 , que el inventario


judicial no será necesario si antes del discernimiento de la tutela se lo hubiera hecho. Debe
tratarse, por cierto, de un inventario practicado judicialmente y en una fecha relativamente
reciente, que permita presumir razonablemente que no ha habido cambio en el patrimonio
del menor durante ese tiempo. (ver nota 6) Tal sería el caso de los bienes que han sido
adjudicados al menor en una sucesión previo inventario y avalúo; no es necesario que se
practiquen nuevamente estas diligencias para entregar su posesión al tutor. (ver nota 7)

¿Es necesario un nuevo inventario cuando un tutor sustituye a otro que ya lo ha hecho?
Algunos autores piensan que no lo es, bastando con la rendición de cuentas; (ver nota 8)
esta tesis parecería tener un apoyo en el art. 421 , C. Civil. Otros, por el contrario, creen que
el nuevo inventario es indispensable, pues sólo así pueden determinarse los bienes
existentes y faltantes, y el estado en que se encuentran, (ver nota 9) sin perjuicio de que los
jueces dispensen la confección del nuevo cuando la naturaleza o escasez de los bienes así lo
aconsejen. (ver nota 10) Creemos que ésta es la solución más prudente y la que mejor
asegura la defensa de los intereses de los menores.

1114/1055

1055.— Sostiene LAFAILLE que el inventario no sería necesario en caso de bienes


inmuebles, pues aquél tendría que limitarse a ser un extracto de las escrituras. (ver nota 11)
De ahí que en el Proyecto de 1936 sólo se exige el inventario para los muebles. Por su
parte, BUSSO piensa que esta diligencia sería inútil si los inmuebles carecieran de edificios
o mejoras; pero si las tienen, serviría para dejar documentado su estado, ya que aquéllas son
susceptibles de deterioro. (ver nota 12)

Asimismo, considera inútil LAFAILLE el inventario de las casas de comercio que llevan
libros, pues la determinación de los bienes resulta o puede resultar de los asientos de
contabilidad. (ver nota 13)

1114/1056

1056. CRÉDITOS DEL TUTOR CONTRA EL PUPILO.— Si el tutor tuviere algún crédito
contra el menor, deberá asentarlo en el inventario; y si no lo hiciese, no podrá reclamarlo en
adelante, a menos que al tiempo del inventario hubiese ignorado la deuda a su favor (art.
419 ).

La ley se refiere a los créditos de poca importancia, porque si se tratara de cantidades


considerables no podría ser tutor de acuerdo al art. 398 , inc. 11.
La exigencia de denunciar los créditos contra el pupilo obedece al temor de que un tutor de
mala fe, aprovechando la circunstancia de hallarse en posesión de los papeles del menor,
pueda destruir el documento en que conste el pago y reclamarlo nuevamente.

Sólo denunciando el crédito en el inventario conserva el tutor sus derechos. Y desde luego,
podrá compensarlo con los bienes o sumas de dinero del menor que obren en su poder. (ver
nota 14)

1114/1057

1057.— Cabe preguntarse si el tutor podría demandar el cobro de un crédito litigioso o


dudoso. Nos inclinamos por reconocerle ese derecho. Es verdad que el Código ha
procurado evitar los indeseables choques de intereses entre tutor y pupilo y por ello ha
dispuesto la suspensión de la prescripción de las acciones del tutor contra el menor (art.
3973 ; véase la nota a este artículo); pero no creemos posible obligar al tutor a que
postergue el cobro de su crédito hasta la mayoría de edad de su pupilo, tanto más cuanto
que puede serle necesario. Para situaciones como ésta es que el art. 397 , inc. 4, prevé la
designación de un tutor especial.

1114/1058

1058. EFECTOS DE LA FALTA DE INVENTARIO.— Mientras no se haga el inventario,


el juez no podrá poner al tutor en posesión de los bienes del menor (art. 408 , C. Civil). Más
aún, la ley 10903 dispone la remoción de los tutores que no lo hubiesen practicado en la
forma y tiempo que marca la ley (art. 7 ).

Cabe preguntarse qué consecuencia tendría la omisión del inventario, si no obstante ella el
tutor hubiera entrado en posesión de los bienes. Un tribunal de Santiago del Estero resolvió
que los actos de administración y disposición de los bienes, aunque fueran celebrados con
autorización judicial, son nulos. (ver nota 15) Esta decisión importa atribuir a la omisión de
la diligencia una consecuencia no establecida en la ley. De ninguna de sus disposiciones
surge ni explícita ni implícitamente la nulidad. La única sanción es la remoción del tutor.
Además de no estar establecida en la ley, lo cual constituye un requisito esencial de toda
nulidad, esta sanción conduce a consecuencias inadmisibles. Los terceros que han
contratado de buena fe, con un tutor regularmente designado por juez competente, quien le
ha discernido el cargo en legal forma y, más aún, lo ha autorizado para celebrar el acto, no
pueden de ninguna manera verse perjudicados por la omisión del inventario; (ver nota 16)
tanto más cuanto que hay casos en que no se lo exige y que, de cualquier modo, son
siempre válidos los actos de toda necesidad. En suma, los terceros no podrán saber nunca a
ciencia cierta si el inventario se ha hecho en forma legal o si es innecesario dada la
naturaleza de los bienes o el carácter del acto. La solución acogida por el tribunal
santiagueño es contraria a la equidad y supone crear un factor intolerable de inseguridad en
las transacciones. En todo caso, al menor perjudicado por el acto le quedaría el derecho de
reclamar daños y perjuicios del tutor que obró sin cumplir con la diligencia previa
establecida en la ley.
1114/1059

1059.— La antigua Cámara Civil 2ª de la Capital declaró con razón que el tutor que ha
desempeñado su cargo durante largos años sin practicar el inventario carece del derecho de
reclamar el crédito que tuviere con su pupilo anterior al discernimiento, y tampoco puede
compensarlo. (ver nota 17) Los mismos fundamentos que justifican el art. 419 imponen esta
solución (véase nº 1056).

1114/1060

1060. AVALÚO: REMISIÓN.— El avalúo es el complemento lógico del inventario, para


determinar el caudal del menor. La ley le ha atribuido una importancia similar a la de aquél
y lo legisla conjuntamente en el art. 408 , dándole el carácter de medida previa para la
entrega de la posesión de los bienes del menor.

En consecuencia, todo lo dicho respecto del inventario en cuanto a forma y tiempo, casos
en que no es exigido y efectos de su omisión, es aplicable al avalúo.

(nota 1) De acuerdo: Segovia, nota 167 al art. 3517. En contra: Belluscio, Manual, t. 2, nº
586; Machado, t. 2, p. 21.

(nota 2) C. Civil 1ª Cap., 27/7/1928, J. A., t. 27, p. 1187; C. Civil 2ª Cap., 23/5/1928, J. A.,
t. 27, p. 787.

(nota 3) C. Civil 2ª Cap., 13/4/1942, L. L., t. 26, p. 242; véase también: C. Civil 1ª Cap.,
21/7/1939, L. L., t. 15, p. 409. De acuerdo, con reservas, Zannoni, t. 2, § 1100.

(nota 4) Machado, t. 2, p. 30.

(nota 5) Busso, t. 2, coment. art. 408, nº 11; Lafaille, Familia, nº 741.

(nota 6) Busso, t. 2, coment. art. 408, nº 17; Lafaille, Familia, nº 720.

(nota 7) C. Civil Cap., Sala C, 23/7/1953, L. L., t. 71, p. 664; C. Civil 1ª Cap., 3/12/1934, J.
A., t. 48, p. 812; C. Civil 2ª Cap., 24/2/1944, L. L., t. 33, p. 507.
(nota 8) Llerena, t. 2, p. 227; Aubry y Rau, t. 1, p. 438; Demolombe, t. 7, p. 567.

(nota 9) Machado, t. 2, p. 28; Marcade, t. 2, coment. art. 451, nº 2.

(nota 10) Busso, t. 2, coment. art. 408, nº 21.

(nota 11) Lafaille, Familia, nº 720.

(nota 12) Busso, t. 2, coment. art. 408, nº 26.

(nota 13) Lafaille, Familia, nº 720.

(nota 14) Nota al art. 3973 .

(nota 15) C. Apel. Sgo. del Estero, 18/2/1950, J. A., 1952-III, p. 10 (con la disidencia bien
fundada del doctor Juárez).

(nota 16) De acuerdo: Zannoni, t. 2, § 1101.

(nota 17) C. Civil 2ª Cap., 28/5/1937, J. A., t. 58, p. 541 y L. L., t. 5, p. 158.

2.— Actos absolutamente prohibidos

1114/1061

1061. ENUMERACIÓN LEGAL.— El art. 450 , C. Civil, enumera los actos que están
prohibidos en forma absoluta al tutor, de tal modo que el juez no lo podría autorizar a
celebrarlos. Son los siguientes:

1114/1062

1062. a) Comprar o arrendar por sí, o por persona interpuesta, bienes muebles o inmuebles
del pupilo, o venderle o arrendarle los suyos, aunque sean en remate público (inc. 1); y de
manera más general, hacer con sus pupilos contratos de cualquier especie (inc. 3).— El
fundamento es obvio: es indispensable evitar la posibilidad de que el tutor, valiéndose de su
posición, celebre contratos que lo beneficien en desmedro del pupilo. En este caso, ni
siquiera sería admisible la sociedad entre ambos, que la jurisprudencia ha autorizado en
algunas hipótesis entre padres e hijos, pues en el caso de la tutela no existen las razones que
tratándose de la patria potestad aconsejan aplicar un criterio distinto (véase nº 881).

La ley atribuye tal importancia a esta prohibición, que no sólo sanciona el acto de nulidad,
sino que dispone la remoción del tutor, con todos los efectos propios de la conducta dolosa
(art. 450 , inc. 1). Y aunque esta disposición sólo se refiere al caso de venta o
arrendamiento, pensamos que es aplicable a todo contrato entre tutor y pupilo, pues la ratio
legis es idéntica.

1114/1063

1063.— Por excepción, deben aceptarse algunos contratos. Ante todo, creemos que el tutor
podría comprar, en pública subasta, el inmueble de que es condómino con el pupilo. Como
bien dice Josserand, el deseo del tutor de adquirir el inmueble encuentra un motivo legítimo
en la situación anterior. (ver nota 1) Deben aceptarse también las donaciones hechas por el
tutor al menor, pues no se concebiría una aplicación ciega del texto legal, en abierta
contradicción con su propósito de protegerlo. Por último, debe admitirse la transacción
entre ambos de derechos litigiosos, por los mismos motivos que hemos señalado al tratar el
punto con relación a la patria potestad (nº 891). (ver nota 2)

1114/1064

1064. b) Constituirse cesionario de créditos o derechos o acciones contra sus pupilos, a no


ser que las cesiones resultasen de una subrogación legal (inc. 2).— La cesión importaría
crear una colisión entre los intereses del tutor y los del pupilo, que la ley desea evitar.
Naturalmente, la prohibición no funciona en el caso de que esa colisión de intereses venga a
resultar de una subrogación legal, desde que en este caso la cesión no depende de la
voluntad del tutor, sino que se opera ministerio legis. Tampoco juega la prohibición si la
cesión se ha originado en un acto realizado por el tutor en interés de su pupilo. Tal sería el
caso de que pagase con su propio dinero, por no tener disponible del menor, una deuda de
éste para evitar, por ejemplo, un embargo inminente; la subrogación de los derechos del
acreedor es perfectamente lícita. (ver nota 3)

1114/1065

1065. c) Aceptar herencias deferidas al menor, sin beneficio de inventario (inc. 4).— No es
admisible, en efecto, que habiendo un remedio legal que pone a cubierto al aceptante contra
los riesgos de una herencia insolvente, no lo emplee el tutor en favor del menor.

Esta disposición ha perdido interés después que la ley 17711 <>reformó el art. 3363 ,
disponiendo que toda aceptación de herencia se presume efectuada bajo beneficio de
inventario.
1114/1066

1066. d) Disponer a título gratuito de los bienes de sus pupilos, a no ser que sea para
prestación de alimentos a los parientes de ellos o pequeñas dádivas remuneratorias o
presentes de uso (inc. 5).— De ninguna manera puede admitirse que el tutor disponga a
título gratuito de los bienes del menor; el acto no tendría justificación alguna desde el punto
de vista de sus intereses. Dentro de este concepto se incluye la remisión gratuita (la ley
emplea impropiamente la palabra voluntaria) de los derechos de los pupilos (art. 450 , inc.
6); la renuncia a una prestación ya ganada; (ver nota 4) etcétera.

Pero la ley admite algunas excepciones. En primer lugar, autoriza la prestación de


alimentos a parientes que los necesiten. Va de suyo que debe tratarse de parientes que
tengan derecho a reclamarlos del menor; más aún, entendemos que en tal caso sería
necesaria la fijación judicial de la pensión. (ver nota 5) Asimismo, están autorizados las
dádivas remunerativas y los presentes de uso, y para juzgar su licitud debe tenerse en
cuenta el patrimonio del menor, el vínculo que lo une al obsequiado, su posición social,
etcétera. (ver nota 6)

1114/1067

1067. e) Hacer o consentir particiones privadas en que sus pupilos sean interesados (inc. 7).
— Esta regla es coherente con el art. 437 que dispone que las particiones en que los
menores estén interesados deben ser siempre judiciales.

1114/1068

1068. f) Prestar dinero de sus pupilos, salvo que se ofrezcan garantías reales suficientes.—
Cabe decir que el inc. 8 del art. 450 , establecía una prohibición absoluta de prestar dinero
de los menores, por más ventajosas que fueran las condiciones. Esta disposición era tan
gravemente perjudicial, que la jurisprudencia terminó por admitir que era posible prestar
dinero de los menores con garantía hipotecaria. (ver nota 7) Esta solución ha recibido
consagración legislativa al derogarse el inc. 8 del art. 450 y agregarse al art. 443 un nuevo
inciso, al que nos referimos en el nº 1094.

1114/1069

1069. g) Obligar a los pupilos como fiadores de obligaciones suyas o de otros (inc. 9).—
También en este caso se expone al menor a un riesgo inútil del que, para peor, no sacará
ningún beneficio.

1114/1070
1070. h) Finalmente, la ley 19134 prohíbe a los tutores adoptar a sus pupilos hasta
aprobadas las cuentas y pagado el saldo (art. 7 <>).

1114/1071

1071. CARÁCTER DE LA NULIDAD.— Se ha sostenido que los actos celebrados en


contravención a lo dispuesto por el art. 450 , C. Civil, adolecen de nulidad absoluta, puesto
que la invalidez se origina en una incapacidad de derecho. (ver nota 8) Anteriormente
hemos tratado la cuestión relativa al carácter de las nulidades derivadas de una incapacidad
de derecho (Tratado de Parte General, t. 2, nº 1254) y sostuvimos que no es posible llegar a
una solución única de este problema: en cada caso concreto el juez apreciará si está
interesada en la invalidez una razón de orden público o si, por el contrario, sólo se ha
pretendido proteger el interés de los particulares, resolviendo, según ello, si la nulidad es
absoluta o relativa.

En el caso del art. 450 , es evidente que la nulidad ha sido establecida con interés exclusivo
del menor; si llegado éste a la mayoría le conviene el acto, no hay razón alguna para que no
pueda confirmarlo; y no sería admisible que la otra parte pudiera pedir la nulidad. (ver nota
9) Desde luego, el asesor de menores podría, como representante promiscuo del menor,
pedir la nulidad, tanto más cuanto que no es probable que lo haga el propio tutor que
celebró indebidamente el acto.

La nulidad tiene lugar aun en el caso de que el juez hubiera concedido indebidamente su
autorización. Así lo dispone expresamente el art. 450 .

1114/1072

1072.— Un caso singular es el del crédito contra el menor, cedido al tutor. También aquí
hay una nulidad relativa; de tal modo que el pupilo puede pagar su deuda bien al cedente, si
se decide a cuestionar la nulidad, bien al tutor cesionario, si prefiere no plantear la cuestión.
(ver nota 10) Y desde luego, el tutor no podría compensar durante el término de la tutela ese
crédito con los bienes del menor que obrasen en su poder.

(nota 1) Josserand, Derecho Civil, ed. Buenos Aires, t. 1, vol. 1, nº 431. En igual sentido:
Zannoni, t. 2, § 1103, a); Busso, t. 2, coment. art. 450, nº 14; Planiol-Ripert-Boulanger, 4ª
ed., t. 1, nº 2218; Colin-Capitant-Julliot de la Morandière, 11ª ed., t. 1, nº 791; Baudry
Lacantinerie y Saignat, Vente, nº 233; Aubry y Rau, § 351. El Proyecto de 1936 acepta
también esta solución (arts. 530 y 502, inc. 2). En cambio, la Cámara Civil 2ª de la Capital
declaró nula la compra efectuada por la tutora en este caso (15/10/1942, L. L., t. 28, p.
519); pero cabe observar que el mismo tribunal había declarado válida una compra hecha
por el padre en iguales condiciones (14/12/1927, J. A., t. 26, p. 1233) y que la analogía de
las situaciones legales es completa, pues también en este caso y por iguales razones la ley
prohíbe el acto. Cabe señalar finalmente que Lafaille, si bien no trata el punto en la tutela,
opina, tratándose de la patria potestad, que el acto es válido (Familia, nº 609).

(nota 2) En contra y consecuente con lo sostenido por el mismo autor respecto de la patria
potestad (véase nuestra nota 1335), Zannoni, t. 2, § 1103, a).

(nota 3) Colin-Capitant-Julliot de la Morandière, 11ª ed., t. 1, nº 791.

(nota 4) C. Civil 1ª Cap., 9/10/1920, J. A., t. 5, p. 359.

(nota 5) En este sentido: Busso, t. 2, coment. art. 450, nº 42; Machado, t. 2, p. 61. Estos
autores piensan que en todos los casos será necesario el juicio de alimentos para fijar la
pensión. Pensamos que este requisito no es ineludible y que el alimentado y el tutor podrían
llegar a un acuerdo sobre el monto de aquélla y someterlo a la aprobación judicial.

(nota 6) Busso, t. 2, coment. art. 450, nº 43.

(nota 7) C. Civiles Cap., en Pleno, 13/11/1951, L. L., t. 64, p. 538.

(nota 8) Busso, t. 2, coment. art. 450, nº 17; Machado, t. 2, p. 62.

(nota 9) En este sentido: Llambías, Efectos de la nulidad y de la anulación de los actos


jurídicos, nº 11, nota 25; Salvat, Fuentes de las obligaciones, 1946, t. 1, núms. 474 y s. Este
autor rectifica así una opinión anteriormente vertida (Parte General, 6ª ed., nº 2636), según
la cual todas las incapacidades de derecho darían origen a nulidades absolutas. En la
doctrina y jurisprudencia francesas la tesis sostenida en el texto es aceptada universalmente;
véanse: Planiol-Ripert-Boulanger, t. 1, nº 2219; Josserand, Derecho Civil, ed. Buenos Aires,
t. 1, nº 446; Colin-Capitant-Julliot de la Morandière, 11ª ed., t. 1, nº 791.

(nota 10) Baudry Lacantinerie-Cheneaux, Bonnecarrere, Des personnes, t. 5, nº 622; Colin-


Capitant-Julliot de la Morandière, 11ª ed., loc. cit. en nota anterior.

3.— Actos que requieren autorización judicial

1114/1073

1073. ENUMERACIÓN.— De una manera general puede decirse que el tutor necesita
autorización judicial para todos los actos que importen disposición de bienes del menor;
asimismo, la necesita para ciertos actos de administración que el legislador ha creído
peligroso dejar librado a la gestión incontrolada del tutor. Veamos cuáles son:

1114/1074

1074. a) Venta de inmuebles.— Constituyendo los inmuebles el valor más sólido de la


fortuna de los menores, ha sido necesario rodear su enajenación de diversos requisitos
tendientes a asegurar su protección. No sólo es necesaria la autorización del juez (art. 434 ),
sino que éste no puede darla salvo en los siguientes casos: 1) cuando las rentas del menor
fuesen insuficientes para los gastos de su educación; 2) cuando fuese necesario pagar
deudas del pupilo que no admiten demora, no habiendo otros bienes ni otros recursos para
hacer el pago;

3) cuando el inmueble estuviese deteriorado y no pudiera hacerse su reparación sin enajenar


otro inmueble o contraer una deuda considerable; 4) cuando la conservación del inmueble
por más tiempo reclamara gastos de gran valor; 5) cuando el pupilo posea un inmueble con
otra persona y la continuación de la comunidad le fuese perjudicial; 6) cuando la
enajenación del inmueble haya sido convenida por el anterior dueño o hubiese habido
tradición del inmueble o recibo el precio o parte de él;

7) cuando el inmueble hiciese parte integrante de algún establecimiento de comercio o


industria, que hubiese tocado en herencia al pupilo y que deba ser enajenado con el
establecimiento (art. 438 ).

Esta enumeración no es limitativa; el juez podrá conceder la autorización en situaciones


análogas, en que sea evidente la necesidad o notable ventaja de la venta. (ver nota 1)

Dispone el art. 439 , que no será necesaria la autorización cuando la enajenación de los
bienes fuese motivada por una ejecución de sentencia o por exigencia del copropietario de
bienes indivisos o por expropiación por causa de utilidad pública. En realidad, no era
necesario decirlo, pues se trata de casos de venta forzada, que no dependen del interés del
menor sino de terceros. Con todo, siempre será necesaria la intervención judicial en la venta
a fin de controlar la seriedad del acto y la defensa de los intereses de los menores. (ver nota
2)

1114/1075

1075.— La venta debe realizarse en pública subasta (art. 441 ) y previa tasación hecha por
perito designado de oficio por el juez. Este último requisito ha sido declarado indispensable
en un Plenario de la Cámara Civil de la Capital (ver nota 3) y juega aun en el caso de que se
trate de la venta de un inmueble hecha para liquidar un condominio aunque el derecho del
incapaz sobre el bien no alcance al 50%. (ver nota 4)

Sólo podrá el juez dispensar la subasta cuando a su juicio la venta extrajudicial sea más
ventajosa por alguna circunstancia extraordinaria o porque en la plaza no se puede alcanzar
mayor precio, con tal que el que se ofrezca sea mayor que el de la tasación (art.442 ). Debe
tratarse de tasación judicial, (ver nota 5) es decir, hecha por un perito designado por el juez.
Por excepción, en algún caso se ha admitido la venta privada siendo el precio inferior al de
la tasación, cuando el precio ofrecido excedía la base de un remate fracasado, base que a su
vez estaba fijada en las dos terceras partes de la tasación. (ver nota 6)

1114/1076

1076.— ¿Qué ocurre si el juez otorga la autorización en un caso no comprendido en las


hipótesis del art. 438 o sin haberse llenado las exigencias de tasación y subasta pública?
Consideramos que si la decisión del juez ha sido adoptada deliberadamente y apreciando,
de acuerdo a las circunstancias del caso, la procedencia de la venta o de los otros requisitos
previos, no podrá más tarde pretenderse la nulidad alegando el incumplimiento de la ley,
puesto que el juez, al decidir así la cuestión, ha entendido aplicar rectamente la norma
jurídica; ese pronunciamiento haría cosa juzgada y sería por tanto irrevisable. En cambio, si
la omisión del avalúo o de la subasta obedece a una inadvertencia, vale decir, a un
incumplimiento inmotivado de los recaudos legales, el acto sería nulo. (ver nota 7)

1114/1077

1077. b) Venta de muebles.— También se requiere en este caso la autorización judicial (art.
434 , C. Civil); pero a diferencia de los inmuebles, que sólo pueden ser enajenados en las
hipótesis establecidas en el art. 438 , los muebles deben venderse prontamente a menos que
se trate de oro, plata o piedras preciosas; que fueren necesarios para el uso de los pupilos
según su calidad y fortuna; que hicieren parte integrante de algún establecimiento de
comercio o industria que a los pupilos hubiese tocado en herencia y que no se vendiesen;
los retratos de familia u otros objetos destinados a perpetuar su memoria, como obras de
arte o cosas de un valor de afección (art. 440 ).

Del mismo modo que en el caso de los inmuebles, la venta sólo puede efectuarse en pública
subasta (art. 441 , C. Civil) y previa tasación. (ver nota 8)

Sin embargo, si los muebles fueran de poco valor podrá prescindirse de ambas
formalidades, si hay quien ofrece un precio razonable por la totalidad de ellos a juicio del
tutor y del juez. El art. 441 , que así lo dispone, sólo autoriza a prescindir de la subasta,
pero entendemos que también puede hacerse lo propio respecto de la tasación, si el valor de
los bienes fuera notoriamente poco importante, pues de esta manera se evitan gastos que en
este caso serían inútiles. Pero no cabe duda que la tasación es una medida de prudencia de
la que difícilmente podrá prescindir el juez. (ver nota 9) Por el contrario, si los muebles
fueran valiosos, sólo podrá prescindirse de la subasta, no de la tasación, en las hipótesis del
art. 442 .

1114/1078
1078. c) Permuta.— El Código no se ha referido a este contrato en el título de la tutela y, en
rigor, era innecesario que lo hiciera, pues en defecto de una disposición expresa en
contrario, deben aplicársele las mismas reglas de la compraventa, según lo dispone el art.
1492 , C. Civil. Se requiere, por tanto, la autorización judicial.

Pero la naturaleza de la permuta se aviene mal con el sistema de seguridades para el menor
que se ha previsto respecto de la venta. No es posible hablar aquí de pública subasta; de tal
modo sólo podría autorizarse la permuta si alguna circunstancia extraordinaria la hiciera
ventajosa (art. 442 ). La apreciación de esa circunstancia depende del criterio judicial; pero
debe tratarse de un caso muy peculiar y excepcional, para que el juez pueda autorizarla; de
lo contrario, habrá que recurrir al procedimiento normal y regular de la venta. En todo caso,
la tasación será siempre indispensable, y deberá recaer sobre las dos cosas que se permutan.

Pero tratándose de muebles de poco valor, el juez podrá autorizar el cambio si le pareciera
razonable (art. 441 ), sin que sea precisa la concurrencia de alguna circunstancia
extraordinaria.

1114/1079

1079. d) Constitución de derechos reales sobre muebles o inmuebles.— El art. 435 prohíbe
al tutor la constitución de estos gravámenes, sin aludir a la autorización judicial. Esta
redacción defectuosa ha dado pie a que algún autor sostenga que la prohibición legal es
absoluta y que el juez no podrá autorizarlos en ningún caso. (ver nota 10) Pero este punto
de vista está hoy definitivamente superado. Quien puede lo más puede lo menos: si el tutor
puede enajenar los bienes del menor, con tanta mayor razón podrá gravarlos. (ver nota 11)

1114/1080

1080. e) División de condominio (arts. 435 y 437 ).— Naturalmente, la autorización sólo se
requerirá cuando la iniciativa de la división del condominio parte del tutor; pues si es
impuesta por otro copropietario, el juez no podría oponerse a la división. En todo caso, la
operación debe ser siempre judicial y sometida a contralor del Ministerio Público y del juez
(art. 437 , C. Civil).

1114/1081

1081. f) Partición (arts. 436 y 437).— La situación es similar a la anterior y se aplican


iguales principios. Cabe notar, sin embargo, que según el art. 3515 , los ascendientes que
nombren tutores a sus hijos pueden facultarlos para hacer particiones extrajudiciales de sus
bienes, aunque de todos modos es ineludible la aprobación judicial, según lo dispone el
mismo texto. El contralor de los órganos del Estado se hará, por tanto, en el momento. Y
desde luego, la aprobación del juez no se referirá únicamente a los aspectos formales del
acto, sino que deberá indagar las condiciones en que la operación se ha hecho y si se han
respetado los legítimos intereses de los menores.

1114/1082

1082. g) Disposición de dinero y de renta públicas.— Establece el art. 426 que el tutor no
podrá disponer del dinero y de los títulos de renta del menor sin autorización judicial. Esta
prudente norma evita la cuestión suscitada en torno a este mismo problema con relación a
la patria potestad (véase nº 886). Más aún, el tutor no puede tener dinero en su poder, sino
que debe tenerlo en los bancos a nombre del menor y a la orden del juez, sin cuya
autorización no puede extraerse. Antes el depósito se hacía normalmente en las llamadas
usuras pupilares, pero dado el reducido interés que éstas ofrecían, hoy han caído en desuso
totalmente.

La aludida norma habla de los títulos de renta pública; pero es indudable que igual solución
cabe respecto de cualquier título de renta del menor, sea del Estado o de compañías
particulares, pues no habría motivo para no tener en este último caso iguales precauciones.
(ver nota 12)

Agrega el art. 426 que para usar de esos depósitos y enajenar los títulos de renta, deberá
demostrarse la necesidad o conveniencia. Esta es una cuestión que queda librada al arbitrio
judicial. Sería causa suficiente la necesidad de atender a los gastos de alimentación, vestido,
educación, enfermedades, etc., del menor; o el pago de obligaciones respecto de terceros; o
hacer una inversión ventajosa.

Pero no debe concederse la autorización si la extracción se solicita para gastos que no


parezcan razonables o no han sido determinados suficientemente en el pedido. (ver nota 13)
En un caso se negó el pedido de extracción al representante que no había rendido cuentas
de los fondos percibidos con anterioridad. (ver nota 14)

1114/1083

1083. h) Ganados.— La autorización se requiere cuando se trata de la venta de todas o de la


mayor parte de las haciendas de un establecimiento del menor (art. 443 , inc. 1). Esta
expresión no debe interpretarse literalmente. Lo que se ha querido significar es que toda
venta que exceda de la producción anual de la hacienda necesita autorización del juez. Tal
sería el caso de que se quisiera disponer de una cuarta parte o de un tercio de las haciendas,
aunque no sea la mayor parte del ganado.

1114/1084

1084. i) Deudas.— Salvo que se trate de pequeñas cantidades, el pago de las deudas del
menor también requiere autorización (art. 443 , inc. 2). No hay aquí cuestión de apreciar la
conveniencia del acto, sino de controlar la efectividad de la obligación y la oportunidad del
pago. Por analogía, debe admitirse que el tutor no puede reconocer deudas del pupilo sin la
correspondiente autorización. (ver nota 15)

1114/1085

1085. j) Gastos extraordinarios.— Solamente los que tengan por objeto la reparación o
conservación de los bienes pueden hacerse sin autorización (art. 443 , inc. 3). Naturalmente,
el tutor deberá justificar posteriormente la necesidad de estos gastos.

1114/1086

1086. k) Aceptación o repudio de herencia, donación o legado.— A veces una herencia o


una donación suponen cargas tan onerosas que su aceptación resulta inconveniente; y por
otra parte, no es posible que el tutor por sí pueda adoptar una decisión tan grave como es
repudiar el beneficio. La apreciación de los pro y contra debe ser hecha bajo el contralor del
juez. El art. 443 , inc. 4, exige expresamente la autorización judicial para el caso de repudio
de cualquiera de estas liberalidades; a su vez, el art. 1808 , inc. 2, la requiere para la
aceptación de las donaciones. No se ha previsto expresamente, en lo que atañe a la
aceptación, el caso de las herencias o legados; pero es obvio que deben aplicarse iguales
principios, pues en este caso suele estar más comprometida la responsabilidad del
beneficiario que en una simple donación. (ver nota 16) Y aun concedida la autorización
para aceptar una herencia, debe hacerlo siempre con beneficio de inventario (art. 450 , inc.
4).

1114/1087

1087. l) Transacciones y compromisos (art. 443 , inc. 5).— Al hablar de compromisos, la


ley se ha referido a los que difieren a un tribunal arbitral un interés del menor. (ver nota 17)
No se explicaría, en efecto, que el tutor pudiera disponer por sí solo de derechos litigiosos o
dudosos por vía de transacción, o sustrajera la cuestión a los jueces naturales, impidiendo la
actuación de los órganos de contralor del Estado. Pero si bien la transacción será muchas
veces conveniente al pupilo, y nada tendrá de extraño que el juez la autorice, justificar el
compromiso arbitral es más difícil. De ahí que en algunos países esté absolutamente
prohibido cuando están en juego intereses de incapaces. (ver nota 18) Pensamos, pues, que
sólo en circunstancias muy extraordinarias el juez podría autorizarlo.

1114/1088

1088. ll) Compra de bienes.— La autorización es exigida para la compra de inmuebles o


cualesquiera otros objetos que no sean estrictamente necesarios para sus alimentos y
educación (art. 443 , inc. 6). En lo que atañe a los inmuebles, pensamos que la tasación es
indispensable, pues de lo contrario sería imposible apreciar la conveniencia de la operación.
(ver nota 19)
1114/1089

1089. m) Préstamos a favor del menor (art. 443 , inc. 7).— La autorización debe referirse
siempre a una operación determinada y teniendo en consideración las condiciones del
contrato, tipo de interés, plazo, etc.

1114/1090

1090. n) Arrendamientos.— La autorización se requiere para tomar en arrendamiento


bienes raíces, a menos que se trate de la casa habitación (art. 443 , inc. 8); y para arrendar
inmuebles del menor por un plazo mayor de cinco años (art. 443 , inc. 10). En este último
caso, el Código establece que aun los que se hicieran con autorización judicial llevan
implícita la condición de terminar a la mayor edad del menor, o antes, si contrajere
matrimonio, aunque el arrendamiento sea por término fijo. Puede ocurrir, sin embargo, que
la mayoría de edad o el matrimonio, tengan lugar antes del vencimiento del plazo mínimo
fijado por la ley 23091 (dos años para las locaciones de viviendas y tres para los inmuebles
que tengan otro destino). Como las disposiciones de esta ley son de orden público (art. 29 ),
deben prevalecer sobre las del Código Civil, de tal modo que en tal caso, los menores que
lleguen a la mayoría o contraigan matrimonio deben respetar esos plazos mínimos.

El art. 443 alude únicamente a los inmuebles; por tanto, los muebles pueden ser locados por
el tutor sin necesidad de autorización.

1114/1091

1091. ñ) Remisión de créditos (art. 443 , inc. 9).— Debe tenerse presente que la remisión
gratuita de créditos está prohibida de modo absoluto (art. 450 , inc. 6), de tal modo que la
que requiere autorización judicial es la onerosa.

1114/1092

1092. o) Actos en que tenga interés un pariente o socio del tutor.— Según el art. 443 , inc.
11, se requiere autorización judicial para todo acto o contrato en que directa o
indirectamente tenga interés cualquiera de los parientes del tutor, hasta el cuarto grado, o
alguno de sus socios. Es prudente controlar estos negocios, para evitar que los parientes o
socios se prevalezcan de sus condiciones de tales para obtener resultados no ventajosos
para el menor.

1114/1093

1093. p) Continuación o cesación de establecimientos comerciales (art. 443 , inc. 12).— El


Código ha previsto las dos situaciones posibles: que el establecimiento pertenezca al menor
en sociedad con otros o como dueño exclusivo.

1) En el primer caso, el tutor debe informar al juez sobre la conveniencia de continuar o


disolver la sociedad (art. 444 ), correspondiendo la decisión definitiva al magistrado. Si se
inclina por la continuación, autorizará al tutor a que haga las veces del socio fallecido del
cual el pupilo es sucesor (art. 445 ). Si se decide por la liquidación, autorizará al tutor para
que, de acuerdo con los demás interesados, ajuste la venta o cesión de la cuota social del
pupilo al socio o socios sobrevivientes, o a un tercero; y si no fuese posible la venta, lo
autorizará para inspeccionar o promover la liquidación final y percibir lo que corresponda
al pupilo (art. 446 ). La palabra inspeccionar, empleada en este texto, no es,
indudablemente, un acierto. El cuidado de los intereses del menor está dentro de las
facultades generales del tutor, de modo que no es necesario que el juez lo faculte
especialmente para inspeccionar la forma en que se practica la liquidación; ello autorizaría
a pensar que la aludida norma implica una delegación de los poderes de contralor del juez,
y que en este caso el tutor actúa solo, sin intervención del Ministerio de Menores. (ver nota
20) Pero esta interpretación es a todas luces insostenible, porque repugna a los principios
sobre los cuales está estructurada la organización y contralor de la tutela en nuestra
legislación, y en especial a lo dispuesto expresamente por los arts. 59 y 494 . No es
concebible que un acto tan trascendental y complejo como es la liquidación de una sociedad
comercial o industrial de la que el menor es socio escape al contralor de los órganos del
Estado.

Desde luego, estas normas no se aplican al caso de que los pupilos fuesen interesados en
sociedades anónimas o en comandita por acciones (art. 447 ). En este caso, el pupilo es un
simple propietario de acciones, cuya conservación y disposición se rige por lo dicho
respecto de los títulos de renta (véase nº 1082).

2) Si el establecimiento fuera de propiedad exclusiva del menor, el juez decidirá igualmente


su continuación o cese, según convenga a sus intereses. En el primer caso autorizará al tutor
para que por sí o por sus agentes de confianza, dirija las operaciones y trabajos, haga pagos
y ejecute todos los demás actos de un mandatario con libre administración, sin necesidad de
requerir una autorización especial sino en caso de una medida extraordinaria (art. 448 ).
Vale decir, podrá realizar por sí todos los actos propios de la administración normal del
establecimiento. Además de los citados expresamente en el texto, el tutor podrá comprar o
vender mercaderías dentro del giro regular del negocio, tomar y despedir personal, pagar
los impuestos, contratar seguros, etcétera.

Si el juez dispone el cese del establecimiento, autorizará al tutor para enajenarlo en subasta
pública o privada, después de tasada o regulada su importancia; y mientras no fuese posible
venderlo, para proceder como el tutor lo encontrase menos perjudicial para el menor (art.
449 ). La venta quedará, desde luego, sujeta a la aprobación judicial, y requiere tasación
previa. (ver nota 21)

1114/1094

1094. q) Préstamos.— El juez puede autorizar al tutor para prestar dinero de sus pupilos,
siempre que se ofrezcan garantías reales suficientes (art. 443 , inc. 13). La condición de la
garantía real es inexcusable y sin ella no puede concederse la autorización; pero el juez
debe además, examinar las otras condiciones de la operación propuesta y apreciar si
conviene a los intereses del menor.

1114/1095

1095. r) Derechos intelectuales.— El Código no ha previsto el supuesto de los derechos


intelectuales; pero es indudable que todo acto de disposición sobre ellos debe hacerse con
autorización judicial. (ver nota 22) Y si los derechos correspondieran a obras del propio
menor, creemos que no sería posible enajenarlos sin audiencia de él, pues quien ha sido
capaz de producirlas debe reputarse apto para opinar fundadamente en esta cuestión. Sin
contar con que sería chocante que algo tan consustancial con la propia personalidad, como
es la obra intelectual, pudiera ser enajenada sin intervención alguna de su autor. Y si el
menor ha cumplido 18 años, sólo él puede disponer de estos derechos (arg. art. 128 ), a
menos que estuviera interdicto.

1114/1096

1096. rr) Acciones judiciales.— ¿Se requiere autorización judicial para que el tutor actúe
judicialmente en representación de su pupilo? El Código la exige de modo expreso en dos
hipótesis: en los juicios de los menores contra sus padres (art. 285 ), y en los que se
promuevan para reclamar alimentos de los parientes que tienen obligación de prestarlos
(art. 428 ). En todos los casos restantes los tutores litigan, en la práctica, sin requerir
ninguna autorización, y sin que los tribunales opongan ninguna traba a su actuación, (ver
nota 23) sin duda en la inteligencia de que debe aplicarse el principio según el cual el tutor
puede actuar libremente, a menos que la ley exija de modo expreso la autorización judicial.
Pero no es posible aceptar este criterio simplista sin reservas. La enumeración legal de los
casos en que se exige la autorización no es taxativa, (ver nota 24) pues el espíritu de la ley
ha sido requerirla siempre que los actos del tutor puedan comprometer seriamente los
bienes o la responsabilidad del menor.

Por ello creemos que la autorización es indispensable cuando el tutor actúe como
demandante, pues todo juicio supone gastos y responsabilidades a veces muy gravosos.
Además, si la ley la exige aun en caso de extrema urgencia y necesidad, como es la
reclamación de alimentos, tanto más será necesaria en otras hipótesis, en que la acción no
está determinada por motivos tan apremiantes. Una reacción en este sentido parece
insinuarse en la jurisprudencia ya sea declarándose que determinadas acciones que ponen
en peligro los intereses de los menores requieran autorización judicial, (ver nota 25) bien
sea procurando atenuar los inconvenientes del sistema de la actuación libre del tutor,
poniendo a su cargo las costas del juicio si la acción es evidentemente improcedente. (ver
nota 26)

En el caso de las acciones de estado, hay otras razones que se suman a las ya expresadas en
apoyo de la solución que propugnamos. La de reconocimiento de la filiación, (ver nota 27)
y aún más, la de desconocimiento de la paternidad, la de divorcio (ver nota 28) o nulidad de
matrimonio, etc., tienen un carácter estrictamente personal. Salvo casos excepcionales, sólo
pueden ser intentadas por los propios interesados; es lógico, pues, que cuando esas
hipótesis de excepción justifiquen la iniciación por el representante legal, lo sea con
autorización previa del juez. (ver nota 29)

El cambio, la autorización no será necesaria para actuar como demandado, porque en este
caso se trata de la defensa ineludible de los intereses del pupilo, y no sería posible hacerla
depender de ningún requisito previo de orden formal.

1114/1097

1097.— El sistema que propugnamos es el acogido por varios Códigos extranjeros, como el
español (art. 269, inc. 13) y el brasileño (art. 426, inc. 7). El Código venezolano exige que
el tutor oiga previamente al protutor (art. 364); y el Código francés exige la autorización del
Consejo de familia para intentar las acciones relativas a derechos inmobiliarios del menor
(art. 464).

(nota 1) Busso, t. 2, coment. art. 438, nº 1; Lafaille, Familia, nº 743, a).

(nota 2) De acuerdo: Zannoni, t. 2, § 1105; Busso, t. 2, coment. art. 439, nº 1; C. Civil 2ª


Cap., 17/8/1927, J. A., t. 25, p. 963.

(nota 3) 2/11/1954, J. A., 1955-I, p. 166.

(nota 4) C. Civil Cap., Sala A, 17/3/1961, causa 70.643 (inédita).

(nota 5) De acuerdo: Zannoni, t. 2, § 1106.

(nota 6) Antigua C. Civil Cap., Fallos, t. 49, p. 169; juez doctor Olmedo, 2/5/1934 (inédito).
Ambos casos son citados por Busso, t. 2, coment. arts. 441 y 442, nº 11.

(nota 7) Busso entiende que acordada la autorización respetando las formas sustanciales del
procedimiento, es decir, con audiencia del Ministerio de Menores, no es posible luego
discutir la procedencia de la autorización y la validez del acto (t. 2, coment. art. 238, núms.
11 y 12 y arts. 441 y 442, núms. 2 y 3).
(nota 8) La parte resolutoria del Plenario de las Cámaras Civiles de la Capital en el cual se
declaró obligatoria la tasación de los bienes de los menores bajo tutela sólo alude a los
inmuebles; pero de los votos de los vocales del tribunal se desprende que la exigencia se
refiere también a los muebles, lo que es lógico, puesto que las disposiciones legales que
fueron motivo de interpretación (arts. 441 y 442, C. Civil) no establecen diferencias entre
unos y otros en lo que atañe a este punto (Plenario del 2/11/1954, J. A., 1955-I, p. 166).

(nota 9) En este sentido: Busso, t. 2, coment. art. 441, nº 15.

(nota 10) Llerena, t. 2, p. 247.

(nota 11) Busso, t. 2, coment. arts. 435 a 437, nº 4; Lafaille, Familia, nº 735, b); Machado,
t. 2, p. 52.

(nota 12) C. Civiles Cap., en Pleno, 9/10/1933, J. A., t. 43, p. 1141 y L. L., t. 14, p. 1080,
nota.

(nota 13) C. Apel. La Plata, 3/6/1921, J. A., t. 6, p. 693.

(nota 14) C. Civil 1ª Cap., 24/5/1926, J. A., t. 20, p. 229.

(nota 15) C. Civil 1ª Cap., 9/11/1918, J. A., t. 2, p. 750; C. Fed. La Plata, 27/5/1940, J. A., t.
70, p. 904. De acuerdo: Busso, t. 2, coment. art. 43, nº 9.

(nota 16) De acuerdo: Busso, t. 2, coment. art. 443, nº 18; Josserand, t. 1, vol. 1, nº 413;
Planiol-Ripert-Boulanger, t. 1, nº 2271.

(nota 17) Busso, t. 2, coment. art. 443, nº 21; Machado, t. 2, p. 47; Planiol-Ripert-
Boulanger, 4ª ed., nº 2298; Josserand, t. 1, vol. 1, nº 429, 4.

(nota 18) Tal ocurre en Francia: Planiol-Ripert-Boulanger, 4º ed., t. 1, nº 2298; Josserand,


ed. Buenos Aires, t. 1, vol. 1, nº 429, 4. Pero predomina el sistema que lo permite, con
autorización judicial: C. Civil alemán, art. 1822, inc. 12; español, art. 269, inc. 12; italiano,
art. 275, inc. 4; venezolano, art. 365; mexicano, art. 566.

(nota 19) Busso dice, menos categóricamente, que el juez podrá ordenar se traiga a vista la
evaluación de Contribución Territorial y disponer asimismo las tasaciones (t. 2, coment. art.
443, nº 26).

(nota 20) Así lo sostiene Busso, t. 2, coment. arts. 444 y 447, nº 6. En sentido concordante:
C. Apel. 1ª Mercedes, 11/6/1918, J. A., t. 1, p. 948.

(nota 21) Busso, t. 2, coment. arts. 448 y 449, nº 2; Machado, t. 2, p. 72.

(nota 22) Busso, t. 2, coment. art. 443, nº 39.

(nota 23) C. Civil 1ª Cap., 30/4/1923, J. A., t. 10, p. 262; C. Civil 2º Cap., 14/4/1943, J. A.,
1943 - II, p. 407. Véase, sin embargo, el fallo de la C. Apel. Rosario, 10/11/1944, L. L., t.
37, p. 257.

(nota 24) Busso, t. 2, coment. art. 443, nº 39.

(nota 25) C. Apel. Rosario, 10/11/1944, L. L., t. 37, p. 257, si bien se admite como
principio general el de que no es necesaria la autorización.

(nota 26) C. Civil 1ª Cap., 18/8/1925, J. A., t. 17, p. 109.

(nota 27) C. Civil 2ª Cap., 14/4/1943, J. A., 1943 - II, p. 407.

(nota 28) En este sentido: C. Apel. Rosario, 10/11/1944, L. L., t. 37, p. 257.

(nota 29) En este sentido: Planiol-Ripert-Boulanger, t. 1, nº 2295, aunque afirman que la


jurisprudencia de su país no ha considerado necesaria la autorización.

4.— Actos que los tutores pueden realizar libremente

1114/1098

1098. PRINCIPIOS Y APLICACIONES.— En principio, todos los actos de simple


administración o, para ser más precisos, todos aquellos no prohibidos por la ley o para los
cuales ésta no quiere autorización judicial pueden ser realizados libremente por el tutor. A
título ejemplificativo, cabe señalar los gastos de reparación o conservación de bienes (art.
443 ), la adquisición de cosas muebles necesarias para el vestido, educación y alimento de
los pupilos (art. 443, inc. 6), tomar en arrendamiento su casa habitación (art. 443, inc. 8),
arrendar bienes raíces del menor por un término no mayor de cinco años (art. 443, inc. 10),
tomar o dar en locación bienes muebles (art. 443, incs. 8 y 10, a contrario), realizar todos
los actos normales de administración de un establecimiento comercial o industrial (véase nº
1093), tomar o despedir personal de servicio, pagar impuestos, contratar seguros, pagar o
reconocer deudas de pequeñas cantidades (art. 443, inc. 2).

Sobre la actuación en juicio como actor y demandado véase nº 1096.

Cabe agregar que en estos casos el menor estará promiscuamente representado por el
Ministerio de Menores (art. 59 , C. Civil); y que el allanamiento, desistimiento, transacción,
y en general todo acto que implique disposiciones de los derechos litigiosos requiere
siempre autorización judicial.
5.— Deberes del tutor

1114/1099

1099. REGLAS LEGALES.— En orden a la administración de los bienes el tutor debe


actuar como un buen padre de familia (art. 413 ), obrando con la prudencia y diligencia
propia de tal.

Pero, además de este principio general, la ley ha creído prudente especificar concretamente
algunos deberes del tutor:

a) Está obligado a promover la realización del inventario y avalúo de los bienes del menor
(véanse núms. 1048 y s.).

b) Si el tutor reemplazase a otro anterior, debe pedir inmediatamente a su antecesor o a sus


herederos la rendición de cuentas de la tutela y la posesión de los bienes del menor (art. 421
).

c) Si hubiese sobrante en las rentas del pupilo, el tutor deberá colocarlo a interés en los
bancos o en rentas públicas, o adquirir bienes raíces, con conocimiento y aprobación del
juez de la tutela (art. 424 ).

Los depósitos bancarios y las inscripciones de la deuda pública deben hacerse a nombre de
los menores (art. 425 , C. Civil) y a la orden del juez de la tutela, puesto que no podrá
disponerse de ellos sin su autorización (art. 426 ).

El tutor que no cumpliese con esta obligación debe pagar al pupilo los daños y perjuicios
correspondientes que consisten, precisamente, en los intereses dejados de percibir por su
omisión. (ver nota 1) Sin embargo, la antigua Cámara Civil 2ª de la Capital resolvió que no
era responsable el tutor del pago de los intereses si había depositado el dinero de la menor
en el juicio sucesorio del padre y a la orden del juez. (ver nota 2) La solución dada al caso
no resulta satisfactoria, porque si bien es cierto que, como se lo hizo notar en la sentencia,
también había mediado desidia de los funcionarios del Ministerio de Menores, que no
promovieron la inversión del dinero, ello no excluye la responsabilidad del tutor, que ha
faltado a un deber expreso que le impone la ley.

d) Según el art. 428 , si los pupilos fuesen indigentes, el tutor puede demandar a sus
parientes por alimentos. En realidad, y a menos que el propio tutor se haga cargo
personalmente de esos gastos, debe hacerlo, puesto que se trata nada menos que de proveer
a las necesidades más apremiantes del pupilo.

e) Debe provocar la venta de la cosa que el menor tuviese en condominio con otro cuando
la continuación de la comunidad le fuese perjudicial (arts. 436 y 438 , inc. 5). La primera de
estas disposiciones parecería imponer al tutor esta obligación en todos los casos; pero el
sentido cabal de la norma surge más claramente del art. 438, inc. 5, que sólo impone la
división cuando la comunidad fuese perjudicial al pupilo. No obstante el disfavor con que
la ley ve el condominio, es obvio que esta última es la única solución razonable, pues nada
justificaría imponer una división perjudicial al menor.

Igualmente debe provocar la división de la herencia en que tuviese parte (art. 436 , C.
Civil). Sin embargo, las circunstancias pueden aconsejar el aplazamiento de la partición,
como ocurrirá si ella exigiera la venta de propiedades y el momento fuera inoportuno por
mediar una baja de valores.

f) El tutor debe proceder prontamente a vender los bienes muebles del pupilo (art. 440 ).
Quedan exceptuados, sin embargo, los siguientes: 1) los que fueren de oro, plata o piedras
preciosas; 2) los que fueren necesarios para el pupilo según su calidad y fortuna; 3) los que
formaren parte de algún establecimiento de comercio o industria; 4) los retratos de familia u
otros objetos destinados a perpetuar su memoria, como obras de arte o cosas de un valor de
afección (art. 440 ). Como puede apreciarse, lo que queda después de esta enumeración (y
excluidos, como hemos de verlo, los títulos de crédito) son sólo objetos de poco valor.
Parece prudente convertirlos en efectivo, que redituará intereses o servirá para satisfacer
otras necesidades del pupilo.

Hay acuerdo general en que esta norma alude solamente a los muebles corpóreos y no a los
títulos de crédito. (ver nota 3)

En el Proyecto de 1936 se exceptúan también las colecciones (art. 536); pero es evidente
que ellas, como también las bibliotecas, caben dentro del concepto bien amplio de objetos
destinados a perpetuar la memoria del causante, como obras de arte o cosas de un valor de
afección, aludidas en el art. 440.

g) Debe informar al juez acerca de la ventaja o desventaja de continuar con el


establecimiento que el menor hubiera heredado solo o en sociedad (art. 444 ).

h) Debe rendir cuentas de su administración. Esta cuestión será tratada en los párrafos
siguientes.
(nota 1) C. Civil 1ª Cap., 17/5/1919, J. A., t. 3, p. 363; íd., 16/12/1932, J. A., t. 40, p. 445.
De acuerdo: Busso, t. 2, coment. art. 424, nº 11; Llerena, t. 2, p. 230. Es también la solución
adoptada en el Código suizo, art, 401; español, art. 273; brasileño, art. 432; mexicano, art.
559; venezolano, art. 368; peruano, art. 508.

(nota 2) C. Civil 2ª Cap., 31/10/1918, J. A., t. 2, p. 627.

(nota 3) Busso, t. 2, coment. art. 440, nº 1; Segovia, art. 440, nota 11. Esta era también la
opinión unánime de los autores franceses, con referencia a un texto análogo y antes de que
la ley del 27 de febrero de 1880 sancionara expresamente esta solución; véase Demolombe,
t. 7, nº 573; Aubry y Rau, t. 1, § 112; Marcade, art. 452, nº 253.
6.— Rendición de cuentas

1114/1100

1100. CARÁCTER DE LA OBLIGACIÓN.— Como todo mandatario, el tutor está también


obligado a rendir cuentas. Pero en este caso está de por medio la defensa de un incapaz, por
cuyo motivo la ley ha tendido una verdadera red de medidas protectoras. En primer
término, ni el testador, al designar tutor, ni el propio pupilo, en su testamento, pueden
dispensarlo de la obligación (arts. 458 y 460 ). En segundo lugar, la rendición debe ser
documentada (nº 1104). Finalmente son nulos los convenios relativos a las cuentas de la
tutela hasta pasado un mes de rendidas (art. 465 ).

1114/1101

1101. QUIÉNES DEBEN RENDIRLAS.— Las cuentas deben ser rendidas, ante todo, por
el tutor; por su curador, si ha caído bajo interdicción; por sus herederos, si ha fallecido (art.
460 ). En cambio, no están obligados a hacerlo el albacea testamentario o el administrador
de la sucesión. (ver nota 1)

1114/1102

1102. QUIÉNES PUEDEN EXIGIRLAS.— Las cuentas pueden ser exigidas: 1) por el
menor que ha cumplido 18 años (art. 459 ), y con mayor motivo si se ha emancipado o
llegado a la mayoría de edad; 2) por el Ministerio de Menores (art. 459 ); 3) por los
parientes del menor, de conformidad con el art. 414 , C. Civil (ver nota 2) (respecto de
cuáles son los parientes a que alude la ley, véase nº 983, i); 4) por el tutor que reemplaza a
otro anterior (art. 421 ); 5) por los herederos del pupilo fallecido; 6) por el juez, de oficio si
lo juzgara necesario en defensa de los intereses del incapaz; 7) finalmente, por los
acreedores del menor o de sus herederos en ejercicio de la acción oblicua. (ver nota 3)
1114/1103

1103. OPORTUNIDAD EN QUE DEBEN RENDIRSE.— Las cuentas deben rendirse


ineludiblemente al término de la tutela (art. 460 ), bajo apercibimiento de lo dispuesto en el
art. 461 (véase nº 1109).

Pero esta rendición final, por sí sola no permitiría un eficaz contralor del modo como se
manejan los bienes del pupilo; en el dilatado término de la minoridad un tutor negligente o
inescrupuloso puede ocasionarle al menor perjuicios irreparables, que la rendición final no
podría remediar, sobre todo si el tutor fuera insolvente. De ahí que el Código autorice al
Ministerio de Menores, y aun al propio menor si ha cumplido 18 años, a exigir en cualquier
tiempo la rendición de cuentas cuando hubiese dudas sobre la buena administración del
tutor, por motivos que el juez tenga por suficientes (art. 459 ). Este texto parece indicar que
sólo en caso de que haya sospechas fundadas de una administración deficiente o deshonesta
pueden pedirse las cuentas. Pero esta interpretación no es admisible. En la práctica, los
jueces la exigen cada vez que el propio magistrado o el Ministerio Público lo estime
conveniente, no porque sospechen de una mala administración, sino simplemente para
poder llevar un contralor regular y permanente de la forma como aquélla se desenvuelve.
Pues por lo común, el Ministerio de Menores no tiene otros indicios acerca de la marcha de
la administración que las propias rendiciones de cuentas, de tal modo que si no se
presentan, mal puede tener fundadas sospechas de manejo deficiente. Por ello los Códigos
modernos exigen una rendición anual o bianual (C. alemán, art. 1840; español, art. 270;
suizo, art. 413; brasileño, art. 435; venezolano, art. 376; mexicano, art. 590; soviético,
adiciones al art. 68, § 2, inc. 48). En nuestro país, ningún inconveniente habría en que el
juez ordenase la rendición periódica. (ver nota 4)

1114/1104

1104. FORMA.— La necesidad de asegurar una rendición de cuentas satisfactoria y seria


aconseja rodearla de distintas formalidades. De ahí que se exija presentarlas fiel y
documentadamente (art. 458 ). Esta obligación es rigurosa, salvo para los pequeños gastos
de bolsillo de documentación imposible o muy difícil; (ver nota 5) incluso es frecuente
autorizar al tutor o curador para que entregue una cierta suma mensual al incapaz para estos
gastos. Por su carácter necesario, se admiten también sin documentación, los referentes a
alojamiento, alimentación y vestimenta, y aun los de asistencia médica, (ver nota 6) aunque
pensamos que en este caso el criterio judicial debería ser más estricto.

Los jueces suelen ser algo menos rigurosos en la comprobación de los gastos cuando las
cuentas son rendidas por los herederos del tutor, que cuando lo hace éste personalmente, lo
que es natural, pues la explicación y justificación de los gastos es más fácil para quien los
hizo. Respecto de la hipótesis de documentación perdida o destruida, véase nº 1109.

1114/1105
1105.— Más delicada es la cuestión de si la rendición debe ser judicial o puede serlo
privada.

a) Cuando las cuentas se rinden durante la minoridad es indudable que la rendición no


puede ser sino judicial, desde que solamente el juez podría aprobarlas mientras subsistiera
la incapacidad.

b) Distinta es la situación cuando el pupilo ha llegado a la mayoría. ¿Puede aprobar las


cuentas privadamente, o, por el contrario, es siempre necesaria la rendición judicial? La
legislación moderna se orienta decididamente en el sentido de exigir la rendición judicial;
(ver nota 7) de lo contrario, no habrá garantías suficientes para el pupilo, que con relación a
su ex tutor carecerá casi siempre de la independencia moral necesaria para discutir los
rubros y la documentación, formular observaciones y, finalmente, negar la aprobación.

Infortunadamente, nuestro Código no toma esta precaución; ninguna de sus normas exige la
rendición judicial, y más aún, el art. 465 autoriza convenios sobre las cuentas entre el
pupilo llegado a la mayoría de edad y el tutor; y los arts. 134 y 841 , inc. 5, prohíben la
aprobación de las cuentas o la transacción sobre ellas tratándose de menores emancipados,
lo que evidentemente significa que los mayores de edad están capacitados para hacerlo,
pues si no lo estuvieran nada se habría dicho de los emancipados, que no pueden tener
mayor capacidad que los mayores.

No obstante tan claras disposiciones, MACHADO (ver nota 8) y BUSSO (ver nota 9) han
sostenido que la presentación de las cuentas debe ser siempre judicial, si bien la aprobación
quedaría librada a la voluntad del pupilo. No creemos que ningún texto autorice esta
interpretación; es verdad que el art. 460 habla de que el juez fijará el término en el cual
deben rendirse; pero esta norma supone que no ha habido presentación espontánea del tutor,
y es lógico que se fije de esta manera el término; por otra parte, carece de sentido la
exigencia de presentar cuentas ante el juez cuando éste no ha de tener atribuciones para
examinarlas y rechazarlas si fuere menester. Sería un verdadero convidado de piedra, cuya
intervención ningún beneficio puede aportar al pupilo. (ver nota 10)

Pero aunque la ley autoriza la rendición privada de cuentas en este caso, adopta algunas
precauciones en defensa del pupilo que ha llegado a la mayoría. Sobre este punto remitimos
a los núms.1111 y s.

c) Finalmente, si las cuentas se rinden a los herederos, éstos podrán aprobarlas


extrajudicialmente si fueren mayores de edad y capaces. De lo contrario, deberán
presentarse judicialmente.

1114/1106

1106. TÉRMINO.— Las cuentas deben rendirse en el término que el juez ordene (art.
460 ). Es prudente, en efecto, no fijar un plazo rígido y único para todos los casos, pues la
complejidad de la administración y la cuantía de los bienes pueden ser muy diversas,
justificando así el otorgamiento de plazos diferentes.
1114/1107

1107. GASTOS DEBIDAMENTE HECHOS QUE NO REDUNDARON EN BENEFICIO


DEL MENOR.— Dispone el art. 464 , que serán abonables al tutor todos los gastos
debidamente hechos, aunque de ellos no hubiese resultado utilidad al menor y aunque los
hubiese anticipado de su propio dinero. Con esta disposición se fija claramente cuál es el
criterio para la aprobación de las cuentas, que no es la utilidad que haya recibido el menor,
sino la prudencia o razonabilidad del gasto. Así, por ejemplo, lo gastado en ropa que el
pupilo no usó, sea porque sufrió una enfermedad o por fallecimiento, o porque aquélla se
perdió o destrozó por caso fortuito.

1114/1108

1108.— En cuanto a los gastos indebidos, no pueden ser reclamados por el tutor, a menos
que hubieren redundado en beneficio del menor, en cuyo caso su pretensión deberá ceñirse
a los límites del enriquecimiento. Deben reputarse indebidos: a) los gastos que se realizaron
sin autorización judicial, cuando ésta era necesaria; (ver nota 11) b) los que revelan
evidentemente una mala administración. (ver nota 12)

1114/1109

1109. CUENTAS DEFICIENTEMENTE RENDIDAS.— Si el tutor no da verdadera cuenta


de su administración, o ha actuado con dolo o culpa grave, el pupilo puede apreciar bajo
juramento el perjuicio recibido, y el tutor podrá ser condenado a pagar la suma jurada, si
ella pareciera al juez estar arreglada a lo que los bienes del menor podían producir (art.
461 ).

Se procura así avivar la preocupación del tutor para rendir cuentas exactas y prolijas, ante el
peligro de quedar sometido a la apreciación, desde luego interesada, del pupilo. Pero en la
práctica no es éste, sino el juez, quien fija la suma que parece prudente, tomando en
consideración las rentas del menor y estableciéndola como límite máximo dentro del cual
éste puede prestar su juramento estimatorio.

Al fijar esa suma, el juez debe tener en cuenta las circunstancias que han motivado la
deficiencia o la falta completa de cuentas. Si, por ejemplo, se probase que la
documentación se perdió por caso fortuito, como un incendio, un naufragio, etc., es preciso
considerar con amplitud las otras pruebas o simples indicios en que se apoye el tutor para
justificar los gastos que dice realizados. En cambio, el criterio debe ser más riguroso si se
comprobase la negligencia, o más aún, el dolo del tutor.

En cuanto a los capitales que se hayan mantenido indebidamente improductivos, la


indemnización consistirá en el interés que hubieran devengado (véase nº 1099, e).
1114/1110

1110.— El derecho de estimar el perjuicio por juramento estimatorio es concedido por la


ley únicamente al pupilo que ha llegado a la mayoría de edad (art. 461 ). Lo cual no marca
una diferencia mayormente importante con las otras personas que tienen el derecho a pedir
las cuentas, desde que el perjuicio, en definitiva, siempre es estimado por el juez.

1114/1111

1111. CONVENIOS SOBRE RENDICIÓN DE CUENTAS.— Establece el art. 465 que


hasta pasado un mes de la rendición de cuentas es de ningún valor todo convenio entre tutor
y pupilo ya mayor, relativo a la administración de las cuentas de la tutela. De esta manera,
dice JOSSERAND, el menor tendrá tiempo de examinar las cuentas; no será víctima de su
confianza, de su respeto, de su buena fe, de su imprudencia, no dará carta de pago a ojos
cerrados, sobre la marcha. (ver nota 13) La intención de la ley es buena, pero hay que
admitir que el medio puesto en práctica para defender al pupilo, ya mayor, contra su propia
buena fe e inexperiencia es insuficiente. No basta con fijar un plazo ineludible para el
estudio de las cuentas. Hubiera sido preciso exigir la rendición judicial, como hacen las
legislaciones, en este punto, más modernas (véase nº 1105), pues ése es el único medio de
lograr una defensa cabal de sus intereses.

1114/1112

1112.— Para que empiece a correr el plazo marcado por la ley es menester la presentación
de las cuentas en legal forma, es decir, fiel y documentadamente (art. 458 ). Mientras no se
presenten de este modo, será nulo todo convenio que las apruebe, cualquiera que sea el
tiempo transcurrido desde la presentación. (ver nota 14)

1114/1113

1113.— Como las cuentas pueden ser rendidas extrajudicialmente, la computación del
plazo de un mes puede dar lugar a dificultades, pues no es difícil que las cuentas se
presenten al menor y simultáneamente se le haga firmar el documento probatorio,
antedatando aquéllas o posdatando éste, de modo que aparezca cumplido el requisito legal.
Es una cuestión de hecho que los jueces deberán resolver de acuerdo a las pruebas
aportadas; pero, naturalmente, tratándose de una simulación en fraude de la ley, no se
exigirá contradocumento, debiendo admitirse todos los medios de prueba. (ver nota 15)

1114/1114

1114.— La prohibición de la ley alude únicamente a los convenios relativos a la


administración o a las cuentas de la tutela. En consecuencia, cualquier otro contrato es
válido a partir del día en que los pupilos llegaron a la mayoría.

1114/1115

1115.— La nulidad de los convenios hechos en violación de esta norma es simplemente


relativa, puesto que está inspirada en la defensa de los intereses del menor. (ver nota 16) En
consecuencia, sólo podrá ser invocada por éste, quien puede asimismo confirmar el acto.
Pero para que la confirmación sea válida, es preciso la prueba de que la rendición de
cuentas ha sido realmente presentada y que lo ha sido con las formalidades exigidas por la
ley. (ver nota 17) De lo contrario, no habría desaparecido el vicio que invalidaba el acto
(art. 1060 , C. Civil).

1114/1116

1116.— Una aclaración final. El art. 465 , que venimos comentando alude a los pupilos que
han llegado a la mayoría de edad y a los emancipados. Surgiría de allí que también éstos
pueden aprobar las cuentas de sus tutores, una vez transcurrido el plazo de un mes; pero,
por otra parte, el art. 134 les prohíbe expresamente aprobar y dar finiquito a estas cuentas,
disposición concordante con el art. 841 , inc. 5, que prohíbe toda transacción entre el ex
tutor y el pupilo emancipado con relación a dichas cuentas. En presencia de esta
contradicción no cabe otra solución que dar prevalencia a las disposiciones establecidas
específicamente en protección de los emancipados que, por tanto, no podrán mientras dure
la minoridad, celebrar ningún convenio con sus tutores con relación a su administración.
(ver nota 18)

1114/1117

1117. SALDO DE CUENTAS.— Los saldos que resulten de las cuentas del tutor
producirán intereses sin necesidad de constitución en mora (art. 466 ). La regla favorece
tanto al pupilo como al tutor, según quien sea el que tenga el crédito a su favor.

¿Desde cuándo empiezan a correr los intereses? Aunque la ley no lo dice expresamente,
habla de saldos, y éstos no existen sino después que se han rendido las cuentas. Es, pues,
desde ese momento, que los intereses comienzan a correr, sea que se trate de rendiciones
parciales o finales. (ver nota 19) Esta regla reconoce, sin embargo, algunas excepciones.

a) Si se tratara de saldos favorables al pupilo y el tutor hubiera utilizado sus fondos en


beneficio propio, los intereses se deben desde el día que los utilizó; (ver nota 20) puesto
que el tutor adeuda los intereses del capital que mantuvo improductivo (véase nº 1109), con
tanta mayor razón ha de adeudar los del que utilizó en su beneficio. Y si el tutor hubiera
dilatado indebidamente la presentación de las cuentas, haciendo necesaria la demanda
judicial, los intereses empezarán a correr desde la demanda, pues lo contrario sería premiar
la conducta dolosa del tutor. (ver nota 21)
b) Si el tutor resultase acreedor en razón de haber adelantado fondos, los intereses correrán
desde que las cuentas fueron rendidas, a menos que antes hubiera constituido en mora a su
pupilo. BUSSO piensa, por el contrario, que en este caso el crédito del tutor produciría
intereses desde el día en que adelantó los fondos, conforme a las reglas del mandato y la
gestión de negocios. (ver nota 22) Creemos que esta opinión es errónea. Los principios
generales del mandato deben ceder ante las reglas especiales establecidas para la tutela,
respecto de la cual sólo se deben intereses sobre los saldos.

1114/1118

1118.— En el Código Civil francés, el saldo a favor del pupilo devenga intereses desde la
fecha de la clausura de las cuentas, mientras que si es favorable al tutor, sólo corren desde
que el pupilo ha sido puesto en mora (art. 474).

1114/1119

1119. GASTOS DE LA RENDICIÓN DE CUENTAS.— Los gastos de la rendición de


cuentas serán anticipados por el tutor, pero le serán abonados por el pupilo si las cuentas
estuviesen en debida forma (art. 462 ). Se procura así que no tenga excusa alguna para
dilatar la presentación de las cuentas.

El tutor puede exigir el reintegro de los gastos de sellado, de los honorarios de los
contadores, si los servicios de éstos fueran indispensables atento la complejidad de las
cuentas, etc.; en cambio, no puede reclamar los honorarios de los abogados o procuradores
que hubieran firmado los escritos en que presentó las cuentas; (ver nota 23) puesto que este
patrocino no es indispensable y tanto más si se trataba de trabajos hechos para liquidar la
décima, ya que en este caso se trataría de la defensa de un interés propio, (ver nota 24) o de
una representación que se hizo necesaria porque el tutor se había ausentado al extranjero.
(ver nota 25)

Pero si la rendición origina una controversia judicial, el pago de las costas seguirá el
régimen común de todo pleito. (ver nota 26)

1114/1120

1120.— La obligación de adelantar los gastos se refiere a los que el propio tutor deba hacer
para rendir cuentas; pero el pupilo no podría exigirle el adelanto de los que él tenga que
afrontar para exigir la rendición. (ver nota 27)

1114/1121

1121. EFECTOS DE LA APROBACIÓN.— La aprobación de las cuentas finales, hecha


judicialmente con intervención del propio interesado, hace cosa juzgada. Igual valor tiene la
aprobación privada, salvo naturalmente, que se atacara de nulidad el acto.

Más difícil es la cuestión relativa a las cuentas rendidas durante la minoridad. Si se tratara
de rendiciones parciales, cuyo contralor es hecho solamente por el asesor de menores,
consideramos que no hay cosa juzgada, pues el menor no ha sido parte en la incidencia; en
cambio, si hubiera tenido un tutor especial para la cuestión o se tratare de las cuentas
finales de un tutor anterior examinadas y aprobadas judicialmente con intervención del que
lo ha sucedido en el cargo, la decisión tiene autoridad definitiva. (ver nota 28)

1114/1122

1122. ENTREGA DE LOS BIENES.— Los que han estado bajo tutela pueden pedir,
acabada ésta, la inmediata entrega de los bienes que estén en poder del tutor, sin esperar la
rendición o aprobación de las cuentas (art. 467 ). La demora en rendir las cuentas no podría
ser pretexto para postergar la entrega de los bienes. La disposición no hace excepciones; su
vigor se mantiene aun en el caso de que el tutor tenga un saldo a su favor e implica, por
tanto, negarle el derecho de retención propio de los mandatarios. (ver nota 29)

1114/1123

1123. PRESCRIPCIÓN.— Según el art. 4025 , C. Civil, la acción del menor, sus herederos
y representantes para dirigirse contra el tutor por razón de la administración de la tutela; y
recíprocamente, la del tutor contra el menor o sus herederos, se prescriben por diez años
contados desde el día de la mayor edad o desde el día de la muerte del menor. La redacción
del texto no es feliz, ni la solución lógica. Está bien que la acción por rendición de cuentas
comience a prescribir desde el momento señalado en nuestro artículo; pero respecto de la
que se origina en el cobro de los saldos, el término debería empezar a correr desde que las
cuentas se rindieron, pues recién en ese momento se está en condiciones de intentarlas.
SALVAT piensa que la acción por cobro de los saldos no está comprendida en esta
disposición y se rige por los principios generales sobre plazo y modo de computarlo. (ver
nota 30) Pero la ley alude expresamente a la acción del tutor contra el menor y sus
herederos, que no puede ser otra que la de reclamación del saldo. (ver nota 31)

1114/1124

1124.— Agrega el artículo citado que esta prescripción no es interrumpida por la


convención que, acabada la tutela antes de la rendición de cuentas, hubiese hecho el menor
con el tutor. Observa con razón SALVAT que el texto tiene una omisión y debe ser leído de
la siguiente manera: la convención que acabada la tutela y antes de la rendición de cuentas,
etc. (ver nota 32) De este modo el texto resulta claro y no hace sino ratificar la invalidez de
tales convenciones (art. 465 ).
(nota 1) C. Civil 1ª Cap., 24/4/1933, J. A., t. 41, p. 726; Busso, t. 2, coment. art. 460, nº 7.
En cambio, Aubry y Rau piensan que también puede ser obligado a rendir cuentas el
administrador de la sucesión (t. 1, § 112).

(nota 2) De acuerdo: Busso, t. 2, coment. art. 459, nº 3; Lafaille, Familia, nº 752.

(nota 3) Sánchez de Bustamante, Acción oblicua, nº 728; Busso, t. 2, coment. art. 460, nº
14; Zannoni, t. 2, § 1111; Braudy-Lacantinerie-Barde, Des obligations, t. 1, nº 608;
Demogue, t. 7, nº 931.

(nota 4) De acuerdo: Busso, t. 2, coment. art. 460, nº 19.

(nota 5) C. Civil 2ª Cap., 17/5/1919, J. A., t. 3, p. 392; íd., 24/10/1932, J. A., t. 39, p. 833.
De acuerdo: Busso, t. 2, coment. art. 458, nº 4; Lafaille, Familia, nº 750.

(nota 6) C. 1ª Apel. La Plata, 20/4/1951, J. A., 1951 - III, p. 289; pero no cuando por
superposición con otros gastos semejantes se han convertido en innecesarios o superfluos
(C. Civil 1ª Cap., 8/9/1948, L. L., t. 52, p. 164).

(nota 7) Exigen la rendición judicial de las cuentas finales el Código italiano, art. 385; el
suizo, art. 452; el mexicano, art. 602. El Código español dispone que las cuentas finales
serán censuradas e informadas por el Consejo de familia (art. 282), aunque la aprobación
final queda librada al pupilo llegado a la mayoría. El Código venezolano dispone que las
cuentas finales serán rendidas al pupilo, quien deberá ser asistido por el protutor; y a falta
de éste, por otra persona escogida entre cinco que propondrá el propio interesado (art. 380).

(nota 8) Machado, t. 2, p. 99, nota.

(nota 9) Busso, t. 2, coment. art. 460, nº 22.

(nota 10) Muy distinto es el papel que el Consejo de la familia juega en España, en donde si
bien ese organismo no está facultado para aprobar las cuentas (lo que se deja librado al
criterio del pupilo), debe, en cambio censurar e informar las cuentas presentadas, con lo que
se brinda al pupilo todos los elementos de juicio para un estudio cabal de aquéllas,
impidiendo una resolución apresurada (art. 282). Nada de esto ocurriría en nuestro país, de
aceptar la opinión de Busso y Machado, pues el asesor de menores cesa automáticamente
en sus funciones cuando el pupilo ha llegado a la mayoría y el juez no puede examinar las
cuentas sino en el momento de decidir su aprobación y rechazo, lo que según aquellos
mismos autores no está facultado para hacer a menos, claro está, que haya controversia.

(nota 11) C. Civil 1ª Cap., G. F., t. 11, p. 84; de acuerdo, Busso, t. 2, coment. art. 464, nº 4.

(nota 12) Antigua C. Civil Cap., 21/11/1899, cit. por Busso, loc. cit. en nota anterior.

(nota 13) Josserand, Derecho Civil, ed. Buenos Aires, t. 1, vol. 1, nº 457.

(nota 14) En este sentido: Planiol-Ripert-Boulanger, 4ª ed., t. 1, nº 2310, Colin-Capitant-


Julliot de la Morandière, 11ª ed., t. 1, nº 795.

(nota 15) Planiol- Ripert-Boulanger, op. cit. en nota anterior.

(nota 16) En la doctrina francesa, hay unanimidad sobre este punto (véase Josserand, t. 1,
vol. 1, nº 459; Planiol-Ripert-Boulanger, 4ª ed., t. I, nº 2311; Colin-Capitant-Julliot de la
Morandière, 11ª ed., t. 1, nº 795). Entre nosotros: Segovia, art. 465, nota 2; Llerena, t. 2, p.
319; Galli en Salvat, Obligaciones, nº 1858, a). En contra, Machado, t. 2, p. 100, nota,
quien opina que mediando una incapacidad de derecho, hay una nulidad absoluta (sobre
este punto véase nuestro Tratado de Parte General, t. 2, nº 1254), en concordancia con esta
opinión un fallo aislado de la C. Civil 2ª Cap., 16/11/1939, J. A., t. 68, p. 707.

(nota 17) Véase en este sentido, Planiol-Ripert-Boulanger y Colin-Capitant-Julliot de la


Morandière, op. y loc. cit. en nota anterior.

(nota 18) De acuerdo: Busso, t. 2, coment. art. 465, nº 16.

(nota 19) De acuerdo: Zannoni, t. 2, § 1115; Busso, t. 2, coment. art. 466, nº 2 (aunque
luego este autor formula algunas reservas que nosotros no compartimos).

(nota 20) Busso, t. 2, coment. art. 466, nº 2; Zannoni, t. 2, § 1115.

(nota 21) Busso, loc. cit. en nota anterior; Aubry y Rau, t. 1, § 121.

(nota 22) Busso, t. 2, coment. art. 466, nº 4.


(nota 23) C. Civil 2ª Cap., 24/10/1923, J. A., t. 11, p. 797, C. 2ª Apel. La Plata, 22/10/1943,
L. L., t. 32, p. 493.

(nota 24) C. Civil 1ª Cap., 3/6/1937, J. A., t. 58, p. 800; C. Civil 2ª Cap., 7/10/1932, J. A., t.
39, p. 806.

(nota 25) C. Civil 1ª Cap., 3/6/1937, J. A., t. 58, p. 800.

(nota 26) C. 1ª Apel. La Plata, 29/5/1931, J. A., t. 35, p. 1099; Busso, t. 2, coment. art. 462,
nº 3; Machado, t. 2, p. 91.

(nota 27) C. Apel. Río Cuarto, 20/12/1933, J. A., t. 51, p. 1054, con nota de Etkin, en que
sustenta la opinión contraria. En cambio, Busso, t. 2, coment. art. 462, nº 2, adhiere a la
doctrina del fallo.

(nota 28) C. Civil 1ª Cap., 16/12/1932, J. A., t. 40, p. 442.

(nota 29) De acuerdo: Zannoni, t. 2, § 1118; Busso, t. 2, coment. art. 467, nº 3; Machado, t.
2, p. 95.

(nota 30) Salvat, Obligaciones, 4ª ed., nº 2191.

(nota 31) Aunque sin examinar la cuestión, Busso afirma brevemente que esta disposición
es aplicable a la acción por reclamo de los saldos (t. 2, coment. art. 464, nº 8).

(nota 32) Salvat, Obligaciones, nº 2191.

E.— RESPONSABILIDAD DEL TUTOR

1114/1125

1125. RESPECTO DE LOS PUPILOS.— El tutor es responsable de todos los daños


ocasionados al menor por no haber obrado con la diligencia propia de un buen padre de
familia (art. 413 ).

En la doctrina francesa se admite generalmente que este standard jurídico del buen padre de
familia, aplicado a la responsabilidad del tutor, significa que las faltas en el cumplimiento
cabal de sus deberes, deben juzgarse con un criterio severo, siendo responsable incluso de
la culpa leve. (ver nota 1) Por nuestra parte, preferimos decir que el juez ha de tomar en
cuenta las circunstancias del caso y la gravedad de las omisiones o acciones del tutor,
teniendo siempre presente el standard legal.

De acuerdo con este criterio, el tutor responde por haber omitido dar al dinero y a otras
propiedades del menor un destino productivo (véase nº 1199, c), tanto más si las ha
utilizado en su provecho, (ver nota 2) por las multas por retraso en el pago de los
impuestos; (ver nota 3) por las prescripciones que hubieran corrido contra el pupilo; (ver
nota 4) por los daños sufridos por el menor como consecuencia de actos celebrados por
terceros antes de haber hecho el inventario de los bienes (véase nº 1058) o sin haber
cumplido el recaudo de la autorización judicial. En cambio, no creemos que la omisión de
un seguro pueda generar responsabilidad del tutor, a menos que las características
peculiares del bien lo impusieren como medida elemental de prudencia. (ver nota 5)

1114/1126

1126.— La sanción normal por las faltas cometidas en el desempeño del cargo consistirá en
la reparación de los daños y perjuicios. Si se tratase de dinero al que no se dio un destino
productivo o que se utilizó en beneficio propio, la indemnización será igual a los intereses
dejados de percibir (véanse núms. 1109 y 1127); tratándose de inmuebles, la indemnización
se fijará sobre la base de los alquileres que pudo devengar el bien. (ver nota 6)

Cuando la falta es muy grave, puede dar lugar a la remoción en el cargo (véase nº 1156), sin
perjuicio de la indemnización de los daños.

Algunas transgresiones del tutor tienen sanciones especiales: la omisión, en el inventario,


de la declaración de un crédito contra el pupilo se castiga con la pérdida del derecho (art.
419 , C. Civil); el defecto en la rendición de cuentas expone al tutor a que el juez acepte el
saldo estimado por el pupilo si fuese razonable (art. 461 ).

1114/1127

1127. RESPECTO DE TERCEROS.— El tutor responde ante terceros por los daños y
perjuicios causados por los pupilos menores de 10 años que habitan con él (art. 433 ). Sobre
este punto remitimos al Tratado de Obligaciones, t. 2,. núms. 1398 y siguientes.

En cambio, no es responsable de los daños originados en la nulidad de los actos que


celebrare con terceros a nombre del menor, motivada en la omisión de las formalidades
legales, a menos que mediara dolo o culpa grave o que se hubiera comprometido como
fiador personal de la validez del acto. (ver nota 7)
(nota 1) Véanse en este sentido: Planiol-Ripert-Boulanger, 4ª ed., t. 1, nº 2224; Josserand,
Derecho Civil, ed. Buenos Aires, t. 1, nº 443; Demolombe, t. 8, núms. 118-121. En sentido
concordante: C. Civil 1ª Cap., 28/9/1942, L. L., t. 28, p. 322; Busso, t. 2, coment. art. 413,
núms. 14 y 15.

(nota 2) C. Civil 1ª Cap., 30/6/1934, J. A., t. 46, p. 1009. Se trataba de un tutor que había
ocupado la casa del pupilo y se lo condenó a pagar los alquileres correspondientes al
tiempo de la ocupación a título de indemnización. De acuerdo: Acuña Anzorena, que anotó
el aludido fallo; y Busso, t. 2, coment., art. 413, nº 18.

(nota 3) C. Civil 1ª Cap., 16/5/1923, J. A., t. 10, p. 488; íd. 4/5/1932, J. A., t. 38, p. 134; C.
Civil 2ª Cap., 11/9/1929, J. A., t. 31, p. 215.

(nota 4) Busso, t. 2, coment. art. 413, nº 16; Demolombe, t. 7, nº 687.

(nota 5) Véanse sobre este punto, Planiol-Ripert-Savatier, ed. La Habana, t. 1, nº 551; y la


opinión más terminante de Busso, t. 2, coment. art. 413, nº 17.

(nota 6) C. Civil 1ª Cap., 30/6/1934, J. A., t. 46, p. 1009, con nota concorde de Acuña
Anzorena.

(nota 7) Josserand, Derecho Civil, t. 1, p. 448; Planiol-Ripert-Boulanger, 4ª ed., t. 1, nº


2226.

F.— RETRIBUCIÓN

1114/1128

1128. EN PRINCIPIO, LA TUTELA ES GRATUITA. (ver nota 1) — Es un lugar común,


en la doctrina nacional, la afirmación de que la tutela es, entre nosotros, onerosa. (ver nota
2) Creemos que urge rectificar este criterio, que a nuestro entender, es erróneo. Es verdad
que el art. 451 , establece que el tutor tiene derecho a la décima parte de los frutos líquidos
de los bienes del menor. Pero esta disposición no hace sino prever una hipótesis
excepcional. Según nuestro sistema legal, la tutela será gratuita en los siguientes casos: a)
cuando el menor no posea bienes; b) cuando poseyéndolos, no produzcan rentas líquidas o
ellas no sean suficientes para los alimentos y educación del menor (art. 453 ). De más está
decir que estos casos son la inmensa mayoría, pues aunque la lectura de los repertorios de
jurisprudencia pudiera hacer pensar lo contrario, ya que a los tribunales raramente llegan
estas cuestiones si no hay bienes de por medio, lo cierto es que los menores con fortuna
personal forman una pequeña minoría. Es claro que si el menor tiene rentas suficientes, una
razón de equidad exige reconocer una compensación al tutor por sus desvelos; la reconocen
incluso las legislaciones que asientan expresamente el principio de la gratuidad; sólo que
nuestra ley para evitar incertidumbres, ha fijado con claridad el monto de esa
compensación. Pero si realmente la tutela fuera onerosa, en nuestro Código se hubiera
fijado un honorario inclusive para el caso de que no hubiera rentas, pero sí otros bienes de
los cuales pudiera pagarse; y la retribución tendría en cuenta el trabajo que se paga y no una
proporción fija y rígida sobre las rentas. De no ser gratuita, mal podría ser tenida como
carga pública, como lo hace el art. 379 . Y finalmente, la onerosidad se compagina mal con
la esencia misma de la institución. El desempeño de la tutela responde a un deber moral
elemental de solidaridad humana; choca con esta idea el concepto de que los servicios del
tutor deban ser retribuidos. Sin perjuicio, ya lo hemos dicho, de que se fije una
compensación en caso de pupilos pudientes, pues ello parece, dentro de límites prudentes,
responder a una razón de equidad. (ver nota 3)

La idea dominante de que la tutela y la curatela son funciones esencialmente onerosas, ha


dado pie a una jurisprudencia desconcertante. En todas las situaciones de duda (y aun en las
que no debieran ofrecerlas) los tribunales se han inclinado en forma manifiesta hacia las
soluciones que favorecen al tutor, bien sea admitiendo retribuciones extraordinarias que
ningún texto autoriza, bien sea incluyendo en el cálculo de la décima parte bienes que
notoriamente deben excluirse. Vale decir, en los conflictos de intereses entre tutores o
curadores y los incapaces, los tribunales han echado su peso en favor de los primeros,
deponiendo así su función tutelar.

1114/1129

1129. CÓMO SE FIJA LA DÉCIMA.— Dispone el art. 451 que el tutor percibirá por sus
cuidados y trabajos la décima parte de los frutos líquidos de los bienes del menor, tomando
en cuenta para la liquidación de ellos los gastos invertidos en la producción de frutos, todas
las pensiones, contribuciones públicas o cargas usufructuarias a que esté sujeto el
patrimonio.

La décima se fijará, por tanto, sobre los frutos líquidos. En este caso la palabra frutos no
está tomada en su sentido específico, sino que comprende también a los productos. (ver
nota 4)

La décima se percibe aunque no haya trabajos efectivos de administración, tal como ocurre
con las rentas o títulos que están depositados en un banco que se ocupa de cobrar los
cupones y percibe una comisión por la tarea. (ver nota 5) La solución es justa, pues la
décima no sólo retribuye los trabajos de administración de los bienes sino también el
cuidado de la persona del menor que, desde luego, es la tarea principal; por lo demás,
aunque el tutor delegue la administración en otra persona, él es responsable de esos bienes
y debe rendir cuentas. Distinto es el caso de que los bienes tuvieran un tutor especial o un
administrador designado por el autor de la liberalidad. El tutor sería ya completamente
ajeno al manejo de ellos y nada podía pretender de sus frutos; la décima corresponderá al
tutor especial (véase nº 1135); y si se tratare de un administrador, su retribución se fijará de
acuerdo a las normas generales relativas al mandato; pero en ningún caso podría hacerse
incidir sobre las mismas rentas el pago de dos retribuciones por un concepto igual o
semejante.

La décima se calcula incluyendo los frutos pendientes al empezar la tutela, pues así está
dispuesto respecto del usufructo (art. 2864 ) cuyas reglas el art. 452 declara aplicables al
caso; en cambio, los pendientes en el momento de concluir aquélla deben excluirse, pues
aunque la ley no lo ha establecido expresamente, parece lógico aplicar también a esta
hipótesis las reglas del usufructo. (ver nota 6)

1114/1130

1130.— Pero para la fijación de la décima será necesario previamente deducir:

a) Los gastos invertidos en la producción de frutos, las contribuciones públicas o cargas


usufructuarias a que esté sujeto el patrimonio del menor (art. 451 ); esta deducción es
lógica, pues de lo contrario no podría hablarse de frutos líquidos.

Dentro del concepto de contribuciones deben incluirse todos los impuestos y tasas. No
encontramos, por tanto, justificado el fallo de un tribunal que decidió que la contribución
por afirmados no debe deducirse a los efectos de la liquidación de la décima. (ver nota 7)
Sólo debe hacerse la excepción del impuesto a las ganancias, porque no grava al patrimonio
sino que tiene carácter personal.

b) Las pensiones (artículo citado). El texto alude claramente a los alimentos y a las
pensiones o jubilaciones otorgadas por las Cajas de previsión. (ver nota 8) Es natural que la
décima no se compute sobre ellas, en primer término, porque en este caso no puede
hablarse de frutos de los bienes del menor, sino de mensualidades que tienen otro origen; y
en segundo lugar, porque se juzga que estas pensiones están destinadas a satisfacer las
necesidades del beneficiario, y, por lo tanto, es conveniente no gravarlas con el descuento
que supone la décima. Al disponerlo así, esta norma guarda completa coherencia con lo
ordenado en el art. 453 (véase nº 1136).

Pero no obstante ser tan claro el texto y tan justificadas las razones de la solución legal, la
jurisprudencia ha prescindido lisa y llanamente de esta disposición, bajo la influencia del
concepto de que la tutela es onerosa y que, por tanto, la tarea del tutor o curador debe ser
retribuida. En la práctica judicial, la décima se calcula siempre tomando también en cuenta
las pensiones de alimentos o las que conceden las Cajas de previsión (ver nota 9) y, con
mayor razón, las jubilaciones, si se trata de un incapaz mayor de edad. Es lástima que así
sea, pues la solución del Código era más noble y más conforme con el espíritu moral de la
institución.

c) Los sueldos o salarios del menor, pues evidentemente ellos no son frutos de los bienes
sino del trabajo; igual consideración cabría formular respecto de las jubilaciones de un
incapaz mayor de edad, sino fuera suficiente lo dispuesto, respecto de las pensiones.

d) Las sumas correspondientes a refacciones de las propiedades de los menores. (ver nota
10) Pero no las mejoras; (ver nota 11) en este último caso no habría sino una reinversión de
las rentas, que no por ello han dejado de existir y sobre las cuales, naturalmente, debe
calcularse también la décima. (ver nota 12)

e) Los frutos de los bienes administrados por un tutor especial o un administrador impuesto
por el autor de una liberalidad, pues no se podrá hacer pesar sobre ellos una doble
retribución.

f) Los gastos de la hipoteca que grava un bien del menor. (ver nota 13)

1114/1131

1131.— Los gastos personales del menor no deben deducirse para el cómputo de la décima,
(ver nota 14) a menos que sus rentas sólo fueren suficientes para sus alimentos y educación,
en cuyo caso la décima podrá disminuirse o no satisfacerse al tutor (art. 453 ).

1114/1132

1132.— Los empleados que el tutor tome para colaborar con él en la administración de los
bienes, ¿deben pagarse con el importe de la décima? La jurisprudencia ha seguido en este
punto un criterio circunstancial: si se trata de una administración complicada que exija
personal auxiliar, los sueldos no deben pagarse con la décima, (ver nota 15) pero
naturalmente, deben deducirse de las rentas del menor en concepto de gastos invertidos en
la producción de frutos (art. 451 ) para obtener así la renta líquida sobre la que ha de
calcularse la retribución del tutor; en cambio, si se trata de empleados que el tutor ha
tomado por razones de comodidad personal y que no eran indispensables, deben ser
pagados por aquél de su decima, tanto más si las rentas del pupilo son importantes y
retribuyen generosamente sus trabajos. (ver nota 16)

Por motivos análogos, deben ser a cargo del tutor los honorarios de los apoderados o
letrados que lo asistieron en la rendición de cuentas tramitadas sin incidencias, o en otros
trámites relativos a la administración de los bienes o a la gestión normal de la tutela, (ver
nota 17) pues de modo alguno es necesaria esa intervención y si el tutor la estima
conveniente a sus intereses debe pagarla. Es claro que si la rendición de cuentas originase
una controversia judicial, el pago de las costas seguirá el régimen normal en todo juicio
(véase nº 1119).

1114/1133

1133. TRABAJOS EXTRAORDINARIOS.— Algunos trabajos de carácter extraordinario,


que exceden o parecen exceder los límites normales de las obligaciones del tutor, han
suscitado problemas en orden a la retribución. Veamos los casos más importantes.
1114/1134

1134. a) Honorarios por trabajos judiciales.— El tutor abogado o procurador ¿puede cobrar
honorarios especiales por haber asistido o representado al menor en una contienda judicial
o, por el contrario, esos trabajos deben también considerarse retribuidos con la décima? La
cuestión ha dado lugar a soluciones encontradas en la jurisprudencia, lo que se explica
porque las razones en uno y otro sentido son importantes. Por un lado, cabe hacer notar que
si el tutor debe desempeñar sus funciones como un buen padre de familia, la defensa
judicial del incapaz está dentro de las tareas normales de un tutor letrado; que, además, la
vinculación de abogado a cliente supone un contrato entre tutor y pupilo que está
expresamente prohibido por la ley; y, finalmente que la ley ha establecido un sistema de
retribución rígido que algunas veces es beneficioso y otras veces perjudicial al tutor, pero
que no admite otras remuneraciones. Todas estas razones, son, sin duda, poderosas, pero
contra ellas se ha hecho valer un argumento fundado en la equidad: si el tutor abogado
puede contratar los servicios de otro profesional para la defensa de un pupilo, a quien luego
deberá pagar los honorarios, parece lógico que también pueda cobrarlos el tutor que asuma
personalmente esas tareas. En este sentido se inclina actualmente la jurisprudencia, (ver
nota 18) pero dejando bien sentado que debe tratarse de un pleito ajeno a sus obligaciones
normales de tutor, siendo incuestionablemente a su cargo los honorarios de los
profesionales que lo hubieran patrocinado en una rendición de cuentas no controvertida o
en otras presentaciones relativas a la marcha normal de su gestión o en la presentación del
inventario. (ver nota 19)

Por nuestra parte, pensamos que el tutor abogado o procurador, está en el deber de defender
gratuitamente a su pupilo, pues sólo así cumplirá con sus deberes como lo haría un buen
padre de familia (art. 413 ). Es verdad que si no tuviera esta profesión o el caso no cayere
dentro de su especialidad, tendría que contratar a otro letrado; pero siéndolo, tiene el deber
moral de poner sus conocimientos y su ciencia al servicio de la defensa del pupilo. De la
misma manera que un tutor médico no podría cobrar por la asistencia prestada al menor,
pues sería repugnante al sentido ético de la institución. (ver nota 20) ¿Dónde queda, de lo
contrario, el standard legal del buen padre?

Todo ello sin perjuicio de que por razones de equidad puedan los jueces en ciertas hipótesis
particulares reconocer esa retribución; como sería si se demuestra que por la importancia o
número de los juicios, el abogado ha empleado una actividad excepcional, en posible
desmedro de sus propios intereses profesionales.

1114/1135

1135. b) Otros trabajos extraordinarios.— La Sala B de la Cámara Civil de la Capital


resolvió que las tareas de subdivisión, loteo y venta de un inmueble del incapaz, que se
habían traducido en un beneficio considerable, aumentando apreciablemente las
posibilidades económicas con relación al patrimonio primitivo, importan un trabajo
extraordinario, que merecía una retribución especial. Sin embargo, como es obvio que no se
trataba de rentas sino del precio de un bien inmueble, vale decir, de un caso típico de
realización de capital, dijo el tribunal que la retribución no debía calcularse en la décima,
sino en otra proporción que resultara más equitativa. (ver nota 21)

A nuestro entender, este fallo importa apartarse lisa y llanamente de los principios que
inspiran la retribución del tutor en nuestro Derecho. Ni siquiera puede hacerse el argumento
del trabajo profesional, que ha cohonestado la jurisprudencia sobre honorarios de los
tutores abogados; aquí se trata de una tarea específica y propia del curador, para la cual la
ley ha fijado una retribución claramente determinada: la décima de las rentas líquidas. Esa
proporción será a veces excesiva, otras insuficiente; pues como ya lo hemos dicho, no se
trata en rigor de una retribución de trabajos sino de una compensación basada en la
equidad, pero de todas maneras, es obvio que mientras el tutor o curador se desenvuelva
dentro de lo que son las actividades propias de tal, no puede pretender una retribución
extraordinaria, justamente porque no hace otra cosa que cumplir sus deberes como la ley
espera que lo haga, es decir, como un buen padre de familia.

1114/1136

1136. INSUFICIENCIA DE LAS RENTAS DEL PUPILO.— La décima no es intangible y


sólo debe satisfacerse si las rentas del menor excedieran las necesidades de su educación y
alimentos; pero si sólo bastaren para ellas, la décima podrá disminuirse o no satisfacerse al
tutor (art. 453 ). Se trata de una disposición prudente y generosa, que desgraciadamente
nunca se aplica en la práctica judicial. A menos que los tutores renuncien espontáneamente
a su retribución, los jueces aplican invariablemente la proporción legal.

1114/1137

1137. LEGADO REMUNERATORIO.— Establece el art. 454 que si el tutor nombrado por
los padres hubiese recibido algún legado que pueda estimarse como recompensa de su
trabajo, no tendrá derecho a la décima; pero es libre para no percibir el legado o volver lo
percibido y recibir la décima.

La cuestión de si el legado puede estimarse como recompensa de su trabajo, queda sujeta a


la apreciación judicial; pero pensamos que salvo que se demuestre que haya otros motivos
especiales que lo expliquen, debe estimárselo remuneratorio. Las dudas deben resolverse,
en principio, en favor del pupilo.

La ley otorga al tutor un derecho de opción entre el legado remuneratorio y la décima;


opción que puede hacerse efectiva aun después de recibido el legado y hasta el momento en
que quede determinado el monto de ésta.

1114/1138

1138. RENUNCIA A LA DÉCIMA.— Ningún inconveniente hay, por cierto, en que el tutor
renuncie a la décima, no sólo después de concluida la tutela, sino también antes de hacerse
cargo de ella. (ver nota 22) Más aún: esa conducta sería la que mejor se aviene con el
espíritu de la institución.

Sin embargo, creemos que tratándose de una manifestación unilateral de voluntad, la


renuncia no obliga a su autor sino en tanto no vuelva sobre su anterior decisión. En otras
palabras, el tutor que ha renunciado a la décima, podría más tarde expresar válidamente su
decisión de cobrarla, surtiendo efectos esta nueva manifestación de voluntad, desde el
momento que la puso en conocimiento del juez. Esta solución no sólo es estrictamente
jurídica, sino también justa: la tutela se desenvuelve, por lo común, a lo largo de varios
años y es posible que el tutor tenga en ese tiempo un cambio de fortuna que lo obligue a
adoptar una conducta distinta respecto de la décima, no obstante sus generosos deseos de
renunciarla. Es claro que si la renuncia fue uno de los factores tenidos en cuenta por el juez
para discernir la tutela (véa