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TRATADO DE DERECHO CIVIL - FAMILIA

Tomo I
Borda, Guillermo A.
Abeledo-Perrot 1993

ÍNDICE

INTRODUCCIÓN

§ 1.- El derecho de familia

§ 2.- La familia

§ 3.- Parentesco

A.- CONCEPTOS GENERALES

B.- DIVERSAS ESPECIES

1.- Parentesco por consanguinidad

2.- Parentesco por afinidad

3.- Parentesco por adopción

4.- Efectos jurídicos

§ 4.- El estado de familia

A.- CONCEPTOS Y CARACTERES


B.- TÍTULO DE ESTADO

C.- LAS ACCIONES DE ESTADO

1.- Caracteres de las acciones

2.- Efectos de las sentencias dictadas en cuestiones de estado

D.- POSESIÓN DE ESTADO

PRIMERA PARTE - EL MATRIMONIO

CAPÍTULO I - EL MATRIMONIO

§ 1.- Nociones generales

§ 2.- Matrimonio religioso y matrimonio civil

§ 3.- El concubinato

§ 4. Los esponsales

§ 5.- Corretaje matrimonial

CAPÍTULO II - CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO

I. IMPEDIMENTOS

§ 1.- Teoría de los impedimentos

§ 2.- Impedimentos dirimentes


A.- IMPEDIMENTOS RELATIVOS A LAS CONDICIONES NATURALES PARA
CONTRAER MATRIMONIO

1.- Distinto sexo y edad

2.- Salud mental y física

B.- IMPEDIMENTOS RELATIVOS A LAS CONDICIONES SOCIALES Y MORALES

1.- Parentesco

2.- Ligamen

3.- Crimen

§ 3.- Impedimentos impedientes

II. CONSENTIMIENTO

§ 1.- La teoría del consentimiento en el matrimonio

§ 2.- Error

A.- LA TEORÍA CLÁSICA

B.- CRÍTICA DE LA TEORÍA DEL ERROR

§ 3.- Dolo

§ 4.- Violencia
§ 5.- Requisitos del consentimiento válido

§ 6.- Consentimiento de los menores

1.- Autorización

2.- Disenso

3.- Falta de autorización

III. FORMA

§ 1.- Matrimonio y forma

§ 2.- Oposición

§ 3.- Celebración

§ 4.- Matrimonio a distancia

§ 5.- Prueba del matrimonio

CAPÍTULO III - NULIDAD DEL MATRIMONIO

§ 1.- Ubicación del problema

§ 2.- Matrimonios inexistentes

§ 3.- Nulidad absoluta

§ 4.- Nulidad relativa


A.- PRINCIPIOS GENERALES

B.- DISTINTOS CASOS

1.- Falta de edad

2.- Privación permanente o transitoria de razón

3.- Error, dolo y violencia

4.- Impotencia

5.- Enfermedades venéreas

6.- Simulación

§ 5.- La acción de nulidad

§ 6.- Consecuencias de la nulidad

A.- MALA FE DE AMBOS CÓNYUGES

B.- MATRIMONIOS PUTATIVOS

1.- Buena fe de ambos cónyuges

2.- Buena fe de uno de los cónyuges

CAPÍTULO IV - EFECTOS DEL MATRIMONIO EN CUANTO A LAS PERSONAS

§ 1.- Condición jurídica de la mujer casada


§ 2.- Deberes y derechos de los cónyuges

A.- DEBER DE FIDELIDAD

B.- DEBER DE COHABITACIÓN

C.- DEBER DE ASISTENCIA

§ 3.- Otros efectos

CAPÍTULO V - EFECTOS DEL MATRIMONIO EN CUANTO A LOS BIENES

I. RÉGIMEN DE LOS BIENES EN EL MATRIMONIO

§ 1.- Ideas generales

§ 2.- Régimen legal argentino

A.- NOCIÓN GENERAL

B.- CONVENCIONES MATRIMONIALES

1.- Cláusulas autorizadas

2.- Donaciones entre esposos

C.- LA DOTE

II. LA COMUNIDAD O SOCIEDAD CONYUGAL


§ 1.- Naturaleza jurídica

§ 2.- Bienes que componen la sociedad conyugal

A.- BIENES PROPIOS

1.- Conceptos generales

2.- Enumeración de los bienes propios

B.- BIENES GANANCIALES

C.- PRUEBA

1.- Bienes inmuebles

2.- Bienes muebles

3.- Cuestiones comunes a muebles e inmuebles

D.- BIEN DE FAMILIA

§ 3.- Deudas de los cónyuges

A.- PRINCIPIO GENERAL

B.- DEUDAS POR LAS QUE RESPONDEN AMBOS CÓNYUGES

§ 4.- Administración de la comunidad

A.- ACTOS DE ADMINISTRACIÓN EN SENTIDO PROPIO


B.- ACTOS DE DISPOSICIÓN

C.- BIENES DE TITULARIDAD CONJUNTA DE AMBOS CÓNYUGES

D.- FRAUDE

E.- CONTRATOS ENTRE ESPOSOS

III. FIN DE LA COMUNIDAD

§ 1.- Causas que ponen término a la comunidad

§ 2.- Momento en que se disuelve la comunidad

§ 3.- La liquidación

A.- PARTICIÓN DE LOS BIENES

1.- Bienes propios

2.- Bienes gananciales

3.- Cuestiones conexas

4.- Recompensas entre cónyuges

B.- SUBSISTENCIA DE CIERTAS CARGAS

C.- LIQUIDACIÓN EN CASOS ESPECIALES

D.- SOCIEDAD CONYUGAL DISUELTA Y NO LIQUIDADA


1.- Reglas generales

2.- Indivisión temporaria de ciertos bienes a pedido del cónyuge supérstite

E.- PROCEDIMIENTO DE LIQUIDACIÓN

§ 4.- Cesación de la separación

CAPÍTULO VI - SEPARACIÓN DE PERSONAS

§ 1.- Causales

A.- ADULTERIO

B.- ATENTADO CONTRA LA VIDA DEL CÓNYUGE


O DE SUS HIJOS

C.- INSTIGACIÓN A COMETER DELITOS

D.- INJURIAS GRAVES

E.- ABANDONO VOLUNTARIO Y MALICIOSO

F.- ENFERMEDADES MENTALES, ALCOHOLISMO, DROGADICCIÓN

G.- INTERRUPCIÓN DE LA COHABITACIÓN

H.- ¿EL DESQUICIAMIENTO DEL MATRIMONIO ES UNA CAUSAL DE DIVORCIO?

I.- CAUSALES Y HECHOS NO INVOCADOS EN LA DEMANDA


J.- CAUSALES DE SEPARACIÓN IMPUTABLES A AMBOS CÓNYUGES

K.- SEPARACIÓN FUNDADA EN LA PRESENTACIÓN CONJUNTA DE LOS


CÓNYUGES

1.- Norma legal

2.- Procedimiento

3.- Efectos

§ 2.- La prueba en el juicio de separación

§ 3.- Problemas conexos con el juicio de separación o divorcio

A.- TENENCIA PROVISORIA DE LOS HIJOS

B.- VISITAS

C.- ALIMENTOS

D.- DERECHO A LA VIVIENDA

E.- MEDIDAS PRECAUTORIAS

§ 4.- Quiénes tienen la acción de separación

§ 5.- Efectos de la separación de personas

A.- TENENCIA DE LOS HIJOS


B.- DAÑOS Y PERJUICIOS

§ 6.- Reconciliación

A.- CÓMO SE OPERA

B.- EFECTOS

§ 7.- Separación de hecho

CAPÍTULO VII - DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO

I. DIVORCIO VINCULAR

§ 1.- El divorcio ante la legislación

§ 2.- Antecedentes nacionales

§ 3.- Régimen de la ley 23515

II. OTRAS CAUSALES DE DISOLUCIÓN

§ 1.- Ausencia con presunción de fallecimiento

§ 2.- Muerte

CAPÍTULO VIII - LEY APLICABLE A LAS RELACIONES CONYUGALES


INTRODUCCIÓN

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§ 1.— El derecho de familia

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1. UBICACIÓN DEL DERECHO DE FAMILIA. (ver nota 1) — El Derecho de familia


forma parte del Derecho privado y, más precisamente, del civil. Tiene, sin embargo,
caracteres propios que le comunican una fisonomía peculiarísima. No es de extrañar, pues,
que haya juristas que se pregunten si efectivamente debe considerárselo como perteneciente
al Derecho privado y si no estaría más propiamente ubicado dentro del público o como
rama independiente de ambos.

En este problema hay algo más que un interés puramente metodológico; implica en el fondo
una cuestión conceptual que hace a la esencia de la familia en su relación con el individuo y
el Estado. De ahí que interese detenerse en su dilucidación.

Quien ha atacado la concepción tradicional con mayor énfasis es CICU, en una obra que ha
logrado resonancia. (ver nota 2) Los principales fundamentos de la tesis del profesor de
Bolonia y de quienes han seguido (ver nota 3) son los siguientes: la familia es un organismo
con fines propios, distintos y superiores a los de sus integrantes; de ahí surge la existencia
de un interés familiar, que debe distinguirse del individual o privado y del estatal o público;
hay además, una voluntad familiar, esto es, una voluntad vinculada al fin de la satisfacción
del interés familiar. Destaca CICU el modesto papel que juega en el Derecho de familia la
voluntad privada, y llega a asentar la afirmación de que aquélla no es eficaz, en esta
materia, para constituir, modificar o disolver vínculos. Todo ello explica que en las
relaciones de familia, a diferencia de lo que ocurre en las de Derecho privado, el centro de
gravedad sea el deber y no el derecho. En suma: la clásica división bipartita del Derecho
público y privado debe ser abandonada por una clasificación tripartita, que dé cabida, como
categoría intermedia, pero independiente, al Derecho de familia.

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2.— La tesis de CICU no nos parece aceptable. Por lo pronto, juzgamos que toda
construcción tiene un apoyo falso. Parte de una distinción entre el interés privado, el
familiar y el público. Hemos ya expresado nuestra opinión adversa al criterio que hace
radicar la distinción entre Derecho privado y público en el interés protegido por la norma;
juzgamos, por el contrario, que el criterio válido de distinción es el que se funda en el
sujeto de la relación: si el Estado interviene como poder público, estamos en presencia de
una norma de Derecho público; si intervienen los particulares o el Estado como simple
persona jurídica, se trata de Derecho privado (véase Tratado de Parte General, t. 1, nº 15).
Esto sentado, la construcción de CICU falla por su base. Pero aun admitiendo sus puntos de
partida, son muchas las objeciones que sugiere su tesis. Si bien es exacto que existe un
interés familiar que puede estimarse distinto del particular de los individuos que la forman
y del estatal o público, ello no autoriza a crear una rama de Derecho autónoma, quebrando
la vieja y límpida clasificación de Derecho público y privado; (ver nota 4) también en las
asociaciones el interés de éstas es distinto al de los asociados y al del Estado; también ellas
tienen un fin propio y superior al de sus integrantes y una voluntad encaminada a
satisfacerlo, ¿Habrá que reemplazar la división tripartita de CICU por una cuatripartita?

Tampoco puede aceptarse la existencia de una voluntad familiar distinta de la de quien la


expresa y ejerce su derecho. La distinción entre el hombre como individuo y como
miembro y vocero de la familia es contra natura. Finalmente, las observaciones de CICU
acerca de que el papel de la voluntad es más modesto en materia de actos de familia que en
los restantes negocios del Derecho privado, son en su mayor parte exactas, (ver nota 5) pero
irrelevantes para fundamentar la autonomía del Derecho de familia.

A nuestro juicio, la pretensión de desglosar la familia del Derecho privado importa un


desconcertante contrasentido. Pues ¿puede concebirse algo más privado, más hondamente
humano que la familia, en cuyo seno el hombre nace, vive, ama, sufre y muere? ¿Dónde, si
no en ella, puede refugiarse la privacidad?.

Dijimos ya que media en esta cuestión algo más que un problema puramente metodológico.
Los que propugnan la segregación del Derecho de familia del privado, consciente o
inconscientemente preparan el camino hacia un intolerable intervencionismo estatal en la
vida íntima de la familia. Es sintomático que los únicos países en que el Código de la
familia se ha segregado del civil sean Rusia, Yugoslavia, Bulgaria y Checoslovaquia, y que
en la Alemania nacionalsocialista, la ley del 6 de junio de 1938 reformara el Código Civil
en materia de matrimonio “por razones públicas” y porque el matrimonio “tiene una
importancia más nacional que individual”.

Digamos, para concluir, que la teoría de CICU ha tenido una fría acogida en la doctrina,
(ver nota 6) y que, salvo los aludidos países comunistas, no ha trascendido a la legislación
comparada, en la que el Derecho de familia se ha mantenido como parte integrante del
civil.

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3. CARACTERES. (ver nota 7) — Pero el Derecho de familia tiene caracteres propios que
le dan una fisonomía peculiar.

a) Ninguna otra rama del Derecho está tan directamente influida como ésta por ideas
morales y religiosas.

b) Los llamados derechos de familia son, por lo general, complejos de derechos y deberes.
Ejemplo típico, la patria potestad. Es verdad que esta situación no existe sólo en nuestra
materia; también la propiedad, que tiene una función social, implica deberes. Pero en
materia patrimonial, el acento se pone en los derechos, mientras en las relaciones de familia
el centro de gravedad está en el deber. En este punto, la evolución de nuestra institución es
muy interesante. Mientras en la familia primitiva el padre ejercía un poder arbitrario y sin
limitaciones, en la moderna la autoridad paterna ha sufrido sustanciales restricciones, e
importa, más que nada, cargas y responsabilidades. Creemos, sin embargo, que en este
camino no debe irse demasiado lejos; está bien que se acentúe el carácter ético de las
relaciones de familia, está bien que se ubique al deber en un lugar preeminente. Pero de ahí
a ver en los poderes de familia nada más que una función social; de ahí a negar que
impliquen derechos subjetivos, hay una dilatada distancia. Es necesario afirmar que los
padres, los esposos, tienen auténticos derechos personales que les corresponden como
personas que viven en el seno de la familia. Sobre este tema hemos de volver con más
detenimiento (nº 5).

c) El papel de la voluntad es, en materia de familia, mucho más restringido que en el resto
del Derecho privado. Casi todas las normas reguladoras de esta institución tienen carácter
imperativo. De ahí que a veces los derechos y deberes se impongan con entera
independencia del deseo de quienes están sujetos a la norma; otras veces el papel de la
voluntad se limita a expresar el consentimiento para que constituya una determinada
relación jurídica, pero todos los efectos y consecuencias de esa relación están fijados
imperativamente por la ley; tal es lo que ocurre con el matrimonio, la adopción, el
reconocimiento de la filiación. En materia patrimonial, en cambio, el libre albedrío de las
partes interesadas impera sin más limitaciones que aquellas que impone el legislador por
motivos de orden público; la voluntad es la ley (art. 1197 , C. Civil). Es verdad que en lo
atinente a los derechos reales la voluntad de las partes no va más allá de constituir el
derecho, cuyo contenido está fijado por la ley, y que no pueden establecerse otros derechos
que aquellos taxativamente legislados. Pero aun en este caso la diferencia es grande. El
propietario puede transmitir su derecho, renunciar a él, transar. En cambio, los derechos de
familia, por regla general, no pueden renunciarse, ni se los puede enajenar o transmitir, ni
puede transarse sobre ellos (art. 845 , C. Civil), salvo bajo su aspecto pecuniario (art. 846 ,
C. Civil). De una manera general, el estado de familia no puede ser objeto de convenciones
que tiendan a alterarlo, modificarlo o transmitirlo. Como excepciones, dentro de nuestro
Derecho, cabe recordar las transacciones relativas a la validez o nulidad de matrimonio, que
son válidas en caso de que favorecieran el mantenimiento del vínculo (art. 843 , C. Civil);
que en la práctica de los tribunales se admiten convenios relativos a la tenencia de los hijos
en los juicios de divorcio, lo que implica transacción sobre la patria potestad o sobre los
poderes inherentes a ella; que la adopción puede ser revocada por acuerdo de ambas partes
manifestado judicialmente, cuando el adoptado fuera mayor de edad (art. 28 <>, ley
19134), etcétera.

d) El estado de familia y, por tanto, los derechos que de él derivan son imprescriptibles. Sin
embargo, en algunos casos la ley establece ciertos plazos de caducidad para las acciones de
nulidad de matrimonio y de impugnación de la legitimidad de la filiación. A diferencia de la
prescripción, que está dirigida a la extinción de los derechos por la vía de la paralización de
las acciones que los amparan, la caducidad tiende a asegurar y dar permanencia al vínculo
matrimonial o a la legitimidad del hijo.

e) Mientras los derechos patrimoniales se asientan sobre una base de igualdad entre las
partes, los de familia, por el contrario, se refieren a relaciones de superioridad y relativa
dependencia. (ver nota 8)

(nota 1) BIBLIOGRAFÍA: Diaz de Guijarro, Tratado de derecho de familia, Buenos Aires,


1953, t. 1, núms. 172 y s.; Belluscio, Derecho de familia, t. 1, núms. 8 y s.; Zannoni,
Derecho de familia, Buenos Aires, 1978; Puig Peña, F., Derecho de familia, vol. 1, ps. 13 y
s.; Cicu, A., El derecho de familia, trad. esp., Buenos Aires, 1947; Gangi, C., Il matrimonio,
3ª ed., Milano, 1953, nº 28 bis; Barasi, La famiglia legíttima, 3ª ed., Milano, 1947; De
Ruggiero, Instituciones de derecho civil, trad. esp., Madrid, t. 2, vol. 2, ps. 103 y s.

(nota 2) Op. cit. en nota anterior.

(nota 3) De Ruggiero, op. y loc. cit. en nota 1; Filomusi Guelfi, cit. por De Ruggiero en
nota p. 15; Sanchez Roman, Estudio t. 5, ps. 11 y 43; en el Derecho alemán adhirieron a
esta tendencia Dukow, Bunder, Schmidt, Hedemann y Nipperdey (cit. por Beltrán de
Heredia, Sistema del Código del pueblo alemán, Revista de Derecho Privado, Madrid, t. 27,
p. 125).

(nota 4) Tomamos la expresión de Barassi, La famiglia legittima, nº 6.

(nota 5) Aunque es evidentemente exagerada e inadmisible su afirmación de que la


voluntad individual no es capaz de constituir un estado de familia (Derecho de familia, p.
325). Basta pensar en el matrimonio, en la adopción, en el reconocimiento de la filiación.

(nota 6) Se pronuncian en contra: Belluscio, Derecho de familia, t. 1, nº 9; Zannoni,


Derecho de familia, t. 1, nº 12; Ferrer, Cuestiones de derecho civil, ps. 104 y s.; Diaz de
Guijarro, Derecho de familia, núms. 176 y s.; Castan Tobeñas, Derecho Civil. Familia y
sucesiones, Madrid, 1942, ps. 10 y s.; García Cantero, El vínculo del matrimonio civil,
Roma-Madrid, 1959, p. 31; Barassi, op. y loc. cit. en nota 1; Gangi, C., op. y loc. cit. en
nota 1; Lehmann, Derecho de familia, trad. esp., Madrid 1953, ps. 12 y s.; en el mismo
sentido se pronunció por unanimidad el Congreso de Juristas reunido en Lima en 1951
(véase J. A., 1952-I, sec. doct., p. 5).

(nota 7) BIBLIOGRAFÍA: Véase la citada en nota 1, particularmente las obras de Diaz de


Guijarro, Puig Peña y De Ruggiero.

(nota 8) Castan Tobeñas, Derecho civil. Familia y sucesiones, 3a ed., p. 9.

§ 2.— La familia

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4. EVOLUCIÓN HISTÓRICA. (ver nota 1) — Si bien los orígenes de la especie humana, y


consiguientemente su organización primitiva, se mantienen en una nebulosa que no ha
podido develarse, es indudable que en todo tiempo la familia ha sido el núcleo social
primario. El amor y la procreación, viejos como la vida, vinculan a las personas con lazos
más o menos fuertes según las circunstancias económicas o sociales y las creencias
religiosas, pero siempre poderosos.

Dejando de lado los tiempos remotos, sobre los cuales no es posible otra cosa que tejer
hipótesis más o menos verosímiles, pero carentes de certeza histórica, y yendo, pues, a lo
que no es conocido, podemos señalar tres grandes etapas o fases en la organización
familiar: el clan, la gran familia y la pequeña familia.

En la primera, la sociedad se organiza en clanes, que son vastas familias, con su numerosa
parentela, o grupos de familias, unidas bajo la autoridad de un jefe común. En ellos se
desenvuelven todas las actividades sociales, políticas y económicas.

El aumento de la población, el progreso de la cultura, la necesidad de crear un poder más


fuerte que sirviera eficazmente en la guerra, demostraron la insuficiencia de tal
organización. Nace el Estado, que asume el poder político; y llega entonces la fase de
mayor esplendor de la familia. Desembarazada de las actividades políticas, disueltos los
vínculos con otras familias, que introducían confusión y conflictos, desaparecido el sistema
de igualitarismo democrático que el clan imponía, se estructura entonces bajo la autoridad
absoluta del jefe. Buen ejemplo de esta etapa lo brinda la familia romana primitiva. El pater
familiae preside una comunidad constituida por su mujer, hijos, parientes y esclavos. Tenía
sobre todos poder de vida y muerte, podía venderlos o pignorarlos; casaba a sus hijos a
capricho y los obligaba a divorciarse. Este poder se extendía a toda la vida de sus hijos,
fueran o no casados, ocuparan o no funciones públicas. Era el dueño de todos los bienes
familiares y disponía libremente de ellos, quienquiera los hubiera adquirido con su trabajo.
Oficiaba como sacerdote en las ceremonias religiosas, y muerto, era adorado como dios lar.
Era el señor, el magistrado, el pontífice. (ver nota 2) La familia constituía toda una
organización económica: labraba la tierra, hacía el pan y el vino, tejía las telas, construía la
casa. En suma, se bastaba a sí misma.

Muchos factores fueron resquebrajando la solidez del sistema. El aumento de la riqueza, y


consiguientemente de las necesidades, la mayor complejidad de las relaciones económicas,
con su inevitable especialización, el creciente intercambio comercial, mostraron la
insuficiencia de la industria familiar. En un lento proceso milenario, las funciones
económicas que pesaban sobre ella fueron transferidas primero a los mercaderes, más tarde
a las corporaciones, finalmente a las grandes organizaciones capitalistas y al propio Estado.

Además, la rudeza con que el pater familae ejerció su poder se hizo intolerable. A través de
muchas etapas de avance y retroceso, la mujer fue saliendo de su sujeción hasta conquistar
la igualdad jurídica que hoy se le reconoce. Sobre todo bajo la influencia del cristianismo,
se alteró profundamente el concepto de la patria potestad, que más que otorgar derechos,
impone deberes. La abolición de la esclavitud y la emancipación de los hijos por la mayoría
de edad o por contraer matrimonio redujeron notablemente la fuerza y las posibilidades
económicas de la familia al disminuir el número de sus integrantes. La penuria del
presupuesto familiar ha obligado a abandonar ciertas funciones en manos del Estado. Este
se ha hecho cargo en buena medida de la educación de los menores, creando escuelas
gratuitas e imponiendo la enseñanza obligatoria. La familia ha quedado dispensada del
cuidado de los enfermos. Si la enfermedad es seria o prolongada, los ricos se internan en un
sanatorio, los pobres en un hospital. El Estado se encarga también de los ancianos y los
inválidos, a quienes acuerda subsidios o recoge en asilos.

En la etapa actual la familia ha dejado de ser una unidad política y económica, limitándose
a su función biológica y espiritual. Reducida al pequeño círculo de padres e hijos, es el
centro de procreación, de formación moral de los niños, de solidaridad y asistencia
recíprocas.

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5. LA FAMILIA Y EL ESTADO.— En esta evolución histórica es dable observar que, a


medida que el Estado ha ido adquiriendo vigor y poderes, correlativamente se han reducido
los de la familia. No sólo ha perdido ésta sus funciones políticas y económicas; hoy el
Estado interviene en la educación de los niños, en la asistencia a los enfermos e inválidos;
los magistrados tienen facultades para penetrar en el interior del hogar, vigilan y protegen la
salud de los menores, los amparan contra los abusos o contra el peligro de vivir en
ambientes moralmente dañosos, pudiendo sustraerlos a la autoridad paterna; en algunas
legislaciones, inclusive la nuestra, el juez dirime las divergencias entre cónyuges respecto
de problemas de la diaria convivencia, tales como la elección de domicilio, la educación de
los hijos, la administración y disposición de los bienes gananciales, etcétera. (ver nota 3)

En esta penetración del Estado en la familia hay un fundamento ético. No es tolerable ya el


ejercicio arbitrario y abusivo de las potestades familiares; las responsabilidades y deberes
que éstas implican asumen un carácter preeminente, y la sociedad debe velar por su
cumplimiento. Está bien, pues, que el Estado intervenga allí donde es necesario corregir
una deficiencia, suplir una omisión, salvar a los débiles de la irresponsabilidad de sus
padres, de la ignorancia, de las enfermedades. Pero hay en esta llamada publicización del
Derecho de familia un peligro grave que es necesario destacar y al que urge poner coto. El
Estado de hoy, cada día más absorbente y poderoso, provisto de todos los recursos que la
economía y la técnica han puesto en sus manos, tiene a invadir la esfera de la más reservada
y respetable privacidad. Ha facilitado este proceso el concepto, a nuestro juicio erróneo, de
que las potestades familiares, y particularmente las paternas, son una función social. Sin
duda, ellas tienen una función social; pero el concepto de estas potestades no se agota allí.
Implican también derechos, que los hombres tienen en su calidad de tales, es decir,
verdaderos derechos naturales. Así, por ejemplo, el que tienen los padres de educar a sus
hijos, de plasmar su espíritu, de inculcarles su religión, sus ideas personales y políticas. Si
la patria potestad no fuera más que una función social, no se concebiría que en una
sociedad democrática los padres comunistas pudieran enseñar su credo a sus hijos, puesto
que son ideas que la mayoría estima disolventes. (ver nota 4)

La intromisión del Estado en la familia se ha hecho sentir, naturalmente, con más


intensidad en los regímenes totalitarios. El poder público se inmiscuye en su vida íntima,
debilita los vínculos, pretende sustituir a los padres en la educación y formación moral de
los hijos. Todo ello es contrario al derecho natural, y debe ser enérgicamente repudiado.

LEHMANN, que ha vivido la penetración del Estado nacionalsocialista en la familia, dice


estas sensatas palabras: “Del individuo y de su fuerza moral cabe, pues, esperar lo mejor
para la feliz estructuración de la vida familiar, y ello aún más si se tiene en cuenta que las
obligaciones para con la sociedad familiar no se agotan en una prestación única, sino que
exigen entrega continuada y viva de sus miembros. Corresponde, por ello, al legislador
adoptar cierto ponderado retraimiento al reglamentar el Derecho de familia. No puede
garantizar a través de preceptos legales el cumplimiento de los fines de la sociedad familiar;
ha de conformarse con estimular dichos fines y mantener alejado lo que a ellos se oponga”.
(ver nota 5)

1113/6

6. CRISIS DE LA FAMILIA.— Asistimos a una honda crisis de la familia. El


quebramiento de la disciplina familiar, la relajación de las costumbres, el aumento de los
divorcios, la despreocupación por los hijos, señalan los aspectos fundamentales de este
fenómeno de repercusión mundial.

Muchas son las causas que han concurrido a desencadenarla. Ante todo, causas económicas.
Hasta hace no muchos años, la economía familiar se fundaba en los ingresos aportados por
el jefe, mientras la mujer quedaba al cuidado del hogar; hoy, en cambio, se apoya, salvo en
las clases acomodadas, no sólo en el sueldo del padre, sino también en las entradas de la
mujer, y aun de los hijos menores. La vida en común tiende a desaparecer. El padre, la
madre y los hijos se reúnen quizás a la hora de comer, y luego retornan a sus ocupaciones o
sus diversiones fuera de la casa. Contribuye a este estado de cosas el problema agudo de la
vivienda; la estrechez de los departamentos o habitaciones en donde conviven
promiscuamente numerosas personas, crea una sensación de disgusto por el ambiente
familiar, que impulsa a vivir fuera de él.

No menos importantes son los factores espirituales y políticos. Hay una indudable
declinación de las convicciones religiosas; la nuestra es una generación de gozadores, que
se desentienden de sus deberes; no existe ya la tolerancia, que hacía fácil y alegre la
convivencia. La mujer, que ha debido salir a la calle a completar los ingresos del hogar, ha
logrado la equiparación jurídica con el hombre. Su elevación en el plano cultural,
económico y político le hace desdeñar las tareas domésticas. Limpiar y fregar, coser o
remendar, cocinar, e inclusive cuidar de sus hijos, le parecen tareas opacas, cuando no
sórdidas, frente a la posibilidad de oír y dar conferencias o conciertos, a la atrayente
actividad de los negocios, la dirección de una industria o de un organismo de gobierno, la
actuación parlamentaria. Todo eso está hoy a su alcance. Se ha enriquecido espiritualmente;
pero al propio tiempo, ha perdido el sentido de sus responsabilidades hogareñas y el
espíritu de sacrificio, que era uno de sus más nobles atributos, y el que le permitía lograr
una paz espiritual plena. La disciplina familiar ha sufrido con ello un rudo quebranto; los
divorcios proliferan.

Además, la rápida evolución de las costumbres e ideas, ha provocado una desconexión


entre padres e hijos, que corroe la armonía familiar. Los hijos buscan fuera de su casa, la
comprensión que no encuentran en ella.

Finalmente, en muchos países el intervencionismo estatal ha sido un factor desquiciante.

Este estado de cosas no sólo ha preocupado a sociólogos y moralistas, sino también a los
legisladores. Son cada día más numerosas las leyes que se ocupan de la familia y procuran
defenderla y fortalecerla. La protección de la familia legítima, el salario familiar, la
creación del bien de familia, el amparo de la maternidad, las leyes de previsión, las que
reprimen el abandono de la familia, están encaminadas hacia ese fin.

1113/7

7. LA FAMILIA ARGENTINA. (ver nota 6) — En el momento de la conquista de América


la familia se fundaba, en España, sobre sólidas bases romano-cristianas. Los poderes del
padre eran casi absolutos; en casos extremos se admitía inclusive la venta o el empeño de
los hijos: Quexado seyendo el padre de grand fambre o auiendo tan gran pobreza, que non
pudiese acorrer dotra cossa: entonce puede vender o empeñar sus fijos, porque aya de que
comprar que coma. E la razón porque puede esto faser, es esta: porque pues el padre non ha
otro consejo porque puede estaruer de muerte el, nin el fijo, guisada cosa es, quel pueda
vender e acorrerse el precio (Part. 3, tít. 17, ley 7). Pero es necesario decir que la Iglesia
Católica atenuó el rigor de esta ley y con el tiempo la proscribió de la práctica.

Transplantada a América, la familia mantuvo y afirmó su vigorosa constitución. Las leyes,


la Iglesia, las costumbres, contribuyeron a darle el carácter de verdadera célula social. En
las espaciosas casas de tres patios vivían, bajo la autoridad patriarcal, mujer, hijos, criados,
indios y esclavos, Allí se desarrollaban importantes actividades económicas que tendían a
que la familia, en lo posible, se bastase a sí misma; era el centro de reunión de amigos y
parientes.

La minoridad se extendía hasta los 25 años; los menores no podían casarse sin el
consentimiento paterno; y si bien las leyes creaban recursos contra una negativa infundada
y abusiva, las costumbres imponían casi siempre el respeto de la voluntad del progenitor;
sólo en casos muy excepcionales se acudía al amparo judicial. El mayorazgo, destinado a
conservar incólume el patrimonio familiar, y el retracto gentilicio, que permitía recuperar
dentro de ciertos plazos los bienes de los hijos, contribuían a reforzar el basamento
económico de la familia.

El divorcio vincular estaba proscripto, de acuerdo al Derecho canónico. Aun la separación


de cuerpos era excepcionalísima. Contraer matrimonio suponía una irrevocable voluntad de
vivir juntos, afrontando, si era preciso, dolores y sufrimientos.

1113/8

8.— La supresión de la esclavitud, la transformación de la economía nacional y la


inmigración en grandes masas fueron factores que en la segunda mitad del siglo pasado
hicieron sentir su influencia sobre la vida familiar. Pero en realidad los caracteres
fundamentales de su organización, su clima espiritual y moral y su excepcional vigor, se
mantuvieron incólumes hasta principios de este siglo. Recién después de la primera guerra
europea comienzan a notarse los primeros síntomas de que estaba también alcanzando a
nuestra sociedad la crisis de la familia. El proceso se ha ido acentuando aceleradamente en
los últimos años. El matrimonio ha perdido estabilidad; los cónyuges se separan por
motivos baladíes o sin motivo alguno.

El hogar ha dejado de ser ya el centro de reunión de otrora; ha desaparecido la larga mesa


familiar siempre lista para recibir amigos; se prefiere la tertulia del café, las comidas en
restaurantes, el baile en discotecas. En las grandes ciudades, el agudísimo problema de la
vivienda ha convertido la casa en un lugar estrecho e incómodo, en el que la convivencia se
hace penosa.

Hubiera sido vano, por lo demás, pretender que nuestro país se mantuviera al margen de
este fenómeno mundial. En un mundo empequeñecido y unido por el prodigioso adelanto
de la técnica de las comunicaciones, es imposible defenderse de la invasión de las
corrientes de pensamiento y de las tendencias universales. Las naciones que tienen en sus
manos medios de difusión tan poderosos como la prensa y el cine, penetran con sus
costumbres y su estilo de vida en todo el mundo.

Pero es necesario advertir que esta crisis de la familia argentina se hace notar sobre todo en
las grandes ciudades, y más agudamente en las clases superiores. En provincias, y sobre
todo en el campo, se mantiene aún casi intacta la solidez de la vieja institución colonial.

1113/9

9. LA FAMILIA EN LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1949.— La reforma


constitucional de 1949, hoy derogada, contenía importantes disposiciones enderezadas a
proteger la familia, disposiciones cuya falta se hace sentir en el texto de 1853. El art. 37 , II,
de la aludida reforma, expresaba: La familia, como núcleo familia y fundamental de la
sociedad, será objeto de preferente protección por parte del Estado, el que reconoce sus
derechos en lo que respecta a su constitución, defensa y cumplimientos de sus fines. 1. El
Estado protege el matrimonio, garantiza la igualdad jurídica de los cónyuges y la patria
potestad. 2. El Estado formará la unidad económica familia de conformidad con lo que una
ley especial establezca. 3. El Estado garantiza el bien de familia conforme a lo que una ley
especial determine. 4. La atención y asistencia de la madre y del niño gozarán de la especial
y privilegiada consideración del Estado.

Y, este mismo art. 37 , I, 8, refiriéndose al derecho de los trabajadores a la protección de su


familia, decía así: La protección de la familia corresponde a un natural designio del
individuo, desde que en ella se generan sus más elevados sentimientos afectivos, y todo
empeño tendiente a su bienestar debe ser estimulado y favorecido por la comunidad, como
el medio más indicado de propender al mejoramiento del género humano y a la
consideración de principios espirituales y morales que constituyen la esencia de la
convivencia social.

En la reforma constitucional, se concebía, por tanto a la familia como un organismo natural,


anterior al Estado, que la reconoce, no la crea. Este concepto, que surge nítidamente de los
textos transcriptos, fue refirmado por los constituyentes que se ocuparon del tema. “No
decimos, como el art. 41 de la Constitución de Irlanda, que la familia tiene derechos
anteriores y superiores a toda ley positiva, sino que reconocemos expresamente esta verdad
y llevamos al Derecho positivo, en su más alta expresión, la Constitución, ese
reconocimiento”. (ver nota 7)

1113/10

10.— La preocupación por proteger a la familia ha tenido expresión en numerosas leyes.


Entre las más importantes, exclusión hecha del Código Civil, podemos señalar las
siguientes: ley 10903 , sobre patronatos de menores; las numerosas leyes y decretos sobre
jubilaciones y pensiones y sobre el salario familiar; leyes 9677 (arts. 19 <>y 20), 10284
(arts. 2 <>a 4), 11173 (art. 14 <>), 13995 <>y 14394 , que amparan el bien de familia; leyes
11682 <>y 13925 <>, que reducen el impuesto a los réditos para los contribuyentes que
tengan cargas de familia; la ley 13944 <>, que crea el delito de incumplimiento de los
deberes de asistencia familiar; etcétera.

1113/11

11. CONCEPTO JURÍDICO DE FAMILIA.— En un sentido propio y limitado, la familia


está constituida por el padre, la madre y los hijos que viven bajo un mismo techo. En un
sentido amplio, suele incluirse dentro de ella a los parientes cercanos que proceden de un
mismo tronco o que tienen estrechos vínculos de afinidad. (ver nota 8)

La familia normal, la que la moral prohíja y la ley ampara, es la que se estructura sobre el
matrimonio. Cabe admitir, sin embargo, que también constituyen familia las fundadas en
una simple unión concubinaria. Nuestra ley actual no hace ninguna distinción entre hijos
legítimos y extramatrimoniales.
1113/12

12.— Es importante destacar que como núcleo social que es, fundado en la naturaleza y en
las necesidades humanas tales como la unión sexual, la procreación, el amor, la asistencia,
la cooperación, la familia no se halla exclusivamente regida por el Derecho. En ningún otro
campo influyen como en éste la religión, las costumbres, la moral. Antes que jurídico, la
familia es un organismo ético; de la ética, en efecto, proceden los preceptos más esenciales
que la ley presupone y a los cuales hace constante referencia, apropiándoselos a veces, y
transformándolos de este modo en preceptos jurídicos; por ello se explica el fenómeno,
peculiar del Derecho de familia, de haber preceptos sin sanción o con sanción atenuada,
obligaciones incoercibles, porque el Derecho, o es por sí mismo incapaz de provocar
mediante la coerción la observancia de tales preceptos o cree más conveniente confiar su
observancia al sentimiento ético, a la costumbre, a otras fuerzas que actúan en el ambiente
social. El Estado interviene para fortalecer los vínculos, para garantizar la seguridad de sus
relaciones, para disciplinar mejor el organismo familiar y dirigirlo rectamente para la
consecución de sus finalidades; sin que la ley constituya, como en otras relaciones de
Derecho privado, la única norma reguladora. (ver nota 9)

1113/13

13.— ¿Es la familia una persona jurídica? En apoyo de esta idea se ha hecho observar que
ella tiene intereses distintos de los de sus miembros, que posee bienes (el bien o propiedad
del hogar, los sepulcros) y que los jefes de familia actúan como voceros y órganos de ella.
(ver nota 10) Pero hay en esta tesis una evidente exageración. La familia carece de
capacidad jurídica; no puede adquirir derechos ni contraer obligaciones. La llamada
propiedad del hogar o bien de familia no le pertenece a ella, sino al titular del derecho; sólo
que la ley, en protección del núcleo familiar, ha establecido ciertas limitaciones tendientes a
evitar su enajenación o su gravamen. En suma, no existe tal personalidad ni es necesaria; el
propósito tuitivo de los intereses comunes se cumple satisfactoriamente con otros recursos
legales. (ver nota 11)

1113/14

14.— Después de los estudios de HAURIOU (ver nota 12) —cuyo más notable continuador
es GEORGES RENARD (ver nota 13)— en torno a la teoría de la institución, resulta ya
muy clara la verdadera naturaleza jurídica de la familia. HAURIOU llamó la atención sobre
el hecho de que ciertas vinculaciones jurídicas no se explican satisfactoriamente por la idea
del contrato o de la simple norma objetiva. Son elementos sociales cuya duración no
depende de las voluntades individuales de sus integrantes y que la ley misma no puede
desconocer; colocadas entre los individuos y el Estado, sirven a intereses de grupos; tienen
una vida propia, una organización y una autoridad al servicio de sus fines. Ejemplo típico,
las asociaciones.

Para designarlas se ha elegido la palabra institución, de acepción indudablemente


multívoca, (ver nota 14) pero que expresa bastante bien la idea de que esas entidades se
encuentran por encima de la voluntad de sus miembros y aun de la propia ley, que no puede
desconocerlas sin grave violación del derecho natural.

Por institución debe entenderse “una colectividad humana organizada, en el seno de la cual
las diversas actividades individuales compenetradas de una idea directora, se encuentran
sometidas para la realización de ésta, a una autoridad y reglas sociales”. (ver nota 15)

La familia es, por tanto, una institución típica, (ver nota 16) y sin duda la más importante de
todas. Hemos de ver la profunda influencia que este punto de partida tiene en su regulación
jurídica.

(nota 1) BIBLIOGRAFÍA: Sobre este tema es especialmente recomendable la obra de


Muller-Lyer, F., La familia, trad. esp., Madrid, 1930, cuya postura filosófica, sin embargo,
estamos lejos de compartir; además, Franceschi, G., Origen de la familia, en Tres estudios
sobre la familia, Buenos Aires, 1923; Posada, A., Teoría moderna acerca del origen de la
familia, de la sociedad y del Estado, Madrid, 1892; Koenigswarter, L., Histoire de l’
organisation de la famille en France, París, 1851; Foustel de Coulanges, La cité antique,
Madrid, 1920; Letoumeau, Ch., L’évolution du mariage et de la famille, París, 1888;
Delzons, La famille francaise et son évolution, París, 1919; Ángel, M., Evolución moderna
del derecho de familia, Rev. Facultad de Derecho de Montevideo, abril de 1950, p. 99;
Girard-Teulon, Los orígenes del matrimonio y de la familia, trad. esp., Madrid, 1914;
Lefevre, La famille en France dans le droit et dans les moeurs, París, 1920; Summer Maine,
Études sur I’histoire des institutions primitives, trad. fr., París, 1880; Wester-Machk, E. y
Varigny, T., Origine du mariage dans l’espéce humaine, París, 1895; Holdworth, W., A
history of English law, London, 1936; Engels, Origen de la familia, de la propiedad privada
y del Estado, trad. esp., Buenos Aires, 1923; Kovalsky, M., Orígenes y evolución de la
familia y la propiedad, Barcelona.

(nota 2) Koenigswarter, Histoire de l’organisation de la famille en France, p. 165.

(nota 3) Sobre este punto véase el interesante artículo de Bulagnon, L., L’intervention du
juge á propos de l’exercise des droits des époux, en Etudes offertes á G. Ripert, París, 1950,
t. 1, ps. 390 y s. (comentario a la ley francesa del 22 de setiembre de 1942).

(nota 4) Con toda razón, la C. Crim. y Correc. de la Cap. decidió que el hecho de que los
padres inculquen a sus hijos su ideal comunista no importa colocarlos en peligro material o
moral que autorice la privación de la patria potestad (10/3/1942, J. A., 1942-II, p. 642 y L.
L., t. 26, p. 24).

(nota 5) Lehmann, Derecho de familia, p. 22.


(nota 6) BIBLIOGRAFÍA: Rebora, Instituciones de la familia, Buenos Aires, 1945, t. 1;
Garcia J. A., La ciudad indiana, Buenos Aires; Ots Capdequi, J. M., Bosquejo histórico de
los derechos de la mujer casada en la legislación de Indias, Madrid, 1926; Frondizi A., La
familia durante la colonia (Seminario de la Facultad de Derecho de Buenos Aires, dirigido
por W. Jacob, 1932); Poviña, A., Las transformaciones del derecho matrimonial argentino
en los últimos ochenta años, Bol. Fac. Derecho Córdoba, jul-set. 1950, p. 529.

(nota 7) Palabra del convencional Valenzuela, Diario de Sesiones de la Convención


Nacional Constituyente, 1949, t. 1, p. 318; en sentido concordante, ps. 206 y 392 de la
misma publicación.

(nota 8) Así lo hacen algunas leyes. La ley de colonización dictada a fines de 1954 incluye
en el concepto de familia a los cónyuges, ascendientes, descendientes y colaterales que
vivan y colaboren con el productor (art. 30, inc. a). La ley 14394 considera familia la
constituida por el propietario del bien, su cónyuge, descendientes, ascendientes o hijos
adoptivos; o en defecto de ellos, los colaterales hasta el tercer grado que convivieren con él
(art. 36).

(nota 9) De Ruggiero, Instituciones de derecho civil, trad. esp., t. 2, vol. 2, p. 7; véase


también en este sentido, Barassi, La famiglia legittima, 3ª ed., nº 4.

(nota 10) Véase en este sentido, Pettigiani, Personalidad jurídica de la familia, en Revista
de la Asociación de Magistrados y Funcionarios de la Justicia Nacional, Año 1, nº 2, p. 43;
Castan Tobeñas, Derecho de Familia, 8ª ed., Madrid, 1961, p. 27; Savatier, Une personne
méconnu: la famile en tant que sujet de droit, Dalloz Hebdomadaire, Chronique, 1939, p.
49.

(nota 11) De acuerdo: Zannoni, Derecho de familia, t. 1, nº 6; Rebora, Instituciones de


familia, t. 1, nº 16; Diaz de Guijarro, Tratado de la familia, nº 116; Planiol-Ripert-
Boulanger, t. 1, nº 1656.

(nota 12) Hauriou, M., Principios de derecho público y constitucional, trad. esp., Madrid, 2ª
ed., ps. 83 y s.; íd., La teoría de la institución, trad. esp., Buenos Aires.

(nota 13) Renard, G., La théorie de I’institution, París, 1930; íd., L’institution, París, 1933.

(nota 14) Dicen Aftalion y Garcia Olano: “En el lenguaje vulgar, la palabra se destaca por
su imprecisión, que permite que designemos con ella cosas tan heterogéneas como el
Estado y la propiedad, la Universidad y la prescripción, el catastro y la propina” (La teoría
de la institución, Boletín mensual del Seminario de Ciencias Jurídicas y Sociales de Buenos
Aires, 1935, ps. 272 y s. y 281).

(nota 15) Prelat, M., La théorie de L’institution de la technique juridique, Cahiers de la


Nouvelle Journée, París, nº 20.

(nota 16) De acuerdo: Zannoni, Derecho de familia, 2ª ed., t. 1, § 5; Spota, t. 1, vol. 1, nº


99; Mazzinghi, Derecho de familia, t. 1 núms. 6 y s.; Bidart Campos, nota en J. A., 1959-
III, p. 22; D’Antonio, nota en E. D., t. 31, p. 1106; Díaz de Guijarro, Tratado de la familia,
nº 156; Puig Peña, Familia, vol. 1, p. 4; Planiol-Ripert-Boulanger, 4ª ed., t. 1, nº 1651 (es
preciso advertir, sin embargo, que los autores citados en último término dicen de paso que
la familia es una institución, sin precisar el alcance que otorgan a este vocablo). Va de suyo
que también están de acuerdo con este punto de vista los expositores de la teoría de la
institución.

§ 3.— Parentesco

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1113/10040

A.— CONCEPTOS GENERALES

1113/15

15. CONCEPTO.— Nuestro Código ha legislado sobre el parentesco con una minuciosidad
sin duda excesiva, incluyendo conceptos que más bien son propios de una obra doctrinaria
que de una ley.

En el art. 345 se lo define como “el vínculo subsistente entre todos los individuos de los dos
sexos que descienden de un mismo tronco”. Esta definición es incompleta pues sólo alude
al parentesco por consanguinidad, olvidando al afín y al adoptivo, si bien la omisión del
último se justifica porque el Código no lo admitía. De una manera general puede decirse
que es el vínculo jurídico que nace de lazos de sangre, del matrimonio o de la adopción.

1113/16

16. GRADOS, LÍNEAS, RAMAS, TRONCOS.— Se llama grado al vínculo entre dos
individuos de generación sucesiva. Así, el padre, el hijo, el nieto, son grados sucesivos que,
en conjunto, forman una línea. Las líneas derivadas de un genitor común, se denominan
ramas. Finalmente, tronco es el genitor del cual parten dos o más ramas (arts. 346 a 348, C.
Civil).

Según el art. 349 , hay tres líneas: descendente, ascendente y colateral. Fácil es advertir que
la línea ascendente es la misma descendente contada en sentido inverso y que, por tanto, no
hay más que dos líneas: la recta y la colateral. Ello no significa, por cierto, desconocer los
muy distintos efectos que el parentesco origina respecto de ascendientes y descendientes.
(ver nota 1)

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1113/10050

B.— DIVERSAS ESPECIES

1113/17

17.— Según ya lo hemos dicho (nº 15), el parentesco puede ser consanguíneo, afín o
adoptivo. Cada uno de ellos está regido por disposiciones peculiares.

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1113/10060

1.— Parentesco por consanguinidad

1113/18

18. CONCEPTO.— Es el que nace de un vínculo de sangre, ya sea por tratarse de


generaciones sucesivas (línea recta) o por tener un ascendiente común (colaterales).

El parentesco colateral puede ser de vínculo simple o doble, según el ascendiente común
sea uno solo (padre o madre) o los dos. Dice el art. 360 : Los hermanos se distinguen en
bilaterales y unilaterales. Son hermanos bilaterales los que proceden del mismo padre y de
la misma madre. Son hermanos unilaterales los que proceden del mismo padre pero de
madres diversas, o de la misma madre pero de padres diversos. Y el artículo siguiente
agrega: Cuando los hermanos unilaterales proceden de un mismo padre, tienen el nombre
de hermanos paternos; cuando proceden de la misma madre, se llaman hermanos maternos.
Esta distinción tiene importancia porque los hermanos bilaterales tienen sobre los
unilaterales algunos privilegios legales (art. 3586 ).

1113/19

19. COMPUTO.— En la línea directa el parentesco se cuenta por tantos grados como
generaciones. Así, en la línea descendente, el hijo está en el primer grado, el nieto en el
segundo, el biznieto en el tercero, etc. Lo mismo ocurre con los ascendientes (art. 352 , C.
Civil).

Para contar la línea colateral es necesario remontarse al tronco común, y de allí descender
hasta el otro pariente. Así, dos hermanos están en el segundo grado, tío y sobrino en el
tercero, los primos hermanos en el cuarto, los hijos de primos hermanos en el sexto, los
nietos de primos hermanos en el octavo y así sucesivamente (art. 353 ).

1113/20

20. CONSANGUINIDAD MATRIMONIAL Y EXTRAMATRIMONIAL.— El Código


distinguía los parientes legítimos de los ilegítimos (arts. 358 , 359 y 366 ); esta última
denominación sólo aludía al parentesco resultante de una filiación natural, pues los hijos
adulterinos e incestuosos no tenían padre ni madre, ni parientes por parte de ellos (art.
342 ). La ley 14367 eliminó las calificaciones de hijos ilegítimos naturales, adulterinos e
incestuosos (art. 1 <>), para reunirlos a todos bajo la denominación de extramatrimoniales.
La ley 23264 <>no eliminó las calificaciones de hijos matrimoniales y extramatrimoniales,
como que esa distinción surge de la naturaleza misma del matrimonio; pero suprimió toda
diferencia entre ambos en cuanto a sus derechos.

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1113/10070

2.— Parentesco por afinidad

1113/21

21. CONCEPTO.— El parentesco por afinidad es el que nace del matrimonio; se encuentra
limitado al cónyuge, que queda unido así a todos los parientes consanguíneos del otro
cónyuge; pero entre los parientes consanguíneos de uno y otro no existe ningún vínculo
(art. 364 ).

Es necesario dejar sentado que el esposo y la esposa no son parientes afines; ellos son
cónyuges, tienen entre sí un vínculo más estrecho que el parentesco. (ver nota 2) Tampoco
lo son los cónyuges de los consanguíneos del esposo y esposa. (ver nota 3) Así por ejemplo,
los concuñados no son afines entre sí.

Tampoco son afines los consanguíneos del concubino o concubina, puesto que la afinidad
surge del matrimonio.

La proximidad del parentesco por afinidad se cuenta por el número de grados en que cada
uno de los cónyuges estuviese con sus parientes por consanguinidad (art. 363 , C. Civil). En
otras palabras, un esposo es afín con los consanguíneos de su mujer, en las misma línea y
grado que ésta es consanguínea con ellos.

1113/22

22. TERMINACIÓN.— En Roma, la afinidad cesaba con la muerte de uno de los cónyuges
(Digesto, fr. 3, 1, III, 1); este sistema se siguió también en el antiguo Derecho francés.
LOYSEUL lo resumía en esta expresiva fórmula: muerta mi hija, muerto mi yerno.

Pero el Derecho canónico introdujo un sistema distinto. Repugnaba a la moral católica que
el suegro pudiera casarse con su nuera o el yerno con la suegra y mantuvo el impedimento
después de la muerte, lo que implica admitir que el parentesco por afinidad no concluye con
ésta.

Aunque nuestro Código no ha decidido expresamente la cuestión, es indudable que ha


adherido al sistema canónico. El art. 166 , inc. 4, establece el impedimento del parentesco
por afinidad en la línea recta; es obvio que esta norma sólo puede tener aplicación una vez
disuelto el matrimonio, pues de lo contrario bastaría con el impedimento del ligamen.

La tendencia de nuestro Código es la seguida por casi todas las legislaciones


contemporáneas (C. Civil español, art. 84; francés, arts. 161 y 162; alemán, art. 1310;
italiano, art. 87, inc. 4; suizo, art. 100, inc. 2; brasileño, art. 183, inc. 2; peruano, art. 243,
inc. 3; venezolano, art. 51).

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3.— Parentesco por adopción

1113/23

23. DISTINTOS CASOS.— Con relación al parentesco creado por la adopción, hay que
distinguir la adopción plena de la simple.

En la primera, el adoptado tiene exactamente la posición de un hijo legítimo; su situación


de parentesco en la familia adoptiva es la misma que tendría el hijo legítimo.
Correlativamente, se extingue su parentesco respecto de su familia de sangre (art. 14 <>,
ley 19134).

La adopción simple, en cambio, sólo genera parentesco entre el adoptante y el adoptado y


entre los hijos adoptivos entre sí, que son considerados hermanos (art. 20 <>, ley 19134).
En sus relaciones con el padre adoptivo, el hijo será considerado hijo legítimo (disposición
citada). A diferencia de lo que ocurre con la adopción plena, la simple no extingue el
parentesco del adoptado con su familia de sangre (art. 22 <>, ley 19134).

La regla según la cual el parentesco surgido de la adopción simple se limita al adoptante y


al adoptado y a los hijos adoptivos entre sí, no es absoluta. Así, por ejemplo, el adoptado y
sus descendientes heredan por representación a los ascendientes del adoptante; además los
impedimentos matrimoniales se extienden a la familia del adoptante y del adoptado. (ver
nota 4)

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4.— Efectos jurídicos

1113/11660

23 bis. EFECTOS JURÍDICOS DEL PARENTESCO.— El parentesco produce múltiples


efectos jurídicos de orden civil, procesal y penal. Veamos los más importantes:

a) Efectos civiles. — 1) Es la condición de los impedimentos matrimoniales; 2) Es fuente


de la obligación alimentaria; 3) Es la base del derecho de visitas (art. 376 bis , C. Civil); 4)
Es fuente de vocación sucesoria ab intestato; 5) Confiere el derecho de oponerse a la
celebración del matrimonio (art. 177 , ref. por ley 23515 <>); 6) Confiere legitimación para
promover la acción de nulidad del matrimonio; 7) Igualmente confiere la legitimación para
promover los juicios por declaración de insania e inhabilitación; 8) Otorga derecho a la
tutela y curatela; 9) Inhabilita al oficial público para actuar como tal en los asuntos en que
intervengan sus parientes dentro del cuarto grado; 10) Inhabilita para ser testigo de los
instrumentos públicos a los parientes, dentro de cuarto grado, del oficial que interviene en
el acto; 11) Habilita para promover las acciones de desconocimiento de la paternidad y de
desconocimiento de la legitimidad; 12) Permite requerir la verificación del parto de la viuda
que se dice embarazada; etc.
b) Efectos procesales. — El parentesco por consanguinidad o afinidad en línea recta
inhabilita para ser testigo, salvo que fuese al solo efecto de reconocer firmas (art. 427 , C.
Procesal).

En materia penal, el Código Procesal Penal de la Nación prohíbe llamar como testigos a los
ascendientes o descendientes o hermanos, a menos que el delito aparezca ejecutado en
perjuicio del testigo o de un pariente suyo de grado igual o más próximo que el que lo liga
al imputado (art. 242 ). Igualmente, no se admiten denuncias de ascendientes contra
descendientes, ni de hermano contra hermano, salvo por delito contra el denunciante o
contra pariente suyo de grado igual o más próximo que el que lo liga al denunciado (art.
178 ).

c) Efectos penales. — El parentesco es agravante de ciertos delitos (homicidio, lesiones,


violación, estupro, corrupción y prostitución, abuso deshonesto, privación de la libertad).

Es eximente de responsabilidad en otros delitos (hurtos y defraudaciones entre ascendientes


y descendientes, afines en línea recta y entre hermanos o cuñados que viviesen juntos; art.
185 , C. Penal). Igualmente, es eximente de responsabilidad por el delito de encubrimiento,
dentro del cuarto grado por consanguinidad o segundo por afinidad (art. 279 , C. Penal).

El parentesco es, además, uno de los elementos configurativos del delito de incumplimiento
de los deberes de asistencia familiar (ley 13944 <>).

(nota 1) Nos parece por tanto errónea la opinión de Lafaille (Familia, nº 541), a quien sigue
Busso (t. 2, coment. art. 349 , núms. 4 y 5), que justifica la distinción de línea ascendente y
descendente, fundándose en que la ley concede a los descendientes el derecho de
representación que no reconoce a los ascendientes. El planteo es equivocado. La línea es
siempre la misma; pero la ley reconoce a ciertos parientes algunos derechos que no tienen
otros.

(nota 2) Busso, t. 2, coment. art. 363 , nº 2; Josserand, Derecho civil, ed. Buenos Aires, t. 1,
vol. 2, nº 684; Knecht, Derecho matrimonial católico, trad. esp., p. 389.

(nota 3) Lafaille, Familia, nº 550; Josserand, op. y loc. cit. en nota anterior; Planiol-Ripert-
Rouast, t. 2, nº 16.

(nota 4) Véase infra, nº 94.

§ 4.— El estado de familia

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1113/10110

A.— CONCEPTOS Y CARACTERES

1113/24

24. CONCEPTO.— El estado es la posición jurídica que las personas ocupan en la


sociedad; esa posición les es dada por el conjunto de calidades que configuran su capacidad
y sirven de base para la atribución de deberes y derechos jurídicos.

El estado puede apreciarse desde tres puntos de vista distintos: a) con relación a las
personas consideradas en sí mismas (se puede ser mayor o menor de edad, hombre o mujer,
sano o demente, etc); b) con relación a la familia (soltero o casado, padre o hijo); c) con
relación a la sociedad (nacional o extranjero). La edad, el sexo, la salud mental, la calidad
de esposo, padre, hijo, pariente, nacional, extranjero, etc., configuran en su conjunto el
estado de una persona (véase Tratado de Parte General, t. 1, nº 414).

Ahora bien: el estado de familia, o sea, la posición que una persona ocupa dentro de
aquélla, reviste una particular trascendencia. Los más importantes y complejos problemas
jurídicos se plantean respecto de él; y a tal punto es notable esta circunstancia, que algunos
autores sostienen que la noción de estado debe limitarse al de familia. (ver nota 1)

Por nuestra parte disentimos de esta opinión, pues si se acepta que el estado está dado por el
conjunto de calidades que fijan los derechos y deberes de una persona, no es posible limitar
arbitrariamente el concepto a las relaciones de familia, ya que también las calidades propias
de una persona considerada en sí misma y las que se vinculan a la sociedad, influyen en los
derechos y deberes de los individuos. Pero de todas maneras, aquella opinión es ilustrativa
de la resonancia que en esta materia tienen las cuestiones de estado.

1113/25

25. CARACTERES.— El estado de familia tiene, como es lógico, igual naturaleza que el
estado en general. Media en todo lo relativo a él un interés público muy directo, puesto que
se trata nada menos que del régimen jurídico de la familia. De ahí derivan los siguientes
caracteres:

a) Es inalienable: el estado no está en el comercio jurídico, no puede negociarse respecto de


él, ni está sujeto a transacción o renuncia. Ello no excluye desde luego, que en algunos
casos pueda ser modificado por voluntad de los interesados, como ocurre por ejemplo, si se
contrae matrimonio.

b) Es imprescriptible: el transcurso del tiempo no ejerce influencia sobre él.


Nos limitamos aquí a sentar los principios generales; pero hemos de ver más adelante que
la inalienabilidad y la imprescriptibilidad no constituyen reglas rígidas, puesto que la ley
reconoce algunas importantes excepciones.

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1113/10120

B.— TÍTULO DE ESTADO (ver nota 2)

1113/26

26. CONCEPTO.— En la doctrina y la jurisprudencia es frecuentísimo el uso de la


expresión título de estado. Pero no hay acuerdo sobre su significado cabal.

a) Algunos la usan en el sentido de causa juris; así, se dice por ejemplo, que el título de
estado de hijo es la procreación en matrimonio. (ver nota 3) Pero en verdad, es excepcional
que se la emplee con esta acepción.

b) Para otros, son los documentos, de cualquier clase, a los que la ley confiere un valor
peculiar y decisivo como prueba del estado civil; en este sentido se afirma que constituyen
título de estado las partidas de Registro Civil, la escritura pública o acta judicial en que se
reconoce a un hijo (ver nota 4) o la sentencia que lo declara tal. (ver nota 5) Se distingue así
entre el título y la simple prueba del estado. El primero confiere un derecho legal a invocar
y hacer valer el estado; quien lo desconoce debe impugnarlo por la vía judicial
correspondiente. La simple prueba, en cambio, no autoriza a invocar el estado mientras no
haya sido producida ante juez competente y aceptada por éste. El título, siendo auténtico,
vale por sí mismo y no está sujeto a la apreciación judicial; en cambio, la simple
pruebeadebe ser sopesada y valorada por el magistrado, quien puede considerarla suficiente
o no para acreditar el estado.

c) Por nuestra parte, pensamos que la expresión título de estado debe reservarse a las
partidas de Registro Civil. (ver nota 6) Es ésta la prueba auténtica, preestablecida por la ley
con el propósito de que el estado de las personas quede documentado y registrado
públicamente, con un valor erga omnes. De extenderse el concepto de título de estado a
otros instrumentos, la noción se hace imprecisa y confusa. Así, por ejemplo, habría que
admitir que una simple carta misiva en que se reconoce incidentalmente a un hijo,
constituye título de estado, lo que choca con el concepto de título, que supone autenticidad,
de la que carece por definición un instrumento privado. Y como la posesión de estado
también tiene un valor peculiar reconocido por la ley para acreditar la filiación, habría que
reconocerle también el carácter de título, como en efecto se ha sostenido. (ver nota 7)
Entendemos, pues, que sólo las partidas pueden considerarse tales; la restante
documentación, inclusive las sentencias definitivas que declaren un estado, no tienen aquel
carácter mientras no hayan sido inscriptas en el Registro Civil.

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1113/10130

C.— LAS ACCIONES DE ESTADO (ver nota 8)

1113/27

27. CONCEPTO Y DENOMINACIÓN.— Estas acciones tienden a dejar establecido el


estado de una persona. Puede ocurrir que alguien se encuentre gozando de una posición
jurídica que no le pertenece; la ley reconoce entonces una acción de contestación o
impugnación de estado. Tal sería el caso de que se impugne la filiación de un supuesto hijo.
Por el contrario, puede suceder que una persona no goce del estado que realmente le
corresponde; se le reconoce en tal hipótesis la acción de reclamación de estado.

También hay que distinguir entre las acciones constitutivas y las declarativas de estado. Las
primeras tienen por objeto crear un estado nuevo, inexistente hasta el momento de la
sentencia; tal, la acción de divorcio, la que pide una declaración de interdicción, etc. Las
segundas se proponen la comprobación judicial de un estado existente, como por ejemplo,
las que persiguen la declaración de nulidad de un matrimonio o el reconocimiento de una
filiación.

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1.— Caracteres de las acciones

1113/28

28. CARACTERES GENERALES.— Se admite generalmente que las acciones de estado


gozan de los siguientes caracteres: a) son inalienables; b) son imprescriptibles; c) son
inherentes a la persona; d) requieren la intervención del Ministerio Público. Al estudiar
cada uno de ellos se verá, sin embargo, que no se trata de principios rígidos y que las
excepciones son bastante numerosas.
1113/29

29. a) Inalienabilidad.— Puesto que el estado es inalienable también deben serlo las
acciones que derivan de él. Ello significa que no pueden ser objeto de transacción o
renuncia (arts. 251 y 845 , C. Civil); en cambio, sí se puede transar sobre las cuestiones
patrimoniales subordinadas al estado de una persona, con tal que la transacción no verse
sobre el estado mismo (art. 346 , C. Civil). Vale decir, que si una persona intentara una
acción de petición de herencia, fundada en una supuesta filiación, puede transar o desistir
válidamente de aquella acción, pero ello no le impedirá de modo alguno intentar más
adelante el reconocimiento de su estado de hijo.

El Código hace una excepción a este principio: permite transar la acción de validez o
nulidad de matrimonio, siempre que sea en favor del vínculo (art. 843 ). Y la ley 19134
autoriza a revocar la adopción simple por acuerdo de las partes, cuando el adoptado fuere
mayor de edad (art. 28 <>, inc. b), lo cual lleva implícita la facultad de transar sobre la
revocación de la adopción. (ver nota 9)

1113/30

30. b) Imprescriptibilidad.— La imprescriptibilidad que se reconoce a estas acciones deriva


de que el transcurso del tiempo no tiene, en principio, ninguna influencia en el estado de las
personas. Se es padre, esposo, hijo, pariente, con independencia de que transcurran los años
y quizá la vida sin que se ejerzan los derechos de tales.

En lo que atañe a las acciones de reclamación o de contestación de la filiación, el Código


establece expresamente la imprescriptibilidad (art. 251 , C. Civil). Pero esta regla está
sujeta a numerosas excepciones. Con frecuencia la ley tiene interés en definir o consolidar
ciertos estados de familia, evitando que se cierna indefinidamente sobre ellos la
incertidumbre derivada de la posiblidad del ejercicio de una acción de estado. De ahí que se
fijen plazos de caducidad a veces muy breves, para diversas acciones, tales como la de
nulidad de matrimonio (art. 220 , C. Civil), la de impugnación de la paternidad por el padre
(arts. 259 , 260 y 4042 , C. Civil) o por sus herederos (art. 4043 , C. Civil) o por el propio
hijo (art. 4029 , C. Civil), etcétera.

DÍAZ DE GUIJARRO sostiene que no hay en estos casos una derogación de la regla de la
imprescriptibilidad, pues no se trata de supuestos de prescripción sino de caducidad de las
acciones. (ver nota 10) Reconocemos que esta terminología es más adecuada, no obstante
que el Código habla de prescripción; pero consideramos que el nombre que se le dé no
influye sobre el fondo del problema. Cuando se afirma que una acción es imprescriptible,
quiere significarse que el transcurso del tiempo no tiene ninguna incidencia sobre ella.

Estrictamente, inalienabilidad e imprescriptibilidad son conceptos complementarios, puesto


que si la acción puede extinguirse por el transcurso del tiempo, ello significa que el titular
tiene un modo de renunciar a ella y por tanto de negociar esa renuncia. Y ya se ha visto que
en nuestro Derecho varias acciones de estado se extinguen por el transcurso de los plazos
fijados por la ley.

Todo lo cual indica que estos principios de la inalienabilidad e imprescriptibilidad están


lejos de ser absolutos y, sobre todo, de tener una aplicación rigurosa a todas las acciones de
estado. Al considerar cada una de ellas en particular, será el momento de considerar en qué
medida le son aplicables.

1113/31

31.— De cualquier manera está fuera de duda que las acciones patrimoniales derivadas del
estado son prescriptibles (art. 251 , C. Civil), salvo la acción para reclamar alimentos
futuros, que no prescribe (véase nº 1497).

1113/32

32. c) Son personales. — Las acciones de estado son inherentes a la persona; de ahí que no
puedan negociarse ni cederse a terceros, ni ser ejercidas por los acreedores por subrogación.
(ver nota 11) Tampoco pueden transmitirse por sucesión; aunque por vía de excepción, la
ley autoriza en ciertos casos la transmisión hereditaria (arts. 254 , 259 y 262 , C. Civil).

Algunos autores sostienen que en esta última hipótesis no hay, propiamente hablando,
transmisión mortis causa, sino que en caso de fallecimiento la ley reconoce la acción a otros
titulares, que la promueven originariamente y por sí. (ver nota 12) Nos parece un
razonamiento harto forzado. La ley reconoce esta acción a los herederos; éstos pueden
ejercerla únicamente en el caso de muerte del titular originario y siempre que él no hubiera
perdido el derecho de hacerlo o no fuera vencido en el juicio. Todo ello demuestra que se
trata de una auténtica transmisión mortis causa y que los herederos proceden como
sucesores y no a título propio. En el fondo, aquella opinión no es sino un ingenioso
esfuerzo para encajar esta hipótesis dentro de la teoría preestablecida de la
intransmisibilidad mortis causa de las acciones del estado. En verdad lo que hay que
admitir es que algunas acciones no están sujetas a esa regla. (ver nota 13)

1113/33

33. d) Intervención del Ministerio Público. — Puesto que en las cuestiones de estado media
un interés de orden general o social, el Ministerio Público es parte necesaria en todos los
pleitos en que se debatan cuestiones vinculadas a él (art. 119 <>, inc. 6, ley 1893).

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2.— Efectos de las sentencias dictadas en cuestiones de estado (ver nota 14)

1113/34

34. LA CUESTIÓN: EFECTOS ABSOLUTOS O RELATIVOS DE LA SENTENCIA. —


Una larga controversia se ha tratado en torno al problema de los efectos de las sentencias en
cuestiones de estado. La cuestión consiste en determinar si una sentencia dictada en pleito
referente al estado tiene valor de cosa juzgada, erga omnes, y no puede volver a ser
discutida por nadie o si, por el contrario, sólo tiene efectos entre las partes.

La primera teoría tiene fundamentos lógicos muy sólidos. Se afirma que el estado es
indivisible; no es posible que respecto de una persona se posea un determinado estado y no
se lo tenga respecto de otra. He aquí, por ejemplo, una demanda de filiación. Un interesado
la impugna, pero la sentencia rechaza la acción, lo que significa reconocer que el
demandado es realmente hijo; posteriormente otro interesado plantea nuevamente la
cuestión y la gana, lo que implica declarar que no es hijo de aquel padre como lo había
admitido la sentencia anterior. Resultaría así que, legalmente, esa persona tiene dos padres,
o dicho de otra manera, que respecto de unos es hijo de Primus y respecto de otros de
Secundus.

Todo ello revelaría la necesidad de atribuir a la sentencia dictada en cuestiones de estado


una autoridad erga omnes. (ver nota 15)

1113/35

35.— La teoría opuesta sostiene que el principio de derecho procesal según el cual la
sentencia sólo tiene valor de cosa juzgada entre las partes, es de aplicación general y no
admite excepciones. Es verdad que el estado es indivisible, pero ello no es incompatible
con la divisibilidad de las pruebas. Se puede probar contra Pedro que un menor es su hijo,
sin que esas pruebas sean oponibles a Pablo. (ver nota 16) Además, y este argumento es
fundamental, atribuir el valor de cosa juzgada erga omnes a una sentencia dictada en un
pleito entre dos personas, supone la posibilidad de una solución fraudulenta: las partes, de
común acuerdo, podrían confabularse para lograr una sentencia en cierto sentido, lo que
daría a una de ellas un título inatacable por cualquier otro interesado.

La mayor parte de la doctrina extranjera se inclina, por estas razones, a sostener la regla de
la relatividad de la cosa juzgada en materia de estado, (ver nota 17) bien que admitiendo
atenuaciones como hemos de ver en seguida.

1113/36

36. TEORÍAS INTERMEDIAS.— Numerosos esfuerzos se han realizado por encontrar una
solución que concilie aquellas opiniones extremas.

1113/37

37. a) Teoría del legítimo contradictor. — Según esta teoría, las sentencias dictadas en
cuestiones de estado tiene efectos erga omnes siempre que se reúnan los siguientes
requisitos: 1) que la cuestión de estado haya sido el objeto principal del pleito y no
planteada incidentalmente; 2) que no haya colusión entre las partes y se haya escuchado al
Ministerio Público; 3) que la sentencia haya sido dictada contra un legítimo contradictor.
Debe entenderse por legítimo contradictor aquel que tiene el primitivo y más próximo
interés. (ver nota 18) Pero este concepto ha sido en definitiva muy difícil de precisar.
Puede, sí, afirmarse que el padre, la madre y el hijo son los principales interesados en el
juicio de filiación; pero a medida que el parentesco se aleja, se hace más difícil atribuir a
alguien la calidad de legítimo contradictor. Esta teoría, que alcanzó bastante prestigio, está
hoy abandonada por la doctrina. (ver nota 19) Empero, cabe hacer notar que el Código
holandés la ha adoptado en su art. 1957.

LIEBMAN, sin embargo, le ha dado un planteo novedoso. Sostiene que la sentencia hace
cosa juzgada en cuestiones de estado para todas las personas que tienen un interés de grado
inferior al de las partes entre las que se tramitó el juicio; ellas quedan sometidas a la
sentencia y deben soportar el perjuicio que les causa. Pero si los terceros tienen un interés
de igual o mayor jerarquía que el de las partes, pueden defenderlo con plena autonomía, sin
encontrar obstáculo en la cosa juzgada. Así por ejemplo, si el pleito se hubiera planteado
entre padre e hijo, nadie tiene derecho a discutir el estado que resulta de la sentencia,
porque ellos son los contradictorios principales o primarios. Pero un hermano podría
discutir el estado que resultara de la acción seguida por un tercero contra otro hermano. (ver
nota 20)

Por ingenioso que sea este planteo, no se resuelve con él el peligro de la colusión
fraudulenta, la que puede existir inclusive entre el padre y el supuesto hijo, en perjuicio de
los otros hijos verdaderos.

1113/38

38. b) Teoría que distingue entre las sentencias constitutivas y las declarativas de estado. —
Según esta teoría, los efectos de la cosa juzgada varían en ambas hipótesis. En el primer
caso, la sentencia confiere a la persona un estado diferente del que tenía hasta ese
momento: tales las de divorcio, de interdicción, etc. Estas sentencias tienen un valor
absoluto, son oponibles erga omnes. En cambio las que no hacen sino declarar un estado
existente, tales como las de nulidad de matrimonio, de filiación, etc., sólo tienen un efecto
relativo.

Este es el criterio prevaleciente en la doctrina francesa. (ver nota 21)


1113/39

39. c) Teoría de COLIN y CAPITANT. — Sostienen estos autores que la sentencia dictada
en una cuestión de estado debe tener la misma fuerza que otros instrumentos probatorios de
la filiación, tales como el acta de nacimiento o de reconocimiento. Naturalmente, este título
puede ser discutido por cualquiera que tenga interés legítimo, pero quien ataca al estado
que surge de esa sentencia debe cargar con la prueba. La inversión del onus probandi sería
el efecto principal de esta teoría. (ver nota 22) Muy semejante es el punto de vista de
BUSSO. (ver nota 23)

1113/40

40. d) Opinión de PLANIOL y RIPERT y de JOSSERAND. — Estos autores admiten el


principio de la relatividad de los efectos de la sentencia, con las siguientes excepciones: 1)
Casos en que la ley reserva la acción a ciertas personas; lo decidido en el juicio seguido por
ellas produce necesariamente un efecto absoluto, puesto que nadie puede plantear
nuevamente la cuestión; 2) Caso de las acciones constitutivas de estado. (ver nota 24)

1113/41

41. NUESTRA OPINIÓN.— Adherimos, en lo sustancial, a la opinión de JOSSERAND y


de PLANIOL y RIPERT. Pensamos que, en principio, es imposible prescindir de la regla
general de que las sentencias sólo tienen efecto entre las partes, pues lo contrario sería
autorizar el concierto fraudulento en perjuicio de terceros. Pero como la naturaleza de estas
acciones es demasiado plástica para someterla a reglas rígidas, es menester admitir
excepciones. Ante todo, debe aceptarse el efecto absoluto de las sentencias constitutivas de
estado, puesto que ellas confieren un estado nuevo, oponible a todos, hayan o no
participado en el juicio del mismo modo que el matrimonio, por ejemplo, otorga un nuevo
estado, válido erga omnes, aunque las únicas partes en el acto hayan sido los contrayentes.
(ver nota 25)

Habrá que admitir también que producen idéntico efecto las sentencias dictadas entre las
únicas personas a las cuales la ley confiere la acción, puesto que cualquiera sea el resultado
del pleito, nadie tiene derecho a renovar la cuestión. Pero. hay que confesarlo, esto no
significa otra cosa que comprobar una excepción legal; no explica el porqué de la
excepción. Más aún: hay casos en que ni la sentencia es constitutiva de estado ni la ley la
ha atribuido a una sola persona y, sin embargo, produce efectos erga omnes. Tal es el caso
de la que decide la nulidad del matrimonio (ver nota 26) y, en general, de todas las acciones
que desplazan de un estado de familia. (ver nota 27) Lo que ocurre es que la naturaleza de
las acciones de estado es tan múltiple y compleja, los problemas que implican tran
intrincados y, en fin, tan diversos y a veces contradictorios los intereses individuales y
sociales en juego, que resulta vano todo intento por encontrar una solución general. A
nuestro juicio, la sorprendente anarquía que impera en esta materia deriva precisamente de
que se ha pretendido elaborar una teoría unitaria de las acciones de estado. Pero es
imposible reducir a unidad lo que por naturaleza es plural. Así como no es exacto que todas
las acciones de estado son inalienables, imprescriptibles, así tampoco es exacto que todas
las sentencias dictadas en cuestiones de estado tengan efectos relativos (o absolutos, para
quienes sostienen esta tesis). Partiendo de esa regla del Derecho procesal que es la
relatividad de la cosa juzgada, habrá que admitir tantas excepciones como lo impongan la
naturaleza de la acción de que se trate o los intereses públicos y particulares en juego.

Al estudiar cada acción en particular veremos si es posible atribuirle efectos erga omnes o
si debe aplicarse el principio general. Sostenemos pues, que el problema debe resolverse
con un criterio eminentemente circunstancial, alejado de toda teoría a priori.

Se objetará quizá que esta explicación es demasiado vaga y que en el fondo no resuelve el
problema. Pero tal vez sea su mayor ventaja, pues da pie a que la apreciación judicial tenga
un ancho campo de acción.

1113/42

42. JURISPRUDENCIA — La jurisprudencia, tanto nacional como extranjera, (ver nota


28) es muy contradictoria. Entre nosotros, predominó primeramente el criterio de que el
efecto de la sentencia es relativo, pero más tarde parece abrirse paso, no sin vacilaciones, la
tesis contraria. (ver nota 29) Sin embargo, no obstante que estos pronunciamientos han sido
enunciados algunas veces en términos muy generales, no hay que extender su doctrina más
allá de la hipótesis concreta resuelta en la sentencia. Así valorada e interpretada esta
jurisprudencia, no hace, en su conjunto, sino confirmar nuestra tesis de que no es posible
sentar soluciones rígidas y generales para todas las acciones de estado.

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D.— POSESIÓN DE ESTADO

1113/43

43. REMISIÓN.— Por razones de método, tratamos la cuestión de estado en los núms. 740
y s., a los que remitimos.

(nota 1) Orgaz, Personas individuales, ps. 212 y s.; Spota, t. 1, vol. 31, nº 693.

(nota 2) BIBLIOGRAFÍA: De Castro y Bravo, Derecho Civil de España, t. II, 1, ps. 78 y s.;
Royo, Derecho de familia, Sevilla, 1949; Albaladejo García, M., El reconocimiento de la
filiación natural, Madrid, 1954, ps. 54 y s.; Cicu, La filiación, Madrid, 1930, p. 22; Carresi,
Il riconoscimento dei figli naturali, Milano, 1940.

(nota 3) En este sentido, Dusi, t. I, nº 29, cit. por De Castro y Bravo, Derecho Civil de
España, t. II-1, p. 78.

(nota 4) En este sentido: Busso, t. 2, coment. art. 332, núms. 22 y s.; Lafaille, Familia,
núms. 466 y 472; Colombo, Reconocimiento incidental de hijos naturales, L. L., t. 50, p.
979; Belluscio, Manual, t. 2, nº 473, in fine.

(nota 5) Lafaille, Familia, nº 466; Belluscio, Manual, 5ª ed., nº 116.

(nota 6) De acuerdo: Juez Dr. Barbero, 21/12/1978, L. L., 1979 B, p. 420; Zannoni,
Derecho de familia, t. 2, § 808 y 816; Albaladejo García, M., El reconocimiento de la
filiación natural, p. 55; Royo, Derecho de familia, ps. 93 y s.; Cosattini, Il riconoscimento
del figlio naturale, p. 173; Attardi, Efficacia giuridica degli atti dei stato civile, Citta di
Castello, 1949, nº 1.

(nota 7) Cicu, La filiación, Madrid, 1930, p. 23; De Castro y Bravo, Derecho Civil de
España, t. II - 1, p. 81.

(nota 8) BIBLIOGRAFÍA: Díaz de Guijarro, Las acciones de estado de familia, J. A., 1954
- IV, sec doct., p. 7; Busso, Código Civil anotado, t. 2, coment. art. 262; De Castro y Bravo,
Derecho Civil de España, Parte General, Madrid, 1952, t. II - I, ps. 91 y s.; Planiol-Ripert-
Boulanger, 4ª ed., t. 1, núms. 458 y s.; Colin-Capitant-Julliot de la Morandière, 11ª ed., t. 1,
núms. 543 y s.; Cicu, La filiación, ed. Madrid, 1930, ps. 75 y s.

(nota 9) De acuerdo: Díaz de Guijarro, Tratado de Derecho de familia, t. 1, nº 307.

(nota 10) Díaz de Guijarro, Tratado de familia, t. 1, nº 320. En sentido concordante véase
Cicu, La filiación, ps. 168 y 169.

(nota 11) Trib. Colegiado C. y C. La Plata, 3/7/1973, L. L., t. 153, p. 188; Busso, t. 2,
coment. art. 262 , nº 37; Díaz de Guijarro, Tratado de Familia, t. 1, núms. 340 y s.

(nota 12) Busso, t. 2, coment. art. 262 , nº 26; Díaz de Guijarro, Tratado de Familia, nº 339;
Cicu, La filiación, p. 161.

(nota 13) De acuerdo, Belluscio, Manual, 5ª ed., nº 21, d.

(nota 14) BIBLIOGRAFÍA: Díaz de Guijarro, La cosa juzgada en las cuestiones de estado,
J. A., t. 45, p. 535; íd., La cosa juzgada en materia de estado, J. A., 1942 - II, p. 612; Soler,
R., La cosa juzgada en las cuestiones de estado, Revista Crítica de Jurisprudencia, t. 2, p.
421; Busso, Código Civil anotado, t. 2, coment. art. 262 , núms. 58 y s.; Liebman, E., La
cosa juzgada de las cuestiones de estado, L. L., t. 16, sec. doct., p. 49; íd., Límites a la cosa
juzgada en las cuestiones de estado, L. L., t. 19, sec. doct., p. 1; Planiol-Ripert-Boulanger,
4ª ed., t. 1, núms. 462 y s.; Colin-Capitant-Julliot de la morandiere, t. 1, núms. 566 y s.;
Dumitresco, L’autorité de la chose jugée et ses applications en matière d’état des personnes
physiques, París, 1934; Mazeaud, L., Distintion des jugements declaratifs et des jugements
constitutifs de droit, Revue Trimestrielle, 1929, p. 52; Stoeanovici y Barasch, Chose jugée
et état civil, Revue Trimestrielle, 1934, p. 547; Cicu, La filiación, ed. Madrid.

(nota 15) En este sentido: Díaz de Guijarro, notas en J. A., t. 45, p. 535 y 1942 - II, p. 612;
Soler, nota en Revista Crítica de Jurisprudencia, t. 2, p. 429; Bibiloni, nota a los arts. 786 y
787 (aunque limita su tesis a las acciones de filiación); Liebman, notas en L. L., t. 16, sec.
doct., p. 49 y L. L., t. 19, sec. doct., p. 1 (con las limitaciones que veremos más adelante);
Jofré, Manual de Procedimientos, t. 3, ps. 325 y s.; Savatier, nota en D. P., 1925, I, p. 201;
De Castro y Bravo, Derecho Civil de España, t. II, 1, ps. 100 y s.

(nota 16) Planiol-Ripert-Boulanger, 4ª ed., t. 1, nº 464.

(nota 17) En este sentido: Planiol-Ripert-Boulanger, 4ª ed., t. 1, nº 465; Colin-Capitant-


Julliot de la Morandière, 11ª ed., t. 1, nº 569; Baudry Lacantinerie y Chenaux, Des
personnes, t. 4, nº 423; Demolombe, t. 5, núms. 305 y s.; Laurent, t. 3, p. 487; Mazeaud,
Revue Trimestrielle, 1929, p. 17; Cicu, La filiación, ps. 181 y s. Entre nosotros sostiene
este criterio Busso, t. 2, coment. art. 262 , núms. 74 y s.

(nota 18) Esta doctrina, sugerida por algunos textos romanos, fue expuesta por D’Argentré
y seguida más tarde por Proudhon (Traité de l’état des personnes, t. 1, p. 110), Duranton
(Cours, t. 13, núms. 526 y s.), Bonnier (Tratado de las pruebas, t. 2, p. 437), Chironi y
Abello (Trattato, t. I, ps. 682 y s.), Stolfi (Trattato, t. 5, núms. 682 y s.).

(nota 19) Véase Planiol-Ripert-Boulanger, t. 1, nº 463.

(nota 20) Liebman, Límites a la cosa juzgada en las cuestiones de estado, L. L., t. 19, sec.
doct., p. 1.

(nota 21) Aubry y Rau, t. 5, ps. 544 y s.; Lacoste, De la chose jugée, núms. 701 y s.; Wahl,
Revue Trimestrielle, 1913, ps. 86 y s.; Planiol-Ripert-Boulanger, 4ª ed., t. 1, 466; Mazeaud,
Revue Trimestrielle, 1929, p. 17; Demolombe, t. 5, p. 320.

(nota 22) Colin-Capitant-Julliot de la Morandière, 11ª ed., t. 1, nº 569.

(nota 23) Busso, t. 2, coment. art. 262 , núms. 74 y s.

(nota 24) Planiol-Ripert-Boulanger, 4ª ed., t. 1, núms. 465 - 466; Josserand, ed. Buenos
Aires, t. 1, vol. 2, núms. 1312 - 1316.

(nota 25) Sin perjuicio, como lo destaca Belluscio, que ese estado pueda ser impugnado por
las personas que la ley habilite para hacerlo, Manual, 5ª ed., nº 27, f. Ver el interesante
planteo de la cuestión que hace este autor.

(nota 26) Esta solución es admitida unánimemente, incluso por Planiol-Ripert-Boulanger,


loc. cit. en nota 50; Planiol-Ripert-Rouast, t. 2, núms. 311 y s.; y Josserand, Derecho Civil,
ed. Buenos Aires, t. 1, vol. 2, nº 1316. Estos autores ensayan una explicación que permite
compaginar su teoría con la necesidad indiscutible de atribuir efectos erga omnes a la
sentencia en este caso. Josserand dice que la sentencia que declara la nulidad no es
declarativa sino constitutiva de estado, lo que es a todas luces inadmisible; Planiol y Ripert,
más prudentes, dicen que si no es constitutiva, por lo menos es destructora de un estado
civil (ed. La Habana, t. 2, nº 313). El argumento no convence, pues con todas las sentencias
declarativas de estado ocurre lo mismo. Si se impugna una filiación y la demanda prospera,
se destruye el estado de hijo de que se gozaba hasta ese momento. Lo que ocurre es que el
caso de la nulidad del matrimonio rompe el sistema no suficientemente elástico, aceptado
por aquellos autores.

(nota 27) Belluscio, loc. cit. en nota 50 bis.

(nota 28) Véase un resumen de la jurisprudencia francesa e italiana en Soler, nota en


Revista Crítica de Jurisprudencia, t. 2, p. 248. Cabe agregar, sin embargo, que la
jurisprudencia francesa, a partir de un fallo de la Corte de Casación del 23/4/1925 se ha
inclinado firmemente hacia el principio de la relatividad, bien que admitiendo excepciones
(véase Planiol-Ripert-Boulanger, 4ª ed., t. 1, nº 465).
(nota 29) En el sentido de que la sentencia sólo tiene efectos con relación a las partes,
véase: C. Civil 1ª Cap., 20/10/1926, J. A., t. 22, p. 881; íd. 20/3/1929, J. A., t. 29, p. 187;
íd., 21/4/1948, L. L., t. 50, p. 979. En el sentido de que la tiene erga omnes: C. Civil 2ª
Cap., 16/3/1936, J. A., t. 53, p. 703; íd. 30/4/1937, J. A., t. 61, p. 218; Sup. Corte Bs. Aires,
2/9/1947, L. L., t. 48, p. 921; C. Apel. Río Cuarto, 12/8/1939, J. A., 1942 - II, p. 612.
Es interesante el siguiente caso, revelador de las dificultades que presenta esta materia. La
Cámara Civil 1ª de la Capital resolvió que la sentencia que declaró la validez de un
testamento impugnado por demencia de la testadora (demencia que no se demostró), no
hace cosa juzgada respecto de quien no fue parte en el juicio, que conserva el derecho a
demostrar la incapacidad de la causante (31/3/1937, J. A., t. 57, p. 727). Se argumentó que
no estaba en juego una cuestíon de estado, sino patrimonial. Pero lo cierto es que lo
debatido fundamentalmente en el primer pleito era la insania de la testadora; y que si
respecto de una parte se la declaró sana, es contrario al principio de la indivisibilidad del
estado que respecto de otra pueda declarársela demente. Vale decir que admitiendo la teoría
de que la sentencia dictada en cuestión de estado tiene efectos erga omnes, debió rechazarse
la segunda acción. Pero como esta conclusión es a todas luces inadmisible, el tribunal
rechazó la excepción de cosa juzgada con lo que afirmó el principio de que ésta tiene
efectos relativos también en este caso.

PRIMERA PARTE - EL MATRIMONIO

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1113/10180

CAPÍTULO I - EL MATRIMONIO (ver nota 1)

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1113/10190

§ 1.— Nociones generales

1113/44

44. CONCEPTO Y CARACTERES.— Según la clásica definición de Portalis, el


matrimonio es una sociedad del hombre y la mujer que se unen para perpetuar su especie,
para ayudarse, para socorrerse mutuamente, para llevar el peso de la vida y compartir su
común destino. (ver nota 2) Más brevemente, es la unión del hombre y la mujer para el
establecimiento de una plena comunidad de vida. (ver nota 3)
El matrimonio es la base necesaria de la familia legítima. Basta recordarlo para comprender
su trascendencia en todo el Derecho de familia y más aun en toda la organización social.
Por ello decía Cicerón que el matrimonio es principium urbis et quasi seminarium rei
publicae.

1113/45

45.— Sus caracteres esenciales son los siguientes:

a) Implica una unión del hombre y la mujer, unión que se traduce en derechos y deberes
recíprocos. Para fortalecerla, la ley procura una división de trabajo y de potestades, y en
determinados casos, concede la decisión preponderante a uno de los esposos. (ver nota 4)

b) Es una unión permanente; este carácter se manifiesta aun en los países que admiten la
disolución del vínculo por mutuo consentimiento porque cuando dos personas se casan, lo
hacen para toda la vida, con el sincero propósito de pasar juntos las alegrías y los dolores
que depare el destino, y aunque más tarde se divorcien y vuelvan a contraer nupcias, hay
siempre en la institución un íntimo y connatural sentido de permanencia.

c) Es monogámica; aunque algunos pueblos conservan todavía la poligamia, todos los


países de civilización occidental y cristiana han adoptado el régimen de singularidad. Y no
solamente no se concibe más que un solo vínculo matrimonial, sino que los esposos no
pueden tener comercio sexual con ora persona que no sea su cónyuge. La fidelidad
conyugal es uno de los pilares de la solidez y la dignidad de la institución.

d) Es legal. No basta la simple unión del hombre y la mujer, aunque tenga permanencia,
como en el caso del concubinato, o se hayan engendrado hijos; es preciso además que se
haya celebrado de acuerdo a la ley. Sólo así queda bajo el amparo y la regulación de ésta.
Es claro que la noción del matrimonio no se agota aquí, pues, por encima de lo legal, está
su sustancia moral y religiosa. De ahí que las normas jurídicas, religiosas y morales se
disputen el dominio en esta materia y que, como lo observa De Ruggiero, una de las
características más salientes de la historia de la institución es la lucha mantenida entre la
Iglesia y el Estado afirmando su derecho exclusivo a regularla. (ver nota 5) Hace ya
muchos siglos decía Modestino: “Matrimonio es la unión del marido y la mujer y la fusión
de toda vida y comunicación del derecho divino y humano” (Digesto, XXIII, 2, 1).

1113/46

46. FINES.— Los fines normales del matrimonio son la satisfacción del amor, la mutua
compañía y asistencia, la procreación y la educación de los hijos. Decimos normales porque
no siempre se procuran todos ellos; así, por ejemplo, los matrimonios entre ancianos o in
extremis no contemplan la procreación.

Según la doctrina canónica, los fines del matrimonio son tres: 1) El principal o primario es
la procreación y la educación de los hijos. 2) El secundario es la ayuda mutua: “No es
bueno que el hombre esté solo; hagámosle una compañera semejante a él” (Génesis, II, 18).
3) El último es el remedio a la concupiscencia: “Más vale casarse que ser devorado por las
pasiones”. (ver nota 6)

1113/47

47. ETIMOLOGÍA.— Matrimonio deriva de matris, madre, y monium, cargo o gravamen,


Llama la atención esta etimología, pues sería más lógico que el nombre de la institución
derivara del padre, tanto más cuanto que la palabra matrimonium nació precisamente
cuando aquél era dueño y señor (véase nº 9). Parece, sin embargo, que con ella se ha
querido expresar que las cargas pesadas recaen sobre la madre. Así lo explican las partidas:
Ca como quier que el padre los engendra, la madre sufre muy grand embargo con ellos, de
mientras que los trae, e sufre muy grandes dolores cuando han de nascer; e después que son
nascidos, hay muy grand trabajo en criar a los fijos por sí.

En cambio, la palabra maridaje, muy poco usada en nuestro idioma, deriva de marido, lo
mismo que la francesa mariage, la italiana maritaggio y la inglesa marriage.

El sinónimo casamiento, deriva de casa, significando la idea de que los cónyuges tienen
casa común.

1113/48

48. EVOLUCIÓN HISTÓRICA. (ver nota 7)— El matrimonio ha ido sufriendo a través de
los tiempos un largo proceso evolutivo hacia su perfeccionamiento y dignificación.

La forma más bárbara y más repugnante a la naturaleza de la unión permanente entre los
individuos de diferentes sexos es la poliandria, o sea el vínculo simultáneo de una mujer
con varios hombres. Sólo muy pocos ejemplos se conocen. Mucho más extendida fue en
cambio la poligamia, que supone la unión de un hombre con varias mujeres. Esta es, si
duda alguna, mucho más compatible con la naturaleza que la anterior. Permite al hombre
satisfacer sus apetitos sexuales durante el largo período del embarazo, de lo que está
privado en el matrimonio monogámico y puede así seguir engendrando hijos; no tiene,
además, el inconveniente de la poliandria de hacer incierta la paternidad. Aun así, esta
institución es una deplorable forma de barbarie. La poligamia disminuye la dignidad de la
mujer, excita la concupiscencia del hombre, es fuente de interminables querellas en las
familias, corrompe la moral. La misma naturaleza indica la necesidad de aceptar la unión
monogámica; por un misterio que no tiene otra explicación que el designio divino, el
número de hombres y mujeres es casi igual. Las estadísticas de todos los pueblos revelan
apenas ligerísimas diferencias en favor de uno u otro sexo. ¿No es esto prueba de que cada
hombre debe vivir con una mujer?

Todos los pueblos civilizados han adoptado la monogamia; sólo se mantiene aún la
excepción de los musulmanes, pues la poligamia está autorizada por el Corán. Aun así, no
es practicada sin por un número muy reducido de personas, pues la forma normal es la
singular. En un esfuerzo por combatirla, algunos juristas árabes se han esforzado en
demostrar que, no obstante que el Corán parece autorizar la poligamia, la condiciona de tal
modo que la hace prácticamente imposible para quien practique con honestidad y rigor los
preceptos del Libro Santo. (ver nota 8)

La barbarie primitiva se manifestaba también en la forma del casamiento y en su régimen.


Las mujeres se conquistaban por el rapto y la guerra; naturalmente se les aplicaba la ley del
vencido. Se encontraban en una situación similar a la esclavitud y su marido tenía sobre
ellas derecho de vida y muerte. Todas las tareas manuales pesaban sobre ellas; el hombre
sólo se ocupaba de la guerra y de la caza.

La compra de la mujer a sus padres significó un progreso de la civilización, pues la fuerza


se reemplazó por la negociación pacífica. Pero no por ello mejoró sustancialmente la
situación de la mujer, que siguió sometida a la voluntad omnímoda de su dueño.

En el Derecho Romano se conocieron tres formas de matrimonio: la conferreatio,


ceremonia religiosa cumplida en presencia del flamens Dialis (ver nota 9) y diez testigos; la
coemptio o compra, que al principio fue efectiva y luego meramente simbólica; y el usus,
que era la adquisición de la mujer por una suerte de prescripción: bastaba la posesión de
ella por un año. En los primeros tiempos, la mujer se encontraba en una situación de
absoluta dependencia de la voluntad omnímoda de su marido; más tarde, dulcificadas las
costumbres, se inició un proceso de emancipación que la corrupción de la época convirtió
en libertinaje. El divorcio por voluntad unilateral de cualquiera de los cónyuges se hizo
frecuentísimo; estalló la unidad y fuerza de la familia primitiva, la vida sexual se volvió
licenciosa.

1113/49

49.— El cristianismo emprendió entonces la tarea de dignificar al matrimonio. Ante todo, le


dio carácter sacramental; las consecuencias eran fundamentales, pues teniendo el vínculo
una naturaleza sagrada escapa a la voluntad de los esposos. En otras palabras, el
matrimonio fue declarado indisoluble. Dignificó a la mujer, elevándola a la condición de
compañera y amiga y ordenando a los maridos guardarles fidelidad y amarlas como Cristo
amó a la Iglesia" (Encíclica Casti Connubi, 17). Y sentó el principio moralizador de que la
celebración del matrimonio requiere la libre voluntad de los contrayentes, con lo que
combatía no sólo las formas bárbaras de violencia y la compra, sino también las más
evolucionadas pero no menos repudiables de los “matrimonios por conveniencia”
concertados por los padres o espaldas de los propios interesados.

Durante muchos siglos el matrimonio y la familia se estructuraron sobre las sólidas bases
sentadas por la Iglesia. Más tarde, los factores de descomposición que hemos señalado en
otro lugar (nº 6) condujeron a un debilitamiento de la institución; pero en todos los pueblos
de civilización occidental la influencia de la moral cristiana sobre la concepción del
matrimonio y sobre su régimen sigue siendo exclusiva.
1113/50

50.— Los últimos y más serios ataques contra la institución del matrimonio, tal como se ha
configurado bajo la influencia del cristianismo, han prevenido del comunismo ruso y del
neopaganismo alemán.

El régimen comunista estableció el casamiento y el divorcio de hecho, es decir, el amor


libre. “El parentesco de hecho —decía el art. 133, Código de Familia— está reconocido
como base de la familia”.

Muy desastrosas deben haber sido las consecuencias de esta brutal degradación del
matrimonio, cuando el propio régimen ha debido dar marcha atrás. Primero exigió la
inscripción del matrimonio y del divorcio; más tarde se han establecido las nupcias
formales y el divorcio declarado judicialmente. (ver nota 10) Finalmente, el Estado
interviene activamente para evitar la disolución de las uniones (véase nº 625).

El neopaganismo alemán fue la filosofía de un momento de soberbia y extravío. Adopta un


panteismo evolucionista: Dios es el cosmos viviente, es el hombre y para que el hombre
adquiera conciencia de sí mismo, (ver nota 11) es necesario desarrollar plenamente la
personalidad humana y todas sus fuerzas vitales, destruyendo los prejuicios y los obstáculos
que se opongan en ese camino; sólo así se formará una raza fuerte capaz de dominar al
mundo y de vencer sobre todos. El matrimonio cristiano que se concibe como un derecho
natural al que tienen acceso tanto los sanos y fuertes como los deficientes, tiene que ser
superado. El engendramiento debe ser el resultado de una cuidadosa selección científica; no
interesa, pues, tanto la unión estable del matrimonio como la unión de las mejores madres y
los mejores padres. Además, la formación de una raza superior exige una educación
altamente tecnificada, que sólo puede estar en manos del organismo estatal; la familia pasa
pues a segundo plano en el orden formativo del espíritu de los hijos.

Es necesario decir, sin embargo, que estas exageraciones de algunos teóricos del
nacionalsocialismo no llegaron a destruir a la familia alemana ni se tradujeron en una
legislación coherente. Empero, se dictó bajo su influencia la ley del 14 de julio de 1933
sobre esterilización de deficientes, la ley del 15 de septiembre de 1935 sobre la defensa de
la sangre y del honor alemanes, la del 18 de octubre de 1935 sobre certificado prenupcial de
que no se padecía ninguna enfermedad contagiosa o hereditaria peligrosa o de trastorno
mental, y la del 6 de julio de 1938 que prohibió el matrimonio entre arios y judíos.

La derrota alemana en la Segunda Guerra Mundial y la consecuente derrota del hitlerismo


pusieron término a esta nueva desviación pagana.

1113/51

51. NATURALEZA JURÍDICA: ¿CONTRATO O INSTITUCIÓN?— Una larga disputa se


ha trabado en torno a la naturaleza jurídica del matrimonio. La doctrina clásica veía en él
un contrato, puesto que requiere el acuerdo de los cónyuges. Este punto de vista fue
defendido tenazmente desde dos campos opuestos y con propósitos muy distintos. Los
canonistas lo sostuvieron para dignificar la unión del hombre y la mujer, superando los
resabios de la coemptio y el usus romanos y para combatir los matrimonios de
conveniencia, hechos por los padres sin consultar la voluntad de los hijos; el matrimonio
debía, pues, fundarse en el amor y en la libre decisión de los interesados. Los juristas
liberales de la Revolución Francesa vieron en esta idea un apoyo para el divorcio, pues
tratándose de un contrato, las partes podrían dejarlo sin efecto de común acuerdo.

Pero, desde hace algunos años; esta concepción está sufriendo insistentes ataques. Un
contrato es una declaración de voluntad común destinada a reglar los derechos de las partes
(art. 1137 , C. Civil); en el acto del matrimonio, en cambio, los cónyuges no hacen otra
cosa que prestar su consentimiento, pero todos los derechos están fijados por la ley y las
partes no pueden apartarse de estas prescripciones de orden público. La propia voluntad de
las partes no tiene aquí la misma potencia generadora que en los contratos, pues no basta
como en éstos con la simple declaración de los contrayentes, sino que es necesaria la
intervención de un oficial público que los declare unidos en matrimonio. Y no se crea que
la intervención del oficial público es similar a la de un escribano ante quien pasa un
contrato cualquiera, pues éste no hace más que dar la fe de la realización del acto, mientras
aquél lo integra con su actuación. (ver nota 12) Por ello, Cicu ha podido decir —
exagerando a nuestro entender la apreciación de los hechos— que la voluntad de las partes
no tiene fuerza constitutiva del estado de familia. (ver nota 13)

Además, es indudablemente falso concebir al matrimonio nada más que como un vínculo
jurídico: obedece a profundos institutos humanos, está impregnado de ideas morales y
religiosas; tiene, dice Carbonnier, una inmanencia y una trascendencia, aspectos humanos y
otros que la humanidad no explica, es una mélange, un encuentro de la tierra y el cielo. (ver
nota 14)

El matrimonio se propone fundar una familia, crear una comunidad plena de vida, concebir
hijos, educarlos; es un elemento vital de la sociedad; es, en fin, una institución. (ver nota
15)

1113/52

52.— Josserand, apegado aún, como algunos otros juristas contemporáneos, a las ideas
clásicas, afirma que la teoría de la institución proviene de la concepción un tanto estrecha
que algunos autores se forman del contrato; sostiene que debe entenderse por ese nombre
toda unión de dos o más voluntades con ánimo de crear derechos y que dentro de ese
concepto encaja perfectamente el matrimonio. (ver nota 16) Pero es evidente que nadie se
casa con ánimo de crearse derechos, sino por amor. El matrimonio no es un acto de
especulación, de cálculo, sino de entrega. La fineza del lenguaje jurídico exige encontrar
nombres distintos para designar actos tan dispares como la compra de un paquete de
cigarrillos y el matrimonio, un préstamo en dinero y una asociación.

Renard ha puesto de relieve las notas diferenciales entre contrato e institución: a) El


contrato es una especulación; vendedor, procura el precio más alto; comprador, procura el
más bajo. La institución es un consortium en el que todos los intereses son coincidentes. b)
La igualdad es la ley del contrato; por el contrario, quien dice consortium dice organización
y disciplina; la jerarquía es pues la ley de la institución. c) El contrato es una mera relación
y, en consecuencia, sólo produce efectos entre las partes; la institución es una entidad y, por
ello, se impone tanto a las partes como a terceros. d) El contrato es una relación exterior a
los contratantes, un lazo de obligación, vinculum iuris; la relación institucional es una
interiorización. e) El contrato no es más que una tregua en la batalla de los derechos
individuales; la institución es un cuero cuyo destino es ser compartido por sus miembros;
en otras palabras, el contrato es un producto de la concurrencia; la institución es un
producto de la comunicación. f) El contrato es precario, se desata como se ha formado y
toda obligación está destinada a extinguirse con el pago; la institución está hecha para
durar, para perpetuarse, desafía a la muerte. g) El contrato es rígido, estático; la institución
se adapta. h) El contrato es una relación subjetiva de persona a persona; las relaciones
institucionales son objetivas y estatutarias. (ver nota 17)

1113/53

53.— Después de este análisis, resulta indudable que el matrimonio es una institución, no
un contrato. Ya lo vio muy claramente nuestro Vélez Sarsfield, quien en la nota al título del
matrimonio dice que no es posible aplicar al matrimonio los principios que rigen los
contratos, pues no podría hacérselo sin descender a las condiciones de una estipulación
cualquiera; agrega que hay que considerarlo “como una institución social fundada en el
consentimiento de las partes; y entonces las peculiaridades de su naturaleza, su carácter y la
extensión de las obligaciones, tan diferentes de las de los contratos, podían corresponder al
fin de su institución”.

En cambio, los autores de la ley de matrimonio civil hablaron con insistencia de contrato,
(ver nota 18) con lo que no se hace sino seguir la terminología canónica y la de los juristas
liberales del siglo XIX, si bien el régimen creado por la ley responde al concepto
institucional.

1113/54

54. MATRIMONIOS “POST-MORTEM”.— Una de las manifestaciones legislativas más


paradójicas de los últimos años es la aparición de los llamados matrimonios post-mortem.
La idea surgió en Alemania, durante la última guerra mundial. El 15 de junio de 1943, el
entonces ministro del Interior, Himmler, pasó una “circular confidencial” al Registro Civil
autorizándolo a celebrar matrimonios entre mujeres alemanas y miembros del Ejército
alemán fallecidos en el frente, siempre que estuviese probado que los soldados habían
tenido intención de contraer matrimonio con la mujer que formulaba la petición y que no
habían cambiado de parecer antes de su muerte; estos requisitos debían considerarse
probados con un criterio amplio en los casos en que existiera o se esperara un hijo. El
régimen cesó con la derrota; pero los llamados “matrimonios de Himmler” fueron
numerosos. (ver nota 19)
Aunque la idea había suscitado graves críticas, que retomada años después en Francia. En
diciembre de 1959, se produjo en el departamento del Var la ruptura del dique de
Malpasset, que originó numerosas muertes. Con tal motivo, se dictó la ley del 31 de
diciembre de dicho año, por la cual se dispuso que el presidente de la República puede, por
motivos graves, autorizar la celebración del matrimonio si uno de los esposos ha muerto
después del cumplimiento de formalidades oficiales que marquen inequívocamente su
consentimiento; los efectos del casamiento se remontan a la fecha del deceso, pero el
matrimonio no da derecho a la sucesión ab intestato en favor del esposo sobreviviente. Se
comprende que los motivos graves a que se refiere la ley son, precisamente, la existencia de
hijos nacidos y de concebidos, cuya situación se desea regularizar, reconociéndoles la
condición de hijos legítimos, con todos los derechos consiguientes, inclusive los
hereditarios. Aunque el propósito es simpático, el medio escogido es inadmisible. La
celebración del matrimonio con un muerto es una verdadera aberración, sólo concebible en
sociedades que atribuyen mayor valor a las apariencias que a la verdad.

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§ 2.— Matrimonio religioso y matrimonio civil (ver nota 20)

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55. EL PROBLEMA.— Hemos dicho ya que el matrimonio no es una institución


exclusivamente civil, sino que está gobernado también por principios morales y religiosos,
por lo mismo que posee una inmanencia tan radicalmente humana.

No es extraño, por tanto, que todas las religiones hayan pretendido siempre influir sobre su
régimen. Nos interesa aquí, por la trascendencia que ha tenido sobre todos los países de
civilización occidental, estudiar la influencia de la Iglesia Católica.

En un comienzo, la acción de la Iglesia se enderezó solamente a moralizar el matrimonio


desde el punto de vista religioso. Operaba sobre las conciencias y las costumbres. Pero, a
medida que se fue desenvolviendo el Derecho canónico y, sobre todo, a medida que
aumentaba el poder espiritual y político de la Santa Sede, comenzó a atribuirse competencia
legislativa y jurisdiccional. Las primeras medidas datan del siglo IX; paulatinamente fue
aumentando su injerencia hasta que, finalmente, el Concilio de Trento (1563) afirmó
definitivamente su competencia. El matrimonio fue elevado a la categoría de sacramento;
por tanto, el poder civil carecía de facultades para legislarlo. No solamente la celebración y
el régimen jurídico eran fijados por el Derecho canónico, sino que las causas judiciales que
le atañían caían bajo la jurisdicción de los tribunales eclesiásticos.

Mientras el mundo cristiano mantuvo su unidad, la potestad de la Iglesia sobre todo el


régimen del matrimonio imperó sin oposiciones. Es en la Reforma donde debe buscarse el
primer antecedente del retorno al matrimonio civil. Calvino y Lutero negaron al casamiento
el carácter de sacramento y sostuvieron la competencia de la autoridad civil. (ver nota 21)
Pero fue la Revolución Francesa la que dio el paso decisivo, legislando sobre el matrimonio
como un contrato enteramente civil y ajeno en su celebración y consecuencia de la religión.

La Iglesia reaccionó enérgicamente contra la laicización del matrimonio, pero su postura es


hoy menos intransigente. No niega ya el derecho del Estado de intervenir en su regulación
jurídica; reconoce su interés en llevar registros de estado civil; y, por tanto, de asentar en
sus libros los matrimonios; finalmente, ha admitido en el Concordato de Letrán suscripto
con el gobierno italiano, la legitimidad de la intervención de los tribunales civiles en todas
las causas originadas en matrimonios católicos, inclusive las relativas a la separación de
cuerpos, siempre que no esté en juicio la validez del vínculo. El papa Pío IX resumía así la
posición de la Iglesia en esta materia: “No hay más que un medio de conciliación: que
César guarde lo que es de su resorte y la Iglesia lo que le pertenece. Que el poder civil
disponga efectos civiles, pero que deje a la Iglesia el poder de regular la validez entre
cristianos. Que la ley civil tome como punto de partida la validez o invalidez del
matrimonio, según lo que la Iglesia haya decidido y partiendo de este hecho (que está fuera
de su esfera producirlo) disponga entonces sus efectos civiles”. (ver nota 22)

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56. DIVERSOS SISTEMAS LEGISLATIVOS.— ¿Cómo se ha resuelto en la legislación


contemporánea el problema del matrimonio religioso y sus efectos civiles? Los principales
sistemas son los siguientes:

a) Matrimonio religioso y matrimonio civil completamente separados; sólo éste produce


efectos legales. Es el sistema imperante en nuestro país y en casi toda Latinoamérica, en
Francia, Bélgica y Alemania. No obstante la ninguna validez legal del casamiento religioso,
en todos estos países se ha mantenido la costumbre muy generalizada de celebrarlo
simultáneamente o sucesivamente con la ceremonia civil.

b) El matrimonio religioso tiene plenos efectos civiles; en otras palabras, la ceremonia


puede realizarse ante el ministro de culto o ante el oficial público, pero el régimen jurídico
está fijado exclusivamente por la ley civil. Siguen este régimen Brasil, Inglaterra, Estados
Unidos, Suecia, (ver nota 23) Noruega y Dinamarca.

c) El matrimonio puede contraerse por la ley o por la Iglesia, a opción de los interesados;
pero, celebrado ante la Iglesia, cae bajo el régimen del Derecho canónico. El párroco tiene
la obligación de comunicar al Registro Civil los matrimonios que hubiere celebrado, a los
efectos de su inscripción. No obstante estar regido por el Derecho canónico, la jurisdicción
judicial pertenece a los tribunales civiles, salvo en lo referente a la validez o nulidad del
vínculo, que es de competencia de los tribunales eclesiásticos. Es el régimen de Italia,
Portugal y la República Dominicana.
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57. ANTECEDENTES PATRIOS. (ver nota 24)— En la época de la conquista de América,


España era el campeón de la Iglesia Católica en su lucha contra los infieles y herejes. Como
toda lucha, ésta también condujo a intransigencias y exageraciones. La única unión legítima
era la aceptada por la Iglesia; bajo pena de nulidad estaban prohibidos los casamientos con
heterodoxos (Part. IV, Tít. 2, ley 15).

En América estas leyes se aplicaron con todo rigor, lo que no dio lugar a mayores
dificultades mientras se vedó la entrada de los no católicos.

Pero, desde el principio de nuestra vida independiente, quedó de manifiesto la injusticia del
sistema. Los extranjeros que no pertenecían a la religión oficial debían vivir en
concubinato. Los primeros gobiernos patrios dictaron algunas tímidas medidas que tendían
a darle alguna elasticidad a la regulación del matrimonio. En enero de 1824 se dictó un
decreto en la provincia de Buenos Aires sometiendo a la jurisdicción ordinaria “el
conocimiento de toda las incidencias resultantes en los matrimonios o de las alteraciones de
los contratos de ellos”; una ley de la misma provincia del 25 de marzo de 1833 autorizó el
casamiento entre católicos y disidentes, lo que sí estaba permitido por las leyes canónicas
era prohibido por las españolas. Y más importante que estos decretos fue el Tratado con
Inglaterra de 1829, que reconocía a los súbditos británicos una “perfecta e ilimitada libertad
de conciencia y del ejercicio de su religión pública o privadamente”, lo que significaba la
posibilidad de contraer matrimonio por su Iglesia.

A esto se reduce la legislación patria sobre la materia, hasta la sanción del Código Civil. El
régimen canónico del matrimonio mantuvo, pues, todo su imperio. En realidad, las
costumbres, el espíritu religioso del pueblo, se oponían a cualquier otro régimen. Pero la
generación liberal que entró a gobernar el país después de Caseros comenzó a propugnar el
casamiento civil. Oroño, gobernador de la provincia de Santa Fe, consiguió en 1867 que la
Legislatura lo estableciera. La conmoción popular fue intensa, el obispo excomulgó al
gobernador y a los legisladores; y la agitación llegó a tal extremo que el mandatario debió
abandonar el poder, la Legislatura fue disuelta y reemplazada por otra que abolió
inmediatamente el matrimonio civil. Cuando Vélez proyectó en aquellos días su Código, no
podía insistir en el grueso error de los gobernantes santafesinos. Estableció, pues, que el
matrimonio entre personas católicas debía celebrarse según los cánones y solemnidades
prescriptos por la Iglesia Católica (art. 167 ); en la misma forma debían celebrarse los
matrimonios entre católicos y cristianos disidentes (art. 180 ). Pero se reconocía la validez
civil de los matrimonios entre disidentes y no cristianos, si fuesen celebrados de
conformidad a las leyes del Código según las leyes y ritos de la Iglesia a que los
contrayentes pertenecieran (art. 183 ).

Sin embargo, no habían transcurrido veinte años de la vigencia del Código, cuando fue
dictada la ley 2393 <>, que implantó el matrimonio civil. El lapso fue breve pero denso. Un
gran caudal inmigratorio afluyó hacia el país; estas masas, aunque católicas en su mayoría,
no tenían la extrema sensibilidad religiosa de a población hispánica; además, el liberalismo
extendió paulatinamente su influencia en todo el mundo. No es de extrañar, por tanto, que
la solución que no fue posible en 1869 lo fuera en 1888.
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58.— Es necesario decir que nuestro sistema legal ha funcionado sin mayores
inconvenientes y ha permitido una cómoda convivencia del Estado y la Iglesia. Los
creyentes siguen celebrando el matrimonio religioso independientemente del civil,
cumpliendo así sus deberes de conciencia y elevando su unión a la jerarquía de sacramento.
No queremos decir con ello que merezca aprobarse el sistema de nuestra ley, que sólo
reconoce validez legal al matrimonio civil. Las regulaciones legales no deben ser contrarias
a principios morales y religiosos firme y universalmente vividos por la comunidad. (ver
nota 25) Y la institución del matrimonio civil como única institución válida en pueblos de
vivencias religiosas choca con la realidad social. (ver nota 26) Esto ha traído algunos
problemas, excepcionales por cierto, pero no por ello menos dignos de consideración. Así,
por ejemplo, quien ha contraído sólo matrimonio religioso, ¿puede aspirar al beneficio de
pensión acordado por las leyes a las viudas? La Corte Suprema resolvió con señalado
acierto el problema, declarando que, si bien la actora no podía considerarse viuda en
términos estrictos, las leyes de previsión social deben interpretarse con gran laxitud para
impedir el abandono en la ancianidad de personas que se encuentran en estas condiciones.
(ver nota 27) En cambio, no hizo lugar al pedido de reconocimiento del derecho de pensión
en el caso de una persona que, sin disolver el matrimonio anterior, había contraído uno
nuevo según el rito judío. (ver nota 28) La diferencia se justifica porque no hubiera podido
hacerse lugar a la demanda sin desmedro del principio de la indisolubilidad del primer
vínculo.

(nota 1) BIBLIOGRAFÍA: Además de la citada en nota 9, véanse: Spota, Tratado de


Derecho Civil, Matrimonio; Belluscio, Derecho de familia; Zannoni, Derecho de familia;
Mazzinghi, Derecho de Familia, t. 1; Rébora, Instituciones de la familia, ts. 1 y 2; Lafaille,
Familia, ps. 33 y s.; Prayones, Derecho de familia, ps. 13 y s.; Josserand, Derecho Civil, ed.
Buenos Aires, t. 1, vol. 2, múms. 690 y s.; Planiol-Ripert-Rouast, Ed. La Habana, t. 2,
múms. 66 y s.; Esmein, P., Le mariage en Études offertes a G. Ripert, 1950, t. 1, ps. 325 y
s.; íd., Le régime matrimonial, Bordeaux, 1932; García Cantero, El vínculo del matrimonio
civil en el derecho español, Roma - Madrid, 1959; Montero y Gutiérrez, El matrimonio y
las causas matrimoniales, 6ª ed., Madrid, 1954; De Ruggiero, Instituciones de Derecho
Civil, t. 2, vol. 2 § 106 y s.; Calogero Gangi, Il matrimonio, 3ª ed., Milano, 1953; Barassi,
L., La famiglia legittima, Milano, 1947; Jemolo, El matrimonio, ed. Buenos Aires, 1954;
Ennecerus-Sipp-Wolff, t. 4, vol. 1, ps. 10 y s.; Lehmann, Derecho de familia, trad. esp.,
Madrid, 1958, ps. 43 y s.; Knecht, A., Derecho matrimonial católico, trad. esp., Madrid,
1932; Keezer, Marriage and divorce, Indianápolis, 1923; Arruda, J., Do Casamento, S.
Paulo, 1911; Salama, Le mariage en droit musulman, Montpellier, 1923; Guemard, G., La
condition juridique des gens mariés en droit musulman, Aix, 1915; Tchang Ten Tchang, Le
mariage et la situation de la femme mariée en Chine au XX siécle, París, 1930.

(nota 2) Cit. por Josserand, Derecho Civil, ed. Buenos Aires, t. 1, vol. 2, nº 691.
(nota 3) Ennecerus-Kipp-Wolff, t. 4, vol. 1, p. 11.

(nota 4) Lafaille, Familia, nº 34.

(nota 5) De Ruggiero, Instituciones de derecho civil, trad. esp., t. 2, vol. 2, p. 59.

(nota 6) M. Gaspari, cit. por Laisney, Mariage religieux et mariage civil, París, 1930, p. 41.
Véase asimismo la Encíclica Casti Connubi.

(nota 7) BIBLIOGRAFÍA: Véase la citada en nota 9.

(nota 8) Salama, M., Le mariage en droit musulman, Montpellier, 1923, ps. 85 y s.; véase
también, Guemard, G., La condition juridique des gens mariée en droit musulman, Aix,
1915.

(nota 9) Sobre el punto existe alguna duda; véase Arangio Ruiz, Instituciones de Derecho
Romano, trad. esp., Buenos Aires, 1952, p. 487.

(nota 10) Le mariage et le divorce d’aprés la legislation actuelle de l’U.R.S.S., Revue


Internationale de Droit Comparé, París, t. 2, p. 347. Véase también Dolivo, G., Le mariage
en droit sovietique, París, 1936.

(nota 11) Orozo Daza, J., Matrimonio y divorcio en Latino-América, Buenos Aires, 1946,
p. 73.

(nota 12) Sobre la distinción entre la función autorizante y la integrante del oficial público,
véase Ferrara, Simulación de los negocios jurídicos, ps. 124 y s.

(nota 13) Cicu, El derecho de familia, Buenos Aires, 1947, ps. 325 y s.

(nota 14) Carbonnier, J., Terre et ciel dans le droit du mariage, en Études offertes a G.
Ripert, t. 1, p. 327.
(nota 15) C. Civil Cap., Sala E, 25/9/1974, J.A., t. 25-1975, p. 277; Renard, L’institution,
París, 1933, ps. 191 y s.; Rébora, Instituciones de la familia, t. 2, ps. 9 y s.; Prayones,
Familia, Buenos Aires, 1949, p. 20; Frías, El matrimonio, p. 38; Lafaille, Familia, nº 33;
Lefevre, Le mariage civil n’est-il qu’un contrat?, Nouvelle Revue Historique, p. 300;
Bonnecasse, La philosophie du Code Napoleon apliquée au droit de famille, Revue
Generale de Droit, 1921; Puig Peña, Tratado de Derecho Civil, t. 2, vol. 1, p. 31; Haouriou,
Pricipes de Droit Public, 2ª ed., p. 203; De Ruggiero, Instituciones de Derecho Civil, trad.
esp., t. 2, vol. 2, § 106. Planiol-Ripert-Rouast (ed. La Habana, t. 2, p. 69) y Castán Tobeñas
(Derecho Civil, Familia, 3ª ed., 1942, p. 19), siguen una vía ecléctica afirmando que es al
mismo tiempo un contrato y una institución.

(nota 16) Josserand, Derecho Civil, ed. Buenos Aires, t. 1, vol. 2, nº 592; en el mismo
sentido, Calogero Gangi, Il matrimonio, 3ª ed., múms. 20 y s. Sobre la opinión de Planiol-
Ripert-Rouast y de Castán Tobeñas, véase nota anterior in fine.

(nota 17) Renard, La theorie de l’institution, París, 1930, ps. 363 y s.; íd., L’institution,
París, 1933, ps. 147 y s. Digamos que en la concepción amplísima de Delos sobre la
institución, también debe considerarse como tal el contrato; véase un resumen de sus
opiniones en Aftalión y García Olano, La teoría de la institución, Boletín Mensual del
Seminario de Ciencias Jurídicas y Sociales de Buenos Aires, 1935, ps. 272 y s.

(nota 18) Véase una excelente síntesis de los antecedentes parlamentarios sobre este punto,
en Rébora, Instituciones de la familia, t. 2, ps. 22 y s.

(nota 19) Véase Boehmer, El derecho a través de la jurisprudencia, trad. esp., Barcelona,
1952, ps. 4238 y s.

(nota 20) BIBLIOGRAFÍA: Véase la citada en nota 57; además, la muy interesante obra de
Laisney, J., Mariage religieux et mariage civil, París, 1930, y Frías, El matrimonio, ps. 45 y
s.

(nota 21) Cit. por Laisney, Mariage religieux et mariage civil, p. 10.

(nota 22) Carta del 9 de septiembre de 1852 al rey de Cerdeña, cit. por Laisney, Mariage
religieux et mariage civil, p. 59.

(nota 23) Los tribunales eclesiásticos han conservado una mínima jurisdicción den lo
relativo a ciertos problemas suscitados por las oposiciones al matrimonio (véase Laisney,
Mariage religieux et mariage civil, p. 135).
(nota 24) BIBLIOGRAFÍA: Molinario, El centenario del primer proyecto de ley de
matrimonio civil, J.A., 1967-II, sec. doct., p. 354; Bidart Campos, Matrimonio y libertad
religiosa en la Constitución, L.L., t. 128, p. 181; Rébora, Instituciones de la familia, ps. 15
y s.; Chaneton, Historia de Vélez Sarsfield, Buenos Aires, 1938, múms. 20 y s. y múms.
165 y s.; Prayones, Familia, ed. 1949, ps. 21 y s.; Recopilación de los escritos más notables
publicados en el país en defensa de la ley que establece el matrimonio civil en la provincia
de Santa Fe, Buenos Aires, 1867; Frías, F., El liberalismo revolucionario y el matrimonio
civil, Buenos Aires, 1867.

(nota 25) Así lo dice Linares, El debido proceso como garantía innominada en la
Constitución argentina, p. 203.

(nota 26) Bidart Campos, J. A., 1962-IV, p. 465.

(nota 27) C.S.N., 20/12/1957, J.A., 1958-III, p. 488.

(nota 28) C.S.N., 16/12/1960, J.A., 1961-IV, p. 465, con nota de Bidart Campos.

§ 3.— El concubinato (ver nota 1)

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59. ANTECEDENTES HISTÓRICOS.— En Roma se admitió, a la par de iustae nuptiae, el


concubinato. Su régimen legal no tenía diferencias realmente sustanciales con el legítimo
matrimonio, tanto más cuanto que el usus de más de un año era una de las formas del
casamiento.

Sólo estaba permitido entre púberes no parientes en grado prohibido; no se podía tener más
de una concubina, ni podían tenerla los casados.

En el antiguo Derecho español la barraganía fue cuidadosamente legislada no obstante que


las Partidas comienzan por declararla pecado mortal. Establecen que la barragana debe ser
una sola, que no pueden tomarla los casados, ni los sacerdotes, ni puede serlo la pariente
dentro del cuarto grado, ni la cuñada (Part., IV, Tít. 13). En el título siguiente se le reconoce
a la barragana un derecho sucesorio de una duodécima parte de los bienes de su concubino,
siempre que hubieran tenido un hijo.

1113/60
60. EL PROBLEMA DE LA UNIÓN LIBRE.— En la vida social son frecuentes las
uniones más o menos estables de hombres y mujeres no casados. A veces duran toda la
vida, tienen hijos; los educan; exteriormente se comportan como marido y mujer.

El concubinato es a veces el resultado del egoísmo de quienes no desean contraer lazos


permanentes y así quedar en libertad de cambiar de compañero; otras, de que alguno está
legalmente impedido de casarse; otras, finalmente, de la ignorancia o corrupción del medio
en que viven. Desde el punto de vista sociológico, es un hecho grave, en razón de la
libertad sin límites que confiere a los concubinos una situación fuera del Derecho. Esta
libertad extrema es incompatible con la seguridad y solidez de la familia que crean. Es
contraria al verdadero interés de los mismos compañeros, pues la debilidad del vínculo
permite romperlo con facilidad cuando la pobreza o las enfermedades hacen más necesario
el sostén económico y espiritual. Es contraria al interés de los hijos, que corren el peligro de
ser abandonados materialmente y también moralmente. Es contraria al interés del Estado,
puesto que es de temer que la inestabilidad de la unión incite a los concubinos a evitar la
carga más pesada, la de los hijos; la experiencia demuestra que los falsos hogares son
menos fecundos que los regulares. (ver nota 2) Desde el punto de vista moral, el
concubinato choca contra el sentimiento ético popular; la mujer queda rebajada a la calidad
de compañera, no de esposa, los hijos serán naturales o adulterinos, cualquiera sea su
calificación legal.

No es extraño, por tanto, que la ley lo vea con disfavor. Nuestro Código, siguiendo un
sistema que es casi universal, no legisla sobre el concubinato. No han faltado voces que han
levantado su protesta contra tal estado de cosas. (ver nota 3) Se dice que la ley no puede
ignorar el hecho social de la difusión del concubinato; eso significa cerrar los ojos a una
realidad y con ello nada se remedia; se agrega que es inmoral no proteger de alguna manera
a quienes viven una vida regular y se comportan exteriormente como casados; que con
nuestro sistema se encubre la conducta inicua de quien seduce a una mujer y, luego de vivir
años con ella, la deja abandonada a sus propias fuerzas. En Francia, ante el silencio del
Código Civil, la jurisprudencia ha ido elaborando una serie de medidas que tienden a llenar
ese vacío: quien ha seducido a una mujer bajo promesa de matrimonio o abusando de
circunstancias propicias, y más tarde la abandona, debe indemnizarla; inclusive se ha
llegado a poner a cargo del concubino una obligación natural de subvenir las necesidades
futuras de la compañera, fuera de toda cuestión de seducción; se admiten la donaciones
hechas entre los concubinos, salvo que sean el pretium stupri; se reconoce a la concubina el
carácter de socia de hecho si ha habido aportes a los bienes comunes, como también el
derecho de una remuneración por sus servicios; la mujer tiene una acción resarcitoria contra
el autor de la muerte de su concubino; finalmente, se ha decidido que las obligaciones
contraídas por la mujer para la provisión de la casa común hacen responsable a su
concubino frente a los terceros. (ver nota 4)

Los autores que propugnan la reglamentación del concubinato se preguntan si no ha llegado


el momento de incorporar a nuestra legislación normas similares a éstas y aun
complementar el sistema jurídico de la institución. Por nuestra parte, pensamos que tal
legislación sería nefasta. Hemos dicho ya cuáles son los males que engendra el
concubinato. ¿Hemos de estimularlo, creándole un status jurídico, reconociendo un
seudocasamiento que vendría a hacer competencia al legítimo? Tal solución no sólo sería
socialmente disolvente, precipitando la aguda crisis que hoy aflige a la familia, sino que
repugna al sentimiento moral argentino. Aun enfocando el problema desde el punto de vista
liberal, conviene recordar las atinadas palabras de Josserand: “No sólo sería
extremadamente grave que una institución como el concubinato se alzara frente a la unión
regular o incluso por encima de ella; no solamente una jurisprudencia que tendiera a ese
resultado no se apoyaría en ninguna preparación de orden técnico, sino que todavía ella iría
en contra de la voluntad de las partes que han entendido vivir al día y eludir todo estatuto
matrimonial, aun imperfecto; impondría la calidad de contratantes a quienes han querido
permanecer como terceros”. (ver nota 5)

Esto no significa que la ley deba ignorar el concubinato; inclusive es dable hacerle producir
ciertos efectos, sobre todo en el campo asistencial; pero, como principio, pensamos, con
Planiol-Ripert-Rouast, que la orientación legislativa en esta materia no debe desconocer la
existencia de la unión libre, sino combatirla. Así, por ejemplo —agregan aquellos autores—
pueden ser aceptadas sin vacilación medidas de orden fiscal que equilibren el peso de los
impuestos sobre los hogares falsos y los verdaderos y aun que graven más a los primeros;
(ver nota 6) o bien las normas destinadas a proteger a terceros, confiados en la situación
aparente de familia. (ver nota 7)

1113/61

61.— Que no es muy conveniente estimular la unión libre lo ha demostrado el experimento


ruso. Allá se implantó el casamiento y el divorcio de hecho, es decir, el amor libre. Pero
hubo que dar marcha atrás; se dispuso primero que aquellos actos debían registrarse y,
finalmente, se estableció el casamiento formal y el divorcio declarado judicialmente. (ver
nota 8)

Con un fundamento muy diverso, Cuba, Guatemala, Bolivia y Panamá han conferido al
concubinato, dentro de ciertas condiciones y duración, la categoría legal de matrimonio. La
Constitución de Cuba establece que los tribunales determinarán los casos en que, por
razones de equidad, la unión entre personas con capacidad legal para contraer matrimonio
sea equiparada, por su estabilidad y singularidad, al matrimonio civil (art. 43, ap. 6),
disposición seguida casi a la letra por la Constitución guatemalteca (art. 74, 2ª parte). En
Bolivia se exige por lo menos dos años de convivencia o el nacimiento de un hijo, además
de estar capacitados legalmente para contraer matrimonio (art. 131, 2ª parte, de la
Constitución). En Panamá se exige una convivencia de diez años (Constitución, art. 56). En
el fondo, es el usus romano, revivido.

El propósito del legislador no ha sido, como fuera en Rusia, implantar el amor libre. Pero
aquellos países debían afrontar el problema de una vasta población indígena o de
condiciones inferiores de vida, entre las cuales el concubinato es la forma normal de unión.
Se quiso dignificar esas uniones, darles estabilidad y legalidad, resolver el problema de los
hijos. Aun así inspiradas, estas leyes nos parecen profundamente erróneas. Los pueblos no
se moralizan ni se estimula el mejoramiento de las costumbres elevando el concubinato a la
categoría de matrimonio. Eso es actuar sobre el efecto y no sobre las causas. Es necesaria la
acción social del Estado, la elevación económica del nivel de vida, atacar la ignorancia
creando escuelas. Sin contar con que el concubinato no es un problema de ignorancia —
salto casos extremos— sino de moral. La gente más humilde tiene plena conciencia del
significado del matrimonio. Es en las clases o ambientes moralmente degradados en donde
la unión libre prolifera.

Finalmente, cabe recordar la singular institución del common law marriage, vigente en
muchos de los Estados de Norteamérica. (ver nota 9) Basta para contraerlo la convivencia
en casa común, siempre que ambos se den públicamente tratamiento de marido y mujer.

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62. EFECTOS JURÍDICOS DEL CONCUBINATO.— Que el concubinato debe ser


combatido no significa que no produzca algunos efectos jurídicos; en los últimos años se
está advirtiendo una tendencia a reconocer algunos derechos a los concubinos,
particularmente en el terreno asistencial. Veamos cuáles son los efectos más importantes,
algunos establecidos en la ley, otros reconocidos por la jurisprudencia:

a) El concubinato no autoriza, en principio, a reclamar suma alguna a título de locación de


servicios; (ver nota 10) pero se ha reconocido ese derecho si las relaciones se iniciaron en
una locación de servicio doméstico, que se transformó más tarde en concubinato, (ver nota
11) o si las peculiaridades del caso lo hicieran equitativo. (ver nota 12) De cualquier modo,
el concubinato no obsta para la existencia de una relación laboral (ver nota 13) ni impide,
por consiguiente, el ejercicio de las acciones correspondientes contra el empleador,
inclusive la de despido. (ver nota 14)

b) El concubinato no hace surgir de por sí una sociedad de hecho ni una presunción de que
exista y que permita reclamar la mitad de los bienes ingresados al patrimonio del
concubinato durante la época de convivencia; (ver nota 15) pero si se han probado los
aportes efectivos de la mujer, entonces hay sociedad de hecho y nace el consiguiente
derecho a reclamar la parte correspondiente. (ver nota 16) Bien entendido que la ayuda y
colaboración natural y propia de la condición de concubina no basta para considerarla socia
del concubino. (ver nota 17) La justicia de esta solución es obvia, porque lo que
fundamenta el reclamo no es el concubinato, sino la existencia real de una sociedad de
hecho. En concordancia con este criterio, se ha declarado que en la apreciación de los
presuntos hechos societarios realizados por los concubinos, debe adoptarse un criterio
riguroso, ya que la relación concubinaria puede crear una apariencia de comunidad de
bienes y si no se adopta tal criterio, se puede caer insensiblemente en la admisión de una
sociedad conyugal. (ver nota 18)

Probada la sociedad de hecho, la división de los bienes debe hacerse en proporción a los
aportes y por partes iguales sólo en el caso de que uno de los contrayentes hubiera aportado
sólo bienes y el otro trabajo (art. 1780 ) o ambos sólo su trabajo (art. 1785 ). (ver nota 19)

c) Las donaciones hechas entre concubinos son nulas, si importan el pago del comercio
sexual (pretium stupri) o si favorecen la unión o implican el pago del rompimiento. (ver
nota 20) Aun en esta última hipótesis a inmoralidad del acto es evidente, no tanto de parte
de quien paga para romper un vínculo ilícito, sino de quien se presenta ante los tribunales
reclamando el precio exigido al concubino para permitirle reanudar su vida normal. (ver
nota 21) Pero si la donación no es el pretium stupri o el de la ruptura, si por el contrario,
responde a un sentimiento de afecto, es perfectamente válida. (ver nota 22) Ha dejado ya de
tener vigencia el viejo principio del Derecho francés, don de concubin à concubin non vaut,
pues si el concubinato en sí es inmoral, no lo es una donación inspirada, en la gratitud o el
amor. Sin embargo, aun en este caso será ilícita la donación que se hace a la concubina en
perjuicio de la esposa y el hijo, eventuales herederos, aunque no se afecte su legítima. (ver
nota 23)

Claro es que si el concubino que pagó un precio para romper el concubinato, pretende
reclamar la devolución de lo pagado invocando la inmoralidad de la causa de la donación,
su pretensión debe ser desestimada porque ello sería ir contra sus propios actos y, además,
el pago debe reputarse el cumplimiento de una obligación natural de indemnización. (ver
nota 24)

d) Se ha reconocido la responsabilidad del concubino frente a los terceros por las


provisiones hechas por la mujer para la casa común, cuando exteriormente vivían como
matrimonio. (ver nota 25) Para llegar a esta solución se ha apelado a la idea de un mandato
tácito o a la teoría de la apariencia. Por la misma razón se resolvió que el concubino debía
abonar los honorarios del médico que llamó para su compañera, presentándola como esposa
en el domicilio común; (ver nota 26) y se reputaron bien pagados los intereses hechos
efectivos en la persona de la concubina del acreedor con conocimiento y aceptación tácita
de éste. (ver nota 27)

e) En un caso se decidió que la sucesión del concubino no podía descontar de sumas


adeudadas a la compañera los honorarios del dentista pagados oportunamente por el
causante. (ver nota 28) Se ha declarado asimismo que el concubino tiene derecho a repetir
en la sucesión de su concubina los gastos funerarios y de última enfermedad que él contrató
con terceros, puesto que cualquier persona puede actuar como gestor. (ver nota 29)

Un tribunal de Santa Fe ha declarado que la presunción derivada de la posesión de recibos


que acreditan pagos correspondientes a la última enfermedad y sepelio del causante, en el
sentido de que su poseedor los ha pagado con fondos propios, pierde vigencia si quien los
exhibe vivió en concubinato con el causante. (ver nota 30) Es una tesis discutible, que no
puede admitirse como pauta general, sino teniendo en cuenta las circunstancias del caso;
particularmente parece injusta con relación a los gastos de sepelio, pues no hay razón para
presumir que se los hizo con dinero del causante.

f) La regla según la cual el viudo carece de vocación hereditaria si el cónyuge ha muerto de


la misma enfermedad que tenía al contraer matrimonio y dentro de los treinta días de
celebrado éste, no se aplica al concubino que luego se casó (art. 3573 , C. Civil, nueva
redacción). (ver nota 31) La solución se justifica plenamente, pues lo que la ley ha querido
al no reconocer vocación hereditaria al cónyuge que ha contraído matrimonio pocos días
antes del fallecimiento del causante, es impedir el escándalo de los matrimonios hechos en
el lecho de enfermo para captar una herencia; en este caso no hay sino la regularización de
una situación anormal, lo que más bien debe ser favorecido por la ley en obsequio de la
moral.

g) Con relación a la tenencia de dos hijos habidos en matrimonio legítimo, la conducta


moral de los cónyuges tiene una importancia decisiva. Es frecuente que después de la
separación personal, uno de ellos conviva con otra persona; en tales casos, los tribunales
suelen preferir al otro cónyuge para otorgarle la tenencia. En algún caso se ha privado de la
patria potestad a la madre que vive en concubinato (ver nota 32) y se ha declarado que no
corresponde designar tutora a la abuela en cuya casa vive una hija en concubinato. (ver nota
33)

h) El concubinato importa “vida deshonesta” a los efectos de la extinción del derecho de las
hijas a la pensión dejada por su padre, tanto más cuanto que no debe fomentarse que para
no perder el beneficio, la interesada deje de casarse y abrace la unión libre (ver nota 34)

i) El decreto 2196/57 extendió a los concubinos el derecho que las anteriores leyes
reconocían a los miembros de la familia de continuar en la locación a la muerte del
locatario. El art. 3, inc. 2, reconoció tal beneficio “a los que tuvieran o tengan con el
inquilino o subinquilino trato familiar”. Es un eufemismo empleado para no nombrar el
concubinato. La solución pasó a las sucesivas leyes de prórroga, y a la ley 23091 (art. 9)
ahora vigente.

j) Un viejo fallo de los tribunales de la Capital declaró que el ocultamiento de un


concubinato anterior es una omisión dolosa que anula el matrimonio, (ver nota 35)
conclusión que estamos muy lejos de compartir, y que creemos que ha de sentar
jurisprudencia.

k) Recordemos también un efecto de orden penal: para que el adulterio del marido sea
punible es preciso que viva en concubinato (art. 118 , C. Penal).

l) La ley 23570 reconoció el derecho de la concubina a la pensión en los siguientes casos:


1) si el causante fuera soltero, viudo, separado legalmente o divorciado o hubiera tenido
descendencia reconocida, se exige haber convivido en aparente matrimonio durante un
período mínimo de dos años inmediatos anterior al deceso; 2) si el causante estuviere
separado de hecho de su cónyuge, se exige un período mínimo de convivencia de cinco
años. El o la concubina excluirá al cónyuge supérstite de la pensión, salvo si el causante
hubiera estado contribuyendo al pago de los alimentos o éstos los hubiera peticionado en
vida o el supérstite se hallase separado por culpa del causante. En este supuesto, el
beneficio se otorgará a ambos por partes iguales (art. 1º ). La convivencia en aparente
matrimonio puede probarse por cualquier medio, pero en ningún caso podrá limitarse
exclusivamente a la prueba testimonial, salvo que las excepcionales condiciones socio-
culturales y el lugar de residencia de los interesados aconsejaran apartarse de la limitación
precedente (art. 50 <>).

Semejante derecho ha sido reconocido a la concubina por diversas leyes provinciales y


ordenanzas municipales (ley 7837 <>de Santa Fe; ley 5846 <>de Córdoba; leyes 3295 <>y
3328 <>de Corrientes; ordenanza 27944/1973 de la Capital Federal; ordenanza 47532/1983
de Rosario; etc.).
Pero salvo disposición legal expresa, la concubina no puede ser equiparada a la viuda a los
efectos del otorgamiento de la pensión. (ver nota 36)

Y hay que tener en cuenta que la Corte Suprema ha declarado reñida con el orden público
argentino la ordenanza 27944 de la Municipalidad de Buenos Aires que equipara lisa y
llanamente la concubina a la viuda, otorgándoles a cada una de ellas el 50% de la pensión.
(ver nota 37)

m) El concubinato de la madre con el presunto padre durante la época de la concepción,


hará presumir su paternidad, salvo prueba en contrario (art. 257 , C. Civil).

n) La concubina del propietario de un inmueble puede ser desalojada por éste como intrusa
(ver nota 38)

ñ) La ley 20774 concede indemnización por muerte del trabajador a la mujer que hubiera
vivido en aparente matrimonio durante dos años (art. 269 <>). Igualmente reconoce
derecho a la licencia de tres días por la muerte del cónyuge o de la persona con quien
hubiera vivido en matrimonio aparente (art. 172 <>).

o) En cuanto al derecho de la concubina a reclamar indemnización de daños y perjuicios


por la muerte de su concubino, es cuestión controvertida, pero la jurisprudencia hoy
predominante le reconoce este derecho siempre que ella pruebe daños serios y ciertos; se
exige generalmente la prueba de una larga convivencia y de que ella vía de los alimentos y
recursos que le proporcionaba el muerto. (ver nota 39) A veces se ha tomado en
consideración que los concubinos habían tenido hijos comunes. (ver nota 40) Vale decir,
que el solo concubinato no hacer nacer de por sí el derecho a la indemnización, sino que es
necesario, como dijimos, que se prueben daños graves. Pero la indemnización sólo puede
alcanzar a los daños materiales; los concubinos no tienen acción para reclamar daños
morales por la muerte de su compañero, dado que según lo prescribe expresamente el art.
1078 , esa acción sólo la tienen los herederos forzosos del muerto.

(nota 1) BIBLIOGRAFÍA: Zannoni, El concubinato, Buenos Aires, 1970; Bossert,


Régimen jurídico del concubinato, Buenos Aires, 1982; Busso, Código Civil Anotado, t. 2,
coment. arts. 37 y 38 ley mat. civil, múms. 50 y s.; Ameglio Arzeno, C., El régimen del
concubinato, Rosario, 1940; Díaz de Guijarro, E., El concubinato ante la ley argentina,
Buenos Aires, 1931; Duprat, R., Efectos jurídicos del concubinato ante el derecho argentino
y comparado, Buenos Aires, 1930; Anastasi, L., Las relaciones jurídicas entre concubinos,
J.A., t. 14, p. 1094; Salas, A. E., La unión libre y su régimen económico, J.A., t. 53, p. 341;
Moreno Mocholi, M., El concubinato, Anuario de Derecho Civil, Madrid, ene.-mar. 1951,
p. 54; Planiol-Ripert-Rouast, ed. La Habana, t. 2, múms. 71 y s.; Esmein, P., L’union libre,
Dalloz Hebd., 1935, p. 45; Josserand, L., L’avenement du concubinat, Dalloz Hebd.,
Chron., p. 45; Nast, Vers l’union libre ou le crepuscule du mariage legal, Dalloz Hebd.,
1938, Chron., p. 37; Savatier, Le droit, l’amour et la liberté, París, 1937. Sobre el
concubinato en Roma, véase: Plassard, J., Le concubinage romain sous le Haut Empire,
Tolouse, 1921; Gice, P., De la condition de l’enfant naturel et de la concubine dans la
législation romaine, París, 1880; Conditions de l’épouse et de la concubine dans la
législation francaise, estudios de diversos profesores coleccionados por Sirey, París. Véase
también las interesantes reseñas jurisprudenciales publicadas en E.D., t. 4, p. 331 y en L.L.,
t. 105, p. 80, nota al fallo 47.329.

(nota 2) Planiol-Ripert-Rouast, ed. La Habana, t. 2, nº 71.

(nota 3) Entre nosotros, Díaz de Guijarro, Duprat, Anastasi, Ameglio Arzeno y Salas, obras
citadas en nota 80.

(nota 4) Puede verse una información completísima de la jurisprudencia francesa sobre este
punto en Ameglio Arzeno, El régimen jurídico del concubinato, Rosario, 1940, y en
Planiol-Ripert-Rouast, Ed. La Habana, t. 2, múms. 73 y s.

(nota 5) Josserand, L’avenement du concubinat, Dalloz Hebd., Chron., p. 50.

(nota 6) Planiol-Ripert-Rouast, Ed. La Habana, t. 2, nº 79.

(nota 7) Josserand, L’avenement du concubinat, Dalloz Hebd., 1932, Chron., p. 50.

(nota 8) Le mariage et le divorce d’aprés la legislation actuelle de l’U.R.S.S., Revue


International de Droit Comparé, París, t. 2, p. 347.

(nota 9) Alabama, Alaska, Colorado, Delaware, Florida, Georgia, Idaho, Indiana, Iowa,
Michigan, Minnesota, Mississipi, Montana, Nebraska, Nevada, New Hampshire, New
Jersey, New York, Ohio, Oklahoma, Pennsylvania, Rhode Island, Sout Carolina, Sout
Dakota y Texas. Véase una información muy completa sobre este punto en Keezer, F.,
Marriage and Divorce, Indianápolis, 1923.

(nota 10) C. Civil Cap., Sala C, 3/12/1964, J.A., 1965-I, p. 180; E.D., t. 12, p. 39 y L.L., t.
117, p. 623; C. Civil 1ª Cap., 13/4/1925, J.A., t. 15, p. 517; íd., 2/12/1919, G.F., t. 22, p.
265. De acuerdo: Díaz de Guijarro, nota en J.A., t. 47, p. 878; Duprat, Efectos jurídicos del
concubinato ante el derecho argentino y comparado, p. 47.

(nota 11) C. Civil 2ª Cap., 21/7/1941, L.L., t. 23, p. 902.


(nota 12) C. Civil 1ª Cap., 28/12/1938, L.L., t. 13, p. 765.

(nota 13) C. Apel. Trab. Cap., 27/2/1959, Doct. Jud., 30/3/1959; de acuerdo Acuña
Anzorena, L.L., t. 23, p. 904; Unseinb, nota en Derecho del Trabajo, t. 11, p. 502.

(nota 14) Fallo citado en nota anterior.

(nota 15) C. Civil Cap., Sala A, 20/9/1961, L.L., t. 105, p. 80 (con importante nota de
jurisprudencia); Sala A, 12/2/1979, E.D., t. 85, p. 243, con nota de Bossert; íd., Sala C, fallo
citado en nota 91; C. Civil Cap., Sala C, 30/7/1956, L.L., t. 84, p. 217; C. Civil Cap., Sala
C, 14/10/1954, L.L., t. 77, p. 829; C. Civil Cap., Sala D, 30/7/1976, E.D., t. 74, p. 163; Sala
E, 12/7/1976, E.D., t. 76, p. 230; Sala F, 15/6/1976, E.D., t. 69, p. 230; C. Com. Cap., Sala
A, 30/6/1978, E.D., t. 76, p. 766; C. Civil 1ª Cap., 14/8/1929, J.A., t. 30, p. 653; íd.,
27/2/1936, J.A., t. 53, p. 340 y L.L., t. 2, p. 74; C. Civil Cap., Sala C, 30/10/1952, J.A.,
1953-I, p. 310; C. Paz Let. Cap., 21/5/1937, L.L., t. 6, p. 1030; C. Apel. La Plata, 1/8/1939,
L.L., t. 15, p. 776; Sup. Corte Bs. As., 7/12/1943, J.A., 1944-I, p. 304; C. Apel. Morón,
11/4/1978, E.D., t. 81, p. 401; C. 1ª Apel. La Plata, 9/3/1956, J.A., 1956-II, p. 86.

(nota 16) Además de la jurisprudencia citada en nota anterior, véase C. Civil Cap., Sala A,
26/12/1978, E.D., t. 82, p. 504; C. Civil 1ª Cap., 28/12/1938, L.L., t. 13, p. 765; íd.,
30/12/1946, J.A., 1947-I, p. 12; C. Civil 2ª Cap., 2/3/1948, J.A., 1948-II, p. 82; C. Apel. B.
Blanca, 20/7/1933, J.A., t. 42, p. 1233.

(nota 17) C. Civil Cap., Sala A, 26/12/1978, E.D., t. 82, p. 504; Sala C, 30/12/1952, L.L., t.
66, p. 825; Sala F, 23/6/1982, L.L., 1983-A, p. 403.

(nota 18) C. Civil Cap., Sala F, 27/4/1965, J.A., 1965-III, p. 209; Sala F, 23/6/1982, L.L.,
1983-A, p. 403; Sala D, 12/11/1980, L.L., 1981-B, p. 49.

(nota 19) Belluscio, Tratado, t. 2, nº 470.

(nota 20) C. Civil Cap., Sala F, 23/6/1982, L.L., 1983-A, p. 403.

(nota 21) C. Civil Cap., Sala D, 26/6/1958, J.A., 1958-III, p. 551. Los tribunales españoles
registran un caso interesante de la última hipótesis; un hombre casado y con hijos mantenía
relaciones con otra mujer; en el deseo de ordenar su vida, convino con ésta en que le
pagaría una elevada pensión mensual a condición de que ella se radicara en América.
Pasado un cierto tiempo en que ambos cumplieron sus compromisos, el hombre se negó a
seguir pagando la pensión, alegando que la convención era inmoral. El Tribunal Supremo
hizo lugar a su pretensión (2/4/1941, J.A., 1950-IV, sec. jurisp. ext., p. 3, con comentario de
Clara de Campoamor).

(nota 22) C. Civil Cap., Sala C, 20/4/1965, Doct. Jud., 2551, Sum. nº 3027; C. Civil Cap.,
Sala D, 26/6/1958, J.A., 1958-III, p. 551; C. Civil 2ª Cap., 19/8/1927, J.A., t. 25, p. 981; íd.,
11/5/1939, J.A., t. 66, p. 620 y L.L., t. 14, p. 638; C. Civil Cap., Sala F, 23/6/1982, L.L.,
1983-A, p. 403.

(nota 23) C. Civil Cap., Sala A, 6/10/1961, causa 66.959 (inédita).

(nota 24) Bossert, Régimen jurídico del concubinato, p. 113.

(nota 25) C. Civil 2ª Cap., 12/9/1921, J.A., t. 7, p. 182.

(nota 26) Juez Dr. Sagasta, 26/6/1942, L.L., t. 27, p. 190 (firme).

(nota 27) C. Civil 1ª Cap., 18/5/1927, J.A., t. 24, p. 811.

(nota 28) C. Civil 2ª Cap., 21/7/1941, L.L., t. 23, p. 902, con nota desfavorable de A. Acuña
Anzorena.

(nota 29) C. Civil Cap., Sala A, 10/10/1956, J.A., 1956-IV, p. 527.

(nota 30) C. C. Santa Fe, 3/12/1963, J.A., 1965-II, p.453 (con nota de Guastavino).

(nota 31) Esta solución, hoy consagrada legalmente, era admitida por la doctrina y la
jurisprudencia antes de la sanción de la ley 17711 <>: C. Civil 2ª Cap., 13/6/1927, J.A., t.
25, p. 188;C. Civil 2ª La Plata, 22/10/1926, J.A., t. 22, p. 1929. De acuerdo: Lafaille,
Sucesiones, t. 2, nº 96; Rébora, Sucesiones, t. 2, nº 323; Botto, nota en J.A., t. 22, p. 261.

(nota 32) C. Civil 1ª Cap., 28/9/1918, J.A., t. 2, p. 429.

(nota 33) Fallos Trib. Corrientes, t. 7, p. 44.


(nota 34) C. Civil 1ª Cap., 16/10/1940, J.A., t. 73, p. 121 y L.L., t. 20, p. 638; C. Fed. Cap.,
3/7/1931, L.L., t. 2, p. 960; íd., 15/7/1935, J.A., t. 51, p. 34.

(nota 35) C. Civil Cap., 17/5/1926, G.F., t. 53, p. 46.

(nota 36) C.S.N., 28/3/1962, J.A., 1962-VI, p. 460; íd., 12/5/1969, L.L., t. 125, p. 624; íd.,
27/7/1976, L.L., t. 1976-D, p. 101, con nota de Mazzinghi; J.A., E.D., t. 68, p. 225. Hay
que recordar que la C.S.N. en su composición de los años 1973-1976, había admitido la
asimilación de la concubina a la viuda a los efectos previsionales: 8/5/1975, L.L., 1975-C,
p. 261, con notas de Zannoni y Belluscio y E.D., t. 61, p. 244, con nota de Goldschmidt.

(nota 37) C.S.N., 4/7/1978, L.L., 1979-B, p. 6 y E.D., t. 80, p. 232.

(nota 38) C. Apel. 1ª La Plata, 16/4/1963, J.A., 1963-IV, p. 138.

(nota 39) C. Civil Cap., Sala A, 31/3/1987, L.L., 1987-D, p. 516; Sala B, 13/8/1987, E.D., t.
132, p. 241 (el tribunal tomó en consideración una larga convivencia, de la cual nacieron
tres hijos y, sobre todo, que la parte demandada no cuestionó la legitimidad del derecho de
la concubina, sino sólo la existencia del concubinato); Sala C, 4/6/1977, E.D., t. 75, p. 545;
Sala F, 14/3/1967, E.D., t. 21, p. 229; íd., 3/12/1991, E.D. fallo 44.287 y L.L. fallo nº
90.806, con importante disidencia de la Dra. Conde; C. Apel. San Isidro, 27/10/1988,
Doctrina Judicial, nº 3580; C. Apel. Morón, 12/4/1984, E.D., t. 111, p. 500; C. Fed.
Tucumán, 23/7/1971, L.L., t. 144, p. 476; S. Corte Buenos Aires, 12/11/1991, L.L., fallo nº
90.268; Zannoni, Derecho de familia, 2ª ed., t. 2, § 784 y s.; Salvat, Hechos ilícitos, nº
2923; Colombo, Culpa aquiliana, nº 235; Cammarota, Responsabilidad extracontractual, t.
2, nº 513.

(nota 40) C. Civil Cap., Sala A, 23/7/1965, causa 99.071; Sala D, 31/7/1958, L.L., t. 93 vº
Daños y perjuicios, p. 40, nº 13; C. Esp. C. C. Cap., Sala 5ª, 9/11/1978, J.A., 1979-III, p. 3;
Bustamante Alsina, Teoría de la responsabilidad civil, nº 339, Llambías, nota en E.D., t. 51,
p. 892; Kemelmajer de Carlucci, nota en J.A., 1979-III, p. 6; Alterini, Responsabilidad
civil, nº 106; Dassen, en L.L., t. 1, ps. 687 y s., nota 7; Méndez Costa, nota al fallo 85.917
de L.L.; Andorno, nota en J.A. 1979-IV, p. 705; Orgaz, El daño resarcible, nº 35 y s.

§ 4. Los esponsales (ver nota 1)

1113/63
63. CONCEPTO Y CONSECUENCIAS JURÍDICAS.— Se llama esponsales el
compromiso matrimonial contraído por los novios; en otras palabras, es la promesa de
casamiento.

Ahora bien: ¿esa promesa obliga a contraer nupcias o a reparar el daño en caso de
incumplimiento?

Desde el punto de vista jurídico y moral, los esponsales implican un problema muy
delicado. Por un lado esta la necesidad evidente de que nada pueda afectar la absoluta
libertad de los contrayentes para celebrar su matrimonio; el acto tiene demasiada
trascendencia para que se obligue a llevarlo a cabo a quien, por cualquier motivo, fundado
o no, no desea ya casarse. Pero, por otra parte, la ruptura de la promesa de casamiento
destruye ilusiones, puede ocasionar graves perjuicios. ¿Cuál es el camino justo en la
solución del problema?

La ley 2393 seguía una solución terminante: no reconocía los esponsales de futuro y
disponía que ningún tribunal podía admitir demanda para exigir el cumplimiento de la
promesa, ni por indemnización de daños y perjuicios que la promesa hubiere causado (art. 8
<>). La ley 23515 ha mantenido el principio de no reconocer esponsales de futuro, ni
acción para exigir el cumplimiento de la promesa de matrimonio (art. 165 <>); pero ha
omitido la última parte del art. 8 <>, ley 2393 que negaba toda acción de reparación de
daños y perjuicios.

¿Significa esto que queda abierta la posibilidad de demandar daños y perjuicios por la
ruptura intempestiva de la promesa matrimonial? La doctrina mayoritaria en nuestro país,
así lo sostiene. (ver nota 2) Pero, en nuestro derecho positivo la solución, a nuestro juicio,
es clara: la ruptura de la promesa matrimonial, aunque sea incausada, no produce ninguna
consecuencia jurídica ni permite demandar la indemnización de daños materiales o morales.
Es la solución expresamente incorporada a nuestro derecho positivo por la ley 23179 que
aprobó la Convención sobre eliminación de todas las formas de discriminación contra la
mujer, cuyo art. 16, inc. 2, establece que “no tendrán ningún efecto jurídico los esponsales”.
Admitir la acción de daños, significa reconocerles efectos jurídicos, lo que la ley prohíbe.

Es, nos parece, la buena solución. La voluntad de contraer matrimonio debe ser libérrima.
No debe ser sujeta a ninguna presión psicológica, ni aunque ella sea el peligro de tener que
afrontar indemnización de daños y perjuicios en caso de ruptura. Y si uno de los novios se
arrepiente, lo mejor para los dos es que se casen. La frustración de la esperanza de contraer
matrimonio, es menos grave que la frustración del matrimonio ya celebrado y consumado.

Es necesario agregar que el caso típico, por no decir exclusivo, en el cual la jurisprudencia
de algunos países ha acogido la acción de reparación, es el de la mujer seducida bajo
promesa de matrimonio. Se pretendía no dejar impune una conducta tan vituperable. Pero la
verdad en muchos países, era que tales demandas escodían un chantage. En los Estados
Unidos proliferaron las acciones de mujeres que pretendían indemnización afirmando haber
sido seducidas bajo promesa de matrimonio. El escándalo de estos juicios fue tan notorio,
que algunos Estados (Nueva York, Indiana, Illinois) han dictado leyes que prohíben toda
acción de daños por ruptura de la promesa matrimonial, fundándose en que ellas “han
originado grandes abusos y no menores daños, importando serios agravios, humillaciones y
pérdidas pecuniarias a personas totalmente inocentes, ya que tales remedios han sido
ejercidos por personas inescrupulosas para su indebido enriquecimiento y han proveído de
vías legales para la perpetración de fraudes y estafas”. (ver nota 3)

A lo que hay que agregar que en nuestro país, la creciente liberación de las costumbres ha
hecho muy frecuentes las relaciones sexuales, sea que en el ánimo del varón y la mujer
tengan carácter prematrimonial o no lo tengan.

Es necesario agregar que nuestros repertorios de jurisprudencia no registran ningún caso


judicial en que se haya planteado tales demandas por indemnización de daños.

Es claro que si el responsable de la ruptura ha indemnizado a su novia, no podrá admitirse


su demanda de repetición fundada en el pago de lo indebido, pues no sólo ello sería ir en
contra de sus propios actos, sino que su pretensión resultaría repugnante al sentido moral.
Pero hay que agregar que ésta es simplemente una hipótesis de laboratorio. No se registran
casos en la experiencia mundial.

Y, desde luego, los novios tienen acción para reclamar la restitución de las donaciones
hechas en vista del matrimonio frustrado (véase nº 65).

1113/64

64. DERECHO CANÓNICO Y LEGISLACIÓN COMPARADA.— El Derecho canónico,


siempre celoso del cumplimiento fiel y de buena fe de los pactos, atribuyó una gran
importancia a los esponsales. El Código de 1983, atribuye a la promesa escrita unilateral o
bilateral del matrimonio el efecto de dar lugar a una acción de reparación si de algún modo
fuere debido; en cambio, no se origina acción para exigir la celebración del matrimonio
(canon 1062).

Salvo la solución excepcional del common law, a que aludiremos al final, es hoy
universalmente admitido que la promesa de matrimonio, por formal que sea y por más que
haya sido seguida de cohabitación, no obliga a casarse. Es el problema de la indemnización
de los eventuales daños el que ha originado divergencias. Algunos Códigos reconocen un
derecho amplio al resarcimiento de los daños materiales y morales (C. Civil peruano, art.
240; mexicano, arts. 145 y s.; suizo, arts. 90 y s.). El Código alemán, si bien en principio
sólo admite el reclamo de los gastos hechos y de las obligaciones contraídas con motivo del
proyectado matrimonio, abre una amplia acción de indemnización para el caso del
desfloramiento (arts. 1298-1300).

Otros Códigos sólo reconocen una acción de carácter limitado y bajo condiciones rigurosas.
Así, por ejemplo, el italiano exige que se trate de una promesa hecha por escrito y el
resarcimiento se limita a los daños ocasionados por los gastos hechos y las obligaciones
contraídas dentro de límites razonables, apreciados según la condición de la partes; también
puede reclamarse la devolución de las donaciones, sin que en este caso sea necesaria la
forma escrita ni la promesa recíproca (arts. 79-81). También exige la forma escrita el
Código venezolano (art. 42) y la víctima tiene derecho a reclamar sólo el reintegro de los
gastos realizados. El español exige que la promesa sea cierta y sólo admite la
indemnización de los gastos realizados y las obligaciones contraídas en miras del
matrimonio (art. 43). La ley portuguesa, del 24 de diciembre de 1910, no exige la forma
escrita, pero limita la acción a la restitución de las donaciones y a la indemnización de los
gastos realizados. Es curioso observar que en estos países, mientras que la preocupación del
legislador ha sido limitar severamente la extensión de los daños exigibles y reglamentar con
no menor rigor las condiciones de ejercicio de la acción, la jurisprudencia y la doctrina se
han empeñado en escapar a los estrictos moldes legales, admitiendo una amplia acción de
reparación de daños incluso extrapatrimoniales, cuando la promesa de matrimonio ha sido
seguida de cohabitación. (ver nota 4)

El Código paraguayo admite la indemnización de daños, inclusive el daño moral (art. 137).

En Francia, el Código guarda silencio, pero la jurisprudencia ha admitido el derecho a


reclamar indemnización por la ruptura injustificada de la promesa matrimonial. (ver nota 5)

El Código brasileño trata incidentalmente de esta materia en el título referente a actos


ilícitos, disponiendo que la mujer agraviada en su honra puede reclamar de su ofensor una
dote correspondiente a su condición y estado si fuese seducida con promesa de casamiento
y no quisiera o no pudiera reparar el mal por la celebración del acto (art. 1548).

El common law da una solución singular al problema: la promesa de matrimonio seguida de


ayuntamiento carnal (verba de futuro subsequente cópula) importa la celebración del
matrimonio, con todos sus efectos legales. Es la solución seguida en Escocia y en muchos
de los Estados de Norteamérica. (ver nota 6)

1113/65

65. DONACIONES ENTRE PROMETIDOS CUANDO EL MATRIMONIO NO SE


CELEBRE. (ver nota 7)— ¿Qué ocurre con las donaciones hechas al novio o novia si el
matrimonio se frustra? Debemos advertir que no obstante ser éste un problema que se
plantea muy frecuentemente, se registran contadísimos casos de jurisprudencia. Casi
siempre la cuestión se resuelve prudentemente y si llevarla a los tribunales: o bien el
donante no reclama la devolución o bien el donatario devuelve lo donado. Pero no por ello
el problema deja de tener interés práctico, pues es bueno contar con un régimen jurídico
claro, que despeje dudas o indique a los novios a conducta que deben seguir.

En nuestro país no contamos con una regulación clara de los distintos problemas que se
suscitan. Pero el principio general está sentado en los arts. 1240 y 1248 , según los cuales
las donaciones hechas teniendo en mira el matrimonio, se reputan realizadas con la
condición implícita de que el matrimonio se celebre. Lo que significa que si no se celebra,
la donación queda sin efecto y las cosas donadas deben restituirse.

Pero esta regla general exige algunas precisiones. Veamos las situaciones que pueden
presentarse:
a) Donación de bienes para uso común. Esta es la hipótesis en que la resolución de la
donación es más patente. No puede dudarse de que si el novio regala a su novia los muebles
para su futuro hogar, esta donación debe reputarse hecha bajo la condición implícita de que
el matrimonio se celebre, tal como lo dispone el art. 1248 . (ver nota 8) Inclusive, ha podido
llegar a sostenerse que no es propiamente una donación, sino la entrega en depósito de la
cosa donada. (ver nota 9) A primera vista atrayente, esta opinión debe, empero, ser
desestimada. La novia recibe la cosa como dueña, no como depositaria. No sería posible
aplicarle las responsabilidades civiles y penales que corresponden al depositario infiel si las
vende o destruye por culpa o negligencia.

b) Regalos para uso personal. Cuando el regalo consiste en una cosa para uso personal del
donatario (pieles, alhajas, etc.) la solución se complica. Para algún sector de la doctrina, la
donación queda resuelta, conforme con los arts. 1240 y 1248 , cualquiera sea el objeto
donado. (ver nota 10) Según otra opinión, hay que distiguir entre los presentes de uso y los
regalos de mayor importancia, hechos en mira del matrimonio. Así, la novia estaría
obligada a devolver la alianza o el solitario de brillantes reglado para el compromiso, pero
no un reloj obsequiado con motivo del cumpleaños de la novia. (ver nota 11) Pensamos que
este criterio es razonable y se adecua a nuestras costumbres. El problema de la distinción
entre presentes de uso no recuperables por el donante y regalos realizados en mira del
matrimonio que deben devolverse, es cuestión de hecho que queda supeditada al prudente
arbitrio judicial. Depende de la situación económica de los novios, de las circunstancias en
que el regalo fue hecho, de su significado, valor, etcétera. (ver nota 12)

c) Indiferencia de la culpa. Puesto que la donación se reputa hecha bajo condición de


celebrarse el matrimonio, no importa la causa por la cual éste no se celebró o fuere anulado
(ver nota 13).

Pero supongamos que el matrimonio no se celebra por demencia o muerte del donante. El
curador, en el primer caso, los herederos en el segundo, ¿pueden reclamar la cosa donada?
La solución resulta muy fuerte. Pensamos que en este caso, el pedido de revocación o
resolución de la donación es un acto personalísimo, que sólo el donante puede demandar
No es posible que los regalos hechos por el novio a la novia, que son algo así como el
testimonio de un gran amor, pueden ser luego reclamados por los herederos del novio. Y no
se diga que los arts. 1240 y 1248 no distinguen, porque es evidente que tales normas no han
contemplado esta hipótesis, a la que no podrían aplicarse sin aceptar una solución
repugnante a la justicia y la razón y contraria a nuestras costumbres. (ver nota 14)

En cambio, parece indudable que si quien fallece es el donatario, el donante puede reclamar
de los herederos los objetos donados. (ver nota 15)

d) Alcance de la revocación. Según el art. 1240 las donaciones hechas por causa de
matrimonio podrán revocarse si el matrimonio no se celebrare o fuera anulado; conforme
con el art. 1248 , ellas llevan la condición implícita de que el matrimonio se celebrare o se
hubiere celebrado. Cabe preguntarse entonces cuál es el efecto que produce la no
celebración del matrimonio: si la revocación de la donación, que exige una manifestación
de voluntad del donante, o la resolución ipso iure de la donación por incumplimiento de la
condición.

Nos parece más razonable pronunciarnos por la revocación. Si el propio donante no ejerce
su derecho de revocar, no parece que la donación deba quedar sin efecto de pleno derecho y
retroactivamente, como ocurriría si se admite que se trata de una resolución por
incumplimiento de la condición.

1113/66

66. DONACIONES HECHAS POR TERCEROS.— En los párrafos anteriores hemos


tratado de la revocación de las donaciones hechas entre prometidos, cuando no se realiza el
matrimonio. Pero las donaciones pueden ser también hechas por terceros: padres, parientes,
amigos. También a ellas se aplican las mismas soluciones, pues los arts. 1240 y 1248 se
refieren en general a todas las donaciones, sin distinguir entre los posibles donantes. Y,
además, porque la donación, al no celebrarse el matrimonio, quedaría sin causa. (ver nota
16)

1113/11670

66 bis. ACCIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS CONTRA EL RESPONSABLE DE LA


MUERTE DEL NOVIO.— ¿Tiene acción el novio o novia por reparación de los daños y
perjuicios contra el responsable de la muerte de la prometida o prometido? Belluscio se
pronuncia por la afirmativa, sosteniendo que el tercero podría ser demandado por la
reparación de los gastos hechos en vista del matrimonio que no puede ya celebrarse y
además, el daño moral, pero no serían indemnizables los daños meramente eventuales,
como por ejemplo, la frustración del carácter de heredero que nacería del matrimonio. (ver
nota 17)

No compartimos ese criterio. Si el novio o novia no tiene, derecho a pedir indemnización


por la ruptura del compromiso matrimonial ni mucho menos, a demandar su cumplimiento
(véase nº 63), el perjuicio por su muerte es puramente eventual. Depende de que el que
prometió matrimonio mantenga su promesa hasta el momento de la celebración. (ver nota
18)

(nota 1) BIBLIOGRAFÍA: Busso, Código Civil Anotado, t. 2, coment. art. 8, ley mat. civil;
Ferrer, Los esponsales ante el derecho argentino y la legislación comparada, S. Fe, 1955;
Oliva Vélez, H. A., Los juicios por ruptura de esponsales, L.L., t. 59, p. 240; Campoamor,
C., El noviazgo ante el derecho, L.L., t. 16, sec. doct., p. 38; Rébora, Instituciones de la
familia, t. 2, ps. 42 y s.; Lafaille, Familia, múms. 46 y s.; Cordero Álvarez, Los esponsales
en el derecho civil contemporáneo, Bol. Inst. Der. Civil Córdoba, en jun. 1943, ps. 7 y s.;
Puig Peña, Tratado de Derecho Civil español;, t. 2, vol. 1, ps. 66 y s.; García Contero, El
vínculo de matrimonio civil en el derecho español, Roma-Madrid, 1959, múms. 7 y s.;
Gubern Saliches, La ruptura de la promesa matrimonial, Barcelona, 1947; Rangel Lamus,
A., Promesa de futuro matrimonio, Caracas, 1937; Colin, P., Études sur les fincailles en
droit comparé, Sens. 1921; Lefevre, Le probléme de la rupture des fiancailles, París, 1935;
Planiol-Ripert-Rouast, ed. La Habana, t. 2, múms. 80 y s.; De Suret, Les fiancailles et del
mariage, Bruselas, 1914; Ennecerus-Kipp-Wolff, t. 4, vol. 1, ps. 24 y s.; Calogero Gangi, Il
matrimonio, Milano, 1953, múms. 29 y s.; Barassi, L., La famiglia legittima, Milano, 1947,
múms. 15 y s.; Knecht, Derecho matrimonial católico, Madrid, 1932, ps. 111 y s.

(nota 2) López Cabana, Nuevos daños jurídicos, en Revista del Colegio de Abogados de la
Capital, 1990, nº 1, p. 87; Vidal Taquini, Matrimonio civil, p. 48; Lagomarsino, en Derecho
de Familia, en homenaje a la Dra. Méndez Costa, p. 371; Belluscio, Derecho de Familia, t.
1, nº 123; Mazzinghi, nota en L.L., 1986-E, p. 1104; Méndez Costa, Régimen legal del
matrimonio civil, p. 18; Zannoni, Derecho de familia, 2ª ed., t. 1, ps. 109 y s.

(nota 3) Así dice la exposición de motivos de la ley de Nueva York; véase Oliva Vélez, Los
juicios por ruptura de esponsales en Estados Unidos de Norteamérica, L.L., t. 59, p. 940.

(nota 4) Para la doctrina y jurisprudencia italianas, véase Jemolo, El matrimonio, nº 16 y


Messineo, Tratado, t. 3, § 54, nº 3; para la española, García Cantero, El vínculo de un
matrimonio civil, múms. 7 y s.; para la portuguesa, Pires de Lima y Braga da Cruz, t. 1, p.
38; esta solución se funda generalmente en la consideración de que se estaría en presencia
de un hecho ilícito.

(nota 5) Véase Planiol-Ripert-Rouast, ed. La Habana, t. 2, ps. 84 y s.; con una amplia
información jurisprudencial.

(nota 6) Véase cuales son esos Estados en nuestra nota 90.

(nota 7) BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL: Guastavino, Restitución de bienes entregados por


causa de matrimonio si éste no se celebra, J.A., Doctrina, 1974, p. 267; Belluscio,
Restitución de donaciones entre prometidos, J.A., t. 20-1973, p. 378; Fassi, Ruptura de un
compromiso de matrimonio, L.L., t. 151, p. 98; Lagomarsino, Promesa de matrimonio,
Buenos Aires, 1962; Zannoni, Obligación restitutoria derivada de la ruptura de la promesa
de matrimonio, J.A., nota al fallo 4234 de la C. Apel. B. Blanca, 28/12/1973.

(nota 8) C. Civil Cap., Sala B, 16/5/1978, J.A., 1978-IV, p. 538 (en el caso, televisor,
combinado y lustraspiradora); C. 1ª Apel. B. Blanca, 28/12/1973, E.D., t. 56, nº 25.184 (en
el caso se trataba de heladera, lavarropas, ventilador, batería de cocina y lustradora). La
doctrina es unánime.
(nota 9) Guastavino, en J.A., Doctrina, 1974, p. 270, nº 8. De acuerdo: C. Civil Cap., Sala
A, 26/5/1978, J.A., 1979-IV, p. 78; C. Apel. Rosario, 4/9/1972, J.A., t. 18-1975, p. 618.

(nota 10) Guastavino, op. cit. en nota anterior; Belluscio, op. cit. en nota 117 bis 1;
Zannoni, Derecho de Familia, t. I, § 99.

(nota 11) Así lo resolvió el juez Dr. Igarzábal. En este punto, la sentencia fue consentida;
pero la Cámara coincidió con el criterio de distinguir entre presentes de uso y regalos que
deben restituirse: C. Civil Cap., Sala F, L.L., t. 151, p. 98 y J.A., t. 20-1973, p. 374. De
acuerdo con el criterio: Fassi, L.L., t. 151, p. 98; Lagomarsino, Promesa de matrimonio, nº
34; Fassi-Bossert, Sociedad conyugal, t. 1, p. 174.

(nota 12) Fassi, op. cit. en nota anterior.

(nota 13) Guastavino, en J.A., Doctrina, 1974, p. 273, nº 22.

(nota 14) Guastavino, piensa que nuestra ley no permite esta distinción, pero propugna la
adopción en nuestro Derecho de una norma semejante al art. 1953 , C. Civil portugués,
según el cual el novio que sobrevive puede conservar los donativos hechos por el novio
premuerto, pero en tal caso no puede reclamar la devolución de lo que por su parte regaló.
Los Códigos alemán (art. 1301) y suizo (art. 95) no admiten la acción de restitución en caso
de muerte.

(nota 15) Es la solución del Código portugués (véase nota anterior).

(nota 16) Zannoni, Derecho de familia, t. I, §§ 100 y 101.

(nota 17) Belluscio, Manual, nº 50; de acuerdo. Vidal Taquini, Matrimonio civil, p. 52.
Comparten la tesis de la procedencia de la indemnización, Mazeaud, t. 1, nº 277-5.

(nota 18) De acuerdo: Bonasi Benucci, La responsabilidad civil, nº 16. Es también la


solución de la jurisprudencia francesa citada por Mazeaud, loc. cit. en nota anterior.

§ 5.— Corretaje matrimonial (ver nota 1)

1113/67
67. EL PROBLEMA.— Las ocupaciones humanas asumen formas sorprendentemente
diversas. No es de extrañar, por tanto, que algunas personas tengan su modus vivendi en el
corretaje matrimonial, es decir, en el acercamiento de personas que desean casarse.

La institución fue admitida en Roma; pero como chocaba contra la sensibilidad cristiana,
fue abolida del Derecho positivo europeo. Sin embargo, desde principios del corriente siglo
se ha notado un resurgimiento que ha encontrado apoyo en las costumbres.

Se sostiene que es una ocupación socialmente útil, pues fomenta el matrimonio; que el
corredor se limita a dar informaciones y a poner en contacto a los interesados, con lo cual
les proporciona un beneficio. Por consiguiente, mientras su actividad se limite a ello, y no
haya engaño o cualquier género de presión sobre los interesados, el corretaje no tiene nada
de inmoral y debe dar origen al pago de la comisión justa. De este modo se reconoce un
hecho que existe en la realidad social. (ver nota 2)

No participamos de este criterio; el corretaje matrimonial, aunque se limite a poner en


contacto a los interesados, resulta repugnante a la sensibilidad moral argentina. Como dice
Ripert, la inmoralidad del acto proviene del envilecimiento del matrimonio transformado en
un negocio en el cual un tercero está interesado; (ver nota 3) en otras palabras, el
casamiento no es una especulación, sino un acto de amor y nadie tiene derecho a lucrar con
él. Quizá no esté de más recordar que si bien el Derecho Romano admitía el corretaje
matrimonial, las personas que se ocupaban de él “no eran reputadas como pertenecientes a
la categoría de gente honesta”. (ver nota 4)

Por lo demás, es natural que para asegurar el éxito de su gestión el agente se vea inducido,
aun sin fraude, a pesar directa o indirectamente sobre el consentimiento de los esposos,
actuando de modo de disimular o de prevenir, de atenuar o combatir las causas más
legítimas de duda o rechazo. (ver nota 5) Es claro que no ha faltado quien haga el
argumento de que el corredor que actúa con dolo debe pagar los daños y perjuicios. (ver
nota 6) ¡Como si fuera reparable con dinero el mal que se ha producido!

En un excelente fallo del Dr. Coronas, confirmado por la Cámara 2ª de la Capital, único
antecedente jurisprudencial conocido en nuestro país, se dejó sentado con fundamentos
solidísimos el carácter inmoral de este tipo de convenciones, aun limitadas al mero
acercamiento de las partes. (ver nota 7) Pero las agencias matrimoniales siguen
funcionando.

1113/68

68. LEGISLACIÓN COMPARADA.— Los Códigos de Alemania (art. 656), Suiza


(Obligaciones, art. 416), Grecia (art. 708) y Austria (art. 879), declaran inválido el contrato
de corretaje matrimonial y niegan toda acción para reclamar la retribución de los servicios.
Pero mientras el Código alemán no da acción para la repetición de la comisión pagada, el
griego es más enérgico y la concede. Los otros guardan silencio sobre el punto.

En Francia, la antigua doctrina y jurisprudencia negaban toda validez a estos pactos; (ver
nota 8) pero desde principios de este siglo se empezó a notar una tendencia favorable al
corretaje matrimonial. Actualmente los tribunales aceptan el derecho a percibir
remuneraciones si el intermediario ha limitado su actividad al acercamiento de las partes;
pero no si las ha engañado o presionado de cualquier manera o si por la modalidad del
contrato se puede demostrar que ha pesado sobre el consentimiento, como ocurre si ha
pactado una remuneración para el caso de éxito (ver nota 9) o en un tanto por ciento de la
dote. (ver nota 10)

Parecida tendencia se advierte en la jurisprudencia italiana, lo que ha motivado la severa


crítica de Messineo y Mossa. (ver nota 11)

La doctrina española se inclina por la ilicitud de la mediación matrimonial. (ver nota 12)

(nota 1) BIBLIOGRAFÍA: Anastasi, El corretaje matrimonial, L.L., t. 9, sec. jurisp. ext. p.


23; Colombo, L., El corretaje matrimonial, Rev. Colegio Abog. Bs. Aires, may-jun. 1936,
ps. 185 y s.; Wahl, Le courtage matrimonial, Revue Trimestrielle, 1904, p. 471; Planiol-
Ripert-Rouast, ed. La Habana, t. 2, múms. 88 y s.; García Cantero, Nota sobre la licitud de
la mediación matrimonial, Anuario de Derecho Civil, Madrid, ene-mar. 1963, ps. 33 y s.

(nota 2) Entre nosotros han sostenido esa opinión Anastasi y Colombo, op. cit. en nota
anterior; Belluscio, Derecho de familia, t. 1, nº 139; Spota, t. 11, nº 73.

(nota 3) Ripert, La regla moral en las obligaciones civiles, ed. Bogotá, 1946, nº 27.

(nota 4) Wahl, Le courtage matrimonial, Revue Trimestrielle, 1904, nº, p. 473.

(nota 5) Estas sensatas palabras de un viejo fallo de la Corte de Casación francesa


(1/5/1855, Dalloz, 1855, 1, 147; Sirey 1855, 1, 337) parecen en vías de ser olvidadas por la
jurisprudencia de aquel país.

(nota 6) Wahl, Le courtage matrimonial, Revue Trimestrielle, 1904, p. 401, nº 7.

(nota 7) 31/8/1948, L.L., t. 51, p. 876.

(nota 8) Sentó jurisprudencia el fallo del Tribunal de Casación del 1º de mayo de 1855,
Dalloz, 1855, 1, 147; Sirey, 1855, 1, 337.
(nota 9) Nimes, 22/6/1868; París, 11/1/1884; Caen, 23/2/1903, cit. por Planiol-Rippert-
Rouast, Ed. La Habana, t. 2, nº 89.

(nota 10) Pau, 9/8/1904; Agen, 13/12/1909 (a contrario), Dalloz, 1912, 2, 104.

(nota 11) Messineo, Tratado, t. 3, § 54, nº 4; Mossa, Contro la mediazone matrimoniale,


Revista Diritto Commerciale, 1937, t. II, ps. 193 y s.

(nota 12) Pérez y Alguer, en Ennecerus, t. 2, vol. 2, p. 327; Castán Boteñas, t. 4, p. 513 (7ª
ed.); y Riera Aisa y Núñez Lagos, cit. por García Cantero, Anuario de Derecho Civil, ene-
mar. 1913, p. 35, quien, por el contrario, se pronuncia por la licitud.

CAPÍTULO II - CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO

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1113/10250

I. IMPEDIMENTOS (ver nota 1)

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1113/10260

§ 1.— Teoría de los impedimentos

1113/69

69. CONCEPTO.— Se llama impedimentos a los hechos o situaciones que importan un


obstáculo para la celebración del matrimonio.

Esta teoría se originó y desarrolló en el Derecho canónico. Se partió del principio de que
toda persona tiene el derecho natural de casarse; por consiguiente lo lógico no es fijar las
condiciones o cualidades necesarias para contraer matrimonio válido, sino por el contrario,
establecer en qué casos no puede celebrarse.

La legislación canónica sobre impedimentos, muy minuciosa y completa ha influido


poderosamente sobre todo el Derecho positivo contemporáneo, aunque nanturalmente, las
leyes civiles han suprimido algunos (por ejemplo, el de disparidad de cultos, de votos
solemnes, de orden sagrado, de rapto y retención violenta de la mujer), agregado otros
(enfermedades venéreas, lepra), y eliminado algunas clasificaciones tales como la de
impedimentos públicos y secretos, de grado mayor y menor, etcétera.

1113/70

70. CLASIFICACIÓN.— La primera y más importante clasificación de los impedimentos,


tomada también del Derecho canónico, es la que distingue los dirimentes y los impedientes.
Se llaman dirimentes los que no permiten matrimonio válido y que obligan a anularlo si se
hubiera celebrado; son impedientes aquellos en los que la violación de la prohibición legal
no está sancionada con la nulidad del acto, sino con otra pena; así como, por ejemplo, el
menor que hubiera contraído matrimonio sin consentimiento de sus padres, pierde el
derecho de administración de los bienes que hayan adquirido por título gratuito,
administración que le correspondía como emancipado. (ver nota 2)

1113/71

71.— También se los clasifica en absolutos y relativos. Los primeros son los que impiden el
casamiento con cualquier persona; tales, por ejemplo, la locura, las enfermedades venéreas,
no tener el hombre dieciocho años y la mujer dieciséis, el ligamen. Los relativos son los
que se refieren tan sólo a determinadas personas, tales como el parentesco, el crimen.
Jemolo ha propuesto reservar el nombre de impedimentos para los relativos, sosteniendo
que los absolutos hacen en realidad a la capacidad genérica de una persona para contraer
matrimonio; el impedimento sería pues, el obstáculo que se opone a que una persona
genéricamente capaz pueda contraer matrimonio con otra determinada. (ver nota 3) Sin
desconocer la fuerza lógica de esta idea, creemos que ella choca contra el significado
multisecular de la palabra impedimento y que no ha de abrirse camino.

1113/72

72. EFECTOS.— Los impedimentos tienen ante todo efectos preventivos; el oficial del
Registro Civil debe negarse a celebrar el matrimonio si se tratare de menores de edad, o si
el impedimento es de los que entrañan la nulidad del acto. La falta de cumplimiento de este
deber implica responsabilidades civiles, en algunos casos, también penales (art. 136 , C.
Penal). Además, la existencia de impedimentos dirimentes da derecho a deducir oposición o
a hacer la denuncia.

En segundo término, tienen sanciones posteriores al acto. Si éste se hubiera celebrado no


obstante la existencia de un impedimento dirimente, el juez debe anularlo. Si el
impedimento fuera simplemente impediente, la sanción es distinta, y varía según los casos:
los menores que se casen sin la autorización de los padres pierden la administración de sus
bienes, si el tutor o sus descendientes se casaren con el menor o la menor que aquél hubiere
tenido bajo su guardia, antes de fenecida la tutela y haya sido aprobada la cuenta de su
administración, el tutor perderá la asignación que le hubiere correspondido sobre las rentas
del menor (art. 171 ).

(nota 1) BIBLIOGRAFÍA: Belluscio, Derecho de familia, t. 1; Zannoni, Derecho de


familia, t. 1; Busso, Código Civil anotado, t. 2, coment. art. 9, Ley de matrimonio civil;
Frías, J., El matrimonio, sus impedimentos y nulidades, Córdoba, 1941; Rébora,
Instituciones de la familia, t. 2, ps. 51 y s.; Lafaille, H., Familia, núms. 47 y s.; Spota,
Tratado de Derecho Civil, Matrimonio; Mazzinghi, Derecho de Familia, t. 1; Puig Peña,
Derecho de familia, t. 1, ps. 103 y s.; Planiol-Ripert-Rouast, ed. La Habana, t. 2, núms. 92 y
s.; Josserand, Derecho civil, ed. Buenos Aires, t. 1, vol. 2, ps. 19 y s.; Gangi, C., Il
matrimonio, 3ª ed., ps. 67 y s.; De Ruggero, Instituciones de Derecho Civil, t. 2, vol. 2, ps.
75 y s.; Ennecerus-Kipp-Wolff, t. 4, vol. 1, ps. 52 y s.; Brocklebank, La formation du
mariage dans le droit des Etats Unis, París, 1934; Knecht, Derecho matrimonial católico,
trad. esp., ps. 152 y s.

(nota 2) Frías se aparte de estos conceptos clásicos y propone la siguiente clasificación:


dirimentes, si la sanción es la nulidad; impedientes, si el matrimonio es simplemente
anulable; y prohibitivos, si la ley impone otras sanciones que no sean la invalidez (El
matrimonio, p. 97).

(nota 3) Jemolo, El matrimonio, nº 29.

§ 2.— Impedimentos dirimentes

1113/73

73.— los impedimentos dirimentes están enumerados en el art. 166 en 9 incisos. Por
razones metodológicas, es útil agruparlos en dos categorías bien definidas: los que atañen a
las condiciones naturales para contraer matrimonio y los que se originan en consideraciones
de orden social y moral.

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A.— IMPEDIMENTOS RELATIVOS A LAS CONDICIONES NATURALES PARA


CONTRAER MATRIMONIO
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1.— Distinto sexo y edad

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74. DISTINTO SEXO.— Aunque el art. 166 no enumera este impedimento, es obvio que el
matrimonio tiene que celebrarse entre personas de distinto sexo; se t rata de una condición
natural ineludible. Por ello el art. 172 dispone que es indispensable para la existencia del
matrimonio el consentimiento pleno y libre expresado por hombre y mujer.

La única dificultad posible en este punto la constituyen los casos, bien raros por cierto, de
hermafroditismo. En el antiguo Derecho Romano se aceptaba la elección voluntaria de sexo
cuando la investigación médica no era suficiente para revelarlo (Dig. 1, 5, 15). Pero la
ciencia moderna ha demostrado que nunca se produce en una misma persona una
coincidencia de desarrollo normal de ambos sexos, y que en realidad hay siempre un sexo
predominante y uno atrofiado o aparente. La reciente doctrina y jurisprudencia canónica
han resuelto que si el hermafrodita tiene un sexo predominante y con él puede cumplir la
cópula carnal, es capaz de contraer matrimonio; en caso contrario, está impedido de
hacerlo. Y si luego del matrimonio se descubre que uno de los cónyuges no tiene realmente
el sexo que aparentemente tenía, el matrimonio es nulo, (ver nota 1) Creemos que estos
principios so de estricta aplicación en nuestro Derecho positivo.

1113/75

75. EDAD.— El Código y la ley de matrimonio civil <>fijaban la edad mínima para
contraer matrimonio en doce años para la mujer y catorce para el hombre. Se tenía en
cuenta, para establecer ese límite, la época de la pubertad, siguiendo así el sistema del
Derecho Romano, de la antigua legislación española (Part. 4, tít. 1, ley 6) y del Derecho
canónico vigente en aquel momento.

En el Derecho moderno hay una tendencia general a elevar este límite mínimo de edad,
pues es indudable que a los doce años de edad no se tiene discernimiento para apreciar la
trascendencia del acto del matrimonio. Desde el punto de vista social, no son deseables
estos casamientos de criaturas que nada saben de la vida y que con la mayor inconsciencia
afrontan problemas tan arduos como la convivencia conyugal, la crianza de los hijos, la
administración de sus bienes. Se justifica, por tanto, que nuestras leyes hayan elevado esos
mínimos: La ley 14394 los elevó a 14 años para las mujeres y 16 para el hombre, y la ley
23515 <>los elevó a 16 y 18 años, respectivamente (art. 166 , inc. 5). Pero es necesario
agregar que no juega aquí tan sólo un problema de discernimiento sino también de
desarrollo físico y sexual. Puede ocurrir que una mujer que no ha cumplido la edad legal
quede embarazada. Parece difícil negarle el derecho de contraer matrimonio, pues lo
contrario implica obligarla a sufrir la ofrenta de dar a luz un hijo fuera de matrimonio y,
sobre todo, importa echar sobre éste la mácula de su origen. Sin embargo, hay que tener en
cuenta que esos matrimonios celebrados sobre todo para justificar socialmente el embarazo,
suelen fracasar al poco tiempo; por ello, ha llegado a sostenerse que si fuera posible
establecer una regla general debería ser que el embarazo no debe inducir al juez, a dar su
consentimiento. (ver nota 2) En sentido coincidente, Videla dice que precisamente cuando
la mujer ha concebido o cuando fue objeto de los delitos previstos en el art. 132 del Código
Penal, es cuando los futuros contrayentes están en peores condiciones para discernir si lo
que les conviene es casarse. En estos casos frecuentemente los novios pierden bastante la
libertad de decidir y el agobio que la situación les produce los induce a seguir caminos
equivocados. (ver nota 3)

Esto no significa que el embarazo no deba ser tenido en cuenta por el juez como un
elemento que dadas las circunstancias, debe motivarlo a prestar su dispensa. Pero el
problema debe ser cuidadosamente valorado. Por ello el art. 167 permite el casamiento de
menores de la edad legal, previa dispensa judicial que se otorgará con carácter excepcional
previa audiencia personal del juez con quienes pretendan casarse y los padres o tutores del
que fuera menor.

La dispensa de la edad se refiere tanto a la mujer como al hombre que hubiera abusado de
ella. La ley no distingue, y es lógico que así sea, pues no se justificaría en modo alguno que
la dispensa sólo se refiriese a la mujer.

1113/76

76. DERECHO CANÓNICO Y LEGISLACIÓN COMPARADA.— El Derecho canónico,


que, según ya lo dijimos, admitía los mismos límites de nuestra ley, los ha elevado en el
Codex de 1983 a 14 años para la mujer y 16 para el hombre y dispone incluso que la
Conferencia Episcopal puede establecer una edad superior para la celebración lícita del
matrimonio (canon 1083).

El Código Civil francés fija el límite mínimo en 15 años para la mujer y 18 para el hombre
(art. 144); el italiano, en 18 (art. 84); el alemán, en 16 y 21 (art. 1303); el mexicano en 14 y
16 (art. 148); el paraguayo en iguales límites (art. 139); el peruano en 18 (art. 244); el
suizo, en 18 y 20 (art. 96). Sin embargo en todos estos países las autoridades públicas
pueden otorgar dispensas de edad cuando circunstancias serias así lo exigieren;
generalmente no se pone otro límite para la dispensa que el de la pubertad; pero en Suiza no
puede otorgarse si la mujer es menor de 17 años y el hombre de 18; limitación ésta que, por
las razones expuestas en el número anterior, nos parece inadmisible. Cabe notar, asimismo,
que el Código alemán limita la posibilidad de la dispensa a la mujer (art. 1303); pero la
jurisprudencia ha resuelto, muy razonablemente, que también debe otorgarse al hombre que
deja encinta a una joven, y está moralmente obligado a devolverle la honra. (ver nota 4)

El código brasileño fija la edad mínima de 16 y 18 años (art. 183, inc. 12), sin legislar sobre
dispensa. Iguales límites establecen el Código holandés (art. 86) y el ruso (art. 66). La ley
inglesa de 1929 fijó un límite común de 16 años. Por último, cabe agregar que han
mantenido los mínimos tradicionales de 12 y 14 años el Código venezolano (art. 46), el
uruguayo (art. 93), el colombiano (art. 140, inc. 2), y los Estados de la Unión en que se
admite el common law marriage (véase nº 62 y nota 88).

1113/77

77. EDAD MÁXIMA.— No existe límite máximo de edad para contraer matrimonio; el
acto puede celebrarse no obstante que los contrayentes hayan pasado ya la edad de la
potencia coendi y generandi, puesto que el ayuntamiento carnal no es el único fin del
matrimonio, que puede llevarse a cabo algunas veces por muy respetables propósitos de
asistencia recíproca o para legalizar una larga unión de hecho. Tampoco es impedimento la
diferencia de edad entre los contrayentes, por más chocante que sea. (ver nota 5)

A título de curiosidad, cabe recordar que el Fuero Juzgo disponía que mujeres de gran edad
no casen con omes de pequeña edad, y que el viejo Código Civil peruano fijaba como
límites máximos 65 años para el hombre y 55 para la mujer.

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2.— Salud mental y física

1113/78

78. MATRIMONIO Y EUGENESIA. (ver nota 6)— Una de las más espinosas cuestiones
que se presentan en el Derecho matrimonial es la de la eugenesia. ¿Puede el Estado
interferir entre dos seres que desean contraer matrimonio, estableciendo impedimentos por
enfermedad con el propósito de evitar la propagación de enfermedades y la degeneración de
la raza?

La cuestión, desde luego, no es nueva. Ya las leyes de Manú y las hebraicas prohibían las
nupcias de leprosos, tuberculosos y epilépticos. (ver nota 7) A iguales propósitos obedecían
las leyes espartanas, que imponían el sacrificio de los recién nacidos mal conformados o
degenerados; y la ley de las XII Tablas, que permitía al padre matar al hijo gravemente
deforme. Pero el cristianismo, que ve en cada persona una criatura de Dios y en el
matrimonio un derecho natural, luchó contra esas prácticas, desterrándolas de la legislación
positiva. La única enfermedad que resultaba lícito considerar impedimento era la locura
pero no ya por razones eugenésicas, sino porque el demente no tiene discernimiento para
otorgar un consentimiento válido.
1113/79

79.— Empero, el progreso de la ciencia médica y la prueba inequívoca de las taras


hereditarias originadas en ciertas enfermedades físicas han reactualizado el problema.
Numerosas legislaciones, incluso la nuestra, han admitido, en mayor o menor medida, el
impedimento de enfermedad. Y hay un poderoso movimiento científico-doctrinario en
apoyo de tal legislación y de su ampliación y perfeccionamiento. Desde el punto de vista
jurídico, las principales razones que se esgrimen en favor de la legislación eugenésica
pueden sintetizarse así: 1) La sociedad tiene derecho a protegerse a sí misma contra la
destrucción; son, por tanto, lícitas las medidas que tiendan a evitar la propagación de las
enfermedades y la degeneración de la raza. 2) Si bien el matrimonio es un derecho natural
del hombre, también es necesario reconocer al cónyuge el derecho natural de conservar su
salud y al hijo “el derecho de tener padres sanos”, (ver nota 8) que no le transmitan taras
peores que la muerte. 3) Si no obstante reconocerse al matrimonio de calidad de derecho
natural se han admitido, por razones éticas, ciertos impedimentos tales como el ligamen,
crimen, parentesco, etc., también en abono del impedimento de enfermedad hay un
fundamento de tal orden, que surge del fin espiritual del matrimonio y del deber de lealtad
que se deben los contrayentes entre sí y con respecto a los hijos futuros, deber que obliga a
no ignorar el estado de salud, a no ocultar enfermedades, a no ser indiferentes con las
conocidas aun por ambos, a no claudicar ante un egoísmo o una pasión. (ver nota 9)

1113/80

80.— No obstante la indiscutible fuerza de tales razones, la Iglesia Católica ha mantenido


su posición contraria a la admisión de estos impedimentos. En la Encíclica Casti Connubi
afirmó el Papa Pío XI que los que propugnan tales leyes olvidan que los hombres no se
engendran principalmente para la tierra y el tiempo, sino para el cielo y la eternidad y que
no es lícito, sobre la base de conjeturas científicas, prohibir el matrimonio a personas aptas
para contraerlo; ello sin perjuicio de la conveniencia de dar consejos tendientes a la salud y
vigor de la prole, y de que no se contraigan matrimonios que impliquen ese peligro.

Se afirma también, en contra de tales impedimentos, que ellos conducen a las uniones
extramatrimoniales, con la consecuencia de que la prole sufrirá los efectos legales y
morales de esta situación; y este peligro será mayor en las clases inferiores, en la que estas
uniones son toleradas y en que la higiene es deficiente. Finalmente, no deben desdeñarse las
dificultades que para muchos pobladores del campo, que no tienen médico cerca, supone la
exigencia del certificado prenupcial.

1113/81

81.— Por nuestra parte, pensamos que la posición de la Iglesia es razonable en cuanto
repudia que sobre la base de meras conjeturas científicas pueda negarse a una persona
naturalmente capaz el derecho de casarse. La ley alemana del 13 de octubre de 1935
prohibía el matrimonio de todos los que padeciesen de enfermedad contagiosa que hiciera
temer por el otro cónyuge o por la descendencia de los que padeciesen de enfermedades
hereditarias; o de los que, sin estar dementes, padeciesen de una perturbación mental
considerable. No había ninguna enumeración que limitase el poder de los facultativos de
considerar peligrosas ciertas enfermedades. Quedaba así en manos de médicos, siempre
inclinados a dejarse llevar por teorías materialistas, nada menos que el derecho natural de
contraer matrimonio. Esta solución resulta repugnante a los sentimientos cristianos, y la ley
fue derogada el 20 de febrero de 1946. (ver nota 10)

Pero creemos también que la tesis sostenida en la Encíclica Casti Connubi en nada se opone
a la exigencia del certificado prenupcial, tal como lo ha establecido nuestra ley 12331 <>.
Aquí no se trata de una prohibición irreparable para contraer matrimonio, sino simplemente
de una postergación hasta que pase el período de contagio. (ver nota 11) Esta medida nos
parece prudente y beneficiosa para todos. Para el enfermo, que quizás ignore su
enfermedad, o que por desidia no la trate debidamente; para el otro cónyuge, que no sufrirá
el contagio; para la prole, que nacerá en condiciones más propicias de salud. Todo ello sin
lesión del derecho de casarse.

Pero es indudable que la legislación sobre esta materia debe ser muy cuidadosa para no
chocar contra los sentimientos morales y religiosos del pueblo. Cuando se prescinde de
ellos, la ley se aplica en forma vacilante, los certificados de complacencia se multiplican.
Es lo que indica nuestra propia experiencia, no obstante la prudencia con que se ha
legislado.

Digamos, para concluir, que la Iglesia no se opone al certificado prenupcial en sí mismo y


hasta lo prohíja a título de información de los contrayentes. (ver nota 12) Más aún, los fines
eugenésicos no han estado del todo ausentes del régimen canónico del matrimonio; en ellos
se inspira el impedimento de consanguinidad. (ver nota 13) Pero no tolera que sobre la base
de teorías materialistas y meras conjeturas científicas se establezcan nuevos impedimentos.
Probablemente si el progreso de la ciencia médica demostrara inequívocamente la secuela
inevitable de taras graves en la descendencia de ciertos enfermos, podría el Derecho
canónico prohibir tales uniones. Es lo que parece razonable. En cuando al SIDA, véase nº
83.

1113/82

82. LOS IMPEDIMENTOS EN NUESTRO DERECHO POSITIVO: PRIVACIÓN


PERMANENTE O TRANSITORIA DE RAZÓN, SORDOMUDEZ, ENFERMEDADES
VENÉREAS.— El impedimento fundado en la privación permanente o transitoria de razón
(art. 166 , inc. 8) y la sordomudez cuando el contrayente afectado no sabe manifestar su
voluntad en forma inequívoca por escrito o de otra manera (art. 166 , inc. 9) no ofrece
ninguna dificultad, puesto que no tiene un fundamento eugenésico; se basa en ambos casos
en que no ha existido el pleno y libre consentimiento que exige con razón, el art. 172 .

Se discute la validez de los matrimonios celebrados por dementes en intervalos lúcidos;


inclusive, se pone en tela de juicio que sea válida la noción de intervalos lúcidos. (ver nota
14) Y aunque esta noción está discutida en el plano de la ciencia médica, la verdad es que
hay enfermedades mentales que alternan períodos de demencia con otros de plena salud
mental. (ver nota 15) Y si en el intervalo lúcido está en plena y perfecta razón, no hay
motivo para no considerar válido el matrimonio, tanto más si la vida marital ha consolidado
las nupcias. (ver nota 16)

Es claro que el casamiento de un interdicto que se encuentra en un intervalo lúcido, puede


tropezar en el inconveniente de que el oficial del Registro Civil se niegue a celebrarlo,
atento la dificultad de acreditar la plena lucidez; pero de cualquier modo, si el oficial del
Registro se niega a celebrarlo, cabe siempre un recurso ante la justicia, durante cuyo trámite
puede acreditarse la existencia del intervalo lúcido.

En cuanto al sordomudo, la ley permite su casamiento siempre que sepa manifestar su


voluntad inequívocamente por escrito o de otra manera (art. 166 , inc. 9). Vidal Taquini
hace notar, con razón, que esta norma guarda discordancia con los arts. 153 y 155 , que
consideran incapaces absolutos a los sordomudos que no saben darse a entender por escrito,
de tal modo que un sordomudo interdicto por no saber darse a entender por escrito, puede,
sin embargo, casarse, porque puede manifestar su voluntad inequívocamente, lo que
constituye un absurdo. Y agrega que cuando el sordomudo no sabe darse a entender por
escrito no demuestra su aptitud intelectual para entender el significado del acto que va a
celebrar, por lo que la norma que autoriza a expresar el consentimiento aun a los
sordomudos que no saben darse a entender por escrito, debe considerarse desventurada.
(ver nota 17)

1113/83

83.— Las leyes 12331, art. 13 <>, y 16668 prohibieron el matrimonio de las personas
afectadas por enfermedades venéreas en períodos de contagio.

Ninguna de estas dos leyes ha establecido la sanción inherente a la violación del precepto;
pero por aplicación del art. 18 del Código Civil, que establece que los actos prohibidos por
las leyes son de ningún valor, la consecuencia no puede ser otra que la nulidad. (ver nota
18) Ésta es, por lo demás, la manera más efectiva de cumplir con los fines higiénicos y
eugenésicos de la ley. Por las razones que exponemos en el nº 189, pensamos se trata de
una nulidad relativa.

El SIDA, ese gran flagelo de la humanidad es, en nuestros días, un problema


particularmente grave, pues también se transmite de la madre embarazada al hijo que está
en su seno.

Inclusive, se ha sostenido que el SIDA debería considerarse un impedimento que obsta al


matrimonio. (ver nota 19) Pero hay dos razones, a nuestro juicio decisivas, para disentir de
esa opinión. La primera, que el portador puede tener relaciones sexuales fuera del
matrimonio y así seguir propagando la enfermedad, no obstante no poderse casar; la
segunda, que el portador vendría a quedar de por vida en una suerte de asilamiento social,
que complicaría aún más su dolorosa situación. Pero el examen prenupcial adquiere en este
caso una máxima importancia, porque el otro novio tendrá una información cierta del
peligro que para él y para sus hijos significará el matrimonio y podrá decidir si lo contrae o
no. (ver nota 20)

1113/84

84. ELIMINACIÓN DEL IMPEDIMENTO DE LEPRA.— La ley 11359, art. 17 <>,


prohibió el casamiento entre leprosos o de una persona sana con una leprosa. El progreso de
la ciencia médica ha demostrado que las formas contagiosas de esta enfermedad, son
excepcionales, por lo que no se justifica ya mantener este impedimento, que fue suprimido
por la ley 17711, art. 4 <>. (ver nota 21)

1113/85

85. CARÁCTER DE LA NULIDAD.— La nulidad del matrimonio fundada en la privación


permanente o transitoria de razón es simplemente relativa (art. 230 , inc. 8). En caso del
sordomudo que no sabe darse a entender por escrito o de otra manera debe reputarse
inexistente el matrimonio desde que no puede haber consentimiento a la celebración del
acto. (ver nota 22) También debe considerarse relativa la nulidad en los casos de
enfermedades venéreas. Sobre esta cuestión, que ha suscitado una difícil controversia,
véase nº 189.

1113/86

86. CERTIFICADO PRENUPCIAL.— Para dar cumplimiento efectivo a la prohibición de


contraer matrimonio la ley 12331 estableció la exigencia del certificado prenupcial (art. 13
<>).

La exigencia del certificado, antes impuesta sólo a los varones, se ha extendido también a
las mujeres por la ley 16668 .

Sobre el certificado prenupcial y el SIDA, véase nº 83.

1113/87

87.— La exigencia del certificado prenupcial no tiene excepciones en la ley 12331 <>. En
la práctica, sin embargo, hay situaciones en que el otorgamiento del certificado es
imposible o muy difícil, lo que ha dado lugar a que se otorguen certificados de
complacencia, o simplemente se prescinda de ellos. Las situaciones más importantes son las
siguientes:

a) Matrimonios in extremis. En esta hipótesis no hay dificultades de carácter legal, pues el


art. 46, ley mat. civil, autoriza al oficial público a prescindir de todas o de algunas de las
formalidades que deben precederlo. Entre ellas, naturalmente, se encuentra el certificado.
(ver nota 23)

b) Matrimonios celebrados en lugares en donde no hay médico próximo. Este problema es


realmente serio en una vasta extensión de nuestra campaña, y ha motivado una marcada
tolerancia, que se manifiesta ya sea otorgando certificados de complacencia, o simplemente
no exigiéndolos. En las Normas dictadas por el Departamento Nacional de Higiene en 1943
se autorizó a suplir el certificado por una declaración jurada de que no se padecía
enfermedad venérea, ni lepra, si no hay facultativo a 100 km. de distancia. La legalidad de
tal disposición es más que discutible, (ver nota 24) pero en la práctica se aplica.

c) Matrimonios que se realizan para regularizar una unión de hecho. Las Normas aludidas
autorizaban la expedición del certificado no obstante la existencia de una enfermedad
venérea (Norma IX). Pero por resolución de la Secretaría de Salud Pública de fecha 30 de
diciembre de 1946, se dejó sin efecto esta disposición. Sin embargo, otras disposiciones
similares a la original Norma IX se han dictado en el orden provincial. (ver nota 25)

d) Matrimonio subsiguiente a los delitos de violación, estupro, rapto o abuso deshonesto de


una mujer soltera. El decreto de la provincia de Buenos Aires del 17 de septiembre de 1942
autoriza en este caso a prescindir del certificado prenupcial. Creemos que esta solución se
impone, atento a que el art. 132 , C. Penal, establece que quedará exento de pena el
delincuente si se casara con la ofendida, prestando ella su consentimiento, después de
restituida a casa de sus padres o a otro lugar seguro. Si la ley penal brinda esta solución
para cubrir el delito y dejar a salvo el honor de la víctima, no es posible aplicar ciega e
indiscriminadamente la prohibición de la ley 12331 <>, no obstante sus fines eugenésicos.
(ver nota 26)

1113/88

88.— La falta de certificado prenupcial no provoca la nulidad del matrimonio; para llegar a
este resultado es menester probar que en ese momento uno de los cónyuges adolecía una
enfermedad venérea en período de contagio. (ver nota 27) Sin perjuicio, naturalmente, de
las sanciones a que se hace acreedor el oficial público (ley 12331, art. 16 <>). Igual
solución corresponde en los casos de falsedad o falsificación de certificado. (ver nota 28)

1113/89

89. ESTERILIZACIÓN.— Emprendido el camino de la eugenesia, no era difícil predecir


que habría de llegarse a la esterilización, que algunas legislaciones han admitido ya (véase
nº 90). Sólo un grosero materialismo puede aprobar tal procedimiento. Esta mutilación
definitiva, que cierra toda esperanza de recuperación, y que prescinde la de la posibilidad
siempre existente de una curación de la enfermedad, toca a los más esencial, misterioso y
profundo de la vida humana, y debe escapar a la potestad de los gobernantes. (ver nota 29)
1113/90

90. LEGISLACIÓN COMPARADA. (ver nota 30)— La legislación eugenésica ha


penetrado en el derecho matrimonial de numerosos países. El punto culminante lo marcó el
Estado nacionalsocialista alemán. La ley del 13 de octubre de 1935 prohibió el matrimonio
de las personas que adolecen de una enfermedad contagiosa, que hace temer por el otro
cónyuge o por su descendencia; de los que adolecieran de una perturbación mental
considerable, aunque no estuvieran interdictos; de los que padecieran enfermedades
hereditarias. La ley del 15 de septiembre del mismo año, “de protección de la sangre y del
honor alemán”, prohibió el matrimonio entre judíos y ciudadanos de sangre alemana o
semejante. Finalmente, la ley del 1º de enero de 1934 establecía la esterilización de los
débiles mentales congénitos, esquizofrénicos, dementes maníacos depresivos, epilépticos,
ciegos y sordos hereditarios, de los que padecieran de grave deformación psíquica
hereditaria, y de alcoholismo grave.

Todas estas leyes han sido derogadas después de la caída del régimen hitlerista. (ver nota
31)

Sin llegar a aquellas exageraciones, han establecido el impedimento de enfermedad, con


mayor o menor extensión, los siguientes países: México (C. Civil, art. 98, inc. 4), Panamá
(C. Civil, art. 92), Perú (C. Civil, art. 241), Venezuela (C. Civil, art. 73, sólo para la lepra),
Portugal (decreto del 25/12/1910).

En Francia, la Ordenanza del 2 de noviembre de 1945, modificatoria del art. 63, C. Civil, ha
establecido el certificado prenupcial obligatorio; pero en él sólo consta que los futuros
esposos han sido examinados en vista del matrimonio, sin dejar constancia de su aptitud o
salud. Es, pues, un expediente destinado a prevenir a los novios acerca de su enfermedad,
aunque deja librado en definitiva a su conciencia la realización del acto. Es éste el sistema
preconizado por los autores católicos. Similar es el régimen del Código de la familia
soviética (art. 132). El Código de Venezuela, salvo para el caso de lepra, que constituye un
impedimento dirimente, se limita a establecer que el oficial público deberá advertir a los
contrayentes la conveniencia de comprobar su estado de salud previamente a la
consumación del matrimonio (art. 69).

En Suecia (ley de 1920), Noruega ley de 1918), y Dinamarca (ley de 1922), basta la
declaración jurada de no adolecer de enfermedades contagiosas; y aun padeciéndolas,
pueden contraer matrimonio si se comunica la existencia de la enfermedad al otro cónyuge.

La esterilización ha sido admitido en veinticinco Estados de la Unión, en el Cantón de Vaud


(Suiza), en Veracruz (México), en Alberta y Columbia Británica (Canadá), en Dinamarca,
Suecia, Noruega, Checoslovaquia, Lituania y Nueva Zelandia. En Venezuela está prohibido
el casamiento de leprosos; sólo se lo autoriza si ambos lo son y voluntariamente consienten
en que el hombre sea esterilizado (art. 73, C. Civil).

1113/91
91. IMPOTENCIA.— En nuestro Derecho la impotencia no constituye un impedimento
para el matrimonio, aunque sí permite reclamar su anulación (art. 220 , inc. 3). La
diferencia es importante, pues nadie tiene derecho a fundar su oposición al casamiento por
esta causal, ni el oficial público puede negarse a celebrarlo en base a ella. (ver nota 32)

El sistema de nuestra ley se justifica plenamente, ya que la unión sexual, si bien es uno de
los fines fundamentales del matrimonio, no es el único. Aun con conocimiento de la
impotencia del prometido, puede una mujer desear razonablemente el matrimonio, ya sea
con la esperanza de que la inhibición sea vencida por tratamiento médico o por
acostumbramiento, ya porque se trate de ancianos que desean asistirse mutuamente y
encontrar un consuelo a su soledad, ya porque se trate de una impotencia sobreviniente a
una larga unión de hecho y se quiere regularizar esa situación, tanto más si hay hijos que
legitimar.

1113/92

92.— Este es el sistema seguido por casi todas las legislaciones. En cambio, en el Derecho
canónico la impotencia es un impedimento dirimente (canon 1084). Muy pocos Códigos
han adoptado esta solución: el español (art. 83, inc. 3), el venezolano (art. 47), y el
mexicano (art. 156, inc. 8).

Para el estudio de la impotencia como causal de nulidad, remitimos a los núms. 184 y s.

1113/93

93. HERMANOS SIAMESES.— ¿Pueden los hermanos siameses contraer matrimonio?


Ninguna ley lo prohíbe en nuestro país, ni conocemos ninguna que lo haga en el Derecho
comparado. Pero consideramos que tales casamientos, algunos de los cuales han tenido
amplia resonancia periodística, son incompatibles con la dignidad del matrimonio y con las
ideas morales que presiden esa unión. Creemos, por tanto, que ni aun con el consentimiento
del hermano siamés puede ser autorizado. (ver nota 33)

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1113/10310

B.— IMPEDIMENTOS RELATIVOS A LAS CONDICIONES SOCIALES Y MORALES

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1.— Parentesco

1113/94

94. CONSANGUINIDAD.— La unión sexual entre ascendientes y descendientes o entre


hermanos ha repugnado siempre al sentimiento moral de los pueblos civilizados; además,
es peligrosa desde el punto de vista eugenésico. Por ello, este impedimento tiene una
antiquísima y dilatada vigencia, a la que han escapado tan sólo algunos pueblos primitivos.
Como excepciones notables, cabe recordar que en el antiguo Egipto y en el Imperio
Incásico las familias reinantes practicaban el matrimonio entre hermanos para mantener la
pureza de la sangre.

Nuestra ley prohíbe el casamiento entre ascendientes y descendientes, y entre hermanos o


medio hermanos, sean legítimos o ilegítimos (art. 166 , incs. 1 y 2). En la línea colateral
queda, por tanto, limitada la prohibición a los hermanos, permitiéndose el matrimonio entre
primos o entre tío y sobrina.

El Derecho canónico extiende el impedimento para los colaterales hasta el tercer grado (6°
grado según el cómputo de nuestra ley); pero autoriza la dispensa, salvo en el caso de
hermanos. (ver nota 34) En el fondo, por tanto, es el mismo sistema de nuestro Derecho
positivo.

El impedimento existe sea el parentesco legítimo o extramatrimonial, pues lo que está en


juego es una cuestión de consanguinidad, que nada tiene que ver con el carácter de la
filiación.

1113/95

95.— Puede ocurrir que con posterioridad al matrimonio el padre de uno de los cónyuges
reconozca al otro como hijo extramatrimonial. En tal caso, el matrimonio deberá anularse,
salvo el derecho del interesado de contestar el reconocimiento, en cuya hipótesis la cuestión
quedará en suspenso a las resultas del juicio de filiación. (ver nota 35)

1113/96

96. ADOPCIÓN.— Respecto de la adopción, es necesario distinguir la plena y la simple.


La adopción plena coloca al adoptado en la misma posición que tiene el hijo de sangre con
relación a la familia del adoptante. Por consiguiente, existe impedimento entre el adoptado
pleno y los ascendientes o descendientes del adoptante; entre los hermanos y medio
hermanos adoptivos; y entre las parientes por afinidad en cualquier grado (art. 166 , inc. 3).
Cesan todos los efectos del parentesco del adoptado plenamente con la que es su familia de
sangre, con la sola excepción de los impedimentos matrimoniales (art. 14 <>, ley 19134).

En la adopción simple subsisten desde luego todos los impedimentos matrimoniales con su
familia de sangre, con tanta mayor razón desde que esta solución es admitida en la
adopción plena. Respecto de la familia adoptiva, existen los siguientes impedimentos: entre
adoptante y adoptado, entre adoptante y descendiente o cónyuge del adoptado, entre
adoptado y cónyuge del adoptante, hijos adoptivos de una misma persona, entre sí, y
adoptado e hijo del adoptante (art. 166 , inc. 3).

Pero los impedimentos derivados de la adopción simple subsisten siempre que ésta no sea
revocada o anulada (art. 166 , inc. 3). La solución es lógica pues en caso de revocación o
anulación de la adopción simple, ésta deja de producir todos sus efectos.

1113/97

97. AFINIDAD.— Asimismo, está prohibido el casamiento entre parientes afines en línea
recta, en todos los grados (art. 166 , inc. 4). La prohibición comprende a los ascendientes y
descendientes, legítimos o extramatrimoniales, del cónyuge premuerto.

1113/98

98.— Si el matrimonio es nulo, no hay parentesco por afinidad, ni cabe, por tanto, hacer
valer este impedimento. (ver nota 36) Esta solución no se altera en el caso de matrimonio
putativo: en primer lugar porque éste produce tan sólo aquellos efectos que la ley le asigna,
dentro de los cuales no se encuentra éste; en segundo término, porque lo que la ley ha
querido asegurar en el matrimonio putativo es la producción de efectos favorables al
cónyuge de buena fe y no aquellos que le perjudican; (ver nota 37) por último, porque los
impedimentos y las causales de nulidad de matrimonio deben interpretarse restrictivamente.
(ver nota 38)

1113/11680

98 bis.— El divorcio vincular no hace desaparecer el impedimento de afinidad. Como dice


Vidal Taquini, sería escandaloso que una persona se divorcia para casarse con algunos de
sus suegros o de sus hijastros. (ver nota 39)

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1113/10330

2.— Ligamen
1113/99

99. RÉGIMEN LEGAL.— El art. 166 , inc. 6, establece el impedimento del matrimonio
anterior mientras subsista. Este obstáculo es propio de todos los países que han adoptado el
régimen monogámico.

Solamente en caso de nulidad del matrimonio anterior o de disolución del vínculo pueden
los cónyuges volver a casarse.

1113/100

100.— Puede ocurrir que, no obstante la prohibición de la ley, se haya celebrado un


segundo matrimonio. Si ocurrido este supuesto, se atacara la nulidad del primero y la
sentencia hiciera lugar a esta demanda, el segundo matrimonio debe considerare válido en
virtud del efecto retroactivo de la sentencia de nulidad. (ver nota 40) El Código italiano
prevé expresamente esta hipótesis y dispone que si la impugnación del matrimonio se
opone la nulidad del primero, deberá resolverse previamente esta cuestión (art. 124 ).

Pero si el primer matrimonio era válido es nulo el segundo, aunque más tarde el primero
haya quedado disuelto. (ver nota 41)

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3.— Crimen

1113/101

101. RÉGIMEN LEGAL. (ver nota 42) — El art. 166 , inc. 7, establece como impedimento
haber sido autor, cómplice o instigador del homicidio doloso de uno de los cónyuges. Una
evidente razón de orden moral impone esa solución.

Para que el impedimento de crimen pueda oponerse a la celebración del matrimonio, se


requieren las siguientes condiciones: 1) que se trate de un homicidio consumado; la simple
tentativa no es suficiente; (ver nota 43) 2) que haya sido doloso; la norma excluye por
tanto, al cometido por imprudencia o en estado de necesidad (ver nota 44) y al
preterintencional, (ver nota 45) pero no al homicidio en duelo; (ver nota 46) 3) una condena
en jurisdicción penal; en efecto, sólo a consecuencia de este pronunciamiento puede
legalmente tenerse por cometido el delito. (ver nota 47) En caso de mediar condena penal,
el impedimento no se extingue por el cumplimiento de la pena, el indulto o la prescripción.
(ver nota 48)

1113/102

102.— El impedimento no sólo se refiere al homicida sino también al cómplice y al


instigador. En este concepto debe incluirse a quien ha cooperado a la realización del delito,
pero no al encubridor, que no es responsable ni partícipe del delito, cualquiera sea el juicio
moral que su conducta pueda merecer. (ver nota 49)

1113/103

103.— Aunque nuestra ley no ha previsto el punto, es obvio que mientras dura el proceso
promovido con motivo del homicidio, el encausado no puede casarse con el cónyuge del
muerto. Así lo disponen el Código italiano (art. 88), el venezolano (art. 55) y el peruano
(art. 242, inc. 6).

(nota 1) Gangi, C., Il matrimonio, 3ª ed., 1953, nº 47: véase también Knecht, Derecho
matrimonial católico, p. 269.

(nota 2) Zannoni, Derecho de Familia, 2ª ed., t. 1, § 141.

(nota 3) Videla en Mazzinghi y otros, Nuevo régimen de matrimonio civil, p. 55.

(nota 4) Ennecerus-Kipp-Wolff, t. 4, vol. 1, p. 68.

(nota 5) De acuerdo: Busso, t. 2, coment. art. 9, ley de mat. civil, nº 51; Ennecerus-Kipp-
Wolff, t. 4, vol. 1, p. 69.

(nota 6) BIBLIOGRAFÍA: Además de la citada en nota 128, véase la utilísima y muy


informada obra de Díaz de Guijarro, E., El impedimento matrimonial en enfermedad, tesis,
Buenos Aires, 1944. Asimismo: Bernaldo de Quirós, C., Eugenesia jurídica y social,
Buenos Aires, 1943; Jiménez de Asúa, L., Libertad de amor y derecho a morir, Buenos
Aires, 1942; Canesa, J., El examen médico prenupcial, Montevideo; Sand, R., y otros,
L’examen médical en vue du mariage, París, 1927; Biardeau, L., Le certificat prenupcial,
Sirey, 1930; Toth, T., Eugenesia y catolicismo, trad. esp., Buenos Aires, 1942.
(nota 7) Días de Guijarro, El impedimento matrimonial de enfermedad, nº 6; Bernaldo de
Quirós, Eugenesia jurídica y social, t. 1, ps. 16 y s.

(nota 8) Nelson, cit. por Díaz de Guijarro, El impedimento matrimonial de enfermedad, nº


26.

(nota 9) Díaz de Guijarro, op. cit. en nota anterior, nº 28.

(nota 10) Véase Herfahrdt, H., Evolución y ciencia del derecho en la Alemania ocupada,
J.A., 1948-IV, sec. doct., p. 7.

(nota 11) Ver infra, núms. 82 y s.

(nota 12) Toth, T., Eugenesia y catolicismo, ps. 116 y s.

(nota 13) Toth, T., Eugenesia y catolicismo, p. 89.

(nota 14) Díaz de Guijarro, nota en J.A., t. 70, p. 695; Molinas, Incapacidad civil de los
enfermos mentales, t. 2, p. 244. Niega la existencia de intervalos lúcidos. Bonnet, Medicina
legal, t. 2, p. 1764.

(nota 15) Rojas, La psiquiatría en la legislación civil, ps. 149 y s. Como juez nos tocó
decidir un interesante caso en el que una de las partes adolecía de una enfermedad mental
que los peritos médicos clasificaron como síndrome hipomaníaco de locura periódica. Los
intervalos lúcidos, que el mismo nombre de la enfermedad sugiere, quedaron comprobados
fehacientemente en autos (fallo publicado en L.L., t. 71, p. 340). Puede verse otro caso de
intervalo lúcido en el fallo de la C. Civil Cap., Sala D, 2/4/1957, J.A., 1957-III, p 142.

(nota 16) Vidal Taquini, Matrimonio civil, ps. 79 y s.

(nota 17) Vidal Taquini, op. y loc. cit. en nota anterior.

(nota 18) Díaz de Guijarro, El impedimento patrimonial de enfermedad, nº 139; Busso, t. 2,


coment. art. 9 ley mat. civil, nº 104; Frías, El matrimonio, p. 178; Pavón, La familia en el
derecho civil argentino, ps. 223 y s.; también se pronunció en este sentido la minoría de la
Sup. Corte Tucumán, 4/6/1943, J.A., 1944-II, p. 324 y L.L., t. 31, p. 669 (la mayoría no se
pronunció, por razones procesales sobre el fondo del asunto). Considera que es un
impedimento impediente. Belluscio, Manual, t. 1, nº 77 y Derecho de familia, t. 1, nº 205;
Mazzinghi, t. 1, nº 57; Spota, Tratado, t. 2, vol. 1, nº 34.

(nota 19) Zannoni, Derecho de Familia, 2ª ed., t. 1, § 157; Vidal Taquini, Matrimonio Civil,
p. 83; Díaz de Guijarro, nota en J.A., 1987-IV, p. 40 ; Velazco y Jarte, Abordaje integral del
SIDA en el derecho de familia, L.L., diario del 22/1/1992.

(nota 20) Zannoni, op. y loc. cit. en nota anterior; Vidal Taquini, op. y loc. cit. en nota
anterior.

(nota 21) Aprueban la supresión, Belluscio, Derecho de familia, t. I, nº 203; Yungano, nota
en J.A., 1970, Doctrina, p. 633; Llambías, J.A., 1969, Doctrina, p. 106, nº 4.

(nota 22) De acuerdo: Méndez Costa, Régimen legal del matrimonio civil, p. 50; Zannoni,
Régimen de matrimonio civil y divorcio, p. 25; Fleitas Ortiz de Rozas, La reforma del
régimen de matrimonio civil, L.L., diario del 10/8/1987.

(nota 23) De acuerdo: Díaz de Guijarro, El impedimento matrimonial de enfermedad, parte


especial, núms. 71 y ss.; Frías, El matrimonio, p. 178; Busso, t. 2, coment. al art. 9 ley mat.
civil, nº 95.

(nota 24) Véase la decisiva crítica que desde el punto de vista legal formula Díaz de
Guijarro, El impedimento matrimonial de enfermedad, parte especial, núms. 10 y s.

(nota 25) Véase una información muy completa sobre las disposiciones provinciales en esta
materia, en la citada obra de Díaz de Guijarro, parte especial, núms. 31 y s.

(nota 26) De acuerdo: Dictamen del procurador del Tesoro, Dr. Velar de Irigoyen, cit. en
J.A., t. 63, sec. doct., p. 25; Bernaldo de Quirós, C., Eugenasia jurídica y social, t. 2, p. 26;
en contra: Díaz de Guijarro, El impedimento matrimonial de enfermedad, parte especial, nº
98.

(nota 27) De acuerdo: Sup. Corte Tucumán, 4/6/1943, J.A., 1944-II, p. 324 y L.L., t. 31, p.
669; Frías, El matrimonio, p. 178; Busso, t. 2, coment. art. 9 ley mat. civil, nº 96; Díaz de
Guijarro, El impedimento matrimonial de enfermedad, nº 136.
(nota 28) Días de Guijarro, El impedimento matrimonial de enfermedad, núms. 137 y 138.

(nota 29) La Encíclica Casti Connubi la ha repudiado enérgicamente (núms. 41 y 42). DE


acuerdo: Frías, El matrimonio, ps. 211 y s. En favor de la esterilización véase Díaz de
Guijarro, El impedimento matrimonial de enfermedad, nº 38, y artículo en J.A., t. 56, sec.
leg., p. 69.

(nota 30) Sobre este punto véase la completa información contenida en las obras de Frías,
El matrimonio, Córdoba, 1941; y Díaz de Guijarro, El impedimento matrimonial de
enfermedad, Buenos Aires, 1944.

(nota 31) Véase Herfahrdt, H., Evolución y ciencia del derecho en la Alemania ocupada,
J.A., 1948-IV, sec. doct., p. 7.

(nota 32) Frías piensa que la impotencia es un impedimento, fundándose en que es una
causal de nulidad (El matrimonio, ps. 12 y s.). Pero ya se ha visto que esta tara no impide el
matrimonio. De ahí que la opinión de este autor haya permanecido aislada.

(nota 33) De acuerdo: Busso, t. 1, coment. art. 51, nº 8.

(nota 34) Knecht, Derecho matrimonial católico, ps. 371 y s.

(nota 35) De acuerdo: Machado, t. 1, p. 289; Busso, t. 2, coment. art. 9, ley mat. civil, nº 31.

(nota 36) Busso, t. 2, coment. art. 9, ley mat. civil, nº 37; Machado, t. 1, p. 290.

(nota 37) Jemolo, Il matrimonio, nº 31.

(nota 38) En contra: Rébora, La familia, t. 2, nº 232. Busso se pronuncia en principio por
nuestra tesis, aunque haciendo una salvedad que estimamos excesivamente sutil (t. 1,
coment. art. 9 ley mat. civil, nº 39).

(nota 39) Vidal Taquini, Matrimonio civil, p. 63. De acuerdo, Belluscio, Manual, 5ª ed., t. 1,
p. 159; Bossert-Zannoni, Manual de derecho de familia, p. 82.
(nota 40) Busso, t. 2, coment. art. 9, mat. civil, nº 64; Ennecerus-Kipp-Wolff, t. 4, vol. 1, p.
80; Gangi, Il matrimonio, nº 76; Lehmann, Derecho de familia, p. 85.

(nota 41) Ennecerus-Kipp-Wolff, t. 4, vol. 1, p. 79; Gangi, Il matrimonio, nº 76.

(nota 42) BIBLIOGRAFÍA: Tau Anzoátegui, El impedimento de crimen en el derecho


matrimonial, J.A., 1957-IV, sec. doct., p. 109; D’Antonio, El impedimento matrimonial de
crimen, E.D., t. 46, p. 819.

(nota 43) Rébora, Instituciones de la familia, t. 2, p. 95; Lafaille, Familia, nº 87; Belluscio,
Derecho de familia, t. 1, nº 183; Mazzinghi, t. 1, nº 42; Spota, t. 2, vol. 1, nº 28.

(nota 44) Rébora, loc. cit. en nota anterior.

(nota 45) D’Antonio, L.L., t. 46, p. 820; Belluscio, Mazzinghi y Spota, loc. cit. en nota 162.

(nota 46) Rébora, loc. cit. en nota anterior; Tau Anzoátegui, El impedimento de crimen en
el derecho matrimonial, J.A., 1957-IV, sec. doct., p. 109; D’Antonio, L.L., t. 46, p. 822;
Vidal Taquini, Matrimonio civil, p. 67. En contra: Belluscio, Derecho de familia, t. 1, nº
183 (salvo el caso de duelo irregular); Stolfi, Diritto de famiglia, t. 5, nº 137. Gangi opina
que es una cuestión de hecho que deberá dilucidarse en cada caso para saber si el duelista
tuvo o no la intención de matar (Il matrimonio, nº 82).

(nota 47) Rébora, Instituciones de la familia, t. 2, p. 95; Lafaille, Familia, nº 87. Busso, t. 2,
coment. art. 9 ley mat. civil, nº 70, quien, sin embargo, sostiene que en casos de
prescripción de la acción penal, el homicidio podría probarse en juicio civil, lo que nos
parece francamente inadmisible. Coinciden con Busso, Belluscio, Derecho de familia, t. 1,
nº 183; Mazzinghi, t. 1, nº 42; Spota, t. 2, vol. 1, nº 28; Vidal Taquini, Matrimonio civil, p.
68.

(nota 48) Belluscio, Derecho de familia, t. 1, nº 183; Spota, t. 2, vol. 1, nº 28.

(nota 49) De acuerdo: Belluscio, Derecho de familia, t. 1, nº 83; Mazzinghi, t. 1, nº 42.


Vidal Taquini, Matrimonio civil, p. 68. En contra: Busso, t. 2, coment. art. 9, ley mat. civil,
nº 67; Spota, t. 2, vol. 1, nº 28.

§ 3.— Impedimentos impedientes


1113/104

104. TUTORES Y CURADORES.— El tutor y sus descendientes que estén bajo su


potestad, no podrán contraer matrimonio con el menor o la menor que ha tenido o tuviere
aquél bajo su guarda, hasta que fenecida la tutela, haya sido aprobada la cuenta de su
administración (art. 171 ).

Esta prohibición tiende a proteger los intereses del menor y evitar maniobras destinadas a
impedir una fiel rendición de cuentas.

El impedimento no sólo afecta al tutor, sino también a sus descendientes que están bajo su
potestad. Además, es simplemente temporario, pues desaparece una vez que ha sido
aprobada la cuenta de la administración.

Si, no obstante la prohibición legal, el matrimonio se hubiese celebrado, el acto no es nulo;


(ver nota 1) la única sanción consiste en la pérdida de la asignación sobre las rentas del
menor, que le corresponde al tutor como retribución por el desempeño de sus funciones
(art. 171 in fine).

Aunque el art. 171 sólo habla de los autores, es obvio que la prohibición comprende
asimismo a los curadores, por imperio de lo dispuesto en el art. 475 , C. Civil. (ver nota 2)

1113/105

105. MENORES.— Los menores, aunque hayan cumplido con la edad mínima exigida por
la ley para contraer matrimonio, no pueden hacerlo sin autorización de sus padres o tutores;
y a falta de ésta o en caso de negativa, sin la venia judicial (art. 168 ).

Si no obstante la prohibición legal, el matrimonio se hubiera llevado a cabo, el acto no es


nulo; pero les será negada a los menores la administración de los bienes que hubieren
recibido a título gratuito (art. 131 , C. Civil).

1113/106

106. PROHIBICIONES ADMINISTRATIVAS: MILITARES Y DIPLOMÁTICOS.— El


Código de Justicia Militar prohíbe a los militares contraer matrimonio contrariando las
normas que dictare al respecto el Poder Ejecutivo (art. 633). Si el acto se celebrase
contrariándolas, no por eso el acto es menos válido, pero el militar se expone a sanciones
inherentes a su estado, que pueden llegar incluso a la destitución (art. 633, Código citado).

Igualmente, los diplomáticos no pueden casarse sin autorización del Ministerio de


Relaciones Exteriores (ley 19300, art. 16 <>, inc. h), autorización que en caso de que la
persona con la cual quiera casarse fuera extranjera, sólo podrá otorgarse en caso de que ésta
se naturalice argentina (decreto 5182, arts. 27 y 28). Como en el caso anterior, la falta de
autorización no anula el matrimonio y sólo da lugar a sanciones administrativas.

1113/107

107. ELIMINACIÓN DEL PLAZO DE VIUDEZ.— La ley de matrimonio civil prohibía a


la mujer casarse hasta pasados diez meses de disuelto o anulado el matrimonio, a menos de
haber quedado encinta, en cuyo caso podía casarse después del alumbramiento (art. 93 <>).
Esta prohibición tenía como fundamento impedir la turbatio sanguinis, es decir, que no se
pudiera establecer con seguridad si el hijo de la mujer que volvía a casarse era del primer o
del segundo marido. Esta prohibición fue eliminada por la ley 23515 <>. La solución es
razonable después que la ley 23264 estableció un sistema legal para la determinación de la
paternidad en caso de que el marido impugnara la de los hijos nacidos durante el
matrimonio (art. 258 <>y siguientes).

Pero cabe recordar que la prohibición de contraer matrimonio durante el plazo de viudez,
no implicaba la nulidad del matrimonio, sino solamente la pérdida de los legados o de
cualquier otro beneficio que el marido difunto hubiera hecho a su mujer en su testamento
(art. 94 <>, ley de matrimonio civil).

(nota 1) De acuerdo: Machado, t. 1, p. 297; Rébora, La familia, t. 2, nº 235; Busso, t. 2,


coment. art. 9, ley mat. civil, nº 134; Lafaille, Familia, nº 93.

(nota 2) Busso, t. 2, coment. art. 9, ley mat. civil, nº 137; Machado, t. 1, p. 299.

II. CONSENTIMIENTO

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1113/10370

§ 1.— La teoría del consentimiento en el matrimonio (ver nota 1)

1113/108

108. TEORÍA DE LOS VICIOS DEL CONSENTIMIENTO: SU CRÍTICA.— Según la


teoría psicológica clásica, el consentimiento, para ser válido, debe ser expresado con
discernimiento, intención y libertad. De ahí que el error, el dolo y la violencia, que afectan
aquellos elementos internos de la voluntad, vician los actos jurídicos. Estos principios son
aplicables al matrimonio, como a todo otro acto.

Oportunamente hemos hecho la exposición y crítica de esta teoría, que juzgamos falsa en
sus fundamentos y consecuencias (Tratado de Parte General, t. 2, núms. 1126 y s.). Pero
creemos que en ninguna materia revela tanto su debilidad como en el matrimonio. (ver nota
2)

No es verdad que el discernimiento sea un requisito del casamiento válido. Nuestra ley lo
autoriza desde los 16 años para las mujeres y 18 para los varones y aun antes, sin límite de
edad, previa dispensa judicial. Es indudable que a los 16 años —con mayor razón aún si
tiene menos edad— una criatura carece del desarrollo intelectual suficiente para apreciar el
significado y trascendencia del acto, las responsabilidades de padre o madre de familia, las
dificultades y problemas de la convivencia.

Es que el matrimonio no es solamente un problema de desarrollo mental, sino también de


sexo y de desarrollo físico. Si la pubertad coincide con las edades de 12 y 14 años, ello
significa que la propia naturaleza señala que a esa edad es factible la unión de sexos y, por
tanto, el matrimonio. Es muy difícil negar el derecho a casarse a una mujer encina (véase lo
dicho en el nº 75). Y no por embarazada tendrá mayor discernimiento. La validez del
matrimonio no depende pues de la existencia de discernimiento, sino de que la ley
reconozca capacidad para contraerlo.

1113/109

109.— Si bien en la vida ordinaria, los negocios jurídicos celebrados sin libertad son
frecuentísimos y no por ello menos válidos (véase Tratado de Parte General, t. 2, nº 1127),
en el matrimonio, el enamorado, que, por lo común, todo lo ve color de rosa, pierde su
aptitud de juicio y valoración en lo que atañe a la amada, está prisionero de su pasión. En
los negocios jurídicos comunes, lo ideal es hallarse libre de toda presión espiritual o
material para poder apreciar los pro y los contra, si fuera posible con la frialdad y la lucidez
de un físico; en el matrimonio, en cambio, es deseable que los contrayentes estén
profundamente enamorados, es decir, que hayan perdido su claridad de juicio. Porque el
matrimonio es un acto de amor, una entrega, no una fría especulación de ventajas e
inconvenientes ni un cálculo de las cualidades y defectos del prometido. La teoría jurídica
del consentimiento tiene muy poco que ver con la aceptación a veces telúrica de un hombre
o una mujer. (ver nota 3)

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§ 2.— Error (ver nota 4)


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A.— LA TEORÍA CLÁSICA

1113/110

110. EL ERROR EN EL MATRIMONIO.— La idea de que el error puede originar la


anulación de los actos jurídicos suscita problemas particularmente delicados en lo que atañe
al matrimonio. En efecto, el error es aquí frecuentísimo. Son muy pocos los esposos que
después del casamiento, develada ya la bruma que la pasión había tendido sobre la mente,
pueden afirmar que no sufrieron equivocación ninguna y que su cónyuge y la vida
matrimonial es tal como se lo imaginaban. Las más de las veces el contacto de la realidad
con la ilusión es durísimo, aunque el amor, la convivencia, los hijos, la necesidad de
asistencia recíproca suelen ir acomodando los caracteres. Y referido al matrimonio,
cualquier error resulta importantísimo.

En la legislación comparada y en la doctrina se han seguido dos sistemas distintos.

a) Según el primero, sólo el error que recae sobre la identidad física o civil del contrayente
puede dar lugar a la nulidad.

b) El segundo sistema sostiene que también debe anularse el matrimonio cuando el error ha
recaído sobre las cualidades esenciales de la persona. ¿Cuáles son esas cualidades
esenciales? Aunque tampoco se ha logrado acuerdo sobre este punto, es ilustrativo recordar
lo que dispone el Código brasileño, que es quizá la expresión más lograda de este sistema.
Según el art. 219, es error esencial el que recae sobre la identidad del otro cónyuge, su
honra y buena fama, cuando el error es tal que torne insoportable la vida en común al
cónyuge engañado; la ignorancia de un crimen no excarcelable anterior al casamiento y
definitivamente juzgado por sentencia criminal; la ignorancia anterior al casamiento de
defecto físico irremediable o de enfermedad grave y transmisible por contagio o herencia,
capaz de poner en riesgo la salud del otro cónyuge o de la descendencia; el desfloramiento
de la mujer, ignorado por el marido.

1113/111

111. SISTEMA LEGAL.— Según la ley de matrimonio civil sólo el error sobre la identidad
física del contrayente, viciaba el consentimiento (art. 16). La ley 23515 ha adherido al
sistema amplio. No sólo el error sobre la persona vicia el consentimiento, sino también el
que recae acerca de las cualidades personales del otro contrayente si se prueba que quien lo
sufrió no habría consentido el matrimonio si hubiese conocido el estado de cosas y
apreciado razonablemente la unión que contraía. El juez valorará la esencialidad del error
considerando las condiciones personales y circunstancias de quien lo alega (art. 175 <>).

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B.— CRÍTICA DE LA TEORÍA DEL ERROR

1113/112

112. ANÁLISIS TEÓRICO.— Con relación a cualquier acto jurídico se siente la


apremiante necesidad de que toda declaración de voluntad, seriamente hecha por persona
capaz, produzca plenos efectos jurídicos, sin que pueda más tarde impugnársele so capa de
error (véase Tratado de Parte General, t. 2, núms. 830 y s. y 1130 y s.). Pero esta necesidad
se presenta mucho más evidente e ineludible en lo que atañe al matrimonio. Si se quiere
darle estabilidad, resulta realmente inconcebible que pueda alegarse el error sobre el otro
contrayente para pretender la anulación. Hemos dicho ya que el error en el matrimonio es
frecuentísimo (nº 110); pero hay más: generalmente es esencial, pues aun las menores
equivocaciones tienen aquí una enorme resonancia. Tomemos por ejemplo el error sobre el
carácter del prometido; sin duda alguna es esencialísimo. La experiencia señala que la
causa más frecuente de divorcios es el mal carácter y la intolerancia recíprocos. De allí
nacen, a poco andar, la pérdida del mutuo respeto, las injurias, los malos tratos, quizás el
adulterio y finalmente, el abandono del hogar. Si el matrimonio es feliz y bien avenido,
hasta el adulterio se perdona. Pero la conducta más moral no basta para impedir el divorcio
si el mal carácter comienza a carcomerlo. El error sobre él es pues esencial. También lo es
el que sufre una mujer que cree casarse con un hombre honesto y resulta ser inmoral. Nadie
pretende, sin embargo, que en esos casos pueda caber una acción de nulidad.

1113/113

113.— Para nuestros ulteriores desarrollos conviene dejar sentado que si existe dolo la
nulidad se fundará en él y no en el error que ha provocado, pues de lo contrario no tendría
sentido que se hubiera legislado con independencia la hipótesis de dolo ya que éste supone
necesariamente un error. Es necesario precisarlo, pues la cuestión, aunque clara, ha dado
lugar a lamentables confusiones de concepto. (ver nota 5)

1113/114

114. ANÁLISIS PRÁCTICO.— Pero si en teoría resulta inadmisible que el error vicie el
matrimonio, el análisis práctico del problema lleva a la conclusión de que no es posible
anular el acto por este motivo. Esta conclusión resulta a todas luces evidente en el caso de
error sobre la identidad física o civil de los contrayentes. Los contrayentes están obligados
a comparecer ante el oficial público y justificar documentalmente su identidad expresando
su nombre, edad, domicilio, filiación, profesión, etc. (art. 186). ¿Quién puede sostener más
tarde que creía casarse con Pablo cuando en realidad se casó con Pedro? Bien califica
Demolombe de quimérica esta hipótesis. (ver nota 6) Es claro que es posible la falsificación
de documentos y la sustitución de una persona por otra. Pero en ese caso no juega la teoría
del error sino la del dolo. Aunque no tan evidente, la conclusión es la misma en lo que atañe
al error sobre las cualidades esenciales de la persona. Lo demuestra el análisis de un caso
práctico. Imaginemos el ejemplo clásico de la mujer que contrae matrimonio con un
hombre que ha sufrido una condena infamante. En tal caso puede ocurrir: 1) Que el ex
delincuente haya confesado su pasado a su prometida; en tal hipótesis no hay error y mal
puede pretenderse la anulación. 2) Que haya ocultado maliciosamente su pasado,
atribuyéndose antecedentes irreprochables. 3) Que ella nada haya preguntado y él nada
haya dicho de su pasado. De las dos últimas hipótesis, únicas en que puede jugar el error, la
primera es desde luego la más probable, porque las personas que tienen el propósito de unir
definitivamente sus vidas sienten una natural curiosidad por conocer el pensamiento y la
vida de su prometido. No es lógico ni natural callar sobre el pasado; y si el antiguo
delincuente se ha presentado como persona de antecedentes honorable, es indudable que ha
incurrido en dolo, no en el error.

Pero si la novia nada ha preguntado, si lo ha aceptado tal como es, sin preocuparse de lo
que pudo haber sido, ¿puede más tarde pedir la anulación del matrimonio, fundándose en
que había creído honorable a su marido y resultó ser un ex presidiario? Es indudable que
no. El hombre o la mujer que, llevado de su amor, ha desafiado todos los riesgos, ha
aceptado todas las posibilidades, no puede pretender más tarde la anulación de su
matrimonio. El error, si existe, no es excusable; y además no ha tenido las características
que en teoría se exige para que pueda dar lugar a la anulación de un acto. No ha sido
determinante, pues el hombre o la mujer que se casa sin preocuparse ni querer saber el
pasado de su prometido, mal puede sostener que fueron los supuestos antecedentes
honorables los que lo impulsaron al casamiento. En tales casos, el motivo determinante es
una atracción física y espiritual irresistible, que allana todos los obstáculos y contra la cual
no es posible luchar.

Pero hay todavía más: autorizar la anulación en la hipótesis de condena criminal


significaría, en síntesis, negar a un ex delincuente la posibilidad de rehacer su vida, y
contraer matrimonio con una mujer honorable, pues ésta, conociendo su pasado, en
cualquier momento podría pedir la anulación del matrimonio y los jueces tendrían que
concederla. De nada le valdría haber tenido el honesto coraje de confesarle a su prometida
su delito. Una confesión tan dolorosa no puede hacerse sino en la más recogida intimidad; y
por cierto, es imposible poseer pruebas de haberlo hecho. Solicitada más tarde la anulación
por la esposa, él se encontraría inerme, no obstante la buena fe con que procedió.

1113/115

115. ERROR VIRGINITATIS. (ver nota 7)— Se ha discutido si el desfloramiento de la


mujer, anterior al matrimonio e ignorado por el marido, puede ser una causa de nulidad No
ha faltado pseudomoralistas que lo han propugnado y la regla ha pasado al Código Civil
brasileño (art. 219, inc. 4), disposición felizmente única en la legislación comparada.
Resulta realmente repugnante este rigor con la mujer, quizás honesta, que llevada por su
amor, por engaños o por violencia, ha caído, aunque sea una sola vez. Esa mujer jamás
podrá probar que ha tenido la suprema valentía de confesar su pasado a su prometido, y que
no hay por tanto el error que se invoca. Y entre ella y el marido que es capaz de la
indignidad de llevar ante los tribunales la acusación del desfloraminto de su mujer, la ley se
inclina por aquél. No es precisamente una ley moralizadora. Pero no tenemos noticias de
que haya tenido aplicación ni creemos que pueda tenerla. La revisación de la mujer es
indispensable para probar el desfloramiento; no será posible, desde luego, si ella se opone.
Y si hay consentimiento, su actitud resulta sospechosa. ¿No esconderá una disolución de
mutuo acuerdo? Inclusive es posible que la mujer haya llegado virgen al matrimonio y que
a los pocos días se ponga de manifiesto una incompatibilidad de caracteres que induzca a
ambos a buscar la libertad. El desflorameinto resultado de la consumación del matrimonio
podría ser presentado como anterior y dar pie a la nulidad. (ver nota 8)

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§ 3.— Dolo (ver nota 9)

1113/116

116. FUNDAMENTOS DE LA NULIDAD.— Según la teoría clásica del consentimiento,


el dolo da lugar a la anulación del acto porque origina un error en la otra parte. Partiendo de
esta premisa, era lógico prescindir de dolo como hipótesis autónoma de nulidad del acto.
Esa es en efecto, la solución adoptada respecto del matrimonio por el Derecho canónico,
francés, italiano y español. Pero este punto de partida es notoriamente falso. El fundamento
de la nulidad de los actos viciados por dolo es el hecho ilícito, el acto repugnante a la moral
(véase Tratado de Parte General, t. 2, núms. 1127 y 1148); la ley no puede proteger un
proceder engañoso y de mala fe, pues todo el orden jurídico quedaría subvertido.

1113/117

117. APLICACIÓN DE LOS PRINCIPIOS GENERALES.— Se aplican al matrimonio, los


principios generales establecidos en los arts. 931 y s. C. Civil, para los actos jurídicos
(véase Tratado de Parte General, t. 2, núms. 1143 y s.). El dolo debe ser grave, determinante
y no recíproco (art. 932 , C. Civil) para originar la sanción de nulidad.

Pero estos principios deben recibir en esta materia una aplicación muy cuidadosa. El
engaño, en efecto, forma parte casi necesaria del arte de enamorar. ¿Quién no simula
virtudes y disimula defectos ante la persona amada? Todos los novios son buenos,
virtuosos, complacientes, comprensivos, generosos. Después del matrimonio las cosas
suelen cambiar. Por ello, Loyseul decía: en mariage, il trompe qui peut, (ver nota 10) regla
de la cual la jurisprudencia francesa ha hecho una aplicación frecuentísima y que ha
influido no poco en la omisión del dolo como causa de nulidad en varias legislaciones.

Sin embargo, una cosa es el pequeño engaño propio del hombre o la mujer que quiere
conquistar al amado y otra la grosera postura. Si un prófugo de la justicia europea se
presenta en nuestro país como noble exiliado, si un clérigo apóstata se casa con una niña
piadosa ocultándose su pasado, el derecho debe intervenir para no dejar indefensa a la
víctima. Lo contrario es proteger la mala fe y trastornar los fundamentos éticos sobre los
cuales deben reposar las resoluciones jurídicas.

1113/118

118.— Ahora bien: ¿cuándo el dolo debe reputarse grave y determinante? La cuestión es
delicada; de una manera general puede decirse que lo es cuando el engaño ha recaído sobre
una causal legítima de la voluntad matrimonial. (ver nota 11) Veamos las principales
aplicaciones que de esta idea se han hecho en la doctrina y jurisprudencia.

a) Engaño sobre la identidad física o civil; el ejemplo clásico es el de la persona que


falsifica sus papeles o sustrae los que corresponden a otra persona y se los apropia. La
nulidad es indiscutible.

b) En engaño sobre las cualidades morales; no basta en principio para provocar la nulidad;
tal es caso del hombre mentiroso, ebrio habitual, malvado, etc., que se presenta como
virtuoso, (ver nota 12) pero si mediare una condena infamante y se hace pasar como
persona de antecedentes irreprochables procede la nulidad. (ver nota 13) También hay
nulidad si sus afirmaciones engañosas no se refieren ya a apreciaciones sobre su carácter y
cualidad (como es el caso del malvado que se presenta como bondadoso) sino a hechos
concretos que pudieron influir en el consentimiento; así, se declaró que hay dolo si el
contrayente aseveró ser diez años menor y tener título de médico, lo que era falso, a la que
se añadía que era hijo extramatrimonial y tenía un carácter neurótico con tendencias
suicidas, todo ello en contra de sus aseveraciones y actitudes. (ver nota 14) Más delicado es
el problema de la conducta sexual anterior al matrimonio. Y hemos dicho que el simple
desfloramiento no puede dar lugar a la nulidad, ni aun en el caso de haberlo callado la
mujer (véase nº 115); (ver nota 15) pero creemos que si ésta hubiera ocultado el ejercicio de
la prostitución (ver nota 16) o el haber regenteado una casa pública, debe declararse la
nulidad. Sin embargo, la Cámara Civil 2ª de la Capital resolvió que la ocultación por la
mujer de haber actuado en “cabarets” y compañías de revistas y haber vivido en
concubinato con varias personas con anterioridad a su matrimonio no es causal de nulidad,
desde que no puede afirmarse categóricamente que el otro contrayente, conociendo esos
antecedentes, hubiera dejado de casarse. (ver nota 17) En cambio, en otro fallo anterior, el
mismo tribunal había decretado la nulidad en razón de que el marido había ocultado un
concubinato y la existencia de hijos. (ver nota 18)
c) A veces el engaño afecta profundamente las convicciones religiosas de uno de los
contrayentes. El ejemplo clásico es el del clérigo apóstata que oculta su pasado a una mujer
piadosa con la cual se casa. Hay anulabilidad; pero no la habría si ésta es librepensadora o
atea. Más delicada es la siguiente hipótesis: una persona casada y divorciada en un país
extranjero contrae nupcias válidas en el nuestro, pero se presenta como soltero ante su
prometida cuyas ideas religiosas chocan contra esas uniones. Consideramos que si la unión
en el extranjero ha sido simplemente civil, la nulidad no puede declararse; pero sí debe
serlo en caso de que el primer matrimonio hubiera sido también religioso, porque en esta
caso, manteniendo la validez, se crea al otro cónyuge un conflicto de conciencia insoluble.
(ver nota 19)

Se ha declarado nulo el matrimonio si el marido prometió a su esposa celebrar matrimonio


religioso y luego de realizado el civil, se negó a cumplir su promesa. Tal conducta comporta
un engaño que permite reclamar la nulidad (ver nota 20)

d) SE ha declarado, asimismo, que es dolo suficiente para anular el matrimonio, la negativa


a consumar la unión (ver nota 21) y con mayor razón si la contrayente, casada por poder y
residente en el extranjero, se negó a venir al país. (ver nota 22)

e) La ocultación de una enfermedad grave contagiosa o hereditaria. (ver nota 23)

1113/119

119.— En cambio no deben considerarse causa de nulidad los siguientes engaños:

a) La ocultación de la impotencia generandi o esterilidad conocida por el contrayente que la


padece. (ver nota 24)

b) El que recae sobre la fortuna, carácter, inteligencia, cultura o posición social. (ver nota
25) Muchos menos el referido a la edad, engaño generalmente inocente en que suelen
incurrir las mujeres. Tampoco el que recae sobre la nacionalidad, aunque se trate de un país
en guerra o de civilización completamente distinta. (ver nota 26)

c) Se ha declarado que no es causa de nulidad el hecho de que la contrayente manifestase


que era soltera cuando en verdad era divorciada vincularmente en Estados Unidos, donde
había contraído su primer matrimonio. (ver nota 27)

1113/120

120. PRUEBA.— No obstante ser tan frecuentes los engaños en el matrimonio, las uniones
anuladas por esta causal son muy poco numerosas. La razón es la siguiente: los hechos que
permiten invocar el dolo son de tal índole que su confesión no puede hacerse al prometido
sino en la mayor intimidad y sin dejar pruebas (véase las posibles consecuencias de ello en
nuestro nº 114). Los tribunales no podrán, por tanto, admitir la simple omisión dolosa, ya
que es imposible probar que la verdad se dijo. Por ello, es necesario, salvo casos
excepcionales, una prueba positiva de la acción dolosa. Y aun así, es preciso además llevar
al ánimo del juzgador la convicción de que conociendo la verdad no se hubiere celebrado el
matrimonio, (ver nota 28) pues muchas veces el amor es más fuerte que la razón y pasa por
encima de los antecedentes delictuosos o inmorales de la persona amada.

1113/121

121. DOLO INCIDENTAL.— Es sabido que el dolo no determinante, llamado también


incidental, no provoca la nulidad del acto pero hace nacer una acción de daños y perjuicios
en favor del engañado (art. 934 , C. Civil). Esta norma no tiene vigencia en materia
matrimonial, desde que la sanción —reparación de los daños— carece aquí de sentido. El
dolo provoca la nulidad o no produce ningún efecto.

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§ 4.— Violencia

1113/122

122. APLICACIÓN DE LOS PRINCIPIOS GENERALES Y REMISIÓN.— También en lo


que atañe a la violencia deben aplicarse los principios relativos a los actos jurídicos en
general (arts. 936 y s.). Debe tratarse, por tanto de injustas amenazas de sufrir un mal
inminente y grave.

Al hablar de injustas amenazas, la ley ha puesto el acento en el ingrediente ilicitud. La falta


de libertad no causa por tanto la nulidad, sino cuando ha sido determinada por el hecho
ilícito de la otra parte o de un tercero (véase nº 109). Está pues plenamente justificado que
nuestros tribunales no acepten la nulidad del matrimonio fundada en la violencia de quien
afirma que contrajo matrimonio fundada en la violencia de quien afirma que contrajo
matrimonio para evitar los efectos penales de la violación, (ver nota 29) no obstante que la
falta de libertad con que obró es evidente, ya que de no celebrar el acto se hubiera hecho
pasible de condena.

Sobre las condiciones que debe reunir la violencia como causa de nulidad, remitimos a
nuestro Tratado de Parte General, t. 2, núms. 161 y s.

1113/123
123. TEMOR REVERENCIAL.— Es en el matrimonio donde con más frecuencia y
gravedad se presenta el problema del temor reverencial. Muchas veces los padres usan de
todo el peso de su influencia y autoridad para oponerse a un casamiento e inducir a la
aceptación de otro. Mientras su conducta se mantenga dentro de los límites propios del
derecho paterno de aconsejar a sus hijos y de hacerlos ver las ventajas de la proyectada
unión, el matrimonio es inatacable. Pero si es claro que el hijo o hija han prestado su
consentimiento matrimonial cediendo a una fuerte influencia de la autoridad paterna,
reputamos que el matrimonio no sólo es nulo, sino inexistentes, ya que el art. 172 establece
que para la existencia del matrimonio es indispensable el pleno y libre consentimiento, y un
consentimiento prestado por temor reverencial no es pleno ni libre.

(nota 1) El problema del consentimiento en el matrimonio ha sido utilizado


extremadamente por el Derecho canónico. Puede verse sobre este punto la erudita obra de
Mans Puigarnau, El consentimiento patrimonial, Barcelona, 1956.

(nota 2) Busso (t. 2, coment. art. 16, ley mat. civil, núms. 7 y s.). Planiol-Ripert-Rouast (ed.
La Habana, t. 2, nº 99) han advertido algunas de las dificultades y sostienen que la teoría
del consentimiento debe aplicarse con sumo cuidado al matrimonio.

(nota 3) Para mayores desarrollos de esta crítica, véase Borda, G. A., Teoría de los vicios
del consentimiento y en particular el error, en relación al matrimonio, L.L., t. 74, p. 831.

(nota 4) BIBLIOGRAFÍA: Borda, G. A., art. cit. en nota anterior; íd., Error de hecho y de
derecho, Buenos Aires, 2ª ed., 1945; Busso, Código Civil Anotado, t. 2, coment. art. 16, ley
de mat. civil; Frías, El matrimonio. Sus impedimentos y nulidades, tesis, Córdoba, 1941,
ps. 229 y s.; Spota, A. G., El dolo y el error como causales de anulabilidad del matrimonio,
L.L., t. 13, p. 734, y J.A., 1947-I, p. 419; Cichero Tezanos Pinto, N., El error considerado
como causa de nulidad del matrimonio, Revista Crítica de Jurisprudencia, t. 1, ps. 77 y s.;
Cornejo, R., El error y el dolo, causas de anulabilidad del matrimonio, L.L., t. 48, p. 461;
Planiol-Ripert-Rouast, ed. La Habana, t. 2, núms. 101 y s.; Demolombe, t. 3, núms. 19 y s.;
Gangi, Il matrimonio, 1953, núms. 70 y s.; Jemolo, El error sobre las cualidades esenciales,
Giurisprudenza Italiana en 1950, I parte, I sec., p. 1; Degni, Errore sulla persona dello
sposo, Foro Italiano, t. 37, p. 970; Gabba, C. F., Errore nella persona nel matrimonio, Foro
Italiano, t. 25, ps. 1098 y s.; Ennecerus-Kipp-Wolff, t. 4, vol. 1, ps. 48 y s.
Sobre el error en el Derecho canónico, véanse: Mans Puigarnau, El consentimiento
matrimonial, ps. 75 y s.; Chelodi, El derecho matrimonial,, Barcelona, 1959, ps. 209 y s.

(nota 5) Basta abrir cualquier tratado de Derecho para advertir que se cita como error lo que
constituye hipótesis típica de dolo. Nos limitaremos a dos prestigiosos autores, de los
innumerables que podrían citarse. Bibiloni menciona estos casos de error en la nota al art.
550 del Anteproyecto. Un presidiario se hace pasar por coronel; un sacerdote casa con una
niña muy religiosa, ocultándole su condición; Juan González se hace pagar por Pedro
García. Planiol-Ripert-Rouast enuncian los siguientes: el divorciado se presenta como
soltero ante una cónyuge cuyas ideas religiosas no le permiten aceptar esa unión; un
aventurero se fabrica papeles falsos y se presenta bajo un nombre que no es el suyo (ed. La
Habana, t. 2, núms. 101 y s.).

(nota 6) Demolombe, Cours, t. 3, nº 251; Cichero, Revista Crítica de Jurisprudencia, 1938,


t. 1, p. 78 y s.

(nota 7) BIBLIOGRAFÍA: Además de la citada en nota 178, véase Chironi, I vizi del
consenso n’el matrimonio e l’error virginitatis, Foro Italiano, 1914, I, 881; Sorrentino,
Della nullita del matrimonio per errore sulla persona in specie del error virginitatis, Foro
Italiano, 1904, t. 14, I, p. 877.

(nota 8) De acuerdo: Belluscio, Derecho de familia, t. 1, nº 278.

(nota 9) BIBLIOGRAFÍA: Véase la citada en nota 198.

(nota 10) Loyseul, Institutes coutumières, Lib. 1, tít. 2, nº 3.

(nota 11) Busso, t. 2, coment. art. 19, ley mat. civil, nº 118.

(nota 12) Knecht, Derecho matrimonial católico, p. 424.

(nota 13) Es un caso clásico en la literatura jurídica y hay unanimidad de opinión; en


sentido concordante: Sala C, 6/12/1978, L.L., 1979-B, p. 365 y E.D., t. 84, p. 435.

(nota 14) 1ª Instancia Capital (firme), 13/9/1967, L.L., t. 132, p. 593, con nota de
Guastavino.

(nota 15) C. Civil Cap., Sala B, 21/10/1974, L.L., t. 156, p. 771.

(nota 16) C. Civil Cap., Sala B, 21/10/1974, J.A., t. 25-1975, p. 430.

(nota 17) C. Civil 2ª Cap., 12/12/1938, L.L., t. 13, p. 734.


(nota 18) C. Civil 2ª Cap., 17/10/1924, G.F., t. 53, p. 46. En sentido concordante, C. Civil
Cap., Sala B, 21/10/1974, J.A., t. 25-1975, p. 430.

(nota 19) Planiol-Ripert-Rouast opinan que en ambos casos hay nulidad (ed. La Habana, t.
2, nº 104).

(nota 20) C. Civil Cap., Sala E, 4/10/1976, E.D., t. 70, p. 178; Belluscio, Tratado, t. 1, nº
278; C. Civil Cap., Sala C, 8/6/1962, L.L., t. 108, p. 798 y E.D., t. 2, p. 700; juez Dr.
Albisetti, 20/8/1953, J.A., 1954-I, p. 456; juez Dr. Caballero, 22/2/1962, E.D., t. 2, p. 539,
con nota de Mazzinghi; en igual sentido Belluscio, Derecho de Familia, t. 1, nº 278.

(nota 21) C. Civil Cap., Sala B, 19/8/1980, L.L., 1980-D, p. 174; Sala B, 18/8/1978, L.L.,
1979-C, p. 10 y J.A., 1981-II, p. 3; Sala E, 4/10/1976, E.D., t. 70, p. 178.

(nota 22) C. Civil Cap., Sala E, 4/10/1978, E.D., t. 70, p. 178.

(nota 23) Busso, t. 2, coment. art. 16, ley mat. civil, nº 124; Díaz de Guijarro, El
impedimento patrimonial de enfermedad, nº 67 (si bien su tesis general es que la eugenesia
debe ser imperativa); aunque no muy categórica, también parece ser ésta la opinión de
Lafaille, Familia, nº 61, y de Rébora, Instituciones de familia, t. 2, p. 157. Rectificamos así
la opinión sostenida en nuestras primeras ediciones.

(nota 24) C. Civil Cap., Sala A, 1/7/1953, causa nº 8375 (inédita).

(nota 25) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala C, 10/7/1959, L.L., t. 96, p. 176 (en el caso se
trataba de un novio que decía ser estudiante de 5º año de ingeniería y tener fortuna);
Planiol-Ripert-Rouast, ed. La Habana, t. 2, nº 104; Knecht, Derecho matrimonial católico,
p. 426; Anteproyecto de Bibiloni, art. 550.

(nota 26) En los países europeos el encono originado en las últimas guerras dio lugar a
decisiones que anulaban matrimonios contraídos con súbditos enemigos que habían
ocultado su nacionalidad (véase Campoamor, S., La nulidad del casamiento y el error sobre
la nacionalidad en un contrayente, J.A., 1943-IV, sec. doct., p. 91). Un tribunal de Torino
llegó a declarar la nulidad del matrimonio de un otomano, que se hizo pasar por francés,
con una italiana, tomando en cuenta que su ley personal le permitía la poligamia, aunque no
la practicara en el presente (C. Torino, 31/6/1883, Foro Italiano, I, p. 937). Pero la mayor
parte de los autores repudian esta solución, que es repugnante al sentido de solidaridad
humana y que importa un racismo inadmisible (ver en este sentido, Baudry Lacantinerie,
Des Personnes, nº 1739 y s.; Demolombe, Cours, t. 3, nº 253; Aubry y Rau, t. 5, § 462;
Jemolo, Il matrimonio, nº 42; en cambio, Planiol-Ripert-Rouast, nº 104, sostienen que cabe
la nulidad si hay estado de guerra o se trata de civilizaciones completamente diferentes.

(nota 27) C. Civil 1ª La Plata, 28/5/1954, J.A., 1954-III, p. 492; C. Apel. San Martín,
31/3/1978, J.A., 1979-II, p. 637.

(nota 28) Así lo dijo la C. Civil 2ª Cap., 12/12/1938, L.L., t. 13, p. 734.

(nota 29) C. Civil 2ª Cap., 16/9/1945, L.L., t. 39, p. 364 y J.A., 1945-III, p. 759.

§ 5.— Requisitos del consentimiento válido

1113/11690

123 bis. ENUMERACIÓN.— Lo expuesto en los párrafos precedentes permite llegar sin
dificultad a la conclusión de que ni el discernimiento ni la libertad so requisitos ineludibles
del consentimiento en el matrimonio y que tampoco es necesario que esté exento de error.

Los requisitos del matrimonio válido son los siguientes:

1) Que haya una declaración de voluntad formal. La intervención del oficial público y las
solemnidades exigidas por la ley aseguran que esa declaración es seria; las hipótesis de
ebriedad, hipnosis, broma, etc., no pueden darse en el matrimonio.

2) Que las partes tengan capacidad legal para contraer matrimonio; esta exigencia incluye
toda la teoría de los impedimentos, sean absolutos o relativos.

3) Que la declaración de voluntad no haya sido determinada por dolo o violencia.

La ley prohíbe que el consentimiento sea sometido a condición, plazo o cargo; si


contrariando la prohibición de la ley, la declaración se somete a alguna de estas
modalidades, ellas se tendrán por no escritas sin que se afecte la validez del acto (art. 193 ).
Esta solución impuesta por la ley 23515 <>es más razonable que el que se desprendía del
art. 46 , ley de mat. civil, según el cual era nulo el matrimonio si el consentimiento se
prestaba con alguna de aquellas modalidades.

§ 6.— Consentimiento de los menores

1113/124
124. ASISTENCIA.— Si bien la ley permite, más que todo por razones biológicas y
morales, el casamiento de los menores, es obvio que su falta de experiencia y de desarrollo
mental los expone a serios peligros. Con el fin de prevenirlos, se exige la autorización del
padre o tutor, o en su defecto, el juez. Pero bien entendido que estas personas no tienen, en
este caso, funciones de representación legal, sino de asistencia. No actúan a nombre del
menor; son éstos quienes deben dar personalmente su consentimiento. Pero esta
manifestación de voluntad no es suficiente por sí sola; para que produzca todos sus efectos
legales es menester que sea completada por la autorización aludida.

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1113/10450

1.— Autorización

1113/125

125. QUIÉNES PUEDEN CONCEDERLA.— Según el art. 168 , la autorización debe ser
concedida por sus padres o por aquel que ejerza la patria potestad o por su tutor cuando
ninguno de aquéllos la ejerciera, o en su defecto, por el juez (art. 168 ). Es necesario
precisar que se necesita el consentimiento de ambos padres aunque ellos estuvieran
separados o divorciados o el matrimonio fuere anulado; igualmente se requerirá el
consentimiento de ambos padres extramatrimoniales, si ambos hubieran reconocido al hijo
(art. 264 quater ).

A falta de padres, la asistencia debe ser prestada por el tutor. Finalmente, si el menor no
tuviere padres ni tutores, la autorización debe ser concedida por el juez. Igual solución para
el caso de que los padres estén ausentes y se ignore su paradero o fuera muy difícil dar con
ellos. (ver nota 1)

Se discutía en nuestra doctrina si los menores a quienes se ha concedido la emancipación


dativa necesitan o no de la venta materna para contraer matrimonio. (ver nota 2) La
cuestión ha sido resuelta expresamente por el nuevo art. 168 (ley 23515 <>) en el sentido
de que aun los habilitados de edad necesitan el asentimiento de sus padres o tutores. Pero el
menor emancipado por matrimonio, no necesita asentimiento, porque la emancipación es
irrevocable y el art. 168 se refiere a la habilitación de edad.

1113/126

126. FORMA.— El consentimiento debe manifestarse verbalmente en el acto mismo del


matrimonio o bien constar en un acto auténtico, como sería el testimonio de una escritura
pública labrada con ese fin. Este documento quedará archivado en la oficina.
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1113/10460

2.— Disenso

1113/127

127. OPOSICIÓN DE LOS PADRES O TUTORES.— La facultad de otorgar la


autorización lleva implícita la posibilidad de negarla; pero esta potestad no es arbitraria. La
ley sólo permite fundarla en las siguientes causales: 1) la existencia de alguno de los
impedimentos legales; 2) la inmadurez psíquica del menor que solicita autorización para
casarse; 3) la enfermedad contagiosa o grave deficiencia psíquica o física de la persona que
pretende casarse con el menor; 4) la conducta desarreglada o inmoral o la falta de medios
de subsistencia de la persona que pretende casarse con el menor (art. 169 ).

Se discute si esta enumeración legal es taxativa o no. (ver nota 3) Aunque la cuestión es
dudosa, nos inclinamos por no atarle las manos al juez, cuando juzgue que hay una causa
razonable y seria que aconseje negar la autorización. Así, por ejemplo, el inc. 2 prevé como
motivo que justifica la oposición paterna, la inmadurez psíquica del menor que solicita
autorización para casarse; en cambio, no está prevista la inmadurez psíquica de la persona
con la cual el menor piensa casarse; sólo está contemplada la grave deficiencia psíquica de
esa persona (inc. 3). Y, sin embargo, esta es una razón importante para oponerse, porque el
matrimonio requiere madurez psíquica en ambos contrayentes.

Y, como principio general, nos parece razonable el criterio sentado por la Sala D de la
Cámara Civil de la Capital, que resolvió que el juez, velando por el bienestar del menor y
su felicidad, puede denegar la autorización si la personalidad de los contrayentes no asegura
un matrimonio estable, sólido y duradero. (ver nota 4)

El juez decidirá las causas de disenso en juicio sumarísimo o por la vía procesal más breve
que prevea la ley local (art. 170 ). La resolución del juez es apelable, debiendo pronunciarse
la alzada en un plazo de 10 días (art. 775 , Cód. Procesal).

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1113/10470

3.— Falta de autorización


1113/128

128. SANCIÓN.— El oficial público no podrá casar a los menores sin la autorización
paterna, tutorial o judicial, exponiéndose si lo hace a graves penalidades. Pero el
matrimonio permanece válido; respecto de los menores la única sanción es que se les niega
la administración de los bienes que hubieren recibido o recibieren a título gratuito hasta la
mayoría de edad (art. 131 , C. Civil, ref. por ley 17711 <>). Sobre el alcance de esta
sanción, véase Tratado de Parte General, 8ª ed., t. 1, nº 493.

1113/129

129. MUJERES MENORES DE 16 AÑOS Y VARONES MENORES DE 18 AÑOS.— Lo


dicho hasta aquí se aplica a los menores de edad (es decir, menores de 21 años) que ya han
cumplido la edad mínima para contraer matrimonio conforme lo dispuesto en el art. 166 ,
inc. 5.

Pero cuando los menores que no han cumplido esa edad pretenden casarse, la ley es mucho
más rigurosa. Ya no basta la autorización de los padres o tutores, sino que siempre es
indispensable la dispensa judicial (art. 167 ). Más aún, la ley establece una pauta severa
para que esa dispensa pueda otorgarse; el juez debe hacerlo con carácter excepcional y sólo
si el interés de los menores lo exigiese, previa audiencia personal del juez con quienes
pretenden casarse y con los padres o representantes legales del que fuera menor (art. 167 ,
2º párrafo).

Adviértase que en este caso los padres o tutores no dan la autorización o la niegan:
simplemente son oídos por el juez. Naturalmente los representantes legales pueden aducir
cualquiera de los causales previstas en el art. 168 , pero pueden aducir también otras que
sean importantes y que induzcan al juez a negar la autorización, que reiteramos sólo puede
concederse con carácter excepcional.

En cuanto a la influencia que puede tener en la decisión judicial el embarazo de la menor,


remitimos a lo dicho en el nº 75.

(nota 1) Es la práctica corriente en nuestros tribunales. Véase C. Civil Cap., 14/6/1894,


Fallos, t. 63, p. 350.

(nota 2) En el sentido de que la venta no era necesaria: Llambías, Parte General, Apéndice,
p. 33; Méndez Costa, J.A., Doctrina, 1969, p. 409; Buteler, El Código Civil y la reforma, p.
20; Clariá, E.D., t. 59, p. 741, nº 41; Rivera, E.D., t. 54, p. 290. En el sentido de que sí lo
era: Ibarlucía, L.L., t. 130, p. 1141, III; Portas, Revista del Colegio de Abogados de La
Plata, año 10, t. 21, p. 95; Bustamante Alsina, L.L., t. 130, p. 1052, X; Spota, Sobre las
reformas al Código Civil, p. 31; Belluscio, t. 1, nº 212; Madrazzo, L.L., 1976-D, p. 769.

(nota 3) En el sentido de que es taxativa: Belluscio, Manual, 5ª ed., t. 1, p. 225; Méndez


Costa, Régimen legal del matrimonio civil, p. 65. Sostiene que no es taxativa. Vidal
Taquini, Matrimonio civil, p. 102, quien sostiene que puede invocarse cualquier otro
motivo razonable, que será juzgado por el juez.

(nota 4) Fallo del 6/11/1979, L.L., 1980-C, p. 53.

III. FORMA

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1113/10490

§ 1.— Matrimonio y forma (ver nota 1)

1113/130

130. IMPORTANCIA DE LAS FORMAS EN EL MATRIMONIO.— En ningún acto tiene


el formalismo tanta importancia como en el matrimonio. El misterio del amor y de la
concepción, que ha excitado siempre la imaginación humana, la trascendencia del acto, la
fundación de una nueva familia, todo, en fin, induce a rodear la celebración de
solemnidades y festejos. Salvo raras excepciones, ésa ha sido costumbre de todos los
tiempos y pueblos. Lo es hoy todavía, no obstante el desprecio del espíritu moderno de las
formas y la ligereza con que e emprende la vida conyugal en nuestros días.

Entre los países modernos, muy contados son los que no exigen formalidades. Tal es el caso
de los Estados de la Unión que aún practican el common law marriage, (ver nota 2) que es
puramente consensual. Basta que dos personas vivan públicamente unidas dándose
tratamiento de marido y mujer para que exista matrimonio; basta también la promesa de
casamiento, hecha verbalmente o por carta, seguida de la cópula (verba de presente
subsequente cópula). Algunos países americanos, acuciados por la extensión del
concubinato, han aceptado, al lado del matrimonio formal, el que resulta de una prolongada
unión de hecho, siempre que no existan impedimentos legales. (ver nota 3)

1113/131

131.— La importancia de la solemnidad en el matrimonio se puede destacar desde distintos


ángulos: a) impide los peligros de un consentimiento prestado en un momento de ligereza y
exaltación; b) obliga a reflexionar sobre la trascendencia del acto que se va a realizar y
despierta la conciencia de las obligaciones y responsabilidad que entraña; c) el formalismo
contribuye poderosamente a la vitalidad y estabilidad de las instituciones. (ver nota 4)

Mucha debe ser la importancia de la forma y muy grave prescindir de ella, cuando la Rusia
soviética que, aplicando la teoría comunista del amor libre, había implantado el matrimonio
de hecho, exigió más tarde la inscripción en registros públicos y finalmente restableció el
matrimonio formal.

1113/132

132.— El carácter profundamente moral y religioso de la institución ha dado lugar a que


numerosas legislaciones otorguen efectos civiles a la ceremonia religiosa (sobre este punto
véase nº 56). Nuestra ley ha seguido un sistema distinto; el acto debe celebrarse ante un
oficial público y sólo así produce los efectos legales. Ello sin perjuicio de la celebración
religiosa, que en nuestras costumbres sigue casi siempre a la civil.

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1113/10500

§ 2.— Oposición

1113/133

133. QUIÉNES TIENEN DERECHO A OPONERSE.— Según el art. 177 , el derecho a


formular la oposición al matrimonio compete: 1) Al cónyuge de la persona que quiere
contraer otro. 2) A los ascendientes, descendientes y hermanos de cualquiera de los futuros
esposos. 3) Al adoptante y al adoptado en la adopción simple. 4) A los tutores y curadores.
5) Al Ministerio Público, que deberá deducir oposición siempre que tenga conocimiento de
esos impedimentos.

Cabe advertir que el inc. 3 sólo se refiere a la adopción simple, porque el adoptado
plenamente ocupa exactamente la posición de hijo de sangre y por consiguiente, está
comprendido en el inc. 2.

1113/134

134. CAUSALES.— Sólo pueden alegarse como motivos de oposición los impedimentos
legales (art. 176 ). Bien entendido, sin embargo, que esta oposición nada tiene que ver con
la que pueden deducir los padres respecto de los menores, la que se rige por el art. 169
(véase nº 127). Si no se fundare en alguno de los impedimentos legales, el oficial público la
rechazará sin más trámite (art. 176 ).

1113/135

135. CUÁNDO DEBE HACERSE.— Toda oposición podrá deducirse desde que se hayan
iniciado las diligencias previas hasta el momento en que el matrimonio se celebre (art.
180 ).

1113/136

136. ANTE QUIÉN DEBE DEDUCIRSE.— La oposición deberá deducirse ante el oficial
público que intervenga en la celebración del matrimonio (art. 179 ).

1113/137

137. SUSTANCIACIÓN.— La oposición se hará verbalmente o por escrito, expresando: 1)


El nombre, apellido, edad, estado, profesión y domicilio del oponente. 2) El vínculo que lo
ligue con alguno de los futuros esposos. 3) El impedimento en que funda su oposición. 4)
Los motivos que tenga para creer que existe el impedimento. 5) Si tiene o no documentos
que prueben la existencia del impedimento y sus referencias. Si el oponente tuviere
documentos, deberá presentarlos en el mismo acto. Si no los tuviere, expresará el lugar
donde están y los detallará si tuviera conocimiento de ellos. Cuando la oposición y los
detallará si tuviera conocimiento de ellos. Cuando la oposición se deduzca verbalmente, el
oficial público levantará acta circunstanciada, que deberá firmar junto con el oponente y
con quien firme a su ruego, si éste no supiere o no pudiere firmar. Cuando se deduzca por
escrito, se transcribirá en el libro de actas con la mismas formalidades (art. 181 ).

Deducida en forma la oposición se dará conocimiento de ella a los futuros esposos y si


alguno o ambos estuviesen conformes con la existencia del impedimento, no se celebrará el
matrimonio (art. 182 ). Si, por el contrario, los contrayentes no reconocieran la existencia
del impedimento, deberán expresarlo ante el oficial público dentro de los tres días
siguientes al de la notificación; éste levantará acta y remitirá al juez competente copia
autorizada de todo lo actuado, con los documentos presentados, suspendiendo la
celebración del matrimonio (art. 183 ).

Los tribunales civiles sustanciarán y decidirán por el procedimiento más breve que prevea
la ley local la oposición deducida y remitirán copia de la sentencia al oficial público (art.
183 , último párrafo).

El oficial público no procederá a la celebración del matrimonio mientras la sentencia que


desestime la oposición no haya pasado en autoridad de cosa juzgada (art. 184 ).

Si la sentencia declarase la existencia del impedimento en que se funda la oposición, no


podrá celebrarse el matrimonio; tanto en el caso en que se haga lugar a la oposición o de
que se lo rechace, el oficial público anotará al margen del acta la parte dispositiva de la
sentencia (art. 184 , último párrafo).

1113/11700

137 bis. DENUNCIA.— Hemos visto que el derecho a formular oposición está limitado a
las personas enumeradas en el art. 177 . Sin embargo, como en lo atinente a todo el régimen
matrimonial juega una cuestión de orden público, es lógico reconocer a cualquier persona la
posibilidad de denunciar la existencia de alguno de los impedimentos legales. Así lo
dispone el art. 185 . Pero la situación del denunciante es distinta a la del que formula
oposición. No es parte en el incidente ni puede intervenir en él; su actuación se limita a
poner en conocimiento del oficial público la existencia del impedimento; el oficial público
remitirá a denuncia al juez en lo civil, quien dará vista de ella al Ministerio Público. Éste
dentro de tres días deducirá oposición o manifestará que considera infundada la denuncia
(art. 185 ).

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1113/10510

§ 3.— Celebración

1113/11710

137 ter. DILIGENCIAS PREVIAS.— Con el objeto de asegurar el cumplimiento de las


disposiciones legales sobre impedimentos, el Derecho canónico introdujo las proclamas o
amonestaciones, para dar a publicidad el proyectado matrimonio y hacer posible que quien
sepa de algún impedimento lo ponga en conocimiento de las autoridades eclesiásticas. El
sistema pasó a nuestra ley de matrimonio civil, que exigía la publicación de los nombres,
domicilio, etc., de los futuros contrayentes durante ocho días en la oficina del Registro
Civil (art. 22 <>). Esta publicidad era, sin embargo, completamente inocua, pues nadie leía
tales avisos. Con buen criterio fue derogada por la ley 2681 <>.

Sin embargo, subsisten algunas formalidades previas. Los que pretendan contraer
matrimonio se presentarán ante el oficial público del Registro del Estado Civil y Capacidad
de las Personas correspondiente al domicilio de cualquiera de ellos y presentará una
solicitud que deberá contener: 1) sus nombres y apellidos y los números de sus documentos
de identidad si los tuvieren; 2) su edad; 3) su nacionalidad, su domicilio y el lugar de su
nacimiento; 4) su profesión; 5) los nombres y apellidos de sus padres, su nacionalidad, los
números de sus documentos de identidad si los conocieren, su profesión y domicilio; 6) si
antes han sido casados o no, y en caso afirmativo, el nombre y apellido de su anterior
cónyuge, el lugar del casamiento y la causa de su disolución (art. 186 ). Todos estos datos
tienden a la precisa identificación de los futuros contrayentes.

En el mismo acto, los futuros esposos deberán presentar:

1) Copia debidamente legalizada de la sentencia ejecutoriada que hubiere anulado o


disuelto el matrimonio anterior de uno o ambos futuros esposos o declarado la muerte
presunta del cónyuge anterior, en su caso. Si alguno de los contrayentes fuere viudo, deberá
acompañar certificados de defunción de su anterior cónyuge;

2) La declaración auténtica de las personas cuyo asentimiento es exigido por este Código, si
no las prestaran en ese acto o la venia supletoria del juez, cuando proceda. Los padres o
tutores que presten su asentimiento, suscribirán la solicitud o el acta a que se refiere el art.
186 ; si no supieren o no pudieren firmar, lo hará alguno de los testigos a su ruego;

3) Dos testigos que por el conocimiento que tengan de las partes, declaren sobre su
identidad y que los creen hábiles para contraer matrimonio.

4) Los certificados médicos prenupciales (art. 187 ).

1113/138

138.— Si de las diligencias previas no resultare probada la habilidad de los contrayentes o


si se dedujere oposición o se hiciese denuncia, el oficial suspenderá la celebración del
matrimonio hasta que se pruebe la habilidad, se rechace la oposición o se desestime la
denuncia, haciéndolo constar en el acta de la que se dará copia a los interesados, si la
pidieren, para que puedan recurrir al juez en lo Civil (art. 195 ).

La ley no fija plazo para apelar de la resolución del oficial público de suspender la
celebración; pensamos que no hay ningún plazo perentorio y que el recurso puede
interponerse en cualquier momento, mientras se mantenga la decisión del oficial público de
suspender la celebración del matrimonio.

1113/139

139. LA CELEBRACIÓN.— El acto solemne de la celebración debe hacerse públicamente


en la oficina del Registro Civil, ante el oficial público que corresponde al domicilio de
cualquiera de los contrayentes y dos testigos (art. 188 ). Sólo por excepción si alguno de los
futuros cónyuges está imposibilitado para concurrir a la oficina, el matrimonio puede
llevarse a cabo en su domicilio, o en su residencia actual, en cuyo caso serán necesarios
cuatro testigos (art. 188 ). En este caso deberá probarse fehacientemente que alguno de los
contrayentes está impedido de concurrir a la oficina (art. 48, decreto ley 8204/63). Por
nuestra parte, pensamos que basta un certificado médico para probarlo.

Cuando uno o ambos contrayentes fuesen menores de edad, la autorización que el Código
requiere podrá otorgarse en el mismo acto del matrimonio o acreditarse mediante
declaración auténtica (art. 189 ).

Cuando uno o ambos cónyuges ignorasen el idioma nacional, deberán ser asistidos por un
traductor público matriculado y si no lo hubiere, por un intérprete de reconocida idoneidad,
dejándose constancia en el acta (art. 190 ).

En primer término, el oficial público dará lectura a los arts. 198 , 199 y 200, que se refieren
a las obligaciones más importantes de los cónyuges: fidelidad, asistencia y cohabitación.
Inmediatamente recibirá de cada uno de los contrayentes la declaración de que quieren
tomarse por marido y mujer. Por último, pronunciará en nombre de la ley que quedan
unidos en matrimonio (art. 188 ).

1113/140

140. MATRIMONIO RELIGIOSO.— El art. 188 dispone que el oficial público no podrá
oponerse a que los esposos, después de prestar su consentimiento, hagan bendecir su unión
en el mismo acto por un ministro de su culto. Sin embargo, en nuestras costumbres el
matrimonio religioso se celebra posteriormente al civil, en una ceremonia rodeada de
mayores solemnidades.

1113/141

141. CARÁCTER DE LA INTERVENCIÓN DEL OFICIAL PÚBLICO.— La intervención


del oficial público asume en este caso un carácter peculiar y trascendente, muy distinta de
la que corresponde a un escribano público o al propio jefe del Registro Civil, cuando labra
un acta de nacimiento o defunción. Éstos se limitan a dar fe del acto ocurrido en su
presencia; su intervención es pasiva, reduciéndose a dejar sentada la declaración de las
partes. En cambio, en el matrimonio el oficial público interviene activamente, integrando el
acto con su actuación, pues es él quien pronuncia en nombre de la ley que los contrayentes
quedan unidos en matrimonio. Su actuación es, por tanto, un elemento esencial del acto,
(ver nota 5) sin el cual éste simplemente no existe (véase art. 172 ).

1113/142

142. CONTENIDO DEL ACTA.— De la celebración del matrimonio debe quedar


constancia en un acta, que deberá contener: 1) la fecha en que el acto tiene lugar; 2) el
nombre, apellido, número de documento de identidad si lo tuviere, nacionalidad, profesión,
domicilio y lugar de nacimiento de los comparecientes; 3) el nombre y apellido, número de
documento de identidad, nacionalidad, profesión y domicilio de sus respectivos padres, si
fueren conocidos; 4) el nombre y apellido del cónyuge anterior, cuando algunos de los
cónyuges haya estado ya casado; 5) el asentimiento de los padres o tutores o el supletorio
del juez, en los casos en que es requerido; 6) la mención de si hubo oposición de su
rechazo; 7) la declaración de los contrayentes de que se toman por esposos y la hecha por el
oficial público de que quedan unidos en nombre de la ley; 8) el nombre y apellido, edad,
número de documento de identidad si lo tuvieren, estado de familia, profesión y domicilio
de los testigos del acto (art. 191 ).

El acta de matrimonio será redactada y firmada inmediatamente por todos los que
intervinieron en la celebración o por otros a ruego de los que no pudieren o no supieren
hacerlo (art. 192 ).

El oficial tiene obligación de entregar a los contrayentes copia del acta del matrimonio (art.
194 ).

1113/143

143. GRATUIDAD DE LOS TRÁMITES.— La copia del acta que debe entregarse a los
contrayentes, lo será en papel simple y tanto ella como todas las actuaciones no tributarán
impuestos de sellos y serán gratuitas, sin que funcionario alguno pueda cobrar
emolumentos (art. 194 ).

El propósito de la norma es no crear ningún obstáculo económico a quienes desean contraer


matrimonio.

1113/144

144. MATRIMONIO IN EXTREMIS.— El art. 196 autoriza a prescindir de todas o algunas


de las formalidades que deben preceder a la celebración del matrimonio, siempre que uno
de los contrayentes esté en peligro de muerte; el peligro debe ser justificado por certificado
médico y donde no hubiere facultativo, por testimonio de dos vecinos. En el régimen de la
ley de matrimonio civil era necesario otra condición: que los contrayentes manifestaren que
quieren reconocer hijos naturales. Esta condición ha desaparecido del nuevo régimen legal
como consecuencia de que ahora los hijos extramatrimoniales tienen el mismo status
jurídico que los legítimos.

Si hubiera peligro de demora, el matrimonio se puede celebrar por cualquier funcionario


judicial, que deberá levantar el acta haciendo constar las circunstancias mencionadas en los
incisos 1, 2, 3, 4, 5, 7 y 8 del art. 191 (véase nº 142).

El acta deberá ser remitida por el funcionario judicial al oficial público competente para
que éste la protocolice (art. 196 ), es decir, para que la agregue al Registro de Estado Civil y
Capacidad de las Personas.

1113/145

145. SANCIONES POR INOBSERVANCIA DE LAS FORMAS.— En esta materia se


produce una pugna entre dos principios o intereses de parecida importancia: por un lado
está la necesidad de mantener la solemnidad del acto matrimonial; por el otro, el interés
social de no destruir un matrimonio por simples omisiones formales. La solución de este
conflicto requiere distinguir dos clase de formalidades: aquellas que afectan la existencia
misma del acto y aquellas que no la afectan.

a) Formalidades de las que depende la existencia del acto. Tales son la manifestación del
consentimiento ante el oficial público y la celebración del acto por éste. Sin ellas el
matrimonio no existe, ni produce efecto alguno, aunque fuera contraído de buena fe (art.
172 ). La omisión es, pues, irremediable.

b) Otras formalidades. Cumplidas aquellas solemnidades de carácter capital, las restantes


tienen trascendencia mucho menor. No es justo que las irregularidades u omisiones, casi
siempre imputables al oficial de justicia, puedan tener un efecto destructivo del vínculo. Por
ello el art. 197 , establece que cuando haya posesión del estado matrimonial y exista el acta
de la celebración, la inobservancia de las formas prescriptas o podrá ser alegada contra su
validez. Esta norma se aplica, por tanto, a todas las formalidades legales, excluidas las
aludidas en el apartado anterior. Ni siquiera la falta de testigos puede ser causal de nulidad
atento los términos amplios del art. 197 . (ver nota 6) Tampoco la falta de certificado
médico del examen prenupcial. (ver nota 7)

1113/146

146.— El art. 197 exige, como hemos podido apreciar, la existencia de posesión de estado y
del acta matrimonial. ¿Significa esto que si no existen esos dos presupuestos el acto es
nulo? No lo creemos. La aplicación del argumento a contrario es aquí inaceptable. Ante
todo, la misma ley establece que si el acto hubiere sido omitido o el registro se hubiere
perdido o destruido, el matrimonio puede acreditarse por cualquier medio de prueba (art.
197 ). Eso quiere decir que la falta del acta matrimonial no influye sobre la validez del acto
como no podía ser de otro modo. La ley distingue netamente entre instrumento y acto, de
tal modo que la nulidad de aquél no tiene por qué arrastrar consigo la de éste (véase Tratado
de Parte General, t. 1, nº 444).

1113/147

147. INCOMPETENCIA DEL OFICIAL PÚBLICO.— El problema que plantea la


incompetencia del oficial público que ha celebrado el matrimonio, debe ser resuelto de
conformidad con los principios generales de los arts. 980 , 981 y 982, C. Civil (véase
Tratado de Parte General, t. 2, nº 967). La validez del acto está supeditada por consiguiente
a la competencia de aquél, tanto por razón de la naturaleza como por razón del territorio;
sin embargo, el error común sobre la jurisdicción territorial del funcionario, o la falta en él
de las condiciones requeridas para el nombramiento, no ivalida el acto.

En cambio, no creemos aplicable al matrimonio el art. 983 , según el cual son nulos los
actos que autoriza un oficial público suspendido, destituido o reemplazado, después que se
le haya hecho saber la suspensión, destitución o reemplazo. Mientras el oficial público se
halle en posesión y ejercicio de su cargo, el matrimonio debe ser válido; si el funcionario ha
continuado desempeñándose, no obstante su separación, sin que el Estado adoptara las
medidas necesarias para hacer efectiva su resolución, los contrayentes no tienen medios
para saber que están actuando ante una persona inhábil y no sería equitativo declarar por tal
motivo la invalidez de un acta tan trascendental, que tal vez se ha consumado
posteriormente. (ver nota 8)

(nota 1) BIBLIOGRAFÍA: Busso, Código Civil Anotado, t. 2, coment. arts. 37 - 38, ley
mat. civil; Letorneau, L’evolution du mariage et de la famille, París, 1888; Girard Teulon,
Los orígenes del matrimonio y de la familia, trad. esp. Madrid, 1914; Laisney, J., Mariage
religieux et mariage civil, París, 1930; Salama, Le mariage en droit musulman, Montpellier,
1923; Esmein, Le mariage en droit canonique, París; Knecht, Derecho matrimonial
católico, trad. esp., Madrid; Arrudo, Do casamento, Sao Paulo, 1911; Gangi, C., Il
matrimonio, 3ª ed., Milano, 1953; Keezer, Marriage and divorce, Indianápolis, 1923;
Brockelbank, W. J., Le formation du mariage dans le droit des Etats Unis, París, 1934;
Sumner Maine, Études sur l’histoire des institutions primitives, trad. fr., París, 1880;
Dolivo, G., Le mariage en droit sovietique, París, 1936; íd., Le mariage et le divorce
d’apres la législation actuelle de la U.R.S.S., Revue Internacional de Droit Comparé, París,
t. 2, p. 437.

(nota 2) Según Keezer (Marriage and divorce, Indianápolis, 1923), el common law
marriage se acepta en los siguientes Estados de la Unión: Alabama, Alaska, Colorado,
Delaware, Florida, Idhao, Indiana, Iowa, Michigan, Minnessota, Mississipi, Montana,
Nebraska, Nevada, New Hampshire, New Jersey, New York, Ohio, Oklahoma,
Pennsylvania, Rhode Island, South Carolina, South Dakota y Texas.

(nota 3) En Bolivia se exige una convivencia de dos años (art. 131, 2ª parte, Const. Nac.);
en Panamá el término requerido es de diez años (art. 56, Const. Nac.); en Cuba y
Guatemala se deja librado al criterio del Tribunal cuando la singularidad y la estabilidad de
la unión permiten equipararla al matrimonio civil (arts. 43, ap. 6 y 74, 2ª parte, de las
respectivas Constituciones).

(nota 4) Sobre este último punto véase la magistral exposición de Ihering, relativa a los
actos jurídicos en general (El espíritu del derecho romano, t. 3, ps. 228 y s.), de la cual
puede leerse una síntesis en nuestro Tratado de Parte General, t. 2, nº 919.

(nota 5) De acuerdo: Busso, nota al art. 14, ley mat. civil, nº 58; Lafaille, Familia, nº 106;
Cicu, El derecho de familia, p. 308; De Ruggiero, Instituciones de Derecho Civil, trad. esp.,
t. 2, vol. 2, p. 93.
(nota 6) En contra: Busso, t. 2, coment. art. 101, ley mat. civil, nº 32; Lafaille, Familia, nº
113.

(nota 7) De acuerdo, Vidal Taquini, Matrimonio civil, p. 165.

(nota 8) Véase en sentido concordante Rébora, Instituciones de la familia, t. 2, p. 206.

§ 4.— Matrimonio a distancia

1113/148

148. RÉGIMEN LEGAL.— Siguiendo la tradición del Derecho canónico (canon 1105),
nuestra ley admitió el matrimonio por poder, a condición de que éste sea especial y se
designe expresamente la persona con quien el poderdante ha de contraer matrimonio (art.
15 <>, ley mat. civil).

Esta norma, empero, quedó sustancialmente modificada por la Convención de Nueva York,
del 7 de noviembre de 1962, que fuera ratificada por ley 18444 , cuyo art. 1 dispone:

1. No podrá legalmente contraerse matrimonio sin el pleno y libre consentimiento de ambos


contrayentes, expresado por éstos en persona, después de la debida publicidad, ante la
autoridad competente para formalizar el matrimonio y testigos, conforme a la ley.

2. Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo 1 supra, no será necesario que una de las partes
esté presente cuando la autoridad competente esté convencida de que las circunstancias son
excepcionales y que tal parte, ante una autoridad competente y del modo prescripto por la
ley, ha expresado su consentimiento sin haberlo retirado posteriormente.

La ley 23515 <>, inspirándose en esta convención, ha precisado y perfeccionado el sistema.


Por lo pronto, el matrimonio por poder ha quedado definitivamente prohibido. Ello no
significa, sin embargo, que dos personas ausentes, quizás por causa de fuerza mayor, no
puedan contraer matrimonio. Esos matrimonios, llamados a distancia, exigen los siguientes
recaudos de validez:

a) El contrayente ausente debe expresar personalmente su consentimiento ante la autoridad


competente para autorizar matrimonios del lugar en que se encuentra (art. 173 ). Ya no
basta un poder otorgado ante escribano, sino que el consentimiento debe expresarse ante la
autoridad competente para celebrar matrimonios.

b) La documentación que acredite el consentimiento del ausente sólo podrá ser ofrecida
dentro de los noventa días de la fecha de su otorgamiento (art. 173 ). Es una disposición
sensata, pues tiende a demostrar que el consentimiento prestado a distancia se mantiene
vigente. No sería admisible hacer valer un consentimiento prestado largo tiempo atrás,
porque es posible que en ese tiempo haya variado la voluntad de contraer matrimonio.
c) El matrimonio a distancia se reputará celebrado en el lugar en que se presta el
consentimiento que perfecciona el acto (art. 174 ), es decir, que el cónyuge presente debe
prestar personalmente el consentimiento ante la autoridad competente, que debe tener en su
poder la documentación que acredite el consentimiento del ausente.

d) La autoridad ante la cual se perfecciona el acto debe verificar que los contrayentes no
estén afectados por los impedimentos legales y juzgará las causas alegadas para justificar la
ausencia (art. 174 ). Esto significa que la ausencia debe justificarse por motivos serios, que
impiden el traslado, ya que el principio legal es que el matrimonio se celebre entre
presentes. Pero en caso de negarse el oficial público a celebrar el acto por encontrar
justificada la ausencia, quién pretenda contraerlo con el ausente podrá recurrir ante el juez
competente (art. 174 ).

1113/149

149. MUERTE O INCAPACIDAD DEL AUSENTE.— La muerte del ausente, producida


antes de que haya quedado perfeccionada la celebración, deja sin efecto el consentimiento.
Es ésta una simple aplicación de los principios generales y una exigencia de la lógica y el
buen sentido.

Cabe señalar, sin embargo, que la legislación de emergencia dictada por Francia con motivo
de las dos últimas guerras, admitió que el casamiento por poder de los soldados
incorporados a las filas y de los prisioneros de guerra o internados en países extranjeros
tenía valor aun después del deceso del conferente (leyes del 4 de abril de 1915 y 9 de
septiembre de 1939). (ver nota 1)

Igualmente debe admitirse que queda sin efectos el consentimiento en el caso de que
sobrevenga una demencia en el ausente (ver nota 2)

1113/150

150. REVOCACIÓN DEL CONSENTIMIENTO.— Aunque la ley nada dispone sobre este
punto, nos parece indudable que el ausente puede revocar su consentimiento antes de la
celebración del matrimonio, siempre que comunique fehacientemente esta decisión al otro
cónyuge o al oficial público competente para la celebración definitiva del acto. Ello debe
ser así, porque el matrimonio exige una voluntad actual de contraerlo y si esa voluntad ha
desaparecido, la unión no puede celebrarse.

Cabe preguntarse qué ocurre si el cónyuge presente, notificado fehacientemente del


desistimiento del ausente, lo oculta ante el oficial público, quien, en la ignorancia de este
hecho, celebra el matrimonio. En tal caso, es claro que el ausente puede atacar de nulidad el
acto, demostrando que la revocación de su consentimiento había llegado al cónyuge
presente.
(nota 1) Véase Planiol-Ripert-Boulanger, 4ª ed., t. 1, nº 903; y Durand, L., Le mariage por
procuration des mobilisés, París, 1916.

(nota 2) De acuerdo: Díaz, op. cit. en nota 225 bis, nº 11; Belluscio, Tratado, t. 1.

§ 5.— Prueba del matrimonio

1113/151

151. RÉGIMEN LEGAL.— El matrimonio se prueba con el acta de su celebración, su


testimonio, copia o certificado o con la libreta de familia expedidos por el Registro de
Estado Civil y Capacidad de las Personas (art. 197 ).

Pero puede ocurrir que exista imposibilidad de presentar esos documentos, ya sea por
destrucción de los asientos o por cualquier otro motivo. En ese caso y probada previamente
la imposibilidad de presentar esa documentación podrá probarse por otros medios (art.
197 ). La ley no establece limitación alguna para esta prueba, cuya seriedad y verosimilitud
queda librada a la apreciación judicial.

1113/152

152.— La posesión de estado (que en el caso significa vivir como marido y mujer) no
puede ser invocada por los esposos ni por terceros como prueba suficiente cuando se tratare
de establecer el estado de casados o de reclamar los efectos civiles del matrimonio (art. 197
). Y ello debe ser así, porque de lo contrario los simples concubinos (que tienen posesión de
estado) podrían reclamar los derechos inherentes al estado de casados.

Pero cuando hay posesión de estado y existe el acta de celebración del matrimonio, la
inobservancia de las formas prescriptas por el art. 191 , no podrá ser alegada contra su
existencia (art. 197 , in fine).

CAPÍTULO III - NULIDAD DEL MATRIMONIO (ver nota 1)

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1113/10550

§ 1.— Ubicación del problema


1113/153

153. ¿SON APLICABLES LOS PRINCIPIOS GENERALES?— Una de las cuestiones más
debatidas durante la vigencia de la ley 2393 <>era la de si el régimen general de nulidades
del Código Civil, era o no aplicable a las nulidades matrimoniales. Según una primera
opinión, el régimen de éstas era independiente y distinto de la de los actos jurídicos en
general. (ver nota 2) Según otra opinión, el régimen de las nulidades del Código Civil era
aplicable a las matrimoniales, en tanto no hubiera disposiciones especiales que la
modificaran. (ver nota 3)

La importancia de la cuestión ha disminuido considerablemente después de la sanción de la


ley 23515 <>, pero no por ello ha perdido totalmente actualidad. Veamos cuáles eran las
consecuencias de una y otra teoría en el régimen de la ley 2393 <>y cuáles son los actuales.

a) Bajo el régimen de la 2393, si se aplicaban los principios generales, la nulidad absoluta


podía ser declarada de oficio por el juez, en tanto que de no aplicarse esos principios
generales, el juez no podía hacerlo de oficio sino a pedido de parte legitimada para hacerlo.
La cuestión tenía especial relevancia sobre todo por la proliferación de divorcios y nuevos
casamientos celebrados en el extranjero en fraude a la ley nacional que establecía la
indisolubilidad del vínculo. Cuando en el expediente aparecía patente que el matrimonio
extranjero se había contraído subsistiendo el celebrado en nuestro país, se planteaba el
problema de si el juez podía o no declararla de oficio. Hoy la cuestión ha perdido toda
relevancia en nuestro derecho positivo. La ley 23515 <>ha dispuesto expresamente que
ningún matrimonio será tenido por nulo sin sentencia que lo anule, dictada en proceso
promovido por parte legitimada para hacerlo (art. 239 <>). Por lo demás, la admisión del
divorcio vincular por nuestra nueva ley, ha quitado interés práctico a los divorcios
concedidos en el extranjero. Ya no es indispensable casarse en el extranjero, cuando
después de un primer fracaso matrimonial, se pretende legitimar una nueva unión. Y si por
cualquier motivo el casamiento fuera celebrado en otro país, es el derecho vigente en éste el
que rige las condiciones intrínsecas y extrínsecas de validez del matrimonio (art. 159 <>,
ley 23515).

b) De igual modo influía la posición que se tomara acerca de si eran o no aplicables las
reglas del Código Civil a las nulidades matrimoniales en orden al problema de si los
matrimonios contraídos bajo condición, plazo o cargo eran nulos (consecuencias de la
aplicación de los principios generales, ya que son nulos los actos que contrarían una
prohibición legal, conforme con el art. 18 , C. Civil) o si sólo eran nulas las modalidades
impuestas al matrimonio (consecuencia de la teoría de la independencia del régimen de
nulidades matrimoniales, ya que no mediando en la ley 2393 <>ninguna disposición
expresa que estableciera la nulidad, ésta no podía ser decretada por los jueces).

Es verdad que esta cuestión tenía más que nada un interés teórico, pues prohibidas tales
cláusulas por la ley, el oficial público ante el cual se celebraba el matrimonio nunca las
admitía. De cualquier modo, la duda ha quedado despejada por la ley 23515 <>que
expresamente dispone que cualquier plazo, condición o cargo impuesto en la declaración de
los contrayentes, se tendrán por no puestos, sin que ello afecte la validez del matrimonio
(art. 193 ).

c) La ley 2393 <>no preveía como causal de nulidad la privación accidental del
discernimiento, como ocurre, por ejemplo, por haber obrado bajo intoxicación alcohólica, o
bajo la influencia de estupefacientes o por sugestión. A pesar de que la aplicación rigurosa
del principio de la especialidad debía conducir a no admitir la nulidad ya que no había
ninguna disposición especial que la decretara, generalmente se admitía la nulidad del
matrimonio por aplicación del art. 921 , C. Civil. (ver nota 4) Actualmente la cuestión ha
quedado expresamente resuelta por la ley 23515 <>que dispone que es causa de
impedimento matrimonial la privación permanente o transitoria de la razón, por cualquier
causa que fuere (art. 166 , inc. 8). A mayor abundamiento el nuevo art. 172 dispone que es
indispensable para la existencia del matrimonio, el pleno y libre consentimiento expresado
personalmente por los cónyuges. Y evidentemente un consentimiento prestado mediando
pérdida transitoria de la razón, no es pleno ni libre.

1113/154

154.— Pero queda un problema no resuelto por la nueva ley: el de los matrimonios
contraídos por quienes padecen de enfermedades venéreas en período de contagio. Si se
aplicara rígidamente el principio de que las nulidades matrimoniales son autónomas, había
que admitir la imposibilidad de declarar una nulidad no prevista expresamente por al ley.
Si, en cambio se aplica el principio general de que son nulos los actos prohibidos por las
leyes (art. 18 , C. Civil), hay que admitir que estos matrimonios son anulables, ya que los
prohíben las leyes 12331, art. 13 <>y 16668 .

Esto significa que sigue siendo necesario dilucidar el problema de si el régimen de las
nulidades matrimoniales es autónomo o si por el contrario, son aplicables los principios
generales en tanto no existan disposiciones peculiares que los excluyan.

1113/155

155.— La tesis de quienes sostenían que el régimen de las nulidades del Código Civil no
era aplicable a las nulidades matrimoniales tenía serios fundamentos durante la vigencia de
la ley 2393 <>. Por lo pronto, esta ley era un cuerpo de disposiciones legales autónomo
respecto del Código Civil (aunque, es necesario decirlo, estrechamente vinculado a él).
Pero además, existía un antecedente en el procedimiento legislativo, que favorecía esta
tesis. Cuando el Poder Ejecutivo envió al Congreso en 1887 el proyecto de lo que habría de
ser la ley de matrimonio civil, se incluyó un artículo que disponía “Las disposiciones del
Código sobre nulidad de los actos jurídicos son extensivas a la nulidad de los matrimonios”
(art. 93). Pero la disposición fue suprimida durante el debate en el Senado, pues al decir del
senador Derqui “ofrecería graves inconvenientes el consignar una disposición tan general”.

Esos fundamentos carecen hoy de sustento. La ley 2393 <>ha sido derogada y, por lo tanto,
los antecedentes de su trámite legislativo, carecen de toda significación. Pero, además, el
nuevo régimen del matrimonio no es ya independiente del Código, sino que la nueva ley
23515 <>ha incorporado expresamente sus disposiciones al Código Civil de tal modo que
forma un solo cuerpo legal con éste. Más aún: lo que la ley 2393 <>denominaba
matrimonios “nulos” y “anulables”, hoy se llaman nulidades absolutas y relativas,
respectivamente. Se ha uniformado así la denominación de las nulidades del Código Civil
con las matrimoniales. No puede caber duda entonces de que en los principios generales
son aplicables a las nulidades matrimoniales, en tanto no exista una norma expresa que
disponga lo contrario.

Concluimos pues en que los matrimonios contraídos por personas que padecen
enfermedades venéreas en períodos de contagio, son anulables. Respecto del problema de si
la nulidad es absoluta o relativa, remitimos al nº 189.

(nota 1) BIBLIOGRAFÍA: Zannoni, t. I, nº 170 y s.; Belluscio, Derecho de familia, t. 2;


Busso, Código Civil Anotado, t. 2, coment. a los arts. 84 y s., ley mat. civil; Mazzinghi,
Derecho de familia, t. 1; Lafaille, Familia, núms. 240 y s.; Rébora, Instituciones de la
familia, t. 2, ps. 132 y s.; Cordero Álvarez, La teoría de la nulidad del matrimonio en
nuestra legislación civil, Córdoba, 1946; Fassi, De la inexistencia y nulidad del matrimonio,
Anales de la Facultad de Derecho de La Plata, 1942, t. 23; íd., Nulidad del matrimonio,
Nulidad del matrimonio, L.L., t. 26, p. 99; Frías, J., El matrimonio. Sus impedimentos y
nulidades, Córdoba, 1911; Puig Peña, Tratado de Derecho Civil Español, t. 2, vol. 1, ps.
320 y s.; Japiot, Des nulités en matière d’actes juridiques, París, 1909; Planiol-Ripert-
Rouast, ed. La Habana, t. 2, núms. 243 y s.; Josserand, ed. Buenos Aires, t. 1, vol. 2, núms.
783 y s.; Berton, P., La conception de la nulité du mariage en droit civil française et droit
cánonique moderne, París, 1938; Ganghi, Il matrimonio, 3ª ed., 1953, núms. 181 y s.;
Barassi, La fmiglia legittima, 3ª ed., 1947, núms. 58 y s.; Ennecerus-Kipp-Wolff, t. 4, vol.
1, ps. 143 y s.

(nota 2) Rébora, Instituciones de la familia, t. 2, p. 133; Díaz de Guijarro, Improcedencia de


la declaración de oficio de la nulidad del matrimonio, J.A., 1947-I, sec. doct., p. 25;
Zannoni, Derecho de Familia, t. 1, p. 178; Belluscio, Derecho de familia, t. 2, nº 340 y s.;
Molinario, L.L., 108, p. 1237, nº 18; López del Carril, Nulidad de matrimonio, p. 22; Fassi,
Nulidad del matrimonio, L.L., t. 26, p. 99. Algunos fallos han seguido esta opinión: C. Civil
Cap., Sala B, 19/12/1952, L.L., t. 70, p. 550; Sala D, 5/8/1966, E.D., t. 121, p. 383; C. Civil
1ª Cap., 29/10/1943, L.L., t. 32, p. 645; C. Civil 2ª Cap., 16/11/1925, J.A., t. 18, p. 616; íd.,
5/3/1937, J.A., t. 57, p. 740. En igual sentido, C. Civil Cap., Sala C, 1/3/1977, J.A., 1978-I,
p. 243, con la salvedad de que para la explicación y aplicación de los vicios del
consentimiento, es necesario acudir a las reglas del Código.

(nota 3) Spota, nota en L.L., t. 85, p. 575; Busso, t. 2, coment. art. 84, ley de matrimonio
civil, nº 18; Lafaille, Familia, nº 241; León, Extinción de la acción de nulidad del
matrimonio, L.L., t. 70, p. 550; Cichero, nota en E.D., t. 59, p. 392; Mazzinghi, Derecho de
familia, t. 1, nº 128; Buteler, Nulidad e inexistencia, L.L., t. 104, p. 885; Cordeiro Álvarez,
La teoría de la nulidad del matrimonio, Córdoba, 1946; Kaller de Orchansky, L.L., t. 140, p.
1116 y L.L., t. 155, p. 386. Fue también la opinión que sostuvimos en nuestras ediciones 1ª
a 7ª, nº 165. Los siguientes fallos siguieron esta tesis: C. Civil Cap., Sala A, 3/8/1977, L.L.,
1977-D, p. 643 y E.D., t. 75, p. 669; Sala C, 25/10/1957, L.L., t. 90, p. 295; Sala G,
1/8/1983, E.D., t. 109, p. 425; íd., 26/2/1986, L.L., 1987-A, p. 295; Sala G, 1/8/1983, E.D.,
t. 109, p. 425; íd., 26/2/1986, L.L., 1987-A, p. 231; C. Apel. 1ª La Plata, 20/7/1945, J.A.,
1945-III, p. 563; S. C. Buenos Aires, 12/9/1961, J.A., 1962-I, p. 406.

(nota 4) De acuerdo: Spota, Tratado, t. 2, vol. 1, nº 150; Mazzinghi, Derecho de familia, t.


1, nº 123.

§ 2.— Matrimonios inexistentes (ver nota 1)

1113/156

156. LA TEORÍA DE LA INEXISTENCIA EN EL MATRIMONIO.— En nuestro Tratado


de Parte General (t. 2, núms. 1261 y s.) desarrollamos la teoría de los actos inexistentes,
adhiriendo a la concepción que ve en la inexistencia una categoría de invalidez distinta de
la nulidad absoluta.

En materia de matrimonio, este punto de vista se ve robustecido por un sólido fundamento


de carácter legal. El art. 172 , establece que es indispensable para la existencia del
matrimonio el pleno y libre consentimiento de los contrayentes expresado ante la autoridad
competente para celebrarlo; y agrega, para puntualizar mejor el criterio legal, que si el acto
careciere de alguno de estos requisitos, no produce ningún efecto, aun cuando las partes
tuvieran buena fe.

Como se ve, la ley ha formulado una clara distinción entre nulidad e inexistencia; éste se
encuentra prevista y reglamentada en el art. 172 ; aquélla, en los arts. 219 y s. La propia
norma ha precisado la más importante de las consecuencias legales, al disponer que los
matrimonios inexistentes no producen efecto alguno, aunque sean contraídos de buena fe,
mientras que los nulos, en esa misma hipótesis, los producen y muy importantes (arts. 221 y
s.).

No es de extrañar, por tanto, que, salvo raras excepciones, nuestros autores (ver nota 2)
hayan admitido la inexistencia del matrimonio como una categoría independiente de la
nulidad y que esta teoría se esté abriendo paso vigorosamente en la jurisprudencia. (ver
nota 3).

1113/157

157. HIPÓTESIS DE INEXISTENCIA.— Los matrimonios deben reputarse inexistentes y


no simplemente nulos en los siguientes casos:

a) Si los contrayentes tienen el mismo sexo; es la hipótesis clásica de inexistencia. Por ello
dice el art. 172 que es indispensable para la existencia del matrimonio el consentimiento
prestado por hombre y mujer.

b) Si falta el pleno y libre consentimiento de uno o ambos contrayentes (art. 172 ); desde
luego, no sería suficiente para declarar la inexistencia que en el acta se hubiese omitido
asentar la manifestación de las partes; lo que interesa es que el consentimiento se haya
realmente otorgado, y eso puede probarse por cualquier medio. Se trata, pues, de un
requisito de fondo, no simplemente formal.

c) Si el acto no se ha celebrado en presencia de la autoridad competente (art. 172 ). El


oficial público integra con su actuación el acto (véase nº 141), de tal modo que éste no
puede tener existencia si aquél no ha intervenido. Si dos personas declaran solemnemente
ante un escribano público que se toman por marido y mujer, suscribiendo la
correspondiente escritura, tal manifestación no tiene ningún valor legal, simplemente no
existe, porque el oficial público es incompetente. Por ello mismo se ha declarado
inexistente el matrimonio celebrado en nuestro país ante el cónsul de Ecuador, por dos
personas domiciliadas aquí. (ver nota 4)

1113/158

158. CONSECUENCIAS JURÍDICAS DE LA INEXISTENCIA.— Los matrimonios


inexistentes se encuentran en un plano jurídico, completamente distinto al de los nulos. Las
diferencias más importantes son las siguientes:

a) La inexistencia no es decretada por el juez, sino simplemente comprobada por él.


Estrictamente, no es necesaria la declaración judicial, aunque en la práctica esa
intervención se impone con frecuencia para impedir que se haga valer un título que sólo
tiene la apariencia de ser tal. “Una acción es necesaria o útil —dice Japiot— allí donde hay
un obstáculo que remover, una apariencia que destruir”. (ver nota 5) De lo contrario, no
habría otro remedio que la fuerza.

b) La inexistencia puede ser invocada por todo interesado. Desde luego, puede también
declararla de oficio el propio juez. Y como se trata de una mera apariencia, puede ser
opuesta por vía de acción o de excepción. (ver nota 6)

c) La acción para hacer declarar la inexistencia de un matrimonio no prescribe ni caduca:


rigen respecto de ella las limitaciones de los arts. 219 y 220.

d) Los matrimonios inexistentes no son susceptibles de confirmación.

e) No producen los efectos del matrimonio putativo, ni aun cuando las partes fueran de
buena fe (art. 172 ). (ver nota 7)

(nota 1) BIBLIOGRAFÍA: Además de la citada en nota 232, véase: Cornejo, R., Un aspecto
de la teoría del matrimonio putativo. Inexistencia y nulidad del matrimonio, Buenos Aires,
1945; Molinario, nota en J.A., 1958-II, sec. doct., p. 66; Cordeiro Álvarez, E., El acto
jurídico inexistente, Córdoba, 1943; Fassi, S., De la inexistencia y nulidad del matrimonio,
Anales de la Facultad de Derecho de La Plata, t. 23, 1942; Bidart Campos, Algo más acerca
de las categorías de inexistencia y nulidad matrimoniales, E.D., t. 33, p. 763; Cohendy, G.,
Distinction ente la inexistence et la nullité d’ordre public, Revue Trimestrielle, 1914.

(nota 2) Rébora, Instituciones de la familia, t. 2, p. 151; Cornejo, R., Un aspecto de la teoría


del matrimonio putativo, p. 39; Prayones, Familia, nº 51; Fassi, de la inexistencia y de la
nulidad del matrimonio, Anales Fac. Derecho La Plata, t. 13, ps. 46 y 78; Busso, t. 2, nota
al art. 84, nº 68; Legón, F., Plazos para peticionar la nulidad del matrimonio, J.A., t. 57, p.
740; Llerena, t. 1, p. 392; Segovia, Obra complementaria del Código Civil anotado, p. 34,
nota 154; Bidart Campos, El matrimonio inexistente, nota al falo 20.221 de J.A., 1953-III,
p. 520; Goldschmidt, nota en L.L., t. 97, p. 825; íd., Matrimonio mexicano sin fin, E.D., t.
67, p. 589; Zannoni, t. 1, nº 182; Belluscio, t. 2, nº 353 y s.; Lazcano, C.A., Inexistencia del
matrimonio contraído en el extranjero en violación del derecho argentino, L.L., t. 67, p. 882
y L.L., t. 97, p. 680. En cambio, Lafaille, Familia, nº 272, y Díaz de Guijarro, nota en J.A.,
1954-V, sec. doct., p. 3, rechazan la teoría de la inexistencia.

(nota 3) C. Civil 1ª Cap., 17/2/1944, L.L., t. 33, p. 455 y J.A., 1944-I, p. 155; íd., 9/8/1948,
L.L., t. 52, p. 470 y J.A., 1948-IV, p. 137; C. 2ª Apel. La Plata, 9/10/1951, L.L., t. 65, p. 56.
Véase también en este sentido la jurisprudencia citada en las notas 240 y 241. Aceptan
tácitamente la tesis de la inexistencia las sentencias de la C.S.N., 12/5/1969, L.L., t. 135, p.
624; íd., 29/9/1969, L.L., t. 138, p. 490; C. Civil Cap. en Pleno, 8/11/1973, L.L., t. 154, p.
208.

(nota 4) C. Civil 1ª Cap., 9/8/1948, L.L., t. 52, p. 470 y J.A., 1948-IV, p. 137.

(nota 5) Japiot, Des nullités en matière d’actes juridiques, nota ps. 168 y 169.

(nota 6) De acuerdo: Cornejo, Un aspecto de la teoría del matrimonio putatito, p. 37.


Obviamente está de acuerdo con este punto de vista Llambías, puesto que sostiene que aun
en los actos más propiamente dichos cabe oponer la invalidez por vía de excepción (Efectos
de la nulidad y de la anulación de los actos jurídicos, nº 20).

(nota 7) Sobre los efectos de la inexistencia, véase Baudry Lacantinerie et Barde,


Obligations, 3ª ed., t. 3, nº 1932; y Cornejo, op. y loc. cit. en nota anterior.
§ 3.— Nulidad absoluta

1113/159
159. CONCEPTO Y CARACTERES.— La nulidad absoluta responde a una razón de orden
público; de allí que pueden pedirla no sólo los interesados, sino también el Ministerio
Público, el acto es inconfirmable y la acción imprescriptible (véase Tratado de Parte
General, t. 2, núms. 1247 y s.). Estos principios propios de los actos jurídicos en general,
son también aplicables al matrimonio. Pero a diferencia del régimen general de los actos
jurídicos, el juez no pueden declararla de oficio pues lo prohíbe expresamente el nuevo art.
239 , último párrafo.

1113/160

160. QUIÉNES PUEDEN OPONERLA.— Según el art. 219 , la nulidad puede ser
demandada por cualquiera de los cónyuges y por los que hubieran podido oponerse a la
celebración del matrimonio. Estos son: 1) el cónyuge de la persona que quiere contraer otro
matrimonio; 2) los ascendentes, descendientes y hermanos de cualquiera de los futuros
esposos; 3) el adoptante y el adoptado en la adopción simple; 4) los tutores y curadores; 5)
el Ministerio Público (art. 177 ).

Se ha hecho notar que la ley abre la posibilidad de intentar la acción aun al cónyuge de
mala fe, lo que es contrario al principio de que nadie puede invocar su propia torpeza. (ver
nota 1) Pero hay que observar que si la demanda pone de manifiesto una causal de nulidad
absoluta, aunque no se le hubiera reconocido acción al cónyuge de mala fe, de cualquier
modo el Ministerio Público estaría obligado a intentar la acción y el juez a decretarla.

La acción está limitada a estas personas y no se extiende, como en el caso de los otros actos
jurídicos, a todos los que tengan interés en hacerlo (art. 1047 , C. Civil). La diferencia tiene
menor importancia de la que pudiera parecer a primera vista, pues todo interesado no
comprendido en la enumeración del art. 177 podrá siempre hacer la denuncia
correspondiente ante el Ministerio Público, el que tiene el deber de intentar la acción.

Advertimos que en el inc. 3 del art. 177 se refiere a la adopción simple porque el adoptado
plenamente ocupa exactamente la situación del hijo de sangre y por lo tanto, está
comprendido en el inc. 2.

1113/161

161.— Una de las cuestiones controvertidas antes de la sanción de la ley 23515 <>era la de
si era posible, aun sin declaración de nulidad, negarle validez a un matrimonio celebrado en
el extranjero subsistiendo otro celebrado anteriormente en el país. La jurisprudencia de la
Corte Suprema ha sido cambiante en esta materia. En el caso de Rosa de Egea decidió que
las autoridades nacionales —sean administrativas o judiciales— pueden negarle validez en
el territorio nacional a los matrimonios celebrados en oposición a principios sustanciales de
nuestro Derecho interno e internacional. (ver nota 2) Precisó el tribunal que no se trataba de
declarar la nulidad del matrimonio extranjero, sino de decidir que carece de validez en
nuestro territorio. Modificada la composición del tribunal, cambió su jurisprudencia sobre
el punto, decidiendo que la nulidad del matrimonio debe ser declarada en juicio ordinario
por quien tenga legitimación para accionar; hasta tanto se declare así esa nulidad, la
administración no puede por sí privar de efectos a las uniones matrimoniales que presume
contrarias a las leyes. (ver nota 3)

Pero más tarde la Corte Suprema volvió a la doctrina sentada en el caso Rosa de Egea y
declaró que carecen de efectos jurídicos los matrimonios celebrados en el extranjero en
fraude a la ley nacional y nuestros jueces y funcionarios así deben declararlo sin necesidad
de trámite previo. (ver nota 4) La doctrina del tribunal fue luego seguida por numerosos
fallos. (ver nota 5)

La ley 23515 <>ha terminado con este debate. El art. 239 dispone que ningún matrimonio
será tenido por nulo sin sentencia que lo anule, dictada en proceso promovido por parte
legitimada para hacerlo. Por lo demás, la cuestión ha perdido importancia desde que hoy el
matrimonio argentino puede disolverse y las condiciones intrínsecas y extrínsecas de
validez del matrimonio deben regirse por la ley del lugar de su celebración aunque los
contrayentes hayan dejado su domicilio para no sujetarse a las normas que él rigen (art. 159
).

1113/162

162. CASOS DE NULIDAD ABSOLUTA.— Según el art. 219 , hay nulidad absoluta en
las hipótesis de los incisos 1º, 2º, 3º, 4º, 6º y 7º del art. 166 , o sea: a) Si existe parentesco
por consanguinidad, adopción o afinidad en grado prohibido. b) Si subsiste un matrimonio
anterior de cualquiera de los cónyuges. c) Si ha mediado el impedimento de crimen.

1113/163

163. PARENTESCO POR ADOPCIÓN.— Si el matrimonio se ha realizado entre personas


que lo tienen prohibido de acuerdo con el art. 166 , inc. 3, el matrimonio es nulo de nulidad
absoluta (art. 219 ). Es una solución demasiado dura. Hubiera sido prudente establecer la
regla seguida por los Códigos alemán (art. 1771) y suizo (art. 129), según la cual no es nulo
el matrimonio celebrado entre personas a quienes les está vedado por razones de adopción,
la cual se extingue en ese acto.

En abono de esa tesis puede aducirse, además, que en la adopción simple es posible la
revocación por acuerdo del padre o madre adoptante y de la hija o hijo adoptivo, hecho lo
cual pueden contraer matrimonio.

(nota 1) D’Antonio, Régimen del matrimonio civil, p. 165.

(nota 2) C.S.N., 12/5/1969, L.L., t. 135, p. 624; íd., 29/9/1969, L.L., t. 138, p. 490, con nota
de Zannoni.

(nota 3) C.S.N., 8/5/1975, L.L., t. 1975-C, p. 261, con notas de Zannoni y Belluscio; E.D.,
t. 61, p. 243, con nota de Goldschmidt. Es necesario agregar que estas decisiones de la
Corte fueron tomadas en actuaciones tramitadas ante el Instituto de Previsión Social, en que
el conflicto suele plantearse entre una primera cónyuge separada hace años del fallecido y
la segunda mujer (con quien casó en el extranjero) que lo acompañó hasta su muerte.
Resulta muy doloroso privarla a ésta de su pensión; pero lo que no puede admitirse es la
generalización que surge de la doctrina del fallo. En sentido coincidente: Goldschmidt,
Matrimonio mexicano sin fin, E.D., t. 67, p. 589. Véase también fallo de la C.S.N., del
26/12/1974, J.A., t. 27-1975, p. 36, con nota de Zannoni.

(nota 4) C.S.N., 21/9/1976, L.L., 1976-D, p. 618, con nota aprobatoria de Mazzinghi, J.A.,
1976-IV, p. 436, con nota de Carbone; y E.D., t. 70, p. 150, con nota de Goldschmidt.

(nota 5) C. Civil Cap. en Pleno, 8/11/1973, L.L., t. 154, p. 208; C. Civil Cap., Sala B,
11/3/1980, L.L., 1980-B, p. 544; íd., 9/5/1978, E.D., t. 82, p. 413; Sala F, 20/7/1978, J.A.,
1979-I, p. 249; Sala D, 28/4/1977, J.A., 1978-III, p. 412; íd., 14/6/1977, J.A., 1978-II, p.
203. Antes de la sanción de la ley 23515, era también la doctrina que nosotros sosteníamos
(7ª ed., t. 1, nº 173 bis).

§ 4.— Nulidad relativa

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1113/10590

A.— PRINCIPIOS GENERALES

1113/164

164. CONCEPTO Y TERMINOLOGÍA LEGAL.— Mientras la nulidad absoluta responde


a razones de orden público, la relativa tiende fundamentalmente a proteger el interés de las
partes intervinientes en el acto. De ahí que el Ministerio Público no pueda pedirla sino en
su carácter de representante legal de los incapaces, ni corresponde la declaración de oficio
por el juez; que el acto sea confirmable y la acción prescriptible.

Pero a diferencia de los actos jurídicos en general, en nuestro caso la acción de nulidad, en
algunos casos, no sólo está abierta para las partes, sino también a otras personas
estrechamente vinculadas con ellas (véase art. 220 ). Esta anomalía se explica por la
solidaridad que deriva de las relaciones de familia y por la necesidad de proteger a los
contrayentes, a quienes un impulso amoroso puede haber inducido a la realización de un
acto que, dadas las circunstancias, la sociedad estima en principio inconveniente.

1113/165

165. ¿ES POSIBLE LA CONFIRMACIÓN EXPRESA DEL MATRIMONIO?— Hemos de


ver en los párrafos siguientes que la ley establece, en los distintos casos de nulidad relativa,
la confirmación tácita del matrimonio por la cohabitación después de desaparecido el vicio.

Cabe preguntarse si es posible también la confirmación expresa, una vez cesado el vicio
que invalidaba el matrimonio. La mayor parte de los autores se inclina por la afirmativa,
fundándose en que no es lógico negarlo si la ley admite la confirmación tácita. (ver nota 1)
Por nuestra parte, estamos en desacuerdo con esta opinión. La conformación expresa
exigiría una nueva celebración ante el oficial público, en cuyo acto es necesario hacer
constar en qué consistió el vicio (arts. 1061 y 1062, C. Civil), es decir, el engaño, la
violencia, la locura, la enfermedad venérea. Todo ello es desdoroso para ambos cónyuges;
no hay razón alguna para autorizar tal procedimiento, cuando los cónyuges tienen otra vía
legal, suficiente y discreta, para confirmar el acto. (ver nota 2)

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1113/10600

B.— DISTINTOS CASOS

1113/166

166. LAS HIPÓTESIS DE NULIDAD RELATIVA.— El Código enumera los siguientes


casos de nulidad relativa: 1) falta de edad legal; 2) privación permanente o transitoria de
razón, por cualquier causa que fuere; 3) impotencia; 4) error, todo o violencia (art. 220 ). A
esas hipótesis hay que agregar la enfermedad venérea en período de contagio.

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1113/10610

1.— Falta de edad


1113/167

167. DISPOSICIÓN LEGAL.— Adolece de nulidad relativa el matrimonio celebrado por


mujeres menores de 16 años y varones menores de 18 (art. 166 , inc. 5). Para el estudio de
este impedimento remitimos al nº 75.

1113/168

168. QUIÉNES PUEDEN DEMANDAR LA NULIDAD.— Según el art. 220 , inc. 1, la


nulidad puede ser demandada: a) Por el cónyuge incapaz; el mayor de 16 o 18 años no
podrá, por tanto, pedir la nulidad ni aun alegando ignorancia de que el otro cónyuge era
menor. b) Por los que en representación del menor hubieran podido oponerse a la
celebración del matrimonio, es decir, los padres, tutores y curadores y el Ministerio Público
en su carácter de representante legal de los menores. En cambio, carecen de acción los otros
parientes, dentro del segundo grado, no obstante que hubieran podido oponerse al
matrimonio. (ver nota 3) Las personas a las cuales la ley otorga la acción la pierden si han
prestado su consentimiento expreso al matrimonio. (ver nota 4)

1113/169

169. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN.— La acción de nulidad caduca: 1) Si el cónyuge o


los cónyuges incapaces hubieran cohabitado después de llegar a la edad legal. 2) Si,
cualquiera fuere a edad, la esposa hubiera concebido (art. 220 , inc. i).

1113/170

170.— Se ha sostenido que la caducidad de la acción, en caso de embarazo de la esposa,


sólo se opera cuando ella es la menor; si, en cambio, el que no ha llegado al límite legal de
edad es el marido, pero la esposa es mayor, no se operaría la caducidad. (ver nota 5) El
principal fundamento que se da en apoyo a esta tesis es que si el marido es menor de 14, es
presumible que la concepción se deba a una relación extraconyugal. El argumento ha
perdido fuerza en nuestro Derecho desde que a ley 23515 <>elevara el mínimo a los 18
años para el varón. Y aun sin tener en cuenta la reforma, la cuestión parece muy clara. La
ley establece que no podrá demandarse la nulidad, cualquiera fuera la edad, cuando la
esposa hubiera concebido. No se formula ninguna distinción entre esposo y mujer. Y ésa es
la buena solución. Porque la caducidad no se opera solamente en beneficio de la mujer
menor de edad embarazada; si así fuera, se le reconocería a ella el derecho de pedir la
nulidad aunque estuviera encinta. La caducidad se opera también en interés del propio
matrimonio, que una vez que ha rendido sus frutas, debe consolidarse. (ver nota 6)

1113/171
171.— Si trabada la litis se prueba el hecho de la concepción, aunque ésta se haya
producido después de la iniciación de la demanda, el juicio queda paralizado. (ver nota 7)

(nota 1) Díaz de Guijarro, J.A., 1950-I, sec. doct., p. 3; Belluscio, Tratado, t. 2, p. 444 (este
autor considera aplicable al caso el art. 1061, C. Civil, lo que contradice, nos parece, su
postura en apoyo de la especialidad de las nulidades matrimoniales); Josserand, ed. Buenos
Aires, t. 1, vol. 2, nº 849; Demolombe, Cours, t. 3, núms. 263 y s.; Aubry et Rau, t. 5, §
462; Colin-Capitant-Julliot de la Morandière, 11ª ed., t. 1, nº 211.

(nota 2) Freitas, art. 1444, y Planiol-Ripert-Rouast, ed. La Habana, t. 2, nº 295, creen que
dado que la ley no ha previsto expresamente la confirmación tácita, no es posible admitirla,
aun cuando hubiere sido razonable. Apreciación esta última con la que de ninguna manera
estamos de acuerdo.

(nota 3) Busso, t. 2, coment. art. 85, ley mat. civil, nº 12.

(nota 4) Busso, coment. art. 85, ley mat. civil, nº 14; Planiol-Ripert-Rouast, ed. La Habana,
t. 2, nº 264; Jemolo, Il matrimonio, nº 60.

(nota 5) Busso, t. 2, coment. art. 85, nº 28; Machado, t. 1, p. 406; Prayones, Familia, nº 55;
Planiol-Ripert-Rouast, ed. La Habana, t. 2, nº 262; Demolombe, t. 3, nº 319; Aubrey et Rau,
t. 5, p. 63.

(nota 6) De acuerdo: Legón, Plazos para peticionar la nulidad del matrimonio, J.A., t. 54, p.
740; Jemolo, Il matrimonio, nº 60; Vasalli, Del matrimonio, p. 166.

(nota 7) Busso, t. 2, coment. art. 85, nº 23; Vasalli, Del matrimonio, p. 163. En contra:
Planiol-Ripert-Rouast, t. 2, nº 262; Jemolo, Il matrimonio, nº 60.

2.— Privación permanente o transitoria de razón (ver nota 1)

1113/172

172. LA DISPOSICIÓN LEGAL COMPRENDE LA DEMENCIA DE HECHO Y LA DE


DERECHO.— Según una opinión que contaba entre nosotros con algunos adeptos, el art.
85 <>, inc. 2, ley mat. civil, aludía solamente a la demencia de hecho; si, por el contrario,
se tratara de un demente declarado en juicio, la nulidad sería absoluta y, por tanto, el
matrimonio inconfirmable. El punto de apoyo a esta tesis era que la nulidad de los actos
celebrados por personas que adolecen de una incapacidad absoluta, es también absoluta.
(ver nota 2)

No es extraño que partiendo de una premisa falsa, las conclusiones también lo sean. Porque
no es exacto que la nulidad de los actos celebrados por incapaces absolutos sea también
absoluta, sino que, por el contrario, es simplemente relativa. (Hemos estudiado
detenidamente el punto en Tratado de Parte General, t. 2, nº 1255).

Y ésta es, desde luego, la única solución razonable y justa. Supóngase el caso de un
interdicto que contrae nupcias; recupera más tarde su salud y se levanta su interdicción; no
obstante eso, continúa viviendo con su cónyuge, tiene hijos, constituye un hogar normal y
próspero. ¿Es admisible que, puesta de manifiesto la incapacidad, el juez por pedido del
Ministerio Público, haga lugar a la nulidad, destruyendo tal vez el hogar así constituido? Si
se considera que hay un interés público comprometido, éste será evidentemente en el
sentido del mantenimiento y no de la nulidad del matrimonio. (ver nota 3)

La controvertida cuestión ha quedado definitivamente resuelta en nuestro derecho positivo,


pues la ley 23515 dispone expresamente que la nulidad es relativa (art. 220 <>, inc. 2).

1113/173

173.— Algunos han declarado que si la acción de nulidad se dirige contra un insano no
interdicto, el juicio de insania constituye una cuestión prejudicial, debiendo entretanto
paralizarse el juicio de nulidad de matrimonio. (ver nota 4)

1113/174

174.— Pero no sólo la demencia es causa de nulidad, sino también la pérdida transitoria de
la razón al momento de celebrarse el matrimonio (arts. 166 , inc. 8 y 220 , inc. 2). La ley
dice por cualquier causa que fuere, es decir que la pérdida transitoria de la razón puede
obedecer a una enfermedad, una intoxicación alcohólica, una ingestión de drogas, etcétera.

1113/175

175. QUIÉNES PUEDEN ALEGARLA.— El art. 220 , inc. 2, concede la acción de nulidad
a las siguientes personas:

a) Al incapaz cuando recobrase la razón si no hubiese continuado la vida marital.

b) Al sano, si hubiese ignorado la carencia de razón al tiempo de la celebración del


matrimonio y no hubiere hecho vid marital después de conocida la incapacidad. El
reconocimiento de este derecho es justificado, si bien consideramos que bajo la influencia
de la teoría del error la cuestión está mal planteada. No se trata de que el matrimonio es
nulo porque el cónyuge sano ignoró la locura del otro. Esta ignorancia importa una prueba
negativa imposible de producir. A nuestro juicio, el planteo debe ser otro. La falta de razón
de cualquiera de los cónyuges introduce un germen de nulidad en el matrimonio; el
cónyuge sano podrá reclamar la invalidez siempre que no hubiese renunciado tácitamente a
su acción, continuando la vida marital después de conocer la existencia de la causal de la
invalidez. La diferencia es importante porque ya no será necesario producir la prueba de la
ignorancia de la falta de razón; bastará con acreditar la falta de razón al tiempo de la
celebración del matrimonio. Será la parte que sostiene la validez del matrimonio, la que
deberá demostrar el conocimiento de la enfermedad por el cónyuge sano, sea en el
momento de contraer matrimonio o en el de la cohabitación posterior. (ver nota 5) Un fallo
de la antigua Cámara Civil 1ª de la Capital admitió la nulidad en un caso de demencia que
se manifestó en un episodio agudo durante la ceremonia religiosa, celebrada algunos días
después de la civil; no hubo cohabitación en momento alguno, y los médicos llegaron a la
conclusión de que la enfermedad existía ya al tiempo de la ceremonia civil. Al tribunal le
bastó que la enfermedad “pudo haber pasado inadvertida para el cónyuge” para abrir la
acción, sin exigírsele ninguna prueba positiva. (ver nota 6) El pronunciamiento coincide,
pues, con nuestro punto de vista.

c) A los que hubieran podido oponerse al matrimonio, es decir: 1) al cónyuge de la personas


que quiere contraer otro matrimonio; 2) a los ascendientes, descendientes y hermanos de
cualquiera de los futuros esposos; 3) al adoptante y al adoptado; 4) a los tutores o
curadores; 5) al Ministerio Público bien entendido que éste no actúa en su carácter de
órgano de los intereses públicos, sino como defensor de los insanos, puesto que no se trata
de una nulidad absoluta, sino como defensor de los insanos, puesto que no se trata de una
nulidad absoluta, sino simplemente relativa. (Véase número siguiente).

1113/176

176. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN.— Respecto del cónyuge enfermo, la acción caduca


si después de recobrada la razón continuara la cohabitación (art. 220 , inc. 2). La solución
es lógica, pues esa conducta importa la confirmación del acto, luego de desaparecer el vicio
que lo invalidaba. Aunque la ley no lo dice, se extingue también en ese caso la acción de los
parientes y del curador del privado de la razón, así como la del Ministerio Público, pues no
es concebible que si el propio interesado ha confirmado el acto, puedan atacarlo terceras
personas. (ver nota 7) Respecto del cónyuge sano, caduca la acción si después de conocida
la carencia de razón del otro, ha hecho vida marital (art. 220 , inc. 2). Y, naturalmente, se
extinguen también en esa hipótesis la acción de los parientes del cónyuge sano. (ver nota 8)

1113/177

177.— ¿Qué debe entenderse por “cohabitación”, expresión empleada por la ley?

En la opinión común, tal expresión alude a la cópula; algunos autores, ;por el contrario,
piensan que se refiere simplemente a la convivencia en el mismo lugar. (ver nota 9) Por
nuestra parte, creemos que la cópula constituye la nota más característica y esencial de la
vid matrimonial, de tal modo que si ella se hubiera consumado no obstante residir los
esposos en casas distintas, existe “cohabitación” en el sentido de nuestra ley. Y creemos
también que la vida bajo un mismo techo no configura cohabitación, si se probara, por
ejemplo, que ambos cónyuges han mantenido dormitorios separados y se han abstenido de
las relaciones propias de marido y mujer. Es claro que la convivencia en la casa común
hace presumir que la vida conyugal se ha desarrollado normalmente. (ver nota 10)

1113/178

178. PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN.— Puede ocurrir que ninguno de los cónyuges


confirme al matrimonio, el enfermo, por no haber recuperado la salud o no haber hecho
vida marital después de curado; el sano, por no haber cohabitado luego que se enteró del
estado mental del otro. En tales casos, y puesto que la ley no fija otro plazo, la acción
prescribe a los 10 años de la celebración del acto (art. 4023 , C. Civil). Así lo ha declarado
la antigua Cámara Civil 2ª de la Capital, (ver nota 11) siguiendo la tesis generalmente
aceptada en la doctrina francesa. (ver nota 12)

1113/179

179.— Consideramos inaceptable la opinión de que la acción es imprescriptible. (ver nota


13) He ahí el caso de una persona que, enterada de la demencia de su cónyuge después de
su matrimonio, afronta con cristiana resignación su desgracia y dedica su vida al cuidado
del enfermo; al cabo de 15 o 20 años de matrimonio, el demente recibe una herencia. ¿Será
posible reconocer a sus parientes colaterales el derecho a demandar la nulidad del
matrimonio para despojar a la esposa?

Igualmente inaceptable nos parece la opinión de Legón, que sostiene que debe aplicarse un
plazo de dos años, a partir del momento en que se recobró la razón o se tuvo conocimiento
de la demencia del otro cónyuge, en base a que habría un error o falsa causa, (ver nota 14) y
sería, por tanto, aplicable el art. 4030 , C. Civil. No se puede hablar de que el cónyuge
enfermo padeció de error ni es éste, sino la demencia, la causa de la nulidad. Sin contar con
el muy poderoso argumento legal de que allí donde no hay un plazo de prescripción
expresamente fijado por la ley debe aplicarse el del art. 4023 , C. Civil.

(nota 1) BIBLIOGRAFÍA: Además de la citada en nota 235, véanse: Spota, Nulidad del
matrimonio por impedimento de locura, L.L., t. 24, p. 571; Díaz de Guijarro, El
impedimento de locura, J.A., t. 68, p. 857; íd., Acción de nulidad en caso de locura y su
ejercicio por el cónyuge sano, J.A., t. 72, p. 953.

(nota 2) En este sentido: Lafaille, Familia, nº 251; Spota, Nulidad del matrimonio por
impedimento de locura, L.L., t. 24, p. 571; Busso, t. 2, coment. art. 85, ley mat. civil, núms.
30 y 64; Montarcé Lastra, La incapacidad civil de los alienados, nº 403; en el mismo
sentido se registra un fallo de la antigua C. Civil 1ª, 17/2/1949, J.A., t. 70, p. 695.
(nota 3) De acuerdo con esta tesis: Díaz de Guijarro, nota en J.A., t. 70, p. 695; Machado, t.
I, p. 407; Rébora, Instituciones de la Familia, t. 2, p. 151; Legón, Plazos para peticionar la
nulidad del matrimonio, J.A., t. 57, p. 740; Molinas, Incapacidad civil de los insanos
mentales;, t. 2, ps. 248 y s.; Llambías, Nulidad relativa de los actos celebrados por
dementes interdictos, Revista Fac. Derecho Buenos Aires, jul.-ago. 1949, p. 295;
Mazzinghi, Acerca de la nulidad de los actos celebrados por dementes, Revista Fac.
Derecho Buenos Aires, jul.-ago. 1950, p. 947. Ésta es además la opinión casi unánime de la
doctrina francesa que admite la confirmación de los actos celebrados por dementes: Colin-
Capitant-Julliot de la Morandière, 11ª ed., t. I, nº 370; Baudry Lacantinerie et Barde, Des
personnes, t. 5, núms. 896 y 902; Aubry et Rau, 4ª ed., t. 1, p. 523; Josserand, ed. Buenos
Aires, t. 1, vol. 1, nº 545. El autor citado en último término sostiene la extraña teoría de que
los actos celebrados después de la declaración de demencia son simplemente anulables y,
en cambio, los anteriores son inexistentes; en sentido semejante, aunque con la salvedad de
que la jurisprudencia no ha aceptado esta opinión. Planiol-Ripert-Savatier, ed. La Habana, t.
1, núms. 724 y 870. En el Derecho italiano no hay dudas de que la nulidad de los actos
celebrados por dementes es simplemente relativa y por tanto susceptible de confirmación:
Degni, Le persone fisiche, nº 8; con relación al matrimonio, véase art. 120, C. Civil
italiano.

(nota 4) C. Civil Cap., Sala A, 13/2/1958, L.L., t. 92, p. 613; íd., 14/6/1956, L.L., t. 83, p.
165. En contra: Zannoni, t. 1, § 105.

(nota 5) Por lo general, los autores sostienen que es necesaria la prueba de la ignorancia;
Busso, coment. art. 85 , ley mat. civil, nº 55; Díaz de Guijarro, La acción de nulidad del
matrimonio por demencia y su ejercicio por el cónyuge sano, J.A., t. 72, p. 953; Spota, nota
en L.L., t. 24, p. 571 (si bien los dos autores citados en último término afirman que esta
prueba debe valorarse con un criterio amplio y humano).

(nota 6) C. Civil 1ª Cap., 9/12/1940, L.L., t. 24, p. 571, con nota de Spota.

(nota 7) C. Civil Cap., Sala A, 6/6/1953, L.L., t. 71, p. 340 y J.A., 1953-III, p. 443. De
acuerdo: Díaz de Guijarro, nota en J.A., 1953-III, p. 443, nº 12; Busso, t. 2, coment. art.
855, ley mat. civil, nº 4; Spota, Nulidad de matrimonio por impedimento de locura, L.L., t.
24, p. 571. Comp.: Belluscio, Tratado, t. 2, nº 397.

(nota 8) Véanse fallo y autores citados en nota anterior.

(nota 9) Belluscio, Tratado, t. 2, nº 397; Díaz de Guijarro, Consolidación de las nupcias


inválidas, J.A., 1950-I, sec. doct., ps. 9 y 10; León, P., Extinción de la acción de nulidad de
matrimonio, L.L., t. 70, p. 550; Cordeiro Álvarez, La teoría de la nulidad del matrimonio en
nuestra legislación civil, nº 26; Legón, Plazos para peticionar la nulidad del matrimonio,
J.A., t. 57, p. 740.

(nota 10) De acuerdo: Zannoni, t. 1, § 202.

(nota 11) 5/3/1937, J.A., p. 740. De acuerdo: Spota, Tratado, t. 11, nº 150.

(nota 12) Debemos aclarar sin embargo, que en lo que coinciden todos los autores
franceses, con la excepción de Demante, es en que la acción es prescriptible y en que debe
aplicarse, a falta de una norma específica, el plazo general de prescripción. Pero en el
Código francés, a diferencia del nuestro, hay dos normas generales sobre la prescripción: el
art. 1304 que establece el plazo de 10 años para las obligaciones convencionales y el art.
2262 que fija 30 años y tiene carácter más amplio pues comprende todas las acciones que
no son imprescriptibles. La mayor parte de los autores sostienen que esta última norma es
aplicable a nuestro caso: Planiol-Ripert-Rouast, ed. La Habana, t. 2, nº 294; Baudry
Lacantinerie et Hourques Fourcades, Des Personnes, t. 3, nº 1761; Aubry y Rau, t. 7, § 462;
Laurent, t. 2, nº 454; Josserand, ed. Buenos Aires, t. 1, vol. 2, nº 851 (autor este último que
rectificó la opinión, sostenida en la primera edición, de que el plazo es de 10 años). En
cambio, Demolombe sostiene el plazo de 10 años (t. 3, nº 268).

(nota 13) En ese sentido, véanse Belluscio, Tratado, t. 2, nº 424; Zannoni, t. 1, § 221; Díaz
de Guijarro, nota en J.A., 1950-I, p. 3; Demante, t. 1, nº 263 bis.

(nota 14) Legón, Plazos para peticionar la nulidad del matrimonio, J.A., t. 57, p. 740; en el
mismo sentido: Mazzinghi, Derecho de familia, nº 146.

3.— Error, dolo y violencia

1113/180

180. REMISIÓN.— Sobre el error, dolo y violencia como vicios del matrimonio, nos
remitimos a los números 110 y s. Sólo trataremos aquí quiénes tienen derecho a ejercer la
acción y cuándo se extingue.

1113/181

181. QUIÉNES PUEDEN EJERCER LA ACCIÓN.— La ley otorga la acción únicamente


al cónyuge que ha sufrido el error, el dolo o la violencia (art. 220 , inc. 4). Se aplican aquí
con todo rigor los principios generales de la nulidad relativa (art. 1048 , C. Civil).
1113/182

182. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN.— La acción se extingue para los cónyuges que han
sufrido el error, el engaño a la violencia si hubieren continuado la cohabitación después de
treinta días de conocido el error o el engaño o de suprimida la violencia (art. 220 , inc. 4).
La solución es lógica, pues si cesado el vicio ha continuado la cohabitación, ello implica la
confirmación tácita del acto.

Cabe notar que la ley 2393 <>fijaba distintos plazos para tener por caducada la acción: para
el marido (3 días) y para la mujer (30 días). La distinción carecía de justificación suficiente
y con razón fue suprimida por la ley 23515 <>.

Sobre el concepto de cohabitación, véase nº 177.

1113/183

183. PRESCRIPCIÓN.— Puede ocurrir que no haya caducidad de la acción por no haber
cohabitado los cónyuges luego de cesado el error, el engaño a la violencia. En tal caso, la
acción prescribe a los dos años de conocido el error, el dolo o cesada la violencia, por
aplicación de lo dispuesto en el art. 4030 , C. Civil. (ver nota 1)

(nota 1) C. Civil 1ª Cap., 29/10/1943, L.L., t. 32, p. 645 y J.A., 1944-II, p. 609. En el
mismo sentido: Spota, t. 2, vol. 1, nº 149; Busso, t. 2, coment. art. 85, ley mat. civil, núms.
107 y s.; Legón, Plazos para peticionar la nulidad del matrimonio, J.A., t. 57, p. 740;
Mazzinghi, Derecho de familia, nº 146.

4.— Impotencia (ver nota 1)

1113/184

184. CONCEPTO.— Uno de los fines primordiales del matrimonio es la unión de los
sexos, ya sea en vista de la procreación, ya simplemente para satisfacer el apetito sexual. Es
natural, por tanto, que si uno de los cónyuges resulta inapto para el ayuntamiento, el
matrimonio deba anularse. El propio Derecho canónico, tan celoso de la indisolubilidad del
vínculo, admite esta solución (canon 1084).

Adviértase, sin embargo, que si la impotencia es una causal de nulidad, no es en nuestra ley
un impedimento. Es posible que dos ancianos, extinguido ya su vigor sexual, deseen unir
sus vidas con fines de compañía y asistencia recíproca; o que dos concubinos, que quizás
haya tenido hijos deseen casarse luego de que el marido haya sufrido una impotencia
sobreviniente; ninguna razón hay para impedir tales matrimonios.
1113/185

185.— Para que dé lugar a la nulidad, la impotencia debe ser tal que impida absolutamente
las relaciones sexuales entre los cónyuges (art. 220 , inc. 3). Veamos el significado de estos
caracteres legales.

a) En primer lugar, la impotencia de la que la ley habla es la que se refiere a la


imposibilidad de realizar el acto sexual (impotentia coendi) no a la de generar o esterilidad
(impotentia generandi). (ver nota 2) También en este punto se ha seguido la solución del
Derecho canónico (canon 1084).

b) En segundo lugar, debe ser absoluta. Los términos de la ley 2393, art. 85 <>, que
también requería una impotencia absoluta, hizo pensar a nuestros primeros intérpretes que
sólo se admitía la impotencia orgánica, pero no la que obedece a factores psíquicos, que es,
desde luego, la más frecuente. (ver nota 3) Esta interpretación estrecha e irrazonable fue
luego abandonada por todos los tribunales del país. Con gran frecuencia la impotencia tiene
orígenes muy complejos, a la vez orgánicos y psíquicos; (ver nota 4) sería, por tanto,
arbitraria la distinción de dos categorías independientes, cuando se trata de fenómenos
entrelazados. De igual modo, carece de relevancia que el cónyuge sea apto para realizar el
acto con otras personas, pues lo que interesa a los fines del matrimonio es que no lo es con
su esposo o esposa. En suma, basta la impotencia para el ayuntamiento con el cónyuge, sin
que importe si la deficiencia tiene origen orgánico o psíquico. (ver nota 5) Esta solución
surge hoy claramente de los términos del nuevo art. 220 , inc. 3, según el cual basta la
impotencia que impide relaciones sexuales entre los cónyuges. Más aún: los tribunales han
declarado con toda razón que es inadmisible la prueba de la potencia respecto de otras
personas, desde que las relaciones fuera del matrimonio están prohibidas. (ver nota 6)

Aunque muy poco frecuente, la impotencia puede ser padecida también por la mujer, tal
ocurre cuando hay obstrucción orgánica y cuando existen graves psicopatías que
determinan una repugnancia invencible por el acto sexual. (ver nota 7)

La frigidez sexual no es causa de nulidad sino en tanto se traduce en impotencia. (ver nota
8)

c) Finalmente, la impotencia debe ser anterior al matrimonio. La sobreviviente no afecta su


validez. Debemos agregar que este requisito de la anterioridad de la impotencia era
expresamente requerido por el art. 85 <>, inc. 4 de la ley de matrimonio civil. El nuevo art.
220 , inc. 3 no lo menciona, pero de todas maneras es principio admitido sin discusiones
que la nulidad requiere un vicio del acto concomitante con su celebración (véase Tratado de
Parte General, t. 2, nº 1235). Los vicios o hechos posteriores pueden dar lugar, a otras
consecuencias jurídicas, pero no a la nulidad. Por lo demás, es inaceptable que una
impotencia sobrevenida quizás después de largos años de un matrimonio que tal vez haya
tenido como fruto varios hijos, pueda dar lugar a la nulidad.

En un caso se resolvió que si existen dudas, debe negarse la anulación, (ver nota 9) lo que
nos parece una solución excesivamente rigurosa.

1113/186

186. PRUEBA.— La prueba de la impotencia envuelve un delicado problema. Cabe


preguntarse, en primer término, si es admisible la confesión. Las decisiones de los
tribunales son contradictorias. La mayor parte de los fallos se inclinan por la negativa, ya
que la admisión de este medio facilitaría la colusión entre las partes para lograr la
disolución del vínculo. (ver nota 10) El argumento poderoso bajo el régimen de la
indisolubilidad, ha perdido gran parte de su importancia después de la sanción de la ley
23515 <>, que legitima expresamente esa colusión (art. 215 ). El interés por obtener la
anulación subsistiría empero si los cónyuges desean no esperar los 3 años que exige la
mencionada disposición legal, sin contar los distintos efectos que en orden a la liquidación
de la sociedad conyugal provocan la nulidad y la disolución del vínculo. Otros fallos en
cambio, han admitido la confesión como prueba corroborante de otras. (ver nota 11) Por
nuestra parte, pensamos que es necesario distinguir entre la confesión de la impotencia, que
no puede ser tomada en cuenta, y la de otras circunstancias conexas, que sí pueden serlo. Es
frecuente, por ejemplo, en los juicios de esta naturaleza, aceptar que no hubo una unión
carnal, para atribuir al otro cónyuge la culpa. La aceptación de este hecho puede ser tomada
en consideración por el juez para formar su criterio, apoyado en otros elementos de juicio.
Es, pues, razonable el fallo de la Cámara Civil 1ª de la Capital, que decidió que es
admisible la prueba de absolución de posiciones, sin perjuicio de la apreciación judicial
tendiente a evitar que se disuelva el vínculo por acuerdo de las partes. (ver nota 12)

La prueba más importante es la pericia médica. La circunstancia de que la mujer


permanezca virgen es un indicio importantísimo y suficiente de la impotencia del marido,
(ver nota 13) si no se justifica por éste la existencia de razones que expliquen la
subsistencia de la virginidad. (ver nota 14) Por el contrario, el desfloramiento es una
presunción favorable al marido, (ver nota 15) sin que pueda admitirse la prueba de
relaciones sexuales anteriores al matrimonio con otro hombre, porque ello importa una
grave injuria al marido. (ver nota 16) Más sensato parece lo resuelto en otros casos en el
sentido de que, no obstante su desfloramiento, la mujer podría probar, por pericia médica,
la impotencia del marido. (ver nota 17) Y esta solución se impone obviamente en el caso de
que la mujer haya estado casada anteriormente y su matrimonio anterior haya quedado
disuelto por muerte del otro cónyuge o por divorcio vincular.

La prueba de pericia médica se debe ordenar, sin que pueda alegarse contra ella razones de
pudor femenino, (ver nota 18) pues muchas veces las mujeres se someten a tales exámenes
por enfermedad o embarazo, sin que ello pueda considerarse una humillación. Pero ante la
negativa de la mujer o del hombre a dejarse examinar, es imposible hacer cumplir la
medida por medios compulsorios; (ver nota 19) sin embargo, tal actitud hace nacer una
fuerte presunción contraria a las pretensiones de quien se resiste al examen. (ver nota 20)

Es importante que la pericia se refiera al origen de la impotencia, para determinar si ella es


o no anterior al matrimonio.
De ninguna manera podrá admitirse la prueba de la potentia coendi respecto de otras
personas que no sean el cónyuge, desde que las relaciones sexuales extramatrimoniales son
ilícitas, (ver nota 21) y dado que lo que es relevante para decretar la nulidad es la
impotencia respecto del cónyuge (art. 220 , inc. 3).

Las presunciones, si son graves, precisas y concordantes, pueden servir como prueba. (ver
nota 22) También se admite la de testigos, aunque, desde luego, en esta materia sólo puede
tener un valor muy relativo y como corroboración de otras. (ver nota 23)

1113/187

187. QUIÉN PUEDE EJERCER LA ACCIÓN.— La acción compete exclusivamente al


cónyuge que invoca la impotencia del otro o la común de ambos (art. 220 , inc. 3). En este
punto nuestra ley se ha separado del Derecho canónico, en el cual la nulidad puede ser
pedida también por el impotente. (ver nota 24)

1113/188

188. PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN.— La extinción de la acción de nulidad en el caso


de impotencia plantea un delicado problema, sobre el cual se han sostenido distintas tesis:

a) Según la primera, la acción sería imprescriptible en tanto dure la potentia coendi del
cónyuge que la pide. Esta opinión ha sido sostenida por algunos autores, (ver nota 25) y ha
recibido el apoyo de algunos fallos. (ver nota 26) Nos parece inaceptable esta tesis. No hay
ninguna disposición legal que declare imprescriptible la acción; además, no puede admitirse
que después de 20 o 30 años de vida en común pueda alegarse la impotencia para disolver
un vínculo tan fuerte que resistió durante ese largo lapso nada menos que el déficit de la
cópula. Ha habido, en quien tenía derecho a interponer la demanda, una confirmación
tácita. Cuando durante tantos y tantos largos años se ha cumplido con los otros muy
importantes deberes matrimoniales, tales como la cohabitación y la asistencia recíproca,
cuando se han confundido vidas y patrimonio, ya no se puede invocar la impotencia.

b) Según una segunda opinión, la acción prescribe a los dos años, por aplicación de lo
dispuesto en el art. 4030 , C. Civil. (ver nota 27) Quienes sostienen este punto de vista
parten de la base de que la impotencia supone un error esencial, y por tanto deben aplicarse
los términos de prescripción correspondientes a éste. La falsedad de este razonamiento nos
parece evidente. La impotencia nada tiene que ver con el error. Porque aquélla es causa de
nulidad haya existido o no error en los contrayentes. Es posible que la mujer conozca el
déficit de su prometido, pero confíe en la cura, ya sea por tratamiento médico o por
acostumbramiento, lo que es muy frecuente en las impotencias psíquicas. No por ello deja
de ser impugnable el matrimonio. En los matrimonios in extremis es frecuente que el
cónyuge sano tenga conciencia de la impotencia del otro; si éste recupera la salud, pero no
la potentia coendi, el matrimonio siempre será impugnable.

Llevando a sus extremos la asimilación de la impotencia con el error, Legón sostiene que la
acción del otro cónyuge caduca por una convivencia de tres días, si es hombre, y de treinta
si es mujer. (ver nota 28) Aparte de las consideraciones formuladas más arriba, es obvio que
plazos tan breves son inaceptables. El fracaso en las primeras tentativas de la vida
matrimonial es relativamente frecuente, y el acostumbramiento que permite la cópula
normal lleva a veces períodos más prolongados que aquéllos. Sin contar con que un esposo
o esposa enamorado puede tener durante bastante tiempo la legítima esperanza de que se
supere la inhibición física o se cure la enfermedad.

c) Rechazados los criterios anteriores, no cabe sino aceptar que, a falta de texto expreso,
debe aplicarse la regla general de que la acción prescribe a los diez años (art. 4023 , C.
Civil) de celebrado el matrimonio. (ver nota 29) Tal es, no parece, la solución que surge de
nuestra ley, si bien pensamos que se debió prever un plazo más breve.

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1113/10650

5.— Enfermedades venéreas (ver nota 30)

1113/189

189. CARÁCTER DE LA NULIDAD Y QUIÉNES PUEDEN PEDIRLA.— Las leyes


12331, art. 13 <>, y 16668 , establecen la prohibición de contraer matrimonio para quienes
padecen de enfermedades venéreas en períodos de contagio. El incumplimiento de la
prohibición legal trae aparejada la invalidez del acto, por aplicación del art. 18 , C. Civil.
(ver nota 31) Pero debe preguntarse si la nulidad es absoluta o relativa. La opinión
predominante se inclina en el primer sentido. Se aduce para ello que, fundándose la ley en
razones eugenésicas, hay de por medio un interés social, que es precisamente lo que
caracteriza la nulidad absoluta; además, no hay ningún texto legal que permita la
confirmación, como en el caso de la locura. (ver nota 32) No obstante la indiscutible fuerza
de estos argumentos, nos inclinamos por la solución contraria. En materia de matrimonio,
no es posible atenerse rígidamente a los principios generales de la nulidad. Si bien no cabe
duda de que aquí media un interés social, también es evidente que en numerosos casos la
anulación de estos matrimonios por medio del Ministerio Público resulta repugnante a
nuestra sensibilidad moral y es, por tanto, inadmisible. Supóngase que una persona sana
contrae matrimonio con un enfermo de sífilis. Por amor, guarda silencio, emprende una
vida de peligros y abnegación. Quizá contrae ella misma la enfermedad, y luego de una
larga convivencia tiene hijos, sanos o enfermos. ¿Puede el juez, en contra de la voluntad de
ambos, declarar la nulidad? ¿Puede hacerlo por pedido de parientes interesados quizás en
excluir al abnegado cónyuge de una futura sucesión? Esta intromisión en un hogar ya
formado, con taras o sin ellas, pero de todos modos respetable, es intolerable.

Otro caso. Uno de los cónyuges está enfermo en período de contagio en el momento de
contraer matrimonio. Si se acepta que la nulidad es absoluta, habrá que admitir también
que, no obstante haber pasado el período de contagio, la invalidez puede ser pedida por el
Ministerio Público o por cualquiera de los cónyuges, aun el enfermo, si éste, como es
perfectamente posible, ignoraba su dolencia. Esta solución no consultaría ningún interés
social ni particular.

Creemos que una vez consumado el matrimonio no obstante las previsiones legales para
impedirlo, sólo puede pedir la nulidad el cónyuge sano, si se mantuviera el contagio a la
época de la iniciación de la demanda. La nulidad es, pues, simplemente relativa. (ver nota
33)

1113/190

190. EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN.— La ley no ha fijado plazos especiales de caducidad


ni de prescripción. Por consiguiente, debe aplicarse la regla general del art. 4023 , que
establece la prescripción decenal, contándose el plazo a partir de la celebración del acto.

1113/191

191. SUPRESIÓN DEL IMPEDIMENTO DE LEPRA.— La ley 11359 establecía el


impedimento de lepra para contraer matrimonio (art. 17 <>). La ley 17711 <>derogó este
artículo y el impedimento quedó eliminado. Los estudios científicos más modernos han
puesto de relieve que la prohibición legal carecía de sustento serio. (ver nota 34)

(nota 1) BIBLIOGRAFÍA: Además de la citada en nota 235, véanse: Doro, O., La


impotencia como causal de nulidad, J.A., t. 18, sec. doct., p. 40; Acuña, A., La impotencia
como causal de nulidad del matrimonio, J.A., t. 53, p. 152; Cornejo, R., De la anulabilidad
en razón de impotencia y la confirmación del matrimonio, L.L., t. 52, p. 258.

(nota 2) Sobre este punto hay completa uniformidad en nuestra doctrina y jurisprudencia:
véanse particularmente, Díaz de Guijarro, La esterilidad y la nulidad del matrimonio por
impotencia, J.A., t. 62, p. 864 y Belluscio, Tratado, t. 2, nº 403; C. Civil Cap., Sala A,
1/7/1953, causa 8375 (inédita); Sala A, 3/8/1977, L.L., t. 1977-D, 643; Sala D, 1/8/1983,
E.D., t. 102, p. 212; y Sup. Trib. Santa Fe, en pleno, 2/12/1957, J.A., 1958-I, p. 192.

(nota 3) C. Civil Cap, 12/12/1899, Fallos, t. 121, p. 54; íd., 3/7/1909, Fallos, t. 199, p. 127.
Es también la opinión sostenida por Lafaille, Familia, nº 253.

(nota 4) Rojas, N., Medicina legal, ps. 223 y s.


(nota 5) C. Civil Cap., Sala A, 18/3/1958, L.L., t. 94, p. 523; C. Civil Cap., Sala B,
24/4/1954, J.A., 1954-II, p. 334; íd., 14/2/1975, J.A., t. 27-1975, p. 65 y L.L., t. 1975-B, p.
808; Sala B, 14/2/1975, J.A., t. 27-1975, p. 67; Sala C, 10/4/1986, L.L., 1978-A, p. 104;
Sala D, 1/8/1983, E.D., t. 106, p. 202; Sala F, 4/11/1980, E.D., t. 92, p. 415; C. Civil 2ª
Cap., 14/11/1940, L.L., t. 20, p. 831; íd., 4/11/1943, L.L., t. 32., p. 545; íd., 25/6/1945, L.L.,
t. 39, p. 545; juez de la Cap. Dr. Cichero (consentida), 16/6/1952, L.L., t. 67, p. 252; juez
Dr. Carrasco, 8/9/1953; J.A., 1954-II, p. 338; S.C. Buenos Aires, 17/9/1974, L.L., t. 1975-
C, p. 131; C. 2ª Apel. La Plata, 5/4/1938, L.L., t. 10, p. 584; íd., 19/12/1950, L.L., t. 62, p.
41; C. Apel. Rosario, 14/5/1949, R.S.F, t. 22, p. 175. La doctrina actual es unánime en este
sentido.

(nota 6) C. Civil 2ª Cap., 7/10/1940, L.L., t. 20, p. 727; íd., 7/5/1926, J.A., t. 20, p. 268.

(nota 7) C. Civil Cap., Sala D, 28/2/1955, L.L., t. 79, p. 36; 1ª Instancia Cap., (Dr. Cichero),
16/6/1952, L.L., t. 67, p. 252 (consentida); C. Civil 2ª Cap., 14/11/1940, L.L., t. 20, p. 831,
y J.A., t. 72, p. 564; S.C. Buenos Aires, 17/9/1974, J.A., t. 20-1975, p. 377. En contra: C. 1ª
Apel. Mercedes, 11/6/1948, L.L., t. 52, p. 258, que decidió que la frigidez de la mujer no
configuraba la impotencia a que alude la ley.

(nota 8) C. Civil Cap., Sala A, 18/10/1966, J.A., 1967-I, p. 221.

(nota 9) Los peritos no eran categóricos y la acción se promovió tres años después de
celebrado el matrimonio: C. Civil 2ª Cap., 28/4/1941, L.L., t. 22, p. 867.

(nota 10) C. Civil 1ª Cap., 7/7/1939, L.L., t. 15, p. 175; C. Civil 2ª Cap., 24/8/1945, L.L., t.
40, p. 187; íd., 27/6/1947, L.L., t. 47, p. 206; C. 1ª Apel. Mercedes, 16/9/1948, L.L., t. 53,
p. 164; C. 1ª Apel. La Plata, 18/4/1952, L.L., t. 66, p. 794.

(nota 11) 1ª Instancia Cap., 2/12/1941, L.L., t. 24, p. 968; C. Nac. B. Blanca, 30/11/1951,
L.L., t. 65, p. 282 y J.A., 1952-I, p. 495.

(nota 12) 8/9/1944, J.A., 1944-IV, p. 97.

(nota 13) C. Civil Cap., Sala D, 13/7/1951, causa 8240 (inédita); Sala C, 28/4/1954, L.L., t.
74, p. 823; íd., 10/4/1986, L.L., 1987-A, p. 104; Sala F, 4/11/1980, E.D., t. 82, p. 413; C.
Civil 2ª Cap., 7/10/1940, L.L., t. 20, p. 727; íd., 14/11/1940, L.L., t. 20, p. 831 y J.A., t. 72,
p. 565; C. 1ª Apel. Mercedes, 16/11/1948, L.L., t. 53, p. 168.
(nota 14) C. Civil 2ª Cap., 7/5/1926, J.A., t. 20, p. 268.

(nota 15) C. 1ª Apel. Mercedes, 11/6/1948, L.L., t. 52, p. 258.

(nota 16) C. Civil 2ª Cap., 28/4/1941, L.L., t. 22, p. 867.

(nota 17) C. Civil Cap., Sala B, 14/2/1975, J.A., t. 27-1975, p. 67 y L.L., t. 1975-B, p. 808.

(nota 18) C. Civil 1ª Cap., 30/12/1935, J.A., t. 53, p. 151; C. Civil 2ª Cap., 31/10/1934,
J.A., t. 48, p. 213. La doctrina es unánime.

(nota 19) De acuerdo: Lessona, Teoría general de la prueba, 1913, p. 558; Acuña, nota en
J.A., t. 53, p. 152. Algunos autores (Prayones, Familia, nº 59, y Zannoni, t. 2, § 212) y
fallos (C. Civil 1ª Cap., 30/12/1936, L.L., t. 5, p. 457) se pronuncian en el sentido de que la
medida debe cumplirse compulsivamente, haciendo uso de la fuerza pública. Se trata de
una tesis insostenible, pues no se ve de qué medio podrían valerse los peritos para quebrar
una resistencia tenaz. En tales condiciones, el examen sería imposible. Por lo demás, el uso
de la fuerza resulta repugnante al respeto de la personalidad humana y de su derecho a la
privacidad. Lafaille, que trata el asunto en un párrafo bastante confuso (Familia, nº 259),
concluye sosteniendo que en caso de resistencia debe apreciarse esa actitud junto con las
demás pruebas, lo que implica admitir que en este caso ya no es posible hacer uso de la
fuerza.

(nota 20) C. Civil Cap., Sala B, 14/1/1975, J.A., t. 27-1975, p. 67 y L.L., t. 1975-B, p. 808;
Busso, t. 2, coment. art. 85, ley mat. civil nº 163; Jemolo, Il matrimonio, nº 60. En contra:
C. Civil Cap., Sala F, 7/3/1967, E.D., t. 21, p. 548; C. Apel. La Plata, 5/4/1938, L.L., t. 10,
p. 589, y J.A., t. 62, p. 874; Acuña, nota en J.A., t. 53, p. 152.

(nota 21) C. Civil 2ª Cap., 28/4/1941, L.L., t. 22, p. 867.

(nota 22) Busso, t. 2, coment. art. 85, ley mat. civil, nº 168; Jemolo, Il matrimonio, nº 60.

(nota 23) Acuña, nota en J.A., t. 53, p. 152.

(nota 24) Knecht, Derecho matrimonial católico, p. 273. Es también el sistema adoptado
por el Código peruano (art. 277, inc. 7).
(nota 25) Díaz de Guijarro, Carácter de la acción de nulidad del matrimonio, J.A., t. 20, p.
268; Belluscio, Tratado, t. 1, nº 424; Zannoni, t. 1, § 221.

(nota 26) C. Civil Cap., Sala B, 19/12/1952, L.L., t. 70, p. 550 y J.A., 1953-III, p. 293 (el
matrimonio había durado 31 años); Sala D, 20/5/1955, L.L., t. 78, p. 513.

(nota 27) Legón, Plazos para peticionar la nulidad del matrimonio, J.A., t. 57, p. 740; León,
Extinción de la acción de nulidad del matrimonio, L.L., t. 70, p. 550.

(nota 28) Artículo citado en nota anterior. Recordemos que esos eran los plazos fijados por
al ley de matrimonio civil para la caducidad de la acción de nulidad en los casos de error,
dolo y violencia (art. 85 <>, inc. 3). Actualmente esos plazos se han unificado en el de 30
días (art. 220 , inc. 4).

(nota 29) De acuerdo: Spota, Tratado, t. 11, nº 59; Mazzinghi, Derecho de familia, nº 146.

(nota 30) Véase Díaz de Guijarro, Matrimonios prohibidos sin sanción prevista de nulidad,
J.A., 1965-III, sec. doct., p. 75.

(nota 31) Juez Dr. Cichero, 22/9/1953, J.A., 1956-II, p. 466 (firme); Díaz de Guijarro, El
impedimento matrimonial de enfermedad, nº 139; Busso, t. 2, coment. art. 9, ley mat. civil,
nº 194; Frías, El matrimonio, p. 178; Pavón, La familia en el derecho civil argentino, ps.
233 y s., también se pronunció en este sentido la minoría de la Sup. Corte Tucumán,
4/6/1943, J.A., 1944-II, 324 y L.L., t. 31, p. 699 (la mayoría no se pronunció por razones
procesales sobre el fondo de la cuestión); C. Apel. Corrientes, 5/8/1959, L.L., t. 100, p. 238.

(nota 32) En este sentido véanse todos los autores y el fallo citado en nota anterior. En
contra: Rébora, quien piensa que no hay nulidad; si no obstante la prohibición de la ley el
matrimonio se celebra, no puede ya disolverse (Instituciones de la familia, t. 2, ps. 145, in
fine y 146). En igual sentido: Fassi, nota al fallo publicado en L.L., t. 100, p. 238.

(nota 33) De acuerdo: Moyano, J. A., opinión vertida en el Segundo Congreso Nacional de
Derecho Civil, cit. por Díaz de Guijarro, El impedimento matrimonial de enfermedad, nº
148. Comp. Mazzinghi, t. 1, nº 52 y Belluscio, Tratado, t. 1, nº 205.

(nota 34) Sobre la acogida que ha tenido la eliminación de este complemento véanse:
Borda, La reforma de 1968 al Código Civil, núms. 299 y s.; Yungano, Lepra, supresión del
impedimento matrimonial, J.A., Doctrina, 1970, p. 633; Lagomarsino, El matrimonio en la
reciente reforma, L .L., t. 131, p. 1215; Vidal Taquini, Derogación del impedimento
matrimonial de lepra, L.L., t. 131, p. 1523.

6.— Simulación

1113/192

192. EL PROBLEMA.— ¿Puede simularse el matrimonio? La doctrina y la jurisprudencia


tradicional han negado firmemente la posibilidad de anular un matrimonio por simulación;
(ver nota 1) y es necesario reconocer que las razones aducidas en favor de esa solución son
importantísimas. La seriedad del matrimonio, la defensa de la familia, el problema de orden
moral implícito en la cuestión, aconsejan rechazar las acciones por simulación. Pero
después de las dos guerras mundiales se han producido principalmente en Europa algunos
casos que han dado lugar a apasionadas controversias. Con el objeto de eludir
persecuciones raciales o políticas, sustraerse al trabajo obligatorio, obtener un pasaporte,
algunas personas contrajeron matrimonio, adquiriendo la ciudadanía del esposo, pero sin
haber hecho en ningún momento vid conyugal. La mayor parte de los tribunales se inclinó
por considerarlos simulados y nulos. (ver nota 2) Consideramos que las excepcionalísimas
circunstancias de hecho que rodearon esos matrimonios justifican esa solución; pero salvo
hipótesis extremas análogas a las aludidas debe a nuestro juicio rechazarse la acción por
nulidad. Y claro está, la pretensión de simulación no podrá acogerse aunque se demostrare
que el casamiento se celebró por alguno de aquellos motivos y sin ánimo sincero de
contraer nupcias, si luego los contrayentes hicieron vida en común.

No está de más agregar que el Derecho canónico, tan celoso en la protección del vínculo
conyugal, encuentra una causa de inexistencia del matrimonio en la simulación. (ver nota 3)

(nota 1) Gangi, Il matrimonio, nº 49 bis; Del Bono, Rivista Trimest. di Diritto, 1951, p.
563; Betti, nota en Giurisprudenza Ital., 1951, 1, 2, 132; Foulon Piganiol, nota en Revue
Trimestrielle, abr.-jun. 1960, p. 217. En contra, juzgando que el matrimonio simulado es
nulo, Grasetti, Il matrimonio fiduciario, Temi, 1951, p. 331; Jemolo, Il matrimonio, p. 74,
nota 1; Dabin, Revue Critique Belge, 1947, p. 36; Lagarde, Revue Trimestrielle, 1948, ps.
461 y s.; García Cantero, El vínculo de matrimonio civil, nº 39; Consoli, La simulazione
assoluta nell’ordinamento matrimoniale italiano, Rivista del Diritto Matrimoniale, 1958, I,
ps. 23 y s.

(nota 2) Trib. Génova, 29/5/1946, Giurisprud. Italiana, 1949, 1, 2, 369; Trib. Mondovi,
13/7/1949, Foro Italiano, 1950, I, 393; Trib. Firenze, 17/4/1950, Foro Italiano, 1950, I,
1393; Trib. Sena, 7/1/1948, Revue Trimestrielle, 1948, p. 461; Corte de París, 16/10/1958,
Revue Trimestrielle, ene.-mar. 1959, comentado por Desbois, que adhiere; Trib. Federal
Suizo, 9/11/1939 y Trib. Bruselas, 7/4/1945, sentencias éstas citadas por Carcía Cantero, El
vínculo de matrimonio civil, p. 174, nota 18.

(nota 3) Canon 1101: véase Mans Puigarnau, El consentimiento matrimonial, ps. 130 y s.

§ 5.— La acción de nulidad

1113/193

193. EL ART. 86, LEY DE MATRIMONIO CIVIL Y SU REFORMA.— En su versión


original, el art. 86 <>, ley mat. civil, disponía: la acción de nulidad de un matrimonio no
puede intentarse sino en vid de los dos esposos; uno de los cónyuges puede sin embargo,
deducir en todo tiempo la que le compete contra un segundo matrimonio contraído por su
cónyuge; si se opusiere la nulidad del primero, se juzgará previamente esta oposición.

Esta disposición estaba inspirada —lo está todavía— en el deseo de no admitir el planteo
de cuestiones relativas a la validez de un matrimonio, cuando éste ha quedado ya disuelto
por la muerte de uno de los cónyuges. Sólo el supérstite podría tener un interés moral en
tales cuestiones y por ello la ley deja a salvo sus derechos; pero los otros parientes carecen
de acción.

Esta disposición adquirió de pronto una importancia capital con la proliferación de los
matrimonios mexicanos/; se trataba de saber si los herederos de uno de los esposos, podían
o no plantear la nulidad del matrimonio mexicano después de la muerte de alguno de los
cónyuges. La cuestión dio lugar a una de las polémicas más importantes que se hayan
trabado en nuestro Derecho en torno a la interpretación de una norma legal; (ver nota 1)
polémica que quedó zanjada con la reforma del art. 86 por la ley 17711 <>, que agregó al
texto legal el siguiente párrafo: “La prohibición no rige si para determinar el derecho del
accionante es necesario examinar la validez de la unión, cuando la nulidad se funda en los
impedimentos de ligamen, incesto o crimen y la acción es intentada por ascendientes o
descendientes. Esta disposición ha sido mantenida con ;muy ligeras diferencias por el art.
239 , cuarto párrafo, que dispone: La prohibición del primer párrafo no rige si para
determinar el derecho del accionante es necesario examinar la validez del matrimonio y su
nulidad absoluta fuere invocada por descendientes o ascendientes.

Este agregado, inspirado en la recomendación hecha por el III Congreso Nacional de


Derecho Civil, reunido en Córdoba en 1961, restaura la verdadera doctrina del art. 86
original.

Dijimos, en efecto, que el art. 86 se proponía evitar desagrabables pleitos en torno a la


eventual validez de un matrimonio que ya estaba disuelto; pero naturalmente, esa
consideración no es válida cuando la nulidad se plantea necesariamente a los efectos de
dilucidar un derecho actual del accionante (particularmente, su derecho a la herencia).

La prueba de que éste era el auténtico sentido del art. 86 , consiste en su fuente. La norma
no tenía precedentes en la legislación comparada; Vélez la tomó del Derecho canónico, y en
ese Derecho, la nulidad no puede plantearse después de la muerte de uno de los cónyuges, a
menos que la cuestión surja incidentalmente (canon 1972). (ver nota 2) Lo que el Derecho
canónico y nuestra ley prohíben (salvo al cónyuge) es la acción de nulidad pura. Pero
cuando es indispensable para defender otros derechos, sería antijurídico e injusto negarla.

1113/194

194.— El nuevo art. 239 , párrafo tercero, reconoce, por tanto, la acción de nulidad a los
herederos aun después de la muerte de los cónyuges, bajo las siguientes condiciones: a) que
de la validez de la unión dependa el derecho en cuya defensa acciona el heredero; b) que la
nulidad sea absoluta; c) que la acción se intentada por ascendientes o descendientes.

Se ha querido que no cualquier pariente colateral pueda plantear esta clase de cuestiones; si
es justo que los descendientes o ascendientes puedan defender sus derechos frente al
cónyuge supérstite, no resulta igualmente simpático que pueda hacerlo también un
hermano, un sobrino, quizás un primo de uno de los cónyuges. Sin embargo, la Cámara
Civil de la Capital ha reconocido acción de nulidad al fiscal, cuando se trata de un
matrimonio celebrado en fraude a la ley nacional. (ver nota 3) Se ha querido también
reducir la posibilidad de intentar esta acción a los casos en que medie nulidad absoluta; la
nulidad relativa no permite a los herederos accionar después de la muerte, aunque puedan
invocar algún interés de orden patrimonial.

1113/195

195. ACCIÓN INTENTADA EN VIDA POR EL CÓNYUGE.— Lo que el primer párrafo


del art. 239 prohíbe es que la acción de nulidad se intente después de la muerte de uno de
los esposos; pero si uno de éstos le hubiere intentado y falleciera durante el trámite del
juicio, la acción puede ser continuada por los herederos o contra los herederos del fallecido,
sin limitación alguna. (ver nota 4)

1113/196

196. ACCIÓN DE NULIDAD INTENTADA POR EL CÓNYUGE SUPÉRSTITE.— El


cónyuge supérstite puede intentar la acción de nulidad en todo tiempo (art. 239 ). Es decir,
la acción no caduca ni prescribe, cualquiera sea el tiempo transcurrido. Tampoco la pierde
el cónyuge que ha sido declarado culpable en el juicio de divorcio, y que por tal motivo ha
perdido su vocación hereditaria, pues el interés que, (ver nota 5) protege el art. 239 no es
sólo patrimonial sino también moral.

1113/197

197. CASO DE QUE SE CUESTIONE LA VALIDEZ DEL PRIMER MATRIMONIO.—


Puede ocurrir que, pedida la nulidad del segundo matrimonio por subsistencia de otro
anterior, el demandado sostenga la nulidad del primero. Opuesta esta defensa será necesario
juzgar previamente la validez del primer matrimonio (art. 239 , 2º párrafo). Si éste se
declarase nulo, el segundo es plenamente válido.

1113/198

198. FORMA DE OPONER LA NULIDAD.— Antes de la sanción del nuevo art. 1058 bis ,
C. Civil, se discutía si la nulidad podía oponerse por vía de excepción o si era indispensable
la acción. (ver nota 6) Esa norma ha disipado definitivamente la duda, al permitir
expresamente la primera vía. Es la solución razonable, pues sea por vía de acción o de
excepción, las partes tienen plena oportunidad de defender sus derechos y producir la
prueba consiguiente. Más aún: la Cámara Civil de la Capital ha declarado que si en el
sucesorio se hallan reunidas todas las pruebas de la nulidad del segundo matrimonio del
causante, hay que desglosar las pruebas y resolver el caso por vía de incidente, sin
necesidad de juicio ordinario, (ver nota 7) Nos parece un criterio prudente, con cuya
aplicación se pueden evitar serios perjuicios y demoras inútiles a los interesados.

La demanda de nulidad debe sustanciarse con el otro cónyuge o con quienes resultan ser
sus sucesores. (ver nota 8)

1113/199

199. CARGA DE LA PRUEBA EN CASO DE BIGAMIA.— A quien alega la bigamia le


basta con acompañar las partidas que la acrediten, y no tiene necesidad de probar la
supervivencia del primer esposo. Es el demandado quien debe probar el fallecimiento, o la
disolución por otro motivo, si se alegara, (ver nota 9) Es verdad que esta solución favorece
la posible colusión de los cónyuges que, a sabiendas de que el anterior matrimonio estaba
disuelto, lo callan ante el tribunal, obteniendo fraudulentamente la disolución del segundo.
Pero no obstante este riesgo, no es posible exigir más del cónyuge que reclama la nulidad,
porque frecuentemente la prueba de que el anterior matrimonio subsiste será imposible.
(ver nota 10) Empero, pensamos que si el tribunal tiene fundados motivos para sospechar la
existencia de una colusión, puede exigir la prueba de la subsistencia del primer matrimonio.
Así lo hizo con razón la antigua Cámara Civil 1ª de la Capital en un caso en que, en el acta
de matrimonio que se impugnaba, se había hecho constar que la contrayente era viuda. (ver
nota 11)

1113/200

200. PRUEBA DE CONFESIÓN.— En principio no puede admitirse la prueba de


confesión porque ello permitiría la anulación del matrimonio por mutuo acuerdo, siendo
que la ley exige la existencia de una causa legal. A veces, sin embargo, se le ha atribuido
valor corroborante de otras, (ver nota 12) pues las circunstancias del caso pueden demostrar
la sinceridad de las manifestaciones hechas por las partes. Por ello parece sensata la
decisión de los tribunales de la Capital de admitir la absolución de posiciones, sin perjuicio
de la apreciación tendiente a evitar que se anule el matrimonio por acuerdo de las partes.
(ver nota 13)

1113/201

201. INTERPOSICIÓN SUMULTÁNEA DE LAS ACCIONES DE NULIDAD Y


DIVORCIO.— Las acciones de nulidad y divorcio no se excluyen; pueden interponerse
simultáneamente y en tal caso deberá entenderse que la de divorcio tiene carácter
subsidiario y sólo podrá considerarse si se rechaza la invalidez. (ver nota 14)

En una causa de divorcio en estado de dictar sentencia, una de las partes y el fiscal alegaron
la nulidad absoluta del matrimonio; la Cámara Civil de la Capital resolvió que esta cuestión
que afecta el orden público es previa y que debía abrirse a prueba la incidencia, antes de
fallar el divorcio. (ver nota 15)

1113/202

202. TRANSACCIONES EN MATERIA DE MATRIMONIO. (ver nota 16)— El art. 843 ,


C. Civil, establece que no se puede transigir sobre cuestiones de validez o nulidad del
matrimonio, a no ser que la transacción sea a favor de éste. De esta manera ha quedado
resuelta en nuestro Derecho positivo la vieja cuestión relativa a la posibilidad de transar
esta acción.

Es obvio que la transacción cuyo resultado fuese la nulidad, es inadmisible, puesto que ello
supondría la posibilidad de anular el matrimonio por mutuo consentimiento. Pero
tratándose de mantener la fuerza del vínculo, la solución debe ser diferente; la ley tiene
interés en facilitar la consolidación de uniones nacidas con algún vicio subsanable.

Bien entendido, sin embargo, que la posibilidad de transar en favor del matrimonio, sólo se
concibe en las nulidades relativas, puesto que tratándose de una invalidez absoluta, media
en la cuestión un interés de orden público, cuya defensa no puede quedar supeditada a la
voluntad de los cónyuges. (ver nota 17)

1113/203

203. DUDAS SOBRE LA PRUEBA DE LA NULIDAD.— La Cámara Civil de la Capital


ha declarado que dado el carácter de orden público de la institución matrimonial, las
causales de nulidad deben ser consideradas restrictivamente y, en caso de duda, debe
estarse por la validez de la unión. (ver nota 18) Nos parece una tesis discutible, si se la
adopta como regla general y sin consideración a las circunstancias del caso. Así, por
ejemplo, si no existe interés en mantener una unión ya destruida en los hechos, si dado el
caso es deseable que los cónyuges queden con aptitud legal para contraer nuevas nupcias,
debe considerarse con buena voluntad la solución de la nulidad. Es conveniente alguna
prudente elasticidad en el criterio judicial.
La solución que propugnamos tenía especial importancia bajo el régimen de la
indisolubilidad del vínculo; pero no por ser posible hoy el divorcio vincular ha perdido
interés, porque son distintas las consecuencias legales de la nulidad y el divorcio en orden
al destino de los bienes adquiridos durante el matrimonio.

1113/204

204. JUEZ COMPETENTES.— Es competente para entender en el juicio de nulidad del


matrimonio el juez del último domicilio conyugal efectivo o el del domicilio del cónyuge
demandado (art. 227 ). Es decir, el actor puede optar por uno u otro domicilio.

(nota 1) La polémica tiene hoy un carácter casi puramente histórico. Puede encontrarse una
completa síntesis en nuestra 6ª edición (nº 205).

(nota 2) El canon 1675 del Código de 1983 dice más claramente aún: “a no ser que la
cuestión sobre su validez sea prejudicial para resolver otra controversia”.

(nota 3) C. Civil Cap., Sala F, 5/10/1971, E.D., t. 41, p. 359, y J.A., t. 15-1972, p. 121. En
contra: Zannoni, t. 1, § 220.

(nota 4) C. Civil Cap., Sala B, 5/12/1969, L.L., t. 139, p. 123, con nota aprobatoria de
Belluscio.

(nota 5) C. Civil Cap., Sala B, 9/5/1978, E.D., t. 82, p. 413 (aunque no se demuestre ningún
interés económico); C. Civil Cap., Sala F, 12/5/1961, Doct. Jud. del 265/1961.

(nota 6) En el sentido de que era necesaria la acción ordinaria: C. Civil 1ª Cap., 18/8/1947,
J.A., 1947-III, p. 308 y L.L., t. 48, p. 238; C. Civil Cap., Sala A, 28/8/1952, J.A., 1952-IV,
p. 114, con nota favorable de Díaz de Guijarro; íd., Sala C, 6/10/1952, L.L., t. 68, p. 718;
Sala C, 24/9/1956, L.L., t. 85, p. 252; C. Apel. Rosario, 11/12/1942, L.L., t. 29, p. 33.

(nota 7) C. Civil Cap., Sala B, 19/9/1955, L.L., t. 82, p. 78, con nota contraria de Vernengo
Prack.

(nota 8) C. Civil Cap., Sala C, 22/7/1967, J.A., 1967-V, sec. reseñas, p. 391, nº 49.
(nota 9) C. Civil 2ª Cap., 7/5/1940, L.L., t. 26, p. 99 y J.A., 1942-II, p. 332; juez doctor
Yáñez, 12/11/1974, J.A., t. 26-1975, p. 85, con nota de Zannoni; Busso, t. 2, coment. art.
84, nº 135; Boggiano, Nulidad incierta del matrimonio extranjero por impedimento de
ligamen, J.A. Doctrina, 1974, ps. 759 y s.

(nota 10) C. Civil 1ª Cap., 6/6/1928, G.F., t. 74, p. 311.

(nota 11) C. Civil 1ª Cap., 7/7/1939, L.L., t. 15, p. 175; C. Civil 2ª Cap., 24/8/1945, L.L., t.
40, p. 187; íd., 27/6/1947, L.L., t. 47, p. 206; C. 1ª Apel. Mercedes, 16/9/1948, L.L., t. 53,
p. 164; C. Apel. 1ª La Plata, 18/4/1952, L.L., t. 66, p. 794.

(nota 12) C. Civil Cap., Sala B., 19/5/1953, causa 12.648 (inédita); Sala C, 8/6/1962, Doct.
Jud. del 16/7/1962; 1ª Instancia Cap., 2/12/1941, L.L., t. 24, p. 968; C. Nac. B. Blanca,
30/11/1951, L.L., t. 65, p. 282 y J.A., 1952-I, p. 495.

(nota 13) C. Civil Cap., Sala B, 16/12/1957, L.L., t. 91, p. 101; C. Civil 1ª Cap., 9/3/1931,
G.F., t. 91, p. 242; íd., 8/9/1944, J.A. 1944-IV, p. 97.

(nota 14) C. Civil Cap., Sala B, 16/12/1957, L.L., t. 91, p. 101; Sala C, 24/9/1956, L.L., t.
85, p. 252; C. Civil 2ª Cap., 12/11/1942, L.L., t. 28, p. 579.

(nota 15) Sala B, 7/12/1956, L.L., t. 86, p. 151.

(nota 16) Despontín, J. L., Las transacciones a favor del matrimonio según el Código Civil,
Boletín Instituto de Derecho Civil de Córdoba, ene.-dic. 1953, p. 223.

(nota 17) Despontín, op. cit. en nota anterior; Salvat, Obligaciones, nº 1891; Rezzónico,
Obligaciones, 9ª ed., p. 1037.

(nota 18) C. Civil Cap., Sala C, 6/6/1955, L.L., t. 79, p. 711.

§ 6.— Consecuencias de la nulidad

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1113/10690

A.— MALA FE DE AMBOS CÓNYUGES

1113/205

205. CONCEPTO DE MALA FE.— Es necesario precisar rigurosamente este concepto


dadas las consecuencias que se derivan de él. El art. 224 dice con claridad: La mala fe de
los cónyuges consiste en el conocimiento que hubieren tenido o debido tener, al día de la
celebración del matrimonio, del impedimento o circunstancia que causare la nulidad. No
habrá buena fe por ignorancia o error de derecho. Tampoco la habrá por ignorancia o error
de hecho que no sea excusable, a menos que el error fuere ocasionado por dolo.

Adviértase que la ley dice “el conocimiento que hubieren tenido o debido tener” del vicio
que invalidaba el matrimonio. Y es razonable que así sea, porque el matrimonio es un acto
trascendental en la vida humana y es natural que los contrayentes no procedan con ligereza
inexcusable. Por consiguiente, si el juez considera que uno o ambos contrayentes debieron
tener conocimiento del vicio, deben ser reputados de mala fe.

1113/206

206. CONSECUENCIAS.— El matrimonio celebrado con mala fe de ambos cónyuges, no


tendrá efecto civil alguno (art. 223 ). Las consecuencias de este principio son las siguientes:

1113/207

207. a) Carácter de la unión.— La unión será reputada como simple concubinato (art. 223 ,
inc. 1).

1113/208

208. b) Tenencia de los hijos.— A falta de normas expresas, la tenencia de los hijos se
otorgará aplicando los principios propios de los hijos extramatrimoniales. Es decir, que
como principio se dará preferencia a la madre si los hijos fueran menores de cinco años; y
teniendo en cuenta el interés de los menores si fueran mayores de edad.

1113/209

209. c) Emancipación.— La emancipación quedará sin efecto a partir del día en que la
sentencia de nulidad pase en autoridad de cosa juzgada (art. 132 ; véase nº 239). En este
punto hay una notable excepción al principio de la retroactividad de la anulación del
matrimonio, puesto que se mantiene la validez de todos los actos celebrados por el
emancipado hasta la sentencia. Esto se vincula con la necesidad de proteger a los terceros
que hayan contratado con los menores (véase nº 212).

1113/210

210. d) Cuestiones patrimoniales.— La anulación del matrimonio suele suscitar delicadas


cuestiones patrimoniales, sobre todo cuando la convivencia ha sido prolongada.

El art. 223 , inc. 2, dispone que con respecto a los bienes, se procederá como en el caso de
disolución de una sociedad de hecho, quedando sin efecto alguno el contrato de
matrimonio. En otras palabras, se aplica siempre la idea del concubinato: no hay sociedad
conyugal, sino de hecho, y siempre que se prueben efectivos aportes al caudal social, ya sea
en trabajo o bienes (ver nota 1) (véase nº 62). La división debe hacerse en proporción de los
aportes y por partes iguales sólo en el caso de que uno de los contrayentes hubiera aportado
sólo bienes y el otro trabajo (art. 1780 ) o ambos sólo su trabajo (art. 1785 ). (ver nota 2)

Las donaciones y otras convenciones contenidas en el contrato de matrimonio quedan


también sin efecto (art. 223 , inc. 1). Pero las donaciones posteriores se rigen por las
mismas normas relativas al concubinato, vale decir que respondiendo a una razón de efecto
y no siendo el pretium stupri, deben reputarse válidas (véase nº 62). Los presentes de uso
recibidos con ocasión del matrimonio serán atribuidos a uno u otro según las
circunstancias; tendrá importancia para decidirlo el destino y la naturaleza del regalo, y
considerar con cuál de los contrayentes estaba ligado por parentesco o amistad el donante.
(ver nota 3)

Naturalmente, los pseudo cónyuges pierden los derechos sucesorios; y si hubieran entrado
ya en posesión de los bienes, deben restituirlos con sus frutos, como poseedores de mala fe.
Pero los legados y liberalidades contenidos en el testamento son en principio válidos,
debiendo regirse por las normas relativas a las donaciones.

1113/211

211. e) Alimentos.— Cesa completamente la obligación alimentaria entre los pseudo


cónyuges. (ver nota 4) Ni siquiera podrá pretenderse el cobro de las mensualidades ya
devengadas pero no percibidas en el momento en que la sentencia de nulidad quedó firme.
(ver nota 5)

1113/212

212. f) Terceros.— Pero la anulación del matrimonio no puede, en ningún caso, perjudicar a
los terceros que, de buena fe, hubieran contratado con los cónyuges. Es lo que dispone con
toda justicia el art. 226 . No sería equitativo que el que obró confiado en el estado que
surgía de un matrimonio formalmente celebrado sufriera más tarde las consecuencias de la
invalidez. A ello se debe que la emancipación subsiguiente al matrimonio quede sin efecto a
partir de la sentencia de nulidad y no desde el momento del acto (art. 132 , C. Civil), pues
esto último significaría hacer caer numerosísimos actos celebrados por terceros. (ver nota
6)

La ley exige que el tercero sea de buena fe, es decir que ignorase la existencia de la causal
de nulidad.

1113/213

213. EFECTOS ABSOLUTOS DE LA SENTENCIA QUE DECLARA LA NULIDAD.—


Hemos tratado en otra parte (núms. 34 y s.) la vieja cuestión relativa a los efectos de la cosa
juzgada en materia de estado.

Obvio resulta señalar que, en cuanto al matrimonio se refiere, el problema tiene una
singular importancia. Y la solución es clara: la sentencia no sólo tiene efectos entre las
partes, sino también erga omnes. Muchas son las razones que lo imponen: 1) Muy graves
serán los inconvenientes de aplicar con rigidez en esta materia el principio de la relatividad
de la cosa juzgada; autorizaría a reabrir indefinidamente el debate sobre la validez del
vínculo, con todos los trastornos que ello trae aparejado. 2) La sentencia de nulidad permite
contraer nuevas nupcias; sería un escándalo que en estas circunstancias pudiera plantearse
nuevamente la cuestión de la validez; los nuevos esposos nunca tendrían la seguridad de no
pasar por bígamos. 3) La intervención necesaria del Ministerio Público en estos juicios es
una garantía de seriedad aun para quienes no han intervenido en ellos como partes. 4) El
matrimonio no es un contrato sino una institución; de ahí que tanto su constitución como su
disolución deban tener efectos para todos y no solamente para los contrayentes o para
quienes pidieron la nulidad. (ver nota 7)

1113/214

214.— La solución es indiscutible, por tanto, si la sentencia ha declarado la nulidad. No tan


clara resulta si ha rechazado la acción. ¿Pueden intentarla otros interesados? Creemos que
sí, pues la solución contraria permitiría convalidar definitivamente un matrimonio viciado
de nulidad. Puede ocurrir en efecto que uno de los cónyuges o un tercero de acuerdo con
ellos intente la acción, sin aportar las pruebas necesarias. El juez deberá rechazar la
demanda, con lo cual quedaría cerrado el camino para todo el que pretendiera sinceramente
probar la existencia de causales reales de invalidez. En el fondo, se estaría legalizando un
medio para burlar la ley. (ver nota 8)

1113/215

215. REPARACIÓN DE LOS DAÑOS Y PERJUICIOS.— El cónyuge que hubiera


contraído matrimonio conociendo la existencia de algunos de los impedimentos
establecidos en el art. 166 y que haya producido su nulidad, responderá al otro de los daños
y perjuicios, los que deben incluir al daño moral, que en estos casos suele ser el de mayor
significación. Se entiende que el cónyuge que reclama la indemnización debe ser inocente
(art. 225 ).

La acción puede ser dirigida asimismo contra los terceros que hubieran provocado el error,
incurrido en dolo o ejercido la violencia (art. 225 ). Y si los autores fueran varios, su
responsabilidad es solidaria, de acuerdo con la regla general aplicable a todo hecho ilícito,
sea delito o cuasidelito.

Es necesario, como se ha dicho, que el cónyuge por cuya culpa se declara la nulidad, haya
contraído matrimonio conociéndola. Y por ello se rechazó la demanda por daños contra el
marido impotente, si éste pudo haber contraído el matrimonio ignorando su defecto. (ver
nota 9)

1113/216

216.— Un problema delicado es el de la prescripción de esta acción de daños y perjuicios.


No cabe duda de que el término es el de dos años, establecido en el art. 4037 para los
delitos y cuasidelitos. (ver nota 10) Pero cabe preguntarse si empieza a correr desde que la
causa de la nulidad fue conocida por el cónyuge inocente o desde que se ha dictado
sentencia definitiva en el juicio de nulidad. La primera solución ha sido sostenida en un
fallo de la Cámara Civil de la Capital, (ver nota 11) pero nos parece a todas luces errónea.
Mientras no haya sentencia de nulidad es imposible demandar los daños y perjuicios, pues
falta el presupuesto necesario para que ésta procesa, y que es precisamente aquella nulidad.
Finalmente, es decisivo lo dispuesto en el art. 3969 , según al cual la prescripción no corre
entre marido y mujer, si se tiene en cuenta que el matrimonio nulo produce hasta el día de
la sentencia que lo declare tal, todos los efectos del matrimonio válido, cuando uno de los
cónyuges es de buena fe (art. 222 ).

Concluimos, por tanto que la prescripción empieza a correr desde el momento en que ha
quedado firme la sentencia de nulidad. (ver nota 12)

(nota 1) De acuerdo: S.C. Buenos Aires, 24/11/1981, J.A., 1982-III, p. 505 ; Belluscio,
Tratado, t. 2, nº 470; Busso, t. 2, nota al art. 89, ley mat. civil, núms. 9 y s. En contra: Díaz
de Guijarro, La sociedad de hecho en el concubinato emergente de nupcias inválidas, J.A.,
1947-I, p. 12, quien cree que en esta hipótesis no es necesaria la prueba de los aportes.

(nota 2) De acuerdo: Belluscio, Tratado, t. 2, nº 470.

(nota 3) Gangi, C., Il matrimonio, 3ª ed., nº 132.


(nota 4) C. Civil Cap., Sala D, 17/11/1953, L.L., t. 74, p. 410; C. Civil 1ª Cap., 21/2/1941,
J.A., t. 74, p. 140, con nota de conformidad con esta solución de Acuña Anzorena, G. (h).
En el mismo sentido: Busso, t. 2, coment. al art. 89, ley mat. civil, nº 5;Planiol-Ripert-
Rouast, ed. La Habana, t. 2, nº 309, ley 5; Josserand, Derecho Civil, ed. Buenos Aires, t. 1,
vol. 2, nº 852, 6.

(nota 5) C. Civil Cap., Sala D, 17/11/1953, L.L., t. 74, p. 410. De acuerdo: Planiol-Ripert-
Rouast, ed. La Habana, loc. cit. en nota anterior: Josserand, Derecho Civil, ed. Buenos
Aires, loc. cit. en nota anterior.

(nota 6) De acuerdo: Belluscio, Tratado, t. 2, nº 449; Mazzinghi, t. 1, nº 152.

(nota 7) De acuerdo: Busso, t. 2, coment. art. 84, ley mat. civil, núms. 108 y s.; Planiol-
Ripert-Rouast, ed. La Habana, t. 2, núms. 311 y s.; Josserand, Derecho Civil, ed. Buenos
Aires, t. 1, vol. 2, núms. 856 y s.; Baudry Lacantinerie et Cheneaux, Des personnes, t. 4, nº
425.

(nota 8) De acuerdo: Planiol-Ripert-Rouast, t. 2, nº 314.

(nota 9) C. Apel. 1ª La Plata, 20/7/1945, J.A., 1945-III, p. 563.

(nota 10) C. Civil Cap., Sala B, 19/12/1954, L.L., t. 78, p. 189; Acuña Anzorena,
Naturaleza de la responsabilidad y régimen de la prescripción de la acción resarcitoria
ejercida por uno de los cónyuges contra el otro por causa de nulidad de matrimonio, nota al
fallo citado anteriormente.

(nota 11) C. Civil Cap., Sala B, fallo cit. en nota anterior.

(nota 12) De acuerdo: Spota, Tratado, t. 11, nº 174; Mazzinghi, Derecho de familia, nº 154;
Acuña Anzorena, comentario al fallo citado en nota 317; agreguemos que la sentencia de
primera instancia en el caso comentado también se inclinaba por esta solución.
(TRATADO DE DERECHO CIVIL - SUCESIONES - Tomo II)

B.— MATRIMONIOS PUTATIVOS (ver nota 1)

1113/217

217. CONCEPTO.— La anulación retroactiva del matrimonio tiene, según hemos podido
apreciar en los números precedentes, gravísimas consecuencias. No parece justo, de modo
alguno, que quien fue sorprendido en su buena fe deba sufrir, además del derrumbe de sus
ilusiones y de la afrenta que importa la nulidad, la calificación legal del concubino, con
todas sus implicancias morales. En el Derecho Romano, era ésta sin embargo la
consecuencia de la aplicación rígida de los principios de la invalidez. Con su mayor
sensibilidad para apreciar desde un plano moral las soluciones legales, el Derecho canónico
introdujo más tarde la teoría del matrimonio putativo. En sustancia, significa atribuir al
matrimonio nulo, pero celebrado de buena fe, los mismos efectos del válido, hasta el
momento de la sentencia. El el futuro, el vínculo queda disuelto, pero hasta entonces los
cónyuges son legalmente marido y mujer y sus hijos legítimos.

1113/218

218. DEFINICIÓN DE LA BUENA FE.— La condición esencial y suficiente para la


existencia del matrimonio putativo es la buena fe. Consiste ésta en la ignorancia de que
existía un impedimento para contraer nupcias. El error o ignorancia deben ser excusables; y
como es natural, no se puede invocar el error de derecho (art. 224 ). Vale decir, puede
alegarse por ejemplo, que no se sabía que el otro cónyuge estuviera casado anteriormente,
pero no que se ignoraba que e ligamen constituye un impedimento para contraer nuevas
nupcias. En el Derecho comparado, la falta de un texto expreso como el nuestro ha
permitido a la doctrina sostener que también el error de derecho puede ser invocado
válidamente. (ver nota 2) Nos parece una tesis insostenible. En este caso, todo matrimonio
nulo sería putativo, porque es caso imposible probar que se conocía la ley, sobre todo,
aplicando el principio imperante en esta materia de que la buena fe se presume. (ver nota 3)

1113/219

219.— La buena fe existe no sólo cuando se ignora la existencia del impedimento, sino
también cuando, conociéndolo, ha sido imposible evitar la celebración del acto: tal es lo
que ocurre en el caso de violencia. En realidad, lo que configura la buena fe, más que el
error, es la honestidad y rectitud de propósito y conducta. (ver nota 4)

Para evitar toda duda, el nuevo Código italiano ha sancionado expresamente esa solución
(art. 129) contenida ya en el art. 1704 del Código alemán; también lo hacía el Proyecto de
Reformas de 1936 (art. 396, inciso 3).

1113/11720

219 bis.— El cónyuge impotente, no obstante ser el culpable de la nulidad, debe ser
considerado de buena fe, a menos que se pruebe que conocía su deficiencia. (ver nota 5) Tal
solución estrictamente justa, se desprende del texto mismo del artículo 224 .

1113/220
220. MOMENTO EN QUE DEBE EXISTIR LA BUENA FE.— La buena fe debe existir
en el momento de la celebración, no importando que con posterioridad el cónyuge se haya
enterado de la existencia del impedimento. (ver nota 6)

1113/221

221. PRUEBA DE LA BUENA FE.— La buena fe se presume y no necesita, por tanto,


probarse. (ver nota 7) Sin embargo, las circunstancias del caso permiten a veces inducir la
mala fe; tal ocurre cuando median los impedimentos de ligamen (respecto de quien está
casado) incesto y crimen. En estos casos, el cónyuge que alegue su buena fe debe demostrar
que tenía razones legales serias para creer que su anterior esposa había fallecido; o que
ignoraba el parentesco; o que no sabía que el asesinado estaba casado con quien luego fue
su esposa. (ver nota 8).

1113/222

222. MATRIMONIOS INEXISTENTES.— El amparo legal de los matrimonios putativos


no beneficia a los inexistentes (art. 172 ), lo que es perfectamente lógico, porque lo que no
existe no puede producir efectos legales.

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1113/10710

1.— Buena fe de ambos cónyuges

1113/223

223. CONSECUENCIAS DE LA BUENA FE DE AMBOS CÓNYUGES.— Si el


matrimonio nulo hubiese sido contraído de buena fe por ambos cónyuges, producirá hasta
el día que se declare su nulidad, todos los efectos del matrimonio válido (art. 221 ).

En tal caso, la nulidad tiene un efecto semejante a la disolución. (ver nota 9) Las
consecuencias serán las indicadas a continuación:

1113/224

224. a) Derechos de los cónyuges.— Cesan a partir de la sentencia de nulidad con


excepción de la obligación de alimentos, si fueren de toda necesidad (art. 221 , inc. 1).
1113/225

225. b) Bienes.— La declaración de invalidez produce los mismos efectos dispuestos en el


art. 1306 (art. 221 , inc. 2), es decir, la sociedad conyugal queda disuelta con efecto al día
de la notificación de la demanda. Pero la nulidad no perjudica los derechos adquiridos por
terceros que de buena fe hubieran contratado con los supuestos cónyuges (art. 226 ).

1113/226

226. c) Derechos hereditarios.— Si uno de los cónyuges fallece antes de la sentencia de


nulidad, el otro lo hereda; con posterioridad a la sentencia, cesa la transmisión hereditaria
entre ellos. Surge esta conclusión del texto claro del art. 221 . (ver nota 10) Pero si la
sentencia no tiene carácter definitivo, la vocación sucesoria se mantiene aunque el juicio
esté iniciado. (ver nota 11)

De la aplicación de estos principios puede resultar esta singular consecuencia: que en la


sucesión de una persona se presenten dos esposas; una cuyo matrimonio es válido y otra,
cuyo casamiento se declaró nulo después del fallecimiento del causante. Diversas
soluciones se han propuesto para este supuesto. Para algunos, la herencia debe dividirse por
partes iguales entre el cónyuge legítimo y el putativo. (ver nota 12) Un fallo de la Sala D de
la Cámara Civil de la Capital resolvió que el cónyuge putativo recibe la mitad del legítimo.
(ver nota 13) Por nuestra parte, creemos que tal conflicto de intereses no puede resolverse
sino en favor de la esposa legítima. (ver nota 14) Así lo ha decidido el nuevo C. Civil
italiano (art. 584). Pero ¿qué ocurre si los dos matrimonios fueran declarados nulos luego
del fallecimiento del causante? En este caso extremo y, sin duda, poco probable, no se ve
otra solución que distribuir la herencia entre entre ambas esposas.

Tampoco cabe duda de que si la esposa legítima ha perdido su vocación sucesoria, sólo
hereda la putativa. (ver nota 15)

1113/227

227. d) Alimentos.— No obstante la declaración de nulidad, subsiste la obligación de pasar


alimentos, en caso de toda necesidad (art. 221 , inc. 1). Como el deber alimentario,
cualquiera sea el parentesco, sólo existe en caso de necesidad, las palabras de la ley que
hemos subrayado deben entenderse en el sentido de que la falta de medios de subsistencia
tiene que ser grave y apremiante; en verdad, sólo en este caso extremo se justifica el
mantenimiento de la obligación alimentaria cuando ha desaparecido el vínculo. (ver nota
16)

1113/228
228. e) Jubilaciones y pensiones.— Al cónyuge de buena fe le corresponden los beneficios
que las leyes de jubilaciones y pensiones reconocen a la ciudad del empleado fallecido; (ver
nota 17) en caso de bigamia debe reconocérsele ese beneficio si resulta que la primera
esposa está privada de él por haber vivido separada de su marido sin voluntad de unirse.
(ver nota 18) Pero naturalmente estas soluciones sólo pueden admitirse si el empleado
falleció antes de declarada la nulidad.

¿Qué ocurre en caso de concurrencia entre la esposa legítima y la putativa? Algunos fallos
y autores sostienen que el beneficio debe dividirse entre ambas por partes iguales. (ver nota
19) En cambio, la Sala A de la Cámara Civil de la Capital resolvió que la esposa putativa
sólo tiene derecho a la mitad de la pensión hasta el momento de la notificación de la
demanda. (ver nota 20)

Anulado el matrimonio, revive el derecho a pensión que las leyes reconocen las hijas
solteras. (ver nota 21)

1113/229

229. f) Emancipación.— El art. 132 . C. Civil, en su redacción originaria, disponía que la


emancipación queda sin efecto desde el momento de la sentencia, sin distinguir entre los
contrayente de buena o mala fe.

Esto dio lugar a controversias en torno a los efectos de la nulidad respecto al cónyuge de
buena fe, controversias con las que ha terminado la ley 17711 <>al agregar a este artículo
un párrafo según el cual, en caso de matrimonio putativo, la emancipación subsiste respecto
del cónyuge de buena fe.

1113/230

230. g) Patria potestad y tenencia de los hijos.— Decretada la nulidad, la patria potestad
corresponderá al padre o madre que ejerza legalmente la tenencia, sin perjuicio del derecho
del otro de tener adecuada comunicación con el hijo y de supervisar su educación (art. 264 ,
inc. 2).

La tenencia se rige por las mismas normas del divorcio, que son de aplicación analógica:
sobre los hijos menores de cinco años se dará preferencia a la madre; los mayores se
entregarán al cónyuge que, a criterio del juez, sea preferible, teniendo en cuenta el interés
del menor (art. 206 ).

Durante el juicio de nulidad se procederá también como en el de divorcio.

1113/231

231. h) Nombre.— La mujer pierde el apellido marital, pero el juez puede autorizarla a
seguir usándolo si tiene hijos (art. 11 , ley 18248).

(nota 1) BIBLIOGRAFÍA: Busso, Código Civil Anotado, t. 2, coment. arts. 87 y s.; Rébora,
Instituciones de la familia, t. 2, ps. 224 y s.; Lafaille, Familia, núms. 264 y s.; Díaz de
Guijarro, La buena fe en el matrimonio anulable por vicios del consentimiento, J.A., 1942-
II, p. 340; Planiol-Ripert-Rouast, ed. La Habana, t. 2, núms. 315 y s.; Josserand, Derecho
Civil, ed. Buenos Aires, t. 1, vol. 2, núms. 858 y s.; Esmein, Le mariage en droit canonique,
París, 1891; Morel, Étude historique du mariage putatif, París, 1913; Gallardo, Institution
du mariage putatif en France, París, 1939; íd., Le rôle et les effets de la bonne foi dans
l’anulation du mariage en droit comparé, París, 1952; Colin-Capitant-Julliot de la
Morandière, 11ª ed., t. 1, núms. 230 y s.; Jemolo, Il matrimonio, Torino, 1937, nº 70; Gangi,
Il matrimonio, núms. 133 y s.; Barassi, La fmiglia legittima, nº 66; Grisafulli, M., Il
matrimonio putativo in diritto civile, Torino, 1915; Trabucchi, Il matrimonio purativo,
Padova, 1936; Piola Caselli, Matrimonio putativo, Digesto Italiano, 1907, ps. 1403 y s.

(nota 2) Planiol-Ripert-Rouast, ed. La Habana, t. 2, nº 318; Josserand, Derecho Civil, ed.


Buenos Aires, t. 1, vol. 2, nº 860; Colin-Capitant-Juliot de la Morandière, 2ª ed., t. 1, nº
232; Gangi, Il matrimonio, nº 134; era también la solución adoptada en el Proyecto de
1936, art. 396, inc. 2.

(nota 3) De acuerdo: Belluscio, Tratado, t. 2, nº 468.

(nota 4) Busso, t. 2, coment. art. 90, núms. 30 y s.; Díaz de Guijarro, La buena fe en el
matrimonio anulable por vicios del consentimiento, J.A., 1942-II, p. 340l Para Gallardo la
buena fe consiste en la intención de los esposos de no unirse en un simple concubinato y de
crear un lazo jurídico real (Le rôle et les effets de la bonne foi dans l’annulation du
mariage, nº 11); de donde deduce que el cónyuge violentado es de buena fe (nº 29). En esta
obra pueden verse las alternativas seguidas por la jurisprudencia italiana hasta la sanción
del Código.

(nota 5) C. Apel. 1ª La Plata, 20/7/1945, J.A., 1945-III, p. 563; Busso, t. 2, coment. art. 90,
nº 20; Jemolo, Il matrimonio, nº 70,. En sentido concordante: C. Civil Cap., Sala B,
19/5/1967, J.A., 1967-V, p. 366 y E.D., t. 21, p. 55 (en el caso se consideró que había
mediado mala fe).

(nota 6) Busso, t. 2, coment. art. 90, nº 39; Planiol-Ripert-Rouast, ed. La Habana t. 2, nº


319; Josserand, Derecho Civil, ed. Buenos Aires, t. 1, vol. 2, nº 860, 4.

(nota 7) C. Civil Cap., Sala C, 27/6/1952, L.L., t. 67, p. 443/ C. Civil 1ª Cap., 18/10/1939,
L.L., t. 16, p. 335; íd., 27/2/1941, L.L., t. 25, p. 872 y J.A., 1942-II, p. 131; C. Civil 2ª Cap.,
28/10/1925, J.A. t. 18, p. 239; C. Civil 2ª La Plata, 1/8/1934, J.A., t. 13, p. 907. De acuerdo:
Busso, t. 2, coment. art. 90, núms. 41 y s.; Planiol-Ripert-Rouast, ed. La Habana, t. 2, nº
320; Josserand, Derecho Civil, ed. Buenos Aires, t. 1, vol. 2, nº 860, 6. Han sostenido que
la buena fe debe alegarse y probarse; Molinario, J.A., t. 10-1971, p. 86; Gustavino, J.A.,
1961-VI, p. 232.

(nota 8) Así lo resolvió la C. Civil 1ª Cap., 18/10/1939, en un caso de bigamia; igualmente,


véase C. Civil 1ª Cap., 1/10/1926, J.A., t. 22, p. 743. En sentido concordante: Busso, t. 2,
coment. art. 90, ley mat. civil, nº 46; Rébora, Instituciones de la familia, t. 2, ps. 225 y s.;
Belluscio, Tratado, t. 2, nº 460.

(nota 9) Busso, t. 2, coment. art. 87, nº 8.

(nota 10) De acuerdo: Fornieles, Sucesiones, t. 2, núms. 29 y s.; Belluscio, Tratado, t. 2, nº


463.

(nota 11) Zannoni, t. 1, § 227.

(nota 12) C. Civil. Cap., Sala B, 15/5/1980, E.D., t. 88, p. 498; C. Apel. Rosario, 19/4/1955,
J.A., 1955-III, p. 153; C. Apel. 1ª La Plata, Sala I, 11/8/1944, L.L., t. 36, p. 450; Lafaille,
Sucesiones, t. 2, nº 89; Fornieles, Sucesiones, t. 2, núms. 29 y s.; Zannoni, nota en L.L.,
1977-B, p. 7; Guaglianone, Disolución y liquidación de la sociedad conyugal, nº 412;
Rébora, Sucesiones, t. 2, p. 143; Goyena Copello, Sucesiones, t. 2, nº 579.

(nota 13) C. Civil 1ª Cap., Sala D, 28/12/1976, E.D., t. 75, p. 494; L.L., 1977-B, p. 7, con
nota de Zannoni, y J.A., 1977-III, p. 111 con nota de Maffía.

(nota 14) De acuerdo: Guastavino, nota en J.A. 1961-IV, p. 232; Spota, t. 2, vol. 1977-III, p.
111; Mazzinghi, t. 2, nº 373; Méndez Costa, Régimen sucesorio de los gananciales, p. 151;
Guastavino, nota en J.A., 1961-IV, p. 232; Pérez Lasala, Sucesiones, vol. II, nº 36; Piotti,
Liquidación de la sociedad conyugal en caso de bigamia, p. 30.

(nota 15) C. Civil Cap., Sala B, 28/5/1964, L.L ., t. 115, p. 741.

(nota 16) En Francia e Italia la nulidad trae aparejada la cesación de toda obligación
alimentaria (véanse, respectivamente, Planiol-Ripert-Rouast, ed. La Habana, t. 2, nº 330 y
Gangi, Il matrimonio, 3ª ed., nº 135). Sin embargo la tenencia de los Códigos modernos es
resolver el problema con criterio análogo al divorcio: ley alemana de mat., art. 42; C. suizo,
art. 134; C. peruano, art. 156.

(nota 17) C. Apel. Trab. Cap., 24/2/1949, L.L., t. 54, p. 124; C. Civil 1ª Cap., G.F., t. 185, p.
206; íd., 4/10/1946, L.L., t. 44, p. 477; íd., 17/2/1944, L.L., t. 33, p. 445.

(nota 18) C. Fed. Cap., 13/3/1944, J.A., 1944-I, p. 644 y L.L., t. 34, p. 6; de acuerdo:
Busso, t. 2, coment. art. 87, nº 16.

(nota 19) C. Trab. Cap., 31/12/1964, L.L., t. 118, p. 217 y J.A. 1965-II, p. 482; S.C. Buenos
Aires, 7/9/1971, Acuerdos y Sentencias, 1971-II, p. 342; Belluscio, Tratado, t. 2, nº 646;
Bidart Campos, Revista Colegio Abogados La Plata, 1963, nº 10, p. 51.

(nota 20) C. Civil Cap., Sala , 4/3/1971, E.D., t. 36, p. 428.

(nota 21) C. Fed. Cap., 3/9/1943, J.A., 1943-IV, p. 103 y L.L., t. 32, p. 561; de acuerdo:
Busso, t. 2, coment. art. 87, nº 16.

2.— Buena fe de uno de los cónyuges

1113/232

232. CONSECUENCIAS DE LA BUENA FE DE UNO DE LOS CÓNYUGES.— Si hubo


buena fe sólo de parte de uno de los cónyuges, el matrimonio producirá, hasta el día de la
sentencia que declare la nulidad todos los efectos del matrimonio válido, pero sólo respecto
al esposo de buena fe (art. 222 ). La sentencia tendrá efectos retroactivos respecto del
cónyuge de mala fe, pero no del que obró de buena fe.

En tal caso, la nulidad tendrá los siguientes efectos:

1113/233

233. a) Alimentos.— El cónyuge de mala fe no podrá exigir que el de buena fe le preste


alimentos (art. 222 , inc. 1). La ley es terminante y no admite la excepción de los alimentos
de toda necesidad, es decir, el cónyuge de mala fe carece de todo derecho alimentario.

En cambio, el de buena fe puede exigir que el de mala fe se los preste. Es la solución que se
desprende claramente por argumento a contrario de la disposición legal citada. Pero cabe
preguntarse si los alimentos que debe el cónyuge de mala fe, son los de toda necesidad o los
necesarios para que el cónyuge de buena fe conserve el nivel de vida de que gozó durante la
convivencia. Hemos visto ya que en el caso de buena fe de ambos cónyuge, sólo se debe los
que fueran de toda necesidad (véase nº 227): pero consideramos que el cónyuge de mala fe
debe ser tratado con mayor rigor y que, por lo tanto, debe los alimentos normales (es decir,
los del art. 207 ).

1113/234

234. b) Donaciones.— El cónyuge de buena fe podrá revocar las donaciones que por causa
del matrimonio hizo al de mala fe (art. 222 , inc. 1). Es decir, sólo el de buena fe podrá
revocar esas donaciones, no así el de mala fe.

1113/235

235. c) Consecuencias patrimoniales.— Con respecto a los bienes adquiridos o producidos


antes y después del matrimonio, el art. 222 , inc. 3, brinda al cónyuge de buena fe tres
opciones: 1) o bien optar por la conservación de los bienes por él adquiridos o producidos;
2) o bien liquidar la comunidad integrada con el de mala fe mediante la aplicación del art.
1315 , es decir, partiendo los bienes gananciales por partes iguales sin consideración al
aporte efectivo hecho por cada uno de los cónyuges; c) o bien exigir la demostración de los
aportes de cada cónyuge a los efectos de dividir los bienes en proporción a ellos, como si se
tratare de una sociedad de hecho. Es decir, la ley confiere al cónyuge de buena fe la
posibilidad de optar por la solución que más convence a sus intereses.

1113/236

236. d) Patria potestad.— El art. 88 <>, inc. 3, ley 2393, disponía que el cónyuge de mala
fe no tendrá los derechos de la patria potestad pero sí las obligaciones. Es decir, el ejercicio
de ella correspondía siempre al cónyuge de buena fe. Esta disposición ha sido derogada y el
nuevo art. 264 , inc. 2 dispone que el ejercicio de la patria potestad corresponde al padre o
madre que ejerza legalmente la tenencia, sin distinguir entre el de buena o mala fe. Se
pretende así, dar la mayor libertad al juez para apreciar cuál de los cónyuges está en
mejores condiciones para ejercer la tenencia y consiguientemente, la patria potestad,
consultando fundamentalmente el interés de los menores.

Por nuestra parte, nos parece preferible la solución que daba la ley 2393 <>. No nos parece
admisible que el cónyuge de buena fe sea privado de su legítimo anhelo de vivir con sus
hijos, educarlos y, en suma, ejercer la patria potestad, y que en cambio sea preferido el
cónyuge que obró engañosamente, es decir, de mala fe. Creemos pues, que los jueces sólo
deberían preferir al cónyuge de mala fe en casos extremos, como puede ser la evidente
imposibilidad del de buena fe para ejercer la tenencia y consiguientemente la patria
potestad.

1113/237
237. e) Sucesión.— El cónyuge de buena fe hereda al de mala fe hasta el momento de la
sentencia definitiva que declara la nulidad; en cambio el de mala fe no hereda nunca. Es la
solución que surge claramente del primer párrafo del art. 222 , según el cual el matrimonio
nulo producirá todos los efectos del válido hasta el día de la sentencia que declare la
nulidad, pero sólo respecto al esposo de buena fe.

1113/238

238. f) Acción de daños y perjuicios: remisión.— Respecto de la acción de daños y


perjuicios que tiene el cónyuge de buena fe contra el de mala fe y contra los terceros que
hubieran provocado el error, incurrido en dolo o ejercicio la violencia, remitimos a lo dicho
en los nros. 215 y 216.

CAPÍTULO IV - EFECTOS DEL MATRIMONIO EN CUANTO A LAS PERSONAS

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1113/10740

§ 1.— Condición jurídica de la mujer casada (ver nota 1)

1113/239

239. PROCESO DE EMANCIPACIÓN DE LA MUJER.— El proceso de emancipación


civil y política de la mujer debe considerarse concluido en las sociedades contemporáneas.
Hasta principios de este siglo, si bien se aceptaba ya la paridad de derechos entre el hombre
y la mujer soltera o viuda, todavía se mantenía en caso todas las legislaciones la
incapacidad más o menos extensa de la casada. Se aducían en favor de este sistema razones
vinculadas con la unidad familiar y la solidez del matrimonio. Mantener la autoridad
marital y sujetar a la mujer a la representación legal de su esposo, haciendo pesar sobre ella
una incapacidad de hecho para administrar y disponer de sus bienes, eran sin duda
disposiciones que contribuían a reforzar la coherencia del núcleo familiar. pero estas
razones no han sido suficiente para impedir que el proceso de equiparación de la mujer con
el hombre siguiera su curso. Lo han impuesto, ante todo, razones de orden económico. La
familia media contemporánea ya no está organizada como en el siglo pasado sobre la base
del sostén económico exclusivo del marido; hoy la mujer trabaja y aporta entradas al hogar,
que si bien en la mayor parte de los casos son complementarias, no por ello resultan menos
indispensables en la economía familiar. La verdad es que ésta se funda hoy, por lo regular,
en la contribución de ambos cónyuges. La mujer se ve obligada por las circunstancias a
actuar activamente en la esfera jurídica y, por ello, necesita gozar de plena capacidad. Lo ha
impuesto también el proceso de liberación femenina; hoy las mujeres actúan en un plano de
igualdad con el hombre, en la vida social, cultural y política. De ahí que las legislaciones
modernas han hecho desaparecer todas o casi todas las limitaciones a la capacidad jurídica
de la mujer casada, tanto en lo que se refiere a los derechos de familia, como en lo atinente
a la administración de sus bienes propios y los gananciales que adquiere con su trabajo o
profesión. (ver nota 2)

1113/240

240. RÉGIMEN DEL CÓDIGO CIVIL.— La mujer casada era incapaz de hecho relativa
(art. 55 ) y estaba bajo la representación legal del marido (art. 57 , inc. 4). Quedaba
separada de la administración de sus bienes, fueran propios o adquiridos durante el
matrimonio con su trabajo, profesión o industria (art. 1277 ); no podía celebrar contrato
alguno —entre los cuales, naturalmente, figuraba el de trabajo— ni disponer de los bienes,
fuera por título gratuito u oneroso, sin licencia o poder del marido (art. 55 <>, ley mat.
civil). Éste era el administrador legítimo de todos los bienes del matrimonio, propios o
gananciales (arts. 1276 , C. Civil y 52 <>, ley mat. civil), salvo el caso de que, en las
convenciones matrimoniales, la mujer se hubiera reservado el derecho de administrar algún
bien raíz de los que llevara al matrimonio o que adquiriera después por título propio (art.
1217 , inc. 2), lo que era completamente desusado entre nosotros. Tampoco podía estar en
juicio sin licencia especial del marido, dada por escrito (art. 53 <>, ley mat. civil).

1113/241

241. RÉGIMEN DE LA LEY 11357.— En 1926 este estado de cosas resultaba ya


intolerable. Se dictó entonces la ley 11357 , que modificó profundamente la situación de la
mujer casada. En el art. 3 se formulaba una prolija enumeración de todas las facultades que
se le reconocían. De esta disposición se desprendía que los únicos actos para los cuales se
requería la autorización marital eran los siguientes: disposición de los bienes propios a
título gratuito (inc. c), limitación que no existía respecto a los adquiridos con su comercio,
profesión o industria; y aceptación lisa y llana de herencias, pues debía hacerlo con
beneficio de inventario (inc. c). Salvo estos casos de excepción, la mujer quedó equiparada
al marido.

Entre las facultades que la ley le confería está naturalmente la de administrar sus bienes. Es
claro que ella podía delegar ese poder en su marido y más aún, la ley no presumía,
otorgándole a éste un mandato tácito. Per lejos de ser necesario, como en el sistema del
Código, era esencialmente voluntario y revocable por la esposa.

1113/242

242. LA LEY 17711.— La ley 17711 <>concluyó con las últimas restricciones a la
capacidad de la mujer, que aún subsistían en la ley 11357 ; la mujer mayor de edad,
cualquiera sea su estado, tiene plena capacidad civil (art. 1 , ley 11357, ref. por ley 17711
<>). Inclusive se dejó sin efecto el mandato presunto de la mujer en favor de su marido:
hoy ninguno de los dos cónyuges puede actuar en nombre del otro sin mandato conferido
por éste. La plena igualdad de marido y mujer en el plano económico, ha quedado
consumada.

1113/243

243. LAS LEYES 23264 Y 23515.— Subsistían, empero, algunas desigualdades: el marido
tenía el ejercicio de la patria potestad sobre los hijos; la ley 23264 <>ha establecido el
ejercicio conjunto de la patria potestad por ambos cónyuges, debiendo cualquier
divergencia entre ellos someterse a decisión judicial (art. 264 <>). El marido tenía el
derecho de elegir el domicilio conyugal (art. 53 <>, ley de mat. civil); hoy la residencia de
la familia se elige de común acuerdo por ambos cónyuges (art. 200 <>, ley 23515).

De este modo, la igualdad jurídica de los cónyuges ha quedado consumada en todos los
planos. Pero hay que advertir que no se trata de una igualdad matemática; es decir, la ley
suele conceder algunas preferencias sea el marido, sea a la mujer, porque hay cuestiones
que nacen de la naturaleza humana y que exigen un tratamiento distinto según los sexos.
Así, por ejemplo, la mujer es preferida para adjudicarle la tenencia (y consecuentemente la
patria potestad) respecto de los hijos menores de cinco años (art. 206 ); si bien la obligación
alimentaria es recíproca, en la práctica judicial mientras dura el juicio de divorcio, la mujer
puede reclamar alimentos sin necesidad de probar que no tiene necesidad de ellos,
corriendo a cargo del marido la prueba de que la mujer no los necesita si se opusiere a
prestarlos; en cambio, el marido que reclama alimentos debe probar su necesidad. Si no se
puede determinar el origen de los bienes del matrimonio o si la prueba de quien los adquirió
fuere dudosa, la administración y disposición corresponde al marido (art. 1276 ), que es
quien normalmente aporta la mayor parte de los bienes gananciales.

1113/244

244. LEGISLACIÓN COMPARADA.— El principio de igualdad jurídica ha sido


sancionado expresamente por las Constituciones de la República Democrática Alemana
(art. 30, inc. 2), Lituania (art. 99), Cuba (art. 43), Guatemala (art. 74), Bolivia (art. 131),
Panamá (art. 55), Costa Rica (art. 52), Sarre (art. 22), Checoslovaquia (art. 1, inc. 2) y El
Salvador (art. 180). Surge implícitamente de textos claros que establecen la paridad de
hombres y mujeres en las Constituciones de la U.R.S.S. (art. 122), Paraguay (art. 23),
Austria (art. 7, inc. 1), República Federal de Alemania (art. 3, inc. 2), Yugoslavia (art. 24),
Albania (art. 15), Bulgaria (art. 72), Hungría (art. 50), Rumania (art. 21), India (art. 15, inc.
1) y Puerto Rico (art. II, sec. 1). (ver nota 3) En Francia, el preámbulo de la Constitución de
1948 garantiza a la mujer, en todas las esferas, iguales derechos que al hombre, con lo que
se da jerarquía constitucional a la paridad entre cónyuges, que ya surgía de las leyes del
8/2/1938 y 22/9/1942.

En Estados Unidos e Inglaterra, la emancipación de la mujer es asimismo completa, (ver


nota 4) como lo es en todos los países de civilización occidental, salvo ligeras restricciones
mantenidas en algunos. (ver nota 5)
El mismo proceso se está cumpliendo en Oriente. En China, la legislación comunista ha
derrotado la ancestral sumisión de la mujer casada. En los países árabes, la autoridad
marital tiene todavía un sustento poderoso en los textos sagrados. Mahoma dijo: “Hombres,
vosotros tenéis derechos sobre vuestras mujeres y vuestras mujeres tienen derechos sobre
vosotros; su deber es no deshonrar vuestro lecho con un comercio adúltero; y si faltan, Dios
os permite no cohabitar con ellas y castigarlas, pero no al punto de poner en peligro sus
vidas. Si ellas se conducen bien, vosotros debéis alimentarlas y vestirlas convenientemente;
tratarlas con bondad y afecto; acordaos que ellas entran en vuestras manos como las
cautivas que no tienen nada; ellas os han entregado su persona bajo la fe de Alá; es un
depósito que Alá os confía”. (ver nota 6) No obstante ello, la emancipación de la mujer en
Turquía es completa y en otros países van en vías de producirse. (ver nota 7)

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1113/10750

§ 2.— Deberes y derechos de los cónyuges (ver nota 8)

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1113/10760

A.— DEBER DE FIDELIDAD

1113/245

245. FUNDAMENTO.— El deber de fidelidad hace a la esencia del matrimonio. Tiene un


fundamento moral. La unión de cuerpos y almas quedaría profundamente resquebrajada si
se permitieran las relaciones extraconyugales. Es, pues, el primero entre los deberes
conyugales, y tiene carácter recíproco.

1113/246

246. CONCEPTO.— La infidelidad no sólo consiste en el comercio sexual con terceras


personas, sino también en mantener con ellas relaciones que sin llegar a ese extremo
pueden lesionar los sentimientos del otro cónyuge o prestarse a interpretaciones equívocas.
(ver nota 9) Como bien dice Gatti, el deber de fidelidad tiene dos aspectos: uno negativo,
que consiste en el deber de abstenerse de mantener con otra persona relaciones que hieran
la honda comunidad de vida que representa el matrimonio; otro positivo, que consiste en el
deber de reservar al otro cónyuge todo su afecto y su sentimiento amoroso. (ver nota 10)

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1113/247

247. ¿SUBSISTE EN CASO DE SEPARACIÓN DE PERSONAS?— Hasta la sanción de


la ley 23515 <>, era indiscutible que el deber de fidelidad se mantenía aún después de
decretada la separación personal. Esta solución era firmemente mantenida por la
jurisprudencia (ver nota 11) y quedó expresamente consagrada por el art. 71 bis <>de la ley
2393 (introducido por la ley 17711 <>) que establecía que el cónyuge declarado inocente en
el juicio de separación, podía ser declarado culpable en un juicio posterior si después de la
primera sentencia incurría en adulterio, infidelidad o grave inconducta moral.

Pero los textos legales han variado después de la sanción de la ley 23515 <>. Por lo pronto,
el art. 71 bis <>ha quedado derogado; además, el nuevo art. 210 establece que el cónyuge
separado de personas pierde el derecho a alimentos si vive en concubinato o incurre en
injurias graves contra el alimentante. Es decir, el simple adulterio no produce consecuencia
alguna; es necesario que el alimentado viva en concubinato. Podría pensarse que el
fundamento de la ley no es la violación del deber de fidelidad sino una suerte de presunción
de que quién vive en concubinato tiene quién cuide de sus necesidades. Pero este
fundamento no se sostiene porque el derecho a los alimentos se pierde aunque la alimentada
que vive en concubinato prueba que no tiene recursos o que el concubino ha sido despedido
de su trabajo o que se encuentra en la imposibilidad de ganarse la vid por una enfermedad o
no un accidente. Tampoco se recupera el derecho a los alimentos por cesar el concubinato,
porque una vez perdido ese derecho no puede ya recuperarse.

Es necesario concluir, por tanto, que la nueva ley mantiene un deber de fidelidad atenuado.
No se le impide a los separados personalmente tener relaciones sexuales con terceras
personas, siempre que esas relaciones se mantengan en un plano de cierta discreción; pero
si esas relaciones están calificadas por una situación más o menos estable o permanente
como es el concubinato, el cónyuge alimentado pierde su derecho. (ver nota 12)

Cabe notar que aun los divorciados vincularmente pierden el derecho alimentario si
vivieran en concubinato (art. 218 ). En cuanto a la vocación sucesoria, la pierden en el
momento mismo en que se decreta el divorcio (art. 3574 ).

Pero si se trata de la simple separación de hecho, es decir, sin sentencia que declare la
separación de personas o el divorcio, el deber de fidelidad subsiste plenamente (ver nota
13)
1113/248

248. SANCIONES.— La violación del deber de fidelidad trae aparejadas sanciones civiles
y penales. Desde el punto de vista civil, da lugar a la acción de separación o de divorcio
(art. 202 , inc. 1 y 214 ), que deberá decretarse por culpa del cónyuge infiel. Asimismo
confiere al marido el derecho a reclamar el cese del uso de su apellido por la esposa (véase
Tratado de Parte General, t. 1, nº 330).

Cuando el adulterio deviene en concubinato, se producen los efectos que hemos estudiado
en el número anterior.

1113/249

249.— Desde el punto de vista penal, el adulterio está penado con prisión de un mes a un
año (art. 118 , C. Penal). El delito queda configurado para la mujer con la simple
consumación del acto sexual; en cambio, respecto del marido se requiere que tenga
manceba.

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B.— DEBER DE COHABITACIÓN

1113/250

250. CONTENIDO DEL DEBER DE CONVIVENCIA.— El matrimonio supone vivir en


una casa común. De ahí deriva precisamente la palabra casamiento. La ley impone este
deber esencial tanto al marido como a la mujer (art. 199 ). Pero no basta con vivir bajo el
mismo techo. Es preciso también cumplir con el débito conyugal, que es uno de los fines
esenciales del matrimonio. Finalmente, hay un deber de atemperación de los caracteres,
(ver nota 14) único medio de lograr una convivencia armónica y feliz.

1113/251

251. EL DOMICILIO CONYUGAL SE FIJA DE COMÚN ACUERDO.— En el régimen


legal vigente hasta la sanción de la ley 23515 <>, el marido tenía el derecho a elegir al
domicilio conyugal y la mujer tenía la obligación de seguirlo, salvo que el derecho fuera
ejercido abusivamente por el marido. (ver nota 15) Pero la mencionada ley, haciendo
efectivo el principio de la igualdad jurídica de los cónyuges, dispone que el lugar de
residencia de la familia será fijado de común acuerdo entre los cónyuges (art. 200 ).

La aplicación de esta regla no tiene inconveniente en la práctica para la fijación del primer
domicilio conyugal, porque cuando dos personas contraen matrimonio, es obvio que han
acordado el lugar en donde vivir. Pero supongamos que uno de los cónyuges quiera cambiar
ese domicilio y el otro no esté de acuerdo. Pensamos que el problema no tiene otra solución
posible que someterla a la decisión judicial. El juez deberá examinar si los motivos
aducidos para pedir el cambio son serios y si, en cambio, no se justifica la negativa del otro
cónyuge para acceder a él. Así, por ejemplo, si el pedido se funda en el cambio de destino
de un militar o de un diplomático de carrera, está obviamente justificado porque se trata de
una contingencia que debió ser prevista por la mujer.

La cuestión tiene importancia práctica, pues si el cambio decidido por uno de los cónyuges
se funda en razones serias, su alejamiento no importa abandono voluntario y malicioso del
hogar. En cambio, la actitud del otro cónyuge de no seguir al que con fundadas razones ha
cambiado el domicilio, puede considerarse abandono a menos que existan importantes
razones para permanecer en él.

1113/252

252. CUÁNDO CESA EL DEBER DE CONVIVENCIA.— El deber de convivencia cesa:

a) Si por circunstancias excepcionales los cónyuges se vean obligados transitoriamente a


mantener residencias separadas (art. 199 , primer párrafo).

b) Cuando la convivencia ponga en peligro cierto la vida, o la integridad física, psíquica o


espiritual de uno de ellos, de ambos o de los hijos (art. 199 ). En tal caso debe solicitarse al
juez competente que releve a ambos cónyuges o a uno de ellos, del deber de convivencia
(art. cit.). En principio, el pedido de autorización judicial debe ser previo al abandono de la
convivencia; es claro que si mediare un peligro inminente, el cónyuge puede retirarse del
hogar y pedir de inmediato la autorización judicial. Pero en todo caso, el pedido judicial es
indispensable para evitar las sanciones aplicables a quién abandona injustificadamente la
convivencia (véase nº 254).

Aplicando por analogía la jurisprudencia anterior a a ley 23515 <>, debe considerarse que
está autorizada la mujer a abandonar la convivencia si el marido pretende hacerla vivir con
su madre, que está unida en concubinato a otro hombre; (ver nota 16) si el domicilio
elegido la coloca en situación de violencia moral; (ver nota 17) si la convivencia con sus
suegros la priva de su derecho a dirigir su casa o si hay con ellos un marcada
incompatibilidad de caracteres; (ver nota 18) si el clima es inconveniente para su salud. (ver
nota 19)

1113/253
253. NEGATIVA DE UNO DE LOS CÓNYUGES A REANUDAR LA CONVIVENCIA.
— Dispone el art. 199 , último párrafo, que cualquiera de los cónyuges podrá requerir
judicialmente se intime al otro a reanudar la convivencia interrumpida sin causa justificada,
bajo apercibimiento de negarle alimentos.

Adviértase que la intimación debe ser hecha con intervención judicial; es decir, no basta la
intimación hecha por medios privados (telegrama colacionado, carta documento, etc.), sea o
no fehaciente.

En todo caso, la intimación sólo puede hacerse después de oír al otro cónyuge, pues éste
puede alegar una razón fundada para no convivir en cuyo caso no procede que se la
formule. (ver nota 20) Tampoco cabe formularla si el marido exige el reintegro después de
una separación de largos años, con el propósito evidente de liberarse de la obligación de
alimentos. (ver nota 21)

1113/254

254. SANCIONES.— El cónyuge que falta a su deber de cohabitación está expuesto a


sanciones graves: a) pérdida del derecho a alimentos (art. 199 ); b) divorcio por su culpa
(dado que implica abandono voluntario y malicioso del hogar (art. 202 , inc. 5)); c)
producida la separación de hecho, el cónyuge culpable no tiene derecho a participar de los
bienes gananciales que con posterioridad a la separación, aumentaron el patrimonio del no
culpable (art. 1306 , tercer párrafo).

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C.— DEBER DE ASISTENCIA

1113/255

255. CONCEPTO.— La plena solidaridad que supone el matrimonio impone el deber de


prestarse mutua ayuda económica y espiritual, de asistirse en las dolencias y en la vejez, de
sufrir y aceptar las situaciones derivada de la pobreza o enfermedades de uno de los
esposos; en suma, de compartir alegrías y penas. (ver nota 22)

Sobre la obligación de alimentos, remitimos a los núms. 1226 y sig.

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§ 3.— Otros efectos

1113/256

256. NOMBRE.— Será optativo para la mujer casada añadir a su apellido el del marido,
precedido por la preposición “de” (art. 8 , ley 18248, ref. por ley 23515 <>). Ha dejado de
ser obligatorio el uso del apellido marital, quedando al libre arbitrio de la mujer llevarlo o
no.

El derecho de la mujer de optar o no por el uso del apellido marital, se mantiene después de
decretada la separación personal. Pero cuando existieren motivos graves, los jueces a
pedido del marido pueden prohibirle su uso. Decretado el divorcio vincular, la mujer pierde
el derecho de seguir usando el apellido marital, salvo acuerdo en contrario o que por el
ejercicio de su industria, comercio o profesión fuese conocida por aquel y solicitare
conservarlo para sus actividades (art. 9 , ley 18248, ref. por ley 23515 <>).

1113/257

257. PARENTESCO.— El matrimonio hace nacer una relación de parentesco con los
consanguíneos del cónyuge. Sobre el alcance, límites y efectos de este parentesco, véanse
núms. 21 y sig., y núms. 1190 y sig.

1113/258

258. NACIONALIDAD. (ver nota 23)— En algunos países europeos la mujer tiene la
nacionalidad de su marido. (ver nota 24) Viejos fallos de la Corte Suprema admitían esta
consecuencia del matrimonio también para nuestro país. (ver nota 25) La solución suscitó
serias críticas (ver nota 26) y dio lugar a que el Alto Tribunal modificase su jurisprudencia,
dejando bien sentado que la nacionalidad de la mujer casada no se altera con el casamiento,
(ver nota 27) conclusión que se desprende necesariamente del principio de la nacionalidad
natural, que la Constitución ha aceptado (art. 67 , inc. 11) y que es el que conviene a un país
de inmigración. Sin embargo, el aludido tribunal ha declarado en diversos
pronunciamientos que a los efectos del fuero, la mujer casada sigue el de su marido, (ver
nota 28) fundándose sobre todo en consideraciones vinculadas con el régimen de la
sociedad conyugal y la conveniencia de que los pleitos vinculados con ésta se ventilen ante
el fuero que correspondería al marido.

Aún limitada al fuero, la jurisprudencia mencionada parece insostenible. Si la mujer casada


conserva su nacionalidad, debe seguir el fuero que corresponda a ésta. La actual situación
jurídica de la mujer, que administra por sí misma sus bienes propios y los gananciales
adquiridos por ella, que tiene plena capacidad para actuar en juicio, hace perder toda
validez a los fundamentos en que el Alto Tribunal basó sus decisiones. (ver nota 29)

1113/259

259. INTERCEPCIÓN DE CORRESPONDENCIA.— En la época en que la potestad


marital era un principio indiscutido, se aceptaba que el esposo tenía el derecho de
interceptar la correspondencia de su mujer, sin admitir desde luego la facultad recíproca.
Actualmente no se concibe que la cuestión pueda resolverse sino en que un pie de igualdad
para ambos.

Es difícil en esta materia sentar principios absolutos y reconocer ilimitadamente o negar en


forma total este derecho. La intercepción sistemática de la correspondencia importa una
desconfianza injuriosa, susceptible el configurar una causal de divorcio. Pero por otra parte
los tribunales admiten siempre, y con razón, la presentación en los juicios de divorcio de
cartas enviadas por el otro cónyuge a un tercero, o viceversa, de las que se desprende la
existencia de relaciones íntimas o simplemente equívocas, lo cual importa un
reconocimiento del derecho de intercepción; de lo contrario, habría que admitir la
existencia del delito de violación de correspondencia privada (art. 15 , C. Penal) y por
consiguiente, los tribunales no podrían admitir tales pruebas obtenidas mediante la
consumación de un delito (véase sobre este tema, Tratado de Parte General, t. 2, núms. 955
y s.).

Algunos autores se inclinan por sostener que a ninguno de los cónyuges le asiste el derecho
de intercepción de la correspondencia del otro, sin perjuicio de que pueden hacer valer en
juicio la correspondencia obtenida por medios lícitos. (ver nota 30)

(nota 1) BIBLIOGRAFÍA: Zannoni, Derecho de familia, t. 1, §§ 231 y s.; Belluscio,


Derecho de familia, t. 2, núms. 472 y s.; Díaz de Guijarro, Tratado de Derecho de familia, t.
1, nº 226; Yorio, A., Tratado de la capacidad jurídica de la mujer casada, Buenos Aires,
1943; Anastasi, L., Derechos civiles de la mujer, Buenos Aires, 1938; Colmo, A., La mujer
en el derecho civil argentino, Buenos Aires; Rébora, La emancipación de la mujer, Buenos
Aires, 1929; íd., El estatuto de la mujer y las relaciones emergentes del matrimonio, Buenos
Aires, 1927; íd., Instituciones de la familia, t. 2, ps. 291 y s.; Zeballos, J. C., Derechos
civiles de la mujer, Córdoba, 1943; Spota, G. A., notas publicadas en J.A., t. 30, sec. doctr.
p. 1; J.A., t. 32, p. 350; J.A., t. 76, sec. doctr., p. 41; J.A., 1942-IV, p. 65, J.A., 1944-I, p.
593; Alsina Atienza, Derechos civiles de la mujer, Rev. Der. Civil, t. 2, 1930, ps. 293 y s.;
Arata, R. H., La mujer en el derecho civil argentino, Buenos Aires, 1945; Díaz de Guijarro,
E., La ley de derechos civiles de la mujer casada ante la jurisprudencia, Buenos Aires,
1930; Bravo, M., Derechos civiles de la mujer, Buenos Aires, 1922; Acevedo, F. P., La
capacidad de la mujer casada después de la ley 11357, Buenos Aires, 1929; Spota, Tratado
de Derecho Civil, t. 12; Mazzinghi, Derecho de familia, t. 2; Ots Cardegui, Bosquejo
histórico de los derechos de la mujer casada en la legislación de Indias, Madrid, 1926;
Alessandri Rodríguez, A., Tratado práctico de la mujer casada, de la mujer divorciada y de
la mujer separada de bienes, Santiago de Chile, 1940; Frugoni, E., La mujer ante el
derecho, Montevideo, 1940; Gatti, Tenencias actuales en las relaciones personales y
patrimoniales de los cónyuges, Madrid, 1959; Marc Ángel, Traité de la capacité civile de la
femme mariée, París; Planiol-Ripert-Boulanger, 3ª ed., t. 1, núms. 1776 y s.; Aftalión, H.,
La femme mariée, París, 1932; La Vega, J. C., Capacité de la femme mariée dans le droit de
l’Amerique Latine, París, 1933; Turkmen, Salih, Les restrictions apportées au principe de
l’egalité des époux, Ambilly, 1942.

(nota 2) Véase infra, nº 244, reseña sobre la legislación comparada en lo que atañe a la
situación de la mujer casada.

(nota 3) Todos los textos constitucionales citados pueden consultarse en la obra de Díaz de
Guijarro, Tratado de derecho de familia, t. 1, ps. 470 y s.

(nota 4) Deloison, G., De la capacité de la femme mariée anglaise, París, 1922.

(nota 5) Véanse Yorio, Tratado de la capacidad jurídica de la mujer, ps. 63 y ss.; Alessandri
Rodríguez, A., Tratado práctico de la mujer casada, Santiago de Chile, 1940; Planiol-
Ripert-Boulanger, 4ª ed., t. 1, nº 1786.

(nota 6) Cit. por Bassidji, A., La situation juridique de la femme mariée en Irann, París,
1936, p. 81.

(nota 7) Véanse Huseyin, D., La condition de la femme mariée d’aprés l’ancien et la


nouveau droit turc, Fribourg, 1933; Bassidji, op. cit. en nota anterior; Gnanou, M.,
Contition juridique de la femme mariée hindou, Aix-en-Provencer, 1923.

(nota 8) BIBLIOGRAFÍA: Además de la citada en nota 357, véanse Busso, Código Civil
Anotado, t. 2, nota a los arts. 50 y s., ley mat. civil; Lafaille, Familia, núms. 117 y s.

(nota 9) Busso, t. 2, coment. art. 50, ley mat. civil, nº 9; Lafaille, Familia, nº 165; Jemolo, Il
matrimonio, nº 137; Gatti, Tendencias actuales, nº 32.

(nota 10) Gatti, Tenencias actuales en las relaciones personales y patrimoniales de los
cónyuges, Madrid, 1959, nº 32.

(nota 11) C. Civil Cap., Sala C, 30/4/1953, J.A., 1954-I, p. 354; íd., 13/9/1951, G.F., t. 203,
p. 206; Sala D, 9/5/1952, L.LO., t. 67, p. 292; C. Civil 1ª Cap., 18/12/1920, J.A., t. 5, p.
635; íd., 28/12/1936, L.L., t. 5, p. 158; Sala D, 15/4/1980, L.L., 1980-C-, p. 494; Sala E,
28/12/1962, L.L., t. 110, p. 815; Sala F, 29/10/1963, E.D., t. 6, p. 383; S.C., Buenos Aires,
12/9/1961, J.A., 1962-I, p. 406. Belluscio, Tratado, t. 2, nº 509. En contra: Díaz de
Guijarro, Efecto extintivo del divorcio con respecto al deber de fidelidad, J.A., 1954-I, p.
325. En el mismo sentido parece inclinarse Terán Lomas, La subsistencia del deber de
fidelidad entre los cónyuges divorciados, L.L., t. 67, p. 292.

(nota 12) Véase sobre el tema, nuestro trabajo publicado en L.L., diario del 18/4/1988; de
acuerdo: Pérez Lasala y Medina, Acciones judiciales en el derecho sucesorio, p. 415.

(nota 13) C. Civil Cap., Sala G, 3/3/1991, L.L., fallo 1992-B, p. 413.

(nota 14) Puig Peña t. 2, vol. 1, p. 216; Gatti, Tendencias actuales, núms. 15 y 30.

(nota 15) Sobre el régimen anterior a la vigencia de la ley 23515 <>, véase nuestra 7ª
edición, núms. 260 y s.

(nota 16) C. Civil Cap., Sala C, 25/2/1954, L.L., t. 74, p. 513.

(nota 17) Fallo citado en la nota anterior: C. 1ª Apel. La Plata, 29/10/1948, L.L., t. 52, p.
546; C. Civil Cap., Sala D, 3/11/1964, E.D., t. 9, p. 770; íd., 7/5/1965, L.L., t. 118, p. 761.

(nota 18) C. Civil Cap., Sala C, 25/2/1954, L.L., t. 74, p. 513; C. Civil 1ª Cap., 11/8/1841,
L.L., t. 23, p. 784; C. Apel. Rosario, 14/12/1954, J.A., 1956-II, p. 245, con nota
concordante de Spota. De acuerdo: Busso, t. 2, coment. art. 53, ley mat. civil, núms. 44 y s.;
Demolombe, Cours, t. 4, nº 95, 4.

(nota 19) Busso, t. 2, coment. art. 53, ley mat. civil, nº 52.

(nota 20) C. Civil Cap., Sala D, 7/5/1965, L.L., t. 118, p. 761.

(nota 21) C. Apel. B. Blanca, 22/5/1953, J.A., 1954-IV, p. 344, con nota de Spota. En el
caso, la separación había durado treinta años y con anterioridad se había rechazado una
demanda de divorcio del marido por abandono del hogar. El tribunal juzgó que la
pretensión del actor importaba un abuso de derecho. De acuerdo: C. Civil Cap., Sala D,
7/5/1965, L.L., t. 118, p. 761 y J.A., 1965-V, p. 135. En sentido concordante: Jemolo, El
matrimonio, ed. Buenos Aires, nº 472, en donde se citan fallos acordes de tribunales
italianos.

(nota 22) De acuerdo: Lagomarsino y Uriarte, Separación personal y divorcio, nº 261;


Belluscio, Manual, 5ª ed., t. 2, nº 512.

(nota 23) BIBLIOGRAFÍA: Busso, Código Civil Anotado, t. 2, ps. 145 y s.; Rébora,
Instituciones de la familia, t. 2, ps. 285 y s.; Rivarola, R., La nacionalidad de la mujer
argentina casada con extranjero, Buenos Aires, 1894.

(nota 24) Así ocurre en Alemania (ley de nacionalidad del 22/7/1913), Bélgica (ley del
4/8/1926); era también la solución imperante en Francia hasta que la ley del 10/8/1927
resolvió que la mujer francesa conserva su nacionalidad, a menos que en el acto del
matrimonio opte por la de su marido.

(nota 25) C.S.N. 26/10/1867, Fallos, t. 4, p. 468; íd., 17/6/1871, Fallos, t. 10, p. 177.

(nota 26) Véase, principalmente, Rivarola, R., La nacionalidad de la mujer argentina casada
con extranjero, Buenos Aires, 1894.

(nota 27) Véase, sobre todo, fallo del 3/7/1944, J.A., 1944-III, p. 170.

(nota 28) C.S.N., 17/6/1871, Fallos, t. 10, p. 177; íd., 9/8/1890, Fallos, t. 40, p. 225, íd.,
7/2/1891, Fallos, t. 42, p. 143.

(nota 29) De acuerdo: C. Fed. Cap., 26/4/1928, J.A., t. 29, p. 630; C. Civil 1ª Cap.,
11/2/1944, L.L., t. 33, p. 397. En el mismo sentido: Busso, t. 2, p. 147, núms. 39 y s.

(nota 30) Belluscio, Tratado, t. 2, nº 504; Spota, t. 2, vol. 2, nº 179.

(TRATADO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL - Tomo I)

CAPÍTULO V - EFECTOS DEL MATRIMONIO EN CUANTO A LOS BIENES

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I. RÉGIMEN DE LOS BIENES EN EL MATRIMONIO (ver nota 1)

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§ 1.— Ideas generales

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260. EL PROBLEMA — El régimen de los bienes en el matrimonio suscita problemas


sumamente complejos. Lo que primero llama la atención al estudioso, es la singular
diversidad de sistemas en la legislación comparada. En todos los otros grandes problemas
jurídicos es dable observar que las leyes se orientan hacia dos o tres soluciones posibles y
que dentro de cada una de ellas, los regímenes legales ofrecen una estrecha semejanza. La
intercomunicación cada vez mayor entre los pueblos, ha acentuado aquella tendencia a la
uniformidad. Nada de eso acontece en nuestra materia. Algunos países han adoptado el
régimen de comunidad, otros el de separación de bienes; unos han acogido una amplia
libertad de convenciones, mientras otros las proscriben o limitan al mínimo; en algunos, la
dote no sólo ha tenido acogida legal sino que en ciertas clases sociales es poco menos que
un deber moral, mientras que otros pueblos la juzgan indecorosa; unos admiten la
existencia de bienes gananciales, que otros desconocen. La responsabilidad frente a terceros
difiere en cada sistema. Pero además ocurre que todas estas soluciones se encuentran casi
siempre entremezcladas, de donde resulta que cada país tiene matices propios y regímenes
peculiares.

Todo ello demuestra que estamos en presencia de una materia plástica, que es necesario
adaptar a las costumbres y sensibilidades del medio. Y por ello mismo, el estudio del
Derecho comparado ofrece un interés muy relativo cuando se trata de interpretar las
disposiciones de la ley nacional.

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261. REGÍMENES TÍPICOS. (ver nota 2) — La singular diversidad y complejidad de los


regímenes patrimoniales del matrimonio, hace difícil la tarea de clasificarlos. Con todo, es
necesario aceptar la existencia de algunos tipos fundamentales, dentro de los cuales tienen
cabida numerosas variedades y modalidades.

a) Régimen de la absorción de la personalidad económica de la mujer por el marido: El


matrimonio provoca la transferencia de todo el patrimonio de la mujer a manos de su
marido; éste es el único propietario y administrador y puede disponer libremente de todos
los bienes; soporta todas las cargas del hogar y es el único responsable de las deudas. A la
disolución de la sociedad por muerte del marido, la mujer tiene derecho a parte de los
bienes como heredera, no como socia.

Este era el régimen del matrimonio cum manus del Derecho Romano y, desde luego, ha
desaparecido completamente del Derecho moderno.

b) Régimen de separación de bienes: Cada cónyuge conserva la propiedad de los bienes que
poseía en el momento de casarse, y de los que adquiera posteriormente; los administra por
sí y responde exclusivamente por las deudas contraídas. Pero por más completa que haya
querido hacerse la separación, no han podido evitarse ciertas concesiones impuestas por la
comunidad de vida; y ha debido reconocerse la responsabilidad común por las cargas del
hogar o la responsabilidad del marido por actos ilícitos de la mujer o reglar la
administración de los bienes de la mujer por el marido. Se admiten toda clase de contratos
de orden patrimonial entre los esposos.

Es el régimen imperante en Inglaterra a partir de la ley 1882 y en la mayor parte de los


Estados Unidos. Fue también el sistema de la ley soviética de 1918; pero el Código de la
Familia de 1926 aceptó la existencia de una comunidad de gananciales (art. 10).

c) Régimen de la comunidad: Este régimen, que parte de una comunidad de bienes entre
esposos, admite numerosas variantes: 1) En el régimen de la comunidad universal todos los
bienes presentes y futuros de los esposos pertenecen a ambos; disuelta la sociedad, se
dividen entre ellos en partes iguales, sin consideración a su origen. Este es el sistema que
mejor responde al concepto de “unión de cuerpos y almas” y de matrimonio indisoluble;
(ver nota 3) pero naturalmente, la proliferación de los divorcios, sean vinculares o de
cuerpos, lo hace actualmente injusto e inaplicable. 2) En el régimen de la comunidad
relativa cabe distinguir tres masas de bienes: los que aporta el marido al matrimonio, los
que aporta la esposa y los adquiridos con posterioridad o gananciales. La comunidad se
refiere solamente a los últimos. En algunas legislaciones, la comunidad comprende también
los bienes muebles llevados al matrimonio por cada uno de los cónyuges, pero no los
inmuebles.

En cuanto a la administración de estos bienes, las soluciones son numerosas. A veces, el


marido es el administrador de todos los bienes, incluso los propios de la mujer, como
ocurría en el sistema de nuestro Código; o sólo lo es de los gananciales; o cada cónyuge
administra sus bienes propios y los gananciales adquiridos con su trabajo personal; o la
administración es conjunta.

1113/262
262.— No concluyen aquí las modalidades propias de los regímenes matrimoniales; aún
tenemos que considerar la dote y los bienes reservados.

En un sentido amplio, dote son los bienes que la mujer lleva al matrimonio y los que
adquiere durante él por herencia, donación o legado, siempre que la ley establezca la
administración marital de tales bienes. Es éste el sentido con que ha sido usada la expresión
en nuestro Código (arts. 1243 y s.). Pero tiene también un significado restringido y propio,
cuya exacta definición ha dado lugar a dificultades surgidas de los diferentes modos con
que la institución ha sido legislada. Prescindiendo de matices propios de las distintas leyes,
podemos configurarla diciendo que son los bienes que la mujer, sus padres o terceros
aportan al matrimonio para ser administrados por el marido, separándose, por tanto, de los
que la mujer administra por sí; están destinados a subvenir los gastos del hogar, son
inalienables y deben ser restituidos por el marido a la liquidación de la comunidad.

La institución de los bienes reservados existe en los regímenes que ordinariamente


confieren al marido la administración de los bienes de la mujer; consiste en la separación de
determinados bienes, para ser administrados por ella; generalmente son una porción o la
totalidad de los aportados al matrimonio o los ganados con su trabajo o los que ingresan a
su patrimonio como consecuencia de una donación o legado hecho con esa condición.
Como dice FASSI, esta institución responde a una idea contraria a la dote. (ver nota 4)

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Z5fKorte28842Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113263
1113/263

263.— Para completar este cuadro de los regímenes matrimoniales, es necesario agregar
que se admite generalmente la libertad de convenciones matrimoniales; en otras palabras, si
bien las leyes establecen ciertas regulaciones típicas, los contrayentes pueden apartarse de
ellas y reglar libremente el régimen de sus relaciones patrimoniales. En algunos países, esas
capitulaciones son inmodificables después del matrimonio; otros, en cambio, admiten la
modificación en cualquier momento.

En Suiza, la esfera de acción de la voluntad de los cónyuges se reduce a la posibilidad de


opción entre los tres regímenes legales: unión de bienes, comunidad y separación (art. 179,
C. Civil). En Perú los cónyuges solo pueden optar entre el régimen de sociedad de
gananciales o el de separación de patrimonios; si nada han convenido rige el régimen de
sociedad de gananciales (art. 295, C. Civil). Finalmente, otras leyes, como la nuestra han
suprimido la libertad de convenciones o la han reducido a límites mínimos.

1113/264

264.— Por último, debemos decir que es difícil, salvo casos excepcionales, ubicar las
distintas legislaciones positivas dentro de los cuadros de la clasificación ensayada en los
párrafos precedentes, puesto que, por lo común, asumen formas sumamente complejas. Un
ejemplo elocuente es la legislación francesa. El Código Napoleón regula cuatro regímenes
distintos: de comunidad, sin comunidad, de separación de bienes, y dotal. Los contrayentes
pueden elegir cualquiera de ellos o bien apartarse de estas fórmulas-tipo, modificarlas,
combinarlas entre sí o adoptar un régimen no previsto en el Código. Pero si nada se ha
establecido en el contrato matrimonial, la ley les impone a los esposos el régimen de
comunidad.

1113/265

265. TENDENCIAS GENERALES DE LA LEGISLACIÓN CONTEMPORÁNEA.— La


emancipación de la mujer ha traído la decadencia y desaparición de los regímenes
comunitarios basados en la administración exclusiva por el marido. Se prefiere o bien la
separación de patrimonios o bien una comunidad en que cada uno de los cónyuges
administra y dispone de los bienes que ha aportado al matrimonio y de los que adquiere con
su trabajo personal, adecuándose así al principio de la igualdad jurídica de los esposos.

Prevalece generalmente en las leyes actuales el principio de la libertad de las convenciones


juzgándose que nadie mejor que los propios interesados pueden apreciar cuál es el régimen
que mejor conviene a sus intereses.

Sin embargo, nuestra ley se aparta de ese sistema, como hemos de verlo más adelante (nº
267 y s.).

(nota 1) BIBLIOGRAFÍA: Zannoni, Derecho de familia, t, 1, § 682 y s.; Vidal Taquini,


Régimen de bienes en el matrimonio, Buenos Aires, 1987; Fassi-Bossert, Sociedad
conyugal, Buenos Aires, 1977; Lafaille, Familia, núms. 271 y s.; Rebora, Instituciones de
familia, Buenos Aires, 1945; Guaglianone, Régimen patrimonial del matrimonio, Buenos
Aires; Belluscio, Régimen matrimonial de bienes, Buenos Aires; Bidau, J. F., El régimen
patrimonial del matrimonio en el proyecto de reformas, Buenos Aires, 1944, nº 3, p. 305;
Cornejo, R., Régimen de bienes en el matrimonio, Rev. Instituto Derecho Civil de
Tucumán, 1950, t. 2, nº 1, p. 35; Masnatta, El régimen matrimonial de bienes: dos
tendencias contemporáneas, J. A., 1958-IV, sec. doct., p. 14; Mazzinghi, Derecho de
familia, t. 2; Bachiller, Sociedad conyugal, E.D., t. 61, p. 637; y una muy prolija nota de
jurisprudencia en E.D., t. 38, p. 670. Para la legislación comparada, véase: Gatti, Régimen
matrimonial de bienes, Montevideo; Laurenz y Albaladejo, El matrimonio y su economía,
Barcelona, 1963; Vaz Ferreira, Tratado de la sociedad conyugal, Montevideo, 1959; Institut
de Droit Comparé de l’Université de París. Le régime matrimonial légal dans les
législations contemporaines, publicado bajo la dirección de A. Rouast, París, 1957; Puig
Peña, Tratado de Derecho Civil Español, Madrid, 1947, t. 2, vol. 1, ps. 257 y s.; Lasala
Samper, J. M., El régimen matrimonial de bienes, Barcelona, 1954; Bourbousson, Du
mariage, París, 1933; Roguin, E., Traité de droit civil comparé. Le régimen matrimonial,
París, 1905; Planiol-Ripert-Nast, ed. La Habana, t. 8; Baudry Lacantinerie, Le Courtois et
Surville, Contrat du mariage, 3ª ed.; Josserand, Derecho Civil, ed. Buenos Aires, t. 3, vol. 1;
Menendez Menendez, E., El matrimonio, La Habana, 1939; Arango Vieira, Régimen
patrimonial en el matrimonio, Medellín, 1937; Gangi, Il matrimonio, Milano, 1953, núms.
201 y s.; Tedeschi, El régimen patrimonial de la familia, ed. Buenos Aires, 1954; Barassi,
La famiglia legittima, 3ª ed., Milano, 1947, núms. 103 y s.; Alessandri Rodríguez, A.,
Tratado práctico de las capitulaciones matrimoniales de la sociedad conyugal y de los
bienes reservados de la mujer casada, Santiago de Chile, 1935, Ennecerus-Kipp-Wolff, t. 4,
vol. 1.

(nota 2) Para un estudio prolijo de los regímenes patrimoniales del matrimonio en la


legislación comparada, véanse: Vidal Taquini, El régimen de los bienes del matrimonio,
núms. 37 y s.; y Fassi-Bossert, Sociedad conyugal, § 4 y s.

(nota 3) Fassi, Regímenes matrimoniales, Rev. Colegio de Abogados de Buenos Aires, t.


12, 1944, p. 317, nº 11.

(nota 4) Fassi, op. cit. en nota anterior, p. 322, nº 13.

§ 2.— Régimen legal argentino

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1113/10840

A.— NOCIÓN GENERAL

1113/266

266. CARACTERÍSTICAS GENERALES DEL SISTEMA.— Nuestra legislación ha


adoptado un régimen forzoso y único, inmodificable por los cónyuges; las convenciones
matrimoniales han sido reducidas a un mínimo que en nada afecta al sistema legal.

El régimen está fundado en una comunidad relativa; solamente los bienes gananciales
ingresan a la sociedad, no así los propios de cada uno de los esposos. De estos últimos, sólo
el uso y goce es común.

En el Código Civil, el marido era el administrador legal de todos los bienes en el


matrimonio, incluso los propios de la mujer y los adquiridos por ésta con su trabajo
personal. La ley 11357 modificó fundamentalmente este sistema, creando una definida
separación de administraciones y de responsabilidades frente a terceros. Cada cónyuge
administra sus bienes propios y los gananciales que él adquiera; los que contratan con él
solo pueden cobrarse sus créditos de esos bienes, pero no de los que corresponden, como
propios o gananciales, al otro cónyuge; se exceptúan las llamadas cargas del hogar y los
gastos de conservación de los bienes, que originan también una responsabilidad para el
cónyuge que no contrató, si bien de alcance limitado. Esto no quita a los gananciales el
carácter de bienes comunes, pues en el momento de la disolución de la sociedad, serán
repartidos entre ambos por mitades, cualquiera sea su origen.

Este régimen, incorporado ya a nuestras costumbres y que ha probado su acierto, ha sido


mantenido en sus líneas esenciales después de las reformas introducidas por la ley 17711
<>, con algunas modificaciones que en su momento destacaremos.

Cada uno de estos temas será objeto de estudio en las páginas que siguen.

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1113/10850

B.— CONVENCIONES MATRIMONIALES

1113/267

267. RÉGIMEN LEGAL.— Hemos dicho ya que el régimen patrimonial del matrimonio
es, en nuestro país, forzoso; como consecuencia de este principio, están proscriptas las
convenciones entre los cónyuges tendientes a modificarlo. Es verdad que el art. 1217 , C.
Civil, autoriza algunas convenciones; pero, según hemos de verlo, ellas se reducen a una
sola: la posibilidad de que los cónyuges se hagan donaciones recíprocas en ese acto.

Estos pactos no han entrado en nuestras costumbres; ha repugnado siempre al espíritu del
pueblo argentino introducir cuestiones patrimoniales en el acto del matrimonio. Lo veda un
sentimiento de delicadeza. Ya VÉLEZ decía en la nota al Título de la Sociedad Conyugal
que en la República nunca se vieron contratos de matrimonio, no obstante que las leyes
españolas los permitían (Partida 4, tít. 11, leyes 24 y 30).

Y no obstante que la tendencia de la legislación comparada es de permitir estas


capitulaciones, (ver nota 1) creemos indispensable mantener en nuestro país un régimen
que evite las desdorosas tratativas sobre intereses patrimoniales, que confieren al
casamiento un matiz de negocio, incompatible con la concepción argentina del matrimonio.
Este es y debe ser un acto de amor, una entrega que no debe convertirse en una fría
especulación de ventajas y desventajas dinerarias.

Es necesario, sin embargo, agregar que las convenciones matrimoniales se rigen por la ley
del primer domicilio conyugal, sin que el cambio de domicilio altere la ley aplicable (art.
163 ). De tal modo que las convenciones hechas conforme a la ley del primer domicilio,
tienen vigencia en nuestro país, si los cónyuges trasladaran aquí su domicilio.
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1113/10860

1.— Cláusulas autorizadas

1113/268

268. EL ART. 1217 Y SU REFORMA.— El art. 1217 , C. Civil, disponía que antes de la
celebración del matrimonio, los esposos pueden hacer convenciones que tengan únicamente
los objetos siguientes: 1) La designación de los bienes que cada uno lleva al matrimonio; 2)
La reserva a la mujer del derecho de administrar algún bien raíz de los que lleva al
matrimonio, o que adquiera después por título propio; 3) Las donaciones que el esposo
hiciera a la esposa; 4) Las donaciones que los esposos se hagan de los bienes que dejaren
por su fallecimiento.

La ley 17711 <>derogó los incs. 2 y 4. El primero de ellos había dejado ya de tener sentido
después de la sanción de la ley 11357 . En el sistema del Código Civil, el marido era el
administrador forzoso de todos los bienes de su mujer y, por consiguiente, la posibilidad
que a ella le daba el art. 1217 , inc. 2, de reservarse la administración de alguno de ellos, era
muy importante. Pero como la ley 11357 le reconoció el derecho de administrar sus bienes
propios y los gananciales que ella adquiera —sistema que ha sido mantenido y vigorizado
después de la sanción de la ley 17711 <>— era obvio que este inciso había dejado de tener
vigencia. Su supresión ha sido, pues, la consecuencia necesaria del nuevo régimen legal de
administración de los bienes de la sociedad conyugal.

En cuanto al inc. 4, importaba una excepción a la prohibición de pactos sobre herencia


futura (art. 1175 , C. Civil). Nada parecía justificar la excepción, tanto más cuanto que los
esposos se heredan recíprocamente. (ver nota 2) Ya los Proyectos de BIBILONI (art. 660) y
de 1936 (art. 399) habían previsto la derogación de esta norma, que por lo demás, nunca
había tenido aplicación práctica en nuestro país.

Cabe notar, finalmente, que el supuesto del inc. 1 no es verdad una convención, pues nada
se acuerda sobre los bienes; se trata de un simple inventario, que luego facilitará la
individualización de los bienes propios.

Queda en pie, por consiguiente, la convención prevista en el inc. 3, de la cual nos


ocuparemos en los párrafos siguientes.

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26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111310870

1113/10870

2.— Donaciones entre esposos

1113/269

269. DONACIONES AUTORIZADAS.— El art. 1217 , inc. 3, autoriza las donaciones que
el esposo hiciere a la esposa; en cambio, no está autorizada la de ésta a su marido. VÉLEZ
SARSFIELD justifica este trato diferencial afirmando que desde el momento que la mujer
debe entregarle al marido todos los bienes, la donación de la esposa no puede tener un fin
honorable: importaría sólo comprar un marido (nota al Título de la Sociedad Conyugal).
Aunque el argumento dejó de ser válido luego de la sanción de la ley 11357 , la Comisión
redactora de la ley 17711 <>consideró innecesario innovar en este punto, porque desde el
momento que estas donaciones no han entrado en nuestras costumbres, no parece atinado
ampliar su campo de aplicación.

1113/270

270. FORMA.— Se requiere escritura pública, cualquiera sea el valor de los bienes (art.
1184 , C. Civil, ref. por la ley 17711 <>).

La escritura pública del contrato de matrimonio debe expresar los nombres de las partes, los
de los padres y madres de los contrayentes, la nacionalidad de los esposos, su religión,
edad, domicilio y actual residencia, el grado de parentesco si lo hubiera, la firma de los
padres o tutores de cada uno de los contrayentes, si fuesen menores, o la de un curador
especial cuando los padres hubieren rehusado su consentimiento al matrimonio y fuere
suplido por el juez (art. 1225 , C. Civil).

1113/271

271. CAPACIDAD.— Basta la capacidad para contraer matrimonio; pero en el caso de los
menores y sordomudos en necesaria la concurrencia al acto de la donación, de las personas
cuya autorización se requiere para el casamiento (art. 1222 , C. Civil). Más aún: si bien el
matrimonio celebrado por un menor sin la autorización de su representante es, no obstante
ello, válido (véase nº 128), en cambio la donación sería nula. (ver nota 3)

Los contratos de matrimonio deben celebrarse entre personas que no tengan impedimento
para casarse; de lo contrario son nulos aunque el impedimento cesare después y se
celebrase el matrimonio (art. 1221 , C. Civil). Desde luego, esta disposición sólo alude a los
impedimentos dirimentes, es decir, a los susceptibles de dar lugar a la nulidad del acto, pues
si el matrimonio es válido no tiene por qué anularse la donación, a menos que se trate de
menores, en cuyo caso es indispensable proteger a éstos contra los impulsos de su
inexperiencia o los riesgos de una captación de voluntad encaminada a despojarlos de sus
bienes. De ahí que el mantenimiento de la validez del matrimonio no obsta, en esta
hipótesis singular, a decidir la invalidez de las donaciones hechas por los menores.

1113/272

272. CARACTERES JURÍDICOS.— Los caracteres de las donaciones nupciales, son las
siguientes:

a) Son condicionales. — Su validez depende del cumplimiento de los siguientes requisitos:


1) que el matrimonio se celebre; ésta es una exigencia propia de toda convención
prenupcial, puesto que es la causa misma por la cual se otorga; 2) que el matrimonio sea
válido: su nulidad produce la caída de las donaciones (art. 1238 , C. Civil) a menos que la
esposa fuera de buena fe, en cuyo caso mantiene su vigencia respecto de ella, de acuerdo a
los principios del matrimonio putativo (arts. 221 y 222).

1113/273

273. b) Son irrevocables. — Este principio admite dos excepciones: 1) En caso de


separación personal o de divorcio vincular, el esposo que no dio causa a ellos y no demandó
la separación o el divorcio en los casos de los arts. 203 (alteraciones mentales graves,
alcoholismo o drogadicción) y 204 (separación de hecho) podrá revocar las donaciones
hechas a la mujer (arts. 212 y 217 ). 2) Si el donante sobrevive al donatario y éste no tiene
hijos, puede revocarse la donación; pero si no lo hiciere en vida o por testamento, los bienes
comprendidos en la liberación pasarán a los herederos del donatario (art. 1234 , C. Civil).

Advertimos que el art. 1234 sólo alude a los hijos legítimos, pero como la ley 23264 <>ha
prohibido toda discriminación entre ellos y los extramatrimoniales (nuevo art. 240 , C. Civil
y art. 21 <>de la citada ley) hoy lo dispuesto por el art. 1234 debe reputarse aplicable a
todo hijo, cualquiera fuere el carácter de la filiación.

Cabe agregar una observación. El art. 1240 , C. Civil, después de reiterar el principio de la
irrevocabilidad, exceptúa las donaciones condicionales, cuando no se cumpliere la
condición; y a los casos de que el matrimonio no se celebrase o fuere anulado, salvo lo
dispuesto sobre el matrimonio putativo. Ninguna de estas hipótesis importa un caso de
revocación. Si la condición a que se supeditó la liberalidad no se ha cumplido, no ha nacido
en verdad el derecho del donatario a exigir la entrega de la cosa y, por tanto, no cabe hablar
de revocación. Si el matrimonio no se ha celebrado y se ha declarado nulo, la convención es
inválida (véase nº 272, a).

1113/274

274. c) Están sujetas a las reglas de la inoficiosidad. — Son por tanto nulas en la parte que
exceda la porción disponible de los bienes, afectando la legítima de los herederos forzosos
(arts. 1232 , 1830 y 1831, C. Civil). En sentido coincidente, dispone el art. 1237 que si se
hubiere estipulado en las convenciones nupciales una cláusula de usufructo de bienes a
favor de uno de los cónyuges por fallecimiento del otro, sin limitarla al caso de no tener
ascendientes o descendientes, no perjudicará la legítima de éstos y valdrá sólo en la parte
que podía disponer libremente el cónyuge fallecido.

1113/275

275.— Los herederos forzosos nacidos con posterioridad al casamiento y, en particular, los
hijos del mismo matrimonio ¿tienen acción para hacer declarar inoficiosas estas
donaciones? LAFAILLE sostiene que no, pues el art. 1832 , relativo a las donaciones en
general, se la niega expresamente; sólo tendría derecho a hacer respetar su legítima si ella
resultara afectada por una cláusula de usufructo, de conformidad al art. 137 , C. Civil. (ver
nota 4) Por nuestra parte, pensamos lo contrario. Si el art. 1237 confiere a los descendientes
el derecho a defender su legítima contra una liberalidad como es la cesión del usufructo,
con tanta mayor razón debe aceptarse que tienen igual derecho en el caso de donación, en
que la legítima resulta afectada de una manera más radical; a ello cabe agregar que el art.
1232 , C. Civil, declara aplicable al caso los arts. 1830 y 1831, omitiendo referirse al art.
1832 , que es donde se establece la limitación del derecho de pedir la declaración de
inoficiosidad a los herederos que ya existían al tiempo de la donación. Creemos, pues, que
esta norma es inaplicable al caso de las donaciones nupciales. Y ésta es, desde luego, la
solución preferible, pues de lo contrario se abriría una puerta para violar el régimen de
herencia forzosa. Es natural que una donación común no esté sujeta al hecho incierto del
nacimiento posterior de un heredero forzoso del donante, porque ello crearía una
inseguridad intolerable en el dominio de los bienes. Pero cuando se trata de las donaciones
nupciales no puede dejar de considerarse la posibilidad de que ocurra lo que suele suceder
según el curso ordinario normal de la vida: el nacimiento de hijos, que es precisamente uno
de los fines primordiales del matrimonio. Y no pueden aceptarse pactos o liberalidades que
sean en perjuicio de ellos.

1113/276

276. d) — No se requiere aceptación del donatario para la validez del acto (art. 1235 ), con
lo cual se aparta la ley del régimen de las donaciones en general (art. 1792 ).

1113/277

277. REMISIÓN A LAS REGLAS DEL CONTRATO DE DONACIÓN.— Dispone el art.


1230 que la donación que el esposo hiciera a la esposa será regida por las disposiciones del
Título De las donaciones.

(nota 1) Véase supra, nº 265.


(nota 2) De acuerdo: Bibiloni, nota al art. 660, Anteproyecto; Bidau, Régimen patrimonial
del matrimonio, p. 6.

(nota 3) De acuerdo: Lafaille, Familia, nº 293.

(nota 4) Lafaille, Familia, nº 298.

C.— LA DOTE

1113/278

278. CONCEPTO LEGAL.— En nuestro Código, la palabra dote está tomada en su


significación más amplia: se llaman así todos los bienes que la mujer aporta al matrimonio
y los que más tarde adquiera por herencia, donación o legado (art. 1243 , C. Civil).

Esta denominación tenía sentido en el sistema del Código, en que el marido era el
administrador legal y forzoso de todos aquellos bienes, salvo los que se hubiese reservado
la esposa en las capitulaciones matrimoniales o los que más tarde le fueran donados o
legados con reservas de la administración. Toda esa masa de bienes era confiada al marido
ministerio legis; era realmente una dote, si bien con características que la distinguían de la
romana. Nada de eso ocurre hoy, después de la sanción de las leyes 11357 y 17711 <>; cada
uno de los cónyuges conserva la posesión y administración de sus bienes; toda idea de dote
ha desaparecido. Lo que el Código llama así, son simplemente los bienes propios de la
mujer sometidos hoy a un régimen idéntico a los del marido.

De ahí que esta palabra haya sido eliminada de la legislación posterior, de la doctrina y de
la jurisprudencia.

1113/279

279. LA DOTE EN SENTIDO PROPIO. (ver nota 1) — Pero la aceptación común de la


palabra dote es otra. Se designa así el conjunto de bienes entregados por la mujer o por un
tercero (generalmente los padres de ella) al marido para que los administre, ayudando de
este modo a subvenir las necesidades del hogar; es, en principio, inalienable y el marido
debe restituirla en el momento de la separación. En algunos países es, incluso,
inembargable, pues se ha deseado mantener incólume esto que puede reputarse un
verdadero bien de familia.

La institución se inspira en la conveniencia de que los matrimonios jóvenes sean


estimulados por la ayuda de los padres en el momento de su establecimiento y en los
primeros tiempos, que son siempre los más difíciles desde el punto de vista económico,
pues a esa edad es improbable que un hombre se haya forjado una posición.

No es de extrañar, por tanto, que en ciertas épocas y clases sociales la dote fuera tenida
como un verdadero deber moral de los padres y que su práctica fuera muy común. Pero
nunca ha recibido acogida entre nosotros, ni aun en tiempos en que la legislación española
la permitía. Repugna a la sensibilidad argentina todo pacto de carácter pecuniario vinculado
con el matrimonio; nos resulta chocante la simple posibilidad de que por este medio se
estimule a los “cazadores de dote”. Si los padres quieren ayudar a sus hijos, ahí está la
solucíon simple y sin cálculos de la donación. Al suprimir la dote de nuestra legislación,
VÉLEZ SARSFIELD no hizo sino sancionar una solución impuesta ya en las costumbres.

1113/280

280. ANTECEDENTES HISTÓRICOS Y LEGISLACIÓN COMPARADA.— La dote ha


tenido su origen en Roma. Surgió de la necesidad de ayudar a los esposos jóvenes a
constituir su nuevo hogar. El capital era entregado por los padres de la novia en plena
propiedad al marido, quien administraba y disponía sin limitación alguna. Posteriormente,
las desordenadas costumbres morales y la frecuencia de los divorcios y repudios hizo
necesario garantizar a la mujer contra la dilapidación de la dote por el marido. Los propios
padres, al constituirla, convenían su inalienabilidad y fijaban las garantías dadas por el
marido para asegurarla. Este régimen convencional fue extendido más tarde por el pretor
aun a los casos en que no se hubiese acordado nada en las convenciones matrimoniales,
abriendo a la mujer una acción basada en la equidad. La lex Julia de adulteriis dio fuerza
legal a estas soluciones, prohibiendo la enajenación y el gravamen de la dote.

Finalmente, en el Derecho justinianeo queda concluida la configuración jurídica de la


institución: haya o no pacto nupcial, la dote debe restituirse siempre; no se la puede
enajenar ni gravar; y se establece una hipoteca legal sobre todos los bienes del marido en
garantía de su restitución.

Estas soluciones fueron acogidas en la antigua legislación española y en las regiones de


Derecho escrito de Francia; y de allí pasó al Derecho moderno, en el que, empero, está
desapareciendo (véase nº 281).

En Alemania, la institución es muy diferente. El padre está obligado a proveer a su hija


mujer que contrae matrimonio una dote adecuada para instalar su casa, en tanto que esté en
estado de hacerlo sin poner en peligro la satisfacción de sus propias necesidades y siempre
que su hija no esté en condiciones de procurárselo por sus propios medios (art. 1620, C.
Civil). Se trata de una obligación legalmente exigible por la hija y vinculada con el deber
de alimentos. (ver nota 2) La dote debe comprender los muebles de la casa, ropas y
vestiduras y tiene que ser adecuada a la situación patrimonial y a la condición social del
padre y de los futuros esposos. Los bienes se entregan en plena propiedad y no están
afectados de inalienabilidad ni de inembargabilidad. La dote sólo puede pretenderse una
vez; el padre podrá negarla si la hija se ha casado sin su autorización o si es culpable de una
falta capaz de originar su desheredación (arts. 1621 y 1622, C. Civil).
El Código alemán legisla también sobre los gastos de establecimiento; se trata de una
liberalidad que los padres hacen a sus hijos voluntariamente con el propósito de facilitar su
establecimiento ya sea con motivo del casamiento, ya con el de crearse una situación
económica independiente (arts. 1624 y s.). Tampoco se aplican en este caso las reglas
clásicas de la dote de origen romano.

En el Código suizo se llama dote una parte de los bienes de la mujer que ésta entrega al
marido para subvenir las cargas del matrimonio y que quedan sujetos a las reglas relativas a
la unión de bienes (art. 247).

1113/281

281. PRESENTE Y FUTURO DE LA DOTE.— La institución de la dote está hoy en crisis.


Aun en los países en que hasta no hace mucho la imponía una fuerte tradición, se ha
advertido una decadencia notable, no obstante las leyes dictadas para estimularla. Es que
“los hechos se han sublevado” contra ella. (ver nota 3)

En efecto, las condiciones en que actualmente se desenvuelven las relaciones patrimoniales


de los cónyuges no son las más apropiadas para estimularla. La dote tenía su fundamento
lógico cuando el marido era, por imperio de la ley y de las costumbres, el único que
trabajaba, aportaba el sustento económico del hogar y administraba los bienes comunes. Era
natural que los padres pudientes dotasen a sus hijas para favorecer los matrimonios jóvenes
y que esos bienes estuviesen resguardados contra la inexperiencia, la incapacidad o la
desvergüenza del marido. Se le entregaban a éste, pues no se consideraba conveniente ni
propio que la mujer se ocupase de su administración; pero al mismo tiempo era necesario
establecer la inalienabilidad y otras garantías para evitar aquellos peligros.

Nada de eso parece tener sentido en nuestros días. La mujer se ha independizado, trabaja,
administra su patrimonio. Si los padres quieren ayudarla, pueden entregarle a ella misma
esos bienes, con lo cual queda a cubierto de los riesgos que suponían los posibles manejos
del yerno. Les queda a su alcance el camino fácil y simple de la donación, evitando así los
graves inconvenientes de la dote. Inconvenientes que JOSSERAND ha resumido de la
siguiente manera: “Es un régimen de desconfianza respecto del marido, un régimen de
estancamiento, de manos muertas, puesto que los bienes dotales no pueden ser enajenados;
un régimen de parálisis bajo el cual los esposos son los prisioneros de las precauciones que
han tomado para salvaguardar el porvenir: la hipoteca legal de la mujer es indispensable en
la medida que garantiza las restituciones dotales; el crédito de los esposos se resentirá de
esta situación anormal; la dote estará bien protegida pero no servirá ya de gran cosa, salvo
para dar frutos, quizás insignificantes. Y además, suponiendo que los esposos encuentren
un crédito, serán sus prestamistas de fondos los que queden sacrificados, porque chocarán
con la inalienabilidad dotal; régimen de seguridad para los esposos, el régimen dotal es un
régimen de inseguridad para los terceros, para los acreedores, para los adquirentes”. (ver
nota 4)

Es claro que la donación pura y simple no protege a la esposa contra su propia


inexperiencia, como lo hace la dote. Pero es indudable que no conviene mantener una masa
de bienes, que puede ser cuantiosa, prácticamente fuera del comercio. Si lo que se quiere es
proteger un bien de familia, lo que hay que hacer es legislar esta institución, como se ha
hecho entre nosotros por la ley 14394 y tutelarlo con un criterio general, dentro de límites
prudentes, pues una cosa es amparar el bien de familia y otra establecer privilegios que a
veces resultan excesivos por la cantidad y cuantía de los bienes.

En toda América la dote ha desaparecido de las costumbres y está desapareciendo de las


leyes. Los muy modernos Códigos de México, Venezuela, Perú y Paraguay no la legislan.
En Europa está ocurriendo un fenómeno similar. La dote ha desaparecido en las
legislaciones italiana, francesa y española. No es aventurado pronosticar que esta
institución ha de quedar pronto relegada a la historia del Derecho.

1113/282

282. DONACIONES DE TERCEROS A LOS CÓNYUGES.— Los padres, parientes u


otros terceros, que deseen favorecer a los cónyuges, tienen a su alcance la posibilidad de
hacerles donaciones. Tales liberalidades están sujetas al régimen general de aquellos
contratos; pero llevan la condición implícita de que sólo son exigibles si el matrimonio se
celebrase (art. 1248 , C. Civil). A igual solución debe llegarse en caso de nulidad del acto:
la donación queda sin efecto, salvo el caso de matrimonio putativo y respecto del cónyuge
de buena fe (arg. arts. 1236 y 1240 , C. Civil).

El que promete una donación debe entregarla el día de la celebración del matrtimonio, si en
la escritura no se hubiera designado otro plazo (art. 1242 , C. Civil).

1113/283

283.— Si la donación es conjunta a ambos cónyuges y con designación de partes


determinadas, estas partes les pertenecen a cada uno como bien propio; si la escritura nada
dijera, les pertenecen por mitades en igual carácter (art. 1264 , C. Civil). Pero ningún
inconveniente habría en que el donante le atribuyera carácter de bien ganancial (véase nº
293).

1113/284

284.— Estas donaciones deben probarse por escritura pública (art. 1241 , C. Civil). Si antes
de la reforma introducida al art. 1810 por la ley 17711 <>pudo sostenerse que esta
exigencia legal era ad probationem, de modo que el instrumento privado permitía accionar
por escrituración, (ver nota 5) es claro que tal interpretación resulta ya insostenible frente a
la aludida reforma que exige la escritura pública como requisito solemne. En consecuencia,
el instrumento privado carece de toda validez y no puede fundar una acción por
escrituración.
1113/285

285.— El art. 1241 ha dado lugar a algunos dificultades. Dice que la promesa de dote hecha
al esposo por los padres de la esposa, sus parientes o por otras personas, no puede ser
probada sino por escritura pública. En un fallo del juez Bargalló Cirio se sostiene que esta
norma rige las donaciones hechas a favor del esposo, que ingresan a su patrimonio. (ver
nota 6) Estimamos que esta interpretación es errónea. La única acepción de la palabra dote
en nuestro Código, es la que la identifica con los bienes propios de la mujer (art. 1243 , C.
Civil), no así los del marido. Es evidente, pues, que el caso previsto en la disposición que
comentamos es el de que el padre de la esposa prometiera al marido hacer una donación a
su hija. (ver nota 7)

Pero, desde luego, ningún inconveniente hay en que la donación sea hecha en favor del
marido, como surge muy claramente del art. 1264 , C. Civil. (ver nota 8)

(nota 1) BIBLIOGRAFÍA; Planiol-Ripert-Nast, ed. La Habana, t. 9, núms. 1048 y s.;


Baudry Lacantinerie. Le Courtois y Surville, Du contrat de mariage, 3ª ed., t. 3, núms. 1542
y s.; Josserand, ed. Buenos Aies, t. 3, vol. 1, núms. 542 y s.; Eyquem, A., Le régime dotal,
París, 1903, tesis laureada; Jalabert, La révolte des faits devant le régime dotal, Toulouse,
1936; Verrolles, De la restitution de la dote en droit civil et en droit fiscal, Bayeux, 1931;
Bonnecasse, Le feminisme et le régime dotal, Toulouse, 1905; Dallari, L’instituto giuridico
de la dote, Milano, 1918; Tedeschi, El régimen patrimonial de la familia, trad. esp., Buenos
Aires, 1954, núms. 71 y s.; Gangi, Il matrimonio, 3ª ed.. núms. 236 y s.; Puig Peña, Tratado
de Derecho Civil Español, t. 2, vol. 1, ps. 399 y s.

(nota 2) En este sentido: Lehmann, Derecho de familia, ed. Madrid, 1953, p. 300.

(nota 3) El libro de J. Jalabert se llama precisamente La révolte des faits devant le régime
dotal (Toulouse, 1936).

(nota 4) Josserand, ed. Buenos Airs, t. 3, vol. 1, p. 544.

(nota 5) Juez Dr. Bargalló Cirio, 15/3/1949, J. A., 1949-IV, p. 150.

(nota 6) Fallo citado en nota anterior.

(nota 7) De acuerdo: Diaz de Guijarro, Inexistencia de dote en favor del marido, J. A.,
1949-IV, p. 150.
(nota 8) Aunque en este punto su opinión no es muy clara, Díaz de Guijarro parece no
participar de esta solución (artículo, citado en nota anterior).

. LA COMUNIDAD O SOCIEDAD CONYUGAL

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§ 1.— Naturaleza jurídica (ver nota 1)

1113/286

286. DISTINTAS TEORÍAS.— ¿Qué es, jurídicamente hablando, la comunidad conyugal?


¿Es una sociedad, una persona jurídica, un patrimonio afectado a ciertos fines, un
condominio? La cuestión ha dado lugar a largas controversias. Prescindiendo de opiniones
aisladas o de matices de escasa relevancia, podemos señalar las siguientes teorías
principales:

a) La comunidad conyugal es una propiedad del marido. Se trata de una opinión que tuvo
algunos adeptos (ver nota 2) en épocas ya pretéritas y que sólo señalamos como
antecedente histórico, pues resulta a todas luces repugnante al concepto moderno del
matrimonio y al plano de igualdad en que hoy se desenvuelven las relaciones de marido y
mujer.

b) Es un contrato de sociedad. Esta teoría tiene algunos apoyos aparentes dentro de nuestro
Código, que ha legislado sobre esta materia entre los contratos, que la llama sociedad, que
le atribuye un capital (art. 1263 ) y le impone cargas (art. 1275 ) y que dispone que ella se
rige subsidiariamente por las reglas del contrato de sociedad (art. 1262 ). Pero, en cambio,
no hay en nuestra legislación esa libertad de convenciones que en otros países ha podido
hacer surgir la idea del contrato. Entre nosotros la voluntad es inoperante; no influye en
nada para establecer la comunidad, que nace ministerio legis, ni para modificarla, ni para
ponerle fin. Además, toda idea de sociedad ha desaparecido después de la sanción de la ley
11357 . Algunos de los bienes comunes responden por las deudas personales de sus socios
(arts. 1744 , 1754 y 1755, C. Civil). Más aún: algunos bienes típicamente comunes o
gananciales no responden de deudas contraídas en beneficio de la sociedad, como son por
ejemplo los gastos del hogar. Estas obligaciones deben ser atendidas con los bienes del
cónyuge que las contrajo y con los gananciales que él administra, pero no con el capital
ganancial que administra el otro: sólo sus frutos están sujetos a la acción de los acreedores
(art. 6 , ley 11357). ¿Qué sociedad es ésta en que los bienes sociales no responden por el
pago de sus deudas? En realidad, todo lo que hay es simplemente que la ley afecta ciertos
bienes propios o gananciales al pago de ciertas deudas; pero no hay bienes que pertenezcan
a una entidad o sociedad distinta de los esposos.

En suma, se trata de un régimen legal, no de un contrato de sociedad. Salvo alguna opinión


aislada, (ver nota 3) esta conclusión es compartida por casi toda nuestra doctrina (ver nota
4) y por la mayoría de la extranjera, (ver nota 5) no obstante que, según ya lo hemos dicho,
la libertad contractual generalmente aceptada en el Derecho comparado parece abrir
mejores perspectivas a la tesis contractualista.

c) Es una persona jurídica. La comunidad conyugal, se afirma, es titular de derechos, posee


un patrimonio propio distinto del personal de los cónyuges, soporta obligaciones y cargas;
hay, en fin, un interés colectivo y una voluntad expresada por el órgano legal; es, pues, un
ente de derecho. Creemos que esta teoría es inadmisible. La idea de una persona moral
interpuesta entre los cónyuges e independiente de ellos hiere, como se ha hecho notar con
razón, (ver nota 6) el sano sentimiento popular y moral sobre la institución matrimonial.
Conduce, además, a consecuencias absurdas. Tomemos como ejemplo un contrato de
trabajo celebrado por cualquiera de los cónyuges. Como el salario es un bien ganancial,
habrá que reconocer que quien ha contratado no es el trabajador, sino la sociedad-persona
jurídica; que es ésta la acreedora del sueldo, la que se jubila o agremia. Todo ello envuelve
una lamentable confusión de ideas. La verdad real y jurídica es que el que contrata, trabaja,
vende, compra, está en juicio, es el cónyuge, sea marido o mujer. Jamás un pleito se inicia
contra la sociedad conyugal, ni ésta entabla ninguna acción. Y ya veremos que para explicar
el régimen de la comunidad conyugal, de ninguna manera es necesario introducir esta
personalidad jurídica injertada como un ente extraño entre marido y mujer.

En nuestro Derecho positivo la idea parece aún más indefendible. Falta una voluntad
unitaria que sea expresiva del querer de esa supuesta persona jurídica, ya que algunas veces
es el marido, otras la mujer, otras, en fin, ambos, quienes administran y disponen del
patrimonio. Hay dos masas patrimoniales separadas y los gananciales de administración
reservada del marido no responden por los actos de la mujer, y viceversa. Ni unidad de
patrimonio, ni unidad de poderes de gobierno y disposición. Todo esto se compagina muy
mal con la idea de la personería jurídica. (ver nota 7)

Esta teoría sostenida originariamente en Francia por TEISSIER (ver nota 8) y TROPLONG,
(ver nota 9) y en Alemania por HASSE, (ver nota 10) fue más tarde repudiada por todos los
juristas de aquellos países; últimamente, sin embargo, BONNECASSE, (ver nota 11)
CARBONNIER (ver nota 12) y DESCHENAUX (ver nota 13) han retomado la idea,
afirmando la existencia de una personalidad moral atenuada o embrionaria, con lo que,
pensamos, no mejora ni gana en claridad. Entre nosotros la han sostenido LAFAILLE, (ver
nota 14) LEGÓN, (ver nota 15) LLAMBÍAS, (ver nota 16) FASSI (ver nota 17) y
GUASTAVINO, (ver nota 18) y han hecho mérito de ella algunos fallos aislados, (ver nota
19) que por cierto no han alcanzado a desvirtuar la jurisprudencia que no le reconoce
personería para estar en juicio, ni actuar, por tanto, como entidad jurídica.

d) Es un patrimonio en mano común. Esta teoría tiene su origen en la institución germánica


de la Gesammte Hand. Aunque la doctrina ha sido bastante imprecisa para trazar sus
perfiles, pueden señalarse los siguientes rasgos esenciales: 1) es un patrimonio común,
separado del resto de los bienes que pertenecen a cada uno de los condóminos; 2) ese
patrimonio está afectado a un objeto determinado; 3) los condóminos carecen de acción de
división del condominio; 4) la Gesammte Hand viene a tener una posición intermedia entre
el derecho real de copropiedad y la personalidad jurídica.

Es indudable que el régimen de la comunidad conyugal se adecua de manera bastante


satisfactoria a los principios de esta institución. No es extraño, por tanto, que esta teoría se
haya impuesto en el Derecho germánico, (ver nota 20) y que, inclusive, haya sido
preconizada por algunos autores franceses, (ver nota 21) no obstante su marcada resistencia
a aceptar influencias foráneas, principalmente cuando provienen de sus vecinos allende el
Rhin.

e) Es un conjunto de bienes afectados a los intereses comunes del matrimonio. (ver nota 22)
La idea no es en sí misma errónea, pero implica un concepto insuficiente de la institución.
¿Quién es el sujeto, dueño de esos bienes? Queda desdibujado en esta teoría el derecho de
propiedad de los cónyuges, así como el espíritu asociativo a que responde el régimen.

f) Por nuestra parte, pensamos que todos estos esfuerzos, encaminados a encajar la
comunidad conyugal dentro de otras instituciones jurídicas, son estériles y vanos. De todas
las teorías anteriormente expuestas, la que sin duda está más cerca de la verdad es la del
patrimonio en mano común. Pero esta institución es extraña a nuestro Derecho; sus perfiles
son tan inciertos, que SCHÖNFELD ha podido decir que para el jurista que quiere
profundizarla constituye un enigma. (ver nota 23) No creemos que, en nuestro Derecho, se
gane mucho en claridad si afirmamos que la comunidad conyugal es un patrimonio en
mano común.

La solución debe surgir de un análisis realista de los hechos. Hay algo que está fuera de
duda, y es que los bienes son comunes. Cualquiera sea el esposo o esposa que tenga el
derecho de administración y disposición, lo cierto es que ellos son aprovechados y gozados
por ambos; sirven a sus necesidades, con ellos se alimentan y visten; viven en la casa
común, cada uno los considera como propios. Hay, pues, un condominio, en el sentido de
que ambos son dueños, no en el del derecho real legislado en los arts. 2673 y s., C. Civil;
esos bienes tienen, además, un objeto primario, que es responder a los gastos y cargas del
hogar; la comunidad está imbuida de un espíritu de asociación, pues, como dice BIBILONI,
el régimen ha sido concebido “para mantener y estrechar la unión entre los cónyuges,
estimularlos en la cooperación y vincularlos a la prosperidad común”. (ver nota 24)

Se trata, por tanto, de un condominio organizado sobre bases distintas a las que son propias
del derecho real del mismo nombre; en otras palabras, es una copropiedad peculiar, de
carácter asociativo e indivisible, afectada primordialmente al mantenimiento del hogar,
cuya administración ha sido conferida por la ley a uno u otro cónyuge según el origen de
los bienes. (ver nota 25)

1113/287

287. APLICACIÓN SUBSIDIARIA DE LAS REGLAS DE LA SOCIEDAD CIVIL. —


Dispone el art. 1262 , C. Civil, que la sociedad conyugal se rige por las reglas del contrato
de sociedad, en cuanto no se opongan a lo que está expresamente determinado en este
Título. Esta norma, reproducida por el art. 404 del Proyecto de Reformas de 1936, importa
un indudable error, pues la naturaleza tan diversa de ambas instituciones hace que en la
práctica sea poco menos que imposible aplicar a la sociedad conyugal las reglas del
contrato de sociedad. (ver nota 26) Por ello es que nuestra jurisprudencia ha aplicado esta
norma en muy contados casos, e incluso la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires
ha llegado a declarar expresamente que, siendo la sociedad conyugal un régimen legal y de
orden público, no podrían serle aplicables las normas supletorias e interpretativas de la
voluntad de las partes que rigen las sociedades civiles. (ver nota 27)

1113/288

288. COMIENZO DE LA COMUNIDAD.— Dispone el art. 1261 que la sociedad principia


desde la celebración del matrimonio, y no puede estipularse que principie antes o después.
Se trata, pues, de una norma de orden público, lo que se ajusta a todo el régimen legal,
inderogable por los cónyuges.

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1113/10910

§ 2.— Bienes que componen la sociedad conyugal (ver nota 28)

1113/289

289. DISTINTAS CLASES DE BIENES.— En toda sociedad conyugal hay o puede haber
cuatro masas de bienes: los bienes propios del marido, los bienes propios de la mujer, los
gananciales cuya administración está reservada al marido y los gananciales cuya
administración está reservada a la mujer.

Además de estos casos típicos, se suelen dar otras situaciones peculiares. Así, puede ocurrir
que existan bienes propios de ambos cónyuges que están en condominio; como ocurre, por
ejemplo, cuando un tercero les hace donación conjunta de un bien o cuando un bien es
adquirido con el producido de bienes propios de ambos cónyuges. Puede ocurrir que un
bien sea de ganancialidad compartida, como ocurre cuando es adquirido con el producido
del trabajo de ambos. Puede ocurrir, finalmente, que un bien haya sido adquirido en parte
con dinero propio de uno de los cónyuges y en parte con dinero ganancial.

Interesa precisar con rigor cada una de estas situaciones porque ello tiene importantes
consecuencias jurídicas en orden a la administración y disposición de los bienes, a la
liquidación de la sociedad conyugal y, asimismo, en orden a los eventuales derechos
hereditarios.
Es lo que haremos en los párrafos que siguen.

(nota 1) BIBLIOGRAFÍA: Además de la citada en nota 381, véase: Ramella, P. y Halperin,


I., Naturaleza jurídica de la comunidad conyugal, Revista Crítica de Jurisprudencia, 1933, t.
2, ps. 106 y s.; Legon, F., Naturaleza jurídica del régimen de bienes en el matrimonio, J. A.,
t. 46, p. 317; Fassi, S., Los actos de disposición del marido en fraude de los derechos de su
mujer. La naturaleza jurídica de la sociedad conyugal, L. L., t. 27, p. 109; Belluscio,
Naturaleza jurídica de la sociedad conyugal, J. A., t. 5-1970, p. 866; Deschenaux, H., La
nature juridique de la communauté de biens entre époux, París, 1934; Carbonnier, J., Le
régime matrimonial, sa nature juridique sous le rapport des notions d’associations et de
personne entre époux, Revue Trimestrielle, 1903, p. 811 y s.; Josserand, L., Essai sur la
proprieté colective, Livre du Centenaire du Code Civil, París, 1904, t. l, ps. 357 y s.;
Bonnecasse, Suplément al traité de Baudry Lacantinerie, París, 1924-1930; Messineo, La
natura juridica della comunione coniugale del beni, Roma, 1920.

(nota 2) Toullier, t. 3, núms. 82 y s.; Laurent, t. 21, núms. 197 y 211.

(nota 3) Fassi, Naturaleza jurídica de la sociedad conyugal, L. L., t. 27 p. 114; Legon,


Naturaleza jurídica del régimen de bienes en el matrimonio, J. A., t. 46, p. 317. Algunos
tribunales han admitido también este punto de vista: C. Civil 1ª Cap. 17/5/1926, G. F., t. 62,
p. 185; Sup. Trib. Santa Fe, 8/8/1941, L. L., t. 23, p. 596. Belluscio ha retomado esta teoría
sosteniendo que se trata de una sociedad civil de naturaleza peculiar que carece de
personería jurídica (Naturaleza jurídica de la sociedad conyugal, J. A., t. 5-1970, p. 866, nº
VIII). En contra: C. Fed. B. Blanca, 6/7/1944, L. L., t. 35, p. 432.

(nota 4) Lafaille, Familia, nº 309; Bibiloni, nota al título sobre régimen de los bienes en el
matrimonio, del Anteproyecto; Bidau, Régimen patrimonial del matrimonio, p. 2; Rebora,
Instituciones de la familia, t. 3, ps. 83 y s.; Ramella y Halperin, Naturaleza jurídica de la
comunidad conyugal, Revista Crítica de Jurisprudencia, 1933, t. 2. p. 1114.

(nota 5) En Francia pueden señalarse las recientes e importantes excepciones de


Bonnecasse, Suplément al Traité de Baudry Lacantinerie, t. 4, núms. 187 y s., y Carbonnier,
Le régime matrimonial, sa nature juridique, París, 1932, quienes sostienen que se trata de
una sociedad.

(nota 6) Bluntschil, Beseler y Gierke, cit. por Deschenaux, La nature juridique de la


communauté de biens entre époux, p. 61.
(nota 7) En este sentido, Mazzinghi, Derecho de familia, nº 190; Vaz Ferreira, Tratado de la
sociedad conyugal, nº 113.

(nota 8) Teissier, Traité de la societé d’acquets, 1826, p. 312.

(nota 9) Troplong, Du contrat de mariage, t. 1, núms. 302 y s.

(nota 10) Citado por Deschenaux, La nature juridique de la communauté de biens entre
époux, ps. 60 y s.

(nota 11) Bonnecasse, op. y loc. cit. en nota 400.

(nota 12) Carbonnier, op. cit., en nota 400.

(nota 13) Deschenaux, La nature juridique de la communauté de biens entre époux, p. 375.

(nota 14) Lafaille, Familia, nº 310.

(nota 15) Legon, Naturaleza jurídica del régimen de bienes en el matrimonio, J. A., t. 46, p.
317.

(nota 16) Llambias, Parte General, t. 2, nº 1115.

(nota 17) Fassi, La naturaleza jurídica de la sociedad conyugal, L. L, t. 27, p. 114. Fassi-
Bossert, Sociedad conyugal, t. 2, p. 11.

(nota 18) Guastavino, Revista de Ciencias Jurídicas y Sociales de Santa Fe, núms. 98-99, p.
352.

(nota 19) C. Civil Cap., Sala C, 8/11/1967, E. D., t. 21, p. 743; S. C. Buenos Aires,
26/3/1963, L. L., t. 111, p. 382; Sup. Trib. Santa Fe, 8/8/1941, L.L., t. 23, p. 596.

(nota 20) Ennecerus-Kipp-Wolff, t. 4, vol. 1, p. 404; Deschenaux, La nature juridique de la


communauté de biens entre époux, ps. 51 y 157.
(nota 21) Jossserand, Derecho Civil, ed. Buenos Aires, t. 3, vol. 1, nº 16; íd. Essai sur la
proprieté colective, Livre du Centenaire du Code Civil, 1904, t. 1. ps. 307 y s.’ Massé,
Caractére juridique de la communauté de biens entre époux, París, 1902.

(nota 22) Planiol-Ripert-Boulanger, 3ª ed., núms. 242 y s.; de la misma opinión parece ser
Rebora, Instituciones de la familia, t. 3. ps. 90 y 91. Véase en sentido semejante, Iannoni t.
1, § 28.

(nota 23) Schönfeld, Rechtsperson und Rechtsgut im Lichte des Reichsgerictes, 1931, t. 2,
p. 255, cit. por Deschenaux, La nature juridique de la communauté de biens entre époux, p.
174.

(nota 24) Nota al título del régimen de los bienes en el matrimonio.

(nota 25) La idea de que la comunidad conyugal es una institución autónoma, sui géneris,
es compartida por numerosos autores nacionales y extranjeros: Ramella y Halperin,
Naturaleza jurídica de la comunidad conyugal, Revista Crítica de Jurisprudencia, 1933, t. 2.
p. 114; Belluscio, Manual, t. 2, nº 321 (para quien sería una sociedad civil particular no
dotada de personería jurídica); Puig Peña, Tratado de Derecho Civil español, t. 2, vol. 1, p.
289; Colin-Capitant-Julliot de la Morandière, 9ª ed., t. 3, nº 177; Meynial, Le caractére
juridique de la communauté entre époux, Revue Trimestrielle, 1903, p. 824; Planiol-Ripert-
Boulanger, 3ª ed., t. 3, nº 242.
La idea de la copropiedad indivisa ha sido aceptada por Planiol-Ripert-Nast, ed. La Habana,
t. 8, nº 156 (sin embargo en Planiol-Ripert-Boulanger, 3ª ed. nº 242, se rechaza la idea de la
copropiedad, nº 240); Baudry Lacantinerie, Le Courtois y Surville, Contrat de mariage, t. 1,
nº 637; Aubry y Rau, t. 8. § 505; Laurent, t. 21, núms. 194 y s.; Huc, t. 9, p. 73; y desde
luego, por Josserand, Derecho Civil, ed. Buenos Aires, t. 3, vol. 1, nº 16, quien, sin
embargo, lo hace con el sentido que tiene la copropiedad en mano común.
Belluscio critica nuestra opinión sosteniendo que nada se adelanta con decir que se trata de
un condominio organizado sobre bases distintas a las que son propias del derecho real del
mismo nombre, porque las cosas son o no son: si está organizado de manera diferente del
condominio, no es condominio (Belluscio, Naturaleza jurídica de la sociedad conyugal, J.
A., t. 5-1970, p. 890). Indudablemente no se trata de un condominio en el sentido del
derecho real de ese nombre; nosotros hemos empleado la palabra condominio o
copropiedad para expresar la idea de que la ley reconoce a cada uno de los cónyuges, al
propio tiempo, un derecho de propiedad sobre los bienes que constituyen la sociedad
conyugal. Pero ese derecho tiene un régimen legal propio. Hay distintos tipos de
sociedades, aunque la ley emplea una denominación genérica común. La copropiedad
horizontal tiene un régimen legal distinto de la copropiedad o condominio normal. El
propio Belluscio sostiene que la sociedad conyugal es una sociedad civil de naturaleza
peculiar que no tiene personería jurídica, con lo que se hace pasible del mismo reproche
que nos formula a nosotros.

(nota 26) De acuerdo: Bidau, El régimen patrimonial del matrimonio, p. 14.

(nota 27) Sup. Corte Bs. Aires, 6/5/1938, L. L., t. 10, p. 1019, voto del doctor Argañaraz.

(nota 28) BIBLIOGRAFÍA: Además de la citada en nota 381, véase Lafaille, Familia,
núms. 311 y s.; Bidau, José F., El régimen patrimonial del matrimonio, Buenos Aires, 1944;
Bachiller, Sociedad conyugal, E. D., t. 61, p. 637; Planiol-Ripert-Nast, ed. La Habana, t. 8,
núms. 166 y s.; Colin-Capitant-Julliot de la Morandière, 9ª ed., t. 3, núms. 180 y s.;
Josserand, ed. Buenos Aires, t. 3, vol. 1, núms. 18 y s.; Tedeschi, G.; El régimen
patrimonial de la familia, trad. esp. Buenos Aires, 1954, núms. 197 y s.; Gangi, C., Il
matrimonio, 3ª ed., Milano, 1953, núms. 346 y s.; Puig Peña, Tratado de Derecho Civil
español, 1947, t. 2, vol. 1, ps. 291 y s.

A.— BIENES PROPIOS

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1113/10930

1.— Conceptos generales

1113/290

290. CONCEPTO Y TERMINOLOGÍA.— De una manera general puede decirse que son
bienes propios de los cónyuges aquellos que aporta cada uno al matrimonio, los recibidos
posteriormente por herencia, donación o legado, y los adquiridos con el producto de
aquéllos. Ya precisaremos en los números siguientes este concepto.

1113/291

291.— En el Código Civil se llama dote a los bienes propios de la mujer; esta
denominación se explicaba cuando el marido tenía la administración legal y forzosa de esos
bienes, pero carece de sentido en el régimen actual, y no hace sino introducir confusión
respecto de la institución también llamada dote, de que ya nos hemos ocupado (núms. 278 y
s.); por eso las leyes 11357 y 17711 <>hablan simplemente de bienes propios, tanto cuando
aluden a la mujer como al marido, y ésta es la terminología definitivamente impuesta en
nuestra doctrina y jurisprudencia.
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1113/10940

2.— Enumeración de los bienes propios

1113/292

292.— Son bienes propios de cada uno de los cónyuges:

a) Bienes aportados al matrimonio. — El art. 1271 establece que son bienes propios todos
los que se pruebe que pertenecían a alguno de los cónyuges cuando se celebró el
matrimonio. Ahora bien: respecto de los muebles, el art. 1224 ofrecía, antes de la sanción
de la ley 17711 <>, un delicado problema interpretativo. Disponía que si no hubiese
escritura pública o privada de los bienes que los esposos llevan al matrimonio, se juzgará
que éste se contrae haciéndose comunes los bienes muebles y las cosas fungibles de ambos;
y disuelta la sociedad, se tendrán como bienes adquiridos durante el matrimonio. Lo mismo
se juzgará si no hubiese prueba por escrito de los muebles y cosas fungibles que durante el
matrimonio adquieran marido o mujer por herencia, legado o donación.

Según una primera opinión, esta disposición exigía la condición sine qua non de la prueba
escrita para demostrar el origen propio de los bienes muebles; más aún, respecto de
terceros, si el documento era privado, debía tener fecha cierta para que pudiera oponérseles.
(ver nota 1)

De acuerdo a una segunda tesis, el art. 1224 establecía una simple presunción juris tantum,
vale decir, que se presumía que los muebles eran gananciales, a menos que por cualquier
medio se acreditare fehacientemente que no lo eran. En apoyo de este punto de vista se
invocaban sólidos argumentos: a) No hay en nuestro país la costumbre de hacer
convenciones prenupciales o de dejar documentado de otra manera los aportes de los
cónyuges a la sociedad; todo ello repugna a nuestra modalidad y a nuestro concepto del
matrimonio. Y no es justo que por la omisión de algo que nadie hace ni puede hacer sin
desdoro, se conviertan en gananciales bienes tan cuantiosos como pueden ser la hacienda
que puebla un campo, acciones, etc., no obstante que se prueba de modo terminante que
fueron aportados al matrimonio. b) El art. 1271 , C. Civil, establece que pertenecen a la
sociedad conyugal como gananciales los bienes existentes a la disolución de ella, si no se
prueba que pertenecían a alguno de los cónyuges cuando se celebró el matrimonio, lo que a
contrario sensu, significa que si se prueba que le pertenecían, deben considerarse propios.
(ver nota 2)

La ley 17711 <>zanjó definitivamente la cuestión al derogar el art. 1224 . Con ello, la regla
del art. 1271 recobra plena generalidad y se aplica tanto a muebles como a inmuebles. En
ambos casos basta la prueba fehaciente de que los bienes se aportaron al matrimonio para
que se los repute propios del cónyuge que los aportó. (ver nota 3)

Se ha declarado, con razón, que el inmueble adquirido por el marido es bien propio de él
aunque fuera poco antes de contraer matrimonio y con el propósito de instalar en él el hogar
conyugal. (ver nota 4) También se ha declarado que tienen carácter propio las joyas
regaladas por el marido a su mujer durante el noviazgo. (ver nota 5) La jurisprudencia ha
considerado gananciales los bienes regalados a los cónyuges con motivo del casamiento.
Así, se reputó ganancial el automóvil regalado por el padre del novio e inscripto a nombre
de la mujer pocos días antes del casamiento, (ver nota 6) como también los juegos de
comedor y dormitorio regalados con ocasión del casamiento por la madre de la novia. (ver
nota 7)

Por nuestra parte, pensamos que los regalos de casamiento no son gananciales sino propios
de ambos cónyuges que tienen sobre ellos un condominio. El carácter propio de tales bienes
deriva de que ellos han sido recibidos a título gratuito. Y debemos destacar que la
diferencia es importante: si los bienes son propios de ambos cónyuges, a la muerte de uno
de ellos el supérstite retiene la mitad a título propio y hereda conjuntamente con sus hijos la
otra mitad; en cambio si se los considera gananciales el cónyuge supérstite es excluido por
sus hijos en la mitad que le corresponde al difunto.

En cambio, son gananciales las alhajas regaladas por un cónyuge a otro durante el
matrimonio. (ver nota 8)

1113/293

293. b) Bienes adquiridos después del matrimonio por herencia, donación o legado. — Se
trata de bienes adquiridos por un título absolutamente extraño a la comunidad; es natural,
pues, que sean considerados como propios, como lo hace el art. 1271 , C. Civil. Puede
ocurrir, sin embargo, que la liberalidad sea hecha conjuntamente a ambos esposos. Ni aun
en ese caso deberá considerarse ganancial, sino como capital propio de cada uno de los
esposos y por partes iguales, si el testador o donante no hubiera fijado otra proporción (art.
1264 , C. Civil). Sin embargo, si el autor de la liberalidad le atribuyera expresamente
carácter ganancial, debe considerárselo como tal. (ver nota 9)

Naturalmente, no obsta al carácter propio del bien la circunstancia de que aparezca


comprado por uno de los cónyuges durante el matrimonio, si se prueba que en verdad le fue
donado por el padre. (ver nota 10)

Tampoco se opone al carácter del bien la circunstancia de que estuviera gravado con
hipoteca y que ésta se hubiere pagado con dinero ganancial, salvo el derecho a recompensa
que el otro cónyuge tiene en ese caso. (ver nota 11)

Respecto de las donaciones remunerativa, véase nº 327.

En cuanto a las propinas, prevalece hoy el criterio de considerarlas como parte integrante
del salario. En consecuencia, serían gananciales. (ver nota 12)

1113/294

294.— Si la liberalidad fuere onerosa y el cargo se hubiere cumplido con bienes de la


sociedad, sólo tendrá carácter propio lo que reste una vez deducido el importe del cargo
(art. 1265 , C. Civil).

Los regalos hechos por el esposo a la esposa antes del matrimonio son propios de la esposa;
los realizados después son gananciales. (ver nota 13)

1113/295

295. c) Bienes adquiridos con el importe de otros de carácter propio. — Aunque el Código
se refiere únicamente a los bienes que se adquieren por permuta con otro de alguno de los
cónyuges o los inmuebles que se compren con dinero de alguno de ellos (art. 1266 , C.
Civil), es obvio que deben considerarse comprendidos dentro de esta disposición todos los
bienes que reemplazan en el patrimonio de los cónyuges a los que se enajenaron a cambio
de ellos, pues ésa es la ratio legis. Se opera una subrogación real; y por tanto, cada vez que
un bien sustituye a otro ocupa el lugar de éste y tiene su mismo carácter. Lo que la ley
quiere —ha dicho la Cámara Civil de la Capital— es que los patrimonios propios de los
cónyuges conserven ese carácter a través de los bienes originarios o de los que entraron en
su reemplazo; sólo cuando no es posible probar las inversiones y evoluciones del capital
propio rige la presunción de que son gananciales. (ver nota 14)

Como consecuencia de estos principios tienen carácter propio: 1) Los bienes adquiridos con
dinero propio o permutados por otros del mismo carácter. 2) El dinero proveniente de la
venta de un bien propio. 3) El crédito hipotecario proveniente de la venta de un inmueble
propio. (ver nota 15) 4) Las indemnizaciones por daños sufridos en un bien propio, sea por
el autor del daño o por la compañía aseguradora. (ver nota 16) Cabe notar que las
indemnizaciones por seguros sobre los bienes propios tienen también ese carácter aunque
las primas hayan sido pagadas por la comunidad, porque el pago de ellas es una carga
usufructuaria que compete a la sociedad. (ver nota 17) 5) Las indemnizaciones por
expropiación. (ver nota 18) 6) Las crías de una hacienda pecuaria que vienen a reemplazar a
los animales muertos o vendidos, de tal manera que sólo pueden considerarse gananciales
los animales que excedan del número aportado por uno de los cónyuges como capital
propio. (ver nota 19)

1113/296

296.— Es bastante frecuente que un bien se adquiera en parte con dinero propio de alguno
de los cónyuges y en parte con gananciales. La cuestión es delicada, y ha sido resuelta por
los tribunales, con un criterio práctico y equitativo: si la parte del precio pagada con dinero
propio es mayor que la otra, el bien se considera propio, reconociéndose en favor de la
sociedad conyugal un crédito por el saldo; y viceversa. (ver nota 20)

Por igual motivo se resolvió que el inmueble adquirido por la esposa con dinero propio
tiene ese carácter, aunque hubiera quedado una deuda hipotecaria pagada con dinero de la
comunidad, por cuyo importe ésta tiene un crédito a su favor. (ver nota 21)

Pero si el título de adquisición es anterior al matrimonio, el bien pertenece al adquirente,


sin consideración a la proporción pagada con dineros propios o gananciales (ver nº 302, 8).
Así, se ha resuelto que es propio el inmueble adquirido por cuotas antes del casamiento
quedando la parte de precio pagado con gananciales como crédito a favor de la comunidad;
(ver nota 22) igual solución se ha dado al caso de un inmueble, una de cuyas partes
indivisas fue recibida en herencia por uno de los esposos, quien abonó el resto del precio a
sus coherederos para desinteresarlos en el condominio con dinero ganancial, (ver nota 23)
aunque en este caso la jurisprudencia no es pacífica. (ver nota 24)

1113/297

297.— ¿Qué ocurre si uno de los cónyuges compra con dinero propio una parte indivisa de
un inmueble del que el otro cónyuge es condómino? La hipótesis es poco probable, pero
pensamos que en tal caso se configuraría un condominio en sentido propio, entre ambos
cónyuges.

1113/298

298. d) Mejoras.— La edificación, plantación y cualquier clase de mejoras hechas en un


inmueble de carácter propio, también lo son (art. 1266 , C. Civil).

Puede ocurrir, sin embargo, que la mejora haya sido hecha con dinero propio del otro
cónyuge o de la sociedad; en tal caso, el inmueble con todo lo edificado y plantado,
continúa siendo propio del cónyuge al que pertenecía; pero el otro cónyuge, o la sociedad,
en su caso, tienen a su favor un crédito por el importe de las mejoras. (ver nota 25)

Se ha sostenido que si la mejora es separable (por ejemplo, un galpón desarmable) debe


reputársela ganancial. (ver nota 26) Pero esta solución sólo es aceptable en caso de que
separar la mejora no importe disminuir su valor o tornarla impropia para su destino. (ver
nota 27) En el caso del galpón desarmable es evidente que se produce una gran merma de
su valor al ser necesario desarmarlo, transportarlo y volverlo a armar.

1113/299

299.— Puesto que la realización de la mejora supone el nacimiento de un crédito en favor


de la sociedad o del otro cónyuge (según de quien sea el dinero con que se llevó a cabo), se
plantea la cuestión de cuál es el momento en que se debe establecer el valor de aquélla: si el
de la inversión o el de la liquidación de la sociedad. Tres criterios distintos se han sostenido
sobre este punto; para facilitar la exposición, supondremos que la mejora ha sido hecha con
dinero ganancial, que es lo más frecuente:

1) Según el primer criterio, la valuación debe hacerse en el momento de la inversión,


porque es entonces cuando los materiales quedan incorporados al suelo y adquirida su
propiedad por el dueño del inmueble, que es quien debe correr en adelante los riesgos de la
cosa. No obstante su base lógica, esta solución conduce a consecuencias inadmisibles.
Puede ocurrir que el cónyuge administrador resuelva más tarde demoler el edificio por
conveniencia de ambos; o que la casa construida para vivir la pareja se destruya por caso
fortuito. No sería justo que, no obstante ello, la comunidad se acredite el valor de la
construcción. Esta opinión está hoy totalmente desechada. (ver nota 28)

2) Algunos autores opinan que debe tomarse en cuenta el valor de la mejora a la época de la
disolución de la sociedad, salvo que ese valor sea mayor de lo realmente invertido, en cuyo
caso sólo se debe este importe. (ver nota 29) Esta solución nos parece ilógica; no vemos por
qué la comunidad, que ha hecho la mejora, debe perjudicarse en caso de desvalorización.

3) La única solución posible es, pues, tomar el valor de la mejora en el momento de la


disolución de la sociedad; las fluctuaciones de los valores y de la fortuna deben incidir
sobre ambos cónyuges por igual; y si la mejora en la cual se invirtió el dinero de la
comunidad aumentó o disminuyó de valor, es la comunidad la que debe cargar con el
beneficio o pérdida. Por lo demás, este criterio tiene un sólido apoyo legal en el art. 1272 ,
que establece que las mejoras —no el valor de inversión— pertenecen a la comunidad. Por
esta última opinión se ha pronunciado invariablemente la jurisprudencia. (ver nota 30)

Naturalmente si el inmueble se hubiera enajenado antes de la disolución de la sociedad,


debe tomarse en cuenta el valor al momento de la enajenación.

1113/300

300.— El mayor valor adquirido por un bien propio durante la comunidad también es
propio. Es su dueño el que se beneficia exclusivamente de él, del mismo modo que corre
con el riesgo de su desvalorización o pérdida. (ver nota 31) Aplicando este criterio, se ha
decidido que el mayor valor de las acciones es bien propio, siempre que se haya originado
en el libre juego de la oferta y la demanda; (ver nota 32) pero creemos que si la
valorización se debiera a las gestiones personales de los cónyuges, sería ganancial. (ver
nota 33)

Sin embargo, la antigua Cámara Civil 1ª de la Capital resolvió que es ganancial el mayor
valor resultante de la venta de inmuebles en mensualidades, porque en este tipo de
operaciones se calcula el interés del capital, que es ganancial, (ver nota 34) criterio que no
fue compartido por la C. Civil 2ª. (ver nota 35)

1113/301
301. e) Aluvión y adjunción. — Dispone el art. 1266 , C. Civil, que los aumentos materiales
que acrecen en cualquier especie de uno de los cónyuges, formando un mismo cuerpo con
ella por aluvión, edificación, plantanción o por cualquier otra causa, pertenecen al cónyuge
a quien correspondía la especie principal. Los términos del artículo son amplios, y
comprenden, sin duda, la adjunción (véanse arts. 2594 y s., C. Civil).

1113/302

302. f) Bienes adquridos por una causa anterior al matrimonio. — Puede ocurrir que ciertos
bienes o valores se incorporen al patrimonio de uno de los cónyuges con posterioridad al
casamiento, pero que tengan una causa anterior a él. La ley les atribuye el carácter de
propios; quedan comprendidos dentro de esta regla: 1) Los bienes que uno de los socios
tenía antes del matrimonio por un título vicioso, cuyo vicio ha quedado purgado durante la
sociedad (art. 1268 , C. Civil). 2) Los bienes que vienen a uno de los cónyuges por nulidad
o resolución de un contrato o por haberse revocado una donación (art. 1269 , C. Civil). 3)
El derecho de usufructo que se consolida con la propiedad durante el matrimonio (art. 1270
, C. Civil). Cuando el usufructo se ha extinguido, no ya por expiración del término o la
muerte del usufructuario o la renuncia gratuita de éste, sino por rescate a título oneroso y
con bienes gananciales, el usufructo queda consolidado con el dominio, con carácter de
bien propio, sin perjuicio del crédito que se abre en favor de la sociedad conyugal por el
importe del rescate. 4) Los intereses devengados por uno de los cónyuges antes del
matrimonio y pagados después (art. 1270 , C. Civil). 5) Los inmuebles adquiridos por
prescripción que empezaron a poseerse antes del matrimonio, en razón del efecto
retroactivo que se asigna a la usucapión. (ver nota 36) 6) Los bienes adquiridos como
consecuencia de la transacción relativa a derechos litigiosos. 7) El capital que es restituido
a uno de los cónyuges en virtud de un título anterior. 8) El inmueble adquirido antes del
matrimonio, aunque una parte del precio haya sido pagada después. (ver nota 37) No varía
la solución por la circunstancia de que todavía no se haya escriturado el inmueble, pues la
causa o título de adquisición (el boleto de compraventa) es siempre anterior, (ver nota 38)
sin perjuicio del crédito que nace en favor de la sociedad conyugal por la parte del precio
que haya sido pagada con dinero ganancial. Esta solución era aceptada pacíficamente por
nuestra jurisprudencia cuando un fallo de la Sala E de la Cámara Civil de la Capital
replanteó la cuestión al decidir que tenía carácter ganancial un bien adquirido por boleto de
compraventa antes del matrimonio por uno de los cónyuges, cuando la escrituración se
había hecho después del matrimonio y se había pagado también después una parte mucho
mayor del precio. (ver nota 39) Nos parece que esta solución contraría lo dispuesto en el
art. 1267 e introduce un factor de duda en un problema que hasta ese fallo tenía una
solución clara. La circunstancia de que la mayor parte del precio se haya pagado con
posterioridad al matrimonio, todo lo que hace surgir es un mayor derecho a recompensas en
favor del otro cónyuge. 9) La totalidad del inmueble cuando el cónyuge que tenía partes
indivisas propias, adquiere a título oneroso las restantes porciones durante la existencia de
la sociedad conyugal. (ver nota 40)

1113/303
303.— El art. 1267 dispone asimismo que la cosa adquirida durante la sociedad no
pertenece a ella aunque se haya comprado a título oneroso, cuando la causa o título de
adquisición le ha precedido y se ha pagado con bienes de uno de los cónyuges. La
disposición es enteramente inútil, pues si la cosa ha sido adquirida con bienes de uno de los
cónyuges, le pertenece a éste, sea el título de adquisición anterior o posterior al matrimonio
(véase nº 295).

1113/304

304. g) Productos de los bienes propios. — Hemos de ver más adelante que la ley atribuye
carácter ganancial a los frutos naturales o civiles de los bienes propios (nº 319); los
productos quedan excluidos de esa norma, y son, por tanto, propios. Es la solución lógica,
puesto que la extracción de los productos significa una disminución de la cosa principal,
que no vuelve a renovarse.

Pero esta regla admite una importante excepción: los productos de las minas particulares de
cada uno de los cónyuges pertenecen a la sociedad conyugal (art. 344, C. de Minas), es
decir, son gananciales. Se justifica que así sea. La explotación de una mina requiere trabajo
e inversiones importantes; es justo pues, que el producido sea asimilado al de otra
explotación industrial cualquiera y se le reconozca carácter ganancial.

También la tala regular y periódica de una plantación renovable debe considerarse fruto
ganancial (véase Tratado de Parte General, t. 2, nº 791).

1113/305

305. h) Indemnizaciones por daños personales. — No se trata ya de la reparación de un


daño sufrido en un bien patrimonial, en cuyo caso hay una subrogación real, que elimina
toda cuestión (véase nº 295). Aquí se trata de un perjuicio físico. Si la lesión ha ocasionado
una incapacidd laborativa, total o parcial, sin ninguna duda tiende a compensar las
disminuciones de la capacidad de trabajo, y por tanto es estrictamente personal. (ver nota
41) De lo contrario, podría llegarse a consecuencias inicuas: una persona sufre lesiones que
la incapaciten total o definitivamente para el trabajo; poco después de pagada la
indemnización, muere el otro cónyuge; si se la considera como bien ganancial, la víctima
tendrá que dividirla con los herederos, lo cual es evidentemente inadmisible.

Más delicado es el problema si la incapacidad es temporaria o la indemnización cubre los


gastos de tratamiento o el daño moral. Pensamos, sin embargo, que aun en estos casos debe
reputarse como bien propio. Toda lesión a la integridad física, al honor, todo daño de
carácter moral, se vincula tan estrechamente con la personalidad del afectado, que haría
injusta y antijurídica toda solución que no considerase propia la reparación. (ver nota 42)

Desde luego, los intereses del capital pagado como reparación son gananciales, de acuerdo
a los principios generales (véase nº 319).
1113/306

306.— La indemnización por muerte presenta problemas complejos. Puede ocurrir que el
fallecido fuera un tercero extraño al matrimonio, por ejemplo, el padre, el hijo, un pariente
próximo. En tal caso, es necesario distinguir varias hipótesis:

1) Que la indemnización cubra los gastos efectivamente realizados (honorarios médicos,


sanatorio, entierro); aquélla tendrá carácter propio o ganancial según sea el origen de los
fondos con que esos gastos se hicieron, por aplicación del principio de la subrogación real;
a falta de pruebas se los reputará gananciales. 2) Que cubra gastos eventuales del
matrimonio (por ejemplo, si el fallecido pasara pensión de alimentos a uno de los
cónyuges); consideramos que debe reputarse ganancial, pues los alimentos satisfacen
necesidades comunes. (ver nota 43) 3) Que se refiera al daño moral; dado el carácter
personalísimo de este agravio, debe considerarse propia la reparación. (ver nota 44)

Si el fallecido es uno de los esposos, el carácter de la indemnización presenta problemas


sumamente complejos, de los que nos ocupamos en el Tratado de Obligaciones, t. 2, núms.
1588-1593. La indemnización por accidente del trabajo es un caso peculiar porque la
indemnización es una, y su monto, fijo. La ley ha debido establecer, por tanto, una manera
de distribuirse esa suma entre los distintos damnificados por el fallecimiento de un obrero,
y ha dispuesto que a esos efectos se la repute ganancial y se reparta de acuerdo a las
prescripciones del Código Civil (art. 8 <>, inc. a, ley 9688). Esta disposición se refiere
exclusivamente a la indemnización por fallecimiento y no a la derivada de una incapacidad.

1113/307

307. i) Seguros.— La indemnización pagada por seguros contra daños personales y


enfermedades tiene carácter propio, por iguales razones a las expresadas en el nº 305. El
Anteproyecto de BIBILONI (art. 679, inc. 3) y el Proyecto de 1936 (art. 405, inc. 7) lo
disponían expresamente. Si las primas se han pagado con gananciales, la sociedad tiene un
crédito por su importe, (ver nota 45) a diferencia de lo que ocurre en los seguros sobre los
bienes (véase nº 295).

En cuanto al seguro de vida, siempre es un bien propio del beneficiario, sea que el que
contrató el seguro fuera un tercero o el otro esposo. En esta última hipótesis, si las primas
fueron pagadas con bienes gananciales, la sociedad tiene un crédito a su favor por el
importe abonado al asegurador. (ver nota 46)

1113/308

308. j) Derechos intelectuales. — Se discutía en nuestra doctrina si los derechos


intelectuales derivados de obras hechas durante el matrimonio, tienen carácter propio o
ganancial. La ley 17711 <>agregó al art. 1272 un apartado que resolvió definitivamente
esta cuestión. Dispone que los derechos intelectuales, patentes de invención o diseños
industriales son bienes propios del autor o inventor, pero el producido de ellos durante la
vigencia de la sociedad conyugal es ganancial.

La ley ha regulado con gran acierto esta delicada cuestión. En cuanto al derecho intelectual
en sí mismo, no cabe duda de que debe ser considerado como bien propio y los argumentos
en favor de esta solución no son discutibles: 1) Las consecuencias de considerarlos
gananciales son injustas, y conducen a soluciones absurdas. El autor cuya esposa fallece
tendrá que repartir los derechos que produce su obra con los herederos de aquélla, quien
será una suerte de socio no sólo en el producido, sino también en los nuevos contratos de
edición, que no podrán firmarse sin su intervención. (ver nota 47) 2) El derecho intelectual
no sólo tiene contenido patrimonial; hay también un derecho moral de autor. Este puede
modificar la obra primitiva, negarse a su publicación. Todo ello se concilia muy
difícilmente con la coparticipación de terceros en el derecho intelectual. 3) El derecho de
autor es, dice BIBILONI, mucho más que un capital: es la personalidad misma del autor, su
pensamiento, su alma creadora; no puede ser de otro la obra que realizó solo. (ver nota 48)
Es justo, pues, considerarlo bien propio. (ver nota 49)

Pero el producido de las obras intelectuales ingresado durante el matrimonio tiene carácter
ganancial, pues ése sí es un producto pecuniario del trabajo de los cónyuges, y por tanto
resulta de aplicación el art. 1272 , C. Civil. (ver nota 50) A igual conclusión debe llegarse
aunque se trate del producido de una obra anterior al matrimonio, pero devengado durante
éste. En cambio, parece equitativo que el precio por la enajenación total de los derechos de
autor se repute siempre como propio. (ver nota 51) Así lo proyectaba BIBILONI (art. 678).

1113/309

309. k) Muebles de carácter personal. — Hay ciertos bienes muebles de carácter


personalísimo a los cuales se les reconoce universalmente el carácter de propios, pues
resulta inconcebible que se los considere como pertenecientes a la comunidad y
susceptibles de ser divididos con el otro cónyuge en caso de separación de bienes, o peor
aún, con los herederos de éste, en caso de fallecimiento. Tales son: 1) las condecoraciones,
regalos honoríficos, diplomas y títulos profesionales; 2) la ropa que cada esposo use; 3) los
aparatos ortopédicos; 4) las cartas misivas recibidas por él. (ver nota 52) Ninguno de estos
bienes suscita problemas. Se ha declarado que las pieles y joyas de uso personal son bienes
propios de la esposa. (ver nota 53) La solución dada al caso es razonable si tales bienes son
de un valor poco considerable teniendo en cuenta la fortuna de los cónyuges; pero cuando
el valor de las joyas es importante en relación a dicha fortuna, pensamos que debe
atribuírseles carácter ganancial si han sido adquiridas con dinero de esa naturaleza (ver nota
54) (véase nº 292, in fine).

Tampoco puede dudarse que los recuerdos de familia, tales como retratos, escudos,
documentos familiares, etc., deben considerarse propios, tanto más cuanto que esos bienes
entran siempre en posesión de uno de los cónyuges por herencia o donación, y por cuanto
es de aplicación el art. 1271 , C. Civil. Se admite, sin embargo, que el retrato del cónyuge
premuerto debe confiarse al supérstite. (ver nota 55)
Igual solución cabe aceptar respecto de los manuscritos, aun en el caso de que posean valor
económico como obra intelectual. Sólo el producido de la obra intelectual tiene carácter
ganancial (véase nº 308); y en este caso, no hay tal producido. Por lo demás, mientras el
manuscrito no ha sido publicado, el autor tiene derechos absolutos sobre él pudiendo
destruirlo, modificarlo, conservarlo inédito. Estas facultades no se conciliarían con su
carácter ganancial.

Pero los instrumentos de trabajo, tales como consultorio médico, escritorio, biblioteca,
máquinas de escribir, deben considerarse comunes si se adquirieron con el producto de
gananciales, atento lo que surge de los arts. 1271 y 1272, C. Civil. Quizás hubiera sido más
justo considerarlos propios, como lo proyectó BIBILONI (art. 679, inc. 5), y la Comisión
de 1936 (art. 405, inc. 9).

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310. 1) Jubilaciones y pensiones. — Por naturaleza el derecho a la jubilación o pensión


tiene carácter estrictamente personal y propio. (ver nota 56) Es verdad que algún fallo ha
expresado incidentalmente que son bienes gananciales, fundado en que las leyes otorgan
generalmente a la esposa una pensión del 50% de la jubilación que recibía su marido. (ver
nota 57) Pero es obvio que todos estos beneficios son personalísimos. No son transmisibles
por herencia ni por otro modo alguno. El derecho a la pensión nace después de la muerte
del marido; ¿cómo puede considerárselo ganancial? En cuanto a la jubilación, si fuera
ganancial, se daría el caso de que el beneficiario cuya esposa fallece tendría que repartirla
con los herederos de aquélla. (ver nota 58)

Pero las mensualidades percibidas durante el matrimonio tienen, desde luego, naturaleza
ganancial, y por tanto los bienes adquiridos con ellas también lo son. (ver nota 59)

Las mismas soluciones son aplicables a la pensión de alimentos. (ver nota 60)

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311. ll) Rentas vitalicias. — Las rentas vitalicias constituidas por un tercero a favor de uno
de los cónyuges, o por uno de los cónyuges a favor de sí mismo, y con un capital propio,
son bienes propios del beneficiario. Pero son gananciales si se constituyen con bienes
comunes, o por uno de los cónyuges en beneficio del otro, aunque sea con bienes propios.
(ver nota 61)

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312. m) Fondos de comercio. — El fondo de comercio poseído por uno de los cónyuges a
la época del casamiento tiene carácter propio; también tienen ese carácter los acrecimientos
de capital y bienes resultantes de la evolución natural del negocio y del trabajo de los
cónyuges, pero el dueño debe a la comunidad una recompensa equivalente a esa
valorización. (ver nota 62) Sólo cuando el negocio ha sufrido una transformación profunda,
fundiéndose con otros comercios o industrias que lo absorben, este nuevo fondo de
comercio debe considerarse ganancial, salvo el derecho del cónyuge a ser compensado por
el valor del negocio que aportó al matrimonio. (ver nota 63)

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313. ¿INTEGRAN LOS BIENES PROPIOS LA COMUNIDAD CONYUGAL? — El art.


1263 , C. Civil, dice que el capital social se compone de los bienes propios de los cónyuges.
Es necesario cuidar de que este precepto no induzca en error. Los bienes aportados por los
esposos no entran a formar parte de la copropiedad conyugal; lo que la comunidad tiene es
el uso y goce de ellos, sus frutos y rentas le pertenecen. En favor de su dueño queda lo que
podríamos llamar un derecho de nuda propiedad, propiedad que se restablece en toda su
plenitud en el momento de la disolución de la sociedad. (ver nota 64)

1113/314

314. BIENES ADQUIRIDOS DESPUÉS DE LA DISOLUCIÓN Y ANTES DE LA


PARTICIÓN DE LOS BIENES.— Entre el momento de la disolución de la sociedad
conyugal y el de la participación efectiva de los bienes que la componen suele transcurrir
un término más o menos prolongado. Este estado de indivisión suscita delicados problemas
de los que nos ocuparemos en los núms. 485 y siguientes.

(nota 1) El doctor Julio Moreno Hueyo hizo prevalecer esta opinión en los tribunales de la
provincia de Buenos Aires que integró: la C. 2ª Apel. La Plata (11/10/1940, L. L., t. 21, p.
118; 15/12/1942, J. A., 1943-III, p. 545) y Suprema Corte (27/2/1945, L. L., t. 38, p. 649 y
J. A., 1945-II, p. 297). La C. Apel. Mercedes exigió prueba escrita y fecha cierta respecto
de terceros (27/8/1942, L. L., t. 28, p. 308). En sentido concordante, C. Fed. Cap.
26/5/1960, L. L., t. 101, p. 118; C. Apel. B. Blanca, 6/11/1959, L. L., t. 100, p. 647. De
acuerdo: Bidau, El carácter de los bienes muebles aportados al matrimonio cuando no hay
convención prenupcial, Revista del Colegio de Abogados de Buenos Aires, 1948, t. 26, nº 2,
ps. 209 y s.; Fassi, L. L., t. 27, p. 122, nota 90; Bibiloni, nota al art. 667; Negri Pisano,
Situación jurídica del dinero y cosas fungibles aportados a la sociedad conyugal, Boletín
Instituto Ens. Práctica, Bs. Aires, en.-mar. 1945, p. 71. Cabe agregar, sin embargo, que
Bibiloni encuentra inadmisible esta solución que a su juicio se desprende del art. 1224 y
proyectó su supresión. Igualmente desfavorable es el juicio de Negri Pisano.

(nota 2) C. Civil Cap., Sala C, 30/7/1956, L. L., t. 84, p. 17; íd., Sala D, 27/4/1954, L. L., t.
74, p. 793; íd., Sala D, 13/3/1951, L. L., t. 62, p. 316 y J. A., 1951-III, p. 135; íd.,
25/2/1958, L. L., t. 94, p. 64; íd., 6/9/1960, Doct. Jud. del 25/11/1960; C. Civil 1ª Cap.,
9/11/1950, J. A., 1951-II, p. 184; C. Civil 2ª Cap. 27/10/1939, L. L., t. 16, p. 739, etc.
También la C. Apel. 1ª La Plata se ha pronunciado en este sentido: 23/6/1944, J. A., 1944-
III, p. 3. De acuerdo: Guastavino, La presunción del art. 1224, C. Civil, J. A., 1956-II, sec.
doct., p. 105; Martinez Ruiz, El aporte de los bienes muebles al matrimonio, L. L., t. 94, p.
64. Nosotros habíamos adherido a esta opinión en nuestras primeras ediciones.

(nota 3) C. Civil Cap., Sala D, 8/6/1983, t. 105, p. 421.

(nota 4) C. Civil Cap., Sala A, 14/3/1962, causa 76.657.

(nota 5) C. Civil Cap., Sala A, 25/7/1975, L. L., t. 1975-C, p. 440, con nota de
Guaglianone; C. Civil Cap., Sala B, 29/12/1966, E. D., t. 18, p. 232; y L. L., t. 126, p. 246,
con nota de Fassi; Sala D, 11/12/1970, E. D., t. 38, p. 797.

(nota 6) C. Civil Cap., Sala B, 22/6/1966, E. D., t. 16, p. 112.

(nota 7) C. Civil Cap., Sala B, 29/12/1966, E. D., t. 18, p. 232.

(nota 8) C. Civil Cap., Sala A, 25/7/1975, L. L., t. 1975-C, p. 440, con nota de
Guaglianone. Declaró que eran bienes propios de la esposa la C. Civil Cap., Sala C,
28/5/1966, E. D., t. 16, p. 59.

(nota 9) De acuerdo: Lafaille, Familia, nº 332; C. Civil Cap., Sala B, 2/6/1966, E. D., t. 16,
p. 112. En contra: Vaz Ferreira, Tratado de la sociedad conyugal, nº 56; Mazzinghi,
Derecho de familia, nº 198.

(nota 10) C. Civil Cap., Sala D, 7/4/1974, E. D., t. 57, p. 567.

(nota 11) C. Civil Cap., Sala D. 14/12/1967, L. L., t. 129, p. 306 y E. D., t. 21, p. 461;
Fassi-Bossert, Sociedad conyugal, t. 1, p. 235.

(nota 12) De acuerdo: Vaz Ferreira, Tratado de la sociedad conyugal, nº 157; Ennecerus-
Wolff, Familia, § 46, I, 1 y § 67, IV, 1.

(nota 13) C., Civil 1ª Cap., 8/9/1947, L. L., t. 48, p. 53 y J. A., 1947-II, p. 409.

(nota 14) C. Civil Cap., Sala C, 30/7/1956, L. L., t. 84, p. 217; íd., Sala D, 13/3/1951, L. L.,
t. 62, p. 316 y J. A., 1951-III, p. 135; Sala E, 28/4/1961, L. L., t. 103, p. 238; íd.,
21/12/1971, E. D., t. 41, p. 727; Sala F, 13/6/1973, J. A., t. 320-1973, p. 446; C. Apel. 1ª La
Plata, 21/12/1972, L. L., t. 150, p. 373 y E. D., t. 48, p. 553. En sentido coincidente,
Planiol-Ripert-Nast, ed. La Habana, t. 8, nº 186, 4.

(nota 15) C. Civil 1ª Cap., 26/11/1918, J. A., t. 2, p. 754; Fassi-Bossert, Sociedad conyugal,
t. 1, p. 279.

(nota 16) Así lo proyectaba expresamente Bibiloni (art. 679, inc. 1) y la Comisión de 1936
(art. 405, inc. 5). De acuerdo: Bidau, El régimen patrimonial del matrimonio, p. 16; Fassi-
Bossert, t. 1, p. 292; Planiol-Ripert-Nast, ed. La Habana, t. 8, nº 186, 5; Baudry
Lacantinerie, Le Courtois y Surville, t. 1, nº 479; Colin-Capitant-Julliot de la Morandière,
9ª ed., nº 261, b; Tedeschi, El régimen patrimonial de la familia, nº 200.

(nota 17) Fassi-Bossert, t. 1, p. 292; Planiol-Ripert-Nast, ed. La Habana, t. 8, nº 186, 5;


Baudry Lacantiniere, Le Courtois y Surville, t. 1, nº 479; Tedeschi, op. y loc. cit. en nota
anterior, texto y nota 18.

(nota 18) Planiol-Ripert-Nast, ed. La Habana, t. 8, nº 186, 5.

(nota 19) C. Civil Cap., Sala D, 11/12/1970, E. D., t. 38, p. 797; Sala E, 21/12/1971, E. D.,
t. 41, p. 727; S. C. Buenos Aires, 26/7/1966, E. D., t. 16, p. 638.

(nota 20) C. Civil Cap., Sala D, 14/12/1976, E. D., t. 73, p. 40; Sala C, 8/6/1976, L. L.,
1976-D, p. 486; Sala B, 28/4/1981, L. L., 1981-D, p. 412; Sala E, 28/12/1962, E. D., t. 4, p.
33 y L. L., t. 110, p. 465; C. Civil 2ª Cap., 22/4/1950. L. L., t. 58, p. 880 y J. A., 1950-IV, p.
285; C. Apel. Mercedes, 14/5/1948, L. L., t. 51, p. 569. Fassi-Bossert opinan que se
produce una situación de condominio entre el cónyuge y la sociedad conyugal, t. 1 p. 285;
en igual sentido Allende, El bien de naturaleza mixta en la sociedad conyugal, Revista del
Notariado, nº 708, p. 1493. En cambio, adhiere a la solución predominante en nuestra
jurisprudencia, Zannoni, t. 1, núms. 335 y s. (con un completo estudio de la cuestión).

(nota 21) C. Civil Cap., Sala A, 14/3/1962, L. L., t. 107, p. 125; C. Apel. 1ª La Plata,
19/6/1950, J. A., 1950-IV, p. 810.

(nota 22) C. Apel. 1ª La Plata, 27/3/1951, J. A., 1951-III, p. 104.

(nota 23) C. Civil Cap., Sala A, 29/3/1978, E. D., t. 81, p. 556 y L. L., 1978-D, p. 7; Sala B,
29/3/1951. L. L., t. 62, p. 467; Sala F, 13/3/1962, causa 707-17 (con citas de jurisprudencia
anterior concordante).

(nota 24) En efecto, el mismo tribunal citado en nota anterior resolvió algunos años más
tarde que si el esposo adquiere con dinero ganancial una parte alícuota de un condominio
en que tenía parte su esposa al contraer matrimonio, el condominio subiste entre la sociedad
y la esposa: la porción que ésta tenía al casarse es bien propio y la otra ganancial. Sala B,
12/6/1959, L. L., t. 95, p. 600.

(nota 25) La jurisprudencia es unánime: C. Civil Cap., Sala A, 28/10/1957, J. A., 1958-II, p.
421; íd. 7/8/1972, E. D., t. 47, p. 477; C. Civil Cap., Sala F, 27/6/1967, E. D., t. 21, p. 130;
C. Civil 1ª Cap., 17/2/1937, L. L., t. 6, p. 49; C. Civil 2ª Cap., 28/7/1944, L. L., t. 33, p.
453, id., 6/6/1950, L. L., t. 59, p. 184 y J. A., 1950-IV, p. 41; C. Com. Cap. 22/10/1945, G.
F., t. 179, p. 176; C. Apel. B. Blanca, 7/12/1973, L. L., t. 154, p. 307.

(nota 26) Fassi-Bossert, t. 1, p. 309.

(nota 27) Zannoni, t. 1, § 318.

(nota 28) Sólo se registra en su favor la opinión de Lafaille, Familia, nº 334.

(nota 29) En este sentido: Diaz de Guijarro, El crédito de la sociedad conyugal por las
mejoras que han dado mayor valor a los bienes propios, J. A., t. 47, p. 546; Cornejo, Acción
de partición. Devolución de frutos. Mayor valor, L. L., t. 35, p. 643. Era también la
solución propugnada por Bibiloni en su Anteproyecto (art. 680, inc. 6) y por la Comisión de
1936 (art. 409).

(nota 30) C. Civil Cap., Sala B, 29/3/1951, L. L., t. 62, p. 467; Sala C, 14/9/1961, Doct.
Jud., del 21/9/1961 y J. A., 1962-IV, p. 297; C. Civil 1ª Cap., 21/8/1934, J. A., t. 47, p. 546;
C. Civil 2ª Cap., 21/4/1949, L. L., t. 55, p. 643; íd., 6/6/1950, L. L., t. 59, p. 184 y J. A.,
1950-IV, p. 41. De acuerdo: Guastavino, nota en Revista de Ciencias Jurídicas y Sociales de
Santa Fe, 1959, núms. 98-99, p. 400, nº 71 p. 403, nº 76; Machado, t. 3, p. 637; Llerena, t.
4, p. 387.

(nota 31) C. Civil Cap., Sala B, 9/5/1961, causa 72.173 (inédita); Sala E, 28/4/1961, E. D.,
t. 2, p. 790; Sala F, 28/4/1961, L. L., t. 103, p. 238; Lafaille, Familia, nº 335; Vaz Ferreira,
Tratado de la sociedad conyugal, nº 137.
(nota 32) C. Civil 1ª Cap., 13/7/1932, J. A., t. 38, p. 1030; C. Civil, 2ª Cap., 21/4/1949, L.
L., t. 55, p. 644.

(nota 33) Es la tesis que se desprende del fallo de la C. Civil 1ª Cap., citado en la nota
anterior.

(nota 34) C. Civil 1ª Cap., 3/9/1947, J. A., 1947-V, p. 445.

(nota 35) C. Civil 2ª Cap., 25/7/1949, L. L., t. 57, p. 475 y J. A., 1950-III, p. 690.

(nota 36) C. Civil Cap., Sala C, 12/7/1954, L. L., t. 75, p. 574 y J. A., 1954-IV, p. 44; C.
Apel. Tucumán, 8/9/1981, E. D., t. 97, p. 405; Sup. Corte Bs. As., 25/9/1954, J. A., 1957-I,
p. 334 y L. L., t. 86, p. 628; Fassi-Bossert, t. 1, p. 318; Mazzinghi, t. 2, nº 197; Machado, t.
3, p. 629.

(nota 37) C. Civil Cap., Sala B, 9/5/1961, causa 72.173 (inédita); C. Apel. 1a La Plata,
27/3/1951, J. A., 1951-III, p. 104; y fallos concordantes citados en la nota 431.

(nota 38) C. Civil, Cap., Sala A, 5/3/1981, E. D., t. 93, p. 535; Sala F, 14/12/1971, E. D.., t.
41, p. 826; Sala B, 11/11/1977, E. D., t. 78, p. 338; Sala D, 23/12/1981, E. D. t. 100, p. 175;
Sala E, 21/2/1978, J. A., 1979-III, p. 379; C. Civil Cap., Sala B, 23/12/1964, causa 101.680
(inédita); íd. 27/5/1964, E. D., t. 8, p. 797; íd. 4/9/1969, E. D., t. 31, p. 563; Sala C,
17/9/1974, E. D., t. 60, p. 139; Sala D, 20/6/1989, E.D. fallo 43.379; S. C. Buenos Aires,
23/10/1973, L. L., t. 154, p. 281, con nota aprobatoria de Belluscio. De acuerdo: Zannoni, t.
1 § 325; Fassi-Bossert, t. 1, p. 315; Vaz Ferreira, Tratado de la sociedad conyugal, nº 153.
En contra: Mazzinghi, t. 2, nº 197 y Alessandri Rodriguez, Sociedad conyugal nº 194,
quienes opinan que si la escritura es posterior, el bien es ganancial, porque el título de
adquisición es la escritura y no el boleto. Sin embargo, se ha decidido que es ganancial un
departamento adquirido por el marido, quien pagó la seña de su peculio antes del
matrimonio, si la mujer aportó el derecho preferente que tenía a comprar ese departamento:
C. Civil Cap., Sala B, 4/9/1969, E. D., t. 31, p. 563.

(nota 39) C. Civil Cap., Sala E, 21/2/1978, L. L., 1978-D, p. 123, con nota en desacuerdo
de Uriarte.

(nota 40) C. Civil Cap., en pleno, 15/7/1992, E.D. fallo nº 44.575 y L.L. fallo nº 90.704;
Sala B, 29/3/1951, L.L., 62, p. 467.
(nota 41) C. Civil Cap., Sala C, 15/9/1977, E. D., t. 79, p. 223; Belluscio, Manual, t. 2, nº
331; Fassi-Bossert, t. 1, p. 293; Mazzinghi, Derecho de familia, t. 2, nº 203; Planiol-Ripert-
Nast, ed. La Habana, t. 8, nº 216; Colin-Capitant-Julliot de la Morandière, 9ª ed., t. 3, nº
258; Tedeschi, El régimen patrimonial de la familia, nº 204. Zannoni sostiene que si bien
los daños físicos y morales son personalísimos y por tanto propios, los derivados del
contrato de trabajo tales como la indemnización por accidentes o despido son gananciales,
t. 1, § 327. En sentido concordante, Fassi-Bossert, t. 1. p. 351.

(nota 42) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala C, 15/9/1977, E. D., t. 79, p. 223; Fassi-Bossert, t.
1. p. 294; Mazzinghi, Derecho de familia, t. 2, p. 149. Belluscio opina que es ganancial
(Manual, t. 2, nº 331); Fassi-Bossert se pronuncian en el sentido de que la indemnización de
lucro cesante es ganancial (t. 1, p. 293). Colin-Capitant-Julliot de la Morandière, 9ª ed. (loc.
cit. en nota anterior) consideran que en este caso la indemnización debe reputarse
ganancial; Planiol-Ripert-Nast y Tedeschi (loc. cit. en nota anterior), no hacen distingo,
reputándola siempre bien propio. En el Derecho español hay una tendencia, al parecer no
muy definida, a considerar estas indemnizaciones como gananciales (véase Puig-Peña,
Tratado de Derecho Civil Español, t. 2, vol. l, 295, c). Vaz Ferreira opina que si la
indemnización cubre los gastos de tratamiento, es ganancial (Tratado de la sociedad
conyugal, nº 173).

(nota 43) De acuerdo: S. C. Tucumán, 5/5/1954, L. L, t. 78, p. 391; Vaz Ferreira, Tratado de
la sociedad conyugal, nº 173. En contra, sosteniendo que es bien propio: S. C. Buenos
Aires, 3/12/1963, E. D., t. 7, p. 322.; Mazzinghi, Derecho de familia, t. 2, nº 203.

(nota 44) S. C. Buenos Aires, fallo citado en nota anterior; Mazzinghi, loc. cit. en nota
anterior; Zannoni, t. 1, § 327.

(nota 45) Conclusión que se desprende del fallo de la C. Civil 1ª Cap. 23/3/1944, L. L., t.
34, p. 298 y J. A., 1944-II, p. 113; Guastavino, Revista de Ciencias Jurídicas de Santa Fe,
núms. 98 y s., p. 401, nota 119.

(nota 46) Fallo y autor citados en nota anterior, Belluscio, Manual, t. 2, p. 332; Fassi-
Bossert, t. 1, p. 296. Véase, sin embargo, la opinión de Mazzinghi, Derecho de familia, t. 2,
nº 204, quien aporta nuevos e importantes argumentos a su opinión disidente.

(nota 47) Véase el interesante caso producido en Francia, el del escultor Mercier. La
injusticia de la solución dio lugar a una fecunda y sabia controversia que aún hoy continúa.
Pueden verse los antecedentes del caso en la nota de Bibiloni al art. 678, Anteproyecto.

(nota 48) Bibiloni, nota al art. 678, Anteproyecto.


(nota 49) De acuerdo: Bibiloni, cuya sabia nota al art. 678 del Anteproyecto recomendamos
al lector; Vidal Taquini, El régimen de los bienes en el matrimonio, nº 243, Spota, nota en
L. L., t. 128, p. 905; Cornejo, Régimen de los bienes en el matrimonio, ps. 60 y s.; Fassi-
Bossert, t. 1, p. 567; Planiol-Ripert-Nast, ed. La Habana, t. 8, núms. 195 y s.; Colin, nota en
Dalloz, 1903, I, 5; Saleilles, nota en Sirey, 1900, t. 2, p. 121; Thaller, Des rapports de la
proprieté literaire et artistique avec le régime de la commounauté, Revue Trimestrielle,
1903, ps. 55 y s. Véase las críticas a la solución dada por la ley 17711 por Llambias,
Estudio de la Reforma, p. 354; y Mazzinghi, Derecho de familia, t. 2, nº 207.

(nota 50) Planiol-Ripert-Nast, ed. La Habana, t. 8, nº 202.

(nota 51) De acuerdo: Belluscio, Manual, t. 2, nº 338 (aunque opone reparos a la solución
legal).

(nota 52) De acuerdo: Zannoni, t. 1, 307; Mazzinghi, t. 2, nº 208; Fassi-Bossert, t. 1, p. 256;


Planiol-Ripert-Nast, ed. La Habana, t. 8, nº 191; Baudry-Lacantiniere, Le Courtois y
Surville, t. 2, nº 467; Colin-Capitant-Julliot de la Morandière, 9ª ed., nº 256; Vaz Ferreira,
Tratado de la sociedad conyugal, nº 176.

(nota 53) C. Civil Cap., Sala C, 28/5/1966, E. D., t. 16, p. 59.

(nota 54) De acuerdo: Belluscio, Manual, t. 2, p. 340; Fassi-Bossert, t. 1, p. 257.

(nota 55) Planiol-Ripert-Nast, ed. La Habana, t. 8, nº 190.

(nota 56) C. Civil Cap., Sala A, 23/5/1952, L. L., t. 66, p. 747; Belluscio, Manual, t. 2, nº
333. Es también la solución del Código suizo (art. 191, inc. 1) y la propugnada por Planiol-
Ripert-Nast, ed. La Habana, t. 8, nº 191, 2; Josserand, ed. Buenos Aires, t. 3, vol. 1, nº 33,
B; y Colin-Capitant-Julliot de la Morandière, 9ª ed., nº 256, si bien los autores citados en
último término consideran que el Derecho positivo francés no permite llegar a esa solución
deseable.

(nota 57) Sup. Trib. Santa Fe, 29/4/1942, L. L., t. 27, p. 211. En sentido coincidente se
expidió el doctor Aristegui, vocal de la C. Civil 2ª La Plata, 17/8/1926, J. A., t. 21, p. 1128,
con el propósito de fundar el embargo de la jubilación del esposo, no obstante la
prohibición establecida en las correspondientes leyes, ante una demanda por alimentos a la
mujer. Es obvio, sin embargo, que para llegar a este resultado no se necesitaba apelar el
argumento, por otra parte falso, del carácter ganancial de la jubilación. Debemos agregar
que en los numerosísimos casos de demandas de alimentos de las esposas contra sus
maridos jubilados, nunca los tribunales fijan su monto en la mitad matemática del
beneficio, como sería de rigor si tuviera carácter ganancial, sino tomando en cuenta todos
los elementos que ordinariamente se consideran para establecerla y alterando, por lo tanto,
la proporción según los casos y necesidades respectivas.

(nota 58) De acuerdo: Planiol-Ripert-Nast, ed. La Habana, t. 8, nº 192; Baudry


Lacantinerie, Le Courtois y Surville, t. 2, nº 468; Colin-Capitant-Julliot de la Morandière,
nº 257; Josserand, ed. Buenos Aires, t. 3, vol. 1, nº 33, a; Tedeschi, El régimen patrimonial
de la familia, nº 204; Gangi, Il matrimonio, 3ª ed., nº 353; Vaz Ferreira, Tratado de la
sociedad conyugal, nº 175; Mazzinghi, Derecho de familia, t. 2, nº 206.

(nota 59) C. Civil 2ª Cap., 29/3/1944, L. L., t. 34, p. 298; C. Apel 1ª Mercedes, 19/7/1949,
L. L., t. 57, p. 272; C. Apel. Rosario, 26/10/1961, Juris, t. 20, p. 158; Vaz Ferreira, loc. cit.
en nota anterior.

(nota 60) Autores citados en notas anteriores.

(nota 61) Zannoni, t. 1, § 330; Mazzinghi, t. 2, nº 205.

(nota 62) Fasssi-Bossert, t. 1, p. 245.

(nota 63) De acuerdo con estas soluciones: Vaz Ferreira, Tratado de la sociedad conyugal,
nº 143.

(nota 64) En sentido concordante: C. Civil Cap., Sala E, 21/12/1971, J. A., t. 14-1972, p.
391; Sala F, 27/10/1966, J. A., 1967-IV, p. 300; C. Civil Cap., Sala E, 21/12/1971, E. D., t.
41, p. 729; Lafaille, Familia, nº 311.

B.— BIENES GANANCIALES

1113/315

315. CONCEPTO GENERAL.— Llámanse gananciales los bienes adquiridos durante la


vida en común por el esfuerzo de cualquiera de los cónyuges, por el juego o el azar o con el
producido de las rentas y frutos de los propios y comunes. Este concepto general necesita
ser precisado con la enumeración de los bienes de este carácter.
Quizá sería más exacto decir que son gananciales todos los que no pertenecen como propios
a cualquiera de los cónyuges; y, en efecto, ésta es la idea que se desprende de los arts. 1271
y 1272, ap. 1, C. Civil. Sólo que no se avanza mucho con definirlos así, pues la dificultad se
traslada entonces a saber cuáles son los propios. Con todo, esta definición tiene un valor:
dejar sentado que el principio general es que todos los bienes existentes a la época de la
disolución se presumen gananciales, salvo prueba en contrario.

1113/316

316. ENUMERACIÓN LEGAL.— El Código Civil ha enumerado los bienes gananciales


en disposiciones no muy afortunadas e incluso contradictorias. Comienza sentando el
principio de que son gananciales los bienes existentes a la disolución de la sociedad si no se
prueba que pertenecían a uno de los cónyuges cuando se celebró el matrimonio o que los
adquirió después por herencia, donación o legado (art. 1271 ); lo que es inexacto, pues ya
hemos visto que hay muchos otros bienes que también revisten el carácter de propios
(núms. 295 y s.). Y luego enumera en varios incisos cuáles son los gananciales, lo que sería
innecesario si el principio del art. 1271 fuera rigurosamente exacto. Por último, estos
incisos están redactados en forma poco satisfactoria, prestándose a confusiones que deben
ponerse en claro.

1113/317

317.— Según el art. 1272 , son gananciales:

a) Los bienes adquiridos durante el matrimonio por compra u otro título oneroso, aunque
sea en nombre de uno solo de los cónyuges. — Pero este inciso no tiene la amplitud que de
sus términos parece surgir, pues no hay que olvidar el principio de la subrogación real,
según el cual todos los bienes adquiridos con el producido de otros propios también tienen
este carácter (véase nº 295). En realidad, lo que la ley establece aquí es una mera
presunción legal; (ver nota 1) vale decir, el bien se considerará ganancial aunque fuera
adquirido a nombre de uno de los cónyuges, si no demuestra que efectivamente lo fue con
bienes propios de él.

Respecto de los bienes adquiridos en parte con fondos propios y en parte con gananciales,
véase nº 296.

1113/318

318. b) Los adquiridos por hechos fortuitos, como lotería, juego, apuestas, etc.— Quedan
comprendidos también los premios obtenidos en programas de preguntas y respuestas de la
televisión. (ver nota 2) Esta regla es también aplicable a los tesoros. Sabido es que el art.
2556 , C. Civil, atribuye el dominio de la mitad del tesoro al descubridor y de la otra al
propietario. Si se tratare de un tesoro descubierto por uno de los cónyuges en el predio de
un tercero, ninguna duda puede caber de que es ganancial, de acuerdo al inciso que
comentamos. Pero si el descubridor fuera un tercero y el hallazgo se hubera hecho en un
inmueble propio de uno de los esposos, ¿la mitad que se adjudica iure soli corresponde al
propietario o a la comunidad? El Código ha resuelto con justicia el problema, atribuyéndole
siempre carácter ganancial (art. 2560 ). (ver nota 3)

1113/319

319. c) Los frutos naturales o civiles de los bienes comunes o de los propios de cada uno de
los cónyuges, percibidos durante el matrimonio o pendientes al tiempo de concluirse la
sociedad. — Dentro de los frutos se incluyen las cosechas, las crías de ganado, los intereses
del capital, los alquileres y arrendamientos, (ver nota 4) los dividendos de acciones, (ver
nota 5) el producido de un fondo de comercio, etc. No importa que los bienes sean propios
o comunes; sus frutos siempre pertenecen a la sociedad. Respecto de las crías de ganado,
debe hacerse la salvedad de que tienen carácter propio aquellas destinadas a sustituir los
animales que forman el plantel, pues ellos se colocan en el lugar y adquieren la calidad de
los bienes de capital que subrogan. (ver nota 6) Es decir, que sólo son gananciales los
animales cuyo número excede el plantel original. (ver nota 7)

La ley habla solamente de frutos, lo que significa que no están incluidos los productos
dentro de los gananciales. Esta es, por lo demás, la única solución lógica y posible. En
efecto, los productos son una parte no renovable de la especie principal; cuando se vende
un producto, se vende una parte o porción de la cosa y si ésta es propia de uno de los
cónyuges, por efecto del principio de la subrogación real, también el precio será propio.
(ver nota 8) Cabe exceptuar los productos de las minas, que son gananciales (véase núm.
304).

Respecto de la tala de bosques, cabe distinguir entre la que supone una extirpación parcial o
total del bosque, que debe reputarse producto, y la explotación periódica y renovable de la
madera, que es fruto (véase Tratado de Parte General, t. 2, nº 791).

Un problema peculiar lo presentan los frutos pendientes al tiempo de la celebración del


matrimonio y percibidos después; como ocurre con las cosechas en pie al tiempo de la
celebración del casamiento. Predomina la opinión de que son propios del propietario de la
cosa productora de frutos, (ver nota 9) lo que parece coherente con la disposición del art.
1272 , según el cual los frutos pendientes al tiempo de la disolución (y por tanto, percibidos
después de ella) son gananciales. Es asimismo la solución que se ajusta al art. 1267 según la
cual son propios los bienes cuya causa fuera anterior al matrimonio.

1113/320

320.— Si bien una jurisprudencia reiterada ha admitido, como es lógico, que los dividendos
de las acciones son frutos civiles y, por lo tanto gananciales, (ver nota 10) en algunos casos
se decidió que las ganancias de una sociedad anónima que no han sido distribuidas sino
pasadas a reserva, o capitalizadas, no son gananciales. (ver nota 11) Nos parece una
doctrina insostenible. (ver nota 12) Desde el momento en que los dividendos se han
devengado, quedan calificados ministerio legis como gananciales; no es posible, por tanto,
que la resolución de la asamblea de accionistas de llevarlos a reserva o capitalizarlos altere
una calificación legal que es de orden público. Por lo demás, esa teoría facilita el fraude en
perjuicio del otro cónyuge. Sabido es que numerosas sociedades anónimas son manejadas
por una sola persona; bastaría que el cónyuge que la controla resolviera capitalizar todo el
producido de una sociedad, para privar al otro de sus legítimos derechos a esos bienes.

Se ha decidido que en caso de fallecimiento de uno de los cónyuges, el dividendo debe


repartirse entre el cónyuge supérstite de quien era la propiedad de las acciones, y los
herederos del otro, si el fallecimiento se produjo durante el ejercicio. (ver nota 13)

Pero si las nuevas acciones se han emitido como consecuencia de un revalúo del patrimonio
social y las acciones originarias son propias, aquéllas también lo son porque no representan
sino el mayor valor de un bien propio. (ver nota 14)

1113/321

321.— Un problema ciertamente delicado lo plantea el derecho de preferencia para la


adquisición de acciones que suelen tener ciertos accionistas. Supuesto que uno de los
cónyuges aporte al matrimonio acciones con derecho de preferencia, ese derecho debe
reputarse propio, (ver nota 15) desde que el título es anterior al matrimonio (véase nº 302).
La cuestión se complica si luego el titular del derecho adquiere las acciones con dinero
ganancial. A nuestro juicio, las acciones son gananciales en virtud del principio de la
subrogación, pero la comunidad debe al cónyuge titular del derecho de preferencia el valor
de bolsa que ese derecho tenía en el momento de la suscripción. (ver nota 16)

1113/322

322. d) Los frutos civiles de la profesión, trabajo o industria, de ambos cónyuges o de cada
uno de ellos.— Este es el bien por excelencia del matrimonio. El esfuerzo de cada uno de
los cónyuges, se supone en beneficio de ambos; su fruto es patrimonio común.

¿Qué ocurre si el trabajo se ha realizado parcial o totalmente antes del matrimonio y se lo


retribuye después o si se ha realizado durante el matrimonio y se paga después de su
disolución? Aunque la cuestión es dudosa nos inclinamos a considerar que lo
verdaderamente determinante es el momento en que el trabajo se realiza. Sería injusto que
la remuneración correspondiente a un largo pleito seguido durante la sociedad conyugal,
sea reputada bien propio del marido porque éste la percibió después de iniciado el juicio de
divorcio, tanto más cuanto que ello facilitaría la muy simple maniobra de postergar la
recepción del pago para no compartirlo con la esposa. (ver nota 17)

1113/323

323. e) El usufructo de los bienes de los hijos de otro matrimonio. — La ley 11357
modificó esta disposición atribuyéndole carácter propio (art. 3 , 2 , d). Obviamente, esta
disposición tendía a favorecer a la mujer que había tenido hijos de otro matrimonio anterior.
Pero este artículo ha quedado derogado por la ley 17711 <>. Cabe preguntarse, ¿la
derogación del art. 3 de la ley 11357 hace revivir la norma del art. 1272 , C. Civil, que
aquél había derogado? Este problema jurídico, muchas veces planteado, es en este caso de
simple solución. Se admita o no que la aludida norma del art. 1272 ha recobrado vigencia,
lo cierto es que la solución que en ella se da, resulta de una mera aplicación de los
principios generales en esta materia. Puesto que los frutos de los bienes propios son
gananciales, tanto más lo serán los frutos de los bienes de los hijos, sean del matrimonio
común, sean de otro anterior. (ver nota 18) Problema distinto es el de quién tiene derecho a
administrarlos, de lo cual nos ocuparemos más adelante.

1113/324

324. f) Las mejoras que durante el matrimonio hayan dado más valor a los bienes propios
de cada uno de los cónyuges. — Este inciso podría hacer pensar que las mejoras pertenecen
en propiedad a la comunidad, cuando en realidad no es así; el derecho de dominio lo tiene
el cónyuge a cuyo bien la mejora se ha incorporado (art. 1266 , C. Civil); pero la sociedad
tiene un crédito por el valor de la mejora si ésta se ha hecho con bienes gananciales. Sobre
este punto nos remitimos a los núms. 298 y sig.

1113/11730

324 bis. g) Lo que se hubiese gastado en la redención de servidumbres o en cualquier otro


objeto de que sólo uno de los cónyuges obtenga ventajas. — En tal caso, la comunidad
tiene un crédito contra el cónyuge en cuya ventaja se hubiere hecho la inversión. Haciendo
aplicación de esta norma, se ha declarado que la amortización, tanto de capital como de
intereses de una deuda contraída con anterioridad al matrimonio y abonada con bienes
gananciales, debe acreditarse a la sociedad conyugal como crédito de ella; (ver nota 19) que
las primas de seguro de vida abonadas con gananciales deben reintegrarse a la sociedad
conyugal, (ver nota 20) pero no si se trata de las primas de un seguro sobre los bienes
propios de uno de los cónyuges (véase nº 295).

1113/325

325. h) El producido de los derechos intelectuales, patentes de invención o diseños


industriales durante la vigencia de la sociedad conyugal (véase nº 308).

1113/326

326. i) Se reputan adquiridos durante el matrimonio los bienes que durante él debieron
adquirirse por uno de los cónyuges y que de hecho no se adquirieron sino después de
disuelta la sociedad, por no haberse tenido noticia de ellos o por haberse embarazado
injustamente su adquisición o goce (art. 1273 , C. Civil).— De la misma manera que los
bienes adquiridos durante la comunidad, pero por un título anterior al matrimonio, son
propios del cónyuge que los adquirió, los adquiridos después de disuelta, pero por un título
que data del matrimonio, pertenecen a la comunidad. Son de aplicación a esta hipótesis las
reglas estudiadas en el nº 302, que ahora favorecen a la sociedad. En consonancia con este
criterio se declaró ganancial un bien adquirido por boleto firmado durante el matrimonio,
aun cuando la escrituración y el pago del saldo del precio, fueron posteriores al
fallecimiento de la esposa. (ver nota 21)

1113/327

327. j) Por último, el art. 1724 se refiere a las donaciones remuneratorias, distinguiendo tres
hipótesis: 1) Que la donación remuneratoria corresponda a servicios que no dan acción
contra el donante: son bienes propios del beneficiado. 2) Que corresponda a servicios cuyo
cobro puede perseguirse judicialmente: son gananciales. 3) Que, aun dando lugar a la
acción, se origine en servicios prestados antes del casamiento, en cuyo caso también son
propios del donatario.

Respecto de las propinas, véase nº 293.

1113/328

328. OTROS BIENES GANANCIALES.— Deben reputarse también gananciales:

a) Los bienes adquiridos con otros gananciales o que sustituyen a éstos. Se aplican también
aquí los principios de la subrogación real (véase nº 295).

b) El mayor valor adquirido por un bien ganancial.

c) La indemnización por muerte en accidente del trabajo (art. 8 <>, inc. 2, ley 9688), pero
no la correspondiente a una incapacidad temporaria o permanente, que es propia del
accidentado (véase nº 305). En cuanto a la indemnización por muerte derivada de la acción
común por daños y perjuicios, véase nº 306.

d) Las rentas vitalicias establecidas con el producto de bienes gananciales; asimismo las
constituidas con dinero propio de uno de los cónyuges en favor del otro. En efecto, si en
este último caso se la considera propia del beneficiario, se estaría admitiendo
indirectamente una donación entre cónyuges, que nuestro Código prohíbe. (ver nota 22)

En cambio, las constituidas con dineros propios en favor de sí mismo son bien propio, por
aplicación de los principios relativos a la subrogación (nº 295). Igual solución cabe dar al
caso de que el constituyente sea un tercero: se trata de una liberalidad en favor de uno de
los cónyuges, debiendo por tanto aplicarse las reglas relativas a la donación.

e) Los bienes adquiridos por una causa que tuvo lugar durante la vigencia de la sociedad
conyugal, aunque el derecho se haya consolidado después de su disolución. (ver nota 23) Se
trata de la misma hipótesis que hemos considerado en el nº 302, pero que favorece ahora a
la sociedad.

f) Con respecto al carácter propio o ganancial de los regalos hechos durante el noviazgo o
en ocasión del casamiento, véase nº 292 in fine.

1113/329

329. EL DERECHO A LA LOCACIÓN Y EL “VALOR LLAVE” DE LA VIVIENDA,


¿SON BIENES GANANCIALES? — La crisis de la vivienda y particularmente el régimen
de prórroga legal de las locaciones hizo surgir un problema que hoy, eliminadas las
prórrogas legales, ha perdido gran parte de su interés. Pero aún hoy puede presentarse el
problema de decidir a qué cónyuge corresponde el derecho a continuar el contrato hasta el
término de la locación. Veamos cómo se resolvió el problema durante el régimen de
prórrogas.

Está fuera de duda que el derecho a la locación es de naturaleza patrimonial y, como tal,
será ganancial si la vivienda fue alquilada después del casamiento y, propio si uno de los
cónyuges la alquilaba para sí antes de casarse (art. 1263 ). (ver nota 24) Pero algunos fallos
fueron más lejos, llegando a declarar que el derecho a la locación debe valorarse y dividirse
en el momento de la liquidación de la sociedad conyugal. (ver nota 25) Estamos en
desacuerdo con tal doctrina. El llamado “valor llave” de los departamentos era una
consecuencia indeseada de la congelación de los alquileres, a punto tal que la legislación
sobre locaciones prohibía las transferencias por un precio en dinero. No obstante ello, estas
transferencias eran relativamente frecuentes, pero a espaldas de la ley; el “valor llave” es un
valor de mercado negro. Reconocerlo a los fines de la liquidación de la sociedad conyugal,
significaría legitimar un fraude a la ley.

Todos estos problemas demuestran que la adjudicación de la vivienda a uno de los


cónyuges no puede resolverse como si se tratara de un problema de división de la sociedad
conyugal. Lo que está en juego no es una mera cuestión patrimonial, sino la protección de
la vivienda de los hijos o del cónyuge más digno de ser amparado. (ver nota 26) Por ello, el
nuevo art. 211 atribuye el derecho a la vivienda al cónyuge que continuó ocupándola
durante el juicio (véase nº 407).

1113/330

330. LAS LEYES 11357 Y 17711 NO HAN MODIFICADO EL CONCEPTO DE BIENES


GANANCIALES.— Estas leyes introdujeron una reforma fundamental en el régimen de la
administración de la sociedad conyugal. No sólo la mujer puede administrar sus bienes
propios, sino también los gananciales adquiridos con su trabajo o por cualquier otro título
legítimo; los bienes propios de la mujer y los gananciales que ella adquiera no responden
por las deudas del marido, ni los bienes propios del marido y los gananciales que él
administre responden por las deudas de la mujer.
Estas disposiciones trazan una línea demarcatoria perfectamente definida entre los
gananciales que administra cada uno de los cónyuges; pero no por eso dejan estos bienes de
ser gananciales. Así lo ha declarado reiteradamente la jurisprudencia. (ver nota 27)

(nota 1) C. Civil 1ª Cap., 15/11/1944, J. A., 1945-I, p. 316.

(nota 2) Zannoni, t. 1, § 334; Fassi-Bossert, t. 1, art. 1272, nº 17.

(nota 3) En Francia prevalece la opinión según la cual la mitad del tesoro es bien propio del
cónyuge propietario: Planiol-Ripert-Nast, ed. La Habana, t. 8, nº 185, 5; Baudry
Lacantinerie, Le Courtois y Surville, t. 1, núms. 265 y 473; Josserand, ed. Buenos Aires, t.
3, vol, 1, nº 36, p. 1.

(nota 4) C. Civil 1ª Cap., 9/9/1931, G. F., t. 95, p. 55.

(nota 5) C. Civil, 1ª Cap., 13/7/1932, G. F., t. 153, p. 2; C. Civil 2ª Cap., 6/3/1936, L. L., t.
1, p. 543; íd., 20/9/1938, L. L., t. 12, p. 202.

(nota 6) C. Civil Cap., Sala E, 21/12/1971, E. D., t. 41, p. 727; Sup. Corte Buenos Aires,
26/7/1966, E. D., t. 16, p. 639.

(nota 7) C. Civil Cap. Sala D, 11/12/1970, E.D. t. 38, p. 797; Sala E, y S.C. Buenos Aires,
en nota anterior; Zannoni, Derecho de familia, 2ª ed., t.1, § 385.

(nota 8) Es la solución uniformemente admitida en el Derecho francés; Planiol-Ripert-Nast,


ed. La Habana, t. 8, nº 185; Baudry Lacantinerie, Le Courtois y Surville, t. 1, nº 472; Colin-
Capitant-Julliot de la Morandière, 9ª ed., t. 3, nº 262.

(nota 9) C. Civil Cap., Sala E, 21/12/1971, E. D., t. 41, p. 727 y J. A., t. 14-1972, p. 391;
Zannoni, t. 1, § 345; Fassi-Bossert, t. 1, p. 319; Belluscio, Manual, t. 2, nº 341.

(nota 10) Véanse fallos citados en nota 464. Asimismo, C. Civil Cap., Sala C, 5/10/1960, L.
L., t. 101, p. 51; Sala D, 11/12/1970, E. D., t. 38, p. 797; Belluscio, Manual, t. 2, nº 352;
Guaglianone, Disolución y liquidación de la sociedad conyugal, nº 280; Roca, nota en L. L,
t. 74, p. 884; Zannoni, Derecho de familia, 2ª ed., t.1, § 383.
(nota 11) C. Civil Cap., Sala A, 14/8/1980, L. L., 1981-A, p. 310 y J. A., 1981-II, p. 49; C.
Civil 2ª Cap., 21/4/1949, L. L.., t. 55, p. 643; en igual sentido: Vaz Ferreira, Tratado de la
sociedad conyugal, nº 132, cuya argumentación es digna de considerarse, aunque a nuestro
juicio no destruye los fundamentos de la solución que propugnamos en el texto. Véase
también en este sentido: Roca, Carácter propio o ganancial de las acciones y sus
dividendos, L. L., t. 74, p. 884, y Mazzinghi, Derecho de familia, t. 2, nº 214. Sobre el
debatido problema del carácter de los dividendos pagados en acciones, además de los
autores citados, véase Pinedo, Carácter propio y ganancial de los dividendos pagados en
acciones, L. L., t. 144, p. 871. Para nosotros se trata precisamente del supuesto de
capitalización a que aludimos en el texto y no dudamos de su carácter ganancial.

(nota 12) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala C, 5/10/1960, L L., t. 101, p. 51; Belluscio,
Manual, 5ª ed. t. 2, nº 355.

(nota 13) C. Civil 2ª Cap., 20/9/1938, L. L., t. 12, p. 202.

(nota 14) Zannoni, t. 1, § 347; Belluscio, Manual, t. 2, nº 352.

(nota 15) De acuerdo: Vaz Ferreira, Tratado de la sociedad conyugal, nº 134; Fassi-Bossert,
t. 1, p. 254.

(nota 16) Análoga, aunque no igual, es la solución por la que se inclina Vaz Ferreira, op. cit.
en nota anterior, nº 135.

(nota 17) De acuerdo en la solución: Mazzinghi, Derecho de familia, t. 2, nº 215.

(nota 18) De acuerdo: Zannoni, t. 1, § 352; Belluscio, t. 2, nº 344. En contra: Mazzinghi,


Derecho de familia, t. 2, nº 216.

(nota 19) C. Apel. 2ª La Plata, 11/7/1939, L. L., t. 15, p. 254.

(nota 20) C. Civil 1ª Cap., 29/3/1944, L. L., t. 34, p. 298 y J. A., 1944-II, p. 113; Zannoni, t.
1, § 354; Belluscio, Manual, t. 1, nº 346.

(nota 21) C. Civil Cap., Sala B, fallo del 27/5/1964 (inédito); íd., 10/5/1955, J. A., 1965-V,
p. 100.

(nota 22) Por el contrario, en las legislaciones en que estas donaciones son permitidas, se
las considera bienes propios (véase Planiol-Ripert-Nast, ed. La Habana, t. 8, nº 173).

(nota 23) C. Civil Cap., Sala A, 20/2/1974, L. L., t. 155, p. 350; Sala B, 30/12/1970, J. A., t.
11-1971, p. 110.

(nota 24) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala D, 2/10/1959, causa 48.028 (inédita).

(nota 25) C. Civil Cap., Sala A, 31/8/1956, L.L., t. 83, p. 193 y J. A., 1956-IV, p. 306; Sala
D, 2/9/1957, L. L., t. 89, p. 348.

(nota 26) De acuerdo: C. Civil C., Sala A, 20/3/1961, causa 71.430. En sentido
concordante, la C. Civil Cap., Sala C, ha declarado que no debe computarse dentro del
acervo de la sociedad conyugal, a los efectos de su liquidación, el derecho a la locación:
5/10/1960, J. A., 1961-IV, p. 360.

(nota 27) C. Civil Cap., Sala F, 30/7/1963, E. D., t. 8, p. 824; C. Civil 1ª Cap., 14/6/1944, L.
L., t. 35, p. 15; C. Civil 2ª Cap., 28/11/1946, L. L., t. 45, p. 92 y J. A., 1946-IV, p. 819; C. 1ª
Apel. La Plata, 10/6/1947, L. L., t. 47, p. 628 y J. A., 1947-II, p. 449.

C.— PRUEBA

1113/331

331. PRINCIPIO GENERAL.— El principio general es que se suponen gananciales todos


los bienes existentes a nombre de cualquiera de los cónyuges en el momento de la
disolución de la sociedad; el que pretenda lo contrario debe probarlo (art. 1271 , C. Civil).
Veamos ahora los problemas que esta prueba suscita.

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1113/10970

1.— Bienes inmuebles


1113/332

332. EL ART. 1246, C. CIVIL Y SU ACTUAL SIGNIFICADO.— Dispone el art. 1246 , C.


Civil, que los bienes raíces que se compraren con dinero de la mujer son de la propiedad de
ella si la compra se hiciese con su consentimiento y con el fin de que los adquiera,
expresándose así en la escritura de compra y designándose cómo el dinero pertenece a la
mujer.

Esta disposición da por sobreentendido que es el marido quien realiza la operación, pues en
el régimen del Código Civil era el único que podía hacerlo; pero después de la sanción de
las leyes 11357 y 17711 <>, la mujer puede disponer por sí de los bienes propios y, por lo
tanto, otorgar las escrituras sin intervención del marido. Durante la vigencia de la primera
de las leyes citadas, la jurisprudencia decidió, con razón, que el art. 1246 conserva todo su
imperio y que para que los bienes raíces adquiridos por la esposa puedan considerarse
propios, debe cumplirse con los requisitos establecidos en aquella norma. (ver nota 1) En
efecto, ella tiende a impedir maniobras de los esposos para defraudar intereses de terceros:
el marido podría ocultar una donación a la esposa bajo la apariencia de una compra
efectuada por ella a un tercero con perjuicio de los herederos. Es lo que la ley procura
evitar, exigiendo que en el título mismo de la obligación quede constancia del origen de los
fondos.

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1113/333

333.— Téngase presente que el art. 1246 habla sólo del supuesto de que se compre con
dinero de la mujer y sólo en él exige la mención del origen de los fondos. Durante la
vigencia de la ley 11357 , que alteró sustancialmente el régimen patrimonial del
matrimonio, se discutió si la misma exigencia debía o no aplicarse al supuesto de que el
marido comprase bienes inmuebles con dinero propio. (ver nota 2) Pero después de la
sanción de la ley 17711 <>, resulta ya incontrovertible que el art. 1246 es aplicable a ambos
cónyuges: a) en primer lugar, porque la nueva ley ha colocado a ambos esposos en una
situación de igualdad jurídica en todo lo que atañe al régimen patrimonial de los bienes; b)
en segundo lugar, porque el marido ya no puede, como en el régimen anterior, disponer de
sus bienes raíces gananciales sin el consentimiento del otro cónyuge (art. 1277 ). Y como
no hacer la manifestación del origen de los fondos supone atribuir al bien el carácter de
ganancial (art. 1271 , C. Civil), el marido no podría disponer de él ni gravarlo sin
consentimiento de la mujer. (ver nota 3)

1113/334

334. RECAUDOS EXIGIDOS.— Para que el bien inmueble pueda considerarse propio de
uno de los cónyuges es indispensable que la escritura de adquisición contenga estos
recaudos:

1) Manifestación de que el dinero es propiedad de él. (ver nota 4)

2) Establecer claramente cómo el dinero le pertenece. La especificación del origen del


dinero debe ser todo lo más circunstancia posible. Se ha declarado que no basta expresar
que el origen del dinero emana de “documentos que obran en su poder, lo que en caso
necesario podrá justificar”; (ver nota 5) ni que el dinero proviene de sus ahorros (ver nota
6) o de su trabajo personal, (ver nota 7) sin otras referencias que demuestren la verdad de
este aserto; que es necesaria la filiación acabada de los fondos. (ver nota 8) Sin embargo, no
se debe exagerar el rigor de este requisito; inclusive se advierte una tendencia
jurisprudencial más liberal. Así, se ha declarado que basta con que la esposa diga que
adquiere con dinero propio que tenía antes de casarse. (ver nota 9) Y de ninguna manera ha
de entenderse que el cónyuge necesita acompañar documentos u otras pruebas en el
momento de escriturar, para probar la verdad de sus manifestaciones; (ver nota 10) si se
trata de dinero proveniente de una sucesión, basta con denunciar ese origen, sin que sea
indispensable precisar el juzgado y la fecha en que aquélla tramitó, (ver nota 11) si bien es
preferible que se los mencione.

1113/335

335. FUERZA PROBATORIA DE ESTAS MANIFESTACIONES.— Estas


manifestaciones contenidas en la escritura originan una presunción juris tantum de que el
bien es propio del cónyuge adquirente; (ver nota 12) pero los interesados en hacerlo pueden
probar que son falsas y que el dinero no tenía el origen que se pretende, siendo admisible
cualquier medio de prueba. (ver nota 13) Es necesario dejar bien claro que son los terceros
que impugnan la verdad de esas manifestaciones, quienes deben aportar la prueba de su
falsedad. (ver nota 14)

Si el marido hubiera estado presente en el acto de la escrituración, y mucho más si hubiera


otorgado autorización para la compra, no podrá más tarde impugnar el origen de los fondos
que se dijeron propios de la mujer; (ver nota 15) pero naturalmente, sus herederos sí pueden
hacerlo, cuando la falsedad ha tenido por objeto perjudicarlos en sus derechos. (ver nota 16)

Supongamos ahora que uno de los cónyuges aparece comprando un bien sin especificar el
origen de los fondos. En principio, el bien es ganancial de administración reservada al
cónyuge que lo adquiere a su nombre. (ver nota 17) Pero se ha declarado con razón que, en
las relaciones con otro cónyuge, el adquirente tiene derecho a probar que le fue donado por
su padre y es, por tanto propio. (ver nota 18)

Nada se opone a que los cónyuges, por una escritura posterior, rectifiquen el origen de los
fondos debiéndose hacer la correspondiente anotación marginal en la escritura originaria.
Esta solución era admitida unánimemente, (ver nota 19) hasta que un fallo de la Sala A de
la Cámara Civil de la Capital vino a replantear la cuestión. El tribunal decidió que no es
posible que los cónyuges rectifiquen la escritura originaria en la que un inmueble aparece
inscripto a nombre de los dos, por otra escritura posterior en la que se precisa que los
fondos con los que se adquirió el inmueble pertenecían a uno sólo de los cónyuges. A juicio
del Tribunal, esta rectificación importaría una convención entre los esposos de resultas de la
cual se produciría un desplazamiento de la titularidad de un bien y, por lo tanto, se violaría
el art. 1218 que prohíbe toda convención entre los esposos sobre cualquier objeto relativo al
matrimonio y toda renuncia de uno a favor del otro; por lo cual, tal rectificación no puede
hacerse sino en virtud de sentencia judicial. (ver nota 20) No parece posible compartir la
doctrina de este fallo. Como dicen FASSI-BOSSERT, lo que las partes hacen no es violar el
régimen legal sino, justamente, acomodarse a él y, conforme a sus prescripciones,
reconocer que tal bien es propio o ganancial. (ver nota 21) Además, nos parece decisiva la
siguiente consideración: si los esposos se vieran obligados a seguir un pleito entre ellos
para lograr una sentencia que disponga la rectificación de un asiento erróneo, la conclusión
inevitable sería que como ambos cónyuges están de acuerdo en la rectificación, uno de ellos
demandaría al otro y éste se allanaría a la demanda, con lo cual la sentencia no puede sino
decidir la rectificación. Todo ello importaría un absurdo dispendio jurisdiccional.

Desde luego, queda a salvo el derecho de terceros de demostrar la existencia de un


desplazamiento patrimonial que los perjudica o que contrataron confiando en las
constancias de la escritura original, sin tener conocimiento de la rectificación. (ver nota 22)

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1113/10980

2.— Bienes muebles

1113/336

336. CAMPO DE APLICACIÓN DEL ART. 1246.— El art. 1246 alude únicamente a los
inmuebles. En el régimen anterior a la ley 17711 <>no se aplicaba a los muebles y esta
solución se mantiene en el régimen actual respecto de los muebles no registrables, que se
pueden adquirir por simple tradición, sin necesidad de instrumento público o privado, de tal
modo que en la mayor parte de los casos sería imposible dejar constancia del origen de los
fondos. Pero el art. 1277 , en su nueva redacción, establece que los cónyuges no pueden
enajenar o gravar los muebles gananciales registrables de administración reservada, sin el
consentimiento del otro cónyuge. Por consiguiente, respecto de ellos, la manifestación de
que los fondos son propios y de cuál es su origen permitirá prescindir del consentimiento
del otro cónyuge para disponer del bien. (ver nota 23)

En consecuencia, el art. 1246 es aplicable también a los bienes muebles registrables.

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1113/10990

3.— Cuestiones comunes a muebles e inmuebles

1113/337

337. IMPORTANCIA DE LA MENCIÓN DEL ORIGEN DE LOS FONDOS CON QUE


SE COMPRAN LOS BIENES.— Aunque ya en los párrafos anteriores hemos puesto de
manifiesto la trascendencia de esta cuestión, conviene sistematizar las ideas, especialmente
por la incidencia que en todo este problema ha tenido la ley 17711 <>.

1113/338

338. a) Importancia respecto de terceros.— Si uno de los cónyuges adquiere un bien


manifestando que lo hace con fondos propios e indicando su origen, esa manifestación hace
plena fe respecto de terceros que más tarde contraten en base a ese título. La seguridad de
los negocios, la protección de la buena fe, hacen indispensable la tutela de los que han
confiado en el título. (ver nota 24) Queda a salvo, desde luego, la acción del otro cónyuge
para probar en juicio contradictorio que dichos fondos no eran propios sino gananciales;
pero la sentencia sólo tendrá efectos respecto del cónyuge vendedor o sus herederos y no
respecto del tercero adquirente.

1113/339

339.— En los números anteriores hemos supuesto una falsa manifestación en perjuicio del
otro cónyuge. Ahora veamos el caso de que se haga con el fin de perjudicar a terceros.
Puede ocurrir, en efecto, que se adquiera un bien con dinero propio o ganancial de
administración reservada de uno de los cónyuges; pero como éste se encuentra con su
patrimonio muy comprometido con deudas, el otro cónyuge es quien aparece como
comprador y manifiesta en la escritura que lo hace con dinero que le pertenece, sea como
propio o como ganancial. Es indudable que los acreedores tienen acción para probar el
verdadero origen de los fondos (se trata de un supuesto de simulación ilícita); pero si con
posterioridad a aquella compra, el cónyuge a cuyo nombre figura el dominio, vende o grava
el bien en favor de terceros de buena fe, éstos quedan a cubierto de los efectos de la acción
de nulidad, conforme lo hemos dicho en el número anterior (art. 1051 , C. Civil).

1113/340

340. b) Importancia respecto de los cónyuges.— Entre los cónyuges la manifestación del
origen de los bienes, tiene particular importancia en relación al derecho de disposición que
cada uno de ellos tiene respecto del bien. Si, en efecto, uno de los cónyuges compra
manifestando que lo hace con fondos propios, la ulterior enajenación del bien será válida
respecto del adquirente. En consecuencia, el otro cónyuge no podrá impugnar esa venta, ni
aún probando la falsedad de la manifestación, pero le queda acción contra el cónyuge
vendedor o sus herederos, para reclamar la compensación consiguiente cuando se produzca
la disolución de la sociedad conyugal. Más aún: si se entera de que el otro cónyuge ha
hecho la falsa manifestación de que ha adquirido un bien con fondos propios, tiene derecho
a hacer anotar en el título el verdadero origen de los fondos, lo que habrá de hacerse
judicialmente por vía sumaria. En este procedimiento deben tener intervención ambos
cónyuges, pues está de por medio nada menos que el derecho de disponer libremente de un
bien, sin perjuicio de que, desde el comienzo del proceso, puedan hacerse las anotaciones
preventivas del caso, para impedir la enajenación. (ver nota 25)

Y nada obsta para que esta acción declarativa se entable durante la subsistencia de la
sociedad conyugal. (ver nota 26)

1113/341

341. c) Omisión de la mención del origen de los fondos. — Supongamos ahora que uno de
los cónyuges adquiere un bien sin manifestar el origen de los fondos. La ley presume que
los adquirió con fondos gananciales (art. 1271 ). Más aún: debe presumirse que se trata de
dinero ganancial cuya administración estaba reservada al cónyuge adquirente, (ver nota 27)
por lo que no es indispensable la mención del origen de los fondos para que la
administración le pertenezca. (ver nota 28) Esa presunción surge naturalmente del hecho de
que él tenía en su poder el dinero con el cual se ha pagado.

¿Qué ocurre si esta presunción no resulta responder a la verdad, sea porque los fondos son
propios de cualquiera de los cónyuges, sea porque se trata de gananciales cuya
administración está reservada al otro? La cuestión debe ser examinada con relación a
terceros y a los cónyuges.

1) Con relación a terceros, es claro el interés de los acreedores del cónyuge no adquirente,
de demostrar que se trataba de fondos propios o gananciales adquiridos por él, pues sólo así
puede ejecutar ese bien para cobrarse su crédito. Es de aplicación aquí lo dicho en el nº 339.

En cambio los terceros adquirentes del bien (bien que antes había adquirido uno de los
cónyuges sin manifestar el origen de los fondos) no tienen interés en la cuestión, pues
tratándose de un bien ganancial se necesita el consentimiento de ambos cónyuges para la
enajenación, lo que lo pone al tercero adquirente a cubierto de toda ulterior acción de
cualquiera de los cónyuges o sus herederos.

Supongamos ahora que el bien haya sido adquirido por la mujer e inscripto a su nombre:
¿pueden los acreedores del marido ejecutarlo y cobrarse de él? Esta cuestión se decide muy
simplemente a la luz de los principios que hemos sentado. Puesto que basta la inscripción a
nombre de uno de los cónyuges para presumir que se trata de un bien ganancial cuya
administración les está reservada, los acreedores del marido no pueden ejecutarlo, salvo que
se trate de obligaciones contraídas para atender las necesidades del hogar, la educación de
los hijos o la conservación de los bienes comunes, en cuyo caso sólo responde con los
frutos de aquellos bienes.

Aunque esta solución surge con toda claridad de la ley, un fallo de la Sala B de la Cámara
Comercial de la Capital vino a poner en duda la cuestión, (ver nota 29) aunque la
jurisprudencia posterior se ha inclinado definitivamente por la tesis correcta. (ver nota 30)
La Cámara Comercial de la Capital en Pleno sentó con precisión la siguiente doctrina: el
hecho de que uno de los bienes figure como adquirido por uno de los cónyuges, es
suficiente para excluirlo de la acción de los acreedores del otro; sin perjuicio de ello, los
acreedores de uno de los cónyuges están facultados para agredir dicho bien: a) cuando se ha
constituido la obligación para atender las necesidades del hogar, gastos de conservación de
los bienes comunes o educación de los hijos (con relación a los frutos, art. 5 , ley 11357); o
b) probando que aquel bien ha sido ilegítimamente sustraído a la responsabilidad que le es
debida. (ver nota 31)

Y si el bien está inscripto a nombre de ambos cónyuges, la mitad perteneciente a uno de


ellos no es embargable por los acreedores del otro. (ver nota 32)

2) Con relación a los cónyuges la anotación del verdadero origen de los fondos puede tener
interés para cualquiera de ellos. El cónyuge adquirente puede estar interesado en hacer
anotar al margen del título, que compró con fondos propios, pues ello le permitirá la libre
disposición del bien y llegado el momento de la disolución de la sociedad conyugal,
adjudicarse íntegramente el bien. Y como esta manifestación pudo hacerla en la escritura
originaria, basta para obtener la anotación una simple información sumaria, sin
intervención del otro cónyuge. (ver nota 33)

Por su parte, el cónyuge no adquirente, puede tener interés en hacer anotar en la escritura
que los fondos eran propios de él o gananciales cuya administración le estaba reservada. Si
eran propios, el establecerlo le permitirá administrar y disponer libremente del bien; si eran
gananciales que él había adquirido por cualquier título legítimo, la anotación le permitirá no
sólo administrar el bien, sino también reservar para sí el derecho de pedir autorización
judicial para vender o gravar el bien, supuesto que no haya acuerdo entre ambos cónyuges
sobre este punto; pues sólo el cónyuge a quien le está reservada la administración del bien
puede tener la iniciativa de pedir la venia supletoria del juez (véase nº 379).

Pero en este caso, la anotación en la escritura no podrá hacerse ya por vía de simple
información, sino que será necesario hacerlo con intervención del otro cónyuge en
procedimiento sumario, (ver nota 34) pues no es concebible que se despoje al cónyuge
adquirente de muy importantes derechos sin oírlo. Esta acción procede aún subsistiendo la
sociedad conyugal, (ver nota 35)vale decir, sin necesidad de entablar las acciones por
divorcio o separación de bienes.

1113/342

342. d) Omisión del origen de los fondos respecto de los bienes propios. — Hasta aquí
hemos supuesto que se adquiere un bien sin expresar con qué fondos se adquire. Pero
supongamos ahora que se expresa que se adquiere con fondos propios, sin establecer
empero con exactitud cómo le han pertenecido. Hemos tratado el punto en los núms. 335 y
336, a donde remitimos.

(nota 1) S. C. Buenos Aires, 13/5/1938, L. L., t. 11, p. 169; íd. 9/5/1961, L. L., t. 104, p.
722. Esta jurisprudencia se mantiene luego de la sanción de la ley 17711 <>: C. Civil Cap.,
en pleno, 14/7/1972, J. A., t. 15-1972, p. 262 ; E. D., t. 43, p. 515, con nota de Fassi, y L.
L., t. 148, p. 163, con nota de Vidal Taquini. Véase también Diaz de Guijarro, nota en J. A.,
1943-II, sec. doct., p. 20.

(nota 2) En el sentido de que cuando compraba el marido no era necesaria la manifestación:


C. Civil 2ª Cap., 11/5/1943, J. A., 1943-II, p. 675; C. Apel. Rosario, 23/3/1943, R. S. F., t.
3, p. 88. En el sentido de que el art. 1246 era aplicable a ambos cónyuges: Just. Paz
Mendoza, 6/5/1941, Rep. L. L., t. 4, Sociedad conyugal, sum. 7. Esta era la opinión que
nosotros sosteníamos (véase 3ª ed., nº 349).

(nota 3) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala A, 30/7/1985, E. D., t. 116, p. 417.

(nota 4) Algunos fallos habían resuelto que bastaba con esa manifestación: C. Civil Cap.,
27/2/1890, Fallos, t. 20, p. 281; C. Civil 1ª Cap., 16/6/1924, J. A., t. 13, p. 97. Pero la
jurisprudencia actual ha decidido con firme resolución que es indispensable mencionar el
origen del dinero. Véanse fallos citados en notas siguientes.

(nota 5) C. Civil 1ª Cap., 6/6/1919, J. A., t. 3, p. 525.

(nota 6) Sup. Trib. Entre Ríos, 15/3/1945, L. L., t. 40, p. 499.

(nota 7) C. 2ª Apel. Córdoba, 6/4/1937, L. L., t. 6, p. 505. Mucho menos bastará la simple
mención de que la operación se realiza “con dinero propio”: C. Com. Cap., 12/8/1959, L.
L., t. 96, p. 635.

(nota 8) Sup. Corte Tucumán, 1/8/1944, Rep. L. L., t. 9, Sociedad conyugal, sum. 12.

(nota 9) C. Apel. 1ª B. Blanca, 18/8/1972, L. L., t. 149, p. 496.

(nota 10) C. Civil Cap., Sala C, 25/10/1966, E. D., t. 16, p. 633; C. Civil 1a Cap. 29/7/1937,
L. L., t. 7, p. 699; C. Civil 2a Cap., 13/4/1943. L. L., t. 30, p. 331; íd., 24/3/1944, L. L., t.
34, p. 76; C. Apel. Mendoza, 22/11/1944, Rep. L. L., t. 6, Sociedad conyugal, sum. 5.

(nota 11) De acuerdo: Diaz de Guijarro, nota en J. A., 1943-II, sec. doct., p. 21.

(nota 12) C. Civil Cap., Sala A, 30/7/1985, E. D., t. 116, p. 417; C. Civil 1a Cap.,
14/10/1946, L. L., t. 44, p. 820; íd., 15/3/1948, L. L., t. 50, p. 447; Fassi-Bossert, t. 1, p.
190; Declaración de las V Jornadas de Derecho Civil, Rosario, 1971.

(nota 13) C. Civil Cap., Sala A, 30/7/1985, E. D., t. 116, p. 417; C. Civil 2ª Cap.,
27/10/1939, L. L., t. 16, p. 739; C. Com. Cap., Sala A, 8/3/1963, L. L., t. 110, p. 719.

(nota 14) C. Civil Cap., Sala F., 14/11/1972, E. D., t. 46, p. 163; C. Apel. 1a La Plata,
21/12/1972, E. D., t. 48, p. 552 y L. L., t. 150, p. 373; Fassi-Bossert, t. 1. p. 190. Vázquez
hace una distinción que consideramos injustificada. Sostiene que si el marido compareció al
acto, los terceros son quienes deben probar que el dinero no tiene el origen que se pretende;
pero si no compareció, es la mujer quien debe probar que su manifestación es verdadera
(nota en J. A., 1949-I, ps. 12 y 13). No vemos por qué razón la presencia del marido ha de
influir en el valor probatorio de las manifestaciones hechas en el acto de la escritura.

(nota 15) C. Civil Cap., Sala A, 30/7/1985, E. D., t.116, p. 417; C. Civil 1ª Cap., 10/4/1946,
Rep. L. L., t. 8, Sociedad conyugal, sum. 9; C. Civil 2ª Cap., 11/10/1937, L. L., t. 8, p. 358;
C. Com. Cap., 20/9/1940, L. L., t. 20, p. 567; Sup. Corte Tucumán, 4/5/1939, L. L., t. 17, p.
39; Bossert, Los inmuebles propios de la mujer casada, J. A., Doctrina, 1971, p. 485.

(nota 16) Fassi-Bossert, t. 1, p. 192.

(nota 17) Belluscio, Manual, t. 2, nº 371; Declaración de las V Jornadas de Derecho Civil,
Rosario, 1971.

(nota 18) C. Civil Cap., Sala D, 17/4/1974, E. D., t. 57, p. 567.

(nota 19) Fassi-Bossert, Sociedad conyugal, t. 1, p. 195; Belluscio, Manual, 5ª ed., t. 2. 76;
Mazzinghi, t. 2, nº 225.

(nota 20) Fallo del 6/8/1990, E.D. t. 141, p. 646, con una convincente nota crítica de
Gowland.
(nota 21) Fassi-Bossert, Sociedad conyugal, t. 1, p. 103.

(nota 22) Fassi-Bossert, Sociedad conyugal, t. 1, p. 195; Gowland, E.D., t. 141, p. 646 y
dictamen del Fiscal Faré sobre el caso citado en nuestra nota 530 bis 2.

(nota 23) De acuerdo: Fassi-Bossert, t. 1, p. 278.

(nota 24) De acuerdo: Spota, Capacidad de la mujer casada para disponer de los bienes
gananciales que ha adquirido, J. A., 1942-IV, p. 65, nº 3. Aunque referida su opinión al
régimen de la ley 11357 , es perfectamente aplicable al nuevo régimen legal.

(nota 25) En el régimen de la ley 11357 se discutió si bastaba la información sumaria para
anotar en la escritura cuál era el verdadero origen de los fondos (en este sentido: C. Civil
Cap., Sala A, 24/7/1958; interlocutorio 47.746, inédito; C. Civil 1ª Cap., 9/9/1942, J. A., t.
1942-IV, p. 65, con nota de Spota, que comparte la solución: íd. 7/6/1943, L. L., t. 31, p.
130) o era necesario el juicio contradictorio entre los cónyuges (C. Civil Cap., Sala A,
26/9/1951, causa 388; Sala B, 5/8/1954, causa 21.044, inédita). Pero hay que tener en
cuenta que los fallos que se inclinaron por la primera solución tomaron en consideración un
problema legal distinto. Se trataba de saber si la esposa que había adquirido un bien sin
dejar constancia del origen de los fondos, podía después hacer anotar la manifestación de
que lo había hecho con dinero ganado con su trabajo o con el producido de otros bienes
cuya administración le estaba reservada. Era lógico que una simple omisión en la escritura
—la manifestación del origen de los fondos, para hacer la cual no era necesario el
consentimiento del marido— pudiera subsanarse luego por vía sumaria. Pero aquí se trata
de algo muy distinto: de rectificar una falsa manifestación. Y eso exige, naturalmente, la
intervención de ambos cónyuges.

(nota 26) C. Civil Cap., Sala D, 17/11/1965, L. L., t. 122, p. 467; C. Civil 1ª Cap.,
17/6/1943, L. L., t. 31, p. 130; Zannoni, t. 1, § 361.

(nota 27) De acuerdo: Sup. Trib. Córdoba, 8/11/1984, L. L., 1985-D, p. 231, con nota
aprobatoria de Mendez Costa; Belluscio, nota en L. L., t. 131, p. 1467, nº 12; íd., Manual, t.
2, nº 371; Fassi-Bossert, t. 1, p. 194; Mendez Costa, El sujeto de la gestión de bienes
gananciales, J. A., t. 12-1971, p. 809; Villalba Welsh, nota en Revista del Notariado, nº 709,
p. 212; Mazzinghi, Derecho de familia, p. 242. Declaración de las V Jornadas de Derecho
Civil, Rosario, 1971; y jurisprudencia citada en nota 539.

(nota 28) S. C. Buenos Aires, 28/8/1973, J. A., t. 20-1973, p. 604; E. D., t. 50, p. 329 y L.
L., t. 152, p. 218.

(nota 29) C., Com. Cap., Sala B, 27/9/1972, E. D., t. 45, p. 139, con nota de Fassi. Con
excepción de esta nota de Fassi, el fallo tuvo una merecida repulsa doctrinaria: véase
nuestra nota Un lamentable retroceso, L. L., t. 148, p. 456; Mazzinghi, Desacertado fallo y
peligrosa doctrina, E. D., t. 45, p. 977; Pelosi, Algo más sobre la responsabilidad de un
cónyuge por las deudas del otro, Revista del Notariado, nº 727, p. 369; Zannoni, Titularidad
de los bienes gananciales y responsabilidad por deudas, J. A., t. 17-1973, p. 452; Mendez
Costa, nota en Revista del Notariado, nº 761, p. 521.

(nota 30) En este sentido: C. Civil Cap., Sala D, 28/12/1977, L. L., 1979-B, p. 686; C.
Com. Cap., en Pleno, 19/8/1975, L. L., t. 1975-D, p. 70 y E. D., t. 63, p. 496; C. Com. Cap.,
Sala C, 11/7/1972, E. D., t. 45, p. 377, con nota aprobatoria de Antuña; Sala A, 28/6/1973,
E. D., t. 50, p. 336; Sala A, 20/9/1978, L. L., 1979-C, p. 232; Sala D, 28/12/1977, L. L.,
1979-B, p. 686 (35.130-S); C. Esp. C. C. Cap., Sala V, 14/4/1976, Rep., L. L., t. XXXVII,
p. 1599, sum., 46; C. Fed. Cap., 19/10/1973, J. A., t. 21-1974, p. 438; S. C. Buenos Aires,
28/8/1973, E. D., t. 50, p. 329, L. L., t. 152, p. 218 y J. A., t. 20-1973, p. 604; col.,
30/8/1977, E. D., t. 75, p. 390; C. Apel. B. Blanca 1/12/1988, E.D. fallo nº 41.818, con nota
aprobatoria de Gowland y L. L. fallo nº 87.664; C. Apel. Junín, 3/6/1990, E.D. fallo nº
42.789; C. Com. Cap., 3/8/1990, L.L. fallo nº 89.652; S.C. Mendoza, 6/8/1991, E.D. fallo
nº 43.819; y doctrina citada en nota anterior.

(nota 31) Fallo de la C., Com. Cap. en Pleno citado en nota anterior.

(nota 32) C. Com. Cap. 9/9/1983, L. L. 1984-D, p. 388; C. Com. Cap., 15/8/1980, L. L.,
1980-D, p. 618, íd., 6/12/1979, Revista Notarial, nº 849, p. 513; Sala B, 26/7/1977, E. D., t.
73, p. 679; Belluscio, Manual, t. 2, nº 372.

(nota 33) C. Civil Cap. Sala C, 15/5/1984, L. L. 1984-D, p. 183.

(nota 34) Véase nota 534. De acuerdo: Fassi-Bossert, t. 2, p. 28.

(nota 35) C. Civil Cap., Sala D, 17/11/1985, E. D., t. 14, p. 733.

D.— BIEN DE FAMILIA (ver nota 1)

1113/343

343-344. FUNDAMENTO.— La crisis por la que atraviesa la familia en las sociedades


contemporáneas y las dificultades económicas que conspiran contra su solidez, han hecho
surgir la necesidad de una legislación protectora. La institución del bien de familia es una
de las iniciativas más importantes adoptadas con ese propósito en los últimos tiempos. Se
procura poner a la familia al abrigo de las vicisitudes económicas, de los malos negocios o
aun de la muerte del padre.

En nuestro país, el bien de familia ha sido introducido por la ley 14394 (arts. 34 a 50), que
dictada en 1954, fue reglamentada, en lo que atañe a esta institución, recién el 10 de marzo
de 1960.

El bien de familia puede consistir en la casa donde habita la familia o en un inmueble que
sirva con su producido al sostenimiento de ella. Es decir, que se protege la vivienda o el
sustento del núcleo familiar.

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1113/345

345. REQUISITOS PARA LA CONSTITUCIÓN DEL BIEN DE FAMILIA.— Para que un


inmueble pueda constituirse como bien de familia, es indispensable su inscripción en el
Registro Inmobiliario; sólo a partir de esa inscripción surte los efectos legales
correspondientes (art. 35 , ley 14394). (ver nota 2) Para poder inscribir como tal un
inmueble en el Registro de la Propiedad es necesario:

a) Que se trate de un inmueble urbano o rural cuyo valor no exceda las necesidades de
sustento y vivienda de la familia (art. 34 , ley 14394). Como dice GUASTAVINO, esto no
significa de manera alguna que los límites del valor deban ser estrechos; sin alcanzar a
amparar los excesos de lujo, deben ser lo suficientemente amplios como para permitir que
la clase media tenga cabida en el régimen del bien de familia. (ver nota 3)

b) Que el constituyente tenga cónyuge o ascendiente o descendiente o hijos adoptivos; o en


defecto de ellos, parientes colaterales hasta el tercer grado inclusive de consanguinidad que
convivieran con él (art. 36 , ley 14394). La ley habla de descendientes o ascendientes sin
agregar calificación alguna; debe entenderse, por tanto, que el beneficio los alcanza a todos,
sean legítimos o extramatrimoniales. Basta que el constituyente esté casado, aunque no
tenga hijos. (ver nota 4)

c) Que el constituyente asuma el compromiso de habitar la vivienda o de explotar por


cuenta propia el inmueble o la industria en él existente, salvo excepciones que la autoridad
de aplicación podrá acordar sólo transitoriamente y por causas debidamente justificadas
(art. 41 , ley 14394 y art. 1, decr. reglamentario).

Se ha declarado que dar el bien en locación no configura “explotación” a los fines del art.
41 , ley 14394. (ver nota 5)
d) Que el solicitante justifique su dominio sobre el inmueble y consigne el nombre, edad,
parentesco y estado civil de los beneficiarios, así como los gravámenes que pesan sobre el
inmueble (art. 43 , ley 14394).

e) Que el solicitante no sea titular de otro bien de familia. Cuando alguien resulte
propietario único de dos o más bienes de familia, deberá optar por la subsistencia de uno
solo, bajo apercibimiento de mantenerse como bien de familia el constituido en primer
término (art. 45 , ley 14394).

Tratándose de un bien ganancial, la constitución, ¿requiere la conformidad de ambos


cónyuges? La cuestión ha dado lugar a fallos contradictorios. (ver nota 6) Por nuestra parte,
pensamos que el cónyuge administrador del bien puede constituirlo en bien de familia sin la
necesidad del asentimiento prescripto en el art. 1277 , pues no se trata de un acto de
disposión, sino por el contrario de un acto que refirma y asegura los derechos del cónyuge.

En cambio, el cónyuge que no es administrador legal del bien, no puede pedir se lo


constituya en bien de familia ni siquiera invocando el interés de los hijos menores. (ver nota
7)

1113/346

346. EFECTOS.— Los efectos de la constitución de un bien de familia son los siguientes:

a) El bien no puede ser enajenado ni legado ni podrá con él hacerse mejora a alguno de los
coherederos (art. 37 , ley 14394), por más que el mejorado sea alguno de los coherederos
beneficiarios del bien de familia. La ley quiere que éste se distribuya entre los herederos de
acuerdo al orden testamentario legítimo, que no puede ser alterado por el testador. Tampoco
puede ser gravado con hipoteca sin la conformidad del cónyuge; si éste se opusiere o faltare
o fuere incapaz, sólo podrá el juez autorizar el gravamen cuando medie causa grave o
manifiesta utilidad para la familia (artículo citado). La apreciación de la necesidad o
utilidad queda sujeta al prudente arbitrio judicial.

b) El bien de familia no será susceptible de ejecución o embargo por deudas posteriores a


su inscripción como tal, ni aun en caso de concurso o quiebra; quedan exceptuadas las
deudas provenientes de impuestos o tasas que graven directamente el inmueble, los
gravámenes hipotecarios constituidos regularmente de acuerdo al art. 37 (véase apartado
anterior), los créditos provenientes de construcción o mejoras introducidas en la finca (art.
38 , ley 14394) y las expensas comunes nacidas en el régimen de propiedad horizontal. (ver
nota 8) Sólo en estas hipótesis de excepción, pueden los acreedores embargar y ejecutar el
bien de familia.

Es necesario tener presente la doctrina sentada por la Corte Suprema en el sentido de que la
inembargabilidd del bien de familia opera sus efectos desde el momento en que fue
solicitada su afectación a dicho régimen y no a partir del momento en que el Registro
practicó el asiento; (ver nota 9) lo que es razonable, pues las demoras burocráticas en
practicar el asiento no tienen por que perjudicar al constituyente.
Pero la inembargabilidad no afecta las deudas anteriores a la inscripción del bien: la ley ha
querido evitar que un deudor de mala fe, que no quiere pagar a sus acreedores, utilice el
recurso de inscribir como bien de familia la única propiedad de la cual podría el acreedor
hacer efectivo su crédito.

¿Qué ocurre cuando coinciden la fecha de la inscripción y la del nacimiento del crédito? La
cuestión ha dado lugar a fallos contradictorios. (ver nota 10) Por nuestra parte
consideramos que la solicitud de inscripción hecha al mismo tiempo que el nacimiento de la
deuda hace muy sospechosa la constitución del bien de familia, por lo que debe quedar
excluida de la inembargabilidad.

Si el hecho ilícito que ha originado la obligación se ha producido con anterioridad a la


constitución del bien de familia, éste es embargable y ejecutable por el acreedor. (Ver Nota)
Y de una manera más general, se ha declarado que si la deuda tiene un origen anterior a la
constitución del bien de familia, éste es embargable, aunque la sentencia que ordena pagar
la deuda sea posterior. (ver nota 11)

Una cuestión que ha dado lugar a divergencias doctrinarias, es la siguiente: supóngase que
haya acreedores anteriores y posteriores a la constitución del bien de familia y que a pedido
de los primeros, se decrete la quiebra del deudor. De acuerdo con una primera opinión, los
acreedores anteriores deben promover una acción individual, al margen de la quiebra, y en
ella embargar y ejecutar. (ver nota 12) De conformidad con una segunda opinión, debe
constituirse una masa integrada sólo con el bien de familia, a la que han de concurrir sólo
los acreedores anteriores. (ver nota 13) Por último, se sostiene que los acreedores
posteriores concurren con los anteriores en la ejecución de todo el patrimonio del deudor.
(ver nota 14) Adherimos a esta última opinión. La inejecutabilidad del bien de familia por
los acreedores posteriores a su constitución, se ha dispuesto en beneficio de la familia y no
de los acreedores anteriores. De tal modo que si el bien ha sido ejecutado por quienes
tienen derecho a hacerlo (no otra cosa significa el pedido de quiebra), cesa la razón que
impide a los posteriores hacer valer su crédito y todos los acreedores, sean anteriores o
posteriores, deben estar en un pie de igualdad.

Claro está que si la quiebra ha sido pedida por los acreedores posteriores, los anteriores
tienen derecho a ejecutar el bien de familia y sólo el saldo que eventualmente hubiere, entra
a formar parte de la masa de la quiebra.

c) Son también inembargables los frutos que produzca el bien en la medida que sean
indispensables para satisfacer las necesidades del bien de familia; la ley presume que es
indispensable por lo menos el 50% de su monto, proporción que nunca podrá ser afectada
por el embargo; en cuanto al otro 50% el deudor podrá reclamar también el levantamiento
del embargo, demostrando que son indispensables a la familia (art. 39 , ley 14394).

d) El bien de familia está exento del impuesto a la transmisión gratuita por muerte, cuando
ella se opere en favor de los beneficiarios del bien y siempre que los herederos no
resolvieren desafectarlo dentro de los cinco años del fallecimiento del causante (art. 40 , ley
14394); en los juicios sucesorios, los honorarios de los profesionales intervinientes no
podrán superar al 3% de la valuación fiscal (art. 48 , ley 14394). Estas disposiciones
tienden a resolver un grave problema que suele presentarse a la muerte de una persona.
Ocurre a veces que el único bien dejado por el causante es la casa en la que vivía la familia
y que ésta no tenía otra entrada que el sueldo o la jubilación de aquél. Fallecido el esposo,
la viuda tendrá que afrontar no sólo el pago del impuesto sino también los honorarios de los
abogados y procuradores intervinientes en la sucesión, todo lo cual suele sumar más del
30% del valor del inmueble. En tal situación, al cónyuge supérstite no le queda otro
remedio que liquidar el bien para satisfacer tales gastos. La nueva ley da una solución justa
para este grave problema.

1113/347

347. DESAFECTACIÓN.— Puede ocurrir que los propios constituyentes del bien de
familia o sus herederos tengan interés en enajenarlo o dividirlo, es decir, en sustraerlo al
régimen de inembargabilidad. La ley establece las hipótesis en que puede desafectarse el
bien de familia y dispone que la autoridad de aplicación procederá a cancelar su inscripción
como tal en el Registro Inmobiliario en los siguientes casos:

a) A instancia del propietario, con la conformidad de su cónyuge; a falta de cónyuge o si


éste fuera incapaz, se admitirá el pedido siempre que el interés familiar no resulte
comprometido (art. 49 , inc. a); haciendo aplicación de este principio, se ha declarado que
procede la desafectación si sólo uno de los hijos del causante habita el inmueble y el otro
requiere su venta; (ver nota 15) si la cónyuge supérstite que se opone a la desafectación no
habita el inmueble. (ver nota 16)

Una cuestión que ha suscitado fallos contradictorios, es la de si debe considerarse


desafectado el bien cuando un solo miembro de la familia ha quedado viviendo en él.
Algunos tribunales han decidido que una persona no constituye una familia y, por lo tanto,
no puede ampararse en los beneficios previstos por la ley para ella. (ver nota 17) Otros con
mayor generosidad, han resuelto que mientras subsista uno solo de los dos miembros de la
familia, se debe otorgar protección. (ver nota 18) Es esta, nos parece, la solución que más
se ajusta al propósito tuitivo de la ley.

b) A solicitud de la mayoría de los herederos, cuando el bien de familia se hubiere


constituido por testamento, salvo que medie disconformidad del cónyuge supérstite o
existan incapaces, caso en el cual el juez de la sucesión o la autoridad competente resolverá
lo que sea más conveniente al interés familiar (art. 49 , inc. b).

c) A requerimiento de la mayoría de los copartícipes, si hubiera condominio, debiendo la


mayoría computarse en proporción a las respectivas partes (art. 49 , inc. c).

d) A requerimiento de cualquiera de los interesados y aun de oficio, cuando el propietario o


propietarios hubieran dejado de habitar el inmueble o de explotarlo por cuenta propia o
hubieren fallecido todos los beneficiarios (art. 59 <>, inc. d).

e) Cuando el inmueble hubiere sido objeto de expropiación, reivindicación o venta judicial


decretada en los casos autorizados por la ley (art. 49 , inc. e).

1113/348

348.— Se ha declarado que cuando se promete la venta del inmueble afectado como bien
de familia firmando el correspondiente boleto de compraventa, tal convención emplea un
supuesto de desafectación voluntaria del bien. (ver nota 19)

1113/349

349. AUTORIDAD DE APLICACIÓN.— En la Capital Federal, la autoridad de aplicación


es el Registro de la Propiedad (art. 4, decr. reglamentario); en las provincias, los poderes
locales determinarán cuál es el órgano que tendrá a su cargo las funciones (art. 42 , ley
14394).

Esta autoridad tiene competencia para denegar la inscripción de un bien de familia cuando
reputase que no se han cumplido los requisitos legales; tiene asimismo atribución para
decidir las controversias que puedan suscitarse respecto a la desafectación del bien de
familia (art. 50 , ley 14394) y aun puede desafectarlo de oficio, en el caso previsto en el art.
49 , inc. d (véase nº 347). La resolución de la autoridad de aplicación será apelable dentro
de los 20 días de notificado el interesado, ante el juez en lo civil (art. 50 , ley 14394 y art.
12, decr. reglamentario).

(nota 1) BIBLIOGRAFÍA: Guastavino, Bien de familia, 1984; Cifuentes, El bien de


familia. Fundamentos y naturaleza jurídica, L. L. t. 108, p. 1050; Matera, Bien de familia
(investigación de jurisprudencia), E. D., t. 100, p. 406.

(nota 2) Sin embargo, la Sala E de la Cámara Civil de la Capital ha declarado que si en el


testamento se constituyó el bien de familia, deben entenderse que el inmueble tiene esa
condición aunque no hubiera sido inscripto: 4/7/1968, E. D., t. 24, p. 503.

(nota 3) Guastavino, Bien de familia, t. 2, p. 116. De acuerdo: C. Apel. Rosario, Sala I,


3/4/1992, E.D. fallo nº 44.440, en nota aprobatoria de Chiappini.

(nota 4) C. Apel. La Plata, 21/9/1962, E.D., t. 3, p. 954.

(nota 5) C. Civil Com., Sala D, 12/8/1984, L. L., 1985-B, p. 249.


(nota 6) Resolvió que no era posible la constitución del bien de familia sin la conformidad
del cónyuge, la C. Civil Cap., Sala D, 14/11/1958, L. L., t. 93, p. 313; declaró en cambio
que los jueces pueden suplir el disenso o falta de acuerdo, la C. Civil Cap., Sala B,
17/3/1959, L. L., t. 94, p. 515.

(nota 7) C. Civil Cap., en Pleno, 8/3/1968, E. D., t. 22., p. 102.

(nota 8) C. Civil Cap., Sala A, 21/10/1974, E. D., t. 60, p. 151; Sala B., 30/5/1970, J. A., t.
16-1972, p. 37, con nota aprobatoria de Racciatti.

(nota 9) C. S. N., 10/9/1985, L.L., 1986-A, p. 545.

(nota 10) En el sentido de que la deuda es embargable: C. Com. Cap., Sala B, 28/9/1983, E.
D., t. 108, p. 458; en sentido contrario: C. Com. Cap., Sala A, 24/5/1985, L. L., 1985-D, p.
469.

C. Civil Cap., Sala F, 6/8/1979, E. D., t. 85, p. 716; C. Apel. 2ª La Plata, 2/3/1973, L. L., t.
153, p. 411; C. Apel. B. Blanca, 12/2/1980, E. D., t. 89, p. 499.

(nota 11) C. Civil Cap., Sala A, 21/6/1988, L.L. fallo 87, 526.

(nota 12) Sajón, El bien de familia y la quiebra, E.D., t. 95, p. 923.

(nota 13) Kemelmajer de Carlucci, Parrellada y Flores, en Revista de Derecho Comercial y


de las Obligaciones, 1984, p. 467; Quintana Ferreyra, Concursos, t. 2, p. 467.

(nota 14) Porcel, El bien de familia y la quiebra, L.L. 1989-B, p. 734.

(nota 15) C. Civil Cap., Sala C, 26/12/1967, E. D., t. 21, p. 225.

(nota 16) C. Civil Cap., Sala C, fallo citado en nota anterior.

(nota 17) C. Civil, Cap., Sala A, 10/3/1986, L. L. 1986-D, p. 337; Sala B, 9/12/86, E. D., t.
122, p. 576; Sala B, 19/7/1971, E. D., t. 40, p. 385; Sala C, 26/12/1967, E. D., t. 21, p. 225;
Sala E, 23/10/1978, E. D., t. 81, p. 749; Sala G, 1/10/1981, E. D., t. 96, p. 639.
(nota 18) C. Civil Cap., Sala E, 14/3/1980, L. L., 1980-B, p. 406; C. Civil Cap., Sala C,
31/3/1986, L. L. 1986-D, p. 362; Sala I, 17/4/1991, E.D., t. 142, p. 456.

(nota 19) C. Civil Cap., Sala A, 27/7/1976, L. L. 1977-A, p. 445; Sala C, 10/11/1976, L. L.
1978-A, p. 609 y E. D., t. 73, p. 219; íd. 21/10/1987, L. L., fallo nº 86.242.

§ 3.— Deudas de los cónyuges (ver nota 1)

1113/350

350. RÉGIMEN DEL CÓDIGO CIVIL.— El art. 1275 , C. Civil, establecía: “Son a cargo
de la sociedad conyugal: 1) La manutención de la familia y de los hijos comunes; y también
de los hijos legítimos de unos de los cónyuges; los alimentos que uno de los cónyuges está
obligado a dar a sus ascendientes. 2) Los reparos y conservación en buen estado de los
bienes particulares del marido o de la mujer. 3) Todas las deudas y obligaciones contraídas
durante el matrimonio por el marido y las que contrajere la mujer en los casos en que puede
legalmente obligarse. 4) Lo que se diere o se gastare en la colocación de los hijos del
matrimonio. 5) Lo perdido por hechos fortuitos, como lotería, juegos, apuestas, etc.”.

La doctrina nacional está dividida respecto de si dicha disposición subsiste o no después de


la sanción de la ley 11357 . Algunos autores sostienen que las llamadas cargas de la
sociedad conyugal subsisten respecto del aspecto interno de las relaciones entre los
cónyuges y cobra vigencia al tiempo de la disolución de la socidedad conyugal; los arts. 5 y
6 de la ley 11357 regirían el aspecto externo de las deudas de los cónyuges, es decir, que
respecto de los acreedores de éstos no sería aplicable el art. 1275 . (ver nota 2) Otro sector
de la doctrina, a cuya opinión adherimos decididamente, sostiene que el art. 1275 ha
quedado derogado por la ley 11357 . (ver nota 3) Es impropio ya hablar de las cargas de la
sociedad, pues la referida ley ha creado una separación de deudas, atribuyéndolas ora al
marido, ora a la mujer; salvo algunos casos particulares en que reconoce una
responsabilidad limitada del cónyuge que no las ha contraído. En los números siguientes y
sobre todo al tratar de la administración de la comunidad, podremos señalar con mayor
claridad las profundas diferencias entre el régimen actual y el del Código Civil.

1113/351

351. RÉGIMEN DE LA LEY 11357.— Hemos dicho ya que la comunidad no es una


entidad distinta de los cónyuges, sino simplemente un condominio de caracteres peculiares
(nº 286, f). Se explica así que no haya deudas de la sociedad, sino de los cónyuges en
particular. Es claro que la ley no podía desconocer la realidad viva que es la unión de
cuerpos e intereses del matrimonio; de ahí que ciertas deudas recaigan sobre ambos, lo que
es muy distinto a pretender que pesen sobre una entidad abstracta y diferente de sus
componentes.
Nuestro sistema legal se basa en establecer una definida separación de bienes. En principio,
cada cónyuge administra los que le pertenecen como propios y los gananciales que la ley
fija; esos bienes responden por las deudas contraídas por él, pero no por las que contrae el
otro, salvo los casos de excepción que veremos más adelante (núms. 357 y s.). Hay pues
una separación de patrimonios, ya que los acreedores de uno de los cónyuges no pueden
ejecutar los bienes del otro; separación que, sin embargo, es muy distinta del sistema legal
que lleva ese nombre (véase nº 261, b) porque en nuestro país los bienes gananciales, no
obstante que sean administrados exclusivamente por uno u otro de los cónyuges, pertenecen
a los dos, y a la liquidación de la comunidad se dividen por partes iguales.

Hay sin embargo, algunas hipótesis en que la ley establece una responsabilidad limitada del
otro cónyuge: si las deudas han sido contraídas por uno de ellos para atender las
necesidades del hogar, para la educación de los hijos o para la conservación de los bienes
comunes, el otro responde con los frutos de sus bienes propios y de los gananciales que
administre (art. 6 , ley 11357).

El sistema es claro y satisfactorio. No obstante ello, en los primeros tiempos de vigencia de


la ley, apegados todavía los tribunales a las ideas y al régimen del Código, interpretaron
desganadamente sus disposiciones, pretendiendo restringir la aplicación de preceptos que
no ofrecen ninguna ambigüedad. Ello introdujo una confusión en la jurisprudencia, que
recién puede considerarse superada después de la sanción de la ley 17711 <>.

(nota 1) BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL: Mendez Costa, Las deudas de los cónyuges, Buenos
Aires, 1979; Belluscio, Responsabilidad de un cónyuge por las obligaciones contraídas por
el otro, L. L., t. 116, p. 977.

(nota 2) Mendez Costa, Las deudas de los cónyuges, § 21 y sig.; Belluscio, Manual, t.2, nº
378; Fassi y Bossert, t. 1, p. 421; Zannoni, nota en L. L., t. 155, p. 361.

(nota 3) Mazzinghi, t. I, nº 235; Vidal Taquini, El régimen de los bienes en el matrimonio,


p. 273; C. Com. Cap. Sala A, 15/8/1980, L. L., 1980-D, p. 618, íd. 6/12/1979, E. D., t. 87,
p. 143; C. Apel. Rosario, Sala IV, 25/8/1978, Rep. L. L., t. XL, p. 2450, sum. 62.

A.— PRINCIPIO GENERAL

1113/352

352. SEPARACIÓN DE DEUDAS.— El principio general está sentado en el art. 5 , ley


11357: los bienes propios de cada uno de los cónyuges y los gananciales que él administra
sólo responden por las deudas por él contraídas y no por las que contrae el otro. La ley no
establece ninguna diferencia entre el origen y naturaleza de las obligaciones; no interesa
que lo hayan sido para satisfacer necesidades o caprichos estrictamente personales o que,
por el contrario, tengan por objeto el interés común. (ver nota 1) El que las contrae siempre
es responsable con todos sus bienes, sean propios o gananciales de administración
reservada. (ver nota 2) En cambio, el otro cónyuge carece de toda responsabilidad, como no
sea en la hipótesis del art. 6 . Respecto del problema de si el acreedor de uno de los
cónyuges puede embargar los bienes gananciales inscriptos a nombre del otro, cuando al
adquirirlo no se ha mencionado el origen de los fondos, véase nº 341, apartado 1.

1113/353

353. CASO EN QUE UNO DE LOS CÓNYUGES ADMINISTRA LOS BIENES DEL
OTRO.— El régimen de la ley 11357 , que establecía en favor del marido un mandato
tácito de administración de los bienes de su mujer, salvo la manifestación de voluntad en
contrario de ésta, originó serios problemas con los que ha terminado la ley 17771 <>,
suprimiendo el mandato legal tácito en favor del marido. Como se verá más adelante, en el
régimen vigente, uno de los cónyuges no puede actuar a nombre del otro sin mandato
expreso o tácito conferido por éste. Y es obvio que en tal caso, el mandante responde ante
terceros como si él mismo hubiera contraído la obligación conforme a los principios
generales.

En un caso, la Cámara Comercial de la Capital resolvió que la esposa, dueña de importantes


bienes, que autoriza públicamente al marido a que ejerza su administración, aparentando
ante terceros un estado de responsabilidad de que carece, responde por los compromisos
contraídos por su marido, que suscribió cheques sin provisión de fondos. (ver nota 3) Es,
nos parece, una doctrina que tiene plena aplicación después de la sanción de la ley 17711
<>, pues la mujer que sin oposición autoriza a su marido a administrarle los bienes, está
confiriéndole un mandato tácito (art. 1874 , C. Civil).

1113/354

354.— Cabe agregar que el art. 1281 , C. Civil establece la responsabilidad del esposo por
todas las obligaciones contraídas a nombre de la mujer. Pero es indudable que esta
disposición ha quedado derogada por la ley 11357 . Se explicaba perfectamente en el
régimen del Código, en que aquél era el administrador legal y forzoso de todos los bienes
de la sociedad, inclusive los propios de la esposa. Con respecto a la administración, todos
esos bienes formaban una sola masa manejada por el marido. Era lógico, pues, que los
acreedores que contrataban con él, pudieran dirigirse contra cualquiera de los bienes. Todo
ello ha desaparecido en el régimen actual.

El art. 5 , ley 11357 dispone que uno de los cónyuges no responde por las deudas contraídas
por el otro; de tal modo que si la esposa es la que se obligó, no lo está el marido, no
obstante haber sido su mandatario, pues precisamente uno de los efectos típicos del
mandato es que el mandatario permanece intocado por las relaciones jurídicas surgidas del
acto en que fue intermediario. Nos parece claro que el art. 5 , ley 11357, quita toda vigencia
al art. 1281 .
En suma, estimamos que no hay razón para apartarse de las reglas generales del mandato: si
el marido ha contratado a nombre de su esposa, sólo ésta es responsable; pero si lo ha hecho
a su propio nombre, ocultando que lo hacía como administrador de ella, también él
responde (arts. 1929 y s., C. Civil).

1113/355

355.— Puesto que el cónyuge que contrata a nombre del otro no es responsable ante
terceros, con mayor razón no lo será cuando concurrre al acto al solo efecto de otorgar su
venia. La solución contraria fue admitida por la antigua Cámara Civil 2ª de la Capital,
apoyándose en el art. 1281 , que también establece la responsabilidad del marido en esta
hipótesis. (ver nota 4) Pero debe recordarse que el consentimiento del otro cónyuge,
necesario en el régimen actual para la enajenación de ciertos bienes (véase art. 1277 , ref.
por ley 17711 <>), nada tiene que ver con la venia marital que se requería en el art. 1281 ,
disposición que, según dijimos en el número anterior, ha quedado derogada. El
consentimiento no tiene otro sentido que una protección del cónyuge que deba prestarlo.
Pero consentir en que el otro cónyuge haga una enajenación o grave un bien, no significa
asumir la deuda. De lo contrario, el nuevo art. 1277 se volvería en contra del cónyuge al
que se quiso proteger.

1113/356

356. INFLUENCIA DE LA LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL SOBRE


LAS DEUDAS CONTRAÍDAS CON ANTERIORIDAD.— Mientras subsiste la sociedad
ninguna duda cabe de que los acreedores de cada cónyuge sólo pueden cobrarse sus
créditos de los bienes propios de su deudor o de los gananciales que él administre. Si no
tuviere esos bienes, no podrá dirigirse contra el otro, por más que éste los posea cuantiosos.
Pero supongamos que la sociedad conyugal se ha liquidado; el cónyuge, antes insolvente,
recibe ahora su parte en los gananciales que adquirió el otro, ¿pueden los acreedores, cuyos
derechos tienen un origen anterior a la liquidación, cobrarse de estos bienes?

En dos fallos simultáneos, que en su época tuvieron mucha repercusión, la Cámara Civil 1ª
de la Capital resolvió que los acreedores de la esposa no podían cobrarse ni aun después de
liquidada la sociedad conyugal, de los bienes recogidos por ella como consecuencia de ese
hecho, pero que eran gananciales adquiridos por el marido o administrados por él. (ver nota
5)

Muy difícil resulta justificar tales pronunciamientos, que merecieron la crítica adversa de
los anotadores. (ver nota 6) El art. 5 de la ley 11357 ha tenido por objeto deslindar las
actividades y responsabilidades de los cónyuges mientras subsista la comunidad. Puesto
que ambos pueden asumir obligaciones, quizá gravosas, se hace preciso arbitrar los medios
para impedir que la imprevisión o falta de capacidad de uno, pueda arrastrar al otro a la
ruina. De ahí que los bienes propios de cada uno y los gananciales que él administra no
respondan por las deudas del otro. Pero después de liquidada la sociedad conyugal, los
bienes que cada cónyuge o sus herederos reciben tienen carácter propio, aunque
originariamente fueran adquiridos por el otro esposo. No tiene sentido que los acreedores
no puedan cobrarse de esos bienes, pues tratándose de una deuda legítimamente contraída
responde en principio, todo el patrimonio del deudor. En otras palabras, una vez disuelta la
sociedad conyugal, los acreedores anteriores o posteriores a ese hecho pueden cobrar de
todos los bienes de su deudor, cualquiera sea su origen. (ver nota 7)

(nota 1) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala E, 20/4/1959, L. L., t. 94, p. 590.

(nota 2) La Corte de Justica de Salta hizo una correcta aplicación de estos principios. En la
ejecución de un bien ganancial por los acreedores de uno de los cónyuges, el otro se
presentó aduciendo que tratándose de un bien ganancial, la mitad le pertenecía, por lo que
debía excluirse de la ejecución. El tribunal rechazó, con razón, su pretensión, pues los
gananciales que uno de los cónyuges administra responden íntegramente por las deudas que
él ha contraído: 26/4/1972, E. D., t. 48, p. 210. En sentido concordante C. Com. Cap., Sala
B, 15/11/1979, L. L., 1980-A, p. 228; y C. Civil Cap., Sala C, 4/9/1990, E.D., fallo nº
42.963.

(nota 3) C. Com. Cap., 10/7/1931, L. L., t. 16, p. 936, en nota.

(nota 4) C. Civil 2ª Cap., 10/12/1943, L. L., t. 23, p. 230 y J. A., 1944-I, p. 448.

(nota 5) C. Civil 1ª Cap., 13/3/1941, L. L., t. 22, p. 442 y J. A, t. 76, p. 37; en igual sentido
otro fallo del mismo tribunal y fecha, publicado en J. A., t. 76, p. 48.

(nota 6) Julio Dassen anotó el fallo en L. L., y Guillermo Acuña Anzorena (h). en J. A., loc.
cit. en nota anterior.

(nota 7) En este sentido, el fallo del doctor Tomás Casares, revocado por la Cámara Civil 1ª
en el pronunciamiento que comentamos; ésta es también la doctrina que se desprende de los
fallos de los tribunales de la Capital (anteriores a la reforma del art. 52 <>, ley 2393, por la
ley 17711 <>) según los cuales, si bien el marido responde por los honorarios de los
abogados de su mujer en el juicio de divorcio, queda a salvo la oportuna imputación de esos
honorarios a la parte de la esposa en los gananciales (C. Civil Cap., Sala C, 18/9/1952, L.
L., t. 68, p. 400), lo que significa que en definitiva esos honorarios serán pagados con los
gananciales adquiridos por el esposo que corresponden en la partición a la mujer. En apoyo
de este punto de vista: Lafaille, Familia, nº 403; Alsina Atienza, Derechos civiles de la
mujer, Revista de Derecho, t. 2, p. 295; Rebora, El estatuto de la mujer casada, p. 335; y,
desde luego, Dassen y Acuña Anzorena (h), citados en nota anterior.
B.— DEUDAS POR LAS QUE RESPONDEN AMBOS CÓNYUGES

1113/357

357. EL ART. 6, LEY 11357.— Después de sentar el art. 5 , ley 11357, el principio de la
separación de deudas, se establecen en el siguiente las únicas excepciones admitidas por la
ley. Dice así: Un cónyuge sólo responde con los frutos de sus bienes propios y con los
frutos de los bienes gananciales que administre, por las obligaciones contraídas por el otro,
cuando sean contraídas para atender las necesidades del hogar, para la educación de los
hijos o para la conservación de los bienes comunes.

Veamos cuáles son los casos en que se admite la responsabilidad del otro cónyuge:

a) Obligaciones contraídas para atender las necesidades del hogar. Se trata de compromisos
que pesan sobre ambos, que a los dos han beneficiado y que, por tanto, deben ser atendidos
por los dos. Tales resultarían las deudas contraídas para la adquisición de comestibles, de
muebles para el hogar, (ver nota 1) de ropas para los hijos (ver nota 2) y aún la que cada
cónyuge adquiera para sí; la asistencia médica odontológica de los cónyuges y sus hijos;
(ver nota 3) los gastos de farmacia y de vacaciones, que ahora son una exigencia normal de
la familia media argentina; la deuda contraída por uno de los cónyuges por la falta de pago
de los alquileres de la vivienda en que se encontraba el hogar conyugal; (ver nota 4) la
deuda por expensas comunes en la propiedad horizontal, cuando se trata del departamento
en que vive el matrimonio; la deuda contraída para adquirir una vivienda para la familia
según el plan de la Municipalidad; (ver nota 5) los gastos efectuados por la esposa para
vivir en un país extranjero donde residía temporariamente con autorización de su esposo así
como los que demandó su regreso al país para restituirse al hogar conyugal; (ver nota 6) los
honorarios pagados al abogado defensor de uno de los cónyuges en un juicio criminal, pues
se trata nada menos que de la defensa del honor y de la libertad; (ver nota 7) los honorarios
del abogado que patrocinó al cónyuge querellante, aunque la querella hubiera sido
rechazada, (ver nota 8) pues también en este supuesto hay siempre el propósito de defender
los bienes o el honor. En cuanto a los honorarios por pleitos civiles con terceros, véase nº
363.

b) Deudas contraídas para la educación de los hijos. Dentro de ellas se comprenden los
gastos de colegio, elementos de estudio, aranceles universitarios, profesores particulares,
uniformes, viajes con fines educativos, etc. El inc. 1, art. 1275 , limitaba las obligaciones de
manutención de los hijos a los que fueran comunes de ambos cónyuges y a los legítimos de
uno de ellos; después de dictada la ley 23264 <>no cabe establecer ninguna diferencia entre
ellos.

c) Deudas contraídas para la conservación de los bienes comunes. No importa que se trate
de bienes propios o gananciales; en cualquier caso, las deudas que se contrajeren para
conservarlos pesan sobre ambos cónyuges. La solución se justifica, aun en el caso de que se
trate de gastos hechos por uno de los cónyuges para conservar sus bienes propios, pues los
frutos de éstos son gananciales, teniendo la comunidad su uso y goce; es equitativo, por
tanto, que los gastos de conservación pesen también sobre ambos. (ver nota 9) Están
comprendidos en este concepto la reparación, pintura, etc., de una propiedad, los impuestos,
la prima del seguro contra incendio o pérdida, (ver nota 10) etcétera.

1113/358

358.— La enumeración del art. 6 , ley 11357, es claramente limitativa. La norma dice que
uno de los cónyuges sólo responde por las deudas del otro en los casos que allí se señalan.
En cualquier otra hipótesis, por tanto, sólo responde el cónyuge que contrajo la obligación.
(ver nota 11)

Sin embargo, un fallo de la Cámara Civil de la Capital, Sala D, declaró que la sociedad
conyugal responde por los alimentos que uno de los cónyuges está obligado a pasar a sus
ascendientes; y agregó que como el administrador de ella es el marido (art. 1276 ), puede
ejecutarse contra él, inclusive sobre sus sueldos, la deuda a que ha sido condenada la hija.
(ver nota 12) Este fallo se apoya en dos preceptos, los arts. 1275 y 1276, que las leyes
11357 y 17711 <>han derogado y es una buena prueba de la confusión imperante en torno
al régimen de la sociedad conyugal hasta la sanción de la última ley citada.

1113/359

359. EXTENSIÓN DE LA RESPONSABILIDAD.— Si bien la ley ha creído justo


establecer que las deudas enumeradas en el art. 6 , pesan sobre ambos cónyuges,
quienquiera las contrajere, ha establecido aun en esta hipótesis una importante limitación de
la responsabilidad en beneficio del que no las contrajo. Este responde únicamente con los
frutos de sus bienes propios y con los de los gananciales que administre (art. 6 ); en cambio,
el cónyuge que contrajo la obligación responde con todos sus bienes propios y los
gananciales que administre (art. 5 ).

Aunque la ley habla únicamente de los frutos de los bienes, propios o gananciales, del otro
cónyuge, es evidente que también deben considerarse afectados a esta responsabilidad, los
frutos civiles de su profesión, trabajo o industria, es decir, los sueldos, salarios, honorarios,
etc. De lo contrario, como muy bien lo hace notar SPOTA, se llegaría a la conclusión
absurda de que el marido cuyo único bien es su sueldo mensual, no respondería por las
deudas contraídas por la esposa por comestibles u otros gastos de la manutención del hogar.
(ver nota 13) Sólo cuando estos bienes se hayan capitalizado, dejan de estar sujetos a la
acción de los acreedores; (ver nota 14) tal ocurriría si con las ganancias del marido se
hubiera adquirido un inmueble o cualquier otro bien, sea o no productor de frutos. Desde
luego, este principio es también aplicable a los frutos de los otros bienes: desde el momento
en que ellos hubieren sido reinvertidos dejan de responder por las deudas contraídas por el
otro cónyuge en los casos del art. 6 , ley 11357.

1113/360
360. LA RESPONSABILIDAD ESTABLECIDA EN EL ART. 6, ¿ES SUBSIDIARIA? —
Se ha sostenido que la responsabilidad del cónyuge que no ha contraído la obligación es
simplemente subsidiaria y que no se la puede hacer efectiva mientras no se hayan excutido
los bienes del otro. (ver nota 15) Nos parece que esta tesis no tiene asidero en nuestra ley.
El art. 6 establece la responsabilidad sin sujetarla a condición o excusión ninguna; es
indudable, pues, que el acreedor puede dirigir indistintamente su acción por el total contra
cualquiera de los cónyuges, eligiendo al que le reesulte más cómodo. (ver nota 16)

1113/361

361. RESPONSABILIDAD POR DELITOS Y CUASIDELITOS. (ver nota 17) — La


responsabilidad por delitos y cuasidelitos es estrictamente personal; se trata de deudas de
uno de los cónyuges, a las cuales el otro es ajeno de acuerdo con el principio del art. 5 , ley
11357. (ver nota 18) Queda a salvo, sin embargo, la responsabilidad por los honorarios del
letrado que patrocinó al cónyuge en el juicio criminal, cuestión que hemos tratado en el nº
357, a.

Sin embargo, puede ocurrir que el daño se haya producido con una cosa que sea bien propio
o ganancial de administración reservada del otro cónyuge. El caso es relativamente
frecuente, sobre todo en materia de accidentes de tránsito, si la mujer conduce el automóvil
perteneciente al marido o viceversa. ¿Es responsable el cónyuge propietario o
administrador?

Algunos fallos han resuelto que no lo es, fundándose unos en el art. 5 , ley 11357, (ver nota
19) otros en que la mujer no es dependiente del marido. (ver nota 20) Ninguno de estos
argumentos resiste el análisis. El primero, porque la responsabilidad del cónyuge
propietario no se funda en la ley 11357 , sino en el art. 1113 , C. Civil. El segundo, porque
la dependencia de que habla este artículo, no significa estar bajo la potestad de una persona.
Existe esa dependencia —en el sentido del art. 1113 — siempre que el autor del hecho haya
dependido para obrar de una autorización del principal, como ocurre cuando se cede el
volante a un tercero o un amigo (véase Tratado de Obligaciones, nº 1373 y jurisprudencia
allí citada). Por consiguiente, siempre que uno de los cónyuges conduzca el automóvil con
la autorización expresa o tácita del otro (que es el propietario), éste debe ser responsable
ante terceros. (ver nota 21) Por último, el cónyuge propietario responde no sólo en su
calidad de principal, sino también en su calidad de dueño.

Si la solución era clara antes de la sanción de la ley 17711 <>, hoy lo es todavía más, luego
del agregado del art. 1113 , según el cual si la cosa hubiera sido usada contra la voluntad
expresa o presunta del dueño o guardián, no será responsable. Y en el caso de los cónyuges,
es obvio que debe presumirse que si el no propietario la usa, lo está haciendo con la
conformidad del dueño.

Como la rsponsabilidad se funda en el art. 1113 , C. Civil, pesa sobre ambos cónyuges con
carácter indistinto, afectando ilimitadamente todos sus bienes propios y gananciales. Claro
está que para que exista responsabilidad conjunta, es indispensable que la cosa sea propia o
ganancial de administración reservada de uno de los cónyuges y el otro la use. Porque si la
cosa es usada por el cónyuge al que ella pertenece, sea como propia o como ganancial cuya
administración le está reservada, sólo él responde.

En cuanto a la responsabilidad por los hechos ilícitos de los hijos menores del matrimonio,
véase Tratado de Obligaciones, núms. 1390 y siguientes.

1113/362

362. HONORARIOS DE LOS PROFESIONALES QUE INTERVIENEN EN EL JUICIO


DE DIVORCIO. (ver nota 22) — La cuestión de si el marido está obligado a pagar los
honorarios de los profesionales que patrocinaron o representaron a la esposa en el juicio de
divorcio ha dado lugar a una nutrida y poco coherente jurisprudencia. La confusión de ideas
imperante en materia de sociedad conyugal hasta la sanción de la ley 17711 <>ha tenido en
este punto una manifestación elocuente.

Una jurisprudencia largo tiempo predominante decidía que el marido estaba obligado a
pagar los honorarios de los abogados y procuradores de su esposa, cualquiera sea el
resultado del pleito y, por consiguiente, aun en el caso de que ella hubiese perdido el juicio
con costas (ver nota 23) o éstas se hubieren impuesto en el orden causado (ver nota 24) o
hubiere desistido del juicio; (ver nota 25) de igual modo se había decidido que el
profesional apartado del patrocinio de la esposa podía en cualquier momento, aun cuando el
juicio siguiera en trámite, reclamar al marido los honorarios que se le hubieren regulado.
(ver nota 26)

Pero esta jurisprudencia distaba de ser pacífica. Reiterados fallos reaccionaron


vigorosamente contra ella y resolvieron que el marido no responde si las costas se han
impuesto en el orden causado (ver nota 27) o si la mujer ha sido condenada en costas (ver
nota 28) o si la regulación de honorarios se ha hecho después de la sentencia que decretó la
separación de bienes (ver nota 29) o si no existen bienes comunes a partir, (ver nota 30)
como ocurre si el marido goza de su sueldo o jubilación. (ver nota 31) Y, desde luego,
ninguna duda cabía de que la esposa podía ser ejecutada por los honorarios de su letrado,
sin que pueda oponer falta de acción so color de que no estaba disuelta la sociedad
conyugal. (ver nota 32)

Un oportuno plenario de la Cámara Civil de la Capital puso término a la anarquía imperante


en esta materia, declarando que el marido no responde por las costas devengadas en la
defensa de su esposa vencida en el juicio de divorcio, cuando en él se ha decretado la
disolución de la sociedad conyugal y no se demuestra que el marido tenga en su poder
bienes pertenecientes a dicha comunidad. (ver nota 33)

Es, sin duda, la buena doctrina, no sólo porque se ajusta cabalmente a la separación de
responsabilidades establecida claramente en los arts. 5 y 6, ley 11357, sino también porque
consulta elementales principios de equidad. De lo contrario se producen situaciones
absurdas, como sería el caso de que el marido inocente tuviera que pagar los honorarios de
los abogados que patrocinaron en el juicio de divorcio a su mujer adúltera.
Sin embargo, puede ocurrir que uno de los cónyuges (generalmente el marido) tenga en su
poder bienes gananciales que pertenecen al otro (por hipótesis, la mujer) y que ésta no inste
la división. En tal caso, el abogado de ella tendrá derecho a subrogarse en los derechos de
su deudora, pedir la partición y hecha ésta cobrarse sus honorarios. (ver nota 34)

1113/363

363. HONORARIOS DEVENGADOS EN PLEITOS CIVILES.— Las deudas por


honorarios, según lo dijimos en el número anterior, deben ajustarse a la solución propia de
cualquier obligación: cada cónyuge responde con sus bienes propios y las gananciales que
administre, por las deudas que contrae (art. 5 , ley 11357). Pero si los pleitos se refiriesen a
cuestiones derivadas de la atención de las necesidades del hogar, la educación de los hijos y
la conservación de los bienes comunes, responderá el otro cónyuge con los frutos de sus
bienes propios y de los gananciales cuya administración le corresponda (art. 6 , ley 11357).

Estas soluciones encajan perfectamente con la letra y el espíritu de la reforma introducida


por la ley 11357 . Esta ha querido deslindar las actividades y responsabilidades de ambos
cónyuges, para impedir que los malos negocios o la falta de capacidad de uno pueda
arrastrar a ambos a la ruina. Si, pues, uno de ellos no es responsable por las obligaciones
del otro, necesariamente deberá concluirse que los pleitos que surjan de aquellas
obligaciones tampoco afectan su responsabilidad, salvo las hipótesis del art. 6 .

Sin embargo, puede presentarse alguna dificultad en la interpretación de lo que debe


entenderse por conservación de los bienes comunes, que afecta la responsabilidad del
cónyuge ajeno al pleito. Si se diese a esa expresión una gran latitud, podría sostenerse que
todo pleito de carácter patrimonial implica un propósito de defensa de los bienes y que, por
tanto, entraña la responsabilidad limitada del otro cónyuge. Pero tal interpretación sería
inadmisible, pues vincularía siempre a uno de los esposos y a la aventuras judiciales o
desorden económico del otro, que es lo que precisamente se ha querido evitar. Por
consiguiente, es preciso atribuir a las palabras de la ley su sentido propio: solamente los
pleitos originados en un motivo estrictamente conservatorio de los bienes pueden dar lugar
a la responsabilidad del otro cónyuge. Tal sería, por ejemplo, los honorarios resultantes de
un interdicto de despojo o una acción posesoria; del juicio en que un tercero pretenda
cobrar las reparaciones de un edificio, los gastos de pintura, etc. Es una cuestión de criterio,
que debe quedar librada a la apreciación judicial.

1113/364

364. IMPUESTOS.— La Sala D de la Cámara Civil de la Capital ha declarado que los


impuestos que pesan sobre los bienes gananciales constituyen cargas de la sociedad
conyugal; por tanto, la contribución inmobiliaria atrasada que afecta a un inmueble
adjudicado a uno de los cónyuges debe ser pagada por los dos hasta el momento de la
partición. (ver nota 35) Aunque la solución es equitativa, el fundamento es erróneo, pues la
sociedad conyugal no tiene cargas. Es el principio de la igualdad de la partición lo que da
base de justicia al fallo.
1113/365

365. OBLIGACIONES CONTRAÍDAS POR AMBOS CÓNYUGES.— Va de suyo que si


las obligaciones hubieran sido contraídas por ambos, los dos quedan obligados con sus
respectivos bienes. Más aún: esa responsabilidad común puede surgir a veces de la
conducta de los propios cónyuges. Así, se ha decidido con razón que cuando los esposos
actúan conjuntamente como propietarios de un negocio, haciendo compras, atendiendo el
local de ventas y aun contribuyendo con algún elemento básico para la instalación, resultan
obligados los dos respecto de terceros. (ver nota 36) Los jueces deben estar vigilantes para
evitar que los contratantes de buena fe puedan verse perjudicados en sus intereses por la
conducta equívoca de los esposos.

(nota 1) C. Com. Cap., 30/11/1945, G. F., t. 179, p. 502.

(nota 2) C. Paz Let. Cap., 31/8/1950, L. L., t. 62, p. 840 y J. A., 1951-I, p. 150.

(nota 3) C. Paz Let. Cap., 16/6/1947, G. P., t. 75, p. 69.

(nota 4) C. 1ª Apel. La Plata, 17/4/1939, L. L., t. 14, p. 346; C. Paz Córdoba, 11/3/1943, J.
C., t. 2, p. 265; C. Paz S. del Estero, 14/10/1946, L. L., t. 47, p. 406.

(nota 5) C. Civil 1ª Cap., 16/7/1945, L. L., t. 39, p. 488 y J. A., 1945-III, p. 630.

(nota 6) C. Civil Cap., Sala A, 12/5/1961, L. L., t. 103, p. 45.

(nota 7) C. Crim. Correc. Cap., 14/12/1948, Rep. L. L., t. 11, Sociedad conyugal, sum. 14;
C. Apel. C. C. Córdoba, J. C., t. 3, p. 493; C. Paz Let. Cap., 12/12/1941, L. L., t. 25, p. 639
y J. A., 1942-I, p. 994.

(nota 8) C. Crim. y Correc. Cap., 14/12/1948, Rep. L. L., t. 11, Sociedad conyugal, sum. 14.

(nota 9) De acuerdo: Mazzinghi, Derecho de familia, t. 2, nº 233; Cornejo, ps. 78 y s.


Considera, en cambio, que el art. 6 se refiere sólo a los gananciales, Belluscio, nota en L.
L., t. 116, p. 987.
(nota 10) Planiol-Ripert-Nast, ed. La Habana, t. 8, nº 186, 5; Baudry Lacantinerie, Le
Courtois et Surville, t. 1, nº 479; Tedeschi, El régimen patrimonial de la familia, nº 200.

(nota 11) En este sentido véase: C. Civil Cap., Sala C, 8/8/1972, J. A., t. 17-1973, p. 398; C.
Com. Cap., 27/12/1943, G. F., t. 168, p. 98; íd., 22/12/1945, J. A., 1946-I, p. 462; Sup. Trib.
Santa Fe, 21/12/1945, L. L., t. 41, p. 836 y J. A., 1946-I, p. 907.

(nota 12) 16/10/1956, L. L., t. 85.319.

(nota 13) Spota, Inexistencia de responsabilidad de un cónyuge por las obligaciones del
otro, J. A., t. 76, sec. doct., p. 41, nº 3; en igual sentido; C. Civil Cap., Sala A, 12/5/1961,
causa 69.797 (inédita); Escudero, De la mujer casada y el nuevo régimen matrimonial,
Buenos Aires, 1928, p. 32; Belluscio, Manual, 5ª ed., t. 2, nº 390.

(nota 14) Spota, op. y loc. cit. en nota anterior.

(nota 15) Rebora, Instituciones de la familia, t. 3, p. 348, cuya opinión fue seguida en un
fallo del juez Segovia, confirmado por sus fundamentos por la C. Civil 2ª Cap., 28/7/1948.
L. L. t. 51, p. 927.

(nota 16) En este sentido: C. Civil Cap., Sala A, 12/5/1961, causa 69.797 (inédita); C. Esp.
C. C. Cap., Sala VI, 12/12/1975, Rep. L. L., t. XXXVI, p. 1479, sum. 47; C. 1ª Apel. La
Plata, 17/4/1939, L. L., t. 14, p. 346; Alsina Atienza, Derechos civiles de la mujer, Revista
de Derecho Civil, Buenos Aires, t. 2, p. 335; Mazzinghi, Derecho de familia, t. 2, nº 232;
Mendez Costa, Las deudas de los cónyuges, § 67; Zannoni, t. 1, § 372; Fassi-Bossert, t. 1,
art. 1275, nº 17.

(nota 17) BIBLIOGRAFÍA: Spota, Responsabilidad de la mujer casada por daños causados
por un automóvil de la sociedad conyugal, J. A., 1952-IV, p. 261; Mazeaud, Traité de la
responsabilité civil, 4ª ed., t. 2, nº 1935; Savater, Traité de la responsabilité civile, t. 2, p.
631; Planiol-Ripert-Nast, ed. La Habana, t. 8, nº 335.

(nota 18) C. Paz Let. Cap., 21/4/1947, L. L., t. 46, p. 258. Sup. Corte Bs. As., 23/5/1939, L.
L., t. 14, p. 1100, íd., 13/4/1950, L. L., t. 60, p. 59. De acuerdo: Alsina Atienza, Derechos
civiles de la mujer, Revista de Derecho Civil, Buenos Aires, 1930, t. 2, p. 339; Zannoni, t.
1, § 370.
(nota 19) Fallos citados en nota anterior.

(nota 20) C. Paz Cap., 3/10/1952, L. L., t. 70, p. 316; S. C. Buenos Aires, 13/6/1950, J. A.,
1950-IV, p. 673; C. Apel. 2ª La Plata, 15/2/1949, L. L., t. 54, p. 376.

(nota 21) De acuerdo: Spota, Responsabilidad de la mujer casada por daños causados por
un automóvil de la sociedad conyugal, J. A., 1952-IV, p. 261.

(nota 22) BIBLIOGRAFÍA: Este tema dio lugar, antes de la sanción de la ley, a una nutrida
bibliografía, que hoy conserva un interés puramente histórico. Quienes estén interesados en
la cuestión, pueden consultar: Díaz de Guijarro, E., Los honorarios devengados en el juicio
de divorcio y la ley 11357; del mismo autor, notas en J. A., t. 46, p. 237 y t. 57, p. 477;
Vázquez, A., Responsabilidad del marido por honorarios de profesionales que asistieron a
la esposa en el juicio de divorcio o de separación de bienes, J. A. 1944-II, p. 424; Novillo
Saravia, L., (h), Responsabilidad del marido por los honorarios del representante de la
mujer en el juicio de divorcio y separación de bienes, Boletín Instituto Der. Civil, Córdoba,
en.-mar. 1945, p. 41.

(nota 23) C. Civil 1ª Cap., 2/9/1936, L. L., t. 3, p. 741; C. Civil 2ª Cap., 8/3/1944, L. L., t.
34, p. 7; íd., 13/9/1947, L. L., t. 48, p. 134, íd., 31/10/1946, L. L., t. 45, p. 9; Sup. Trib. E.
Ríos, 22/6/1955, L. L., t. 79, p. 258.

(nota 24) Además de los fallos citados en nota anterior, en los que esta solución está
naturalmente implícita, véase: C. Civil Cap., Sala A, 20/4/1956, L. L., t. 82, p. 593 y J. A.,
1956-III, p. 218; C. Civil 2ª Cap., 8/10/1948, L. L., t. 52, p. 519; C. Apel. Rosario,
23/4/1940, L. L., t. 18, p. 489.

(nota 25) C. Civil 1ª Cap., 19/6/1933, J. A., t. 42, p. 631; íd., 13/4/1934, J. A., t. 46, p. 143.

(nota 26) C. Civil 1ª Cap., 6/6/1932, J. A., t. 32, p. 1009; íd., 25/4/1934, J. A., t. 46, p. 237;
C. Civil 2ª Cap., 20/6/1930, J. A., t. 33, p. 548.

(nota 27) C. Civil Cap. Sala A, 30/10/1958, causa 51.425 (inédita); C. Civil 1ª Cap.,
8/3/1944, L. L., t. 34, p. 7 y J. A., 1944-II, p. 424 (en este fallo se acepta primero la
obligación del marido de pagar los honorarios de los profesionales de su esposa y luego, lo
que parece contradictorio, se sostiene que esa obligación cesa si la regulación se ha
practicado luego de decretado el divorcio y la separación de bienes y las costas han sido por
su orden); C. Civil 2ª Cap., 20/7/1936. L. L. t. 3, p. 241.
(nota 28) C. Civil Cap., Sala A, 30/10/1958, causa 51.425 (inédita); C. Civil 2ª Cap.
21/2/1936, L. L., t. 1, p. 391; íd., 31/10/1939, L. L., t. 17, p. 388.

(nota 29) C. Civil 1ª Cap., 6/7/1932, J. A., t. 38, p. 1009; íd., 8/3/1944, J. A., 1944-II, p.
424; C. Civil 2ª Cap., 16/12/1935, L. L., t. 2, p. 141; íd., 20/8/1940, J. A., t. 73, p. 170. En
contra: Novillo Saravia, Boletín Instituto Derecho Civil, Córdoba, en-mar. 1944-II, p. 424.

(nota 30) C. Civil Cap., Sala A, 30/10/1958, causa 51.425 (inédita); C. Civil Cap., Sala C,
18/9/1952, L. L., t. 68, p. 400; C. Civil 2ª Cap., 7/9/1945, L. L., t. 40, p. 148 y fallos citados
en nota siguiente.

(nota 31) C. Civil 1ª Cap., 12/6/1940. L. L., t. 19, p. 18; C. Civil 2ª Cap., 30/11/1945, L. L.,
t. 41, p. 84; íd., 31/10/1946, L. L., t. 45, p. 10; C. 1ª Apel. La Plata, 28/5/1943, L. L., t. 31,
p. 104.

(nota 32) C. Civil Cap., Sala C, 23/8/1956, L. L., t. 84, p. 536 y J. A., 1956-IV, p. 99.

(nota 33) C. Civil Cap., en pleno, 22/12/1961, Doct. Jud., del 31/1/1962.

(nota 34) Belluscio, Manual, t. 2, nº 385.

(nota 35) C. Civil Cap., Sala D, 19/10/1956, L. L., t. 85, p. 296.

(nota 36) C. Apel. Rosario, 19/8/1947, R.S.F., t. 17, p. 31.

§ 4.— Administración de la comunidad (ver nota 1)

1113/366

366. RÉGIMEN DEL CÓDIGO CIVIL.— De acuerdo con el Código de Vélez, el marido
era el administrador legal y forzoso de todos los bienes, propios o gananciales, de ambos
esposos (arts. 1276 , C. Civil y 52 <>, ley mat. civil). Podía enajenar y obligar a título
oneroso todos los gananciales aunque fueran adquiridos por el trabajo de la mujer (art. 1277
); incluso, podía enajenar los muebles propios de ella (art. 1257 ), pero no los inmuebles,
para lo cual se requería autorización de la dueña (art. 1253 ).

La esposa se encontraba en una situación de incapacidad relativa: no podía estar en juicio


sin licencia del marido, salvo que se tratare de pleitos entre ambos cónyuges, o de su
defensa cuando fuere criminalmente acusada (art. 57 <>, ley mat. civil); igualmente,
necesitaba la venia para contratar, adquirir bienes o acciones a título oneroso, contraer o
remitir obligaciones, enajenar u obligar sus bienes (arts. 54 <>y 55, ley mat. civil y 1252 ,
C. Civil). Sin embargo, se presumía la autorización del marido si la mujer ejercía
públicamente alguna profesión o industria, en cuyo caso también se reputaban autorizados
todos los actos relativos a esa actividad, si no hubiere reclamación pública o judicial del
marido. También se presumía la venia en las compras al contado y en las que hiciera al
fiado para el consumo ordinario de la familia (art. 56 <>, ley mat. civil).

Cabe agregar, finalmente, que el marido no tenía obligación de rendir cuentas de su


administración.

1113/367

367. RÉGIMEN ACTUAL: CONSIDERACIONES GENERALES.— El Código Civil


colocó a la mujer casada en una situación que avanzado este siglo, resultó intolerable. La
ley 11357 , dictada en 1926, vino a ponerle término y a ubicar las relaciones entre marido y
mujer en un plano de relativa igualdad.

Pero la modificación resultó demasiado revolucionaria para quienes habían estado


acostumbrados al régimen anterior. No obstante los defectos técnicos de la ley (en los que
se ha insistido quizá con exceso, olvidando que lo principal es el acierto de las soluciones
de fondo), la reforma es clara por lo menos en lo que atañe a la administración de los bienes
comunes: cada uno de los cónyuges administra sus bienes propios, los gananciales que sean
el producido de éstos y los que adquiera con su trabajo personal. La mujer, claro está, puede
conceder poder a su marido para que administre sus bienes y, más aún, atendiendo a
nuestras costumbres la ley presumía, salvo prueba en contrario, la existencia de ese poder.
Pero ello no altera la definida separación de bienes y administraciones a que aludíamos.

Sin embargo, los espíritus no estaban preparados en aquella época para una reforma tan
sustancial. Los jueces y tratadistas se dieron a la tarea de empequeñecer en lo posible los
alcances de la nueva ley. (ver nota 2) Se dijo que, no obstante ella, subsistía en gran parte el
régimen del Código; que había un régimen primario, del Código, y uno compuesto de la ley
11357 ; se habló de los gananciales de administración estable y de los que no lo eran,
introduciendo una terminología que la ley no autoriza; todo ello dio origen a una confusión
en las ideas y en los derechos, realmente singular. El estudio paciente de la jurisprudencia
resulta sorprendente por la falta de unidad y coherencia. En el fondo, había la convicción de
los juristas de que la reforma era excesiva e inconveniente para la solidez de la familia. Por
ello se echó mano de cualquier recurso para reducir el ámbito de su aplicación. Pero como
esas soluciones chocaban con los textos legales, surgieron las decisiones contradictorias y
la anarquía.

Es verdad que en los años que precedieron a la sanción de la ley 17711 <>, una
jurisprudencia más dúctil y moderna había comenzado a poner orden en el sistema. Pero era
evidente la necesidad de clarificarlo y precisarlo; es la tarea que ha realizado, a nuestro
juicio con acierto, la ley 17711 <>. Ha mejorado la defectuosa técnica de la ley 11357 ; ha
derogado expresamente disposiciones del Código cuya subsistencia se debatía, originando
confusiones por su evidente contradicción con la ley 11357 y, finalmente, ha acentuado el
régimen de separación de administraciones, e introducido una importante novedad en
materia de actos de disposición de bienes gananciales.

1113/368

368.— Para facilitar la comprensión del sistema legal, es necesario dejar sentado cuáles son
sus ideas esenciales.

1) El marido ha dejado ya de ser el administrador de la sociedad conyugal. Aunque esta


solución resultaba claramente de la ley 11357 , la jurisprudencia la resistió empeñosamente,
aduciendo la subsistencia de los arts. 1276 , C. Civil, y 52 <>, ley mat. civil. Para poner fin
a todo equívoco, la ley 17711 <>ha derogado expresamente ambas normas.

2) En el régimen actual, la administración de la sociedad conyugal es bicéfala. Existen dos


masas de bienes, cada una de las cuales está administrada por uno de los cónyuges; pero la
facultad de disposición de los bienes gananciales cuya administración le está reservada a
uno de los cónyuges, tiene una importante limitación establecida en el nuevo texto del art.
1277 , del que nos ocuparemos más adelante (véanse núms. 388 y s.).

3) El Código Civil establecía que el marido era el administrador legal y forzoso de todos los
bienes de la sociedad conyugal; la ley 11357 introdujo una reforma importante al conferirle
sólo un mandato legal revocable. Aun así, este sistema resultó confuso y dio lugar a serios
inconvenientes. En el régimen actual, ha desaparecido inclusive el mandato tácito de la ley
11357 y ninguno de los cónyuges puede actuar a nombre del otro sin que se le haya
conferido mandato conforme a las reglas comunes de este contrato; la única aunque muy
importante diferencia es que el cónyuge mandatario no está obligado a rendir cuentas (art.
1276 , nueva redacción).

4) El nuevo sistema legal establece una completa igualdad de los cónyuges con respecto a
sus derechos de administrar y disponer de los bienes de la sociedad conyugal, sean propios
o gananciales. La única excepción la constituyen los bienes cuyo origen no pueda
determinarse; como en este caso era indispensable establecer quién tiene las facultades de
administración y disposición, la ley se inclinó por el marido. La solución es lógica, pues
aún dejando sentado el principio de la igualdad en lo que atañe al manejo de los bienes, el
marido es quien tiene a su cargo principalmente la responsabilidad de aportar lo necesario
para la subsistencia de la mujer y los hijos.

Sin embargo, ZANNONI hace notar la relatividad con que opera esta norma. En efecto,
tratándose de bienes no registrables, ambos cónyuges pasan a ser, en la práctica, poseedores
de ellos, sirviendo esa posesión de título suficiente frente a terceros, conforme lo dispone el
art. 2412 , Cod. Civil. Esos terceros adquieren la propiedad de los bienes frente a los actos
de disposición que realizaren el marido o la mujer. Esto resulta particularmente claro en el
caso muy importante del empleo de dinero. La esposa dispone de él, compra, gasta, etc., sin
que nadie pueda poner en duda frente a terceros, la legitimidad de sus actos, so color de que
está disponiendo de bienes cuya administración le corresponde al marido. (ver nota 3)

(nota 1) BIBLIOGRAFÍA: Spota, Capacidad de la mujer casada para disponer de los bienes
gananciales que ha adquirido, J. A., 1942-IV, p. 65; íd., De qué bienes puede disponer la
mujer casada, sin venia material o supletoria, J. A., 1941-IV, p. 581; íd., Capacidad de la
mujer casada para contraer obligaciones y estar en juicio; íd., Bienes adquiridos por la
mujer casada mayor de edad, J. A., t. 32, p. 350; Díaz de Guijarro, La administración y
disposición de los bienes propios de la mujer, J. A., 1942-III, p. 567; Cornejo, R.,
Administración de los bienes propios de la mujer, Rev. Instituto Der. Civil, Tucumán, 1948,
t. 1, nº 1, p. 32; Alsina Atienza, Derechos civiles de la mujer, Revista de Derecho Civil,
Buenos Aires, 1932, t. 2, p. 293; Garriga, R., Relaciones patrimoniales emergentes del
matrimonio, J. A., 1950-III, p. 689.

(nota 2) Nunca tan oportunas como en este caso las palabras con que Ripert alude a la labor
de los jueces: “¡Qué prudencia cuando se trata de interpretar una nueva ley! Los tribunales
se esfuerzan entonces en minimizar la reforma, en mantener lo que pueda ser salvado de la
regla antigua” (Les forces créatices du droit, nº 4).

(nota 3) Zannoni, Derecho de familia, 2ª ed., t. 1, § 418.

A.— ACTOS DE ADMINISTRACIÓN EN SENTIDO PROPIO

1113/369

369. BIENES RESERVADOS A LA ADMINISTRACIÓN DE CADA CÓNYUGE. —


Conforme lo establece el art. 1276 , C. Civil, en su nueva redacción, cada uno de los
cónyuges tiene la libre administración y disposición de sus bienes propios y de los
gananciales adquiridos con su trabajo personal o por cualquier otro título legítimo. Es decir,
se establecen dos masas patrimoniales, respecto de cada una de las cuales tanto el marido
como la mujer tienen derechos exclusivos de administración. No obstante la claridad del
texto legal, es conveniente precisar el contenido de esas masas patrimoniales. Ellas están
compuestas:

a) Ante todo, por los bienes propios de cada uno de los cónyuges. Y es obvio que si pueden
administrar sus bienes propios, también pueden hacerlo respecto de los bienes adquiridos
con el producido de las rentas de los bienes propios. Si esta solución era ya clara en el
régimen de la ley 11357 , toda eventual duda ha quedado despejada por el nuevo art. 1276
cuando atribuye a cada uno de los cónyuges el derecho de administrar los bienes que haya
adquirido por cualquier título legítimo.

b) Por los bienes gananciales adquiridos por cada uno de ellos con su trabajo personal.
c) Por los bienes adquiridos por cualquiera de ellos por cualquier otro título legítimo. La ley
11357 sólo atribuía a la esposa el derecho de administrar los bienes adquiridos con el
producto de su profesión, oficio, empleo, comercio o industria; el nuevo art. 1276 es más
amplio y le atribuye tanto a ella como al marido la libre administración de todos los bienes
adquiridos por cualquier título legítimo. De esta manera se despejan dudas que la
interpretación de la ley 11357 había suscitado y se coloca a la mujer en situación de
igualdad con el marido. Dentro de estos bienes adquiridos por título legítimo, deben
incluirse naturalmente los gananciales que resulten de juegos de azar, loterías, etc.,
legalmente autorizados.

1113/370

370.— La ley habla de los bienes adquiridos por cualquier otro título legítimo. ¿Qué ocurre
si el bien ha sido adquirido por un título ilegítimo? La solución nos parece clara. Como
ninguna de las partes puede invocar su propia torpeza, como no es admisible admitir la
prueba de que hubo el bien por hurto, robo, defraudación, etc., lo que sin duda ocurrirá
cuando un bien adquirido por causa ilegítima figura en el haber de la sociedad, es que los
cónyuges manifiesten que no recuerdan o no pueden probar el origen de los fondos con que
los adquirió. Y, en tal caso, conforme con lo dispuesto por el art. 1276 serán administrados
por el marido. (ver nota 1)

1113/371

371.— ¿Qué ocurre si el bien ha sido adquirido con dinero ganancial cuya administración
le correspondía a ambos esposos? Si se trata de actos de administración propiamente dicho,
el cónyuge que ejerciere la administración con conocimiento del otro (que será sin duda la
hipótesis normal) goza de un mandato tácito, conforme con el art. 1874 , C. Civil; aun en el
caso de que ejerciera la administración ante la ignorancia del otro cónyuge, esos actos
deben reputarse válidos conforme con la regla del art. 2701 , obviamente aplicable al caso
por analogía. (ver nota 2)

En caso de divergencias entre los cónyuges sobre la forma de administrar el bien, prevalece
la opinión del que ha aportado la mayor parte de su valor, conforme la regla del art. 2700 ,
referida a la administración del condominio y obviamente aplicable por analogía en nuestro
caso. Si el bien se ha adquirido con fondos iguales de ambos cónyuges, y ellos no se
pusieron de acuerdo sobre la forma de administrar el bien, resolverá el Juez sumariamente
luego de oídos los cónyuges (arg. art. 2706 ).

Se ha declarado que si el boleto de compraventa lo suscribieron ambos cónyuges, son


ambos quienes deben demandar la escrituración, procediendo la excepción de falta de
legitimación activa si la intenta uno solo de ellos. (ver nota 3)

Pero si se tratare de actos de enajenación se requiere el consentimiento de ambos cónyuges,


como en todo caso de enajenación de una cosa común. En este caso la voluntad manifestada
por cada uno de los cónyuges de enajenar, tiene el sentido propio de un acto de enajenación
o disposición y no simplemente del asentimiento que requiere el art. 1277 para la
enajenación de las cosas gananciales cuya administración está reservada a uno de los
cónyuges. (ver nota 4) Esto significa que no cabe en este caso acudir ante el juez para suplir
el consentimiento que el otro cónyuge no presta. Para enajenar se requiere ineludiblemente
el consentimiento de ambos y a falta de él, uno de los cónyuges sólo puede enajenar su
parte indivisa.

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1113/372

372.— En cuanto al usufructo de los bienes de los hijos de un matrimonio anterior, la ley
11357 le atribuía carácter propio (art. 3 , 2 , d). Se trataba de un evidente error de técnica
legislativa. Si las rentas de los bienes aportados al matrimonio por los cónyuges tienen
carácter ganancial, con tanta mayor razón deben tenerlo las de los bienes de los hijos. La
derogación del art. 3 de la ley 11357 ha dejado en claro la naturaleza de los bienes, a los
cuales el art. 1272 , C.Civil, les atribuye carácter ganancial por tratarse de bienes adquiridos
durante el matrimonio y quedar así comprendidos dentro de la norma general de aquella
disposición. Y la administración corresponde al padre o a la madre de esos hijos anteriores
al matrimonio. En otras palabras: la madre no pierde el ejercicio de la patria potestad que
tenga sobre los hijos de otra unión anterior por el hecho de contraer un matrimonio
posterior; por consiguiente, le corresponde la administración y usufructo de los bienes de
esos hijos. Y lo que se dice de la madre, es desde luego con igual razón aplicable al padre.

1113/373

373. ADMINISTRACIÓN A TÍTULO DE MANDATARIO.— En el régimen de la ley


11357 se presumía que el marido tenía un mandato para administrar los bienes de su mujer
mientras ésta no hiciere una manifestación contraria de voluntad en un registro especial o,
en su defecto, en el registro de mandatos. El sistema no funcionó en la práctica porque
asentar tal expresión de voluntad en un registro público, importaba una violencia moral
para la mujer. Y el ejercicio de este mandato legal por el marido, originó múltiples
problemas y riesgos no sólo para la mujer, sino también para terceros.

La ley 17711 <>, ha suprimido de cuajo todas estas cuestiones, al eliminar la presunción
legal de que el marido tiene mandato de su mujer para administrarle sus bienes. El nuevo
art. 1276 , último apartado, dispone que uno de los cónyuges no podrá administrar los
bienes propios o los gananciales cuya administración le está reservada al otro, sin mandato
expreso o tácito conferido por éste. Lo cual significa que para que uno de los cónyuges
pueda administrar los bienes del otro, debe contar con un mandato otorgado en legal forma,
conforme con las reglas generales de este contrato. En suma, el cónyuge está exactamente
en la misma condición de cualquier otro mandatario. Pero adviértase bien que el mandato
puede ser tácito, el cual resulta no sólo de los hechos positivos del mandante, sino tambien
de su inacción o silencio, o no impidiendo, pudiendo hacerlo, cuando sabe que alguien está
haciendo algo en su nombre (art. 1874 ). Así, por ejemplo, si la esposa admite que su
marido administre su estancia, no podrá luego ni frente a él, ni frente a terceros, pretender
la nulidad de los actos de administración, porque su inacción frente a la ostensible
administración por el marido importa su mandato tácito. Pero lo que ya no puede ocurrir (y
que el sistema de la ley 11357 permitía) es que el marido realice ocultamente y ante la
ignorancia de su mujer, actos que pueden comprometer la responsabilidad o los bienes de
ésta.

1113/374

374.— El art. 1278 , C. Civil, dispone que el marido no puede dar en arrendamientos los
predios rústicos de la mujer por más de ocho años, ni los urbanos por más de cinco. Ella y
sus herederos, disuelta la sociedad, están obligados a cumplir el contrato por el tiempo que
no exceda de los límites señalados. Esta disposición se refería a un sistema legal, que nada
tiene que ver con el actualmente vigente, en el que el marido era el administrador forzoso
de los bienes de su mujer. Sin embargo, creemos que la disposición todavía es aplicable al
supuesto de que uno de los cónyuges haya recibido mandato expreso del otro para dar en
locación un inmueble, sin establecer plazos, y también el supuesto de que el cónyuge haya
obrado en ejercicio de un mandato tácito. Claro está que la norma es aplicable a ambos
cónyuges y no solamente al marido, dada la igualdad en que ambos se encuentran hoy en lo
que atañe a la administración de la sociedad conyugal.

1113/375

375. CESACIÓN DEL MANDATO.— Como cualquier mandato convencional, el otorgado


por un cónyuge a otro puede ser revocado en cualquier momento. Pero además, cabe
preguntarse si el mandato en este caso cesa por la disolución de la sociedad conyugal
resultante del divorcio. No nos parece dudoso que la cesación se opera en el caso de
mandato tácito, pues no es razonable pensar que éste subsiste luego de la iniciación de la
demanda de divorcio o de separación de personas. Y aunque el caso es algo más dudoso,
creemos que igual solución debe aplicarse al supuesto de mandato expreso. (ver nota 5)
Aunque convencional, es claro que el mandato entre cónyuges supone una comunidad,
confianza y solidaridad, que el divorcio destruye. Es natural, por lo tanto, presumir la
revocación, a menos que sea ratificado ulteriormente.

1113/376

376. EXENCIÓN DEL DEBER DE RENDIR CUENTAS.— Si bien el art. 1276 , en su


nueva redacción, aplica a las relaciones entre los cónyuges, las reglas del mandato común,
establece una diferencia esencial, ya contenida en el régimen de la ley 11357 : el cónyuge
mandatario no está obligado a rendir cuentas. La solución legal se explica por sí misma. El
cónyuge no es un mandatario común. Maneja los bienes de ambos como si fueran propios;
las inversiones que haga, la mayor parte de las veces, serán en interés de ambos o de los
hijos, otras en beneficio exclusivo del otro cónyuge. La confianza recíproca que supone el
matrimonio haría absurda e impracticable la exigencia de llevar una contabilidad perfecta
de todos los gastos y los comprobantes correspondientes.

Se ha sostenido que la exención del deber de rendir cuentas sólo rige respecto de los actos
de administración, pero no de los de disposición. (ver nota 6)

Si tal interpretación predominara se crearía una grave perturbación en la vida familiar.


Cuando el matrimonio es unido, cuando no hay “tuyo ni mío” (que es lo que ocurre en la
gran mayoría de los casos) a ninguno de los esposos se le ocurre rendir cuentas al otro de lo
que enajenó con su conocimiento y consentimiento. Sin embargo, disuelta la sociedad por
divorcio o separación de personas, el enajenante tendría que rendir cuentas a su cónyuge de
lo que gastó en beneficio de ambos o de sus hijos quizás 10 ó 20 años atrás; o muerto el
otro cónyuge, debería rendir cuentas a sus herederos. En este punto está claro que la ley
17711 <>no ha pretendido alterar el régimen vigente establecido por la ley 11357 . Y