Materiales de la asignatura Sociologa jurdico-penal

Graduat en Criminologia i Poltica Criminal

UNIVERSITAT DE BARCELONA

Prof. Jos Luis Domnguez Figueirido

ndice
Cmo puedes utilizar estos materiales? ................................................................................6 Tema 1: Cmo se crean las normas penales? 1.1 Recordatorio: El carcter selectivo del subsistema penal ...................................................11 1.2 Son racionales las normas penales? ................................................................................ 23 1.3 Esquema para el anlisis del proceso de produccin normativa. La vehiculacin de los intereses en juego .............................................................................................................. 34 1.4 Tipos de investigaciones desarrolladas .............................................................................. 43 1.5 Las razones cientficas y pragmticas que impulsan el estudio de la fase de creacin de las normas y de las instituciones penales ................................................................................ 45

Tema 2: Cmo se aplican las normas penales? 2.1 Recordatorio: El carcter selectivo del subsistema penal .................................................. 47 2.2 La toma de decisiones por parte de las organizaciones que forman parte del subsistema penal ................................................................................................................................... 48 2.3 La toma de decisiones por parte de los operadores que forman parte del subsistema penal. Especial referencia a la relacin entre legalidad y discrecionalidad ................................... 63 2.4 Introduccin a las investigaciones sobre los operadores que trabajan en el sistema penal. Especial referencia a los estudios sobre la Administracin de Justicia .............................. 71 2.5 Las razones cientficas y pragmticas que impulsan el estudio del funcionamiento del sistema penal ...................................................................................................................... 75

Tema 3: La cuestin de la subjetividad y su relacin con el subsistema penal 3.1 Recordatorio: De qu sujetos hablamos? ......................................................................... 80 3.2 El subsistema penal como mecanismo de construccin de identidades. Especial referencia al mbito penitenciario ........................................................................................................ 83 3.3 El subsistema penal como mecanismo de construccin de imgenes sociales. Especial referencia al caso de la violencia juvenil ............................................................................. 83 3.4 Manifestaciones de la cuestin de la subjetividad en materia jurdico-penal ..................... 92 3.5 Introduccin a los mecanismos de mediacin comunicativa entre subsistema penal y ciudadanos .......................................................................................................................... 92 Tema 4: El subsistema penal en la crisis del derecho penal 4.1 El significado de la crisis del derecho penal ................................................................... 114 4.2 El sistema penal ante la lgica actuarial y las demandas de seguridad. Especial referencia al mbito policial ............................................................................................................... 125

4.3 Lo que est en juego: la adaptacin del sistema jurdico a un entorno social cambiante ........................................................................................................................................... 144 4.4 El sentido socio-jurdico de las alternativas al subsistema penal y de las reformas del subsistema penal. El caso del entramado penitenciario ................................................... 144 4.5 Podemos aplicar la idea de eficacia al mbito penal? .................................................... 144

Tema 5: Funciona el subsistema penal? 5.1 Recordatorio: El subsistema penal como mecanismo de control social ............................152 5.2 Las funciones manifiestas y latentes de una norma y de una institucin ......................... 152 5.3 Los efectos perversos de las normas y de las instituciones ..............................................153 5.4 Funciones del subsistema penal y problemas de legitimacin: la cuestin del derecho penal simblico ........................................................................................................................... 155 5.5 Las consecuencias sociales del funcionamiento del subsistema penal: la construccin de los problemas penales y de las identidades penales ........................................................ 158

Tema 6: Qu es un subsistema social? 6.1 La nocin de sistema en la teora socio-jurdica ............................................................... 161 6.2 El papel del sistema jurdico ............................................................................................. 166 6.3 Recordatorio (I): La posicin del subsistema penal en el sistema jurdico ....................... 167 6.4 Recordatorio (II): Las transformaciones sociales y jurdicas que inciden en la configuracin del subsistema penal ........................................................................................................ 167 6.5 Los ejes necesarios para analizar el funcionamiento de los sistemas: Las relaciones de produccin, comunicacin y poder ................................................................................... 167

Tema 7: El sentido del trabajo socio-jurdico en el mbito penal. 7.1 El significado del enfoque socio-jurdico ........................................................................... 169 7.2 El objeto de la disciplina. Sus finalidades cientficas y pragmticas ................................. 172 7.3 La relacin entre teora e investigacin emprica en la sociologa jurdico-penal. La cuestin de la metodologa ............................................................................................................. 172 7.4 Los niveles de trabajo de la sociologa jurdico-penal ...................................................... 172

Bibliografa............................................................................................................................. 174

Cmo puedes utilizar estos materiales?

Qu son? Son el texto de referencia para el seguimiento y la evaluacin de la asignatura Sociologa jurdico-penal del Graduat en Criminologia i Poltica Criminal que se imparte en la Universitat de Barcelona. Se han elaborado teniendo en cuenta las caractersticas de la citada asignatura, el pblico al que van dirigidos y la orientacin seguida por el profesor de la misma. El hecho de que no existan textos de carcter pedaggico y con un alcance general que apliquen el conocimiento socio-jurdico al mbito penal ha sido el motivo que ha animado a su preparacin. Qu tipo de contenidos incluye? Unos materiales constituyen una recopilacin de textos que presentan diversos formatos porque originariamente fueron preparados con diversas finalidades. En estos materiales pueden encontrarse: resmenes de contenido, cuadros, esquemas explicativos, lecturas y remisiones a explicaciones en clase. Todos estos materiales adquieren su sentido definitivo al ser contrastados con las explicaciones en clase. Es en ese momento donde se puede explicar cul es su uso ms adecuado, cuando se puede profundizar o esquematizar su contenido, etc. Pero el alumno puede guiarse por los siguientes criterios generales: El resumen de contenidos (RC) coincide con las explicaciones que se darn en clase. Constituye la orientacin bsica de la asignatura y, en este sentido, es el objeto fundamental de la evaluacin. Tanto los alumnos asistentes como los no asistentes deben utilizarlo como referencia bsica para su estudio. Si no se indica otra cosa (mediante un corchete subrayado tras el correspondiente ttulo del apartado o mediante una remisin) se entiende que el texto es un RC. En ciertas ocasiones, ya sea por que es una cuestin tratada en otros apartados que en ese momento se intenta condensar ya sea por otros motivos pedaggicos, se ha optado por realizar una remisin a las explicaciones en clase (REC). En estos puntos el alumno debe remitirse a lo que el profesor exponga o indique en su momento. Como es lgico, ello afecta a los alumnos asistentes. Los alumnos no asistentes no deben considerarse afectados por estas remisiones, es decir, los concretos apartados que presentan esta remisin (se indica expresamente tras el ttulo del apartado) no son objeto de evaluacin (no entran) para ellos. Los esquemas/cuadros (E/C) constituyen explicaciones condensadas del contenido del apartado de que se trate. La correcta comprensin de estos esquemas por el alumno exige que sean complementados por las explicaciones en clase. En consecuencia, son un tipo de material destinado bsicamente a los alumnos asistentes (salvo que se indique lo contrario en las instrucciones de evaluacin). Las lecturas (L) son textos de carcter cientfico (artculos publicados, ponencias presentadas a congresos especializados, investigaciones, etc.) que cubren el contenido de un apartado del programa. Los alumnos asistentes pueden utilizarlas

para complementar las explicaciones realizadas por el profesor, mientras que los alumnos no asistentes encontrarn en ellos el equivalente a un RC. Algunos aspectos prcticos . A continuacin se realizan algunas recomendaciones prcticas para el uso de los elementos especficos de cada uno de estos formatos de material. Tipo de material/formato. Si a continuacin del ttulo del apartado no se indica nada (ya sea mediante un cuadro de remisin o mediante un corchete) se entiende que se trata de un RC. Dentro del texto de un RC pueden encontrarse: Remisiones a otros temas ver Tema tal/ver Apartado tal . Se trata de un sistema de orientacin que pretende ayudar al alumno a conectar los contenidos de los diversos temas y apartados. Se recomienda utilizar este sistema de orientacin en el momento de preparar la evaluacin de la asignatura. Cuadros de desarrollo de una cuestin especfica La importancia de
entender a utilizar estos materiales . Son cuadros que resaltan temas

de especial relevancia, ejemplifican las cuestiones que estn siendo objeto de explicacin y plantean elementos de reflexin para que el alumno profundice en estas cuestiones. Son objeto de evaluacin. Dentro de las L se encuentran notas a pie de pgina. Las notas a pie de pgina son un procedimiento utilizado en los textos cientficos para aclarar cuestiones que aparecen en el texto principal, para conectar el texto principal con aspectos especficos o para remitir a fuentes bibliogrficas que desarrollan lo tratado. Se recomienda que el alumno no las descarte al preparar la evaluacin de la materia, especialmente si sirven para los dos primeros fines que se acaban de mencionar. Tanto en las RC como en las L se pueden observar citas de autores. Se sigue el sistema autor-fecha-pgina, por ejemplo: (Domnguez, 2005, 34). Si el alumno desea saber a qu referencia bibliogrfica corresponde esta cita puede acudir a la bibliografa final, buscar el autor correspondiente por orden alfabtico y, a continuacin, comprobar la fecha de los trabajos que estn asignados a ese autor. En los RC se han introducido las citas imprescindibles con la finalidad de no hacer compleja la lectura. En cambio, el carcter cientfico de las L hace que las citas sean ms frecuentes. Las citas se utilizan para facilitar al alumno una va para profundizar en el tema de que se trate pero no son objeto de evaluacin. Bibliografa final. En las pginas finales de estos materiales se encuentra una extensa bibliografa. Se trata de las referencias bibliogrficas utilizadas para la preparacin de cada uno de los apartados, incluidas las lecturas. Sirven para que el alumno conozca los autores y las obras que han servido de base para realizar una afirmacin o para orientar un contenido. De hecho, se incluyen para facilitar recomendaciones de lectura o de profundizacin a los alumnos. No se trata de una bibliografa de manuales de la asignatura estos son mencionados en el correspondiente programa docente ni de un listado de la produccin sociojurdica existente. De hecho en esta bibliografa pueden encontrarse libros y artculos de muy diversas disciplinas.

Agradecimientos . Estos materiales son el resultado de una experiencia docente acumulada. En esta experiencia se ha intentado que los alumnos no sean meros receptores de clases magistrales, que se impliquen en alguna medida en el proceso de aprendizaje. No es algo sencillo, son muchos los condicionamientos existentes para conseguir esa implicacin. No es el momento adecuado para analizarlos, pero s para recordar que algunas personas han querido participar en esta pequea aventura pedaggica y afrontarlos. Anabel Rodrguez ha colaborado con frecuencia en las tareas docentes y en la investigacin desarrollada desde esta materia en los ltimos aos. Como se puede observar, es coautora de las lecturas que se incluyen en estos materiales, pero adems ha cedido para los mismos el contenido de su primera investigacin emprica (apartado 3.5). Diversos alumnos del Graduat tambin han participado en estas tareas. Por su aportacin a estos materiales debo mencionar en este momento a Xnia Cano, que colabor en la primera transcripcin de las notas utilizadas en las explicaciones de la asignatura y que realiz una lectura crtica de las mismas desde la perspectiva de un alumno, y a Luca Prats, que ha dado forma a los esquemas/cuadro y que ha participado en el diseo del sistema de evaluacin del curso actual. Muchas gracias a las tres.
Jos Luis Domnguez Figueirido

Profesor de la asignatura. Barcelona, 10 de enero de 2006

Tema 1: Cmo se crean las normas penales?

1.0 Presentacin del tema

Este tema describe, de manera introductoria, el papel que puede jugar la sociologa jurdica para comprender mejor el funcionamiento de la actividad legislativa en el mbito penal. Como se trata de una simple introduccin, slo pretende servir de ayuda para reflexionar sobre tres temas concretos que estn relacionados con este papel.

En primer lugar, intenta explicar cmo llegaron los estudios criminolgicos a preocuparse por la actividad legislativa en las sociedades contemporneas, cules fueron los principales puntos de debate que surgieron de esta preocupacin y qu lmites presentaron estos estudios. Por este motivo, en el apartado 1.1 se analiza la posicin asumida en torno a la tarea legislativa por los socilogos y criminlogos conflictualistas y por la denominada Criminologa Crtica.

En segundo lugar, en el apartado 1.2, se expone una propuesta muy concreta de anlisis de la actividad legislativa. Esta propuesta presenta, al menos, tres utilidades: demuestra que es posible estructurar el complejo fenmeno legislativo en base a criterios de racionalidad, sugiere vas de investigacin aplicada y, sobre todo, hace visibles las formas en que la sociologa del derecho puede servir tanto para mejorar nuestras leyes (finalidad pragmtica) como para adquirir ms conciencia de las razones que las hacen ser como son (finalidad cognoscitiva). Esta ltima utilidad es abordada de manera somera en los apartados 1.4 y 1.5.

En tercer lugar, se presenta (apartado 1.3) un sencillo esquema de trabajo que debera permitir que el lector aplicara esa propuesta analtica a las concretas problemticas poltico-criminales que se vayan planteando en cada momento. Mediante la aplicacin de las instrucciones contenidas en este esquema el lector puede realizar los pasos

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necesarios para plantearse, aunque slo en un nivel preparatorio, una investigacin socio-jurdica aplicada a la actividad legislativa.

Debe sealarse que buena parte de los contenidos de estos apartados son retomados, incluso contrastados con posturas crticas, en temas posteriores. En este sentido, debe prestarse especial atencin a la conexin de lo aqu explicado con el contenido de los Temas 5 y 7.

1.1 Recordatorio: El carcter selectivo del subsistema penal

1.1.1

La sociologa del conflicto

Introduccin La Sociologa del Conflicto se desarrolla, en Estados Unidos y Europa, desde mediados de los aos cincuenta. En ese contexto histrico y social, la sociologa conflictualista ofrece una nueva forma de explicar las dinmicas sociales y promueve, en consecuencia, un cambio de paradigma en la teora social. Por este motivo entr en polmica con la corriente estructural-funcionalista que dominaba en la sociologa norteamericana desde la fase inmediatamente posterior a la Gran Depresin. El Estructural-Funcionalismo estudiaba los sistemas sociales desde la perspectiva de su estabilizacin y conservacin, proponiendo una relacin entre sistema y persona basada en la posibilidad de un ajuste no disonante entre ambos trminos. Esta corriente concibe al sistema social como un organismo equilibrado en el que cada una de sus partes cumple de forma armnica la funcin que se le atribuye, lo cual es posible gracias a que los actores sociales han interiorizado un sistema comn de valores que orienta normativamente su accin, es decir, gracias a la existencia de una supuesta comunidad de intereses, de un consenso en torno a ese orden de valores establecido. De esta manera, al preconizar la existencia de un consenso sobre las bases materiales e ideolgicas del funcionamiento del sistema social, la presencia de conflictos de intereses y de poder entre los grupos sociales era un aspecto que no encontraba cabida ni explicacin en dicho enfoque.

Datos para comprender mejor el contexto poltico-ideolgico del EstructuralFuncionalismo

Debe tenerse en cuenta que el auge del Estructural-Funcionalismo en los Estados Unidos coincide con la intervencin de este pas en la Segunda Guerra Mundial, con la Guerra de Corea y con la Guerra Fra. Se trata de una etapa en la que se intenta superar la gran conflictividad social que caracteriz la dcada de los treinta mediante el establecimiento de las bases, materiales e ideolgicas, de una nueva paz social.

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Desde un punto de vista material, en el plano de las relaciones econmico-sociales, se apuesta por un modelo de desarrollo de tipo keynesiano que ser puesto en marcha por el welfare state (estado del bienestar). Como consecuencia de esta apuesta se produjo un incremento del papel estatal en la economa: el estado se propone generar espacios de decisin que deben ser capaces de adoptar la perspectiva del capitalista global, es decir, pretende controlar (o cuanto menos influir en) los indicadores macro del sistema econmico, de manera que sea posible una planificacin racional de ciertos aspectos del mismo. Esta estrategia le permitir desarrollar una poltica de redistribucin del rdito dirigida a la reduccin de las desigualdades econmicas, pero lo cierto es que este objetivo se conseguir slo de manera parcial pues un sector de la poblacin permanece excluido del sistema productivo por razones estructurales, convirtindose para el sistema en un potencial generador de conflictos sociales. Con la finalidad de reducir el riesgo derivado de esta potencial conflictividad ese sector de la poblacin es objeto de una doble estrategia. Por una parte, ser el principal cliente de una amplia de red de asistencia social sostenida por un estado fiscal que extrae cada vez ms cuotas de riqueza del conjunto de la poblacin a travs de los impuestos y las tasas; por otra parte, la franja ms marginal de esa poblacin sufrir procesos de aislamiento social y de guetizacin urbana. Desde un punto de vista ideolgico, la nueva paz social se alimenta de una ideologa optimista que cree haber encontrado la frmula para salvar para siempre a la economa de mercado de las crisis cclicas y al sistema social de las violencias revolucionarias. Esta ideologa permite introducir elementos emocionales y morales de integracin all donde los elementos econmicos resultan insuficientes y hace que la atencin pblica se centre ms en los conflictos externos a las dinmicas estatales que en los internos. Dado este marco general, no es extrao que la reticencia del EstructuralFuncionalismo a la aceptacin del conflicto haya sido interpretada, desde una perspectiva crtica, como una tarea de apoyo, en el plano terico, a la estrategia de estabilizacin conservadora del sistema socio-econmico capitalista.

Pero el enfoque estructural-funcionalista no se aviene con el cambio de condiciones polticas y econmicas que se produce mediada la dcada de los cincuenta. Tanto en las sociedades occidentales - los Estados Unidos viven inmersos en la era Kennedy y buena parte de los pases europeos son gobernados por partidos socialdemcratas como en los pases del este europeo la conflictividad interna de los diversos sistemas poltico-econmicos alcanza cotas muy altas, hacindose imposible ocultarla. Al terminar la Guerra Fra, en una nueva fase de expansin econmica y de concentracin capitalista, vuelven a aflorar los conflictos de orden socioeconmico (la desocupacin y la marginacin ligada a la misma, los problemas raciales, la discriminacin por razones de gnero, etc.) y aparecen movimientos sociales que ponen en tela de juicio las bases del propio sistema (el movimiento estudiantil, el feminismo, el pacifismo, etc.). La Guerra de Vietnam, por lo que respecta a los Estados Unidos, y los sucesos de Budapest, Berln o Praga, por lo que respecta a Europa, no hicieron sino multiplicar la conciencia de las contradicciones y conflictos presentes en los diversos modelos sociales. Fueron estas condiciones polticas las que permitieron la reaparicin del modelo sociolgico conflictual, y no slo en el mbito de inspiracin marxista sino tambin dentro de la sociologa liberal burguesa. Precisamente dentro de esta ltima tradicin se desarrolla la Sociologa del Conflicto.

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Funciones del conflicto La Sociologa del Conflicto encar las tareas de explicar las nuevas formas de malestar social y de describir cmo poda ser entendida la conflictividad social que se conectaba con ese malestar. Para llevarlas a cabo tuvo que reinterpretar conceptualmente el papel del conflicto y del cambio social. El ncleo fundamental de esta reinterpretacin puede encontrarse en los trabajos de R. Dahrendorf y de L. A. Coser, cuya influencia se extiende a los criminlogos conflictualistas de carcter no marxista. En la obra de Dahrendorf se percibe una constante preocupacin por la ley y el orden - ms concretamente por las maneras en que la anomia puede ser evitada -, pero no en un sentido tcnico-criminolgico sino poltico-social. De hecho, su obra expresa un intento de conjugar la existencia de conflictos con las necesidades de integracin social. Para intentar superar la explicacin del sistema social descrito por el EstructuralFuncionalismo, Dahrendorf (1958) realiza dos operaciones argumentativas. En primer lugar, sostiene la normalidad de los cambios y de los conflictos sociales; stos no deben ser concebidos como una desviacin de un sistema normal y equilibrado como si fueran el producto de un proceso patolgico - sino como el propio eje de equilibrio del sistema social. En segundo lugar, afirma que la cohesin social no se fundamenta en el consenso sobre unos valores comunes sino en la coaccin o el constreimiento, en el dominio ejercido por algunos sobre otros. Partiendo de estas premisas, Dahrendorf concibe la sociedad como un entramado plural y competitivo de grupos de intereses, que se articula a travs de cierto tipo de relaciones: las asociaciones coordinadas imperativamente (imperatively coordinated associations). Su esquema explicativo es el siguiente: a) La desigualdad en la distribucin de poder y autoridad genera en cualquier clase de organizacin social dos tipos de grupos (que estn integrados, a su vez, por una pluralidad de subgrupos): los que detentan el poder y la autoridad y los sometidos al control que ejercen los primeros. b) Estos grupos se encuentran, por fuerza, en conflicto y estn empeados en conseguir una transformacin en las normas y valores para lograr que los sistemas de estratificacin social y de evaluacin moral evolucionen al mismo ritmo que evoluciona la sociedad industrial (empeo que en ltima instancia responde a la finalidad de obtener, mediante ese cambio, la satisfaccin de sus intereses). c) Ahora bien, los conflictos no siempre evidencian un desmoronamiento de la estabilidad social sino que pueden ser funcionales: al promover la adecuacin de la estructura social a las condiciones emergentes siempre con la correspondiente mediacin de las instituciones democrticas - contribuyen a un desarrollo ms justo y efectivo del orden social.

El truco ideolgico del reformismo de Dahrenforf

Diversos autores por todos ver: Pavarini, 1988 - sealan que la explicacin conflictual de Dahrendorf desplaza la atencin del contenido material del conflicto relativo a las dinmicas del proceso econmico - a las formas cambiantes de su mediacin poltica, como si los cambios de estructura y los cambios de gobierno constituyeran trminos equivalentes. Y como resultado de este desplazamiento

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aparece una estrategia ideolgica reformista - cercana a la orientacin poltico-social del Estructural-Funcionalismo que expresa un nuevo consensualismo. Lo que sucede es que el consensus no se funda ahora en la adhesin efectiva de la mayora de la poblacin a determinadas jerarquas de valores sino en la adhesin a las formas poltico-institucionales y jurdicas de recomposicin y resolucin de la conflictividad ofrecidas por el estado del bienestar.

Por su parte, Coser realiza una explicacin ms detallada de las funciones positivas del conflicto; explicacin en la que el cambio normativo y la integracin grupal son procesos que se desarrollan en paralelo. En primer lugar, el conflicto puede ser considerado como una vlvula de seguridad que da salida y neutraliza la tensin social. Los conflictos permiten que los individuos canalicen la agresividad y las frustraciones reprimidas, impidiendo que dicha carga pasional alcance un nivel peligroso para las propias bases del consenso social. En segundo lugar, constituye un expediente psicolgico adecuado tanto para mantener la estratificacin social como para establecer y conservar la identidad y los lmites de sociedades y grupos. En este sentido Coser seala que el modelo econmico-social imperante promueve una ideologa de la competencia que slo tiene sentido sobre la base de una organizacin social estratificada. Sin antagonismo la estratificacin y la propia identidad de los grupos se vera amenazada y carecera de sentido la incentivacin de aquellos sectores de la poblacin que se encuentran en una posicin desventajosa: en la medida en que desapareciera la idea de ascenso social, es decir, la posibilidad de realizar un movimiento vertical en la estructura social, sera muy difcil motivar a grupos e individuos hacia la aceptacin de un sistema que exige, para hacer efectiva esa promesa de mejora, aceptar no slo unas determinadas reglas del juego sino tambin un status previamente asignado. En tercer lugar, el conflicto - que se desarrolla en un contexto normativamente determinado - acta como estmulo para el establecimiento de nuevas normas, permitiendo la adaptacin de las relaciones sociales a unas condiciones cambiantes en correspondencia con las necesidades advertidas por los miembros individuales y por los grupos que integran la sociedad. Pero Coser seala que no todo conflicto desarrolla las funciones positivas que acabamos de comentar. Para que las desarrolle es necesario que el conflicto sea realista, es decir, que no constituya una mera descarga de agresividad. El conflicto realista o funcional hace referencia a aquellas conductas que infringen las normas institucionales para asegurar la consecucin de metas y objetivos culturalmente aceptados. Lo relevante en estos casos es que esa infraccin ir acompaada de la formulacin de alternativas de comportamiento cuya eleccin depende de un clculo racional en la lucha por la obtencin de una meta establecida y/o aceptada por el sistema. En consecuencia, el conflicto realista no cuestiona el marco normativo ms general es decir, no cuestiona la legitimidad del sistema y puede ser canalizado por parte de la estructura jurdico-administrativa estatal. Desde una perspectiva crtica se ha sealado que con este esquema interpretativo resultan devaluadas todas las formas de conflictividad que no encuentran forma de mediacin poltica, siendo definidas como no realistas, utpicas o negativas. Aplicacin criminolgica La traslacin del modelo conflictual de explicacin de las relaciones sociales a la teora de la criminalidad corri a cargo, fundamentalmente, de
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Georg B. Vold y Austin Turk. Aunque con distintos acentos, ambos autores proponen desplazar el centro de inters de la investigacin criminolgica desde el delincuente al poder de definicin de lo que se considera como criminal y, en consecuencia, reclaman que el anlisis de la organizacin social y poltica sea integrado en dicha investigacin. En este punto el planteamiento de los criminlogos conflictualistas se conecta con la explicacin del proceso de criminalizacin primaria realizada por los tericos del labelling approach (Enfoque del Etiquetamiento). Vold afirma que buena parte de los delitos tienen una explicacin conflictual, es decir, que son el resultado de las confrontaciones que se producen entre los diversos grupos que componen el tejido social cuando mantienen intereses contrapuestos dentro de un mismo campo de accin. Estas confrontaciones tambin tienen lugar en el terreno jurdico. Esto significa que, en contra de lo sostenido por el principio de neutralidad del derecho, los grupos sociales intentan influir sobre la legislacin y, desde luego, sobre el funcionamiento de las instituciones jurdicas - para combatir y neutralizar los comportamientos de los que consideran como contrarios. De esta manera, el derecho es interpretado como un mecanismo instrumentalizado que expresa la voluntad del ms fuerte y el crimen como la definicin institucional de ilegalidad de aquellos comportamientos que son considerados como contrarios a los intereses del grupo dominante, vindose constreido el grupo dominado a actuar contra la ley.

Desarrollos posteriores de esta misma idea

A partir de los aos setenta diversos autores acuden al enfoque conflictual para analizar el funcionamiento de la justicia penal - pioneros en seguir esta senda fueron Chambliss y Seidman o Quinney. Sus trabajos reafirman que la posibilidad de que la ley acoja los sistemas de valores propios de cada uno de los grupos que integran una sociedad pluralista no se reparte por igual entre todos ellos sino que guarda una estrecha relacin con la posicin poltica y econmica de los mismos, es decir, con las estructuras de poder. De igual forma, subrayan que las agencias oficiales actan al servicio de los intereses de los grupos de poder cuando aplican el derecho, lo cual puede ser constatado tanto en su estructura como en su funcionamiento. Por este motivo, concluyen, el sistema penal debe ser considerado una funcin de las relaciones de poder. Sobre esta base, Quinney que en este punto se alinea con el sector ms radical del labelling approach - llega a afirmar el carcter definicional y no ontolgico del delito: ste constituye una definicin de la conducta humana que procede, en las sociedades organizadas polticamente, de determinados agentes e instancias legitimados para poner en marcha ciertos procesos de formulacin y aplicacin de las definiciones legales. Por otra parte, debe sealarse que es esta interpretacin conflictualista la que abre la puerta a la posibilidad de considerar al delito como un comportamiento poltico y al criminal como el miembro de un grupo minoritario sin la base pblica suficiente para dominar y controlar el poder del estado.

Aunque con algunas variantes, el mismo esquema explicativo se reitera en la obra de Turk. Este autor pretende realizar, sobre la base de su peculiar manera de explicar el conflicto social, una teora general de la criminalizacin que especifique las condiciones en las que una persona sometida en una relacin de autoridad/sometimiento ser definida como delincuente. Pero lo que nos interesa
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resaltar en este momento es la forma en que Turk explica los motivos por los que la criminalidad es atribuida como un status social. Segn este autor, el orden social descansa en un equilibrio entre consenso y coercin que es sostenido por las autoridades. stas deben procurar que las relaciones de poder no sean ni excesivamente coercitivas ni excesivamente consensuales, ya que en la medida en que lo consigan los ciudadanos asumirn como inevitables los roles sociales de la autoridad. Por lo tanto, todo el orden social descansa en un mecanismo de condicionamiento, que las autoridades modulan mediante la creacin, la interpretacin y la aplicacin coactiva de las normas. En suma, las relaciones de autoridad no se consolidan porque los individuos crean en la justicia y en el orden social establecido sino porque son condicionados para aceptarlas como un hecho ms de la vida. Turk llega a afirmar, como ocurre en el caso de otros autores conflictualistas (Quinney, significativamente) y de los tericos de etiquetamiento, que hacerse criminal es distinto que llevar a cabo una conducta delictiva. Una persona es valorada no por su comportamiento sino por las concretas reacciones de los dems, que le perciben como infractor o no infractor. En este sentido, lo decisivo para valorar a una persona como criminal no es la conducta que realiza sino los procesos sociales de valoracin y asignacin de status que tienen lugar en el contexto del conflicto, procesos que si tienen el respaldo de la autoridad dan lugar a criminalizacin y sin ese respaldo constituyen estigmatizacin. Turk establece as una relacin entre sancin, conducta sancionada (de manera discriminatoria) y posicin en el conflicto social que conduce a la necesidad de analizar el contexto en el que las normas son creadas. Las insuficiencias explicativas Aunque resulte ilustrativa, la explicacin que nos ofrece la Sociologa del Conflicto sobre la relacin entre conflicto social y orden normativo adolece de una cierta simplificacin mecanicista. Se puede hablar de simplificacin porque, salvo una genrica referencia a la instrumentalizacin del derecho por parte de los poderosos, nos dice muy poco sobre la funcin del sistema jurdico en el sistema social y menos sobre la dinmica de desarrollo de los procesos de criminalizacin primaria. Despus de leer a los tericos conflictualistas el poder legislativo se imagina como una simple correa de transmisin de los deseos del poder del ms fuerte, y una explicacin de este tipo resulta insuficiente en el contexto del estado del bienestar, en el cual el sistema jurdico asume complejas tareas de integracin social a travs de la coordinacin de los intereses de los diversos sectores sociales.

Otra forma de ver el papel del derecho en las sociedades contemporneas En las actuales organizaciones estatales, en que los partidos de la clase obrera son tambin partidos del gobierno; donde las grandes organizaciones sindicales no se legitiman slo en el momento reivindicativo-salarial sino tambin en el momento ms poltico de las reformas y de la programacin econmica; donde los mismos rganos del Estado se funcionalizan a las soluciones de la conflictividad y de las contradicciones del mercado, el derecho no puede ciertamente ser ya visto como simple forma de dominio del ms fuerte sino como la forma de la mediacin de los

conflictos y como momento de conservacin de las condiciones materiales en que se realiza un cierto orden de clases. (Pavarini, 1988, 145).

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Los autores conflictualistas de orientacin marxista achacan esta deficiencia a la escasa consistencia y al inadecuado nivel de abstraccin de la teora general de la sociedad que manejan los socilogos del conflicto. Como seala Picht (1980, 145146): La perspectiva conflictual examinada hasta ahora, se limita al anlisis del mecanismo poltico de la criminalizacin en una situacin abstracta, en donde el conflicto est desligado del contexto economicosocial, y es analizado como si actuara en un <<vaco>> entre <<partidos>> que, en ltima instancia, son concebidos como en igualdad de condiciones, equivalentes y cuya diferencia en el poder y en los hechos es confiada solamente a la legitimacin de los roles de autoridad en el sentido weberiano, y donde la propia criminalizacin no es ms que un movimiento estratgico. En consonancia con esta crtica las orientaciones criminolgicas ligadas a la perspectiva conflictual-marxista ensayaron como veremos en el siguiente apartado una conexin entre criminalizacin primaria y orden socio-poltico que intent superar la incapacidad explicativa del modelo conflictual de orientacin liberal.

1.1.2

Criminologa crtica

Crtica al derecho penal A. Baratta (1986), al sealar algunos de los reproches que la Criminologa Crtica realiza al derecho penal, sostiene que uno de los elementos que caracteriza a la ideologa penal oficial consiste en la diferenciacin entre delitos naturales y artificiales. Segn esta ideologa esta forma de ver las cosas - los delitos naturales (que seran mayoritarios en las legislaciones penales) son aquellos contra los que toda sociedad civilizada se defiende porque expresan un notable egosmo y atentan contra valores e intereses que son percibidos como universales en la conciencia de todos los ciudadanos normales. Por su parte, los delitos artificiales - de presencia minoritaria en los cdigos penales - son aquellos que representan una violacin de un determinado orden poltico y/o econmico y son castigados para el mantenimiento de ese orden. A su vez, esta diferenciacin se conecta con dos cuestiones fundamentales: a) Concebir la criminalidad como comportamientos o individuos. una cualidad ontolgica de ciertos

b) Considerar que los valores y los intereses protegidos por el derecho penal son homogneos. Concebir el delito como una cualidad ontolgica supone afirmar que ciertos comportamientos o individuos son objetivamente (en s mismos) delito o desviacin. A partir de esta concepcin se puede llegar a sostener que el fenmeno criminal es universal y que las principales figuras penales son ahistricas, es decir, estn presentes en toda sociedad y en todo tiempo. Mantener que los valores y los intereses protegidos por el derecho penal son homogneos significa entender que estas figuras reciben una proteccin penal comn en toda sociedad y en todo tiempo. La primera de estas notas fue cuestionada a partir de las aportaciones realizadas por las teoras de la reaccin social o del etiquetamiento. Desde esta perspectiva la criminalidad no aparece como una cualidad ontolgica sino como una realidad construida, como un rol o un status social atribuido mediante procesos formales e informales de definicin y mediante mecanismos, tambin formales e informales, de
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reaccin social. La consecuencia fundamental de este enfoque consiste, entonces, en atribuir un papel central en la investigacin criminolgica a los diversos procesos de atribucin del status de delincuente: las definiciones cotidianas de lo criminal, la determinacin legislativa de los contenidos de las leyes penales y la aplicacin de las mismas por parte de las instancias oficiales. La crtica a la que hace referencia Baratta y la consecuencia que acabamos de mencionar que ya estaba presente en las investigaciones de los criminlogos conflictualistas - ha constituido uno de los temas recurrentes en la agenda de trabajo de la Criminologa Crtica. Por este motivo, a continuacin se hace referencia al proceso reflexivo abierto en el seno de esta corriente sobre los procesos de criminalizacin, resaltando los aspectos que conectan dichos procesos con la actividad legislativa. Un primer intento de explicacin Para comprender la posicin que adoptan los criminlogos crticos frente a la actividad legislativa es necesario recordar que su punto de partida es radicalmente opuesto al de la ideologa penal oficial que es criticada por Baratta. Desde su perspectiva, no existe ninguna diferencia ontolgica entre un acto humano que es calificado como delito y otro que no recibe tal calificacin. Siendo este su punto de partida, parece lgico que se preguntaran, como afirma Larrauri (1991), qu hace que unos actos sean tipificados en los cdigos penales y otros no. La respuesta que pareca ms obvia desde una perspectiva crtica era que se castigaban los actos ms graves, los que ponan en peligro la subsistencia del sistema social, pero los estudios de los tericos del etiquetamiento ya haban puesto de manifiesto la existencia de infracciones cuya gravedad era ms que cuestionable (se referan, en estos casos, a los delitos sin vctima). Por este motivo, en una primera etapa se apunta que las razones de la tipificacin de ciertas conductas tienen bastante que ver con las funciones sociales que cumple el proceso de etiquetamiento, en las cuales como haba sealado Mead (1972) - la figura del delincuente es utilizada como un chivo expiatorio para reafirmar la solidaridad social.

Qu es un chivo expiatorio?
La argumentacin psicosocial de Mead se conecta, en este punto, con el pensamiento durkheimiano. Durkheim (1985 y 1989) sostuvo que incluso un elemento que amenaza al orden social, la desviacin individual, puede desarrollar unas funciones positivas respecto del sistema social: ya sea permitiendo la aparicin de procesos de integracin social que tienden a reafirmar los valores del sistema en el pblico cuando se produce la reaccin institucional frente al delito (en cuyo caso el delincuente puede ser utilizado como chivo expiatorio, es decir, como materializacin del mal que debe ser expulsado de la comunidad para que sta mantenga su solidaridad), ya sea favoreciendo el avance de posibles cambios sociales en las bases materiales e ideolgicas de dicho sistema. Una explicacin amplia del papel social de los chivos expiatorios se puede encontrar en la obra de Girard (1986).

Para dar cuenta de estas funciones, los criminlogos crticos toman argumentos provenientes de la teora de la reaccin social combinndolos con elementos propios de la tradicin conflictualista. De esta manera, se llega a afirmar que la prohibicin penal es utilizada por unos grupos sociales, los empresarios morales segn la

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terminologa utilizada por Becker (1971), para perseguir a otros cuyas pautas de conducta cuestionan el estilo de vida de los primeros.

Qu es un empresario moral?
Becker distingue dos tipos de individuos dentro de la categora de empresario moral: los reformadores, que crean o destruyen las leyes, y los cumplimentadores, que slo se ocupan de asegurar el respeto de una nueva ley cuando esta ya ha sido sancionada; adems, analiza los diferentes tipos de intereses que condicionan la creacin de las normas y su respeto: mientras que los creadores de las normas pueden creer que su misin es sagrada o trascendente (en el sentido de que remite a un sistema de valores), el encargado de cumplimentarla puede no estar interesado en el contenido de la norma, sino slo en el hecho de que la norma le asegura un empleo, una profesin y su misma razn de ser.

Pero este planteamiento deja demasiadas preguntas sin responder: a) Ante todo, no identificaba con claridad - en un sentido socio-poltico - quines son esos empresarios morales, mucho menos los mecanismos mediante los cuales llegan a imponer su voluntad legislativa. b) Por otra parte, al no dar respuesta a la cuestin anterior se haca difcil establecer un nexo entre los sujetos que imponen su voluntad y los intereses o las presiones - que les mueven, y lo mismo ocurre cuando se intentan conectar esos intereses con las conductas que son efectivamente penalizadas. c) Adems, los desarrollos de este planteamiento podan llegar tanto a negar que las definiciones legales fueran importantes como todo lo contrario: as se puede afirmar, por ejemplo, que la polica tiene un mayor poder selectivo que el propio legislador.

Para reflexionar ms en profundidad

(I) Al releer los textos de la poca cuesta entender si lo que quiere desvalorar la Criminologa Crtica es que existan grupos en conflicto que pretenden hacer que sus intereses sean acogidos por la legislacin penal (no es esto una consecuencia ineludible de las reglas del juego democrtico?), o que la capacidad de influencia de ciertos grupos (la de los dbiles) sea relativa como consecuencia de su posicin en el sistema productivo (por cierto, reflejara correctamente este posicionamiento los sistemas de composicin de intereses impulsados por el estado del bienestar?), o que las reglas de la democracia (burguesa) slo sirven para encubrir unos mecanismos de decisin - y de presin - que se mueven al margen de todo control democrtico (no se produce este fenmeno de divergencia entre reglas formales y materiales siempre que el factor autoridad - en sus diversas representaciones - se introduce en un proceso decisorio?). Quizs pretenda decir todo esto o quizs la tesis vara segn el acento poltico del autor, pero en todo caso estas cuestiones no fueron abordadas en profundidad por esta corriente. (II) Se ha conseguido convertir al estado en el mecanismo formal que otorga legitimidad a las decisiones tomadas por un "legislador oculto global"? (que se

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comporta como una entidad que todo lo ve y todo lo puede); y si tal es la potencia del estado, cmo es que la realidad se empecina en llevarle la contra? Y si el legislador no gozara de esa supuesta omnipotencia, existe conflicto, reparto o agrupacin de intereses?, disponen los empresarios morales en sus procesos decisionales de mecanismos de filtro que les permiten adoptar frmulas de consenso?, y si estos mecanismos existen, dependen de su estricta voluntad o de factores externos (como, por ejemplo, las necesidades de consenso con otros grupos, la presin del tiempo o la reduccin de la conflictividad burocrtica)? (y III) Qu determina que conductas que tambin nos parecen, tras el esfuerzo interpretativo/imaginativo exigido por la ausencia de un claro criterio de valoracin de su gravedad, contrarias a valores dominantes, no sean penalizadas y/o sean objeto de atencin por otros sectores (educativo, sanitario, etc.) de las polticas pblicas?

En suma, el discurso crtico se mantiene ms en el nivel bienintencionado de la denuncia del carcter selectivo y discriminatorio del sistema penal que en el de la capacidad explicativa de estos fenmenos. Primera revisin: la Nueva Criminologa Los propios criminlogos crticos no fueron ajenos a esta sensacin de falta de respuestas. Un primer intento de dotar de mayor calado a las explicaciones sobre los procesos de criminalizacin se produce a raz de la revisin que la Nueva Criminologa realiza en los aos setenta de las teoras del etiquetamiento. Se trataba de recular hasta el camino seguro para intentar comprender en qu punto se haba producido el error. Gracias a esta maniobra, en la que tuvieron un papel importante la polmica protagonizada por Becker (s.f.) y Gouldner (1968) y las aportaciones de Liazos (1972), se descubri la importancia del tema del poder. Segn los criminlogos crticos el olvido del poder y de las estructuras sociales por parte de los tericos del etiquetamiento les haba hecho desconocer por qu surge la desviacin y cmo ciertas estructuras sociales propician su aparicin. En consecuencia, si la teora criminolgica quera ser realmente crtica deba incorporar una explicacin satisfactoria sobre las relaciones de poder. Ver Tema 6.5 Con esta finalidad la Nueva Criminologa propuso analizar la funcin que cumplen el estado, las leyes e instituciones legales en el mantenimiento del sistema de produccin capitalista, cuestionando el origen de las normas legales, cmo se generan, a qu intereses sirven y qu funciones cumplen en el establecimiento y reproduccin de un sistema social determinado. Para llevar a cabo este anlisis busca apoyo en la teora marxista. Sobre esta base, los criminlogos crticos realizan la siguiente interpretacin: a) El consenso social es el resultado de los mecanismos de dominacin e imposicin de valores que son dirigidos por la clase burguesa, la cual est claramente comprometida en la direccin del sistema productivo capitalista. b) En esta lnea, el derecho burgus es, al mismo tiempo, un mecanismo que permite generar consenso en un nivel ideolgico (pues acta como falsa promesa de certidumbre, seguridad e igualdad) y que establece las reglas que lo garantizan (pues expresa lo lcito/ilcito en cada momento histrico, los
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procedimientos de resolucin pacfica de conflictos y el sistema de coercin legtima y aqu se ubica el derecho penal que entrar en juego si dichas reglas son vulneradas). c) En consecuencia, los aparatos ideolgicos de la sociedad y el aparato represivo del estado tienen como finalidad ltima la proteccin del sistema productivo y la delincuencia no expresa sino las contradicciones de este sistema, de manera que es presentada con frecuencia como una respuesta (ms o menos intuitiva, ms o menos racional, ms o menos organizada) a las condiciones de explotacin poltica y econmica imperantes en las sociedades modernas. Este esquema interpretativo (que con diversas formulaciones se mantiene como la base socio-poltica del pensamiento criminolgico crtico hasta bien entrados los aos ochenta) ha sido criticado, entre otros motivos, por fomentar una visin instrumental (e incluso una teora conspiratoria) del derecho. Como seala Larrauri (1981), ello se debe a que partir de una cierta lectura de ciertos textos marxistas se cay en el exceso de interpretar que las relaciones sociales, jurdicas y culturales eran funcionales respecto del sistema econmico capitalista; y al aplicar esta visin al mbito de la criminologa el anlisis del derecho penal (de la gnesis y de la aplicacin de las normas penales) siempre era reconducido, como se ha indicado, a la necesidad de defender y reproducir un determinado sistema econmico. Segunda revisin Ahora bien, como consecuencia del debate terico producido en la dcada de los setenta, y tambin del compromiso poltico que asumi, la Criminologa Crtica revisa buena parte de los postulados que haba mantenido con anterioridad. Ante todo, al considerar que se haba ignorado el peso de los factores estructurales en la cuestin criminal y los lmites que stos imponen a las opciones individuales, matiz el papel privilegiado concedido a la reaccin social e institucional en la creacin y ampliacin de la delincuencia. En segundo lugar, propuso un reajuste parcial de la relacin entre la actividad estatal y la funcin del sistema jurdico-penal, sin desvalorar por ello la importancia de la actividad de los rganos de control social. Este reajuste se lleva a cabo por dos vas diversas: a) Por una parte, se reconoce que la intervencin estatal no responde al nico objetivo del control social y que el poder atribuido al estado para configurar la reaccin social no era tan importante como se haba afirmado. b) Por otra parte se cuestiona que, como haba defendido un cierto funcionalismo de izquierdas, el control social sirva siempre, en ltima instancia, a los intereses del estado. En este sentido, el anlisis emprico de la actividad de los rganos pblicos desarrollado por las ciencias sociales en los ltimos aos demostraba que, incluso cuando stos quedaban sometidos a una misma direccin poltica, dicha actividad resultaba mediada, tanto en sus relaciones externas como en sus dinmicas internas, por mltiples lgicas, conflictos e intereses enfrentados que dependan de (o se relacionaban con) una pluralidad de actores polticos y sociales y con diversas dinmicas institucionales. En tercer lugar, se admite que es posible usar el derecho penal tanto para perseguir las infracciones de los derechos humanos como para defender los intereses de las clases sociales ms dbiles.
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El derecho penal como instrumento de proteccin de los derechos humanos

Un sector de la Criminologa Crtica llega a la conclusin de que el delito comn debe ser criminalizado cuando se descubre el carcter intragrupal de buena parte de los delitos comunes (Young, 1981), es decir, cuando se constata que las clases trabajadoras son las vctimas privilegiadas de este tipo de delitos y se encuentran en una especial situacin de desproteccin. Como consecuencia de esta comprobacin se acaba produciendo una reevaluacin del derecho y de los derechos (se recuerda que el derecho penal no slo legitima la intervencin punitiva sino que tambin la limita, de manera que las formas jurdicas quizs pueden ser utilizadas para proteger los derechos de los dbiles) y de la propia idea de seguridad. Quizs Baratta (1985) ha sido quien mejor ha teorizado desde la perspectiva crtica que los derechos humanos podan ser al mismo tiempo objeto y lmite de la ley penal en una estrategia minimalista. Esta lnea de trabajo se encuentra desarrollada, desde la perspectiva de la filosofa del derecho penal, en el denominado Garantismo Penal (Ferrajoli, 1995).

En realidad este conjunto de revisiones puso de manifiesto que la Criminologa Crtica no poda seguir manteniendo una concepcin instrumental del derecho. Quedaba claro que las buenas intenciones, la denuncia del carcter discriminatorio del derecho y del sistema penal y la reivindicacin de un uso alternativo de estos instrumentos deban ir acompaadas por una reflexin ms profunda sobre las funciones del derecho penal en los sistemas sociales contemporneos. Pero los avances en esta reflexin fueron mnimos, mantenindose en los aos siguientes las mismas discusiones y contradicciones que en el pasado. As, por ejemplo, se observa como a partir de los ochenta los movimientos progresistas se plantean estratgicamente el recurso al derecho penal, defendiendo su uso simblico en determinados casos. Ver Temas 4.1 y 5.4

El ejemplo del movimiento feminista

El debate a este respecto en el seno de las penalistas y criminlogas feministas puede ser revisado en Bergalli y Bodeln (1992), Bodeln (1999), Edwards (1991), Larrauri, (1981, 219-222) y Larrauri y Varona (1995). El apogeo de la funcin simblica del derecho penal debe ponerse en relacin con una nueva situacin poltica de matices contradictorios: al mismo tiempo que los partidos de izquierda ganan parcelas de poder institucional y creen que es posible utilizar el poder para imponer una nueva moral, se produce una desmovilizacin de las fuerzas de izquierda tradicionales - que mantienen con frecuencia polticas de carcter defensivo - y se manifiesta la debilidad de los nuevos movimientos sociales, los cuales slo tienen fuerza para hacerse or en el rgano que codifica las normas pero precisamente en el momento en el que los parlamentos ya no ocupan una posicin predominante en el mbito de la iniciativa legislativa.

Ver Tema 4

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Parece como si la cuestin fundamental volviera a ser si un buen fin justifica el uso de ciertos medios, y por eso ahora se hablar de la necesidad de una nueva criminalizacin y de la existencia de unos empresarios morales atpicos; es decir, de la posibilidad de instrumentalizar las dinmicas comunicativas que se producen en torno al sistema penal a favor de los sujetos desfavorecidos. En suma, se renueva el debate entre quienes consideran oportuno intervenir en la reforma del derecho penal y quienes rechazan el uso del derecho penal (los abolicionistas ms resistentes), debate que fue amplificado en los noventa. Opinin personal El planteamiento de la Criminologa Crtica sobre la actividad legislativa en el mbito penal presenta los mismos problemas que los autores crticos haban sealado en la Sociologa del Conflicto. La Criminologa Crtica no encuentra en la teora social propia de la poca en que se desarrolla una explicacin convincente sobre la relacin entre conflicto, sistema poltico y sistema jurdico. Ciertamente busca el apoyo de la teora marxista, pero slo encuentra una conexin genrica entre derecho y marco socio-econmico. No debe olvidarse que la propia teora crtica ha sufrido las consecuencias negativas de la presin del tiempo al asumir el compromiso de traducir en trminos polticos la reflexin crtica realizada, es decir, al tomar partido. Llegar a proponer una reforma de las instituciones penales a favor del ms dbil o un uso simblico del derecho penal sin conocer exactamente cmo se produce la composicin de intereses legislativos o cmo se desarrollan las comunicaciones entre el sistema social y sus subsistemas es plenamente respetable desde un punto de vista de opcin poltica, pero desde la vertiente analtica coloca con frecuencia al proyecto crtico en una perspectiva naive que es incapaz de ofrecer resultados pragmticos por ejemplo, en el tema que nos ocupa, una mejora efectiva de las leyes penales - relevantes. Quizs por este motivo algunos miembros de la tradicin crtica (Bergalli, 1988) han reclamado el auxilio del conocimiento terico y emprico procedente de las ciencias sociales y ms concretamente de la sociologa del derecho o, si se prefiere, han sealado la comunidad de objetivos entre sta y una criminologa de talante crtico. Sin embargo, en ocasiones este tipo de reclamaciones producen cierta inquietud porque parecen depositar demasiadas esperanzas en la sociologa del derecho. Exigirle demasiado a este conocimiento puede producir el efecto contrario al deseado: que la defraudacin de las expectativas generadas conduzca a descuidar su presencia en el proceso legislativo all donde sta puede ser realmente til. Para reflexionar sobre esta redefinicin de expectativas, en el apartado 1.2 se ensaya una aproximacin al modelo de conocimiento sobre la legislacin que ha planteado M. Atienza.

1.2 Son racionales las leyes penales?

1.2.1

El instrumental necesario para un anlisis de la racionalidad legislativa

El modelo que plantea M. Atienza (1989a, 1989b, 1992 y 1997) trata la racionalidad legislativa como un aspecto de la racionalidad prctica en general, preguntndose bajo qu condiciones puede considerarse racional la actividad legislativa. A partir de esta premisa propone un modelo de anlisis del proceso de produccin de las leyes basado
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en la existencia de una serie de interacciones que tienen lugar entre distintos elementos y que dan lugar a diversos niveles de racionalidad.

Qu es la racionalidad prctica?
Puede entenderse en un sentido tcnico-instrumental o en un sentido tico. En el primer sentido, actuar racionalmente significa adoptar los medios ms adecuados para alcanzar los fines propuestos. Con el segundo sentido se plantea la cuestin de la racionalidad de los fines. En opinin de Atienza (1997) la concepcin ms plausible de la racionalidad prctica es la discursiva (Habermas, 1987; Alexy, 1989).

Los elementos con los que trabaja Atienza son los edictores (los autores de las normas), los destinatarios (aqullos a los que se dirigen las normas), el sistema jurdico (conjunto del que pasa a formar parte la nueva ley), los fines (objetivos o metas perseguidos al establecer las leyes) y los valores (ideas que sirven para justificar dichos fines). Los niveles de racionalidad que identifica son: 1. Racionalidad comunicativa o lingstica (R1): significa que el emisor debe ser capaz de transmitir con fluidez un mensaje al receptor. 2. Racionalidad jurdico-formal (R2): significa que la nueva ley debe insertarse armoniosamente en un sistema jurdico. 3. Racionalidad pragmtica (R3): consiste en la adecuacin de la conducta de los destinatarios a lo prescrito en la ley. 4. Racionalidad teleolgica (R4): significa que la ley tendra que alcanzar los fines sociales perseguidos. 5. Racionalidad tica (R5): significa que las conductas prescritas y los fines de las leyes presuponen valores que tendran que ser susceptibles de justificacin tica. Estos niveles de racionalidad pueden ser sometidos a un anlisis interno y a otro externo: a) El anlisis interno supone tener en cuenta que cada idea de racionalidad construye de una cierta manera los elementos de la actividad legislativa, permite diferenciar entre disciplinas rectora y auxiliares, define una nocin de irracionalidad y sugiere qu tcnicas utilizar para incrementar la racionalidad. b) El anlisis externo tratara de mostrar las relaciones que existen entre los diversos niveles de racionalidad. Se trata de un modelo que pretende cumplir tres condiciones: 1. No debe ocultar la crisis del derecho que, precisamente, se encuentra entre los motivos del auge de los estudios sobre la actividad legislativa. Ver Tema 4

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2. Debe explicar el papel de la diversidad de conocimientos que confluyen en el anlisis del fenmeno de la legislacin, ensayando una unidad, o cuanto menos una cierta articulacin, entre los mismos. 3. No slo debe permitir describir la actividad legislativa sino tambin explicarla, criticarla y proponer medidas para su mejora. Este modelo no se refiere especficamente a un concreto mbito legislativo, en nuestro caso al penal, sino que tiene carcter general. 1.2.2 Descripcin del anlisis interno

El anlisis interno de cada nivel de racionalidad consiste en caracterizar los elementos constitutivos de la interaccin legislativa, en determinar las formas de irracionalidad presentes y en la descripcin de los mecanismos, conocimientos o tcnicas que pueden permitir la superacin de dichas formas de irracionalidad. En el nivel de la racionalidad comunicativa o lingstica (R1) los elementos quedan caracterizados de la siguiente manera: El edictor es el emisor de la informacin legal, no hacindose referencia tanto al creador formal - el parlamento - como al redactor material. El sistema jurdico consiste en una serie de enunciados lingsticos - sistema de informacin - organizados a partir de un cdigo comn al emisor y al receptor un lenguaje y de los canales que aseguran la transmisin de los mensajes - las leyes. Cabe diferenciar entre un destinatario formal y un destinatario material de la informacin ya que es posible que la ley se dirija a un sujeto que no necesariamente la entiende y que ello no implique que sea defectuosa lingsticamente (basta con que ese sujeto se asesore para que el mensaje sea recibido racionalmente). El fin de la actividad legislativa en este nivel es la comunicacin fluida de mensajes normativos. El valor que subyace a dicho fin es una claridad comunicativa de carcter instrumental; es decir, esa claridad comunicativa debe ser considerada en atencin a valores que es necesario encontrar en otros niveles de racionalidad. En este nivel una ley es irracional si fracasa como acto de comunicacin. Esto puede suceder con cierta facilidad, por lo que las leyes no acostumbran a ser plenamente racionales desde esta perspectiva: pueden contener defectos sintcticos u oscuridades semnticas, pueden no haber funcionado los medios de comunicacin encargados de transmitir el mensaje, puede que los destinatarios no tengan un nivel de preparacin adecuado para comprender el mensaje, etc.

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Para evitar este fracaso comunicativo, incrementando este nivel la racionalidad, pueden utilizarse los conocimientos y las tcnicas procedentes de la lingstica, la lgica, la informtica o la psicologa cognitiva. En el nivel de la racionalidad jurdico-formal (R2) los elementos quedan caracterizados de la siguiente manera: El edictor y los destinatarios son los rganos e individuos designados como tales por el ordenamiento jurdico. El sistema jurdico se entiende como un conjunto de normas vlidamente establecidas y estructuradas en un sistema (se trata de la nocin de ordenamiento jurdico de la teora del derecho). El fin de la actividad legislativa es la sistemacidad, es decir, que las leyes constituyan un conjunto sin lagunas, contradicciones ni redundancias, de manera que el derecho pueda verse como un mecanismo de previsin de la conducta humana y de sus consecuencias, como un sistema de seguridad. Ver Tema 6.2 Por este motivo, se mantiene aqu el valor seguridad pero no entendido como un valor ltimo; esto ltimo significa que la idea de previsibilidad implica en s misma un valor, pues sin un mnimo de seguridad no habra derecho ni organizacin social, pero que es graduable en funcin de qu sea lo que se asegura, remitindonos entonces a otros valores como la libertad y la igualdad. En este nivel una ley es irracional si la misma contribuye a erosionar la estructura del ordenamiento jurdico. Esto puede suceder por dos motivos. En primer lugar, porque en la produccin de la nueva ley no se han respetado los criterios establecidos por el ordenamiento jurdico del que va a formar parte (por ejemplo, si ha sido dictada por un rgano incompetente). En segundo lugar, porque, aun respetndolos, incurre en lagunas y contradicciones, introduce criterios ajenos a los principios del ordenamiento, afecta negativamente al derecho ya establecido (mediante derogaciones o remisiones), etc. El conocimiento que permite incrementar la racionalidad en este nivel es la tcnica jurdica. La mejora de sta se consigue elaborando una serie de directrices legislativas y estableciendo oficinas tcnicas en los rganos de produccin normativa que apliquen estas directrices. Esta manera de entender la racionalidad es caracterstica de los juristas prcticos y dogmticos, pero su desarrollo exige ir ms all de los conocimientos de la dogmtica: habra que adaptar estos conocimientos al contexto de la produccin de leyes y completarlos con un amplio uso del derecho comparado, de la teora general del derecho o de la lgica jurdica. En el nivel de la racionalidad pragmtica (R3) los elementos quedan constituidos de la siguiente manera:

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 El edictor es el soberano poltico, es decir, el que tiene poder para ser obedecido y no slo para dictar normas formalmente vlidas. Los destinatarios son quienes prestan obediencia (activa o pasiva), aqullos a quienes la ley se dirige, pero en la medida en que adecuen o no su comportamiento a lo prescrito en ella. El sistema jurdico es visto como un conjunto de normas eficaces o, si se quiere, como un conjunto de comportamientos; el fin consiste en conseguir que las leyes sean obedecidas, que no sean meros enunciados lingsticos sino derecho en accin. Aparece en este nivel el valor de la obediencia, pero tampoco considerado como un valor ltimo pues creer lo contrario significara caer en una deformacin ideolgica: pensar que se puede conseguir una mayor eficacia jurdica si se propone el respeto del ordenamiento jurdico en cuanto tal y se establecen medidas a fin de suscitar en operadores jurdicos y en ciudadanos sentimientos de adhesin incondicionales al mismo. En este caso una ley es irracional si fracasa como directiva en su propsito de influir en el comportamiento humano. Este fracaso puede deberse tanto a motivos subjetivos, entendidos como la falta de motivacin positiva o negativa - de los destinatarios como a motivos objetivos la falta de cobertura financiera, organizativa, etc. Las tcnicas para incrementar la racionalidad vendrn en este caso de la ciencia poltica, de la psicologa y, especialmente, de la sociologa. Los elementos propios de la racionalidad teleolgica (R4) se caracterizan como sigue: Los edictores son los portadores de los intereses sociales, particulares o generales, que logran que los mismos se traduzcan en leyes. Los destinatarios de las leyes pueden serlo tanto los particulares y los rganos administrativos a los que se dirigen las leyes como los individuos o grupos no comprometidos en el cumplimiento de la norma pero afectados por la misma. El sistema jurdico es visto como un medio para conseguir fines sociales. En cuanto al valor, debe subrayarse que el hecho de que el derecho persiga determinados fines sociales no quiere decir que stos estn justificados, de hecho, esta justificacin slo puede ser tica, en el sentido de que se tratara de saber si los fines que persigue el ordenamiento son los que debera perseguir. Una ley es irracional teleolgicamente si no produce efectos o produce efectos no previstos y/o que no pueden considerarse como deseados o deseables. Para remediar dicha irracionalidad habr que acudir a conocimientos como la sociologa de la

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organizacin, al anlisis econmico del derecho, a la sociologa del derecho, a las teoras de la implementacin, etc. En el nivel de la racionalidad tica (R5) los elementos se caracterizan de la siguiente manera: Los edictores son vistos desde el punto de vista de quines estn legitimados para ejercer poder normativo sobre otros. El problema fundamental de los destinatarios hace referencia a cundo existe obligacin tica de obedecer las leyes. El sistema jurdico es visto como un conjunto de normas o comportamientos que pueden ser evaluados desde un cierto sistema tico. Los fines considerados valiosos variarn segn el sistema tico que se tome de referencia, aunque abstractamente puede decirse que son los de libertad, igualdad y justicia. Los valores ticos son las ideas organizadas en teoras ticas - que permiten justificar tales fines. En este nivel una ley es irracional si no est justificada ticamente, ya sea porque la ha dictado quien carece de legitimacin tica ya sea porque prescribe comportamientos inmorales o porque persigue fines ilegtimos. Y aqu el conocimiento que juega un papel fundamental para incrementar la racionalidad es la filosofa del derecho, de la moral y de la poltica, aunque existen otras disciplinas, como la sociologa, que juegan un papel auxiliar imprescindible al identificar, por ejemplo, los valores socialmente vigentes.

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Racionalidad

Quin es el edictor?

Sistema Jurdico

Destinatario

Cul es el fin?

Valores

Tipos de Irracionalidad

Mecanismos de Mejora

Racionalidad 1 (comunicativa) -lenguaje especializado Entendido -canales de -ciudadano en general (debe poder encontrar y leer la norma) -especialistas La Comunicacin La Claridad

-sintcticos (errores en la -lingstica -lgica -informtica

redaccin) -semnticos (usar palabras

comunicacin especficos (BOE)

equivocadas) -canal de

comunicacin con errores -formacin destinatario del

Racionalidad 2 (jurdico-formal) El legitimado para hacer la norma Conjunto de normas o cdigos -sujeto activo -sujeto pasivo (cuando lee la norma) La Sistematicidad La Seguridad -falta de respeto al procedimiento de elaboracin contradicciones o lagunas Racionalidad 3 (pragmtica) El que tiene el poder Eficacia (la norma produce efectos?) -sujeto activo -sujeto pasivo (ver si stos su Que el derecho se aplique La Obediencia -si no incide en el comportamiento humano. Puede ser motivacin: Objetiva Subjetiva por -campaas de -letrados Parlamento del

convencimiento -economa -administracin pblica

adecuan

comportamiento a la norma)

Racionalidad 4 (teleolgica) Empresarios morales (portadores de intereses) Racionalidad 5 (tica) No est claro (existe un elemento valorativo Las normas deben ser objeto de valoracin en base a unos principios El derecho es solo un medio para conseguir cosas

El afectado por los intereses: -particulares -administracin -sujetos activos y pasivos Fines Sociales Intereses y tica -que la norma no produzca -mecanismos sociolgicos -economa -sociologa del derecho

efectos

Existe obligacin respetar normas?

la de las

Libertad Igualdad Justicia

Libertad Igualdad Justicia

-que la norma no legitimada ticamente est

-filosofa -moral -poltica

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1.2.3

Descripcin general del anlisis externo

En el anlisis de tipo externo es posible distinguir dos procedimientos de trabajo. Por una parte, mediante el procedimiento esttico, podemos ver cmo se relacionan entre s abstractamente (es decir, prescindiendo del proceso real de la legislacin) los diversos niveles de racionalidad. Por otra, mediante el procedimiento dinmico, podemos mostrar cmo podran combinarse estas nociones de racionalidad para describir del proceso real de la legislacin. Esttica legislativa El nivel R1 en el que cabe distinguir dos aspectos, segn se enfatice el canal de comunicacin o el contenido de la informacin es el que plantea menos problemas en su relacin con los otros. Ello sucede porque, aunque puede considerarse el nivel ms bsico de racionalidad (la ley debe consistir en enunciados lingsticos comprensibles), plantea exigencias que, en caso de conflicto, deben ser subordinadas claramente a las derivadas de otras nociones de racionalidad. No pueden plantearse conflictos de racionalidad con R2. Por un lado, es evidente que una ley no pierde nunca sistematicidad por el hecho de que aumente su grado de claridad y precisin lingstica (y viceversa). Por otro lado, una ley puede ser altamente racional desde el punto de vista lingstico aunque no lo sea desde el punto de vista jurdico-formal, aunque no es posible lo contrario. Debido al, ya mencionado, fenmeno de la legislacin simblica - la existencia de leyes que han sido hechas para no ser cumplidas o para no producir los efectos declarados que se le imputan - R1 puede entrar en conflicto con R3 y/o con R4. Ello es debido a que las leyes de carcter simblico suelen ser intencionadamente oscuras e imprecisas, lo que significa que la racionalidad lingstica se subordina a las otras, ya que es un mero medio para lograr la racionalidad pragmtica o teleolgica. Una ley puede ser racional en R1 y no en R5, pero tambin puede ocurrir que los fines de libertad, seguridad y justicia entren en pugna con R1 (por ejemplo, cuando se otorga un cierto nivel de discrecionalidad al rgano que debe aplicar la ley recurriendo a frmulas lingsticas imprecisas). El nivel R2 en el que cabe distinguir diversos aspectos segn se vea la sistematicidad como adecuacin de la forma y estructura de las leyes (sistematicidad sintctica) o bien se entre en el contenido de las leyes y se vea como compatibilidad de la nueva ley con las anteriores en orden a lograr la plenitud y la coherencia del ordenamiento plantea relaciones ms complejas. Los niveles R2 y R3 parecen ser bastante independientes: una ley puede ser racional en R2 sin serlo en R3 y una ley que logre un elevado grado de cumplimiento puede ser muy imperfecta desde el punto de vista sistemtico. De todas maneras es correcto afirmar que la sistematicidad de la ley facilita que sea eficaz, aunque no es un factor decisivo. La relacin entre R2 y R4 puede resultar especialmente conflictiva. R4 es la racionalidad con la que opera el jurista realista (orientado hacia las consecuencias), el que considera al derecho como un medio para conseguir ciertos fines y a su labor como semejante a la del cientfico o tcnico social que

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manipula las normas para obtener ciertos objetivos. Y esa manipulacin puede llevar a dos situaciones difciles: 1. Que para conseguir un fin se vulneren las reglas jurdico-formales y, por este motivo, la seguridad jurdica. Por ejemplo, parece indudable que una justicia penal ms rpida producira efectos positivos (menos casos por resolver para el sistema de justicia criminal, clarificacin de la situacin jurdica del imputado y de la vctima, sensacin pblica de que la justicia cumple su funcin, etc.); pero la rapidez est ntimamente conectada, entre otras cosas, con el tiempo que se ofrece a las partes del proceso para que expongan y prueben sus propias alegaciones y para que recurran las alegaciones del otro, con lo cual puede llegar a perjudicar sus posibilidades reales de defensa y, con ello, al sentido mismo del proceso penal. 2. Que para conseguir un fin cierto grupo de inters exija una constante reforma - o la no aplicacin a ciertos grupos de supuestos - de las normas vigentes. Es decir, que ciertos destinatarios de la norma exijan abrir constantes procesos de negociacin con sus creadores y/o aplicadores. En trminos socio-jurdicos esto supone una fuerte presin para el sistema jurdico, que necesita diferenciar dos tipos de funciones (que conllevan, a su vez, dos tipos de ritmo diferentes): a) Los procedimientos que se establecen para que el sistema social reaccione normativamente frente a las expectativas no realizadas (jurisdiccin). b) Los procedimientos establecidos para que el sistema social aprenda de las expectativas no realizadas, que determinan un cambio normativo (legislacin). En cualquier caso, constatar este conflicto no supone negar ni la posibilidad ni la legitimidad de las exigencias de un cambio normativo sino que nos indica demuestra la importancia de los procedimientos mediante los cuales el sistema jurdico se conecta con el sistema poltico para detectar la necesidad de un cambio normativo. Ver Tema 4.3 La contraposicin entre R2 y R5 se puede observar empricamente en los trabajos de elaboracin de las leyes: en estos trabajos participan cada vez ms economistas y otros cientficos sociales que van desplazando al jurista de formacin clsica; esta participacin ha supuesto una prdida de sistematicidad y de coherencia de las leyes, sin que haya conllevado necesariamente un aumento de su eficiencia, quizs porque los aplicadores de las leyes siguen siendo bsicamente juristas que siguen una racionalidad jurdico-formal; de esta manera, cientficos y tcnicos sociales acusan a la racionalidad jurdicoformal (y a sus portadores) de constituir un obstculo para la racionalidad teleolgica, mientras que los juristas les recuerdan su incapacidad sin duda corregible, al menos si se observa como defecto de informacin para comprender las reglas del fenmeno jurdico.

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La primera vez que nos planteamos el problema de la eficacia

Este desajuste manifiesta en ltima instancia una contraposicin entre el valor de la eficacia (entendida como eficiencia social, como la consecucin de determinados objetivos sociales), para algunos predominante en la sociedad postindustrial, y el valor de la coherencia, que es visto como ms propio de (o funcional en) la sociedad liberal.

Ver Tema 4.5

El nivel R3: Presenta claras implicaciones con R4, pero R4 no es simplemente una continuidad con respecto a R3: una ley racional desde el punto de vista pragmtico puede no serlo teleolgicamente (puede cumplirse la ley y no alcanzarse sus objetivos sociales) y una ley irracional en R3 puede ser racional en R4 (por ejemplo, produciendo efectos previstos por el edictor o deseables a pesar de que se dict para no ser cumplida). Al igual que R4, presenta bastante independencia respecto de R5. El cumplimiento del derecho y/o la realizacin de los objetivos sociales establecidos es una cuestin independiente de su justificacin tica. Aparece aqu la distincin entre tcnica (racionalidad instrumental) y tica (racionalidad de los fines). Este es el motivo por el cual R5 no genera ninguna tcnica legislativa: no hay ningn procedimiento especfico para lograr la libertad, la igualdad y la justicia a travs de las leyes, fuera de las tcnicas que generan las racionalidades R1-R4. El problema que se plantea en R5 es, entonces, mostrar qu valores o qu teora tica permite una ms adecuada interpretacin de los fines jurdicos ltimos. Dinmica legislativa Desde la perspectiva dinmica, el proceso de legislacin se considera como un proceso de decisin. Para explicar este proceso de decisin han sido diseados diversos modelos que siguen, a su vez, los elaborados por la teora de la decisin racional (son, por tanto, modelos de legislador racional). Entre ellos destacan los modelos de Losano (1984), Noll (1973) y Wrblewski (1979, 1985 y 1987). Teniendo en cuenta las aportaciones de esos modelos pero tambin las crticas que se les pueden realizar, Atienza (1989b y 1997) propone un modelo basado en tres fases: prelegislativa, legislativa y postlegislativa. De la descripcin de este modelo slo nos interesa ahora subrayar sus caractersticas generales por tres motivos: esta cuestin tiene un inters fundamental para la sociologa jurdica pero apenas existe investigacin emprica sobre su funcionamiento real, de manera que su descripcin nos llevara ms bien a cuestiones tcnicas propias del derecho parlamentario o a debates generales propios de la ciencia poltica; precisamente en el apartado 1.3 se recogen algunos puntos de partida tiles para encarar esta posible investigacin emprica; y, tambin el proceso de toma de decisiones, en este caso visto desde el punto de vista de la aplicacin del derecho, es objeto de un apartado especfico. Ver Tema 2.2
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Caractersticas generales del modelo propuesto por Atienza: 1. Las tres fases deben considerarse interrelacionadas. 2. La fase legislativa estar siempre presente pero la fase postlegislativa puede carecer de importancia y la prelegislativa no existir (por ejemplo, si se regulan cuestiones tcnicas que no son discutidas extralegislativamente sino que surgen en el interior de un rgano jurdico). 3. Cada fase tiene un inicio, un fin y unas operaciones intermedias; ahora bien, se trata de un proceso circular en el sentido de que el resultado a que lleva una operacin posterior siempre es posible que repercuta en una anterior; 4. En la fase legislativa podemos diferenciar entre las operaciones del procedimiento interno de elaboracin de las normas, que se encuentran reglamentadas (es lo que algn autor denomina como metdica de la legislacin); y las operaciones del procedimiento externo, que hacen referencia a los debates, acuerdos y presiones que influyen en las decisiones parlamentarias (tctica de la legislacin). 5. Esta distincin no es posible en la fase prelegislativa por no estar reglamentada, pudindose diferenciar, en todo caso, entre procedimiento real y racional que lleva a la propuesta de una determinada solucin legislativa, pero s es posible en la fase postlegislativa, aunque en este caso la distincin no parece relevante.

1.2.4

Reflexin final: Tiene algo que ver la racionalidad con los intereses en juego?

En el apartado 1.1 hemos visto como la teora social y criminolgica hacen aflorar los conflictos entre intereses tras el aspecto formal de la decisin legislativa. En este apartado (1.2) hemos comprobado que el proceso legislativo nos remite a una pluralidad de niveles de racionalidad. En momentos como el actual, donde las fronteras entre realismo y cinismo en la actividad poltica no son siempre claras, es necesario que tengamos claro si la razn prctica tiene algo que ver con los intereses en juego. Parece que la respuesta a esta pregunta debe ser positiva. Si no se tienen en cuenta los intereses que se mueven tras cada decisin (legislativa, en este caso) difcilmente se podrn comprender las opciones que el sistema poltico toma respecto los diversos niveles de racionalidad y las formas en que el sistema jurdico las interpreta y elabora. Si no hacemos este esfuerzo, por tanto, dejamos el campo abierto para que la conexin entre sistema poltico y sistema jurdico sea explicada en trminos de absoluta irracionalidad y para que la complejidad del estado social y democrtico de derecho quede expuesta a una fcil crtica populista. Desde luego, apostar por este tipo de explicacin sobre dicha conexin presupone aceptar que tambin existen diversas formas de racionalidad quizs no del todo coincidentes respecto de las que maneja el sistema jurdico que operan en las formas de imposicin, composicin o coordinacin de intereses que se mueven en el sistema poltico. Pero el destino de estos materiales no permite profundizar sobre esta cuestin.

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En suma, lo que se quiere expresar es la necesidad de analizar los puntos de encuentro entre las reglas del juego de los sistemas poltico y jurdico, y que este anlisis slo puede producir un resultado cognoscitivamente y pragmticamente relevante si se acepta que probablemente ni el sistema jurdico expresa una racionalidad de la que el sistema poltico se aparta patolgicamente, ni ste posee una dinmica necesariamente ms eficiente que la propia del derecho. Ms bien todo es un tema de equilibrios inestables, sometidos a cambios relativamente constantes. Es posible conocer un poco mejor este tipo de equilibrios? Tambin aqu cabe decir que s, al menos sobre la base de los datos de que disponemos. Pero si algo nos ensea el trnsito desde la criminologa hacia la sociologa del derecho penal es que no podemos seguir conformndonos por ms tiempo con respuestas mecanicistas.

1.3 Esquema para el anlisis del proceso de produccin normativa. La vehiculacin de los intereses en juego
1.3.1 Introduccin

El proceso de creacin de las normas penales es un proceso complejo que, como se ha indicado en el apartado anterior, no se agota en el momento parlamentario. Su anlisis es importante, desde la perspectiva de la sociologa jurdico-penal, porque nos puede aportar datos sobre cmo se toman las decisiones en el momento legislativo y sobre cmo se relacionan las instancias encargadas de tomar esas decisiones con otros sectores que integran el sistema social. A pesar de esa complejidad, en este apartado intentaremos enumerar una serie de pasos que nos faciliten la tarea de analizarlo. Algunos de estos pasos coinciden con las fases del proceso legislativo que ya hemos mencionado y se conectan con el estudio propio de la ciencia poltica, de la sociologa de las instituciones o de otras ramas cientficas afines - de ciertas instituciones polticas propias de un estado social y democrtico de derecho; otros pasos tienen un carcter que puede parecer, a primera vista, muy bsico pero son imprescindibles para poder entender de manera correcta las polticas penales. Una de las dificultades iniciales con las que se encuentra un investigador en este nivel consiste en establecer con claridad cul es su objeto de estudio. El investigador criminolgico no suele tener como punto de partida de su investigacin un concreto enunciado normativo un artculo o una determinada ley sino un problema social. Ese problema vendr regulado de alguna manera, al menos esto es lo ms frecuente, pero qu materia normativa es la que debe centrar su atencin?, slo le interesa la creacin de lo que conocemos como normas penales?, puede estudiar esta creacin con independencia de los procesos de aplicacin de las normas? Para responder a estas cuestiones habr que estar al sentido de cada investigacin especfica, pero podemos utilizar como gua una cuestin de carcter general: la existencia de una interrelacin dinmica entre las normas y la actividad de las instituciones que las aplican. Si nos fijamos bien, la propia caracterizacin de la norma penal nos remite a la actividad del, denominado, sistema de justicia criminal. Desde una perspectiva

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dogmtica (Mir, 1996) una norma penal puede ser caracterizada de la siguiente manera: Es un mensaje que prescribe una actuacin determinada y que es expresado, normalmente, mediante enunciados lingsticos. Concretamente, ese mensaje conecta la realizacin de una determinada actividad fctica supuesto de hecho a unas determinadas consecuencias jurdicas (una pena o una medida de seguridad). Ese mensaje puede exigir, de hecho normalmente exige, la puesta en relacin de varios enunciados lo que normalmente conocemos por artculos legales. Ese mensaje tiene un doble destinatario: 1. El ciudadano, al que se le prohbe realizar ciertas conductas mediante un aviso/informacin: de la realizacin de tal conducta se deriva para l tal consecuencia jurdica negativa, un castigo. 2. El sistema de justicia criminal al que se le conmina a perseguir la realizacin de estas conductas prohibidas. Esta definicin nos ofrece bastantes pistas para que concretemos nuestro campo de trabajo: a) En primer lugar, deberemos identificar los preceptos jurdicos del correspondiente cdigo penal que regulen la actividad problemtica que nos ocupa. b) En segundo lugar, deberemos poner en relacin esos preceptos con otros del mismo cdigo y/o con otros preceptos de otros textos normativos (e incluso de sectores legales no penales) si ello es necesario para dar un sentido completo al mensaje normativo. c) En tercer lugar, como el sistema de justicia criminal tambin es destinatario de la norma, es importante disponer de informacin sobre la capacidad de ste para aplicarla. Esta informacin puede ser muy variada, pero podemos sealar dos grandes campos temticos de inters: o La informacin relativa a cmo el sistema de justicia criminal viene tratando la problemtica de que se trate (si aplica o no una normativa previa, cmo lo hace, qu resultados sociales obtiene, etc.). Es cierto que esta informacin se refiere a los fenmenos relativos a la eficacia y al cumplimiento de las normas (penales) - es decir, que se conecta con el mbito de investigacin relativo a la aplicacin de las normas penales - pero como hemos visto (apartado 1.2) tambin guarda relacin directa con los niveles de racionalidad pragmtica y teleolgica de la legislacin. o La informacin relativa a la manera en que otros sectores normativos preparan al subsistema penal para que produzca resultados relevantes en la realidad social y sobre esos mismos resultados.
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Esto ltimo pone de manifiesto que diversos sectores normativos configuran la capacidad funcional del subsistema penal. Entre estos sectores normativos debemos prestar especial atencin a: 1. Las normas reguladoras de las instituciones encargadas de la aplicacin del Cdigo Penal (por ejemplo, la Ley Orgnica del Poder Judicial, Ley Orgnica General Penitenciaria, la Ley Orgnica de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, etc. y las disposiciones derivadas de estos cuerpos legales). 2. Las normas que regulan cmo se debe llevar a cabo cada concreta actuacin de las instituciones penales (por ejemplo, es la Ley de Enjuiciamiento Criminal la que determina cmo se debe llevar a cabo una detencin). 3. Las normas que establecen los medios econmicos y materiales que permiten el desarrollo de dicha actuacin (por ejemplo, las normas que aprueban los presupuestos). Como puede observarse, se trata en buena medida de normas organizativas. Este tipo de normas estn adquiriendo mucha importancia en las polticas pblicas y, particularmente, en las nuevas estrategias penales. De hecho, son fundamentales para la configuracin del sistema jurdico como un derecho til o regulativo. Ver Tema 6

Qu es el derecho til o regulativo? Con esta expresin se quiere resaltar que el derecho contemporneo est compuesto, desde el punto de vista de su funcin, por dos tipos de normas: - Las dirigidas a configurar teleolgicamente la realidad: son normas que pretenden regular las relaciones sociales en atencin a determinados intereses y objetivos. -Las que atribuyen competencias, instituyen procedimientos, asignan recursos, etc. Estas normas son fundamentales para dotar a los poderes pblicos de una mayor capacidad de control o de una organizacin ms flexible que les permita adaptarse con rapidez a los cambios y a las demandas sociales.

Ya hemos visto que la conexin entre creacin y aplicacin de las normas debe ser tenida en cuenta en el momento de plantearnos una investigacin sobre la normatividad penal, pero existen otros dos aspectos que tampoco deben ser descuidados desde una perspectiva sociojurdica: a) Las instituciones que forman parte del sistema de justicia criminal no slo se dedican a aplicar las normas penales cuando se sitan ante un problema social. Tambin pueden aplicar otros sectores normativos (por ejemplo, el derecho administrativo sancionador) o realizar otro tipo de actividades (por ejemplo, una mediacin). Esta cuestin puede ser muy relevante a la hora de plantear el alcance de una estrategia normativa penal.
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b) El alcance de una estrategia normativa penal puede verse influido, al menos as debera ser en teora, por la posible participacin de otros sistemas (el educativo, el socio-sanitario, el laboral, etc.) en la gestin del problema social de que se trate. 1.3.2 Instrucciones para preparar el anlisis de un proceso legislativo

A continuacin se especifican una serie de pasos que resultan oportunos para la preparacin de una investigacin sobre el proceso legislativo. a) Identificacin de la cuestin abordada Como se ha sealado anteriormente, lo ms habitual es que el investigador no parta de un determinado artculo o enunciado legal sino de una problemtica social cuya normativa debe primero identificar y, luego, comprender. En el mbito de la poltica criminal esa problemtica se conecta normalmente con una accin social que resulta conflictiva o que es desvalorada por algn sector social (no necesariamente por toda la poblacin). Adems, esa accin social puede haberse convertido en un problema social, o al menos puede ser presentada como tal. Ver Tema 3.3 Un ejemplo sencillo: no es lo mismo cuestionarse si deben despenalizarse las drogas ilcitas que si debe legalizarse el consumo de drogas ilcitas. Cada uno de estos dos enunciados nos remite a debates diferentes y a mbitos normativos diversos. b) Identificacin de las formas de entender ese hecho o accin social Otro paso previo recomendable consiste en identificar qu discursos existen sobre la accin social que nos ocupa. (Por seguir con el ejemplo anterior: qu formas de entender el consumo de drogas ilcitas existen actualmente). Para llevar a cabo esta identificacin debemos tener en cuenta los siguientes aspectos: 1. Deben quedar claramente identificados (y definidos) los conceptos claves de cada discurso (por ejemplo: dependencia, vicio, prctica socio-cultural, etc.). Esta operacin nos remitir con frecuencia a conocimientos o a valoraciones extra-jurdicos, aunque recibidos en alguna medida por los discursos polticojurdicos. Esos discursos pueden basarse en un nico concepto clave o combinar varios conceptos. La legislacin catalana en materia de drogodependencias, por ejemplo, utiliza la idea de dependencia como concepto clave para todo su desarrollo. 2. Cada discurso es susceptible de comprobacin emprica o de valoracin. Aunque en la fase preparatoria de la investigacin no es imprescindible hacerlo, siempre ser til identificar si existen comprobaciones empricas o valoraciones sobre ese concepto.

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Por ejemplo, podemos ver qu tipos de investigaciones en este caso de carcter cientfico - demuestran la existencia de formas de dependencia de ciertos tipos de drogas ilcitas. 3. Normalmente esos discursos podrn agruparse en posicionamientos generales ante la cuestin planteada (por ejemplo, que las autoridades pblicas intervengan o no en materia de consumo de drogas ilcitas) presentando luego variantes especficas. Una de las variantes consistir, precisamente, en determinar si ante esta accin social debe intervenir el subsistema penal. 4. Es til identificar a los sujetos creadores, portadores y difusores de esos discursos. Entro otras cosas, esa identificacin permitir definir ms adelante los intereses de cada empresario moral. 5. Tambin resulta til comprobar si existe, en un momento determinado, un discurso dominante. Pero lo ms habitual es que existan varios discursos en conflicto (incluso es posible que esa conflictividad se produzca entre los discursos mantenidos por diversos niveles institucionales). c) Constatacin de la relevancia social de la accin investigada Este paso preparatorio consiste en: Comprobar si existen datos empricos sobre la presencia efectiva de esa accin social en la realidad. Establecer los factores que hacen que esa accin social sea considerada como conflictiva o desvalorada. Determinar las circunstancias que han influido en que aparezca, si es el caso, como un problema social. Cuestiones que deben ser tenidas en cuenta en este paso: 1. La relevancia social del problema puede conectarse con su influencia negativa (desde un punto de vista material o simblico) en el funcionamiento del sistema social o de algn subsistema (por ejemplo, cmo influye la visin del drogadicto como enfermo-dependiente en la saturacin y/o en los costes del sistema sanitario?). Esta influencia negativa suele constituir una justificacin trascendente, aunque no siempre se reconozca as, de las medidas adoptadas legislativamente. 2. Es posible que la accin social que nos preocupa ya est contemplada legalmente y que sean, precisamente, los problemas que surgen de la aplicacin de la ley los que exijan una reforma legislativa. 3. Comienza a ser frecuente la constitucin de comisiones de estudio en el seno de los poderes pblicos en torno a problemas concretos. Los trabajos de estas comisiones pueden ser relevantes para aportar datos de inters sobre la relevancia social del problema pero tambin para conocer los discursos dominantes, especialmente en el subsistema jurdico, sobre la cuestin estudiada. d) Identificacin de las opciones de poltica criminal

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La poltica criminal puede ser definida atendiendo a diversos aspectos: el tipo de medidas que se ponen en juego, los sujetos e instituciones que deben proponer y aplicar esas medidas e, incluso, las cuestiones a las que intenta dar respuesta (Borja, 2003; Delmas-Marty, 1986). A nuestros efectos proponemos las siguientes definiciones de carcter aproximatorio: La poltica criminal se puede definir como el sector de la poltica que establece el conjunto de criterios relativos a las medidas penales que el sistema penal debe emplear en el tratamiento en un sentido normativo, estratgico y prctico - de la delincuencia en general o de un hecho social particular relacionado con la misma. Existir, por ejemplo, una poltica criminal sobre el trfico de drogas ilcitas. Y al lado de esa poltica criminal existir, por ejemplo, una poltica sanitaria sobre los drogodependientes. La poltica pblica de seguridad se puede definir como el esfuerzo poltico que deben realizar los poderes pblicos para que el sistema penal y los dems actores sociales implicados establezcan, coordinen y desarrollen (es lo que se denomina como implementacin) sus estrategias ante la delincuencia en general o ante un hecho social particular relacionado con la misma. Las estrategias de las que se ocupan las polticas de seguridad incluyen tanto medidas penales (poltica criminal) como otras medidas sancionatorias no penales (por ejemplo, sanciones administrativas) y otras medidas no sancionatorias (por ejemplo, cuando la polica realiza una mediacin). Siguiendo con el mismo ejemplo, se supone que los distintos sectores de las administraciones pblicas competentes (la polica, los servicios sociales, los tribunales, la fiscala, la vigilancia aduanera, etc.) y los sujetos privados (empresas del sector farmacutico, por ejemplo) deben coordinar sus diversos niveles de actuacin en las cuestiones relacionadas con el trfico de drogas ilcitas. La poltica pblica sectorial se puede definir como el esfuerzo poltico que deben realizar los poderes pblicos para que los diversos campos de trabajo de la administracin contando con la opinin y/o la participacin de los afectados desarrollen y coordinen sus estrategias ante un determinado fenmeno social que ha pasado a formar parte de la agenda de prioridades de la actuacin pblica. Siguiendo con el mismo ejemplo, en Catalua (o en el estado espaol, etc.) existir una poltica sectorial sobre drogodependencias que abarca, adems de los aspectos aplicados por el sistema penal, cuestiones de carcter educativo, sanitario, asistencial, etc. Lo normal es que exista una pluralidad de opciones de poltica criminal (en adelante, OPC) en torno a la concreta accin social conflictiva que nos ocupe. Cada una estas OPC reflejar una forma diferente de entender esa accin social, y, en consecuencia, de reaccionar ante ella. Debemos insistir en el hecho de que los actores del sistema penal pueden tener asignadas tareas de carcter no penal conectadas con el fenmeno social genrico tratado por una poltica pblica de seguridad o por una poltica pblica sectorial. Por
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ejemplo, la polica puede disponer de protocolos de actuacin para derivar a un drogodependiente que se encuentre en una situacin de riesgo hacia los servicios de atencin socio-sanitaria. Los elementos que debemos identificar en toda OPC son los siguientes: 1. Quin emite la OPC (emisor) Son posibles diferentes tipos de emisor: un organismo internacional, una administracin pblica, un grupo (poltico, social, cientfico, etc.) ms o menos organizado, sujetos particulares (por ejemplo, los sujetos afectados por una determinada problemtica), etc. Y cada uno de estos tipos de emisor puede tener diversos mbitos de actuacin territorial: supraestatal, estatal, regional o local. La OPC se diferencia de la mera opinin o del relato de una experiencia por su carcter tcnico (pretende preparar una decisin legislativa, en nuestro caso aportando algn tipo de conocimiento relevante) y por encontrarse formalizada en algn tipo de escrito: artculos cientficos, investigaciones, programas de partidos polticos, programas de actuacin de las administraciones pblicas implicadas, programas de ONGs, declaraciones de organismos internacionales, etc. Hay tres cuestiones relativas al emisor que tienen especial importancia y que si pueden ser contrastadas empricamente nos aportarn mucha informacin: a) Su capacidad real de influencia: normalmente ser proporcional a su capacidad organizativa, comunicativa y de presin poltica. Por seguir con nuestro ejemplo, no es igual la capacidad de influencia que tiene un colectivo de ex-toxicmanos que la que tiene la industria farmacutica. b) Los intereses sociales, econmicos o polticos que hay detrs de su iniciativa (y que, por tanto, no siempre vienen recogidos en su declaracin programtica). c) El contexto social en el que surge esta OPC. La proximidad de unas elecciones, por ejemplo, puede determinar el contenido de un programa de poltica criminal. 2. Cul es su contenido La OPC se definir sobre si deben utilizarse (y sobre cmo deben utilizarse) medidas penales para el tratamiento del problema que se trate. Si se opta por la no intervencin penal, es necesario ver si se establecen otras formas de tratamiento de la cuestin. Si se opta por la intervencin penal ser posible la introduccin de la accin en el Cdigo Penal, la modificacin del tratamiento que el Cdigo Penal daba a esa accin o la modificacin de las formas de actuacin de las instituciones penales ante la misma. Es evidente que la opcin por la intervencin penal tambin puede ir acompaada de otras medidas (por ejemplo, educativas, sanitarias, etc.). Cualquiera que sea la opcin que se tome es importante ver cmo se justifica ya que ello permite comprobar si es una propuesta basada en razones de oportunidad poltica, si existen experiencias piloto que demuestran su efectividad o si existen experiencias comparadas de algn tipo que nos ofrecen
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datos sobre la misma -, y qu medios materiales se asignan para su efectiva puesta en marcha. 3. A quin se dirige (destinatario) Como ocurre en el caso del emisor, es necesario determinar la entidad del destinatario: su mbito de accin, sus intereses, su capacidad de influencia, etc. La OPC implica, en s misma, un mensaje que pueden proyectarse en tres niveles diferentes pero no excluyentes entre s: Constituye una demanda de modificacin legal dirigida, primariamente, a las instituciones con capacidad para efectuarla (en nuestro caso, al posible edictor): el legislador parlamentario (y, por tanto, los partidos polticos que lo componen), los rganos competentes de las administraciones pblicas, etc. Tambin va dirigido a la creacin de opinin pblica, pudiendo destinarse a la poblacin en general o a segmentos especficos de la misma. Finalmente, tambin puede dirigirse directamente a los sujetos implicados en el conflicto de que se trate (autores, vctimas, otros colectivos implicados, instituciones actuantes, etc.). Como el debate poltico supone un constante juego de presiones, mediante las que se intenta comprobar hasta dnde est dispuesto a llegar el contrincante poltico, no es extrao que ciertas OPC tengan cmo nico objetivo sondear las reacciones del pblico en general o de los sujetos implicados en el conflicto. Se trata de OPC instrumentales, que sirven para preparar los debates ms definitorios. Por otra parte, es necesario subrayar que otra de las caractersticas de las normas propias del derecho til o regulativo, del que ya hablamos en el apartado 1.3.1, consiste en que sus destinatarios suelen tener un carcter particular (no abstracto). A diferencia de lo que suceda en la poca de las primeras codificaciones del siglo XIX, las normas del derecho regulativo no se dirigen necesariamente al ciudadano considerado en general sino que pueden tener como destinatarios a un sujeto o a unos sujetos determinados; es decir, son normas selectivas con relacin a ciertos segmentos de la poblacin y su estructura pretende dar pautas precisas de actuacin sobre los mismos. Esta tendencia tambin se ha manifestado en el denominado derecho penal del riesgo y en la Nueva Penologa, en el sentido de que las estrategias penales se orientan hacia categoras y segmentos de la poblacin que presuponen riesgos, establecindose medidas diversas segn cul sea el nivel de riesgo asignado a cada segmento. Ver Tema 4

e) Descripcin de los debates se generan en torno a la OPC Como es lgico, la decisin legislativa que se tome surgir del debate entre las diversas opciones existentes. Desde la perspectiva socio-jurdica, los debates sobre las OPC no se agotan en el momento puramente institucional. En concordancia con el anlisis de la dinmica legislativa propuesto por Atienza (subapartado 1.2.3), se pueden diferenciar tres tipos de debates: los previos a la discusin institucional del
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problema, que pueden ser llevados a cabo por una diversidad de actores sociales; los debates institucionales, que deben ser analizados tanto en su funcionamiento interno (comisiones de trabajo internas, discusiones en pleno, etc.) como en su conexin con las dinmicas sociales que le envuelven (por ejemplo, las presiones que reciben los parlamentarios de los grupos que representan determinados intereses mientras se est tramitando una ley); y los debates en torno a la opcin acogida. La investigacin de estos debates es extraordinariamente compleja (por la pluralidad de sujetos y grupos que intervienen en ellos, por las dificultades que se deben salvar para obtener el acceso tanto a la informacin institucional como a los procesos de negociacin informal, etc.); pero en este momento debemos resaltar, al menos, tres de los aspectos generales que les afectan: a) Es evidente que los medios de comunicacin son utilizados por los grupos portadores de intereses para influir en estos debates. Aunque este tema se escapa del mbito estrictamente socio-jurdico y, por ello, exige el auxilio de la sociologa de los medios de comunicacin, tendremos oportunidad ms delante de comprobar ciertos aspectos de esta mediacin. Ver Tema 3.5 b) La doctrina seala que en los ltimos tiempos el parlamento ha perdido protagonismo poltico (de hecho, se habla de una crisis de la institucin parlamentaria). Esta prdida de protagonismo se debera a un cierto desplazamiento en el poder de iniciativa y de decisin legislativa, ya que es el poder ejecutivo los gobiernos - (a travs de su grupo parlamentario) quien decide crear una ley y maneja dicha creacin. Segn esta perspectiva, el parlamento slo mantiene su protagonismo en relacin a las grandes directrices de actuacin (por ejemplo, en materia de poltica econmica, poltica exterior, etc.) o en cuestiones de tipo propagandstico. Esta prdida de poder se debera a dos cuestiones, que estn relacionadas entre s:: Los gobiernos necesitan asegurarse el consenso de los grupos afectados por las medidas que se vayan a adoptar, pues sin ese consenso estos grupos pondran trabas a las normas aprobadas y, con ello, se elevara la conflictividad social. La institucin parlamentaria no posee los mecanismos de flexibilidad o de negociacin necesarios para armonizar la multiplicidad y la complejidad de los intereses en juego en las polticas del estado social. Este desplazamiento del poder de decisin es visible en dos supuestos: Cuando para dar una solucin a un tema conflictivo proliferan los mecanismos decisorios informales: contactos personales entre representantes de los grupos afectados y la administracin, insercin de dichos representantes en comisiones ministeriales, presiones sobre partidos polticos, etc. O cuando se encarga esa solucin a las altas instancias administrativas. Estos organismos administrativos de alto nivel realizan su actividad de manera suficientemente discreta como para llevar a cabo con facilidad tareas de filtro o de mediacin y tienen, adems, una capacidad tcnica que es imprescindible para justificar la adopcin de este tipo de decisiones.

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Como consecuencia de todo ello, ciertos temas conflictivos pueden ser sustrados de la arena poltica y pueden ser convertidos en materias de negociacin reservada y de carcter pretendidamente tcnico. c) Cierto sector de la doctrina penal seala que los debates sobre poltica criminal estn perdiendo buena parte de su carcter tcnico, con lo cual caen en los riesgos del populismo. Ver Tema 4.1 f) Identificacin de la solucin acogida. Para acabar con este esquema de anlisis debemos indicar que tanto las polticas pblicas de seguridad como las polticas pblicas sectoriales se crean y, en ocasiones, se expresan normativamente. De hecho, algunas de las cuestiones que hemos propuesto para el anlisis de las OPC pueden ser aplicadas a los procesos de aparicin de estas polticas pblicas. Ahora bien, el anlisis de estos procesos creativos pertenece ms bien al campo de la ciencia poltica salvo que se incluyan en textos normativos; y, en cualquier caso, las normas que formen parte de estas polticas y que pertenezcan a sectores no penales sern objeto de otras sociologas jurdicas (sociologa jurdica aplicada al derecho civil, administrativo, etc.). Esto no significa que las cuestiones relativas a la implementacin no sean relevantes a los efectos de la sociologa jurdico-penal sino que deben ser tenidas en cuenta en el terreno de la aplicacin de las normas penales.

1.4 Tipos de investigaciones desarrolladas

No se pretende realizar en este momento un listado de las investigaciones elaboradas sobre el fenmeno legislativo penal desde la sociologa jurdica ni una descripcin de los resultados a los que se ha llegado sino explicar qu tipos de investigaciones se pueden desarrollar. Una parte de estas investigaciones tiene que ver con el anlisis de la racionalidad legislativa. Atienza se preocupa por definir la potencialidad concreta de la sociologa jurdica para incrementar la racionalidad en cada uno de los niveles previamente definidos. En este sentido, aunque afirma que la sociologa del derecho es importante en todos los niveles, la considera aplicable bsicamente a los niveles R3 y R4, que se refieren al anlisis de la eficacia y de los efectos sociales de las leyes.
Los sectores de trabajo ms indefinidos de la sociologa jurdica
En R1 la comunicacin que se establece entre el edictor de las leyes y los destinatarios tiene lugar en un contexto social, slo conociendo las caractersticas de este contexto puede lograrse una comunicacin fluida. As, por ejemplo, puede ser necesario establecer mediante anlisis empricos de carcter sociolgico cules son los canales adecuados para que una ley sea conocida. Por su parte, prescindir en R2 de la perspectiva sociolgica puede llevar a resultados insatisfactorios y a caer en el formalismo. Y, como queda dicho, en R5 la sociologa puede mostrar cules son los valores socialmente vigentes en relacin con la materia regulada por una determinada ley, o qu conexin tiene un determinado sistema tico con ciertos intereses materiales.

En el nivel de racionalidad R3 la sociologa jurdica puede poner de manifiesto, y explicar los motivos por los que aparecen, situaciones irracionales que manifiestan una
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inadecuacin entre el comportamiento de los destinatarios y las intenciones del edictor. Concretamente: Es posible, en primer lugar, que una norma sea cumplida por los destinatarios cuando se haba establecido precisamente para no ser cumplida, fuera en todo o en parte. Es posible, en segundo lugar, que una norma no sea cumplida por los destinatarios a pesar de que se estableci para ser cumplida (y ello puede suceder, segn lo indicado anteriormente, por una falta de motivacin subjetiva de los destinatarios o por factores de tipo objetivo). Por su parte, en el nivel R4 la sociologa jurdica podra describir y explicar seis supuestos de irracionalidad:

1. Es posible que la ley no tenga efectos apreciables y slo contribuya a la contaminacin legislativa. 2. Es posible que el cumplimiento de la ley (que es deseado por el edictor) tenga efectos apreciables, pero que no sean los declarados por el edictor, ni hayan sido previstos por l, ni puedan estimarse como positivos. 3. Es posible que el cumplimiento de la ley (no deseado por el edictor) tenga efectos no declarados, no previstos y no positivos. 4. Es posible que el incumplimiento de la ley (deseado por el edictor) tenga efectos que no son ni declarados, ni previstos, ni deseados. 5. Es posible que el incumplimiento por motivos subjetivos (no deseado por el edictor) tenga efectos que no son declarados, ni previstos, ni positivos. 6. Y, finalmente, es posible que el incumplimiento de la ley por factores objetivos (no deseado por el edictor) tenga efectos no declarados, no previstos y no positivos.

En teora, el conocimiento derivado de las investigaciones sobre estas formas de irracionalidad debera permitir que el legislador pudiera evitar su reaparicin, de manera que fuera posible controlar la puesta en prctica de las leyes y se alcanzaran sus objetivos sociales. Otra parte de las investigaciones se deriva directamente de lo explicado al describir las diversas fases de anlisis del fenmeno legislativo (apartado 1.3.2). Atienza subraya (1989b y 1997) que a pesar de ocupar un lugar importante en el desarrollo de los estudios sobre la legislacin, la sociologa del derecho no tiene fcil su cometido debido a que existe un claro desnivel entre el desarrollo del conocimiento socio-jurdico y la complejidad del mundo social. Pero esta dificultad no debera

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impedir que se desarrollara una sociologa jurdica legislativa en las diversas direcciones indicadas. 1.5 Las razones cientficas y pragmticas que impulsan el estudio de la fase de creacin de las normas y de las instituciones penales

La sociologa del derecho puede servir tanto para mejorar nuestras leyes (finalidad pragmtica) como para adquirir ms conciencia de las razones que las hacen ser como son (finalidad cognoscitiva).

El libro recomendado: Jos Luis Dez Ripolls La Racionalidad de las Leyes Penales. Prctica y Teora. Madrid: Editorial Trotta. 2003

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Tema 2: Cmo se aplican las normas penales?

2.0 Presentacin del tema

El tema de la aplicacin de las normas penales es extraordinariamente amplio. Nos conduce a una pluralidad de experiencias aplicadas por una pluralidad de organizaciones y de profesiones. Una asignatura como sta con unos determinados lmites temporales - no puede soar con abarcarlo en su totalidad. Por este motivo, este tema se articula en tres grandes bloques, cada uno de los cuales selecciona la informacin que nos parece ms relevante a estos efectos docentes. El primero - apartado 2.1- sirve para recordar cmo han tratado las teoras criminolgicas de raz sociolgica la cuestin de la aplicacin normativa y qu cuestiones han resaltado (la selectividad del sistema penal, los procesos de criminalizacin, las consecuencias del etiquetamiento, etc.). El apartado 2.2, por su parte, pretende explicar de una manera genrica - es decir, a travs de una teora sociolgica general - qu fenmenos podemos encontrarnos cuando las organizaciones (tambin las instituciones penales) aplican, a travs de una constante toma de decisiones, el derecho (tambin el derecho penal). Al tratarse de una teora general, esta explicacin no desciende hasta los especficos problemas que se plantean en el mbito penal. De todas maneras, siempre que ha sido posible, hemos intentado ilustrar cada cuestin general con un ejemplo o con un caso aplicado al subsistema penal. Finalmente, los apartados 2.3 y 2.4, se centran en algunas cuestiones concretas que afectan a los operadores que trabajan en esas organizaciones o que entran en contacto con las mismas. En la introduccin a estos apartados se explican los motivos por lo cuales han sido elegidas esas concretas cuestiones y no otras.

2.1 Recordatorio: El carcter selectivo del subsistema penal

Remisin a explicaciones en clase

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2.2 La toma de decisiones por parte de las organizaciones que forman parte del subsistema penal

2.2.1

Elementos para una revisin del concepto de organizacin

Introduccin Lo que algunos autores denominan como sistema de justicia criminal est compuesto por diversas organizaciones de carcter complejo (los diversos cuerpos policiales, los juzgados de diversos tipos y categoras, las prisiones, los servicios sociales que trabajan en el mbito penal, las diferentes administraciones que sirven de soporte a la polica, a los rganos judiciales y a la prisin, etc.). Estas organizaciones se caracterizan, entre otras cosas, por desarrollar procesos de toma de decisiones de manera continuada, aunque no siempre estos procesos son visibles para los ciudadanos. Sucede que, con cierta frecuencia, esas decisiones son cuestionadas por parte de los propios integrantes de esas organizaciones, de otras organizaciones con las que entran en relacin, de los medios de comunicacin, de los ciudadanos afectados, del sistema poltico, etc. Pero realmente sabemos muy poco sobre cmo se toman, es decir, sobre los factores que realmente influyen en que se tome, o no, una determinada decisin. En otras palabras, lo que una persona percibe de una organizacin en este caso, de una que trabaje en el mbito penal es lo que sta hace o no hace, pero detrs de esa actividad (que normalmente se desarrolla en aplicacin de una normativa) existen procesos decisionales ms o menos pblicos, ms o menos discretos. Por lo tanto, para comprender correctamente esa actividad parece necesario conocer primero los parmetros en los que se mueven esos procesos decisionales.

El atasco de fin de semana

Pongamos un ejemplo que, aunque no es propiamente penal, tiene que ver con nuestra experiencia cotidiana y con una organizacin que forma parte del sistema penal. Volvemos en coche a nuestro domicilio despus de pasar el fin de semana en la montaa; en la carretera ha habido importantes retenciones, estamos cansados, hemos avanzado muy poco en dos horas y hemos visto como otros conductores han realizado diversas infracciones para intentar avanzar ms rpido sin que nadie actuara; de repente vemos un coche patrulla de la polica, los agentes estn dentro de su coche, aparentemente inactivos. Qu es lo que pensamos? Seguramente criticaremos esa inactividad y, segn nuestro estado de nimo, acabaremos criticando a la institucin policial de que se trate, a las autoridades pblicas competentes en materia de trfico e, incluso, al gobierno de turno!!! Ahora bien: Sabemos qu es lo que estn haciendo estos patrulleros? Conocemos qu criterios han recibido para determinar su ubicacin o ante qu tipo de conductas deben actuar? Por qu presuponemos que tales criterios no existen?

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Por cierto. Casualmente, o quizs no, a los pocos metros vemos que el trfico se hace menos denso y comenzamos a avanzar...

La evolucin de la idea de organizacin Las dificultades para comprender las decisiones de las organizaciones complejas (y la desconfianza que se deriva de esas dificultades) guardan relacin con los problemas que tienen algunos de los modelos conceptuales elaborados desde la perspectiva sociolgica para explicar cmo se desarrolla el proceso real de toma de decisiones por parte de stas. Aunque no siempre somos conscientes de ello, nosotros tenemos una opinin sobre las organizaciones y sus decisiones (no olvidemos que todos, de una manera u otra, formamos parte de organizaciones complejas o entramos en contacto con ellas de manera constante), y esa opinin se construye culturalmente sobre la base del contraste entre esos modelos conceptuales y nuestra propia experiencia. Por este motivo vamos a analizar algunos de los aspectos generales de estos modelos y, a continuacin, veremos cmo han sido objeto de una revisin crtica. Un primer modelo conceptual sobre la idea de organizacin se desarroll, en concordancia con la fase de asentamiento del orden socioeconmico capitalista, a partir del siglo XVIII. En ese momento, la organizacin pas a ser definida como una forma o entramado de relaciones que permita traducir en trminos operativos los esquemas de autoridad y de produccin en cada concreto mbito de la vida social (se habla en este sentido de la empresas, de los partidos, de los sindicatos, etc. y tambin de la polica, de la justicia y de la prisin). Dicha definicin iba acompaada de dos presunciones: a) La organizacin, al igual que la sociedad, responde a un esquema racional. b) El progreso de las organizaciones puede ser evaluado teniendo en cuenta en qu medida alcanza un modelo ideal prefijado (que es dictado por ese esquema racional). Ahora bien, la propia evolucin del sistema socioeconmico, con sus crisis y estancamientos, demostr que era imposible generar un modelo ideal de organizacin y un entramado estable de transmisin de los esquemas de autoridad y produccin; as mismo puso de manifiesto que no exista un acercamiento constante y progresivo entre el nivel ideal y el desarrollo fctico de las organizaciones. En otras palabras, cada vez que se diseaba un modelo de organizacin para un mbito de la vida social (por ejemplo, un modelo de empresa de construccin de vehculos o un modelo penitenciario), la evolucin de la realidad se empeaba en poner de manifiesto sus problemas y la dificultad de que las organizaciones realmente existentes respetaran plenamente el diseo terico propuesto, lo cual conduca, en mayor o menor plazo de tiempo, a la crisis del diseo propuesto. Estos motivos determinaron un importante replanteamiento en la manera de concebir las organizaciones a partir de los aos veinte del siglo pasado. Surge as un segundo modelo conceptual en el que el pensamiento y la investigacin sobre las organizaciones cobran autonoma en un doble nivel. Por una parte, la teora de la organizacin se separa claramente de la teora de la sociedad, de tal manera que la
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organizacin es investigada como un mbito especfico que tiene como entorno a la sociedad. Por otra, el objeto de la investigacin sociolgica sobre la organizacin se distancia del objeto propio de la investigacin sobre la administracin de empresas. Esto ltimo significa que la sociologa de la organizacin se centr en el estudio de la patologa de la organizacin misma. Es decir, la cuestin bsica que pas a preocupar a los socilogos de las organizaciones era que, en la prctica, la organizacin formal (la descripcin oficial de metas y relaciones) y la organizacin informal (las formas de comportamiento y actitudes realmente desarrolladas) suelen aparecer enfrentadas. Los socilogos, entonces, escogan analizar una organizacin y comprobaban si tal enfrentamiento se produca, intentando explicar las razones del mismo. Este tipo de investigaciones han sido relativamente frecuentes en el mbito de las instituciones que forman parte del sistema de justicia criminal y todava hoy se desarrollan (pinsese en los trabajos que ponen de manifiesto la existencia de unas reglas de funcionamiento no escritas en las prisiones, en los que analizan si las mujeres son tratadas de manera discriminatoria en la polica, etc.). Por su parte, la investigacin sobre la economa de la empresa acept que no poda sostenerse la existencia una racionalidad ideal (de un modelo ideal) y, partiendo de esta constatacin, intent determinar qu tipo de relacin se establece realmente entre organizacin y decisin. Esta renuncia a la existencia de un modelo ideal en el mbito econmico se produjo porque la experiencia emprica haba demostrado que, en contra de lo sostenido en los inicios del capitalismo, no era posible un sistema de competencia perfecta. Por lo tanto, se tuvo que aceptar que en el mbito empresarial no era posible identificar decisiones nicas correctas y, por tanto, ptimas. Pero, a pesar de ello, la dinmica empresarial no puede quedar suspendida sino que mantiene la exigencia de decidir, es decir, de elegir entre una cantidad de opciones que sean viables. Sobre la base de estas constataciones, lo que hizo la teora empresarial fue resaltar que, con frecuencia, las decisiones de carcter organizativo tienen bastante influencia tanto en las posibilidades de que disponga la organizacin como en sus propias decisiones: que segn cmo sea la organizacin se abre un abanico diferente de posibilidades de decisin. Y, en consecuencia, se pens que si se analizaba correctamente una organizacin (detectando sus puntos problemticos) y se procuraba adaptarla a las caractersticas de su entorno se podran tomar mejores decisiones. De esta manera se pretenda compensar, al menos parcialmente, el dficit de racionalidad en las decisiones que se haba constatado previamente. Este planteamiento fue aplicndose, poco a poco, al campo de las instituciones polticas. Por ejemplo, la ciencia poltica viene destacando desde hace aos los puntos dbiles de los partidos polticos (sus problemas de financiacin, de representatividad, de participacin, etc.) pero mantiene su papel esencial dentro de los sistemas democrticos. Tambin ha sido aplicado al campo de las instituciones penales; por ejemplo, cuando se analiza qu modelo policial permite reducir los ndices delictivos, qu modelo penitenciario favorece ms la resocializacin, qu tipo de procesos penales favorece ms a los justiciables, etc. Este segundo modelo conceptual implica unas nuevas presunciones bsicas: a) La organizacin no es racional en s misma (por ejemplo, no existira un modelo policial ideal) sino slo en cuanto que permite tomar decisiones positivas o funcionales.

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Pero fijmonos en que el carcter positivo de estas decisiones depende otra decisin: la relativa a las finalidades que se establezcan (siguiendo con el ejemplo, una decisin organizativa respecto de un cuerpo policial puede ser positiva si mejora las condiciones de trabajo de los policas, o si reduce los ndices de delincuencia, o si mejora las relaciones con otros servidores pblicos, o si consigue varios de estos objetivos, etc.). Por lo tanto, estaramos ante una cuestin valorativa y cambiante, muy dependiente de las condiciones y de las demandas del entorno. En suma, no re renuncia plenamente a la racionalidad sino que se mantiene una pretensin de racionalidad que es muy limitada y se subraya que sin organizaciones que la pretendieran slo existira el caos. (Este es el razonamiento que subyace, por ejemplo, a la idea de que debemos mantener la prisin por ausencia de una alternativa a la misma, a la idea de que sin polica se extendera la delincuencia, etc.). b) La organizacin de que se trate slo alcanzar esta racionalidad limitada por etapas, es decir, mediante un constante proceso de adaptacin a las condiciones del entorno. Sobre el tema de las alternativas y de la adaptacin al entorno ver Temas 4.3 y 4.4 Ahora bien, diversos autores sealan que estos modelos no describen la realidad de las organizaciones y, sobre todo, son escpticos con la idea de que las decisiones organizativas puedan suponer una compensacin de racionalidad. Entre esas voces crticas aqu se sigue la perspectiva de N. Luhmann (1997). Este autor propone un tercer modelo conceptual. Este tercer modelo se caracteriza por entender de manera diferente la definicin de decisin, las relaciones existentes entre decisin y organizacin, y la conexin entre las diversas decisiones. Qu es una decisin? Normalmente la decisin se define como un proceso de reflexin que sirve de preparacin para una accin que, a su vez, ejecutar la decisin. Esta definicin lleva aparejada una suposicin de congruencia entre decisin y accin: cada accin requiere de una decisin y cada decisin de su accin ejecutora. Sin embargo, existen dos motivos para romper esta suposicin de congruencia: a) En primer lugar, puede pasar que una decisin no llegue a tener un resultado, que no llegue a ejecutarse. En ocasiones se decide que no hay que actuar, en otras se decide algo aunque se pretende que esa decisin no sea llevada a la prctica (por falta de medios para ejecutar la accin, porque esa decisin slo intenta neutralizar otras posibilidades que no han obtenido apoyo suficiente, etc.) b) En segundo lugar, resulta que siempre que conectamos una decisin y una accin estamos presuponiendo que en el actuar normal existe un grado muy alto de reflexin y de racionalidad. Y sin embargo en la comunicacin social suele suceder que algunas decisiones difciles no implican una comparacin racional entre puntos de vista trascendentes que permita una ordenacin de alternativas y recomiende la mejor de las mismas para que sea adoptada sin riesgo. En resumen: a veces las organizaciones asumen el riesgo de no asegurarse de que toman la mejor de las decisiones. En estos casos, la organizacin evala de manera provisional el mbito de decisin (en otros trminos, observa lo que puede pasar si se arriesga) y escoge una de las posibles alternativas como candidata a la confirmacin: la
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organizacin pone a prueba una opcin en la realidad y si sale triunfadora la tomar como la decisin que ya era acertada y la reproducir. Por tanto, la caracterstica relevante de las decisiones no es que vaya seguida necesariamente de una accin sino que incorpora una experiencia o una prueba de verificacin - de la que ha salido triunfadora (entonces diremos que decidi bien) o no (entonces diremos que decidi mal).

Deciden las organizaciones de manera diferente a las personas?

Todos somos muy crticos con las organizaciones, sobre todo cuando sus decisiones no atienden a nuestros intereses, pero no solemos admitir que estas organizaciones deciden de manera muy similar a las personas. Una prueba de ello la tenemos cuando debemos tomar una decisin ante algo sobre lo que no tenemos una experiencia previa. Preguntamos a nuestros amigos, a nuestros familiares, buscamos respuestas en internet, etc. Pero si no existe, o no encontramos, esa experiencia previa (por lo tanto, basada en otro que decidi de una determinada manera y al que le sali bien la cosa) nuestra duda persistir. Y an as es posible decidir si estamos dispuestos o si las circunstancias nos obligan - a asumir algn tipo de riesgos. Adems, quin no ha dejado de ejecutar alguna vez una decisin que l mismo ha tomado? (Por ejemplo, dejar de fumar).

La relacin entre decisin y organizacin Luhmann (1997, 14) define las organizaciones como sistemas sociales constituidos por decisiones y que atan (conectan) decisiones entre s. Tambin seala que la cuestin de la complejidad es muy importante para poder explicar esa relacin entre decisiones. Sobre la nocin de sistema social ver Tema 6.1 La complejidad debe ser tenida en cuenta de dos maneras diversas. En primer lugar, cuantas ms decisiones pueda llegar a tomar una organizacin mayor es su complejidad. En segundo lugar, las organizaciones existen para que podamos enfrentarnos a, y podamos sobrevivir en, la complejidad. Precisamente para resolver estos dos problemas relacionados con la complejidad, los sistemas las organizaciones, en este caso disponen de dos mecanismos: a) Un mecanismo de selectividad de las decisiones. Es decir, el sistema nos dice qu tipo de decisiones (de entre todas las posibles) son relevantes, nos indica sobre qu hay que decidir. Por lo tanto, una organizacin plantear las cuestiones que deben ser objeto de decisin, pero tambin las cuestiones que ni siquiera llegarn a plantearse (aunque nosotros, como personas que formamos parte de esa organizacin o que entramos en contacto con ella, s nos las podemos plantear o podemos creer que son relevantes).
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Por ejemplo, la polica no se debe plantear si la persecucin penal de tal o cual actividad delictiva es justa, tica, etc. Si esta persecucin est prevista en la ley slo debe preocuparse por aplicarla. Es el legislador el que habr tomado, previamente, esa otra decisin. Ahora bien, es evidente que el polica como ciudadano puede tener una opinin al respecto (y que puede utilizar otras organizaciones para expresarla y encauzarla; por ejemplo, los partidos polticos) y que la polica como institucin puede aportar informaciones interesantes al legislador para que ste tome la correspondiente decisin. b) Un mecanismo de temporalizacin de las decisiones, es decir, seala qu decisiones deben preceder a otras decisiones (o a la inversa: qu decisiones necesitan de otras decisiones para ser tomadas). Por ejemplo: hasta que no se aprueba el presupuesto de una organizacin todas las decisiones sobre las posibles nuevas acciones a desarrollar por la misma suelen quedar aplazadas. Pero para que estos mecanismos puedan actuar, la organizacin (o el sistema de que se trate) no slo necesita tener previstos procedimientos decisorios (cauces formalizados de toma de decisiones) sino que tambin necesita una acumulacin de informacin que facilite que se puedan seleccionar y temporalizar las decisiones. Luhmann se refiere a esta acumulacin de informacin con el nombre de estructura. Los tipos de estructuras pueden ser muy diversos: una persona veterana en un trabajo acumula informacin sobre cauces decisorios ya realizados en anteriores momentos (y nos puede decir qu le result til y qu no para el desarrollo de ese trabajo), en este sentido, cuando tutoriza a un novato acta como estructura; un archivo tambin es una estructura, en la medida en que es la memoria documentada de las decisiones tomadas por una organizacin, etc. Desde luego, cada organizacin tambin toma decisiones sobre el tipo de estructuras que considera fiables para la consecucin de sus objetivos. Si nos fijamos bien, cada vez que se toma una decisin esa informacin acumulada se convierte en una especie de premisa de la misma. Y gracias a ello no es necesario consultar a la estructura de que se trate en cada concreta decisin posterior. A travs de diversos mecanismos (las figuras que dirigen los procedimientos, la formacin que transmite esa informacin, las consultas informales a otros compaeros, etc.) traspasamos esa informacin al contexto en el que decidimos (en trminos informticos, descargamos esa informacin). Ahora bien, aunque estos dos mecanismos - selectividad interna y temporalizacin son imprescindibles, no aseguran que la conexin del sistema con el entorno sea sencilla. Como veremos en el siguiente apartado, la conexin entre un sistema y el entorno se realiza bajo muchas limitaciones y siempre con el problema aadido de la escasez de tiempo. En consecuencia, las decisiones que se toman en las organizaciones no son simples elecciones entre un nmero, ms o menos amplio, de alternativas. De hecho, lo importante es precisamente que no tengamos que revisar todas las alternativas posibles cada vez que tengamos que tomar una decisin.

La relacin entre decisiones Los dos primeros modelos sobre las decisiones tomadas por las organizaciones explican la relacin entre decisiones como si se tratara de una relacin entre medio y fin: la organizacin, que tiene un fin, toma decisiones conectadas entre s sobre los medios necesarios para hacerlo efectivo.
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Adems, los dos consideran que la decisin que conecte correctamente medio y fin ser racional. Esta forma de ver las cosas tambin se encuentra muy extendida en el sentido comn de las personas. Sin embargo, Luhmann realiza dos matizaciones a esta forma de ver las cosas: 1. Tambin los fines pueden ser vistos como consecuencia de una eleccin es decir, como decisin. Esto tiene dos consecuencias: que en una organizacin deben preverse decisiones sobre fines y sobre medios, y que dichas decisiones deben ser coordinadas entre s. 2. Existen muchos conjuntos de decisiones que, a pesar de que funcionan perfectamente, no siguen el esquema propio de una relacin entre medio y fin, y que, desde el punto de vista de la racionalidad del sistema, pueden ser ms importantes que las decisiones que s siguen dicho esquema. Como ya hemos indicado anteriormente: en ocasiones se decide que no se debe decidir (por ejemplo, para no interferir en el funcionamiento de otras organizaciones), o se decide con la voluntad de no ejecutar la decisin que se tome (esa decisin es una mera declaracin de intenciones o un engao), o se decide queriendo ejecutarla pero sabiendo que es imposible hacerlo (por falta de medios o por falta de convencimiento en los destinatarios), etc. La consecuencia que se extrae es que las decisiones no se relacionan para la obtencin de un fin sino que en realidad se limitan, se preparan, se presionan y descargan unas a otras. Cada decisin acta como premisa de otra.

Una idea ms simple de lo que parece. Una propuesta de ejercicio

Todos sabemos que nuestras decisiones estn influidas por las decisiones de los otros y que influyen en las de los dems. Pero no siempre que queremos influir en un determinado sentido en la decisin final lo conseguimos. Busca ejemplos de decisin conectados con tu vida cotidiana o con tu trabajo que respondan a los siguientes supuestos:

a) Un supuesto en el que una decisin tuya influya en la decisin de otra persona cumpliendo una condicin: que la decisin que esa persona tome vaya en contra de la finalidad que t queras obtener originariamente. b) Un supuesto en la que una serie de decisiones de una serie de conocidos hacen que termines decidiendo hacer algo que en principio no queras hacer. A partir de los ejemplos que hayas seleccionado analiza: el nmero de decisiones que se han tomado, qu informacin (quizs no explcita) se ha transmitido de decisin a decisin hasta llegar a la decisin definitiva, si consideras que la decisin finalmente adoptada es racional y los motivos por los cuales la consideras racional o irracional.

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Observa: probablemente a travs de la decisin definitiva has conseguido otras cosas distintas a las que se queran obtener originariamente. Puedes identificar qu es lo que has obtenido? Y, crees que las otras personas que han participado en ese proceso han obtenido lo mismo?

Aceptar que unas decisiones sirven para preparar otras decisiones nos permite comprender la autntica relacin que se establece entre medio y fin en el contexto organizacional: esta relacin requiere dos decisiones sucesivas, pero no en un orden predeterminado; en este sentido, tanto medio como fin son alterables, pero no se pueden cambiar al mismo tiempo. Esto significa que cuando hayamos fijado el fin podremos fijar o modificar los medios, pero tambin es posible que cuando hayamos fijado los medios fijemos o modifiquemos el fin. Lo que existe entre la decisin sobre el fin y la decisin sobre los medios es une simple una distancia temporal. Y es esta distancia la que permite que la decisin posterior se beneficie de las ventajas del marco ya establecido por la decisin previa. El problema de la ubicacin de las prisiones
Todos sabemos que en la actualidad existe una saturacin en la poblacin penitenciaria, es decir, que el nmero real de presos supera al de plazas idealmente previstas en los centros penitenciarios. Ante esta situacin parece lgico crear ms plazas penitenciarias, lo que conllevara (en el caso ms normal) la construccin de ms centros penitenciarios. Pero la realidad nos dice que no se podrn crear ms centros penitenciarios si los ayuntamientos que deben acoger este tipo de equipamiento no estn dispuestos a pactar la cesin de los correspondientes terrenos. Ese pacto se realizar, normalmente, con la exigencia de contrapartidas, puesto que los equipamientos penitenciarios no son, normalmente, bien recibidos por los residentes en las poblaciones afectadas. Observa: la decisin de mejorar la vida de los presos depende de la decisin de crear ms centros penitenciarios, y esa decisin depende de los recursos disponibles (lo cual depende de los presupuestos pblicos, que son una decisin que afecta a mltiples otras decisiones) y, probablemente, de una negociacin entre dos administraciones de distinto signo poltico (si queremos evitar conflictividad, lo cual tambin es una decisin) en la que una de las administraciones debe decidir realizar concesiones a otra, etc. Y ahora imagina que perteneces a un partido de la oposicin en tu comunidad que lleva aos proponiendo la mejora de la calidad de vida de los presos y que dentro de ese partido, que tiene bastantes posibilidades de ganar las prximas elecciones, eres candidato a ser el futuro responsable de la poltica de equipamientos penitenciarios de esa comunidad: estaras en condiciones de asegurar el aumento de plazas penitenciarias en tu comunidad?, crees que hay muchas decisiones que podran influir en ese programa poltico de mejora de calidad de vida de los presos?, opinas que tu partido debera imponer los equipamientos penitenciarios a los municipios afectados?, qu te parece prioritario, prometer la mejora de las condiciones de vida de los presos o pactar contraprestaciones con los municipios afectados?, etc.

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En suma, segn este tercer modelo conceptual, un proceso de toma de decisiones por parte de una organizacin consiste en una conexin de descarga entre decisiones; mediante esta descarga las decisiones anteriores transmiten a las posteriores unos presupuestos (o, si se prefiere, una informacin); esta informacin permite que en cada decisin aislada se busque un ordenamiento racional de medios y fines; en consecuencia, la racionalidad del proceso no se asegura ni a travs de una primera decisin ni de una ltima decisin sino que depende de la capacidad de la organizacin para relacionar correctamente (lo cual tambin supone respetar su sucesin temporal) las premisas de cada una de las decisiones. Evidentemente, tambin puede existir una conexin de descarga entre las decisiones de diferentes organizaciones que estn obligadas a colaborar o que quieran colaborar. En este caso, lo que haya decidido una organizacin influye en las decisiones de la otra, Y como sus decisiones sobre medios y fines pueden ser diversas no es de extraar que surjan conflictos entre las instituciones. De esta caracterizacin de los procesos decisionales se derivan una serie de consecuencias: 1. Los procesos decisionales son menos ideales de lo que en ocasiones se piensa. Esto ocurre porque el debate ideal entre posturas racionales encontradas se encuentra en la realidad bastante limitado y determinado fcticamente. a. Est determinado fcticamente en la medida en que los presupuestos de las decisiones previas se incorporan a las decisiones posteriores e influyen en los aspectos cognitivos y motivacionales del proceso de decisin. Por ejemplo, la decisin relativa al programa informtico que sea utilizado en las comisaras para redactar los documentos que constituyen el atestado policial determinar diversos aspectos de la informacin que ser vertida en esos documentos y tendr bastante influencia en la motivacin del polica para realizar un buen atestado. (Por cierto, es posible que el programa informtico de la polica determine una presentacin de los datos diferente a la que utilizan los juzgados: he aqu un conflicto entre secretarios judiciales y policas, aunque ambos colectivos hagan bien su trabajo). b. Se encuentra limitado por diversos factores: por la propia complejidad de los sistemas organizacionales, por el hecho de que la capacidad cognitiva es limitada y por la presin del tiempo. La presin del tiempo constituye un lmite especialmente incmodo. Cuando el proceso de toma de decisiones se considera que es como algo ideal este lmite no es aceptado fcilmente. Sin embargo, en la realidad, como una decisin influye en otra, y as sucesivamente, no podemos mantener indefinidamente abierto el proceso decisorio sin afectar a otros sistemas organizacionales o a otras partes de nuestro propio sistema organizacional. En ese sentido el paso del tiempo siempre implica unos costos para la organizacin. Por este motivo los sistemas se autoimponen lmites de tiempo (se dan un determinado tiempo para tomar una decisin). 2. Estas limitaciones, unidas al hecho de que la selectividad decisional puede que no tenga en cuenta lo que a nosotros nos parece relevante o a que la decisin puede ir en contra de nuestros intereses, hacen que las personas seamos muy crticas con las decisiones tomadas por las organizaciones. De hecho, con frecuencia

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afirmamos, o pensamos, que las personas decidiran mejor sin contar con las organizaciones. Sin embargo, como la decisin no es una simple relacin entre medio y fin, es muy difcil que un sujeto individual cumpla con las exigencias de racionalidad del proceso de toma de decisiones (le sera muy costoso por ejemplo, en trminos de tiempo conectar los diversos presupuestos de las decisiones de los otros y le sera muy difcil encontrar una pauta comn de selectividad y de temporalizacin de las decisiones). Esa dificultad produce la paradoja de que los individuos (y especialmente los que se creen ms crticos) acaban necesitando de los sistemas organizacionales para poder decidir. 3. Y todava se produce una paradoja ms. Resulta que las organizaciones pueden conseguir una mayor profundidad en la comprensin de la realidad si aumentan el nmero de decisiones (la mejora en el conocimiento exige crecimiento de la organizacin); pero el aumento del nmero de decisiones conlleva necesariamente una mayor complejidad del sistema organizacional y de la selectividad que ste aplica, lo cual es visto, tradicionalmente, como un problema. Sobre esta cuestin se profundiza en el siguiente subapartado.

2.2.2

Las exigencias de racionalizacin y democratizacin de las organizaciones

Planteamiento del problema Tanto en los estudios como en las demandas sociales podemos encontrar la exigencia de que las decisiones tomadas por organizaciones complejas sean cada vez ms racionales y ms democrticas. Sin embargo, si aplicamos el tercer modelo conceptual descrito resulta que tanto la racionalizacin como la democratizacin plantean un problema de crecimiento del sistema: Cuanto ms racional queremos que sea una decisin, ms decisiones debern ser tomadas. Esta regla pone de manifiesto que la racionalidad conduce a un aumento del tamao y complejidad del sistema, es decir, produce problemas de estructura que no siempre pueden ser pensados y solucionados racionalizados - al mismo tiempo. Por ejemplo, si deseamos conocer los resultados de un determinado plan policial de reduccin de la delincuencia en una ciudad ser necesario: o o disponer de un sistema estadstico que refleje la evolucin de los delitos (lo cual implica decisiones de equipamiento, estadsticas, etc.); que la polica contabilice de manera constante sus tareas (lo cual implica decisiones sobre cmo se deben documentar los procedimientos de trabajo, sobre la carga de trabajo que debe dedicarse a esta cuestin, etc.); tomar decisiones sobre los indicadores que sern utilizados para evaluar esa reduccin (que son decisiones tcnicas aunque tienen influencia poltica); establecer un sistema de seguimiento de los resultados (lo cual exigir tomar decisiones sobre el personal que se destina a ello, etc.); establecer sistemas de motivacin positiva o de reprobacin en funcin de cmo evolucionen los resultados (que implican decisiones salariales, sancionatorias o de otros tipos); etc.

o o o

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 Lo mismo ocurre con la democratizacin. Es evidente que mediante las alternativas de decisin son afectadas en sus intereses ya sea en forma positiva o negativa - diferentes personas, categoras de personas o grupos, que pueden estar interesadas en la decisin misma; tambin es evidente que personas no interesadas pueden tener opiniones sobre las decisiones segn se correspondan o no a sus ideas, y estas opiniones son relevantes pues, de hecho, para que la democracia pueda funcionar y buscar el inters comn se establece la regla de que tambin deben participar los no participantes (por diversos motivos, los sujetos que no son directamente afectados por una cuestin en ocasiones tambin exigen el derecho a opinar sobre ella). En consecuencia, democratizar una decisin significa que tambin se debe decidir sobre cmo se organiza la participacin y sobre cmo se deben tomar las decisiones (directamente por los interesados, mediante sistemas representativos, etc.). Esta problemtica se hace especialmente patente cuando un sistema organizacional es criticado y se le exige mayor eficiencia, pues en estos casos el crecimiento parece ser la salida en la que se cae tpicamente (por ejemplo, ante el colapso de la administracin de justicia se piden ms juzgados o ms juzgados especializados). La cuestin que se plantea entonces es si los sistemas organizacionales deben crecer de manera ilimitada o si, por el contrario, se debe establecer algn tipo de lmite a las exigencias de racionalidad y de democratizacin. La incidencia de la dimensin temporal en esta cuestin Normalmente, cuando se intenta responder a esta cuestin no se tiene en cuenta la dimensin temporal, la cual - como se ha indicado al final del apartado 2.2. - juega un papel limitador importante en el tercer modelo conceptual sobre la relacin entre decisin y organizacin. Quizs no es tenida en cuenta porque no siempre es fcil calcular adecuadamente los costos que implica la prdida de tiempo y porque no existen reglas fijas sobre su uso (es ocasiones lo relevante es la obtencin del consenso, otras veces la ruptura de un contacto es preferible a la prdida de tiempo, etc.) Pero lo cierto es que si la democracia cuesta demasiado tiempo aparece bajo aspectos de racionalidad como un lujo (es la expresin cotidiana: no podemos malgastar tanto tiempo en ponernos de acuerdo, debemos tomar una decisin!) y si la racionalidad se entretiene demasiado en la cuestin del tiempo aparece como enajenacin del hombre de sus propias posibilidades de relaciones humanas, que deberan estar dedicadas a la razn en un sentido profundo (es la expresin cotidiana: no perdamos tanto tiempo en darle vueltas a las cosas, todos tenemos otras cosas que hacer, tomemos una decisin!). Por este motivo, no faltan lneas de trabajo que, en el terrero de la decisin por parte de organizaciones, limitan las exigencias de racionalidad. Estas lneas de trabajo consideran que la dimensin temporal obliga a establecer reglas limitativas en los procesos de obtencin de la informacin, de indagacin de alternativas y de controles de error. Se entiende que estas reglas deben aparecer, sobre todo, cuando se pretende continuar racionalizando con costos de informacin muy altos o con una probabilidad muy pequea de xito. La correspondencia de este problema en el mbito de la democratizacin de las organizaciones se encuentra en la cuestin de la participacin. Luhmann subraya que el postulado de la democratizacin de las organizaciones ha idealizado el crecimiento en forma incondicional, no plantendose si las organizaciones merecen tanta participacin ni si los individuos realmente buscan la participacin.
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El tratamiento del problema por las organizaciones En el inicio de este apartado se planteaba la cuestin de si los sistemas organizacionales deben crecer de manera ilimitada para hacer frente a las exigencias de racionalidad y democratizacin o si se debe establecer algn lmite a las mismas (puesto que aumentan la complejidad de la organizacin y con ello conducen a su crecimiento). La respuesta a esta cuestin no es unnime. Como se acaba de ver, desde la perspectiva de Luhmann la dimensin temporal puede demandar ciertos lmites a estas exigencias en el proceso real de toma de decisiones. Pero otros autores no aceptan ni siquiera estos lmites: Algunos piensan (dentro de lo que podramos denominar como postura idealista) que las ideas pueden cambiar la realidad, de manera que es posible modificar las organizaciones bajo presin de los esfuerzos por la racionalizacin y la democratizacin. Otros creen, siguiendo la postura clsica de Weber, que la respuesta al problema est en la burocratizacin, es decir, en la creacin de estructuras fuertemente jerarquizadas donde los asuntos se tratan de acuerdo con los criterios preestablecidos por las instancias superiores. Otros consideran que la unidad o el individuo que debe tomar la decisin dentro de la organizacin buscar puntos de vista relevantes que sirvan de contraste, sean de la propia organizacin o de un tercero (ese tercero puede ser otro sujeto u otra organizacin diferente). Por ejemplo, es posible que la propia organizacin establezca, desde los niveles superiores, directrices de alto rango que marquen categoras y clasificaciones que permiten reconocer qu otras decisiones deben ser demandadas o impedidas. Los procedimientos normalizados de trabajo o, si se prefiere, los protocolos de actuacin que aplican muchas profesiones podran ser ejemplos de este tipo. Estos protocolos expresan el procedimiento a seguir en una determinada tarea por todos los miembros de una organizacin, y lo hace teniendo en cuenta no slo la experiencia acumulada por la organizacin en el desarrollo de la actividad sino tambin las opiniones de terceros de los tribunales, de los afectados, etc. sobre esta actividad en la medida en que tales opiniones son relevantes para la organizacin (por ejemplo, porque de esa manera se evitarn litigios por malas actuaciones).

No busquemos una solucin rpida y tranquilizadora. Investiguemos

Cada una de estas posturas tiene sus aspectos positivos y sus problemas: pueden imponerse las ideas al funcionamiento pragmtico de las instituciones y a los intereses en juego de los implicados en las decisiones? Tienen los jefes respuesta para todos los problemas? Quin determina qu opiniones son las relevantes, para que las tengamos en cuenta, en caso de una situacin conflictiva? Incluso en algn sentido pueden llegar a ser complementarias: un procedimiento normalizado de trabajo puede incorporar opiniones externas, pero en cuanto es aprobado se impone burocrticamente a los miembros de la organizacin, y puede

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que, si el criterio que incorpora es innovador, incluso pueda cambiar en algn sentido a la propia organizacin que lo adopta. Adems, si el problema es el crecimiento de la organizacin tambin deberemos preguntarnos si existen recursos ilimitados que permitan un crecimiento ilimitado de la organizacin para dar salida material al aumento del nmero de decisiones. Por ese motivo, ms que adscribirse a una u otra posicin, lo adecuado es analizar, lo ms exactamente posible, cmo trata cada organizacin este problema.

Aunque sea difcil llegar a una conclusin unnime, s es posible avanzar un poco ms en el conocimiento de los mecanismos que las organizaciones ponen en marcha para enfrentarse a este problema. Concretamente, el modelo conceptual planteado por Luhmann realiza una curiosa provocacin terica y describe tres mecanismos que, al ser aplicados por las organizaciones en la realidad, demostraran la veracidad de esta provocacin. Luhmann seala que la forma real de funcionamiento de los procesos decisorios en las organizaciones sigue el siguiente esquema: Slo es posible llegar a decisiones mediante la relacin con otras decisiones. Sin otras decisiones no habra nada que decidir (esto es lo que se ha intentado explicar en el subapartado 2.2.1). Ahora bien, en realidad no todas las decisiones son decididas. Slo se presupone que lo son, de manera que cada decisin posterior parte de esa base. As, si se parte desde una decisin cualquiera se puede reconstruir una cadena de decisiones que son las que dan identidad a la concreta organizacin hasta algn punto (que tambin podremos identificar con una decisin). Si en ese punto la decisin es especialmente compleja lo que hace la organizacin es aplicar unos mecanismos que paralizan la cadena de decisiones y que simulan que se produce una decisin en su punto ms complejo. Estos mecanismos se imponen en el funcionamiento real de las organizaciones porque permiten las decisiones subsiguientes. Luhmann (1997, 44) lo expresa as: hacen ms probable que se decidir y que se decidir interdependientemente. Y, en este sentido, presentan fuertes ventajas frente a las posibilidades derivadas de la casualidad o al caos que est presente en el entorno.

La remisin a las grandes preguntas de un sistema

Antes de tirar definitivamente la toalla y decir que no entiendes nada, hazte la siguiente pregunta: Podemos ver reflejado este esquema en el derecho penal o en el funcionamiento real del sistema de justicia criminal? En la realidad este esquema se reitera en cada una de las partes de nuestro sistema penal. Pero para reconocerlo podemos recordar la existencia de algunas preguntas (que funcionan como premisas de todo su funcionamiento). Solemos afirmar que estas preguntas estn alejadas de nuestros intereses y de nuestras

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necesidades pragmticas de actuacin y, en ocasiones un poco despectivamente, las calificamos de filosficas. Lo que queremos decir es que son muy abstractas o que nos parecen inabarcables; por eso las damos por contestadas (aceptando una determinada respuesta o aceptando que no tienen respuesta) o ni siquiera nos las planteamos (en realidad, para no estar cuestionndonos el sistema todo el rato). Veamos un ejemplo concreto. En Catalua, como en muchos otros lugares, disponemos de un sistema penitenciario. Cada da ese sistema toma una infinidad de decisiones que afectan a personas. Todas esas decisiones se toman en base a diversos criterios. Pero, en general, cuando se tiene que tomar una decisin entre varias alternativas siempre aparecen unos criterios reiterados. Uno de ellos, la resocializacin del interno, se entiende que es un criterio inspirador de todo el sistema. Fijmonos en que existen muchas dudas sobre el cumplimiento de ese objetivo resocializador. Tambin existen muchas dudas sobre cmo ese criterio inspirador debe combinarse con otros criterios pragmticos (por ejemplo, la seguridad de los funcionarios) Pero para que la organizacin funcione necesita seguir utilizndolo. Por lo tanto, organizativamente, se decide no cuestionar (no seguir decidiendo sobre la realidad de) la resocializacin. Desde luego, en cuanto que sujetos individuales podremos seguir cuestionando ese criterio. Pero si formamos parte del sistema penitenciario (ya sea como miembros del mismo, como afectados por el mismo, etc.) sabemos que en todas las decisiones que se tomen ese criterio seguramente combinado con otros, pero en una posicin preferente - debe estar presente (y que si no lo est, la decisin que se tome puede ser impugnada). Observa: esta reflexin nos lleva a preguntas complejas (para qu sirve el derecho penal y el sistema penal?) pero estas preguntas estn detrs de cada concreta decisin que afecta a todos los sujetos que componen el sistema de justicia criminal. Y piensa sobre esto: en la modernidad muchos autores (desde Beccaria a Ferrajoli) nos han recordado que aunque quizs no sabemos muy bien si las penas cumplen los fines que tienen asignados, el derecho (y tambin el derecho penal) siempre ha sido una alternativa a la guerra de todos contra todos, a la violencia indiscriminada, al caos.

A qu mecanismos hace referencia N. Luhmann? 1. El primero es la suposicin de decisiones: en lugar de abrir los debates procesos decisionales - que implican las exigencias de democratizacin y de participacin en un determinado punto, las organizaciones toman la decisin (es decir, eligen entre varias alternativas) suponiendo que las decisiones relacionadas han sido ya adoptadas o que lo sern en un futuro. De esta manera se evitan los problemas asociados al crecimiento de la organizacin aunque se introducen riesgos en la misma. En este sentido las organizaciones cumplen dos tareas: Gracias a los mecanismos de selectividad y de temporalizacin nos resumen y simplifican la realidad.

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Por ello la existencia de organizaciones en competencia (dos empresas actuando en el mismo sector, pero tambin dos cuerpos policiales diversos actuando sobre un mismo territorio) puede ofrecer, en teora, la ventaja de poder escoger entre dos relatos diferentes de la realidad y entre dos ofertas de servicios diversas. De todas maneras, esta capacidad de eleccin no suele darse en el mbito de la actuacin pblica ya que lo normal es que exista una nica organizacin actuante en una determinada materia. Y gracias a la suposicin de decisiones cubre las lagunas o los dficits de conocimiento sobre la realidad. Pero lo importante es que esta ficcin es productiva en la medida en que es utilizada como supuesto operativo de su comportamiento posterior. 2. El segundo mecanismo es el refuerzo de probabilidades escogidas o el autorrefuerzo de lo probable. Este mecanismo aparece en situaciones en las que el propio sistema o su entorno presentan riesgos (ya sean naturales o estn provocados artificialmente). En estas situaciones lo probable adquiere un valor especial: frente a los riesgos lo ms probable es que lo probable sea tratado como si fuera seguro, es decir, como premisa vlida para la toma de decisiones. De esta forma decisiones slo probables, por implicar un riesgo, pueden ganar en valor de orientacin y es posible llegar a ellas mediante decisiones. Pero las organizaciones no son estrictas en este punto y tambin cabe que decidan evitar la decisin y no fiarse de lo probable. 3. El tercero es el decidir sobre las decisiones (decidir reflexivo). Se trata de un segundo nivel en el proceso al que constantemente se puede recurrir para decidir si se va a decidir y cundo, y qu decisiones se quieren adoptar. En suma, lo que hacen estos tres mecanismos es permitir que las organizaciones creen sus propias certezas, las cuales les permiten decidir, pero asumiendo ciertos riesgos.

2.2.3

Aclaraciones finales

El modelo conceptual de N. Luhmann es muy abstracto y esta caracterstica dificulta en ciertos momentos su comprensin. Pero a pesar de esta abstraccin presenta una ventaja innegable: ofrece una explicacin sistemtica de una serie de fenmenos reales relativos al funcionamiento de cualquier tipo de organizacin. De hecho, viene a destacar la importancia de fenmenos que no se encuentran en otros modelos explicativos y que forman parte de la experiencia cotidiana de cualquier operador del sistema jurdico-penal: que a veces las organizaciones no toman decisiones, que en ocasiones carecen de certezas sobre los temas que son objeto de sus decisiones, que las prisas tambin influyen en las decisiones, etc. Por este motivo, cuando se detecten problemas en una organizacin se podr investigar si en sus procesos decisionales est presente alguno de estos fenmenos. Una vez sealada esta utilidad, debe subrayarse que la apuesta por este modelo conceptual no es necesariamente incompatible con otros procedimientos de trabajo o de anlisis de las organizaciones. En este sentido, debe tenerse en cuenta que el anlisis de Luhmann se centra en las relaciones comunicativas en los flujos o intercambios de informacin - que tienen lugar en los sistemas, dejando un tanto al
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margen el anlisis de las relaciones de poder y de produccin. Por lo tanto, los procedimientos de trabajo que den especial importancia a estos dos tipos de relaciones pueden aportar puntos de vista complementarios a los de este modelo conceptual. Sobre las relaciones de poder y produccin ver Tema 6.5 Finalmente, no se puede ignorar que algunos autores consideran que N. Luhmann es un autor conservador, en el sentido de que su teora viene a reflejar una realidad que presenta unas lgicas inmodificables: si esas lgicas no se pueden cambiar, diran estos autores, se est diciendo que la realidad existente tambin es inmodificable y, en consecuencia, se est legitimado dicha realidad. En otras palabras, cuando leen la teora sistmica de Luhmann tienen la sensacin de que es una teora que no admite fcilmente los cambios en los sistemas o el juego de la democracia y de la racionalidad. Ciertamente, en este mismo tema se ha visto que Luhmann describe serios lmites a las exigencias de racionalizacin y de democratizacin; ahora bien, su modelo no niega que estas exigencias pueden cumplirse en alguna medida, lo que sucede es que su realismo choca con el idealismo de otros modelos sociolgicos al destacar los problemas para que se cumplan. De hecho seala dos cuestiones fundamentales: que esos lmites no impiden que en determinados puntos/decisiones del sistema se abran procesos de cambio; y que un sistema debe cambiar para adaptarse a los cambios en su entorno, pues de lo contrario termina desapareciendo. Ver Tema 6.1

2.3 La toma de decisiones por parte de los operadores que forman parte del subsistema penal. Especial referencia a la relacin entre legalidad y discrecionalidad

2.3.1

Introduccin

En el apartado anterior (2.2) se han analizado algunos fenmenos que inciden en la forma en que las organizaciones tambin las que forman parte del sistema de justicia criminal toman sus decisiones. Esto lo se ha hecho mediante el repaso de las propuestas que se derivan de la Teora de Sistemas de N. Luhmann, teora que revisa los modelos conceptuales ms clsicos que haban sido elaborados desde la sociologa de las organizaciones. Y esto se ha hecho porque las decisiones de las organizaciones que forman parte del sistema penal sirven, entre otras cosas, para aplicar el derecho penal y las normas que lo preparan o acompaan (recordar lo indicado a este respecto en el Tema 1); adems, en muchos casos estas decisiones adquieren forma jurdica, dando lugar a normativas reglamentos internos, instrucciones con relevancia jurdica, protocolos de actuacin, etc. - que establecen cmo debe aplicarse en la prctica la citada normativa. Pero las organizaciones estn formadas por personas. Dentro del contexto organizacional, estas personas son las que toman de hecho las decisiones y las que ejecutan, o no, estas decisiones. Debido a esta caracterstica, en ocasiones la sociologa se refiere a las personas como operadores y, concretamente, en el mbito jurdico se habla de operadores jurdicos. Son los abogados, los jueces, los secretarios judiciales, los notarios, los policas, etc.
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Algunos de estos operadores trabajan en el sistema de justicia criminal, presentando un alto nivel de especializacin (los jueces penales, los fiscales penales, los abogados penalistas, los policas de unidades relacionadas con el rea criminal, los funcionarios de prisiones, etc.); otros entran en contacto, con mayor o menor frecuencia con este sistema (algunos abogados no son slo penalistas, algunos trabajadores sociales ejercen en reas que conllevan una relacin con las instituciones penales, etc.). El hecho de trabajar en/con el sistema de justicia criminal es relevante por diversos motivos: se requiere, al menos en principio, una formacin especfica; se desarrollan unas prcticas especficas, determinadas por el tipo de organizacin y por el tipo de funciones que se deben desarrollar; se desarrollan una culturas profesionales tambin se podra hablar de una ideologa, de una forma de ver la realidad especficas, etc. El anlisis de todas estas cuestiones corresponde, en buena medida, a la sociologa de las profesiones (jurdicas). Pero el terreno que separa a este conocimiento de la sociologa del derecho es muy difuso. Realmente estamos ante un punto de encuentro entre una y otra disciplina, de manera que unos y otros investigadores y tambin especialistas de otros campos - deberan trabajar de manera muy coordinada. De todas maneras, si se quisiera ser muy estricto, se podra afirmar que la sociologa jurdica tiene tres preocupaciones fundamentales en este terreno: 1. La primera es meramente descriptiva. Comprobar si los diversos elementos que configuran una profesin jurdica son regulados normativamente debe tenerse en cuenta que tambin pueden darse reglas profesionales informales y analizar cmo son regulados. Concretamente, en el caso de la sociologa jurdico-penal es interesante ver si el hecho de trabajar en el terreno penal conlleva especificaciones en el tratamiento legal de las profesiones (por ejemplo, qu peculiaridades presentan los jueces penales?). 2. La segunda es descriptiva-valorativa. Se trata de ver qu incidencia tiene esa regulacin en el quehacer de los operadores jurdicos: si esa normativa es adecuada para el desarrollo fctico de la profesin o si, por el contrario, determina problemas para los profesionales. 3. La tercera es ms abstracta. Consiste en comprobar qu conexin presentan ciertas cuestiones de ese ejercicio profesional (las que aparecen de manera frecuente, las que son ms relevantes, las que son ms problemticas, etc.) con las transformaciones del sistema jurdico y del sistema social en general. Como se sealaba en la presentacin de este tema, es imposible enunciar todas estas cuestiones dentro los mrgenes en los que se mueve esta asignatura. Por este motivo se han elegido dos cuestiones concretas dentro del conjunto de temticas que se podran desarrollar. La que ocupa este apartado es la cuestin de la discrecionalidad de los operadores penales. Ha sido escogida por dos motivos: por una parte, porque se trata de un tema recurrente en la literatura criminolgica pues se entronca con la cuestin clsica de la selectividad del sistema penal; y, por otra parte, porque constituye una frontera conflictiva entre la cultura profesional de los juristas y las necesidades pragmticas de otros operadores del sistema de justicia criminal. En este caso, se intentar ubicar esta cuestin en el tercero de los campos de preocupacin antes indicados, aunque tambin se realizar alguna mencin a los otros dos.

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2.3.2

La relacin entre la discrecionalidad y las transformaciones del derecho en la crisis del estado de bienestar

Legalidad versus eficacia Como ponen de manifiesto las investigaciones criminolgicas y las provenientes de la sociologa de las profesiones, la discrecionalidad es un fenmeno recurrente en la prctica de los operadores jurdicopenales. Para los juristas, como se tendr ocasin de ver ms adelante, se trata de un fenmeno irritante, pues significa un alejamiento de los principios de legalidad debe aplicarse lo que dice la ley - y de igualdad de trato los supuestos iguales deben ser tratados jurdicamente de la misma manera. Pero puede que los juristas se encuentren hoy, ms que nunca, ante una paradoja: que este fenmeno al que son tan reacios es fomentado por las exigencias de las polticas pblicas y por el propio derecho contemporneo. Para comprender esta paradoja debemos tener en cuenta cmo incide en el derecho la, denominada, crisis del estado social o de bienestar. Ver Tema 6.4

En el estado social el derecho es utilizado a diferencia de lo que ocurre en el modelo liberal como mecanismo de integracin social, de correccin de los problemas asociados al modelo de relaciones sociales propio de la economa capitalista. Calvo (1994) seala que el derecho en esta tarea correctora se plantea tres objetivos fundamentales: 1. Hacer frente a las situaciones de marginacin que generaba el funcionamiento del sistema socioeconmico, lo cual va unido a las polticas de proteccin de los derechos de los ms desfavorecidos o desprotegidos. 2. Corregir los desequilibrios y las situaciones disfuncionales que afectaban al orden social, lo cual conducir a la constitucin de diversas formas de control e integracin social. 3. Desarrollar mecanismos de ajuste y compensacin de los riesgos sociales, que son convertidos en uno de los mbitos privilegiados de la accin jurdica. Este uso del derecho condujo a que los estados tuvieran mayor presencia en las dinmicas sociales y pasaran a regular una mayor cantidad de asuntos (regul nuevas materias o regul con ms detalle cuestiones que ya eran objeto de atencin jurdica), es decir, a que se produjera una profundizacin en la estatalizacin y en la juridificacin de las relaciones sociales. Por lo tanto, las polticas pblicas adquieren un papel fundamental en las dinmicas del estado social. Lo que sucede es que estas polticas pblicas no slo son ms costosas en trminos econmicos sino que tambin son ms exigentes en trminos polticos: Demandan coordinacin entre las instancias pblicas, y entre stas y los actores privados.

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 Deben responder a los principios de racionalizacin y de democratizacin, los cuales, como hemos visto en el apartado 2.2, hacen ms difcil la toma de decisiones. Precisamente para intentar que las decisiones jurdicas estuvieran ms coordinadas y fueran ms democrticas y racionales se consider necesario, que tanto en el momento de tomarlas como en el momento de aplicarlas, se tuvieran en cuenta criterios que no son estrictamente jurdicos (como los valores, las situaciones econmicas, las conveniencias e intereses de los colectivos implicados, los criterios tcnicos y de experiencia, etc.). Se entiende que gracias a la incorporacin de estos otros criterios el derecho ser ms realista, y para definir esta apertura del sistema jurdico a la realidad social se utiliza el trmino de materializacin del derecho. Por cierto, esta materializacin del derecho favorece el desarrollo de enfoques sociojurdicos. Sin embargo, hoy se habla de una crisis del estado de bienestar debido a diversos factores: la incidencia de crisis econmicas que han determinado dificultades para mantener el gasto social, la dificultad para alcanzar sus objetivos sociales a corto y me dio plazo (los resultados de las polticas sociales tardan en visualizarse y no siempre son fciles de evaluar), los problemas para cumplir con sus propias exigencias, el auge de ideologas neoliberales y neoconservadoras, etc. Esta crisis tiene manifestaciones en todos los campos de las polticas estatales y su influencia es bastante visible en el terreno jurdico. El punto comn de esas manifestaciones consiste en cuestionar la interferencia del estado social en los mecanismos del mercado. Desde una lectura neoliberal, dicha interferencia se califica como artificial frente a la supuesta naturalidad del juego econmico capitalista y como ineficaz. Frente a la accin intervencionista y correctora del estado, y frente a la tendencia a la materializacin del derecho, los neoliberales proponen como alternativa la idea de desregulacin. Mediante la desregulacin se trata de poner freno a la presencia estatal en la vida social, buscando frmulas que permitan que sean los sectores interesados en cada conflicto particular los que asuman la responsabilidad de adoptar las decisiones pertinentes y, tambin, los que desarrollen su puesta en prctica. Esta propuesta no est exenta de riesgos. Quizs el ms evidente consiste en que formaliza y potencia el componente corporativo que ya est presente en los procesos reales de toma de decisiones. Es decir, favorece que los grupos de presin ms poderosos tengan una mayor capacidad de influencia en los procesos decisorios sobre asuntos pblicos. Como consecuencia de todo lo anterior, puede afirmarse que en el derecho contemporneo coexisten dos tendencias conflictivas: Una parte importante de la cultura jurdica sigue sosteniendo la primaca de la idea de legalidad (en el derecho penal, por ejemplo, L. Ferrajoli defiende esta idea desde la perspectiva del garantismo penal). Pero otra parte de la cultura jurdica tiende a buscar su correccin, ya que considera que son necesarios mecanismos jurdicos ms flexibles que permitan la obtencin de finalidades sociales diferentes a la de la seguridad jurdica. Es decir, porque se da ms importancia a la idea eficacia.
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Ahora bien, dentro de este segundo sector se pueden encontrar otras dos posturas:

Los que defienden que el estado debe mantener su actividad intervencionista y correctora a pesar de todos los problemas que aparecen al desarrollarla. Se trata de los que siguen defendiendo la necesidad de una mayor materializacin del derecho. Los que defienden una reduccin de la actividad estatal y, por lo tanto, la desregulacin, (obsrvese que son dos vas enfrentadas), para dar ms importancia a la idea de eficacia.

Es importante resaltar que cada una de estas posiciones tiene reflejo en la realidad normativa (los partidos neoliberales alientan reformas jurdicas en un sentido, la izquierda las alienta en el otro, en ocasiones es necesario pactar reformas intermedias, y as sucesivamente), lo cual hace realmente complejo el mundo de la poltica jurdica. Entre otros motivos porque cada posicin determina diferentes criterios de racionalidad y, por lo tanto, diferentes criterios de evaluacin de la tarea estatal. Algunos estudios de sociologa jurdica ponen de manifiesto que para sobrevivir a este conflicto entre legalidad y eficacia (legalidad versus eficacia), la cultura jurdica ha buscado frmulas de compromiso.

Ambigedad calculada Una de las frmulas utilizadas con este fin ha consistido en la disminucin del grado de precisin de las normas jurdicas, con manifestaciones tales como la aparicin de normas que se limitan a establecer los fines de la actuacin administrativa o la proliferacin de clusulas generales y de conceptos jurdicos indeterminados. Las primeras dejan un amplio margen de maniobra a los operadores jurdicos para decidir sobre los medios, las segundas les exigen, adems, interpretar esas clusulas y conceptos. M. Calvo (1994) entiende que, efectivamente, esta disminucin de la precisin normativa se debe a la traslacin al mundo jurdico de la lgica del sistema poltico: llevar a cabo los fines de la poltica social implicara cierta ambigedad calculada en las normas que definen los objetivos de la intervencin estatal. Ahora bien, debe subrayarse que slo las normas generales se haran ms ambiguas e informales mientras que en las resoluciones ms concretas podra apreciarse un incremento de la actividad reguladora por parte del estado. Esta frmula, en suma, permitira que el principio de legalidad quedara a salvo aunque fuera a costa del aumento de la discrecionalidad y de cierto desplazamiento del poder de decisin. En cuanto a lo primero, adems de que las normas permitan un mayor margen de maniobra a los rganos encargados de ejecutar las leyes, resulta que stos deben llevar a cabo una tarea de ponderacin entre los fines, en ocasiones incompatibles entre s, de las normas, tarea que aumenta su poder de decisin. Lo segundo se conecta con la, ya comentada, prdida de protagonismo poltico por parte de los parlamentos. Sobre estas cuestiones recordar lo visto en el Tema 1

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2.3.3

Qu es la discrecionalidad?

La cultura jurdica dominante sigue concibiendo a la discrecionalidad como algo que es inevitable pero que debe ser progresivamente cercado o limitado por el principio de legalidad (principio que es condicin de legitimidad de la actuacin administrativa en el esquema clsico) y por el control jurisdiccional. Es decir, este sector entiende que la discrecionalidad es una desviacin respecto del principio de legalidad. Otro sector, ms influido por las ciencias sociales, la considera como una tcnica de decisin (An, 1994). Este sector constata que en la realidad existen reas en las que se confiere un poder de decisin a un operador jurdico para el ejercicio de unas competencias, pero tambin resalta que, en mayor o menor medida, ese poder tambin permite determinar unos criterios para tal ejercicio. As, analizar la discrecionalidad como tcnica de decisin permite comprobar que la autonoma del operador jurdico est circunscrita por un conjunto de lmites, condicionamientos o restricciones. El operador podr elegir las razones de acuerdo con las cuales ejerce su poder y las aplicar a sus decisiones especficas pero siempre respetando: 1. Los objetivos genricos perseguidos por la institucin en la que trabaja. 2. Ciertas pautas de accin racional. 3. Las restricciones que provengan del mbito institucional. Estas restricciones se obtienen, normalmente, cuando se contrasta la experiencia pragmtica del operador con los criterios de su propia institucin. Pero tambin cabe que organizaciones externas (por ejemplo, los tribunales de justicia cuando examinan un supuesto de discrecionalidad que ha sido denunciado como discriminatorio) ayuden a establecerlas.

Un caso real: Una mujer negra bajando de un tren en Madrid

Estamos en Madrid. Bastante antes de que se produjeran los atentados terroristas del 11-S en Nueva Cork, del 11-M en Madrid, etc. A la estacin llega un tren procedente de Francia. Del tren baja una familia compuesta por dos hijos, el marido y la mujer. La mujer es negra, el marido y los hijos no. Todos tienen la nacionalidad espaola. Sin alegar ningn motivo especial, y en aplicacin del contenido de la Ley Orgnica de Proteccin de la Seguridad Ciudadana (LOPSC), dos miembros de un cuerpo policial piden a la mujer que se identifique. La mujer solicita que se le expliquen los motivos de esa peticin. Los policas vuelven a requerir la identificacin. La mujer se niega y ante la negativa es conducida a comisara. Das despus la mujer acude a los tribunales impugnando la actuacin policial y alegando que la solicitud de identificacin era discriminatoria (por motivos de raza) ya que ningn otro pasajero de ese tren haba sido requerido por los policas para que se identificara - ni siquiera su marido, que estaba a su lado en el momento de

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descender del tren y porque no exista ningn indicio de que hubiera cometido alguna infraccin o algn delito. Los policas alegaron que haban sido destinados a esa estacin en funciones de proteccin de la seguridad ciudadana y de control de extranjeros y que su solicitud de identificacin se basaba en el contenido del artculo 20 de la LOPSC, que establece que el requerimiento de identificacin es posible siempre que el conocimiento de la identidad de las personas requeridas fuere necesario para el ejercicio de las funciones de proteccin de la seguridad que tienen encomendadas los policas. A quin crees que dio la razn el tribunal? A la mujer La razn? Los agentes aplicaron mal una norma que les otorga discrecionalidad. El tribunal seala que los agentes pueden realizar este tipo de requerimientos en lugares como las estaciones, donde se producen acumulaciones importantes de gente, entre la cual teniendo en cuenta el origen del tren y otras circunstancias era posible que hubiera personas que incumplieran la normativa de extranjera o que resultaran sospechosas. Si observas bien, con este argumento est diciendo que los agentes no se equivocaron al ejercer su discrecionalidad (amparada legalmente) ya que el supuesto era coherente con los objetivos perseguidos por la LOPSC. Pero tambin seala que el nico criterio que utilizaron los policas para realizar el requerimiento fue el color de la piel de la ciudadana (como lo demostraba el hecho de que no hubieran pedido la documentacin a otras personas que se encontraban cerca de lla, como su propio marido) y que no exista ningn indicio que justificara la sospecha policial y, en consecuencia, el requerimiento de identificacin. Lo que fall fue el criterio racional de actuacin. En consecuencia esta sentencia estableci una restriccin a esta facultad discrecional de la polica. Reflexiona: Crees que este razonamiento sigue siendo aplicable tras los sucesos terroristas de Nueva York, Madrid, Londres, etc?

La sociologa jurdica est interesada en la discrecionalidad como tcnica de decisin, en este sentido centra su atencin en las formas a travs de las cuales se ejerce, en las formas mediante las que se controla o en su distribucin social (quin puede ejercerla, en qu materias, en base a qu motivos, etc.). Como se ha indicado, esta tcnica de decisin adquiere especial importancia en sectores pblicos en los que el conflicto entre legalidad y eficacia es ms evidente. Por ejemplo, citando una cuestin que es tratada por el sistema de justicia criminal, en el debate sobre la seguridad de los ciudadanos. Pero lo relevante no es slo que la tcnica de la discrecionalidad encuentre un cierto acomodo en nuestras legislaciones por ejemplo, sobre seguridad - sino que sus lmites corren el riesgo de ser difuminados: si no existe un acuerdo poltico sobre los fines u objetivos perseguidos por las instituciones penales es evidente que stos no pueden servir como lmite; si las instituciones y los operadores estn demasiado presionados polticamente tienen mayores dificultades para determinar criterios de racionalidad en su actuacin; por ltimo, si el control de la discrecionalidad viene del exterior (por ejemplo, de la jurisdiccin) tiende a establecerse una relacin tensa entre las organizaciones que forman parte del sistema de justicia criminal.

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Otra demostracin de que las organizaciones no son tan distintas a las personas

Una de las conclusiones ms interesantes de los trabajos socio-jurdicos es que no existe diferencia fundamental entre la discrecionalidad presente en las relaciones entre particulares y la presente en las relaciones entre funcionario y ciudadano.

2.3.4

Comentario final: las transformaciones del sistema penal

El sistema de justicia criminal est viviendo transformaciones cualitativas relevantes que manifiestan la citada tensin entre legalidad y eficacia. Algunas de esas transformaciones tienen que ver con la introduccin de diversas formas de flexibilidad en el mbito penal (Ferrari, 1989): la discrecionalidad en el ejercicio pblico de la accin penal, la presencia, cada vez ms importante, de formas de negociacin entre acusador y acusado, el desembarco de la idea de eficacia en el mbito penal, etc. Pero tambin se ha destacado recientemente (Feeley y Simon, 1995) que junto a estos fenmenos se ha producido la aparicin especialmente en el mbito estadounidense de nuevas estrategias penales, todava no dominantes, cuya influencia se deja sentir en los niveles del discurso, de los objetivos y de las tcnicas del sistema penal. Se habla, en este sentido, de una nueva penologa o de nuevas estrategias securitarias. En el contexto de estas nuevas tendencias es donde mejor se podr valorar hasta qu punto las tensiones que se han descrito anteriormente tambin estn afectando al sistema penal. Ver Tema 4

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2.4 Introduccin a las investigaciones sobre los operadores que trabajan en el sistema penal. Especial referencia a los estudios sobre la administracin de justicia [Esquema a desarrollar con las explicaciones realizadas en clase]
2.4.1 Introduccin

En este apartado se presenta un esquema ilustrativo no exhaustivo de las cuestiones que pueden interesar a un socilogo del derecho sobre los operadores que forman parte de la administracin de justicia. En este caso se ha elegido el campo de trabajo de la justicia porque sta no encuentra excesivo espacio en los planes de estudios criminolgicos. Por razones prcticas este esquema se ha centrado en la figura ms conocida de las que forman parte de la administracin de justicia, el juez, pero lo que se dice puede ser aplicado en buena medida a los otros operadores de la justicia (fiscales, secretarios judiciales, oficiales, agentes, etc.) e, incluso, a otros profesionales del sistema de justicia criminal. Estas cuestiones se han organizado en torno a dos grandes bloques: la sociologa del rol judicial y la sociologa del proceso. La sociologa del rol judicial hace referencia a los elementos que, segn buena parte de los estudios existentes, configuran la cultura profesional de los operadores de la justicia en este sentido se trata del sector ms cercano a la sociologa de las profesiones y que influyen (o no) en la manera en que estos aplican el derecho. Bastantes de estos elementos son, adems, objeto de regulacin jurdica por parte de normas organizativas. A los efectos de organizar esta parte del esquema se ha seguido el criterio de partir de cuestiones relativas a la esfera individual del juez, seguir con cuestiones que lo colocan en el interior de su organizacin y acabar con otras que lo relacionan con el entorno. La sociologa del proceso hace referencia a los grandes temas que, tambin segn la mayor parte de los estudios existentes, determinan el desarrollo de la actividad jurisdiccional en este sentido se trata del sector ms cercano a la sociologa jurdica propiamente dicha y que hacen referencia a determinadas opciones de poltica judicial. En este caso el esquema se ha organizado teniendo en cuenta los grandes temas destacados por los estudios existentes.

2.4.2

Esquema de las posibles investigaciones sobre la administracin de justicia

1. Sociologa del Rol Judicial Idea general: Casi todos los temas que se incluyen aqu tienen relacin con la cuestin de la independencia de los jueces En la cultura jurdica se encuentra muy enraizada la idea de que los jueces slo deben estar sometidos a la ley, y no a ningn otro poder (ni estatal ni sociopoltico).

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La base terico-poltica de esta idea se encuentra en el principio de divisin de poderes. Debate socio-jurdico: Se puede constatar empricamente esta independencia? Existen factores extra-legales que influyen en la manera en que los jueces aplican las leyes? Qu tipo de factores?

Sectores de investigacin: 1. Cuestiones relativas al origen social y a las condiciones personales de los jueces: Debate: Inciden estas cuestiones en la manera en que los jueces aplican el derecho? Objetivo de las investigaciones: Demostrar si esas condiciones personales inciden en las decisiones de los jueces. Tipos de cuestiones: La extraccin social del individuo (clase, origen geogrfico, etc.), su edad, su sexo, sus creencias religiosas/ticas/polticas, su raza, etc. Planteamiento clsico de las investigaciones: Estos factores determinan las decisiones de los jueces, de manera que la justicia sera clasista, sexista, racista, etc. salvo que se consiga que la composicin de la administracin de justicia refleje la pluralidad social. Ej.: Sociedad escindida Revisin del planteamiento: Estos factores influyen en la forma de entender su funcin y la de la justicia, en la forma de entender el fenmeno que juzgan (por ejemplo, la criminalidad), etc. pero no son necesariamente determinantes ya que en sus decisiones tambin inciden otros factores (los corporativos, la presin del entorno, etc.). Propuesta: Investigar a partir de variables complejas. Existen investigaciones en el estado espaol? S. Mayoritariamente se ubican dentro del planteamiento clsico.

2. Cuestiones relativas a la organizacin: Debate: Inciden estas cuestiones en la manera en que los jueces aplican el derecho? Objetivo de las investigaciones: Demostrar la incidencia de las cuestiones organizativas en el funcionamiento de la administracin de justicia. Tipos de cuestiones: Los procesos de entrada en la profesin (preparacin, seleccin, formacin posterior y acogida), los procesos de desenvolvimiento y de socializacin profesional (adquisicin de cdigos profesionales, relaciones con otros jueces, relaciones con otros miembros de la oficina judicial y con otros profesionales que trabajan en los juzgados, asociacionismo, etc.), los sistemas de organizacin de la oficina judicial y los medios a disposicin de la administracin de justicia. Planteamiento clsico de las investigaciones: Estos factores casi no eran tenidos en cuenta por la cultura jurdica, fue la sociologa la que puso de manifiesto su importancia. Revisin del planteamiento: Los procesos de entrada, socializacin y desenvolvimiento son fundamentales para que el juez adquiera los cdigos profesionales - pragmticos - de funcionamiento del juzgado. Estos cdigos
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profesionales son tan importantes como los condicionamientos personales a la hora de que el juez tome sus decisiones. En los ltimos aos se est dando mucha importancia a los elementos de organizacin de la oficina judicial (ej. propuestas de oficina judicial nica y de eliminacin de las tareas administrativas del juez) y a los recursos que son puestos a disposicin de los juzgados (ej. informatizacin). Propuesta: Constatar la importancia del aprendizaje de los cdigos profesionales en cada una de las fases de socializacin profesional del juez. Desarrollo de la investigacin-accin en materia de organizacin y de recursos. Existen investigaciones/experiencias en el estado espaol? S. Son interesantes las experiencias de reforma llevadas a cabo en los ltimos aos. No existe demasiada literatura cientfica sobre estas experiencias.

3. Cuestiones relativas a las relaciones entre juez y entorno: Debate: Inciden estas relaciones en la manera en que los jueces aplican el derecho? Objetivo de las investigaciones: Demostrar si existe una presin del entorno sobre la actividad judicial. Tipos de cuestiones: Las relaciones con el sistema poltico (que tambin tienen trascendencia organizativa en la medida en que ste determina las formas de acceso, la formacin, el sistema de gobierno de la judicatura, etc.; debe tenerse en cuenta la especial dependencia de la fiscala de las directrices del gobierno), la influencia de los medios de comunicacin (la presin social y meditica), las relaciones con otras organizaciones que forman parte del sistema de justicia criminal (por ejemplo, con la polica), etc. Planteamiento clsico de las investigaciones: La cultura jurdica tiende a restar importancia a estas relaciones con el entorno. La sociologa no se ha ocupado apenas de esta cuestin. Revisin del planteamiento: En los ltimos aos se habla de una cierta politizacin de la justicia (en referencia a la forma de establecer el sistema de gobierno de los jueces y fiscales) y se polemiza sobre la presin de los medios de comunicacin. Se trata de discusiones pre-cientficas. Apenas se conocen los nexos relacionales entre la justicia y otras organizaciones (por ejemplo, con la polica) Propuesta: Incorporar estos temas a la investigacin. Existen investigaciones en el estado espaol? No.

2. Sociologa del Proceso

Idea general: Casi todos los temas que se incluyen aqu tienen relacin con la cuestin de las condiciones reales de los procesos En la cultura jurdica el proceso se concibe como una sucesin temporal de actos (acto de presentacin de la denuncia o de la querella, acto de presentacin de pruebas, acto de declaracin, etc.) que es sometida a un anlisis de legalidad (cumplimiento de plazos, cumplimiento de las formas previstas en la ley, cumplimiento de los requisitos de legitimacin de las partes que intervienen, etc.). Esa forma de ver
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los procesos no abarca a otro tipo de factores extra-legales que pueden incidir en un mal funcionamiento de la justicia (con la consiguiente prdida de racionalidad del sistema) o en la sensacin de que sta constituye un mundo distante e incomprensible para la mayor parte de los ciudadanos. La base terico-poltica de esta idea se encuentra en los principios de eficacia y de acercamiento de la justicia a los ciudadanos. Debate socio-jurdico: Podemos modificar los procesos sin tener conocimiento de estos factores extra-legales?

Fenmenos ms frecuentemente investigados: 1. Fenmeno de inundacin procesal: Descripcin del fenmeno: Hace referencia a una multiplicacin de cierto tipo de procesos judiciales que implica el colapso de los rganos judiciales encargados de los mismos. Este colapso trae consigo una duracin desmesurada de los procesos, con las consecuencias que ello puede implicar. Por ejemplo, en el mbito penal: alargamiento de la prisin preventiva para los imputados, dificultades probatorias determinadas por el paso del tiempo, aumento de los costos del proceso para las partes mientras ste se mantiene abierto, insatisfaccin de las vctimas y de sus familiares, sensacin de arbitrariedad para el acusado y sus familiares, etc. Factores que se alegan habitualmente para explicarlo: La mayor juridificacin de la vida actual, el mejor conocimiento por parte de los ciudadanos de los mecanismos jurdicos que tienen a su alcance y la posible obtencin de ventajas econmicas por el hecho de presentar la denuncia (por ejemplo, en cuestiones de seguros). Investigaciones innovadoras: Determinacin de los cuellos de botella. Consiste en determinar en qu concreto momento procesal en que acto concreto - se produce el colapso y en analizar los factores (legales, organizativos, econmicos, etc.) que determinan que ese momento sea problemtico. Aportacin: Las investigaciones de este tipo pueden aportar datos sobre las necesidades de nuevos juzgados pero no necesariamente se reducen a eso. En ocasiones se identifican defectos en la regulacin procesal o en la organizacin de los juzgados que si son corregidos evitan la acumulacin de casos.

2. Las barreras de acceso a la justicia: Descripcin del fenmeno: Hace referencia a una serie de factores que hacen ms difcil que los ciudadanos decidan acudir a los tribunales para defender sus derechos. Factores que se describen habitualmente: La complejidad del proceso y del lenguaje jurdico, los costes del proceso (econmicos y sociales), su larga duracin, la inseguridad en cuanto al resultado, la lejana de jueces y abogados respecto de la poblacin, etc. Estos factores conllevan unas
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reacciones psicolgicas en los ciudadanos que pueden convertirse, por s mismas, en barreras: la angustia que produce acudir a un tribunal, el temor a los enemigos jurdicos grandes, el temor a represalias, etc. Experiencias innovadoras: En casi todos estos niveles se han adoptado medidas que pretenden un acercamiento de la justicia a la poblacin. Estas medidas tienen su punto de partida en el conocimiento exacto de los problemas que tiene el ciudadano para litigar. En ciertas problemticas consideradas especialmente graves (por ejemplo, en materia de violencia domstica) estn previstas medidas de proteccin y de refuerzo psicosocial de la vctima en todas las fases del proceso e, incluso, en la fase de ejecucin de la sentencia. Problema: Los lmites materiales y presupuestarios.

2.5 Las razones cientficas y pragmticas que impulsan el estudio del funcionamiento del sistema penal

Remisin a explicaciones en clase

El libro recomendado: Mary Douglas

Cmo piensan las Instituciones.

Madrid: Alianza Editorial. 1996

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Tema 3: La cuestin de la subjetividad y su relacin con el subsistema penal

3.0 Presentacin del tema

Es frecuente que las investigaciones que intentan describir las dinmicas de funcionamiento del sistema de justicia criminal desde una perspectiva socio-jurdica se olviden de las personas, de los sujetos. Los estudios hablan del estado y de sus instituciones, de las profesiones que intervienen en esas dinmicas y de las normas que regulan toda esa complejidad pero no incorporan a su objeto de anlisis cuestiones como las identidades, las opiniones, las expectativas, etc. Es cierto que detrs de las descripciones socio-jurdicas suelen existir opiniones sobre estas cuestiones. Algunos autores asumen que el sistema penal puede o debe reformar las identidades desviadas y reparar los daos sufridos por las vctimas. Otros afirman, en un tono crtico, que el contacto con las instituciones penales destruye la personalidad de los individuos (etiqueta, estigmatiza, desocializa, etc.) y causa dolor a las personas de su entorno. Muy pocos se acuerdan de que tambin los profesionales que trabajan en estas instituciones deben adaptarse, en ocasiones de manera nada pacfica, a su entorno sociolaboral. Estas opiniones tienen un doble punto de partida: una visin verdica pero parcial de la relacin sistema penal-sujeto (en ocasiones basada en la experiencia o en datos empricos pero, y esto es lo ms frecuente, otras veces slo sustentada en meras valoraciones o pretensiones) que se combina con la ideologa que el socilogo del derecho o el sujeto implicado directamente en el sistema penal - proyecta sobre su observacin, es decir, con su forma particular de concebir el mundo penal. Como tales opiniones son respetables, pero no constituyen conocimiento cientfico. De hecho, estas opiniones y las ideologas en que se sustentan pueden determinar serios problemas de visin en el estudioso y en el observador (implicado o no) del sistema penal. Ocurre que en ocasiones ste slo quiere ver aquello que responde a esas experiencias o a esas ideas originarias, que slo desea confirmarlas en la realidad y no se para a contrastarlas. Tampoco esto es nada extraordinario, ni negativo, se trata de un simple mecanismo de reafirmacin del ser humano, ligado a su supervivencia en el contexto social. El funcionamiento de este mecanismo ya ha sido confirmado, por ejemplo, en los estudios sobre cmo se eligen y cmo se interpretan los contenidos de los medios de comunicacin (elegimos la prensa ms afn a nuestra ideologa, buscamos confirmacin de nuestra forma de ver las cosas en las editoriales y en las columnas de los comentaristas de ese diario, etc.). El hecho de que estas opiniones ideolgicas puedan seguir mantenindose sin excesiva crtica se debe, seguramente, a que en el mbito criminolgico no se ha elaborado una teora general sobre el papel desarrollado por el sistema penal en la creacin de identidades y sobre la recepcin de las mismas en las prcticas jurdicas. Aunque en la teora criminolgica s existen bastantes aproximaciones parciales a este fenmeno, que concretan las visiones procedentes de diversas reas de conocimiento,
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faltara explotar los datos que se derivan de las mismas e interpretarlos de manera conjunta constituyendo una teora - desde la perspectiva de la subjetividad. Los materiales contenidos en este tema no pretenden llegar tan lejos. Slo intentan resaltar que el derecho penal expresa determinadas formas de entender a las personas, que esas formas de entender a las personas no son neutrales, que en la realidad cotidiana se desarrollan complejos procesos de construccin social de esas identidades, y que el sistema penal y el propio derecho penal participan de manera relevante en esos procesos. Para resaltar estos aspectos los materiales que se ponen a disposicin del lector inciden en algunas de sus manifestaciones concretas. A pesar de su carcter fragmentario, debe reconocerse que estos materiales presentan una determinada orientacin bsica. Se sostiene que: El sistema de justicia criminal y el derecho penal tienen un papel creativo en la definicin de las identidades de las personas. De hecho, ese papel constituye, y as ha sido siempre, una de sus tareas fundamentales. Y tambin se subraya que una cosa es observar cmo se desarrolla esa tarea definitoria y otra es valorar si los efectos de esa definicin son positivos o negativos o si esa definicin se ajusta o no a nuestra manera de ver el mundo. No existe un nico mecanismo de creacin de identidades, ni una nica direccin en los procesos de definicin de esas identidades. Las definiciones jurdico-institucionales conviven, en conflicto, con otras definiciones alternativas. De hecho, la existencia de esa pluralidad de definiciones puede crear realidades paralelas (pinsese, por ejemplo, en la convivencia de reglas formales e informales en la vida cotidiana penitenciaria). Las normas penales cumplen diversos papeles en estos procesos de definicin de identidades: Reciben definiciones de identidad que provienen del sistema poltico, el cual los puede recibir, a su vez, de diversas fuentes (por ejemplo, del conocimiento cientfico). Al realizar esta recepcin consolidan categoras identitarias: imputable o inimputable, por ejemplo. Conectan consecuencias jurdicas e institucionales a esas categoras. A su vez, estas consecuencias jurdicas tendrn efectos en el individuo, en la relacin del individuo con su entorno y en su entorno. Esto es lo que le sucede, por ejemplo, a una persona que es privada de su libertad por cometer un delito. Forman parte del contexto en el que se desarrolla el proceso social de construccin de identidades por parte de otros sistemas. Por ejemplo, la definicin jurdico-civil de una persona como incapaz conlleva la imposibilidad de que esa persona realice contratos vlidamente, y esta cuestin es muy tenida en cuenta por el sistema econmico a la hora de llevar adelante una operacin comercial. Pero una persona que ha salido de la prisin no es un incapaz jurdicamente. Y sin embargo si se conoce su condicin de ex-presidiario es muy probable que encuentre
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graves problemas para desarrollar cierto tipo de relaciones econmicas (para ser contratado laboralmente, para recibir la confianza de instituciones crediticias, etc.). Debe sealarse que normalmente son otros sectores del derecho los que se encargan de trasladar y de hacer operativas a esas categoras ya sea dentro del propio sistema penal (por ejemplo, el derecho penitenciario realiza toda una serie de definiciones posteriores a la de ser condenado) ya sea fuera del mismo. Las instituciones penales estn encargadas de aplicar esas definiciones a cada uno de sus sectores especficos de actuacin. A partir de esta idea desarrollan sus elementos constitutivos: su normativa especfica, sus procedimientos de trabajo, sus tcnicas de intervencin, su arquitectura, etc. Cuando se debate sobre un problema penal ciertamente se cuestionan las definiciones de identidad relacionadas con el mismo. Pero en la realidad ese debate se ordena en base a criterios pragmticos, entre los que destacan las necesidades de adaptacin a las nuevas circunstancias del entorno y la bsqueda de equilibrios entre los intereses en juego presentes en el concreto problema. La manera en que se define la identidad depende de la manera en que se concibe (como problema o no) la cuestin social debatida en cada momento. Por ejemplo, el hecho de ser pacifista y de negarse a realizar el servicio militar obligatorio conllevaba hace unos aos conllevaba ser definido como delincuente pero hoy en da no es as. Para llevar a cabo la tarea fijada, en primer lugar se repasarn las formas tradicionales en que la criminologa ha ubicado a los sujetos (apartado 3.1). En segundo lugar, se utilizar el caso de la institucin penitenciaria para observar el carcter dinmico y conflictivo de los procesos institucionales de definicin de identidades (apartado 3.2). En tercer lugar, se acudir al fenmeno de la violencia juvenil para poner de manifiesto la dinmica propia de los procesos sociales de definicin de identidades (apartado 3.3). En cuarto lugar, se intentar visualizar el concreto papel del derecho penal en esta materia (apartado 3.4). Finalmente, se analizar un debate en los medios de comunicacin sobre una temtica relacionada con el funcionamiento de las instituciones penales para comprobar los tipos de racionalidad que se expresan en la opinin publicada.

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3.1 Recordatorio: De qu sujetos hablamos? [Esquema a desarrollar con las explicaciones realizadas en clase]

Fase 1

Se tienen en consideracin tres puntos de referencia: el estado, el sistema de justicia criminal y el individuo delincuente. El mecanismo que se describe es el siguiente: cuando el delincuente acta, el sistema de justicia reacciona. El estado define cmo se configura y cmo acta el sistema de justicia criminal y, gracia a ste, controla al delincuente.

Estado

Delincuente

SJCr

Fase 2

La evolucin de las teoras criminolgicas aporta dos nuevas ideas: Cuando el sistema penal reacciona ante el delito no slo realiza una serie de actos materiales sino que tambin est definiendo al individuo como delincuente (teora del etiquetamiento). Como consecuencia de ello, puede producirse un conflicto entre la definicin institucional y la definicin no institucional del sujeto. Los grupos en los que el sujeto aprende y desenvuelve su actividad delictiva tambin aportan rasgos identitarios fundamentales al sujeto (teoras subculturales). El grupo representa, entre otras cosas, un sistema de defensa de la identidad frente a la reaccin institucional.

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Estado

Identidad individual

Delincuente

Actuacin material Etiqueta

SJCr

Identidad grupal

Fase 3

Aparece la vctima en el esquema (victimologa). Se acepta que el delincuente puede rebelarse ante las definiciones institucionales. Se relativiza la capacidad de definicin del estado y del sistema de penal. Se reconoce que las instituciones no siempre saben resolver las situaciones a los que se enfrenta, lo cual genera problemas de adaptacin a los funcionarios que trabajan en ellas. Se observa una interaccin definicional constante y compleja.

Estado

Identidad individual

Delincuente Fase 4. Identidad

grupal
rebelin

SJCr (funcionarios)

Vctima

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Fase 4

Aparece la idea de entorno, se destaca la influencia de los medios de comunicacin, se denuncia la politizacin de los procesos definicionales, se buscan mecanismos que permitan conocer la opinin de los ciudadanos sobre la delincuencia y sobre la actividad del sistema penal, etc.

Opinin

Medios de comunicacin

Estado

Identidad individual

Delincuente Fase 4.
Identidad grupal
rebelin

SJCr (funcionarios)

Vctima

Entorno 82

3.2 El subsistema penal como mecanismo de construccin de identidades. Especial referencia al mbito penitenciario

Remisin a explicaciones en clase

3.3 El subsistema penal como mecanismo de construccin de imgenes sociales. Especial referencia al caso de la violencia juvenil [Esquema a desarrollar con las explicaciones realizadas en clase]
3.3.1 Presentacin

En este apartado se presentan los resultados de una investigacin sobre el papel que tienen los medios de comunicacin, en concreto la prensa escrita, en la difusin de ciertas problemticas sociales. La problemtica escogida fue la violencia escolar, considerada dentro del marco ms amplio de las denominadas violencias juveniles.

3.3.2

La aparicin de la preocupacin por la violencia juvenil

A partir de mediados de los aos noventa se observa, tanto en Catalua como en el resto del estado espaol, la emergencia de una preocupacin en torno al tema de la violencia juvenil, que tambin recibe la denominacin de violencia urbana. Esta preocupacin est siendo objeto de anlisis y de debate en diversos mbitos, pero lo ms trascendente es que ya se ha incorporado a los discursos y a las estrategias de las polticas de seguridad. A continuacin se ofrecen algunos datos de carcter meramente ilustrativo sobre: las manifestaciones del proceso de emergencia del problema de la violencia juvenil en Catalua; las reacciones institucionales que se estn adoptando ante este problema social en el mbito cataln; y los riesgos que puede implicar la forma de definir el problema en las consiguientes actuaciones sociales e institucionales.

Cmo se manifiesta la aparicin del problema de la violencia juvenil ? Podemos identificar varias vas de emergencia: la opinin publicada por los medios de comunicacin, la preocupacin ciudadana expresada a travs de instrumentos cuantitativos (encuestas), la preocupacin expresada por los sectores sociales afectados, las acciones emprendidas en los ltimos aos por las administraciones pblicas y los estudios llevados a cabo por la comunidad cientfica. Observemos los datos que surgen al preguntar a los ciudadanos sobre esta cuestin. En Catalua disponemos de dos encuestas que aportan datos relevantes: las encuestas de victimizacin de la Area Metropolitana de Barcelona (La Delinqncia a l'rea Metropolitana de Barcelona) y las encuestas de seguridad pblica de Catalua (Enquesta de Seguretat Pblica de Catalunya). Ambas encuestas introducen el anlisis de la seguridad objetiva y de la seguridad subjetiva, los datos a los que se hace referencia a continuacin surgen de la parte relativa a la seguridad subjetiva.
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Los datos de la Encuesta de Victimizacin de la Area Metropolitana de Barcelona:

Indice delictivo atpico. Se construye a partir de los datos relativos a la frecuencia con que los entrevistados han visto determinadas situaciones planteadas y a la percepcin del carcter delictivo de las mismas. Los tres ndices ms elevados son los relativos a los jvenes. La situaciones que ms han visto y han considerado ms delictivas los entrevistados han sido: los deterioros del mobiliario urbano, los encuentros con jvenes que se comportaban amenazadoramente y las pintadas.

En relacin con las cuestiones relacionadas con la seguridad que ms preocupan a los entrevistados, cabe destacar que la "violencia juvenil" ha encabezado tradicionalmente la lista de situaciones que ms preocupaban excepto en la ltima edicin de la encuesta en que ha sido superada por la categora "falta de educacin de los jvenes", respuesta que ha sido introducida por primera vez en el cuestionario de la encuesta. En otra pregunta se pide a los entrevistados que manifiesten si responden con un sentimiento de compasin o de miedo ante determinados grupos de sujetos. La compasin es el sentimiento predominante excepto en el caso de colectivos de jvenes o situaciones asociadas a la juventud (jvenes con imagen agresiva, cabezas rapadas y vandalismo urbano) ante los que predomina el miedo de la poblacin. Tambin se pregunta a los entrevistados si se debe reaccionar con comprensin o con mano dura ante determinadas situaciones (la delincuencia, la droga y los drogadictos y, finalmente, los cabezas rapadas y la violencia juvenil). La violencia juvenil es con diferencia la situacin en la que los entrevistados solicitan ms mano dura (un 8.38 frente al 6.97 de la delincuencia y el 6.17 de la droga y los drogadictos).

Los datos de la Encuesta de Seguridad Pblica de Catalunya (1999-2000):

En la valoracin en una escala del 0 al 10 del nivel de preocupacin sobre una serie de temas, la violencia juvenil aparece como la situacin que ms preocupa a los entrevistados (8.58) seguida de la educacin de nios y jvenes (8.35). En relacin con la comparacin entre el miedo o la compasin que producen ciertos colectivos, los resultados muestran que el colectivo que produce ms miedo y que, a la vez, despierta menos compasin es el de jvenes agresivos (6.29 es el ndice del miedo). Finalmente, cuando se pregunta a los entrevistados si se debe reaccionar con comprensin o con mano dura ante determinados grupos o situaciones, el resultado muestra que la categora ante la que se respondera con ms dureza sera la de los cabezas rapadas y la violencia juvenil (8.43) seguida de la delincuencia (7.26)

Observaciones crticas Los datos que se acaban de reproducir ponen de manifiesto la existencia de una preocupacin por los comportamientos de ciertos colectivos juveniles. Ahora bien, la consideracin de la violencia juvenil como problema exige tener presente dos cuestiones:
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Las expresiones violencia juvenil o violencias urbanas presentan una cierta indeterminacin conceptual. Bajo estas expresiones se agrupan fenmenos muy dispares: la "guerrilla" urbana (kale borroka) ligada al problema de la violencia poltica y al terrorismo en el Pas Vasco, ciertas manifestaciones del fenmeno okupa, las actitudes violentas en protestas puntuales de colectivos de jvenes (acompaadas de destrozos de mobiliario urbano, agresiones, etc.), la violencia escolar, los incivismos ligados a las modificaciones en las formas que asumen el ocio de los jvenes, la violencia en actos deportivos, los comportamientos violentos de grupos racistas, xenfobos o de ideologa autoritaria, etc. El temor ante estos comportamientos juveniles se encuentra muy ligado a procesos de construccin social de la realidad.

Por estos motivos, en el apartado siguiente se escoge un aspecto concreto de esta problemtica, la violencia escolar, y se analiza cmo se construye su imagen en los medios de comunicacin.

3.3.3

Anlisis de un proceso de construccin del problema de la violencia escolar en los medios

El contexto educativo del problema La preocupacin por la violencia escolar emerge en Espaa a mediados de la dcada de los noventa en un contexto social y educativo que manifiesta tensiones complejas. Los cambios sociales en el trabajo, en la familia - con la incorporacin de la mujer al mercado de trabajo, la proliferacin de familias monoparentales...-, en las relaciones sociales, y la crisis del estado de bienestar, generan una sensacin de inseguridad en la sociedad que aumenta la sensibilidad social frente a situaciones de conflicto. Por otro lado, los cambios socio-econmicos propios de la poca postmoderna afectan de forma determinante a la juventud - alargamiento de la de dependencia familiar, largos y discontinuos procesos de insercin laboral, etc. y determinan la aparicin de nuevas expresiones de malestar juvenil. En este marco, se exige a la escuela que asuma una responsabilidad mayor en la educacin de la infancia y de la juventud. Adems de realizar una labor de transmisin de conocimientos, la escuela debe imprimir valores y actitudes en los nios y en los jvenes. Desde la comunidad educativa esta exigencia se vive de forma conflictiva. De hecho, se suceden las quejas por la carencia de medios materiales y humanos para cumplir con esa funcin, por la dejacin de responsabilidades educativas por parte de los padres, por la dificultad de motivar a un alumnado que sabe que la formacin que le estn ofreciendo no le garantiza la incorporacin al mercado laboral ni el acceso a los elementos de xito social, etc. En este contexto se implanta en Espaa la reforma educativa, que vino a aumentar la tensin existente en el mbito de la enseanza. Con el alargamiento de la escolaridad obligatoria, se produce el retraso de la opcin formativa (universitaria o profesional) del alumnado y el mantenimiento durante ms tiempo de estos dos perfiles de estudiantes en la misma aula. Dentro de este sector de alumnos se encontraban, adems, los
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denominados objetores escolares: menores con un cuadro de bajo rendimiento escolar y de desmotivacin aguda que vieron alargada su estancia obligatoria en la escuela. Estos elementos afectaron al clima de las aulas en esas franjas de edad. Con el traslado de la enseanza secundaria a los antiguos institutos, los docentes del antiguo bachillerato, habitualmente licenciados y sin formacin pedaggica especfica, deban trabajar con alumnos ms jvenes que, adems, no estaban diferenciados de acuerdo con su orientacin formativa, lo cual supuso un cambio esencial en sus condiciones de trabajo. Por lo que respecta a los centros educativos, la reforma educativa requera una reestructuracin profunda de los contenidos y de los materiales docentes, de los recursos pedaggicos, del sistema de evaluacin del alumnado, etc. Esta reforma se enmarcaba, sin embargo, en un contexto poltico de fuertes recortes presupuestarios en el mbito educativo que determinaba la imposibilidad de aportar todos los recursos personales y materiales que hubiera requerido la aplicacin de la misma. El tratamiento del problema en los medios A continuacin se presentan los datos ms relevantes de una investigacin (Rodrguez, 1998) sobre el tratamiento informativo que recibieron los casos de violencia escolar en la prensa escrita (se analizaron los diarios La Vanguardia, El Pas y Avui) durante cursos escolares 1996/1997 y 1997/1998. El objetivo del estudio era analizar el tratamiento que la prensa haca del fenmeno de la violencia escolar (criterios de seleccin de acciones y sujetos, nmero y extensin de las noticias en cada caso, etc.) para determinar en qu medida ese tratamiento poda contribuir a la construccin social del problema. Los resultados relativos a conflictos acaecidos en el territorio cataln:

En un perodo analizado de dos aos fueron publicados 28 casos.

Acciones relativas al territorio de Catalua

Accin Agresiones fsicas Agresiones sexuales Amenazas Agresin arma blanca Robo Trfico estupefacientes Vandalismo Total Nmero de casos 8 4 1 2 6 1 6 28

Las acciones se localizan tanto dentro del mbito fsico de la escuela como fuera de sta.

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Lugar de los hechos Lugar Centro Clase Exterior escuela Pasillo Salida escuela Otros Total Nmero de casos 10 1 6 1 6 4 28

Hechos internos o externos al centro educativo Lugar Escuela Exterior escuela Otros Total Nmero de casos 12 12 4 28

En relacin con las acciones, hay que destacar que los sucesos ms habituales son agresiones fsicas, robos y actos de vandalismo (ver arriba la tabla Acciones relativas al territorio de Catalua). Los sujetos activos que aparecen con ms frecuencia en la prensa son personas, grupos o bandas externos al centro educativo.
Relacin de sujetos activos en los casos ocurridos en Catalua Sujeto activo Alumna Alumno Alumnos otros centros Banda Banda femenina Exalumna Grupo de alumnos Padres Personas externas Profesor Otros Total Nmero de casos 1 1 2 6 2 1 7 1 5 1 1 28

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Distribucin de sujetos por su relacin con el centro

Nmero de casos

Sujeto activo
Relacin con el centro Externos al centro Otros Total 12 15 1 28

El estudio comparativo de las noticias referidas a diversos mbitos geogrficos determina que los medios de comunicacin dedican ms atencin (en nmero y extensin de noticias) a casos internacionales muy graves (agresiones con arma de fuego o arma blanca con resultado de muerte).

Relacin de noticias publicadas por peridico y por mbito geogrfico

La Vanguardia Catalua Espaa Internacional Total 18 16 28 62

El Pas 14 12 27 53

Avui 13 5 17 35

Total 45 33 72 150

Nmero de casos por mbito geogrfico

Catalua
Espaa Internacional Total

28 26 34 88

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Relacin de casos internacionales distribuidos por pases

Pas Alemania Andorra Argentina Austria Blgica E.U.A Francia Italia Japn Polonia Reino Unido Uruguay China Yemen Total

Nmero de casos 1 1 1 1 2 10 2 1 1 1 10 1 1 1 34

Interpretacin de los datos: A pesar de que el nmero de casos acaecidos en Catalua no es muy alto, su tratamiento informativo magnifica la visin del conflicto. En este sentido, debe resaltarse que en las noticias se mezclan fenmenos, espacios, acciones y actores diversos. Por ejemplo, muchos de los casos se producan en el exterior de la escuela y eran protagonizados por bandas juveniles o por personas externas al centro educativo. Tambin produce ese resultado el hecho de que la prensa otorga un espacio importante a los casos ocurridos en el extranjero. Estos casos, especialmente los relativos a los Estados Unidos y a Gran Bretaa, se publican con ms frecuencia y con ms extensin que los sucesos catalanes. Adems, se trata de casos que reflejan acciones ms violentas y con resultados ms graves. Todo ello favorece la percepcin de los alumnos considerados en general como protagonistas de actos violentos. La informacin manejada por los medios de comunicacin no suele ser completa.

Hiptesis principal: los medios de comunicacin favorecieron una visin amplificada del fenmeno de la violencia escolar. Hiptesis secundaria: esa visin no reflejaba los problemas estructurales que determinaban la tensin existente en el mbito escolar y focalizaba la responsabilidad de los problemas educativos en los alumnos.
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Reaccin institucional El malestar manifestado por la comunidad educativa por la agresividad del alumnado y por la falta de recursos para poner en marcha el nuevo sistema educativo, y el aumento de la atencin meditica a casos de conflictos en el entorno escolar, hace que, en 1997, se inicie un perodo de atencin institucional al problema. Se encargarn entonces diversos informes oficiales para valorar el fenmeno. El discurso institucional que se construye a partir de estos estudios admite un aumento de conflictividad por parte de los alumnos y lo concentra en el colectivo de estudiantes que haba visto alargada su escolaridad con la aplicacin de la reforma. No obstante, si bien los informes realizados en el mbito institucional arrojaron porcentajes altos de indisciplina y conflictividad, se trataba de conductas que tenan poco que ver con los casos de violencia que aparecan en la prensa.1 Por otro lado, no haba suficientes continuidad temporal en los estudios para que se pudiera demostrar un aumento de este tipo de conflictividad. Por contra, los escasos datos que aparecan al respecto en las investigaciones mostraban que la comunidad educativa no perciba en general un incremento de la violencia en los centros escolares.2 En contra de la atribucin exclusiva de responsabilidad por el conflicto a los alumnos de la etapa final de secundaria, los estudios sobre bullyng - violencia interpersonal entre iguales - muestran que tal fenmeno se produce ms en primaria que en secundaria (Ortega, 1997). En el mismo sentido, los datos de la Inspecci dEnsenyament en Catalua manifiestan que los desajustes conductuales del alumnado son superiores en el primer curso de enseanza secundaria y que decrecen en los cursos posteriores. A pesar de estos datos, las medidas que adopt la administracin se centraron en la educacin secundaria de carcter pblico y, en general, consistieron en separar a los alumnos con ms problemas de conducta o aprendizaje del resto del grupo.3 Se favoreci, as, un diagnstico y reaccin frente al conflicto que se centr en el colectivo de alumnos y que obvi la valoracin y tratamiento de factores estructurales, quiz de ms difcil gestin institucional.

Un 80% de los profesores manifestaba encontrarse con situaciones de indisciplina en el aula, no obstante, se referan a situaciones que no se caracterizaban por un grado importante de violencia. La situacin de indisciplina ms frecuente era el alboroto fuera del aula, seguida de la falta de respecto a los compaeros, del alboroto dentro del aula, de los insultos, etc. (Buj, 1998).
2

En el mismo estudio (Buj, 1998) se incluye una valoracin de la comunidad educativa sobre la evolucin de las situaciones de indisciplina en los centros docentes en los aos que coinciden con la aplicacin de la LOGSE. Solamente un 27% de la comunidad pensaba que las situaciones de indisciplina hubieran aumentado (el 32% opinaba que las situaciones de indisciplina mejoraban progresivamente y el 41% que se mantenan ms o menos igual). Respecto a la frecuencia de situaciones de agresividad ms graves que las situaciones de indisciplina anteriormente apuntadas - entre los alumnos durante tres aos (94/95, 95/96, 96/97), el 41% de los centros manifestaba no haber sufrido este tipo de situaciones durante el periodo consultado. Cuando se preguntaba sobre la evolucin de las situaciones de agresividad al 59% de encuestados que haban afirmado su existencia, slo el 29% de ellos declaraba que haban aumentado claramente, el 48% opinaba que el nivel de agresividad se mantena como siempre y el 23% que estas situaciones tendan a disminuir.
3

En el caso cataln, por ejemplo, se crearon las unidades de adaptacin curricular dentro de los centros educativos, las unidades de escolarizacin externa, los centros de atencin preferente y otras medidas concretas como la creacin de talleres para inmigrantes.

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Una pequea investigacin sobre tu generacin

Reflexiona: Piensas que este proceso de definicin y de reaccin frente al problema se repite en otros mbitos de conflictividad juvenil?

Analiza durante unos das el tratamiento que realice de los jvenes el medio de comunicacin que t sigas habitualmente de los jvenes. Cuntas noticias de contenido positivo recoge sobre los jvenes? Y cuntas de contenido negativo? Intenta realizar a partir de estas noticias una pequea investigacin cmo la que aqu se ha expuesto. Confirman tus resultados las hiptesis propuestas?

3.3.4

La perspectiva terica

Las teoras del construccionismo social (Berger y Luckmann, 1999) mantienen que no existen substratos o esencias absolutas de conocimiento, sino que nuestra aprehensin de la realidad depende de la percepcin que tenemos de las cosas y de los procesos de construccin de la misma. A esta visin terica se suma el hecho de que en las sociedades industriales la gran mayora de la sociedad recibe de segunda mano la informacin sobre los fenmenos sociales (Cohen, 1990), esto es, no tienen un acceso directo a las fuentes originarias de informacin sino que sta llega ya procesada a travs de los mecanismos de comunicacin social. Este proceso se ve potenciado si cabe en las sociedades postmodernas actuales, en las que la prdida de vnculos comunitarios determina la disminucin del acceso a la informacin a travs de vas interpersonales y en las que se produce un acceso mayor a las informaciones que transmiten los diversos medios de comunicacin de masas. Los medios de comunicacin resultan, as, actores privilegiados en los procesos de construccin de significados sociales. Primero, porque tienen la capacidad de conceder a los hechos su existencia como eventos pblicos. Es decir, al seleccionar la informacin que se publica determinan qu parcela de la realidad se hace visible. Segundo, porque los medios no realizan un tratamiento asptico de la informacin, sino que en el proceso de fabricacin de la noticia imprimen un carcter determinado a los hechos. Tercero, porque la imagen que aparece en los medios de comunicacin es crucial en la determinacin de los posteriores estadios de reaccin social e institucional. Este ltimo elemento resulta especialmente delicado si atendemos al tratamiento que realizan los medios de comunicacin de los hechos desviados (el delito, la violencia, el escndalo...). La informacin sobre desviacin recibe una atencin especial en la actividad periodstica. La fascinacin por el mal que siente el ser humano se convierte en un elemento de explotacin importante para la produccin de beneficios. Esto determina, por una parte, que este tipo de hechos se seleccionen de forma prioritaria y, de otra, que el tratamiento periodstico de la informacin tienda a magnificar los supuestos desviados a travs de diversos mecanismos (uso de titulares sensacionalistas, sealamiento de los elementos negativos o estereotipados de la informacin...).

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Este tratamiento informativo de la desviacin o del conflicto genera en la sociedad un sentimiento difuso de ansiedad que determina la sensacin de que "algo debera hacerse al respecto" (Cohen, 1990). El potencial emotivo de los medios de comunicacin supone, as, una presin sobre los actores institucionales. Pero al mismo tiempo constituye un elemento que puede ser aprovechado por estos actores para imponer una determinada visin de los acontecimientos. Ello se debe a que las instituciones son una fuente primordial de informacin para los medios de comunicacin (gracias a los gabinetes de comunicacin, a las conferencias de prensa, a la difusin de acciones institucionales, etc.). Si bien, como se ha visto, los medios de comunicacin y los actores institucionales inciden en la construccin de significados sociales, el contexto cultural y social debe ser receptivo a tales significados para que stos se impongan. La reaccin social frente a las imgenes informativas no es homognea. La sociedad no absorbe indiscriminadamente toda la informacin que transmiten los medios. En definitiva, para explicar la aparicin de alarmas o problemas sociales, es necesario analizar, junto con el papel de los medios de comunicacin, las cuestiones de contexto social e institucional existentes.

3.4 Manifestaciones de la cuestin de la subjetividad en materia jurdico penal

Remisin a explicaciones en clase

3.5 Introduccin a los mecanismos de mediacin comunicativa entre subsistema penal y ciudadanos [Lectura]

Polica y conflicto. Anlisis emprico de las demandas realizadas desde la ciudadana y el sistema de justicia criminal a una polica democrtica
Autores: Jos Luis Domnguez y Anabel Rodrguez Basanta Publicado en: Juez. Cuadernos de Investigacin sobre la Judicatura , II, 4, 2004: 55-76. Mxico

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Polica y conflicto. Anlisis emprico de las demandas realizadas desde la ciudadana y el sistema de justicia criminal a una polica democrtica

1. Introduccin

Queremos iniciar este trabajo con una ancdota sucedida en el proceso de seleccin de un jefe de polica de una localidad catalana. En la fase de entrevistas a los candidatos se observ que uno de ellos presentaba una trayectoria profesional muy adecuada para cubrir la plaza vacante ya que haba puesto en marcha en la polica de otra localidad, de similares caractersticas, una serie de medidas (modelo de proximidad, gestin por objetivos, medicin de los tiempos de respuestas policial, etc.) que por su carcter modernizador resultaban francamente interesantes. Sin otra intencin que permitir que el candidato en cuestin explicara su experiencia en dicha ciudad, se le pregunt por qu haba decidido realizar un cambio de destino profesional si haba conseguido la implementacin de tales reformas. Ante esa pregunta, y para sorpresa de los miembros del tribunal, el aspirante se desmoron y reconoci que llevaba un tiempo en situacin de baja laboral por enfermedad debido a las presiones que haba tenido que soportar en su trabajo. La puesta en marcha de aquel modelo perfecto, al menos sobre el papel, haba generado tales tensiones en su municipio (primero en la plantilla de policas, luego entre los sindicatos policiales y otros funcionarios de la administracin local y finalmente en algunos colectivos vecinales) que, al sentir que no reciba el apoyo de los grupos polticos que originariamente haban apoyado sus iniciativas, no encontraba otra salida para su situacin laboral. En nuestra opinin, si vamos ms all de las concretas circunstancias que se daban en este caso, esta ancdota manifiesta que todo proceso de cambio policial conlleva unos costes y unas tensiones, algunas de las cuales se manifiestan externamente dando lugar a lo que conocemos como conflicto. Y ste es precisamente el objetivo genrico de este trabajo: realizar una aproximacin emprica al tipo de conflictos que emergen cuando se implementa una reforma policial de amplio alcance. Pero para seguir este camino lo primero que debemos hacer es desprendernos de las connotaciones negativas del trmino conflicto. La teora sociolgica lleva mucho tiempo insistiendo no slo en la normalidad del conflicto sino tambin en las funciones positivas que ste puede desarrollar.4 Resumidamente: a) El conflicto constituye, en mltiples ocasiones, una vlvula de seguridad que da salida y neutraliza la tensin social. En otras palabras, los conflictos permiten que los individuos y los colectivos canalicen su agresividad y sus frustraciones, impidiendo que su carga pasional alcance un nivel peligroso para el mantenimiento de las bases del consenso social. b) Tambin constituye un mecanismo psicolgico adecuado para establecer, modificar o conservar la identidad y los lmites de las sociedades y de los grupos.
4

Al respecto ver Domnguez (2003, 244-253).

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El antagonismo puede servir para incentivar a aquellos sectores de la poblacin que se sienten en una situacin desventajosa. c) Adems, puede actuar como estmulo para el establecimiento de nuevas normas, permitiendo la adaptacin de las relaciones sociales a unas condiciones cambiantes, de manera que las reglas del juego social se acomoden a las necesidades advertidas por los miembros individuales y por los grupos que integran la sociedad. Desde esta perspectiva, conocer el conflicto permite entender cules son los aspectos ms sensibles de un proceso de cambio y disponer de informacin sobre esos puntos sensibles puede resultar muy til para valorar y, en su caso, encauzar correctamente las transformaciones que se estn produciendo. En suma, el conflicto no constituye un elemento negativo sino una especie de sensor: cuando se activa no nos dice que las cosas van mal sino que ciertos procesos estn en marcha, que producen consecuencias relevantes y que debemos prestarles atencin. Partiendo de estas ideas, nos planteamos analizar especficamente qu tipo de conflictos lleva aparejado un proceso de cambio institucional tan complejo como el despliegue de la Polica de la Generalitat-Mossos dEsquadra (en adelante la identificaremos con las siglas PG-ME) en Catalua.5 Queramos identificarlos para, segn lo que acabamos de indicar, marcar cules son las zonas de sensibilidad que se asocian a este tipo de procesos y para comprobar si esta informacin puede ser interesante para reflexionar sobre la manera en que el despliegue se est realizando. Con la expresin proceso de despliegue de la Polica de la GeneralitatMossos dEsquadra (PG-ME) se hace referencia a una redefinicin de las fuerzas policiales que actan en el territorio cataln. En virtud del mismo, los efectivos de las fuerzas y cuerpos de seguridad estatales la Guardia Civil y el Cuerpo Nacional de Polica - son sustituidos por efectivos de la PG-ME, que pasan a desarrollar las funciones propias de una polica integral.6 Este proceso se inici sobre la base de un acuerdo de la Junta de Seguridad de 17 de octubre de 1994.7 Hasta este momento se ha completado el despliegue en las provincias de Gerona y Lrida y se ha iniciado en determinadas zonas que circundan o forman parte del rea Metropolitana de Barcelona. Las ltimas ciudades a las que ha llegado la PG-ME, durante el mes de octubre de 2003, han sido LHospitalet del Llobregat, Santa Coloma de Gramanet y Premi de Mar. Queda por completar, por tanto, el proceso de sustitucin en el resto de la provincia de Barcelona y en las comarcas de Tarragona. De todas maneras, es necesario sealar que la Ley Orgnica 6/1997, de 15 de septiembre, transfiri a la Generalitat de Catalunya las competencias de vigilancia, ordenacin y control del trfico en las carreteras catalanas y que por este
5

Catalua es una regin, una comunidad autnoma en trminos jurdico-constitucionales, situada en el noroeste del Estado espaol, fronteriza con el Estado francs y ubicada en plena rea mediterrnea. Tiene una extensin aproximada de 32.000 kilmetros cuadrados y su poblacin es de unos seis millones y medio de habitantes.
3

No obstante, las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado mantienen en el territorio de despliegue una serie de funciones de carcter supracomunitario. Adems debe tenerse en cuenta que en Catalua existen cerca de doscientas policas locales con competencias especficas en su respectivo mbito municipal.
7

La Junta de Seguridad es un rgano formado por un nmero igual de representantes del Gobierno estatal y de la Generalitat de Catalunya cuya funcin es coordinar la actuacin de la polica autonmica y la de las policas estatales.

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motivo el proceso de sustitucin policial en esta materia qued totalmente completado en el ao 2000.8 Existen instrumentos de carcter cuantitativo que estn permitiendo tomar la temperatura a este proceso de despliegue. Concretamente, en la Enquesta de seguretat pblica de Catalunya, promovida por el Departament de Justcia i Interior (2003), se dedica un apartado a la valoracin de los servicios policiales y, dentro del mismo, se realizan diversas preguntas a los ciudadanos sobre aspectos conectados con la informacin de que disponen sobre el despliegue y con la valoracin que hacen del mismo.9 Esta informacin cuantitativa ofrece una visin bastante positiva de este cambio policial. En el captulo dedicado a la valoracin de los servicios policiales se preguntan cosas muy diversas. As, por ejemplo, si atendemos al ndice de atencin policial (cundo, cmo y quin atiende al ciudadano) y, concretamente, a los datos sobre la valoracin que los ciudadanos realizan de sus contactos efectivos con la PGME (en una escala que va del 0 psimo al 10 excelente -) podemos ver que el trato personal dispensado por este cuerpo recibe una puntuacin de 6,98, que el tiempo que la polica destina a la atencin del problema es valorado con un 6,36, que la confianza que transmite es valorada con un 6,29 y que la valoracin global del contacto con la polica es de un 6,49. Esta tendencia tambin se ve reforzada si atendemos, por ejemplo, al indicador relativo al prestigio de la profesin policial. En general, la polica resulta ser una profesin bien valorada pues recibe un 6,37 en una escala del 0 al 10 (se sita por debajo de bomberos, mdicos y profesores y por encima de abogados, jueces y polticos), pero al preguntarse especficamente por el prestigio de la PG-ME sta obtiene una valoracin superior: un 6,72. Ahora bien, nuestra intencin ha sido abordar este fenmeno institucional desde otro punto de vista que consideramos complementario ya que intenta integrar la opinin del ciudadano con las perspectivas socio-polticas y socio-profesionales que entran en juego cuando una nueva polica comienza a actuar. Concretamente, desde la Escuela de Polica de Catalua hemos impulsado y desarrollado dos tipos de estudios que son comentados en los siguientes apartados: una investigacin sobre la conflictividad asociada a la actividad policial que aparece en la prensa escrita y una serie de trabajos de campo sobre las opiniones que tienen los jueces y fiscales acerca de la actividad desarrollada por la PG-ME y, especialmente, acerca de las consecuencias para la formacin que se desprenden de estas opiniones.

Quizs algunos datos cuantitativos pueden ayudar al lector a comprender el alcance de este proceso: en el ao 1983 la PG-ME slo dispona de 101 efectivos mientras que en la actualidad la componen unos 8.000 lo que equivale a la existencia de un polica por cada 793 habitantes -, y en las previsiones relativas al final del despliegue se espera que el cuerpo est integrado por una cantidad de efectivos que oscila entre los doce y quince mil efectivos; el presupuesto del Departament dInterior en el ao 2002 fue de 438 millones de euros; y en ese mismo ao se cometieron en Catalua 355.577 infracciones penales (0,056 infracciones por habitante).
9

Esta encuesta (que se realiza telefnicamente) tiene tres partes: una dedicada a la victimizacin, otra a la valoracin de los servicios policiales y la ltima a los valores, opinin y percepcin sobre la seguridad ciudadana.

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2. La imagen del despliegue de la Polica de la Generalitat-Mossos d'Esquadra en la prensa escrita10

2.1 Metodologa Como acabamos de sealar, el conflicto generado por la aparicin de un nuevo cuerpo policial puede ser analizado de mltiples maneras. Nosotros hemos decidido estudiar cmo se ha manifestado este conflicto en la prensa escrita por dos motivos: en primer lugar, porque estamos especialmente interesados en la imagen social que se est construyendo sobre la PG-ME;11 en segundo lugar, porque nuestro instrumento de anlisis ha sido planteado como un complemento para la informacin derivada de otros trabajos preocupados por cuestiones similares.12 Atendiendo a estos motivos, nuestra investigacin consisti en analizar la informacin que la prensa escrita difunda de la PG-ME, prestando especial atencin a los puntos conflictivos de la actuacin policial que se manifestaban tanto en relacin con la ciudadana como con otros operadores del sistema penal. A tal efecto, se analizaron los dos peridicos de mbito comarcal13 de mayor difusin en la provincia de Gerona (El Punt) y en la provincia de Lrida (el Segre), y un peridico de mbito estatal que contaba con una edicin catalana (El Pas)14. Para la determinacin del periodo cronolgico que bamos a estudiar y de las caractersticas de la muestra de estos diarios se atendi al ritmo de despliegue de la PG-ME ya que nos interesaba realizar el seguimiento de las zonas y periodos en que este cuerpo estuviera desarrollando de forma integral sus funciones. La PG-ME comienza a desplegarse en 1994 en Osona, una comarca de la provincia de Gerona, pero hasta 1997 no se abarc todo el territorio de esta provincia. Teniendo en cuenta la escasa presencia territorial del cuerpo hasta noviembre 1997, se tom esta ltima fecha como punto de partida del anlisis de prensa. Respecto a la provincia de Lrida, tambin se hizo coincidir el inicio del periodo temporal analizado
10

Este apartado del artculo constituye la presentacin parcial de los resultados de una investigacin realizada en el marco de las prcticas de Derecho policial, organizadas en colaboracin entre la Escuela de Polica de Catalua y el Graduado de Criminologa y Poltica Criminal de la Universidad de Barcelona, en su edicin 2000-2001. Los alumnos que participaron en las prcticas se encargaron de la recopilacin y de la codificacin del material periodstico. Tambin ha colaborado en la seleccin de informacin Cristina Aneas Prez. Vaya para todos ellos nuestro agradecimiento.
11

Frente a la lnea que asigna a los medios de comunicacin la funcin de difundir una realidad preexistente, nosotros seguimos la que subraya su capacidad para construir realidades sociales. Las teoras del construccionismo social mantienen que no existen sustratos o esencias absolutas de conocimiento, sino que nuestra aprehension de la realidad depende de la percepcin que tenemos de las cosas y de los procesos de construccin de la misma. El origen de estas teoras se hace coincidir habitualmente con la obra de Berger y Luckmann (1999).
12

Nos referimos tanto a la ya citada Enquesta de Seguretat Pblica de Catalunya como a los trabajos sobre la percepcin de jueces y fiscales sobre el proceso de despliegue de la PG-ME impulsados desde la propia Escuela de Polica de Catalua a los que posteriormente haremos referencia.
13

En Catalua existen tres divisiones territoriales con trascendencia poltico-administrativa: la provincia, la comarca - segmentacin territorial inferior a la provincia que suele utilizarse para la gestin de algunos servicios - y el municipio.
14

Esta edicin de El Pas incorpora un suplemento en que se profundiza sobre la informacin relativa a Catalua.

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con la fecha en que se complet totalmente el despliegue en este territorio, es decir, noviembre de 1999. El diario El Pas se revis desde noviembre de 1997 con un doble objetivo: obtener una representacin de las noticias que se daban en todo el territorio cataln e introducir en el estudio un peridico con una lnea editorial ms fuerte.15 En todos los casos el anlisis se extendi hasta febrero de 2001. Dentro de los periodos seleccionados se iba alternando el anlisis de una semana de prensa comarcal con el de una semana del diario El Pas. Fueron seleccionadas todas las piezas periodsticas (noticias, reportajes, editoriales, cartas abiertas, etc.) en las que apareciera cualquier tipo de referencia a la actividad, organizacin o actuacin de la PG-ME. Cada pieza informativa fue sometida a un cuestionario, en el que, adems de incluir aspectos generales (diario de origen, fecha, extensin, etc.) se recogieron los elementos relativos al conflicto en tres apartados principales. Un primer apartado se dedicaba al objeto del conflicto. Se establecieron en l tres grandes categoras de anlisis: problemas surgidos en la actuacin de los agentes; cuestiones relativas a sus actitudes y habilidades; y aspectos relacionados con la organizacin de la PG-ME. El segundo apartado del cuestionario incorporaba informacin sobre el sujeto emisor del conflicto, es decir, sobre la persona o colectivo que eran identificados en la noticia como fuente de informacin. El tercer apartado, inclua aspectos complementarios como la formalizacin o no del problema (por ejemplo, si haba desembocado en una sentencia judicial o en una sancin administrativa), la posible existencia de un conflicto profesional explcito, etc. Los resultados que presentamos a continuacin se basan, en concreto, en el anlisis de la frecuencia y de las caractersticas de los conflictos segn los sujetos y colectivos que los han hecho pblicos. En lo relativo a la frecuencia de los incidentes es necesario realizar dos aclaraciones que matizan su importancia. Por un lado, debemos recordar que la frecuencia de aparicin de un conflicto en la prensa no siempre est relacionada con su extensin como fenmeno social. As, hay que tener en cuenta la incidencia del factor actualidad en la reiteracin informativa de un suceso o de un tipo de sucesos. Por otro lado, hay que considerar que en algunos casos las frecuencias bajas pueden utilizarse tambin como indicador, por ejemplo, de los problemas de ciertos actores para acceder a los medios de comunicacin.
2.2 Los resultados

2.2.1

Cuestiones de carcter general

Lgicamente, las quejas que manifiestan los diversos colectivos est relacionadas con los intereses concretos de cada uno de ellos, siendo estos intereses los que determinan que se haga ms hincapi bien en las denuncias relativas a las concretas actuaciones policiales, bien en los conflictos que presentan un carcter ms poltico o institucional.

15

La lnea editorial representa la lnea ideolgica del diario o la perspectiva de los colaboradores y comentaristas que ste considera relevantes. La prensa comarcal no suele incorporar una reflexin elaborada sobre los procesos polticos e institucionales que estn detrs de la informacin, en la prensa nacional, en cambio, est ms presente tal reflexin tanto en la redaccin de las noticias como en la publicacin de editoriales o artculos de opinin.

98

En este sentido, si observamos el cuadro nmero 1 podemos constatar que las concretas actuaciones policiales y las actitudes que se derivan de las mismas son el objeto de atencin meditica ms frecuente para la propia prensa, para los receptores de dichas actuaciones y para los ciudadanos en general, mientras que los aspectos organizativos preocupan algo ms a los actores pblico-polticos, a la PG-ME y, tambin, a la prensa.16

Cuadro nm. 1: Objeto de la queja por colectivos

70 60 50 40 30 20 10 0

Actuacin Actitud Organizacin

iu da da n a

pe na l

-M E

V ct im ec a ep to ra ct ua ci n

Po l t ic os

Esto significa que un mismo proceso es observado de distinta forma por los diversos colectivos, o si se prefiere, que existen matices relevantes en la "forma de mirar" de cada actor social. Resaltemos slo dos datos ms, tambin observables en este primer cuadro, que ratifican esta idea: por una parte, los receptores de la actuacin policial apenas hablan de la organizacin policial; por otra, los actores pblicos (el sistema poltico, los agentes del sistema penal y la PG-ME) presentan valores muy similares en lo referente al tema de las actitudes. Esta cuestin, tan general, ser analizada ms detenidamente en relacin a cada colectivo en las pginas que siguen, pero por de pronto permite establecer un baremo "posicional" en la valoracin de la actividad policial. Con ello queremos decir que esta valoracin no tiene tanto que ver con cuestiones ideolgicas (por ejemplo, y utilizando el lenguaje comn, ser de derechas o de izquierdas) o econmicas, como con la ubicacin (como actor, como paciente, como observador, etc.) del sujeto o colectivo ante el acto de que se trate. Otra cuestin de carcter general que queremos destacar tiene que ver con el tipo de noticias relacionadas con la polica que aparecen con ms frecuencia en la prensa. Si
16

Como se observa en el cuadro nmero 1, en la categora prensa aparecen fuertemente representados todos los problemas (en lo relativo a actuaciones, a actitudes y a la organizacin). Esto se debe a que, en nuestra opinin, los medios de comunicacin juegan el papel de cajn de sastre al que van a parar los conflictos entre la PG-ME y los diversos colectivos en los que stos ltimos no figuran claramente como fuentes de informacin o difusores. Es decir, en esta categora se acumulan las tipologas de conflictos que afectan a los diversos colectivos y que iremos identificando en el apartado.

Si st em

99

Pr en sa

PG

observamos el cuadro nmero 2, constataremos que las noticias relativas al mbito penal son las ms frecuentes, lo cual confirma que el suceso es un elemento esencial de la informacin periodstica (Barata, 1999). Un anlisis ms detallado del contenido de este tipo de noticias manifiesta dos cuestiones: en primer lugar, que esta clase de informacin es mucho ms frecuente en los diarios de mbito territorial ms reducido (ver cuadro nmero 3) y, en segundo lugar, que la informacin ms frecuente se refiere, por el siguiente orden, a detenciones en casos de pequea delincuencia (robos, daos, etc.), a delitos contra la salud pblica (trfico de drogas) y, en menor medida, a delitos contra el medio ambiente. Por lo tanto, podra afirmarse que la imagen que el lector se configura de las fuerzas policiales a travs de los medios de comunicacin tiene que ver fundamentalmente con cuestiones delictivas prximas (geogrfica y temporalmente) a su vida cotidiana y no tanto con las grandes operaciones policiales. Desde esta perspectiva, "lo cotidiano" se convierte en un mbito fundamental en la determinacin de la imagen pblica de la actividad policial.

Cuadro nm. 2: mbitos de actuacin policial que aparecen en las noticias

50 45 40 35 30 25 20 15 10 5 0 Penal Seguridad ciudadana Trfico Despliegue PGME Otros

Cuadro nm. 3: mbitos de actuacin policial segn el diario de publicacin

70 60 50 40 30 20 10 0 Penal Seguridad ciudadana Trfico Despliegue PG-ME Otros

El Punt Segre El Pas

Otro elemento que nos ha llamado la atencin es que, dejando ahora al margen cuestiones relativas a la presencia en los medios de delitos con vctima colectiva o sin vctima, la prensa no suele incorporar informacin sobre la vctima ni en el momento
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en el que se producen los hechos ni en otros momentos posteriores (relativos, por ejemplo, al desarrollo del proceso penal); la excepcin se produce cuando se trata de delitos como el homicidio o la violencia domstica.17 En esta misma lnea, apenas aparecen en nuestra muestra quejas que sean manifestadas por las vctimas del delito (ver cuadro nmero 1).18 Cmo podemos interpretar este dato? Creemos que lo ms razonable es enunciar dos hiptesis de trabajo, de carcter acumulativo, que deberan ser objeto de otro tipo de estudio ms detallado. La primera hiptesis apuntara al papel secundario que todava hoy ocupa la vctima en nuestro sistema penal, y ello a pesar del desarrollo de la victimologa y del movimiento de proteccin a la vctima en nuestro pas en los ltimos aos. En este sentido, y por lo que se refiere al mbito especfico de la actividad policial, no debemos olvidar que todava hoy el xito de la misma suele medirse a travs del porcentaje de delitos resueltos, es decir, sealando los casos en que el autor de la conducta delictiva queda identificado y es condenado, parmetro que no tiene en cuenta si son atendidas o no las necesidades de la vctima que no estn directamente relacionadas con el hecho mismo de la condena. La segunda hiptesis apunta a la idea, bien conocida en las redacciones de los diarios, de que no es noticia lo que se hace bien. En este sentido debe sealarse que la PG-ME ha realizado en los ltimos aos un esfuerzo especial en esta materia: facilitando los trmites de la denuncia, teniendo en cuenta las peculiaridades del denunciante en sus procedimientos de actuacin, informando a la vctima de la evolucin de su caso, etc. Las quejas del receptor de la actuacin y de la ciudadana

2.2.2

A continuacin se exponen los conflictos manifestados por dos tipos de sujetos: los receptores de la actuacin policial, es decir, las personas concretas que se han visto sometidas a la intervencin policial, y los colectivos ciudadanos. En esta ltima categora se incluyen las declaraciones que la prensa adjudica a sindicatos, organizaciones no gubernamentales, asociaciones, vecinos y otros grupos sociales. Las quejas de los receptores de la intervencin policial se concentran mayoritariamente, como puede observarse en el cuadro nmero 4, en dos tipos de actuaciones: las detenciones y el control del orden pblico.19

17

De todas maneras, debe sealarse que la cobertura informativa de fenmenos como la violencia de gnero o el terrorismo est abriendo espacios a la informacin sobre la vctima (sus caractersticas, sus necesidades especficas, sus preocupaciones, su satisfaccin, etc.) en la prensa escrita.
18

Hemos encontrado slo dos casos de quejas directas, que se centran en la falta de atencin o en la informacin deficiente que se facilita a la vctima.
19

De forma residual aparecen quejas sobre dispositivos de seguridad ciudadana, gestin del trfico y cuestiones relacionadas con la investigacin de delitos y diligencias judiciales. Estos dos ltimos elementos, como veremos, son, sin embargo, una zona sensible marcada por los operadores del sistema penal. Si no aparece ms representada en la prensa es porque sta pierde inters por el suceso una vez que ste se ha incorporado en los cauces procesales o una vez que ha perdido actualidad poltica.

101

Cuadro nm. 4: Objeto de las quejas sobre actuaciones de PG-ME manifestadas por los receptores de las mismas
Otras actuaciones Seguridad ciudadana Diligencias judiciales Recepcin de denuncias Detencin 0 2 4 6 8 10 12 14 16 18 20

Una lectura atenta de las noticias recopiladas nos indica que en el primer caso los receptores de la actuacin valoran que la polica ha detenido injustificadamente, que ha empleado una fuerza excesiva al practicar la detencin o que no le ha ofrecido un trato adecuado en las dependencias policiales, etc. Por su parte, en la categora de orden pblico se incluyen esencialmente los conflictos resultantes de intervenciones policiales en el control de manifestaciones (cargas policiales que se consideran innecesarias, denuncia de un uso desproporcionado de la fuerza durante las mismas, considerar injustificadas detenciones en el transcurso de la manifestacin, etc.) y en los desalojos de casas okupadas.20 Parece normal, al menos en una cultura democrtica, que este tipo de quejas sean mayoritarias: en el primer caso, porque no debe extraar que una persona que vea limitados sus derechos manifieste su desacuerdo y utilice los medios de comunicacin como va de denuncia; en el segundo, porque la actuacin policial se inscribe en un clima que ya es, previamente a la misma, conflictivo. En nuestra opinin, y siempre partiendo de la base de que toda actuacin policial debe ser objeto de un estricto control de legalidad, existen dos tipos de situaciones en las que este tipo de noticias debe llamar la atencin de los responsables de las polticas de seguridad: cuando existe un tipo concreto de queja que se reitera y especifica la de carcter genrico y cuando la queja del receptor es confirmada por otro tipo de emisores. En nuestro trabajo han aparecido ambas circunstancias. Por una parte, en la categora de otras actuaciones (ver cuadro nmero 4), se recogen algunas quejas especficas sobre el trato policial a inmigrantes que reiteran los colectivos ciudadanos;21 por otra, en la categora de actitudes, la rigidez en la aplicacin de las normas o el exceso de celo en ciertas detenciones es un elemento que manifiestan tambin los receptores de la actuacin (ver cuadro nmero 5) y los grupos ciudadanos (ver cuadro nmero 8), y que es confirmado, a su vez, por los jueces y fiscales. 22
20

Se trata de inmuebles vacos donde se instalan grupos de jvenes sin autorizacin de los propietarios. Estos ltimos suelen reclamar por va judicial su desalojo.
21

No debe olvidarse que precisamente en este periodo se produce en la comisara de Roses (provincia de Gerona) la agresin a un detenido inmigrante por parte de miembros de la PG-ME. Estos hechos han implicado una condena judicial de los agentes implicados.
22

El tema del exceso de celo es mucho ms complejo de lo que podra parecer a primera vista pues remite, entre otras cuestiones, a la cuestin del uso de la discrecionalidad por parte de los agentes de la PG-ME.

102

Cuadro nm. 5: Objeto de las quejas sobre actitudes y habilidades manifestadas por los receptores de la actividad de PG-ME
Otros Formacin Rigidez aplicacin normas Relaciones con ciudadano Relaciones institucionales Integracin territorio Uso castellano Uso cataln 0 2 4 6 8 10 12 14 16 18 20

Siguiendo en el plano de las actitudes, y en correlacin con las actuaciones policiales que provocan ms conflictos con los receptores de las mimas, el mayor nmero de quejas se refiere a las relaciones de los agentes con los ciudadanos (ver cuadro nmero 5).
Cuadro nm. 6: Objeto de las quejas sobre la organizacin manifestadas por los receptores de la actividad de la PG-ME
Otros

Personal

Patrullaje

Seleccin aspirantes

Despliegue PG-ME 0 2 4 6 8 10 12 14 16 18 20

Por otra parte, dentro de la categora ciudadana, se recogen las manifestaciones de mbitos de opinin organizada de manera corporativa,23 es decir, que defienden intereses especficos que van ms all de un mbito estrictamente individual. Tambin estos colectivos ciudadanos se quejan especialmente de las actuaciones policiales 24 (de la misma manera, las quejas sobre actitudes y habilidades suelen
23

Sobre la cuestin del corporativismo ver Prez Yruela y Giner (1988).

24

En concreto, se pueden identificar dos focos principales de conflicto (ver cuadro nmero 7): el orden pblico y la seguridad ciudadana. Las quejas sobre orden pblico se conectan con las intervenciones policiales directas en manifestaciones o en desalojos. Las quejas son similares a las planteadas por los receptores individuales de la actuacin: cargas policiales innecesarias, abuso de la fuerza, detenciones

103

estar relacionadas directamente con tales actuaciones),25 pero en este caso, a diferencia del de los receptores de la actuacin policial, aparecen ms quejas sobre la organizacin.26 Ello se debe a dos motivos, uno relativo al propio conflicto y otro referido a las caractersticas de los colectivos. As, un importante nmero de actuaciones problemticas se concentra en el mbito del orden pblico (principalmente manifestaciones) lo cual manifiesta a menudo una confrontacin con las instituciones que puede materializarse en enfrentamientos con la organizacin policial. El segundo motivo tiene que ver con la capacidad de estos colectivos de generar discursos ms elaborados que no se limitan a una reaccin frente al acto policial y que utilizan la imagen simblica del enfrentamiento con la polica como una arma ms de su estrategia poltica.
Cuadro nm. 7: Objeto de las quejas sobre actuaciones de PG-ME manifestadas por la ciudadana Otras actuaciones Trfico Seguridad ciudadana Orden pblico Diligencias judiciales Investigacin de delitos Recepcin de denuncias Tiempo de respuesta Detencin 0 5 10 15 20

injustificadas, etc. Por su parte, las denuncias en materia de seguridad ciudadana se deben en gran medida a un aumento del sentimiento de inseguridad asociado, directa o indirectamente, al proceso de despliegue de PG-ME. El malestar se traduce, en concreto, en quejas por la poca presencia de efectivos policiales en la calle, por la deficiente organizacin de dispositivos de seguridad o de proteccin civil (en este ltimo caso normalmente por descoordinacin con otros servicios ante una situacin de emergencia), incluso, en ocasiones, por la utilizacin excesiva de efectivos o por la contundencia en ciertas intervenciones. Finalmente, debemos resaltar que en la medida en que los colectivos estn ms organizados dirigen sus crticas hacia la organizacin (ver cuadro nmero 9). Las crticas tienen que ver con el desarrollo del despliegue, con decisiones de los mandos policiales, con la falta de efectivos, etc.
25

Tambin en este caso la crtica de la intervencin policial lleva aparejada normalmente la queja por la relacin de la polica con el ciudadano (ver cuadro nmero 8).
26

En el cuadro nmero 6 se observa que las personas que se han visto sometidas a la intervencin policial apenas manifiestan quejas sobre aspectos policiales de carcter organizativo; sus intereses se centran ms en la denuncia de la concreta actuacin.

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Cuadro nm. 8: Objeto de las quejas sobre actitudes y habilidades de PG-ME manifestadas por la ciudadana Otros Formacin Rigidez aplicacin normas Relaciones con el ciudadano Relaciones institucionales Integracin territorio Uso castellano Uso cataln 0 5 10 15 20

Cuadro nm. 9: Objeto de las quejas sobre la organizacin de PG-ME manifestadas por la ciudadana Otros Mando Personal Distribucin efectivos Patrullaje Oficina atencin ciudadano Seleccin aspirantes Organizacin Despliegue PG-ME 0 5 10 15 20

2.2.3

Actores pblicos

En este apartado se recoge la conflictividad referida a la PG-ME manifestada por tres colectivos diversos: en primer lugar, los agentes del sistema penal (en concreto, el Cuerpo Nacional de Polica CNP -, la Guardia Civil GC -, la polica local PL -, los jueces, los fiscales y los abogados), seguidamente, la propia organizacin de la PGME y, finalmente, los grupos o representantes polticos que participan en los tres niveles institucionales existentes en el estado espaol: local, autonmico y estatal.

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Respecto a los agentes del sistema penal, es preciso aclarar que este colectivo no suele utilizar los medios de comunicacin para airear sus fricciones con la PG-ME,27 por eso es interesante contrastar la imagen que aporta la prensa con otros instrumentos de anlisis. Como se observa en el cuadro nmero 10, los conflictos con los cuerpos policiales se centran en aspectos generales de carcter institucional y, ms concretamente, en los relacionados con el despliegue de la PG-ME. Se trata, por ejemplo, de demandas de agentes del Cuerpo Nacional de Polica o de la Guardia Civil para ingresar en el nuevo cuerpo policial 28 o de quejas de algunas policas locales por la disminucin de competencias a causa del despliegue de la PG-ME.29

Cuadro nm. 10: Conflictos manifestados por los agentes del sistema penal
14 12 10 8 6 4 2 0
G C P PL Ju ec es sc al es CN Ab og a do s

Actuacin Actitudes Organizacin

Segn el mismo cuadro, los jueces y fiscales se quejan ms de problemas en las actuaciones policiales, especialmente en las relativas a funciones de polica judicial (detenciones, investigacin de delitos, diligencias judiciales, etc.). No obstante, estas quejas denotan, a su vez, problemas en el ajuste de la relacin institucional entre la PG-ME y jueces y fiscales (por la fractura del principio de dependencia funcional de la polica de jueces y tribunales, por el uso de informacin de investigaciones judiciales en curso, etc.). Este colectivo confirma, como hemos apuntado, la rigidez en la aplicacin de las normas por parte de la PG-ME que manifiestan otros colectivos. En el caso de los abogados las quejas se deben tambin a problemas en las relaciones entre este colectivo y la PG-ME, particularmente por el trato que reciben estos profesionales cuando asisten jurdicamente a sus clientes en las comisaras.

27

Si, como muestra el cuadro nmero 10, aparece mayor conflictividad en el caso de los jueces, es porque la prensa publica algunas sentencias que manifiestan esta conflictividad.
28

En la mayora de casos son agentes que deberan ser desplazados a otros lugares a causa del proceso de sustitucin de su cuerpo policial y que se resisten a abandonar un territorio donde se encuentran profesional y personalmente integrados.
29

Han aparecido en menor medida problemas en las actuaciones. Los casos en tal sentido se han debido a conflictos de competencia (por ejemplo, dos cuerpos se creen competentes para investigar el mismo caso) o a problemas de coordinacin (dos cuerpos estn realizando las mismas actuaciones, uno sin conocimiento del otro).

Fi

106

Por otro lado, dentro de la categora de PG-ME se incluyen colectivos con intereses y posiciones institucionales muy diferentes: sindicatos de la PG-ME, responsables y mandos de la organizacin, y, por ltimo, agentes individuales. Los conflictos que emergen en este mbito enfrentan entre s a estos mismos colectivos, es decir, son una manifestacin de las tensiones internas de la organizacin. Como se observa en el cuadro nmero 11, los sindicatos de la PG-ME difunden un mayor nmero de quejas en los medios de comunicacin. stas se centran principalmente en cuestiones de organizacin del cuerpo, concretamente versan sobre el ritmo del despliegue policial debido a sus repercusiones en las condiciones de trabajo de los agentes. Las crticas sobre actuaciones tambin son relevantes. Estas ltimas se utilizan como forma de confrontacin con la organizacin (denuncian, por ejemplo, decisiones de los mandos en la conduccin de investigaciones judiciales o en actuaciones de orden pblico).

Cuadro nm. 11: Conflictos manifestados por PG-ME

30 25 20 15 10 5 0 Sindicatos Mandos Agente Otros Actuacin Actitudes Organizacin

Por otro lado, las declaraciones de conflictividad realizadas por los responsables y mandos de la PG-ME en relacin con las actuaciones o actitudes de sus agentes pueden entenderse como indicador del nivel de aceptacin interna del conflicto. Se trata en la mayor parte de los casos de la declaracin pblica de problemas en las actuaciones policiales o en las actitudes de los agentes con los ciudadanos o de la incoacin de expedientes disciplinarios por los mismos motivos.30 Son muy pocas las quejas que manifiestan los agentes a nivel individual31 (lo cual es lgico por su posicin institucional) ya que normalmente intentan canalizar sus quejas con la organizacin a travs de los sindicatos.
30

Aunque normalmente la aceptacin pblica por parte de la organizacin policial de sus propios errores es una manifestacin de su salud democrtica, tambin puede poner de relieve la existencia de problemas en el uso de los instrumentos disciplinarios. En Catalua, por ejemplo, el Sndic de Greuges figura equivalente a la del Defensor del Pueblo- alert sobre el uso excesivo del expediente disciplinario por parte de la PG-ME y sobre el hecho de que este uso excesivo poda llegar a afectar negativamente a los derechos de los funcionarios policiales (El Punt, 17 de julio de 1999).
31

Se denuncian problemas en los procesos de seleccin y de formacin, as como en las condiciones de trabajo.

107

Finalmente, en relacin a los representantes polticos podemos constatar, a partir del cuadro nmero 12, que los que realizan ms quejas sobre la PG-ME pertenecen a las instituciones locales y autonmicas.32

Cuadro nm. 12: Conflictos manifestados por representates polticos

25 20 15 10 5 0 Locales Centrales Autonmicos Actuacin Actitud Organizacin

Los conflictos con los representantes locales, principalmente con los alcaldes, son de dos tipos. Un primer tipo de conflictos se refiere a la definicin de la autonoma local en materia de seguridad,33 donde pueden encontrarse dos situaciones diversas: alcaldes que prefieren delegar toda la gestin de la seguridad a la PG-ME, o alcaldes habitualmente de municipios grandes y con polica local - que reclaman el reconocimiento de sus funciones en esta materia. El segundo tipo de quejas de los representantes locales debe interpretarse como una respuesta a las demandas de seguridad de su electorado y se traducen en solicitudes a la PG-ME para que tengan mayor presencia en sus poblaciones. Por su parte, la conflictividad que manifiestan los representantes polticos autonmicos debe enmarcarse en la lgica actividad de oposicin al gobierno cataln, y se agrupan en un doble nivel: por un lado, la denuncia de las actuaciones y actitudes de la PG-ME que afectan a los ciudadanos y, por otro, las quejas sobre aspectos de la planificacin y aplicacin del plan de despliegue de este cuerpo. 3. Las demandas que realizan jueces y fiscales a la Polica de la GeneralitatMossos dEsquadra
32

En nuestra opinin, en el nivel estatal no se manifiesta tanta conflictividad institucional porque en los acuerdos de la Junta de Seguridad que definieron el proceso de sustitucin de las fuerzas y cuerpos de seguridad por parte de la PG-ME se distribuyeron las competencias que correspondan a cada cuerpo. Quedaron marcadas, por tanto, las reglas principales del equilibrio institucional. En el caso de los municipios, en cambio, debe definirse este equilibrio en cada supuesto. De hecho, en una primera etapa del despliegue, el sistema de delimitacin de competencias entre la polica autonmica y las policas locales se basaba en la negociacin entre ambas administraciones de un convenio especfico para cada municipio. Este sistema, que sin duda presentaba elementos positivos, alimentaba la comparacin entre municipios y el uso de los medios de comunicacin como va informal de presin poltica.
33

Las policas locales tienen algunas competencias en materia de seguridad (por ejemplo, el control del trfico urbano, ciertas funciones de polica administrativa, etc.) y los alcaldes ostentan el mando de la polica local del municipio.

108

Los datos publicados en la prensa sobre la relacin entre la polica y los dems operadores del sistema de justicia criminal manifestaban la existencia de un eje de conflictividad especialmente relevante teniendo den cuenta que se trata de colectivos que estn llamados a colaborar y que una imagen de enfrentamiento entre los mismos difcilmente puede ser entendida por la poblacin en general y por los actores polticos en particular. De ah que la Escuela de Polica de Catalua, especialmente para valorar posibles estrategias de carcter formativo, se interesara en promocionar investigaciones basadas en entrevistas con jueces y fiscales.34 Estas investigaciones, al igual que la Enquesta de seguretat pblica de Catalunya, muestran una valoracin general positiva del despliegue de la PG-ME. Prueba de ello es que, a pesar de la autonoma que la ley otorga a jueces y fiscales para elegir a qu cuerpo policial encargan las tareas de polica judicial, ambos operadores han ido confiando (en un primer momento de manera ms cautelosa y en mbitos donde la polica autonmica demostraba su especial dedicacin, pero posteriormente de manera muy mayoritaria y generalizada) estas tareas a la PG-ME. No obstante, los estudios tambin reflejan las fricciones propias del proceso de cambio y las demandas de estos operadores a la nueva polica. Como veremos, la percepcin de jueces y fiscales en tal sentido confirma y ampla la imagen que ofrecen los medios de comunicacin. Las tensiones entre el nuevo cuerpo policial y los operadores judiciales operan en diversos niveles. En un primer nivel podemos situar las cuestiones relativas al equilibrio institucional entre la PG-ME y los jueces y fiscales. El respeto por parte del nuevo cuerpo policial del principio de dependencia funcional de jueces y fiscales es un punto central para la configuracin de tal equilibrio.35 Existen diversos elementos que pueden alterar este principio. Uno de ellos es la necesidad de la PG-ME de crear su propia identidad institucional. Esta necesidad puede conducir al uso de estrategias comunicativas que incomoden al resto de operadores; por ejemplo, cuando la organizacin policial hace pblicos detalles de actuaciones enmarcadas en una investigacin judicial. En otros supuestos el equilibrio puede verse afectado por la propia inexperiencia de la organizacin. Es el caso de agentes que buscan la confirmacin y apoyo de sus mandos antes de cumplir una orden del juez o del fiscal. Algunas de las demandas realizadas por estos ltimos dan las pautas para mejorar estos aspectos. Solicitan, entre otras cosas, que se refuerce el conocimiento y reconocimiento que tienen los agentes de las funciones del juez, del fiscal, de los abogados y de otros funcionarios de las oficinas judiciales; que se mejore la comunicacin entre la PG-ME y las oficinas judiciales, etc. En un segundo nivel, pueden identificarse las tensiones que se producen a causa de las consecuencias negativas de la actividad policial en el trabajo de los tribunales. Podemos identificar aqu tres tipos de cuestiones. La primera, tiene que ver con la inexperiencia del nuevo cuerpo policial en las tareas de polica judicial. Los jueces y fiscales valoran muy positivamente las brigadas especializadas de la Polica de la Generalitat-Mossos d'Esquadra (de salud pblica alimentaria, de polica cientfica, de
34

Hacemos referencia a tres estudios sobre las percepciones y valoraciones de la formacin de la Polica de la Generalitat-Mossos dEsquadra por parte de jueces y fiscales en las provincias de Gerona (en 1999 y 2000) y de Lrida (2000) encargados por la Escuela de Polica de Catalua y realizados por el Grup de Recerca i Estudis Sociojurdics de la Universidad Autnoma de Barcelona.
35

No es sta una cuestin que afecte en exclusiva a la PG-ME, como reiteradamente ha sealado la doctrina uno de los puntos ms delicados de las relaciones entre polica y justicia en el caso espaol es la configuracin de la polica judicial, la cual se define en el marco legal como orgnicamente dependiente de la autoridad gubernativa y funcionalmente dependiente de la justicia. Sobre esta cuestin ver Alonso Prez (1996); Andrs Ibez (1988); Andrs Ibez y Movilla lvarez (1986); Bergalli (1999); Blzquez Gonzlez (1998); Queralt (1999); Queralt y Jimnez Quintana (1987); Recasens y Domnguez (1996).

109

menores, etc.) lo cual es lgico, si se tiene en cuenta que stas agrupan al personal con ms experiencia dentro del cuerpo y que estn dotadas de ms recursos. Los agentes y grupos policiales no especializados, con menos experiencia en las funciones de polica judicial, generan ms dudas en los profesionales de la justicia.36 Otro aspecto concreto de la actividad policial que tiene una incidencia directa en el trabajo de jueces y fiscales es la redaccin del atestado. Las rutinas de trabajo de estos profesionales se basan en gran medida en este documento, que adems tiene un papel fundamental en la determinacin de la base fctica de la sentencia judicial (Recasens y Domnguez, 1996, 41-43). Las crticas de jueces y fiscales en este punto manifiestan, por tanto, sus propias necesidades laborales. As, solicitan que los atestados no sean extremadamente largos y minuciosos, y que se identifiquen claramente los datos personales, los hechos y los nexos causales que sean relevantes para el enjuiciamiento del caso. La segunda cuestin que remarcan jueces y fiscales est ligada al propio proceso de creacin del cuerpo policial. Una organizacin nueva, en proceso de estructuracin interna y con un fuerte movimiento de efectivos a causa del ritmo de despliegue, afecta a la actividad judicial en dos sentidos. En primer lugar, dificulta la investigacin judicial en la medida en que los agentes no conocen bien el territorio, no tienen redes slidas de informantes, etc. En segundo lugar, hace ms lenta la configuracin de puentes de comunicacin estables entre las organizaciones policial y judicial ya que con frecuencia se producen cambios en los mandos, en los coordinadores de reas de actividad de investigacin, etc. Por estos motivos, los operadores judiciales consideran conveniente que el cuerpo realice un esfuerzo por consolidar y definir su estructura. La tercera cuestin est relacionada con la identificacin de las prioridades que se marca la organizacin policial en un contexto de limitacin de efectivos, y que, desde nuestro punto de vista, amplifica ciertos rasgos de la cultura policial no exclusivas de la PG-ME. As, los operadores judiciales constatan la tendencia del cuerpo policial a reforzar la investigacin de los grandes casos y a limitar su dedicacin a la pequea delincuencia, de manera que se dificulta la posibilidad de conseguir una resolucin judicial en estos supuestos.37 En otro sentido, los policas plantean resistencias a implicarse en fases del proceso judicial diversas a la investigacin del delito (por ejemplo, en la entrega de citaciones de los juzgados, en la asistencia como testigos o declarantes a las vistas judiciales, etc.). Los jueces y tribunales demandan a la PG-ME que ample sus prioridades a estas dos cuestiones y que refuerce la formacin de sus agentes en tal sentido. Un ltimo nivel de problemticas apuntadas por los operadores judiciales confirma los puntos de tensin en las relaciones entre la PG-ME y el ciudadano que sugera el anlisis de prensa, en primer lugar, por un exceso de celo general en las detenciones
36

Ya hemos indicado en otro trabajo (Domnguez y Balsebre, 1998) que la PG-ME ha utilizado, en su fase de desarrollo competencial, la estrategia de la especializacin cualitativa (escoger ciertos sectores especficos de la actividad delictiva y destinar ms recursos, personal y dedicacin que otros cuerpos policiales a los mismos) para conseguir que tanto la ciudadana en general como los otros operadores del sistema de justicia criminal confen en su capacidad.
37

Ericsson y Haggerty (1997) muestran que slo un porcentaje muy bajo de las tareas policiales se enmarca en la represin de la delincuencia. Sin embargo, la mayora de policas consideran que el verdadero trabajo policial consiste en detener a los responsables de los delitos y, ms en concreto, de los grandes delitos. En un sentido complementario, Robert (2003) constata la poca dedicacin de la polica a la prevencin y represin de la pequea delincuencia, si bien es sta la que ms inseguridad genera en los ciudadanos. La consecuencia de este hecho es un ndice reducido de resolucin policial de este tipo de casos no se logra consignar en el atestado la identidad del autor del delito y el posterior archivo de la causa en va judicial.

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y, en segundo lugar, por la respuesta de los agentes a esta tensin con un incremento de las denuncias por desobediencia y atentados contra la autoridad. En ambos casos, se afectan las garantas de los particulares y se aumenta la litigiosidad (y, por tanto, el trabajo) en los tribunales. En este nivel, jueces y fiscales demandan que la formacin de los agentes refuerce las habilidades de relacin con el ciudadano. 4. Reflexiones finales En un trabajo de este tipo, una primera aproximacin emprica a una realidad compleja, nos parece muy arriesgado establecer unas conclusiones pero s creemos oportuno recoger algunas de las ideas que hemos ido desgranando en el texto y subrayar los motivos por los que las creemos relevantes. Debemos advertir que esta recapitulacin deja ahora de lado ciertos elementos de carcter tcnico-poltico para centrarnos en cuestiones ms analticas, propias de la reflexin socio-jurdica. Desde esta perspectiva analtica debemos resaltar que, por muy diferentes que sean las culturas jurdica y poltica de cada pas as como su polica, es muy probable que los conflictos que hemos observado se reiteren en las ms variadas realidades. Curiosamente, lo que puede hacer idnticos a modelos muy diversos entre s es el tipo de conflictos que se manifiestan en los mismos. Un anlisis como el que hemos desarrollado manifiesta que la puesta en marcha de un modelo policial conduce a un espacio simblico y pragmtico de conflictividad en el que se enfrentan cdigos cvicos y profesionales diversos que representan, a su vez, una pluralidad de intereses. Desde nuestra perspectiva, la mejor manera de comprender estos intereses es agruparlos en "posiciones". Por lo tanto, y aqu reiteramos una idea introductoria de este artculo, ms importante que la ideologa del partido que gobierna una entidad, de un sindicato, etc. es la posicin que la entidad, la corporacin, el sujeto o el colectivo ocupan frente a una concreta actividad policial. Estos posicionamientos pueden ser agrupados a partir de ciertos ejes. Nosotros hemos utilizado en este trabajo dos tipos de ejes bsicos: los relativos al sujeto emisor y los relativos a las cuestiones debatidas (actividad, actitudes y habilidades profesionales, y organizacin). El cruce de estos ejes muestra ciertas zonas sensibles que aparecen (con mayor o menor frecuencia) en el proceso de cambio policial. Si nos centramos en el sector en el eje en el que se ubican los operadores del sistema penal se observan las siguientes zonas de sensibilidad relevantes: la primera, de carcter poltico-institucional, tiene que ver con el respeto de la dependencia funcional de jueces y tribunales por parte de la polica; la segunda, de carcter tcnicoprofesional, recoge todos los problemas de ajuste entre la prctica policial y las necesidades de trabajo de jueces y fiscales (instrumentos tcnicos, rutinas de trabajo, asignacin de recursos, etc.); la tercera, se refiere las relaciones que la ciudadana establece con la polica, en la medida en que stas afectan a la funcin de los tribunales (porque aumenta la litigiosidad, porque una actuacin policial incorrecta puede invalidar todo el proceso, etc.). Pero lo ms relevante, en nuestra opinin, es el hecho de que muchos de los conflictos que hemos identificado se refieren al enfrentamiento de cdigos pragmticos, es decir, a la consolidacin de formas de trabajo presentes en las diversas organizaciones, lo cual permite proponer maneras de superar el conflicto. As, conocidos aquellos puntos que provocan el "encuentro conflictual" de cdigos, son posibles diversas estrategias de gestin del conflicto: de carcter comunicativo cuando
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se produzca una discordancia sobre un criterio de actuacin que se pueda solucionar promoviendo el mutuo conocimiento y debate de esos cdigos;38 de carcter tcnico cuando lo que sucede es que se produce un desajuste prctico entre los instrumentos utilizados por los actores,39 etc. Dicho de otra manera, siempre es posible evitar y/o corregir una parte relevante de los conflictos sin tener que acudir a decisiones de carcter poltico-econmico en un sentido fuerte. De esta manera, se abre un campo de trabajo amplio y con un importante sentido prctico para las investigaciones de carcter socio-jurdico. Es cierto que a travs de estas investigaciones no podremos resolver todos los problemas que estn presentes en la realidad, pero s podremos proponer instrumentos que racionalicen esos problemas. Y la racionalidad, en sus diversos niveles (Domnguez, 2003: 264-272), es en s misma una finalidad relevante para un sistema democrtico.

El libro recomendado: Jan M. Brockman

Derecho y Antropologa
Madrid: Civitas. 1993

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En ocasiones se trata, simplemente de promover un sistema que permita a los actores llegar a una solucin consensuada (por ejemplo, y este es el supuesto ms sencillo, organizando un seminario de trabajo).
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Sera el caso de hacer compatibles los sistemas informticos utilizados por polica y justicia de tal manera que fuera posible un trasvase y una identificacin automtica de los datos ms relevantes del atestado policial, lo cual facilitara el trabajo de la oficina judicial.

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Tema 4: El subsistema penal en la crisis del derecho penal

4.1 El significado de la crisis del derecho penal

4.1.1 Introduccin

En los ltimos aos la doctrina penal y criminolgica sealan que el derecho penal sufre una profunda crisis. En este apartado se intenta explicar el sentido de esta crisis a partir de la exposicin de cuatro ideas fundamentales (Dez Ripolls, 2004 y 2005): 1. Se trata de una crisis que afecta al modelo penal garantista y al modelo de intervencin penal resocializador. 2. Esta crisis tendra que ver con un cambio socio-cultural que determina nuevas exigencias a la intervencin penal. 3. Como consecuencia de estas demandas algunas posturas doctrinales defienden una expansin y una modernizacin del derecho penal que se traduce en trminos de seguridad. 4. Frente a estas posturas, otros autores defienden la vigencia del modelo penal bienestarista.

4.1.2

La crisis de los modelos garantista y resocializador

La doctrina penal est de acuerdo en que los ms recientes cambios polticocriminales no responden a los presupuestos del modelo penal garantista sino que, precisamente, lo cuestionan. Este modelo penal supone una estructura de intervencin penal de carcter autolimitado que se basa en cuatro premisas fundamentales: a. Primera premisa: La transformacin de los valores sociales vigentes exige la coordinacin de los objetivos perseguidos por el conjunto de instancias de control social. Los instrumentos de intervencin penal (la norma y las sanciones penales), que se ubican dentro de este conjunto de instancias, tienen una eficacia limitada. b. Segunda premisa: Debido a la naturaleza aflictiva de la sancin penal, el derecho penal debe ser considerado como una ltima ratio.

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c. Tercera premisa: Se parte de una desconfianza hacia los posibles abusos y desviaciones en el ejercicio del poder sancionador por parte de los poderes pblicos. d. Cuarta premisa: El uso de las sanciones penales slo est justificado si stas presentan unos lmites. Entre estos lmites estaran: su humanidad, su proporcionalidad y que su fin sea la reintegracin del delincuente en la sociedad. Pero estos cambios recientes tampoco responden a los presupuestos del modelo de intervencin penal resocializador, los cuales suponan, a su vez, una matizacin de los presupuestos propios del modelo garantista. Es posible resumir el modelo resocializador en cuatro presupuestos: a. Primer presupuesto: Lo que legitima al sistema penal es su capacidad para resocializar al delincuente, de manera que todo el instrumental penal debe reconducirse a esa finalidad ideologa del tratamiento y, en consecuencia, otras finalidades (por ejemplo, la prevencin general o la prevencin especial) pasan a un segundo plano o son descartadas totalmente. b. Segundo presupuesto: El objetivo resocializador exige prestar especial atencin a los condicionamientos personales y sociales del delincuente en el momento de delinquir, lo cual se enfrenta a ciertas cautelas propias del derecho penal clsico (por ejemplo, la prohibicin de la indeterminacin en la duracin de las penas). c. Tercer presupuesto: Como todo internamiento tiene efectos negativos, el objetivo resocializador debe realizarse, si es posible, en condiciones de libertad total o parcial del delincuente (lo cual exige el desarrollo de penas alternativas); y si eso no es posible, la pena privativa de libertad debe constituir un marco espacial y regimental que facilite la tarea reeducadora (lo cual exige limitar sus componentes aflictivos y poner los medios que favorezcan un tratamiento individualizado). d. Cuarto presupuesto: El tratamiento de la delincuencia es una tarea tcnica que debe quedar en manos de los expertos en las ciencias del comportamiento. De hecho, desde mediados de los aos setenta del siglo pasado se observa un colapso del modelo de intervencin penal resocializador. Las razones de este colapso seran: a. La poca eficacia, o si se prefiere los escasos frutos, de las tcnicas de tratamiento. b. Haberse obviado el problema de la responsabilizacin social e institucional en las dinmicas de creacin y definicin de la delincuencia. c. Este modelo supona la aceptacin de la injerencia pblica en la personalidad y en los derechos del individuo delincuente. Esta injerencia choca con dos tipos de problemas: el rechazo ideolgico a la misma en las sociedades democrticas y el escaso desarrollo de las tcnicas de intervencin psicolgica sobre el individuo y su entorno.
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d. Precisamente, ante la escasa de eficacia de estas tcnicas, se produce la recuperacin del prestigio de otras finalidades de la sancin penal, como la intimidacin al conjunto de la sociedad o la inocuizacin del delincuente. Finalidades que son vistas como una vuelta atrs del sistema penal.

4.1.3

Nuevas creencias sociales y nuevas exigencias penales

Para algunos tericos esta crisis del derecho penal tendra que ver con un cambio en las creencias y en las formas de vida de la sociedad contempornea. Los cambios en el contexto social determinaran, entonces, que la sociedad dirigiera nuevas exigencias hacia la intervencin penal. El conjunto de estas nuevas exigencias conforma lo que ha dado en llamarse como modelo penal de la seguridad ciudadana (Dez Ripolls, 2004 y 2005). Parte de la doctrina relaciona estos cambios sociales y estas nuevas exigencias de intervencin penal con la teora sociolgica de la sociedad del riesgo. Pero en realidad existen diversas interpretaciones sobre lo que significa la sociedad del riesgo y sobre las implicaciones penales de la misma. Para el anlisis de las consecuencias criminolgicas de la perspectiva terica de la sociedad del riesgo ver Apartado 4.2 Algunos autores que utilizan la idea de sociedad del riesgo en un sentido vago y con una finalidad pragmtica. Estos autores sealan que las nuevas demandas de seguridad vienen determinadas por un aumento de las fuentes de riesgo para la seguridad en las sociedades postmodernas. Este aumento se produce porque junto a los riesgos ya conocidos tradicionalmente, los que tienen que ver con las bolsas de desempleo y marginacin social, apareceran los riesgos derivados de las nuevas tecnologas. Cada uno de estos riesgos se relaciona con un tipo de delincuencia y con una tipologa de autores: Riesgos tradicionales = delincuencia comn = marginalidad. Nuevos riesgos = nuevas formas de delincuencia/tecnologa = grupos poderosos.

Se afirma que sta es una aproximacin demasiado vaga porque equipara dos tipos de riesgos radicalmente distintos con la nica finalidad pragmtica de justificar las nuevas demandas de seguridad en la poltica criminal actual.

En qu consisten estas nuevas exigencias dirigidas a la intervencin penal? Por una parte, se observa como en la actualidad vuelve a tomar protagonismo, tanto en el imaginario colectivo como en ciertas elaboraciones doctrinales, la lucha contra la delincuencia comn, que incluye tanto la delincuencia callejera tradicional como la criminalidad de los inmigrantes. Esta delincuencia comn es interpretada como la dimensin no tecnolgica de la sociedad del riesgo.

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Pero al mismo tiempo, la doctrina y los operadores jurdico-penales se enfrentan de manera contradictoria con la delincuencia conectada con las nuevas tecnologas: ven la necesidad de perseguir esas nuevas formas de delincuencia las cuales con frecuencia, como se ha indicado anteriormente, son propias de sectores sociales privilegiados - pero constatan que existen diversos problemas/obstculos para asegurar la operatividad de esta persecucin penal. Y una serie de factores hacen que esta contradiccin se convierta en una crisis de credibilidad del derecho penal y de las instituciones penales: a. La poblacin observa como los sectores privilegiados se aprovechan de manera abusiva de las garantas del derecho penal y procesal para eludir la sancin penal. b. Los medios de comunicacin han puesto de relieve el uso poltico de la persecucin/no persecucin de este tipo de delitos, uso que ha generado una cierta judicializacin de la vida poltica. c. El hecho de que ciertos sectores doctrinales hayan considerado como lgicos e insuperables los obstculos para perseguir la delincuencia de los poderosos, llegando a afirmar que se les debe evitar aplicar las penas tradicionales por excesiva dureza, no ha mejorado la imagen que el ciudadano tiene del mundo penal.

El protagonismo de la delincuencia comn se debe a que desde hace unos aos se ha incrementado en la poblacin la preocupacin sobre la delincuencia y el miedo a ser vctima de un delito en el desempeo de las actividades cotidianas. Esta preocupacin se conecta con diversas cuestiones: a. Como se ha indicado, los ciudadanos se sienten inseguros y desconfan de la capacidad del sistema penal para enfrentarse a los nuevos riesgos masivos que desencadena el progreso tecnolgico. Pero tampoco confan en la capacidad de los poderes pblicos para afrontar el problema de la prevencin de la delincuencia clsica. De hecho, las encuestas de opinin detectan un cambio en la actitud de los ciudadanos hacia esta criminalidad: se ha pasado de una actitud comprensiva el delincuente era un ser socialmente desfavorecido al que la sociedad debe ayudar - a una actitud punitiva - los delincuentes son seres egostas e inmorales a los que hay que neutralizar. b. Tambin se resalta el papel de los medios de comunicacin, que extienden el miedo al delito a sectores sociales que se encontraban antes relativamente distanciados de tales sentimientos punitivos. Ello conduce a incluir el miedo ante el delito entre los asuntos ms relevantes de la agenda poltica, disendose programas de intervencin penal de marcado carcter simblico; y a un nuevo auge de los mecanismos de inocuizacin selectiva.

En este estado de cosas, los intereses de las vctimas adquieren una nueva relevancia, condicionando la propia manera de concebir los intereses pblicos que deben ser satisfechos por los poderes pblicos y llegando a contraponerse con los intereses de los delincuentes.
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De hecho, se observan diversas novedades en la caracterizacin de los intereses de las vctimas: a. Las demandas de las vctimas (reales, potenciales o, incluso, arquetpicas) guan el debate poltico-criminal, dejando de lado reflexiones ms complejas (que deberan estar atentas al conjunto de las necesidades colectivas). b. Se entra en una dinmica de enfrentamiento entre los intereses de las vctimas y los intereses de los delincuentes. Parece como si cualquier ganancia por parte del delincuente, por ejemplo, en garantas procesales o en beneficios penitenciarios, implicara una prdida para las vctimas; y, en menor medida, lo mismo vale a la inversa, todo avance en la mejora de la atencin a las vctimas del delito es bueno que repercuta en un empeoramiento de las condiciones existenciales del delincuente. c. Los particulares intereses de las vctimas parecen haber asumido la expresin del sentir colectivo y representan aquello que debe guiar al inters colectivo.

Esta cuestin es presentada en ocasiones como la justa proteccin de unos sujetos desfavorecidos frente a los poderosos. Pero no debe olvidarse el incremento actual de la intervencin penal poco tiene que ver con la persecucin de la delincuencia de los poderosos: esta persecucin ocupa un lugar secundario y no parece tener un carcter persuasivo-educativo para las clases medias.

Como consecuencia de todo lo anterior: 1. Los debates sobre las decisiones legislativas penales han entrado en una dinmica populista y politizada con la aparicin de nuevos agentes sociales que presionan sobre las mismas. Qu caractersticas presentan estos debates? a. Se constata un cierto descrdito de la opinin y la de prctica de los juristas expertos, especialmente de los jueces. Slo la prctica policial sigue siendo considerada imprescindible. b. Los creadores de derecho tienden a prestar mayor atencin a las demandas populares para obtener resultados polticos o electorales. Se legisla ms deprisa, los cambios normativos casi se solapan, y sin dar importancia al conocimiento experto, a los controles burocrticos o a los debates parlamentarios (Recordar lo indicado en Tema 1). c. Se observa un aumento del impulso criminalizador en diferentes movimientos sociales que desean incidir sobre la criminalidad. En algunos casos los movimientos sociales desean promover actuaciones frente a las formas de criminalidad de los poderosos, pero en otros casos slo se defiende polticas de ley y orden. Este impulso criminalizador tambin en el mbito internacional (ligado a los problemas de la globalizacin).

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d. En general se observa un empobrecimiento de los debates polticocriminales. El afn por satisfacer antes y ms que el otro las ms superficiales demandas populares ha metido a los partidos mayoritarios y sus aclitos en una atolondrada carrera por demostrar que son los ms duros ante el crimen, y a una sorprendente proximidad de propuestas poltico-criminales, que a alguno de ellos le supone la prdida de su identidad ideolgica. (Dez Ripolls, 2004, 30-31). 2. Se otorga respetabilidad social al sentimiento de venganza es decir, al componente aflictivo de la pena - de las vctimas, de sus allegados y de la poblacin en general. Lo que ha conducido a reformas del sistema de penas y de su ejecucin presididas por la idea de hacer ms gravosas para el delincuente las consecuencias derivadas de la comisin de un delito. Esta idea se conecta con dos cuestiones: a. La prdida de apoyos sociales que ha sufrido el objetivo resocializador; de manera que las medidas que intentan flexibilizar la ejecucin penal con miras a obtener esta resocializacin son vistas como una especie de favor que se hace a los delincuentes. Es curioso que esta prdida de apoyos se produzca precisamente cuando el enfoque resocializador parece ser ms realista en sus objetivos y en la efectividad de las diversas tcnicas disponibles. (Existen mbitos de intervencin, como el relativo a desintoxicacin e insercin de delincuentes drogadictos, que han mostrado sobradamente su efectividad y que siguen centralizando polmicas securitarias; pinsese, por ejemplo, en el debate meditico sobre las narcosalas barcelonesas). b. La ya comentada concepcin del delito como un enfrentamiento premeditado e innecesario del delincuente con la sociedad. 3. Se produce un proceso de recuperacin del prestigio de las penas privativas de libertad pero no con una orientacin resocializadora sino buscando efectos intimidatorios, retributivos e inocuizadores. 4. Se observa una ausencia de recelo se suelen escuchar opiniones que hablan de un exceso de garantas - ante el poder sancionatorio estatal en aras a un (supuesto) aumento de su efectividad. Esta ausencia de recelo se puede observar tanto en el carcter intromisivo de ciertas reformas legislativas (por ejemplo, en las normas sobre videovigilancia o en la reduccin de ciertas garantas procedimentales), como en la prctica de ciertos operadores jurdicos, marcadamente la policial, en la que parece quedar en un segundo plano el respeto de los derechos y las garantas individuales. 5. En esta lnea, se interpreta la implicacin de la sociedad en la lucha contra la delincuencia en trminos de colaboracin con la polica en la prevencin del delito y en la identificacin y detencin de los delincuentes y no como desarrollo de iniciativas dirigidas a eliminar la exclusin social de ciertas personas. En consonancia con todo lo anterior, se puede observar una transformacin del pensamiento criminolgico:

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Se acenta que el origen de la delincuencia no se encuentra en factores de marginacin social sino en la ausencia de un suficiente control social. Esta idea subyace tras diversas orientaciones: a. Criminologa de la clase obrera/realismo de izquierdas: se reconoce el trasfondo de desigualdad social existente tras la mayor parte de los delitos pero se considera que los esfuerzos integradores deben ir necesariamente precedidos de la garanta de la seguridad ciudadana pues sta beneficia ante todo a los sectores sociales ms desprotegidos. b. Criminologa administrativa o criminologa actuarial: no dan trascendencia al factor de desigualdad social sino que sostienen que los delincuentes son personas aceptablemente integradas que optan racionalmente por el delito a partir de la valoracin de las oportunidades de delinquir que se les ofrecen. c. Criminologa feminista (bienestarismo autoritario): no desconoce las causas profundas de determinados comportamientos delictivos pero da primaca a las intervenciones penales frente a las sociales desde una perspectiva ejemplarizante y pedaggica de la pena privativa de libertad.

Se instaura la ideologa de la distribucin o reparto de riesgos entre individuo y sociedad: a. Presupuesto: individuo y sociedad deben compartir de forma razonable los riesgos del delito, sin que haya de ser la comunidad la que termine haciendo todo el esfuerzo en la prevencin de la delincuencia. b. Consecuencia: la sociedad rechaza hacerse cargo de los costes de los riesgos de reincidencia delictiva (tanto en la delincuencia habitual como en la ocasional), pasando esos costes directamente al propio delincuente. c. Trasfondo poltico e ideolgico: lo anterior constituye una manifestacin de insolidaridad social presentada bajo una terminologa tecnocrtica. [JLDR, 2005, 18, prr. 4] d. Incoherencias asociadas: se ponen menos esfuerzos en el delincuente habitual, que es el que manifiesta mayores problemas sociales o individuales; parecen olvidarse los costes (materiales, humanos y sociales) de la inocuizacin y del peligrosismo.

4.1.4

La expansin del derecho penal entendida como expansin securitaria

Como consecuencia de lo que se acaba de explicar, las posturas doctrinales que defendan una expansin modernizadora del derecho penal han acabado justificando una expansin securitaria. Con la idea de expansin modernizadora quera expresarse que la atencin a las nuevas realidades delictivas ligadas a la sociedad del riesgo - aconsejaba proceder a una ampliacin de los contenidos del derecho penal. Pero esta idea se ha transformado, ocupando dentro de ella la persecucin de estas nuevas
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realidades delictivas un lugar marginal tanto desde un punto de vista cuantitativo como cualitativo. Esta transformacin se debe a la aceptacin acrtica de ciertos lugares comunes: a. Que es necesario incrementar la punicin de ciertos tipos de delincuencia clsica. b. Que existen unos presupuestos fcticos incontestables que justifican esta postura: la estabilizacin del miedo al delito en nuestras sociedades, la imposibilidad de incidir racionalmente en la opinin pblica en materia delictiva, la imposibilidad de evitar la delincuencia patrimonial reincidente, el excesivo coste de las medidas preventivas y resocializadoras, la inocuizacin como nica salida viable para la delincuencia violenta grave, etc. c. Que es la nica salida ante la incapacidad o inactividad de los poderes pblicos frente a las transformaciones de la delincuencia organizada ya no se trata de grandes bandas internacionales, por ejemplo la mafia, sino de fenmenos asociativos para el desarrollo de la delincuencia clsica- o frente a las conductas asociales no delictivas (incivismos). Un anlisis de los sectores delictivos que pretende abarcar hoy la idea de expansin manifiesta la deriva autoritaria de la poltica criminal: a. Delincuencia organizada: si bien en este mbito se ubican conductas novedosas y de indudable trascendencia, el ncleo de la intervencin penal-policial se centra en el terrorismo, en el narcotrfico y en otros trficos ilcitos, cuestiones que nada tienen que ver con las nuevas tecnologas o con los poderosos. Se observa una devaluacin de este concepto, cada vez ms cercano a la delincuencia comn. b. Delincuencia grave de naturaleza violenta o sexual. c. Criminalidad de la marginacin y la exclusin social: en este sector no slo se manifiesta la intensificacin de la reaccin penal sino tambin una fuerte tendencia a extender las actuaciones policiales y judiciales, en especial a travs de la idea de peligrosidad, a nuevos comportamientos hasta ahora no penados, a conductas sociales que se estiman el caldo de cultivo de la delincuencia. (Dez Ripolls, 2005, 16). Tras la idea de expansin as transformada subyace la contraposicin entre individuo/ ciudadano e individuo/enemigo: El delincuente, que acta libre y racionalmente, no merece ser considerado ciudadano de una determinada comunidad. En este sentido se ha hecho fuerte la perspectiva del penalista G. Jakobs (Jakobs y Cancio, 2003): al individuo que se muestra peligroso hay que tratarlo como enemigo social y ciertos delincuentes pertenecen a esta categora. Fundamentos de la perspectiva de Jakobs:

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a. El estatus de ciudadano implica una posicin de respeto y fidelidad respecto del ordenamiento jurdico (y un anlisis de la viabilidad de tal respeto). Todo aquel que muestre una tendencia a persistir en el delito ha de ser privado del estatus de ciudadano pasando a ser considerado un enemigo (no as en el caso del delincuente ocasional). Con su conducta delictiva reiterada el sujeto demuestra que no es fiel al ordenamiento jurdico y, en consecuencia, no debe recibir los aspectos positivos que ste establece para los que s lo son. b. El derecho penal clsico va dirigido a los ciudadanos. La pena es un mensaje que pretende reafirmar la vigencia de la norma infringida tanto en el infractor como en los ciudadanos en general. Si el infractor no es fiel al ordenamiento jurdico no puede ser motivado en este sentido. c. El derecho penal que debe regir para los enemigos (derecho penal de enemigos) va dirigido a neutralizar su peligrosidad. En este derecho se reducen las garantas y la pena busca asegurar el mantenimiento extramuros de la sociedad de estos individuos. Esta perspectiva recibe diversas crticas: se cuestiona si es legtimo defender la aplicacin un derecho penal de autor que es lo que sera el derecho penal del enemigo - basndose en la existencia de una actitud persistente de desapego hacia el orden jurdico en el que el individuo se desenvuelve; se seala que esta perspectiva sanciona de manera ms dura el hecho de que ese desapego sea conocido por las autoridades, de manera que si alguien no respeta las normas pero no exterioriza esa postura no sale perjudicado (lo cual ira contra la idea de prevencin general); se subraya que esta postura no tiene en cuenta las causas estructurales de la delincuencia; y adems se trata de una perspectiva que no deja margen alguno a la resocializacin, su nico fin es la inocuizacin o intimidacin individual.

Qu propuestas doctrinales concretan los rasgos del modelo penal de la seguridad ciudadana? 1. El derecho penal del enemigo: Idea bsica: Como los delincuentes/enemigos son peligrosos, no hace falta esperar para intervenir penalmente a la produccin de un dao o al surgimiento de un peligro identificable. Medidas que se proponen (legislacin de guerra/emergencia o expansin securitaria): anticipacin de la punicin a fases alejadas de la comisin del delito (como la conspiracin o la pertenencia a organizaciones criminales) con penas equiparables a las de intervenciones posteriores ms prximas a la conducta lesiva o peligrosa; generalizacin o incremento sustancial de las penas de prisin (pues se persigue la inocuizacin); mxima restriccin en la obtencin de beneficios penitenciarios; revitalizacin de un derecho de medidas asegurativo (acumulacin y cumplimiento sucesivo de pena y medida, potenciacin de los internamientos de seguridad antes y despus del cumplimiento de la pena); facilitacin en la imposicin de la prisin preventiva; medidas intrusivas de carcter procesal penal (facilitacin de controles corporales, de la intervencin de comunicaciones, de la intromisin en mbitos privados sin control judicial o con controles laxos, uso generalizado de agentes encubiertos,
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prolongacin de los perodos de incomunicacin, restricciones del derecho a no declarar contra s mismo, limitaciones del derecho de defensa, reconsideracin de la invalidez de la prueba ilcitamente obtenida, etc.), etc.

Justificacin (de carcter coyuntural o de oportunidad): a) La sociedad, el sistema econmico y el sistema poltico presionan en el sentido de que el sistema penal resulte eficaz/efectivo (y no slo eficiente). b) Si se atienden tales demandas se puede impedir que el derecho penal de los ciudadanos quede contaminado por los contenidos del derecho penal de los enemigos.

2. El derecho penal de la tercera velocidad, que matiza la postura anterior: a) Se propone que coexistan tres tipos de derecho penal: a) El derecho penal clsico para la generalidad de los casos. b) Un derecho penal de la segunda velocidad para las nuevas formas de delincuencia ligadas a la sociedad tecnolgica y a la criminalidad de los poderosos. Se trata de un derecho que flexibiliza las garantas pero que a cambio saca del catlogo de penas a la prisin. c) Un derecho penal de la tercera velocidad que es un derecho penal del enemigo. Este derecho se aplicara la delincuencia patrimonial profesional, a la delincuencia sexual violenta o reiterada, a la criminalidad organizada, al narcotrfico, a la criminalidad de Estado y al terrorismo. b) Se distancia de la idea de luchar contra la peligrosidad del individuo: de lo que se trata es de reaccionar (superando las dificultades de persecucin y prueba existentes) frente a la fuerte lesividad de los comportamientos citados. c) Se manifiesta la preocupacin por los abusos a que pudiera dar lugar el uso normalizado del derecho penal de la tercera velocidad. 3. Es previsible la reactivacin de un derecho de la peligrosidad (medidas de seguridad) que introduce matizaciones frente al modelo penal clsico: a) Se centra en los individuos generadores de inseguridad ciudadana (y no en individuos con carencias personales y sociales), es decir, en la delincuencia sentida como grave (violenta y sexual) y en la delincuencia reincidente/habitual (leve patrimonial). b) No se propone como un sector jurdico autnomo sino que se introducira en diversos sectores jurdicos ya existentes (derecho penal, penitenciario, administrativo, civil, etc.). c) No tiene como meta la correccin o resocializacin del delincuente sino la inocuizacin.

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 Crticas ms generales ante el modelo securitario y sus expresiones: El modelo securitario se intentan justificar sobre la idea de que es ms eficaz, pero esa eficacia no ha sido demostrada todava. Lo que s es evidente es que produce efectos devastadores en la estructura de racionalidad del derecho penal. Cmo es posible asegurar que este modelo de derecho penal no acabar siendo aplicado a supuestos diferentes de los previstos, es decir, a todos los ciudadanos? Detrs de la justificacin pragmtica de este modelo se esconde un proyecto poltico que consolida las desigualdades sociales y que fomenta la exclusin social de ciertos colectivos.

4.1.5

Actitudes para evitar el modelo penal securitario (y para fomentar un modelo penal bienestarista)

Deben evitarse los errores del garantismo penal (marcadamente su inmovilismo): en especial su descuido de las aproximaciones empricas a la realidad del delito y del delincuente y su tendencia a concentrarse en la fase de interpretacin de las leyes. Plantear una estrategia de resistencia con dos frentes claros: a. El rechazo de las posturas que pretenden dar carta blanca a los poderes pblicos en su lucha contra la delincuencia (por ejemplo, el derecho penal del enemigo) o que la justifican con coartadas como la modernizacin del derecho penal. b. Desenmascarar al conjunto de agentes sociales que enarbolan la ideologa de la seguridad ciudadana (medios de comunicacin, comunidad asustada, polticos, etc.). Aceptar de manera realista la necesidad de garantizar la seguridad ciudadana pero no caer en el bienestarismo autoritario (del feminismo, por ejemplo). Tener presentes (no ocultarlos tras la ideologa de la inseguridad) los fenmenos estructurales que estn detrs del cambio en las valoraciones sociales: a. El desmantelamiento del estado de bienestar coloca a las capas ms afectadas bajo una sensacin de inestabilidad personal que favorece actitudes poco comprensivas con la delincuencia. b. Las transformaciones sociales pueden determinar el repliegue hacia identidades colectivas que aportan una falsa seguridad/confianza sobre la base de una actitud excluyente. Aceptar que las visiones estructurales sobre la delincuencia implican una presin importante para las instituciones pblicas, mientras que el modelo de la seguridad

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ciudadana (enfoque volitivo) les permite desplazar sus responsabilidades y mantener ocultos sus lmites. Promover un modelo penal bienestarista bien asentado en su racionalidad pragmtica. Dez Ripolls (2004 y 2005) seala las exigencias que debe plantearse este modelo: tomar distancia tanto del modelo resocializador como del modelo del bienestarismo autoritario; demostrar empricamente su eficacia; asumir la expansin del derecho penal en los mbitos socioeconmico y de inters comunitario; y recuperar las ideas limitadoras del poder punitivo estatal propias del garantismo. No olvidar tres estrategias polticas: es necesario buscar apoyos sociales para este modelo, prevenir una excesiva desviculacin entre las diversas instancias que integran el sistema de justicia criminal y articular en grupos de presin a los agentes contrarios al modelo de seguridad ciudadana.

4.2 El sistema penal ante la lgica actuarial y las demandas de seguridad. Especial referencia al mbito policial [Lectura]

Lgica actuarial, seguridad y sistema de justicia criminal Autores: Jos Luis Domnguez y Anabel Rodrguez Basanta Publicado en: La Seguridad en la Sociedad del Riesgo. Un Debate Abierto. Edicin a cargo de C. da Agra, J. L. Domnguez, J. A. Garca Amado, P. Hebberecht y A. Recasens. Barcelona: Atelier Libros. 2002. Pgs.: 329-351.

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Lgica actuarial, seguridad y sistema de justicia criminal

Introduccin

Las polticas de seguridad y las prcticas de sus operadores estn adquiriendo una relevancia, poltica y terica, impensable hace unos pocos aos. Y es probable que este fenmeno todava no haya alcanzado su punto de saturacin. Bien mirado, no se trata de un fenmeno extrao pues a pesar de su aparente rudeza el sistema de justicia criminal constituye un mecanismo especialmente sensible al ruido de fondo que provocan las transformaciones sociales. Sin embargo, algunos especialistas miran este fenmeno con cierto recelo, como si fuera la consecuencia de una cultura autoritaria, tan reciente en el Estado espaol y tan presente en otras partes de nuestro planeta, que se resiste a desaparecer. Desde nuestra perspectiva, la explicacin de que la seguridad y la polica ocupen la primera pgina de las agendas polticas y sean objeto de una reflexin que va ms all del reducido sector de los policilogos es algo ms compleja. Y la complejidad exige reflexividad para ser aprehendida. Para empezar ni siquiera tiene demasiado que ver con fenmenos como los atentados del once de septiembre. Este triste suceso y las consecuencias polticas que se derivaron del mismo slo han servido, en realidad, para amplificar y vulgarizar ese ruido de fondo que comentbamos. Quien se aproxime a estas pginas ver que no compartimos la idea de que la obsesin securitaria constituya el renacimiento y la expansin de un sistema penal autoritario que es utilizado desde macropolticas de signo neoimperialista. Este lenguaje y la forma de ver el mundo que comporta soportan demasiado lastre, de manera que difcilmente pueden ayudarnos a comprender el futuro que nos espera. El lector tambin podr observar que no disponemos de una interpretacin alternativa estructurada, que ms bien intentamos buscar elementos que ayuden a construirla. Lo que sigue es, por tanto, un intento de comprender el conjunto de tensiones que estn afectando a los sistemas penales del mundo desarrollado. A su vez, estas tensiones aparecen porque el sistema social est demandando una transformacin cualitativa en las funciones del sistema penal. Y esta demanda se articula en un momento de importantes cambios estructurales, que han dado lugar al debate sobre la denominada sociedad del riesgo. Como este tipo de intentos debe iniciarse por alguna parte, y como una ayuda siempre se agradece, hemos decidido basarnos en el trabajo de observacin y de interpretacin de los cambios producidos en la organizacin y en la actividad policial realizado por los autores canadienses Ericson y Haggerty (1997). En el tercer apartado de este trabajo hemos resumido los aspectos ms generales de su visin, en el bien entendido de que slo pretendemos valorar hasta qu punto puede sugerir nuevas lneas interpretativas. La opcin por estos autores no ha sido casual. Nos ha interesado el hecho de que vinculen los cambios vividos por la polica con los procesos polticos y culturales propios de la sociedad del riesgo. Como se ver inmediatamente, segn Ericson y Haggerty en este modelo social se extiende una lgica basada en el mecanismo del
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seguro, lgica que afecta a toda la actividad institucional y que es perfectamente visible en el mbito del sistema de justicia criminal. Hemos dedicado el segundo apartado de este trabajo a describir, sobre la base de fuentes de origen anglosajn, la irrupcin de esta lgica en el mbito penal. La denominada criminologa actuarial

2.1 Descripcin de la lgica actuarial aplicada al sistema penal

Desde hace aproximadamente dos dcadas, diversos autores vienen apuntando la aparicin de una serie de modificaciones de carcter cualitativo en las finalidades, estrategias y tcnicas propias del sistema penal. Se habla, para englobarlas, de una nueva penologa, de una criminologa actuarial, de una justicia actuarial, etc.40 (Feeley y Simon, 1994 y 1995; OMalley, 1992 y 1998). En el estado actual de la discusin parece complejo determinar si estos cambios revisten la relevancia necesaria para poder hablar de la aparicin de un nuevo paradigma criminolgico o si estamos, simplemente, ante un conjunto de tendencias, ms o menos dispersas, que se van articulando en el discurso y en las prcticas de las tecnocracias penales en los pases ms desarrollados. Dejando de lado esta polmica, en este apartado intentaremos identificar cules son los caracteres constitutivos de la denominada criminologa actuarial. Se seala que estas transformaciones se manifiestan tanto en la orientacin de las polticas criminales frente al delincuente, a la vctima y al pblico en general como en el funcionamiento interno de las organizaciones que constituyen el sistema penal. Las polticas criminales actuariales se caracterizaran ante todo por haber renunciado a identificar las causas psicosociales de la delincuencia, a actuar sobre las mismas y a rehabilitar al delincuente, orientndose hacia el mero control con frecuencia se utiliza la expresin gestin managerial para expresar el alcance limitado de la accin pblica dentro de esta orientacin de las manifestaciones externas del comportamiento y hacia la actuacin sobre los factores ambientales y espaciales que enmarcan la realizacin de determinados delitos mediante la aplicacin de la lgica del seguro o del riesgo (Reichman, 1986; OMalley, 1992; Ericson y Haggerty, 1997; Garland, 2000).41 Como es sabido, el seguro es una tcnica jurdica, originada en la prctica mercantil, que parte de la necesidad de proteger una actividad ms concretamente, la inversin que sta implica ante la imposibilidad de evitar ciertos riesgos que seran connaturales posibles aunque inciertos a la misma. Esta proteccin tiene lugar
procurando algn tipo de indemnizacin si el riesgo llega a hacerse efectivo y produce un dao.

En qu consiste la aplicacin de la lgica del seguro al control del delito? Podemos enumerar, siguiendo a Reichman (1986), cinco aspectos bsicos en esta aplicacin:
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El trmino actuarial remite al mbito de los seguros. El actuario es la persona versada en los clculos matemticos y en los conocimientos estadsticos, jurdicos y financieros concernientes a los seguros y a su rgimen, la cual asesora a las entidades aseguradoras y sirve como perito en sus operaciones.
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Dentro de esta orientacin ocupan un papel central las tcnicas de prevencin situacional, el diseo del espacio urbano dirigido a la prevencin del delito, la definicin de perfiles de riesgo, etc. Ahora bien, lo relevante para que podamos hablar de una poltica criminal actuarial no es que se haga uso de estas tcnicas sino la perspectiva en la que se encuadra dicho uso.

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1. Evolucin hacia la gestin de categoras de comportamiento. El mecanismo del seguro implica definir el tipo de riesgos que son objeto de cobertura, riesgos que deben ser objetivos deben referirse a contingencias que van ms all de la voluntad individual ya que ello permite que puedan ser calculados y distribuidos eficientemente sobre la base de frmulas matemticas. En el caso del delito entendido como riesgo, este aspecto tiene una incidencia inmediata en lo que se refiere a la identificacin de los delincuentes. La lgica actuarial se preocupa por identificar los posibles grupos de riesgo as como los factores de riesgo que son propios de cada grupo o de categora de comportamiento delictivo. Pero lo hace despreocupndose de los aspectos psicolgicos o sociales que mueven la accin humana y que, en la modernidad, se han utilizado para determinar la responsabilidad criminal.42 Al realizar esta operacin el riesgo-delito se convierte en un objeto aprehensible, y ello en un doble sentido. Por una parte, porque dota al pblico en general de una sencilla justificacin para la reaccin penal: al obviarse las causas biogrficas y sociales que motivan la conducta delictiva se puede considerar que el delincuente ha efectuado una eleccin racional y que, por tanto, debe asumir las consecuencias de la misma.43 Por otra parte, porque dota al gestor poltico y al operador penal de una materia tangible sobre la que actuar y obtener resultados comunicables. En suma, a cambio de renunciar a la complejidad de su objeto el sistema penal se reviste con los ropajes del realismo, del pragmatismo y de la inmediatez. Pero, como indica OMalley (1992), la cuestin del control del delito no es un mero juego de investiduras, de manera que esta aparente objetividad acaba traducindose en un aumento de la responsabilidad del individuo frente a la comunidad y en una creciente crispacin del tejido social frente a las conductas delictivas. 2. Discriminacin selectiva de los agresores. Como acabamos de sealar, la identificacin de los riesgos debe basarse en elementos objetivos. Sin embargo, en la prctica la certidumbre de la prdida puede verse influida por factores sociales y ambientales difciles de predecir. Para minimizar o neutralizar estos riesgos en el mbito de los seguros se aplican estrategias que excluyen de cobertura a los sujetos que presentan excesiva exposicin a la prdida.44 Este mecanismo de discriminacin selectiva tambin est presente en la gestin del delito. Aquellos sujetos, o grupos, que se encuentren excesivamente expuestos al riesgo de cometer delitos son privilegiados, en un sentido negativo, cuando se trata de aplicar las medidas de carcter ms severo y discrecional (como, por
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Feeley y Simon (1994) sealan que esta tcnica de determinacin de perfiles objetivos o cuasiobjetivos para la identificacin de sospechosos se desarrolla originariamente en los casos de correos de drogas y secuestradores areos.
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Probablemente detrs de muchos tipos de delitos existe una decisin racional (con su correspondiente clculo de costes y beneficios, etc.) pero lo que ha sealado buena parte de la criminologa tradicional es que esa opcin por el delito no siempre se realiza en un universo neutral, es decir, en un marco decisorio en el que el sujeto tenga disponibles todas las opciones tericamente posibles.
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Disponemos de un ejemplo, de bastante actualidad en Catalua, que est afectando a las polticas viarias de seguridad. Como las aseguradoras consideran que los jvenes conductores de motocicletas constituyen un perfil de riesgo excesivo, o no los aceptan como clientes o encarecen las primas hasta el punto de producir el efecto perverso de que stos deciden no contratar un seguro por accidentes.

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ejemplo, los mecanismos de conformidad antes de llegar a juicio,45 la filosofa de la incapacitacin en materia de pena privativa de libertad 46 o las detenciones preventivas realizadas a partir de ciertos perfiles de riesgo). Esta caracterstica no constituye en s misma una novedad ya que el carcter selectivo del sistema penal ha sido puesto de manifiesto por la criminologa en mltiples ocasiones y desde diversas perspectivas tericas. Lo novedoso est en que lo que tradicionalmente se vea como una desviacin del sistema se convierte, gracias a la lgica actuarial, en algo funcional y coherente, es decir, en algo justificable. 3. Control de las contingencias relacionadas con las vctimas. En la tcnica del seguro el sujeto que lleva a cabo la actividad arriesgada y que desea ver cubierto su riesgo debe seguir unas pautas de comportamiento, unas normas de cuidado. Las tcnicas actuariales en materia de criminalidad tambin tienen en cuenta esta regla y se orientan a las vctimas potenciales tratando de cambiar el comportamiento o el entorno fsico inmediato de los sujetos que pueden verse afectados por el delito. El mecanismo, en este caso, consiste en identificar los factores o las situaciones que aumentan la probabilidad de prdidas debidas al delito y en establecer unas pautas de actuacin que reduzcan dicha probabilidad. Puede tratarse tanto de factores de carcter fsico (que el sujeto carezca de un sistema de seguridad en su domicilio o en su negocio, que el parquing en el que estaciona sea demasiado oscuro, etc.) como de carcter moral, es decir, que incorporen las caractersticas y actitudes de las personas afectadas (no vigilar en los paseos nocturnos, no cerrar las puertas del coche, etc.). Esta caracterstica ha conducido, entre otras cosas, a un desarrollo de la cultura de la autoproteccin y de los sistemas de vigilancia privada. En ambos casos estamos ante frmulas de privatizacin en la prevencin del delito que tienen bastante que ver con la incapacidad de los sistemas pblicos de dar una respuesta efectiva a la creciente multiplicidad de demandas de seguridad por parte de la poblacin. En este punto es necesario volver a insistir en que no todo el mundo tiene la misma capacidad para autoprotegerse o para comprar vigilancia. Y no se trata slo, con ser importante, de una cuestin de carcter econmico. Puede que determinados individuos o colectivos no sean conscientes del peligro al que estn expuestos, que carezcan de mecanismos psicolgicos para organizarse, etc. 4. Transferencia del coste de los riesgos a la comunidad cuando no pueden ser evitados o controlados. Esta prctica es habitual en el mbito comercial, basta con traspasar las prdidas sufridas por delitos o los gastos realizados en intentar
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En el mbito anglosajn la conformidad se practica de manera extensiva y rutinaria al ser funcional para todos los operadores del sistema penal (Ericson y Haggerty, 1997). Sin embargo, no debe olvidarse que la misma supone una clara limitacin del principio de proceso debido y que conlleva una evidente limitacin de las garantas del detenido.
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La incapacitacin promete reducir los efectos del crimen en la sociedad pero no alterando al infractor o a su contexto sino separando temporalmente a los infractores de la sociedad. Se entiende que si la prisin retiene a un nmero suficiente de delincuentes durante un tiempo tambin suficiente pueden tener lugar efectos agregados significativos sobre la delincuencia a pesar de que los destinos individuales de los reclusos slo sean alterados marginalmente. Sin duda se trata de una regresin en la lgica punitiva pero no es la nica que podemos constatar. As, por ejemplo, en algunos tribunales de los Estados Unidos y Canad vuelven a aplicarse, para ciertas infracciones menores, penas de carcter infamante.

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prevenirlos al coste de los productos. Tambin se produce esta transferencia cuando asociaciones privadas financian medidas preventivas en una determinada zona de una ciudad, etc. Debe resaltarse que esta transferencia no tiene lugar, en esta lgica, a travs de la poltica fiscal al ser altamente impopular desde una perspectiva poltica. 5. Acumulacin de informacin sobre los riesgos. El clculo del riesgo requiere cierto grado de repeticin de las conductas y un nmero de variables relativamente limitado para construir los modelos de prediccin de contingencias. En este sentido, la acumulacin y gestin de informacin sobre el delito y los infractores se convierten en un elemento esencial para poder aplicar la lgica actuarial. Los cambios que se estn produciendo en el funcionamiento interno de las organizaciones constituyen la otra cara de la moneda de la lgica actuarial. Tambin en este caso se constata una renuncia de inicio. Al margen del slogan vamos a sacar de la calle a los delincuentes, que como tal slogan slo funciona en un nivel comunicativo, las instituciones penales han dejado de incorporar a su dinmica de funcionamiento objetivos externos o de carcter social (OMalley, 1998; Garland, 2000). Esto significa que elementos que antes servan para medir el xito o fracaso de las polticas penales y que determinaban la orientacin del trabajo institucional, como es el caso de la reincidencia, se utilizan ahora como meros indicadores del funcionamiento interno del sistema y de sus instituciones (Feeley y Simon, 1994 y 1995).47 De hecho, buena parte de los debates pblicos sobre el funcionamiento del sistema penal se centra en cuestiones que tienen que ver con indicadores internos de eficiencia. Y tambin en este caso la renuncia se intenta ocultar tras la obtencin de una supuesta racionalizacin tecnocrtica, alimentada de elementos propios del anlisis de sistemas o de la gestin por objetivos, de lneas de pensamiento como el Law and Economics, etc. Esta racionalizacin tiende a aislar a las instituciones de las, confusas y demasiado difciles de manejar, demandas del mundo social. En este sentido ha hecho fortuna la frase de Feeley y Simon (1995, 41): limitando la evaluacin a indicadores que se pueden controlar, los administradores se aseguran que sus problemas tendrn soluciones.48 La lgica actuarial se generaliza, en consecuencia, no slo por su capacidad para predecir contingencias y para transferir los riesgos a la comunidad sino tambin por su supuesta objetividad y eficiencia, que constituyen elementos de legitimacin para las organizaciones (Douglas, 1992).

2.2 Un sistema penal de tres velocidades?

En opinin de algunos criminlogos, la lgica actuarial encontrara especialmente terreno abonado para su puesta en prctica cuando las actividades delictivas renen dos caractersticas simultneas:
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As, un aumento en la reincidencia de los sujetos sometidos a un programa de reinsercin no es valorado como un sntoma del fracaso de la poltica de reinsercin objetivo externo sino como una mejora en la efectividad de las tareas de control sobre la poblacin peligrosa incluida en este programa.
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Para una aproximacin al debate sobre el desembarco de la idea de eficiencia en derecho penal ver Silva (1996).

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a) Un relativo alto grado de incertidumbre respecto a sus efectos. Es el caso, por ejemplo, de ciertos delitos corporativos o informticos, ya que en ellos la victimizacin presenta un carcter difuso. b) Un cierto nivel de repeticin o estabilidad que permite predecir o anticipar fcilmente la gestin del riesgo. Este tipo de actos delictivos es frecuente en el sector comercial o en materia de trfico. Como estos dos elementos aparecen normalmente en mbitos privados, los sistemas de control actuariales se aplican ms fcilmente en tales mbitos. Por otra parte, los agentes econmicos y comerciales prefieren una gestin del conflicto que no sea demasiado visible y que no interfiera en su actividad. 49 En este sentido, las tcnicas del seguro resultan estrategias mucho ms atractivas que las tcnicas punitivas. Esta circunstancia ha llevado a algunos autores a sealar que se estaran creando diversos espacios de reaccin frente al delito, unos en los que tendran entrada las tcnicas actuariales y otros en los que seguiran actuando las tcnicas punitivas tradicionales. Otros autores (Simon, 1987), por el contrario, opinan que la lgica actuarial, menos intrusiva y represiva, tendera a desplazar a las tcnicas soberanas y punitivas de gestin de conflictos sociales. Como se est debatiendo sobre una cuestin emergente no resulta sencillo tomar posicin al respecto. Por una parte, no parece posible negar el auge experimentado por las polticas punitivas duras en las ltimas dcadas; por otra, se constata que la lgica actuarial se ha incorporado a las estrategias punitivas clsicas. Quizs la va para plantear correctamente la cuestin de la extensin de la lgica actuarial pase por recordar (Garland, 2000) algo muy bsico en su formulacin pero muy complejo en su dinmica: que los instrumentos punitivos operan en dos niveles diversos, en un nivel expresivo o comunicativo que usa el smbolo del castigo para hacer llegar mensajes a la poblacin y en un registro instrumental o material orientado a la proteccin efectiva de los intereses, individuales y colectivos, considerados relevantes. Podra mantenerse que en el primero de estos niveles la estrategia punitiva clsica sigue manteniendo un importante potencial simblico 50 y que tiene capacidad para generar ciertas formas de solidaridad en una sociedad que se siente altamente expuesta a los riesgos sociales y en la que, adems, han desaparecido muchos de los sistemas tradicionales destinados a generar cohesin. Otra cosa, aunque no irrelevante, es que este papel simblico sea cuestionado cuando se constata que las promesas de proteccin no son cumplidas de manera efectiva. En cualquier caso, parece bastante cuestionable que la solidaridad no se construya sobre la base de un consenso normativo que permita la responsabilizacin del
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Ya se ha dicho que las tcnicas actuariales se centran en los efectos de la infraccin y no en sus causas. Esta circunstancia permite mantener la confianza en las instituciones sin cuestionar elementos ms profundos que afectan al funcionamiento mismo del sistema. As, en los sistemas capitalistas avanzados, en los que la reproduccin del capital se produce fuera del proceso industrial o productivo y se basa en bienes ms abstractos, se introducen mayores incertidumbres en el objetivo de acumulacin. Las tcnicas de gestin del riesgo basadas en los seguros permiten al sistema econmico mantener una flexibilidad creativa al mismo tiempo en que aseguran la acumulacin de capital. (Reichman, 1986, 163).
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As lo reconocen, entre nosotros, Silva (1999, 58) y Dez Ripolls (2001).

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individuo infractor sino sobre el miedo que la comunidad, como conglomerado, siente frente al crimen y sobre la necesidad de expulsarlo de su entorno ms inmediato (Reichman, 1986; Hollway y Jefferson, 1997). Pero este fenmeno no resulta desconocido para el pensamiento social sino que remite a la idea de solidaridad mecnica introducida por Durkheim (1982). Por lo que respecta al segundo nivel, es posible que hoy en da asistamos a una combinacin de las estrategias propias de la intervencin penal tradicional con otras de sesgo ms preventivo, ligadas a la lgica integradora del Estado de bienestar, y, finalmente, con las que responden a la lgica actuarial.51 Si esto fuera realmente as, cuestin que a nuestro entender debera ser objeto de una detenida comprobacin emprica, nos encontraramos ante un sistema penal de tres velocidades.52 Las estrategias actuariales parecen haber encontrado su mbito preferente, que no nico, de aplicacin ante las consecuencias inciertas y no deseadas de actos cometidos en el desarrollo de actividades arriesgadas pero funcionales para el sistema social. Las preventivas, por su parte, tienen mucho que ver con los espacios de mala conciencia de las sociedades desarrolladas, es decir, con aquellos sectores de la poblacin que sufren deficiencias y desequilibrios sociales imputables a las reglas del juego pero a los que, debido a sus caractersticas de socializacin y al tipo de coste que implica su infraccin, cabe aplicar frmulas de integracin a corto o medio plazo. Por ltimo, las estrategias tradicionales se utilizan con preferencia para actuar sobre segmentos claramente desplazados en las relaciones de mercado y que no pueden reincorporarse sin un elevado coste al circuito socio-econmico. Como no se trata de modelos estancos, estas estrategias pueden confluir ante una determinada problemtica (pinsese, por ejemplo, en la combinacin de estrategias punitivas y preventivas presente en la cuestin droga) y sus elementos pueden transferirse parcialmente de unas a otras (las ideas de grupo de riesgo o de factor de riesgo estn encontrando cierto xito en el control de la actividad infractora de jvenes o inmigrantes, por ejemplo). En un sistema penal de este tipo podran definirse dos ejes fundamentales, de carcter extralegal, para determinar el tipo de respuesta penal con la que debe enfrentarse el sujeto infractor: su posicin socio-econmica, en un sentido amplio, y la integracin de su comportamiento delictivo en un sector funcional y/o de riesgo difuso. Para comprender mejor esta ltima afirmacin es necesario tener presentes los factores que explican la emergencia y extensin de la lgica actuarial.

2.3 Los motivos que justifican la emergencia de la lgica actuarial

Autores como OMalley (1992) y Wacquant (1999) atribuyen la expansin de la lgica actuarial al auge de la ideologa neoliberal. Sin embargo esta explicacin se enfrenta
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De manera similar se definen OMalley (1992), Garland (2000) y Rigakos y Haden (2001).

Silva (1999, 124-127) ha utilizado la expresin derecho penal de dos velocidades para ilustrar una cuestin conectada con la que estamos comentando, esto es, la convivencia en el actual derecho penal de dos sectores: uno, nuclear, en el que reinara una pena privativa de libertad impuesta desde los principios y las garantas liberales; y otro, ms alejado del ncleo de lo criminal y en el que se impusieran penas ms prximas a las sanciones administrativas (privativas de derechos, multas, sanciones que recaen sobre personas jurdicas) [y] se flexibilizaran los criterios de imputacin y las garantas polticocriminales.

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al hecho de que las transformaciones apuntadas se producen con independencia del signo poltico del gobierno en cuestin y trascienden los lmites de poder territorial (Douglas, 1992; Feeley y Simon, 1994). Tampoco puede verse en el desarrollo tecnolgico la causa ltima de estos cambios. Es cierto, como apunta Reichman (1986), que este desarrollo permite anticipar la identificacin de los elementos de riesgo y tomar decisiones sin ningn indicador directo de que el comportamiento agresor haya ocurrido o pueda ocurrir. Pero la tecnologa carece de voluntad. Con ello se quiere indicar que tras esta aplicacin asptica y objetiva deben existir razones de carcter estructural (Douglas, 1992; Rigakos y Hadden, 2001). Es conocido que desde finales de los aos setenta 53 el sistema penal se ve obligado a enfrentarse, entre otras circunstancias, a un aumento de las tasas de criminalidad, a la percepcin del fracaso de los programas de rehabilitacin, a la lentitud y elevado coste de los programas de prevencin del delito, etc. No parece controvertido afirmar que como consecuencia de ello se produjo una crisis de legitimacin, bastante extensa, de las instituciones penales. Pero es que a esta crisis no resuelta se han ido sumando en los ltimos aos las consecuencias de fenmenos como la globalizacin de las relaciones productivas y comunicativas o el impacto de la tecnologa en todos los mbitos de la vida cotidiana. Ante esta situacin el sistema penal se ha visto inmerso en un proceso de adaptacin a las nuevas circunstancias, proceso que puede ser observado desde diversas pticas. Desde una perspectiva atenta a los aspectos ms operativos del cambio, tiende a subrayarse, como elemento de adaptacin del sistema penal, la asuncin por parte del sistema penal de una estrategia de asociacionismo preventivo 54 y la incorporacin de elementos de racionalidad interna y de tcnicas de control de bajo coste que lo hagan aparecer como eficiente en la gestin de los grupos de riesgo. En cambio, desde una perspectiva poltico-cultural se resalta la conexin de esta adaptacin con una modificacin en la forma social de concebir los riesgos sociales (Domnguez y Virgili, 2000). Es muy probable que la postmodernidad sea equivalente, desde un punto de vista cognoscitivo, a la ausencia de certidumbres, al marasmo.55 Pero tambin es cierto que ese marasmo ha dejado al descubierto que la nocin de riesgo social no consiste en una mera contingencia del entorno sino que debe ser conectada con las consecuencias perversas y con las incapacidades del propio funcionamiento del sistema social. Con ello los riesgos sociales resultan ampliados, reubicados y redefinidos. Esta es, a nuestro entender, la principal aportacin de los tericos de la sociedad del riesgo.56

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Momento en el que se produce la quiebra del principio de crecimiento econmico continuado y se constatan los lmites de las funciones redistributivas e integradoras de los poderes pblicos en el marco del Estado de bienestar.
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Utilizamos esta expresin para traducir trminos como el. partnership ingls o el partenariat francs. El asociacionismo preventivo supone que, el sistema penal, ante la falta de recursos, se ve obligado a colaborar con instituciones, agentes y prcticas que se han ido desarrollando en el sector privado para dar respuesta al dficit de seguridad pblica (Garland, 2000).
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Al respecto ver Beriain (1996 y 1999), Bericat (1999), y Lamo de Espinosa (2001).

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As, U. Beck (1993, 1996 y 1998) seala que la nocin de riesgo social en nuestro tiempo ya no hace referencia a cualquier tipo de drama o peligro sino que apunta directamente a las consecuencias de decisiones de carcter industrial o tcnico-econmico tomadas tras las pertinentes ponderaciones de beneficios apropiables.

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Ahora bien, desde el punto de vista de la legitimacin estatal no resulta cmodo reconocer la existencia de unos riesgos producidos por el propio sistema social y frente a los cuales no existen zonas de proteccin ni mecanismos de diferenciacin social. Reconocer esto supondra tener que aceptar el colapso tanto de las racionalidades cientfico-tcnica y jurdica como de las garantas de seguridad polticoinstitucionales (Beck, 1993, 27), y ste es un precio que difcilmente se puede pagar. Por esta razn la nocin de riesgo social ha sido objeto de una profunda reinterpretacin desde los propios poderes pblicos.57 Por una parte, esta nocin se aplica sobre situaciones que son definidas como riesgos sociales difusos. Se habla en este caso de riesgos de causalidad ambigua, con vctima difusa o simplemente lejana en el espacio o en el tiempo -, de responsabilidad diluida y que se encuentran ntimamente conectados con decisiones polticas y econmicas.58 Los riesgos sociales difusos suelen ser tratados como cuestiones que nos afectan a todos y que, en consecuencia, exigen una respuesta institucional de carcter global. Esta respuesta se materializa normalmente, en la lnea de la lgica actuarial, en una indemnizacin por los daos producidos, la cual procede de fondos estatales o, cada vez con ms frecuencia, supraestatales. Adems, esta respuesta elude, o se ve obligada a eludir por el juego de los mecanismos jurdicos que confieren opacidad a los operadores de los sistemas poltico y econmico, la cuestin de la atribucin individualizada de responsabilidad. Por otra parte, se definen riesgos sociales concretos. Aqu nos encontramos ante riesgos de causalidad establecida, con vctima concreta, responsabilidad determinada y conectados a las acciones de determinados sujetos o colectivos portadores de riesgo. Estos riesgos ponen en marcha, normalmente, respuestas de tipo penal y/o asistencialista. Debe resaltarse que estos dos tipos de riesgos no son tratados de manera homognea por las estructuras comunicativas previstas en el sistema social. Ante todo, estas estructuras tienden a reforzar en el imaginario social la gravedad de la incidencia y la inmediatez de los riesgos sociales concretos, relativizando, en consecuencia, la preocupacin social por los riesgos difusos. Concretando un poco ms, podramos sostener, siguiendo a Beck (1993, 22) que mediante la lucha contra el delito, ubicado en los riesgos sociales concretos, el sistema poltico intenta devolvernos la esperanza en el funcionamiento del viejo esquema del contrato social, aplicado ahora al Estado social en crisis. Desde nuestra perspectiva, esta operacin de legitimacin se intenta llevar a cabo de la mano de la lgica actuarial. Como hemos tenido oportunidad de describir, la gestin
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Aunque en ocasiones se seala que la nocin de riesgo presenta un cierto grado de indeterminacin o que carece de sentido innovador, es evidente que presenta una serie de virtualidades (Beck, 1993, 21-22) que la hacen especialmente atractiva para unas instituciones pblicas sumidas en una situacin de crisis. En primer lugar, permite vincular entre s a ciencias naturales, tcnicas y sociales, de manera que puede ser aplicada a fenmenos totalmente dispares; en segundo lugar, permite convertir consecuencias que inicialmente afectan a individuos en riesgos que ataen a sectores de la poblacin y que pueden ser descritos estadsticamente, tornndose calculables y, por ello, reconducibles a reglas supraindividuales de alcance poltico preocupadas por su reconocimiento, compensacin y evitacin; y, finalmente, permite eludir el conflicto jurdico de la causacin al facilitar la determinacin de una compensacin econmica o de otra prestacin con independencia de las cuestiones de la responsabilidad subjetiva o de la culpabilidad.
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En esta categora entran, por poner dos ejemplos, los riesgos que conducen a desastres ecolgicos o a hambrunas.

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managerial de los riesgos sociales concretos devuelve la idea de peligro a un mbito abarcable; influye, a travs de procesos de definicin social, en la capacidad cognoscitiva individual y colectiva, estructurando la interpretacin que la poblacin realiza de los fenmenos conflictivos sobre la base de un esquema binario seguridadriesgo; y, al permitir un debate sobre su valoracin, tolerancia y control, parece cumplir con la condicin bsica de tener presente la participacin ciudadana. No podemos dar fin a este apartado sin sealar dos cuestiones derivadas de lo indicado hasta este momento. En primer lugar, resulta que en esta operacin de adaptacin se han creado zonas grises entre riesgos sociales difusos y concretos. En estas zonas grises se ubican las consecuencias concretas, sobre intereses considerados dignos de proteccin, de ciertos riesgos difusos. El derecho penal se ha visto obligado, para mantener su promesa de proteccin, a extender su campo de actuacin a estas zonas, lo cual ha conducido a la quiebra de no pocos de sus principios. En cambio, como ya hemos visto, la lgica actuarial parece sentirse bastante cmoda en este terreno. En segundo lugar, es muy posible que un sistema penal de tres velocidades dote al esquema que acabamos de describir, bastante mecanicista, de la flexibilidad necesaria para que sea aceptado por los sectores ms integrados de la poblacin. Gracias a la presencia de otras alternativas el ciudadano medio no se siente potencial destinatario de las medidas penales tradicionales. Aunque, en realidad, en el marasmo ya nadie puede estar seguro de que a la vuelta de la esquina no le esperen los lunes al sol;59 en otras palabras, nadie puede asegurar su inmunidad frente a las consecuencias de los riesgos difusos ni que estas consecuencias no le conduzcan a formar parte de un grupo de riesgo en una sociedad fragmentada. La polica en la sociedad del riesgo

3.1 La importancia de comunicar riesgos

La perspectiva desarrollada por Ericson y Haggerty sobre los cambios producidos en la actividad y en la organizacin de la polica presenta como eje fundamental la idea de que sta cumple de manera prioritaria, en la actualidad, la funcin de comunicar informacin sobre el riesgo a otras instituciones.60 Esta idea, asentada en el hecho de que la polica recibe un volumen creciente de demandas externas de informacin sobre los riesgos, se enfrenta a la sensacin de que la polica tiene como funcin primordial la persecucin del delito. Esta sensacin sigue viva en la opinin pblica y en la propia cultura policial, que entiende que el resto de trabajo est supeditado a esta tarea o es, simplemente, una carga. Sin embargo, el estudio emprico de cuestiones como la ratio de delitos con los que se encuentran las patrullas, la cantidad de asuntos delictivos presentes en las demandas telefnicas que solicitan auxilio
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Hacemos referencia al ttulo de la pelcula dirigida por Fernando Len de Aranoa. Este ttulo se basa, a su vez, en un slogan utilizado en Francia por un movimiento de desempleados que a travs de diversos tipos de acciones, algunas de carcter ldico, reclamaban una mayor proteccin social por parte del Estado francs.
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Para estos autores, en la lnea apuntada por Douglas (1986), la polica sera un eslabn ms en una cadena de instituciones que ha asumido como tarea fundamental en las sociedades contemporneas la gestin de los riesgos. Socilogos de la polica como Reiss (1989), inscritos en una tradicin que no puede ser tildada de abstracta, tambin corroboran este cambio de orientacin en las tareas policiales.

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policial o el tiempo dedicado a la investigacin demuestran que los policas dedican, comparativamente, poco tiempo a la persecucin de delitos y mucho al papeleo y al trabajo administrativo. Sin embargo los estudios sobre la polica no han dado especial inters a las demandas de informacin sobre los riesgos que recibe de otras instituciones (financieras, aseguradoras, sanitarias, educativas, asistenciales, etc.). Tradicionalmente los investigadores han entendido que la polica produce informacin para sus propias necesidades internas de gestin, con el resultado de que slo resultan analizados los flujos internos de informacin.61 Pocas investigaciones han tenido en cuenta las comunicaciones de la polica con instituciones externas y cuando lo han hecho o bien se han centrado, casi exclusivamente, en la produccin de informacin para la persecucin criminal 62 o bien, al reconocer que se inscribe en una red de instituciones, ponen el nfasis en cmo obtiene la informacin del exterior y en cmo el acceso a la misma est restringido por los mandatos de proteccin de la privacidad.63 Por tanto, Ericson y Haggerty proponen un cambio en la orientacin de las investigaciones que permita explicar los numerosos tipos de publicidad institucionalizada que dan al trabajo policial una alta visibilidad. El punto de partida de esta reorientacin consiste en aceptar que la tarea de comunicacin del riesgo se realiza en un contexto interinstitucional, es decir, que la polica se conecta con una gran cantidad de profesiones, las cuales disponen de sus propios formatos o si se prefiere, de sus propias categoras o clasificaciones - de informacin experta sobre los riesgos (Ericson, 1994). En consecuencia, para nuestros autores la profesin policial existe dentro de un sistema de profesiones definidas a partir de la informacin abstracta sobre el riesgo (Abbott, 1988).64

3.2 Cambios en la organizacin policial

El hecho de que la polica deba estar atenta y dar respuesta a las demandas de informacin sobre los riesgos origina una serie de cambios en la organizacin policial y

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Los estudios que siguen esta orientacin tienden a afirmar que el sistema de informacin de la polica no est orientado para resolver problemas sino aparentar que algo se hace frente a los mismos. A partir de esta idea Feeley y Simon (1995) concluyen que el conocimiento elaborado por la polica tiene como finalidad principal proteger a la administracin contra la acusacin de no haber hecho nada para intentar solucionar los problemas.
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Desde esta perspectiva suele sealarse que la produccin y distribucin de informacin por parte de la polica estn guiadas enteramente por sus propios criterios y se orienta a los propsitos marcados por esta institucin, destacndose el secretismo y la baja visibilidad del trabajo policial.
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En este caso los investigadores resaltan que la capacidad de la polica para acceder a esta informacin ha aumentado gracias a los avances tecnolgicos y a los procesos de burocratizacin.
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Desde esta perspectiva una profesin se define a partir de dos elementos fundamentales: su conexin con un sistema de instituciones y su capacidad para mantener un espacio institucional. Este espacio se constituye a partir de diversas capacidades interrelacionadas: a) la capacidad de su sistema de conocimiento abstracto para hacer visibles los riesgos y para ofrecer clasificaciones y tecnologas que permitan gestionarlos; b) la capacidad para demostrar la superioridad de su sistema de conocimiento sobre el de sus competidores; c) la capacidad para auto-regularse. Ericson y Haggerty sealan que en la red de sistemas complejos de gestin del riesgo, la capacidad profesional cambia constantemente: los mismos medios a travs de los cuales se ganan espacios hacen que se pierdan o que una profesin sea absorbida o desestabilizada.

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determina, de manera ms incisiva que el marco legal, las reglas administrativas o las pautas de la cultura policial, su estructura de trabajo.65 En primer lugar, la organizacin policial, al igual que ocurre en las instituciones privadas de seguridad, se ve afectada por una divisin que viene determinada por la especializacin del conocimiento. Aparecen especialistas en tecnologa, en derecho, en sociologa, en psicologa, en ingeniera, etc. que trabajan con otros profesionales en la identificacin del riesgo y en la creacin de tecnologas para su gestin. Adems, como las organizaciones incorporan elementos del contexto en su propia estructura, en aqullas que tienen un cometido tan amplio como la policial existe una tendencia inevitable a aumentar la complejidad administrativa, lo cual implica, paradjicamente, la disminucin de la coherencia interna de la organizacin.66 En segundo lugar, en lo relativo a la determinacin de la estructura de trabajo se observa que ste se organiza en formatos de informacin sobre el riesgo que resultan de la aplicacin de las tecnologas de la comunicacin. A pesar de que la introduccin de las nuevas tecnologas puede encontrar resistencias, los agentes las acaban incorporando al constatar que favorecen su trabajo: les permite justificar su actividad, realizar identificaciones con mayor celeridad, etc. La aplicacin de la tecnologa permite organizar la informacin sobre la conflictividad de dos formas novedosas: atendiendo a las categoras de poblacin y en trminos relacionales (lo que permite determinar quin debe relacionarse con quin, con base a qu y con qu propsito). Adems, como apunta Giddens (1990), dota a las instituciones de un distanciamiento espacio-temporal - en la medida en que el conocimiento sobre el riesgo puede ser producido, distribuido y gestionado desde cualquier parte y superando barreras de tiempo -, de un desarraigo que hace posible el control remoto y de cierta reflexividad, ya que promueve la abstraccin del pensamiento respecto a las acciones concretas.67
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La tesis sostenida por Ericson y Haggerty en este punto se enfrenta a las posiciones mantenidas por la sociologa de la polica ms convencional. sta parte de la idea de que la cultura profesional de la lite policial determina la manera de trabajar de la institucin y sostiene que: a) la organizacin policial es una burocracia fingida en la medida en que se observa una clara ruptura entr e la lgica administrativa de la polica y la lgica de la cultura profesional; b) el esquema de trabajo utilizado por la polica es arbitrario y no est disponible para terceros; c) la actividad policial no es reflexiva sino que se encuentra orientada corporativamente; y d) la organizacin policial se resiste a la introduccin de las tecnologas de la informacin. Los autores tambin marcan distancia respecto de la perspectiva sistmica sobre la lgica de funcionamiento de la justicia criminal. Concretamente piensan que, debido a que la polica est perpetuamente abierta a nuevas formas de comunicacin del riesgo y de provisin de seguridad, es equivocado sostener que las instituciones penales estn deviniendo ms auto-contenidas, ms autopoiticas (Teubner, 1993), y se conecten menos con los propsitos sociales externos (Garland, 1996, 16-17, citado en Ericson y Haggerty, 1997). Debemos matizar esta ltima toma de posicin. El carcter autopoitico de los sistemas no supone un cierre hacia el exterior, stos son por definicin cognitivamente abiertos, sino que elaboran y reinterpretan la informacin recibida del entorno de acuerdo a sus reglas internas de funcionamiento (Teubner, 1985 y 1986; Luhmann, 1990, 1996 y 1998). Si aceptamos esta perspectiva no resulta difcil conciliar la tesis mantenida por Ericson y Haggerty con la idea, descrita en el apartado anterior, de que en la sociedad del riesgo las instituciones tienden a adoptar una perspectiva interna a la hora de determinar sus pautas de actuacin.
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Con carcter general sobre este fenmeno ver Luhmann (1997). La consecuencia del mismo en el nivel policial es la proliferacin de unidades especializadas y de unidades limtrofes ( boundary units) que pretenden responder a las demandas de sectores externos y dar ms coherencia a las relaciones con los mismos.
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Pero tambin es cierto (Poster, 1990) que en la informacin mediada electrnicamente lo que se comunica ya no es el mundo material representado por el lenguaje sino un flujo de significados en s mismo considerados. Esto hace que cada vez sea ms difcil distinguir la realidad que existe tras ese flujo. Tambin determina que los sujetos estemos constantemente posicionndonos para recibir e interpretar mensajes.

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Mediante este sistema de organizacin de la informacin las organizaciones policiales pretenden reducir la incertidumbre. Cuando los agentes siguen el procedimiento determinado, cumplimentan el formulario, se evitan errores, mejora la calidad de la informacin, se puede acumular informacin relevante para la gestin de recursos materiales y humanos, etc. Sin embargo, en ocasiones la aplicacin de las nuevas tecnologas plantea efectos no deseados: 1. A veces aumenta la incertidumbre. Por ejemplo, cuando se especializan y se separan las etapas de un proceso de informacin y el profesional ya no lo conoce por completo. 2. En cualquier caso, la introduccin de tecnologa ms eficiente produce ms informacin y ello genera la demanda de ms expertos, de ms formatos de informacin y de ms tecnologas. Es decir, aumenta la complejidad del sistema.68 3. La reduccin de la incertidumbre es siempre relativa si se tienen en cuenta los destinatarios del trabajo policial: el polica que tiene acceso a la informacin sobre un sospechoso ve reducida su incertidumbre pero el sospechoso se ve ms constreido; un supervisor policial puede usar la tecnologa pare reducir la incertidumbre en las acciones que gestiona pero su subordinado o incluso otros profesionales que entren en contacto con el instrumento o con sus resultados - puede experimentar ese uso como una prdida de autonoma o como un sntoma de rigidez; si el polica se limita a cumplir con los requerimientos del sistema es posible que se pierda informacin de contexto, etc. 4. Altera la distribucin del poder organizativo en la medida en que se genera una lite de gestores que no coincide con los tradicionales mandos policiales. Ericson y Haggerty apuntan que es muy probable que los policas se sientan alienados con el trabajo de informacin que deben realizar porque supone un aumento de la carga burocrtica y porque conocen muy poco de sus consecuencias (producen informacin pero a menudo no tienen una idea clara acerca de adnde va y cmo es usada en la gestin del riesgo). No obstante, la polica sigue manteniendo un importante margen de decisin cuando examina y clasifica la informacin y. adems, en los niveles superiores de la organizacin cercanos a las lites tcnicas de gestin del riesgo se toman importantes decisiones sobre el diseo del sistema de informacin especializada sobre los riesgos.69

3.3 Cambios en la orientacin de la actividad policial

Que la polica cumpla la funcin de comunicar informacin sobre los riesgos tambin implica cambios en las formas en que da seguridad a los individuos y a las

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Ciertas dinmicas internas tambin influyen en el aumento de la complejidad del sistema: los gestores policiales pueden requerir ms informacin para justificar la actividad policial frente al exterior, existe una tendencia a acumular informacin por su fuera til en el futuro, pueden darse casos de redundancia de sistemas de informacin, etc.
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Por este motivo es equivocado analizar el sistema de informacin experta de la polica, y su impacto en la discrecionalidad policial, estudiando slo lo que el polica hace en la calle.

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organizaciones. Ericson y Haggerty sealan que en esta materia se han producido tres desplazamientos conceptuales: En la sociedad del riesgo el tradicional enfoque de la polica en la desviacin, el control y el orden se desplaza hacia un enfoque en el riesgo, la vigilancia y la seguridad. El primero de estos desplazamientos consiste en pasar del concepto de desviacin al concepto de riesgo. Las ideas de desviacin y de riesgo tienen en comn que permiten identificar problemas que son definidos como peligros, desarrollndose a partir de ambas procedimientos y tecnologas para tratarlos, sobre la base de elementos de carcter moral (Douglas, 1990 y 1992). Pero con la idea de riesgo esa moralidad se sustenta en un cierto utilitarismo: las personas y las organizaciones son clasificadas en funcin de su potencialidad o de su eficiencia ms que en trminos de inocencia o censura moral. De esta manera, el delito pasa a contemplarse como un accidente normal (Perrow, 1984) frente al cual deben existir tecnologas que permitan prevenir su reiteracin y redistribuir el dao producido. Un segundo desplazamiento se produce desde el control, entendido como la represin y punicin de lo moralmente incorrecto, hacia la vigilancia, entendida como la produccin burocrtica de informacin sobre la poblacin sospechosa. La vigilancia opera a travs de tres procesos continuos: la identificacin del peligro, que es definido a travs de un criterio administrativo de relevancia; el proceso de clasificacin del riesgo, en el que la gente y los sucesos son asignados a categoras de acuerdo con la informacin identificada; y la valoracin del riesgo, que permite articular los estndares de riesgo aceptable y determinar la distribucin de los riesgos. Los autores resaltan dos aspectos de esta vigilancia. De un lado, que como los sistemas de vigilancia estn dispersos por todo el entramado social, el tipo de vigilancia que corresponde a cada sujeto se liga a los diversos mbitos de la vida en los que desarrolla su actividad cotidiana. De otro, que la culpabilidad o responsabilidad del sujeto se convierte en una informacin ms dentro de su perfil de riesgo, sumndose a la relativa a su salud, a su trabajo, a su capacidad econmica, etc. El tercer desplazamiento se produce desde el orden hacia la seguridad. Las investigaciones tradicionales analizan a la polica como reproductora del orden,70 pero sucede que en la sociedad del riesgo ni la comunidad ni las instituciones estn organizadas alrededor de una nica y coherente nocin de orden. En la realidad existen muchos rdenes institucionales y cada uno posee su propia definicin de riesgo y una lgica diferenciada para tratarlo. Por lo tanto, la polica ya no se relaciona con el exterior compartiendo un modelo de orden sino co-participando en las normas, formatos y tecnologas de la informacin sobre el riesgo que se elaboran desde cada sector institucional. Estos tres desplazamientos conceptuales se traducen operativamente en el desarrollo de tcnicas especficas de vigilancia de territorios y poblaciones, y en la puesta en marcha de estrategias comunicativas que permitan esa co-participacin. Estas tcnicas de vigilancia constituyen sistemas de seguimiento de los movimientos de la poblacin, en sus dimensiones temporal y espacial, y permiten construir, en trminos de riesgos, su biografa. Evidentemente, para que sea posible alimentar estos
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Que puede ser entendido de diversas maneras: a) en trminos de moralidad, cuando se considera que la polica asimila y distribuye un determinado orden moral a travs de los enunciados de la ley penal; b) de procedimiento, cuando se afirma que es fundamental la adhesin de la polica a las garantas penales y procedimentales; c) de jerarqua, cuando se entiende que la polica reproduce el orden jerrquico y, en consecuencia, la desigualdad social; d) de proteccin territorial, cuando se considera que todas estas dimensiones del orden son reproducidas por la polica a travs del control de los espacios pblicos.

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sistemas, la organizacin debe reorientar las rutinas policiales de manera que los agentes transformen en informacin relevante sus encuentros con los diversos tipos de incidentes. La informacin obtenida a partir de estos sistemas no slo se utiliza para establecer perfiles tipo, de autores y de vctimas, sino que tambin permite tomar decisiones sobre la implantacin territorial de todo tipo de equipamientos (dispensarios sociosanitarios, centros educativos y culturales, etc.) y dota de valor en el mercado a un determinado territorio o colectivo. En este sentido la polica genera un conocimiento til para las diversas reas implicadas en la gestin pblica y para el sector privado. En otros trminos, gracias a esta capacidad la polica puede participar, ocupando una posicin relevante, en la creacin de sistemas abstractos de confianza interinstitucional.

3.4 El modelo policial aplicable

Segn Ericson y Haggerty, el modelo que sirve de justificacin para la actividad policial en la sociedad del riesgo es el de la polica comunitaria,71 ya que en l la polica puede desarrollar legtimamente conexiones con el circuito de comunicaciones de otras instituciones dando respuesta de manera rutinaria a sus necesidades de informacin sobre los riesgos. Debe subrayarse (Donzelot, 1991, 178) que la solucin comunitaria no es exclusiva de la polica sino que tambin est presente en otras reas del sistema penal y en otras reas de gobierno en las que la gestin de los riesgos se ha dejado en manos de instituciones que hacen de intermediarias con la comunidad.72 En el modelo de polica comunitaria los agentes son entendidos como profesionales expertos en la medida en que poseen informacin abstracta sobre los riesgos y que participan en su diagnstico y tratamiento. As se manifiesta, por ejemplo, en el modelo de la polica orientada a la resolucin de conflictos planteado por Goldstein (1990). Una manera de alentar el profesionalismo consiste en fomentar en un nivel interno las comunicaciones y las alianzas entre profesiones. En este sentido se enmarcan las estrategias de incorporacin de personal civil, de reclutamiento de agentes con titulaciones universitarias, de fomento de la especializacin de los agentes en activo en diversos campos profesionales, etc. Pero el profesionalismo tambin sale reforzado por el hecho de que la polica trabaja con profesionales externos en la acumulacin de informacin y en la gestin de los riesgos. Esta conexin es ms notoria en las relaciones entre el sector pblico y el sector privado de la seguridad y en las relaciones entre la polica y las instituciones privadas de seguros.

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Frente a los modelos militaristas, basados en el mantenimiento del orden, legalistas, basados en el cumplimiento de la ley, y profesionalistas, que entienden a la polica como un servicio pblico.
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La sociedad moderna se caracteriza, precisamente, por la estructuracin de las instituciones alrededor del miedo, de la valoracin del riesgo y de la provisin de seguridad. Pero curiosamente las comunicaciones sobre el riesgo que realizan estas instituciones se refieren a relaciones entre ausentes que resultan conectados por medios tcnicos para realizar transacciones, no ofreciendo sentido de inmediatez ni ligndose a un espacio o a una accin concreta. La consecuencia de ello (Black, 1976) es que cuantas ms instituciones de riesgo existen encontramos menos comunidad, en sentido tradicional. Como seala Garland (1996, 11, citado en Ericson y Haggerty, 1997), es paradjico que la estrategia de responsabilizacin hacia la comunidad al mismo tiempo que erosiona la idea del Estado como representante pblico y protector primario, deja ms fuerte que nunca con una capacidad de accin y de influencia ampliada - a la mquina estatal.

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La polica sirve a las instituciones de seguridad de diversas formas. Sin duda al sector privado le es til el trabajo rutinario de informacin de la polica, sta le ofrece asesoramiento en ciertas reas como tambin lo hace con otros sectores relacionados con el riesgo: vehculos, comercios, riesgos medioambientales, salud, educacin, servicios sociales, etc. -, certifica operativos y tecnologas de seguridad, etc. De hecho en algunos casos se ha producido una autntica divisin del trabajo entre sector pblico y privado: el sector privado ha copado progresivamente tareas policiales (vigilancia de zonas residenciales, seguridad en puntos de acceso, seguimiento de la vigilancia electrnica, etc.) mientras que el sector pblico ha quedado reducido a la supervisin de los macro-sistemas de seguridad. Aunque es cierto que, gracias a las relaciones de confianza con los colegas de la seguridad privada, la polica recibe mucha informacin, lo cierto es que el mayor flujo de informacin se produce desde sta hacia las instituciones externas. Con las compaas aseguradoras se ha establecido un complejo sistema de colaboracin. Como en el caso anterior, la polica les da acceso a informacin sobre los riesgos, esta informacin se incorpora al rgimen legal de la actividad de las compaas (por ejemplo, la ratio de delitos contra la propiedad incide en la regulacin de los contratos de seguros que otorgan cobertura en los casos de robo) y ese rgimen hace que el ciudadano se adapte a las formas de gestin del riesgo promovidas por la polica (los particulares procuran los estndares de seguridad recomendados para sus casas o negocios, dan la informacin relevante a la compaa de seguros, colaboran en los programas de polica comunitaria, etc.), las cuales son funcionales a los esquemas de cobertura de los seguros. El modelo de polica comunitaria tambin supone redefinir el trabajo de la polica. sta debe atender a los requerimientos de sujetos pblicos y privados desde una perspectiva ms proactiva y menos represiva. Gracias a ello la instancia policial es entendida como promotora de seguridad, desarrollando a menudo unidades especializadas de informacin y de prevencin del delito, y de conformidad. El discurso y las prcticas de la polica comunitaria se conectan con la idea de conformidad en tres aspectos. En este modelo la polica se encarga de gestionar las quejas producidas por las actuaciones de otras instituciones; tambin se encarga, a travs de unidades especiales, de la inspeccin de las actividades de otras organizaciones (escuelas, hospitales, etc.); y defiende los intereses de los colectivos que demandan una mejora en los recursos legales o tecnolgicos para cubrir sus necesidades de seguridad (presiona a los poderes pblicos para que inviertan ms recursos, piden cambios en los propios servicios policiales, en otras instituciones o en las leyes para solventar de manera ms eficiente un problema, etc.), los cuales le devuelven el apoyo cuando es la polica la que solicita un aumento de presupuesto o una reforma legal. Finalmente, en este modelo la polica tiene un carcter creativo ya que reinventa a la poblacin y a sus organizaciones, es decir, genera una identidad colectiva al identificar a los enemigos comunes y al crear consciencia y reflexividad sobre los riesgos. Este carcter creativo est conectado con los procesos de definicin de los riesgos y de los problemas sociales que describamos en el segundo apartado de este trabajo y, en este sentido, puede tener aspectos positivos (gracias a ello, por ejemplo, la polica puede movilizar a un vecindario ante una determinada situacin) pero tambin determina problemas. En este sentido, no puede obviarse que a la hora de determinar los intereses a proteger la polica suele comunicarse con colectivos que representan unos perfiles sociales concretos (aunque la participacin en las asociaciones es formalmente abierta, lo cierto es que en las mismas participan ciudadanos de alto
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estatus econmico, empresario, padres de familia, etc.), que la lgica actuarial trata de manera desigual a los diversos sectores de la poblacin, etc. Para acabar, algunas paradojas que afectan a la seguridad en la sociedad del riesgo Como hemos sealado en el inicio de este trabajo, nuestra intencin no es llegar a establecer un modelo acabado sobre los cambios en la seguridad y en el sistema penal contemporneo. Por este motivo ms que ofrecer unas conclusiones en el sentido tradicional de la palabra queremos subrayar algunas paradojas a las que conduce la lgica actuarial en la sociedad del riesgo. Aunque los riesgos son efmeros, puesto que estn sujetos continuamente a una revisin poltico-cultural (Douglas, 1992), y la seguridad es ms un anhelo que un hecho, hemos visto que en la sociedad del riesgo el gobierno se dirige a su provisin, a contrarrestar o minimizar los peligros, a hacer tangible la confianza. La bsqueda de la seguridad conduce a una demanda, quizs insaciable, de ms y mejor conocimiento sobre los riesgos, pero lo paradjico es que cuanto ms conocimiento tenemos sobre ellos ms los hacemos presentes en la mentalidad institucional y colectiva. Con la excusa de ser ms realistas las instancias penales han renunciado a la complejidad de su objeto y a cambio slo nos ofrecen una ensoacin: controlar lo irracional, el miedo, a travs de recursos racionales (Ericson y Haggerty, 1997). Alguien podra alegar que, como mnimo, esa ensoacin permite un refuerzo de la confianza y de la privacidad, que son bienes muy codiciados en la sociedad del riesgo. Parece ser cierto que cuanto ms temor se siente a los riesgos que se mueven en el mbito de lo pblico ms se retira la gente a estilos de vida privados, que cuanto ms clasificamos a la poblacin en perfiles ms tendemos a individualizarnos y a separarnos de aquellas categoras con las que no nos sentimos identificados. Pero tambin es cierto que la privacidad y la confianza traen consigo una mayor necesidad de vigilancia: confiamos porque disponemos de sistemas que nos indican las caractersticas del otro, en consecuencia desarrollamos ms tales sistemas de vigilancia, pero cuantos ms mecanismos de este tipo utilizamos es mayor la conciencia de que algo falla en la confianza y al aumentar esta sensacin debemos desarrollar ms espacios para la proteccin. Al final de esta espiral no habremos reforzado ni la privacidad ni la confianza sino los sistemas de gestin abstracta de los riesgos que operan en una sociedad cada vez ms fragmentada y ms desigualitaria en la exposicin a los riesgos (Giddens, 1990; Nock, 1993; Ericson y Haggerty, 1997). En fin, otros podran sostener que gracias a estos procesos al menos se salvan, en pleno marasmo, las instituciones y el derecho. Pero parece que las paradojas que acabamos de comentar manifiestan, ms bien, un cuestionamiento de la funcin orientadora del sistema jurdico y una erosin de algunos de los cimientos de nuestra cultura jurdica.

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143

4.3 Lo que est en juego: la adaptacin del sistema jurdico a un entorno social cambiante

Remisin a explicaciones en clase

4.4 El sentido socio-jurdico de las alternativas al subsistema penal y de las reformas del subsistema penal. El caso del entramado penitenciario [Cuadro a desarrollar con explicaciones en clase]

Remisin a explicaciones en clase

4.5 Podemos aplicar la idea de eficacia al mbito penal?

4.5.1 Planteamiento del tema

Desde hace unos aos se viene intentado introducir la idea de la eficiencia en el mbito del derecho penal. Se trata de ver si una tcnica como la del anlisis coste-beneficio puede aportar algn elemento relevante para la elaboracin de polticas penales, en el momento de realizar decisiones judiciales, etc. La aplicacin de este anlisis supone tener en cuenta los costes y los beneficios que tienen tanto el delito como su control a travs del derecho penal y del sistema penal. De una manera sencilla se puede decir que: El delito supone un beneficio (lo cual es muy claro cuando se trata de delincuencia patrimonial) para el delincuente y para su entorno familiar/social. En ciertos casos, el delito puede beneficiar a la sociedad (por ejemplo, cuando la economa ilegal permite subsistir a amplios sectores sociales, de manera que se evita la pobreza y la marginacin). El delito supone costes para la vctima (prdidas materiales e inmateriales producidas por el delito, costes para obtener la reparacin del delito, etc.), para la sociedad y para el estado (gastos de mantenimiento del sistema de justicia criminal, gastos relacionados con la creacin y la implementacin de polticas pblicas, etc.)

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Tambin el derecho penal y el sistema penal produce unos beneficios para la vctima y su entorno y para la sociedad (genera empleo pblico y privado, por ejemplo). Finalmente, el derecho penal y el sistema penal suponen unos costes para el delincuente y su entorno (prdida de libertad valorable econmicamente, problemas socio-econmicos asociados a la prdida de libertad, etc.) y, como se ha dicho, produce unos costes para el estado.

Debe subrayarse que la preocupacin por la idea de eficiencia slo tiene sentido para aquellos que se preocupen por las consecuencias sociales del derecho penal, es decir, si se asume una perspectiva sociolgica, pragmtica o utilitarista. Por el contrario, esta idea carece de inters para quienes ven el derecho penal como un conjunto de principios. Ahora bien, para poder aplicar este anlisis ser necesario aclarar qu entendemos por eficiencia en el mbito penal. Esto supone partir de una idea de lo que es eficiencia y de una idea de lo que entendemos por mbito penal. La definicin general de eficiencia preveniente de las ciencias econmicas y sociales es: una conducta es eficiente cuando aporta beneficios para todos y no perjudica a nadie. Es evidente que esta definicin no se puede aplicar automtica al delito y al derecho penal (para empezar por la existencia de la vctima, luego porque la aplicacin del derecho penal implica un dao para el delincuente y su entorno, etc.). Por lo tanto, si se quiere aplicar esta idea al mbito penal se debe redefinir su concepto (Silva, 1996). Y en este sentido se propone el siguiente: una conducta es eficiente cuando sus beneficios globales (sociales) superan a los costes, con independencia de que estos costes recaigan sobre alguien en concreto y, en esa medida, le perjudiquen. Tampoco es tan sencillo como parece definir que se debe entender por mbito penal a estos efectos. En realidad existen dos posibilidades: a) Analizar esa eficiencia con relacin a la poltica criminal (conjunto de principios fundamentales del ius puniendi) y a la dogmtica del delito (conjunto de estructuras y de principios de imputacin del hecho delictivo). b) O hacerlo con relacin al sistema penal en su conjunto. Uno y otro anlisis llevan a plantearse cuestiones muy diversas. Como ambos estn presentes en los estudios actuales parece oportuno referirse a los dos.

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4.5.2

La eficiencia con relacin a la poltica criminal y a la dogmtica del delito

La aplicacin de la idea de eficiencia desde esta primera perspectiva implica responder a tres cuestiones de carcter general: La primera cuestin que debe resolverse es si el delito es un acto ineficiente, puesto que si no lo es no tendr sentido evitarlo. o Por definicin, el delito ser ineficiente cuando sus consecuencias sociales negativas sean superiores a los beneficios sociales que aporte. Debe observarse que no se niega que el delito produzca un beneficio individual (y a su entorno inmediato), lo que sucede es que este beneficio no es relevante debido a los trminos de la definicin de eficiencia. La doctrina penal considera que, en el sentido antes definido, el delito es un acto ineficiente y, en consecuencia, tiene sentido hacer frente a su comisin intentando reducir su frecuencia. o Pero una serie de cuestiones hacen ms compleja esta cuestin de lo que, en principio, parecera: La propia doctrina reconoce que existen excepciones, es decir, que existen casos en los que el delito es eficiente y en los cuales carece de sentido evitar su comisin. Esto ocurre cuando, las instituciones pblicas y el mercado econmico no funcionan. En este contexto, la actividad delictiva supone un importante beneficio social. Normalmente se piensa en aquellos casos en los que se produce un fallo generalizado del sistema poltico y econmico (por ejemplo, el caso de los estados andinos y el narcotrfico; el caso de la mafia en el sur de Italia; etc.). En este caso el delito adquiere un valor de supervivencia, se genera una organizacin social en torno a la actividad delictiva que cubre los espacios que el estado y el mercado han dejado vacos y se eleva la tolerancia social frente a la delincuencia. Pero deben tenerse presentes dos cosas: i. Incluso en estos casos el estado y el mercado siguen funcionando, aunque con mayor o menor debilidad, en muchos sentidos. ii. Es posible que ese relativo vaco institucional se produzca en un nivel territorial limitado (no en todo un estado) o en relacin a un rea concreta de actividad delictiva (y en lo dems las dinmicas sociales no se vean afectadas en exceso). o Problemas relevantes: Debemos considerar entonces que el hecho de que el delito sea eficiente justifica que no sea perseguido? Acaso el hecho de que el delito no sea perseguido y de que exista una tolerancia social asociada a esa no persecucin no favorece el absentismo de las instancias

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pblicas? Dnde ponemos los lmites para considerar que el delito es eficiente en los trminos que hemos definido? En cualquier caso, esta problemtica demuestra que el funcionamiento de las instancias pblicas (dentro de las cuales se encuentra el sistema penal) es un factor que incide en la eficiencia del derecho penal. La segunda cuestin que se plantea es si el delincuente se comporta como un sujeto racional en su actividad delictiva, es decir, si calcula los costes y los beneficios que le reporta su accin. Si lo fuera y resultara que la amenaza penal le pudiera convencer de que realizar el delito no le es ventajoso, disminuira la probabilidad de que lo cometiera. En suma, se trata de ver en qu medida el derecho penal puede influir en el sujeto infractor y con ello se puede reducir la delincuencia. o La aplicacin de la idea de eficiencia a la lgica penal conduce al siguiente enunciado: el delito no se cometer si la sancin que espera el delincuente es superior a los beneficios que espera obtener de la comisin del acto. Debe observarse que para admitir la validez general de este enunciado que esto es lo que valoran todos los delincuentes en cualquier caso y contexto conlleva una serie de presupuestos: El primero, que el delincuente puede realizar ese clculo de costesbeneficios. Pero ese clculo no es sencillo, requiere una valoracin entre alternativas de comportamiento altamente racional (el sujeto debera tener un nivel alto de informacin, disponer de un determinado sistema de preferencias, etc.). El segundo, que ese tipo de clculo es propio de todo tipo de delincuentes, no slo de los que son especialmente calculadores, y que se da en todo tipo de tipologa delictiva. Ciertos sectores delictivos no parecen ser muy dados a clculos de este tipo: la delincuencia por rebelda, la delincuencia pasional, la delincuencia ideolgica, etc. El tercero, que en la valoracin del delincuente no influyen otras condicionantes (de personalidad, ambientales, etc.). Por el contrario, las investigaciones criminolgicas ponen de manifiesto que existe una multiplicidad de factores que le influyen: sus valores y convicciones; el grupo de referencia; la posibilidad de conseguir sus fines mediante procedimientos legales; la posibilidad real de ser descubierto si comete el delito, etc. o En consecuencia, desde la perspectiva psicolgica y sociolgica se observa que el esquema coste-beneficio es demasiado simple, que no tenemos suficiente conocimiento como para saber qu factores inciden en la comisin de los delitos ni para determinar qu elementos entran en el clculo de costes-beneficios si ste es realizado. Sin embargo, la doctrina penal sigue insistiendo en que ese clculo de costes-beneficios s incide en el delincuente, aunque en una medida por determinar. En realidad, propone que se realice una suposicin: que a la hora de pensar en la respuesta penal ms correcta se trabaje como si los

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hombres furamos racionales desde un punto de vista pragmtico. (Recordar lo dicho sobre las suposiciones de decisiones en el Tema 2.3). o Qu sucede si no aceptamos esta suposicin? Que entonces la prevencin por normas carecera de racionalidad y slo sera til la prevencin tcnica por ejemplo, la prevencin situacional -, la prevencin especial por tratamiento y la neutralizacin/inocuizacin del delincuente. Pero en este punto todava es necesario realizar un ltimo razonamiento: pinsese que prevenir fcticamente todos los delitos e inocuizar a todos los delincuentes resulta imposible y es demasiado costoso, y que prevenir fcticamente slo algunos delitos e inocuizar slo a algunos delincuentes supone caer en la ms absoluta arbitrariedad/desigualdad jurdica. Por lo tanto, la aceptacin de que podemos prevenir los delitos a travs de la amenaza contenida en las normas tiene una racionalidad, permite superar estos escollos. La tercera cuestin que se plantea es qu pena puede ser eficiente para neutralizar al delito. o Hasta ahora se ha visto que la eficiencia del derecho penal se basa en una serie de suposiciones que conducen al siguiente enunciado: es menos costoso disuadir al delincuente creando normas que le amenacen con un coste personal en el caso de que decida delinquir (prevencin general negativa), coste personal que debe superar a los beneficios que el sujeto espera obtener mediante la realizacin del delito. Pero, como el derecho penal implica una serie de costes (personales al ser un castigo, familiares, etc.) cabe plantearse si es necesario que estas normas disuasorias sean penales o si podra tratarse de otro tipo de normas, por ejemplo, de tipo indemnizatorio (normas de responsabilidad civil). Esta solucin presenta dos problemas relevantes: la indemnizacin no parece un mecanismo muy adecuado cuando el delito afecta a bienes muy personales; y la cuanta de la indemnizacin, si queremos que constituya una amenaza real, ser con frecuencia muy alta (entre otros factores, su valor debe ser superior al valor estimado legalmente para la prdida sufrida por la vctima) con lo cual sern con frecuencia impagables por el delincuente. Estos problemas hacen que la indemnizacin sea descartada por la doctrina penal. o Si indemnizar econmicamente a la vctima no es la va a seguir, vuelve a plantearse la posibilidad de utilizar el derecho penal. En este punto la doctrina penal plantea tres requisitos: 1. Slo puede utilizarse el derecho penal si es eficaz para hacer frente al delito, es decir, si disuade de su realizacin. 2. Slo puede utilizarse el derecho penal si es eficiente, es decir, si los costes/daos que produce son inferiores a los que resultaran de dejar sin perseguir un delito. Precisamente, si ciertas conductas poco relevantes dejan de perseguirse es debido a que esa persecucin es ineficiente. Por este motivo se debe analizar continuamente si tiene sentido o no perseguir penalmente ciertas conductas.
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3. Adems, entre los diversos mecanismos de que dispone el Derecho penal debe utilizarse el que, siendo eficaz, tenga menos costes sociales. Es oportuno detenerse en algunos problemas relacionados con los dos primeros requisitos. Primer requisito: Es eficaz el derecho penal para hacer frente al delito? En este punto existe una importante discusin: algunas corrientes doctrinales opinan que si una persona se abstiene de realizar un delito no es por el temor que le produce la norma/castigo sino por otros motivos; otras sostienen que s disuade, pero que eso se debe a que la norma no slo supone una amenaza sino tambin una comunicacin de valores; finalmente, otros sectores de la doctrina sealan que, en cualquier caso, si no existe sancin es evidente que la comisin del delito se hace ms atractiva. Debe sealarse que las opiniones sostenidas por los diversos sectores doctrinales tienen una base fctica pero sus supuestos no han sido objeto de comprobacin emprica. Es ms, se presentan como opiniones que se excluyen unas a otras cuando quizs en la realidad pueden coexistir (dependiendo de la persona, del contexto, del tipo de delito de que se trate, etc.). Segundo requisito: Son los costes/daos que produce el derecho penal inferiores a los que resultaran de dejar sin perseguir un delito? Este punto tambin es complejo. De hecho, existen diversos supuestos en los que el derecho penal puede ser ineficiente (por ejemplo, los casos, ya comentados, en los que existe una alta tolerancia social hacia el delito concreto). Pero ms que contestar a esa pregunta, cosa que exigira un anlisis detallado caso por caso, vale la pena detenerse en un aspecto concreto relacionado con la misma: qu factores inciden en la consideracin de los costes que tiene el derecho penal para el delincuente? Parece que en este tema juegan dos factores: la gravedad de la pena y la probabilidad de que le descubran y castiguen. Como es conocido, este ltimo factor depende de la capacidad operativa del sistema penal e implica importantes gastos para el estado. Pues bien, en este punto se produce una paradoja: parece que si hay algo que motiva al delincuente a no delinquir es una elevada probabilidad de ser descubierto y sancionado (ms que la sancin en s), pero elevar la probabilidad implica elevados costes sociales; por ello lo que suele hacer el legislador es elevar las penas an sabiendo que stas muy pocas veces llegarn a ser aplicadas (y que si lo son tambin implican costes: los derivados de la mayor duracin de la pena). Desde esta perspectiva el derecho penal parece que es algo as como una lotera. Y como tal parece favorecer la aparicin de legislaciones simblicas y la extensin del terror penal salvo que se introduzcan factores correctivos. Como se observa, la aplicacin de la idea de eficiencia al derecho penal plantea bastantes interrogantes de carcter general. Pero todava sera posible plantear
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ms problemticas ya que esta idea se enfrenta a la posible finalidad resocializadora de la pena, favorece un derecho penal simblico (ms que un derecho que transmita valores) y es reacia a la plena aceptacin del papel de las garantas penales (Silva, 1996, 118-127).

4.5.3

Reflexin final: la eficiencia y el sistema de justicia criminal

Algunos de los interrogantes que plantea la introduccin de la idea de eficiencia en el derecho penal tienen relacin con la cuestin de los elevados costes que supone el mantenimiento y el desarrollo del sistema de justicia criminal. Esta cuestin ha llevado a que algn sector de opinin, que se siente reforzado por los momentos de crisis que pasa el estado de bienestar, proponga la reduccin de este sistema y, como una de las posibilidades que implica esa reduccin, la privatizacin de amplios sectores del mismo. Ver Tema 6.4 Pero si algo queda claro del debate sobre la eficiencia y el derecho penal, es que la funcin que desarrolla el sistema de justicia criminal no puede ser medida en estrictos trminos econmicos. Ahora bien, es cierto que la dificultad de demostrar que el derecho penal y el sistema de justicia criminal inciden en la realidad reduciendo la delincuencia y el hecho de que su eficiencia tambin est en entredicho tiene consecuencias relevantes. Una de ellas, comentada en el apartado 4.2, consiste en que las instituciones se analicen y se evalen en funcin de sus indicadores internos y no por sus resultados externos.

El libro recomendado: C. da Agra, J. L. Domnguez, J. A. Garca Amado, P. Hebberecht y A. Recasens (eds.)

La Seguridad en la Sociedad del Riesgo. Un Debate Abierto

Barcelona. Atelier. 2003

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Tema 5: Funciona el subsistema penal?

5.0 Presentacin
En los temas anteriores se han planteado lo que se podran considerar como las reas tradicionales de trabajo de la sociologa jurdica aplicada al mbito penal: la bsqueda de la racionalidad en la legislacin penal, la complejidad de los procesos de decisin que acompaan a la aplicacin de las normas penales, la intervencin del sistema penal en la definicin de identidades sociales e individuales y la capacidad de adaptacin de este sistema a un entorno cambiante. En cada uno de estos temas se ha propuesto una forma de ver al sistema penal, se han subrayado los problemas que subyacen a los esquemas ideales que lo describen y, finalmente, se han descrito algunas de las paradojas que le afectan. Pero a pesar de esos problemas en ocasiones pragmticos, en ocasiones de encaje terico - el sistema penal sigue funcionando, sigue desarrollando unas funciones sociales y sigue produciendo resultados relevantes en la realidad. Esta cuestin, que parece tan evidente, pone de manifiesto algo muy relevante para la perspectiva socio-jurdica: el sistema penal existe porque desarrolla unas funciones. Y ello con independencia de que tales funciones se enfrenten a lo sostenido por determinados sistemas de valores y, en consecuencia, no gusten - o de que produzcan efectos que son considerados negativos. La idea de funcin se convierte, en este sentido, en la clave de la interpretacin socio-jurdica. En este tema se intenta aportar algunos conceptos bsicos para comprender la idea de funcin y para poder aplicarla a las dinmicas desarrolladas por el sistema penal. En el primer apartado se realiza un repaso de las diversas funciones que son asignadas al sistema penal. En el segundo y tercero se presentan los conceptos de funcin manifiesta, funcin latente y efecto perverso. En el cuarto apartado se hace referencia a un problema especfico que se produce cuando la lgica poltica se interfiere en las funciones del sistema penal (o a la inversa). Finalmente, se recuerda que las funciones del sistema penal por muy abstractas que sean producen efectos relevantes en la sociedad y en las personas.

5.1 Recordatorio: El subsistema penal como mecanismo de control social

Remisin a explicaciones en clase

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5.2 Las funciones manifiestas y latentes de una norma y de una institucin

5.2.1 Definiciones

La distincin entre funciones manifiestas y funciones latentes fue propuesta por Merton (1980) aunque ya tena presencia en los trabajos de diversos autores clsicos de la teora sociolgica. Esta distincin puede ser aplicada al mbito penal, indicndose que las normas y las instituciones penales pueden tener tanto funciones manifiestas como funciones latentes. Una funcin manifiesta de una norma o institucin es la consecuencia o el efecto social buscado y reconocido por la misma norma o institucin. Ese reconocimiento se realiza normativamente o mediante declaraciones oficiales y, por lo tanto, puede ser conocido de manera sencilla por el investigador, por una persona que forme parte del sistema penal o por los ciudadanos en general. Por ejemplo, el artculo 1 de la Ley Orgnica 1/1979 General Penitenciaria seala las funciones manifiestas de la prisin: Las instituciones penitenciarias reguladas en la presente Ley tienen como fin primordial la reeducacin y la reinsercin social de los sentenciados a penas y medidas penales privativas de libertad, as como la retencin y custodia de los detenidos, presos y penados. Igualmente tienen a su cargo una labor asistencial y de ayuda para internos y liberados). Una funcin latente de una norma o de una institucin es una consecuencia o efecto social no buscado ni reconocido. Para conocerla ser necesario investigar la incidencia de la norma o institucin en la realidad social. Por ejemplo, en muchos pases se mantienen fuerzas de seguridad militarizadas (en Espaa sera el caso de la Guardia Civil). Desde el punto de vista de la funcin a desarrollar, las tareas de esas fuerzas son muy similares o idnticas a las de las fuerzas de seguridad de carcter civil de esos mismos pases. Y, sin embargo, los principios que rigen a las fuerzas militarizadas determinan un rgimen jurdico especfico, el cual establece ciertas restricciones laborales (por ejemplo, no disponer de derecho de sindicacin) y de otros tipos. Si la funcin manifiesta que deben desarrollar no justifica la militarizacin cabe preguntarse si sta tiene alguna funcin latente. Un sector importante de la doctrina, y con frecuencia los propios afectados, suelen sealar que las restricciones que caracterizan a los cuerpos militarizados hacen que sean ms baratos para el estado que los cuerpos civiles. Obsrvese que la funcin manifiesta de uno y otro tipo de cuerpos est regulada legalmente y que la militarizacin tambin se encuentra reconocida en los textos legales; ahora bien, slo mediante un anlisis de los costos y de las tareas efectivamente desarrolladas por los cuerpos de carcter militar puede llegarse a confirmar la hiptesis antes sealada. Esta distincin es interesante porque permite comprender prcticas que a primera vista pueden parecer irracionales ya que a travs de ellas no se consigue su funcin manifiesta. Efectivamente, si una norma o una institucin se mantiene a pesar de que no consigue llevar a cabo su funcin manifiesta puede ser porque desarrolla una funcin latente y no por una mala intencin o por un mero abstencionismo de los
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poderes pblicos (que es lo que podra afirmar el sentido comn en estos casos). Por lo tanto, gracias a la idea de funcin latente es posible resolver algunas de las paradojas que afectan a nuestras instituciones penales. En virtud de lo anterior resulta que la funcin latente de una norma o de una institucin puede resultar por s sola positiva para el funcionamiento del grupo social. Y puede resultar positiva en dos posibles sentidos: En un sentido material si la norma o institucin sirve a algn tipo de inters econmico o produce alguna consecuencia de tipo material. En un sentido simblico, cuando sirve para reforzar sentimientos de cohesin grupal.

De hecho, Merton relacionaba las funciones latentes con las necesidades de integracin social o de obtencin de consenso social, especialmente ante situaciones problemticas para el grupo. Esto ocurre cuando mediante esa norma o institucin se refuerza la identidad del grupo ya que proporciona una ocasin peridica para que individuos que se encuentran aislados o diseminados se renan y, en ocasiones realizando una actividad comn, refuercen ciertos valores colectivos y rechacen otros. Uno de los ejemplos a los que se refiere Merton puede parecernos desfasado e, incluso, ridculo: los ritos mediante los cuales se pide la lluvia, recogidos por el cristianismo y todava frecuentes en determinadas zonas agrarias, son intiles desde un punto de vista cientfico pero cohesionan a toda la comunidad frente al problema que la afecta; pero este mecanismo subyace tras otro tipo de fenmenos ms actuales: una manifestacin ciudadana que pida el fin de la violencia terrorista, por ejemplo.

5.2.2

Aplicabilidad al mbito penal

La cuestin de la necesidad de integracin tiene una fuerte presencia en el mbito penal. Durkheim fue uno de los primeros autores que destacaron que el delito, siempre que no superara ciertos niveles que lleven a la desorganizacin social (anomia), puede ser funcional, entre otras cosas, porque acta como factor de integracin social en relacin a los ciudadanos honestos. En consecuencia, desde su perspectiva, la funcin de la pena no debe tener slo en cuenta a los infractores de la ley sino tambin a los ciudadanos que la cumplen. Mediante el castigo del infractor se trata de evitar la desmoralizacin del ciudadano honesto pues dicho castigo le hace ver la utilidad de respetar las normas y mantener su confianza y lealtad en el sistema social y en sus instituciones. Si se observa bien, la perspectiva de Durkheim que fue desarrollada por diversos autores con posterioridad - resalta las funciones comunicativas del sistema penal: ste puede ser utilizado para enviar mensajes a la poblacin, no slo referidos a las conductas admitidas o sancionadas sino al propio funcionamiento y garanta del sistema social o de una parte relevante del mismo. En consecuencia, el sistema penal es terreno abonado para el desarrollo de funciones latentes en un sentido simblico. Pero tambin lo es para que se desarrollen en un sentido material. El sistema penal no se encuentra aislado, entra constantemente en contacto con otros sistemas (el poltico, el econmico, etc.) y de ese contacto constante nace una red de funciones y una
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multiplicidad de intereses. No es necesario pensar en casos de desviacin (por ejemplo, de corrupcin) para poder visualizar el desarrollo de funciones latentes por parte del sistema penal que producen un resultado material que beneficia a otros sistemas. Algunas investigaciones sobre el origen de la pena privativa de libertad, de orientacin crtica, destacaron que sta sirvi para disciplinar con vistas al mercado laboral de la poca a amplios sectores de la poblacin que eran reacios a incorporarse al sistema productivo de la industrializacin. De esta manera, el sistema econmico obtena mano de obra sin realizar inversiones directas. O, como hemos visto en el apartado 4.2, la informacin que recopila la polica puede ser de gran utilidad para que otros sectores de la administracin planifiquen sus polticas (por ejemplo, para determinar dnde son necesarios ciertos equipamientos pblicos) o para que las empresas establezcan sus estrategias de mercado (por ejemplo, una completa informacin sobre accidentes de trfico es de gran inters para una empresa aseguradora). Adems, fenmenos como la privatizacin del sistema penal o la globalizacin, no hacen sino acentuar esta interrelacin de tipo material. En consecuencia, cuando se analice una norma o una institucin penal deberemos ver si se cumple o no su funcin manifiesta pero tambin si desarrolla funciones latentes. Este tipo de anlisis permite dar sentido sociolgico a lo que, en principio, parecen ser simples manifestaciones de irracionalidad.

5.3 Los efectos perversos de las normas y de las instituciones

En relacin con lo explicado en el anterior apartado, no debe olvidarse que una norma o una institucin pueden producir efectos perversos. Los efectos perversos son definidos en la teora sociolgica como las consecuencias contrapoducentes negativas de los actos. Y se conciben como un tipo especfico de consecuencias no intencionadas (no buscadas) de la accin. En nuestro caso, seran las consecuencias negativas de una norma o de una institucin penal que no haban sido ni previstas ni buscadas por el legislador o por el operador penal. Los efectos perversos pueden derivarse tanto de funciones manifiestas (que son intencionales: buscadas y reconocidas) como de funciones latentes (que no son intencionales). Por ejemplo, la poltica prohibicionista en materia de drogas convierte a los grandes traficantes en grupos de poder capaces de manejar sectores enteros de la economa y de dominar la vida poltica de un pas.

5.4 Funciones del subsistema penal y problemas de legitimacin: la cuestin del derecho penal simblico
5.4.1 El significado de las funciones simblicas del derecho penal

Significa reconocer que el derecho y el sistema penal no realizan nicamente funciones materiales (por ejemplo, la proteccin efectiva de los bienes jurdicos por
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parte del derecho penal). De acuerdo con las orientaciones derivadas del interaccionismo simblico se entiende que las normas penales, la actuacin de las instancias de control penal, etc. aparte de estructuras materiales son smbolos y que como smbolos son interpretados constantemente por los actores sociales, los cuales responden de alguna manera frente a su significado. Por lo tanto, cuando se aprueba una ley, se aplica (o no se aplica) una norma penal, etc. se est lanzando una serie de mensajes a la poblacin. No faltan sectores doctrinales, e incluso polticos, que consideran oportuno aprovechar esta capacidad comunicativa del sistema penal. Existen dos grandes orientaciones acerca de cmo se puede aprovechar esta capacidad: Una perspectiva que la orienta hacia la estabilidad del sistema social: Algunos autores, siguiendo la orientacin funcionalista, sealan que estos mensajes deben ir dirigidos a asegurar una confianza en el sistema social que asegure la estabilidad del mismo. La actividad legislativa y las actuaciones de las instancias penales deben fomentar la confianza de la poblacin en el derecho, en las instituciones y en el sistema social en general, de manera que la reaccin penal sea vista socialmente como la necesaria reaccin de la sociedad frente al delito. Otra perspectiva que la orienta hacia la consecucin de cambios en la sociedad: Esta perspectiva es frecuente en movimientos sociales como el feminista, el antirracista, etc. Estos movimientos sostienen que, en tanto no se produzca un cambio social capaz de incorporar a las estructuras de los estados democrticos las aportaciones de la perspectiva de la divergencia cultural, el sistema penal debe ser utilizado contra los sujetos que realizan comportamientos delictivos que atacan a esas formas de divergencia cultural. Por lo tanto, creen que el derecho penal debe ser utilizado para defender a colectivos que se encuentran en situacin de inferioridad (ya que se encuentran al margen de los mecanismos de poder); pero, adems, sostienen que esa actuacin defensiva debe ser ejemplarizante para la sociedad: debe manifestar, en un momento de conflicto de valores, el apoyo institucional hacia los nuevos valores divergentes. Es curioso observar que estos mismos movimientos plantean serias dudas hacia el uso del derecho penal con otros fines simblicos. A pesar de la divergencia en cuanto a sus finalidades polticas, ambas perspectivas reconocen que el derecho penal y el sistema penal cuando entran en las dinmicas comunicativas de la sociedad (a travs de los medios de comunicacin, a travs de la formacin general a los ciudadanos, a travs de la formacin especfica para los operadores jurdicos, etc.) pueden ser utilizados para declarar valores, para crear conciencia social sobre determinados problemas y para comunicar a la poblacin la disposicin del estado a actuar ante un problema social. Ahora bien, este uso poltico del derecho penal no est exento de problemas: 1. Pedir la confianza en el sistema no es un objetivo neutral polticamente. Presupone pedir confianza en un determinado sistema productivo, en una determinada manera de concebir las relaciones de poder, etc. y presupone entender que la conflictividad social se debe a un mero desajuste que se puede solucionar reformando o ajustando de otra manera los elementos del sistema. Y es posible que, especialmente en momentos de crisis, esos presupuestos no sean
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compartidos y que ciertos individuos incurran en comportamientos desviados como forma de adaptacin a los desajustes sociales. 2. Pedir el uso ejemplificante o educativo del sistema penal supone un elevado grado de optimismo, ya que presupone entender que ste ser capaz de adelantarse al propio sistema social (asumiendo un cierto grado del cambio social por la va de la legislacin) enfrentndose a conductas ampliamente difundidas por el sistema y hasta hace poco funcionales al mismo. No debe olvidarse que una de las crticas que suele realizarse al sistema jurdico es su lentitud para asumir el cambio social. 3. Existen mltiples elementos que pueden distorsionar el sentido de los pretendidos mensajes: los efectos negativos que tiene la actividad de las instituciones penales (selectividad, estigmatizacin, etc.), las dinmicas de los medios de comunicacin, etc. En suma, desconocemos el verdadero potencial comunicativo de las normas penales y del sistema penal.

5.4.2

El significado de la expresin derecho penal simblico

Cuando la doctrina penal y criminolgica habla del derecho penal simblico est realizando las siguientes afirmaciones: Que el derecho penal cumple funciones simblicas. Que desde el sistema poltico se pretende que esas funciones queden ocultas. El legislador no las reconoce directamente, slo declara las funciones materiales o instrumentales. Por tanto, las funciones simblicas son uno de los posibles tipos de funciones latentes del sistema penal. Que en el derecho penal actual las funciones simblicas predominan sobre las materiales. No slo sucede que algunas normas no sean efectivas a la hora de proteger bienes jurdicos, etc. sino que, con cierta frecuencia, el legislador no espera la efectiva aplicacin de la norma, slo le interesa distribuir un mensaje a la poblacin en el sentido de que los poderes pblicos estn actuando frente al problema de que se trate. Por este motivo se ha llegado a afirmar (Hassemer, 1991) que este derecho penal intenta llevar a cabo un engao: simplemente busca apaciguar a la poblacin o reforzar la autoridad del estado.

Este predominio de las funciones simblicas sobre las funciones materiales es uno de los sntomas de la denominada crisis del derecho penal (recordar lo sealado en el Tema 4) y conduce, por tanto, a sus mismos problemas. En efecto, este predominio puede atentar contra la propia autoridad del derecho penal al descubrirse una legislacin y una ejecucin no orientadas por la idea de legalidad sino por la idea de oportunidad de la intervencin jurdica. Su resultado sera, entonces, la politizacin del sistema penal: la poltica criminal quedara al servicio de intereses electorales y estara excesivamente preocupada por su presencia en los medios de comunicacin y el derecho penal resultara muy dependiente de factores de poltica interna.

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5.5 Las consecuencias sociales del funcionamiento del susbsistema penal: la construccin de los problemas penales y de las identidades penales

Remisin a explicaciones en clase

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Tema 6: Qu es un subsistema social?

6.0 Presentacin
Puede haber llamado la atencin del lector el hecho de que hasta este momento se hayan utilizado una serie de expresiones diferentes para hacer referencia a una misma realidad: sistema penal, sistema de justicia criminal y subsistema penal. Como puede observarse, todas estas expresiones se articulan en torno a la idea de sistema, pero cada una de ellas le otorga un matiz distintivo. En realidad, muchas veces se utiliza la expresin sistema en un sentido meramente aproximativo, sin un contenido terico relevante (sistema-conjunto). En este caso, lo que se intenta decir es muy sencillo: El sistema penal es un entramado o conjunto de elementos. Esos elementos estn relacionados entre s. Este conjunto de elementos relacionados entre s presenta una entidad propia. Desde la perspectiva del sentido comn sta puede parecer una descripcin bastante afortunada. Pero si se profundiza un poco en la misma aparecen muchas preguntas sin respuesta: Los elementos que parecen conformar a primera vista el sistema penal son extremadamente diversos: normas, instituciones, operadores jurdicos, valores, procedimientos, etc. Adems, algunos de estos elementos tambin forma parte de otros sistemas-conjuntos. Por ejemplo, dnde ubicamos a un juzgado que deba tramitar tanto asuntos penales como civiles? y al polica que cinco minutos despus de realizar una detencin por trfico de drogas impone una multa administrativa al propietario de un bar por no respetar la normativa de emergencias? La diversidad de elementos y la posibilidad de que stos pertenezcan al mismo tiempo a diversos sistemas-conjuntos ponen de manifiesto que esta aproximacin no define ningn criterio de adscripcin de los elementos al conjunto. Es ms, en el fondo, no nos dice qu es un elemento de un sistema. Y qu tipo de relaciones se establecen entre elementos tan diversos? Nada se dice a este respecto. Como mucho, la aplicacin de las reglas sociolgicas llevar a buscar qu relaciones de poder, de comunicacin y de produccin se desarrollan entre estos elementos pero sin ninguna orientacin. Lo mismo pasa con la supuesta entidad propia del sistema. Se puede afirmar que tiene algo que ver con lo jurdico y con lo penal, pero estos dos trminos quedan sin definir.

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Frente al uso meramente descriptivo del trmino sistema (sistema-conjunto) es posible encontrar un uso terico del mismo. Desde los aos treinta del siglo pasado se viene desarrollando la denominada Teora de Sistemas. Esta teora, que presenta diversas formulaciones e influencias, considera que todo puede ser considerado como sistema, es decir, como la interaccin entre la organizacin interna de que se trate y su ambiente o entorno. En este tema se presentan los aspectos bsicos de esta teora de sistemas, en la versin de N. Luhmann, para intentar dar respuesta a las preguntas que se acaban de plantear. A esta finalidad responden los tres primeros apartados del tema. En ellos se ubica al entramado penal dentro del sistema jurdico, para hacer referencia a esta ubicacin que como se ver tiene consecuencias funcionales - se utiliza el prefijo sub, hablndose entonces del subsistema penal. Como ya se indic en el Tema 2, la teora sistmica de Luhmann exige realizar un importante esfuerzo de abstraccin. En el cuarto apartado se hace referencia a algunas de las transformaciones sociales (entorno) que estn incidiendo en la transformacin del sistema jurdico y, en consecuencia, del subsistema penal; el contenido de este apartado est muy relacionado con el del Tema 4, pero las dinmicas a las que se hace referencia aqu son ms genricas. Finalmente, el quinto apartado intenta conectar la nocin de subsistema con los tres ejes relacionales clsicos de la teora sociolgica: el poder, la produccin y la comunicacin.

6.1 La nocin de sistema en la teora socio-jurdica

6.1.1 Aclaraciones previas

El punto de partida de la teora de sistemas es que un sistema social no puede definirse como un todo compuesto de partes relacionadas entre s. La definicin que maneja la teora de sistemas es otra, se basa en la diferenciacin entre sistema y entorno. Ver Apartado 6.1.2 Adems, esta teora seala que es necesario diferenciar: 1. Los sistemas sociales de otro tipo de sistemas: mquinas, sistemas vivos y sistemas psquicos. Los sistemas sociales y los sistemas psquicos (la conciencia) se diferencian de las mquinas y de los sistemas vivos (por ejemplo, las clulas) en que producen sentido. El sentido es un mecanismo que se relaciona con la experimentacin, con la observacin de la realidad, con la ordenacin de las posibilidades potenciales y con la comunicacin. Se puede decir que para un sistema social todo tiene sentido y puede comunicar ese sentido. Utilizando una imagen del leguaje comn, se puede decir que es algo as como una forma de ver las cosas. Esa forma de ver las cosas se basa en la experiencia acumulada; esa experiencia hace que se adopten unas posibilidades (de actuacin, de conocimiento, etc.) y no otras (aunque siguen ah, como posibilidades); y cuando se transmite a otro, determina la forma en que ese otro ve, a su vez, la realidad.

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Lo que diferencia a un sistema social de un sistema psquico es el tipo de operaciones que realizan. Un sistema psquico la conciencia realiza pensamientos, y esos pensamientos constituyen un sistema cerrado, sin contacto con el entorno: no es posible insertarse directamente en el flujo de pensamientos de una conciencia. En cambio, un sistema social realiza operaciones de comunicacin. 2. Los diversos tipos de sistemas sociales: las interacciones (que se caracterizan por la presencia fsica de interlocutores en la comunicacin), las organizaciones (que se caracterizan, como se vio en el Tema 2, por estar constituidas por decisiones) y las sociedades (que comprende a todas las comunicaciones).

6.1.2

Para qu existen los sistemas?

El punto de partida de N. Luhmann es que el mundo es extraordinariamente complejo e incomprensible, es un entorno catico y complejo. Si un sujeto desea sobrevivir en este mundo debe interpretar e identificar lo que existe. Y esa interpretacin le exige realizar constantemente una tarea de reduccin de lo externo a unos esquemas cognoscitivos que sean comprensibles por l y por los dems. Gracias a esta constante e interminable tarea de definicin la complejidad se transforma en un orden que se puede comprender y transmitir. Luhmann establece que esta tarea de reduccin de la complejidad slo es posible gracias a la constitucin de sistemas sociales diferenciados del entorno. Los sistemas sociales se constituyen gracias al mecanismo del sentido. Como se ha visto anteriormente, el sentido es un proceso de seleccin que el sistema lleva a cabo entre las diversas opciones presentes en el entorno. En otras palabras, el sentido implica una operacin intencional de seleccin entre alternativas. Pero lo caracterstico de este proceso de seleccin es que las opciones desplazadas las no elegidas en un momento dado - no quedan eliminadas definitivamente sino que permanecen como posibilidades que en otro momento (por ejemplo, si el sistema se hace ms complejo y aumenta su capacidad de elaboracin) pueden ser retomadas por el sistema y puestas en funcionamiento como opcin seleccionada. Este sentido es transmitido a travs de relaciones comunicativas. Gracias a estas relaciones los sistemas definen lo que existe y permiten que el sujeto entable relaciones con el mundo. Por este motivo, las relaciones comunicativas son el elemento sobre el que se estructuran los sistemas sociales. Como puede observarse, el centro de referencia de la teora luhmanniana no es el individuo o, si se prefiere, la accin individual sino el sistema. Se considera que la accin individual no constituye el plano ms adecuado para la explicacin de las dinmicas sociales ya que stas discurren, con frecuencia, sin el concurso consciente de los individuos.

6.1.3

El carcter abierto y cerrado de los sistemas

Desde la perspectiva de N. Luhmann, las comunicaciones de los sistemas estn referidas entre s de un modo autopoitico.

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La autopoiesis (concepto que procede de la biologa) significa autoproduccin: el sistema produce sus elementos constitutivos las comunicaciones - a partir de otros elementos que pertenecen al propio sistema. En consecuencia, las comunicaciones que realiza el sistema son producto de las previas comunicaciones del sistema y son, a su vez, la base desde la que se generan las otras comunicaciones del sistema. Pinsese, por un momento, en el caso del sistema jurdico: las normas que transmiten un mensaje son producto de otras normas y sirven de base para producir ms normas. De lo anterior, Luhmann deduce que cuando el sistema social trabaja (opera) est cerrado al entorno; con ello quiere decir que cuando el sistema se constituye y se reproduce permanece aislado del entorno y del resto de los sistemas, slo trabaja con los elementos que l mismo produce. Este fenmeno recibe el nombre de clausura operativa. Desde este punto de vista, los sistemas sociales estn operativamente cerrados. Ahora bien, al mismo tiempo los sistemas sociales estn cognitivamente abiertos. La apertura cognitiva significa que los sistemas estn abiertos a la recogida de informacin, que necesitan como si se tratara de su energa recibir informacin, sobre el entorno y sobre los efectos que el propio sistema produce en el entorno, e incluirla en sus operaciones internas. Esto ocurre porque los sistemas necesitan autoanalizarse autoobservarse de manera continua; es decir, porque revisan constantemente el sentido que ellos mismos crean. De hecho, al autoanalizarse desarrollan dos procesos diversos: por una parte, refuerzan su identidad, su diferencia, respecto del entorno; por otra, pueden descubrir nuevas alternativas, nuevas posibilidades operativas. Y ambos procesos son bsicos para su supervivencia.

6.1.4

Los mecanismos de reduccin de la complejidad y de ordenacin del resultado obtenido

Para reducir la complejidad, para traducrsela en trminos aprehensibles a los sujetos (que se encuentran bastante limitados en lo que hace a su capacidad de acceso a la informacin), los sistemas sociales deben contar con mecanismos que seleccionen la informacin relevante. A este fin el sistema cuenta con las estructuras. Las estructuras consisten en sedimentaciones de informacin que el sistema dispone en funcin de los acontecimientos que afectan a su biografa particular. Suponen una simplificacin del entorno, pero gracias a esta simplificacin se seleccionan las informaciones del entorno que son ms relevantes para el modelo de sentido que el sistema social ha desarrollado. Por ejemplo, la historia es una de las principales estructuras de que disponen los sistemas sociales. Es evidente que la historia no recoge todo lo ocurrido en un tiempo pretrito sino que selecciona los eventos que considera ms relevantes y les otorga un sentido. Pues bien, cuando el sistema social se encuentra ante una nueva situacin puede recurrir a la historia para determinar qu alternativa es la preferible. De esta manera, se evita tener que reproducir todos los posibles cursos de accin y reduce los riesgos de tomar una alternativa errnea.

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Las normas - tambin los roles o los valores cumplen, una funcin equiparable. Las normas se enfrentan a la contingencia social, al hecho de que el comportamiento es imprevisible ya que siempre existe una pluralidad de posibilidades, estableciendo rutinas de actuacin. Ver Apartado 6.2 Pero las estructuras no son siempre suficientes para dominar la complejidad externa. Para ello los sistemas sociales cuentan con dos instrumentos ms: 1. El control reflexivo sobre las estructuras, que supone aplicar las estructuras y procesos sobre s mismos, de manera que se produzca un incremento de la selectividad y, con ello, aumente la gama de respuestas del sistema a las presiones de la complejidad creciente. Es, por ejemplo, el mecanismo que se pone en marcha cuando se aprende a aprender o cuando se establecen reglas (se decide) sobre cmo tiene que desarrollarse el proceso de decisin (sobre la decisin). 2. La diferenciacin funcional significa que cuando el sistema social se ha hecho demasiado complejo aplica, como operacin, sobre s mismo la diferencia entre sistema y entorno. Es decir, que crea un subsistema para que desarrolle de manera ms eficaz una funcin especfica (as aparecieron el subsistema poltico, el subsistema econmico, el subsistema jurdico, el subsistema cientfico, etc.). Los subsistemas, por tanto, permiten que el sistema social se adapte a las condiciones fuertemente cambiantes del entorno. Ahora bien, como los sistemas estn operativamente cerrados no se puede sostener que el entorno les influya directamente para que cambien ni tampoco que el sistema social dirija conscientemente su evolucin. La idea que sostiene Luhmann, en este punto, es que el entorno slo provoca un ruido de fondo que es percibido por los sensores del sistema y que motiva, si es el caso, un cambio estructural. De hecho, el sistema se encuentra entre dos problemas: el entorno puede llegar a destruirlo si no desarrolla una capacidad suficiente para seleccionar la informacin relevante; pero las posibilidades de adaptacin del sistema no son ilimitadas, es como si dispusiera de un cdigo gentico (filogenia) que determinara hasta dnde se puede modificar. En cualquier caso, cada subsistema que aparece ve la realidad en funcin de la funcin asignada y con ello establece un nuevo filtro respecto a la informacin que procede del entorno, de manera que sta le resulta ms manejable. Como consecuencia de la diferenciacin funcional los temas y los problemas ms relevantes para la sociedad pueden ser tratados por diversos subsistemas de manera simultnea y diversa (convirtindose as en equivalentes funcionales); es decir, cada subsistema puede dar al problema de que se trate un tratamiento distinto en la medida en que cada uno de ellos lo observa de manera diferente. Por ejemplo, la celebracin de un matrimonio puede ser vista en trminos de encuentro - se habla, en trminos sistmicos, de acoplamiento estructural - de los sistemas jurdico y familiar (e, incluso, religiosa). Luhmann considera que ello no va en contra del funcionamiento autopoitico de los sistemas: una vez celebrado el matrimonio, la comunicacin familiar no se desarrolla con base a lo que dicen las leyes y las obligaciones jurdicas de los cnyuges no vienen determinadas por el amor.
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La manera en que los sistemas y subsistemas evitan los conflictos en el desarrollo de su funcin es estableciendo un criterio delimitador: cada sistema manejar un cdigo diverso. El cdigo es una estructura de carcter binario (por ejemplo, el sistema cientfico utiliza el cdigo verdadero-no verdadero, mientras que el sistema jurdico usa el cdigo lcitoilcito) que permite la conexin y ordenacin de las comunicaciones a uno, y slo a uno, de sus extremos, de manera que se haga posible la propia existencia y reproduccin del sistema. El cdigo es, por tanto, un criterio de relevancia - un lmite del subsistema - que garantiza la clausura operativa del sistema pero sin determinar la preferencia por ninguno de sus valores o extremos. Esto ltimo significa que el cdigo no establece directivas para la accin ni establece preferencias. En consecuencia, es necesario determinar un criterio que haga posible la distribucin de ambos valores como base para selecciones y acciones posteriores, es decir, que sirva como pauta de rectitud de las operaciones y haga posible controlar eficazmente los cursos de comportamiento. Este es el papel representado por los programas. Los programas son conjuntos de condiciones que sientan las bases de una decisin correcta pues establecen los criterios para la correcta atribucin de los valores del cdigo. Los programas, adems, compensan la rigidez de los cdigos binarios introduciendo en la decisin criterios extraos a stos, de manera que favorecen la apertura del sistema con relacin a su entorno. Por ejemplo: las leyes y los reglamentos son los programas del sistema jurdico ya que establecen, en caso de litigio, a cul de los contendientes se le debe dar la razn; las teoras y los mtodos son los programas de la ciencia ya que fijan las condiciones que deben satisfacerse para que se pueda sostener una verdad; etc.

6.1.5

La utilidad de la Teora de Sistemas para la sociologa-jurdica

Sin duda alguna, ya se coment en el apartado 2.2.3, la teora sistmica luhmanniana presenta problemas de comprensin debido al alto grado de abstraccin de los conceptos que utiliza. Pero tambin presenta ventajas, por ejemplo, la de dar algn tipo de respuesta a las preguntas planteadas en el inicio de este tema. As, seala que no debemos intentar agrupar todos los elementos observables en la realidad penal en un nico sistema (unos son sistemas vivos, otros sistemas psquicos, otros organizaciones, otros son sistema social, otros son mecanismos propios del funcionamiento del sistema social, etc.), de hecho nos explica que esas entidades tan diversas no son propiamente elementos del sistema, que como tales slo podemos considerar a las relaciones comunicativas. Tambin explica cul es la entidad propia de todo subsistema (como el jurdico): su funcin. De hecho, desde esta perspectiva el entramado penal no constituye un sistema ni un subsistema sino un simple mecanismo utilizado por el sistema jurdico para el desarrollo de su funcin. Y, finalmente, describe cmo operan los sistemas: autopoiticamente. La discusin sobre la validez de esta perspectiva sistmica est todava viva, tanto en la teora sociolgica general como en la teora socio-jurdica particular, pero cualquiera que sea la valoracin que se haga lo cierto es que ofrece una serie de metforas
165

bastante tiles para visualizar el funcionamiento general de esos entramados a los que llamamos sistemas y los puntos problemticos de los mismos. Y as debe ser utilizada por el lector.

6.2 El papel del sistema jurdico

6.2.1 Planteamiento del problema

Como ha puesto de manifiesto Ferrari (1989) la cuestin de las funciones desarrolladas por el subsistema jurdico es un punto conflictivo en la teora social y jurdica. Existen perspectivas tericas que sealan que el derecho busca orientar la conducta de los miembros de una sociedad en base a determinados modelos (orientacin social), tratar los conflictos declarados entre partes enfrentadas, legitimar al poder, controlar socialmente, etc. En este apartado no se pretende resolver esta cuestin. Pero s interesa subrayar que buena parte de los debates que actualmente se producen en torno a la crisis del derecho penal tienen que ver con este tema y, ms concretamente, con la posibilidad de que el derecho (penal) cumpla una funcin orientadora del comportamiento social. En diversas ocasiones se ha sealado (recordar Tema 1, Tema 2 y Tema 4) que la lgica del estado de bienestar apunta precisamente a dar ms importancia a esta tarea orientadora del derecho, pero tambin se ha podido ver que hoy en plena crisis del estado de bienestar - existen serias dudas sobre la posibilidad de que pueda llevarla a cabo. Luhmann se define, precisamente, en este ltimo sentido.

6.2.2

La negacin de la funcin orientadora del derecho y el carcter no esencial de la funcin sancionadora

Desde la perspectiva sistmica el subsistema jurdico tiene como funcin garantizar las expectativas normativas de comportamiento. Qu significa esto? En el trato con los dems, los individuos dependen de las expectativas que desarrollan sobre el comportamiento ajeno: esperan la manifestacin de expectativas ajenas, las internalizan, las contrastan con las propias, y mediante el producto resultante se hacen una representacin de la situacin. Pero la decepcin de una expectativa siempre es posible, ms cunto mayor sea la complejidad de una situacin. Por este motivo los sistemas sociales deben tener previsto cmo se reaccionar si se produce la decepcin de una expectativa. La sociedad presenta dos posibilidades distintas de reaccionar frente a la decepcin de una expectativa: 1. Desencadenar una conducta de aprendizaje. Se trata de un modelo adaptativo o cognitivo. Mediante este modelo el sujeto evita el coste que significa mantener sus expectativas frente a las presiones inmodificables del exterior. 2. Mantener la expectativa a pesar del fracaso. En este caso se trata de un modelo reacio al aprendizaje, normativo.

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Lo que hace el derecho es generalizar el modelo normativo para que las decepciones sean absorbidas por el sistema social: la ley implica una expectativa de comportamiento, pero si alguien la infringe eso no significa por s mismo que la ley cambie, antes al contrario, esa expectativa va a ser mantenida. Por tanto, el derecho no puede garantizar cul va a ser el comportamiento futuro de los individuos, no puede garantizar que su comportamiento se vaya a adaptar a la expectativa a lo contenido en la norma y que as se evitarn decepciones. Lo nico que puede hacer es garantizar que la expectativa se mantendr estable que no cambiar - aunque la norma sea violada. De lo anterior deduce Lhumann que el sistema jurdico no es el instrumento adecuado para conseguir la integracin social de los individuos ni el control de sus comportamientos. Por este motivo, el estado de bienestar ha fracasado cuando lo ha utilizado como mecanismo de cambio social. De todas maneras, tambin tiene en cuenta el hecho de que la estabilidad de las expectativas se ver amenazada radicalmente si a largo plazo no puede asegurarse una congruencia mnima de los comportamientos futuros con las normas. Para intentar asegurar esta congruencia, el derecho se sirve de mecanismos sancionadores, de medidas de reparacin, etc. pero la funcin especfica del derecho no se relaciona con estos mecanismos.

6.3 Recordatorio (I): La posicin del subsistema penal en el sistema jurdico

Remisin a explicaciones en clase

6.4 Recordatorio (II): Las transformaciones sociales y jurdicas que inciden en la configuracin del subsistema penal

Remisin a explicaciones en clase

6.5 Los ejes necesarios para analizar el funcionamiento de los sistemas: Las relaciones de produccin, comunicacin y poder

Remisin a explicaciones en clase

167

168

Tema 7: El sentido del trabajo socio-jurdico en el mbito penal

7.1 El significado del enfoque socio-jurdico

Planteamiento Para qu sirve la sociologa jurdico-penal? Podemos integrar esta cuestin en otra de carcter ms general: Qu se pretende con la sociologa jurdica? La mayora de los autores que trabajan e este campo sealan que sirve para aproximar el derecho en nuestro caso, el derecho penal a la realidad. Por lo tanto, estos autores consideran que el derecho no refleja o no se acomoda bien a la realidad, que es un instrumento que evoluciona de manera ms lenta que la realidad social. En este sentido, indican que el derecho propio de nuestra cultura jurdica es excesivamente formalista. En consecuencia, la sociologa del derecho debera combatir el formalismo presente en nuestra cultura jurdica. En qu consiste el formalismo jurdico? Consiste en entender que el papel de la ciencia jurdica (de la dogmtica) es organizar lgica y sistemticamente las normas jurdicas para facilitar su aplicacin. Para el formalismo la aplicacin del derecho es una operacin lgica. Lo importante es que las decisiones que se toman dentro del sistema jurdico se establezcan de conformidad con las normas preestablecidas o con los precedentes. En cambio, los aspectos de carcter sociolgico, psicolgico, tico y, sobre todo, las consecuencias o resultados de dicha aplicacin no son tenidos en cuenta en la actividad del sistema jurdico (no inciden en la creacin de la norma, los juristas no los tienen en cuenta en su trabajo, los tribunales no los consideran a la hora de dictar sus sentencias, etc.). Por qu est presente el formalismo en nuestra cultura jurdica? El formalismo tiene mucho que ver con una determinada manera de entender la funcin del derecho y del estado: la concepcin liberal que se consolida en el siglo XIX. Segn esta concepcin el estado aparece como un simple rbitro encargado de garantizar que se den las condiciones de libertad y seguridad para la accin individual que son requeridas por el nuevo sistema econmico y poltico. Qu caractersticas corresponden, entonces, al derecho de ese estado arbitral? 1. Debe excluir la arbitrariedad y la incertidumbre. Es decir, gracias al contenido de las normas jurdicas las consecuencias jurdicas del comportamiento humano deben ser previsibles (s a que me arriesgo tanto en el caso de que decida cumplir la norma como en el caso de que no la cumpla) y homogneas (no habr un trato diferenciado) dentro del estado-nacinmercado.73
Para el liberalismo la seguridad de las reglas del juego poltico y econmico (de las normas jurdicas) constituye un factor fundamental para que la asignacin de recursos y la obtencin
73

A diferencia de nuestros das, la concepcin liberal parte de la exacta superposicin de tres espacios: el poltico (estado), el identitario (nacin) y el econmico (mercado).

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y apropiacin de los beneficios no resulten cuestionadas. El sistema jurdico contribuye a esa seguridad haciendo depender las decisiones de reglas que son, al menos supuestamente, racionales en abstracto, es decir, que no se determinan segn las circunstancias cambiantes de cada caso.

2. Debe tratar a todos por igual puesto que polticamente, en virtud del contrato social, todos somos iguales. Pero esta igualdad es meramente formal. No todas las personas tienen la consideracin de ciudadanos, no todas ocupan una posicin equiparable en el sistema socio-econmico, no todas tienen la misma capacidad de decisin, etc. Y la ley, para la postura formalista, no pretende cambiar esta situacin. Lo nico que pretende es establecer que idnticas circunstancias relevantes para la vida social - supuestos de hechos idnticos sern tratadas por el derecho de la misma manera consecuencias jurdicas indnticas. 3. Debe colocarse por encima o por afuera de la conflictividad social. Como hemos visto, el sistema jurdico es presentado como un sistema racional y no excluyente que persigue un inters general que est por encima de los concretos conflictos sociales y polticos presentes en la sociedad. De esta manera se subraya su pretendida neutralidad. En todo caso, se entiende que pretende dar una mecanismo de resolucin para un tipo concreto de conflictos, los jurdicos. Estas tres caractersticas definen el sentido del trmino legalidad en el estado liberalburgus. Pero sucede que, adems, la idea de legalidad se convierte en la fuente de legitimidad del sistema poltico: el poder poltico slo ser legtimo si respeta esa legalidad. Pero bien mirada, esa legitimidad es limitada: el poder poltico slo est obligado a respetar las normas que l mismo produce. Desde esta perspectiva la idea de sujecin a la ley adquiere un sentido diverso segn estemos ante un sujeto con capacidad real de incidir o no en la produccin y en la aplicacin de las normas. El formalismo en el derecho penal Esta forma de ver el derecho tambin est presente en el mbito penal. As, por ejemplo, se manifiesta en la teora de la defensa social, teora que est presente tanto en los postulados de la escuela clsica del derecho penal como en los del positivismo. La teora de la defensa social afirmaba que la ley penal era igual para todos, que la reaccin penal se aplicaba de modo igual a todos los autores de delitos (principio de igualdad) y que el derecho penal protega intereses comunes a todos los ciudadanos (principios del inters social y del delito natural). Estas premisas eran precisamente las que legitimaban al estado para reaccionar contra la criminalidad: ste al intervenir punitivamente no hara otra cosa que interpretar la legtima necesidad de reaccin de la sociedad y, con ello, pretendera reafirmar los valores y las normas que constituyen la esencia del contrato social. Pero estas premisas fueron criticadas, recordar lo indicado en el apartado 1.1.2, por generar una visin parcial del fenmeno penal. La crisis del formalismo En ltima instancia, el formalismo jurdico fue cuestionado debido a las transformaciones que el desarrollo del sistema econmico capitalista impone a las funciones del estado y del derecho.

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Como se ha indicado en diversas ocasiones, las sucesivas crisis econmicas que sufri el modelo econmico liberal acabaron por exigir un mayor intervencionismo estatal en la economa y la aparicin de unas funciones de integracin social, las cuales conllevan, a su vez, la aparicin de lgicas redistributivas y asistenciales en la accin institucional. Este conjunto de cambios en el modelo poltivo y econmico demandaba nuevos criterios de racionalidad. El mero respeto a la ley ya no era criterio suficiente para que la actuacin estatal obtuviera legitimidad. En el estado social o de bienestar la accin pblica debe orientarse a la obtencin de concretos objetivos de integracin y/o de control social (lo cual genera una imagen de mayor eficacia) y para ello debe aproximarse a las demandas de los ciudadanos. En esta nueva situacin los fines perseguidos, las consecuencias de las decisiones pblicas, la capacidad de generar consenso en la poblacin en torno a los fines y los mecanismos para obtenerlos, etc. se convirtieron en criterios de evaluacin de la accin estatal. Y es evidente que estos criterios no pueden surgir del propio derecho. Por este motivo, desde ciertos sectores jurdicos y polticos comenz a demandarse el auxilio de las ciencias sociales. Se habla, en este sentido, de la necesidad de una dogmtica abierta o sociolgicamente orientada que introduzca en el estudio del derecho positivo instrumentos tomados de las ciencias sociales. En suma, se seala que si el sistema jurdico quiere ser ms eficaz debe ser ms realista y que ello significa, entre otras cosas, ser capaz de introducir en sus dinmicas de creacin y aplicacin de las normas la informacin social aportada desde otros mbitos de conocimiento. La sociologa del derecho es uno de los campos de trabajo cientfico que intenta cumplir esta funcin, pero existen otros: la antropologa jurdica, la psicologa jurdica, el anlisis econmico del derecho, etc.

Propuesta de trabajo:

Desde esta perspectiva, la sociologa jurdico-penal es un conocimiento terico y emprico sobre el sistema penal, concretamente sobre los aspectos sociales de sus elementos normativos, que pretende ser til para construir una dogmtica penal abierta.
Con ella se pretende que el estudio del derecho penal no quede aislado de las dinmicas sociales en las que realmente se desarrolla y que sea posible establecer propuestas de cambio coherentes con dichas dinmicas sociales.

Pero, como tambin se ha tenido ocasin de ver, algunos autores (Luhmann, por ejemplo) consideran que este cometido es demasiado complejo o, incluso, que es imposible. La crisis del estado de bienestar demostrara, para estos autores, que el derecho no puede cumplir las funciones asignadas y que la exigencia de apertura a la realidad slo consigue en realidad ms burocratizacin.

171

7.2 Objeto y finalidades de la disciplina

La sociologa jurdica estudia el funcionamiento del sistema penal. Y lo hace con dos finalidades: Conocer cmo funciona es, en s mismo, una finalidad de carcter cientfico. Pero adems pretende dar soluciones pragmticas, es decir, proponer cambios en el sistema penal (finalidad pragmtica).

7.3 La relacin entre teora e investigacin emprica en la sociologa jurdico-penal. La cuestin de la metodologa
El socilogo del derecho trabaja con la teora y con la investigacin emprica. La relacin entre ambas es dinmica: se influyen constantemente una a otra. Sin duda, en la sociologa del derecho existen escuelas y orientaciones diversas. Tambin existe la lucha entre esas escuelas. Pero desde una perspectiva cientfica lo ms correcto sera renunciar a participar en esa guerra. En este sentido, aqu se mantiene la perspectiva de la caja de herramientas: el socilogo del derecho dispone de toda una serie de conocimientos tericos y de instrumentos de investigacin acumulados, la cuestin es utilizar en cada momento los que resultan ms tiles para enfrentarse a la concreta problemtica de que se trate. Pero esto no significa aqu vale todo. Por el contrario, el nivel de exigencia es mucho mayor: se supone que el especialista dispone de una buena caja de herramientas y que, adems, est dispuesto a compartir su rea de trabajo con otros especialistas, pero, en esto seguramente tiene razn el funcionalismo luhmanniano, ello es tremendamente costoso en trminos de tiempo.

7.4 Los niveles de trabajo de la sociologa jurdico-penal

No existe una nica forma de aproximarse al derecho (penal) como fenmeno social. De hecho, cada autor relevante sigue un camino diverso en sus investigaciones. Pero casi siempre los autores terminan realizndose las mismas preguntas. Esas preguntas esenciales constituiran algo as como los filones que deben intentar (per)seguir los jvenes investigadores.

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Bibliografa

AA.VV. (1991): Tcnica normativa. El Procediment Intern dElaboraci de les Normes , s.l.: Generalitat de Catalunya.

Alexy, R. (1989): Teora de la Argumentacin Jurdica, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales. Allen, L. E. (1979): Una guida per redattori giuridici di testi normalizzati, Informatica e Diritto V, 1: 61-114. Althusser, L. (1975): Ideologa y aparatos ideolgicos de Estado (Notas para una investigacin), en Escritos. 1968-1970, Barcelona: Laia: 107-172. (1978): Nota sobre los aparatos ideolgicos de Estado (AIE), en Nuevos Escritos (La Crisis del Movimiento Comunista Internacional frente a la Teora Marxista), Barcelona: Laia: 83-105. An, M. J. (1994): Notas sobre discrecionalidad y legitimacin, Doxa 15-16: 897-911. Arnaud, A.-J. y Farias, M. J. (1996): Sistemas Jurdicos: Elementos para un Anlisis Sociolgico, Madrid: Universidad Carlos III/Boletn Oficial del Estado. Atienza, M. (1985): Introduccin al Derecho, Barcelona: Barcanova. (1989a): Sociologa jurdica y ciencia de la legislacin, en R. Bergalli coord., El Derecho y sus Realidades. Investigacin y Enseanza de la Sociologa Jurdica, Barcelona: Promociones y Publicaciones Universitarias: 41-70. (1989b): Contribucin para una teora de la legislacin, Doxa 6: 385-403. (1992): Practical Reason and Legislation, Ratio Iuris 5, 3: 269-287. (1997): Contribucin a una Teora de la Legislacin, Madrid: Civitas. Atienza, M. y Ruiz Manero, J. (1985): Marxismo y ciencia del Derecho, Sistema 64: 3-44. Barata, F. (1999): De Ripper al pederasta: un recorregut per les notcies, les seves rutines i els pnics morals, Revista Catalana de Seguretat Pblica 4: 43-55. Baratta, A. (1985): Principi del diritto penale minimo. Per una teoria dei diritti umani come oggetti e limiti della legge penale, Dei Delitti e delle Pene III, 3: 443-473. (1986): Criminologa Crtica y Crtica del Derecho Penal. Introduccin a la Sociologa Jurdico-Penal, Mxico D. F.: Siglo Veintiuno Editores. (1991): Funciones instrumentales y simblicas del Derecho penal: una discusin en la perspectiva de la Criminologa Crtica, Pena y Estado 1: 37-55. 174

 (1993): Fundamentos ideolgicos de la actual poltica criminal sobre drogas, en J. L. Dez Ripolls y P. Laurenzo coords., La Actual Poltica Criminal sobre Drogas. Una Perspectiva Comparada, Valencia: Tirant lo Blanch: 19-36. Becker, H. (1971): Los Extraos. (Sociologa de la Desviacin), Buenos Aires: Tiempo Contemporneo. [Original en ingls: Outsiders: Studies in the Sociology of Deviance, Nueva York: Free Press. 1963] (s.f.): De qu lado estamos?, en R. del Olmo recop. , Estigmatizacin y Conducta Desviada, Maracaibo: Universidad del Zulia: 19-36. [Original en ingls: Whose side are we on?, Social Problems 14, 3: 239-247. 1967] Benton, T. (1984): The Rise and Fall of Structural Marxism. Althusser and his Influence , Londres: MacMillan. Bergalli, R. (1980a): Origen de las teoras de la reaccin social. (Un aporte al anlisis y crtica del labelling approach), Papers. Revista de Sociologa 13: 49-96. (1980b): La Recada en el Delito. Modos de reaccionar contra Ella, Barcelona: Sertesa. (1988): El control penal en el marco de la Sociologa jurdica, Anuario de Filosofa del Derecho (NE) V: 109-124. Bergalli, R. y Bodeln, E. (1992): La cuestin de las mujeres y el derecho penal simblico, Anuario de Filosofa del Derecho (NE) IX: 43-73. Bergalli, R., Bustos, J. y Miralles, T. (1983): El Pensamiento Criminolgico I. Un Anlisis Crtico, Barcelona: Edicions 62 (Ediciones Pennsula). Berger, P. y Luckmann, T. (1999): La Construccin Social de la Realidad, Buenos Aires: Amorrortu Editors. Blankenburg, E. (1986): La recherche de lefficacit de la loi. Rflexions sur ltude de la mise en oeuvre (Le concept dimplementation ) , Droit et Socit : 2, 59-75.

Bodeln, E. (1999) : La Igualdad en los Anlisis Feministas del Derecho . Bellaterra: Universitat Autnoma de Barcelona, Tesis doctoral.

Borja, E. (2003) : Curso de Poltica Criminal.,Valencia : Tirant lo Blanch.

Buckley, W. (1993): La Sociologa y la Teora Moderna de los Sistemas , Buenos Aires: Amorrortu Editores. Buj, A. y al. (1998): Funcionamiento de los Centros. Diagnstico del Sistema Educativo. 1997, Madrid: Instituto Nacional de Calidad y Evaluacin, Ministerio de Educacin y Cultura. Bulygin, E. (1967): Sentenza giudiziaria e creazione di diritto, Rivista Internazionale de Filosofia del Diritto XLIV, III, II: 164-180. Bustos, J. (1991): Necesidad de la pena, funcin simblica y bien jurdico medio ambiente, Pena y Estado 1: 101-109. (1994): Introduccin al Derecho Penal, Santa fe de Bogot: Temis. 175

Calvo, M. (1994): Los Fundamentos del Mtodo Jurdico: Una Revisin Crtica , Madrid: Tecnos. Capella, J. R. (1993): Los Ciudadanos Siervos, Madrid: Trotta. Carbonnier, J. (1977): Sociologa Jurdica, Madrid: Tecnos. Castieira, M. T. (1994): La tcnica legislativa en el proyecto de Cdigo Penal, Revista del Foro Canario 89: 251-274. Cid, J. (1994): Pena Justa o Pena til? El Debate Contemporneo en la Doctrina Penal Espaola, Madrid: Ministerio de Justicia. Cohen, S. (1988): Visiones de Control Social, Barcelona: PPU. (1990): Folk Devils and Moral Panics, Cambridge: Basil Blackwell. Corona, J. M., Pau, F. y Tudela, J. Coords. (1994): La Tcnica Legislativa a Debate, Madrid: Tecnos. Corsi, G., Esposito, E. y Baraldi, C. (1996): Glosario sobre la Teora Social de Niklas Luhmann, Mxico D. F.: Anthropos/Universidad Iberoamericana/ITESO. Coser, L. A. (1961): Las Funciones del Conflicto Social, Mxico D. F.: Fondo de Cultura Econmica. [Original en ingls: The Functions of Social Conflict, Illinois: Glencoe. 1956] (1962): Some Functions of Deviant Behavior and Normative Flexibility, American Journal of Sociology 69, 2: 172-181. (1970): Nuevos Aportes a la Teora del Conflicto Social, Buenos Aires: Amorrortu Editores. Coser, L. y Rosenberg, B. (1967): Sociological Theory, Nueva York: Collier. Chapman, D. (1971): Lo Stereotipo del Criminale. Componenti Ideologiche e di Classe nella Definizione del Crimine, Turn: Giulio Einaudi Editore. Dahrendorf, R. (1958): Out of Utopia: Toward a Reorientation of Sociological Analysis, American Journal of Sociology 64, 2: 115-127. (1979): Las Clases Sociales y su Conflicto en la Sociedad Industrial , Madrid: Ediciones Rialp. (1990): El Conflicto Social Moderno. Ensayo sobre la Poltica de la Libertad , Madrid: Mondadori Espaa. (1994): Ley y Orden, Madrid: Civitas. De Cabo, C. (1986): La Crisis del Estado Social, Barcelona: PPU. Delmas-Marty, M. (1986): Modelos Actuales de Poltica Criminal, Madrid: Ministerio de Justicia. Daz, E. (1995): Estado de derecho: exigencias internas, dimensiones sociales, Sistema 125: 5-22. Dez Ripolls, J. L. (1998): Exigencias sociales y poltica criminal, Claves de Razn Prctica, 85: 48-53. Domnguez, J. L. (1996): Transformaciones del derecho, relaciones de poder y sistema penal: planteamientos sobre la cuestin de la discrecionalidad, en AA.VV., Derecho Pblico, Filosofa y Sociologa Jurdicas: Perspectivas para el Prximo Milenio, Bogot: Universidad Externado de Colombia: 875-895. 176

 (1997): Sociologa jurdico-penal y mbito de la produccin normativa: Esquema para el anlisis del proceso de creacin de las normas penales. Ponencia presentada en el workshop Jvenes Socilogos del Derecho (II). Oate: Instituto Internacional de Sociologa Jurdica. (2003): Sociologa jurdico-penal y actividad legislativa, en R. Bergalli coord., Sistema Penal y Problemas Sociales, Valencia: Tirant lo Blanch: 243-285. Domnguez, J. L. y Balsebre, B. (1998): La instancia policial en el mbito de la justicia juvenil. Referencia al proceso de especializacin cualitativa de los Mossos dEsquadra, en J. L. Domnguez y M. A. Ramos coords., La Joven Sociologa Jurdica en Espaa. Aportaciones para una Consolidacin, Oati: Instituto Internacional de Sociologa Jurdica: 189-219. Durkheim, E. (1985): Las Reglas del Mtodo Sociolgico, Barcelona: Orbis. (1989) El Suicidio, Torrejn de Ardoz: Akal. Edwards, S. (1991): La funcin simblica del Derecho penal: violencia domstica, Pena y Estado 1: 83-89. Erikson, K. T. (1966): Wayward Puritans, Nueva York: MacMillan Publishing Com. Estvez, J. A. (1990): La crisis del principio de legalidad: la imagen jurdico -formal y la realidad material del funcionamiento de la administracin, Anuario de Filosofa del Derecho (NE) VII: 107-130. (1991): Estructura y lmites del derecho como instrumento del Estado social, en E. Olivas ed., Problemas de Legitimacin en el Estado Social, Madrid: Trotta, 151-164. Febbrajo, A. (1986): Regolazione giuridica e autoregolazione sociale, Sociologia del Diritto XIII, 2-3: 145-159. Feeley, M. y Simon, J. (1995): La nueva penologa: Notas acerca de las estrategias emergentes en el sistema penal y sus implicaciones, Delito y Sociedad 6/7: 33-58. Ferrajoli, L. (1995): Derecho y Razn. Teora del Garantismo Penal, Madrid: Trotta. Ferrari, V. (1989): Funciones del Derecho, Madrid: Debate. Galgano, F. (1980): Las Instituciones de la Economa Capitalista. Sociedad Annima, Estado y Clases Sociales, Valencia: Ferando Torres- Editor. Garca, E. (1996): Democracia, Jueces y Control de la Administracin, Madrid: Civitas. Garca-Amado, J. A. (1989): Introduction loeuvre de Niklas Luhmann , Droit et Socit 11-12: 15-52. (1997): La Filosofa del Derecho de Habermas y Luhmann , Bogot: Universidad Externado de Colombia. Garca-Pablos, A. (1988): Manual de Criminologa. Introduccin y Teoras de la Criminalidad , Madrid: Espasa-Calpe. (1999): Tratado de Criminologa. (Introduccin. Modelos Tericos explicativos de la Criminalidad. Prevencin del Delito. Sistemas de Respuesta al Crimen), Valencia: Tirant lo Blanch. Giddens, A. (1985): El Capitalismo y la Moderna Teora Social, Barcelona: Labor.

177

 (1997): Vivir en una sociedad postradicional, en U. Beck, A. Giddens, A. y S. Lash, Modernizacin Reflexiva, Madrid: Alianza Editorial: 75-136. Gimnez Alcover, P. (1993): El Derecho en la Teora de la Sociedad de Niklas Luhmann , Barcelona: J. M. Bosch Editor. Giner S. (1986): El conflicto social, en Sociologa. Barcelona: Ediciones Pennsula, 178-216. (1987): Historia del Pensamiento Social, Barcelona: Editorial Ariel. Giner, S., Lamo de Espinosa, E. y Torres, C. (1998): Diccionario de Sociologa, Madrid: Alianza Editorial. Giner, S. y Prez, M. (1988): Sobre el origen, naturaleza y modalidades del corporalismo, en El Corporalismo en Espaa, Barcelona: Ariel: 17-65. Girard, R. (1986): El Chivo Expiatorio, Barcelona: Anagrama. Gir, X. (2000): La imatge de la joventut als mitjans de comunicaci. Ponencia presentada en las jornadas Violncia juvenil: realitat, mite, alarma social, Ajuntament de Sabadell, 25 p. Gouldner, A. (1968): The sociologist as partisan: sociology and the welfare State, The American Sociologist, mayo-1968: 103-116. (1979): La Crisis de la Sociologa Occidental, Buenos Aires: Amorrortu. (1983): Los Dos Marxismos. Contradicciones y Anomalas en el Desarrollo de la Teora , Madrid: Alianza Editorial. GRETEL (Grupo de Estudio de Tcnica Legislativa) (1986): La Forma de las Leyes. 10 Estudios de Tcnica Legislativa, Barcelona: Bosch. (1989): Curso de Tcnica Legislativa, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales. (1995): La Redacci de les Lleis, Barcelona: Escola dAdministraci Pblica de Catalunya. Guilln, F. (2003): Policia, minories i discriminaci: parmetres per a un s adequat de les caracterstiques racials en la investigaci dillcits, Revista Jurdica de Catalunya 4: 125-155. Habermas, J. (1987): Teora de la Accin Comunicativa, Madrid: Taurus. Hassemer, W. (1984): Fundamentos del Derecho Penal, Barcelona: Bosch, Casa Editorial. (1991): Derecho penal simblico y proteccin de bienes jurdicos, Pena y Estado: 1, 2336. Herzog, F. (1991): Lmites del derecho penal para controlar los riesgos sociales (Una perspectiva crtica ante el derecho penal del peligro), Nuevo Foro Penal 53: 303-310. Hormazbal, H. (1992): Bien Jurdico y Estado Social y Democrtico de Derecho, Santiago de Chile: Conosur. Instituto de Ciencias Criminales de Frankfurt/rea de Derecho Penal de la Universidad Pompeu Fabra Eds. (1999): La Insostenible Situacin del Derecho Penal, Granada: Comares. Izuzquiza, I. (1990): La Sociedad sin Hombres. Niklas Luhmann o la Teora como Escndalo , Barcelona: Anthropos. Jakobs, G. (1996): Sociedad, Norma, Persona en una Teora de un Derecho Penal funcional , Bogot: Universidad Externado de Colombia. 178

Jimnez, J. y Moya, C. Dir.- (1978): Teora Sociolgica Contempornea, Madrid: Tecnos. Karpen, U. (1986): Zum gegenwrtigen Stand der Gesetzgebungslehre in der Bundesrepublik Deutschland, Zeitschrift fr Gesetzgebung 1: 5-32. Kuhn, T. S. (1993): Algo ms sobre los paradigmas, en La Tensin Esencial. Estudios Selectivos sobre la Tradicin y el Cambio en el mbito de la Ciencia , Madrid: Fondo de Cultura Econmica: 317-343. La Spina, A. (1987): I costi della decisione. Per una sociologia dellattivit legislativa, Sociologia del Diritto XIV, 3: 49-77. Lamo de Espinosa, E. (1989): Delitos sin Vctima. Orden Social y Ambivalencia Moral , Madrid: Alianza Editorial. Larrauri, E. (1991): La Herencia de la Criminologa Crtica, Madrid: Siglo XXI de Espaa Editores. - Comp. (1994): Mujeres, Derecho Penal y Criminologa, Madrid: Siglo XXI de Espaa Editores. Larrauri, E. y Varona, D. (1995): Violencia Domstica y Legtima Defensa, Barcelona: EUB. Lemert, E. (1967): Human Deviance. Social Problems and Social Control, Nueva York: Prentice Hall, Englewood Cliffs. Liazos, A. (1972): The poverty of sociology of deviance: nuts sluts and <<pervert>>, Social Problems 20, 1. Losano, M. (1984): Analisi empirica delle procedure giuridiche, en U. Scarpelli y V. Tomeo editrs., Societ, Norme e Valori. Studi in Onore di Renato Treves, Milano: Giuffr: 357-381. Luhmann, N. (1983): Sistema Jurdico y Dogmtica Jurdica, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales. (1985): El enfoque sociolgico de la teora y prctica del derecho, Anales de la Ctedra Francisco Surez 25: 87-103. (1989): Le droit comme systme social , Droit et Socit 11-12: 53-67. (1990a): Sociedad y Sistema: La Ambicin de la Teora, Barcelona: Ediciones Paids Ibrica/I. C. E.- Universidad Autnoma de Barcelona. (1990b): Stato di Diritto e Sistema Sociale, Npoles: Guida Edotori. (1994): Teora Poltica en el Estado de Bienestar, Madrid: Alianza Editorial. (1995): Poder, Barcelona/Mxico D. F.: Editorial Anthropos /Universidad Iberoamericana. (1996a): Introduccin a la Teora de Sistemas, Mxico D. F.: Universidad Iberoamericana. (1996b): La Ciencia Iberoamericana/ITESO. de la Sociedad, Mxico D. F.: Anthropos/Universidad

(1997): Organizacin y Decisin. Autopoiesis, Accin y Entendimiento Comunicativo , Barcelona/Mxico D. F.: Anthropos/Univeridad Iberoamericana. (1998a): Sistemas Sociales. Lineamientos para una Teora General, Barcelona: Anthropos/universidad Iberoamericana/Centro Editorial Javerino. 179

 (1998b): Complejidad y Modernidad. De la Unidad a la Diferencia, Madrid: Trotta. Luhmann, N.; De Giorgi, R. (1998): Teora de la Sociedad, Mxico D.F.: Triana Editores/Universidad Iberoamericana. Marsal, J. F. (1973): Entrevista con Ralf Dahrendorf, en La Sociologa, Barcelona: Salvat Editores: 8-17 y 66-77. (1977): La Crisis de la Sociologa Norteamericana, Barcelona: Ediciones Pennsula. Martnez, M. (1990): Qu pasa en la Criminologa Moderna?, Santa Fe de Bogot: Temis. (1995): La Abolicin del Sistema Penal, Santa Fe de Bogot: Temis. Maturana, H. y Varela, F. (1980): Autopoiesis and Cognition. The Realization of the Living, Boston: Reidel (1990): El Arbol del Conocimiento. Las Bases Biolgicas del Conocimiento Humano , Madrid: Debate. Mead, G. H. (1972): Espritu, Persona y Sociedad. Desde el Punto de Vista del Conductismo Social, Buenos Aires: Paids. Merton, R. K. (1980): Teora y Estructura Sociales, Mxico D. F.: Fondo de Cultura Econmica. Mills, C. W. (1986): La Imaginacin Sociolgica, Mxico D. F.: Fondo de Cultura Econmica. Mir, S. (1982): Sobre la posibilidad y lmites de una ciencia social del derecho penal, en Derecho Penal y Ciencias Sociales, Bellaterra: Servicio de Publicaciones de la Universidad Autnoma de Barcelona: 9-31. (1994): El Derecho Penal en el Estado Social y Democrtico de Derecho, Barcelona: Ariel. (1996): Derecho Penal. Parte General, Barcelona: PPU. (4. Ed.) Moya, C. (1982): Teora Sociolgica: Una Introduccin Crtica, Madrid: Taurus. Navas, A. (1989): La Teora Sociolgica de Niklas Luhmann, Pamplona: Ediciones Universidad de Navarra. Noll, P. (1973): Gesetzgebungslehre, Hamburg: Rowohlt. OConnor, J. (1989): El Significado de la Crisis. Una Introduccin Terica, Madrid: Revolucin. Offe, C. (1988): Criterios de racionalidad y problemas de funcionamiento polticoadministrativo, en Partidos Polticos y Nuevos Movimientos Sociales. Madrid: Sistema: 7-25. Olmo, R. del - Recop.- (s. f.): Estigmatizacin y Conducta Desviada, Maracaibo: Universidad del Zulia. Ortega, R. y Mora-Merchn, J. (1997): Agresividad y violencia. El problema de la victimizacin entre escolares, Revista de Educacin 313: 7-28. Pannarale, L. (1983): Legge e produzione di aspettative, Sociologia del Diritto X, 1: 95-117. Parsons, T. (1984): El Sistema Social, Madrid: Alianza Editorial. Pastor, S. (1993): Ah de la Justicia! Poltica Judicial y Economa, Madrid: Centro de Publicaciones del Ministerio de Justicia/Civitas. 180

Pavarini, M. (1988): Control y Dominacin. Teoras Criminolgicas Burguesas y Proyecto Hegemnico, Mxico D. F.: Siglo Veintiuno Editores. Perrin, J.-F. (1982): Les sciences sociales et le droit, Sociologia del Diritto IX, 2: 23-37. Picht, T. (1972): The Roots of Radical Sociology, Insurgent Sociologist II, 2: 47. (1980): Teora de la Desviacin Social, Mxico D. F.: Nueva Imagen. Prieto, E. (1998): El derecho y la moderna teora de sistemas, en J. L. Domnguez y M. A. Ramos coords., La Joven Sociologa Jurdica en Espaa. Aportaciones para una Consolidacin, Oati: Instituto Internacional de Sociologa Jurdica: 105-128. Quinney, R. (1970): The Social Reality of Crime, Boston: Little, Brown & Co. (1974): Criminal Justice in America: A Critical Understanding, Boston: Little, Brown & Co. (1985): Clases, Estado y Delincuencia, Mxico D. F.: Fondo de Cultura Econmica. Ritzer, G. (1995): Teora Sociolgica Contempornea, Madrid: McGraw-Hill/Interamericana de Espaa. Rivire, M. (1994): La fascinacin de la violencia en los medios de comunicacin, Prevenci 11: 5-12. Robert, P. (1991): La Cration de la Loi et ses Acteurs. LExemple du Droit Pnal, Oati: Instituto Internacional de Sociologa Jurdica. Robles, G. (1993): Sociologa del Derecho, Madrid: Civitas. Rodrguez, A. (1998): Estudi exploratori sobre la informaci relativa a la violncia escolar a Catalunya (1996-1998), Memoria de investigacin, Escola de Policia de Catalunya. Rodrguez Diguez, J. L. et al. (1998): Planes de Estudio y Mtodos de Enseanza. Diagnstico General del Sistema Educativo. 1997, Madrid: Instituto Nacional de Calidad y Evaluacin, Ministerio de Educacin y Cultura. Rodrguez Ibez, J. E. (1989): La Perspectiva Sociolgica. Historia, Teora y Mtodo, Madrid: Altea, Taurus, Alfaguara. Rodrguez Mansilla, D. (1997): Nota a la versin en espaol, en N. Luhmann, Organizacin y Decisin. Autopoiesis, Accin y Entendimiento Comunicativo , Barcelona: Anthropos Editorial/Universidad Iberoamericana: VII-XXXIII. Sandoval, E. (1989): Sistema Penal y Criminologa Crtica, Santa Fe de Bogot: Temis. Scheerer, S. (1986): Atypische Moralunternehmer, Kriminologisches Journal 1. Schwendinger, H. y Schwendinger, J. (1985): Defensores del orden o custodios de los derechos humanos?, en I. Taylor, P. Walton y J. Young dirs., Criminologa Crtica, Mxico D. F.: Siglo Veintiuno Editores: 149-189. Silva, J. M. (1992): Aproximacin al Derecho Penal Contemporneo, Barcelona: J. M. Bosch. Simmel, G. (1955): Conflict, Nueva York: Free Press. (1977): Sociologa, Madrid: Revista de Occidente. Taylor I., Walton, P. y Young, J. (1977): La Nueva Criminologa. Contribucin a una Teora Social de la Conducta Desviada, Buenos Aires: Amorrortu Editores. 181

 - Dir. - (1985): Criminologa Crtica, Mxico D. F.: Siglo Veintiuno Editores. Terradillos, J. (1991): Funcin simblica y objeto de proteccin del Derecho penal, Pena y Estado 1: 9-22. Teubner, G. (1985): Aspetti, limiti, alternative della legificazione, Sociologia del Diritto XII, 1: 7-30. (1986): Evoluzione giuridica ed autopoiesi, Sociologia del Diritto XIII, 2-3: 199-214. Treves, R. (1988): La Sociologa del Derecho. Orgenes, Investigaciones, Problemas , Barcelona: Ariel. Tuchman, G (1978): Making News. A study in the construction ofRreality, Nueva York-Londres: The Free Press. Turk, A. (1966): Conflict and Criminality, American Sociological Review XXXI, 3: 338-352. (1980): Analyzing Official Deviance: For Nonpartisan Conflict Analysis in Criminology, en J. Inciardi ed., Radical Criminology: The Coming Crisis , Beverly Hills: Sage Publications: 78ss. Van der Velden, W. (1985): Methodologies of Legislation, en A. Aarnio y M. van Hoecke eds., On the Utility of Legal Theory, Tampere: A-Tieto Oy, 149-168. Vernengo, R. J. (1986): Ciencia jurdica o tcnica poltica: Es posible una ciencia del derecho?, Doxa 3: 289-295. Vold, G. B. (1979): Theoretical Criminology, Nueva York: Oxford University Press. Viver, C. (1996): Tcnica legislativa: estat de la qesti i balan (provisional) duna dcada, Autonomies 21:15-30. Vives, T. S. (1996): Fundamentos del Sistema Penal, Valencia: Tirant lo Blanch. Wrblewski, J. (1979): A model of Rational Law-Making, ARSP LXV, 2: 187-201. (1985): Rational Law-Maker and Interpretative Choices, RIFD IV-LXII, 1. (1987): The Rational Law-Maker. General Theory and Socialist Experience, en A. Giuliani y N. Picardi, LEducazione Giuridica. V Modelli di Legislatori e Scienza della Legislazione. T. III: La Discussione Contemporanea, Perugia: Edizione Scientifiche Italiane. Young, J. (1981): Thinking seriously about crime: some models of criminology, en Crime and Society. Londres: Routledge & Kegan Paul: 248-309. Zaffaroni, E. R. (1998): Manual de Derecho Penal. Parte General, Mxico D. F.: Crdenas Editor y Distribuidor. Zaitch, D. y Sagarduy, R. (1992): La Criminologa Crtica y la construccin del delito. Entre la dispersin epistemolgica y los compromisos polticos, Delito y Sociedad I, 2: 31-52.

182