DERECHO PENAL MEXICANO

LOS DELITOS

FRANCISCO GONZLEZ DE LA VEGA

PROFESOR TITVI.AR DE DERECHO PENAL EN.LA UNIVERSIDAD NACIONAL DE MfxlCO

DERECHOPENAL MEXICANO
LOS DELITOS

TRIGESlMA QUINTA EDICIN

EDITORIAL PORRA
AV. REPBUCAARGENTlNA, 15

MXICO. 2004

Primera edicin, 1935

Derechos reservados Copyright O 2004 por JULlETA GONZU;Z ne 1..-\ VEGA DE PRl;Z 'salvador Novo, 133, Coyoacn, D. F.
MA-RTKEZ

Esta edicin y sus caracterfsricas son propiedad de la EDITORIAL PORRUA, S. A. DE C.V. _4 Av, Repblica Argentina. 15, 06020, Mxico, D. f. Queda hecho el depsito que marca la ley

ISBN 97~752623

La actualizacin de esta edicin fue hecha por el

LlC.jESS PREZ MARTNEZ
Agradezco al Licenciado Francisco Prez Gonzlez de la Vega su colaboracin para la puesta al da de esta edicin. J.P.M.

IMPRESO EN MXICO PRINTED IN MEXICO

DEDICATORrA
A las Facultades de Derecho de las Uniuersidades Nacional Autnoma de Mxico, [urez. del Estado de Durango, de Guanajuato, de Puebla, de Veracruz, Michoacana de San Nicols de Hidalgo y de Yucatn, que me distinguieron otorgndome sus altos gmdos y las diversas escuelas de Derecho que adoptaron el presente Iibro, asi cama a las Facultades de Cent,o y SudamTica, que me cedieron geneTosamente sus ctedras.
FRANCISCO GONZLEZ DE LA VEGA.

NOTA DEL AUTOR

Esta obra contiene el "esumen escrito de mis lecciones orales en la Facultad de Derecho de la Uniuersidad . de Mxico. Dedicada como est a los estudiantes de Derecho, a los funcionarios judiciales y, en general, a los abogados; he pretendido aprovechar mis experiencias como profesor universitario, como antiguo juez penal y como representante judicial honorario que fui ante la Comisin Redactora. del CodigoPenal de 193i, para con'[ormar mis explicaciones al metodo " los progvamas de cdtedra en la Facultad, a la legislacin vigente )' o 111 pvcticn. de nuestros tribunales. A pesar de SllS rejormas, el Cdigo en

vigor permite una clara exposicion sistemtica de sus instituciones, grao cins fl su. tcnica sencilla y al hecho de haber sido generalmente adoptado POl' los Estados de 111 Repblica.

Para ponerlo al da, en lo presente edicin hago reierencia, y examw comentndolos, a las numerosas reiormas -la mayor parte infortunadas- que se ha," introducido a la redaccn original del Cd;.e:u Penal de 1931 vgente para el Distrito Federal en materia del arde" comn y pam toda la Repblica en el fuero [ederal, Pero tu varias ocasiones conservo) tambin, los anlisis y comentarios a la redaccum legislativa original, porque muchas de sus normas pasaron sin modificaciones y suelen estar vigentes en diversas legislaciones de los Estados de la Federacin. Adems, atendindose a sus fechas, podr observarse que frecuentemente las explicaciones aparecidas desde las primeras ediciones de este libro, sirvier"", para informar la [urisprudencia de la Suprema Corte de la Nacion y de los tribunales ordinarios. Mxico. D. F., octubre de 1975.

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NOTA DE LOS EDITORES

Nuevamente expresamos que debido al inters, siempre creciente, que han demostrado todos los amantes del Derecho Penal, no slo de Mxico, sino de gran parte de Latinoamrica, y en atencin a que el Derecho Penal Mexicano: Los delitos, del insigne jurista Francisco Conzlez de la Vega, sirve de texto en las Escuelas de Derecho de la Universidad Nacional de Mxico y del resto de las Universidades ,/,; la Repblica, asi Como de varias de Centro y Sudamrica, adems de servir de continua fuente de informacin para los tribunales, el aula" nos ha dado permiso para reimprimir una nueva edicin de tan estimada obra. Dadas las mltiples reformas que ha tenido el Cdigo Penal de 1931, esta edicin ha sido puesta al da por el autor con el objeto de que los estudiosos conozcan con exactitud los textos legales vigentes con sus comentarios y puedan compararlos con la redaccin original y las explicaciones, tambin del doctor Conzlez de la Vega. Como homenaje al finado seor licenciodo don Emilio Pardo Aspe, antigllo Director de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Mxico, se han reimpreso SIl notable prlogo y Sil ejemplllr cario) que aparecieron en las primeras ediciones, por estar sus pensamientas tan. asociados al libro y seguir con plenitlld vigentes en !Il
consideracin de los juristas.

Como siempre los editores agradecen la generosa acogllta con que los cultivadores del Derecho Penal recibieron las ediciones tn'p.ccdelltes y les ofrecen la actual con el deseo de acrecentar los estudios de tan importante rama del Derecho. Mxico, D. F., noviembn' de 1975.

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PRLOGO DE LA PRIMERA EDICIN DE LA PRIMERA PARTE

En esta pequea obra, Francisco Gonzlez de la Vega retrata fielmente su fisonoma mental, cuyos perfiles son mltiples. Aqu, sin reserva, se pertenecen el libro. al autor y el autor al libro; y el secreto de esa ntima fusin reside en el que el escritor, mientras construa la obra, la llevaba consigo, en grmen, tanto al pulcro. ejercicio de su actividad civil como a la ctedra, en la Facultad y en la Escuela Libre. Durante las horas hbiles, y las inhbiles, desde dos planos que forman ngulos complementarios, cotidianamente asista al planteamiento, desarrollo e insolucin del problema penal. A ello se deben tambin la ponderacin y equilibrio que revela "El Derecho Penal Mexicano". Las audacias del estudioso, demasiado sensible, tal vez, a la seduccin de a paradoja y las posiciones extremas, veanse coartadas en su imprudente anhelo por la mesura y cautela del juzgador. De lo cual resulta, adems, que la obra est dirigida por el sentimiento de la realidad, inmediatamente aprovechalbe en la solucin del conflicto prctico. . Las doctrinas que nos explica Gonzlez de la Vega han sido contrastadas con la diaria experiencia. Desde ese punto de vista, podemos reputarlas ortodoxas para su da. No rigen siempre los puntos resolutivos de las sentencias; pero. en los considerandos a menudo las declara y las examina nuestra moderna judicatura. En este sentido, la obra de Gonzlo de la Vega algo tiene de colectivo. Nuestro momento penal est en ella. En el estudio del delito de lesiones, con su Tabla de Penas; escrupulosamente tarifadas, y el problema de la intencin y la tentativa, ocurriendo, respecto a la primera, la eventualidad del resultado lesivo, y la indeterminacin del da1r-punible, en orden de la segunda; en el anlisis de los homicidios especialmente sancionados, con singularidad el de los adlteos, y en el comentario de las "Reglas Comunes", es donde se pone de resalto, con mayor evidencia, la preocupacin por dar con el desenlace prctico. . Pero. el autor no descuida las exigencias acadmicas. En los prin.cipales captulos recoge esmeradamente el dato retrospectivo y presenta la evolucin de los delitos a traus de la historia y.. la _legislacn comparada. Esto, sin embargo, lo hace sin actitud erudita, sino antes
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PRLOGO

bien; interesadamente, para mejor explicar el rgimen vigente de cada infraccin, desentraando su oculta raigambre en las capas subterrneas de la cultura. Tocante al estilo, alcanza Gonzlez de la Vega, tersura, perspicuidad, concisin ejemplares. Seguramente, en vano buscaramos en SIl libro "La frase" ni el perodo declamatorio, lo cual no es poco decir refirindome a un escritor mexicano sobre Derecho Penal; pero el prurito de sencillez, en talo cual pgina, redunda en cierto abandono, que no llamremos artificial, sino deliberado. Tampoco desconsidera el joven autor el peso de la tradicin jurdica mexicana, y consulta con reverencia a los caros Maestros) Martlnez de Castro, So di, don Miguel Macedo y el licenciado Medina y Ormaechea, nuestro benedictino, cuyo "Cdigo" y otros eruditos trabajos requiere de arrinconado anaquel; y asoma el odo, esta y otra maana, a las aulas en que explican la asignatura, ora en la Escuela Libre ora en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, los distintos profesores de la materia .. . Ms evidente es la frecuentacin de aquellos profesores que lograron recoger su enseanza en la obra escrita. Ecos que vienen de las escuelas, no se apagan por el rumor de los tribunales. Por igual escucha la afirmacin del Magistrado "que sienta [urisprudencia", y la atormentadora interrogacin del estudiante, leve semilla al viento. . El estrecho marco del Libro de los Delitos constantemente se ve excedido por el ILlltor. Incapaz para limitarse a la mera descripcin de los tipos en particular, como lo hace entre algunos modernos, Francisque Coyet.Lnoade dominios ajenos al Derecho Penal Especial. Mantiene su actitud irreconciliable con la pena de muerte, coincidiendo con _la del grupo a que pertenece, y quiz una de las citas ms extensas que hallamos en el libro, sea la que hace de Ral Carranc y Trujillo, cuyas indagaciones. psicoanaiiticas, por cierto, han sido notadas por Freud. .Expositor, fundamentalmente, del Derecho Penal Objetivo, el licenriodo Gonzlez de la Vega no se olvida un instante del hombre que . est detrs de la reja. Por lo contrario, a cada linea se manifiesta el escrpulo del joven penalista por identificar, con el pretexto que le ofrece la imputacin, a la persona del imputado. Por esa disposicin penetra el. sentido interno de las modificativas de responsabilidad. como la figura de la ria, en la cual slo le interesan los reidores, y de igual modo acierta a elaborar la teora de las calificativas de las lesiones y el" homicidio) aun las ms oscuras) tales como "la oentaja" en derecho patrio y la "brutal peroersidtui", viejo denominador comn de los homicidios simples. Singular perspicacia desarrolla Francisco Gonule:: de la Vega cuando explica estas "circunstancias e inl1

PRLOCO

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estimable es el contingente de valoracin subjetiva con que enriquece nuestra doctrina. Me abstengo de prestar relieve a cierto desmayo qlle me parece advertir en el tratamiento de los delitos de "abandono". En cambio, con delectacin me demorara en el comentario de los capitulas destinados al infanticidio y el aborto. Con fina dialctica escruta el autor problemas y soluciones, para inclinarlos, casi irresistiblemente, a prohijar las su)'as, aun venciendo [ormales antagonismos. A 1 sentimiento de la realidad jurdica,. en la exposicin de estas ma.nifestaciones de criminalidad, se auna la intuicin sociolgica) si en verdad nuestro Mxico tiene sociologa. A 1 Derecho Penal no se le debe pedir sino lo que a su alcance queda. Ya don Luis Chico Goerne, una maana, en ctedra, logr que sus alumnos oyeran, materialmente, como un andar que se apoya en muletas, el lento paso del Derecho Penal, "que siempre llega a la zaga". Con todo, en este libro, por la inquietud de la pluma que lo escribi, en un pamje y en otro, tal vez se acelera el movimiento y adquiere . prestezo y vivacidad el ritmo. No he querido disimular en estas notas mi simpata intelectual por el autor de "El Derecho Penal Mexicano", Es que, sin la simpata o sin la avern del lector) cosa muerta es el comentario. As) exteriorizo, con llaneza mi entusiasmo ante el nuevo libro. Mi sola inquietud est en que no le sigan otros volmenes, para formar un Tratado C01llpleto de los delitos. En este Tomo se contiene la exposicin de lIn Titulo (Delitos contra la Vida y la Integridad Corporal] y el temario corresponde a la asignatura explicada en el ltimo periodo lectivo. El texto no carece, por tanto, de unidad ni de integridad. No obstante, la obra quedar mtila y en cierto sentido el autor [rustrani a su esfuerzo si no lo lleva adelante para completa>' su Tratado con la explicacin de las otras categorias. Seame permitida esta admonicin, por la cordialidad qlle la inspira ya que no escasean, entre nuestros escritores, los ejemplos en que 111 [undo, (Nota: Con posterioridad aparecieron las Segunda y Tercera partes del libro.) Quiero resumir en una palabra mis impresiones. Prescindo de la utilidad: que ofrece, para el docto,' y el prctico, en el postulado, en la ctedra y la Magistratura, el "Derecho Penal Mexicano, Delitos en Particu.lar". El alumno es a la postre su destinatario autntico y el alumno hallar en el nuevo libro normas claras y orientacion segllra. Dijrase qlle Francisco Gonzdlez de la Vega. lo dict en clase, saliendo de la Biblioteca de la Facultad, entre dos audiencias. Mxico, D. F., e,,,,ro de 1935 -.
El\JILIO PARno ASPE

CARTA DEL DIRECTOR DE LA FACULTAD DE DERECHO, EMILIO PARDO ASPE PUBLICADA EN LA PRIMERA EDICIN DEL SEGUNDO TOMO. AHORA SEGUNDA PARTE DE ESTE LIBRO
SellOT

Octubre 24 de 1936. Profesor don Francisco .Gomrilez de la Vega Mxico, D. F. Caro Maestro,

He conversado con el Rector, don Luis Chico Goerne, y puedo decir a usted que la Universidad acoge con beneplcito el Tomo 11, [ahora Segunda Parte del "Derecho Penal Mexicano", concebido al calor de las aulas y al servicio de ellas "predestinado". Ya adivina usted el fJOrqu del prefijo. La Parte Primera COlTC en manos de todos los estudiantes; pero no fue escrito para estudiantes. Ellos lo intuyen y lo lLgradecen. Nada hay en IlL obra que seale algu "camino ms carla" hacia el saber. Huy leda de los juristas, merecio comentario tan honroso como el de Eugenio Cuello Caln y ha llegado fl reverberar sensiblemente en nuestra [urisprudencia prctica. ,\'1' va cobrando color de libro de texto; es IJ01' su oculto rigor metodico, por la concisin y suiiciencia de su doctrina, por la. soliura v la claridad. VO en vano inici usted sus estudios [uridico-penales en los' autores franceses. Quiero felicitarle por su nueva realizacin. El xito logrado por usted para la Parte Primera, tena que prestarle estmulo para componer la Segunda. Mas el tab cervantino era angustioso de superar y a menudo ha debido usted de sentir que la aridez del tema le anemiaba la inspiracin, siempre bien contenida. Los delitos "patrimoniales ", son como adusta planicie, yermada por el apriorismo estlido y el lugar comn, cuando no por audaces incursiones "civilistas", perturbadoras por la inadecuacin del criterio y la disciplina. Ciertamente, la que usted emprenda no era jugosa labor de recoleccin, sino de barbecho. Los quince (originales) tipos de nuestro fraude, sin referirme a otros delitos de esta categoria, son quince hazas sin deslindar. Poco es, que yo
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CARTA DEL DIRECTOR DE LA FACULTAD DE DERECHO

sepa, en volumen y en densidad, lo que la bibliografa especial ofrece: Totalmente carecen de ella algunas de las infracciones creadas por el Cdigo de 31. Adems, la jurisprudencia se define con lentitud ... De tan fatigadora tarea emerge usted, alterado apenas para ofrecerle a Mxico una obra llena de claridad. Afirman de Pablo Anselmo Van Feuerbacb "luz de fuego" que "evelaba superior maestra en forjar la frmula de las infracciones. An se llega a decir que las figuras mejor construidas, tal como las presentan los Cdigos modernos, llevan la indeleble impronta de aquel maestro. Con ello hubiere bastado para construir el pedestal en que se yergue, inmune al rigor de un siglo. Para m, el penalista (no hablo del criminlogo) desarrolla su. actividad suma en la formulacin de los tipos. Pero la funcin del jurista es creadora tambin cuando los interpreta; esto es, cuando reduce el modelo, disocumdc SIlS elementos en el anlisis, y en la final sntesis lo reintegra. En el primer nmero de la "Reuue de Science Criminelle et de Droit Penal Compar", publicada por la Universidad de Pars, con patritico orgullo advierto una nota bibliogrfica sobre "La Riorme des Lois Pnales au Mexique", opsculo presentado por usted, como aportacin de nuestro pas, a los Congresos de Berln y de Copenhague ,-eunidos en 35. En su rpido comentario Marc Anal deplora que no se hubiera traducido tambin la parte especial de nuestro Cdigo, porque una legislacin penal descubre -segn l- "su carcter y originalidad uerdadera, por la forma como trata los delitos en particular". La asercin de tan respetable jurista, Secretario del Instituto de Derecho Comparado, no me parece exacta. Muchos de los cdigos contemporneos, en lo que se rejiere al "tratamiento de los delitos", hallan comln entronque en el viejo ordenamiento francs, patrn ya obsoleto de legisiadores. No es all, donde hemos de buscar las divergencias caractersticas. El "tono" de nuestra ley penal, antes que la ecuacin del homicidio o el rgimen del estupro, lo darn sin duda el catlogo de eximentes, las reglas para la aplicacin de penas y medidas de seguridad, el concepto del delincuente biotpico por znclinacin viciosa, sin justicia sealado con. despectivo gesto por don Quintiliano Saldaa. El libro de los delitos pertenece a la geometra del Derecho Penal. En su nueva obra, consagrada a la explicacin, del Ttulo XXII. se comporta usted, ante todo, como gemetra excelente. Los autores de tratados especiales que yo conozca no aspiran a mejor ttulo. Tiene usted como ejemplo el "Prcis'<de Francisque Goyet. Cada da se acrecienta su aroridad. Los crticos lo comentan con encomio. Este ao ha obtenido el premio Wolowsky, tan codiciado. .. Con todo, Goyet sita su tarea, ton prctica y tan sucinta, en el plar.o de la descripcin

CARTA DEL DIREl.-rOR 11...: LA FACULTAD DE DERECHO

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pura. Para ceirse al programa de la Facultad, en el Tomo Il de Stl "Derecho Penal" as como en el volumen que le precede, tampoco usted se desva del tema rector; pero ahonda la mirada hacia otras dimensiones. Cuando ms aguda se recela SIl perspicacia, es cuando la aplica usted a deshebrar limpiamente de la urdimbre de los tipos, la tenue trama de ndole nOTmativa, in tctil algunas veces POT sutil o POT rec6ndita, cuya educci6n yva.[oTacin exigen, de jueces y de maestros, la ms fina sensibilidad a las indicaciones que emanan del total Complejo de la cultura. Y por ese ir y uenir [recuente, del Teino de los conceptos al mundo de las realidades, acierta usted a presentar las trayectorias de los delitos, no su figura inmvil. Por la presion interna de los elementos de valoTacin juridica y cultural (cuya funcin he sido yo el primero en resaltar, este mio, en nuestras Escuelas), los tipos rompen el hermetismo que la leyenda profana les atribuye. Dejan la estafa de- ser una elipse' y un circulo el robo, trazados sobre las pginas de la edicin. Oficial del C6digo, o en el encerado de una aula sorda al rumM y tumulto de la ciudad. Mediante una interpretacin que me atrevera a llamar "dinmica", proyecta usted los esquemas sobre mbitos no poblados POT abstracciones, sino por seres, y los realiza en concretas zonas de humanidad que respira (o se asfixia) en su atmsfera natiirol, Humanidad nuestra, se entiende; incongrua, rebelde, hambrienta. . n este sentido, y ante concTecin parecida, es cierto que los caracteres fundamentales y la genuina originalidad del legislador se patentizan en la Parte Especial. A n es posible reconstTuir la yungla por el flido y al [elido por la garra. Pudiera un tipo solo reflejar y as ocurre en algunos captulos de la obra de usted, vastos sectores del horizonte criminolgico e indicar el trazo, todava indeciso, de las rutas antropotcnicas. Mas la meta a que usted se llega no es asequible sin reflexiva observacin y honda y larga experiencia. No lo es sin vida y rida indagacin, dentro y fuera de la conciencia, y en contacto magntico, espiritual y sensual, con la vida. Precisamente a ese feliz esfuerzo de investigacin, aparte los mritos de otra ndole, ya esbozados, responden la atencin y el aplauso de la Universidad Nacional de Mxico. Muy engredo estoy de que sean estas lineas el vehculo encargado de transmitirlos. De antao conoce usted la consideracin y la estima que le guarda su amigo y servidor q.e.s.m.,
EMILIO PARDO ASPE Director de la Facultad de Derecho.

PRIMERA PARTE

DELITOS CONTRA LA VIDA Y LA INTEGRIDAD CORPORAL

CAPTULO 1

DELITOS CONTRA LA VIDA Y LA INTEGRIDAD CORPORAL

(TiTULO

XIX DEL LIBRO SEGUNDO DEL C. P.)

TEMARIO l. Critica a la clasificacin del Cdigo de 1871.-2. Crtica a la clasificacin del Cdigo de 1929..-3. Sistema adoptado en la legislacin vigente; su crtrica por lo que se refiere al delito de abandono de personas-4. El disparo de arma de fuego, el ataque peligroso y la induccin o cooperacin al sucldio como delitos especiales; enumeracin -general.

1. En el Cdigo de 187I los delitos en contra de la vida y la integridad corporal se encontraban enumerados en el Ttulo de "Delitos contra las personas, cometidos por particulares", que comprenda no slo las lesiones, el homicidio, el parricidio, el aborto, el infanticidio y el duelo, sino tambin los golpes y otras violencias sicas simples.rla exposicin 'y el abandono de nios y enfermos, el plagio, los atentados cometidos por particulares contra la libertad individual y el allanamiento de morada. El sistema seguido por el citado Ordenamiento presentaba el inconveniente de agrupar en una sola clasificacin delitos de tan diferentes consecuencias jurdicas como son aquellos que afectan directamente la vida y la integridad fisiolgica de las personas y aquellos que lesionan simplemente su libertad y, adems, el de pretender integrar una enumeracin completa de Jos delitos contra las personas cometidos por particulares, siendo as que slo se inclua escasa parte de ellos, quedando excluidos de esta denominacin tipos de infracciones evidentemente realizadas por particulares contra las personas, especialmente los delitos patrimoniales, los sexuales y los llamados delitos contra el honor.

2. El Cdigo de 1929, bajo el ttulo de "Delitos contra la vida", enumeraba en sus diversos captulos los de lesiones, de homicidio, de parricidio, de infanticidio, de filicidio; de aborto, de exposicin y

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de abandono de nios y enfermos. La denominacin empleada en esta legislacin era evidentemente falsa, pues no puede decirse que las lesiones y la exposicin y el abandono de nios y enfermos constituyan delitos contra la vida, ya que no suponen dao de muerte.
3. El Cdigo vigente, para remediar en parte los defectos de las anteriores clasificaciones legales, denomin a su Titulo XIX, "Delitos contra la vida y la integridad corporal", enumerando en sus diversos capitulas como integrantes de dicho Titulo a los de lesiones, homicidio, parricidio (ahora homicidio en razn con el parentesco o relacin*), infanticidio (ahora derogado, por el decreto mencionado), aborto y abandono de personas. El de lesiones es tpicamente un delito que afecta a las personas exclusivamente en su in tegridad corporal, pues cuando el agente realiza el dao de lesiones con la intencin preconcebida de atentar contra la vida del ofendido, animo necandi, estaremos en presencia de una verdadera tentativa de homicidio; los delitos de homicidio, de parricidio, de infan ticidio y de aborto constituyen tipos verdaderos de atentados contra la vida, por ser la muerte en todos ellos elemento integral; por lo que se refiere al de abandono de personas, es necesario 'admitir que su clasificacin dentro de los delitos contra la vida y la integridad corporal no resiste el anlisis crtico, pues se sanciona legalmente an en los casos en que, como consecuencia del mismo, se registre ninguna alteracin de la salud ni sobrevenga el dao de muerte.

no

4. Dentro de los distintos capitulas que integran el ttulo que venimos comentando, el Cdigo penal expresa definiciones de delitos especiales, como los de disparo de arma de fuego y ataque peligroso (art, 306 del Cdigo Penal, derogado por el Decreto del16 de diciembre de 1991, publicado en D. O. de 30 del mismo mes y a\o), colocados indebidamente dentro del homicidio, y el de auxilio o induccin al suicidio (art. 312 del Cdigo Penal), que tambin debe ser considerado como sui generis, porque no constituye una cooperacin al homicidio, como ms adelante se estudiar. (Vase ms adelante nms. 10 y sigs., 42 Y 104.) En resumen, sin atender a su clasificacin legal por captulos, el ttulo de delitos contra la vida y la integridad corporal, comprende las siguientes figuras tpicas:
I. Delitos de lesiones (arl. 288) :

aj Lesiones simples o de penalidad ordinaria (am. 28() a

293) .
La denominacin del captulo IV fue modificada por el artculo primero delDecreto publicado en el Diario Oficial de 10 de enero de 1994, en vigor el primero de febrero del mismo ao.

DELITOS COi\"TRA LA VIOA y LA INTEGRIDAD CORPORAL

b] Lesiones modificadas con 'penalidad atenuada: 1. Por infidelidad matrimonial o corrupcin del descendiente (arts. 310 y 311, este ltimo derogado por Decreto del 10 de enero de 1994); 2. Por ria (arts. 297 y 314); 3. Por duelo (arts. 297 y 314) . e) Lesiones calificadas: 1. Por inferirse a ascendientes. (art. 300); 2. Por premeditacin. (arts. 298 y 315) ; s. Por ventaja (arts. 298, ,316 Y 317); 4. Por alevosa (arts. 298 y 318) ; 5. Por traicin (aris. 298 y 319); 6. Por circunstancias en que se presume la premedita cin (arts. 298 y 315).

n.

Delito de homicidio' (art. 302) :

a) Homicidio simple o de penalidad ordinaria (art. 307). b) Homicidios modificados con penalidad atenuada: 1. Por infidelidad matrimonial o corrupcin del descendiente (art. 310 modificado y el art. 311. ahora ,derogado); 2. Por ria (arts. 308 y 314) ; 3. Por duelo (art. 308) . c) Homicidios calificados: 1. Por premeditacin (arts. 315 y 320) ; 2. Por ventaja (arts. 316, 317 Y 320); 3. Por alevosa (arts. 318 y 320) ; 4. Por traicin' (arts. 319 y 320); 5. Por circunstancias en que se presume la premeditacin (arts. 315 y 320).
Hl. Delito de disparo de arma de fuego u otros ataques peligrosos (art. 306), ahora derogado;

IV. Delito de auxilio o induccin al suicidio (arts. 312 y 313). V. Delito de parricidio (arts. 323 y 324), ahora modificado el pri mero y derogado el segundo. VI. Delito de infanticidio (art. 325), ahora derogado. a) Genrico (art. 326) ; b) Honoris causa (art. 327) .

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VII., Delito de aborto (art. 329):

DERECHO PENAL MEXICANO

o) Abortos practicados por terceros: I. Con consentimiento de la embarazada (art. 330); 2. Sin consentimiento de la embarazada (art. 330) ; 3. Por violencia fsica o moral (art. 330) . b) Abortos consentidos o procurados por, la embarazada: I. Genrico (prrafo final del arto 332); 2. Honoris causa (art. 332). c) Abortos no punibles: I. Por imprudencia de la embarazada (art. 333); 2. En caso de violacin previa (art. 333) ; .3. Teraputico o por estado de necesidad (art. 331) .
VIII. Delito de abandono de personas (arts. 335 a 338):

a) De cnyuge; b) De hijos.
IX. Delito de abandono de nios o enfermos (art. 335) .
X. Delito de omisin de auxilio a personas en peligro (art. 340). XI. Delito de abandono de atropellados (art. 341).

XII. Delito de exposicin de menores:

a) Por terceros custodios (art. 342). b) Por ascendientes o tutores (art. 343) .

CAPITULO JI

LESIONES EN GENERAL
(ARTS DEL 288
AL

301 DEL C. P.)

TEMARIO.

5. Evolucin del concepto de lesiones.e- 6. El concepto legal mexicano de lesiones; su denlcln.c-Z Los elementos constitutivos del delito de lesiones.- 8. Primer elemento: el dao de lesiones; las lesiones externas, las internas y las . perturbaciones mentales; objeto de la tutela penal> 9 Segundo elemento: la causa externa; los medios slcos, las onitslones y los medios morales.-l O. Tercer elemento: el moral; clasificacin jurdica de las lesione 5.- 11. Las lesiones dolosas; la presuncin de intenconalldad: el dolo eventual y el indeterminado.12. Las tentativas de homicidio y de lesones.c- 1S. Las lesiones por culpa punible; sus elementcs.c-L. Las lesiones casuales no son delictuosas.-15. El contagio; el delito de peligro de contagto.c- 16. Las lesiones inferidas por animales.e- 17. Causas especiales de justificacin.- 18. Las lesiones resultantes de tratamientos mdico-quirrgicos.-19. Las lesiones causadas en el deporte.e- 20. Las lesiones en ejercicio del derecho de corregir . -

5. El concepto jurdico de las lesiones, en su evolucin histrica, ha sufrido verdaderas transformaciones. Al principio, la legislacin penal se conform con prever y sancionar los traumatismos y las heridas propiamente dichas con huella material externa perceptible directamente por los sentidos, causados en la persona humana por la ntervencin violenta de otra persona, tales como la equimosis, las cortaduras, las rupturas o.Ias prdidas de miembros, etc. Posteriormente se extendi el concepto de lesiones, comprendiendo tambin las alteraciones internas perturbadoras de la salud en general, provocadas exterior. mente, tales como las resultantes de la ingestin de sustancias fsica. mente dainas o qumicamente txicas, el contagio de enfermedades, etctera. Por ltimo,' el concepto adquiri su mayor amplitud cuando. se le hizo abarcar las perturbaciones psquicas resultantes de causas externas, fsicas o morales, pudiendo decirse desde entonces que el objeto de la tutela penal, en caso de lesiones, es la proteccin de la integridad personal, tanto en su individualidad fsica como en la psquica.
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6. El Cdigo Penal de 1871, en su artculo 511, con singular acierto, estableci el criterio legal mexicano sobre el dao de lesiones, dentro del cual quedan comprendidas las diferentes alteraciones de la salud a que nos referimos en el prrafo anterior; la Comisin Redactora, segn se desprende de la Exposicin de Motivos,' juzg conveniente "definir las lesiones a pesar de sus dificultades y de que en algunos cdigos se omite el problema, para obviar la multitud de dudas que se ofrecen en la prctica". En los cdigos posteriores se reprodujo textualmente el mismo precepto legal. Bajo el nombre de lesin, se comprenden no solamente las heridas, escoriaciones, contusiones, fracturas, dislocaciones, quemaduras, sino toda alteracin en la salud y cualquier otro dao que deje huella material en el cuerpo humano, si esos efectos-son producidos por una causa externa (art. 288 del Cdigo Penal) 7. El anterior artculo no contiene una definicin propiamente dicha del delito. de lesiones, sino del concepto legal del dao de lesiones. En efecto, los elementos que se desprenden de su redaccin son: a) una alteracin ele la salud y cualquier otro dao que deje huella material en el cuerpo humano; y b) que esos efectos sean producidos por una causa externa. Slo en el caso de que el dao de lesiones sea producido por una causa externa imputable a un hombre por su realizacin intencional o imprudente, es decir, slo en el caso de que concurran los anteriores con -el elemento moral, estaremos en presencia del tpico delito de lesiones. Este tercer elemento se deduce de las reglas generales acerca de los delitos intencionales y de las imprudencias punibles, contenidas en el Libro Primero del Cdigo Penal. 8. PRIMER ELEMENTo.-La legislacin mexicana, con caractersticas propias y desde el-Cdigo de 1871, estableci el criterio jurdico de las lesiones, no entendiendo por stas exclusivamente los traumatis. mas y las lesiones traumticas, sino cualquier clase de alteracin en la salud y cualquier otro dao humano con huella material. Cuando el legislador dice que bajo et nombre de lesin se comprenden no sola mente las heridas, escoriaciones, contusiones, fracturas, dislocaciones. quemaduras, sino toda alteracin en la salud y cualquier otro dao que deje huella material en el cuerpo humano, ha querido, por este til sistema de redundante enumeracin totalizada en las ltimas frases que hemos tomado corno el elemento constitutivo. sealar daramente -su criterio distinto al de otras legislaciones, como la francesa,
1 Martlnez de Castro, Exposicin de Motivos al Cdigo Penal de 1871. (Edicin del Cdigo Penal) Bourer, Mxico, J907, pg. 53.

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que defina el delito por las palabras ms restringidas de golpes y heiidas, obligando a la jurisprudencia a extender el conceplo por medio de interpretaciones ms o menos dudosas. Si en la legislacin mex ic.ma debemos entender por lesiones, .110 slo los golpes traumticos y la . . herirlas, no slo los traumatismos y las lesiones traumticas, sino 'cllalquier otra lteracin en la salud, entonces es preciso determinar el al. c.ance genrico de este ltimo concepto: por lesiones debemos entender cualquier dao exterior o interior, perceptible o no ~illl11ediatamente por los sentidos, en el cuerpo. en la salud O en la 'mente del hombre. As pues, dentro del concepto general de dao alterador de la salud, podemos mencionar las siguiente? hiptesis: , a) Las lesiones ex temas, sea aquellas que por estar colocadas en la superficie del cuerpo humano son perceptibles directamente por la simple aplicacin de los sentidos: vista o tacto. Entre ellas podernos mencionar los g'O!pes traumticos, las equimosis. las quemaduras y las lesiones naumticns o heridas propiamente dichas en que los tejidos exteriores del cuerpo humano,. debido al desgarramiento de los mismos, presentan una solucin de continuidad. b) l . as lesiones internas), o sea aquellos daos tisulares o viscerales que por no estar situados en la superficie del cnerpo humano requieren, par<l su diagnostico. examen clnico-a travs de 1a palpacin. ;1':15cultacin, pruebas de laboratorio, rayos Xi.etc. Entre las lesiones internas podemos incluir. en primer lugar. las heridas no expuestas a la - uperfcie del cuerpo, tales como los desgarramientos tisulares o viscera-cs y .10s fractures, producidos, por ejemplo, .por fuertes golpes contundentes o por la ingestin de sustancias lacerantes, partculas de metal. pol\'p de vidrio, ctc.: en segundo lugar, Jos envenenamientos, o sea aquello.' trastornos de la salud producidos por 1:1 ingestin de sustancias txicas: ~'. en tercer lugar, las enfermedades contagiosas, siempre y cuando concurran, por supuesto, los dems elementos constitutivos del delito. De esta manera ha sido posible sancionar en los tribunales mexicanos los envenenamientos y el contagio de enfermedades realizados intencional o imprudentemente, dentro' del delito de lesiones y sin necesidad de crear para ellos figuras especiales .como hacen otras legislaciones. c) Las perturlmcioncs jJsi'l";c{/s o mentales, siempre que en ellas tambin se renan los restantes elementos del delito. Por lo que se refiere a estas perturbaciones, es incuestionable que, dados los trminos ' ton generales empleados por el artculo ~88 del Cdigo Penal, Ias mis11135 quedan comprendidns como posibles daos integrantes del delito de lesiones. salvo que en esos casos a veces es difcil, en la prctica judicial, establecer la relacin de causalidad entre el dao psquico como efecto y fa causa o fuerza externa productora del mismo. -El Cdig')

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italiano expresamente comprende esta categora de daos al decir: "Cualquiera que, sin intencin de matar, cause a alguno un perjuicio en su cuerpo, en su salud o una perturbacin de las facultades mentales ... u

En resumen, de este elemento se desprende' que el objeto de la tutela penal, tratndose de lesiones, es la proteccin de la integridad humana: fsica y psquica. 9. SEGUNDO ELEMENTO.-No es suficiente la existencia de la alteracin de la: salud o del dao material en el cuerpo humano; es preciso, adems, que esos efectos sean producidos por una causa externa; la intervencin de factores extraos al individuo que sufre el dao, permite completar el criterio mdico-legal de las lesiones. Como en el Cdigo no se contiene una definicin o a lo menos una enumeracin de las causas de las lesiones, deberemos examinarlas en sus diferentes posibilidades. La causa externa motivo de la alteracin de la salud puede consistir en el empleo de medios fsicos, de omisiones o de medios morales. Los medios fsicos, especialmente los consistentes en acciones positivas, tales como dar un golpe con cualquier instrumento, inferir una pualada, disparar una pistola, etc., etc., son indudablemente los pro- . cedimientos en que es ms fcil establecer la relacin de causalidad con el dao final, y no ofrecen ningn problema terico ni prctico para su aceptacin como factores de las lesiones. La realizacin de las lesiones teniendo como origen omisiones, presenta algunas veces la dificultad de la falta de pruebas autnticas o incuestionables que demuestren la relacin de causalidad entre la omisin y el dao de lesiones; este problema puede manifestarse en la realizacin del delito de lesiones como consecuencia del delito de abandono de personas (vase ms adelante nm. 167); de todas maneras, demostrada plenamente dicha relacin de causalidad, no puede caber duda alguna sobre la existencia del delito si tambin concurren los otros elementos. El empleo de medios morales, tales como producir intencionalmente una alteracin en la salud, una perturbacin mental, mediante amenazas, contrariedades, estados de terror, impresiones desagradables, etc., en nuestro concepto debe ser considerado como constitutivo de lesiones. porque la alteracin de la salud se realiza evidentemente como efecto de causas externas; sin embargo, Garraud z afirma lo contrario, debido, como lo hace notar Cuello Caln.' a que la codificacin francesa pre2 Traite theorique el practique du Droit Penal Francos. Rccuil Sirey, Paris, 1924-. Tomo V, prrafo 1980. 3 El Nuevo Cdigo Penal Bspaol. Bosch, Barcelona, 1930. Tomo lI, pg. 631. Sin embargo, en su Derecho. Penal sostiene 10 contrario. Tomo Il, pgs. 397 )' 398.

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v exclusivamente las .lesiones resultantes de golpes, heridas y otro gnero de violencias o vas de hecho, de tal manera que slo admite los medios fsicos; aquel autor aade como razn para no admitir los medios morales como causas de las lesiones la dificultad de comprobar legalmente la relacin de causalidad entre el dao fsico como efecto y la Causa moral; esta respetable opinin no es de tomarse en cuenta, dada la amplitud del sistema mexicano de definicin de las lesiones y porque es preciso no confundir la posibilidad teortica de existencia del delito con la dificultad prctica de la obtencin de pruebas: .si en un proceso se logra la reunin de pruebas idneas y suficientes, no existe impedimento legal alguno para considerar como lesiones las producidas a consecuencia de maniobras morales.

10. TERCER ELEMENTO.- Para considerar una lesin como delito no es suficiente, como ya lo indicamos, la existencia de un dao en la salud, ni la comprobacin de que este dao sea efecto de una causa externa; es indispensable, adems, la concurrencia del elemento moral, es decir, es necesario que la causa externa del dao de lesiones sea imputable a un hombre por su realizacin intencional o imprudente. De este tercer elemento integrante del delito se desprende una primera clasificacin jurdica de las lesiones, que las divide en: a) delito de lesiones dolosas; b) delito de lesiones culposas, y e) lesiones casuales. 1L a) Las lesiones dolosas son aquellas en que el sujeto activo se propuso cometer, obrando con dolo y conociendo el hecho tpico, a pesar de conocer o aceptar el resultado que la ley prohibe. Se ha suprimido del actual Cdigo punitivo, la presuncin delictuosa, pues esta presuncin daba lugar a injusticias, pues como anteriormente se deca, rw se destrua aunque el acusado rw se haba propuesto ofender a determinada persona, si tuvo en general la intencin de causardao; o que se propuso causareldao queresult, si stefue consecuencia necesaria y notoria

del hecho u omisinen que consisti el delito; o si el imputado.previ o pudo prever esa consecuencia por serefecto ordinario del hecho u omisin y estar al alcance del comn de las gentes; o si seresolvi a violar la ley fuere cualfuere elresultado, se. castigaban como intencionales delitos que en realidad
no tenan tal carcter. En ese orden de ideas, al indicarse que obra dolosamente el agente, yaque conoce el alcance de la prohibicin de la.ley, acepta su resultado cualquiera que ste fuese. 12. El elemento moral doloso deber interpretarse como el propsito general de daar la integridad corporal de las personas, voluntas laedendi, sin que el agente del delito haya tenido la voluntad de matar,

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voluntas necandi, pues si tuvo esta finalidad se estar en presencia de una verdadera tentativa de homicidio, por reunirse todos los elementos constitutivos de este grado de las infracciones; de donde resulta que el elemento intencional de lesionar tiene en s mismo imbbito un elemento negativo, consistente en la ausencia de voluntad homicida. El grado de la tentativa, tratndose de lesiones, presenta un serio problema: su existencia terica, dados los trminos del artculo 12 del Cdigo Penal, no ofrece ninguna dificultad, puesto que es indudable que pueden ejecutarse hechos encaminados directa e inmediatamente a la realizacin del delito de lesiones, no consumndose ste por causas a la realizacin del agente; pero dado el sistema de punibilidad seguido por la legislacin en estas infracciones, en las que para fijar la sancin deber atenderse preferentemente a la mayor o menor gravedad de la lesin y a sus consecuencias, es imposible, a lo menos en la mayora de los casos, la dernostracin en el proceso de la clase de lesin que hubiere podido resultar en caso de consumacin del delito, tanto ms cuanto que es muy frecuente la preterintencionalidad (ahora ya desaparecida) y el dolo eventual, careciendo de base el juez para aplicar la pena de la tentativa, o sea hasta las dos terceras partes de la sancin que debera imponerse si el delito se hubiere consumado (art. 63 del Cdigo Penal)" En los casos de tentativa punible de delito grave as calificado por la ley, la autoridad judicial impondr una pena de prisi que no ser menor a la pena mnima y podr llegar hasta las dos terceras partes de la sancin mxima prevista.para el delito consumado. ** 13. b) Dentro del sistema general de definicin de los delitos no culposos, contenido en el artculo 8 del Cdigo Penal, estaremos en presencia del delito de lesionesculposas, cuando, comprobado el dao de las lesiones, se demuestre plenamente que stas se debieron a cualquier imprevisin, negligencia, impericia, falta de rtiflexino de cuidado. El elemento moral integrado subjetivamente por Un estado imprudente, se manifiesta objetivamente en acciones u omisiones fsicas, consistentes en dichas imprevisiones, negligencias, etc. Las lesiones culposas quedarn integradas por la reunin de los siguientes elementos constitutivos: 1) el dao de lesiones; 2) la existencia de un estado subjetivo de imprudencia que se traduce al exterior en acciones U omisiones imprevisoras, negligentes, imperitas, irreflexivas o faltas de
ot (X. del :\.) fue reformado este arttculo por decreto 29 de diciembre de 1950, publicado en el D. O. del 15 de enero de ID51, en vigor tres das despus, como sigue: "Art. 63.-A los responsables de tentativas punibles, se les aplicar, a juicio del juez y tenieudo cu .cousideracinJas prevenciones de los artculos 52 y 59. hasta las dos terceras p<lrlCS de Ia sancin gllc se les debiera imponer de haberse consumado el delito, salvo disposicin en conrraro." ** Segn la reforma al artculo 63 del Cdigo Penal. Decreto del 9 de 'mayo de 1996, publicado en el Diario Oficial el 13 del mismo mes y ao.

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cuidado;y 3) la relacin de casualidad entre esta imprudencia yel dao de lesiones. A diferencia del elemento culposo que, de acuerdo con la ley, deber presumirse mientras no se demuestre lo contrario, las imprudencias necesitan demostracin plena por cualquiera de los sistemas probatorios autorizados por la ley procesal, no slo porque el Cdigo no contiene ningn precepto presuncional juris tantum para este gnero de infracciones, sino porque toda imprevisin, toda negligencia, toda impericia, toda falta de reflexin o de cuidado, constituyen circunstancias objetivas, externas, de la conducta' humana, ya sea porque en ellas la imprudencia se traduzca en la ejecucin de acciones culposas, o ya porque se manifieste por omisiones, tambin culposas, de las acciones fisicas adecuadas; en consecuencia, constituyen siempre los elementos descriptivos de tipo penal conforme al artculo 168 del Cdigo de Procedimientos Penales. La rutinaria prctica seguida frecuentemente en algunos de nuestros tribunales de exigir al reo la comprobacin de ausencia no slo dolosa, sino de todo estado de imprudencia, es insostenible, porque con ella se rompe el mandato constitucional-que exige a las autoridaoesjudiciales la comprobacin plena de los elementos del tipo penal. 'Como base del procedimiento, sin autorizar su suposicin.presuncional, Igualmente, es indebido dar por comprobado un delitoculposocuando slose han obtenido pruebas del dao de lesiones y de la exisiericia 'deun acto u omisin culposos, pues es menester establecer la relacin de casualidad que debe ligar estos elementos y la ausencia de dolo; en muchas ocasiones el estado imprudente se manifiesta por simple coincidencia, coexistiendo con el dao de lesiones, o con demostracin palpable de que este ltimo obedece a causas diversas; como puede serlo la propia imprudencia del lesionado; por ejemplo: una persona que desea suicidarse se arroja intempestivamente bajo las ruedas de un vehculo en movimiento; aun cuando se pruebe que el conductor manejaba en forma imprudente, no existir la relacin casual con las lesiones adems la subjetividad,
13. b) bis. Con el fin de evitar, en los delitos culposos, procesamientos innecesarios, ya que en Ia prctica se ha visto que en caso de lesionados con motivo del trnsito vehcular, los victimarios demostrando su buena fe, han cubierto satisfactoriamente la reparacin del dao, despus de la reforma de noviembre de 1986, el legislador ha reformado el artculo 62 delCdigo Penal, estableciendo: "Cuandopor

culpa seocasione un da7J en propiedad ajenaqueno seamayor delequivalente a cien ueces el salario mnimo se sancionar con multa hasta por el valor del da7J causado, ms la reparacin desta. La mismasancinseaplicar cuando, eldelito culposo seocasione conmotivodeltrnsitodevehculos cualquiera que sea el valor del da7J. '

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"Cuando porculpa y pormotivodeltrnsitodevehculos secausenlesiones, .': cualquiera queseasu naturaleza, solo seproceder a peticin delofendido o de .- / su legtimo representante, siempre queel conductor no sehubiese encontrado en estado de ebriedad o bajo el influjo de estupefacientes, psicotrpicos o de cualquiera otra sustancia que produzca efectos similares y no se haya dejado r, abandonada a la vctima." (Dec. 10 ene.-1994)
Como se podr observar, primero, la sancin aplicable es ms benigna y segundo, para que el Ministerio Pblico pueda ejercitar la accin penal, se requiere la formal querella del ofendido o su legtimo representante, como requisito de procedibilidad, salvo el caso de que el victimario, conductor, se encontrase en estado de ebriedad o bajo el influjo de algn estupefaciente, psicotrpico o alguna sustancia que produzca efectos similares y no se hubiese abandonado a la vctima, ya . que quien conduce un vehculo en las condiciones citadas y deja en el abandono a la vctima de su irresponsabilidad, denota una mayor peligrosidad:

1 t
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14. c) En ediciones anteriores decamos las lesiones casuales inferidas sin intencin ni imprudencia alguna, no pueden ser calificadas como delitos, en atencin a la ausencia del tercer elemento constitutivo a que nos hemos venido refiriendo. Es verdad que en la fraccin X del artculo 15 del Cdigo Penal se enumera como circunstancia excluyente de responsabilidad penal: causarun dao pormero accidente, sin intencin ni imprudenciaalguna, ejecutando un.hecho licito contodas las precauciones debidas; pero a pesar de la inclusin de los daos casuales
entre las excluyentes de responsabilidad, deberemos concluir que ms bien se trata de inexistencia del delito y no de una excluyente; pues habr quedado destruida la presuncin de intencionalidad y.se habr demostrado la ausencia de estado culposo; en otras palabras, el dao causado no constituir delito por ausencia de la culpabilidad. El Cdigo vigente suprimi del captulo de lesiones el antiguo artculo 512 del Cdigo Penal de 1871, que estableca que las lesiones.casuales no seran punibles,puesdadas las disposiciones del Libro Primero, es innecesaria la inclusin especfica de esta re~la. ./ La fraccin X del artculo 15, fue reformada por Decreto del 10 de enero de 1994, quedando como sigue: "El resultado tipicose produce por casofortuito ", siendo ms tcnico el concepto, ya que se refiere a la tipificidad del ilcito, adecundolo a la nueva designacin que antes se conoca como el cuerpo del delito. 15. EL CONTAGIOVENJ':REO YDEOTRAS ENFERMEDADEs.~Si en las lesiones se comprende toda alteracin en la salud, si el objeto de la tutela penal es la proteccin general de la integridad del.individuo, el contagio de cualquiera de las enfermedades infecciosas, dentro de ellas las comn-

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mente llamadas venreas: sfilis, gonorrea y chancro blando principalmente, puede ser constitutivo de lesiones, cuando dicho contagio se cause en forma doloso-intencional o culposa. Cuando un enfermo consciente de su dolencia, practica relaciones sexuales con el propsito directo ,o eventual de transmitir su sfilis o su blenorragia, y lo logra, se conforma el delito intencional de lesiones; si el contagio, ausente de toda intencionalidad directa o eventual, obedece a las negligencias o falta de reflexin del contaminador, se integrar el delito de imprudencia con dao de lesiones. En resumen, el contagio de enfermedades, venreas o no, realizado por cualquier va, es constitutivo de delito cuando se causa intencional o imprudentemente. A esta lgica obedeci la supresin en la legislacin actual del captulo denominado Del contagio sexual y del nutricio, del Cdigo de 1929, en l que se pretenda dar solucin legal a tan ingente problema. No obstante, creemos indispensable la ereccin de un tipo de delito de estado de peligro, para prevenir las actividades sexuales de los enfermos venreos, sancionndolas en s mismas con independencia de que consumen contagio. As como se han estatuido los delitos de portacin de armas prohibidas, de conspiracin, de vagancia, de disparo de arma de fuego de comer-cio de enervantes, etc., etc., cuyas penas se aplican formalmente, (estos dos ltimos derogados), autnomamente, por el peligro social que denotan, sin esperar a que originen un dao positivo, as, los actos sexuales de luticos o gonocccicos deben prohibirse y penarse, sin aguardar a la consumacin del perjuicio, muchas veces irreparable. Es verdad que el contacto ertico realizado con el propsito de transmitir una dolencia, caer dentro del grado de tentativa del agente; pero corno.la tentativa es grado de los delitos intencionales y nunca de los culposos, escapan de represin penal las cpulas imprudentes de los averiados y de los gonorricos, cuando el dao no se consuma; esos enfermos, alentados por la ausencia del contagio en uno o varios ayuntamientos y con la confianza que inspira la impunidad, se dedicarn sin escrpulos a una libre actividad ertica en la que causarn vctimas muchas veces ignoradas. Penando invariablemente toda cpula, tda actividad peligrosa de dichos enfermos, agravando si se quiere su penalidad con la de lesiones cuando se registre la propagacin de la dolencia, se prestar eficaz ayuda a la profilaxis social de tan graves plagas. Con posterioridad a la primera y segunda ediciones de este tomo, en las que se expusieron las anteriores observaciones, por decreto de 26 de enero de 1940, publicado en el Diario Oficial el 14 de febrero del mismo ao, se adicion el Cdigo Penal, incluyendo dentro de los delitos contra la salud, el siguiente precepto: Art. 199 bis.-El que, sabiendo que est enfermo de sfilis o de un
Por considerar de importancia. dejamos el cceientarto romo se dijo en
anterior.
~

edcron

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mal venreo en periodo infectante, ponf{a en peligro de contagio la salud de otro por medio de relaciones sexuales, ser sancionado con [nision hasta de tres aos y multa hasta de tres mil pesos, sin perjuicio de la pena que corres/landa si se causa el contagio. Cuando se trate de cnyuges, slo podr procederse por querella del ofendido. Sin embargo, ntese que este precepto, al crear legalmente el delito de peligro de contagio, lo limita a la sifilis o a los males venreos en perodos infectantes, siendo as que existen otras variadas enfermedades graves y fcilmente transmisibles como en los ltimosaos la peligrosa enfermedad conocida por "SIDA"; por otra parte, la accin peligrosa se limita a las relaciones sexuales, siendo as que pueden existir otras igualmente riesgosas, tales como la amamantacin de criaturas, etc. Por otra parte, e! precepto sanciona al delito con prisin, pena inadecuada por su ineficacia ante el problema; con mejor adecuacin debi proponerse medida de seguridad, consistente en reclusin para los efectos del tratamiento curativo de! enfermo peligroso. Por estas observaciones hemos propuesto la siguiente redaccin: El que sabiendo que est" enfermo de sfilis o de un mal venreo en perodo infectante o de una enfermedad grave y. fcilmente transmisible, tenga -relaciones sexuales, amamante o de cualquiera otra manera directa ponga en peligro de contagio la salud de otro, ser recluido en establecimientos adecuados por todo el tiempo necesario, hasta obtener la curacin o la inocuidad de! sujeto. Sin embargo, debemos reconocer la dificultad que en la prctica se ha presentado no slo para el delito de peligro de contagio. sino tambin en el delito de lesiones consumado por la transmisin de estas enfermedades; parece que sigue predominando e! falso criterio de que las venreas son enfermedades secretas, queimpiden a las vctimas la vergenza de quejarse. Por medio de la educacin deberan combatirse esos prejuicios. Por decreto del 20 de diciembre de 1990, pubticado en el Diario Oficial de la Federacin en 21 de enero de 1991, para entrar en vigor al da siguiente de su publicacin, se derog el artculo 199 bis., para quedar como sigue: "El que a sabiendas de que est enfermo de un mal venreo u otra enfermedad grave en perodoinfectante, ponga en peligro de contagio la salud de otro, por relaciones sexuales u otro medio transmisible, ser sancionado de tres das a tres aos de prisin y hasta cuarenta das de multa." Con sta reforma, se coincide en parte con la opinin del autor.
16. LAS LESIONES CAUSADAS POR ANIMALEs.-Como slo el hombre puede ser sujeto activo del delito de lesiones y como slo se integra ste cuando a los elementos 'mdico-legales se rene e! moral, no pueden ser consideradas como delictivas las heridas causadas. por animales..

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salvo cuando stos sirven de instrumento de ejecucin al hombre, por ejemplo, cuando se lanza un perro embravecido contra una persona o cuando imprudentemente se le pone en libertad sin tomar las precauciones debidas. El artculo 301 del Cdigo Penal previene que: de las

lesiones que a una persona cause algn animal bravo, ser responsable el que con esa intencin lo azuce o lo suelte o haga esto ltimo por descuido. Este precepto es superfluo en la legislacin, pues en los casos que prev, el animal bravo slo sirve de medio para la relizacin de un delito intencional o imprudente y" adems, presenta el inconveniente de referirse a animales bravios y no a los domsticos que accidentalmente puedan ser embravecidos por el azuzamiento. Ms sabia era la redaccin del artculo 274 del viejo Cdigo del Estado de Guanajuato, que deca: Se t.endrtin como heridores II homicidas, para los efectos de la penalidad, a los que echaren sobre alguno, animales que le causen lesiones o la muerte. En nuestra opinin, debera suprimirse el artculo 301 por casuista e innecesario, abandonndose la solucin a las reglas generales de definicin de las imprudencias y de la responsabilidad intencional previstas en los artculos 8, 9 Y 1~ ref. del Cdigo Penal.
17. CAUSAS ESPECIALES DE JUSTIFICAClN.-Una vez explicada la tipicidad del delitode lesiones.. nos falta estudiar algunos casos particulares que han sido objeto de amplia discusin, convinindose, por muy diferentes razones, en reconocer su legitimidad. Nos referimos: a las , lesiones inferidas con motivo de tratamientos mdicos o quirrgicos; a las lesiones causadas en los deportes, y a las lesiones inferidas en ejercicio del derecho de corregir. La ley mexicana no contiene, ni en el capitulo de lesiones, ni en el de homicidio, ni en el de reglas comunes a unas y a otro, ningn precepto aplicable" los dos primeros casos, por lo que se hace preciso su examen doctrinal. 18. LAS LESIONES RESULTANTES DE TRATAMIENTOS MDCOS-QUIRRGIGOs.-Se han esgrimido diferentes razonamientos para justificar las lesiones consecutivas a intervenciones mdicos-quirrgicas de buena fe, es decir, realizadas con propsitos curativos o, a lo menos, de mejora esttica. Algunos sostienen que la legitimidad se desprende del consen- . timiento previamente otorgado por el paciente o por sus representantes; esta opinin es insuficiente, porque no resuelve el caso de las operaciones urgentes en que es imposible obtener el previo consentimiento y, principalmente;' po!qu_e contrara la tesis de orden pblico de que

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el consentimiento de la vctima del delito no excluye la responsabilidad,salvo en muy contadas excepciones, de dudosa tcnica, previstas expresamente en la ley y que se refieren principalmente a los delitos .de querella necesaria. Tampoco puede encontrarse solucin seria en la opinin que fundamenta la justificacin en la ausencia de finalidad dolosa, porque para la calificacin de las lesiones intencionales en su tipicidad es suficiente la conciencia de lesionar, el propsito de inferir una herida o una perturbacin corporal cualquiera, indistintamente de la finalidad perseguida por el agente. Otros autores, con mejor tcnica, encuentran la justificacin en que las lesiones quirrgicas o las alteraciones en la salud consecutivas a un tratamiento mdico, son el resultado del ejercicio lcito de una profesin autorizada por la ley; esta racional opinin nos parece sin embargo insuficiente para solucionar todos los casos, especialmente -los que se refieren a las operaciones quirrgicas practicadas, no con fines curativos, sino con el propsito exclusivo de corregir deformidadesorgnicas o consecutivas, o sea la ciruga esttica, y aquellos otros en que una persona, desprovista de autorizacin legal para el ejercicio de la medicina y de la ciruga, se ve obligada en casos urgentes, por verdadero estado de necesidad, a practicar las intervenciones, como el que en despoblado y sin posibilidad de obtener los servicios de un profesional abre un flemn a su compaero para evitar males mayores. Siguiendo a Jimnez de Asa,' parece ms adecuado considerar que si bien se encuentran reunidos los elementos tpicos integrantes del especifico delito de lesiones, no lo estn los elementos generales que deben concurrir en toda infraccin criminal -en el delito en general-, dentro de Jos cuales, aparte la tipicidad, la culpabilidad, la punibilidad, encontramos la antijuridicidad, la cual se ve destruida por el reconocimiento que el Estado, en -sus diferentes actividades, hace de la licitud de las intervenciones curativas y estticas o por la justificacin que se desprende de obrar en estado de necesidad para evitar un mal mayor. Por supuesto que esta .solucin no abarcar aquellas operaciones mdico-quirrgicas realizadas imprudentemente, ni en las que el sujeto activo persigue un fin ilcito, pues entonces estaremos en presencia de los tpicos delitos de lesiones por imprudencia o intencionales, en sus respectivos casos, debindose aplicar las sanciones correspondientes a estas infracciones y las de suspensin provisional o definitiva y de reparacin del dao a . que se refiere el Ttulo de Responsabilidad profesional (art. 228 del Cdigo Penal) . . .. La legislacin vigente suprimi el casusta e innecesario captulo de Delitos cometidos por mdicos, cirujanos, comadrones "Y parteros,
" Crnica del crimen." Historia Nueva. Madrid, 1929, pgs. 184 y sigs.

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contenido dentro del Ttulo de Delitos econmico-sociales del Cdigo de 1929, en el que se determinaban reglas muy precisas que deberan cumplir estos profesionistas en las intervenciones quirrgicas; la supresin es plausible, porque permite mayor elasticidad tcnica en la aplicacin de sanciones por delitos cometidos en el ejercicio de la medicina en general y porque el Cdigo Penal debe tener caractersticas eminentemente coactivas y no doctrinales o pedaggicas; las precauciones a que obligaba en su articulado -simples consejos-, caben jns bien en las exposiciones tericas o en los manuales de moral profesional que en una ley cuyos. efectos deben ser esencialmente pragmticos, 19, LAS LESIONES CAUSADAS EN LOS DEPORTEs,-Para justificar las lesiones causadas a los participantes de un deporte cualquiera. se han empleado los mismos razonamientos a que nos referimos en la parte primera del nmero anterior. tratando de legitimarlos; sea por el consentimiento tcito otorgado previamente por los jugadores, sea por la ausencia de finalidad dolosa o sea por la autorizacin concedida por el Estado. expresa o. tcitamente. para su ejercicio, Para encontrar la verdadera causa de justificacin se hace necesario un examen de los diferentes casos que pueden presentarse, Existen Ciertas clases de deportes. como la natacin, la equitacin, etc., que se realizan singularmente. es decir. sin necesidad de entablar una lucha o contienda violenta entre varios participantes para la obtencin del triunfo; es claro que cuando el deportista resulta lesionado, no puede existir problema de incriminacn, por ser las lesiones casuales o deberse exclusivamente a la propia imprudencia del perjudicado, Otro grupo de deportes como la esgrima, el polo. .el foot-ball, etc., se desarrollan entre dos o ms personas/o equipos que, por medio de la habilidad fsica y conforme a ciertas reglas, luchan violentamente por vencer al contrario; en .estos deportes los contendientes tratan de obtener el galardn, no de lesionar. pero el riesgo de .lesiones es muy grande, porque se supone dentro de las reglas del juego el ejercicio de la violencia; la solucin para las lesiones .inferidas en estas actividades deportivas, salvo casos de perfidia o imprudencia. deberemos encontrarla en la ausencia del elemento moral; en-efecto, cuando los jugadores, sin intencin de lesionar, sir contravenir imprudentemente las reglas del juego, lesionan a otro participante, no pueden ser imputados como autores de delito, por no haber obrado intencional o culposamente. Por ltimo, algunos otros deportes, como el pugilato, se realizan en la misma forma violenta, pero dentro de la finalidad del juego est la de que uno de los contendientes lesione consciente y voluntariamente a su adversario; a un pugilista le es permitido lesionar a SU contrario para vencerlo por la superiori-

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dad de sus golpes lesivos o por ponerlo fuera de combate en estado conmocional; como aqu la inrencionalidad y la finalidad lesiva existen, slo podemos fundar la justificacin en la ausencia de antijuridicidad del acto, por el reconocimiento que de estos deportes hace el Estado en las autorizaciones que concede para su prctica y en el fomento que les otorga por su enseanza en algunos institutos oficiales. Por su ruda crueldad y el embrutecimiento que a la larga suele producir en sus practicantes y, an el riesgo de su muerte, la moderna tendencia es la de prohibir la prctica del pugilato.
20. LAs

LESIONES INFERIDAS EN EJERCICIO DEL DERECHO DE CORRE-

GIR.-EI Cdigo Penal en su artculo 294, reconoca como causa de justificacin fundada en el derecho de corregir, pero limitando su aplicacin desde el punto de vista de las personas a quienes lo otorga. las lesiones inferidas en el ejercicio. del derecho a corregir, siempre y cuando no fueren de las que pusieren en peligro la vida y tardasen en sanar ms de quince das. Pero dado el rechazo y el abuso que se ha hecho de esta facultad y ante el lacerante drama que los especialistas han llamado "Sndrome del Nio Maltratado", en que multitud de nios SOn maltratados por sus padres o tutores, descargando en ellos sus frustraciones, ocasionndoles brutales lesiones y hasta la muerte, en lugar de orientar y dirigir, que es el fin y esencia de su deber, se ha derogado el artculo 294 y reformado el 295 para estanlecer: al que ejerciendo la patria [JOtestad o la tutela infiera lesio"es a los me"ores o pu[Jilos bajo Sil gua.rda, el juez podr im-ponerle, adems de la pena correspondiente a las lesiones, suspension o pri-. vacin en el ejercicio de aquellos derechos. ' ..Corno se notar, se sigue manteniendo como pena adicional lasuspensin o privacin en el ejercicio de la patria potestad o de la tutela a los titulares que en ejercicio del derecho de corregir, cometan el cielito de q"e se trata.

CAPiTULO III

PENALIDAD DE LAS LESIONES EN GENERAL

(ARTS. DEL 288
AL

SOl DEL C. P.)

TEMARIO 21. Diferentes sistemas de pcnalidad.-22. El sistema objetivo.-23. El subjetivo.-24. El mixto.-25. El defensista.-26. Critica al sistema objetivo y casulsta de la legislacin mexicana,-27. Clasificacin en cuanto a la gravedad.-28. Lesiones que no ponen en peligro la vida.-29. Lesiones que pongan en peligro la vida.c-S. Lesiones mortales.-31. Agravacin en vista de las consecucncias.-32. Primer grupo de consecuencias: las cicatrices.-33. Segundo grupo "de consecucncas.c-S. Tercer grupo.-35. Cuarto grupo.-36. Lestenes calicadas.e-Ss. Lesiones inferidas a Jos ascendientes.

21. La eleccin de un criterio para la medicin de las penas en el delito de lesiones es dificil, porque comprende daos de muy distintas clases y gravedades, y porque el mvil que inspira su ejecucin puede ser muy variado; para resolver tan complejo problema pueden proponerse diferentes sistemas, a saber: a) el objetivo, que atiende exclusivamente al dao causado al ofendido; b) el subjetivo, que atiende a la intencin perseguida por el autor de las lesiones, independientemente del resultado obtenido; e) el mixto, que pretende aprovechar eclcticamehtc los dos anteriores como ndices de la penalidad; y d) el tiejensista, que otorga pleno arbitrio al juzgador para la provisin de penalidad conforme a la peligrosidad subjetiva u objetiva demostrada por el delincuente.
~~. a) La penalidad basada objetivamente 'en el dao material' causado por el agente parece recordar los viejos sistemas punitivos de la compensacin pecuniaria y del talin, salvo que la tarifa en dinero o la tarifa en sangre han sido sustituidas por un catlogo de penas corporales calculadas paralelamente a la materialidad mayor o menor de la lesin causada; desgraciadamente, este sistema primitivo, por su facilidad de aplicacin, prepondera en la mayor parte de las legislaciones contemporneas, en las que apenas se concede importancia a los elementos morales del delito y a las condiciones personales del delincuente. Z5. .b) La mttica de la pena tomando en consideracin el elemento subjetivo, o sea-la mayor o menor gravedad de la intencin, del
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propsito y aun de la finalidad en el autor de las lesiones, independientemente del resultado material obtenido, parece en principio el sistema ms lgico de punibilidad, porque dicho elemento subjetivo, de conocerse exactamente, proporcionara la ms correcta medida de la peligrosidad social de un reo; no obstante, estimaramos su adopcin como infecunda por la imposibilidad casi absoluta para el juzgador de apreciarlo por las pruebas legales; siendo el subjetivo un elemento psquico, mientras pertenece al orden interno del individuo escapa a la percepcin de los dems, apenas sus manifestaciones externas pueden ser objeto de la especulacin probatoria; as, la intencin y la finalidad del autor de una lesin podrn valorarse indirectamente, a travs del juicio que nos merezcan los medios de realizacin empleados, por ejemplo: el acecho a la vctima, la adquisicin previa de un arma, los antecedentes entre la vctima y el victimario, .las circunstancias de la agresin, la naturaleza de las lesiones, etc., etc., llegndose a la conclusin de la impracticabilidad del criterio subjetivo aislado, con desprecio de los elementos objetivos, para la fijacin de la pena. 24. c) Para remediar los defectos de la unilateralidad de los dos anteriores sistemas, se ha propuesto eclcticamente el aprovecharniento mixto del elemento objetivo del dao de lesiones y de los elementos subjetivos concurrentes en su autor; este criterio, segn se desprende de la Exposicin de Motivos.' del Cdigo de 1871, pretende fundamentar la clasificacin mexicana, determinndose la penalidad "tomando en consideracin, a la vez, la intencin del agente, el resultado material de las heridas y el mayor o menor riesgo en que han puesto la vida del que las recibi ... ": no obstante, creemos que la legisla cin mexicana ha atendido en forma preferente y casi exclusiva a la materialidad del dao, permitiendo, para muy contarlos efectos, la apreciacin subjetiva del delito.

25. d) Por ltimo, la escuela defensista considera que se debe dejar amplio margen al juzgador para la eleccin de las sanciones, determinando su arbitrio por la fijacin de la mayor o menor peligro sidad demostrada por el reo, sin ceirse estrictamente ni a la materialidad de las lesiones ni a la intencin del agente, porque, por lo que se refiere a la primera, el dao en la mayora de los casos es eventual, contingente y preterintencional, y porque, en 10 que toca a la segunda, dentro de una nica intencin del agente, el error y la torpeza en la ejecucin o la extrema habilidad revelan en ocasiones menor o rnayor temibilidad. Este ltimo sistema, cuya excelencia es innegable, supone ms que cualquier otro una perfecta y especializada judicatura que estamos lejos de alcanzar.
IS

ExPosJc!n de Motivos. Ob, cit., pg. 54.

PENALIDAD "DE LAS LESIONES EN GENERAL

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26. El profesor Alfonso Teja Zabre," que presidi la Comisin Redactora del Cdigo vigente, al comentar los propsitos orientadores: disminucin del casusmo y ampliacin del arbitrio judicial, manifest que las dificultades en la aplicacin de la ley penal "no se pueden remediar con leyes especiales, porque ello no sera sino multiplicar. los defectos del casusmo. EJ nico recurso es simplificar las normas y los procedimientos, dictando reglas amplias y genricas que permitan la individualizacin de las sanciones". En efecto, la aplicacin rgida de sanciones, caracterstica de todo sistema casusta, impide que la justicia penal se imparta con criterio cientfico y humano, porque el juez deber desatenderse casi de la personalidad del delincuente, fijando la pena de preferencia por la estimacin objetiva del dao defnido en el precepto especial. La labor de la Comisin fue fructfera; en el Libro Primero, dentro de la tentativa se involucraron los distintos grados del delito inconsumado; se suprimi la antigua y complicada clasificacin de autores, cmplices y encubridores; y se elimin el catlogo de atenuantes y agravantes; en muchos de los delitos en particular, se disminuy la reglamentacin de calificativas y modificativas especiales; en resumen, se hizo del Cdigo un manual elstico de fcil aplicacin, Desgraciadamente, en la penalidad del delito de lesiones la reforma. tcnica no adentr sensiblemente. La legislacin mexicana, a travs de las viejas leyes espaolas, del "auto acordado", llamado "de heridores", de 27 de abril de 1765, y de los Cdigos de 1871, 1929 Yel vigente, adopta un sistema eminentemente casusta y principalmente objetivo para la graduacin de las penas aplicables a las lesiones, Para dar una idea de la desesperante enumeracin de casos particulares, bastar recordar que, desde el punto. de vista de su gravedad, las lesiones se clasifican: 1) en las que no ponen en peligro la vida; 2) en aquellas que la ponen; y 3)en laslesiones mortales constitutivas de homicidio; a su vez, las primeras se dividen en las que sanan en menos de quince das y las que tardan ms de ese -tiempo. Considerando sus consecuencias se establecen va: rias gradaciones de penalidad, para cuatro diversos grupos, entre los tille Se enumeran no menos de, "veintiocho daos especiales. que van desde la cicatriz en la cara hasta la enajenacin mental. Por ltimo, en atencin a las circunstancias especiales de ejecucin o de las personales de los protagonistas, se distinguen las simples y las calificadas; entre stas, las inferidas a ascendientes, las causadas con premeditacin, con alevosa, con ventaja o con traicin, las cometidas por 'inundacin, por incendio. minas, bombas, explosivos. por Inedia de venenos o cualquiera otra sustancia nociva a la salud, contag-io venreo, asfixia o enero
6

Exposicin de .Motivos al Cdigo Penal de 19JJ. (Edicin del Cdigo Penal.) Bo-

ras. Mxico. 1933, pg. 24.

24.

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van tes O por retribucin dada o prometida, o por tormento, motivos depravados o por brutal ferocidad. Para cada una de las agrupaciones hechas en el prrafo anterior, el legislador fija una pena circunscrita a su mximo y mnimo, predominando el criterio objetivo en la graduacin de las sanciones; es verdad que el juzgador podr tener en cuenta los elementos subjetivos que concurren en cada individuo y caso particulares, pero secundariamente, es decir, para regular su arbitrio en la eleccin de una pena dentro del mximo y mnimo previstos objetivamente; adems, lo aprovechar para la clasificacin del delito como intencional o de imprudencia, y para establecer, segn la intencin del agente del delito y segn las circunstancias de ejecucin, si las lesiones son constitutivas de tenta, tiva de homicidio. Los Centros Penitenciarios en Mxico, se encuentran sobresaturadas en su poblacin, se ha rebasado su capacidad a raiz de la lucha incansable contra los delitos relacionados en el trfico de drogas, en el aumento de delitos contra el patrimonio, secuestros y otros illcitos no menos graves. El Legislador, con acierto, reform los artculos 51 y 55 del Cdigo Penal, que ahora establecen: Dentro de los lmites fijados por la ley, los jueces y tribunales aplicarn las sanciones establecidas para cada delito, teniendo en cuenta las circunstancias exteriores de ejecucin y las peculiares del delincuente. Cuando se trate de punibilidad alternativa el juez podr imponer, motivando su resolucin, la sancin privativa de libertad cuando ello sea ineludible a los fines de justicia, prevencin general y prevencin especial (Art. 51) (16 die, 1991, D. O. 30 dic. 1991); Cuando por haber sufrido el sujeto activo consecuencias graves en su persona o por senilidad '0 precario estado de' salud, fuere notoriamente innecesaria e irracional laimposicin de una pena privativa o restrictiva de libertad, el juez, de oiicio o a peticin de parte motivando su resolucin, podr prescindir de ella o substituirla por una medida de seguridad. En los casos de senilidad o precario estado de salud, el juez se apoyar siempre en dictmenes de peritos. (Art, 55) (Dec. 16 die, D, O. 30 dic. 1991). Estas reformas, en forma sustancial vienen a imponer al juzgador la imposicin solamente de la pena privativa de libertad en aquellos casos en que sea ineludible a los fines de la justicia o prevencin de tipo general o especial, pues en caso contrario, la sancin pecuniaria, Esto tainbin da lugar, a que el inculpado goce del beneficio de la libertad durante el procedimiento (art. 51). Por otra parte, se ha facultado al juez para que oficiosamente o a. peticin de parte, deje de aplicar la pena privativa de libertad O restrictiva, en el supuesto d~ue el. agente hubiese sufrido durante

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DE LAS LESIONES EN

~ENERAL

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el evento, consecuencias graves o por su estado senil o precaria salud -fuese irracional y notoriamente innecesaria la pena, la cual ser en el caso de su no aplicacin, sustituida por otra medida de seguridad. Impone al juzgador, apoyarse en los casos de senilidad o precario estado de salud,. en dictmenes de Peritos. Consideramos justa, equitativa y humana la redaccin de este precepto, ya que sera irracional la imposicin de la pena como antes de la reforma se sealaba; porque aun cuando los senectos al incurrir en hechos antijurdicos, ello no debe impedir el otorgamiento de un trato humanitario y digno. Con estas reformas, los responsables de los delitos en que se sealen saciones alternativas, no aumentaran la poblacin de los Centros de Reclusin, ya de por s saturados. Por lo que toca a la reincidencia que se seala en el artculo 20 del Cdigo Penal, con la reforma del Decreto del 10 de enero de 1994 el Juzgador solamente podr imponer la pena que le corresponda al delito que se juzga, en los trminos sealados por el. artculo 52 tambin ahora reformado por dicho decreto.

27.

CLASIFICACIN DE LAS LESIONES EN CUANTO A SU GRAVEDAD.-En

la legislacin vigente, atendiendo a su gravedad mayor o menor, las lesiones se divden en: a) lesiones levsimas y leves, que no ponen en peligro la vida y sanan en menos o en ms de quince das; b) lesiones graves, que ponen en peligro la vida; y c) lesiones mortales, que causan el dao de muerte. Aparte de estos tres miembros de la clasificacin, el Cdigo de 1871 reservaba penalidad especial a las lesiones que POl' su naturaleza ordinaria son de las que ponen en peligro la vida y que por circunstancias especiales del caso no la hayan comprometido; la plausible supresin de esta ltima clase de lesiones, se debi a que estaban sujetas en su comprobacin a simples suposiciones y a confusos .clcul os hipotticos, como muy bien se hizo notar en diversos estudios contenidos en los Trabajos de Revisin del Cdigo de 1871, publicados en 1912.' 28. a) LESIONES LEVfslMAS YLEVES.- Al que infiera una lesin que no ponga en peligro la vida del ofendido y tarde en sanar menos de quince das, se le impondr de tres a ocho meses de prisin, o de treinta a cincuenta das multa, o ambas sanciones a juicio del juez. Si tardare en sanar ms de quince das, se le impondrn de cuatro meses ados aos de prisin y de sesenta a doscientos setenta das multa. En estos casos, el delito se perseguir por querrella, salvo en lo que contempla el artculo 295, en cuyo caso se perseguir de oficio. (Art. 289, reformado por Decreto del 9 de mayo de 1996, D.O. 13 de Mayo
00,
1 Trabajos de Revisin del C6digo Penal de 1871. Impresora de Estampillas, Mxi1914. Tomo IV, pgs. 600 y otras. .

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DERECHO PEl'\AL -1\IEXICA;\,U

de 1996). La ausencia de peligro para la vida yel trmino de sanidad menor o mayor de quince das, son elementos que necesitan conocimientos tcnicos especiales,>ara su comprobacin, debiendo ser fiados por peritos mdico-legistas, conforme a lo dispuesto en el artculo 162 del Cdigo de "Procedimientos Penales. En los Cdigos anteriores alvigente, la distincin entre las lesiones levsimas y las leves se fundamentaba atendiendo al plazo en que el ofendido se encontrara impedido de trabajar y.a la duracin de la enfermedad; cualquiera de los dos sistemas que se adopte es imperfecto, porque ambos miden la penalidad por circunstancias meramente objetivas, que no constituyen siempre el mejor ndice del perjuicio resentido por la vctima del delito. Se ha criticado )a redaccin del precepto por decirse que omite penalidad poro las lesiones que sanan precisamente en una quincena; en realidad, caben todos los casos, porque no es lgico pensar en lesin que tarde en 5.111a1' exactamente quince das, contados minuto a mnuto.

Tanto las lesiones leves como las levsimas, ahora con la reforma de dic. de 1991, se perseguirn por querella, evitando con ello, el incremento de trabajo tanto en la procuracin como en la administracin de justicia y la saturacin de internos en las crceles, igualmente deja de sealarse la imposicin de la pena privativa o econmica a eleccin del juez (o "ambas a la vez") para que el inculpado goce de libertad durante el proceso que se le instruyese, dictndosele solamente el auto de formal prisin, para el simple y exclusivo objeto de determinar el delito por el cual deber segursele el proceso, segn lo establece el artculo 301 del Cdigo de Procedimientos Penales, ya que ahora es pena alternativa sin dejar al arbitrio del juez, la imposicin de ambas, la econmica y la prisin. 20, IJ) lA' LEIO"ES GRA "Es.-A I q lle it'fiera' lesiones qIle pongan en peligro In vida, se le impon drn de tres a seis aos de prisin, sin perjuicio de las sanciones que le correspondan conforme a los artculos anteriores (art. 293 del Cdigo Penal) . Como e! precepto no se refiere a las lesiones que eventualmente pudieran poner en peligro la vida, sino a los C;1S0S en que efectivamente la vctima corri inminente peligTO de defuncin, la tarea de los mdicos legistas es ardua y delicada, debiendo basar su dictamen en el anlisis de las diversas circunstancias que en su concepto concurrieron para hacer peligra.,'la vida; por su parte, los que atienden al lesionado, debern proporcionar al Juzgado todos los datos clnicos del paciente, para que e! juez pueda hacer uso de la facultad que tiene de estimar la prueba pericial; no tendr justificacin e! certificado de! mdico que atendi a un paciente y que afirme que el mismo se encontr en posibilidad de muerte, si se demuestra que no tom las precauciones que la tica profesional prescribe, como la de avisar a los parientes, a efecto de que el lesionado

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pudiera tomar sus disposiciones testamentarias o familiares: dado el aumento de pena reservado a esta clase de lesiones, el juez no debed conformarse COn una clasificacin mdico-legal apriorstica o no razonada. En las lesiones que ponen en peligro la vida, puede acontecer que a la sanidad del ofendido le queden algunas de las consecuencias previstas en los artculos 290, 291 Y 292 del Cdigo Penal, en cuyas situaciones la sancin se formar aumentando a la anterior las penas previstas en estos artculos; en cambio, es indiferente para los efectos de la penalidad el nmero de das que tarde en curar la lesin, pues las penas del artculo 289 se refieren a las lesiones que no ponen en peligro la vida, resultando su aplicacin sera contradictoria con las que estamos estudiando. . 30. c) LAs LESIONES MORTALES.- Son las que causan la muerte del ofendido; siendo constitutivas de homicidio, el estudio de sus caractersticas y de sus modos, se reservar al captulo siguiente (arts. 304 y30S del Cdigo Penal). (Vase ms adelante nm. 43.)
31.
AGRAVACIN DE PENALIDAD EN ATENCIN A LAS CONSECUENCIAS

DE LAS LESIONES.-EI Cdigo enumera diversas consecuencias de las lesiones, en cuatro grupos, a los que reserva distintas penas agravadas. Todos los daos consecutivos a las lesiones previstos en ellos, debern comprobarse por juicio pericial, sin perjuicio de que el Juzgado instructor, por medio de la inspeccin judicial, los certifique cuando sean perceptibles directamente por los sentidos, como cuando se trata de cicatrices, prdida de miembros, etc. 32. PRIMER GRUPo.-Se impondrn de dos a cinco aos de prisin y multa de cien a trescientos pesos al que infie,,, una lesin que deje al ofendido cicatriz en la cara, perpetuamente notable (art, 290 dei Cdigo Penal). La cicatriz es la alteracin transitoria o permanente en los tejidos cutneos o subcutneos, consecutiva a un traumatismo o a una lesin traumtica; es la huella que dejan las heridas externas al sanar. De acuerdo con la medicina legal y los autores, especialmente Carrara s y Sodi," por cara deberemos entender la parte que va desde la frente a la extremidad del mentn y de una a otra oreja. La perpetuidad de la cicatriz es un elemento sujeto a comprobacin mdicolegal, pues su indeleble permanencia se conoce por la afirmacin tcnica; en cambio, la notabilidad de la cicatriz, consistente en su fcil visibilidad de primera impresin, sin mayor examen o investigacin, debe fijarse en la certificacin hecha por el personal judicial, llamada vulgarmente "fe judicial"; pero como el Cdigo actualmente vigente requiere que la notabilidad sea perpetua, tambin deber consultarse la opinin mdico-legista. La fuerte agravacin de penalidad reservada a las cicatrices perpe8 Programma del cono di Divitto Criminare. Parle specicle. JO~ cd. Fircuzc, 1925. Tomo JI. prrafo 1450. 9 Nuestra Il!)' 1)ella[. 2~ cd. Bourcr., Mxico. 1918. Tomo 11, p;ig:. 2:.!8.

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tuamente notables en la cara, tuvo su origen en que, en trminos generales, producen muy importantes daos al ofendido, por la marca o deformacin que sufre en la parte ms visible y noble de su cuerpo, con perjuicio de sus cualidades estticas y con riesgo de ser considerado como individuo indeseable, por suponerse su intervencin en rias o hechos de sangre. Si bien, en opinin comn, las marcas en el rostro constituyen huellas infamantes, no es cierto que causen siempre serio perjuicio al ofendido: los pugilistas, los hampones y aun personas de gran cultura, como se dice de los viejos estudiantes duelistas de Heildelberg, ostentan con orgullo sus, para ellos, gloriosas cicatrices. La agravacin sera correcta si el agente del delito al causar el dao hubiera tenido consciencia del resultado final, unindose los propsitos de lesionar y de injuriar permanentemente a la vctima, afendola o exponindola al pblico desprecio, el sfregio italiano, porque entonces existiran para la determinacin de la penalidad las circunstancias internas y las materiales, como acontece en los bajos dramas de los celos, de la chulera V de la prostitucin. 33. SEGUNDO GRUPo.-Se impondrn de tres a cinco mios de prisin y multa de trescientos a quinientos pesos, al que infiera una lesin que perturbe para siem-pre la vista, o disminuya la [acuitad de or, entorpezca o debilite permanentemente una mano, un pie, un brozo, una pierna, o cualquier otro rgano, el lISO de la palabra o alguna de las [acultades mentales (art, 291 del Cdigo Penal). La enumeracin anterior contiene consecuencias de las lesiones que acompaarn perma nentemente al ofendido, pero que no le impedirn el uso del sentido u rgano afectados: en esencia consisten en la disminucin, perturba-. cin o debilitamiento permanente, pero no completo, de la funcin o miembro previstos.
34. TERCER GRUPo.-Se impondrn de cinco a ocho mios de prisin al q!le infiera una lesin de la que resulte una enfermedad segura o probablemente incurable, la inutilizacin completa o la prdida de un ojo; de lln b,-azo, de una mano, de una 'pierna o de un pie) o de cualquier otro rgano, cuando quede perjudicada para siempre cualquiera funcin orgnica o cuando el ofendido quede sordo, impotente o con un" deformidad incorregible (primera parte del arto 292 del Cdigo Penal) . A diferencia del anterior, en este grupo se prevn daos absol utas y permanentes, que priven definitivamente a la vctima de una funcin sensorial u orgnica o que le causen enfermedad incurable. Dentro de tales daos se enumeran las mutilaciones, entre ellas, la. castracin, que en otros pases, como Francia y Espaa, constituyen delitos especiales dentro del gnero, por su extrema gravedad y por sus especiales circunstancias de ejecucin. 35. CCARTO GRUPo.-Se impondrn de seis a diez aos de prision,

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al que infiera "na lesin a consecuencia de la cual resulielilwpilcidad permanente f,ara trabajar, enajenacin mental, la prdida de la vista o del habla o de las funciones sexuales (segunda parte del arto 292 del' Cdigo Penal) . Aqu contiene el Cdigo los males de extremsima gravedad consecutivos a lesiones, sancionndolos con las penas ms enrgicas dentro del delito. En lo que concierne a la prdida de las funciones sexuales, resulta inexcusable la duplicidad de prescripcin legal con penalidad distinta; en efecto, en el grupo anterior se enumeran las mutilaciones de rganos y la impotencia: la prdida de las funciones sexuales, masculinas o femeninas, consiste en una impotencia o en una a blacin de todos o de parte de Jos rganos genitales, Probablemente el legislador quiso referirse en la primera parte del precepto a la esterilidad, dao qne no supone la impotencia ni la castracin, o quiz en la segunda parte entendi aludir a esta ltima. sin emplear las palabras tcnicas adecuadas, ~(j. LAS LESIOXES CALIFICADAs,-La penalidad -a que hasta ahora hemos hecho mencin es aplicable a las lesiones llamadas simples, que definidas por exclusin, son las inferidas en ausencia de cualquiera calificariva legal; la penalidad deber agravarse, conforme a las .reglas leg-ales, cuando se compruebe la existencia de una calificativa. El sistema de cualificacin se basa en la existencia de una liga o relacin de parentesco ascendente entre el victimario y la vctima, o en determinadas circunstancias de ejecucin del delito.
37. Si la vctima fuere alguno de los parientes o personas a que se refieren los artculos 343 bis y 343 ter, en este ltimo caso siempre y cuando habiten en el mismo domicilio, se aumentar la pena que corresponda hasta en una tercera parte en s mnimo y en, ~su m~i:n,o, con arreglo a los artculos que preceden, salvo q,:e, tambin se tIpifIque el delito de violencia familiar (are 300 del Cdigo Penal, reformado por Decreto del 26 de diciembre de 1997). La cualificativa por ascendencia de la vctima, se basa en las mismas consideraciones que obligaron a la legislacin a crear el especial delito de parricidio para el homicidio de los ascendientes, salvo que, tratndose de lesiones, no se crey necesario estructurar un tipo de delito especial, conformndose la ley con calificarlo, Las calificativas-de premeditacin, de ventaja, de alevosa, de traicin y de aquellas en que se presume la primera, se~n estudiad~s ,m,s adelante en el captulo de Reglas comunes para lesiones y homicidio, por obedecer a una tcnica igual a las de_este ltin;o delito. La penalidad se formar aumentando en un tercio la sancin que correspondera si la lesin fuera simple, cuando concurra una de ellas; o una mitad, si concurren dos; o dos terceras partes, si concurren ms de dos lare 298 del Cdigo Penal) .

CAPTULO IV

HOMICIDIO
(ARTS. DEL

302

AL

309

DEL

C.

P.)

TEMARIO

38. Nocin general del homicidio; objeto de la tutela penal.-39. Critica a la definicin legal; presupuesto lgico y constitutivas del homicdio.c-, Presupuesto lgico: vida humana existente; el sujeto pasivo; naturaleza terica del parricidio y del infanticidio; caso de homicidio imposible por la previa defuncin de la presunta victima.-41. Primer elemcoto:_privacin+de.-la_,ida; las lesiones morlalcs.-42. Segundo elemento: la voluntad de matar-como . .constTmriva-dCIomlcidio en otras IcgislaciO'C"S";sistem-mexicaM de la inten-cion'alioatt-del-homicidio,-43; ~L:ls-lcsioesiortileS;la muerte dentro de los sesenta dlas )' la autopsia del cadver: las lesiones que singularmente causan la muerte y las que coexisten con otras causas.-43 bis. La concurrencia de causas.-44. Concurrencia de causas anteriores a la lesin.-45. Concurrencia de causas posteriores a la lesin.-46. El homicidio por error en la persona o en el golpe; su concurrencia con el parricidio, ria y defensa Icgitima.-47. El homicidio ejecutado con intervencin de "arias personas; la complicidad corespectiva: crtica a las diversas hiptesis lcgales.-4B. Penalidades del homicidio; los homicidios simples, los atenuados y los calificados.-49. El delito de disparo u otros ataques peligrosos; diferentes soluciones legales mexicanas: . el problema de su penalidad.

El delito.de, homicidio en el Derecho moderno consiste en la P!it'~in -;ntijurdica de la vida. de ~ !fi hupa'l", c.lIa1..<\:,iera que sea su ed~d, sexo, raza o codiCiones soci:les. ~.ele J!?nsidera como la infracC~2!!,qls_gTave.p;<?r.q,!~, corri~ afirma M~n~~n}" "la vida humana es un bien de inters eminentemente social, pblico, y porque la esencia, la fuerza y la actividad del Estado residen primordialmente en la poblacin, formada por la unin de todos; la muerte violenta infligida injustamente a una unidad de esta suma, produce un dao pblico que debe ser prevenido y reprimido, aparte del mal individual en s mismo, como hecho social daoso". La tutela penal radica en la proteccin por inters social de la vida de los individuos que compo
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~8.

Istit u zioni di Diritto Penare lteiano. Fratclli-Bocca, Torino, 1923, pg. 4]0.

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nen la poblacin. Pero si actualmente se protege la existencia de todos los individuos, no siempre el delito ha tenido el mismo alcance: recurdese la impunidad de que gozaban en pocas pretritas los padres de familia, los amos y los ciudadanos que mataban a sus hijos.va sus esclavos o a los -extranjeras enemigos del Estado, en sus respectivos casos, . 39. El Cdigo Penal, en su articulo 302, al decir que comete el delito de homicidio el que priva de la vida a otro, a pesar de su redaccin, no contiene la definicin propiamente dicha del delito, sino de su elemento material, consistente en la accin de matar a otro; la nocin ntegra del delito se adquiere agregando el elemento moral, en la misma forma que hicimos para el delito de lesiones (vase antes nmero 10), Reuniendo hermenuticamente su incompleta. definicin.. las regla~ontenidas en el captulo que estamos estudiando y las. previstas en l-Libro -Prim"ro-del:CdigO;7el,:delito=-de;:homicidiocontiene u~.-;suPll . stQ-ri'@IO.-n.~e!=.es~rio'p'a@:~u ;exist:n.ci.acY'do . s;e!.em. e'1..toi:Cin~. ~G . tutrvos,' a .saber:za)_un'r::.v.lda'human::prev.!amen te ;eJ<l~ten te,-condlcln::lgica:!tel~delTb;::b.;l:supresi>n:de;esa~yida~ el emento"materi1!l;;y.:e):<ue;, laCillpfBin::s ~Je;a~in tencional idadtrriirn prudencia-delicti vas,~ ele" m"nto' moral:".40: a) Emilio Pardo Aspe, en su ctedra de la Facultad, ha hecho notar el error de algunos tratadistas espaoles que enumeran como constitutiva del homicidio la previa existencia de una vida humana; sta no es un elemento material del delito sino la condicin lgica, el presupuesto necesario, sin el que la materialidad de la infraccin -muerte- no puede registrarse. Si el delito consiste en la privacin de una vida humana, es forzosa la previa existencia de la misma; el sujeto pasivo del dao de homicidio, a lo menos en la figura completa, consumada, del delito, ha de ser un ser humano vivo, cualquiera que sea su sexo o edad, sus condiciones de vitalidad o sus circunstancias persona I es. Puede cometerse homicidio en la persona de un recin nacido, no obstante su precaria viabilidad; tambin la privacin de la vida a un agonizante ser constitutiva del delito, a pesar del diagnstico fatal. Al no establecer excepcin alguna, al considerar que todos los seres humanos pueden ser vctimas del homicidio, no negamos la existencia de los tipos de delitos de parricidio y de infanticidio, en los que en apariencia se modifica la anterior regla; sin embargo, tericamente, el parricidio es un homicidio agravado por la muerte del ascendiente, el infanticidio un homicidio disminuido de penalidad por ser cometido en un recin nacido por sus ascendientes, salvo que, res-

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petando la tradicin y para los efectos prcticos de su reglamentacin, el legislador los ha desprendido del captulo de homicidio integrando figuras especiales; en cambio, la muerte del producto de la concepcin antes del nacimiento ni terica ni prcticamente constituye homicidio, sino la infraccin llamada aborto, porque el feto no es un hombre, es una expectativa sin individualidad propia, una esperanza de ser humano. Si como presupuesto necesario para la integracin del delito se exige la previa existencia de un hombre en el sentido genrico de la palabra, es difcil clasificar jurdicamente el acto realizado por una persona que pretende dar muerte a un difunto creyndolo vivo; este homicidio imposible no puede integrar el delito perfecto y consumado, por ausencia de la constitutiva de muerte, pero puede revelar en el autor igual temibilidad que si hubiera ejecutado la infraccin completa y puede encuadrar, en ciertos casos, dentro de la tentativa de homicidio. Para resolver los homicidios imposibles, deben distinguirse dos hiptesis: a) homicidios imposibles en que el agente emplea medios eficaces e idneos para la consumacin, siendo sta irrealizable materialmente por circunstancias del todo extraas, por ejemplo: una persona dispara su arma de fuego (medio eficaz para matar) contra persona muerta a quien crea viva; como en esta hiptesis el homicidio imposible lo es por causas totalmente ajenas al agente, el hecho debe ser clasificado y punible dentro del grado de tentativa, ya que se ejecutaron hechos encaminados directa e inmediatamente a la realizacin de un delito y ste no se consum por causas ajenas a la voluntad; b) homicidios imposibles en que el agente emplea indudablemente procedimientos inadecuados para obtener la consumacin, como cuando una persona, deseando privar de 'la vida ti otra, por su rudeza e ignorancia, le propina sustancias inocuas o utiliza exorcismos: esta hiptesis no debe punirse ni incluirse dentro del grado de tentativa, porque 1:1 inconsumacin del propsito se debe al empleo de medios tan torpes y equivocados, que de' modo racional no pueden calificarse de "hechos encaminados directa e inmediatamente a la realizacin de nn delito", porque su ejecucin a nada conduce, En la primera hiptesis se trata de un verdadero delincuente que puede causar daos graves. En la segunda se trata de una persona quiz moralmente corrompida, pero que no representa ninguna peligrosidad por su falta de adecuacin criminal. 41. b) El elemento material del homicidio es un hecho de muerte. La privacin de la vida humana, motivada por el empleo de medios fsicos, de omisiones o de violencias morales (vase antes nm. 9) , debe ser el resultado de una lesin inferida por el sujeto activo a la vctima;

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se da el.nombre de lesin mortal a aquella que por s sola, por sus consecuencias inmediatas o por su concurrencia con otras causas en las que influye, produce la muerte; ms adelante estudiaremos la relacin de causalidad que debe existir entre la lesin y la defuncin y el problema de la concurrencia de causas.
42. e) Para la integracin del tipo penal de homicidio, aparte de la muerte de un ser humano consecutiva a una lesinmortal, es precisa la concurrencia del elemento moral: la muerte deber ser causada intencional o imprudentemente por otro hombre (vanse nms. 10 Y sigs. del captulo de lesiones). En consecuencia, los homicidios casuales realizados con ausencia de dolo o de culpa no sern delictuosos. Tampoco podr ser considerado como homicidio el acto por el cual una pers~na se causa a s misma voluntaria o involuntariamente la muerte; el suicidio, aun cuando no se consume, escapa a toda represin penal; la intervencin de terceros en el suicidio: la induccin, el auxilio y el homicidio-suicidio sern estudiados en posterior captulo (vanse ms adelante nmeros 101 a 105). Los tratadistas, especialmente los franceses, sealan como elemento del homicidio la voluntad de matar, animus necandi, debido a que algunas legislaciones mencionan el propsito homicida en la definicin del delito y prevn una figura especial, con penalidad disminuida, para los actos en que el sujeto activo sin nimo de matar, preterintencionalmente, cause la muerte; en estas legislaciones se' exigen conjuntamente, para la 'integracin del verdadero homicidio, el dao objetivo de muerte y el propsito subjetivo de causarlo. Siguiendo este pensamiento, el Cdigo de 1871, en su articulo 557, estatua disminucin de sancin para los que causasen involuntariamente la muerte de una persona a quien slo se proponan inferir lesiones no mortales; dicha atenuacin se apIica~a en los homicidios cometidos con ausencia del dolo especfico o genrico de muerte. En la legislacin actual no es aplicable el criterio de esos tratadistas, porque en la definicin queda el artculo 302 del Cdigo Penal no se menciona la voluntad de matar como constitutiva, y porque dentro de las reglas aplicables a la intencionalidad delictuosa ahora dolosa, previstas en el artculo 9, s.e comprenden, adems del dolo especfico de consumar el dao que resulte, la mayor parte de los dolos genricos, de las eventualidades y de las preterintencionales. Conforme al Cdigo de 31, se integrar el homicidio, desde luego, cuando el sujeto activo se propuso matar al ofendido y caus el dao de muerte, pero tambin en la mayora de los casos en que el autorde la muerte se propuso no matar, sino lesionar al ofendido, o causarle cualquier otro perjuicio ilcito; en efecto, la presuncin juris taruum de intencionalidad no se destruye aun cuando se compruebe: que el acusado no

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se propuso causar. el dao que result, si stefue consecuencia necesaria y notoria del hecho u omision en que consisti el delito, o si el imputado previ o pudo prever esa consecuencia por serefecto ordinario del hechou omisin y estar al alcance del comn de las gentes, o si se resolvi a violar la ley fuere cual fuese el resultado (frac. II del arto 9 del Cdigo Penal). El artculo 9 2 fue reformado por Decreto del 13 de enero de 1984 y posteriormente por Decreto del 10 de enero de 1994 quedando como sigue: "Obra dolosamente el que conociendo los elementosdel tipo penal, o preoiendo como" posible el resultado tpico, quiere o acepta la realizacin del hecho descritopor la Ley, Y Obra Culposamente el que produce elresultado tpico que no previ siendo previsible o previ confiando en que no se producira, en uirtiul de la violacin a un deberde cuidado, que deba y poda observarsegn las circunstancias y condiciones personales".. Consideramos conservar el comentario como lo plasm el autor corno, antecedentes histricos. El anlisis sistemtico de la fraccin II del artculo 9 que acabamos de transcribir,. conduce a examinar las siguientes hiptesis, las dos , primeras de preterintencionalidad, (ahora derogada), eventualidad o dolo indirecto, y la tercera, de indeterminacin dolosa: " 1) La primera hiptesis de la fraccin II es: La presuncin de que un delito es intencional no se destruir aunque el acusado pruebe, .. que no se propuso causar el dao que result, si ste fue consecuencia . necesaria y notoria del hecho u omisin en que consisti el delito. Esta norma, as entresacada, se refiere a un primer caso de dolo preterintencional, eventual o indirecto, segn sus diversas denominaciones doctrinarias, en el que el resultado final de la accin criminal va ms lejos que la representacin mental que del dao se haca el agente; ste se propona causar un dao menor y result uno mayor al del deseo original. Para reputar como intencional el resultado, a pesar de la ausencia de propsito, la ley penal exige que la consecuencia sea necesaria y notoria. En el lenguaje de la causalidad de los fenmenos, por consecuencia necesaria debe entenderse la forzosa, la obligada, la imprescindible, en que el resultado no es sino la consecuencia fatal de una" ley natural -fsica o biolgica-o Como adems de necesaria se requiere que la consecuencia sea notoria, precisa demostrar que sta era fcil- " merite previsible para el comn de las gentes. 2) La segunda hiptesis de la fraccin II es: La presuncum de que un delito es intencional no se destruir aunque el acusado pruebe . . . que no se propuso causar el dao que result . . . si el imputado previ o pudo prever esa consecuencia por ser efecto ordinario del hecho u omisin y estar al alcance del comn de las gentes. Esta norma comprende un segundo caso de preterintencionalidad, eventualidad o dolo indirecto en que, tambin, el resultado va ms lejos que el propsito originario; pero aqu la imputabilidad legal del resultado no querido

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como si fuera intencional, est condicionada a que la consecuencia sea efecto ordinario del hecho u omisin y a que haya sido prevista o podido ser prevista (previsibilidad del suceso) por el agente. Por efecto ordinario, racional y gramaticalmente hablando, slo puede entenderse lo que generalmente acontece, lo comn y corriente, lo muy frecuente. Porque el agente haya previsto el resultado, debe entenderse la representacin en su mente de la futura realizacin del dao no querido como efecto de su accin. Porque el agente haya podido prever ese resultado, debe entenderse, no la previsin misma, sino la previsibilidad del fenmeno -aptitud de prever-, la que judicialmente se mide desde el doble ngulo de la valoracin de los datos circunstanciales objetivos que rodeaban al autor y de la valoracin de sus personales condiciones subjetivas, doble criterio utilizable para determinar si estuvo en posibilidad de haberse representado mentalmente el resultado daoso de su conducta. Pero como la ley exige que la previsin o la previsibilidad estn al alcance del comn de las gentes, el juzgador debe preferentemente atender a las normas medias. de cultura de la poblacin. 3) La ltima hiptesis de la fraccin es: La presuncin de que un delito es intencional no se destruir aU1lque el acusado pruebe . . . que no se propuso causar el dao que result . . . si se.resolvi a violar la ley fuere cual fuese el. resultado. Aqu comprende el legislador aquella forma de dolo genrico que la doctrina llama dolo indetermi1lado y que, segn la definicin 'de Florian, existe cuando el agente tuvo a intencin genrica de delinquir proponindose realizar el resultado daino entre varios, y aade: A este dolo indeterminado llmasele alternativo si entre varios efectos criminales igualmente posibles el agente procura realizar indiferentemente cualquiera de ellos; si su accin estaba especialmente dirigida a uno de ellos, y secundariamente, en lugar del primero a otro evento delictuoso, se llama eventual. Siendo la preterintencionalidad forma especial del dolo en la que' el agente, proponindose causar un mal menor realiza uno mayor distinto a su deseo original, por ejemplo, quiere lesionar y causa la muerte, slo se equipara a la intencionalidad en las hiptesis 1) y 2); por supuesto en estos casos el juez, en la regulacin de su arbitrio, deber,
Parte general del Derecho Penal. Trad. eep. Habana, 1929. Tomo 1, pg. J . Por decreto del' 30 de diciembre de 1983, publicado en el Diario Oficial del 13 de enero de 1984, se reform el artculo 9, suprimiendo la presuncin de Intcncionalidad, ya que no slo daba motivo a repetidas injusticias sancionando como intcncionalcs. ilicitos que no tenan tal carcter, sino que adems, chocaba con la Declaracin .de los Derechos del Hombre promulgada por las Naciones Unidas, 'en donde se establece que toda persona actisada de delito, tiene derecho a que se presuma su inocencia, mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley y en un juicio publico el! que se hayan asegurado todas las garantas necesarios para su defetlsa. Mxico, aprob estas declaraciones en mayo de 1981.
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tener presente la ausencia de voluntad homicida. Cuando el dao causado es mayor que el querido, pero no es consecuencia ordinaria y notoria, o no fue previsto ni pudo' preverse, no es imputable al agent~ el resultado. Por decreto del 31 de diciembre de 1994, y ante los avances de la tcnica jurdica, la preterintencionalidad se ha' considerado, que esta conducta ilcita, queda comprendida en la moderna concepcin que se tiene de lo que son delitos culposos y siendo sto un problema que debe atenderse y resolverse por el juzgador al momento de individualizar la pena, se ha derogado sta hiptesis, que an diversos Cdigos Penales de los Estados la contempla. Las anteriores explicaciones no sern aplicables al grado de tentativa de homicidio, porque para integrarlo es precisa la ineludible' demostracin del propsito de matar, cuya prueba, salvo casos de confesin, es en general difcil de obtener; no obstante, el juez puede fijarlo indirectamente, a travs del juicio que le merezcan los antecedentes y los medios de ejecucin empleados. 43. LAS LESIONES MORTALES.-Desde el Cdigo de 1871 se ha reservado el nombre de lesiones mortales a aquellas que producen el dao de muerte; la clasificacin de la lesin slo puede ser hecha a posteriori, es decir, cuando ya ha sobrevenido la defuncin del paciente, mediante la autopsia del cadver o en vista de los datos que obren en la causa.) ~ 300" Aparte de la necesaria comprobacin de que la lesin fue letal; en el artculo 303 del Cdigo Penal se exigen tres requisitos sin los cuales no se tendr legalmente como mortal una lesin y no se podrn aplicar las sanciones del homicidio, a saber: I. Que la muerte se deba a las alteraciones causadas por la lesin en el rgano u rganos interesados) alguna de sus consecuencias inmediatas o alguna complicacin determinada POI' la misma lesin y que no pudo combatirse, ya sea por ser incurable, ya por no tenerse al alcance los recursos necesarios. As pues, la muerte ha de haberse debdo: a) a que la lesin directamente la haya producido por haberse-herido un rgano vital del cuerpohumano (cerebro, corazn, etc.) ; cuando las lesiones, aisladamente, por s solas, han sido la causa de la muerte del ofendido, es fcil a los peritos mdico-legistas rendir su dictamen estableciendo la relacin entre las alteraciones lesivas causadas en el rgano u rganos interesados y la defuncin; b) a que la muerte se deba a una consecuencia inmediata determinada por la misma lesin y que no pudo combatirse, ya sea por ser incurable, ya por no tenerse al alcance los recursos necesarios; como ejemplo de consecuencia inmediata productora de la muerte puede mencionarse la hemorragia consecutiva a una herida que produce la defuncin por anemia; y c)

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que la muerte se deba a alguna complicacin determinada: por la: 'misma lesin y que no pudo combatirse, ya sea por ser incurable, ya por no tenerse al alcance los recursos necesarios; en esta hiptesis la lesin concurre con otros factores distintos a ella para producir e! efecto letal presentndose lo que en teora se ha llamado concurrencia de causas, que estudiaremos msadeJante. II. Que la muerte del ofendido se verifique dentro de sesenta dios, contados desde que fue lesionado. Este requisito constituye una condi- . cin objetiva, externa, para la punibilidad de la muerte como homicidio: fallecimiento dentro de sesenta das. La emprica eleccin del trmino se basa en la observacin estadstica de que en los hospitales de sangre, la mayor parte de los lesionados sanan o mueren antes de ese tiempo y, adems, tiene por objeto impedir que los procesos se aplacen mayor tiempo en espera del resultado final. Cuando la defuncin sea posterior a los sesenta das de haberse inferido la lesin, dada esta regIa, no se podr juz~r al autor por el delito de homicidio, debindose considerar el caso como delito de lesiones, salvo la dificultad de CH'Slficarlas; en nuestra opinin, la clasificacin correcta es de lesiones que pusieron en peligro la vida (art. 293), puesto que la muerte posterior indica que dentro de! trmino de sesenta das existi peligro de defuncin. En forma atinada el Legislador suprimi la fraccin U, obedeciendo en forma indiscutible que en la actualidad, debido a los adelantos de la ciencia mdica resultaba ya obsoleto la emprica eleccin del trmino de 60 das. El trmino de sesenta das a que se refera la fraccin U, se estableci en el Cdigo Penal de l871y se origin despus de que la comisin auxiliar de la redactora de dicho or de narni e n to , se cercior por los datos suministrados por los libros del hospital de "San Pablo", de que "seran muy raros los casos en que una herida causase la muerte despus de sesenta das". III. Que si se encuentra el cadver del occiso, declaren dos peritos despus de hacer la autopsia, cuando sta sea necesaria, que la lesin fue mortal, sujetndose para ello a las reglas del Cdigo Penal y del Cdigo de Procedimientos Penales. Cuando el cadver no se encuentre o por otro motivo no se haga la autopsia, bastar que los peritos, en vista de los datos que obren en la causa, declaren que la muerte fue resultado de las lesiones inferidas. La autopsia del cadver tiene por objeto, mediante la observacin pericial de las lesiones y la apertura de las cavidades craneal, torcica y abdominal, determinar e! moti, va de la defuncin, fijando si obedeci a las lesiones inferidas o a causas distintas (vanse arts. 104 108 Y 113 del Cdigo comn de Procedimientos Penales). - ,

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43 bis. LA CONCURRENCIA DE CAUSAs.-En cuanto la concurrencia de causas, nuestro Cdigo Penal, con gran claridad y con alguna intuicin de la moderna teora de la relevancia de las condiciones, ha determinado reglas precisas para solucionar el conflicto de dao de muerte consecutivo a varias concausas; otras legislaciones, menos previsoras, abandonan la solucin a la jurisprudencia.. conformndose a vecesltos tratadistas con aplicar a la concurrencia. de causas el principio lgico: "el que es causa de la causa es causa de lo causado". En homicidio las concausas pueden ser: anteriores a la lesin con que concurren o posteriores a ella; a su vez, las anteriores y posteriores pueden ser imputables o no imputables al agente del delito.

44. CONCURRENCIA DE CAUSAS ANTERIORES A LA LESIN.-En ocasiones las lesiones se infieren a individuos que en su persona ya contienen circunstancias fisiolgicas o patolgicas especiales, como su debilidad extrema, una enfermedad del corazn, hemofilia, diabetes, etc., las cuales.. al agravar o complicar la lesin, pueden dar por resultado la muerte; cuando la lesin no haya influido en esas causas mortales anteribres propias de la vctima, cuando la defuncin se deba nicamente al desarrollo de dolencias anteriores, 'no existir delito de homicidio po~ no existir relacin de causalidad entre el. dao de lesiones y el efecto de muerte: pero cuando la lesin influya en las causas preexistentes, Icolaborando con ellas en el efecto letal, deber ser considerada como mortal, en resumen, no se tendr como mortal una lesin aunque m~era el que la recibe: cuando la muerte sea resultado de una causa anterior '0. la lesin y sobre la cual sta no haya influido (primera parte' del arto 305 del Cdigo Penal); la lesin se tendr como mortal aunque se pruebe: que no lo habra sido en otra persona o que lo fue a c~usa de la constitucin fsica de la vctima o de las circunstancias en 'que recibi la lesin (frac. 11 y 111 del arto 304 del Cdigo Penal) ; I~gal mente, la concurrencia de causas anteriores se regula con estricto hpego al principio lgico de que el que es causa de la causa es causa de lo causado._____ _ ..' . . _ . . CONCURRENCIA" DE 'CAUSAS "POSTERIORESyA, LA_LESIN .~Las -con,c1ihas :pueden :"SetTpbsteriores'alcactoJesivo;"por~ejem: pi o '-,1as'~ompica cionesde: la~lesi1f.-Ia"aiIseftcia 'de :auxilio, rlosrtratarnieIllos 'mdicbs 'o qurrrgicosnocivos 'Ics.actos de-tercero,-,.]ascimprudencias-o"los:excesos der::-propioC::lesionado) El Cdigo resuelve que se tendr como m6rtal una lesin cuando la muerte se deba a alguna de sus consecuencia~ .inmediatas o a alguna complicacin determinada por la misma lesin y que no pudo combatirse, ya sea por ser incurable, ya por no teneT}e al alcance los recursos necesarios (frac. I del arto 303 del Cdigo. Pen~l) ; adems especifica que se tendr como. -mortal una lesin, aunqu~ se pruebe que se. habra evitado la muerte 'Cetn auxilios oportunos (frac. I del arto 304 del Cdigo ~nal). La nica excepcin existe, cuaindo

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la lesin se hubiere agravado por causas posteriores, 'Como la aplicacin de medicamentos positivamente nocivos" operaciones quirrgicas desgraciadas, excesos o imprudencias del paciente o de los que lo rodearon, en cuyos casos no ser calificada de mortal (parte final del arto 305). , Nuestra legislacin es omisa por innecesaria en prever una ltima hi-' ptesis, consistente en el acto de tercero, posterior a la lesin, que por s ,solo cause la muerte; por ejemplo: un individuo gravemente herido, al estar recibiendo la atencin mdica por las lesiones sufridas; es muerto por distinta persona a la de su primer ofensor; cualquiera que haya sido e! pronstico mdico o la clasificacin legal de las primeras lesio-, nes, no podrn stas ser estimadas como mortales, por deberse la muer- ()Y'+ 'te a un acto ajeno, en e! cual para nada influyeron. ( En lb-qu~:conCi~a.:2asfti's7irposteriorisagrivaorasde'la'lesiQn , ~i1, que~ 1;-nIlSma,no' se ,tendr:lega:lnrente~c()mo:mortal;aunque:muera la.vctima;::Jaoley,esfblece-cuattohiptesis:: a) la aplcacn-de.medcamentes :positiVameiiie:nocivs;:::b:Y:las':'6]Jet'fciones~'ITIiFrgicas:-desgra=:7 .ciajas;;c) .105cexceros-:D-imprudeilcias-del7 paciente; -y~ dtIosexcesos'o i~prude~ias:de;IQs-qtie-rodea-i~al ~paciente.) .. ay Puede notarse que cuando la ley habla de aplicacion de medicamentos positivamente nocivos, est claramente indicando que en la causacin de la muerte no slo intervienen, para producir el letal resultado, la conducta del heridor, sino una conducta posterior, torpe o' imprudente o, como dice la ley, nociva, del que efectu el tratamiento mdico; por la presencia de esta conducta imperita, irreflexiva, des: cuidada o contraindicada, es por lo que se releva de responsabilidad en el homicidio al autor de la herida, sin perjuicio, tambin, de juzgar por su imprudencia al autor del torpe tratamiento mdico. b} Cuando la ley se refiere a los excesos o imprudencias del paciente que agravaron la lesin y concurrieron con ella a producir la defuncin, tambin claramente est indicado que existi una conducta posterior de la propia vctima, ajena ya a la de! autor de la lesin, de tono imperito, irreflexivo, descuidado, contraindicado. c) Lo mismo puede decirse de la hiptesis relativa a excesos o imprudencias de las personas que rodearon al paciente. d) La frase legal operaciones quirrgicas 'desgraciadas, slo puede interpretarse, lgica y hermenuticamente, dentro del tono general de! precepto que la contiene, y ste nos est indicando que si e! legislador no califica legalmente como mortal la lesin, aunque muera el que la recibi, es en consideracin a un estado imprudencial o culposo posterior que no le es ya imputable moralmente al lesionador. Si esa es la ratio legis, entonces e! nico alcance de la frase' "operaciones quirrgicas desgraciadas", es en el sentido de que por "desgraciada" debe entenderse aquella intervencin quirrgica imperita, irreflexiva, descui.dada, contraindicada, es decir, en trminos jurdicos, una operacin precedida por un estado imprudencial o culposo del ejecutante de la
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misma. Por tanto, seria absurdo interpretar dicha frase en el senrido vulgar de que es desgraciada, una operacin por el solo hecho de Ique fallezca la vctima, a pesar de los sanos esfuerzos del cirujano y de lo indicado de su intervencin dentro de la tcnica quirrgica. Ei/HOMICIDio' PORcERROR EN-l;A'PERSONA-O'ENEL'GOLPE,"",C ano do:el:sujetb~actiyo;-:proponindose~.;ausah_;'~icidL~: e;;~ na ;Ped~n:l. cierta ~y'determinada;:en-el :momento'de:la~ejecucin' la: ((jnfndefcon otraypriva ".sta-de -la:vida;-na"ce-Ia''figura~delTlibiko.por:error, en la~persona,-:-error:inC':'peTSona;)(Cuand_oTel.'agent~ -de-la :il1_fraccin,~sin confundr.at la 'persom~a' quien" deseaofender.jdirige-contra-ella el. criminalr; pero; -sea- por :torp,,~aTde7ej ecucin;:sea'cpor:equivocaci,'i:e 'l:-manejo~del:-arma;,:,sea"':'por::-Ia:intervencin'.'de~otras::-circul1stantias, 'ita-a .unatercera.persona- sedice.que ,'el'homicidio:fue cometido-por errr.en 'el:golpe;-aberrati<r:ictus)'En estas dos formas del delito, r~sul ta vctima una persona a la que el homicida no se propona matar; el artculo 9 del Cdigo Penal prevena que la presuncin de intencionalidad no se destruir aunque se pruebe que el acusado err sobte la persona, en que quiso cometer el delito o que no se propuso ofender a determinada persona, s tuvo en general intencin de causar dao o que no se propuso causar el dao que result si ste fue consecuncia necesaria, o prevista o previsible (fracs. 1, II yV del citado artculo}." De todas maneras, independientemente de las anteriores reglas legales, las muertes causadas por equivocaciones en la persona o en el golpe, son delitos de homicidio, por reunir -sus constitutivas, a saber: 'sJpresin de una vida como resultado de intencionalidad delictuosa. poco , importa ,que el agente del delito lo haya consumado en un extrao, dis~into a la presunta vctima, porque caus el mismo resultado daoso. En cuanto a la aplicacin de la penalidad, surge el conflicto duando. l. dao de, muerte causado por el equi~ocado 9fe~sorest proristo objetivamente de mayor penahdad; por ejemplo:(.eLagent.e;.cr,eyendo [~atar: a : otro:ind~d,,!~~,~us~.la-IIl~c:rte~de:;su;~OeiQ-~?fe:::e?-Testa ~ltuaG~n: no:debern_aphca!.sela5..'.graves~penasae .,parrlCldlO; -srno;1", id~,~~I1cJ,~~ai~,_~~~?!!2'~.rse,' ,a,',?"Seh~eJ~t~e"~nt~su~et.ivo-~e ,~,que:. Ha-infraccins .Ia. consciencia ~de 'lllf"rtr"danO-:,"a .un ,ascendlent~ Puede 'tam;iacOt~ceYque-lamu~te reame~e querida, de h"jbersecon.sumado; mereciera una atenuacin de sancin, por ejemplo:~dentro:Qe (la'fifa;' ti!:o:d,e -I~, contendi~n,-es,:pretelldiendo-!llatar; a,~u,adverdari(), (dispara .~~:p~~tola,,,,:y;~or :e9uivQC~?!1".en:!a~pu~t~,,::pl'V~ ,de.!a h~!. (a~lln:e~o:i!-0;,'la ~I~mucln:de penaldadtprevistarpara ~las'les!o~_es,o~ eel.homicidio en~rma~deber:apllcarse:aumenlos:casos:,de:error:e1!:el ... (golpe;-p<>rqueJa -accin .fueejecutada: detro 'derla-contenda-derobrj" (Poi:ultim;,.;,.s.i~I~~f' c oncdeconrun: acto-de defensa.rcomo-cuando '~rsona.-aI'repeler:llnii<agresin"cOllra .su' vida'73ciUI;:violbntil,]

'. (-46.

"c

acto

El articulo gil fue reformado por el artculo primero del Decreto publicado' en el Diario Oficial de 10 de enero de ]994, en el cual ya no se incluyen las fracciones citadas.

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simdereclio y 'de:iIDinente'peligr-;:-dispara, contra: su :injusto .agresor~

-iales~y;Ru~Jiyos.:d~es~xcluyente,de;r~spo1!sabilidad~ sin perjuicio de sancionar el caso como delito de imprudencia cuanJo la equivocacin rena sus constitutivas, 47. EL HOMICIDIO EJECUTADO CON INTERVENCIN DE VARIAS PERSO- a'<' NAs.-Bajo la incorrecta denominacin de complicidad correspectiva, ~ \ q se resuelve en el Derecho la penalidad de aquellos homicidios en que '? han intervenido varios coparticipantes .ejecutores de hechos lesivos en \ contra del ofendido, ignorndose concretamente quines infirieron las .., lesiones mortales. En la duda de la clara intervencin de cada uno de .39 los ejecutantes, se ha credo conveniente derogar los preceptos genera les de la coparticipacin en los delitos, estableciendo reglas de penal</0 dad especiales para diversas hiptesis; Manzini," con toda justicia, califica esta solucin de groseramente emprica. En el artculo 558 del Cdigo de 71, se indicaban diversas penalidades para los participantes de un homicidio cometido en ria tumultuaria de tres o ms personas; el profesor Ortiz Tirado," hizo notar que dicho precepto, por aplicarse exclusivamente a la ria, no resolva la . : complicidad correspectiva en general; Jimnez de Asa.> refirindose al precepto igual del Cdigo Mexicano de 29, lo llama farragoso artculo de insoportable minuciosidad. El primitivo artculo 309 (ahora de- . rogado) del cdigo vigente fue reformado por decreto del 2 de enero de 1968. Conforme a esta reforma cuando en la comisin del homicidio intervengan tres o ms personas, se observarn las reglas siguientes: a) Si la vctima recibiere una o varias lesiones mortales y constare. quin o quines las infirieron, se aplicar a stos o a aqul la sanci6n como homicidas (frac. 1 del arto 309 del Cdigo Penal) . La defectuosa. primitiva redaccin, segn oportunamente observamos" se refera a qne si la victima recibiere ,una sola lesi6n mortal y constare quin la iniiri6, s610 a ste se le aplicar la sanci6n como homicida. Sino constare quin la infiri6, a todos se les aplicar como sanci6n de tres seis aos de prisin. En anteriores ediciones de este libro, hicimos notar que esa redaccin era inadecuada, porque en la primera hiptesis, es decir cuando constare quin infiri la lesin mortal se debera ineludiblemente penarlo como responsable de homicidio, pero no slo a l como pareca ordenarlo la defectuosa tcnica del precepto antes de su reforma, sino a todos los partcipes segn su mayor o menor intervencin en el hecho criminal (arc. 13 del c.P.). Igualmente nos pareca que

,y~n!a~eqlIivocaaalnen:te:a~un-:-espectad_or,~jeno:a: los:hechos~deber~ estimarsr vla~la:legtma::defensa:p<JcrellIlir~~l~,~elementos, mate-

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,

c.

Istituzioni, .. 06. cit., pg. 417. . Apuntes del segundo curso de Derecho Penal. Edicin en mimegrafo. Sin fecha, pg. 90. 14, Meditaciones de un crminalista. .(ArtIculo citado por Ortiz. Tirado. Ob. cit., pg. 9.)
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42 DERECHO PENAL MEXIClNO

.cuando no constare ' quin . de los --. _._ ... -iparticipantes infiri la .nica lesin
mortal pareca injusto condenarlos como responsables de un homicidio sin prueba de la relacin de causalidad entre sus acciones y el dad de muerte. Estos defectos fueron remediados en buena parte con la nueva redaccin del' precepto. . b) Si la vctima recibiere una o uarias lesiones mortales y no constare quin o quines fueron los responsables se impondr a todos kan~ cin de 3 a 9 aos (frac. II del citado art.). Quintana Ripolls > b" manifiesta, para ese supuesto de responsabilidad correspecrva, que ante la ignorancia "la ley' atribuye una responsabilidad penal interm~dia , gradual y escalonada; en primer trmino a quienes constare que hubieren causado lesiones mortales y en defecto de ellos a quienes hubiren ejercido violencia en la persona", pero hace notar el inconveniente de remitir al azar las penas dependiendo del descubrimiento o no de terceras personas. c) Cuando las lesiones sean unas mortale'-y otras no y se ignore quines infirieron las primeras' pero constare quines lesionaroti, se aplicar sancin a todos, de tres a nueve aos de prisin, a menos q!le justifiquen haber inferido las lesiones no mortales, en cuyo caso se impondr la sancin que corresponda por dichas lesiones (frac. JlI del arto citado). Al reformarse el articul 309 del Cdigo Penal, se evit el error que oportunamente hicimos notar en las primeras edicibnes del presente libro, de emplear la palabra heridas, pues hemos vistb' en anteriores captulos que el concepto mexicano de lesiones no slo ~om prende stas, sino cualquier otra clase de alteracin en la salud. Ntese que la carga de la prueba de "haber inferido las lesiones no mordles" se arroja al inculpado contrarindose el principio general de la prueba de la responsabilidad en los delitos." '. I d) Cuando las lesiones slo fueren mortales por su nmero y 110 se pueda determinar quines las.infirieron, se aplicar sa1lcin del tres a nueve aos d~ prisin.~ todos los que hubieren at~cado, al,occiso con l IV armas 'a ProPSIto para injerir las hendas que aquel recibio (frac. del citado articulo) . Corresponde a esta, fraccin el mismo comentario hecho en el prrafo anterior, agregndose que se incurre en el rror de referirse exclusivamente a heridas, . . I (Por decreto del 16 de diciembre de 1985 (D. O. 23 dic. 1985), fue derogado el artculo 309, pero considerando que an algunos Cdigos de los Estados de la Repblica an lo tipifican, se ha considerado conservar este comentario.) .

.1. _

48. PENALIDAD DEL HOMICIDIO,-A los responsables de homICIdIO, simples intencionales, llamados as en contraposicin a los agravados de penalidades por alguna calificativa (el asesinato de otras lek/slaciones), que no tenga prevista una sancin especial en el Cdigo
14 bis Compendio de Derecho Penal, Madrid. 1959, tomo 11, pg. :::00.

HOMICIDI

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Penal se le impondrn de 12 a 24 aos de prisin (art, 307 del Cdigo Penal),* salvo los casos especiales de atenuacin, reservados a los homicidios en ria; duelo, en caso de adulterio ode corrupcin de los descendientes, que estudiaremos en los captulos siguientes (vanse nms. 52 y sigs. de esta Primera Parte). Las calificativas de premeditacin, de alevosa, de ventaja y de traicin, as como aquellas en que se presume la primera, sern igualmente estudiadas en captulo especial, por ser comunes a lesiones y homicidio (vanse nms. 74 y sigs. de esta Primera Parte) . . 49. EL DELITO DE DISPARO DE ARMA D FUEGO U OTROS ATAQUES PELIGROsos.-'-La creacin del deliro-de. ataques peligrosos para la vida obedeci, segn la autori,adaopinin de don Miguel S. Macedo.> a la necesidad de no dejar impunes acciones tan temerarias y posiblemente perjudiciales como el disparo de arma de fuego sobre una persona y cualquiera otra agresin que pueda producir como resultado la muerte; estos hechos, sin la creacin de un delito formal, quedaran impunes en la mayora de los casos, por la dificultad de comprobar el elemento subjetivo del grado de tentativa de lesiones u homicidio (vase antes nmero 12). No obstante la imperiosa necesidad que existe de proveer penalidad para dichas acciones, la creacin de un delito supletorio de las incomprobadas tentativas ofrece dificultades tcnicas de difcil superacin, en cuanto a la definicin de los hechos considerados como peligrosos para la vida, yen. manto a la penalidad de los mismos; Jimnez de Asa.w.refrndose al delito en los Cdigos espaol y argentino, ha dictado acres censuras por estimar la imposibilidad de' denotacin dsu elemento moral. En los Trabajos de Revisin del Cdigo Penal de 1871," publicados en 1912, se propuso, bajo el nmero 548 bis del proyecto de reformas, la creacin de un delito especial, dentro del capitulo del homicidio, en los siguientes trminos: El que dispare sobre 'alguna persona un arma de fuego, o la ataque de otra manera que; en razn del arma empleada; de la fuerza o destreza del agresor o de cualesquiera otras circunstancias, pueda producir cuma resultado la muerte, sufrir por ese solo hecho la pena correspondiente al homicidio frustrado, a no ser que se averige que nicmente se propuso inferir una lesin que no
Este artculo fue reformado por decreto del 13 de mayo de 1999, publicado en el Diario Oficial del 17 de mayo del 'propio ao. En la redaccin original del Cdigo, la pena por el homicidio simple intencional se limitaba de ocho a trece aos de prisin. 15 Trabajos de revisin. Ob, cit., tomo IV, pgs. 609 y sigs. 16 El 71UevO Cdigo Penal Argentino. Reus, Madrid, 1928, pg. 251. 17 Trllb?jos de Revisin. Ob. cit., pgs. 609 y sgs.

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fuera mortal. Si de la agresin resultaren una o ms lesiones, se observarn las reglas de acumulacin, pero sin que la pena pueda exeder de la que se impondra si se hubiera consumado el homicidio. AParte de la defectuosa definicin de los hechos considerados corno delito. en la que se dudaba de si el elemento "pueda producir corno resuI!tado la muerte", regia al disparo o nicamente a los otros ataques, era lgico sancionarlo con las penas del homicidio frustrado. pues el delito se creaba para suplir la deficiencia de prueba de este grado. i En el Cdigo Penal de 1929. se transform en precepto legal el anterior proyecto. introduciendo en l importante reforma, no en 1<\ definicin de los hechos criminales. que se conserv intacta. sino ~n el sistema de punibilidad: se estableci corno sancin la de uno tres aos de sewel!.acin, a no ser que las circunstancias calificasen el delito como tentativa del homicidio (art. 971 del Cdigo Penal de 1929). Esta regla introdujo confusin en el entendimiento del precepto.] porque su redaccin literal permita suponer que la integracin del delito no obedeca ya al propsito original de suplir la deficiencia de pruebas de la tentativa. I . El Cdigo vigente, con mayor perfeccin, cambio la form,a de redaccin del precepto aclarando las constitutivas de las diversas hiptesis contempladas por el legislador, y estableci nuevas modalidades en la aplicacin de la penalidad. Sin embargo, el precepto origin~l fue reformado por decreto del2 de enero de 1968 (publicado en el Diario Oficial el 8 de marzo de 1968) con la siguiente redaccin: Se aplicar sancin de tres das a tres aos de prisin y multa de cinco a mil Aesos: /.- Al que dispare a una persona o grupo de personas una amia de fuego; //.- al que ataque a alguien detal manera que en razn del t(edio empleado, el arma, la fuerza o destreza del agresor, o de cualquier otra circunstancia semejante, pueda producir como resultado la muerte'. Las sanciones previstas en la fraccin / de este artculo, se aplidarn independientemente de las que correspondan por la comisin de balquier otro delito (art. 306 derogado, C.P.). '. Disparo de arma de fuego.-Sus elementos son: a) la accin de ds~' parar el arma -despedir el proyectil de pistolas, rifles, etc.':"'; y b) que el disparo se dirija sobre una persona o grupo de personas; este elemento revela que el delito slo puede revestir forma de intencionalidad. nunca de imprudencia, cualquiera que sea el nimo injuriador del agente. . Otros ataques peligrosos.-Se integran por: a) el ataque -agresin fsica impetuosa. violenta, dirigida al cuerpo del ofendido con nimo daador-; y b) riesgo de muerte, motivada esta posibilidad por l utilizacin' de armas peligrosas (puales, macanas, verduguillos, etc'.), o por la fuerza del agresor (intensidad de la accin), o por su des~treza (habilidad de la maniobra) , o cualquiera otra circunstancia semejante. . ,

al

HOMICIDIO

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En cuanto a la penalidad de las dos anteriores formas del delito caben dos hiptesis fundamentales: a) el disparo o el ataque no ,causan al ofendido ningn dao constitutivo de diferente delito; en este caso la accin inocua en s misma se sanciona por el peligro corrido, conservando el delito su original caracterstica de ser una medida penal superadora de la dificultad prctica de la prueba de la tentativa; su penalidad no ofrece dificultad; deber aplicarse nicamente la sancin prevista en el encabezado del artculo 306, salvo el supuesto excepcional en que se demuestre con precisin el grado de tentativa de un delito que merezca mayor sancin, pues entonces procede sancionar el hecho de acuerdo con los artculos 12 y 63, pues la suplencia legal de la prueba del grado habr desaparecido ante la' prueba real; y b) el disparo o cualquiera otro de los ataques previstos, producen como resultado final un dao al ofendido, como lesiones o muerte o deterioros en propiedad ajena, considerados por laley como integrantes de otros delitos tpicos; en vista de que las sanciones previstas "se aplicarn independientemente, de las que correspondan por la comisin de cualquier otro delito", creemos que se debern sumar las acciones del disparo O ataque a las del delito emergente, sin atender a las reglas, generales de la acumulacin, por respeto a la regla derogatoria especfica; en esta segunda hiptesis, dado el sistema depunibilidad del Cdigo de 31, 'el deliro deber interpretarse COITIO una agravacin circunstancial de la penalidad del dao delictuoso consumado, Algunas de nuestras Cortes y la Sala Penal de la Suprema Corte han seguido en veces un criterio distinto, estimando que cuando el delito concurrente sea homicidio' se deber aplicar exclusivamente la pena de ste, solucin que es contradictoria a los trminos expresos de la ley, La inclusin del precepto dentro del homicidio es incorrecta, porque el disparo o los otros ataques peligrosos no suponen ni el dao de muerte ni su intencin, ' Por decreto del 16 de diciembre de ,1991 publicado en el Diario Oficial de. la Federacin del 30 del mismo mes y ao, el artculo 306 del Cdigo Penal, fue derogado, pero en virtud de que an diversos Cdigos de los Estados de la Federacin contemplan este tipo, se con serva el comentario original del autor (R,G,H.).

CAPTULO V

REGLAS COMUNES PARA LESIONES Y HOMICIDIO

(ARTS. DEL 310
AL

322 DEL C. P.)

TEMARIO

50. Razn de ser de un captulo comn a lesiones y homicidio.-51. Conteni- do del capitulo, sus aciertos y omisiones. .

50. Las lesiones y el homicidio son delitos de manifiesta semejanza jurdica; constituyen atentados contra la integridad biolgica de la persona humana, salvo que en las lesiones la alteracin de la salud no causa, como en e! homicidio, el dao de muerte. La intencionalidad y e! mvil pueden ser iguales en ambos delitos, especialmente "cuantlo el agente, teniendo voluntad de ofender a la vctima, no s~ propuso causar determinado dao. Esta semejanza es ms evidente en legislaciones, como la mexicana, que atienden primordialmente al perjuicio ltimo resentido por la vctima, conforme lo explicamos en los anteriores captulos (vanse antes nms. 26 y 42). Adems, las lesiones y el Iomi. cidio son el resultado de! empleo, por el sujeto activo, de procedimientos iguales efectuados con mayor o menor intensidad, tales como acciones fsicas (disparar un arma, asestar una pualada, golpear con instrumentos contundentes, propinar venenos u otras sustancias dainas, etc.), o como omisiones (privar de alimentos a un recin nacido, aban donar a incapacitados, etc.}, o como acciones morales (producir, estados de terror, impresiones desagradables, amenazas, contrariedades,' etc.), Si en las lesiones y en e! homicidio contemplamos un ntimo parentesco jurdico y si su mecnica de realizacin es indntica, resulta intil reglamentar por separado las circunstancias comunes a ambas infracciones; la innecesaria duplicidad de preceptos puede traducirse en soluciones contradictorias, como aconteci en los Cdigos de 7ly 29; por eso, la reforma introducida en la legislacin vigente, que cre el captulo especial denominado Reglas comunes para lesiones y hqmici dio, es digna de alabanza.
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REGLAS COMUNES PARA LESIONES Y HOMIClDIO

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51. En este captulo se reglamentan las formas atenuadas de penalidad por su ejecucin circunstancial, o sea: las lesiones u homicidio a los adlteros, a los corruptores de los descendientes y su comisin en ria o duelo. Igualmente se comprenden las formas agravadas de penalidad por la existencia de las clsicas calificativas: premeditacin, ventaja, alevosa y traicin, a las que deberemos agregar aquellas en que se presume la primera por cometerse el delito por medio de: inundacin, incendio, minas, bombas o explosivos, venenos o cualquiera otra sustancia nociva a la salud, contagio venreo, asfixia o enervantes, o por retribucin dada o prometida. por tormento, motivos depravados o brutal ferocidad. El acierto del moderno legislador no lleg a todos sus extremos, porque omiti en sus reglas comunes algunas circunstancias que en uno y otro delito se manifiestan en forma de identidad; es cierto que la definicin y la estimacin de las calificativas se regulan comnmente para lesiones y homicidio, pero la penalidad en unas y otro se resuelve diferentemente, como puede verse comparando los artculos 298 y 320 del Cdigo Penal; el problema de la concurrencia de causas, que en la prctica se manifiesta igual en ambos delitos, se regula exclusivamente dentro del homicidio (vanse antes nms. 44 y 45) ; la complicidad correspectiva, que constituye problema comn para los dos delitos, se reglamenta distinta en lesiones y homicidio (arts, 296 y 309) . En los artculos 312 y 313 del mencionado captulo se establecen las normas aplicables para la participacin de terceros en el suicidio, bajo las formas de induccin, auxilio o cooperacin al punto de ejecutar el auxiliador la muerte; este ltimo caso constituye indudablemente participacin en un homicidio con consentimiento de la vctima; pero la induccin o el simple auxilio, deben considerarse como delitos especficos y no como formas de responsabilidad en homicidio o lesiones, porque cuando una persona se priva voluntariamente de la vida o se lesiona, no existen dichos delitos. En los tres captulos siguientes se estudiarn por separado las atenuaciones, las calificativas y los problemas jurdicos del suicidio.

CAPTULO VI

LESIONES Y HOMICIDIO ATENUADOS

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TEMARIO
52. Atenuacin por infidelidad matrimonial o por corrupcin del descendiente; antecedentes histricos.-53. Atenuacin en el Cdigo de 1871; crtica \ por no referirse lesiones; crtica por el empico de la palabra adulterio..:....54. ~ Excusa absolutoria del Cdigo de 1929; crtica a su sistema feudal regresivo.c-: 55. Falsos fundamentos de la excusa absolutoria; la perturbacin mental no I justifica una eximente general.-56. Falsos fundamentos de la excusa absolu- I toria: las agresiones de sangre del burlado contra sus ofensores no renen los requisitos de la legtima defensa del honor.-57. Fundamentos de la atenuacin en el Cdigo de 1931.-58. Elementos requeridos para la atenuacin de; penalidad en homicidio o lesiones a los adlteros; nociones de sorpresa y"1 de acto carnal o prximo a su consumacn.c-ss. Mritos de la atenuacin en la legislacin vigente.~O. Atenuacin por ria; nocin" de la ria; la ria no es delito; es una forma circunstancial de lesiones u homicidio; dificultad de sancionar la tentativa de lesiones u homicidio dentro de la rifia.-6J. Crtica I a la definicin legal de la ria; su distincin con otras contiendas: legtima defensa; rebelin, "sedicin y otros delitos que implican lucha violenta y duc10.-62. La definicin de la ria por Cerrara: posibilidad de la coexistencia de la rifia con la premeditacin unilateral en la ria y la legtima defensa: I penalidad en caso de coexistencia de r-ia y prcmeditadn.--63. La ria excluye la calificativa de ventaja.e-S. La atenuacin de penalidad en caso dc ria; su fundamento clsico; critica a la atenuacin desde el punto de vista de la defensa social contra los rijosos habituales o camorristas.c-S. Sistema del atenuacin en el Cdigo de 1871; -ma}'or" para el agredido que para el agresor; critica.-66. Mejor reglamentacin de la legislacin vigente; el provocador. y el provocado: crtica; la atenuacin no debera existir para el provocadoragresor.-67. Participacin de tres o ms personas en la ria.--68. La ria yl las lesiones' y homicidio por CITar en el golpe.--69. Atenuacin por duelo; antecedentes del duclo.-70. Nociones del dueJo._7J. Necesidad de su rcprc-' sin y sistemas propucsros.Lzz. Reglamentacin del Cdigo de 1871; el duelo J como delito especiaL-73. Reglamentacin de la legislacin vigente; el tIllC. lo como circunstancia atenuadora en lesiones )' homicidio. .

52. ATENUACIN POR INFIDELIDAD MATRIMONIAL O POR CORRUPCIN DEL DESCENDIENTE.-La comisin de delitos de sangre en contra de los responsables de actos de adulterio o de corrupcin del descendiente.
I

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LESIONES Y HOMICIDIO ATENUADOS

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especialmente de la hija, ha sido considerada dentro del Derecho de muy diversas maneras en el transcurso de la historia; tres han sido las principales soluciones propuestas: la creaci6n de una excusa absoluto" ria para estos casos; la aplicaci6n de las penas generales del homicidio o de las lesiones, y el establecimiento de una regla especial de atenuaci6n. ~ , , Las viejas leyes espaolas, continuando sensiblemente la tradici6n romana, como afirma Cuello Cal6n,18 instituyeron el derecho de venganza a favor del ofendido y de su familia; el Fuero Juzgo (lib. III, tt. IV, leyes 4' y 5') Y el Fuero Real '(lib. IV, tt. VII, ley 6') , eximieron de toda penalidad al marido o al padre de los adlteros, pudiendo hacer de stos lo que quisieren si les perdonaban la vida; las Partidas (Partida VII, tt. XVII, ley 13), otorgaban el derecho de hacer del adltero lo que se quisiera, siempre que fuera hombre vil; el Ordenamiento de Alcal (tt. XXI, ley l'), autorizaba la muerte de los adlteros, exigiendo como requisito el homicidio de ambos; posteriormente la legislaci6n espaola reserv6 penas insignificantes para el homicidio o las lesiones a los adlteros, determinando el artculo 438 del Cdigo de 1870, como penalidad, la de destierro; en el derogado Cdigo Espaol de 1928 se abandon6 el criterio de cruel impunidad que hasta entonces haban inspirado las leyes, pero se facult6 a los jueces para imponer una pena inferior a la sealada por la ley y que estimaran' adecuada a su prudente arbitrio. En Mxico, las' antiguas legislaciones de los Estados de Oaxaca (art. 15), de Hidalgo (art. 552) , de Guanajuato (art. 250), de Yucatn (an:462) y de Campeche (art. 462)" inspiradas en las leyes espaolas, consagraron las costumbres medievales, eximiendo de toda sanci6n esta clase de homicidios, con variantes en cuanto a la estimaci6n de Jos hechos adulterinos (vase" Cdigo Penal, de Medina y Orma~~."
"

(5.~. El Cdigo Penal de 1871, en atenci6n la comisin del delito por grave provocacin, estableci reglas especiales atenuadoras en los si~,ientes trminos:) ."', Art. 554. Se impondrn cuatro aos de prisin: al cnyuge que, sorprendiendo a su cnyuge en el momento de cometer adulterio, ~ en un 'actb prximo a su consumacin, mate a cu!,lquiera de los adlteros. Art. 555. Se impondrn cinco aos de prisin: al padre que mate a una hija suya que viva en su compaa y est bajo su potestad, o al

18 19

El nuevo Cdigo Penal Es~ol. Ob. cit., tomo 11, pg. 587, nota 2. Cdigo Penal Mexicano. Mxico. 1890, "art. 554.

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DERECHO PENAL MEXICANO

corruptor de aqulla, si lo hiciere en el momento de hallarlos en el acto carnal o en uno !Jrximo a l. . Art. 556. Las penas de q1le hablan los dos artlculos anterioref solamente se aplicarn: cuando el marido o el padre no hayan procurado, facilitado o disimulado el adulterio de su esposa, o la corrupcin de su hija, con el varn con quien la sorprendan ni con otro. En taso contrario, quedarn sujetos los .reos a las reglas comunes sobre homicidio. I De acuerdo con las reglas contenidas en los artculos 68 y. 69' del mismo cdigo, el mnimo y el mximo de las penas de cuatro y de .cinca aos a que se refieren los anteriores preceptos se formaban di1sminuyendo o aumentando un tercio a dichas penas, dejando al juzgador limites muy estrechos para verter su arbitrio. El antiguo Cdigo.: por referirse a la accin de matar, no comprenda dentro de la atenuacin las lesiones no mortales inferidas por el engaado. Adems, al emplear en el artculo 554 la palabra adulterio haca difcil una certera interpretacin de los casos atenuados de penalidad. debido a las diversas significaciones de dicha palabra; as, en el derecho civil, por adullerio se entiende el acto camal consumado por un casado con persona extraa a su matrimoni, y en el penal, por delito de adulterio se entiende la infidelidad sexual realizada en circunstancias ofensivas pa el cnyuge inocente, como el escndalo o su comisin en el domicilio conyugal; por otra parte, dentro del mismo Cdigo de 1871, era :diferente la situacin del hombre y de la mujer en cuanto a la existencia del delito de adul terio, de donde resultaba todava ms confuJa la aplicacin de la regla de atenuacin, porque si bien se sancionaba invariablemente cualquier infidelidad carnal de la mujer, respecto del hombre slo exista el delito cuando se efectuaba con concubina :0 en el domicilio conyugal o con escndalo (vanse arts. 816 y sigs. del Cdigo Penal de l87I). Dentro de la vigencia de este Cdigo, el jJrado popular absolvi a varios uxoricidas, sin atender a la regla legal, Demetrio Sodi 20 proclam la necesidad de derogar esas penalidades] fundndose en el apriorstico argumento de que "el homicidio ejecutado en las condiciones apuntadas, est amparado por la exculpante de legtima defensa del honor, y no podr castigarse, porque tanto en el jurado popular como en la conciencia de los jueces instructores se levantar una voz de protesta en contra de las penas sealadas eh los artculos 554 y 555, reconocindose que el homicidio de que nos ocupamos se ejecut con derecho propio, como lo establecen las legislaciones extranjeras y como lo sancionan las leyes de Partidas, el Fuero
20

Nuestra ley penal. Ob,

cu.,

tomo

n,

pg. 269.

LESIONES Y HOl\.UCIDIO ATENUADOS

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Juzgo, el Fuero Real y la Novsima Recopilacin". Aparte de.este ltmo prejuicio histrico, Sodi no se preocupa de razonar su afirmacin demostrndonos la reunin de las constitutivas de la defensa. 54. El Cdigo de 1929 desestim la anterior reglamentacin, ha ciendo que la legislacin mexicana regresara al viejo criterio espaol de impunidad, consagrando a los particulares ofendidos el derecho de venganza hasta el punto de consumar la muerte de sus ofensores, sin prever, por defecto de tcnica, el caso de lesiones; es extrao advertir que precisamente el Cdigo .que civilizadoramente suprimi de la legislacin mexicana la pena de muerte, haya otorgado esta misma a los particulares, sustituyendo al Estado en su pblica funcin de administrar justicia. Estos brbaros preceptos, feroz resabio de las pocas ms primitivas del derecho penal, decan: Art. 979. No se impondr sancin alguna: al que sorprendiendo a Slt cnyuge en el momento de cometer adulterio, o en un acto prximo a su consumacin, mate a cualquiera de los adlteros o a ambos;

salvo el caso de que el matador haya sido 'condenado antes como reo de adulterio, por acusacin de su cnyuge, o como responsable de algn homicidio o delito de lesiones. En estos ltimos casos, se impondr al homicida cinco aos de segregacin. Art. 980. Tampoco se impondr sancin: al padre que mate a su hija que est bajo su. potestad, o al corruptor de aqulla, o a ambos si lo hiciere en el momento de hallarlos en el acto carnal o en uno prximo a l. Cuando el padre haya sido condenado anteriormente, como responsable de un homicidio o de un delito de lesiones, se le impondrn cinco mos de segregacin.
55. Por ausencia de una verdadera exposicin de motivos ignoramos los propsitos del legislador de 29 al establecer tan monstruosa y extensa excusa absolutoria; probablemente se consider que la sorpresa del adulterio o la revelacin de la corrupcin de la hija, provoca en el ofendido una verdadera perturbacin psquica que le veda el uso de sus facultades mentales, a punto tal, que pierde la consciencia de los actos de muerte que ejecuta, o probablemente se estim que la muerte de los adlteros o del corruptor y la corrompida, en sus respectivos casos, es la resultante del ejercicio de la legtima defensa. Cierto es que cuando el cnyuge engaado o el padre de la corrompida no han contribuido con su lenidad a la corrupcin, al recibir la sorpresa de sta, puede ser de tal gravedad el' trauma psquico, que perturbe sus facultades; pero en estos casos, la alteracin psquica se traducir generalmente en una total inhibicin; la ejecucin de la muer-

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te es la manifestacin ms evidente de que no ha existido dicha inhibicin total de las facultades volitivas. De todas maneras, cuando 'se compruebe en un' proceso, el trastorno mental o desarrollo intelectual retardado, ser, suficiente la estimacin de la excluyente pe responsabilidad, consistente .en obrar por e! trastorno que le impide Comprender el carcter del ilcito (frac. II del arto 15 del Cdigo Penal reformado) .
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56. .Como opinin que sustenta entre nosotros la creencia de que la legtima defensa del ,honor debe ser la fuente de impunidad, e~iste , la de Clotario Margalli, sugeridor de los preceptos contenidos etl. la legislacin de 29, quien insensiblemente se ve obligado a confesar que la pretendida defensa no es sino una forma encubierta de venganza al decir que "el honor se puede defender, se 'lava', segn el criterio' social, que es e! que lo establece, en cualquier momento, ya sea antes o despus de.consumado e! acto que constituy la agresin". En nuestro concepto, las agresiones de sangre consumadas por el , ofendido en el acto de sorprender las incontinencias sexuales de: sus ofensores, no renen los requisitos de la legtima de! honor, en atencin a que es un falso supuesto, el de que los actos ajenos, morales o inmorales, no imputables a nosotros mismos, puedan afectar nuestro honor; slo un prejuicio, de responsabilidad vicaria por los actos de otros puede concluir ilgicamente que, la accin de terceros afecta a 'nuestro patrimonio moral. ]imnez de Asa y Oneca," refirindos~ al adulterio, es decir, al ms grave de los actos antijurdicos matrimohiales, enrgicamente sostienen: "Imposible alegar que es (el, adultet'io) un ultraje contra e! honor, porque es absurdo e injusto proclamar ~ue padece menoscabo lahonra del marido o de la mujer engaados 'por la conducta de! cnyuge infiel." Si esto se afirma del adulterio; 'por mayora de razn lgica, tendremos que aplicar, el mismo criterio al las infidelidades matrimoniales, ajenas o simplemente preparatorias J la consumacin sexual. Diego Vicente Tejera, jr.,? nos afirma en esta bpi-, nin cuando considera tambin que los actos de otra persona no Rueden jams, sin contar con la voluntad del agente pasivo, quitarle' su honor, y aade: "Es verdad que hay una franca agresin contra el lderecho de fidelidad y que esta agresin es ilegtima, porque no la autoriza ningn precepto legal, ni las conveniencias sociales; pero aunque la agresin exista, no autoriza la muerte, porque la defensa indica evi21

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La excluyente de legtima 'def~sa del honor. Mxico, 1934. 1 Derecho Penal eonformel Cdigo de 1928. Reus, Madrid, 1929. Tomo 11, pg. ;255. ee El adulterio. Memoria. Habana, 1928., pg. 1 8 9 . . 1. _

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tacin, conservacin, y ya en este caso el derecho, que se defiende no existe por haber sido violado. No siendo, pues" una defensa del derecho a la fidelidad conyugal, ser una defensa .del honor? Evidentemente que no. Si el honor fuere un, derecho absoluto, y no muy relativo, y si a l tuvieran derecho los hombres (cosa discutible) , el honor estara violado, mancillado y deshecho con el acto de la, mujer, y no sera conservado por el. marido .con el hecho de matar, porque ocurrra todo lo que hemos descrito en el caso de la, infidelidad conyugal. Nada mserrneoque la creencia medieval, conservada por tradicin, de que el ,honor se salva con la sangre del que hiri. Ello es un convencionalismoque,encubre el derecho de la venganza, pero el dao causado no se borra con el duelo ni con la muerte; l persiste aunque el marido se haya vengado." '" ,' Pero ,aun suponiendo que la. infidelidad sexual constituyera una agresin al honor, de todas maneras no se encontrara comprobada la excluyente de la legtima; en efecto, la accin sangrienta del ultrajado se realiza cuando el acto sexual ya est consumado o cuando se est preparando, y es preciso no confundir la defensa de las agresiones actuales con la venganza de las agresiones ya consumadas, porque la excluyente como excusa legal no comprende aquellas acciones .lesivas poste riores a la agresin, constitutivas de una venganza, ni tampoco ampara la defensa anterior al peligro o al riesgo; en este ltimo caso la accin violenta sera un acto ilcito fundado en un deseo de prevenir daos no actuales. Si estos argumentos no fueren en s mismos suficientes, po. dr .alegarse en forma concluyente que, en la legislacin envigar, se ha dado una interpretacin autntica al problema, resolviendo de anternano que, aun los casos ms graves de infidelidad actual, no pueden dar lugar a la aplicacin de la legtima defensa del honor, puesto que en sus articulas 310 y 311 (ahora derogado) se sancionan, cierto que con penas leves, las lesiones y homicidios a los adlteros o a los corruptores del descendiente, corrigindose asconscientemente el grosero. error del Cdigo de 1929, que aseguraba a los particulares ofendidos el derecho de hacerse justicia de propia mano, puesto que los exima de toda sancin,

57. Algunas legislaciones, especialmente las de tipo anglosajn, no contienen ninguna regla especial para la penalidad de estos delitos; no existiendo tampoco una excusa absolutoria, la consecuencia ser la de que se apliquen las graves penalidades del homicidio o de las lesiones calificadas, por la' existencia, a lo menos, de la alevosa al corneterse el delito en circunstancias de sorpresa tales, que no dan lugar a defen, derse a los agredidos. Parece indebido aplicar las sanciones generales para aquellos que obran en circunstancias psquicas muy especiales' en

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la ejecucin del delito, resultado de la grave e injusta provocacin; Carrara" funda la necesidad de la inclusin de una regla ate~t1adora con las siguientes palabras: "Lentamente se va abandonando creencia de que la muerte del adltero era el resultado del ejercicio de un derecho y se fue sujetando por la ley a condiciones taxativas; sb restableci el problema en su verdadero campo, es decir, a la considkracin de la imperfeccin del dolo derivado de la existencia de una turbacin psquica ocasionada por el justo dolor." . La violacin del derecho realizada por los corruptores del escen. diente o por los adlteros, la grave ofensa perpetrada por stos ~n contra del padre o del esposo, el especial estado psicolgico que tan Injusta actitud provoca en el nimo del sujeto la infraccin, son las consideraciones que obligaron al legislador de 1931 a restituir el sistema ~e atenuacin, en lugar de la excusa absolutoria del Cdigo derogado, quedando como sigue: ' Art. 310. Se impondrn de tres das a tres aos de prisin it que sorprendiendo a SIl cnyuge en el acto carnal o proximo a Sll consumacin mate o lesione a cualquiera de los culpables, o a am bos, sa'ivo el caso de que el matado?" haya contribuido a la corrupcin de su Jn)'uge. En este ltimo caso se impondrn al homicida de cinco a die!; mios de prisin. ' La redaccin original de! artculo 3I1, antes de su defectuJsa reforma de 1968, a la que nos referiremos en el prrafo siguiente,: limitaba la atenuacin de la penalidad "al padre que mate o lesione 'al corruptor de su hija que est bajo su potestad, si lo hiciere en el momen10 de hallarlos en el acto' carnal o en uno prximo a l, si no hubiere procurado la corrupcin de su hija con el varn con que la sorprenda ni con otro. En este ltimo caso, o cuando e! padre haya sido condenado como responsable de un homicidio o del delito de lesiones ,se le impondrn de cuatro a cinco aos de prisin". I Por decreto del 23 de diciembre de 1968 publicado en el Diario Oficial del 18 de febrero de 1969, el precepto transcrito en e! p~rafo anterior fue reformado as: Art. 311. Se impondrn-de tres dias d tres aos de prisin al ascendiente que mate o lesione al corruptor del; descendiente que est bajo Sil potestad si lo hiciere en el momento de hallarlos en el acto. carnal, o en uno prximo a l si no hubiere pi-OCllrado la corrupcin de S1l descendiente con el uaum con quien lo', sor-. prenda, ni con otro. ' Art. 321. Los casos punibles de homicidio y lesiones de que hablan. los artculos 310 Y 311 no se castigarn como calificados, sino cuando se ejecuten con premeditacin. (Ahora derogado por Deto. del 9 de mayo de 1996, 0.0. 13 de mayo de 1996) , En virtud de que algunas de la leyes penales de varios Estados de . I
24.

Programma. Oh. cit, tomo 1 de la pane especial. prrafos 1323

y slgs.

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la Repblica, contemplan esta figura, se considera dejar el comentario del autor, en lo que se refiere a los numerales 310 y 311 en cita. . 58. En lo que concierne al homicidio o lesiones a los adlteros, dos son los requisitos exigidos para la aplicacin de la pena atenuada, a saber: a) que el sujeto activo del delito sorprenda a su cnyuge; y b) que esa sorpresa se refiera al acto carnal o a uno prximo a su consumacin. La' actitud de sorpresa implica, por parte del cnyuge inocente, la revelacin repentina de un acto de su cnyuge inesperado por l, o sea un elemento subjetivo, que consiste en la obtencin de un conocimiento inesperado de la infidelidad sexual, pero tambin implica un elemento objetivo consistente en percibir por medio de los sentidos fsicos el acto sexual o uno prximo a l; por acto carnal deber entenderse no slo la cpula consumada normalmente sino tambin aquella vertida anormalmente en vasos no idneos para el coito; los actos prximos a la consumacin carnal pueden ser no slo los preparatorios anteriores, sino tambin Jos posteriores, ligados asu ejecucin. La excusa atenuadora deber aplicarse en el caso de que el cnyuge burlado sorprenda la consumacin de la incontinencia adulterina, y tambin en aquellos casos en que los hechos ejecutados por los responsables de la infidelidad demuestren por s mismos, evidentemente, su relacin inmediata anterior o posterior a la conjuncin sexual. 59. Dentro de la legislacin de 31, se otorgabaaljuez arbitrio para imponer como mnimo tres das de prisin. En aquellos casos de gravisima provocacin sexual, a la que el burlado no ha dado lugar, y en que sus antecedentes aseguran plenamente su convivencia social, la imposicin de la pena en sus extremos mnimos, especie prctica del perdn judicial, permita su inmediata libertad, sin los inconvenientes de la absolucin que popularmente era interpretada como 'una aprobacin del derramamiento de sangre. Por decreto dell0 de Enero de 1994fue reformado el artculo 310 quedando como sigue: "Se impondr de ds a' siete aos de prisin, al que

en estado de emocin violenta causehomicidio en circunstanciasque atenen su culpabilidad. Si lo causadofueren lesiones, la pena ser dehasta una tercera parte de la que corresponderia por su comisin".
A nuestro juicio la redaccin de este numeral es poco afortunada, entre otras cosas,por no describirse en qu consiste la circunstancia "estado de emocin violenta", con objeto de que opere la justificacin. Es menester advertir que el artculo 311, antes de su reforma de 1968, limitaba la atenuacin de penalidad exclusivamente al padre -no a cualquier asendiente- que matase o lesionase al corruptor de su hija -no de cualquier descendiente- la reforma seal como pos-

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ble sujeto activo del delito a cualquier ascendiente (padre, madre, abuelos) y como pasivo a cualquier descendiente (hijo, hija, nietos) que est bajo su potestad, en la inteligencia de que el corruptor debe ser siempre un varn, por Jo que, tratndose de hijos la corrupcin a que se refiere la reforma se concreta exclusivamente a la de carcter harnosexual. Es importante observar como antecedente monstruoso, que en el Cdigo Penal de 1929, contrariando los sanos sentimientos familiares mexicanos, se estableci el absurdo de eximir de toda sancin al que matare a su propia hija en actos de ser corrompida; es decir, se proclamaba el derecho para el ascendiente varn, no de proteger a su desvalida descendiente vctima de una corrupcin, sino de castigarla cruelmente con la privacin de su vida. La atenuacin de las penas en consideracin a la excitacin del nimo por la extrema injuria, es apl icable contra el corruptor pero nunca contra la vctima de la corrupcin. Lo contrario nos parece inhumano resabio del derecho de vida o muerte del pateran sobre familiares vctimas de acciones injustas.
60. TENlIACIN:>ORRIA.-Aun cuando la mayor parte de las legislaciones incriminan especilmente el hecho de tomar parte en una ria, en el Derecho Penal mexicano, sta, en s misma/ho~es un delito, es una forma circunstancial de reali.zacin~de los deli10s de lesiones y homicidio, provista jle penalidad atenuada] El artculo .314 del Cdigo Penal la define as:(Pez::.ria se entiende para todos los efectos penales la contienda de obra y no la de palabra, entre dos o ms persona Es, pues, la ria, un combate material, una pelea fsica, una luchTviofenta. entre varias personas, las cuales se cambian golpes con potencialidad lesiva en su intencin; dentrode la. nocin gramatical de la ria es indiferente que los rijosos fracasen en su actitud lesiva o CODSClmen daos de lesiones o de homicidio; pero para la punibilidad, como la ria no es, repetimos, sino una circunstancia de realizacin, es menester la consumaci~~1l1 de estos l~?~d:-os en cual9uiera de los contendi~~t~s, en vanos o en todos.\El-grado de tentatrva de lesiones u homICIdIO dentro de la ria, tericamente indudable, es difcil de Sancionar por la casi imposibilidad de comprobar la categora de dao que los rijosos se proponan inferir, tanto ms si se observa que, debido al calor de la contienda, las acciones se ejecutan indeterminadamente, es decir, con la intencin general de causar perjuicios lesivos, pero sin propsito par ticular de infligir al adversario cierta especfica lesin; ya sabemos que la tentativa se sanciona hasta con las dos terceras partes de la pena

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imponible si el delito se hubiera consumado (art. 63 del Cdigo Penal) (vase antes nm. 12) . Siendo el requisito de la ria e! intercambio de acciones fsicas agresivas, no es posible confundida con aquellos altercados en que dos o ms personas, sin acudir a las vas de hecho, se cruzan injurias o amenazas, ni con aquellos en que una persona se limita a contestar verbalmente una agresin fsica; necesario es que los participantes asuman, por voluntad expresa o tcita, una injustificable actitud mutua de violencia material. 61. La. definicin de la ria, considerada esencialmente como los hechos materiales que la constituyen, es, en 'cierto sentido, inexacta por extensa, ya que dentro de los trminos del artculo 314 quedaran literalmente comprendidas las luchas o peleas entabladas por una persona contra su in justo agresor destinadas a evitar la consumacin del mal ilcito, actual, violento y peligroso que se le pretende infligir; es decir, gramaticalmente, dentro de la definicin legal de la ria, se involucran las contiendas de repelicin, de evitacin, que en ocasiones traen aparejadas el ejercicio de la legtima defensa; ms correcta era la reglamentacin del Cdigo Penal de! Estado de Mxico, que para evitar confusiones, agregaba en su artculo 890 que: No se entender que haya ria, para los efectos penales, en la lucha que se entabla entre el agresor y el agredido, cuando ste se haya visto obligado a valerse de las vas de hecho en propia y legtima defensa. En la prctica, en muchos procesos, dadas las versiones contradictorias de los participantes, es difcil establecer con certeza la distincin entre la comisin de las. lesiones u homicidio en verdadera ria o en contienda legtimamente -defensiva: creemos que en estos casos en que se comprueba la agresin ignorndose las circunstancias de 'la pelea, cuando la declaracin del acusado es verosmil, se le deber aceptar el descargo, no por la prueba plena de la legtima defensa, sino por la duda de su responsabilidad personal conforme al artculo 247 'de! Cdigo de Procedimientos Penales. Adems, es falso que e! concepto legal de la ria se aplique "para todos los efectos penales", como se asegura en el' precepto que la define; su alcance se limita a lesiones y homicidio. En efecto, existen delitos especiales, tpicamente regulados por la ley, como la rebelin y la sedicin, que suponen e! alzamiento en armas o la resistencia o el ataque a la autoridad, verdaderas luchas violentas entre dos o ms personas; a pesar de la integracin gramatical de los elementos de definicin de la ria, las anteriores contiendas no estn reguladas por los preceptos aplicables a sta, constituyendo tipos especiales de infraccin. Por otra parte, aun cuando la ria y el duelo son dos especies de un mismo gnero, contienda injusta entre particulares, contienen lineamientos psicolgicos y jurdicos que permiten su fcil distincin, corno estudia. remos en prrafos subsecuentes.

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62. Precisamente en consideracin a los casos anteriormente citados, que deben ser excluidos del concepto de ria, Carrara" propone la siguiente definicin: una subitanea lotta insorta Ira due o pi persone per privata cagione, "una repentina lucha surgida entre dos o ms personas por razn privada", agregando que emplea la palabra "repentina" para distinguirla de! duelo y de la agresin, y las palabras "por razn privada", para distinguirla de la sedicin y otras delitos de color poltico. No obstante que Carrara opina que la lucha debe ser sbita, repentina, la figura circunstancial de la ria no excluye la posibilidad de su coexistencia con la premeditacin, por ejemplo: los adversarios, sin los lineamientos del due!o, paTa dirimir violentamente su conflicto, de comn acuerdo "e citan y se preparan para luchar con posterioridad. Cuando la premeditacin es unilateral, o sea cuando uno de los individuos resolvi con antelacin agredir al otro, el juez deber ser muy escrupuloso en el examen de la agresin, para determinar la posible presencia de la legtima defensa, con exceso o sin l, por parte del agredido; diremos que existe tia y no accin de defensa, cuando el que sufre la agresin no se conforma con emplear medios necesarios para la evitacin, sino que a su vez acepta el riesgo del combate con propsito doloso de agraviar a su ofensor. Doctrinariarnente es innegable que la ria no excluye la premeditacin, como lo hizo notar Sodi.> pero para los efectos de la penalidad de las lesiones ti homicidio en estos casos de coexistencia de dos circunstancias, una la premeditacin .agravadora de la pena, y otra la ria atenuadora de la sancin, el Cdigo Penal es insuficiente por no determinar una regla concreta; creemos que no habr lugar a aplicar la pena atenuada al rijoso premeditador, porque los preceptos Iegales que contienen las reglas de atenuacin, artculos 297 y 308, se refieren a las formas simples de estos delitos y nunca a las calificadas. 63. En cambio, la ria excluye la posibilidad de calificativa de ventaja porque, como ms adelante estudiaremos, para que la ventaja pueda ser estimada como calificativa, es preciso que sea tal que el delincuente no corra riesgo alguno de ser muerto ni herido por el ofendido, siendo as que en la ria la mutualidad de acciones violentas C011 potencialidad lesiva trae aparejado riesgo recproco para los adversarios. No negamos que, en e! ms amplio significado de la palabra, siempre existe ventaja en favor de algunos de los rijosos, por su superioridad en las armas, en la fuerza fsica, en la destreza, en los medios que emplea, etc.: afirmamos que esa ventaja/no puede ser estimada como calificativa legal, dados los trminos del artculo 317 del Cdigo Penal, sino en el caso de que el que har( uso de ella no corra riesgo ales Progtllmma. Ob. cit., tomoT de la part especial, prrafo 1292. :6 Nuestra Jr:y pella/o Ob. cit., torno IJ, pg. 2G6.

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guno; este ltimo requisito es imposible de concebir en la; rias, dada la mutua agresividad de los protagonistas. Por supuesto. la ria puede dar por resultado la derrota completa de alguno de los adversarios, por caer ste al suelo imposibilitado de defensa, por ser desarmado y sujetado por su contrario .0 por. cualquiera otra circunstancia que Jo huposibilite en adelante para la accin contenciosa; cuando el victorioso hace uso de su superioridad lesionando o matando a su exhausto adversario, entonces contemplamos la calificativa legal de ventaja, salvo que ya ha cesado la ria por la terminacin del combate propiamente dicho. 64. La comisin de delitos simples de sangre en ria est provista en nuestra legislacin de penalidad atenuada, mayor para el provocado que para el provocador, en atencin al clsico concepto de que la sobreexitacin psquica que sufren los protagonistas por el mpetu de la clera, por el calor del combate, disminuye su consciencia, su voluntariedad, en la realizacin de las acciones sanguinarias. Este criterio es riguroso corolario del principio de la Escuela Clsica que funda el concepto de la responsabilidad penal en la voluntad libre y consciente de los infractores. Dentro de la moderna tendencia criminolgica utilitaria que funda la represin de los delitos en principios social-eudernonsticos, de defensa en contra de los criminales segn su menor o mayor temibilidad, es inconcebible un sistema como el vigente, de atenuacin para todos los participantes de una ria, sin atender al grado de antisociabilidad que representan; la ria podr ser estimada como causa objetiva de atenuacin, cuando el rijoso obre violentado por las circunstancias ante una agresiva provocacin; en ningn caso debera acordarse a los camorristas habituales, a los malviventes que profesionalmente usan de la ria para conservar su prestigio de "valientes" dentro del hampa, para aquellos que ante la provocacin ms leve, ante el motivo ms ftil, entablan sangrientas contiendas contra sus imaginarios ofensores; el rijoso habitual o el que ocasiona la ria ante leves pretextos, deber ser reprimido, no con atenuacin; .sino con severidad extrema, por el peligro que denota su brutal ferocidad o su potencia delictiva. 65. El Cdigo de 1871, tratndose de lesiones, atenuaba las penas del delito simple disminuyndolas a las dos terceras partes para el agresor y a la mitad para el agredido; tratndose de homicidio acordaba igualmente mayor atenuacin a este ltimo que al primero. Se consideraba agresor -autor de la ria- al que hubiere ejecutado el primer acto fsico violento; a aquel que primero hubiera dirigido su golpe contra el adversario; el agresor era no el fj ui priov conoiciis el probris adversari1lm lacessioerit, sed qui prior vel cult.rum. strinxit vel pugnos duuit. El comentarista ms insigne del Cdigo de 1871, Demetrio

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Sodi," protest contra este criterio, porque "muchas veces el que acomete primero es el que tiene menor responsabilidad, porque ,lo hace cuando ha sido provocado o insultado de manera' cruel y persistente. '. . y, sin embargo, al que fue causa directa y necesaria de la ria se le considera como agredido (mayoratenuaein) ... al, que fue obligado a reir, insultado' hasta la desesperacin, amagado eh ocasiones, burlado y ultrajado, porque dio el primer golpe se le considera como agresor (menor atenuacin) "; el 'certero juicio crtico de Sodi fue esgrimido tambin por varios de los comentaristas que intervinieron en los Trabajos de Revisin del Cdigo, publicados en 1912.
66. En el Cdigo actual, la redaccin original del' arto 297 sealaba para el responsable de las lesiones inferidas en ria o en duelo, hasta la mitad o hasta cinco sextos de las sanciones sealadas a las lesiones no calificadas, segn se tratase del provocado o del provocador, y en forma similar tambin se reducan las penas en el arto 308 para el homicidio en ria o en duelo. De la intervencin gramatical de la palabra hasta, empleada por los preceptos legales antes de sus reformas, para limitar el alcance de la atenuacin, se desprenda que las penas imponibles al provocado o al provocador iban desde el mnimo general de la prisin, tres das (art. 25 del Cdigo Penal) hasta la mitad o las cinco sextas partes de las sanciones de los delitos de lesiones u homicidios simples; en su extremo mnimo la pena equivala a la impunidad. Por decreto de 29 de diciembre de 1950, publicado en el Diario Oficial del 15 de enero de 1951, las reglas de atenuacin fueron reformadas as: Art. 297. Si las lesiones fueren inferidas en ria o en duelo, las sanciones sealadas en los artculos que anteceden podrn disminuirse hasta la' mitad o hasta los cinco sextos, segn se trate del provocado o del provocador, y teniendo en cuenta la mayor o menor importancia de la prooocacin y lo dispuesto en los artculos 51 y 52. Art. 308. Si el homicidio se comete en' ria, se aplicarn a su autor de cuatro a doce aos de prisin. Si el homicidio se comete en duelo, se aplicarn a su autor de dos a ocho aos de prisin. Adems de lo dispuesto en los artculos 51 y 52 para la fijacin de las penas, dentro de los mitzimos y mximos anteriormente sealados) se tomar en cuenta quin -ue el provocado y quin el provocador, asi como la mayor o menor importnncia de la. provocacin. Los autores del Cdigo Penal de 1931, entendiendo justificadas las crticas de los juristas mexicanos por la terminologfa de agresor y agredido de la antigua codificacin, las sustituyeron por las de provocador y provocado. El provocador no es forzosamente el que inicia la con:l~

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-pcnat. ou. cit, torno JI. pg. 268.

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tienda fsica, sino el que, por realizar un acto indebido o injusto, da lugar ~ ella. La reforma representa un adelanto, porque los que efectan actos de provocacin son, en trminos generales, los verdaderos responsables morales de la contienda posterior; pero, como hicimos notar desde las primeras ediciones de este libro, antes de su reforma no resolvi definitivamente el problema de. la. medicin mayor o menor de la penalidad para los rijosos, porque. en ocasiones la provocacin es, evidentemente, s}pimportancia,. ftil o mal. interpretada por el que se dice ofendido;~ los rijosos profesionales, los colricos o los neurticos, se sienten inclinados a reir ante las ofensas ms ligeras; para stos er\.injusta la mayor atenuacin acordada por el legislador al provocado.j.a sustitucin de las palabras agresor y agredido por las de provocador y provocado, a pesar de su mejora, haba dejado el problema pendiente, debido a que ambos criterios de medicin son falsos por externos, por objetivos, por casustas: quiz hubiera sido mejor reglamentacin la de no acordar ninguna atenuacin al autor de la ria, es decir, al individuo que ha dado .Iugar a ella, tanto por su pro. vocacin moral, como por su agresin fsica, otorgando al juez pleno arbitrio para la disminucin de penalidad a los provocados o a los agredidos en sus respectivos casos. Al menos es plausible la reforma de 1950 a los artculos comentados porque condiciona la mayor' o menor' atenuacin segn se trate del provocado o del provocador y teniendo en cuenta la mayor o me' nor importancia de la provocacin, y lo dispuesto en los artculos 51 y 52. Creemos que de esta manera se atendi en parte al menos, a nuestras antiguas crticas a las normas de atenuacin de la redaccin or-igi- nal del Cdigo. Nuestros tribunales, sistemticamente, han resuelto que cuando se compruebe la ria con lesiones mutuas y no se demuestre quin fue el provocado y quin el provocador, para estar a lo ms favorable se les acepten sus versiones suponindolos a todos como provocados, no porque esto sea posible, sino para aplicacin benigna de la penalidad. 67. Desde el punto de vista del nmero de personas que participan en una ria y de la prueba de su responsabilidad por las lesiones inferidas, debemos distinguir dos situaciones: a) En la ria han intervenido nicamente dos personas; en esta hiptesis, el problema de prueba de la responsabilidad de los daos sufridos por los contendientes no ofrece mayor dificultad; salvo casos excepcionales, cada uno de los rijosos ha sido el autor de las lesiones de su contrario. b) En la ria han 'intervenido tres o ms personas, que en bandos O en forma tumultuaria y confusa se agreden; cuando se obtienen prue-

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bas de qmen de los rijosos infiri las lesiones causadas, se le deber aplicar la penalidad atenuada a que se refieren los anteriormente analizados artculos 297 o 308 del Cdigo Penal; pero cuando debido a lo complejo de la contienda, a la natural confusin de las rias plurales, no se obtenga probanza acerca de la autora de las lesiones, entonces el problema de la penalidad deber resolverse, por lo que a lesiones y homicidio concierne, aplicando las reglas de complicidad correspectiva de los artculos 296 y 306 del Cdigo Penal, respectivamente (vase antes nmero 47).2'9bls 68. Para lesiones y homicidio por error en el golpe dentro de la ria, vase antes nm. 46. 69. ATENUACIN POR DUELo.-El eminente Gabriel Tarde," en su monografa El Duelo, seala como antecedentes histricos de esta prctica: el duelo adivinatorio de los germanos, los que acostumbraban, para pronosticar el resultado de una prxima batalla, hacer combatir a uno de sus soldados con un prisionero enemigo; el duelo judiciario, fundado en una creencia supersticiosa, tendiente a comprobar extralgicamente determinados hechos pendientes de litigio; este duelo, de finalidad probatoria, oenpa en la historia del procedimiento penal lugar semejante a las pruebas del agua hirviendo o del hierro candente, estimndose que la divinidad revelaba la verdad a travs del resultado de la prueba; d torneo, simulacin. artificiosa, aunque no exenta de peligro, de un combate en disputa de un trofeo o galardn; y, especial.rnente, el duelo caballeresco francs, destinado a la reparacin de los ultrajes o agravios recibidos. En Mxico, salvo los brotes espordicos del duelo dentro de la poca de nuestro liberalismo puro, que tanto alarmaron la fina cultura de Martnez de Castro," su prctica ha sido casi inusitada. +
El Duelo. Trad. esp. Madrid, sin fecha. pgs. 25 y slgs. El articulo 296 fue derogado por dee. 16 die 1985 (0.0. 23 dic. 1985) y el artculo 306 por Dec. 16 dic. 1991 (0.0.30 dic. 1991). ' 29 Bxposcn de Motivos. Ob. cir., pg. 58 . (N. del A.) Insistimos en que, salvo el brote espordico del duelo acontecido durante la segunda mitad del siglo XIX, su prctica ha sido casi inusitada, Iundndouos en el minucioso )" bien documentado libro del Prof. ngel Escudero, El Durlo ell Mxico (Mxico, Imprenta Mundial, 1936), en que despus de revisar nuestras biblioteeas v hemerotecas, describe pormcnorizadamcnte los duelos realizados en nuestro pas. Curios~ resulta observar que antes de la promulgacin del C. P. de 1871, slo se citan seis duelos realizados entre el subteniente Jos Mara PClay el Cnsul de Espaa en Tamplco, F.rancisco Melgarejo de Guzmn (1852); entre Rafael Bringas y dos oficiales del cjroto francs (18651866); entre los coroneles J1Ian Espinosa y Julio Arancivia (1868); entre los coroneles Adolfo Garza y Enrique Meja (1867); )' entre Manuel Fcrnndcz del, Castillo y el har~ Henry de Barssac (1868); (pginas 55 a 84 del libro cit.) . Despues de la promulgacin de dicho Cdigo se registraron ciertamente un notorio mayor
28 2!lbi..

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70. A diferencia' de la ria, de la que se nos proporciona el concepto legal en el artculo 314 del Cdigo Penal, el duelo no ha sido definido dentro de nuestra legislacin, la cual se limita, en los artculos 297 y 308, a fijar los grados de atenuacin para el provocado y el pro vocador. En ausencia de una definicin legal, tendremos que acudir para determinar la denotacin de la palabra duelo a la observacin de los hechos que en concepto vulgar lo constituyen. Garraud;" segn la nocin generalmente aceptada por las leyes y las jurisprudencias europeas, ve en el duelo "un combate concertado, con armas mortferas, entre dos o ms personas, en reparacin del honor ultrajado; combate precedido de un desafio, y que tiene lugar en presencia de testigos, que con anterioridad han escogido las armas, el lugar y el tiempo del encuentro"; ]imnez de Asa y Oneca.v convienen en esencia con la anterior explicacin, definiendo el duelo como "un combate o pelea regular entre dos personas, precediendo desafio ~con asistencia de dos o ms padrinos mayores de edad por cada parte, que eligen las armas r arreglan todas las dems condiciones del combate". De su reglamentacin en el Cdigo de 1871 deriva una nocin igual a las anteriores. Cualquiera que sea la definicin concreta que del' duelo se plantee. encontramos en este combate, las siguientes caractersticas esenciales: la mutua premeditacin, derivada del reto que uno de los protagonistas hace al otro, y de la aceptacin de ste; el mutuo consentimiento
nmero de duelos especialmente entre 1874 y 1894 (pgs. 93 a 238 de la obra ct.) de los que hay que descontar casos en que claramente se trataba de rias, entre ellas Ia, famosas de nuestro eximio poeta Salvador Diaz Mirn. Tambin Escudero menciona otros casos, de la pgina 254 en adelante. en que por ausencia de descripcin suficiente de las circunstancias en que se realizaron los combates, no se puede precisar en todos los casos y COn seguridad, si se trataba de verdaderos duelos o de rias intempestivas o previamente concertadas. 7\'0 obstante el artculo periodstico del doctor Lara Pardo (ltimas Noticias, 15 de julio 1953) en que se refiere como el ltimo duele en Mxico 'al efectuado en 1894 entre Francisco Romero y Jos Vcrstegui, en realidad no es as, pues en el presente siglo se efectuaron por excepcin dos duelos entre el Lic. Lorenzo Eltzaga y Jos Ignacio Icaza, en 1913, y entre Rafael Femndez del Castillo y Carlos Oso y Sauz. cn 1925 (pgs. 90 Y 93, op. cit.). Como la prctica del duelo se registr en UIl corto periodo de aos, sin ostensible enlace con daros antecedentes o consiguientes, decimos que su rcalizacln fue espordica. Demetrio Sodi (Nue$tra Ley Penal, tomo 11, pg'. 311) como buen conocedor de las costumbres mexicanas, expres que "en Mxico se "desprccia la cobarda' de igual manera que en las dems naciones; pero las afrenl:l'1 se resuelven en UI1 . combate inmediato, en una ria no aplazada para el siguiente db. que generalmente tiene Ull resultado sangriento, sin que por ello se pueda imputar a los contendientes alguna falta de lealtad o de decoro, salvo los encuentros realizados el cl bajo pueblo (entenda por tal las clases pauprrimas y muy ignorantes) y al iultujo del alcohol, en que predomina la nota roja de la alevosa o de la ventaja". co Traite. Ob. cit., lomo V, prrafo 1936. . 31 Derecho Penal COI/forme al Cdigo de 1928. Ob. ct., tomo 11, pg. 171.

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en las condiciones del combate, tales como especie de annas, forma de su uso, lugar y hora y reglamentacin general de la contienda, todo lo cual se establece directamente por los duelistas o por medio de sus representantes, llamados padrinos o testigos; la realizacin del combate ante dichos testigos que aseguran el cumplimiento leal de las condiciones estipuladas; la igualdad de circunstancias objetivas para los contendien tes, igualdad que en ningn caso puede ser perfecta, pues depende de la mayor o menor habilidad en el uso de las armas o de la mayor o menor serenidad de los contendientes; y, por ltimo, lo que pudiramos llamar el elemento subjetivo del duelo, la causa o motivo llamado de honor, que le hadado nacimiento y que ha precedido al desafo o reto. 71. Jurdicamente el 'duelo representa una actividad peligrosa para la sociedad; porque puede dar por resultado la comisin de los delitos de lesiones o de homicidio; tambin constituye un atentado contra la autoridad del Estado, porque los particulares, por personales procedimientos, pretenden sustituir la pblica funcin de administrar justicia, dirimiendo privadamente sus conflictos. Liebermann" cita una sentencia de los tribunales de la U.R.S.S., declarando al duelo como una supervivencia injustificada de las pocas feudales. Las opiniones se dividen en cuanto al sistema que debe adoptar la ley para la prevencin y la represin del duelo; en trminos generales, dos son los sistemas propuestos: considerar el duelo en s mismo como un delito especial, independientemente de sus consecuencias, y estimar al mismo como una forma circunstancial de ejecucin de otros delitos, especialmente lesiones y homicidio.

72. a) Algunos proponen que se reglamente el duelo como un delito especial, dentro del cual se tomen medidas represivas para las distintas contingencias a que da lugar, como son: el acto de la provocacin, e! desafio o reto, la aceptaciri de! desafo, el convenio de reglamentacin del combate, la celebracin del mismo, sus consecuencias lesivas y la intervencin de terceros como padrinos, como mdicos asistentes o como partcipes en cualquier forma. Este era el sistema seguido por e! Cdigo Penal de 1871, que reservaba un captulo especial al delito de duelo, en el que se prevean, con minuciosa enumeracin casusta, las diversas hiptesis. Martmez de Castro," en la Exposicin de Motivos, para justificar el sistema legal, razonaba: "Para algunos, el duelo es una necesidad social; el legislador no debe estorbarlo, porque
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En nombre de los Soviets. Trad. esp. Madrid, 1931. Exposicin de Motivos. Ob. cit., pg. 58.

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su ley se estrellar en la opinin pblica. Otros, por' el contrario, pre tenden que se castigue con la misma severidad que las heridas o el homicidio premeditados. Pero si bien se mira, ambos extremos estn muy distantes de ser justos. El primero, porque el hecho solo del como bate ofende a la sociedad y a los particulares, puesto que nadie tiene derecho de hacerse justicia por su mano, ni de vengar sus injurias con usurpacin del poder pblico; y porque tolerando el duelo, la autoridad y la .ley vendran a hacerse cmplices en este delito y de sus funestas consecuencias. Permitirlo' sera tanto como autorizar a todo el que tenga destreza en el manejo de las armas para insultar impune. mente a los hombres honrados y pacficos, y tal abuso redundara en mengua de la nacin que se atreviera a tolerarlo. Ni es verdad que la opinin. est en favor del desafo;' por el contrario, lo reprueba altamente la conciencia pblica, y si la mayora se somete a la extraviada opinin de un corto nmero, es porque teme ser objeto del ridculo. Lo que s reprueban todos, es el sistema que equipara las heridas y los homicidios que resultan de un duelo, a las heridas y los homicidios comunes, porque nadie puede creer que stos y aqullas son iguales a las herdas o a la muerte que se infieren en un combate a que se ven arrastrados los combatientes por la fuerza casi irresistible de la preocu pacin vulgar, en un combate en que los peligros son iguales para entrambos, en que no hay fraude ni violencia, en que no hay ventaja, en que todo se hace ante testigos imparciales y en virtud de un pacto previo, que es cumplido con lealtad. Esto prueba que el legislador debe considerar el duelo como un delito especial y castigarlo con pe.. nas especiales tambin, y hasta cierto punto benignas; porque de no hacerlo as, no sern ejecutadas, y el ltimo resultado ser la impunidad, como ha sucedido hasta hoy por esa causa; pues, como dice Mittermaier: cuando la ley pasa un nivel comn sobre el homicidio cometido en duelo y el asesinato no alcanza su objeto, la opinin universal acusar al legislador de error o de in justicia; los duelos no sern denunciados, los veredictos de los jurados sern absolutorios y los jueces burlarn la ley atribuyendo el homicidio a simple culpa."
73. b) Otra opinin, que es la que informa nuestra legislacin vigente, considera el duelo, no como un delito especial sujeto a minuciosa reglamentacin, sino como 'una circunstancia de realizacin de los delitos de lesiones y homicidio, provista de penalidad atenuada, por el impulso de menor antisociabilidad revelada por sus autores. El grado de la atenuacin se fija conforme a las reglas para el provocado y el provocador (arts. 297 y 308 del Cdigo Penal). Estos preceptos se refieren directamente a los principalsimos protagonistas

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del duelo, al provocador y al provocado, que son los que efectan el _ combate; plantandose la duda sobre la responsabilidad de terceros participantes indirectos; a los testigos O padrinos, a los que proporcionan armas, a los que asisten al desafio y prestan concurso en cualquier forma, se les deber considerar, en sus respectivos casos, como autores del delito de encubrimiento (frac. II del art. 400 del Cdigo Penal)' o como responsables de lesiones y homicidio en duelo de acuerdo con el artculo 13 por haber tomado parte en la concepcin, preparacin o ejecucin de un delito, o por haber prestado auxilio o cooperacin de cualquier especie, pudiendo los jueces aumentar o disminuir, dentro de los lmites fijados por la ley, las sanciones de lesiones o de homicidio en duelo, segn la participacin de cada cual. Como el duelo no se sanciona en s mismo; sino en sus consecuencias lesivas.icuando el combate resulta inocuo y los duelistas ilesos, slo se podrn aplicar las penalidades de la tentativa si se determina la clasificacin del dao que se proponan inferir (vase arto 63 del Cdigo Penal). Gautbier" considera que no debe penarse el duelo por sus efectos, ya que "medir la pena por los efectos del combate es exponerse a penar al duelista por aquello que no ha querido, por lo que el error slo ha causado"; sin embargo, en la legislacin mexicana como la penalidad de las lesiones u homicidio, es atenuada tanto para los rijosos como para los duelistas; los jueces por el prudente uSO de su arbitrio, impedirn las graves consecuencias sealadas por Gauthier.

.. t:l artculo 400 ha sufrido varias reformas primero por decreto de ~l de diciembre de 1945. publicado en el Diario Oficial de la Feduadn del 9 de marzo de 1946, segunda por decreto del 29 de diciembre de 1984 publicada en el Dia~o Oficial de 14 de enero de 1985, tercera del decreto de 16 de diciembre de 1985 publicada en el . diario oficial del 23 de diciembre del mismo ao. el tercer prrafo de la fraccin 1 de este Artculo fue derogado por decreto de 16 de diciembre de 1991 (0.0. 30 del mismo mes y ao) y la mas reciente del decreto del 9 de mayo de 1996 (D.O. 13 del mismo mes yao). u Citado por Jimncz de Asa r Oneca. Derecho Penal conforme al Cdigo de 1928. os. cit., pgs. 173 y 174.

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LESIONES y HOMICIDIO CALIFICADOS

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C.P.)

TEMARIO
74. Premeditacin; su significado etimolgico.-75. Su definicin legal; elementas que la integran: anterioridad y reflexin.-76. La premeditacin genrica y la calificat\'3.-77. Comprobacin de la calificativa.-78. La premeditacin indeterminada; la condiciona1.-79. La premeditacin como calificativa por excelencia; crtica.-80. Coexistencia de premeditacin con ria o duelo.c-Bl , Ventaja; ausencia de antecedentes inmediatos de esta calificativa.82. Diversos significados de la palabra ventaja.-83. Significado vulgar.-34. Enumeracin legal limitativa de casos de ventaja.c-B. La calfcatva propia. mente dicha; critica; la ventaja es una de las formas de la alevosa.c-B. Imposible concurrencia de ria y calificativa de ventaja.-87. Alevosa; definicin legal y dos formas distintas que contiene.-88. Primera forma: alevosa de sorpresa o asechanza; esta forma supone la premeditaci6n.-89. Segunda forma: alevosa ventajosa; la calificativa de ventaja queda comprendida en sta.e90. Traicin; sus elementos: alevosa y perfidia; la traicin como supercalificativa.-9L Circunstancias que se califican por presumirse la premeditacin: enumeracin legal; interpretacin de la' presunci6n legal: crtica general.92. Comisin por inundacin, incendio, minas, bombas o explosivos.-93. Comisin por medio de venenos o cualquiera otra sustancia nociva a la salude94. Comisin por contagio nnreo.-95. Comisin por asfixia.-96. Comisin por retribucin dada o prometida.-97. Comisin por tormento.-98. Comisin por motivos depravados.-99. Comisi6n por brutal ferocidad.-IOO. Penalidad de lesiones y homicidio calificados; la. Constitucin faculta pero no ordena la pena de muerte; plausible supresin de la pena de muerte; crtica a la diferente penalidad usada en .lesiones y horoicidio calificados.

74. iPREMEJlITACIN:-Etimolgicamente analizada, premeditacin es una palabra compuesta, en la que el sustantivo meditacin indica juicio, anlisis mental en que se pesan y miden los diversos aspectos. modalidades o consecuencias de un propsito O idea; el uso del prefijo pre indica anterioridad, que la meditacin sea previa. Aplicada a los delitos,da:premeditacin-esuna .ciJ:cunstancia-subjetiva;.por .Ia que el: agente:resuelv.e;:previa:deli beracin-rnentalrrprevio.pensamieneore- flexivo;:la~comisi.Q.Il.~de:unainfraGci..n. A lmena puntualiza su caracterstica de elucubracin deliberativa al decir que es "una forma de volicin establecida en la calma del alma y confirmada durante una
.,.', La !,r(Il1erlil(l:ioJ1t'. Oh. cit.,

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pg. 114.
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serie de estados de conciencia semejantes, que da por resultado una nocin ms cierta del carcter del agente". 75. Nuestro Cdigo acepta esas caractersticas racionales y etimolgicas al expresarnos: Hay premeditacin, siempre que el reo cal/se intencionalmente una lesin, .despus de haber reflexionado sobre el delito que va a cometer (segunda parte del art. 315 del Cdigo Penal). Dos elementos necesarios e inseparables se desprenden de la anterior nocin legal: a) un transcurso de tiempo ms o menos largo entre la resolucin y la ejecucin del delito; 'y b) que el agente, en el decurso, haya meditado reflexivamente, deliberado madurarnente, su resolucin. La nocin mexicana de la premeditacin se aproxima al concepto clarsimo del Diccionario de Litr: La premeditacin e el ,designio reflexivo que ha precedido a la ejecucin de un criment En la calificativa, concurren un elemento, la anterioridad, computable en razn del tiempo, y otro elemento, la reflexin, perteneciente al orden interno del sujeto activo. Los dos elementos de la premeditacin son inseparables; no ser suficiente la demostracin de que el delito se efectu despus de cierto tiempo de que el agente lo resolvi; es 'menester, adems, que haya habido clculo mental, deliberacin propiamente dicha; cuando el autor, fuera de s por el mpetu de la clera o de la pasin, siguiendo inmediatamente su impulso se retira en busca de un arma y regresa a matar a su enemigo, habr habido un intervalo de tiempo entre el nacimiento de la voluntariedad y la ejecucin del homicidio, pero dentro de este tiempo no ha existido un examen calculado y sereno de las circunstancias, consecuencias o finalidades del delito; no ser, por tanto, un homicidio premeditado. por la ausencia de reflexin. La prctica espordica de algunos de nuestros tribunales. que se conforman con la demostracin de un transcurso de tiempo entre la resolucin y la ejecucin, para estimar existente la calificativa, constituye imperdonable olvido de la frase "despus de haber reflexionado sobre el delito que va a cometer". 76. La premeditacin, en su amplio significado etimolgico, puede existir en cualquier tipo de los delitos intencionales; as, diremos que un. robo ha sido premeditado, cuando con anticipacin se ha resuelto y se ha preparado mental y materialmente el apoderamiento indebido; la premeditacin genrica podr servir para normar el arbitrio judicial en la eleccin de una pena dentro del mximo o mnimo del delito ordinario, salvo el caso de .lesiones II homicidio, porque en estos delitos la premeditacin es una calificativa agravadora de la penalidad que cambia los trminos de la pena imponible elevando su mnimo y mximo deacuerdo con los artculos 298 y 320 del Cdigo Penal.

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77. La premeditacin, circunstancia subjetiva, podr conocerse judicialmente por sus manifestaciones exteriores, tales como: adquisicin previa de armas o de iristrumentos necesarios para la ejecucin del delito; amenazas anteriormente vertidas; vigilancia hecha sobre la proyectada vctima: precauciones tomadas para asegurar la comisin del delito o la impunidad posterior; revelaciones hechas a tercera persona; concierto anterior entre varios partcipes, etc. Esta consideracin nev a' Holtzendorff" a opinar que hay premeditacin "cuando el agente obra segn un plan determinado o Con medios escogidos o preparados de antemano".
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78. La premeditacin indeterminada, que es aquella en que el sujeto activo, sin proponerse ofender a persona cierta y conocida, con anticipacin forma el designio deliherado de matar o lesionar a cualquiera persona, la primera 'que encuentre en un 'lugar, por ejemplo, rene los elementos legales y morales de la calificativa, debindose aplicar la penalidad agravada, porque la ,ley tutela la integridad biolgica de todos. Si el designio original es dubitativo, resolvindose el agente a cometer el delito slo en caso de que su enemigo efecte un acto para l ofensivo (verdadera premeditacin condicional), siguiendo la opinin de Carrara, S7 se deber estimar inexistente la calificativa, porque, con anterioridad al delito, era incierta la misma intencionaldad, 79. Dentro .derlarescuel

~P2. Ia~c":1ificaliva:agraVaQora:p<>r'e1<celencia;:P."!:9,ue:fllndada~Ia_re~
ponsabilida_d~pemil~en el discernimiento.r el agente que reflexiona revela una mayor consciencia del acto delictivo y una mayor persistencia en el propsito. Contra este Criterio; que es el que sigue nuestra legislacin, se ha protestado insistentemente;' Holtzendorff 38 con justicia afirma que dehe ser sustituida la premeditacin por la apreciacin de Jos motivos que impulsaron a la comisin del delito; Ferri sostiene COn energa apasionada y brillante; su teora del mvil o de las 'causas determinantes; Garofalo, en su Criminologa, dice: "El carcter del homicida instintivo no depende de la reflexin ms" menos prolongada. La rapidez del acto no tiene ninguna relacin con la naturaleza corre' gible o incorregible del agente, y no es incompatible con la carencia nis completa del sentimiento de' piedad; por el ~o"trario, un homici-

~!=lsica;-:'la:-premedi ~ci<>!"es ~ considerada

36 Citado por Cuello Caln. Derecho Penal. Bosch, Barcelona, }936. tomo H, pg. 427. ar Programma. Ob. cit., prrafos 1125 y sigs. 38 Citas de Miguel S. Maccdo. Trabajos de Revisin. Ob: ct., ,tomo IV, pgs. 634 y sigs. . . .

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dio cometido con premeditacin no indica siempre un gran criminal. .. , un hombre de carcter violento que en la taberna, por su mal humor. busca pendencia al primero que llega o a su compaero de mesa, lo insulta, lo gol pea, lo acosa, y cuando el desgraciado reacciona y le lanza un vaso a la cara, se apresura a hundirle su cuchillo en el vientre, puede presentar los caracteres psicolgicos del asesino, aunque el hecho sea instantneo o irreflexivo; por el contrario, una injuria atroz, una patente injusticia que haya envenenado la vida de un hombre, puede conducirlo a una venganza trgica; habr premeditacin, pero es posible que el culpable no sea un gran criminal"; Impallomeni agudamente hace notar que la premeditacin no es la circunstancia ms peligrosa, porque las estadsticas criminales demuestran que los homicidios frustrados son ms frecuentes en los casos de premeditacin que en los de mpetu repentino; Gabriel Tarde, en su Filosofa Penal, despus de hacer notar los procesos meditativos de los epilpticos en sus estados de semienajenacin, agrega: " ... un delito es tanto ms grave a medida que revela en su autor un temperamento ms peligroso, ms temible ... ; el delito tiene, sobre todo, un valor sintomtico. Ahora bien, premeditar es en s mismo un sntoma de naturaleza peligrosa? Eso depende no slo del designio que se premedita, sino de la pasin que lleva a premeditarlo. La premeditacin de codicia en un homicidio revela un peligro para todo el mundo; la de venganza, para un nmero limitado de personas, y si la venganza de que se trata es provocada por ofensas injustas, un peligro que todos pueden evitar no ofendiendo a otro injustamente. El error legislativo ha consistido en considerar la premeditacin aisladamente, abstraccin hecha de los motivos sin cuyo concurso es ficticia"; Alimena plantea un criterio jurdico transaccional, afirmando que no debe desestimarse la circunstancia de premeditacin, pero debe atenderse al mismo tiempo a los motivos del delito. Lo que parece indiscutible es que la premeditacin en s misma, aisladamente considerada, no debe ser medida categrica para la agravacin de penalidad del delito; los homicidios de propsitos pietistas o eutansicos, son generalmente resueltos, deliberados y preparados con anticipacin, en ocasiones contando con el consentimiento del sujeto pasivo, es decir, son premeditados y, sin embargo. la finalidad perseguida revela en el autor una antisociabilidad nula o muy inferior a la de los que ejecutan homicidios irreflexivos por el poco respeto que les merece la vida humana (vase ms adelante nm. 99, relativo a brutal ferocidad). Apropindonos el pensamiento elocuente de Florian," diremos que ya es tiempo de abolir la calificativa
89 Parte general del Derecho Penal. Trad. esp. Habana, 1929. Tomo 1, pg. 546.

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de premeditacin, "sustituyndola, o por mejor decir, refundindola en la teora de la ndole moral de los motivos psicolgicos del delito". . 80. Para la concurrencia de premeditacin y ria o duelo vanse en el anterior captulo nms. 62 y 70. 81. VENTAJA.-Desde el Cdigo de 1871, al lado de la premeditacin y de la alevosa, se incluy en nuestra legislacin como calificativa de lesiones y homicidio la ventaja, sin que existan en otros pases antecedentes inmediatos de la misma; Miguel S. Macedo" encuentra nuestra legislacin en' este punto exclusiva, agregando al tratar de explicar sus orgenes y races: "Notoriamente, es manifestacin de un espritu caballeroso y de hidalgua, tradicional entre los espaoles, y que' es en el fondo' el mismo que informa las disposiciones sobre alevosa, s bien stas .son las nicas que encontramos expresamente formuladas en las leyes espaolas anteriores a nuestra ndependencia, pues slo en las posteriores aparece la ventaja erigida en circunstancia agravante general para todos los delitos; el Cdigo Espaol de 1822, en la frac. IX de su articulo 106, enumera: la tierna edad, el sexo Iemenino, la dignidad, la debilidad, la indefensin, desamparo o conflicto de la persona ofendida; el Cdigo de 1848, en la frac. VIII de su artculo 10, estableci la agravante de abusar de superioridad o ernplear medios que debiliten la defensa, disposicin que el Cdigo Espaol vigente conserv en la fraccin IX del artculo 10." Posteriormente.ven el Estatuto Orgnico de 23 de mayo de 1856, se menciona por primera vez en Mxico la ventaja como circunstancia que permite imponer la pena de muerte en ciertos delitos; su mencin se ha conservado en las Constit~ciones de 1857' y 1917. 82. Para la comprensin correcta de la original calificativa de ventaja. aerolito caido en el Derecho Mexicano, segn frase atribuida a diversos autores, precisa distinguir entre: a) el significado usual, vulgar o genrico de la palabra ventaja; b) los diferentes ejemplos legales o casos de ventaja enumerados taxativamente en el Cdigo Penal; y t) la calificativa de ventaja. agravadora de penalidad en lesiones y homicidio,
83. a) En el sentido vul~r de la palabra y. a~licada a !as acciones humanas, la ventaja es cualquier clase de superioridad (fSIca, mental, por los instrumentos empleados, por la destreza, etc.) que una persona posee en forma absoluta o rela~va. r.especto de otra; este c,?ncepto, ajurdico, podr ser aprovechado [udicialmente como un ndice para
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Trabajos de Revisin. Ob. cit., tomo IV, pg. 632.

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la estimacin de la peligrosidad de los delincuentes en .la comisin de aquellos delitos ejecutados con violencia fsica o .rnoral sobre las personas, en los trminos del artculo 52 del Cdigo Penal, pero no proporciona la nocin de la calificativa de ventaja.

84. b) Nuestra legislacin, dentro del captulo de reglas comunes a lesiones y homicidio, en su artculo 316 nos da una enumeracin limitativa de los nicos casos de ventaja en. la comisin de estos delitos que pueden dar lugar a la aplicacin de la penalidad agravada propia de la calificativa. Se entiende que hay ventaja: J.-Cuando el delincuente es superior en fuerza fsica al ofendido y ste no se halla armado; lI.-Cuando es superior por las armas que emplea, por su mayor destreza en el manejo de ellas o por el 'nlmero de los que lo acompaan; lIJ.-Cuando se vale de algn medio que debilita la defensa del ofendido; y V.-Cuando ste se halla inerme o cado y aqul armado o de pie. La ventaja.no se tomar en consideracin. en los tres primeros' casos, si el que la tiene obrase en defensa legtima, ni en el cuarto, si el que se halla armado .0 de pie fuera el agredido, y, adems, hubiere corrido peligro su vida por no aprovechar esa circunstancia (art. 316 del Cdigo Penal). Los anteriores ejemplos legales de ventaja, de .los que debe excluirse la que se registra en legtima defensa y la que favorece al agredido que de no usarla hubiera corrido peligro de su vida, no constituyen por s solos la calificativa de ventaja, la que requiere otro requisito reglamentado en el artculo 3 17. .
85. c) Slo ser considerada la ventaja como calificativa de los delitos de que hablan los captulos anteriores de este ttulo (lesiones y homicidio) : cuando sea tal, que el delincuente no corra riesgo alguno de ser muerto ni herido por el ofendido y aqul no obre en legtima defensa (art. 317 del Cdigo Penal). As, pues, no basta, repetimos, la existencia de ventaja o superioridad de una persona respecto de' otra, en la forma ejemplificada taxativamente en las cuatro fracciones del artculo 316; para que se complete la calificativa es necesario que estas ventajas sean de tal naturaleza que el que hace uso de ellas permanezca inmune al peligro; basta que el ventajoso pueda, en hiptesis racional, ser lesionado por el ofendido; para que, a pesar de su superioridad, no se le aplique la agravacin calificada de penalidad. No obstante el silencio de la ley, que se limita a ejemplificar casos de ventaja objetivos y materiales, deber estimarse inexistente la calificativa cuando el que posee la superioridad fsica la ignora racionalmente o, por fundado error, cree que el. ofendido cuenta con medios superiores de defensa, .porque no sera lgico ni equitativo imputar una circunstancia al que accion sin conocimiento de ella.

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Puesto que para que exista la calificativa se requiere que la ventaja sea absoluta, es decir, tan completa y acabada que no d lugar a la defensa, prcticamente se encuentra refundida en la segunda forma de alevosa definida por nuestra legislacin, o sea aquella en la que el ofensor emplea medios que no dan lugar a defenderse ni a evitar el mal (vase parte final del arto 318 del Cdigo Penal). Por su ausencia de fisonoma especial, por su complicada tcnica de aplicacin, por su falta de precedentes, debera suprimirse de nuestras leyes la ventaja como calificativa de los delitos de lesiones y homicidio, ampliando el arbitrio judicial en la penalidad general. 86. Para la imposible concurrencia de ria y de calificativa de ventaja, vase antes el nm. 63. 87 ~ALEYOSA,-La 'alevosa C01!ss I!'::en: sorjJ[!mder.-in.tencol1a.lmeno I,e a:algu]en ,de J!provsoi:o.~e",pleand9::as.e!hanza;u :otr'!."'!'Ledio -q!!! ,!oJe;:"d-luga.,.a: tJ:!:fenderse~Ei: a~e:u.tar:el;ma'::que:se;h:=q uiera -h:;'ce.r (artculo 318 del Cdigo Penal). Analizando el precepto se encuen-, tran en el mismo dos circunstancias distintas, conocidas ambas por la comn denominacin de alevosa, a saber:(a) La sorpresa intencional de improviso o la asechanza de la vctima, y b) El empleo de cualquier otro medio que no d lu.rar a defenderse ni a evitar el mal que se quiera hacer al ofendido. Interesante es observar que el Cdigo Penal de 1929 empleaba en la redaccin del precepto la palabra acechanza escrita con "e" y que el Cdigo de 1871 y el vigente utiliza la osechunza con "s", lo que vara su significado gramatical: mejor redaccin era la del Cdigo antiguo de 1871. (Ver arto 941 del Cdigo Penal de 1929, Edicin Oficial de la Secretara de Gobernacin. Talleres Grficos de la Nacin. 1929 y otras ediciones del mismo Cdigo tales como la de Bouret y Herrero Hnos.) .' , 88. a) (La primera forma del aleve. se confunde con la clsica calificativa francesa del "guetapens", consistente en esperar ms o, menos tiempo, en uno o diversos lugares, a un individuo, sea para darle mu:rte, sea para ejercer sobre l actos de violencia) (art. 298 .del C.dlgo Penal francs). La asechanza o la .jnt~ncional sorpre~a de ImproYls~ a la vctima, son procedimientos extenores de eJeCUCin, preparatonos
~ (N. del A.) En antiguas ediciones de este libro, por simple error mecanogrfico o errata de imprenta. en lugar del Cdigo de 1929, que es el que ~mplc la palabra acechanza con "e", se mencion el de 1871; los 1cc!ores atentos fc~lmente sub~naba~ la equivocacin, pues el prrafo se rcfe~ia a que mejor era la .re~accJn del. C~rgo antzguo y antes de 1871 no exisun en ma~en.a. federal y p~r~ el Distrito y Terntonos,. otro C~ digo ms antiguo. En posteriores ediciones se corrigi oportunamente la mencin cqurvocada.

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del delito, que exponen" grave peligro al ofendido, porque la artera emboscada le impide generalmente la natural reaccin de defensa: pero como el asechoa la vctima, la vigilancia que sobre ella se hace para tomarla de improviso, son actos preparatorios del delito. esta primera clase de alevosa coexiste casi siempre con la premeditacin; el asecho es una manifestacin externa generalmente indubitable de que el alevoso resolvi y reflexion con anterioridad el delito. La alevosa de asechanza o de sorpresa imprevista, repetimos, puede suponer la pre meditacin, pero esta ltima puede existir sin la anterior, como se desprende de las explicaciones que en prrafos anteriores dimos de ella. El conocimiento de la preparacin del delito es uno de los medios subjetivos a que pueden acudir los encargados del juicio para la comprobacin de la actitud previamente reflexiva. De esto resulta que la primera forma de alevosa, en el Derecho Mexicano, debe interpretarse generalmente como una recalificativa de la premeditacin, en la que se toma en cuenta no slo la reflexin delictiva, sino la artera preparacin del delito. Ejemplo: un individuo, por impulso de venganza, vigila a su .enernigo, enterndose de sus costumbres y, en lugar y condiciones oportunas, lo espera para privarlo de la vida. 89. (b) La segunda forma de alevosa es aquella en que se emplea cualquiera otra clase de medios que no dan lugar al ofendido a defenderse ni a evitar el mal que se le quiere hacer; en esta forma no es precisa la premeditacin, porque siguiendo el mpetu momentneo, intencional pero no reflexivo. se pueden cometer el homicidio o las' le. siones, en condiciones tales de perfidia, de superioridad o en forma tan ineslerada, que el ofendido quede imposibilitado ante la accin agresiva. Como hemos expresado con anterioridad, la calificativa de ventaja o es sino una especie de esta segunda forma del aleve, porque la ventaja debe ser tal que el que la use no COITa riesgo alguno de ser herido ni muerto por el ofendido, es decir, debe ser de tal naturaleza aleve, que no d lugar a defenderse ni a evitar el mal que se quiere hacer. Ejemplo: un individuo, por impulso del momento, dispara su arma de fuego cuando el ofendido, por estar de espaldas, ignora la agresin o no puede reaccionar contra ella. 90. TRAICiN.-En la Exposicin de Motivos del Cdigo de 1871, Martnez de Castro" funda la reglamentacin de las calificativas de alevosa y traicin en la siguiente forma: "Las circunstancias de que el delito de heridas u homicidio se cometa con alevosa o a traicin
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Exposicin de Motivos, pg. 55.

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son de la ms alta importancia, porque agravan de tal modo la criminalidad del delincuente, que de la existencia de ellas ha dependido siempre que se aplique la mayor pena de las establecidas en las leyes. Pareca, pues, natural, que las espaolas hubieran explicado con precisin y claridad en qu consisten esas dos circunstancias; pero no lohicieron as, y antes bien, es tal la confusin que en ellas y en sus expositores se nota en est punto, que nada se puede sacar en limpio. De ahl viene que en la prctica de nuestros tribunales se castigue como alevoso a todo el que hiere o mata a otro fuera de ria; y que habiendo sta, se tenga como probado que no existi la alevosla. Estas dos proposiciones son falsas y de funesta trascendencia, si se toman en toda su extensin, porque bien puede suceder que en ria se cometa un homicidio con alevosa o a traicin y que falten estas dos calificativas en otro ejecutado fuera de ria; y entonces se cometer un verdadero atentado imponiendo la pena de aleve en el segundo caso y dejando de aplicarla en el primero. Para que as no suceda en adelante, se han definido en el proyecto con toda claridad las circunstancias mencionadas, siguiendo las doctrinas deRenazziy Julio Claro, que estn en consonancia con lo que asent Livingston en el Cdigo de la Lusiana." El sistema de regulacin de la calificativa de traicin se conserva inalterado en la codificacin vigente. Se dice que obra a traicin: el

que no solamente emplea la alevosa sino tambin la perfidia, violando la fe o seguridad que expresamente haba prometido a su vctima, o la tcita que sta deba prometerse de aqul por sus relaciones de parentesco, gratitud, amistad o cualquiera otra que inspiren confianza
(art. 319 del Cdigo Penal) . Resulta, pues, que l traicin es una forma ms alevosa' de la alevosa, una supercalificativa, para emplear el claro neologismo de Emilio Pardo Aspe, que viene a agravar a esta ltima por la circunstancia de que el alevoso viole la lealtad o fidelidad o seguridad que la vctima .esperaba de l, por sus promesas expresas o por sus relaciones personales o familiares preexistentes. Los elementos de la traicin, son, en primer lugar, una alevosla, o sea el empleo de asechanzas o cualquier otro procedimiento que no d lugar a la defensa ni a evitar el mal, y en segundo lugar, la perfidia, la violacin a la confianza que la vlctima tena a su victimario. En el Cdigo de 1871, se reservaba la denominacin de homicidio prodtorio, al eje-o curado con traicin (art. 560 del Cdigo Penal de 1871). 91. CIRCUNSTANCIAS QUE SE CALIFICAN POR PRESUMIRSE LA PREMEDITACIN.-En vista de que las tradicionales calificativas, especialmente la premeditacin y la ventaja, no constituyen siempre 105 ndices de mayor perversidad, ni necesariamente hacen por s mismas a los que

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con ellas delinquen .individuos especialmente antisociales' ni temibles en grado mximo, se han incorporado al sistema represivo mexicano, en forma tmida, a-travs delconcepto de la premeditacin, otras circunstancias en las que la ley presume esta ltima, Se presumir que existe premeditacin cuando las lesiones o el homicidio se cometan po,r inundacin, incendio, minas, bombas o explosivos; por medio .de venenos o cualquieraotra sustancia nociva a la salud, contagio uenreo, asfixia o enervan tes, o por ,'etTibucin dada o prometida; !JOr tormento, motivos depravados o brutal ferocidad (tercer apartado del art. 315 del Cdigo Penal) , La presuncin a que se refiere el precepto se basa en la creencia legal de que cuando las lesiones o el homicidio se efectan con las cualidades enumeradas, el sujeto activo ha debido emplear medios preparatorios de su delito, reveladores de su predeterminacin delictiva y de .su reflexin sobre las circunstancias de ejecucin, La presuncin de premeditacin deberemos interpretarla como una presuncin juris tantum, porque .el supuesto legal puede ceder lgicamente ante el conocimiento exacto de la ausencia de espritu reflexivo previamente deliberado; por otra parte, como veremos al estudiar por separadocada una de las cualificatvas enumeradas, en algunas su existencia coincide, en la mayor parte de los casos, con la premeditacin, pero en otras no, especialmente en la de brutal ferocidad, donde se manifiestan frecuentemente divorciadas, La brutal ferocidad, los motivos depravados. los estragos, el ensaamiento contra la vctima o el delito nter sicarios, deberan en s mismos ser circunstancias de cualificacin agravadoras de la penalidad, autnomarnente, con independencia de la premeditacin, porque son ndices muy claros y precisos de extrema temibilidad, reveladores de ndole antisocial. De todas maneras, para evitar dudas acerca de si la presuncin de premeditacin es [uris tanlum, como .anteriormente hemos advertido. o si es una presuncin [uris el de jure, como parece exigirlo la comisin por brutal ferocidad, por motivos depravados, con ensaamiento o por medio de sicarios, se debera reformar el art, 315 suprimiendo toda referencia a la premeditacin.

1>. \ . 2.q 92.. a)

Comisin por inundacin, incendio, minas, bombas o explosivos.-Aqu, en trminos generales, es certera la presuncin [uris tnntum. de la premeditacin establecida por la ley; en efecto, 'la ejecucin de lesiones u homicidio por estos graves procedimientos mecnicos. o qumicos de destruccin, requiere en la casi totalidad de los casos, la preparacin del delito, la ejecucin de acciones anteriores indispensables para su comisin; de todas maneras, como puede suceder que el agente, teniendo a mano esos -instrumentos de destruccin, por

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mpetu momentneo los utilice, es admisible prueba en contra de la conjetura legal. Segn la jurisprudencia espaola, el aumento de pena para esta calificativa deriva, no slo de la peridia de los medios, sino tambin del peligro general que encierran y de la notoria malicia, semejante a la alevosa, que revela la accin. La utilizacin de explosivos y otros modos violentos realizados contra las personas, las cosas O servicios pblicos, que produzcan alarma, temor, terror en la poblacin o en un grupo o sector de ella, para perturbar la paz pblica, o tratar de menoscabar la autoridad del Estado o presionar a la autoridad, constituye un delito distinto, contra la seguridad de la Nacin, llamado de terrorismo. (art, 139 creado por decreto de 27 de julio de 1970, Diario Oficial, 29 de julio 1970). 93. b) <;iJmisin~p'or:medio:de~v,,!!:eno!_~ c~~lquie!a :otT(L~s11Stan'J ' cia n()civa.a,la,salud0.:Enervantes.~EnerDerecho Francs y en las legisiiiCionesexlraoje;;s que .han recibido inalterada la influencia del Cdigo de Napolen, el envenenamiento y la 'administracin de sustancias perjudiciales a la salud constituyen una incriminacin especial, bajo la forma de atenta~os contra la vida de las personas' (art. 301 del Cdigo Penal Francs) .\~-:MxkoJigu(endo.-la:cortecl'utaOilon-:es~ pa,ol",-l,!'administracin' de'diC,/assustanc,ias, es",.consl,derfa-comourra fEIa.de.comisin,deJos delitos:de~l."sionexrh(}mici<iioJ dada la extensijridica del concepto lesiones mexicano, que comprende adems de las heridas cualquiera otra alteracin de la salud, externa o interna, fsica o psquica (vanse antes nms, 6 y 8), las perjudiciales transformaciones tisulares o fisiolgicas realizadas qumicamente por el veneno o por la ingestin de otras sustancias mecnicamente destructoras, como el polvo de vidrio, partculas de metal desgarradoras, etctera, constituyen el delito ejecutado con procedimientos cualificados por la ley; igualmente en el homicidio, estos procedimientos no constituyen sino especiales formas de cualificacin. l:ven;n"o-,e,s-cualquier:,Su,stan,c~~gu~.-aplica~~,:.'in t,rO"dJlcida:iLel' orkal11sm2:huma1!o;-:x>r:las~tral}siormaClones, quimicas ::qnereahza. el} ')os'-tej idos;: es.:capaz.de.producir.-nmdia1,,70'leIitaiete;":urr:-p"rji", Eio:.ell:la,-sallld~o--:la:muerell~Hofmann " lo define como aquella sustancia que introducida en ~l organismo en cantidades relativamente pequeas, y por otros medios que no sean ni mecnicos ni trmicos. daa la salud O produce la muerte. Carraud" considera que son venenos aquellas sustancias que en pequeas dosis pueden alterar o des-

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Cita de Cuello Caln. Derecho Penal. OV. cit., tomo H, pg. 42L Traite. Ob, ct.; tomo-V, prrafo J911.

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truir la vida sin obrar mecnicamente. En nuestra opinin, e! concepto del veneno es relativo, dependiendo sus efectos perjudiciales de la aplicacin de la sustancia en una dosis apropiada p:rra el mal. Los enero vantes, a los que tambin se refiere nuestra ley en el mismo artculo .315 de! Cdigo Penal, son en realidad venenos, porque por sus procesos qumicos y segn la dosis causan perturbaciones en la salud humana y aun la misma muerte. Al lado del envenenamiento se cualifica tambin e! delito .cuando es cometido con. cualquier otra sustancia nociva a la salud; dentro de stas estn incluidas las que al ser introducidas en el organismo de la vctima causan el perjuicio, no por va de transformacin qumica, sino por destruccin mecnica, tal y como el desgarramiento ms o menos lacerante de las vsceras. La presuncin [uris tantum de premeditacin en estos modos de cometer lesiones u homicidio es correcta, porque e! sujeto activo, en trminos generales, se ve obligado a preparar previamente su delito, por la adquisicin de las sustancias o su manufactura, y, adems, acecha a la vctima para propinarle el txico o la sustancia daina en ocasin propicia; sin embargo, no es posible olvidar la posibilidad de prueba en contrario; porque en ocasiones e! delito' puede realizarse sin premeditacin, siguiendo el mpetu voluntario de! momento, en que el agente aprovecha las sustancias que accidentalmente tiene a su
mano.

(T~ es constitutiva ~el:<!elitO'ae]~i()rres::cYiado-seefect~a:int~ncion~ o~i~~deteme1\t.!:) (vase antes nm. 15). En estos casos hubiera sido preferible que el concepto de la calificativa no estuviera como ahora subordinado a la conjetura de la premeditacin, porque el contaminador, por Sil ciego mpetu ertico, obra frecuentemente sin mayor reflexin ni anlisis del propsito, a excepcin de los enfermos de "Sida", que a sabiendas de su mortal padecimiento, en forma vengativa continan infectando. 95. d) (Co;nision'":po:r-iSfixia.-Segn Vibert," "con el nombre de
de,-I QS~j ficios~respiratorioS;:la .stranglxcinr-el ~ah_orcaJ!liento,..la:s . .m!'rsiQn'ld,!nterrami~to-y:la:comprensin:de! ;tLaxl) qlle( dan.romo rasgo etiolgico comn la interrupcin de la respiracin". Laiasfixia, q landa: escm j:>J~ta;:es:decir,:l:uand ~da-.j56r;resl]tac\.o.:la: suspensin fd<,::la-funcin,respira tori,!:con:persistencia,suficienre,-:tiene cornoicon-

ti!-tran~misin:'d'e:las : enfermedades. conocid'!s':VUlgarmente:>\:,"r_ ven-

94. (e) l(;omsi'!:.:jJor,:contag'io-venreo;::Ya"hemoS'ex

plicado.que

no}pu~e. el .arre .entrar::-en,el_pecuo: reltsofocamento-pcr-obturacin

asfixiJSSs,omJ;~en~en:toc:os:1~~-casos'en::que2P<>~;:obstC\llo:mecn~co,

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Prccis di' ,)lJiciJll' ligall'o Baillere el ls, Pars, 1911, pg. 121.

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Fecifench:la-<mette::de~ctim;i~ Los procedimientos de asfixia pueden ser variados, tales como la innersin de la vctima en el agua para impedir la entrada del aire; el colgamiento, que consiste en suspender al cuerpo con un lazo alrededor del cuello; la estrangulacin, o sea la violencia ejercida alrededor de la parte anterior del cuello, y la sofocacin, en la que se coloca cualquier obstculo mecnico en la entrada de las vas respiratorias. Algunos de estos procedimientos asfixiantes revelan la premeditacin, por las operaciones preparatorias que el victimario se ve obligado a bacer para consumar el delito; pero en la mayora, el agente aprovecha repentinamente circunstancias no reflexionadas, como cuando arroja intempestivamente a la vctima al mar o a un profundo estanque para ahogarla.

96. e) Comisin por retribucin dada o p,ometida.-La ,palabra asesinato, ahora usada para denominar en ciertas legislaciones a los homicidios ms graves, se emple originariamente para denotar el crimen inter sicarios, YjI reglamentado en el derecho romano por la Lex Cornelia de Sica,.iis.\Et:empJ~() ;de.sicari~~po1:~precio~o::p<lr~promesas
de:'J~~.g'Spa~a~llI ~ejectn:in::':~:il'::;~,~feS-Fh~~ici;djo,~qlle,.g~nera~meIlt~

cOInClde.con :'un. a~ve<movll~de-venganza ode ,grave~odlOA:segun Ahmena," revela en e1:,!,andante,.en~e1_que.compra.al..sicario,~~~lI1a. perfid ia.por:el:nec o~de: en!Slobar ,:en:sj,cri~n;a~un-:person,.iI:ldi fe.:;"

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dda?~J'T~_ ,_:tida~puede,ser-,de:cualqui"'-r:clase:~diner~,.objetos;-:.gajs 1 ,'graIYJerla y,' conforme lo expresa Cuello Caln,w aun la promesa del amor de u a mujer. De acuerdo con la doctrina general de la responsabilidad y con el artculo 13 de nuestro Cdigo Penal, tanto el mandante como el sicario mandatario. son culpables del delito con su especial calificacin. El crimen inter sicarios representa una forma de ejecucin extremadamente peligrosa para la sociedad por lo artero del procedimiento. siendo justo el establecer la calificativa autnoma, independiente de la actual conjetura de premeditacin.
, 97. f) .. IfiO?O probatorio procesal, (es~el, dolor;: lLangustla -prmci palmente ~fSlcCIh;-' (f1igidaal.!eo::>aY;bligarlo-confesar-unqimelJ-en un sentido ms amplio. que es el que le corresponde en la nomenclatura de esta calificativa, el tormento en la comisin de los delitos de lesiones y homi~5
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rente:incitnciola.:p"r-la-xodicia;::y..:..en::::el.:mal1datario,.:~n::el~ej~c~t9r mat~rLal;,revel;r,'igujllmen!.e~gr"n:;perve!sida(I,-;-p!?rq~feGt,.a-el,<ie1ito sin -un; fin: propio,-: com'o; iristrumento:de'fine.Laienos.~La~retri bucin

lC.2'''isi6n-Pll!:to-~trlent~~!,~0_~~~0 c~mo!~:ig~o.

Dei dcitti contra la persona. Enciclopedia. Tomo IX. pg. 532. El nuevo Codgo Penal Espariol. Ob. cit., tomo Il, pg. 557.

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cidio es el ensaamiento contra la vctima, con la finalidad de hacerle ms sensible el sufrimiento; de acuerdo con el Derecho Espaol, la agravacin de penalidad se aplica por haber aumentado deliberada e innecesariamente el dolor del ofendido; la tortura aplicada a la vctima para prolongar una agona dolorosa,' el .consciente afn de aplicarle un gran nmero de pequeas y crueles heridas, son ejemplos claros de lo que quiso significar e! legislador mexicano por e! empleo de la palabra tormento. Por supuesto, tambin ser calificado el homicidio o las lesiones que un injusto representante de la autorid;yl efecte en un reo con propsitos de obtener de ste revelaciones. (No debe confun dirse el tormento, el ensaamiento cruel contra la vctima, con aquellos casos en que el agente, no satisfecho con haber causado la muerte a su enemigo, mutila el cadver o ejecuta en l actos de bestialidadJ porque .en este caso la vctima ya no sufre dolorosa consecuencia de la accin, ni tampoco debe confundirse esta calificativa con las de obrar por motivos depravados o por brutal ferocidad, las que poseen lineamientas especiales, que en los siguientes prrafos examinaremos. 98. g) Comisin por motivos depravados.-Aqu la ejeC~cin del delito de sangre no es sino el modo o vehculo que encuentra 1 agente para la satisfaccin de sus instintos perversos, costumbres v ciadas o apetitos groseros; el caso ms frecuente es aquel en que e! agente sdicamente lesiona o mata a la vctima para satisfacer su deprevacin sexual con el sufrimiento ajeno; por ejemplo, e! brbaro homicidio registrado en la criminalidad, en que tres rufianes, despus de asesinar por codicia al padre, intempestivamente con finalidad ertica atacaron a la hija adolescente, violndola durante la terrible agona; tambin diremos .que el delito se efecta por motivos depravados, cuando el mvil, sin ser precisamente sexual, implica el deseo de satisfacer malvadamente, con malicia suma, un apetito deshonesto y corrompido, como cuando se priva de la vida a una persona con el mvil artero de cobrar la pliza de seguros de que se es beneficiario, el homicidio del cnyuge para casarse con el amante, etc. En esta calificativa, como en la de brutal ferocidad, se atiende para su integracin al examen directo de la personalidad subjetiva del delincuente, considerando primordialmente el hecho como la circunstancia objetiva en que la criminosa personalidad se manifiesta; especialmente se atiende, no a la simple intencionalidad, sino, como lo desean las modernas tendencias, al mvil y finalidad profundamente antisociales del agente; la existencia de la calificativa no debera depender, como ahora en nuestros textos penales, de la conjetura ms o menos cierta de la premeditacin, porque

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independientemente de este estado, el que obra impetuosa o calculadamente por motivas depravados es un ser de mxima temibilidad. 99. h) Comisin por brutal [erocidad.c-De acuerdo con el artculo 366 del Cdigo Italiano, que es el antecedente de nuestro precepto, se considera como homicidio calificado sancionado con la pena de er- . gstulo (prisin perpetua), aquel en que el agente obra slo por bestial ferocidad. En el Cdigo Espaol de 1928, derogado al advenimiento de la Repblica, se elev a la categora de asesinato el homicidio realizado por impulso de perversidad brutal, manifestndose en la Exposicin de Motivos respectiva, que consiste en "ejecutar el asesinato sin causa ni motivo que explique el homicidio, lo cual revela un grave peligro social en el agente". Esta calificativa: segn la opinin de Manzini " y el comn asentimiento de los criminalistas, se registra cuando el delincuente ejecuta su sanguinario delito sin causa o motivo que lo explique o con una causa o mvil tan desproporcionado que revelan en el sujeto el ms profundo desprecio por la vida humana, la ms seria antisociabilidad por cualquier pretexto de futilidad, la ms grave indiferencia ante el mal ajeno, en fin, el resurgimiento de la bestia humana primitiva. El que, para probar su puntera, dispara su arma de fuego sobre la primera persona que encuentra; el que, por deporte de matar, sale a la puerta de la pulquera y hunde su cuchillo en persona a quien no conoce y que no le ha inferido ninguna ofensa; el que cuando se le presenta una pequea cuenta por el cobrador se la paga privndolo de la vida; el que mata en la cantina a quien no le acepta una invitacin para libar, etc., ejecutan el delito por puro impulso de brutal ferocidad. La brutal ferocidad no puede confundirse con el ensaamiento en la vctima, porque ste coexiste generalmente con una motivacin arraigada de venganza, de desprecio o de odio a la vctima; ni con la de obrar por motivos depravados, porque en sta el agente persigue una errnea finalidad que no tiene el que obra brutal' . mente. Segn Ferri," estos homicidios sin motivo constituyen sntomas de enajenacin o perturbacin mental. Es indudable que el que obra por brutal ferocidad es un anormal dentro.de la civilizacin; pero esta circunstancia no nos debe llevar a considerar el delito como ordinario o como merecedor de un tratamiento benvolo, porque, como el mismo Ferri hace notar, el delito en general es un hecho antisocial, es decir, anormal, contrario a las costumbres ordinarias, y la ley penal se ocupa de la actividad anormal (peligrosa o daosa), contra la que es precisa una defensa de la sociedad. El delincuente es un inadaptado a
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stituzoni. Ob. cit., pg. 414. .' Principios de Derecho Criminal. Trad. esp. Reus, Madrid, 1933, pgs. 193 }' 243.

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la convivencia social, un individuo que se salede las normas, que obra anormalmente. Antes de la reforma al artculo 68, sedecaque cuando la anormalidad consista en la locura, en lugar de aplicar la penalidad calificada de lesiones u homicidio, se recluan los sujetos en manicomios o departamentos especiales por todo eltiempo necesario para su curacin. Ahora con una terminologa que el tiempo ha superado, en el artculo 15 reformado, como causas de exclusin del delito de responsabilidad, en relacin con el nuevo artculo 68, establece: ''Almomento I realizar el hecho tpico, el agente no tenga la capacidad I comprender el carcter ilcito de aqul o de conducirse I acuerdo con esa comprensin, en virtud I padecer trastorno mental o desarrollo intelectual retardado, a no ser qUE el agente hubiere provocado su trastorno mental dolosa o culposamente, en cuyo casoresponderpor el resultado tipicosiempre cuando lo haya previsto o lefuere previsible. Cuando la capacidad a que se refiere el prrafo anterior slo se encuentre considerablementedisminuida, se estar a lo dispuesto en el artculo 69 bis de esle Cdigo" (art. 15 fraccin VIl del Cdigo Penal). Aludiendo a estados de inconsciencia, a locos, idiotas yen general, a individuos que padezcan o sufran cualquier debilidad, enfermedad o anomala mental, sealando el nuevo artculo 68, que las personas inimputables podrn ser entregadas por la autoridad judicial o ejecutora, en su caso, a quienes legalmente corresponda hacerse cargo de ellos, siempre que se obliguen a tomar las medidas adecuadas para su tratamiento y vigilancia. Ahora con la reforma del 1Ode enero de 1994 se adicion el artculo 69 bis, que seala "Si la capacidad del autor, de comprender el carcter ilcito del hecho o de determinarse de acuerdo con esa comprensin, slo se encuentra disminuida por las causas sealadas en la fraccion VII del artculo Ti.de este Cdigo, a juicio del juzgador, segn proceda, se le impondr hasta dos terceras partes de la pena que correspondera al delito cometido, o la medida de seguridad a que se refiere el artculo 67 o bien ambas, en caso de ser necesario, tomando en cuenta el grado de afectacin de la imputabilidad del autor"; Regulando con ello 'la imputabilidad disminuida y la correspondiente penalidad, esto es como una situacin en- intermedia entre la completa' falta de la comprensin por su capacidad y motivacin lo que da una falta total del ilcito y la correspondiente existencia de la imputabilidad, considerndose que en estos supuestos se merece un trato especial. Los dramas de la brutal ferocidad, originados frecuentemente por la intoxicacin alcohlica, deben ser severamente reprimidos, independientemente de toda consideracin moral, por el principio utilitario de la defensa social. El delincuente brutal es un enemigo de todos, es una amenaza para la sociedad en general, porque por sus especiales condiciones psico-fisiolgicas est determinado al desprecio ms absoluto para la vida de cualquier persona. El Cdigo de 1871, inspirado exclusivamente en las doctrinas clsicas liberoarbitristas, consideraba

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como homicidio simple (penalidad ordinaria) al que "se ejecuta sin causa alguna y slo por una brutal ferocidad" (texto primitivo del arto 552 del Cdigo Penal de 1871, reformado posteriormente por decreto de 26 de mayo de 1884). La comisin del delito.por impulso primitivo de bestialidad, precisamente por su falta de motivacin aparente, no coincide en la mayor parte de los casos con la premeditacin; el agente obra de momento por el resurgimiento de sus primarios instintos de sangre; el delito debera calificarse de brutal ferocidad con independencia de la presuncin juris tantum de premeditacin, como se propona en el Proyecto de Reformas al Cdigo de 71, contenido en sus Trabajos de Revisin."

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100. PENALIDAD DE LESIONES Y HOMICIDIO CALIFICADOS.- El tercer apartado del artculo 22 de la Constitucin Geera:J de la Repblica establece como garanta individual la prohibicin de la pena de muerte por delitos polticos, yen cuanto a los dems; solopodr imponerse al traidor a la patria en guerra extranjera; al parricida, al homicida con alevosa, premeditacin o ventaja, al incendiario, al plagiario, al salteador de caminos, al pirata y a los reos de delitos graves del orden militar. La Constitucin no impone como obligatoria la penalidad de muerte para los delitos que enumera; admite posibilidad legal, sin violarse la garana, de que las leyes ordinarias, federales o comunes, sealen o no dicha pena privatoria de la vida en los casos previstos. El Cdigo de 1871, demarcaba pena capital a los homicidios ejecutados con premeditacin, ocon ventaja, o con alevosa, o a traicin, pero es justo reconocer, que ya desde entonces, Antonio Marnez de Castro, prevea que la pena capital desaparecera, cuando en la Exposicin de motivosdel Cdigo Penal, sealaba con acierto: "Cuando estn ya en prctica todas la preoenciones que tienen por objeto la correccin morarde ws criminales; cuando por su trabajo honesto en la prisin puedan salir de ella instrudos en algn arte u oficio, y con un fondo bastante a proporcionarse despus Js recursos necesariospara subsistir; cuando en las prisiones se les instruya en su religin, en la moral y en las primeras letras; y,por ltimo, cuando nuestras crceles se conviertan en verdaderas penitenciarias donde los presos no puedan fugarse, entonces podr abolirse sin peligro la pena de muerte". Actualmente, algunos Cdigos de los Estados de la Repblica, que no han recibido todava la vivificadora influencia de la vigente legislacin federal y comn para el Distrito Federal, contenida en el Cdigo Penal de 1931, conservan vigente la pena de muerte. La efmera legislacin de 1929, que a pesar de sus defectos dej profunda huella en la reforma de nuestras instituciones penales, fue la que suprimi la pena de muerte.
49 Trabajos de Revisin. Ob. ell., tomo IV.

pg. 118:

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No es este el lugar para repetir, en pro o en contra de la pena de muerte, los argumentos que ya Beccaria formul con pasin, con vida y con utilidad en contra de ella, al mismo tiempo que sintetiz elocuentemente todas las razones, todos los prejuicios, todas las pasiones, todos los errores que en los siglos pasados fueron la base y explicacin de un sistema penal cruel, que aceptaba el tormento como sistema de prueba y la muerte como el castigo perfecto. El autor de este libro,' en debate universitario y en representacin de la Facultad de Derecho. examinando las especiales condiciones mexicanas, .ya insisti en que la pena de muerte es ejemplar, pero no n el sentido ingenuo que le otorgan sus partidarios; es ejemplar porque ensea a derramar sangre. Mxico representa, por desgracia, una tradicin sanguinaria; se mata por motivos polticos, sociales, religiosos, pasionales y aun por el puro placer de matar; la "ley fuga", ejecucin ilegal de presuntos delncuentes, es otra manifestacin de la brbara costumbre; las convulsiones polticas mexicanas se han distinguido siempre por el exceso en el derramamiento de sangre. Es indispensable remediar esta pavorosa tradicin, proclamando enrgicamente que en Mxico nadie tiene derecho a matar, ni el Estado mismo. El Estado tiene una grave responsabilidad educacional: debe ensearnos a no matar; la forma ms adecuada ser el absoluto respeto a la vida humana, as sea la de una persona abyecta y miserable por sus crmenes. Por otra parte, la pena de muerte es estril, infecunda e inocua. Se ha reservado histricamente a los homicidios calificados especialmente de premeditacin; el asesino que prepara su delito siempre tiene la conviccin de eludir la accin de la justicia; en su clculo no entra ni la pena de muerte ni sancin alguna, salvo que, como se ha afirmado, a la postre resulta esencialmente imprevisor y olvida siempre algn dato que permitir, no evitar el delito ya consumado, sino imponerle la sancin ..El caso tpico que muestra la inutilidad de la pena de muerte es su aplicacin en los delitos de rebelin; tenamos ciento cincuenta aos de aplicar la pena de muerte para las rebeliones y tenamos ciento cincuenta aos de rebelin. El recrudecimiento peridico de los delitos de sangre, y las iniciativas o intentonas de restauracin de la pena de. muerte,son sntomas cruentos de un mismo mal: la tradicin de Huichilobos. Puede afirmarse que como resultado del histrico debate universitario a que se ha hecho referencia, se form robusta opinin pblica contra el restablecimiento de la pena de muerte, llegndose a la conclusin de que sta para ser realmente ejemplar, es decir, para evitar en lo posible la repeticin de delitos, debera ser aplicada mediante juicios muy rpidos, sumarsimos, como en casos de situaciones de
50

La pena intil. Crimnalia. Ao-I, nm. 1':', pg. l.

LESIONES Y HOMICIDIO CALIFICADOS

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emergencia mediante la suspensin de las garantas constitucionales, que protegen y deben proteger a todo inculpado: pero la pena capital aplicada as puede recaer en casos dudosos o en inocentes que no han tenido todas las oportunidades de defenderse en un juicio regular. A estas razones se agrega la que, con emocin anota Ral Carranc y Trujillo: " "La pena de muerte es, radicalmente, entre nosotros, inmoral, porque en Mxico el contingente de delincuentes que estaran amenazados de condena judicial de muerte se compone, en su gran generalidad, de hombres humildes del pueblo. Por regla general, el delincuente de las otras clases sociales delinque contra la ,propiedad y, por excepcin, contra la vida e integridad personales, y an en estos casos el delito suele ser pasional y no tendra como consecuencia la pena de muerte. Por tanto, esta pena se aplicara casi exclusivamente a los hombres humildes de nuestro pueblo, Hombres que son vctimas del abandono en que hasta -hoy han vivido por parte del Estado, vctimas de la incultura, de la desigualdad econmica, de la deformacin moral de los hogares en que se han desarrollado, mal alimentados y enviciados por el alcoholismo.' El Estado y la sociedad son los culpa. bies de esto y en vez de la escuela, la adaptacin social yla igualdad econmica, el Estado los suprimiralsa y llanamente por medio de la pena de muerte". Suprimida la pena de muerte, el procedimiento de agravacin de la penaldad por las calificativas es distinto, segn s'O trate de lesiones o de homicidio, sin que pueda justificarse tal distincin. En lesiones, cuando concurra una sola de las circunstancias a que se refiere el m'ticulo 315 (es decir de las calificativas), se aumentar en un tercio la sancin que corresponderia, si la lesin fuere simple: cuando conc/trran dos, se aumentar la pena en una mitad (art, 298 reformado). Al autor de un homicidio calificado se le impondrn de treinta a sesenta aos de prisin (art. 320 del Cdigo Penal reformado por decreto del l3,de mayo de 1999 publicado en el Diario Oficial del 17 de mayo del propio ao). Siendo el bien jurdico tutelado, la vida del ser humano en el homicidio; el patrimonio en el robo; la libertad sexual en la violacin, habindose incrementado los homicidios cometidos en forma intencional por el agente a propsito con estos i-lcitos, el legislador hacindose eco de la reclama popular, ha adicionado el Cdigo Penal con el' artculo 315 bis en funcin de la modalidad con que se realiza el homicidio, y en consideracin que el sujeto activo demuestra una mayor peligrosidad, remitiendo la pena al artculo 320 reformado.
m Derecho Penal Mexicano. Parle General.
2~

cd. Mxico, 1!J41, pg. 410.

CAPTULO VIII

SUICIDIO, AUXILIO E INDUCCIN EN EL SUICIDIO Y HOMICIDIO CON CONSENTIMIENTO DE LA VCTIMA

(ARTS. 312
y

313 DEL C. P.)

TEMARIO

101. Antecedentes histricos acerca del suicidio.-I02. Imposibilidad de reprimir racionalmente el suicidio consumado; ineficacia de Ia represin ante la tentativa de suicidio.-I03. Sistema represivo mexicano para la participacin de terceros en el suicidio; formas de participacin: induccin, auxilio y homicidio con consentimiento de la vctima.-I04. El auxilio}' la induccin al suicidio como delitos especiales.-IG4 bis. El homicidio con consentimiento de la. vctima como delito de homicidio; crttca a la penalidad.lOS. Las parejas suicidas.-105 bis. La eutanasia.

101. El suicidio -acto por el que una persona se priva voluntariamente de la vida-, en la antigedad y en la mayor parte de los pueblos, entre ellos la Roma primitiva, era un hecho ordinario, permitido y en ocasiones estimado como accin honrosa, con excepcin de aquellos suicidios realizados con la intencin de evitar el castigo por un delito. Posteriormente, al advenimiento del cristianismo, que tanto influenci las legislaciones seculares, como repercusin del concepto de pecado, el suicidio fue prohibido y sancionado no slo espiritualmente, sino con penas infamantes para el cadver y con penas patrimoniales sufridas por los herederos. Al triunfo del liberalismo poltico dej de estimarse el suicidio como un hecho del ictuoso. La historia de las legislaciones muestra curiosas actitudes ante el suicidio. En ocasiones se le ve como una accin obligatoria crendose una norma preceptiva que ordena la propia supresin de la existencia; tal es el caso del Cdigo de Man, que impona como forzoso el suicidio de aquella mujer de casta muy elevada que tena relacioneserticas con hombre de casta muy inferior. En otras ocasiones, el Derecho guarda silencio y no impone directamente como obligatorio el suicidio, pero la moral social ambiente, implacable, exige el acto supresor,

SUICIDIO, AUXILIO E INDUCCIN EN EL SUClDIO

87

I
I ,

como en ciertas tribus ocenicas de organizacin jurdica rudimentaria, en que el sujeto que haba cometido una transgresin tica por haber manchado al totem ancestral, por haber violado un tab, slo tenia un medio lustral de purificacin que era el de matarse. Actualmente an contemplamos variantes en la estimativa jurdica, tica y social del suicidio, cuando observamos distintas pracncas en naciones de variada cultura; en el Japn, naturalmente, o, a travs de las complicadas ceremonias en que el emperador hace graciosa donacin de un pual a uno de sus sbditos de alma manchada por un acto deshonroso para que la libere abrindose el vientre, que es el lugar donde reside el alma oriental. A veces son prejuicios militar.es o econmicos los que conducen a la trgica determinacin de un suicidio impuesto, si no por las leyes escritas, si por las costumbres, como en aquella tradicin del ejrcito alemn en que se pone al alcance del militar la pistola para que se prive de la vida cuando sus fracasos blicos no han correspondido a las exigencias del Estado, o aquella tradicin que exige a los banqueros quebrados levantarse la tapa de los sesos. 102. Independientemente del criterio que se adopte, independientemente de considerarlo o no como un acto antisocial, inmoral, irreligioso o perjudicial, en la prctica resulta ineficaz todo medio represivo contra el suicidio, porque cuando se consuma -segn exacta frase de Garraud," que podra suscribir Perogrullo-, "la causa de impunidad del suicidio es el suicidio mismo"; quien se priva de la vida, impide con su acto supresorio cualquier medio represivo contra su persona, salvo que injusta y trascendentalmente se agraviara a sus parientes o herederos con ultrajes al cadver o con penas patrimoniales. En la tentativa de suicidio, figura inconsumada por la frustracin, sera tambin estril, mejor dicho, perjudicial, la represin, porque producira el efecto contradictorio de hacer ms odiosa e intolerable la existencia al pretenso suicida y porque producira efecto contradictorio a las finalidades perseguidas por toda posible sancin. Basta para demostrarlo observar las causas que impulsan al suicidio; siempre encontraremos en ellas indicios de desequilibrio en el soma, en la psiquis o en las condiciones sociales que rodean al sujeto. En ocasiones el desequilibrio pertenece a la patologa mental, especialmente en aquellas enfermedades obscedentes que afectan al sujeto en formas exaltantes o deprimentes. En otras se debe a un trastorno nervoso de alta perturbacin y de ndole angustiosa o -persecutoria. A veces el desequilibrio no es propiamente mental ni nervioso, sino proviene de razones pato52

Trait, Ob. cit.; tomo IV. pg. 277.

88.

DERECHO PENAL MEXICANO

lgicas somticas, como la adquisicin de enfermedades que. el pacehte estima como incurables o dolorosas, sin esperanza alguna, prefiriendo poner fin a sus sufrimientos por medio de un acto mortal. Es tambin frecuente el caso en que una perturbacin ertica -mal de Werther- o un desequilibrio econmico o un mal social sean las determinantes del impulso supresor de la propia existencia. Siendo' tan compleja la etiologa del suicidio es preciso comprender que, salvo la aplicacin de prudentes medidas curativas o de seguridad en los casos en que la cautela lo aconseje, los que acuden al suicidio por sus perturbaciones psquicas, econmicas, morales o sociales, no pueden ser controlables por las simplistas reglamentaciones jurdico-penales, cuyo Imire mximo es el de la defensa social. En los tiempos modernos, ms que a punir el suicidio, se tiende a prevenirlo, mediante el establecimiento de clnicas o servicios que proporcionan consejo a los que manifiestan tendencias suicidas o en caso de intentonas, tratamiento no slo de las lesiones sino psquico del in~ tentador. En resumen, el suicidio no es ni debe ser un delito ni cuando se consuma ni cuando se frustra. Por eso en la legislacin mexicana est desprovisto de penalidad; la muerte que se causa una persona voluntariamente, o las heridas que de la misma manera se infiere, no constituyen ni homicidio ni lesiones, ya que ~stos delitos requieren, como constitutiva necesaria, un acto externo, de tercero, privatorio de la vida ajena o perturbador de la salud de otro 103. En cambio, se abre ampliamente la posibilidad de aplicacin de las normas penales para los que participan en el suicidio ajeno, por la ayuda moral o material otorgada al suicida. El que prestare auxilio o indujere a otro para que se suicide, ser castigado con la pena de uno a cinco aos de prisin; si se lo prestare hasta el punto de ejecutar l mismo la muerte, la prisin ser de cuatro a doce aos. Si el occiso o suicida fuere menor de edad o padeciere alguna de las formas de enajenacin mental, se aplicarn al homicida o instigador las sanciones sealadas al homicidio calificado o 'a las lesiones calificadas (arts. 312 y 313 del Cdigo Penal). Tres son las formas de participacin reglamentadas en la ley: participacin moral de induccin; participacin material de auxilio, y participacin material, consistente en ejecutar . el partcipe mismo la muerte, o sea el homicidio ~on consentimiento . de la vctima (homicidio-suicidio). 10{ El auxilio y la induccin al suicidio no pueden ser estimados como fenmenos de participacin en un delito de homicidio, sino

SUICIDIO, AUXILIO E -INDUCCiN EN EL SUCIDIO

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como delitos especiales, puesto que, cuando una persona se priva voluntariamente de la vida, independientemente de que terceros hayan participado en los actos preliminares, no existen las constitutivas del homicidio (vanse antes nms. 10 Y sigs. y 42). Siguiendo a Cuello Caln, 53 podemos decir que inducir al suicidio significa tanto como excitar, instigar a l, debiendo ser la induccin directa y suficiente. Prestar auxilio para el suicidio equivale a proporcionar medios (armas, veneno, ete.) o cualquier otro' gnero de cooperacin, por ejemplo, auxilio de carcter moral, como indicaciones acerca del modo de ejecutarlo, de servirse del arma, etc. La simple pasividad ante un intento de suicidio no puede tomarse como forma de auxilio, porque, segn Pacheco," prestar auxilio es algo ms que ese silencio, que esa omisin; eso es abstenerse;' eso es no hacer nada; y quien nada hace, quien se abstiene, no presta auxilio a ningn intento. Moralmente no obrar bien; legalmente no podr castigrsele,

W4. bis. En cambio, la cooperacin que llega al punto de que el auxiliador o instigador ejecute l mismo la muerte, el homicidio consentido por la vctima, s constituye una forma de este ltimo delito, aunque atenuado de penalidad por consideracin al consentimiento de la vctima. Al fijar el legislador la penalidad de cuatro a doce aos para el homicidio-suicidio, o sea el ejecutado con consentimiento de la vctima, disminuy el mnimo de la penalidad del homicidio simple, y no tom en cuenta el carcter egosta o altruista del autor de la infraccin. Aquellos casos en que el sujeto activo, despus de incitar a un tercero, sobre el que ejerce gran autoridad, para que se suicide, obtiene su consentimiento y lo mata para beneficiarse con su. herencia o para satisfacer un oculto rencor, merecera 'en lugar de la penalidac atenuada una gravsima por la perfidia y malevolencia de su accin En cambio, cuando el agente priva de la vida por piedad a un enfer mo de grave, doloroso e incurable mal, y ante el incesante requeri miento de ste, nos adherimos frvdamente a la opinin de ] imne de Asa" en el sentido de otorgar al juez facultad de perdonar, o a 1 menos, agregamos, de imponer sanciones muy "atenuadas. En los ltimos aos, la solucin legal para los problemas de la pv' nibilidad del homicidio-suicidio inquietan profundamente a los au tores. Ferri, que siempre se proclam como un socialista, contrara tod su programa poltico y se transforma en ardiente partidario del m
::;3 Derecho Penal. Ob. ct., tomo n. pg. 41.2. 540 El Cdigo Penal concordado y comentado. Madrid, lSiO. Tomo 111, pg. 32.
~:;

Libertad de amar: y derecho a morir,

4~

cd. Santander, ]929, pgs. .]68 }' ]69.

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DERECHO PENAL MEXICANO

centrista individualismo, cuando en su obra Homicidio-suicidio proclama: oc "No s yo; verdaderamente, por qu razn esta vida, que el hombre no pide a nadie, sino que le es concedida por una fatalidad natural, le puede ser jurdicamente impuesta perpetuamente por la sociedad, ya que la pretendida necesdad de la existencia individual para la existencia sociales, en mi concepto, bastante problemtica. Una cosa es, repito, que cuando el hombre vive en sociedad, sta tenga necesidad de imponer ciertos lmites a su actividad externa -sin los cuales la vida social es Imposible-e, y otra cosa afirmar que el hombre no puede disponer de su propia vida," Ms adelante, el propio Ferri, habiendo resuelto ante s mismo el ilimitado derecho del hombre para disponer de su propia existencia, se pregunta si el consentimiento del paciente a su propia muerte tiene valor jurdico, y hasta qu lmites. y estableciendo distingos, da respuesta al problema as: "Dado que el hombre tiene la libre disposicin de su propia existencia, quien mata a otro, previo el consentimiento de ste, no es jurdicamente responsable si aqul fue compelido al acto, aparte del consentimiento de la vctima, por un motivo moral, legtimo, social, y es, por el contrario, jurdicamente responsable si el motivo determinante de su accin es inmoral, antijurdico, antisocial." Encuentra as una nueva expresin a su doctrina de la valoracin de los mviles o motivos determinantes de la conducta. ' La doctrina de Ferri encuentra de inmediato fcil acogida en distinguidos autores y en algunos textos legislativos. As, el Cdigo Penal del Per (art. 157) limita la represin al caso en que por un mvil egosta se instigare a otro al suicidio o se le ayudare a cometerlo; y en el Cdigo Penal de la U.R.S.S, se determina que est exento de pena el homicidio cometido por compasin y a solicitud del que es muerto. Entre los penalistas de nuestra raza, el insigne profesor Jimnez de Asa" acoge en este punto la doctrina de Ferri cuando afirma: "El mvil no egosta que gua al homicida piadoso es, pues, el nico criterio aceptable para declarar' la impunidad, ya que el tratamiento punitivo o asegurador debe ser actuado tan slo sobre individuos peligrosos, quedando libres de toda intervencin penal quienes no son temibles por el motivo noble que los mueve." Fundamos nuestra divergencia a la doctrina de la apreciacin valorativade los mviles determinantes en el participio del suicidio aje.. no, en las siguientes observaciones de dos problemas concretos destat,n Homcidio-sucdio. Trad. esp. Reus, Madrid, 1934. pgs. 35 y 51. 5, Libertad de amar y derecho a morir. Ob. cit., pg. 170.

SlJICIOlO, AUXILIO E iNDUCCIN EN EL SUCIDlO

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cados del inmenso buque del homicidio-suicidio; estos casos son: el del suicidio por parejas y la eutanasia. 105. Las parejas suicidas son aquellas en que dos personas se ponen de acuerdo en suprimirse de la vida por mviles de insatisfaccin ertica o econmica; en la celebracin del pacto macabro, generalmente uno de los protagonistas adquiere el compromiso de ejecutar la muerte del otro y despus dirigir el golpe letal a su propio cuerpo. La estadstica de diversos pases y la experiencia mexicana citan numerosos casos de parejas suicidas, en las que es frecuente observar que el "ejecutor", cuando dirige el golpe contra su compaero no falla, es certero, lo priva de la vida, y, en cambio, cuando trata de privarse l mismo de ella, en ocasiones continuas, equivoca la puntera, frustra la muerte; no nos referimos aqu a esos casos arteros en que e! ejecutor finge mentirosamente haber tratado intilmente de consumar en su cuerpo el suicidio, sino aquellos otros en que la conducta positiva externa, proveniente de la conciencia del sujeto, es sincera, como lo revela la gravedad de las heridas por l a s mismo inferidas. En estos casos, si atendiramos exclusivamente a la doctrina 'de! mvil o de los motivos determinantes de la conducta, nos expondramos a un error. Los motivos sociales o antisociales pudieron ser sinceros en la vida psquica consciente del "ejecutor"; pero en la profunda esfera oscura y abismal del subconsciente no, como lo demuestra el' "acto fallido". La doctrina de Ferri no tom en cuenta las modernas luces del psicoanlisis, que, a travs de la interpretacin de los "actos fallidos", permite distinguir entre los motivos conscientes de la conducta y las reales causas subconscientes de la misma. Independientemente de cules hayan sido los mviles determinantes de la psiquis consciente de los sujetos, el hecho frecuente de que el "ejecutor" frustre su propia muerte, nos est revelando a travs de! acto fallido, que en el fondo de su psiquismo se trata en realidad de mi verdadero homicida y de un falso suicida. 105 bIS. Se reserva la denominacin de eutanasia a aquellos crmenes caritativos en que una persona, ante.los incesantes requerimientos de otra, vctima de incurable y cruento mal, la priva de la vida piadosamente para hacer cesar sus estriles sufrimientos. Las soluciones que proporcionan los juristas al homicidio-suicidio por mviles piadosos, son bien variadas: algunos pretenden que la punibilidad sea idntica a la del homicidio ordinario; otros se inclinan por la atenuacin; algunos 'por la absoluta impunidad. Nos unimos con entusiasmo a la civilizadora opinin de Jimnez de, Asa,> e! que, sin legitimar de ano
5S

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Libertad de amar), derecho a morir. Ob. cit., pg. 508.

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DERECHO PENAL MEXICANO

temano Ia conducta '. los verdugos eutansicos, sin dibujar en las leyes la legitimidad a~ .a eutanasia, reclama para el juez facultades de perdonar. "Pero no en forma de perdn legal -dice-, especialmente consignado a determinadas infracciones, sino en forma amplia y generalizada de verdadero perdn judicial." No se puede ir ms adelante. En efecto, ntese que cualquiera que sea la solucin legal que propongan los autores, todos ellos coinciden en reconocer que, para que. un homicidio pueda ser calificado de padoso, se requiere: a) que el paciente reclame la muerte; b) que el pa. decirniento sea cruento, profundamente doloroso; e) que el padecimiento sea mortal, de los que no perdonan en breve plazo; y d) que el ejecutor mate exclusivamente con e! propsito de abreviar el sufrimiento. Si la ley, como el Cdigo Penal del Per y el de la U.R.S.S., en forma apriorstica, adelantndose al examen concreto de cada caso particular, declarase de antemano la impunidad para los verdugos eutanscos, incurrira en error de profundas consecuencias; para demostrarlo, basta hacer breves consideraciones acerca de los requisitos ano teriormente enumerados para el homicidio piadoso. El primero de ellos es el requerimiento de! paciente. El requerimiento del paciente? Cuntos motivos de error y de confusin I La moderna psicologa, la neurologa y la psiquiatra continuamente nos estn mostrando cmo es falaz y oscilante e! pensamiento y las decisiones aparentes. Ciertos enfermos sufren trnsitos vertiginosos que van desde la euforia optimista hasta la melancola, o la angustia obsedente, o la desesperacin o desilusin. Bien conocido es, por ejemplo, el matinal optimismo de los tuberculosos avanzados, que cede ante la dolorosa crisis vesperal. Los pacientes de psicologa extrovertida, mostradores, a travs detademan y del lenguaje, de todas su; asociaciones de ideas y de todos sus pensamientos, como si su cerebro estuviera entre cristales, eh las ,nsis angustiosas claman por la muerte, para despus fincarse con mayor energa en el anhelo de conservacin de la existencia. Dada esta incertidumbre, qu jurista, con seriedad cientfica, puede pretender se consagre en las leyes la impunidad del crimen fundndose en el requerimiento de muerte del paciente? En cuanto a los requisitos consistentes en e! carcter cruento del do10r y en el estado agnico sin remedio del paciente, seguiremos las enseanzas crticas del maestro espaol fallecido en el exilio, don Luis Jimnez de Asa: " "los mdicos presencian a diario el estoico gesto con que muchos pacientes resisten las operaciones rn.is cruentas, en tanto que enfermos leves, histricos o hipersensibles, claman a gritos
.:;9

Libertad de ama' y derecho a morir. Ob. cn., pgs. 1.{3 }' 148.

SUICIDIO, AUXILIO E INDUCCIN EN EL SlJCIDIO

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por sufrimientos que de ordinario se toleran sin excesivos ademanes. Adems, no siempre los dolores ms atroces son indicios de' 'males gravsimos, mientras que enfermedades mortales estn .desprovstas de sensaciones dolorficas. No podemos, en suma, confiar al dolor e! decisivo influjo de decidir la eutanasia. Por otra parte, como dice Morselli, la medicina moderna no' est desarmada frente a los dolores ms agudos. Es posible la prudente morfinizacin de un canceroso, de un tsico en el ltimo grado, sin por ello perjudicar notablemente s estado general. Y cmo, por ltimo, es posible combatir el dolor por medios morales, fortificando la resignacin del enfermo, consolndole y sugirindole, a veces por una piadosa mentira, esperanza de alivio que le hagan ms llevaderos los sufrimientos". "La incurabilidad es uno de los' conceptos ms dudosos... La muerte buena sera dada, en suma, a los incurables de un mal agudo y breve; como heridos sin remedio; hidrfobos, tetnicos, etc. El estado presente de la medicina permite, sin duda, decidir que, atendiendo a los medios teraputicos de que disponemos; hay enfermedades incurables en un cierto momento del proceso nosolgico. Por ejemplo, la rabia no puede ser curada cuando llega.a manifestarse y se encuentra en el ltimo estadio. Pero, se puede afirmar que el mdico no err el diagnstico? Hace aos recuerdo haber ledo en una revista mdica e! caso de un joven estudiante de medicina que haba sido mordido por un perro sospechoso de hidrofobia. El muchacho, que haba estudiado los sntomas de la rabia y que era un neurastnico, ofreci todo el cuadro de! mal, con sus caractersticos sndromes. Intil es decir que e! sujeto no estaba rabiosoy que cur perfectamente. Pensemos en un partidario de la eutanasia que, engaado por los sntomas que e! joven presentaba, hubiese propinado al falso hidrfobo un dulce veneno para evitarle el tormento de una enfermedad absolutamente incurable." En cuanto a que el "ejecutor" infiera la "dulce" muerte guiado exclusivamente por mviles de beneficencia, que es e! ltimo requisito exigido para la eutanasia, le son aplicables las mismas dudas y crticas que con anterioridad vertimos, a travs del psicoanlisis, para la doctrina tan grata a Ferri de los motivos 'determinantes de la conducta. Algunos partidarios de la eutanasia, deseosos s de encontrar su solucin de impunidad, pero intimidados ante las graves perplejidades que representa el que la ley, a priori, confe a los particulares la decisin y la ejecucin de tal medida, deseosos, adems, de evitar los posibles errores de diagnstico o de pronstico, con inquietud y exageracin de especialistas, han propuesto e! establecimiento de fros, srdidos y burocrticos Tribunales de Eutanasia.

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DERECHO PENAL MEXICANO

Ame la frecuente posibilidad de' errores en el conocimiento de las enfermedades cruentas e implacables, ante la inseguridad de los pronsticos mdicos, ame el peligro de que una frmula previamente estatuida en forma de perdn legal se preste para que los particulares se transformen en verdugos fingidores de piedad para satisfacer ocultos rencores o bajas pasiones sumidas en la raigambre del subconsciente, ningn cdigo penal debe estampar en sus normas la fra y previa autorizacin para matar por pretextos de piedad. Debe, como en el Cdigo Mexicano, y en sentido general, conservarse como delito, si se quiere atenuado, toda forma de homicidio-suicidio. Pero para solucionar aquellos casos extremos en que en verdad se demuestra nobleza en el propsito, altruismo en las finalidades, certidumbre en' el diagnstico y pronstico, urgencia en la sol ucin, cuando se renan todas las exigencias tcnicas del homicidio. por piedad, se faculte a los jueces, para que en casos excepcionales, a posteriori, perdonen en casos concretos, reconocindose as siempre la ilicitud de matar.
r-

CAPTULO IX

PARRICIDIO
(ARTS. 323Y 324 DEL C. P.)

El ttulo de este captulo fue modificado por Decreto del! Ode enero de 1994 quedando como sigue:
HOMICIDIO EN RAZN DE PARENTESCO o REU,CI6N

TEMARIO

10G. Nocin hstrtca del parrlcid io: legislacin comparada.-107. Sus naturalezas doctrinaria y legal; definicin; ronstitutivas.-108. Primer elemento: un homiddio.-I09. Segundo elemento: de un ascendiente consanguneo en lnea recta.c-l I. La prueba de filiacin corresponde a la jurisdiccin pe. nal.-IlL En ausencia de las pruebas reconocidas 'por el Cdigo Civil, la filiacin puede demostrarse con las probanzas ordinarias del procedimiento penal-112. Tercer elemento: conocimiento del parentesco; caso de ignorancia; casos de error en el golpe o en la personae-Ll S. Penalidad del parricidio: el parricidio es excusable.c-Hd. El parricidio no es calificable ni atenuable.-1l5. Penalidad para los partfcipes.-116. Prueba de la filiacin, preterlntencionalidad en el parricidio y 'uso del arbitrio en una sentencia judicial.

106. Carrara, co en su Programma di Diritto Criminale, prrafos 1139 y siguientes, estudia con amplitud el dudoso significado etimolgico de la palabra parricidio. Cualesquiera que sean -sus verdaderas races, la voz parricidio ha servido siempre para sealar en el Derecho ciertos delitos contra la vida humana; segn Mommsen,v en su Derecho Penal Romano, durante la legislacin primitiva de Roma, parricidium. era el homicidio voluntario, limitndose posteriormente a aquellos delitos de muerte en que la vctima fuera pariente del ejecutor; la Lex Pompeia de parricidi enumera como posibles vlctimas de este delito a las siguientes personas: a) los ascendientes del homicida, cualquiera que fuese su grado; b) los descendientes respecto a los ascendientes, con exclusin de la persona que tuviera a aqullos bajo su potestad, por cuanto quedaba implcitamente afirmado el derecho de esta persona para matar o abandonar a los hijos o a los nietos; e) los hermanos y hermanas; d) "los hermanos y.hermanas del padre o de la
60
(1]

Progromma. Oh. cit., tomo l. de la parte special, prrafo 1138. El Derecho Penal Romano. Trad. esp. Madrid, sin fecha, tomo n, pg. 120.
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DERECHO PENAL MEXICANO

madre, tos y tas; e) los hijos de stos, o sean los primos; f) el marido y la mujer; g) los que hubieran celebrado esponsales, o sean esposo y esposa; h) los padres de los cnyuges y de los esposos, a saber: los suegros, y tambin los cnyuges y esposos de los hijos, o yernos y nueras; i) los padrastros y los hijastros; y j) el patrn y la patrona; en esta ley del cnsul Pompeyo la pena del parricidium era la de muerte, culleum, con ahogamiento del reo metindolo en un saco y echndolo al agua; sucesivamente se aplicaron el destierro y de nuevo la muerte en la foro ma anotada. La antigua legislacin espaola, especialmente el Fuero .T uzgo y las Partidas, conservaron el ltimo coricepto romano del parricidio. En el actual Derecho Espaol el concepto del parricidio es muy' amplio, comprendindose dentro del mismo. (art, 417 del Cdigo Espaol de 1870 y art. 521 del derogado Cdigo Espaol de 1928 yart. 405 del vigente Cdigo de 1963) la muerte al padre, madre o ascendientes en general (parricidio propiamente dicho), y la muerte al hijo. a los descendientes legtimos o ilegtimos o al cnyuge (parricidio impropio). En el Cdigo Francs (art. 219) se limita la nocin del parricidio a la muerte de los ascendientes legtimos, naturales o adoptivos. El Cdigo Italiano (arts, 265 y 266) agrava el homicidio cuando se comete en el cnyuge, en el hermano o hermana, en el padre o la madre adoptivos, en el hijo adoptivo o en afines.en lnea recta, y lo califica cuando la muerte se comete en ascendientes o descendientes. La mayor parte de las legislaciones actuales reservan el concepto de parricidio para la muerte de los ascendientes, sistema adoptado tamo bin por la legislacin mexicana". 107. En ediciones anteriores habamos explicado que la muerte de los ascendientes cometida por sus descendientes, doctrinariamente constituye un homicidio calificado y agravado de penalidad, en consideracin a las ligas personales de parentesco entre la vctima y el victimario (vase antes nmero 40). / Sin embargo, formalmente el Cdigo Mexicano reglamentado el parricidio, un delito sui generisdestacando en captulo especial, que de todas maneras debera tenerse presente la verdadera naturaleza doctrinaria porque la tipificacin legal del' delito produca efectos exclusivamente en la aplicacin de una pena especial; distinta a la del homicidio genrico. Ahora, con la reforma dell Ode enero de 1994 en que se modific el rubro del captulo IV del ttulo decimonoveno se prevee enla figura delictiva la privacin no solamente de la vida de 'un ascendiente o descendiente consanguneo en lnea recta sino tambin al hermano, al cnyuge, concubina o concubinario, adoptante, adoptado, siempre

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. que exista el conocimiento del parentesco o esa relacin, ya que si faltase este conocimiento se estar a la punibilidad del homicidio simple (Al queprivede In vida a su ascendiente o descendiente consanguineo

en la lnea recta, hermano, cnyuge, concubina o concubinario, adoptante o adoptado, con conocimiento de esa relcin se le impondr prisin de diez a cuarentaaos. Sifaltardicho conocimiento, seestar a la punibilidad prevista en elartculo307, sin menoscabo deobservar alguna circunstancia queagrave o atenu In sancin a queserefieren los capitulos II y II anteriores). (art. 323)
108. a) La descripcin del tipo es el homicidio, es decir, la privacin de la vida ajena; para su comprobacin sern aplicables las disposiciones generales del homicidio y las explicaciones que de ellas hemos hecho en anterior captulo, especialmente en lo que concierne a la comprobacin de los elementos descriptivos del delito tales, al problema de la concurrencia de causas y a la posibilidad de que el delito se haya realizado preterintencionalrnente (vanse antes nms. 39 al 4fj y arts. 9 y 302 al 305 del Cdigo Penal). Al mencionar el artculo 323 de nuesrroCdigo el homicidio como elemento constitutivo del parricidio, ha reconocido en parte el carcter doctrinario de este ltimo, result.ando as que la muerte de ascendientes es una especie particular del genrico homicidio; todas las reglas de este ltimo sern aplicables al parricidio, con expedicin de aquellas que se' refieren a la penalidad. 109. b) .La muerte debe ser inferida a un ascendiente o descendiente consanguneo en lnea recta: el padre, madre, abuelos mat.ernos o paternos o antecesores de estos, sean legtimos o naturales. La legislacin mexicana liniita el delito especial al parricidio propiamente dicho, muerte de ascendientes consanguneos, a diferencia del Derecho Francs que involucra' adems de stos a los por afinidad' (suegros y suegras) ya los civiles (padres adoptivos). Con la reforma al articulo 323 el legislador prevee la figura delictiva comprendiendo no solamente la privacin de la vida a los ascendientes o descendientes consanguneos en lnea recta, sino tambin, al hermano, cnyuge, concubina o concubinario, adoptaute o adoptado, desapareciendo por tal circunstancia los artculos 324, 325, 326 Y328 por el Decreto del 10 de enero de 1 9 9 4 . ' Considero que en vista de que algunos Cdigos Penales del Estado de la unin siguen conservando los ilcit.os del infanticidio (art. 325), (326), (328) Y siendo el presente libro de texto en las escuelas y facultades de derecho dejaremos los comentarios que al respecto plasm el autor.

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110. La relacin de ascendencia deber investigarse y comprobarse dentro del proceso por el instructor penal, sin que sea necesaria una resolucin prejudicial por la jurisdiccin civil.iGroizard," en SllS comentarios al Cdigo Penal Espaol de 1870, manifiesta: "el tribunal criminal es competente para resolver esta cuestin, plles todo juez a quien la ley otorga atribuciones para resolver un asunto las tiene implcitas para conocer de cuantos incidentes se susciten en el curso de las actuaciones y sean necesarias para decidir lo principal". La jurisprudencia espaola, la francesa y la prctica mexicana as lo han aceptado. 111. Siendo la liga de ascendencia que une al victimario con la vctima elemento integrante del parricidio, precisa analizar la forma legal de su comprobacin, ya se trate de la filiacin legtima o natural. La dificultad se presenta cuando dicha filiacin del parricida no que de establecida dentro del proceso en las formas preceptuadas por el Cdigo Civil. De acuerdo con este ordenamiento, la prueba de la filiacin de los hjos nacidos de matrimonio se obtiene con la partida de nacimiento y con el acta de matrimonio de sus padres; a falta de stas, por la prueba de la posesin constante de estado de hijo nacido de matrimonio, admitindose, en defecto de esta posesin, la filiacin por cualquier probanza legal, excepto la testimonial si no est apoyada en otras pruebas que la hagan verosmil (arts. 340 y 341 del Cdigo Civil). La comprobacin de filiacin natural est reglamentada, principalmente, en las distintas formas del reconocimiento (arts. 360 y sigs. del Cdigo Civil). Si en el curso de la instruccin se demuestra, conforme a las formas civiles, la ascendencia consangunea en linea recta, sin dificultad alguna daremos por comprobado el segundo elemento constitutivo del parricidio. Para el caso contrario, Demetrio .Sodi ea opina: "Si el occiso no es padre a los ojos de la ley, no puede castigarse como parricida al matador. El padre o la madre que no haya registrado a sus hijos ni los haya reconocido legalmente, no. puede . presentar querella por estupro de sus hijas, como tampoco se puede' invocar tal carcter para hacer aplicacin del articulo 568 (parricidio en el Cdigo Penal de 1871). Desde el 28 de julio de 1859, en que se estableci el Registro Civil, las actas respectivas del registro son las nicas que fijan el estado civil de las personas, tanto en materia civil como en asuntos generales." Diferimos de la respetable opinin del maestro Sodi, en atencin a que el Derecho Penal atiende fundamentalmente a la realidad de los fenmenos y acciones humanas y no a las
(12 El Cdigo Penal de 1870 cancordaao y comentado. pg. 384. -- os Nuestra ley penal. Ob. cit., tomo 11, pg. 296.

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ed. Madrid, 1912. tomo IV,

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simples ficciones tan frecuentes en el Derecho Civil; por otra parte, sin exagerar la distincin existente entre esta rama del Derecho y el Penal -ambas componentes de un todo armnico-, es innegable que cada una de ellas, en sus manifestaciones positivas, tiene normas procesales distintas y, en cierto sentido, autnomas, especialmente las que se contraen a la reglamentacin legal de la prueba; por tanto, si en ausencia de las formas civiles demostrativas de la filiacin se obtiene prueba suficiente, conforme a la ley procesal penal, que demuestre plenamente la ascendencia consangunea, se deb~r declarar reunida la segunda constitutiva. Como demostracin autntica de que el le-. gislador penal no ha constreido la prueba de la filiacin a las normas civiles en aquellos delitos en que la misma es constitutiva, puede ob-' servarse el caso de infanticidio honoris ca~a (art. 327 del Cdigo Penal, ahora derogado}, en el que se estatuye precisamente que el hijo no hubiere sido inscrito en el Registro Civil '(vase ms adelante nm. 136 de esta Primera Parte). Garraud 64 se inclina a la misma solucin en lo que respecta a los hijos naturales. Cuello Caln 65 transcribe la jurisprudencia del Tribunal Supremo espaol aceptando que "la competencia de los tribunales encargados de lajusticia penal se extiende, por regla general, a resolver, para el solo efecto de la represin, las cuestiones de orden civil tan ntimamente ligadas al hecho punible que sea racionalmente imposible su separacin, en cuyo caso se halla el vnculo de parentesco que media entre el ofensor y el ofendido, a los efectos de la sancin penal (establecida en parricidio) ". 112. Como tercera constitutiva se menciona que la muerte del ascendiente se registre sabiendo el delincuente ese parentesco; el conocimiento, no obstante ser un elemento subjetivo, es fcil de establecer observando los antecedentes personales y familiares del reo y sus preexistentes relaciones con el occiso. Cuando el sujeto activo hubiere causado la defuncin en la ignorancia del vnculo filial, por ausencia de la constitutiva, deber juzgrsele como autor del homicidio genrico; igualmente, cuando siendo conocedor del vnculo y proponindose matar a un extrao, causa la muerte de los sealados en el artculo 323 por error en la persona o en el golpe, el delito cometido ser simplemente homicidio, por ausencia del dolo especial del homicidio en razn del par,entesco o relacin (vase antes nm. 46). 113. Al que cometa el delito sealado en el artculo 323 ahora vigente se le aplicar prisin de lOa 40 aos de prisin, modificando " la penalidad anterior del 29 de diciembre de .1988 que se sealaba en el artculo 324. ahora derogado. La reforma del 31 de diciembre de
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Traite. Ob. cit., tomo IV. prrafo 1868. Derecho Penal. Ob. cit., tomo .11, pg. 435.

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1954, cambi la mtrica de la penalidad del parricidio, aumentando la latitud del mnimo y del mximo de la pena, la que en la redaccin original era de 20 a 30 aos de prisin, ahora con la reforma que por decreto del 29 de diciembre de 1988. (D. O. 4 enero de 1989), se agrav la mxima a cincuenta aos de privacin de la libertad. Esta penalidad, sustitutiva de la de muerte del antiguo Cdigo de 1871 (vase antes nm. 100), es, por .el elevado margen de la extrema impuesta actualmente en su mximo, por la comisin de un delito. Esta severidad legal se explic porque la muerte causada al padre, la madre o los abuelos, es el sntoma externo, generalmente indubitable, de grave y monstruosa antisociabilidad; el parricida, carente de con'ciencia de especie con el ncleo social .ms slido e inmediato, como lo es la familia, ser un fcil transgresor de las otras normas de convivencia; por eso la historia de la penalidad del parricidio, salvo casos excepcionales, se reduce a la aplicacin de la sancin ms grave en cada. poca y pas. La exageracin y el prejuicio histrico han llevado al Derecho Francs a declarar al parricidio crimen inexcusable. Entre nosotros, conforme a la juiciosa conclusin de Sodi," "puede ser excusable en los casos en que son procedentes las circunstancias exculpantes de responsabilidad". Adems, sin dejar de ser verdad que objetivamente es el crimen ms grave, no debemos olvidar en los casos concretos las causas determinantes del delito y los mviles ms o menos antisociales de su agente; el parricidio puede haberse ejecutado: ante una grave provocacin; ante una extrema injusticia del ascendiente; en circunstancias en que el sujeto activo no puede medir exactamente las consecuencias de su accin; en ria; por sentimientos pietistas, etc., etc. En ediciones de este libro anteriores a la reforma del art. 324, del ao de 1954, manifestamos que nos pareca exagerado el trmino mximo de la prisin, pero s el mnimo de 20 aos antes vigente; recurdese el caso de la hija que fatigada y exacerbada por la inicua explotacin del padre.Jomata, no en legtima defensa por una agresin presente, pero s ante una grave provocacin ya consumada, resultando en este caso, el crimen relativamente excusable. Probablemente estos razonamientos nuestros, justificaron la reforma introducida por el legislador, al disminuir el mnimum de la pena aplicable. Con las reformas en comento, el legislador acorde a la opinin del autor disminuy la pena mnima de trece aos que anteriormente se contemplaba en el artculo 324, ahora derogado a 10 aos, modificando tambin la mxima de 50 aos de privacin de la libertad o 40 aos. 114. La figura delictiva puede cometerse con premeditacin, alevosa, ventaja o cualquier otra de las calificativas del homicidio;
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Nuestra ley penal. 01J. ct., tomo

n. p:l.g:

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igualmente puede coincidir con las formas de atenuacin de este delito: ria, duelo e infidelidad. Estas circunstancias, que en el homicidio son agravadoras o atenuadoras de penalidad, pueden ser toma" das en cuenta por eljuez, no para aumentar o disminuir los trminos de trece a cuarenta aos de prisin, sino para normar su arbitrio en-la fijacin de la pena conforme el artculo 52 del Cdigo Penal, porque el parricidio, dada su penalidad especial, no es calificable ni atenuable. 115. La penalidad aplicable a terceros partcipes en un parricidio est resuelta expresamente en el Cdigo Mexicano. Las circunstancias

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personales de alguno o algunos de los delincuentes, cuando sea" modificativas o calificativas del delito, perjudican a todos los que lo cometen con conociiiliento de ellas el articulo 55 fue reformado en su totalidad por decreto del 30 de dic. 1983 (D. O. 13 ene. 1984), por lo'
que ya no es aplicable lo dicho en este numeral. Posteriormente en dic. 1991, fue reformado el artculo 55, que al igual que la reforma del 83, ya no es aplicable a los partcipes o terceros. 116. Dado el elevado margen del mximo y mnimo de la sancin y que el ilcito no admite calificativas ni atenuaciones formales que cambien la' mtrica en que pueda moverse el' arbitrio judicial, es menester que el juzgador, para un equitativo uso de las normas del. artculo 52 del Cdigo Penal, atienda, no exclusivamente al sentimiento de repulsin tica que inspira tan grave transgresin, ni al perjuicio histrico que ve en el parricidio crimen inexcusable, sino a la causacin. mediata o inmediata del delito-y, fundamentalmente, a la personalidad del sujeto activo y a su conducta social precedente . . Como ejemplo prctico en que se ha hecho aplicacin de diversas tesis sostenidas en este captulo (prueba de la filiacin, preterintencionalidad en el parricidio y uso del arbitrio), transcribimos a continuacin algunas consideraciones, redactadas por el autor de este libro como juez ponente en sentencia de la Cuarta Corte Penal, partida 1138/32: "Aun cuando no fue posible obtener copia del acta de nacmiento de G. para la comprobacin del parentesco de consanguinidad entre ste y la occisa, existe, sin embargo, como probanza plena del citado parentesco la declaracin del inculpado en que manifest ser hijo de la seora L, corroborada en iguales trminos por su padre F. y su hermana M.; se desprende adems, de las actuaciones procesa les, que el acusado tena perfecto conocimiento de este parentesco (artculos 105, 106 Y 121 del Cdigo de Procedimientos Penales en relacin con el artculo 323 del Cdigo Penal). Tambin qued legalmente comprobada la responsabilidad criminal de G. por el delito de parricidio en los trminos de su declaracin, vertida fundarnentalrnen-

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te en el sentido de que habindose iniciado un disgusto entre su madre y su padre, motivado por reproches que ste hada a la primera por la fuga de su hermana M., y deseoso de sacar la cara por su padre y tal vez ofuscado, sac la pistola que siempre porta e hizo algunos disparos. no recuerda cuntos, en contra de su madre. Esta confesin, asociada a lo que se deriva de los dichos de su padre y hermana, comprueba plenamente que priv intencionalmente de la vida a su madre, no obstante. lo aseverado por l en fecha posterior a su declaracin inicial, en el sentido de que al disparar sobre su madre no haba tenido intencin de privarla de la vida, si se tiene'en cuenta la presun cin establecida en el artculo 9~ del Cdigo Penal, ya que la muerte de I. fue consecuencia necesaria y notoria del hecho realizado por el acusado, 'aun cuando ste afirme posteriormente en su defensa' que no se propuso causar el dao que result (art. 249 del Cdigo de Procedimientos Penales) . Antes de entrar en las consideraciones de orden legal para fijar la sancin que corresponda, la Corte sentenciadora cree pertinente declarar que el caso a juicio no entraa para la misma un problema de moral, no obstante que e! delincuente que ahora. se juzga falt gravemente a elementales preceptos ticos; pero a pesar de esto la Corte cree que el delito en s, aun cuando de una gravedad mxima, pierde su importancia al lado de la personalidad del agente; aqul es apenas una de tantas manifestaciones de una naturaleza toro cida y viciada; y ste, en cambio, representa una amenaza viva para la sociedad que lo guarda en su seno, y si la Corte se ve en la necesdad de comprender e! caso, para fijar la sancin respectiva, dentro de! elevado margen que establece el Cdigo vgente en el captulo de parricidio, de todos modos y en ausencia de este imperativo, tendra que juzgarlo severamente. Abandonamos, por tanto, los sentimientos para acometer el anlisis de los actos V su reparacin social. teniendo en cuenta el dao causado, y partiendo para ello de un examen pre ferente del acusado. Veamos ahora por qu la Corte afirma su crterio en el sentido de que G. es un individuo extremadamente peligroso y cuya segregacin por un tiempo prolongado se impone, para in' tentar por una parte su correccin y para librar por la otra a la sociedad de una grave amenaza. Analizando los factores que generaron e! delito, claramente se advierte gue todos ellos tienen un mismo origen y obedecen a un mismo mal: la defectuosa educacin recibida por G. desdesu menor edad, que lo convirti en. un hombre con total ausencia del sentido moral. En el seno de su hogar se. plante desde sus primeros aos uno de esos graves' conflictos que se resuelven generalmente en crisis violentas, sobrevenidas despus de vencer grandes resistencias. culminando en el caso presente con la muerte de uno de los protagonistas; desde nio es espectador del conflicto de sexos que

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se desarrolla en su hogar: por una parte, su madre y sus hermanas, stas aliadas de la primera, y por la otra el padre pretendiendo intilmente imponer su autoridad de 'jefe de familia, mediante el empleo de un procedimiento torpe; la eleccin no fue difcil; pronto vio en este ltimo un aliado para imponer un 'machismo' que ciertamente no tena, pero el cual era necesario manifestar para amenguar en algo ese rezago y esa inferioridad de los que se senta. posedo ante el sexo femenino; entiende que el varn debe superar a la hembra; pero falto de resol ucin para acometer por s solo ese absurdo problema de primaca, busca la proteccin del padre, y se convierte en su incoridicional y apologista, con las graves consecuencias ya conocidas. Es necesario tambin atender al ambiente en el cual se desarrolla la niez del homicida; sta transcurre en un total alejamiento de la madre, ya que, segn l mismo lo afirma, vivi desde los siete aos de edad casi . exclusivamente al lado de su padre, viendo a aqulla ocasionalmente una vez a la semana; esta situacin se prolong por espacio de varios aos, pudiendo deducirse, en consecuencia, que aquella edad en que el nio tiene. las percepciones ms vivas y en que forma el caudal de sus afectos, que afirman despus los aos, transcurre en G. casi ntegr,'mente al lado de su padre y, como consecuencia, se crea en l para su progenitor un afecto y un cario desmedidos, con detrimento de secundario de la familia. G. tiene todava el concepto de la familia patriarcal. en que el jefe de la misma impera como amo absoluto con los mximos atributos del poder; no conceba ni concibe que la madre tenga tanta ingerencia como el padre en el gobierno de la familia: Jos que deba sentir por su propia madre. a quien juzga un miembro slo as se explica que admita hasta con entusiasmo, y con un convencimiento digno de mejor causa, que el segundo tenga el derecho de reclamar a la primera el mal comportamiento de las hijas y que llegue hasta a imponerle castigos corporales como medio de hacer valer S1l autoridad. El da de la tragedia asiste impasible a uno de esos actos in justificables realizados por el padre .cuando ste toma una vara y con ella azota ~ su esposa; convencido de que su padre est realizando un acto de justicia, no interviene en favor de su madre, ni siquiera protesta; es ms: se pone decididamente de parte de aqul, y cuando sta amenaza con seguir una rplica por un asunto que considera injusto. ,G. interviene decididamente en favor de su padre. "saca la cara por l', segn su propia expresin, y no vacila en llegar a los peores extremos disparando en contra de su madre para castigar el desacato. Todava despus de acaecidos los hechos, cuando el Delegado del M'inisterio Pblico le interroga sobre cul sera su actitud en el caso de que su madre no hubiese muerto, contesta: 'la perdonara. pues ya le habra dado una leccin y sabra ella para qu sirven las armas'.

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Claramente se advierte por estas palabras la profunda desviacin psiquica del parricida, que le permite hasta burlar las leyes naturales, que hacen que el delincuente primario que acaba de cometer un delito, en una gran mayora de casos, sea presa del abatimiento o de la desesperacin; pero G. reacciona de modo diverso: todava cree que hizo bien v que su madre, aun despus de muerta; es acreedora a su perdn. Ca he concluir, despus de analizar los anteriores hechos, que el delincuente que ahora se juzga es un rebelde y un inadaptado; no concibe la.formidable transformacin que na sufrido la familia, sigue creyendo en el patriarca intocable de otros tiempos y cree ver en su padre un perfecto representante de aquellas lejanas pocas. 'No puede decirse, sin. embargo, que sea un inmoral, ya que no puede, a sabendas contravenir una disciplina espiritual aquel que ignora su existencia; es simplemente un amoral, un individuo que se ha criado y creo rido con slo un horizonte: .Ia autoridad del padre -mal entendida y exagerada-c. y de la cual Quiere derivar todas las complejas relaciones familiares. Tampoco podra afirmarse que el homicida que ahora se juzga sea un hombre peligroso por la frecuente comisin de hechos delictuosos; por el contrario, sus antecedentes, abonados ampliamente por testigos insospechables, le retratan como un hombre honesto, trabajador y honorable, y este modo de proceder le ha acompaado en el interior de la prisin. Pero su peligrosidad no se deriva de lo que ha acontecido, sino de lo que pueda acontecer, para lo cual existen influjos poderosos que difcilmente desaparecern en un hombre como l; ya en su perfecto desarrollo. G. representa un peligro grave para su propia familia, ms inmediato todava para su esposa e hija si pretende llevar a su hogar el equvoco concepto de autoridad paterna que tiene imbuido tan profundamente; representa tambin una grave amenaza para la sociedad en general; quiz no vacilara en matar a cualquiera que tuviese con su padre la menor dificultad, como no vacil en matar a Sil propia madre por un motivo intrascendente. Posiblemente no se repitan otra vez las circunstancias del caso presente: posiblemente tambin los aos de reclusin alteren su estructura moral y le hagan reaccionar favorablemente; pero ante estas inciertas probabilidades, 12 Corte sentenciadora, atenta a la orientacin del Cdigo vigente, cree que se impone obrar con energa . . . "

Al .L
(ARTS. DEL 325 AL 328 DEL C. P,)

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NOTA: Habindose modificado por Decreto del 21 de diciembre de 1993, publicado en el Diario Oficial de la Federacin ellO de enero. de 1994 el rubro del captulo IV del ttulo dcimo noveno para denominarse HOMICID10 EN RAZN DEL rARENTESCO o RELACJ6N, derogndose los artculos 325, 326 Y328 del Cdigo Penal y por las razones que ya se han expuesto en el sentido de que esta obra es texto c;" las Escuelas y Facultades de Derecho, as como por razones histricas, se consideran dejar el captulo tal y como aparece en ediciones anteriores, adems de que Cdigos Penales de los Estados de la Repblica no han sido adecuados a la legislacin penal para el Distrito Federal.
TEMARIO

117. Breve resea histrica; razn de la atenuacin; el infanticidio genrico

y el especial en la legislacin mexicana.-Jl8. Evolucin paralela de la penalidad en infanticidio y. aborto; etiologa comn: razn de la mayor atenuacin para el aborto: la solidaridad.-119. Proporcin de frecuencia entre infanticidio y aborto; sustitutivos del delito.-I20. Modos de comisin del infanticidio.-121. Infanticidio por accin u omisin.-I22. El infanticidio en la legislacin mexicana; sistemtica de exposicin.-123. Legislacin de 1871: oitica.-124. Legislacin de 1929; el filicidio; crtica.-125. Legislacin vigente.-126. El infanticidio genrico; los ascendientes como sujetos activos: elementos co'nstitutivos.-127. Primer elemento: muerte; naturaleza doctrinaria del infanticidio.-128. Segundo elemento: muerte dentro de las setenta y dos horas del nacimiento.-129. EI.nacimiento; su. concepto.e-I. El criterio de viabilidad no importa para la integracin del delito.-131. Delito imposible de infanticidio; la tentativa.-132. Comprobacin mdico-legal de la muerte del infante.-133. Tercer elemento; relacin de descendencia entre victimario l' vctima; prueba de la filiadn ........134. Filiacin legtima o naturaI.-I!5. Penalidad del infanticidio genrioo.-l!6. Infanticidio honoris causa; la madre como sujeto activo: requisitos legales.-137. Participacin de terceros en el infanticidio; su penalidad; agravacin especial para ciertos

participes.

117. El infanticidio -muerte de un recin nacido- ha sido reprimido de muy diversas maneras dentro de su evolucin histrica. Garraud er dice: "La clasificacin de este hecho como un delito especial, ha obedecido, tanto a un sentimiento de severidad, de indignacin contra el que mata a un ser dbil y sin defensa, como a un sentimiento de piedad para la madre que mata al fruto de sus entraas para ocultar su deshonor:' En las primitivas tribus se mataba a los infantes, en ge67

Traite. Ob, cit., tomo IV, prrafo 1876.

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neral a los intiles por su edad o enfermedades, para disminuir las caro gas econmicas y las molestias inherentes al conglomerado social en sus incesantes migraciones. En Cartago, se sacrificaban religiosamente menores a las crueles deidades; en Grecia -Esparta y Atenas- y en la Roma primitiva, se les eliminaba por fras razones de seleccin eugensica. Posteriormente, salvo el derecho del pater para disponer de la vida de sus hijos -entre ellos los recin nacidos-, se consider el infanticidio como crimen' merecedor de extrema severidad, involucrado dentro del concepto de parricidio. En la poca de los emperadores Valentiniano y Valente se retir a los padres de familia el derecho de vida o muerte de sus descendientes, derivado, segn Mommsen," del concepto de propiedad. Constantino, en sus constituciones, prohibi y castig la muerte del descendiente. En tiempo de Justiniano se declar la prohibicin en forma definitiva. El antiguo Derecho Espaol -salvo el Fuero Juzgo (L. VI., tt. IIJ, ley 7'), que ordenaba pena de muerte o ceguera a los infanticidas- no estableca categora especial para este delito, el cual deberla juzgarse conforme a las reglas del homicidio o del parricidio, en sus casos. En Francia, Enrique IJ public un edicto imponiendo pena de muerte a la madre aun por simples presunciones, tales como la ocultacin del embarazo. Beccaria protest contra las severas penas usadas en Europa, pero limit sus argumentaciones al egosta infanticidio ejecutado por la madre con propsito de ocultar su deshonra sexual, infanticidio honoris causa, diciendo que este delito "es efecto de una contradiccin inevitable en que se ve colocada una persona que por debilidad o violencia haba cedido; quien se halla entre la infamia y la muerte de un ser incapaz de sentir, cmo no ha de encontrar preferible sta a la miseria segura a que se veran reducidos ella y el infeliz fruto?" Por otra parte, agregamos nosotros, la penalidad exagerada resul ta estril, mejor dicho, se transforma en protectora del delito y del delincuente; recurdese el tpico ejemplo dado por los juzgadores franceses absolviendo sistemticamente a las reos de infanticidio y de aborto, cuando la ley, en contra de la opinin humana de 'Beccaria, sancionaba estos delitos con la-desproporcionada e injusta pena de muerte; cuando la ley no ha sido piadosa, lo han sido Jos jueces o jurados encargados de aplicarla, resultando as que la exagerada sancin, por curioso fenmeno, se transforma en fuente de impunidad para el delito, pues la pena monstruosa protege al reo. En comento de este resultado,' Garraud .. dice: "El nio que viene al mundo, no tiene 'todava lugar en Ja sociedad; vive ignorado; es fcil quitarlo del nmero de vivientes hasta eJ da en que su nacimiento es declarado. Se ha credo detener, por Ja amenaza de una pena terrible, a aquellos que se sienten inclinados a
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El Derecho Penal Romano. Ob. Traite. Ob. cit., tomo IV.

cu.,

tomo 11, pg. 97.

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abusar de esta situacin atentando contra la vida del recin nacido. La ley consigue su objeto? La exageracin de la penalidad detiene el desarrollo de este crimen? Es un hecho conocido que en Francia el nmero de infanticidios tiende a aumentar, a lo menos antes de la Gran Guerra. De este crecimiento, continuo e inquietante, sus dos principales causas son la opinin que condena la maternidad fuera del matrimonio. La severidad del Cdigo es impotente contra estas causas. As, las condenas son raras, aunque los infanticidios sean numerosos. El jurado, asustado de la severidad de las penas, admite frecuentemente el motivo de justificacin alegado ordinariamente por el acusado de que el infante naci muerto, o descarta la intencin de matar, o, cuando lo declara culpable, le concede, 99 veces por 100, circunstancias atenuantes. Es que los jurados no pueden asimilar al asesinato una muerte de la que un sentimiento de pudor o de honor es a menudo el mvil." La prdica de Beccaria encontr eco satisfactorio dentro de todas las legislaciones, las que crearon un delito especial disminuyendo las penas generales del homicidio para el infanticidio honoris causa. Pe.' nalidad bastante atenuada existe en Alemania, Hungra, Italia, Blgica, Holanda, Portugal, Espaa y en todos los pases iberoamericanos. El Cdigo Mexicano, separndose un poco de la tradicin general, estatuye un delito de infanticidio /!,enrico (art. 325 del Cdigo Penal, ahora derogado), en que la atenuacin se concede cualquiera que sea el mvil de la muerte, y un infanticidio especial, honoris causa (art. 327 del Cdigo Penal, ahora derogado), en quela atenuacin es mayor. En siguientes prrafos estudiaremos estas dos figuras. liS. La evolucin histrica del infanticidio, en lo que concierne a la atenuacin de la penalidad, se traz paralelamente a la del delito de aborto; el mvil que tiende a evitar una maternidad no deseada puede manifestarse, o suprimiendo la vida del feto en el decurso de la gestacin (aborto), o suprimiendo la vida del infante al advenir el nacimiento (infanticidio). No obstante que infanticidio y aborto pue den reconocer las mismas causales inmediatas: ocultacin de un desliz sexual, miseria econmica, comodidad, propsito eugensico, limita. cin de una familia numerosa, supresin de un ser para evitarse cornpetencia econmico-hereditaria, odio, etc., la atenuacin en caso de aborto es superior a la de infanticidio. Entre nosotros ste se sanciona, en su forma genrica, con seis a diez aos de prisin (art. 32G del Cdigo Penal, ahora derogado), y el especial honoris causa, con tres a cinco aos (art. 327 del Cdigo Penal, ahora derogado); las sanciones del aborto son de uno a tres aos o de seis meses a un ao de

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prisin, segn que lo efecten terceros o la propia madre, sta con propsito de ocultar su deshonra (arlo 330 y 332 del Cdigo Penal. El abismo que existe entre la penalidad de una y otra infraccin, especialmente en Francia, hizo exclamar a Destrivcaux: 70 "entre el crimen de una mujer que se hace abortar en el sptimo u octavo mes de embarazo y el de la que mata a su hijo en el momento en que acaba de nacer, no existe una distancia tan grande como entre la pena de reclusin y la de la muerte". No obstante que reconocemos la etiologa comn del aborto y del infanticidio, nos parece falsa la hiriente observacin del comentarista francs, y adecuada la menor penalidad reservada al aborto; en efecto, a pesar de que los propsitos y las consecuencias finales de ambos delitos pueden ser iguales, el bien jurdico protegido a travs de la sancin tutelar penal es distinto; el feto o embrin, cuya muerte o disociacin persigue el abortador, constituye una esperanza, una simple expectativa de vida humana, incierta todava en su realizacin por estar sujeta a los peligrosos azares de la continuacin del embarazo y del nacimiento; en cambio, la verdadera y completa personalidad humana, salvo ciertas ficciones del derecho privado, se adquiere biolgica yjurdicamente en el instante mismo del nacimiento, en el que la fisiologa del recin nacido, anteriormente tributaria, adviene ya en forma individual, autnoma, respecto de la fisiologa materna; el recin nacido es un ser humano definitivamente individualizado por su diferenciacin de la madre. En resumen, la vida del infante es un bien jurdico de mayor categora que la vida en formacin; la colectividad tiene mayor inters demogrfico en el nio que en el feto. Por otra parte, examinando el problema conforme a un criterio rigurosamente positivo, independientemente de las consideraciones sentimentales, resulta que la conciencia de la especie, la conciencia social de convivencia humana, es ms enrgica mientras mayor identidad existe con el ser a quien se dirige; a mayor semejanza corresponde mayor simpata psquica o moral; por eso la transgresin efectuada por el victimario de un infante es ms grave que la del abortador. El infanticida, considerado objetivamente, representa mayor peligro para la comunidad que el abortador, porque viola normas superiores de solidaridad humana; eso explica el definido sentimiento de alarma pblica que sesiente vigoroso al descubrirse la frecuente muerte de los recin nacidos. 119. Desde el punto de vista de su frecuencia, el infanticidio y el aborto no son paralelos, sino, por decirlo as, complementarios; al aumentar los abortos disminuyen casi proporcionalmente los infanticiro Cita <le Oarrnud. Traite, Ob. cit., tomo IV, prrafo ZO~.

...

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dios. Sin embargo, no es el aborto el verdadero y correcto sustituto del infanticidio. Ante el innegable problema de la existencia de este delito, ante el irremediable fracaso de las normas represivas y ante lo como pIejo de s,! etiologa, que reconoce como constantes preferentes el desprecio de ,la maternidad en las solteras y la imposibilidad en que Se encuentran muchas madres para trabajar atendiendo al mismo tiempo sus deberes maternales, debern favorecerse '-socialment~ ,aquellas reformas tendientes a la obtencin de. una maternidad libre, on~ien'te " " y preparada econmicamente: educacin sexual correcta y oportuna, uso voluntario de los anticonceptivos, posibilidad de investigacin de la paternidad, supresin de la sancin penal para la exposicin de menores (art. 342 del Cdigo Penal) , incremento de las instituciones benficas para expsitos, estricto cumplimiento de las disposiciones del articulo 123 de la Constitucin sobre trabajo de embarazadas y parturientas, y, sobre todo, equitativa organizacin econmica e intensa propaganda contra el prejuicio de la maternidad extrarnatrimonial. Sodi," findose de los datos oficiales, parece negar importancia al problema: "En Mxico el infanticidio es un delito muy raro, tanto que desde el ao de 1899 hasta el 9 de julio de 1907 la estadstica del Distrito Federal registr nicamente nueve casos bien comprobados"; pero no hay que olvidar que este delito, objetamos, es por su tendencia ordinaria muy misterioso y dificil de investigar; oficialmente se conoce de casos excepcionales; creer en las estadsticas judiciales nos llevarla a la conclusin de que el aborto, tan frecuente actualmente. es inusitado porque son muy contados los casos de consignacin, segn las estadsticas de la Procuradura de Justicia del Distrito Federal. La prctica clandestina del aborto, muchas veces por manos inescrupulosas, alcanza cifras extraordinarias. Ante esta realidad y para evitar mayores daos, sin emitir juicios de valoracin tica o religiosa, sera preferible el establecimiento de clnicas autorizadas para la prctica higinica del aborto y, muy especialmente, una correcta educacin sexual, y facilitar el uso y la explicacin de los modernos mtodos anticonceptivos. 120. A diferencia del aborto, que para efectuarse COn xito y sin exagerado peligro para la vida de la madre necesita generalmente de la ayuda de tercerosy del conocimiento de su tcnica mecnica o qumica de ejecucin, el .infantiCidio es un delito primitivo por su sencillez y rudeza de comisin. AsI. se explica que, comparativamente con el aborto, sea ms frecuente en los campos que en las Ciudades y que, dentro de los permetros urbanos, acudan a l individuos de las clases.
11

Nuestra ley penal. Ob, cit., tomo 11, pg. 306.

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sociales ms bajas, porque su ignorancia o miseria econmica les impide utilizar los-servicios- de un abortador profesional. En el infanticidio, la madre no expone en nada su propia vida, _ no necesita conocmientas ni ayuda externa, el delito se efecta en un ser desamparado sin posibilidad de defensa, cuya desaparicin es fcil. Segn Tardieu," los diferentes gneros de muerte, en su orden de frecuencia, son: sofocacin, inmersin en las letrinas, fracturas del crneo, estrangulacin, sumersin, falta de cuidados, heridas, combustin, exposicin al fro, hemorragia umbilical, inanicin y envenenamiento. La sofocacin, procedimiento el ms frecuente, se efecta por la oclusin violenta de las vas respiratorias, aplicando la mano sobre la boca y las 'fosas nasales o taponndolas con lienzos o por cualquiera otro procedimiento que impida la respiracin del recin nacido. La inmersin en las letrinas, modo muy usado en los infanticidios por las domsticas mexicanas, en ocasiones tiene lugar despus de muerto el nio, como modo de ocultacin del cadver. La muerte por fractura del crneo del infante se registra por su precipitacin desde cierta altura o por su estrellamiento contra el suelo o por golpes o fuertes presiones. La estrangulacin -presin de la parte anterior del cuello-, cuando es completa, causa la muerte por asfixia. La hemorragia umbilical es la consecuencia de la falta de sutura o del corte indebido del cordn umbilicaL Las otras formas son muy poco frecuentes y, especialmente la combustin, se emplea para hacer desaparecer el cadver y dificultar el posible- conocimiento del delito. 121. Desde el punto de vista jurdico, la muerte del infante puede deberse: a acciones fsicas positivas (sofocaciri, fractura del crneo, ahogamiento, heridas, etc.}, o a omisiones (abandono, falta de cuidado, ausencia de sutura del cordn umbilical, etc.) . Para la integracin de la figura delictiva de infanticidio poco interesa que ste sea efecto de accin o de omisin, dada la extensa frmula del delito en general contenida en el artculo 7 del Cdigo Penal. Por otra parte, lo importante para comprobar la transgresin es que la muerte sea causada por el ascendiente, cualquiera que sea el procedimiento adoptado por ste. - 122. Adquirida ya la nocin general del infanticidio, puede abordarse su estudio de acuerdo con la legislacin mexicana. La sistemtica de exposicin que emplearemos comprender: 1. El infanticidio en la legislacin de 1871; 2. El infanticidio y el filicidio en la legislacin de
7'~

I1tude mdco-lgale sur touortement, Pars, 1881, p:g. 4.

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III

1929; Y 3. El delito en el Cdigo vigente: infanticidio genrico, constitutvas, posibles sujetos activos y pasivos; el honoris causa, sus requisitos y participacin de terceros en el delito. 123. INFANTICIDIO EN LA LEGISLACIN DE l871.-Martnez de Caso tro, en la Exposicin de Motivos al Cdigo de 1871," justificaba la especial reglamentacin del delito as: "Ninguna legislacin castiga ya el infanticidio con la pena capital cuando lo comete la madre para ocultar su deshonra yen un instante acabado de nacer. Esto mismo establece el Proyecto, en el cual se han desechado las terribles disposiciones que contenan las leyes antiguas, que por su misma dureza han cado en desuso." Es decir, para la creacin de un delito especial de infanticidio, nuestra legislacin liberal tuvo en cuenta el propsito de honor de la madre homicida de su hijo y la necesidad de crear una pena ateImada distinta a la del homicidio en general. Sin embargo, en la redaccin del articulado se olvid el propsito, porque se defini el delito genrico de infanticidio sin tomar en cuenta el mvil de su comisin y sin mencionar la liga de descendencia entre victimario y vctima. Llmase infanticidio la muerte causada a un infante en el momento de su nacimiento, o dentro de las setenta y dos horas siguientes (art. 581 del Cdigo Penal de 1871). En este precepto se previ claramente la muerte in ipso par/u y la inmediatamente posterior. Cuando el infanticidio era cometido por terceros y no por la madre, la penalidad se fijaba en ocho aos, pena que se agravaba en un ao ms e inhabilitacin cuando el responsable fuera mdico, comadrn, partera o boticario, La nica penalidad prevista para las madres infanticidas, exista en el honoris cau",: cuatro aos de prisin (arts, 584 y 586 del Cdigo Penal de 1871). Esta absurda e injustificable reglamentacin fue comentada con severa maestra por Demetrio Sodio " "Llamamos poderosamente la atencin sobre los trminos en que est redactado el artculo 584. Segn este artculo, slo se Glstigar el infanticidio cuando ]0 cometa la madre con el fin de ocultnr SIl deshonra; de manera que, si lo comete con otro fin, no ser aplicable el artculo 584, y como slo el citado artculo es el que sirve de base para castigar a la madre infanticida, resultar que cuando sta mate al infante por motivo que no sea el de ocultar su deshonra, no habr pena que aplicar y el delito quedar impune." "La disculpa que la ley establece para la madre, y que consiste en la causal de 'por ocultar su deshonra', no tiene razn de ser para un extrao, el que debera responder de un homicidio calificado cuando ataca la vida
~;'I

7~

Exposicin de Motivos. Ob. ct; pg. 57. Nuestra ley pcna, Ob. cir., tomo 11. pgs. 303 y 304.

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de un infante. ~Por qu aplicar al reo nicamente la pena de ocho aos de prisin cuando su delito no puede tener las atenuaciones que, moral y jurdicamente, se reconocen y admiten en un homicidio que no es calificado? El que mata a un infante no slo ejecuta un crimen monstruoso en un ser indefenso, sino que generalmente es impulsado a cometer el delito por causas de inters pecuniario, lo que le da tintes .de mayor negrura al atentado." 124. INFANTICIDIO y FILICIDIO EN LA LEGISLACIN DE 1929.-EI ef- . mero Cdigo de 1929 -tan meritorio por habr introducido en la con: ciencia jurdica nacional nueva y vigorosa influencia-, tratndose de t la reglamentacin de los delitos en particular, cuando no copi literal: mente las disposiciones del viejo Ordenamiento de Martnez de Castro. . nos trajo mayor confusin por el desbarajuste de su articulado. En el infanticidio genrico conserv la anterior definicin sin hacer referencia a los posibles sujetos activos del delito y sin mencionar los mviles para justificar la atenuacin de la penalidad general del homicidio, e inmediatamente despus cre una nueva figura delictiva, la del filicidio, definindola: el homicidio causado por los padres, en la persona de alguno de sus hijos (art. 994 del Cdigo de 1929). En los artculos posteriores, existe contradiccin gravsima entre las penalidades del infanticidio genrico, del honoris causa y del filiCidio, delito que, dada su definicin, puede cometerse en el descendiente dentro de las 'setenta y dos horas del nacimiento o despus en cualquiera otra edad y en que, sin embargo, se atenuaban las penas del homicidio. El distinguido profesor de nuestra Facultad, Jos M. Ortiz Tirado," intilmente pretende resolver el logogrifo: "Dados los trminos de nuestra ley, estimo que, no obstante que en el rubro del captulo VIII se habla del 'infanticidio' y del 'filicidio', no se pens con ello crear una figura delictiva diferente, y por lo mismo, el filicidio no es otra cosa que la muerte ejecutada por los padres en la persona de alguno de sus hijos, en el momento de su nacimiento, o dentro de las setenta y dos horas siguientes: a esta interpretacin nos conducen los mismos trminos de la ley: l? El articulo 997 que habla de filicidio, en sus fracciones III y IV emplea la palabra infante, que, como ya dijimos, tiene la connotacin del nio en los primeros das del nacimiento, y por otro lado, el supuesto de la fraccin III slo puede 'referirse al nio recin nacido; 29 El artculo 993, que igualmente sanciona el filicidio, vuelve a referirse al infante; '39 En el artculo 99 se dice: 'cuando no sea la madre la que cometa el infanticidio'; 49 En el artculo 995 slo se habla
n.
fIJtmt~s.

Oh. cit., pgs. 108 y 109.

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del infanticidio causado por imprudencia y no se dice nada del filicidio causado 'tambin por, imprudencia; si fueran dos figuras delictivas diferentes, lgico sera que se hubiera previsto ese caso. Adems, no se concibe sino atendiendo al verdadero criterio informador del infanticidio (la proteccin de! nio en los tres primeros das de su existencia) que la sancin sea de diez o de cinco aos de egrl'gacin, segn el caso, cuando la razn y la justicia indican que 'la muerte :que por ejemplo causara un padre en un hijo de quince aos de edad fuera mayor que la impuesta al simple homicida; que, segn nuestra ley, artculo 974, es de ocho a trece aos; la fraccin III del artculo 975 nos vuelve a dar la razn en e! caso, ya que este precepto ordena que a las penas_ ordinarias se agreguen dos aos ms si el responsable comete el homicidio en un descendiente." Si los autores del Cdigo de' 29 realmente quisieron erigir el delito especial de filicidio amparando al hijo cualquiera que fuese su edad, debemos convenir entonces en que fueron muy desafortunados en la redaccin del captulo o que se inspiraron en una mala tcnica jurdica. 125. INFANTICIDIO EN LA LEGISLACIN DE 1931.-Ya hemos dicho que el Cdigo Penal vigente, separndose en parte de las legislaciones de otros paises, que limitan la nocin de infanticidio y su penalidad disminuida al causado por la madre con propsito de, ocultar su deshonestidad sexual, reglament una primera infraccin que hemos venido denominando infanticidio genrico (art. 325 del Cdigo""Pena1, ahora derogado), y una segunda, relativa al infanticidio honoris causa (art. 327 del Cdigo Penal, ahora derogado); la nueva legislacin tiene el mrito de haber evitado los errores de las anteriores codificaciones mexicanas de 1871 y 1929 a que en los prrafos anteriores nos referimos. 126. EL INFANTICIDIO GENRIco.-Llmase injnnticidio: la' muerte causada a un nio dentro de las setenta y dos horas de su nacimiento, por alguno de sus ascendientes consanguineos (art. 325 del Cdigo Penal) . Esta definicin legal del infanticidio genrico tiene e! mrito de indicar, por primera vez en la ley mexicana, los posibles sujetos activos de la infraccin: los ascendientes. El sujeto' activo de la infraccin ya no ser cualquier persona, como en los viejos cdigos, sino la madre, e! padre o los abuelos. El precepto emplea una frmula innecesa-. ria: "ascendientes consanguneos", porque el nio acabado de nacer no puede tener ni ascendientes por afinidad, ya que este parentesco se adquiere por e! matrimonio y se establece entre un cnyuge y los parientes consanguneos del otro, ni ascendientes civiles de adopcin, puesto que dentro de! trmino de setenta y dos "horas es imposible que se

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cumplan las formalidades legales para la adquisicin de esta tercera forma de la ascendencia: el recin nacido no tiene sino una clase de ascendientes, los consanguneos, resultando as innecesaria la mencin de esta circunstancia. Los elementos constitutivos de la forma genrica del delito, son: a) un hecho de muerte (homicidio); b) que la muerte se efecte en el nio dentro de las setenta y dos horas de su nacimiento; y e) que sea causada por alguno de los ascendientes.

127. a) El primer elemento es una aceren de muerte, o sea un homicidio en el sentido doctrinario y amplio de la palabra; esta privacin de la vida ajena, como constitutiva del infanticidio, establece el necesario entronque de esta infraccin con la ms general de homcidio. Por razones histricas, a que nos referimos en los prrafos primeros de este captulo, la muerte de los infantes por sus ascendientes, fue desprendida del concepto general de homicidio; crendosele tipifica. cin especial que permiti disminuir la penalidad en consideracin a los mviles del infractor; de todas maneras, aun. reconociendo que legalmente el infanticidio es un delito sui generis, su naturaleza doctrinaria -atenuacin del homicidiv- deber recordarse en la aplicacin de las reglas de este l timo delito para la comprobacin de la primera constitutiva: muerte (vase antes nm. 40) .
128. b) El segundo elemento -muerte causada a un nio dentro de las setenta y dos horas de su nacimiento- nos revela el sujeto pasivo de la infraccin, un infante recin nacido. Es plausible la supresin en el Cdigo vigente de la errnea figura de filicidio a que se refera el de 1929, porque tratndose de hijos de ms edad no puede existir razn que atene la penalidad de los ascendientes que los privan de la vida; es ms, dada la gravedad de la infraccin, muchas legislaciones la involucran dentro del parricidio. La muerte ha de tener lugar exactamente antes de que venzan setenta y dos horas, a contar desde el nacimiento. La eleccin del plazo de setenta y dos horas es netamente emprica; otras legislaciones fijan plazos distintos: el Cdigo Italiano, los primeros cinco das; el peruano, cuarenta y ocho horas despus del parto; el portugus y el brasileo mencionan el momento del nacimiento o los ocho das siguientes; el austraco slo admite infanticidio en la muerte realizada dentro del alumbramiento; los cdigos alemn y belga exigen que tenga lugar durante el parto o inmediatamente despus, sin fijar plazo; el Derecho Francs se refiere al recin nacido sin expresar lo que debe entenderse por ste.

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~~f9:I.EI plazo de stent'Y:'dos horas deber contarse dermornnto '

de lo 'qu' debe entenderse, po~' naci~ii:nto ,~s 'definitivotpara{la.'inte: gracin del delito' y;~ademas:stableela llie';:'divisoi'ia' entre el-infan,ticidio:y'el 'aborto.' Este;~ltimb'deto 'consiste 'enIZa,' muerte 1del l'jYroc 'dueto de 'ZacontepCin en!cu~Zqi.iieT momento ,de-:Za'jYreei. 1: (ai(;' 329 del :Cdigo' Penal)'; es decir, .la" psi~iJidad delictiva '~ealiort() 'cesa /con.la conclusin de 'Ia preez;' o sea"con el nacimieio .del rinfante, aontecimierio en -que se' empieza ~'a,' contar el 'plazo de, setenta :y' dos horas (delifantiddio. 'L;;' legislacinlmexiciia'no'eilo; dice lo de be en ten derse porc'nciffiiento para- los .efectos 1egles: ,:por otra 'par, ,te.ell Cdigovigente suprimideIa dfriicin" de! in'faIiticidio elreal iz,! in' ipso'pa~t':-,mme'nto del nacimienros- '~quehada' referencia .el 'Cdigo de~ 187 1'1 Sgri' Cuello Caln/'Ia "dificultad.'consiste' en determinar cundo el hijo ha de' entenderse nacido. para distinguir este' delito', deltaborro." Binding considera que el nifi ha nacido'cuando se haya <sephdq en parte, .aun. cuando no .sea' por.complet; de la madre, de modo qeel.Influjo morrahpuedalvenir ' de, fuera.: anloga 'e'sl];; opinlqnde' Holtzendorff, "para -quinbasra' que, haya comenzado !a vivir fuera del 'vientre de lmadrersirique 'obste, que unarprtedel ,rio'~t dentro; para Olshausen'la 'seal, de nacimiento, so,", .los .dolores del.partr'Liszt afirma queel.nacimiento comienzacon lacesacn. de la .respircin. placentaria'y con la' posibilidad' de' la respiracin 'pulmonar; segn'Garraud.1noes .preciso que el nio haya 'vivido -Iavidaextrauterina: la muerte .ejecutada. in,,ipsolPal'tu, todava 'en: el Seno de la madre; sera 'segnramenie -un infanticidon para .Russell, no 'hay nacimiento 'hasta que el.curpoha- sahdn-delventre.de.la.madre: Kenny, dice que el nacimientoconsiste len' la' expulsin fcompleta del cuerpo del nio fuera de su madre. es decir, 'su entrada en el mundo; -la expulsin parcial no basta.':':!:':'Wr' .,"' ..,b"','Jo,~ '''' -, ",,! ~q " .~1. En .nuestro concepto,' el "elenieno nacimiento) por.l-SllS cractersti<cas tcnico-biolgicas, debe ser establecido por [peritajerindoo-Iegista, 'pudindose fijar como'o-iterio en'Mxicor supesta Iasupresn del in,fanticidioen el momento del nacimiento. el deque.elrnioba nacido cuando .defnitiva o 'parcialmente' expulsado del seno' !ll'a~errio, sufisiocloga esTya'autnomayno t;ibutari~, d~ .. la.'fisio~oga,matera~~I.~ '{"'!

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VIVO, sin que para los efectos penales importe el concepto de viabilidad a ,que se refiere el artculo 337 del Cdigo Civil (para los efectos legales, slo se reputa nacido el feto que, desprendido enteramente del seno materno, vive veinticuatro horas o es presentado vivo en el Registro Civil)', porque la norma penal atiende directa e inmediatamente a la realidad de los fenmenos humanos y no a las frecuentes ficciones del derecho privado; el recin 'nacido, por el hecho de vivir, independientemente del ~oncepto de viabilidad, merece la proteccin legal a travs de las normas represivas que sancionan su supresin; la viabilidad es la aptitud .para la vida, pero no la vida misma que puede existir momentneamente sin aqulla. Tardieu 11 dice: el infanticidio consiste en el hecho:de privar de la vida a un nio recin nacido que ha salido vivo del seno de su madre; es indispensable que el nio haya nacido vivo, pero. no es necesario que haya nacido viable.

131. Si el nio nace muerto y los padres, por ignorancia, pretenden su supresin del nmero de los vivientes, no puede existir la figura completa y acabada del delito de infanticidio; sin embargo, dado 10 extenso de nuestra definicin deIa tentativa, creemos que el delito imposible de infanticidio ser sancionable en aquellos casos en que se compruebe la ternibilidad de 'sus autores por el 'empleo de medios idneos para haber causado la muerte, es decir, de hechos encaminados directa e inmediatamente a la realizacin del delito, no consumado por una causa ajena a la voluntad del agente.Ta previa defuncin del nacido (art. 12 del Cdigo Penal) . Como opinin en contrario, pode. mos mencionar entre nosotros la de Ortiz Tirado," quien manifiesta que no podrn reputarse como actos idneos aquellos que se ejecutan para privar de la vida a quien no la tiene. 132. En lo que concierne al problema de la comprobacin mdicolegal de la muerte del infante, Tardieu" indica que "por corto que sea el intervalo que separe el nacimiento del nio salido a la luz vivo del en que pereci vctima de un infanticidio, la nueva vida dejahue- ' Ha en sus rganos, sobre todo en aquellos cuya funcin no empieza sino con la vida extrauterina, es decir, en los rganos respiratorios. stos, en efecto, son los primeros que se despiertan en el seno del nuevo medio en que el recin nacido debe vi~ir, y el primer grito que -ste exhala, es la seal de la primera inspiracin y, al mismo tiempo, de modificaciones profundas en el estado de los pulmones, donde el aire'
11

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1$1

L'iniantcide. pg. 48. Apuntes. Ob. cit., pg. 102. L'jnfatjlicide. Ob, cit., pg. 48.

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ha penetrado por yez. primera. Del examen de los' pulmones surge el signo capital o la prueba que el nio ha respirado o no ha respirado. Conviene ponerse en guardia contra un error cuyas consecuencias seran graves, y no sustituir como acontece a menudo en e! lenguaje de los magistrados y hasta en el de los mdicos, a la cuestin de saber si e! nio ha vivido, la de saber si ha respirado. En efecto,' el nio que ha respirado, ha vivido indudablemente, pero la recproca no siempre es verdadera, porque e! nio que no ha respirado puede no obstante haber nacido vivo, pues existen otras pruebas evidentes de la vida, por ejemplo, en el aparato circulatorio; as, en el nio recin nacido que no ha hecho ningn movimiento, que no ha gritado, puede la sangre circular llevando la vida a todo e! cuerpo". De todas maneras, la demostracin ms frecuente y ms atendida en la prctica de que la vctima fue muerta despus del nacimiento, es la docimasia pulmonar hidrosttiea, que consiste en probar la densidad de los pulmones, sumergindolos en u'll recipiente lleno de agua, en cuya superficie sobrenadan si han respirado, y a cuyo fondo caen si todava se hallan en estado fetal. Segn 'la Ordenanza austraca, la . tcnica operatoria de la docimasia se verifica del siguiente modo: "despus de haber comprobado el estado del diafragma, el grado de dilatacin de los pulmones y su situacin en e! trax, se sacan los pulmones con el corazn y el timo de la cavidad torcica: se toma nota del estado de la superficie pulmonar, del de sus bordes y su consistencia; se ponen despus todos estos rganos en un ,jaso bastante profundo y lleno de agua fra, y se ve si sobrenadan; se separan despus el corazn y e! timo, hacie~do la prueba de l~ sobrena~i'cin co~, cada pulmn, exammando previamente e! contenido de los bronquios. Hecho esto, se va cortando cada pulmn, se le examina, 'se le corta en pedazos, viendo si dichos pedazos se mantienen sobre el agua o si' algunos se hunden o tienen tendencia a hundirse".

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133. e) La relacin de descendencia entre victimario y vctima es constitutiva de! infanticidio. Cuando la muerte de un recin nacido es causada por extraos directamente, sin participacin alguna de sus ascendientes, el delito consumado ser, no el infanticidio, sino un homicidio calificado por la existencia a lo menos de la alevosa, ya que la vctima, 'por razn de su edad, est imposibilitada para defenderse; esta conclusin es equitativa, porque los .extraos autores directos de la muerte no proceden en uso de los mviles o propsitos que han configurado histricamente el delito su; generis de infanticidio. As, e! Cdigo vigente extirp de nuestra legislacin el vicio de no sealar

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en el infanticidio genrico a los ascendientes como posibles sujetos activos de la infraccin. La prueba de la filiacin del recin nacido no es tributaria de las normas contenidas en los artculos 340, 341, 360 Y siguientes del Cdigo civil, siendo suficiente que, dentro del proceso y conforme a las formas probatorias reglamentadas en el Cdigo de Procedimientos Penales, se establezca dicha filiacin como un hecho indudable. (En esta materia puede consultarse lo que al tratar de parricidio se explic en el nm. lll.)
< 134. La filiacin de la vctima puede ser legtima o natural, ya que el artculo 325 del Cdigo Penal (ahora derogado), al hablar de ascendientes, no establece distincin alguna.

135. La penalidad del infanticidio genrico que hasta ahora hemos venido estudiando, es de seis a diez aos de prisin (art. 326 del Cdigo Penal, ahora derogado); es fcil observar que el mximo y mnimo de esta pena representan una atenuacin si se les compara con los del homicidio simple, ocho a veinte aos de prisin, y sobre todo con los del calificado, veinte a cuarenta aos de prisin (arts. 307 y 320 reformados del Cdigo Penal). El establecirliento de la penalidad atenuada en el infanticidio genrico evita imponer a los ascendientes la grave sancin delhomicidio calificado por la existencia de alevosa y ventaja. 136. EL INFANTICIDIO "HONORIS CAUSA".-Nuestra legislacin,' despus de reglamentar las normas y la penalidad del infanticidio genrico, crea un segundo tipo provisto de mayor atenuacin. Se aplicarn de tres a cinco aos de prisin a la madre que cometiere el infantici-' dio de su propio hijo, siempre que concurran las siguientes circunstancias: l. Que no tenga mala fama; Il, Que haya ocultado su embarazo; lIl. Que el nacimiento del infante haya sido oculto y no se hubiere inscrito en et Registro Civil; y v. ue el infante no sea legitimo (art. 327 del Cdigo Penal, ahora derogado). . El legislador no ha mencionado expresa y literalmente que la causa de mayor atenuacin en este caso sea el mvil de la madre de ocultar su deshonor suprimiendo el producto de sus amores ilcitos, pero se deduce este propsito de los requisitos sealados en las cuatro fracciones del precepto. . En el infanticidio honoris calisa, la madre es el nico sujeto directo de la comisin del delito; ni el padre ni los abuelos podrn gozar de la mayor atenuacin, aun cnando demuestren que al cometer el infanticidio no persiguieron ms objeto que el evitar la revelacin de los

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deslices erticos de la parturienta. En este mtanticidio, el Cdigo Mexicno no se aparta de la tradicin adoptada en on as legislaciones que lo reglamentan en forma muy semejante. En primer lugar, se exige que la madre no tenga mala fama, porque cuando sta, por su viciada conduca sexual precedente o por cualquier forma de degradacin, no tiene ya inters en ocultar sus deslices, sera absurda la atenuacin por el propsito de honor. Igualmente, es menester que haya ocultado su embarazo, ya que, si ste se ha hecho pblico por la exhibicin de la previa gravidez, la muerte del infante podr haberse inscrito en el Registro Civil, porque esta inscripcin ha hecho pblico el misterio del nacimiento; ste debe ser.. clandestino; la penalidad de tres a cinco aos est reservada a aquellas madres que cometen el homicidio de sus propios hijos para lograr, se ignoren sus anteriores relaciones sexuales. ,Con el mismo objeto se exige que el infante no sea legtimo, pues cuando la concepcin es matrimonial, el temor de la deshonra no puede existir en la madre; Garraud 80 afirma que al aplicar las leyes una sancin benigna en' el infanticidio honoris causa cuando se trata de un hijo ilegtimo, lo hace como una protesta indirecta contra las leyes que dejan sin proteccin a la mujer engaada y abandonada, pues ningn legista ha pensado en justificar la atenuacin d la pena por el solo hechode que el recin nacido sea hijo ilegtimo. Sin embargo, Cuello Caln 81 manifiesta que no es' preciso que la madre sea soltera, porque tambin se concibe la existencia de! mvil de ocultar la deshonra en la mujer casada. verbigracia, la mujer que, largamente separada de su marido, ha concebido de adlteras relaciones o la mujer casada que ha concebido' antes de su matrimonio. Como el Cdigo Mexicano expresamente menciona como requisito de este infanticidio la descendencia ilegtima, no podremos aceptar en todos sus extremos .Ia justa observacin del maestro espaol. La llamada causa de honor para atenuar sensiblemente las penas a las madres infanticidas, sigue siendo necesario considerarla, especialmente dentro de grandes capas de la poblacin. Sin embargo, no puede ignorarse que afortunadamente cada da la mayor libertad sexual, no slo en los hombres sino en las mujeres, hace que no se vea necesariamente como un deshonor la maternidad de las solteras. 137: PARTICIPACIN DE TERCEROS. EN EL INFAr<TICIDlo.-Cuando la muerte de un recin nacido se ejecuta directa e inmediatamente por terceras pe.tsOilaS extraas al mismo; sin intervencin alguna de sus ascendientes, segn dijimos con anterioridad, el delito cometido ser el
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81

Traite. Ob. cit., tomo V. prrafo 1789. Derecho Penal. Ob. ct, tomo 1I. pg. 439.

120

DERECHO

PE~AL

MEXiCANO

de hornicidio con las calificativas que Jo acompanen, dentro de ellas ineludiblemente la alevosia, consistente en emplear medios que no dan lugar a defenderse ni a evitar el mal que se .quiere hacer. Pero cuando los terceros son simples partcipes en el infanticidio ejecutado por los ascendientes del recin nacido, entonces, de acuerdo co.n el artculo 13 del Cdigo Penal yen atencin al espritu de los artculos 51 Y56 del mismo Qrdenamiento, se les debern aplicar las penas atenuadas del infanticidio genrico, pudiendo los jueces aumentar o disminuir la sancin respectiva, dentro de los lmites fijados por la ley, segn sea su participacin. La jurisprudencia espaola se inclina a una solucin contraria a la que acabamos de expresar, porque considera a los que, no siendo ascendientes, cooperan en el infanticidio como cmplices de homicidio; no obstante, la legislacin mexicana, en el Libro 1 del Cdigo Penal, es explcita y ordena que a los partcipes del delito, que en este caso es infanticidio, se les aplique la pena dentro del minimo y mximo fijado' para el delito cometido, sin embargo, no siempre la aplicacin, para los partcipes en el infanticidio, de la penalidad atenuada,. nos parece equitativa, pues en ocasiones su participacin es tan grave, que debera poderse aplicarles sanciones mayores. Si en el injanticidio tomare participacin un mdico, cirujano, comadrn o partera, adems de las penas privativas de la libertad que tes correspondan, se tes suspender de uno a dos aos en el ejercicio de su profesin (art. 328 del Cdigo Penal, ahora derogad).

CAPTULO Xl

ABORTO
(ARl'S. DEL

329

AL

334

DEL

C. P.)

TEMARIO

138. Breve exposicin histrica del delito de aborto.-139. Tendencia de atenuacin de la penalidad: su relacin con el infamicidio.-140. Legislacin comparada; proyectos legslativos.c-Il . La polmica del aborto; opiniones abolicionistas del dclito.-142. Opiniones favorables a su conservacin.e143. Opinin del autor: perdn judicial.-144. Conceptos de la palabra abor00.-145. Concepto obsttrico.-146. Concepto mdico legal.-147. Conceptos jurdico-delictivos: delito de aborto propiamente dicho y delito de feticldio.-148. El aborto en la legfslacn de 1871.-149. El aborto en la legislacin de 1929.-150. El aborto en la legislacin vigente; definicin; critica a Ia denominacin del delito; mritos de la nocin del delito como feticidio.eISi. Crtica de Emilio Pardo Aspe a la nocin actual; hiptesis de la tentativa y del parto prematuro artificiaI.-1S2. Elementos del delito.-153. La muerte del producto durante la preez como nica constitutiva material; nocin de la preez; nocin del naciroiento.-IS4. Presupuestos necesarios del elemento material; embarazo o preez de la mujer y maniobra abortiva.-1S5. Elemento moral: intencionalidad o imprudencia criminales.e156. El aborto casual no delcruoso.c-Iz. El aborto patolgico no es dclicluoso.-158. Hiptesis legales de abortos punibles; abortos practicados por terceros con o sin consentimiento de la madre; abortos procurados vcluntariamente o consentidos por la madre; el honoris causa ....,...159. Abortos pravo cados no punibles.-I60. Aborto por imprudencia de la mujer; derogacin de las reglas generales.-161. Excusa absolutoria para el aborto en caso de violacin.-162. Causa especial de justificacin: aborto teraputico.

138. El aborto provocado y su consecuencia ordinaria: muerte del feto, ha sufrido intensas transformaciones jurdicas en el transcurso del tiempo y en los distintos lugares; en un principio, impunidad absoluta; despus, penalidad exagerada; posteriormente, atenuacin de.Ia sancin; en la poca presente, vigorosa tendencia a declarar impunidad en los abortos efectuados a solicitud de la madre, en clnicas adecuadas; y por facultativos especialmente. autorizados o, al menos, licitud de ciertos abortos por causas eugenscas, de miseria, de familia numerosa, etc., siempre que se practiquen higinicamente por 'especialistas facultados, no faltando quienes aboguen por estatuirlo como
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122

DE.RECHO PENAL MEXICANO

~~')bligat6rio en algunos casos;" estos

esench:i~los' grandes li'~e'a mientes de, su evolucin. 'En captulo anterior hemos explicado cmo '\a"tendencia' de atenuacin, mayor' en 'estedelito, se' ha desarrollado paralelamente ala de infanticidio' (Ver antes 'mms. 117 Y liS). ' En las leyes d la antigua India, Cdigo deMan, Cuando una mujer de casta muy elevada caa' en 'falta 'con un hombre d 'tasta 'muy baja, se "dalla muerte al hijo, sea provocando el aborto o por el 'suicidio '. . . , -r .' . de la madre; este aborto obligatorio tena el propsito de mantener la pureza 'de la sangre en las castas .elevadas, castigando severamente 'la infidelidad de la mujer, cometida I Contra su casta; la-creencia justifi'eadoiii de este aborto era eugensica. Salvo ciertas prohibiciones, en' Grecia 'no se miraba el 'b~i-to cdmilslloriesto;'los' filsofos hablaban de suprctic corno 'un hech natural. En 'Roma, segn Mommsen.sdurante los primeros tiempos fueconsiderado como grave inmoralidad el aborto provocado de un feto; sin embargo, ni en la pocarepublcana ni ~n,la primera' del Imperio fu'e.calficada. de "delito, dicha accin; segn las leyes regias, era Permitido 'al marido practicar el aborto :de su mujer comoderivacin 'del concepto" patrimona! sobreloshijos. ."Hasta la poca de )evero no sele 'some,ti, saricin'penal; y,entonces se hizo as de hecho: por 'modo extraordinario; aunque invocando para ello la ley del envenenamiento; la pena que se impona 'era la de confiscacin 1Y'dest!e.~'~~,: salvo, el"cas? q'lle';l: a.bol? hil9iie .!2!:ig!pad~ la muerte de la ,muJer. pues entonces se, llegaba hasta la pena .capital, En el.Digesto .la mujer era-castigada con el -destierro. ~;. r .. Con 'el' cristianismo .comenz a :;erse eri tel"a hort6\ui ~~rdadio de.. .' r ',;.', ('.. _o;' .'" . lito, salvo que l.Derecho Cannico, imbudo en, las Je~ras anmIcas, distingui la-muerte del feto vivificado, con .alma.vy la del feto enque no resida esta;:laia establecer ladistincin'' S dcaquel'tembrin " " " " 1 '"1\' __ se animaba' de, seis' a diez .sernanas ,despus, de 'la, concepcin, segun el .. ,..... -, sexo; cuando el aborto causaba.lamuerte del feto.provisto de alma. la penalidadera la muerte, porque-Iaaccincondnaba ,,!'limbo un nma no.redimidaporIas aguasdeJbatismo; en'cas,ocoh.irario. las pe, .' ...... .' " : ' . ' 1" ...... ' " '..... ,. . ......., . , nas eran inferiores, pecuniarias gen.eralmente, salvo en las Partidas, en que se desterrabaal abortador .a una isla por cinco 'aos .(Partida VU, ; ' ) - . '. ' " . . " . , . . , I!' 11 "". tt. VII.I, ley 'S')" Conforme el edicto de Enrrque U de Francia.Ise cas, .) ',.\_'. '>, "1'"- .. , "iJ.' .,...'''__ ugaba con muerte a,' las mujeres por el solo hecho de, ocultar su emba..... " -' ;".1..,,'.' ,.,.", ,u.-,,, ,-.. ~,' ~,IH :,h'\ razo: este .e:chcto,fue. renovado duranteel,_slglq xvnrpor ]05 LUIseS.,.t , ". ,','I, .,' .~ . , " .~.~ ".'" " '--"'~d'. . _ .H, .1.1 [V .'En laantigua 'Iegislacion, de "Espaa.' el Fuero Juzgo castigaba con m}tert~l "o jcele'~ tt el6~jq e:, l.";'aiat>ari'h, sus'Hijs'\A,nte's"o de~sps' id el ria~ 't.",! \ J~' d! ,1 " :. , ,.<\,. " ' t . ... ._.' L, . J cimiento, ;,s.como alos que prporcoriaban hierbas abortivas (LIbro
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I
ABORTO

123

VI, tt. lJI, leyes l' y 6') . Las Partidas, como ari~s expresamos, siguieron' la 'distincin cannica sobre la animacin del feto, en penalidad de muerte o de' destierro en sus casos, En las codificaciones espaolas del siglo XIX no se establece distincin en' cuanto a la edad' intrauteri~.,' . na del-producto dela concepcin. C:'
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lEn el-siglo xvm se inici enrgico movimiento in~electualen contra de la severa penalidad del ab~i-to.EI pensamiento de Beccaria, protestando contra las penas de! 'infanticidio,' introdujo tambin en e! aborto la atenuacin. "Quien se halla 'entre la infamia y la muerte de un ser incapaz de sentir, cmo no ha de encontrar' preferible sta a la miseriasegura a que se veran redcidos elJa y el infelizfrutoi'vTodas las .legislaciones "actuales 'hah aceptado con mayor o menor intensidad la disminucin dela pena. Laatenuacinh'sido mayor en aborto que en 'infantiCidio; porque, como expresbamos: en -el- captulo anterior, aun cuando' ambos peden reconocer las' mismas causas, 'e!: bien jurdico protegido a- travs. 'de la sancin tutelar penal es distinto; el' feto o embrin.tcuya muerte o disociacin esel-objeto deseado' por el que hace abortar,' pertenece a la especie humana, .pero no es todava un hombre' sino una esperanza,' una simple expectativa incierta en su.realizacn por depender de los peligros de la continuacin del embarazo y' de! nacimiento, En cambio/el nacimiento 'proporciona al producto de la concepcin la verdadera personalidad humana biolgica y jurdicamente considerada; porque la fisiologa de! recin nacido, tributaria 'de la madre durante la vida tfetal.ses yaautnoma respecto a la fisiologa materna. La' vida del infante es un bien jurdico de mayor categora q'}e la vida en gestacinla conciencia de la especie es ms enrgica mientras mayor identidad existe con el ser a quien se dirige; ,por eso la transgresin efectuada, porel- infanticida es ms grave que la del abortador: aqul representa mayor peligro para la comunidad que ste, -porque viola normas superiores de solidaridad humana. Sin em; bargo no creemos que la impunidad del aborto debe ser necesaramen: te la mejor forma de impedir futuros .infanticidios .para 'maternidades no deseadasj preferible es en todo' caso, para que Ia maternidad, sea libre y conscientemente determinada, el .uso de los modernos mtodos anticonceptivos. ,,,

, I39:

140, En Francia, se' sealaba reclusin como pena del aborto (art. 317 del Cdigo Penal' Francs) ; la ley de 27 de marzo de 1923 sustituy la reclusin por prisin de seis meses a dos aos y. multa para. la mujer que practique sobre su persona o permita se le practique el, aborto, En Alemania la sancin de reclusin-r{art. 218 del Cdigo

I
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DERECHO PENAL MEXICANO

para laproteccin de sus intereses; 'pero la proteccin de iniereses contrala voluntad del interesado encierra una contradiccin: 1,
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, . I42:':. Contra los anteriores 'argumentos abolicionistas: el mismo Cuello Caln" esgrime en esencia las siguientes razones: a) es cierto que elhombretiene derechos sobre s mismo, pero stos no son ilimitados: no son' absolutos; sino que 'se hallan ms o menos circunscritos podas derechos de' los demshombres y por los de la colectividad; el derecho de disponer de s misma que puede tener una mujer, no es absoluta y sin limitacin alguna; se halla circunscrito por el respeto debidoal fruto de la. concepcin, por. ser ste una esperanza d vida, un ser, un hombre Iuturo..jcs ciertoque l I aborto muy-pocas vecesIlega 'al conocimiento de la-justicia, pero no.noses dado conocer el nmero depersonas que. intimidadas por la pena,- se hayan abstenido d practicarlo; c) .la razn; demogrfica, impedir la. despoblacin' de -ciertos pases, explica 'en ellos su sistema represivo del aborto; d) el aborto representa un serio' peligro para la salud-y lavida de lamujer, aun en aquellos casos en que se practique 'higinicamente; e) la supresin' del aborto' como delito aumentara considerablemente el nmero de abortos artificiale s . ; " . . ..:1..1..; -,~-, ~ Por su parte, Jimnez de Asa," en su 'ensayo Aspectos jurdicos de la eugenesia y de la seleccin/despus de rpido yatryente estudio, al preguntar si debe permitirse el aborto voluntario, se .responde: "LaS mujeres que no quieran ser madres pueden' acudir e a otrosvmedios: pero, concebido el ser, no' debe autorizarsesu destruccinms que en los casos en que se reclame por-una necesidad salutfera -o par mviles sentimentales de 'poderosa ndole." Alvarez Garca Prieto," en las con, clusiones de su monografa El aborto, es un crimen, propone una -reglamentacin en que se 'reprima la induccin al 'aborto hecha: por anuncios, Iolletos.Tibros.tconferencias, etc.,-y se declare 'legal 'el. aborto consecutivo alcasode violacin: Csar Ducharme,"con valiente criterio comunista, propone: amnista para las' mujeres condenadas por aborto; derecho a las obreras para hacerse abortar gratuitamente en los tres primeros meses del embarazo, a costa del Estado, en los establecimientos pblicos 'y' por mdicos' especialistas; .enseanza- en las Facultades de los-ms modernos mtodos de aborto; -represin de' los abortadores no autorizados legalmente; y termina reproduciendo las palan ..'
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Aspectos jurdicos de la eugen-esia y seleccin. Libertad de amar )' derecho a rr. Db. cit., p;~. 100. l;r; F:I aborto, es un criment Rcus, Madrid, J925. S7 1~;avo,'l/eilt. Pars, J933. :~ . "
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1110:

ABORTO

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bras del Comisario de Salubridad 'de la U.R.S.S.: "Queremos que los recin nasidos sean deseados. que los nios sean atendidos con placer' y que sean bien venidos al banquete de la vida."

HS. Cualquiera que sea la conclusin que se adopte en la polmca, lo que parece indudable es que el aborto es un mal social de extrema gravedad por su incesante acrecimiento y porque lesiona diversos intereses preciosos: la vida en formacin, los derechos que a la matero nidad tiene la mujer cuando el aborto se realiza sin su consentimiento, la esperanza de descendencia en el padre. el instinto de conservacin demogrfica en la colectividad. Adems. el aborto revela generalmente en sus autores ausencia de sentimientos de piedad. en el sentido que otorga a esta palabra Garofalo. Sin embargo. siendo cada da ms freo cuente, se ha ido debilitando el sentimiento de repulsin que provoca, especialmente si se causa por sentimientos altrustas o por egostas menos antisociales. como la razn de miseria, la de familia numerosa, la de ocultacin de un desliz y la de propsito eugensico por temor a taras hereditarias graves. Por otra parte. es innegable el fracaso del Derecho para prevenirlo por la represin; sta fomenta la maniobra clandestina con sus peligros; la madre. ante el temor de la ley. acude a abortadores empricos. poco escrupulosos y llenos de codicia, que exponen la vida de la mujer. En la imposibilidad presente de -encontrar una frmula que solucione a .priori satisfactoriamente los problemas de los abonos egoaltrustas, especialmente los que reconocen como mvil la profunda miseria econmica o un deseo piadoso de impedir el advenimiento de un nuevo ser con graves taras mentales o corporales, debera. a lo menos, hacerse ms elstica la represin con instituciones, como la del perdn judicial, para casos humanos justificables. Sin ernbargo, insistimos en que ante el problema de las maternidades no deseadas es preferible al aborto el evitar la concepcin, sea por la utilizacin de mtodos mecnicos anticonceptivos. por el uso de los modernosfrmacos tambin anticonceptivos y aun por la prctica de la esterilizacin masculina o femenina. En ltimo caso, sin emitir juicios de valoracin tica. es preciso admitir ante la impunidad en que de hecho se encuentra en general. el delito de aborto. la licitud de su prctica en clnicas o por mdicos autorizados para su realizacin con todas las precauciones profilcticas adecuadas. Todas estas medidas son preferibles a la inmensa cantidad de abortos clandestinos que con grao ve riesgo de la mujer se realizan constantemente. En todo caso se trata de males menores que los del abono clandestino. Pero. tal como ya lo expresamos al examinar el delito de infanticidio, sera plausible, pata evitar este delito y el aborto, favorecer socialmente aquellas reformas

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DERECHO PENAL MEXICANO

tendientes'; la obtencin de una maternidad libre, consciente y preparada econmicamente: educacin. sexual correcta y oportuna, uso voluntario de los anticonceptivos, posibilidad de investigacin de la paternidad, supresin de la sancin penal para la exposicin de menores, incremento de las instituciones benficas para expsitos, estricto cumplimiento de las disposiciones del art. 123 de la Constitucin sobre trabajo de embarazadas y parturientas, y sobre todo, equitativa organizacin econmica e intensa propaganda contra el prejuicio de la maternidad extrarnatrimonial.

144. CONCEPTOS DE LA PALABRA ABORTO.-Tres diversas significaciones puede tener la palabra aborto: a) la obsttrica; b) la mdicoleg'al; y e) la jurdico-delictiva.
145. a) Enrobstetricia-s por :-aborto~seoentiende~la~_expulsin ,del .productordetla rconcepcn .cuando no" es-viable-ro -sea-hasta, el .. final del; sexto:mes' del-embarazo;:la",expulSin ~efi 'los :treS"t.liimos 'meses; se d61oinina'prtoprematrrto,:prla'viabilidd delrproducto. Desde cierto punto de vista, el concepto mdico obsttrico es ms amplio que el concepto jurdico-delictivo, porque aqul no toma en cuenta como ste la causa del aborto; el gineclogo denomina aborto, tanto al espontneo por causas patolgicas, como al provocado: teraputico o criminal. Desde otro punto de vista, el lenguaje obsttrico es ms res- ' tringido, porque se refiere a, la poca de no viabilidad del feto. Este concepto mdico no tiene aplicacin jurdica.

146. b)tl:;a';-~;dlci~':"legal -disciplina que pone al servicio del Derecho las ciencias biolgicas y las artes mdicas- limita la nocin del aborto a aqullos que pueden ser' constitutivos de delito, es decir, a los provocados, a los que se originan en la conducta intencional o imprudente del hombre; la medicina legal no atiende ni a la edad cronolgica del feto ni a su aptitud para la vida extrauterina o viabilidad. Garraud 88 dice: "El, aborto es-la-expulsruprernatura, .voluntariamente-r)rovcada~del-producto de.la-concepcin." Tardieu," en definici-n que se ha hecho clsica, expresa: "El aborto es la expulsin prematura, violentamente provocada, del producto de la concepcin, independiente de todas sus circunstancias de edad, de viabilidad' y aun de formacin regular." Estas definiciones son incompletas, porque no pre vn la muerte del feto dentro del claustro materno. Lacassagne 89 bh basa el delito en "la intervencin voluntaria que determina la muerte
es Traite. Ob, cit., tomo V, prrafo 2018.
89

Etude mdco-lgote Sllr I'ovortement. Parls. 1881, pg. 4. 8G bis Definicin lomada ele su Prccs de medicine lgale. Parta, 1906.

ABORTO O la expulsin del producto, modifica o suspende el curso normal del embarazo". Cuello Caln," para comprender la expulsin prematura del feto y su muerte dentro del claustro materno, ensea: "La destruccin o aniquilamiento del fruto de la concepcin en cualquiera de los momentos de la preez."

147. c) La nocin del' delito en las diversas legislaciones Pf~senta variantes: algunas definen, o reglamentan la infraccin, entendiendo por ella la maniobra abortiva (delito de aborto propiamente dicho) , sin fijarse directamente eri que d o no por consecuencia la muerte del feto. Este era el sistema del Cdigo Mexicano de 1871. Otras legislaciones, entre ellas la mexicana vigente, definen el delito por su consecuencia final, por la muerte del feto (delito de aborto impropio o delito de feticidio); la maniobra abortiva es apenas un prelmpuesto lgico del delito, es el modo de realizar la infraccin prevista: aniquilamiento de la vida en gestacin. Este es el sistema ms sincero y roconal, porque lo que desean .teleolgicamente el abortador o la abortada, salvo casos de excepcin, es la muerte del feto; es ese el objeto del delito, en l radica la intencionalidad y no en la maniobra abortiva, que es simplemente el modo de ejecucin del propsito. Ntese que en esta explicacin hemos empleado la palabra feto en su significado amplio (embrin, huevo o feto) .
148. EL ABORTO EN LA LEGISLACIN DE 1871.-EI Cdigo Penal de 1871 era el nico en el mundo que proporcionaba una defirricin del delito de aborto. Entenda por tal, no el feticidio o muerte del producto, sino la maniobra abortiva (delito de aborto propiamente dicho) . Llamase aborto en Derecho Penal: a la extraccion del producto de la concepcin y a SIl expulsin provocada por cualquier medio, sen cual fuere la poca de la preez, siem-pre que esto se haga sin necesidad. Cuando ha comenzado ya el octavo mes del embarazo, se le da tambin el nombre de parto prematuro artijicial, /)""0 se castiga con las mismas penas del aborto (art. 569 del Cdigo Penal de 187 J) . "Como no falta -dice Martnez de Castro" en la Exposicinde Motivos- quien crea lcito hacer abortar a una mujer cuando ha comenzado ya el octavo mes del embarazo, que es a lo que se da hoy el nombre de parto prematuro artificial, se crey necesario declarar expresamente que ese caso est comprendido bajo el nombre de aborto y sujeto' a las mismas penas, porque siempre hay peligro de que perez" ca la madre, el hijo o ambos. Pero en atencin a que el delito se disVO
91

Cuestiones -penacs relativas al aborto. Ob ..ct., p:g. 68. Exposicin ele Motivos. Or. ct., pg. 57.

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DERECHO PENAL MEXICANO

ri'lUye mucho cuando se logra salvar ala madre y al hijo, se consulta en el Proyecto que"entonces se reduzca la pena a la mitad." Dentro del sistema del mismo Cdigo, por disposici6n expresa, s610 era punible el aborto consumado; se declaraban no punibles el efectuado por necesidad y el causado slo por imprudencia de la mujer. El honoris causa se penaba en forma atenuada; en el causado por terceros no se distingua-si stos obraban o no con consentimiento de la madre (arts, 70 y siguientes del Cdigo Penal de 1871). 149. EL ABORTO EN LA LEGISLACI6N DE 1929.-Se conserv la antigua definici6n, agregndole un nuevo elemento eminentemente subjetivo, consistente en que la extracci6n o expulsi6n se hiciera "con objeto de interrumpir la vida del producto". De esta manera se iniciaba la transici6n al delito de feticidio; pero la reforma result6 intil porque agregaba: "Se considerar siempre que tuvo ese objeto el aborto voluntario provocado antes de los ocho meses de embarazo" (art. 1000 del Cdigo Penal de 1929). El aborto no era punible ni en grado de tentativa ni cuando se deba a imprudencia de la mujer. Reforma importante era la de que" no se sealaba sanci6n alguna para las mujeres abortadas. Probablemente los legisladores de 29 quisieron conseguir con este sistema que las mujeres denunciaran a sus coautores, o probablemente, imbuidos de la moderna teora, considera-" ron que el aborto consentido por la madre no es delito. Sin embargo, " es de dudar que stos hayan sido los objetivos, porque conforme a la juiciosa informaci6n crtica de Carlos Franco Sodi," ms bien se trata de uno de los frecuentes olvidos de la Comisi6n Redactora, ya que en el artculo 1003 se declaraba no sancionable el aborto causado s610 por imprudencia de la embarazada; esta regla, redactada en forma de excepcin, haca esperar la pena para la mujer en los dems casos. Adems, si el aborto consentido no es punible para la mujer, resulta injusto reprimir a 10s partcipes de un delito inexistente. 150. EL ABORTO EN LA LECISLACIN VlGENTE.- El Cdigo Penal, en relacin con este captulo correspondiente al aborto, fue reformado, en parte, por el Artculo.Primero del Decreto publicado en la "Gaceta Oficial" del D. F. de fecha 24 de agosto del 2000, en vigor al" da siguiente. El delito no se define, como en los Cdigos anteriores, por la maniobra abortiva (delito de aborto propiamente dicho) , sino por su consecuencia final: muerte del feto (delito de aborto impropio o delito de feticidio). Aborto es la muerte del producto de la concepcin en cualquier momento de la preez (art. 329 del Cdigo Penal) .
92

El aborto. (Estudio Indito..)

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Desde luego, la denominacin de aborto dada al delito es falsa, porque no responde a su contenido jurdico; hubiera sido preferible emplear la lexicografa precisa: delito de feticidio. Independientemente de este error en la nomenclatura, la nocin actual es preferible por clara, racional y sincera; en efecto, el objetivo doloso de la maniobra no es otro que atentar contra. la vida en gestacin para evitar la maternidad; los bienes jurdicos proteg-idos a travs de la sancin, son: la vida del ser en formacin, el derecho a la maternidad en la madre, el derecho del padre a la descendencia y el inters demogrfico de la co. lectividad. La accin antijurdica puede reconocer como posibles sujetos pasivos, aparte del huevo, embrin o feto, a la madre cuando no ha prestado su consentimiento, al padre y a la sociedad; el atentado consiste en la supresin de la maternidad en gestacin, es decir, en la muerte del producto de la concepcin. Para la integracin. del delito no interesa cul haya sido el vehculo de esa muerte, ni interesan las maniobras de expulsin o de extraccin O de destruccin del feto (huevo, embrin o feto propiamente dicho) ; la consecuencia de muerte es el fenmeno importante. Estos fueron los razonamientos por los que el autor de este libro propuso esta definicin a la Comisin Redactora del Cdigo Penal de 1931. 151. Como respetable opinin en contra de la nocinlegal de aborto (feticidio) en el Cdigo de 31, podemos citar la del profesor de nuestra Facultad, Emilio Pardo Aspe, quien critica la actual definicin por no comprender aquellos abortos en que el producto se logra para la vida externa. Sin. embargo, objetamos, la casi totalidad de los abortos provocados criminalmente acontecen en los seis primeros meses del embarazo, muriendo indefectiblemente el producto por no ser viable; adems, cuando los 'agentes del delito, con propsito de suprimir la vida del feto viable en jos ltimos meses de la preez, efectan las operaciones qumicas o mecnicas y consiguen su expulsin, naciendo el nuevo ser vivo por causas ajenas a su voluntad, como la intervencin de terceros que impiden su muerte, se renen los requisitos de la tentativa, resultando el hecho punible conforme a los artculos 12 y G.'l del Cdigo Penal; esto es posible, porque el Cdigo vig-ente, con gran acierto, suprime la antigua regla que limitaba la punibilidad del delito a la figura consumada; ahora pueden aplicarse las reglas generales del grado de tentativa. Por otra parte, es cierto que la intencin de matar al producto es un elemento subjetivo difcil de comprobar si no es por sus manifestaciones externas. Ej mismo profesor Pardo Aspe propone un caso en que su crtica es. incontrovertible: una embarazada, sin propsito de causar la muerte del feto, es ms; to-

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....... "1

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,,",

mando todo gnero de precauciones para asegurar su vida externa, Se provoca un aborto prematuro con vida del nio; el nico objeto de la accin expulsora era evitarse las molestias de la continuacin del embarazo; el nio, por no ser de trmino, adolece de debilidad, que, si no le causa la muerte en la primera infancia, lo acompaar toda su vida, y el hecho resulta impune a pesar del perjuicio individual y colectivo. As es, en efecto, pero la contraria, la sancin del parto prema turo por s mismo, nos llevara a impedir los partos a hora fija, reconocidos actualmente como tiles en el mundo mdico.

152. Los' elementos.del .aborto-fericidioj-son.-ejel: externo o mateo

o, riat. muerte .del ,producto de :Iacconcepcin-en-cualquier; momento de.

la.prcez;cy. b) el,interno o.moral.. cul pabilidad .intericionalo -impru-> .]eme d~.suje..!o.activo.,j
o

153. a) La nica constitutiva material del delito es la muerte del producto durante la preez. El fenmeno bidlgico de la preez o gestacin 'se inicia en el instante mismo de la concepcin, por la fecundacin que hace el espermatozoide del vulo femenino, y termina con el nacimiento regular del producto o con su expulsin o destruccin pre matura. En la prctica no es posible determinar con exactitud la iniciacin de la preez, hasta en tanto que pueda establecerse un verdadero diagnstico clinico por la observacin, auscultacin y palpacin de la mujer, o las pruebas de laboratorio. La primera manifestacin clnica importante es la cesacin de las reglas, pero este dato se presta a equivocaciones. Para el estudio del nacimiento vase ames en el captulo de infanticidio el nmero 129. En la integracin de esta constitutiva poco interesa la edad cronolgica del producto de la concepcin: huevo, embrin o feto; tampoco interesan las circunstancias de su formacin regular o irregular o su falta de aptitud para la vida externa; Tardieu, en su .definicin anteriormente inserta, lo ha hecho notar con gran claridad de expresin. Basta comprobar mdico-legalmente que el producto vivi y fue
muerto.

154. Pero si la muerte del producto es la uica constitutiva material del delito, ella implica lgicamente los siguientes presupuestos
necesarios: 1. Embarazo o preez de la mUJer. La maniobra de pretensin abortiva practicada por error en mujer no preada, constituye el delito imposible de aborto;'sacionable como tentativa si se renen los

ABORTO

133

-. . ~ . .-. requisitos de sta (vase antes nm. 131 en el captulo de infanticidio, exactamente aplicable al aborto). Si dichas maniobras alteran la -salud o causan la muerte de la mujer, puede estarse en presencia de los delitos de lesiones ti -homicidio. 2. Maniobra abortiva, en el amplio significado mdico-legal de la frase, en otras palabras, la mecnica de realizacin del delito, que puede consistir en la extraccin violenta y prematura del producto, su expulsin provocada o su destruccin en el seno de la madre. El abono puede cometerse por la ingestin de sustancias abortivas, tales como cornezuelo de centeno, ruda, sabina o ciertos venenos minerales que producen profundos trastornos en la fisiologa materna; o por maniobras fsicas, como dilatacin del cuello de la matriz, sondeos, puncin de las membranas del huevo o desprendimiento de las mismas, etc.
155. e) ,_"El ,elementocmoral~del r.delito: -rintencionahdad ~-O':impr\ dencia.criminales- se regula conforme a los artculos 8 y 9 del Cdigo Pea!. En 10 que concierne a la intencionalidad, es exactamente aplicable al aborto-feticidio lo que anteriormente se dijo en los nmeros 11 y 42 de los captulos de lesiones y homicidio.

156. El aborto casual, en que se destruye la presuncin de in tencionalidad y no se obtiene prueba alguna de un estado culposo imprudente, no es punible por ausencia del elemento moral; es cierto que la fraccin X del articulo 15 del Cdigo penal menciona como excluyen. te de responsabilidad causar un dao por mero accidente, sin intencin ni imprudencia alguna, ejecutando un hecho lcito con todas las precauciones debidas; pero, en puridad tcnica, ms que de una excluyente se trata de inexistencia del delito por ausencia del elemento subjetivo. 157. Por las mismas razones, el llamado aborto patolgico, o sea aquel efectuado espontneamente como resultado de la especial constitucin fsica de la madre o de sus enfermedades, sfilis, tuberculosis, afecciones renales, etc., es un fenmeno ajeno a las disciplinas del delito.

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158. El Cdigo vigente en la reglamentacin de los abortos punibles, sigue este orden: a) Aborto practicado por tercero con consentimiento de la madre. De acuerdo con la primera parte del artculo 330 del Cdigo Penal, se aplicar al abortador, sea cual fuere el medio que empleare, de uno a tres aos de prisin. 1J) Aborto practicado por tercero sin consentimiento de la madre. La segunda parte del mismo artculo 330 seala como pena de tres a seis aos de prisin. e) Aborto practicado por tercero mediando violencia fsica o moral. La parte final del citado precepto seala sancin de seis a ocho aos de prisin. Aqu, el delito se comete, no por sorpresa, no slo en ausencia de la voluntad de la madre, sino forzndola corporalmente o por la intimidacin para realizar la manobra abortiva. S el aborto lo causare un mdico, cirujano, comadrn o partera, adems de las anteriores sanciones, se le suspender de dos a cinco aos en el ejercicio de su profesin, conforme al artculo 331 del Cdigo Penal. d) Aborto procurado voluntariamente o consentido por la madre. Se aplicar a sta, como regla general, de uno a tres aos de prisin (art. 332 del Cdigo Penal). ' e) El delito de aborto slo se sancionar cuando se haya consumado (art, 333 del Cdigo Penal) . 159. ABORTOS NO PUNIBLES.- El Cdigo Penal, dentro del captulo de aborto, enumera cuatro distintas formas provocadas declarndolas no punibles. a saber: . 160. a) Aborto cuando el embarazo sea resultado de una violacin o de una inseminacin artificial no consentida (art, 334, fraccin 1 del Cdigo Penal). Durante la Gran Guerra) en Francia fueron absueltas varias mujeres reos de aborto, y aun de infanticidio, que alegaron como motivo del delito su previa violacin por soldados enemigos. Segn Jimnez de Asa,9s en la interrupcin del embarazo para librar a la mujer de los terribles recuerdos de un brbaro atropello, hay una causa sentimental; hasta noble, pero egosta, es decir, personal: "esta especie de aborto va transida de' una cuantiosa serie de motivos altamente respetables y significa el reconocimiento palmario del derecho de la mujer a una maternidad consciente", En este caso; en el de Violacin -dice Cuello Caln-, yo no dudo en admitir

&3

Libertad de ama-r y derecho a morir, Ob. cit., pg. 91.

ABORTO

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la legitimidad del aborto. "Nada puede justificar que se imponga a la mujer una maternidad odiosa, que d vida a un ser que le recuerde eternamente el horrible episodio de la violencia sufrida." La excusa absolutoria del aborto por violacin previa supone la demostracin evidente de atentado sexual; pero ste debe establecerse, para los efectos de la no punibilidad del aborto, por el juez que conoce de la causa, sin que se necesite previo juicio de los responsables del delito de violacin. Este comentario es aplicable, por razones obvias . a la inseminacin artificial no consentida. 161. b) Aborto por estado de necesidad o teraputico. No se aplicar sancin: cuando de no provocarse el aborto, la mujer embarazada corra peligro de afectacin grave a su salud a juicio del mdico que la asista, oyendo ste el dictamen de otro mdico, siempre que esto fuere posible y no sea peligrosa la demora (art. 334, fraccin 11 del Cdigo Pena]). La causa especial de justificacin del aborto por un estado de necesidad, deriva de un conflicto entre dos distintos intereses protegidos ambos por el Derecho: la salud e incluso la vida de la madre y la vida del ser en formacin. Cuando la embarazada, victima de una enfermedad incompatible con el desarrollo normal de la gestacin, como ciertas formas de la tuberculosis, vmitos incoercibles, afecciones cardacas o males renales, se encuentra en peligro de perecer de no provocarse un aborto mdico artificial con sacrificio del embrin o del feto, la ley mexicana resuelve el conflicto autorizando al mdico para que, a su juicio, y oyendo el dictamen de otro facultativo, siempre que esto fuere posible v no sea peligrosa la demora, provoque el aborto. La iglesia catlica se opone a la emonotomia por estado de necesidad. imponiendo a la mujer como obligacin una maternidad heroica con peligro de su misma vida si es menester, fundndose original' mente en consideraciones espirituales sobre la redencin del nuevo ser. El Derecho, ante el conflicto de bienes, ante lo inevitable de sacrificar una vida para que la otra se conserve, ante este estado de necesidad, debe resolverlo protegiendo la vida ms importante para la sociedad, que objetivamente es la de la madre, de la que generalmente necesitan otras personas, como sus anteriores hijos o familiares. Algunos opinan que el aborto teraputico no debe practicarse sin que el mdico obtenga previamente el consentimiento de los padres. La ley mexicana claramente confa la solucin del conflicto al juicio de la nica persona capacitada por sus conocimientos tcnicos, el mdico. "Demandar -dice Jimnez de Asa-9 ' el consentimiento de los
04.

l.ibertrul de al/lar 'Y derecho a morir,

Oo. cit., p:\g.

91.

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padres para la prctica del aborto cientfico me parece un escrpulo exagerado y casi contraproducente. El desmedido amor maternal puede hacer que la madre prefiera morir ella a que impidan el nacimiento de su hijo, y un mvil concupiscente puede guiar al marido, que, pllr3 asegurar la transmisin de una cuantiosa herencia de su esposa, opte por la muerte de ella mejor que por el despedazamiento del futuro sucesor. Cuando el mdico constate un verdadero caso de peligro para la vida de la madre y no haya medio hbil para practicar una pubiotoma o una cesrea sin riesgo, debe apelar al otro procedimiento, sin previa autorizacin de los padres. Lo que hace el mdico es dirimir un estado' de necesidad, en que no es preciso consentimiento alguno 'de las partes cuando se salva un inters superior, como es la vida' de la madre, que prepondera sobre la existencia del feto." A estas claras razones podemos agregar otra de ndole psquica; si se confa a los padres la resolucin del conflicto, cualquiera que sea su determinacin, gravarn permanentemente su consciencia con la cruel decisin
tomada de sacrificar l un ser familiar. 162. e) No se aplicar sancin: cuando ajuicio de dos mdicos

especialistas exista razn suficiente para diagnosticar que el producto presente alteraciones genticas o congnitas que puedan dar como resultado daos fisicos o mentales, al lmite que puedan poner,en riesgo la sobrevivencia del mismo, siempre que se tenga el consentimiento de la mujer embarazada (arlo 334 fraccin 111 del Cdigo Penal). Aqu se debe de considerar dos situaciones: que quede debidamente sustentado el diagnstico de los dos mdicos especialistas y que se compruebe fehacientemente que la mujer embarazada otorl! su consentimiento para llevar al cabo el aborto correspondiente. 163. d) No se aplicar sancin cuando el aborto sea resultado de una conducta culposa de la mujer embarazada. (arlo 334, fraccin IV) Esta causa especial de impunidad derogativa de .las reglas generales aplicables para los delitos por imprudencia, se funda en la consideracin de que cuando la mujer por sus simples negligencias O descuidos, sin intencin dolosa, causa su propio aborto, resultara inequitativo castigarla, por ser ella la primera vctima de su imprudencia al cancelarse, sus esperanzas de maternidad. Por ltimo, en los casos contemplados en las fracciones 1, 11 YIII los medicas tendrn la obligacin de proporcionar a la mujer embao' razada, informacin objetiva, veraz, suficiente y oportuna sobre los procedimientos, riesgos, consecuencias y efectos.zas como de los apoyos y 'alternativas existentes, para que la mujer' embarazada pueda tomar la decisin de manera libre, informada y responsable.

CAPTULO XII

ABANDONO DE PERSONAS

,
I

(ARTS. DEL

335

AL

343

DEL C. P.)

TEMARIO
163. Enumeracin de los delitos de abandono de personas.c-l Sd. Rasgo comn y diferencias.-l65. Crtica a su clasificacin como delitos contra la vida
~

e integridad eorporal.-166. Los abandonos de personas como delitos de pe. Iigro.-167. ConcUrrencia de los abandonos con lesiones y homicidio.-I68. Imposibilidad, de hecho, de la tentativa de abandono.-169. Abandono de hogar; crtica a su denomnacin.c-J'z. Abandono de hijos. espaol, y abandono de familia. francs.-171. El abandono de hogar en la tey de relaclcnes familiares; crtica.-172. El mismo en el Cdigo Penal de 1929; crttica.-173. Legislacin vigente: sujetos acrlvos: y pasivos; elemento materia! del abandono de hogar; forma de persecucin; perdn -condicionado.-J7~. Abandono de nios o enfermos: sujetos pasivos y activos: crtica; materialidad de Ia infraccin; otros delitos especiales de abandono.-175. Omisin de auxilio a los que se encuentran en peligro.-I76. Abandono de vctimas por atropelIamiento.-J77. .Exposicn de menores;' dos formas de' delito.178. Exposicin por ascendientes o tutores;" critica.-179. Exposicin por pero sonas a quienes hubiere sido confiado el menor.

163. Cinco diversas formas de delito estn contenidas en el captulo VII, ttulo XIX, Libro 11 del Cdigo Penal, bajo la denominacin general de "Abandono de personas". Las cinco figuras delictivas. enumeradas por razn de mtodo en orden diverso al adoptado por el tex- . to vigente, son: l. Abandono de hogar; 2. Abandono de nios o enfermos; J. Omisin de auxilio a los que se encuentran en peligro; 4. Abandono de vctimas Por atropellamiento; y 5. ,Exposicin de menores.

164. El rasgo comn de los distintos delitos de abandono es la situacin de desamparo ms o menos grave en que se coloca a ciertas personas en estado de necesidad. Las diferencias entre los ti pos enumerados se establecen examinando los posibles sujetos activos o pasivos de la infraccin. la forma de realizacin de cada uno de los delitos, la
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DERECHO PENAL

MEXI~A~

posibilidad de sus consecuencias lesivas y, sobre todo, observando las distintas clases de desamparos previstos en las especiales definiciones; en abandono de hogar, el desamparo de los familiares es primordialmente econmico: incumplimiento de las prestaciones alimentarias; en el abandono de nios o enfermos, e' desamparo consiste en la violacin de los deberes de custodia; en los abandonos de personas en estado de peligro y de atropellados, el desamparo radica en la ausencia de oportuno auxilio personal; por fin, en la exposicin de menores, el desamparo es moral. 165. La clasificacin de los abandonos como delitos contra la vida e integridad corporal, es incorrecta, porque si bien algunos de ellos pueden producir como consecuencia final del desamparo una alteracin de la salud y aun la misma muerte, los daos de lesiones u homicidio no son constitutivos de los abandonos. Estos se sancionan formalmente, por s mismos, cuando renen los elementos especiales de sus distintas definiciones, sin esperar a que, como resultado final, se registre un dao fisiolgico a la integridad de las personas. Es ms, uno de estos delitos, la exposicin de menores, presupone la entrega del nio en una casa de expsitos, excl uyendo toda posibilidad de dao corporal al sujeto pasivo, por recibir ste inmediata asistencia, en ocasiones superior a la que le daban sus incumplidores padres o custodios (vase antes nm. 3) . 166. Por la ausencia de dao inmediato y por la posibilidad grave de que ste se origine, los delitos de abandono caben dentro del grupo denominado delitos de peligro. -Binding -segn el comentario de Eugenio Florian->." desde el punto de vista de las relaciones entre el acto punible y los bienes jurdicos penalmente protegidos, clasifica en tres gn.pos las normas prohibitivas segn la finalidad de la tutela realizada mediante las mismas: prohibiciones de violacin; prohibiciones de peligro y simples prohibiciones (a cuya violacin corresponden los delitos lesivos o de dao, los delitos de peligro y las faltas). "Las primeras vedan el que se produzca una variacin en el mundo exterior daino a los bienes jurdicos; las segundas prohiben determinadas acciones en cuanto stas entraan el peligro de convertirse en causas de un determinado resultado -lesivo. Tal distincin corresponde precisamente al concepto de que los bienes jurdicos penal mente protegidos pueden, mediante los delitos, resultar directamente lesionados o simplemente colocados en una condicin de peligro. La lesin es un dao efecnvamente causado al bien jurdico. El peligro es la posibilidad de dao."
~.j Parte geJl(Tlll dr:/

Derecho Pella I, Oh. cit., lomo l.

p~g.

390.

ABANDONO DE PERSONAS

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16'7. Los abandonos de personas, potencialmente peligrosos, se sancionan en s mismos con el propsito de prevenir males posteriores en la persona de los abandonados. Para una mejor explicacin distinguiremos ellos dos diversas clases de consecuencias: a) unas inmediatas, apreciables rpida y fcilmente, qu, segn el tipo del abandono, pueden ser el desamparo econmico, el desamparo moral o la omisin de auxilio; todas ellas revelan por s solas los propsitos del autor y son suficientes para integrar el delito; y b) otras teleolgicas, finalistas, como las lesiones consecutivas al abandono, que, a lainversa de la'; anteriores, pudieron no ser queridas por el sujeto activo. Adems, el artculo 339 previene que si del abandono de nios o enfermos o del abandono de hogar resultare alguna lesin o la muerte, se presumirn stas como premeditadas para los efectos de aplicar las san I ciones que a estos delitos correspondan. La tarea del juzgador deber limitarse, cuando no se cause un dao constitutivo de otra infracci6n, a investigar y comprobar las constitutivas caractersticas del tipo del delito de abandono de personas de que se trate, aplicando la sancin formalmente y regulando su arbitrio por el menor o mayor peligro corrido por la vctima. Pero cuando el sujeto pasivo del abandono sufre una consecuencia lesiva catalogada tambin como delito -lesiones u homicidio-, entonces la pesquisa judicial deber encaminarse a buscar las constitutivas de la nueva infraccin y ;J aplicar en sus casos las reglas del artculo 339 y las de acumulaci6n o concurrencia de infracciones a que se refieren los artculos 58 y 64 del Cdigo Penal.

en

. 168. Los delitos de abandono de personas, de hecho, son de aquellos que no pueden realizarse en grado de tentativa, porque es muy difcil averiguar la intencin finalista, el propsito definitivo, que anima al transgresor, y porque siendo los actos preparatorios en las omisiones oscuros y confusos, sera .muy aventurado determinar a travs de ellos una definida intenci6n criminal. 169. ABANnoNo DE HOCAR.-Este delito, abandono de hogar, ha sido tradicionalmente mal denominado en las legislaciones mexicanas. El nombre es impropio, porque ni el bien jurdico protegido i el sujeto pasivo de la infracci6n pueden ser el simple concepto de hogar. El delito lesiona directamente al c6nyuge o a los hijos abandonados, o sea aquellos en quienes se produce el desamparo que les causa uno de los titulares de la familia. La denominacin adecuada seria: abandono

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de fal~"iares:puesi'O que stos s~nlos-sujetos-pasivos de la infraccin. Sin embargo, en el curso de esta exposicin, seguiremos la denominacin legal que, aunqucjmpropia, es ampliamente conocida. Afortunadamente, el legislador, acorde con la opinin del autor, ha modificado la denominacin, por el de abandono de cnyuge e." hijos. (Vase el 173 siguiente) .

170. En el Cdigo Espaol de 1870 reformado, el artculo 578, apartado 59, como falta contra las personas, se reprime con cinco o quince das de arresto o represin a los padres de familia que abandonaren a sus hijos, no procurndoles la educacin que sus facultades permitan. En Francia, con posterioridad a nuestra Ley de Relaciones Familiares, por ley de 7 de febrero de 1924, reformada en 3 de abril de 1928. se cre un delito especial denominado abandono de familia. destinado a reprimir a los que violen sus obligaciones alimentarias para con los esposos, ascendientes o descendientes. en los casos legales; la principal diferencia con el Derecho Mexicano estriba en que, en el francs, para la imposicin de la penalidad es menester una previa declaracin judicial que decrete la pensin por alimentos, debiendo el incumplimiento efectuarse por ms de tres meses. 17 J. En el euerpo de leyes mexicano el abandono de hogar es nn delito de creacin relativamente reciente; el Cdigo de Martnez de Castro no lo incluy en su catlogo de delitos. El primer antecedente lo encontramos en la Ley de Relaciones Familiares, de fecha 12 de abril de 1917, que en su artculo 74 reprima con prisin de dos meses a dos aos al e~poso que abandonase a su esposa y a sus hijos sin motivo justificado. dejando a aqulla o a stos o a ambos en circunstancias aflictivas; el mismo precepto creaba una especial causa de extincin de la accin penal y de la pena en el caso de que el esposo pagase todas las cantidades .que dej de ministrar y diese fianza para lo sucesivo. El nico sujeto activo posible del delito era el esposo; las vctimas podan ser o la esposa o los hijos. pero como, tratndose de estos ltimos, el abandono deba ser causado por el esposo como sujeto activo, resultaba que slo gozaban de proteccin legal los hijos nacidos de matrimonio. es decir, los legtimos. El imprevisto desamparo de los hijos naturales representaba una contradiccin con el espritu de la ley que tenda a equipararlos con los legtimos. Adems, el cnyuge varn era el nico reprimido por el incumplimiento de sus obligaciones familiares, siendo as que la mujer tena y tiene obligacin subsidiaria alimenticia; esta

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nueva contradiccin no se compadeca con las consideraciones preliminares de la ley: "Los derechos y obligaciones personales de los consortes deben establecerse sobre una base de igualdad entre stos." Por otra parte, no ser nunca suficientemente criticada la costumbre legislativa mexicana de incluir delitos especiales dentro de ordenamientos de carcter civil y de encomendar su redaccin a personas no especializadas criminolgicamente, 172. El Cdigo Penal de 1929 traslad el abandono de hogar a' su catlogo de delitos, sin destruir del todo sus evidentes incongruencias; en su artculo 886, ambos cnyuges, hombre y mujer, podan ser sujetos activos en atencin a la 'obligacin subsidiaria de esta ltima en las cargas econmicas de la familia; pero se conserv el error de designar como agente del delito a una persona casada, perpetundose asi el injusto olvido de los hijos naturales, que representan un alto coeficiente en la poblacin mexicana, donde el matrimonio no es la forma ms frecuente de las uniones sexuales. En cuanto a la persecucin' del delito, era necesaria querella del cnyuge ofendido; pero "en el caso de que los hijos sean los abandonados, el Ministerio Pblico podr ejercitar de oficio la accin correspondiente" (art. 888 del Cdigo Penal de 1929). La persecucin de oficio en el abandono de hijos daba en la prctica resu! tados opuestos a los deseados por el legislador, porque no era posible obtener el excarcelamiento del padre a pesar de que ste quisiere pagar sus prestaciones alimentarias, persistiendo as el desamparo de Jos menores, 173. Una ms correcta integracin del delito de abandono de hogar, se ha logrado en el Cdigo en vigor. Al que sin motivo justificado abandone a sus hijas, hijos o a su cnyuge, sin recursos para atender a sus necesidades de subsistencia, an cuando posteriormente cuente con el apoyo de familiares o terceros, se aplicarn de un mes a cinco aos de prisin o de 180 a 360 das multa, privacin de los derechos de familia y pago, como reparacin del dao, de las cantidades no suministradas oportunamente por el acusado. Art. 336 (texto vigente a partir del 1 de oct. de 1999). Los sujetos pasivos pueden 'ser cualquiera de Jos cnyuges y Jos hijos legtimos o naturales, estos ltimos debido a que el precepto no indica que el agente del delito sea persona casada, colocando as en condiciones iguales a todos Jos vstagos. La accin antijurdica consiste en el incumplimiento de los deberes familiares de asistencia; el elemento material del delito radica en el desamparo econmico, en la situacin aflictiva en que se deja al otro cnyuge o l los hijos. por no ministrarles recursos para atender sus necesidades de subsistencia. Por supuesto, es menester que el agente est

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obligado a las prestaciones alimentarias para con sus familiares. Segn el Cdigo Civil .. los padres estn obligados" dar alimentos" sus hijos; el marido debe dar alimentos a la mujer y hacer todos los gastos necesarios para el sostenimiento del hogar; pero si la mujer tuviere bienes propios o desempease algn trabajo o ejerciere alguna profesin, oficio o comercio, deber tambin contribuir para los gastos de la familia, siempre que la parte que le corresponda no exceda de la mitad de dichos gastos, a no ser que el marido estuviere imposibilitado para trabajar y careciere de bienes propios, pues entonces todos los gastos sern por cuenta de la mujer y se cubrirn con bienes de ella. Los alimentos comprenden la comida, el vestido, la habitacin y la asistencia en caso de enfermedad; respecto de los menores, los alimentos comprenden, adems, los gastos necesarios para la educacin primaria del alimentista y para proporcionarle algn oficio, arte o profesin honestos y adecuados a su sexo y circunstancias personales (arts, 164,303 Y 308 del Cdigo Civil). Con la reforma ltima, se establece penalidad alternativa por lo que, no da lugar a detencin preventiva del sujeto activo del ilcito. Ante los continuos abusos de los obligados a proporcionar alimentos a la cnyuge o a los hijos, en que se declaraban falsamente insolventes para que cesare la obligacin alimentaria, se advirti en la necesidad de crear una nueva figura delictiva para sancionar, en forma especfica, aquellos casos en que deliberadamente algunas personas se colocan en estado de insolvencia para eludir este cumplimiento, adicionado el Cdigo con el artculo 336 bis, ahora reformado y que seala: Al que dolosamentesecoloque en estadode insolvencia, con el objeto de eludir el cumplimiento de las obligaciones alimentarias que la JY determina, se le impondr pena de prisin de uno a cuatro aos reformado por (Decreto 30 octubre 1999). Eljuez resolver la aplicacin del producto del trabajo que realice el agente, a la satisfaccin de las obligaciones alimentarias. de ste. La misma pena se aplicar a aquellas personas que estando obligadas a informar acerca de los ingresos de quienes deban cumplir con todas las obligaciones sealadas en los artculos anteriores, incumplan con la orden judicial de hacerlo. De nueva cuenta,con la reforma de 1999, se contempla la pena de prisin. La forma de persecucin tambin ha variado en el Cdigo vigente, El delito de abandono de cnyuge se perseguir a peticin de La parte agraviada El delito de abandono de hijos se perseguir de oficio y, cuando proceda, el Ministerio Pblico promover la designacin de un tutor especial que represente a las vctimas del delito, ante el juez de la causa, quien tendr facultades para designarlo. Tratndose del delito de abandono de hijos, se declarar extinguida la accin penal, oyendo jlreviamente la autoridad judicial al representante de los menores, cuando el

procesado cubra los alimentos vencidos, y otorgue garanta suficiente a juicio del juez para la subsistencia de los hijos (art, 337 del Cdigo Penal). El delito se persigue por querella necesaria, pero cuando los hijos no tienen representante, el Ministerio Pblico instaura provisionalmente el procedimiento, en tanto que el juez nombra un tutor especial; de esta manera el Cdigo Penal ha creado una nueva forma de tutela para los efectos del proceso penal, distinta de las reglamentadas en el Derecho Privado. El abandono de personas, es un delito continuo en que la infraccin se prolonga sin interrupcin todo el tiempo que dure la actitud omisa del abandonador. La clasificacin del delito como continuo es importante para fijar las reglas de la prescripcin de la accin penal. La regla general para los delitos continuados consiste en que el trmino para la prescripcin se contar desde que ces el delito (art, 102 del Cdigo Penal); pero como el abandono de hogar se persigue por queja de parte, la accin penal prescribir en un ao, contado desde el da en que la parte ofendida tenga conocimiento del delito y del delincuente, y en tres, independientemente de esta circunstancia (art. 107 del Cdigo Penal) . El perdn, como causa de extincin de la accin penal en delitos de querella necesaria, generalmente se limita a la expresin de la voluntad del ofendido sin ningn otro requisito adicional. En el abandono de hogar, para que produzca efectos de extincin, el perdn est condicionado a que el agente pague todas las cantidades que hubiere dejado de ministrar por concepto de alimentos y d fianza H otra cauciu de que en Jo sucesivo pagar la cantidad que le corresponde (art. 338 del Cdigo Penal).
Acorde al . Comentarista, el Legislador ha modificado los Artculos 336 y 337 eliminando el delito de "Abandono de hogar" considerando que la familia constituye en nuestro sistema es el ncleo ms importante de la sociedad, que sta debe" ser' objc:" to de tutela. cuidado y respeto tanto en su conjunto. como para cada uno de stis integrantes; .en forma especial los hijos menores que son los que, sin duda, por au naturaleza indefensa, requieren mayor proteccin del Estado y ha contemplado el su. puesto de abandono de menores,. de hijos y de cnyuge. . El Artculo 836 establece una paridad en -cuantc a la pena cuando existael"supues-to de abandono de hijos o del cnyuge que carezca de recursos para subsistir. El Arrculo reformado establece un aumento eh el mxime de la pena, de 6 meses a 5 aos, dando una mayor congruencia al sentido de proteccin, adems de la privacin de los derechos de familia en atencin, a que los abandonados se encuentran sin recursos de subvenir a sus necesidades, estableciendo la reparacin' del dao; consistiendo' esto' en el pago de las cantidades no suministradas oportunamente. La confieren un triple carcter para que se. sancione corporal, moral y econmicamente consolidando an ms el mbito de proteccin a la familia. El Artculo 336. modificado, qued como sigue: "AI que sin motivo justificado abandone a sus hijos o a su cnyuge. sin recursos "para atender a sus necesidades de sub-sistencia, le- aplicarn de, un mes a cinco aos de prisin, privacin de los derechos de familia, y pago, como reparacin del dao, de las cantidades no suministradas oportunamente por el acusado" (D. O. 26 de diciembre de 1977).' Con relacin a la. reforma del Artculo 837, contiene estas modalidades: a) Esta-

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DERECHO

PF.~:\L

]\,IEXTf:A;"';O

17,4. ABANDONO DE NIOS O ADULTOS INCAPACES.- Al que abandone a un nilio o adulto incapaz de cuidarse a s mismo, a un adulto mayor o una pJrsona enferma, teniendo obligacin de cuidarlos, se le aplicarn de un ,)es a cuatro aos de prisin, si no resultare dao alguno, privndolo, adems, de la patria potestad o de la tutela, si el delincuente fuere ascendiente o tutor del ofendido (art. 335 del Cdigo Penal vigente a partir del 25 de agosto del 2000). Los SUjetos pasivos pueden ser: a) un nio o adulto incapaz de cuidarse a s mismo; y b) un adulto mayor o una persona enferma.
a) Por nio se entiende la persona humana desde 511 nacimiento hasta la iniciacin de la edad pber. En este delito no se seala una edad especial para limitar la proteccin legal a los nios, empleando el legislador la frase "nio incapaz de cuidarse a s mismo", que permite mayor elasticidad en la aplicacin de la norma sancionadora. No basta que la vctima sea un menor impber; es menester que est imposibilitado para atenderse a s mismo; as, el legislador ha excluido el caso de los menores, tan frecuente en Mxico, que pueden por s propios cubrir sus necesidades y atender a su personal resguardo. El juez, atentas los circunstancias personales del menor, tales como su pequea edad calendrica, su edad de escolaridad, su precario desarrollo fsico o mental, sus condiciones patolgicas, etc., deber fijar en cada caso particular el concepto de incapacidad del nio para el propio

r-uidado. _ . b) Al incluir la reforma .del artculo 335 del Cdigo Penal a los

adultos incapaces y adultos mayores, resulta aplicable el comentario reiterado del autor de esta obra que a la letra dice: "no ha comprendido a los que, sin padecer dolencias patolgicas, estn tambin
~lece que el abandono de hijos se perseguir de oficio. eliminando con ello las limitaque l~ querella necesaria representa. b) Establece que. cuando proceda, el Mi. ~lIsterJo .Ptbhoo pr?mover la designacin de un Tutor. especial que represente al suJeto p'3SIVO del delito an~e e~ Juez. de ,la instruccin. e) EneI supuesto de abandono de hiJOS se declarar extinguida la accin penal, previa garanta de audiencia cuando el procesado cubra l~ .alimentos vencidos y otorgue la garanta suficiente que el Juez estime para -el sosterurmento, y por otra parte, mantiene la querella para la persecucin del delito cuando la parte agraviada sea la cnyuge. S.e consider~ que l~s Reformas que han modificado los Artculos 336 y 337 son ef~vas pu:, IOdependlentem~te.de agravar la pena, tienden a la reparacin econmica d:l dano~U:'lado y ga?n~an la sucesiva manutencin. En consecuencia, al agravar la san.o.n, .p~~vlene .la realzacn del delit~. La modificacin del Artculo 337 qued como Slgu~.. El. dehto. de abandono de hiJOS se perseguir de oficio, y cuando proced~ el MIllI~te?O Pblico promover l~ designacin de un Tutor especial que represen.te a las vrcnmas del deht~, ante el Juez de la causav-quen tendr facultades para designarlo. Tratndose del delito de abandono de hijos, se declarar extinguida la accin penal. oyendo previamente la autoridad judicial al representante de los menores, cuando el procesado cubra los ,limentos vencidos, y otorgue garanua .suciente a juicio del Juez para la subsistencia de los hijos" (D. O. 26 de diciembre de 1977).
CI?!lCS.

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incapacitados para atenderse por s mismos, por ejemplo: los ancianos decrpitos que, sin trastornos patolgicos, estn impedidos por su natural senectud para resguardarse; las parturientas, cuyo estado no puede calificarse de enfermedad por deberse al fenmeno fisiolgico natural de la gestacin, salvo complicaciones; y los invlidos por graves amputaciones de miembros ya 'sanos de sus anteriores dolencias o heridas. La legislacin espaola, con mayor ilacin jurdica, comprende dentro de la posibilidad de abandono a los incapacitados y a las personas desvalidas a causa de su edad o estado. El sujeto activo del del ito debe ser una persona' obligada jurdicamente a cuidar del nio o enfermo. Esta obligacin de asistencia o cuidado al incapacitado por su edad o dolencias puede provenir: a) de un mandato legal, como la que tienen los ascendientes respecto de sus mellores descendientes, los tutores respecto de, sus pupilos, los hermanos subsidiariamente respecto de SLlS hermanos menores, etc.: y b} de Uf acto voluntario, unilateral o contractual, tcito o expreso, como el m. dico que se obliga a atender a un enfermo, el director de una escuela, hospicio, hospital o manicomio, al recibir como interno a un incapacitado por su edad o enfermedades, etc. La materialidad de la infraccin consiste en el desamparo consecutivo a la omisin de los deberes de asistencia, de custodia, de alimentacin, de curacin o de sostenimiento del nio o enfermo. El acto de abandono debe consistir en un simple incumplimiento de los cita' dos deberes. porque. corno afirma Carraud.P" "si el lugar. el tiempo, las circunstancias del abandono de un adulto, revelan con certdurnbre la intencin de los cul pables de hacer perecer a la vctima () de perjudicarla, habr, segn el caso, homicidio, tentativa de homicidio o lesiones voluntarias, de suerte que esas incriminaciones generales parecen suficientes para proteger a los adultos' contra un abandono criminal", Con anterioridad se ha explicado cmo las omisiones pueden ser causa de lesiones u homicidio (vase antes nm. 9) . Debemos fijarnos en que el Cdigo Penal, en el Ttulo de "Responsabilidad profesional", artculos 229 y 232, fracciones JI y IJI, reglamenta tres especiales abandonos de personas, para los que habiendo otorgado responsiva para hacerse cargo de la atencin de un lesionado o enfermo, lo abandonen en su tratamiento; para los que abandonen la defensa de un cliente o negocio sin motivo justificado, y para los de, fensores de un reo, que slo se concreten a aceptar el cargo y a solicitar la libertad caucional, sin promover ms pruebas ni dirigirlo en su defensa. Estos abandonos fueron erigidos en delitos, a proposicin nues9G Traite. Oh. ct., lomo V, prrafo 22SO.

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DERECHO

PE~AL

MEXICAI\'O

un, para combatir la imcua explotacin 'que profesionistas o agente, de negocios hacen con personas relacionadas en los procesos: reos "}
Ip"iion(ldos.'

Al que encuentre abnndoruuio en. cualquier sitio a un menorincapaz de cuidarse a si mismooa una persona herida, invlida oamenazadadeun peligro cualquiera, seleimpondrdediez a sesenta jornadas de trabajo enfavor dela comunidad, si no diere aviso inmediato a la autoridad u omitiera prestarles el auxilio necesario, cuando fJlldiere hacerlo sin riesgo personal (art. 340 del Cdigo
175.
OMISIN DE AUXILIO A LOS QUE SE ENCUENTREN EN PELIGRO.

Penal). No encontraremos en ningn otro texto legal un precepto que directa o indirectamente imponga a los particulares un deber de asistencia general hacia los que se encuentran en peligro, salvo los casos de custodia a que nos referimos en los prrafos anteriores. El artculo 340, al definir el delito de omisin de auxilio, crea indirectamente la norma obligatoria de asistencia para los que encuentren a menores, heridos, invlidos o personas en peligro. De todas maneras, corno la asistencia a los necesitados siempre se ha estimado ms corno un deber moral que legal, la sancin prevista es muy baja. Del delito se excluye el caso en que el abandonador omitiere el auxilio por haber podido correr riesgo. Lamencin legal de los posibles sujetos pasivos, nios, incapacitados, heridos, invlidos o amenazados de un peligro cualquiera, es ms amplia y certera que la empleada en el delito de abandono de nios o enfermos. Con la reforma del 21 de diciembre de 1993, la sancin pas de alternativa porjornadas de trabajo en favor de la comunidad.

176. ABANDONO DE VCTIMAS POR ATROl'ELLr\i\HENTo.-La fuente inmediata de este delito la encontramos en el artculo 5~7 del derogado Cdigo Espaol de 1928, relativo a casos de omisin de asistencia a las vctimas del trnsito por parte de sus atropellantes, Jimnez de Asa " critic la psima redaccin del precepto espaol, porque comprenda como delito la ausencia de auxilio del lesionador a la persona a quien mat, creyendo ingenuamente el legislador en la posibilidad de asistencia personal a los muertos.

"Al que habiendo atropellado a una persona, culposa ofortuitamente, no le preste auxilio o no solicite asistencia que requiere, pudiendo hacerlo, se le impondr de quince a sesenta jornadas de trabajo favor de la comunidad, independientemente de la pena que proceda por el delito que con el atropellamiento se cometa". (artculo 341 reformado por dec. 21 dic. 1993).

en

Anterior a la reforma, la pena era alternativa, prisin o multa, por lo que no proceda la prisin preventiva; ahora, queda establecida la penalidad, por das de trabajo en favor de la comunidad, pero adems
v. Dcvrclw Penal COI/forme al (;o(rigo de 1928. OIJ. (11" tomo l l , p:ig. 158.

ABANDONO OF.PERSONAS

147

de sta, se sancionar con la pena que proceda por el delito que se comete con motivo del atropellamiento, (lesiones, daos etc.) Aparte dela redundante e innecesaria enumeracin de los posibles sujetos activos del delito, el Cdigo Mexicano remedio los otros defectos del precepto espaol en que se inspir. En la Exposicin de 'Motivos del Cdigo Espaol se justificaba la inclusin de esta figura del delito con las siguientes palabras: "la frecuencia con que automovilistas, autores de accidentes imputables a su imprudencia, dejan en estado de abandono a sus vctimas; hecho revelador de una peligrosa ausencia del sentido moral y determinante de la muerte o agravacin de los lesionados, quienes, a no haber sido abandonados, tal vez habran podido conservar su vidaose habran atenuado probablemente las lesiones sufridas". Es menester fijarse en que el artculo 341 exige como req uisito del delito que el conductor "deje en estado de abandono" al. atropellado, es decir, se exige que. ste quede en una situacin objetiva y material de desamparo; si por cualquier circunstancia, por ejemplo, la intervencin de terceros. el lesionado es atendido inmediatamente, no se configurad el delito, porque ste no consiste en la accin de huir del chofer sino en la situacin real de desamparo en que quede la vctima. En los Delegaciones del Ministerio Pblico se cometa el frecuente error de consignar como autores de abandono de atropellados a los conductores de vehculos que, al registrarse el accidente, huyen del lugar de . los hechos. no obstante que en las actas de consignacin se haca constar que el lesionado fue inmediatamente atendido por los servicios mdicos de polica. Es difcil que en los distritos urbanos los atropellados queden en situacin de abandono por la inmediata asistencia que re,. .cibcn de las instituciones de beneficencia o de los servicios mdicos de' poi ica. El precepto mexicano no prev el caso de que las lesiones inferidas por atropellamiento hayan sido intencionales, en consideracin a que en estos casos el propsito doloso de causar perjuicios a la salud I .de las vctimas ya est tomado en cuenta en la .punicin de los delitos de lesiones u homicidios intencionales. Ahora, con sta ltima reforma, el conductor, que no solamente prestare auxilio a la vctima, sino que adems, no solicite asistencia, pudiendo hacerlo, ser responsable del delito. 177. EXPOSICIN DE MENORES.-Dos diferentes casos comprende la Iegislacin mexicana en el delito de exposicin de menores: a) la exposicin por ascendientes o tutores; y b) la exposicin por personas a quienes hubiere sido confiado el menor.

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DERECHO PENAL MEXICANO

178. a) Los ascendientes o tutores que entreguen en una casa de expsitos un niiio que est bajosu potestad, perdern por ese solo hecho los derechos que tengan sobre la persona y bienes dei-exposito (artculo 343 del Cdigo Penal) . Al tratar en captulo anterior los po. sibles sustitutivos-legales del delito de infanticidio (vase antes nmero 119), indicamos que debera.favorecerse la institucin de hospicios y casas de expsitos, que representan para el menor un refugio contra sus incumplidos ascendientes, y que debera suprimirse la sancin pe nal para los ascendientes expositores. Es cierto que la penalidad en este primer caso de exposicin se limita a la prdida de los derechos sobre la persona y bienes del expsito; pero esta sancin debera ser de naturaleza puramente civil a efecto de impedir la secuela de un proceso criminal contra los ascendientes, ante cuya amenaza muchas madres preferirn el aborto o el infanticidio cometidos ocultamente. 179. b) Al que exponga en una casa-de expsitos a Un nio menor de siete mios que se le hubiere confiado, o lo entregue en otro establecimiento de beneficencia o a cualquiera otra persona, sin anuencia de la que se lo confi o de la autoridad en su defecto, se le aplicarn de uno a cuatro meses de prisin y multa de cinco a veinte pesos (an. 342 del Cdigo Penal). Las condiciones de este segundo caso de exposcin, penado corporal y pecuniariamente, son: primera, que el menor de siete aos haya sido confiado al que lo expone; los padres o tutores quedan excluidos del precepto; segunda, que, segn expresin de Carraud,9S por una "especie de abuso de confianza", el 'culpable entr~ue. al menor en una casa de expsitos-o otro establecimiento de. bene ficencia o a cualquiera otra persona. La penalidad es bastante baja, porque, a pesar de la transgresin, el menor no resiente ms desamparo que elmoral. Si el nio es abandonado por los que lo tenan en custodia, en la va pblica o en lugares distintos de los enumerados legal. mente, el verdadero delito cometido no ser el de exposicin, sino el ms gTave de abandono de nios, porque el infractor lo coloca en situacin de verdadero peligro.

en

es Traite. Ob, cit., lomo v, prrafo 2232.

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I

I
1

SEGUNDA PARTE

DELITOS CONTRA LAS PERSONAS EN SU PATRIMONIO,

CAPiTULO XlII

GENERALIDADES DE LOS DELITOS CONTRA LAS PERSONAS EN SU PATRIMONIO

(Tlrct.o

xxn

DEL LIBRO SEGC~DO DI!.

C. P.)

TE~I.\RIO

180. Denominacin empleada por el C. P. de 18il; Clilic~1.-181. Denominacin del C. P. de 1929; crltica.-182. Las amenazas, amagos o violencias HslC:lS no son delitos patrirnonialcs.c-IS. Enumeracin de los delitos contra los perronas en su patrimonio.-184. ;'\.f0ritos de la denominacin empleada por el Cdigo vigente: la proteccin penal no se limita al Derecho de Propicdad.-185. Derechos pau-imouiales que pueden ser "jalados por los dstinlos tipos de delilos.-186. Protagonistas activos )' pasivos de los delitos patrio moniales.c-Ibt. Sujeto activo: la persona fsica; problema de las personas morales como sujetos nni\'os.-J88. Sujetos pasivos: personas fsicas y merales.....189. Repercusin en el Derecho Penal de la transformacin social del concepto de propicdad.c-I. Los delitos en el patrimonio entraan siempre una violacin a los derechos civiles, pero no toda violacin civil es dclcri\'~.-HlI. Problema de la distincin entre 10 Iltcito penal y lo ilcito simplemente civil en materia patrimonial: diferentes criterios y opinionr.s.-192. Rasgo COmt'lI1 a todos los delitos patrimoniales: el perjuiclo.c-Iu. Diversos procedimientos para causar el perjuicio patrimonial, segn se trate de robo, abuso de. conaum, fraudes, delitos cometidos por comercimucs quebrados. despojos )' dno en propiedad ajena.-l!. Clasificacin de los delitos patrimoniales segn sus efectos en ('1 sujeto acti\'O.-1~5. Dctos patrimoniales de cnrlquccmlcnto indebido: robo, abuso, [mudes, delitos ele quiebra :' despojo: estos delitos 110 admiten su comisin pol" mprudencia.c-I. DcliIO~ pau-lmonialcs de simple iujurta: 10s daos en propiedad ajena; stos pueden ser intcncloualcs o impnulcll{cs.-J97. Clasificacin de los delitos patrimoniales lU'':I'n la nannalcza de Jos bienes en que 1ecacn.-193. Dtjcreucas cspcclcas curre los distintos delitos patrimoniales. Reenvo.

180. En el Cdigo de 1871 los delitos de robo, abuso de confan fraude contra la propiedad, quiebra fraudulenta, despojo de cosa inmueble o de aguas, amenazas, amagos, violencias fsicas y destrucciones o deterioroacausados en propiedad ajena por incendio, por inundacin o por otros medios, se comprendan en el Ttulo 1 del Li l.ro Tercero llamado "Delitos contra la propiedad", denominacin {''lnnJc~ por dar ~ entender, a primera vista ~l menos, que el nico

l.".

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DERECHO PE:,,:\L :\IEXICAXO

derecho' protegido a travs de las normas represivas de estas infracciones lo era el de propiedad, cuando es evidente que por la va del robo, del abuso, del fraude, del despojo o del dao, pueden lesionarse algunos otros patrimoniales, por ejemplo, los derechos de un poseedor, de un usuario, de un usufructuario'. de un acreedor o, en general, de cualquier titular de derechos sobre los bienes en que recaiga el delito, 181. El Cdigo Penal de 1929; no obstante que pretendi hacer revisin completa de nuestra anterior legislacin clsica, conserv la deficiente denominacin "Delitos contra la propiedad". despreciando la elemental observacin positiva de que esos delitos no se realizan contra una simple institucin jurdica abstracta, la propiedad. sino se vierten concretamente en contra de las personas. lesionando sus derechos patrimoniales. 182. Al catalogar como delitos contra la propiedad los de amenazas, amagos o violencias fsicas, el viejo Cdigo de 1871 01 vid la extensa gama de mviles con que el agente activo puede realizarlos; cierto es que estos delitos se cometen frecuentemente con final idad de causar un perjuicio econmico en los bienes del ofendido; pero tambin lo es que la intimidacin amenazante o el amago fsico o moral pueden perseguir una finalidad no patrimonial, como cuando se requiere al ofendido para que ejecute un acto cualquiera contrario a su voluntad. Lo errneo de la antigua clasificacin se desprende de la reglamentacin de detalle qne se haca de los referidos delitos, as como de las mismas palabras empleadas por Martnez de Castro" en la Exposicin de Motivos, en las que reconoce los diversos mviles que pueden impulsar al autor: "Uno de los males que nos ha trado la ltima guerra extranjera es el de haber venido a introducir aqu delitos que no se conocan. y tal es el de valerse de amenazas en nn escrito annimo para obligar a alguno a que entregue una cantidad de dinero o a que ejecute un delito o cualquier otro acto que no hay derecho de exigir. De esto se han dado ya algunos ejemplares, y como este crimen es desconocido en nuestras leyes y. por consiguiente. no le sealan 'pena, que darn impunes los delincuentes si no se dictan las disposiciones neceo" . sanas ... El Cdigo vigente, con mejor fortuna. menciona las amenazas en el Ttulo "Delitoscontra la paz y seguridd de las personas'... Los amagos o violencias' fsicas, segn' su 'diversa naturaleza, se resuelven en distintos preceptos.
. e~ ,.Exposicidn ,de ...Motivos al .C6c!fgn Penal de '1871. (Edicu-dcl Cdigo Penal de 1871..) BouvetvMxico, 1907, pg. 53. ' , ',,'" ,.'. .. ,
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Li l." DEI.XfOS C:"o.TR.-\. LAS PERSONAS E:\' SU PATIUMOi\'IO

15!1

183. El Ttulo XXII del Libro Segundo del Cdigo Penal vigente, bajo la denominacin genrica de "Delitos en contra de las personas en su patrimonio", enumera en captulos especiales los siguientes: .1.Robo; II.-Abuso de confianza; III.-Fraude; 111 Bis.-Extorsi6n; IV.-Delitos cometidos por los comerciantes sujetos a concurso, actualmente delitos de quiebra; V.-Despojo de cosas inmuebles o de aguas; y VI.-Dao en propiedad ajena. 184. Para comprender los mritos relevantes de la moderna designacin -delitos en contra de las personas en su patrimonio- se requiere breve anlisis de su alcance jurdico. La denominacin es certera y clara; desde luego nos recuerda que las personas, tanto fsicas como morales, pueden ser posibles sujetos pasivos de las infracciones ya enumeradas, y tambin nos hace notar que el objeto de la tutela penal no.es nicamente la protecci6n del derecho de propiedad, sino, en general, la salvaguarda jurdica de cualesquiera otros derechos que puedan constituir el activo patrimonial de una persona. En Otras palabras, los bienes jurdicos protegidos a travs de la represin penal son todos aquellos derechos de las personas que puedan ser estimables en dinero, o sea que formen su activo patrimonial, ya que el patrimonio es "el conjunto de derechos y de cargas de una persona, apreciables en dinero". Como hace notar con su acostumbrada claridad Marcel Planiol,'" existe una liga ntima entre la persona y el patrimonio. "La noci6n de patrimonio es inseparable de la noci6n de persona en derecho." Precisa recordar esta capitular idea jurdica, porque los atentados que enumera el Titulo que estamos comentando no se cometen lesionando una entdad abstracta, como lo es el patrimonio aisladamente considerado, sino se realizan directa y nicamente contra las personas, salvo que en sus ~ , bienes patrimoniales.

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s610 del posible propietario.sino-d;)cualquier otro tenedor de derechos, patrimoniales sobre la cosa en que recae el delito; P9r ejemplo: 19s poseedores a ttulo propio, los usufructuarios legales o contractuales, etc. De la misma manera, el abuso de confianza -disposicin indebida y perjudicial del bien mueble que se ha recibido a ttulo de precaria tenencia-s, puede efectuarse en perjuicio de' persona no propietaria del bien, como cuando un comodatario, con permiso del comodante, con, cede a otra pers,ona el uso de la cosa" de .la cual dispone sta .ilcita100 Traite Elmlltaire de Droit Civil. 11.'. cd. Librairie .Cnralc de Dro ct jurisprudcncc. Parfs, 192~. Tomo 1, prrafo 2148. '"t

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DERECHO PEl'\AL MEXICAl\iO

mente. En lo que concierne al fraude. es mas lcil apreciar que la tutela penal no se limita al derecho de propiedad que ahora sufre tan intensa evolucin, sino que se extiende a toda clase de derechos patrimoniales; basta que, por medio del engao o del aprovechamiento del error, el agent~ del delito se haga ilcitamente de alguna (:05a o alrunce un lucro indebido para que se integre un fraude perfecto. Estas observaciones son tambin aplicables a los delitos de despojo y de dao en propiedad ajena. 186. Las anteriores nociones generales permiten estudiar qurenes pueden ser los protagonistas activos y pasivos del delito. posihilidades que examinaremos por separado. / 187_ SuJETO ACTIVO DEL DELlTo.-Salvo ciertas aberraciones espordicas, consistentes en estimar como posibles sujetos responsables de cualquier delito a los animales, las cosas o las fuerzas de la naturaleza, cuando son inconscientes causas de daos, se ha estimado histricamente que la responsabilidad criminal es individual, es decir, que los nicos posibles sujetos activos de delito y susceptibles de medidas represivas son los seres humanos individualmente considerados, o sea, las personas fisicas. Esta conclusin es obvia dentro de nuestro Derecho Penal sustantivo, segn se desprende de la redaccin de los artculos 13 y 14 del Cdigo Penal, que ligan la responsabilidad a la concepcin. preparacin o ejecucin del delito o al auxilio por concierto previo o posterior, en la inteligencia de que si varios delincuentes toman parte en la realizacin, todos ellos sern responsables, debindose aplicar las penas segn la participacin de cada delincuente. De esta manera queda sin efecto toda ulterior posibilidad de considerar, dentro de nuestro derecho positivo, las entidades o personas morales como posibles su jetos activos. Sin embargo, como el artculo II del Cdigo Penal vigente faculta a la jurisdiccin penal para suspender o disolver a las personas morales cuando se estime necesario para la seguridad pblica y se hayan cometido ciertos delitos por sus miembros o representante" con los medios .proporcionados por las entidades, han surgido diversas interpretaciones de la norma, que es necesario esclarecer para evitar innecesarms confusiones. . Actualmente y desde distintos puntos de vista. diversos autores -Gierke, Mestre, von Listz, Prins, etc.- sostienen la rg-enda ele estab1ecer, aparte la responsabilidad individual. la de las perso"as morales. Entre nosotros, Francisco Trueba Lanzw- afirma: "Es un hecho
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La f'esptmsabilidad petlCJl di! las personas morales. Tesis.

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LOS DEUTOS CONTRA LAS PERSONAS

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incontrastable que las personas morales constituyen un grupo con vsi1le poder de capacidad para ejecutar determinados actos, se entiende, por medio de sus rganos; actos que se ejecutan para provecho del grupo. Quin puede dudar de la capacidad delictiva de las personas morales. cuando a simple vista observamos el engrandecimiento de aquellas entidades, como consecuencia de la ejecucin de actos antisociales; por ejemplo. cuando la sociedad acuerda la introduccin de un contrabando. con franca violacin de leyes de la materia, Es claro que a nadie puede ocultarse que tales actos tienen por objetivo el beneficio individual de sus componentes; pero esto cede en importancia ante la , supremaca del grupo que oculta a los individuos. Adems. es la pero sana moral la que juega, el papel ,ms importante. por cuanto que, escudadas tras de ella las personas fsicas. slo aparece en el escenario de la realidad la actuacin del ente colectivo. De no admitirse la capacidad penal del ente colectivo. resultara que stos subsistiran eternamcnte, no obstante su actuacin antisocial. El castigo de las personas fsicas que la dirijan nada significara. Y es por esto que los tratadistas modernos aceptan francamente su capacidad delictiva," Como inmediato antecedente 'del artculo 11- de nuestro Cdigo Penal, 'el Cdigo Espaol de 1928, en su artculo 44, introdujo nuevos conceptos: Cuando los individuos que constituyen tina entidad perWJ1Ia [uridica forman fiarle de una sociedad, corporacin o empresa de cualquiera clase, cometieren algn delito con los medios que las .nismas les proporcionaren, en trminos que resulte cometido a nom 1,1'1' y {mjo el amparo de la represcntacin social en beneficio de la, misma, los tribunales, sin perjuicio de las facultades gubernativas que ('r)I"I'(,'sjJo1uian a la administracin, pueden decretar en la sentencia la suspcnsin de las [unciones de la entidad persona jurdica, sociedad, corjJOraciull' o empresa () su disolucin o suspensin, segn proceda. Cuello Caln,'" comentando esta norma del Cdigo Espaol derog,,,lo a] advenimiento de la Repblica. afirma que "se ha querido in.r.xlucir, sin duda, una apariencia de responsabilidad colectiva: mas si :".~ fija la atencin en el precepto y se penetra en su contenido, se ved. ebr:llncnle que la verdadera responsablidad criminal, la que exig"id:l sobre la base de la intencin o de la culpa determina la imposicin de pellas propiamente dichas, es la individual, mientras que la colcct iva. 111::-" que UI! ec'teter penal, tiene un sentido de medida IHlLIIlIl'Il!C preventiva, ql1e 5('10 <1:1 Jugar a la imposicin de una medida ele ~l'~;ll ridad, Por otra P:l1'{C, esta responsahilidad colectiva no CXi"\H; sin la previa de una n'''pollsabilidad individual: mientras los individuos que

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DERECHO

PE~'A'L

:l\IEXICAI\"O

forman parte de una persona colectiva no delincan valindose de Jos medios que sta les proporcione, no hay responsabilidad criminal colectiva, as que sta no tiene existencia sin aqulla de que es una consecuencia". El Cdigo Mexicano de 1929, en su artculo 33, despus de declarar que la responsabilidad penal es individual, alentado por el precedente espaol, lo copia casi literalmente. Para Almaraz, '03 asi qued establecida la responsabilidad de las personas morales. 'Sin juzgar de su conveniencia o inconveniencia, examinando ntegramente las disposiciones contenidas en la actual legislacin penal mexicana. de 1931, se puede concluir categricamente que no se acepta el principio de la responsabilidad penal de las personas morales. En efecto, conforme a las normas generales de nuestro Derecho sustantivo, slo el hombre, en el sentido genrico de la palabra, 'slo las personas fsicas pueden ser sujetos activos del delito, cualquiera que sea la especie de ste. Esta conclusin se desprende de la redaccin de' los artculos 13 y '14 del Cdigo, ya que en los mismos la responsabilidad penal se liga a una actividad humana; tales como son: las actividades de concepcin, preparacin o ejccucicn del delito o el aux]: lio por concierto previo o posterior. Esto no quiere decir que la actividad humana sea necesariamente singular, es decir, realizada por un solo hombre, porque se admite la participacin plural, es decir, de varios responsables en el mismo delito; por eso se determina en los mismos pre~eptos que si varios delincuentes toman parte en la realizacin de un delito determinado, todos ellos sern responsables, debindose aplicar "las penas segn la participacin de cada delincuente. De esta manera ~repetinos- queda sin efecto toda posibilidad de considerar a las entidades o personas morales como posibles sujetos activos. , Para robustecer la anterior conclusin, puede observarse que al describirse en el Libro II del Cdigo Penal los distintos tipos de delitos en particular, el legislador siempre se refiere a tina accin ti omi. sin efectuadas por la actividad de un hombre. Es cierto que el artculo 11 del .msmo Cdigo prescribe que:, CUll1Ido algnrniembro o "representante de una persona [uridica, l.I de una sociedad.. COTPOT'lCin.o empresa de cualquiera (Jase, con excepcion de las instituciones del Estado, comela un delito con los medios que para lal objeto las mismas entidadesle proporcionen, de modo que resulte cometido a nombre o bajo el amparo de la representacion social o en beneficio de ella, el.juez podr, en los casos exclusivamente especifica103

Exposicin de Motivos .el Cdigo Penal de 1929. Mxico,

E~l.

p:{. i4.

LOS' DELITOS CONTRA LAS PERSONAS EN SU J~ATRIMOj\']O

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aos por la ley, decretar en la sentencia la suspension de /0 agru pacion o Sil disolucion, wando lo estime necesario para la seguridad Jnblica. Sin embargo, el anterior precepto apenas contiene una simple apariencia de responsabilidad colectiva y no contraria la tesis de que slo las personas fsicas pueden ser en nuestro Derecho posibles sujetos activos del delito, pues la redaccin del 'mismo establece claramente que es algn miembro o representante de la persona jurdica, es -decir, un hombre, el que comete el delito, ello sin perjuicio de que se apliquen las reglas de participacin a los dems colaboran tes y de que se decrete la suspensin o disolucin de la agrupacin. En nuestro concepto, las sanciones de suspensin o disolucin, ms que el carcter de penas, tienen el de medidas de seguridad, a simple ttulo preventivo de nuevas actividades criminales. No siendo penas, a pesar de que recaen en una persona -la moral-, distinta a los ejecutores directos ~hombres-, creo que no tienen carcter de trascendentalidad prohibida en el arrclo 22 de la Constitucin, porque nada impide que el legislador seale en sus normas nuevos casos de disolucin anticipada de las personas morales; ya que esta 'clase de medidas son con frecuencia tomadas dentro del Cdigo Civil y de la Ley de Sociedades Mercantiles. Los casos expresos en que se autoriza la 'medida son los mencionados en los artculos 195 (relativo a' delitos contra la salud), 253 (delitos contra el comerci y la industria) , y 258 '(juegos prohibidos) del citado Cdigo de 19,)1. . En cuanto al procedimiento adecuado para' la imposicin de la medlda suspensiva o dsolutoria, puesto que el proceso no se sigue contra la persona moral, para no violarIa g'aranta de juicio previo del articulo 14 constitucional, deber orse procesal mente a la persona moral, dentro' de un incidente no especificado (arts, [>4(j y sigs. del Cdigo de Procedimic!,tos Penales) . .
I Hg. SUJETOS PASlV'S 'DEL DELh:o.-De antemano se sabe que en cualquier especie de delito slo las personas S0I1 'posibles sujetos pasi-vos; 'pero en algunos delitos, COlTIO en losque ataen' a la vida y 'a la integridad corporal, que estudiamos' en la' Primera Parte de este libro, nada ms ,pueden serloIas personas fsicas: los hombres en el sentido genrico ,de la palabra, pues las entidades ficticias llamadas personas morales no tienen vida ni integridad corporal orgnica. En cambio, en los' delitos patrimonialc's, objeto concreto nuestro actual estudio, adems de las personas fsicas, las morales pueden ser pacientes del delite. En efecto, unas y otras tienen un patrimonio, ya q.ue el principal efecto ele la personalidad moral es el que la i1grnpacin pueda tener

de

DERECHO PENAL j\-IEXICAN'O

por s misma derechos y obligaciones estimables en. dinero, o sea un patrimonio propio, distinto al de las personas fsicas que la integran. En consecuencia. aparte de los personas fsicas, pueden ser sujetos pasivos de los delitos contra las personas en su patrimonio: la Nacin, los Est.ados y los Municipios; las dems corporaciones de carcter po blico reconocidas por la ley; las sociedades civiles o mercantiles; los sindicatos; las asociaciones profesionales y las dems a que se refiere la fraccin XVI del artculo 123 de la Constitucin Federal; los sociedades cooperativas y mutualistas y las asociaciones distintas de los enumeradas que se propongan fines polticos. cientficos, artsticos, de recreo o cualquier otro fin lcito, siempre que no fueren desconocidas por la ley (art. 25 del Cdigo Civil) .

189. La Comisin redactora del Cdigo vigente, imbuida de los doctrinas socialistas que aseguran en nuest.ro pas una rpda evolucin del viejo concepto liberal de propiedad, tuvo el singular acierto de proveer al Ttulo XXII del Libro Segundo del Cdigo Penal con una designacin -delitos en contra de las personas en su pat.rimonio- llena de elasticidad y extensin, que permit.e amparar gran variedad de derechos, individuales o colectivos. sobre los bienes. Nuestro Cdigo Penal, dictado en plena poca de transformacin social del pas, tom en cuenta. como el autor de este libro tuvo el honor de expresarlo w ante el XI Congreso Penal y Penitenciario reunido en Berln en 1935. la intensificacin del control del Estado sobre la riqueza para distribuirla ms equitativamente, para desterrar privilegios y para coordinar las energas productivas del pas, facilitando la organizacin de la fuerza humana del trabajo y el aprovechamiento de los recursos naturales, Tan vertical transformacin en materia de organizacin agraria e industrial tuvo necesariamente que repercutir en el campo del Derecho Penal. evitando qne sus normas fueran un instrumento utilizable por las .clases explotadoras del trabajo humano. En trminos generales. el nrbitrio judicial ha venido a permitir que se adopte en forma ms racional y justa la penalidad en los delitos contra las personas en su pa trirnonio, llegando, en algunos casos. hasta a dejar sin sancin ciertas infracciones. como el robo del famlico, y en otras a proteger indirectamente instituciones bsicas de.Ia nueva organizacin social, como el sindicato, el ejido. el salario, etc. Tal y como 10 hace notar Jos ngel Ceniceros, "la ley penal mexicana ha sido hecha para la defensa de la sociedad mexicana en su nueva coordinacin de valores colectivos, le10-1 La reforma de las leyes penales el! Mxico. Extracto de obras y cnsnvos de Cenic-ros, Teja Zabrc, Garrido, Carrnnr y Trujilto }' Conzlez 111: b Yl'!!:l. (Edicin del Cdig:o Pl'l1:11 Comcurudo.j Mxico, I!ljlj, p:ig. 62.

LOS

nF.LITo~

CONTRA LAS PERSOt'."AS EN SU PATRIMONIO

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jos del dominio de un grupo social privilegiado por su riqueza o su filiacin poltica, pues el problema jurdico penal consiste fundamentalmente en formar el catlogo de los delitos, de acuerdo con la moral de cada poca y de cada pas" La Constitucin Federal vigente y las nuevas leyes en materia agraria e industrial han ido debilitando rpidamente el antiguo concepto liberal de propiedad. Aun en el caso de que nuestra evolucin social llevara a la colectivizacin de ciertos bienes, por ejemplo, los instrumen. tos de produccin, la elasticidad y el extenso alcance de la denominacin "delitos contra las personas en su patrimonio" -salvo necesarias reformas de la reglamentacin de detalle-, aseguran en esta materia al Cdigo Penal larga vida, pues en cualquiera organizacin ser menester proteger los derechos sociales de uso y disfrute de las cosas conforme los consagran las normas jurdicas: 190. El perjuicio resentido por la vctima en todos los delitos que afectan el patrimonio de las personas, constituye directamente una lesin a los derechos civiles sobre sus bienes que, por la infraccin, se ven de hecho disminuidos; en otras palabras, todo delito patrimonial constituye un ataque ilcito contra los derechos civiles del ofendido, sobre sus bienes patrimoniales. Esto no quiere decir que la proposicin contraria sea verdadera, pues no todo acto violatorio de los derechos civiles constituye un delito patrimonial; para que el atentado a los derechos patrimoniales merezca una sancin penal es menester tenga tijJicidad delictiva, o sea, que la accin lesiva rena los requisitos -de cualesquiera de los delitos patrimoniales que hemos enumerado, segn su descripcin legal. Como todo delito patrimonial entraa una lesin econmica ms o menos completa, ms o menos permanente, momentnea o definitiva, el juez que conoce del proceso respectivo deber, en primer trmino, restituir al ofendido en el goce de sus derechos civiles violados, esto de conformidad con el artculo 28 del Cdigo de Procedimientos Pe: nales: en seg:'ndo lugar, deber preocuparse de"la estimacin pecuniaria de los perjuicios causados, para los efectos de la reparacin del dao al dictarse la sentencia, sin olvidar que la reparacin comprende la restitucin, o, en defecto de ella, la indemnizacin del dao, ms el pago de los perjuicios.

l!J1. La distincin entre lo ilcito penal y lo ilcito simplemente civil en materia patrimonial, da Jugar a muy interesantes estudios. a) Pragmricamente, desde el pumo de vista de la aplcacn de las leyes vigentes a COlSOS concretos, es decir, desde el aspecto extrlnse-

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DERECHO PENAL MEXICA::'\()

co del problema, el criterio de diferenciacin entre las acciones ilcitas penales y las simplemente civiles lo proporciona de antemano la misma ley, al ordenar que ciertas acciones tpicas que ella describe, los delitos contra las personas en su patrimonio, se sancionen penalmente. b) Pero el anterior criterio pragmtico, derivado exclusivamente del ospecto extrnseco del problema, en que se considera como regla de diferenciacin entre los ilcitos penal y civil el sistema jurdico yo vigente en la ley, no puede ser utilizado ni para una correcta interpretacin doctrinaria del espritu de la legislacin ni por el legislador al momento de redactar las normas jurdicas; ste, en su tarea de redactar un catlogo de delitos, necesita adoptar un sistema de distincin in- trnseco, de ms hondura, para determinar concretamente cules acciones u omisiones antijurdicas deben producir como consecuencia sanciones exclusivamente civiles. como las de resarcimiento. restitucin o nulidad, y cules, aparte de la reparacin del dao, deben dar nacmiento a la represin pblica, aplicando penas propiamente dichas al autor de lo injusto. . Diversos autores han emitido sus opiniones. El insigne Carrara,"? en su Programma, pora la existencia de la nocin del delito, en sentido penal, exige que el dao producido seo social, esto es, de tal naturaleza que, para proveer a la defensa del orden externo, no haya otro medio como no sea el de someterlo a la represin de la ley y no reparable; si el dao es puramente personal o reparable por un medio directo, el legislador se excedera en el ejercicio de sus poderes considerando como delito el acto que lo ha causodo. Merkel reo consider que "tanto la coaccin puramente civil como la coaccin penal tienen por objeto el inters general y son formas de reaccin contra los hechos antijurdicos, establecidas con el fin de hacer desaparecer el desacuerdo entre la voluntad general y la voluntad individual; la reaccin penal tiene un carcter subsidiario; es un medio ms enrgico al que se acude cuando el otro es insuficiente". Garraud mr manifiesta que "la reparabilidad O irreparablidad del perjuicio no es el signo cierto para reconocer los daos punibles y los que no lo son. El punto' de visto que parece haber domiuado siempre en la evolucin de las legislaciones positivo' es, ms bien, el de la insuficiencia de los medios ordinarios de previsin o de defensa individuales. Si el patrimonio es atacado por
IW.

Progmmma del Cono di Dirirto Crimina/c. 11' cd. Firenzc, lHU. Tomo 1 de la

Parte Generae, prrafo 14. Citado tambin por Ftorian. DIJ. cit., tomo 1, pg. 8.
H'n Citado por Florian. Parte gencmt del Drredro Pella l. Trad. c~P: Habana, ]929. Tomo 1, p;lJ{. !I. . . 10; Traite T!uJoriqllt: r.l Practique du Droit Pt'lIa[:Fmllfai.\", '3'! cd. Rccuil Si rey. PaI"~,_ 1!J!i:i. Tomo vr. p.iruuo 2358.

LOS DELITOS CONTRA LAS PERSONAS EN SU PATRIMONIO

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procedimientos que la prudencia comn es impotente para evitar, si se trata, por ejemplo, de robo, de estafa, de abuso de confianza, etc., sintindose cada 11110 individualmente impotente para ponerse al abrigo de semejantes violaciones del Derecho, la colectividad social interviene, toma el asunto por su propia cuenta y castiga el atentado contra la seguridad y los derechos de todos". Por su p3rte, e" ilustre FIaran 108 dice: "Intrnsecamente considerado el acto ilcito civil, parece lesionar de modo principal los intereses del individuo o del grupo sobre el cual recae el acto; decimos de un modo principal, ya que las sanciones de las normas desde el punto de vista civil tienen por objeto no slo proteger al individuo en el caso concreto, sino tambin defender la integridad del ordenamiento jurdico entero, por lo que el acto ilcito civil puede llamarse privado solamente en un sentido relativo. Por el contrario, desde el punto de vista intrnseco, el acto ilcito penal representa en modo principal un dao " peligro pblico de carcter ms 'general, o al menos un da o peli~ro pblico ms vasto y ms intenso que el del acto ilcito civil, y sta es la nica razn que determina la pena como consecuencia jurdica. No se puede ir ms adelante: sera arbitrario y errneo el determinar a priori qu hechos deben considerarse como ilcitos penales y cules como ilcitos civiles. En resumen, las sanciones del Derecho Penal se aplican cuando resulten insuficientes las del Derecho Privado (y aun se puede aadir las de cualesquiera otras ramas del Derecho) ; el Derecho Penal llena las lagunas e insuficiencias del Derecho Privado. Comprueba la exactitud de este concepto el ejemplo ,clsico del Derecho Romano. Por consiguiente, el criterio que rige en esta materia es absolutamente relativo; la extensin del hecho punible con respecto al acto ilcito civil vara en los distintos pueblos y en las diversas 'pocas de acuerdo con las necesidades sociales. La esfera del Derecho Penal es esencialmente variable, y as vemos que se ampla continuament y en grado paralelo con el progreso y con el aumento de las relaciones jurdicas en el seno de la sociedad.. Tan pronto como una forma de acto ilcito lesiona ms vivamente los intereses generales y la vida de la sociedad, surge con mayor eficiencia y se afirma en relacin con ella la sancin penal, o en otras palabras, sta se extiende a ciertas condiciones de la vida individual o colectiva a medida que en ella se va encontrando un inters pblico." . . Jimnez de Asa 109 expresa: "No: toda infraccin- jurdica contra la propiedad es infraccin criminal. Es aqu .donde aparce m~ls arduo
Parir. Cenera! de: Derecho Ponat. Oh, cit ; tomo I, pgs. 4 y t. Dcrallo Penal conorme al Cdigo de 1928. Rcus. Madrid, 1929. Tomo JI, p. gilla 292.
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DERECHO PENAL MEXICANO

el problema de distinguir el hecho ilcito civil del ilcito penal. Lo, diversos criterios diferenciales sealados por los escritores no han podido resistir a la crtica. ltimamente ha prevalecido la idea de ser sta una cuestin de poltica criminal y que son nicamente razone, histricas las que pueden aconsejar la incriminacin de un hecho CU'111do es imposible aplicarle sanciones civiles, o stas son inadecuadas. o el particular es impotente para defenderse por s, o el hecho ilcito se repite con gran frecuencia. Es cierto que, en efecto, existe una frontera movible entre una y otra ilicitud, y que circunstancias variables obligan en algunos momentos a aadir una sancin penal o a prescindir de ella." A nosotros, dada la relatividad del delito y de sus circunstancias de reparabilidad o de previsin. nos parece ms eficiente un criterio derivado del examen de la peligrosidad social de los hechos ejecutados; debern estimarse por el legislador como delitos aquellas violaciones a los derechos patrimoniales que entraen dalia o peligro para los intereses colectivos.

192. Considerando sus efectos en la persona que resiente la accin ilcita, todos los delitos patrimoniales tienen un rasgo comn, una semejanza, consistente en el perjuicio patrimonial resentido por la vctima. La consecuencia directa de los delitos de robo, abuso de confanza, fraude, despojo o dao en propiedad ajena, es la injusta disminucin de los bienes patrimoniales del sujeto pasivo; para la integracin de los delitos poco interesa que dicha disminucin sea total o parcia 1. reparable o irreparable, momentnea o .definitiva. Garraud no afirma que el carcter comn radica en que disminuyen la utilidad que pro curan a un individuo los elementos activos de su patrimonio. "Esta disminucin del valor puede tomar formas diversas. ser realizada por medios distintos, pero es un elemento comn de todos los delitos contra el patrimonio, cuyos efectos se caracterizan por un perjuicio." ~i. guiendo la clasificacin de Bincling a que nos referimos con anterioridad en el nmero 166 de la Primera Parte, podemos catalogar esta' infracciones como "delitos de dao", porque su consecuencia necesaria es la lesin, el perjuicio en el bien patrimonial afectado. 193. Lo que vara en los distintos tipos de delitos patrimoniales son los procedimientos de ejecncin efectuados por el infractor para
cansar la disminucin patrimonial.

A reserva de estudiar en los siguientes captulos. por separado. las constitutivas materiales y normativas especficas de cada tipo de.delito.
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LOS DELITOS CONTRA L.AS PERSONAS EN SU P\l1UMONIO

163

nos conformaremos ahora con sealar las diversas acciones perjudciales disminuidoras del patrimonio ajeno: a) En el robo, la accin lesiva del agente radica en el apoderamiento, violento, astuto o subrepticio, de la cosa mueble objeto del delito (vase adelante nm. 207). b) En el abuso de confianza, en la disposicin indebida, cambio ilicito de destino, del bien mueble confiado previamente al agente en precaria tenencia (vase adelante nm. 298) . c) En los fraudes, salvo casos especiales. en el engao o en el aprovechamiento del error para lograr la entrega del bien o la obtencin de un lucro cualquiera (va~e adelante nm. 331). d) En los delitos de comerciantes quebrados. el perjuicio a los acreedores causado mediante la suspensin de pagos por actos culpables o fraudulentos. (vase adelante nms, 363 y 364.) . e) En los despojos, por la ocupacin violenta, furtiva. amenazante o engaosa, del inmueble o.de las aguas (vase adelante nm. 371). f) En el dao, por la destruccin total o' parcial de la cosa ("case .adelante nms. 379 y sigs.) g) Por ltimo en la extorsin, el lucro que se obtenga obligando a otro a hacer, tolerar o' dejar de hacer algo. 194. Considerando los efectos de los delitos patrimoniales en el sujeto activo, ejecutante de la infraccin, pueden clasificarse en dos grupos: a) Delitos patrimoniales de enriquecimiento indebido; y b) Delitos patrimoniales de simple injuria.
195. a) Entre los primeros se incluven el robo. el abuso de confianza, los fraudes, el despojo, la extorsin y los de quiebra, es decir, salvo el dao en propiedad ajena. todos los delitos que componen el Ttulo. En ellos los efectos del delito no se limitan al perjuicio resentido por las vctimas al disminuirse sus valores patrimoniales. sino que se traducen, de hecho, en un enriquecimiento illcito del delincuente obtenido por la apropiacin del bien o derecho. Esta apropiacin, que puede ser en el propio provecho del autor o de una tercera persona, se logra: por la va del apoderamiento en el robo; por la disposicin indebida en el abuso; por el engao en el mude, por la ocupacin en el despojo o por el lucro en la extorsin. Los Jlamamos delitos de enriquecimiento indebido porque su efecto es, repetimos, la 'apropiacin ilicita. y porque. generalmente. el mvil de su comisin radica en el afn de beneficiarse o de lucrar en cualquier forma, lucri facendi caUSa. No obstante, puede existir el caso de apropiacin delictiva sin afn subjetivo de beneficio o codicia. como cuando por simple venganza se roba el bien ajeno para despus abandonarlo, destruirlo o perderlo.

1M

DERECHO PENAL MEXICANO

El nimo especial con que se efectan estos delas del primer grupo hace que nicamente puedan registrarse como-delitos intencionales; su comisin por imprudencia queda excluida de toda posibilidad.
196. b) El segundo miembro de esta clasificacin est.consrituido

por un solo delito patrimonial, el llamado dao en propiedad ajena, con sus diversas variedades legales. En l, la accin se limita a perjudicar los bienes ajenos por su destruccin total- o parcial, damnum injuria datum. Por regla general, el delincuente no se beneficia con el delito, cuyo efecto inmediato y directo es la injuria, el simple perjuicio, la lesin al patrimonio extrao. Por va de excepcin puede acontecer que el daador, al cometer la destruccin o el deterioro de la cosa ajena, se proponga mediatamente lucrar; por ejemplo, un comerciante' para evitarse la competen' cia de un rival mercantil le incendia su establecimiento. De todas maneras, estos casos especiales' en que el beneficio econmico se obtiene indirectamente no son suficientes para destruir la tesis general que hemos apuntado (vase adelante nm. 380), Precisamente porque el dao en propiedad ajena no supone espe cial propsito subjetivo de beneficiarse; precisamente porque, a diferencia de los del primer grupo, se define exclusivamente por el perjuicio a la cosa, 'sin considerar si el agente obtiene en ello alguna ventaja; precisamente porque el dao es delito de simple injuria; es por lo que es la infraccin patrimonial que puede admitir la. forma de comisin por imprudencia. ' 197. Desde el punto de vista dela naturaleza mueble o 'inmueble del bien. objeto del delito, podemos distinguir tres diferentes grupos, a saber: , a) El. robo y el abuso de confianza, segn la' descripcin que de ellos hace la ley, se pueden cometer nicamente en bienes muebles. b) El despojo, como su nombre completo lo indica, recae en inmuebles. El despojo de aguas igualmente, porque la ley se.refiere.indudablemente a las destinadas al servicio de los predios. el Los fraudes, quiebras delictuosas, dao en .propiedad ajena y extorsin, pueden reconocer como objeto material indistintamente los bienes muebles o los inmuebles. 198. Para estudiar en detalle las diferencias entre .Ios diversos tipos de delitos patrimoniales vanse adelante nms. 208, 223, 254, 293, 294,303, 32Q, 321, 332 Y 381.

CAPTULO XIV

ROBO EN ,GENERAL
(ARTS. 367, 369 )' 369 ars
DEI.

C. P.)

TEMARIO
199. Antecedentes histricos utilizables.-200. El lurtum del Derecho Romano.-2Ql. Elementos del lurtum la cosa mueble, la amtrectato, la defraudacin y el perjuicio.-202. Derecho Francs: primitivo y Cdigo de 1810.-203. Elementos franceses del robo: cosa mueble, sustraccin Iraudulenta y que la cosa pertenezca a otro; diferencia con el sistema mexicano.204. Derecho Espaol: dvsln entre hurto y. robo.-205. El robo en nuestra legislacin; definicin.-206. Elementos del delito.-207. El apoderamento.-208. El apoderamiento es la constitutiva tpica- del robo.-209. El apoderamiento es la accin consumativa del robo; SU diferencia con la sustraecin.-210. La cosa mueble; diversas significaciones.-21l. Muebles segn su naturaleza maieral intrnscca.-212. Muebles o inmuebles 'por ficcin del Derecho Privado.-213. Para determinar si una cosa es mueble, en materia de robo, debe atenderse a su real naturaleza.-214. La cosa ajena; diversas hip6tesis.-215. Robo de bienes del dominio pblico; competencia de los tribunales comunes y de los fedcralcs.-216. Apoderamiento de bienes mes- " trencas; caso de fraude.-217. Apoderamiento de bienes indivisos por un copropietario; problemas.c-Zf S. Fraude que comete el condueo que dispone indebidamente del bien oomn.-219. Robo que puede cometer el condueo.-220. Caso no punible de apoderamiento de un bien' indiviso.-221. Delito equiparado .al robo que puede cometer el condueo.-222. El apoderamiento sin derecho, elemento de antijuridicidad.-223. El apoderamiento sin consentimiento de la persona que puede disponer de la cosa conforme a la ley; ausencia de consentimiento en los robos violentos, astutos o subrepticios; diferencia con el fraude.-224. Reenvo a captulos siguientes para el estudio de: el robo ordinario "(simple y calificado); el robo con violencia; las reglas especiales del robo y delitos que se le equiparan.

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199. Los antecedentes histricos que pueden ser utilizados para la explicacin retrospectiva de nuestros preceptos legales vigentes en materia de robo son, principalmente, los principios del Derecho Romano acerca de las diferentes sustracciones de la propiedad (turtum) y las reglamentaciones francesa y espaola, la primera relativa al delito de robo y la segunda referente a hurto y robo.

166

DERECHO PENAL MEXICANO

~oo. Resumiendo las explicaciones de Momrusen m en su Derccho Penal Romano, podemos decir que los juristas latinos llamaban en general [urtum. a los delitos consistentes en apropiarse las cosas ajenas, distinguindose las siguientes clases: l. Hurto en general y, sobre todo, de bienes privados; 2. Hurto entre cnyuges; 3. Hurto de bienes pertenecientes a los dioses (sacrilegium o al Estado (peculatus); 4. Hurto de cosechas; 5. Hurtos cualificados de la poca imperial (para los cometidos con armas, para los ocultadores de ladrones, para los abigeos o ladrones de ganado, para los fracturadores, para la circunstancia de nocturnidad, etc.) ; y 6. Hurto de herencias. El hurto violento, sin quedar excluido de! concepto general de [urtum, se consideraba como un delito de coaccin. Dentro de la nocin amplsima del hurto romano se incluan, sin tipificarlas especialmente, las modernas nociones diferenciadas de robo, abuso de confianza, fraudes y ciertas falsedades, por estimarse su elemento comn el ataque lucrativo contra la propiedad. Segn sentencia del jurisconsulto Paulo, recogida por e! Digesto y las Institutas, [urtum est contrectatio [raudulosa, lucri [aciendi causa, vel ipsius rei, oel.etiam usus ejus, possessionisue.

201. Los elementos del [urtumeien: a) La cosa, que debera ser mueble, incluyndose los objetos desprendibles de los inmuebles; tambin quedaban comprendidos los esclavos, y en la poca antigua, ciertos hombres libres por estar sometidos a la potestad domstica. La causa de haberse limitado el concepto del [urtum a las cosas muebles derivaba de que en un principio no era conocida la propiedad privada de los inmuebles. b} La contrectatio, o sea el manejo, tocamiento o, en tiempos posteriores, la sustraccin de la cosa. Cuando se hacan manejos sobre 10 cosa de otro con nimo de apropiacin, se cometa el [urtum rei. Cuando, teniendo un derecho sobre la cosa, se cometa un manejo que sobrepasaba ese derecho, sin nimo de hacerse propietario, se cometa el [urtum l/SUS. Cuando el propietario violentaba derechos de otro, que haba consentido sobre sus cosas, el manejo se Ilamaba [urtum possessionis. Se reputaba haber apropiacin de una cosa, cuando se apoderaba alguno de las que se hallaran en posesin legtima de otro, y tambin cuando se extralimitaba delictuosarnenre en el derecho que le correspondiera; por eso las modernas nociones de abuso de confianza y de ciertos fraudes quedaban involucrados en el [urtum,
111

El Derecho Penai Romano. Trad. esp. Madrid, sin fecha. Tomo

n.

pgs. 199

)' slgs.

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c) La defraudacin, consistente en que la apropiacin haba de ir encaminada alenriquecimientoilegttirno del que la llevaba a cabo, tomndose la idea de enriquecimiento en un sentido amplio.' Siempre que la apropiacin se hubiese efectuado sin la debida consciencia de que era ilegtima, aun por error, quedaba excluido el hurto. d) Por ltimo, el perjuicio; la apropiacin indebida no era punible sino cuando hubiese causado algn dao en los bienes de otro. El hurto en Roma era, en trminos generales, un delito privado; la accin de llevar ante los tribunales al autor se conceda nicamente al perjudicado, pudiendo ser ste el propietario, el poseedor o el que tuviere inters en que no se distrajera la cosa.
202. Debido a la influencia romana, el primitivo Derecho Penal francs no pudo definir especficamente un especial delito de robo, involucrando en l otros delitos de distinta naturaleza jurdica. En el Cdigo Penal de 1810 ya se tipific claramente el delito especial diferenciado de otros que, como el abuso de confianza y las estafas, tienen como elemento de semejanza la apropiacin indebida. El Cdigo Napolenico divide los delitos que llama contra las propiedades en tres grupos: el primero constituido por el robo, el segundo incluyendo las estafas, las quiebras y otros fraudes, y dentro de stos el abuso de confianza, y el tercero las destrucciones o perjuicios a las cosas, definiendo en cada delito las maniobras o acciones materiales que les son constitutivas. El al tculo 379 del Cdigo Francs citado describe el delito de robo as: Qui conque a soustrait [rau.duleusement une chose qui ne lui appartient pas est coupable de vol. "Cualquiera que sustrae fraudulentamente una cosa que no le pertenece es culpable de robo." De esta manera el Derecho galo disminuy la extensin del antiguo [urtum romano. El robo se limit a un nico caso, el de la sustraccin fraudulenta, el del manejo por el cual se-quita una cosa a su legtimo tenedor o propietario sin su consentimiento 203. La jurisprudencia y la doctrina francesas descomponen la infraccin en tres elementos: la cosa mueble, la sustraccin fraudulenta y el hecho de que la cosa sustrada pertenezca a otro. El sistema francs difiere del mexicano especialmente porque el concepto de sustraccin es ms restringido que el elemento "apoderamiento" de nuestro Cdigo. En efecto, entre nosotros, para la consumacin del robo es suficiente que el ladrn realice la aprehensin de la cosa, aun cuando inmediatamente la abandone o lo desapoderen de ella; en cambio, la sustraccin fraudulenta, elemento del delito en

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Francia, supoIle dos movimientos sucesivos pero distintos: en primer lugar, e! apoderamiento, es decir, la aprehensin, e! manejo o la maniobra sobre la cosa, y en segundo lugar, el enluement, o sea el desplazamiento de sta, su movilizacin, que da por resultado la consumacin del cambio de la posesin de! legtimo detentador al autor del delito. 204. Tanto e! derogado Cdigo Espaol de 1928 como el de 1870 . reformado, mencionan al robo y al hurto como dos infracciones distimas, en. consideracin a la diversidad de procedimientos empleados . para lograr e! apoderamiento de las cosas. Son reos del delito de robo los que con nimo de lucrarse se apoderan de las cosas muebles ajenas con violencia o intimidacin en las personas o empleando fuerza en las cosas (art. 493 del-Cdigo Penal Espaol). Son reos de hurto: los que con nimo de lucrarse y sin violencia o intimidacin en las personas ni fuerza en las cosas toman las cosas muebles ajenas sin la voluntad de su dueo (prrafo primero del arto 505 del mismo Cdigo Penal Espaol) . La distincin espaola entre hurto y robo proviene de las Partidas, en las que el robo consista en el apoderamiento por la fuerza y e! hurto en la sustraccin astuta. La diferencia con nuestro Derecho consiste principalmente en la nomenclatura, 'ya que en los Cdigos mexicanos de 1871, 1929 Y e! vigente de 1931 el robo en general presenta dos modalidades segn sus circunstancias de realizacin; ser robo ordinario e! realizado sin violencia fsica o mora]; ser robo con violencia aquel en que se logra el apoderamiento por la fuerza fsica o por intimidaciones morales, segn estudiaremos en captulo posterior (vanse adelante nms, 234 y 260) . 205. Con .las anteriores nociones histricas y de Derecho comparado, procederemos al estudio del delito en nuestra legislacin. La Comisin Redactora del Cdigo de 1871,112 queriendo acomodarse al lenguaje comn, en el cual no se conoce la distincin legal entre hurto y robo, la desech, admitindose en la redaccin de la ley nicamente la denominacin de robo. El Cdigo vigente conserv el mismo sistema. Comete el delito de robo: el que se apodera de una cosa ajena mueble sin derecho y sin consentimiento de la persona que puede disponer de ella con arreglo a la ley (art. 367 del. Cdigo Penal vigente, igual al 368 del Cdigo Penal de 1871).
112

Exposicin de Motivos. Ob. ct., pg. 51.

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206. Los elementos materiales y normativos del delito de robo, segn su estructura legal, son: 1. U na accin de apoderamiento; ll. De cosa mueble; lI1. Que la cosa sea ajena; IV. Que el apoderamiento se realice sin derecho; y V. Que el apoderamiento se realice sin consentimiento de la persona que puede disponer de la cosa conforme a la ley. Examinaremos por separado cada uno de estos elementos jurdicos en la inteligencia de que se necesita la reunin de todos los enumerados para la existencia del robo.

207. LEl apoderamiento.-Apoderarse de la cosa significa que el agente tome posesin material de la misma, la ponga bajo su control personal. En el robo, la cosa no se entrega voluntariamente al autor; ste va hacia ella, la toma y la arranca de la tenencia del propietario o detentador legtimo. La nocin de apoderamiento en el delito de robo se limita a la accin de aprehender o tomar directa o indirectamente la cosa. Habr aprehensin directa, cuando el autor, empleando fsicamente su energa muscular, utilizando sus propios rganos, tangiblemente, se aduea de la cosa; as diremos que existe robo por apoderamiento directo cuando el ladrn toma en sus manos el bien ajeno, sin derecho y sin consentimiento. El apoderamiento es indirecto cuando el agente por medios desviados logra adquirir, sin derecho ni consentimiento, la tenencia material de la cosa; por ejemplo, cuando la hace ingresar a su control por procedimientos tales como el empleo de terceros, de animales amaestrados o de instrumentos mecnicos de aprehensin. La tangibilidad de la cosa por el ladrn no es, en censecuencia, requisito indispensable del robo. Por dos razones diversas el apoderamiento es el elemento principal del delito de robo, a saber: a) el apoderamiento ilcito y no consentido por el ofendido es la constitutiva tpica del robo, que permite diferenciarlo de los otros delitos de enriquecimiento indebido; y b) la accin de apoderamiento es la consumativa del delito de robo. 208. a) El apoderamiento ilcito y no consentido por el ofendido es la constitutiva tpica del robo, que permite diferenciarlo de Jos otros delitos patrimoniales de enriquecimiento indebido. En efecto, en el abuso de confianza, al cometerse la infraccin. no existe un apoderamiento de la cosa, puesto que el autor la ha recibido previamente y en forma lcita a ttulo de tenencia: Ia infraccin abusiva radica, no en el acto material del apoderamiento, puesto que va se tiene la posesin, sino en la disposicin indebida, es decir, en el cambio ilcito del destino de la cosa en provecho del autor o de tercera persona. En el

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traude tampoco el apoderamiento es el elemento constitucional, porque la intraccin se efecta por la entrega voluntaria que el defraudado hace de la cosa al defraudador, como resultado de engaos, maquinaciones, artificioso del simple aprovechamiento del error. No es menester establecer diferencia con la quiebra culpable o fraudulenta, porque stas en el fondo no son sino defraudaciones obtenidas por las ocultaciones, maniobras. arbitrios. o malos manejos causantes de la suspensin de pagos. Como excepcin. existe la de aquel delito de despojo de inmuebles o de aguas en que el agente consuma su propsito en la forma de ocupacin violenta o subrepticia del bien. en cuyo caso existe un verdadero apoderamiento; por eso los despojos en que la ocupacin no se obtiene por el engao se llaman en la doctrina robo de inmuebles (vanse ms adelante nms. 367 y sigs.). 209. b) En nuestro Derecho el apoderamiento es la accin consumativa del delito de robo. Para la aplicacin de la sancin, Se dar por consumado el robo desde el momento en que el ladrn tiene en su poder la cosa robada; an cuando la abandone o lo desapoderen de ella. (Primera oarte del art. 369 del Cdizo Penal) . Al redactarse el anterior precepto del Cdigo vigente, se mejor tcnicamente el viejo artculo 370 del Cdigo de 1871, que daba por consumado el robo en el momento en que el ladrn "tiene en sus manos la.cosa robada". Como esta ltima disposicin limitaba literalmente el robo a aquella forma de apoderamiento directo y fsico en que el ladrn asa la cosa con sus propios rganos corporales de aprehensin, el Cdigo vigente, con mejor tcnica, sustituy esa frase por la de "tiene en su poder la cosa robada", que permite incluir los apoderamientos' desviados o indirectos. . La redaccin del ardcul;' 369, anteriormente transcrito, revela sin lugar a dudas que basta el manejo sobre la cosa, la aprehensin de la misma, para que se consume el delito, por supuesto, siempre que estn reunidos los dems elementos de la infraccin. Este sistema mexicano es diferente, segn expresamos en prrafos precedentes, al' del Cdigo Francs, en el que el elemento sustraccin fraudulenta, segn la dctrina y la jurisprudencia, se descompone en dos movimientos sucesivos: la aprehensin o apoderamiento de la cosa y el enloement, o sea el desplazamiento o movilizacin de la cosa que trae como consecuencia hacerla salir materialmente de la esfera de accin del legtimo tenedor, para hacerla ingresar dentro de la esfera de accin del autor. Usando el lenguaje jurdico francs, por desplazamiento no debe entenderse cualquier movimiento fsico sobre la cosa ligado directamente a su aprehensin, sino aquel movimiento mecnico que retira la

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cosa del alcance material en que la tiene su dueo o poseedor legtimo, para llevarla al pleno dominio ilcito del ladrn. Segn Garraud,''' la sustraccin fraudulenta es la maniobra por la cual un individuo quita o se lleva un objeto cualquiera contra la voluntad de su legtimo propietario; la sustraccin es, pues, a la vez, una aprehensin y un desplazamiento. En otras palabras, "la aprehensin no es una manifestacin completa ce lavoluntad del ladrn sino hasta que por el desplazamiento se consuma el acto material incriminado". La solucin francesa tiene el grave inconveniente de sembrar dudas en gran nmero de casos sobre el momento preciso en que se consuman determinados robos; los lmites entre la tentativa y el delito completo son imprecisos por la ambigedad del criterio de enluement, Nuestra legislacin, desde 1871, tuvo gran fortuna al precisar en un acto nico el momento consumativo del robo, el apoderamiento ilcito y no consentido, establecindose as delimitacin clara entre la foro rna Incompleta y la completa de la infraccin; por eso, de acuerdo con la parte final del precepto que comentamos, el abandono o el desapoderamiento inmediato de la cosa no destruyen la consumacin del delito. Si apoderarse es desposesionar a otro de la cosa, tomarla para s, privarle de ella, claro est que la mecnica de la accin implica cierta movilizacin, por mnima que sea, del objeto; no basta que se toque con las manos la cosa, ya que la aprehensin indica la necesidad de tomarla; pero este movimiento de posesin en nuestro derecho no requiere llegar a una total sustraccin o alejamiento del bien. En resumen, daremos por consumado el robo en el preciso rnomento de la aprehensin directa o indirecta de la cosa, aun en los casos en que el ladrn, por temor a ser descubierto, la abandone inmediata. mente sin haberla desplazado o alejado del lugar de donde la tom, o en que, al ser sorprendido en flagrante delito, se vea al mismo tiempo desapoderado del objeto antes de todo posible desplazamiento. Esta conclusin est ms d acuerdo con las doctrinas modernas del Derecho Penal, para las que importa principalmente, ms que el dao final, la estimacin de la peligrosidad en las acciones delictivas. 210. n. La. cosa. mueble.-Por determinacin expresa del artculo 367 del Cdigo Penal, las cosas muebles son los nicos objetos materiales en que puede recaer la accin delictiva de robo. La palabra "mueble" puede tener diversas significaciones segn se la examine: a) desde el punto de vista puramente material o gramatical; o b) de
1t3 Traite. Or. cit., lomo IV. prrafo 2373.

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acuerdo con la clasificacin, en muchos casos utilitariamente ficticia. que el Derecho Privado hace de los bienes en general dividindolos en muebles e inmuebles. Precisa examinar por separado estas dos significaciones para determinar con exactitud lo que el legislador penal quiso entender por cosas muebles al describir el delito de robo. 211. a) De acuerdo con la naturaleza fsica intrnseca de las cosas. es decir, atendiendo exclusivamente a su naturaleza material, se llaman muebles -movibles- a las cosas que tienen la aptitud de ser transportadas de un lugar a otro sin que se altere su sustancia; en otras palabras, las cosas muebles no tienen fijezay son susceptibles de moverse de un espacio a otro por s mismas, como en el caso de los animales semovientes; o por la aplicacin de fuerzas extraas. A contrario imperio, segn su naturaleza material, sern inmuebles -inmvileslas cosas fijas, permanentes en el espacio, no transportables, de un lugar a otro, tales como los terrenos y las edificaciones asidas fijamente a los mismos. 212. b) De acuerdo con el Derecho Privado, son bienes muebles, en primer lugar, los que tienen esa naturaleza fsica, o sea los cuerpos que pueden trasladarse de un lugar a otro, ya se muevan por s mismos, ya por efecto de una fuerza exterior. En segundo lugar, son bienes muebles, por determinacin de la ley, las obligaciones y los derechos o acciones que tienen por objeto cosas muebles o cantidades exigibles en virtud de accin personal (arts. 753 y 754 del Cdigo Civil). De estas reglas del Derecho Privado deben exceptuarse aquellos bienes que, aun cuando tienen naturaleza mobiliaria, son estimados legalmente como inmuebles, sea por respeto al destino que les ha dado su propietario, o sea por simple disposicin de la ley, tales como las estatuas, relieves, pinturas u otros objetos de ornamentacin, colocados en edificios o heredades por el dueo del inmueble, en tal forma que revele el propsito de unirlos de un modo permanente al fundo; los palomares, colmenas, estanques de peces o criaderos anlogos, cuando el propietario los conserve con el propsito de mantenerlos unidos a la finca y forinando parte de ella de un modo permanente; las mquinas, vasos, instrumentos o utensilios destinados por el propietario de la finca directa y exclusivamente a la industria o explotacin de la misma; los abonos destinados al cultivo de una heredad que estn en las tierras donde hayan de utilizarse; las semillas necesarias para el cultivo de la finca; los aparatos elctricos y accesorios adheridos al suelo o a los edificios por el dueo de stos, salvo convenio en contrario; los animales que formen el pie de cra en Jos predios rsticos destinados

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total o parcialmente al ramo de ganadera, as como las bestias de trabajo .indispensables para el cultivo de la finca, mientras estn destinados a ese objeto, y el material rodante de los ferrocarriles, las lneas telefnicas y telegrficas y las estaciones radio-telegrficas fijas (fracs. IV, V, VI, VU, VIII, X YXIII del arto 750 del Cdigo Civil) . De acuerdo con el mismo Derecho Privado, estos inmuebles por ficcin -verdaderos muebles por su naturaleza- recobrarn su calidad legal de muebles cuando el mismo dueo (y no otra persona) los separe del edificio o heredad. 213. Algunos de nuestros tribunales han aplicado indebidamente el criterio ficticio de distincin entre muebles e inmuebles del Derecho Civil, fundndose en que el Cdigo Penal, al no hacer una explicacin de lo que entiende por cosa mueble, ha remitido el problema a la solucin del Derecho Privado. Conforme a esta opinin habra que considerar a los apoderamientos de frutos pendientes de recoleccin, de ganados pie de cra o de ciertos objetos destinados al servicio de un inmueble, como lavabos, hornillas, tinacos, llaves de agua, etc., no como constitutivos del delito de robo, sino, en todo caso, como inte gran tes de delitos de dao en propiedad ajena o de despojo de inmuebles, resultado absurdo, puesto que estas ltimas infracciones presentan caractersticas diametralmente opuestas a las de la verdadera accin ejecutada por el delincuente. La sensibilidad jurdica de Jacinto Pallares'" lo hizo exclamar que "el Cdigo Civil no es un criterio de la legislacin penal respecto de la clasificacin de las cosas en muebles e inmuebles, pues si lo fuera, resultaran monstruosidades jurdicas, como la de que no hay robo de sementeras, de estatuas de los edificios, de ganado". Dernetrio Sodi.v" en el mismo sentido, protesta contra el trasplante al campo penal de la clasificacin civil entre muebles e inmuebles. . Carrara, en el prrafo 2027 de su Programma, dice: "Aunque la cosa sea inmvil en manos de su propietario, puede haber hurto cuando el culpable moviliza una parte. Qu cosa ms inmvil que la tierra? No obstante es hurto sustraer del campo ajeno piedras o arenas para usarlas en provecho propio." Por nuestra parte, con ocasin del informe rendido por el autor de este libro al XI Congreso Internacional Penal y Penitenciario de Berln acerca de "La reforma de las leyes penales en Mxico", no ex114 Estudio citado por Demctrio Sodi, Nuestra ley penal. 2~ ro. Bourer, Mxico, 1918. Tomo Il , pg. l~. 115 Nuestra Ley Penal, citada. tomo 11, pg. 15. 116 Oonzlcz de la Vega. El Cdigo Penal Comentado. Mxico, 1939, pago 50.

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presamos: "Otro de los propsitos que presidi la reforma, fue el de eliminar sistemticamente del Cdigo los conceptos ficticios, los valores convencionales, las definiciones abstractas alejadas de la realidad, que en muchas' legislaciones suelen traducirse en artificiosas creaciones, tan frecuentes en el Derecho Privado. Se pretendi hacer del Cdigo Penal un manual legislativo sencillo y sincero en que se atendiera preferentemente a la realidad del delincuente, a la realidad del delito y a la realidad de sus repereusiones antisociales, eliminando frmulas ficticias. Especialmente en el Libro Segundo del Cdig-o, destinado a la enumeracin de los elementos constitutivos de los delitos en particular y a sus sanciones, se tuvo presente el criterio de eliminacin de lo convencional." Aplicando la anterior doctrina al problema que nos oeupa debe concluirse que la nica interpretacin posible para la frase "cosa mueble" empleada en la descripcin del delito de robo, es la de atender a la real naturaleza del objeto en que recaiga el delito. Todos los bienes corpreos de naturaleza intrnseca transportable pueden servir de materia a la comisin de un robo. En cambio los bienes o cosas incorporales, tales como los derechos, crditos, acciones jurdicas, pensamientos, como no pueden ser susceptibles de apoderamiento o aprehensin, ro pueden servir de objeto material de robo; pero cuando esos derechos se hacen constar en doeumentos, entonces deben incluirse entre las cosas corpreas, posible materia de apoderamiento, como en el caso de actuaciones judiciales, ttulos de crdito y dems documentos con obligatoriedad jurdica. Por otra parte, nuestro Mximo Tribunal, la H. Suprema Corte de Justicia, en tesis visible en e! Tomo XXVII, pg. 1525, Quinta poca, ha establecido: "ROBO.-Tratndose del apoderamiento de una cosa que se encuentra adherida al suelo y que forma parte del 'mismo, como lo es el yeso, aun cuando materialmente se arranque, no' puede esto considerarse como e! apoderamiento de una cosa mueble". 214. IIL La cosa ajena.-Que la cosa sea ajena es un elemento del delito de robo indispensable de demostrar en los procesos, aun cu~n do sea por pruebas indiciaria o confesional, porque e! robo, como los otros delitos de enriquecimiento indebido, constituye en su esencia jurdica un ataque daoso a los derechos patrimoniales de cualquiera persona. Nadie puede robarse a si mismo; nadie puede cometer robo en sus bienes propios; estas conclusiones son evidentes, a pesar de que en el mismo captulo de robo la fraccin 1 de! articulo 368 sanciona -la disposicin o destruccin de una cosa mueble, ejecutadas por el dueo, si la cosa se encuentra dada en prenda o en ciertos depsitos obligatorios; pero este atentado cometido por el dueo en sus propios bienes no es

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propiamente un robo, sino, como se expresa en el encabezado del. precepto que lo define, un delito que "se equipara al robo y se castiga como tal". Ms adelante haremos el estudio de este especial delito (vanse nmeros 278 y sigs.) . La locucin "cosa ajena", empleada por la ley al tipificar el robo, slo puede tener una interpretacin racional: la de que la cosa objeto del delito no pertenezca al sujeto activo. Para que se d por comprobado este elemento normativo e imprescindible del robo, basta que se demuestre por cualesquiera de los sistemas probatorios procesales que el objeto mueble materia de la infraccin no pertenece al autor. Para la corifiguracin del delito, poco interesa determinar c~ctitud quin es su legtimo propietario o poseedor; este dato tendr sumo inters para determinar quines son los perjudicados a los que se deba reparar el dao causado por el ladrn, pero no es necesario para la demostracin del delito. De todas maneras, conviene examinar algunas hiptesis que pue, den registrarse con motivo del apoderamiento de cosas ajenas, porque de ellas derivan especiales reglas jurdicas:

,215. a) Existen ciertos bienes pertenecientes a la Federacin, a los Estados o a los Municipios que se denominan bienes del dominio del poder pblico, Y' se dividen en bienes de uso comn, bienes destinados a un servicio pblico Ybienes propios del poder pblico (vanse arts. 765y sigs. del Cdigo Civil). Generalmente los bienes del dominio del poder pblico son inmubles, pero tambin pueden formar parte de ellos cosas muebles en las que recaiga un posible delito de robo, tales como libros, manuscritos.jdocumemos, cuadros, estatuas, objetos de arte de los archivos, bibliotecas o museos del Estado, mobiliario Yenseres de los establecimientos o servicios pblicos, dinero o ttulos del tesoro de las entidades pblicas, etc., etc. Si del robo resulta perjudicada la Federacin, el asunto ser de la competencia del orden federal, de acuerdo con el inciso "e" de la fraccin 1 del artculo 50 de la Ley Orgnica del PoderJudicial de la Federacin. A contrario imperio, dado nuestro sistema constitucional en que las facultades que no estn expresamente concedidas a los funcionarios federales se entienden reservadas a los Estados, si el robo recae en bienes muebles pertenencientes a las Entidades Federativas o a los Municipios, la competencia ser de los tribunales comunes (arts, 104 Y 124 de la Constitucin) .
216. b) El apoderamiento puede efectuarse en bienes mostrencos que, de acuerdo con el artculo 774 del Cdigo Civil"sonrlos,muebles, iaban'diniaaos, y" lillperdidos . cuyo , iie('-Te~ ignora, Indudablemente las cosas mostrencas son ajenas al autor de su ha-

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lIazgo porque no le pertenecen en propiedad; sin embargo, creemos que su apoderamiento no puede estimarse como constitutivo del delito de robo por ausencia del elemento antijuridicidad, ya que el mismo Cdigo Civil lo autoriza indirectamente al imponer como obligacin al autor del hallazgo entregarlo dentro de tres das a la autoridad municipal, lo que hace imprescindible la aprehensin de la cosa. El que se apodere materialmente del bien mostrenco y no cumpla el mandato legal, habr incurrido en un. incumplimiento simple de sus obligaciones civiles; pero si posteriormente procede como dueo de la cosa y la enajena, empea o grava, podr estimarse el caso como constitutivo del delito de fraude a que se refiere la fraccin 11 del arto 387, reformado, del Cdigo Penal, por haber dispuesto de la cosa con conocimiento de que no tena derecho a ello. Por supuesto, las anteriores observaciones slo sern aplicables cuando se demuestre plenamente que el bien era mostrenco y no cuando el imputado alegue esta circunstancia como un simple pretexto. Tampoco sern aplicables al caso en que el autor del apoderamiento lo realiza en bienes que l ignora a quin pertenecen, pero sabe, por la naturaleza misma de los hechos, que no estn perdidos definitivamente ni abandonados. El Cdigo Penal de 1871, en la fraccin JI del artculo 378, prescriba expresamente que la pena correspondiente al valor de lo robado se reducira en una tercera parte: Cuando el que halle en lugar pblico una cosa que tenga dueo sin saber quin sea ste, se apodera de ella y no la presenta a la autoridad que corresponda dentro del trmino sealado en el Cdigo Civil. Esta til regla fue suprimida indebidamente en el Cdigo vigente. Su existencia solucionaba satisfactoriamente los casos a que nos referimos en el prrafo anterior.

217. c) Problema muy interesante y difcil de dilucidar es la posibilidad de existencia del delito de robo entre copropietarios de un bien mueble corpreo indiviso. La jurisprudencia francesa, en forma casi constante, se ha resuelto por la afirmativa al examinar casos concretos de "sustraccin fraudulenta" por copropietarios entre s, tales como las cometidas por un heredero antes de la divisin de bienes; por un copropietario que se aduea los frutos de.un inmueble indiviso o del ttulo de propiedad del mismo; por el inventor de nn tesoro que se apropia la parte del dueo de! terreno en que efecta e! hallazgo; .por e! aparcero que se lleva los frutos depositados en el almacn .co- . rnn, etc., etc. La opinin de los tribunales franceses puede resumrrse en la clara frase de Garraud: H7 "Al apropiarse la cosa comn, e! copropietario comete robo respecto de la porcin indivisa de esa cosa que no le pertenece." En sentido contrario, el espaol Groizard.t" bs
111

117 bis

Traite. Ob, ct., tomo VI, prrafo 2384. El Cdigo Penal, Ob. cit., tomo IV, pg. 60.

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manifiesta que "las cosas posedas en comn de que un socio violentamente se apodera, las que pertenecen a un caudal hereditario y de que un albacea o un coheredero con fuerza en las cosas se posesiona, no tienen el carcter de ajenas para dar vida al delito de robo". Ante tan encontradas opiniones, y si bien es cierto que la cosa indivisa es parcialmente ajena para cada uno de sus propietarios y que, por tanto, pudiera estimarse reunido el tercer elemento del delito de robo, se hace necesario un examen integral del problema para encontrar su justa solucin conforme a las normas del Derecho Mexicano, tanto en su rama civil aplicable al problema, porque es la que define los diversos derechos patrimoniales reconocidos y tutelados legalmente, como en su rama penal, que describe las acciones delictivas perjudiciales al patrimonio de las personas. Existe indivisin cuando una cosa pertenece al mismo tiempo a varios copropietarios y el derecho de cada uno de ellos existe sobre el conjunto, y no sobre una porcin determinada, de la cosa comn. Planiol u, dice: "La parte de cada propietario no es una parte material, sino una parte proporcional que se expresa por una cifra; una tercera, una cuarta, una dcima parte. La cosa no est dividida, es el derecho de propiedad el que se divide. Se puede representar el derecho de cada propietario como refirindose a cada molcula de la cosa, en la cantidad proporcional que corresponde a cada uno," Hay copropiedad cuando una cosa o un derecho pertenece pro-indiviso a varias personas (art. 937 del Cdigo Civil) . La copropiedad se establece con tendencia transitoria, pues los que tienen el dominio comn no pueden ser obligados a conservarla indivisa, y si el dominio no es divisible o la cosano admite cmoda divisin y los partcipes no se convienen en que sea adjudicada a alguno de ellos, se proceder a su venta y a la reparticin del precio (vanse arts, 939 y 940 del Cdigo Civil). En trminos de generalidad, cuando un partcipe de la cosa indivisa se apodera materialmente de la misma aun sin consentimiento de los otros copropietarios, no puede estimarse el hecho como constitutivo de robo, porque el artculo 796 del Cdigo Civil autoriza indirectamente a los diversos copropietarios a la toma de posesin -apoderamiento- del bien. Cuando varias personas poseen una cosa indivisa podr cada una de ellas ejercer actos posesorios sobre la cosa comn, con tal que no excluya los actos posesorios de los otros coposeedores. As pues, por regla general, no es ilcito el acto de posesionarse de la cosa comn cometido por uno de los titulares de su dominio; podr s acontecer que al realizarse este acto lcito el copropietario abuse de
118

Traite de Drot Civil. Ob. cit., tomo l. prrafo 2497.

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su derecho; .por lo que es menester examinar las diversas hiptesis de extralimitacin penal posiblemente realizables. 218. I. Si el copropietario tiene de antemano la tenencia Imiterial de la cosa, toda posibilidad de robo se desvanece por ausencia manifiesta del elemento apoderamiento; pero si el poseedor del bien cemn abusa de su derecho y dispone de la cosa indebidamente, sin consentimiento de los otros titulares, y la enajeua, arrienda, empea o grava de cualquier modo, obteniendo un lucro, habr cometido el fraude descrito en la fraccin Il del arto 387, reformado del Cdigo Penal, por haber dispuesto de la cosa con conocimiento de que no tena derecho suficiente para ello. Por supuesto, esta solucin no se aplica al caso en que el partcipe se limita a efectuar las citadas operaciones en su parte proporcional, porque a ello tiene derecho legal. 219. 2. Cuando el partcipe no tiene la posesin material o virtual de la cosa indivisa y, para hacerse de ella, la toma sin consentmiento del que la tena en su poder, evitando as intencionalmente y de hecho la posibilidad de que los otros propietarios efecten sus actos posesorios, cometer un robo liso y llano, porque conforme al artculo 796 del Cdigo Civil el apoderamiento resulta ilicito. Aqui s sera de estricta aplicacin la frase: "Al apropiarse la cosa comn, el copropietario comete robo. de la porcin indivisa de esa cosa que no le pertenece." 220. 3. En el caso de que el copropietario teniendo plenos derechos posesorios no tenga de hecho la posesin material de la cosa indivisa y la tome, aun sin consentimiento del detentador, pero respetando ntegramente los actos O derechos posesorios de sus copartcipes, el apoderamiento no habr sido en s mismo ilcito, en atencin a que el Cdigo Civil le concede derecho a ejercer actos posesorios, no existiendo, consecuentemente, el delito de robo por ausencia del elemento "sin derecho". Pero con motivo de esta forma de apoderamiento, puede el agente cometer otros tipos de delito, como en el caso de que para realizar actos posesorios se valga de un allanamiento de morada, un dao en propiedad ajena, amenazas, lesiones o violencias fsicas sobre las personas o cualquier otro episodio delictivo, en cuyos casos deber incriminrsele, no por el robo, sino por la infraccin emergente. Adems, por el hecho de hacerse justicia por s mismo, podr incurrir en el delito de privacin de garantas previsto en la fraccin Il del artculo 364 del Cdigo Penal, en relacin con el artculo 17 de la Constitucin.

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221. 4. Por ltimo, el partcipe no tiene la posesin material de la cosa, en virtud de una disminucin obligatoria de sus derechos, como si la cosa se encuentra secuestrada, dada en prenda o depsito, mediante obligacin legal o contractual, y transgrediendo esas limitaciones obligatorias que disminuyen sus facultades, se apodera ilcitamente del bien, dispone del mismo o lo destruye. El hecho constituir el delito previsto en la fraccin 1 del artculo 368 del Cdigo Penal, que se equipara al robo y se sanciona como tal (vanse adelante nmeros 278 y sigs.) . 222. IV. El apoderamiento sin derecho.-La mencion que hace nuestro Cdigo al describir el robo exigiendo para su integracin que el apoderamiento se realice sin derecho es innecesaria y, en cierto sentido, tautolgica, puesto que la antijuridicidad es una integrante general de todos los delitos cualquiera que sea su especie; as como el apoderamiento para ser constitutivo de robo necesita ejercitarse sinderecho o antijurdicamente, as tambin la muerte de otro para ser delito de homicidio requiere que el acto sea ilcito, etc., etc. Jimnez de Asa,no al tratar de definir el delito en general segn su sustancia jurdica, llega a la conclusin de que "es el acto tpico, antijurdico, imputable, culpable, sancionado con una pena adecuada y conforme a las condiciones objetivas de punibilidad". Aparte de la tipicidad, de la culpabilidad y de la punibilidad, la antijuridicidad es elemento sine qua non de la infraccin criminal cuando el acto imputable a un hombre est tipificado especialmente en la ley y provisto de penalidad y no ser delito si el agente lo ha ejecutado lcitamente; tal es el caso de las lesiones inferidas en ejercicio del derecho de corregir, en los deportes, o en ejercicio de la profesin mdica (vanse en la Primera Parte de esta misma obra nms. 17 y sigs.). Igual acontece en el apoderamiento de cosas ajenas sin consentimiento del perjudicado, pero con derecho, por ejemplo, en virtud de un secuestro legal. 223. V. El apoderamiento sin consentimiento de la persona que puede disponer de la cosa conforme a la ley.-La accin de apoderarse de las cosas sin consentimiento de la persona que puede disponer de ellas con arreglo a la ley puede manifestarse en tres diversas formas, segn los procedimientos de ejecucin empleados por el autor, a saber: a) Contra la voluntad libre o expresa del paciente de la infraccin, logrndose el apoderamiento por el empleo de la violencia fsica o moral contra el sujeto pasivo. En esta forma de rapia puede acon119

La teora juridica del delito. Discurso inaugural del Curso Universitario 19.31-

1932.

180

DERECHO PENAL MEXICANO

tecer que la vctima, por el estado de miedo que la sobrecoge, entregue los bienes, pero esta voluntad ficticia de entregar la cosa no destruye el apoderamiento ilcito, si que agrava legalmente su penalidad. b) Contra la voluntad indudable del paciente de la infraccin, pero sin el empleo de violencias personales, como en el caso en que la vctima contempla el apoderamiento sin poderlo impedir por la rapidez o habilidad de la maniobra de aprehensin o circunstancias anlogas. c) Por ltimo, en ausencia de la voluntad del ofendido, sin conocimiento ni intervencin de ste, cuando el robo se comete furtiva o su brepticiarnente. Las tres anteriores hiptesis de procedimientos de ejecucin del apoderamiento tienen como rasgo comn el de que se cometen sin con sentimiento del paciente del delito, que es el elemento exigido por la ley. Cuando el apoderamiento se realiza con el consentimiento libre. tcito o expreso del propietario o legtimo poseedor, desaparece la figura delictiva del robo por faltarle el elemento normativo a que nos estamos refiriendo. Si el agente obtiene la entrega voluntaria de la cosa como resultado del aprovechamiento que hace del error del que la tiene, o mediante engaos, mentiras, falacias o maniobras y artificios dolosos, surge el delito de fraude (encabezado del. art. 386 reformado del Cdigo Penal). Carrara no dice que, siendo la propiedad un derecho alienable, puede intuirse que el consentimiento tcito o expreso, prestado libre y espontneamente, para la toma del bien, elimina el hurto; y lo el im ina al grado de que, cuando se ha prestado el consentimiento como consecuencia de un engao, desaparece tambin el hurto, sin perjuicio de que el hecho sea punible bajo otro ttulo (fraude). 224. Aparte de la descripcin del delito y de la regla para determinar el momento de su consumacin, ya comentadas, el captulo de robo en el Cdigo Penal contiene diversas disposiciones, unas relativas asu penalidad ordinaria o agravada y otras a fijar normas especiales para ciertos casos de robo. En este libro estudiaremos en captulos separados: la penalidad del robo en general; el robo ordinario: simple y calificado; el robo con violencia, y las reglas especiales del robo y delitos que se le equiparan.

1:;:0

programma. Os, cit., tomo IV de la Parle Speciale, prrafo 2034.

I
CAPTULO XV

PENALIDAD DEL ROBO

TEMARIO

225. El polifassmo del robo dificulta la solucin de su penalidad.-226. Diversos derechos lUtclados.-227. Compleja causaciu preferentemente econmica del robo.-228. Matices de sus mviles.-229. Diversos modos de ejecucin.-230. Distintas circunstancias personales de sus autores.-231. variedad en la cuanta.-232. Sistema de penalidad: paralelismo entre la pena y el importe de lo robado y agravaciones por circunstancias de modo o lugar de comisin o personales del infl'aetor.-233. Cuadro analtico de la penalidad del robo.

225. Grave problema ha sido para todas las legislaciones, presentes. y pretritas, encontrar adecuado sistema punitivo para el delito de robo. El acentuado polifasismo de ste ha dificultado grandemente la solucin del problema, independientemente de que las tcticas adopta-. das no pueden reputarse definitivas, por la constante variacin de las circunstancias que la motivan. Variados y complejos son: a) los deredIOS protegidos por la sancin del robo; b) las causas del delito; c) los mviles y finalidades que lo presiden; d) las formas de su comisin; e) las circunstancias personales del infractor y las de modo y lugar; f) los efectos daosos que puede producir en la vctima.
226. a) La represin de todos los delitos contra las personas en su patrimonio ha sido estatuida para proteger, en general, cualquiera especie de derechos patrimoniales (vase antes nm. 184). Ahondando el tema concretamente para el robo, el anlisis jurdico de sus constitutivas conduce a insistir en que la tutela penal del patrimonio no se limita ala propiedad. sino alcanza a cualquier derecho posesorio sobre Ias cosas muebles. Puede ser ofendido por el robo todo poseedor de la cosa (usuario, usufructuario, depositario, acreedor prendario, etc.); es, pues, un delito contra los muy variados derechos de posesin en el sentido ms amplio del concepto, que se ven afectados injustamente por el apoderamiento ilcito.
IRI

!R2

DERECHO PENAL M:EXICANO

227. b) El robo es una manifestacin material de la circulacin ilcita de la riqueza mobiliaria en perjuicio de la colectividad. Se observa su evidente naturaleza econmica porque, a pesar de que su eologa es muy compleja, reconoce como causa muy constante y preferente la desproporcin patrimonial entre un escaso nmero de privilegiados y la masa de miserables, obtinndose los primeros en no ser desalojados, en mantener un feudalismo econmico, mientras sobre la vida de millones de seres pesan la ignorancia, la insuficiencia de los alimentos, las habitaciones malsanas, el salario exiguo frecuentemente defraudado. el alcoholismo y la drogadiccin, que producen como infortunadas consecuencias los fenmenos de la mendicidad, de la vagancia y del Crimen. La explosin demogrfica, las grandes crisis econmicas, tan frecuentes en el mundo entero despus de las grandes guerras, el acaparamiento de las fuentes de trabajo, la invasin del maquinismo y la especializacin cada vez ms acentuada en las diversas industrias, excluyen a un gran nmero de individuos aptos .de todo trabajo, por lo que buscan la satisfaccin de sus necesidades en la detentacin del caudal ajeno. Ante la Convencin Nacional contra la Delincuencia, diversos colaboradores en los trabajos de redaccin de la legislacin vigente expresamos: rz t "No se puede intentar en forma simplista disminuir la accin represiva en contra de los delitos que atacan el patrimonio, porque se podra perjudicar a los pequeos propietarios que gozan de un patrimonio familiar, o dejar sin garanta el goce del producto del trabajo, o la propiedad .cornunal de los ejidos. Y aun la misma propiedad privada, segn el concepto ms radical, conserva la garanta de la defensa jurdica por medios penales, porque la socializacin se refiere en primer trmino a los instrumentos de produccin, y la sancin penal no es propiamente la defensa jurdicade la propiedad, sino una reprobacin subjetiva, porque indica un estado peligroso de quien a su vez trata de convertirse en propietario individual por medios ilegtimos." Dada la compleja causacin del robo, preferentemente econmica, la profilaxis social slo puede obtenerse a travs de la descomunal tarea de una ms equitativa distribucin de la riqueza. Actualmente, precisa reconocerlo, los intereses de clases del proletariado no pueden considerarse como suficientemente resguardados con las disposiciones de leyes preventivas o 'represivas que se aplican en casos de excepcin y de anormalidad. En este terreno la accin social slo puede ser efectiva, en primer lugar y para contribuir a la profilaxis de los delitos
121

La unificacin de las leyes penales en Mxico j' el Congreso contra la Detin-

cucncia. (Estudio presentado por Ceniceros. Teja Zabrc. Luis Garrido, Carranc y Trujillo y Oonzlcz de "la Vega.) Crimnotia, afio III, nm. J~', p'ig. ~.

PENALIDAD DEL ROBO

183

patrimoniales, por el esfuerzo de los Departamentos y de las leyes especiales, y principalmente por la accin directa e inmediata de las autoridades supremas que tienen a su cargo la obra de renovacin y de transformacin revolucionaria de las instituciones. Como medidas legalistas complementarias debe favorecerse la inclusin en nuestros textos penales de nuevas figuras de delito tuteladoras de los derechos industriales de las clases laborantes, tal y COIJIO se ha propuesto con diferencias de detalle por Ral Carranc y TrujilJo y Carlos Franco Sodi. 12 2

228. e) Entre los mviles o motivos inmediatos que impulsan a los diversos ladrones, se encuentran variados matices, que van desde el simple deseo de satisfacer ocasionalmente necesidades ms o menos imperiosas, hasta la exagerada codicia. . 229. d) Las formas o modos mecnicos de comisin, son tambin muy diversos. Todos los robos suponen la ausencia de consentimiento de la vctima para el apoderamiento ilcito; pero esta ausencia de consentimiento se manifiesta de distintas maneras: en el atraco o robo violento, por el empleo depredatorio de la fuerza fisica o del constreimiento moral; en el robo astuto, por la habilidad o destreza en la maniobra y en el robo subrepticio, por el empleo de procedimientos furtivos que no permitan al ofendido la menor intervencin ni conocimiento de los hechos (vase antes nm. 223)
230. e) De la misma manera, pueden ser diversas las circunstancias personales del infractor o las d modo y ocasin objetiva del delito. El robo puede ser cometido aprovechando ciertas ligas personales entre la vctima y el ladrn, tales como el parentesco, la confianza, relaciones contractuales de prestacin de servicios, etc.: puede cometerse en variadas ocasiones: de dla o por la noche, en tiempos norinales o en pocas de calamidad pblica; en diferentes lugares: poblado o despoblado, lugares de acceso pblico o de acceso privado, como edificios. casas habitadas o lugares cerrados; puede lograrse empleando instrumentos o medios mecnicos que faciliten la tarea: llaves falsas, ganzas, escalamiento, fractura, etc. 231. f) Por ltimo, examinando objetivamente el importe del dao causado a la vctima; ste puede consistir en: desde la comisin de simples rateras de objetos de nfimo valor; hasta los apoderarmen12~

Derecho Penal Mexicano, Parte General.

2~

ed. Mxico, 1941, pg. 27.

184

DERECHO PENAL MEXICANO

tos rlcitos de objetos preciosos; subjetivamente, tambin varia la Importancia del dao causado a la vctima segn el bienestar econmico en que se encuentre. o el valor de uso que tengan las cosas de que se ve desapoderado, 232, Las legislaciones de los distintos pases, ante el complejo polfasismo del delito de robo a que nos hemos venido refiriendo -dado lo variado de su cuanta y de sus circunstancias concurrentes-, han optado, para regular la penalidad, por un sistema minuciosamente objetivo y casusta en que la pena se mide ms o menos en proporcin paralela al importe de lo robado y se agrava por la concurrencia de calificativas derivadas de circunstancias de modo o lugar de comisin o personales del infractor. Este paralelismo mtrico es el que, en general. sigue nuestro Cdigo Penal vigente. que, aun cuando disminuy notablemente las regias detalladas y meticulosas del clsico Cdigo Penal de 1871, conserv como base de la penalidad una mtrica relativamente casusta. Afortunadamente, dada la amplitud de mrgenes de la pena establecida para cada caso concreto, el uso prudente del arbitrio judcial puede dar un contenido elstico y subjetivo a las sanciones. 233. Ya hemos explicado con anterioridad que la legislacin mexicana desde el Cdigo Penal de 1871 no reconoce distintos nombres para el hurto (caracterizado por la ausencia de modos violentos en su comisin) y el robo o rapia (caracterizado por la violencia) como en diversas legislaciones. Por eso puede afirmarse, como nos sugiere Franco Guzmn, que el robo violento es simplemente un robo calificado. En su Exposicin de Motivos al Cdigo de 1871, Martnez de Castro se refiere a que: "Queriendo la Comisin acomodarse al lenguaje comn. en el cual no se conoce la distincin legal entre hurto y robo, la desech de su proyecto ... " ]imnez Huerta u, bis afirma que "la cuestin no reviste otra importancia que la meramente formal, pues la diferenciacin tiene tambin trascendencia penalstica en aquellas legislaciones que, como en la de Mxico. no admiten dicha formal dualidad tpica". Por nuestra parte y desde las primeras ediciones de este libro, sin negar importancia a otras interpretaciones, la especial complejidad del robo violento en que se renen o pueden coexistir diversos tipos de graves atentados jurdicos, la coaccin fundamentalmente nos lleva a
tU bis Derecho Penal Mexicano, tomo IV. pg. 30.

PENALIDAD DEL ROBO

Hl5

considerarlo ms que como un delito calificado, como un tipo especialmente destacado con lineamientos propios (distinto a los que para distinguirlos llamamos en general robos ordinarios), en que se yuxtaponen, para integrar la nueva figura, diversas infracciones formales, conforme al cuadro analtico siguiente:

I
,

186

DERECHO PENAL MEXICANO

1. PM valor que no e,'l:uoa de eren veces

SIMPLE

el salario.-Penalidad: hasta dos aos de prisin y multa hasta de cien veces el salario. (Art. 3;0, primer prrafo.) 2. Por valor que exceda -de cien veces el salario, pero 710 de quinientas.-Penalidad: de dos a cuatro aos de prisin y multa de cien hasta ciento ochenta veces el salario. (Art. 370, segundo prrafo.) 3. Por valor que exceda de quinientas ueces el salario.-Penalidad: de cuatro a diez aos y multa de ciento ochenta hasta quinientas veces el salario. (Art. 370, prrafo terccro.) 4. Por valor nO estimable en dineroe-Penadad: de tres das hasta cinco anos de prisin. (Art. ~71, primer prrafo.)
1. Lugar cerrado.

2. Edificio, vivienda, aposento o

ROBO ORDINARIO O NO VIOLENTO Por ctr-

cunstanO A LIFICADO PENALIDAD: Se

3.

das dc lugar

4.
5.
G.

PF..NAI.I DAD DEL ROllO El\" GENERAl.

aumentar de tres das a trcs a os a las penas del robo simple. I (Art. 381), o 1 de tres das a ! diez aos o hasta as dos terceras partes (ATt. 381 bs) .

1.

2.
Por circunstan3. 4. 5.
6.

das furo
sonaies

7.
8.
9.
l.

cuarto habitados o destinados para habitacin. Vchiculos estacionados r no ocupados. Vehculos particulares o de transporte pblico. Aprovechando confusin o catstrofe. Oficina bancaria, recaudadora () que guarde caudales. Dependientes. Domsticos. Obreros. Artesanos. Aprendices. Discpulos. Husped o comensal. Dueo o sus Iamlliarcs contra sus dependientes, domsticos 11 otras personas. Dueos, dependientes, encargados o criados contra huspedes o clientes.

ROBO

OON

VIOLENCIA

(arts, 372 j' 373 .

Votencia que '10 ccnstuya otro detitoe-Penatidad: a la del robo ordinario se agregar de seis meses a tres aos de prisin. 2. Violencia que constituya otro delitos-Penalidad: se aplicarn las reglas de acumulacin.
I.

(;Al'lTULU XVI

ROBO ORDINARIO: SIMPLE Y CALIFICADO

(ARTS. 370, 371, 381
y

381 BIS DEL C. P.)

TEMARIO

234. Robo ordinario o no violento; su divisin en simple }' calificado.-235. Robo simple; razones y critica de su penalidad . segn la cuantfa.-236. El valor intrnseco de lo robado.-237. Valor que no exceda de den veces el salario.-238. Valor que exceda de cien veces el salario pero no de quinicnta5.-239. Valor cuando exceda de quinientas veces el salario.-240. Robo de cosas "no estimables en dinero, en que no fuere posible fijar su valor o cantidad.-241. Penalidad de la tentativa en que no se pueda determinar el monto.-242. Robos calificados; agravaciones en razn del lugar }' en razn de cualidades personalcs.-243 .. Robos calificados por circunstancias de lugar; su divisin.-244. Lugar habitado o destinado para habitacin.-245. Las dependencias de edificios habitados. problema.-246. Lugar cerrado; interpretacin gramatical del concepto; los edificios no habitados ni destinados para habitacin san lugares cerrados.c-zse bis. Robo de vehculos estacionados.-Z47. El abigeato en campo abierto o paraje solitario.-248. Robos calificados por circunstancias personales; su clasificacin en robos cometidos por trabajadores. dueos. huspedes o comensales.-249. Razn de la agravacin; critica gcneral.-Z50. Robo de trabajadores; dasificacin.-251. Robo de domsticos; requisitos; critica.-252. Robo de depcndientes.-253. Robo de obreros, artesanos, aprendices o disclpulos.-254. Distincin entre el robo cometido por trabajadores y el abuso de confianza cometido por los mismos.-255. Robos cometidos por ciertos dueos; cnllrncradn.-256. Pr-imer caso.-257. Segundo caso.-258. Robo de huspedes o comensales.

d4. Se llama robo ordmarro, por exclusin, al que no se ejecuta con violencia fsica o moral. En el siguiente captulo estudiaremos des. tacadarnente la figura del robo violento y, al hacerlo, podr observarse que su penalidad especial se limita a los casos en que la violencia fisica o moral se realiza en las personas, excluyndose del concepto la violencia efectuada en las cosas,.la que queda comprendida dentro de. la penalidad del robo ordinario (vase adelante nm. 261) . El robo ordinario se divide en: J. Robo simple o no calificado, cuya penalidad se mide en proporcin al valor de lo robado; y JI. Robo ca!ificado, por circunstancias previstas en la ley. en atencin al uga?' en que se cometa el delito o a ciertas cualidades pasona/es del ladrn: su penalidad se establece aumentando de tres dias a tres afias a las sanciones previstas para la cuanta del valor de lo robado. Vanse los artculos 370, 371 Y 381 reformados y el 381 bis, que examinaremos en los prrafos siguientes.
I?'

188

DERECHO PENAL MEXICANO

:!35. ROBO SIMPLE ....,.La base para medir la penalidad en el rouo simple, ausente de calificativas, es el valor en dinero de la cosa SHS~ trada. Croizard." siguiendo casi literalmente las doctrinas de Carrara, funda clsicamente la necesidad de medir la pena en proporcin al importe de las cosas robadas. diciendo: "La idea de que el valor de lo robado acrecienta la delincuencia, se presenta a nuestro espritu con la certidumbre de una intuicin instintiva. La fuerza moral del delito aumenta con la ostentacin de una mayor perversidad en el agente, y tambin su dao material con el mayor valor de la cosa robada, porque implica un mayor desastre en el patrimonio del ofendido. Si no se graduase el castigo en relacin al precio de los objetos sustrados, se excitara a los ladrones a cometer los ms grandes robos, puesto que habran de sufrir por ellos iguales penas que por los de escasa cuanta, reportando, en cambio.. menos utilidades." No parece del todo equitativo el anteriorpensamiento, porque en la mayor parte de los robos el ladrn, al realizar el apoderamiento ilcito, ignora el verdadero valor de las cosas de que se apropia; acontece a menudo que proponindose el agente apoderarse de cosas que supone de gran valor, resulta defraudada su codicia ante la verdadera calidad inferior de los objetos; tambin puede suceder que habindose propuesto un apoderamiento de objetos de mnimo valor, stos resulten preciosos. Macedo'" cita el ejemplo de dos carteristas que roban en idnticas circunstancias. "sin que haya ms diferencia que la de que en un caso la cartera robada no contenga sino papeles sin valor y en el otro una cantidad considerable de billetes de Banco; los ladrones hablarn de buena o mala suerte segn el resultado final de su acto. Pero la ley podr dejar al acaso la pena? Ser admisible que de hecho a uno de esos carteristas se le imponga slo arresto de meses en tanto que al otro se le impongan aos? En rigor la culpabilidad de llllO y de otro son iguales. sobre todo desde el punto de vista de la pero versidad y de la ternibilidad, y por lo mismo la pena debiera ser 1" misma o por lo menos semejante". Ms acertado nos parece el crrterio de la legislacin francesa que menciona una sola penalidad con amplio margen entre su mximo y mnimo para e! castigo de los robos simples, sin atender para nada al dato objetivo de! precio de los objetos sustrados (art. 401 del Cdigo Penal Francs). Dentro de este sistema el juez puede. mando racionalmente de su arbitrio. atemperar o incrementar el rigor de la ley. P": diendo as establecer una verdadera individualizacin de la pena. especialmente necesaria en un delito como el robo, cuya gravedad depende
123 El Cdtligo Peuat de 1870 concordado y comentado, 2~ cd . Madrid. 1914. Tomo VI, pg. 236. lH Trabajos de Reoision del Cdigo Penal. Mxico, 1914. Tomo IV, pg. S4G.

ROBO ORDINARIO: SIMPLE y CALIFICADO

189

de tantas condiciones diversas. DIcha individualizacron debe ser labor del juez y no de la ley (Garraud) .'" 236. Nuestro Cdigo ordena que para estimar la cuanta del robo -base de la penalidad-, se atender nicamente al valor intrinseco de la cosa robada. En consecuencia, se deber considerar como valor el real de la cosa, no el anterior-o posterior, sino su exacto precio en el momento de la apropiacin, que en los procesos, deber ser fijado por peritos. No seria correcto determinar el precio atendiendo al valor de uso o al efectivo que le otorguen los ofendidos; 10> lucros que haya dejado de percibir la vctima o los daos emergentes que le resulten, no podrn tomarse en cuenta para determinar la cuanta del robo, pero s debern estimarse para los efectos de la reparacin del dao. 237. Nuestro Cdigo Penal, ha establecido diversas especies de sanciones derivadas del valor de los objetos robados, y a partir de la reforma por decreto del 31 de diciembre de 1945 publicado en el Diario Oficial del 9 de marzo de 1946 en que fundamentalmente tuvo por objeto aumentar los trminos de la sancin y por lo tanto el arbitrio de! juzgador. Posteriormente en lareforma de diciembre de 1975 publicada, en el Diario Oficial del 30 de diciembre de 1975, e! Legislador atento al decreciente valor de la moneda aument la cuanta o valor de los objetos materia del delito. Una ltima reforma, an ms acertada de nuestros legisladores ha sido la de! decreto del 26 de diciembre de 1981, publicado en el Diario Oficial.de! 29 del mismo mes y ao, corregido segn fe de erratas en los Diarios Oficiales de 13 y 15 de enero de 1982, que en e! artculo 369 agrega: "En cuanto a la fijacin del valor de lo robado, asi coma de la multa impuesta, se tomar en consideracin el salario en el momento de la ejecucin del delito". Posteriormente, por decreto del 29 de diciembre de 1984 (D. O. 14 ene. 1985), se adicion el articulo 369 bis, que dice; Para estable,cer la cuanta 'que corresponda a los delitos previstos en este Ttulo, " 'se tomar en consideracin el salario mnimo general vigente en el momento y en e! lugar en donde se cometi el delito. Es preciso hacer notar, que los legisladores en las ltimas reformas, encontraron la frmula en cuanto para fijar el valor de lo robado, la, penalidad estableciendo como multa que vara considerando el salario mnimo en el momento de la ejecucin del delito, en el momento y en el lugar donde se cometi e! ilcito, 'evitando con ello, constantes reformas por las continuas devaluaciones o fluctuaciones de la moneda.
11:;

Traite. Ob.

cu, tomo

VI, prrafo 2394.

190

DERECHO PENAL MEXICANO

Por Jo que toca al. robo, nos encontramos con tres uversas sanctones, dependiendo del valor, a saber: a) Cuando el valor de lo robado no exceda de cien veces el salario, se impondr hasta dos mios de prisin y multa hasta de cien veces el salario. Primera parte del artculo 370, reformado por decreto del 26 de diciembre de 1981 publicado en el Diario Oficial del 29 del mismo mes y ao y corregido segn fe de erratas Diarios Oficiales del 13 . Y 15 de enero de 1982:

238. b) Cuando exceda de cien veces el salario pero no de quientas, la sancin ser de dos a cuatro aos de prisin y milita de cien has/a ciento ochenta veces el salario (segunda parte del arto 370). 239. e) Cuando exceda de quinientas veces el salario, la sancin ser de cuatro a diez mios de prisin y multa de ciento ochenta hasta quinientas veces el salario. (Tercera parte del mismo arto 370 retorruado) . Son vlidas aqu las consideraciones ya expuestas. aparte de que permiten al juzgador hacer ms amplio uso de! arbitrio sealando una sancin adecuada a la personalidad de los infractores. Las modificaciones de las penas corporal y pecuniaria se refieren. obviamente. al robo. simple.

240. Para estimar la cuanta del robo se atender nicamente al valor inirlnseco del objeto del apoderamiento, pero si por alguna circunstancia no fuere estimable en dinero, o si por su naturaleza no fuere posible fijar su valor se aplicar prisin de tres das hasta cinco aos. (Primera parte del arto 371 reformado por decreto del 29. de diciembre de 1950 Diario Oficial del 15 de enero de 1951.) Este precepto, complementario de los anteriores, sirve para llenar el vaco de penalidad en aquellos casos en que existe imposibilidad de determinar la valorizacin en dinero de los bienes sustrados, sea porque la cosa no pueda estimarse pecuniariamente o por cualquiera otra circunstancia que lo impida. Tendr aplicacin especialmente para e! caso de robo de actuaciones judiciales o administrativas o de documentos cuyo valor no pueda reducirse a una suma en dinero; as se logra evitar indecisin en la aplicacin de la penalidad.
241. e) En los casos de tentativa de robo, cuando no fuera posible determinar' su monto, se aplicarn de tres das a dos aos de prisin (segundo prrafo del mismo arto 371 reformado). Miguel S. Macedo,''' fundamentando la necesidad de establecer penas especiales "-'"

"126

Trabaios de teosln, Ob. cit., tomo IV" pg. 543.

ROBO ORDINA1UO:

SIMPLE y CALIFICADO

191

para )05 grados inferiores del robo no consumauo, HaCIa natal': "LImitndonos por ahora al caso de robo, recordaremos la necesidad de encontrar la cosa robada y de hacerla valorizar, o por lo menos de comprobar en trminos que no dejen lugar", duda cul haya sido esa cosa y su valor. Pero qu hacer cuando el robo no se lleg a consumar, sino que se detuvo en uno de los grados inferiores, conato, delito frustrado o delito intentado? Cmo graduar entonces la pena que al responsable corresponda si, como generalmente acontece, no se trataba de apoderarse de una cosa determinada de antemano, sino que el ladrn pretenda apoderarse de lo que ms pudiera. segn las circunstancias y muy particularmente segn el tiempo de que pudiera disponer sin ser descubierto? Qu hacer con un ladrn a quien se encuentra en un aposento o a quien se le impide que consume el robo de la persona a quien ha asaltado? Cmo determinar cul era el valor de la cosa de que iba a apoderarse? l mismo no lo sabe a punto fijo, y lo nico que podria decir, si contestara con sinceridad, es que habra robado lo ms que hubiera podido, quitando a su vctima todo lo que l1evara de valor, hasta donde el tiempo y las dems circunstancias se lo hubieran permitido. Qu pena aplicar entonces?" La Comisin de 1931, recogiendo las atinadas observaciones del insigne maestro, solucion el problema de la penalidad para la tentativa de aquellos robos en que no se pudiera determinar el monto de lo que el agente preten-. da apoderarse, sealando una pena especial concretamente derogatoria de la regla general de punibilidad de la tentativa a que se refiere el articulo 63 del Cdigo Penal. 242. ROBOS CALlFlCADOS.-La penalidad del tobo simple segn la cuanta del valor de lo robado, se agrava aplicando adems al delincuente hasta cinco aos de prisin, conforme al arto 381 o de tres das a diez aos conforme al art. 38 l bis, cuando el delito se cometa acompaado de ciertas circunstancias enumeradas en estos preceptos, sin poderse explicar racionalmente porque en el 381 la pena agravada es de cinco aos y en el 38 l bis, el mximo es de diez aos, pues no se nota siempre mayor gravedad en las calificativas. Estas circunstancias calificativas las podemos clasificar en dos grupos: 1. Agravacin por el lugar en que se efecta el delito; y 11. Agravacin por cualidades personales de los que lo cometan. Estos son los dos nicos grupos de calificativas que contiene nuestro Cdigo Penal vigente. Otros Ordenamientos, como Jos Cdigos francs y espaol y los derogados Cdigos mexicanos de 187 I Y 1929, admiten, adems, como fuente de agravacin, circunstancias derivadas del tiempo en que se comete el delito, como la noche, [urtum nocturnum, o de situaciones de conmocin o' calamidad, furtum calnmitosum; o derivadas de los medios de ejecucin, empleados} tales como fractura, horadacin, escalamiento, uso d ganzas o llaves falsas, ser

192

DERECHO PENAL MEXICANO

los ladrones dos o mas, empleo de armas, simulacin de autoridad, etctera (vase articulo 395 del Cdigo Penal de 1871). En su tarea de disminucin del casusmo, la legislacin vigente suprimi de la lista de calificativas estas ltimas circunstancias; sin embargo, es indudable que los jueces, dentro de las normas de los articulas S1 Y 52, debern tomarlas en cuenta para la medicin de las penas conforme al arbitrio iudicial,
~40.

1. Robos calificados por circunstancias del lugar.-En tr-

minos de generalidad, el derecho penal siempre ha concedido gran importancia al lugar en que se efecta un delito de robo cuando el sitio influye en la intensidad o en la malevolencia de la accin ejecutada por el delincuente. As el Derecho Romano consideraba como hurto especial el realizado en los templos o en los bienes de los dioses (sacrilegium), y como hurto cualificado o extraordinario el cometido en los balnearios u otros lugares pblicos, as como el realizado en los domicilios por medio de la fractura. . El Derecho Francs cualifica los robos en razn del lugar para los cometidos en casas habitadas o sus dependencias, parques u otros lugares de acceso prohibido, iglesias y caminos publicas. A su vez el Derecho Espaol tambin atiende al lugar en que se comete el robo, estableciendo penalidad especial para los realizados en casa habitada, albergue, edificios pblicos o destinados al culto religioso, etc. Nuestros anreriores Cdigos seguan un sistema de cualificacin lllUY semejante al del Cdigo Francs de 1810. Dentro del vigente sistema legislativo, como circunstancia de cualificacin del robo consistentes en el lugar donde se comete, podemos distinguir los siguientes casos: a) robo en lugar cerrado; b) robo en edificio, vivienda, aposento o cuarto que estn habitados o destinados para habitacin; c) robo de vehculo estacionado en la va pblica o en lugar destinado a su guarda o reparacin; d) abigeato en campo abierto o paraje solitario. Adems de la pena que le corresponda, conforme a los artfculos 370 y 371, se aplicarn al delincuente hasta cinco aos de prisin en los casos siguientes: l. Cuando se cometa el delito en un lugar cerrado (frac_ 1 del artculo 381 del Cdigo Penal) . El artculo 381 bis se adicion en lo referente a los robos en lugares habitados, en vehculos estacionados en la va pblica, o en lugar destinado para su guarda o para reparacin, como garages y talleres. . Sin l)(~rJu~clo a{' ius sa'Heio~es 11le de aCllc~-do (.;o~ 10S_ articlllo~. ~~u 'l' Ji 1 deben imponerse, se ajJllCal"l1ll de tres dias a dIez anos de priston q1le robe en "dificio, viv~en~?, aposento o ~:lIarlo qlle estn "ab~ lados o destinados para halritacion, com prcndiendose en esta denomi_o,

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nncin. 110 slo los que estdn tijos en La tievra stnO tambin los lnovibles, _sea cual fuere la materia de que estn construidos. En los 11'liS mas trminos se sancionar al que se apodere de cualquier vehiculo estacionado en la via pblica o en lugar destinado a su guarda o reparaci6n; o al que se apodere en campo abierto o paraje solitario de una o ms cabezas de ganado mayor o de sus cras. Cuando el apoderamiento se realice sobre una o ms cabezas de ganado menor, adems de lo dispuesto en los artculos 370 y 371, se im-pondrn hasta las dos terceras partes de la pena comprendida en este artculo.
. 244. a) Robo en lugar habitado o destinado para habitacionLa circunstancia calificativa de que el robo se cometa en edificio, vi. vienda, aposento o cuarto que estn habitados o destinados para habitacin, ha sido interpretada por la jurisprudencia mexicana en el racional sentido de que, para la agravacin de la penalidad, no basta que se compruebe la consumacin del delito en uno de esos lugares, sino que es menester que e! ladrn no tenga libre acceso al mismo, es decir, que viole ilcitamente la seguridad o e! resguardo de la habitacin, introducindose en ella en cualquier forma, subrepticia, engaosa o violenta, sin autorizacin de sus moradores; en otras palabras, la calificativa requiere, adems de la comisin de! robo en la morada, una especie de allanamiento de la misma. El magistrado don Carlos L. Angeles," que tan importante colaboracin prest a los trabajos de redaccin de la legislacin vigente, afirma: "La ley, al establecer la cal ificativa de robo en casa habitada, tuvo por final idad proteger de una manera amplia la inviolabilidad del domicilio con la fuerza psicolgica de una sancin mayor, siempre y cuando los dueos de la casa habitacin no franqueen voluntariamente las puertas al delincuente por cualquier circunstancia; "en caso contrario. al cometer el delito de robo, el delincuente viola, ms que la respetabilidad del domicilio, la confianza que el ofendido ha depositado en l; en este caso carece de razn de ser la proteccin que el legislador ha querido darle, puesto que voluntariamente ha renunciado a dicha proteccin, quedando a su incumbencia directamente la vigilancia de su hogar. El robo cometido en esras condiciones debe considerarse cOln<:? simple." Por edificio, vivienda, aposento o cuarto que estn habitados o destinados para habitacin, debe entenderse toda construccin, de cualquier material, que sirva, al corneterse el delito, de albergue, residencia u hogar a las personas, aun en el caso de que en el preciso instante del latrocinio estn alejados sus moradores. Nada interesa que ,.1 edificio o la construccin no hayan sido erigidos propiamente para
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habitacin O que sean ms o menos inadecuados pera este uso; basta la circunstancia de hecho de que sirvan de moreda a las perso!!as para que merezcan la especial proteccin legal. As, ser robo calificado el . cometido en aquellas partes de los. talleres, escuelas 11 oficinas en que de hecho habiten personas tales como porteros. veladores, etc.

245. Nuestro Cdigo no menciona especialmente las dependencias de los edificios habitados, tales como corrales, azoteas, cocheras, lavaderos, jardines, etc.: no obstante e! silencio de la ley cuando estas dependencias forman parte del edificio o casa por estar encerrados en e! mismo recinto, debe estimarse existente la calificativa, por formar un todo con e! edificio habitado o destinado para habitacin. Si no se estimare atinada la anterior interpretacin, a lo menos dichas dependencias constituyen lugares cerrados, como veremos en el nmero siguiente, y por esta circunstancia Ios robos cometidos en ellas merecen la agravacin de penalidad prevista en el arto 381 reformado. 246. b) Lugar cenado.-Los Cdigos de 1871 y de 1929, atendiendo al lugar en que se cometa el robo, establecan reglas especiales de agravacin para tres circunstancias diferentes: edificios habitados, edificios o piezas no habitados ni destinados para habitarse y lugar cerrado. Dentro de este sistema, se limitaba el concepto de parque o lugar cerrado a iodo terreno que no tiene comunicaciori con un cditicio ni est dentro del recinto de ste, y que para impedir la entrada se halla rodeado de fosos, de enrejados, tapias o cenas, aunque stns sean de piedra suelta, de madera, arbustos, magueyes, rganos, espinos, ramas secas o de cualquier otra materia (segunda parte del arto 386 del Cdigo Penal de 1871). El Cdigo vigente suprimi la mencin especial de los edificios o cuartos no habitados ni destinados a habitacin, porque gramaticalmente sonTugares cerrados, y omiti tambin dar una definicin ficticia de stos, para abandonar sn concepto al significado gramatical de la frase. Algunos de nuestros tribunales, ante la ausencia de una definicin legal de lugar cerrado, han afirmado que dentro del concepto no pueden comprenderse las edificaciones sino slo los terrenos circundados en cualquier forma, afirmando que "cuando se trata de definir conceptos jurdicos no precisados por el Cdigo vigente, debe acudir el juzgador a los Cdigos anteriores, a fin de determinar cul era en ellos la definicin del punto en cuestin y que, en consecuencia, debe entenderse por esos lugares exactamente lo que prescriba la segunda parte de! artculo 386 del Cdigo Penal de 1871". Esta interpretacin, por respetable que sea, deja sin suficiente represin aquellos peligrosos robos en que el ladrn, sea furtivamente o por medio de la violencia en las cosas, se introduce en bodegas, establecimientos comer cial es, fbricas, etc.

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Por nuestra parte, pensamos que al s no cont.ener~e en el Cdigo vigente-una definicin jurdica de "lugar cerrado", el alcance de esta locucin debe establecerse conforme a sus significados vulgar y gramatical. Lugar, de locus, sitio y cen-ado lo que se encuentra interceptado en su entrada o salida, son las palabras que componen la frase usada por nuestros textos legales. Lugar cerrado ser, por tanto, cualq uier sitio o localidad cuya entrada o salida se encuentren interceptadas. Gramaticalmente tienen ese carcter los edificios, cuartos, aposentos o sitios en general a los que las personas no tengan libre acceso por estar interceptados; tambin tendrn ese carcter los simples parq ues, corrales o terrenos aislados por divisiones o valladares de. cualquier material. Claro es que no basta que el delito se cometa materialmente en esos sitios, pues la costumbre jurisprudencial mexicana, con magnfico sentido interno de la calificativa, ha resuelto sistemticamente que cuando el ladrn tiene libre acceso al lugar en que comete el robo, no habr lugar a la agravacin de penalidad, porque la calificativa, aparte del elemento objetivo: sitio en que se cometi el robo, supone un elemento de antijuridicidad, o sea que el ladrn se haya introducido ilcitamente, por decirlo as, allanando O violando el lugar previsto en la ley. Para una certera interpretacin, no puede acudirse a una simple relacin histrica de nuestros antecedentes legales, porque la actual legislacin ha cambiado radicalmente el alcance de la calificativa, no pudiendo servir, para explicarla, derogados preceptos legales dictados en su tiempo para resolver reglamentaciones distintas. La definicin Ficticia de lugar cerrado de nuestros viejos textos -aparte de los defectos generales de todo sistema que dentro del Derecho Penal se aparta de la realidad de los fenmenos- se justificaba eri la poca de su vigencia porque las mismas codificaciones reglamentaron por separado otros casos de lugar cerrado, no contenidos en su falsa definicin: por ejemplo, los cometidos en edificios o cuartos no habitados ni destinados a ha hitacin. En resumen, la interpretacin histrica a que han acudido algunas respetables Salas y Cortes penales no es aplicable al Cdigo vigente, supuesto que ste, al disminuir el casusmo y al suprimir las definiciones convencionales, .perrniti ajustar la legislacin a la realidad de los hechos o fenmenos en ella previstos; "s, el concepto de lugar cerrado se restituy a su verdadero alcance gramatical, quedando comprendi-los en l los edificios o cuartos no habitados ni destinados para hahitacin y los terrenos cercados. 246 bis. En edicin anterior, se deca que lo reforma que cre el art. 3~H bis, era infortunada ~n su alcance, al sancionar ni que S{~

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apodere de un vehculo estacionado en la va fnibl1ca y 110 ocupado por alguna persona, porque indudablemente era ms grave, porque el peligro que entraaban los robos de vehculos ocupados por personas, podan favorecer la comisin de otros delitos, que cuando se usaba la fuerza o intimidacin a las personas entonces el delito se transformaba en robo con violencia. Atento a 10 anterior, se adicion el art. 381 bis para quedar como sigue: al que se apodere de cualquier vehculo estacionado en la via pblica o en lugar destinado [mra S/l gU1lrda o reparacin, pues se observ que el robo del vehculo poda realizarse an cuando se encontrare ste en lugares distintos de la va pblica, como estacionamientos privados, garages, talleres, etc. En la misma forma, las actuales circunstancias de la vida, plantea. ron la' conveniencia de introducir otras calificativas para agrahar la pena aplicable al robo cuando ste se comete en vehculos, en condiciones de confusin producida por una catstrofe o desorden pblico: por una o m.is personas armadas o que llevan instrumentos peligrosos. o en contra de oficinas bancarias, recaudadoras u otras en que se conserven caudales, o en perjuicio de las personas que custodien o transporten los caudales, adicionando el art. 381 con las fracciones; VII. cuanto se corneta estando la vctima en un uchicnlo particular o de transporte pblico; VIII. Cuando se cometa aprovechando las condiciones de confusin que se produzca por catstrofe o desorden pblico; IX. Cuando se cometa por una o varias personas armadas, o que utilicen o porten otros objetos peligrosos; y X. Cuando se cometa en contra de una oficina bancaria, recaudatoria u otra en que se conserven caudales, contra personas que las custodien o transporten aqullos, respondiendo en esta forma a las nuevas modalidades de la delincuencia y no contempladas a plenitud. 247. El Cdigo Penal de 1931, en su redaccin original, no meno cionaba como calificativa, los casos de robo cometidos en despoblado o en parajes solitarios, debiendo recordarse, sin embargo, que en el arto 286 se tipifica un delito especial: Al ql/e en despoblado o en paraje solitario haga uso de violencia sobre l/na persona con el prop sito de causar un mal, obtener un lucro o de exigir su asentimiento porn cualquier fin y cualesquiera que sean los medios y grado de' oiolencia que se emplee, e independientemente de cualquier hecho delict.uoso que resulte cometido, se le castigar con prisin de uno a cinco aos. La reforma de 1954 adicionada por decreto del 16 de noviernbre de 1966 (Diario Oficial del 20 de enero de 1967), que se refiere al abigeato, sancion calificadamente: al que se apodere ell campo abierto o paraje solitario de ulla o ms cabezas de ganado mayor o de sus crias. Cuando el apoderamiento se realice sobre l/na o mls cabe-

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zas de ganado menor, adems de lo dispuesto en los artculos 370 y 371, se impondrn hasta las dos terceras partes de la pena comprendida en este artculo (art. 381 bis del Cdigo Penal).

248. 11. ROBOS CALIFICADOS POR CIRCUNSTANCIAS PERSONALES.A dems de la pena que le corresponda, conforme a los artculos 370 y 371, se aplicar al delincuente hasta cinco' aos de prisin, en los casos siguientes., .. II, Cuando lo cometa un dependiente o .in domstico contra su patron o alguno de la familia de ste, en cualquier parte que lo cometa. Por domstico, se entiende: el individuo que por un salario, por la sola comida u otro estipendio o servicio,
gajes o emolumentos) sirve a otro) aun cuando no viva en la casa de

ste; JII. Cuando un husped o comensal o algllno de su familia o de los criados que la acompaen lo cometa en la casa donde reciben hospitalidad, obsequio o agasajo; IV. Cuando lo cometa. el dueo o alguno de su familia en la casa del primero contra sus dependientes o domsticos o contra cualquiera otra persona; V. Cuando lo cometan. los dueos, dependientes, encargados o criados de empresas o establecimientos comerciales en los Lugares en que presten sus servicios al InIJlico y en los liiencs de los huspedes o clientes; y VI. Cuando se camela por los obreros) artesanos) aprendices o discpulos en la casa) taller o escuela en que habitualmente trabajen o aprendan, o en la tmbitacion, oficina, bodega u otro lugar al que tengan libre entrada por el carcter indicado; VII. Cuando se cometa estando la vctima. en un vehculo particular o de transporte pblico; VIII. Cuando se cometa aprovechando las condiciones de confusin que se produzcan por catstrofe o desorden pblico; IX. Cuando se cometa por una o varias personas armadas, o que utilicen o porten otros objetos peligrosos; X. Cuando se cometan' en contm de una oficina bancaria, recaudatoria u otra en que se conserven caudales, contra personas que las custodien o transporte aqul/os; XI. Cuando se trate de partes de vehculos estacionados en la va plrlica. o en otro lugar destinado a su. guarda o reparacin. XII. Cuando se realicen sobre embarcaciones o cosas que se encuentren en el/as; XIII. Cuando se comete sobre equipaje o valores de viajeros en cualquier lugar durante el tmnscurso del viaje; XIV. Cuando se trate de expedientes o documentos de protocolo, Oficinas o archivos pblicos, de documentos que contengan obligacin, liberacin o transmisin de deberes que obren en expediente judicial, cn afectacn de alguna funcin pblica. Si el delito lo comete el servidor pblico de la oficina en que se encuentre el expediente o documento, se le impondr adems, destitucin e inhabilitacin para desempear otro empleo, cargo o comisin pblicos, de seis meses a tres aos, y XV. CUil1ido el agente se

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valga de identificaciones falsas o supuestas rdenes de alguna autoridad (art, 381 de! Cdigo Penal) . Las anteriores fracciones enumeran limitativarnente algunas posibles cualidades personales del titular del delito de robo, en presencia de las cuales procede un aumento de las penas prefijadas para la cuanto de! robo simple; es por supuesto criticable, que el aumento de las , penos slo se aplique en casos de robo simple y no de los violentos. Por razones metodolgicas estas cualificaciones las reduciremos a tres grnpos diversos: robos cometidos por trabajadores (domsticos, dependientes, obreros, artesanos, aprendices y discpulos); robos cometidos por ciertos dueos (dueios contra sus asalariados y dueos de empresas contra sus huspedes o clientes) ; y robos cometidos por huspedes o comensales.

249. Hay una pecnl iaridad comn o los robos cometidos con las caractersticos precedentes: en todos ellos se establece e! supuesto de que el actor, aporte del atentado contra el patrimonio, ha faltado a lo confianza qne en virtud de sus vnculos personales se le ha dispensado; o dicho en otros trminos: el aumento de sancin para los robos cualificados por condiciones individuales del autor, se justifica por el razonamiento de que en ellos se violo la fidelidad al apoderarse de objetos qne el propietario deja confiadamente al alcance de! infractor. Adems, lo agravacin se explica porque es menester proteger legnlmente con mayor eficacia aquellos bienes que estn expuestos a un ms fcil atentado. Las anteriores consideraciones no siempre resultan equitativas porque en muchas ocasiones e! libre acceso del infractor a la cosa robada y el acopio de oportunidades para efectuar el robo, debilitan su resistencia psicolgica y le hacen sucumbir a la tentacin de ejecutarlo. Al respecto podemos citar e! caso, tan frecuente en la prctica judicial, de los robos cometidos por domsticos u otros asalariados en perjuicio de sus patronos, cuando aqullos -diarios espectadores de su inferioridad econmica- encuentran impulso poderoso para la comisin del delito ante la notoria desproporcin de sus condiciones patrimoniales. Cierto que esto no puede justifica,' una apropiacin indebida, pero s es evidente que estos trabajadores denotan un menor coeficiente de temibilidad comparados, verbigracia, con los rateros que andan en busca de ocasin propicia para cometer sus depredaciones, aun cuando por su forma de realizacin integren casos de robo simple. Al Cdigo vigente cabe el' acierto de la agravacin de la pena, 'hasta cinco aos de prisin, dejando a la funcin de! Juzgador el amplio margen de acuerdo con su libre apreciacin de las circuns- ' tancias personales del infractor.

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250. Entre el primer grupo de calificativas por circunstancias personales -robo de trabajadores- legalmente se mencionan. a) robo de domsticos; b) robo de dependientes; y c) robo de obreros, artesanos, aprendices o discpulos. 251. a) Robo de domsticos.s-Tres requisitos deben reunirse para la integracin de esta calificativa. El primero, que la persona que cometa el robo tenga el carcter de domstico, es decir, de trabajador dedicado a Jas tareas del hogar o residencia de las personas y al servicio directo de los familiares que componen el domus. El siguiente requisito consiste en que el robo, con la plena existencia de sus diversas constitutivas, se cometa contra el patrn o alguno de sus familiares; el patrn es el contratador de los servicios del domstico, utilizadar principal de sus servicios, que se los paga en [arma de salario u otras retribuciones: los familiares del patrn son los que con l conviven formando su hogar; no debe confundirse al familiar con el simple pariente, pues ste, por cercano que sea, puede ser ajeno al hogar; de las anteriores reglas se infiere que no podr cal ificarse el robo cuando el domstico se apodere. aun en e! domicilio o lugar en que presta sus servicios, de cosas pertenecientes a extraos a la agrupacin farniliar. Por ltimo, la agravacin de la penalidad se aplicar, sin distincienes en cuanto al lugar de ejecucin del robo, en cualquier parte en- que se cometa, siempre y cuando. por supuesto, estn reunidos los dos anteriores requisitos: prestacin de servicios domsticos y robo contra e! patrn o sus familiares. El Cdigo mexicano define concretamente la condicin de domestico. entendiendo por tal al individuo que por un salario, por la sola comida u otro estipendio o servicio, gajes o emolumentos sirve a otro, aun cuando no viva en la casa de ste, es decir, involucra y les presta calidad de domsticos no slo a aquellos trabajadores dedicados a los menesteres de la familia Que reciben una cierta retribucin, sino. admite la posibilidad de que sta sea exigua e ilegal por violatoria de las normas del Derecho del Trabajo. De acuerdo con esta definicin, el domstico indigente. aquel que sirve por la imperiosa necesidad de atender a su mezquino sustento, en quien es lgico suponer neceo sidades que superan a las de simple subsistencia, es reo de un delito agravado si se apodera de bienes pertenecientes a su patrn. Indudablemente existen casos en que se justifica la agravacin de penalidad, como aquellos en que el delincuente, con previa deliberacin. escoge el lugar de! delito y busca ser admitido en l como domstico para su fcil comisin; o cuando domsticos justamente remunerados. por simple afn de codicia, desapropian a sus confiados patronos. Estos casos, poco frecuentes. podran ser vaJorados por el juez, sin necesidad de emplear una calificativa especial, mediante una ampliacin

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del arbitrio judicial, dando mayor. elasticidad a las reglas del robo simple. Ya Voltaire,'" en sus comentarios al libro De los delitos y de las penas, de Beccaria, criticaba la severidad de penas entonces de muerte para el robo de domsticos, en los siguientes conceptos: "En los pases en que un pequeo robo 'de domstico es penado con la muerte, este castigo desproporcionado es muy peligroso a la saciedad, porque si acontece que el patrn entrega a su servidor a la justicia por un robo ligero y se quita la vida al desgraciado, los vecinos mirarn a este patrn con horror; se siente entonces que la naturaleza est en contradiccin con la iey;-y-que;-por"consecitenia, Ialey vale nada. Qu sucede entonces? Los patronos robados, no querindose cubrir de oprobio, se contentarn con regaar a sus domsticos, 'los que volvern a ser ladrones y se acostumbrarn al bandidaje. Siendo la pena de muerte la misma para una pequea ratera que para un robo considerable, es evidente que stos buscarn robar mucho. Y podrn asimismo transformarse en asesinos, cuando crean que ste es un medio para no ser descubiertos. Mas si la pena es proporcionada al delito; si el robo de domsticos merece condena de trabajar en las obras pblicas, entonces el amo lo denunciar sin escrpulos, y,no siendo penosa la denuncia, el robo ser menos frecuente. Lo que prueba esta gran verdad: una ley rigurosa produce algunas veces crmenes." 252. b) Robo de dependientes.-Siendo la nocin de los dependientes estrictamente del Derecho Mercantil, entendindose por tales a aquel/os que desempeen constantemente alguna o algunas gestiones propias del trfico, en nombre y por cuenta del propietario de ste (prrafo segundo del arto 309 del Cdigo de Comercio), la posible existencia de la calificativa se limita a aquellos empleados del comerciante sin independencia en su actuacin, autorizados para la contratacin de ciertas operaciones y sometidos a las rdenes que reciban. Nuestro Cdigo Penal, en la misma fraccin y conforme a igual reglamentacin, menciona los casos de robos realizados por dependientes o por domsticos, en consideracin a que los primeros, debido a la tradicin espaola, actualmente perdida en gran parte, quedaban asimilados al hogar del comerciante a quien servan. 253. c) Robo de obreros, artesanos, aprendices o discipulos.Aparte de la liga o contrato de trabajo, tcito o expreso, que implican esas cualidades personales, se requiere que los citados asalariados cometan el robo en los lugares en qlle habitualmente trabajen o apren' ,, dan o en la habitacin, oficina, bodega u otro lugar a que tengan libre
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Comcntoire sur le Liure

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et des Peines, Pars, 1821.

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entrada por el carcter indicado. As pues, en la calificativa, coinciden dos circunstancias: que el agente sea asalariado y que cometa el robo 'en los lugares donde tiene acceso por razn del habitual trabajo. Sodi 129 endereza su crtica contra la reglamentacin de la calificativa de la siguiente manera: "Lo que s nos parece censurable, es la condicin de que sea habitual el trabajo o aprendizaje de los operarios, artesanos o discpulos, para que les sea aplicable la pena especial cuando roben en el lugar en que trabajen. El adverbio hnbit nnlment.e, de que hace uso la ley, quiere decir 'por hbito', esto es, por costumbre. por repeticin, y bien puede suceder que robe en el taller un operario al que slo se le ocupa por breves momentos. o un artesano al que se llama para que se encargue, por una sola vez.. de un trabajo insignificante. Para que el trabajo sea habitual, es necesario que sea cotidiano, o repetido sin largos intervalos de tiempo. y as es comc? 1<1 sentencia de casacin francesa de 18 de julio de lSI:) declar que los servicios peridicos de pequea monta, los prestados por salario accidental y de momento, no estn comprendidos en la ley para el efecto de hacer procedente la agravacin. Es cierto que la ltima parte de la fraccin se encarga de corregir lo que ella misma dispone poco antes, cuando dice que se cometa el robo en la habitacin, oficina, bodega u otro lugar a que Jos operarios tengan 1ibre entrada por el carcter indicado; pero esto que salva las dificultades en la prctica, no evita las justas crticas que se han hecho a la condicin de trabajo habitual, que quiere y exige la ley' en el robo de les operarlos, artesanos o aprendices." 254. En la prctica suelen confundirse el robo efectuado por domsticos u otros trabajadores con el delito de abuso de confianza que los mismos pueden realizar contra sus patronos. El error proviene de que no se examina con propiedad jurdica la distincin entre el elemento caracterstico y consumativo del robo -apoderamiento ilcito y no consentido- y la disposicin indebida propia del abuso que supone la previa tenencia de la cosa. Diremos que un asalariado ha robado a su patrn, cuando ha efectuado ilcitamente la toma de posesin de las cosas, las cuales.isi bien estaban a su fcil alcance, no las haba recibido en previa tenencia material. Ejemplo: el domstico, sin consentimiento del dueo, toma un lote de alhajas; aqu, valga la expresin, el infractor va hacia la cosa que no tena y se hace de ella, cometiendo robo. En cambio, el trabajador responder por el delito de abuso, cuando habindole sido', confiadas materialmente las cosas, no las destina a su fin jurdico sino las disipa quedndose con ellas, enajenndolas o distrayndolas de su
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Nuestra ley -pcnat, OIJ. cit., tomo 11, pg. 68.

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correcto destino. Ejemplo: el domstico recibe de su patrn dinero para la compra de alimentos familiares y lo invierte en su personal provecho; este caso no puede ser robo por ausencia del apoderamiento ilcito, ya que en virtud de la voluntaria entrega la tenencia fue legtima; es abuso de confianza, por la posterior disposicin indebida del bien. Sodi,'30 preocupado por el problema, lo resuelve: "El abuso de confianza es tpico en nuestra ley, preciso, sin las vaguedades que presenta en otros cdigos, y, por tanto, no debemos entender que el abuso de confianza es el elemento cardinal de los robos consumados . por el domstico, dependiente, operario, etc., por ms que en el lenguaje y concepto comn abusen de la confianza que se les ha otorgado. El abuso de confianza, como delito especial, implica una defraudacin: la disipacin o disposicin de un objeto que se recibe con un fin determinado; en el robo, que radica en el apoderamiento, falta la entrega del bien mueble, siendo ms digno de castigo porque ms difcilmente' puede ser evitado por la persona que lo sufre y porque ste descansa en la buena fe y en la honradez de los que recibe en su casa o taller, como amigos, comensales, sirvientes, operarios o huspedes." En resumen, como criterio diferenciador entre los robos y abusos de confianza. podemos establecer didcticamente el siguiente: En el robo, el injractor va hacia la cosa que no tena y la toma; el delito se consuma en el mismo instante del apoderamiento o toma de posesin material. En el abuso, la cosa va hacia el infractor en virtud de la voluntaria entrega que de' ella se le hace; hasta esos momentos no existe el delito; ste surge despus de la toma del bien, cuando el agente posteriormente lo disipa o distrae. 255. Dentro del segundo grupo que hemos establecido para las circunstancias personales del ladrn cualificadoras del delito -robos cometidos por ciertos dueos-, podemos enumerar: a) robo' del patrn contra sus asalariados; y b) robo del dueo contra sus huspedes o clientes. 256. a) Robo cometido por el dueo o alguno de sus familrares en la casa del primero, contra sus dependientes o domsticos o contm cualquiera otra persona (frac. IV del arto 381 del Cdigo Penal) . Aqu la palabra dueo est empleada como sinnima de patrn, contratador de los servicios de! dependiente o domstico. Esta justa calificativa obedece a la doble consideracin de que e! delito se comete no slo con violacin a la seguridad que de sus patronos esperaban los asalariados, sino, en nuestro concepto, a que el delito resulta especialmente censurable, porque lo efecta una persona que disfruta de una situacin patrimonial privilegiada en contra de sus servidores vcti131} Nuestra ley pena, OIJ. cit., lomo 11. pg. 66.

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mas de inferioridad econmica. Dama la atencin que el Cdigo no mencione entre los posibles pacientes, aparte los domsticos y dependientes, a otros trabajadores como obreros, artesanos, aprendices o discpulos, que merecen idntica proteccin legal. Por fortuna, la omisin se subsana en parte con la amplitud de la frase final del precepto: o 'contra cualquiera otra persona. Precisa advertir que no es el robo descarado a lo que generalmente acuden los patronos codiciosos para expoliar a sus asalariados, porque obtienen mayor lucro y comodidad con menor riesgo en la defraudacin del salario; a evitarlo tienden las iniciativas de establecer ciertos delitos tpicos tuteladores de la justa retribucin obrera y restrictivos de las diversas formas de defraudacin inicua del trabajo humano, presentadas a la Convencin Nacional contra la Delincuencia por Carlos Franco Sodi y Ral Carranc y Trujillo.'" 257. b) Robo cometido por los dueos, dependientes, encargados o criados de empresas o establecimientos comerciales en los luga"es en que presten sus servicios al jnblico, y en los bienes de los ltus.. pcdes o clientes (frac. V del arto 381). Entre las empresas o establecimientos comerciales incluidos en la calificativa, podemos mencionar desde luego Jos destinados al hospedaje o albergue de las personas" como mesones, casas de asistencia y .hosteras: debe examinarse con escrpulo la naturaleza jurdica de los atentados patrimoniales cometidos por los dueos o sus representantes en bienes de los hospedados, porque si stos han entregado sus valores al hostelero y se los aduea, la figura delictiva ser el abuso de confianza por la distraccin del depsito; en cambio, si el alojado conserva de hecho la tenencia de sus cosas, sin perjuicio por supuesto de las simples funciones no posesorias de' aseo, vigilancia o cuidado general contradas por el personal al berguista, y alguno de stos toma el bien ilcitamente, existir el apoderamiento no .consentido caracterstico del robo. Estas explicaciones son aplicables a los delitos cometidos en las fondas, tabernas, empresas de espectculos o de transporte de personas y otros establecimientos mercantiles. Tratndose de ,empresas de transporte de cosas o mercancas por tierra, agua o aire, ser difcil imaginar la comisin de un robo por e! porteador en perjuicio de sus clientes, puesto que la naturaleza de! contrato de transporte de objetos implica necesariamente para e! porteador la tenencia de los efectos destinados a ser conducidos; la disipacin de esos bienes por e! depositario transportador constituir abuso de confianza. ' 258. El tercer grupo de calificativas del. robo por cualidades personales del protagonista se registra euando un husped o comensal o
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Derecho

~ena"

Mexicano. Parte General. Ob. cit., pg. 27.

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alguno de su familia o de los criados que los acompaen lo cometa en la casa donde reciben hospitalidad, obsequio o agasajo (frac. III del mismo arto 381). En su acepcin castiza, husped es la persona que da o recibe alojamiento, sea en forma onerosa, por un contrato ele hospedaje, .o sea en forma gratuita, por virtud de generoso don de hospitalidad. Comensal es el que recibe en casa o en mesa de otro al imentacin mediante pago o graciosamente. Pero como la calificativa se limita al robo cometido por el husped o comensal o sus allegados en la casa en que reciben hospitalidad, obsequio o agasajo, implicando estas tres ltimas palabras la donacin desinteresada del servicio, sern robos simples los efectuados por los alojados O abonados en establecimientos tales como fondas y hosteras en que se paga el servicio. La anterior tesis gramaticalmente interpretativa fue sostenida, con deficiente estilo, en sentencia de nuestros tribunales (Anales de Jurisprudencia, tomo XIII, pgs. 259 y sigs.) . El diferente tratamiento punitivo establecido por el Cdigo Penal para los que pacten onerosamente su albergue o manutencin persa nal y para los que reciben gratuitamente estos servicios, puede explicarse por la necesidad de ms enrgica represin a los ladrones que en su accin delictiva muestran perversa ingratitud contra sus benefactores. 258 bis. Otros -diversos grupos de calificativos en el robo se han adicionado, tomando en cuenta las condiciones de la vctima, las circunstancias de confusin o desorden pblico, la peligrosidad del o de los agentes armados, los robos a las Instituciones Bancarias y Oficinas Rentsticas en contra de su personal; cuando se trate de partes de vehculos, tales como llantas, bateras, copas, etc., cuando se encuentren en estacionamientos o talleres o en la va pblica; cuando el robo se ejeeute en embarcaciones o cosas que se encuentren en ellas; cuando se lleve a cabo en equipajes durante el viaje o en cualquier lugar; cuando se trate de protocolos o expedientes oficinas o archivos pblicos; agravante que sin lugar a duda se pens en abogados faltos de todo escrpulo, que en connivencia con venales funcionarios del poder judicial o de los procuradores de la justicia, aprovechan la codicia del servidor pblico, sustraen documentos de los expedientes, roban stos, afectando no solamente a una funcin pblica, sino tambin a particulares. En esta fraccin independientemente de la sancin sealada, como una prevencin ms al servidor pblico que pueda sucumbir a la seduccin del dinero por el corrupto, se les destituir del empleo, cargo o comisin mismo que por inhabilitarse no lo podr ocupar en la mtrica de seis meses a tres aos y por ltimo, cuando el agente se ostente con credencial o identificacin falsa o una supuesta orden de autoridad para el logro del fin ilcito.

CAPTULO XVII

ROBO CON VIOLENCIA

(ARTS. 372. 3i3 y 374 Ilr.L C. P.)
TEMARIO

259. Complejidad r gravedad del TObo dolcnlo.-260. Su reglamentacin.e261. Concepto jurdico de la violencia: se limita a la efectuada contra las pcrsonas.-262. -lo'ormas de la ,iolcncia.-263. 'Violencia fsiG\.-2G4. Violencia moml.-2G5. Momentos de rcalzacn de la violcucla.c-Stl, Penalidad del robo violento.

259. El robo con empleo de violencia, llamado rapllla, reviste un carcter tan grave por el peligro que acarrea. a 'las vctimas, que la mayor parte de las legislaciones. hacen de l especial incriminacin. As, en Roma el hurto violento se consideraba cumo un especial delito pblico de coaccin. El Cdigo francs transforma el robo de delito a crimen cuando 10 preside la violencia, mereciendo pena de trabajos forzados perpetuos si se causan heridas o contusiones, )' pena de muerte en caso de homicidio. En .Espaa, el hurto se transforma en rubo (infraccin ms "gTa\'e) cuando el apoderamiento se efecta con violencia o intimidacin en las personas o empleando fuerza en las cosas; en ciertos casos extremos la penalidad sed" de muerte. El Cdigo italiano distingue entre el hurto sin violencia)' el con violencia a las personas, colocando dentro de ste la rapia, la gncssazione o salteamiento, y la extorsin. " No es de extraar la enrgica actitud de las legijl<lciones, porque la 'Violencia fsica o moral transforma al robo en una especial figura compleja en que concurren: el atentado contra el patrimonio, improbidad, caracterstico de todo latrocinio, y el ataque directo a la persona de la vctima, sea disminuyendo su seguridad-o libertad individual (por la amenaza o el constreimiento), o sea ofendiendo Su integridad bio-Iisiolgica (por causrsele lesiones u homicidio). Adems, la temeraria accin de rapia produce intensa alarma pblica cuma indicio de inseguridad colectiva. La especial complejidad del robo violento, en que se renen diversos tipos de graves atentados jurdicos, nos lleva a considerarlo ms que como un delito calificado, como un tipo especialmente destacado

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DERECHO PENAL ]\IEXICANO

con lineamientos propios en que se yuxtaponen, para integrar la. nueva figura, diversas infracciones formales. 260. Nuestro Cdigo Penal prescribe: Si el robo se ejecutare con iolencia, a la pena que corresponda por el robo simple se agTegaTn de seis meses a cinco arios de prisin. Si la violencia constituye OtTO delito, se aplicarn las reglas de la acumulacin (art. 372 reformado). La viotenCla a las personas se distingue en fsica y moral. Se entiende por violencia fsica. en el robo: la fuerza material que para cometerlo se hace a una persona. Hay violencia moral: cuando el ladrn amaga o amenaza a una peTSona con un mal gmve, presente o inmediato, capaz de intimidarlo (art, 373). Para la imposicin de la sancin, se tendr tambin el robo como hecho con violencia: l. Cuando sta se haga a una persona distinta de la robada, que se halle en compaa de ella; y Il. Cuando el ladren la ejercite despus dc consumado el robo, pam proporcionarse la fuga o dejender lo robado (art. 374). Para determinar con precisin el significado jurdico de los anteriores preceptos, debemos examinar los siguientes problemas: concepto jurdico de la violencia en el robo; sus formas; momentos de su ejecucin, y penalidad del robo violento. 261. CONCEPTO JURDICO DE LA VIOLENCIA EN EL ROBo.-Desprendindonos por el momento de nuestros textos legales, dentro del concepto gramatical de la frase "robos con violencia" pueden cornpren-: derse, tanto los realizados con la intimidacin amenazante o fuerza fsica en las personas, como los cometidos empleando [uerza en las cosas. Como ejemplos salientes de estos ltimos, se pueden citar los facilitados mediante: fractura o rompimiento de objetos para llegar a.la cosa que se desea robar; horadacin, o sea la ruptura de paredes, techos o divisiones; excavamiento: empleo de llaves falsas, ganzas o instrumentos de la misma naturaleza, etc., etc. Se han emitido diversas opiniones relativas al alcance del concepto de violencia. Para algunos. la violencia comprende, adems de la vertida en las personas, la fuerza que el ladrn ejerce en las cosas para facilitar su tarea crminosa: fundan su aserto en que el artculo 372 emplea la palabra violencia sin distinciones, en su sentido genrico gramatical. Otros, por el contrario, afirman que la figura se limita a los robos con violencia en las personas, puesto que ei siguiente artculo 373 se refiere expresamente a sta;. definindola en sus aspectos fsico y moral. N os inclinamos a la ltima opinin, en primer 1ugar, porq ue dentro de nuestra tradicin jurdica, representada por las codificaciones de 1871 y de 1929, el delito de robo con violencia. como figura especial, se reduca a los efectuados con las circunstancias de fuerza fsica

'.

ROBO CON VIOLENCIA

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o intimidacin moral en la persona de los pacientes; dentro de estos sistemas legales, las circunstancias de fuerza en las cosas (fractura, horadacin, escalamiento, uso de llaves falsas, ganzas, etc.) eran objeto de reglas especiales distintas a las de violencia y constituan ms bien calificativas derivadas de la gravedad de los medios de ejecucin empleados. El vigente Cdigo Penal, ' en su afn de disminuir el ca, susmo, suprimi esta especie de calificativas, abandonando de hecho su estimacin al buen arbitrio del juzgador dentro del marco del robo ordinario. Adems de ese razonamiento de elaboracin histrico-jurdica, debemos insistir en que se ha creado la figura del robo violento, para solucionar la grave complejidad de los robos en que peligrosamente concurren el atentado patrimonial y el atentado contra la libertad, seguridad o integridad biolgica de la persona humana. Sin negar importancia a los robos con fuerza en las cosas, stos se limitan en su antijuridicidad a la lesin de los derechos patrimoniales; no es indispensable involucrarlos dentro del robo violento, porque cuando la fuerza .en las cosas causa su destruccin total o parcial como medio para apoderarse del objeto del delito, entonces basta acumular los tipos de robo y dao en propiedad ajena, conforme a las reglas generales. Sin embargo, ntese que la fuerza en las cosas generalmente produce dao a las mismas y. por tanto, acumulacin. 262. FORMAS DE LA VIOLENCIA.-Nuestra legislacin distingue dos formas de violencia en las personas: a) violencia fsica; y b) violencia moral.

263. a) Se entiende po,. violencia fsica en el mbo: la fuerza ":aterial que para cometerlo se hace a una pe1'son.a.-Esta f?r~na implica tal mpetu en la accin del delincuente que oblIga a la vcnma, contra su vol untad, a dejarse robar por medios que ~o p,!:de eva?lr. El comentarista espaol Groizard,132 citando la legIslaC1o~ meXIcana,. manifiesta que la violencia en su sentido j~rd~c? es la fuerza en VIrtud de la cual' se priva al hombre del libre ~JercIC1o de su voluntad,. compelindolo materialmenfe a hacer o dejar de hacer lo que segun su naturaleza tiene derecho a ejecutar o dejar de ejecutar. La violencia es, pues, el aniquilamiento de la libertad en la pers~ma contra qu~en se emplea. En este sentido el Cdigo belga, a semejanza del mexicano, ha dicho que "la ley entiende por violencia los actos de fuerza fsica ejercidos en las personas" (art. 483 del Cdigo Penal belga) . La violencia fsica en las personas puede consistir: en simples maniobras coactivas, como aInordazamiento, atadura
132

sujecin

de la vc-

El Cdigo Penal de 1870. ~1). cit., tomo VI, p;'tg. 106.

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DERECHO PENAL MEXICANO

lima; o en "la comisin deespeciales infracciones, como g'olpes 11 otras violencias fsicas (art. 344, ahora derogado), disparo de arma de fuego u otros ataques peligrosos (art. 306, ahora derogado), asalto (art. 286), plagio o secuestro (art. 366, reformado por decreto de 9 de mayo de 1996, Diario Oficial del 13 del mismo mes y ao), lesiones (art. 288) u homicidio (art. 302). Las evidencias fsicas pueden recaer en terceros para obligar a otro a dejarse robar; pero, adems, este robo resulta cometido tambin con violencia moral por la intimidacin que produce en el robado. 264. b) Hay oiolcncia morul: cuando el ladrn fwwgao amenaza (l. uua persona con un mal gl'ave presente o inmediato) capaz de intimidarlo (art. 373, seg. prrafo, Cdigo Penal). El mismo Groizard 133 comenta: "Tambin la intimidacin aniquila la libertad; su esencia consiste en causar o poner miedo en el nimo de una persona o en llevar a l una perturbacin angustiosa por un riesgo o mal que realmente amenaza o se finge en la imaginacin. As como la violencia fsica domina el cuerpo del hombre y le priva del libre ejercicio de sus miembros o movimientos, la intimidacin destruye, suspende o impide e11ibre ejercicio de su voluntad y produce anlogos efectos que la fuerza fsica. En virtud de sta, los ladrones arrebatan las cosas contra la voluntad y resistencia de su dueo; en virtud de aquella otra, las sustraen, obligndolo por la coaccin moral a entregrselas, o a no resistir el que ellos por s mismos las tornen." Los "delitos concurrentes al robo con violencia moral son los de am~os o amenazas (arts. 282 y sigs.). Es fcil percibir que las vas del hecho o maniobras materiales, raracteristicas de la violencia fsica, pueden coincidir con la intimidncin moral del paciente, ello en virtud de qne la frecuente reaccin psquica por la coaccin fsica se trnduce en el que la sufre en UI1<l fuerza de carcter moral, como el miedo () terror que sobrecoge al violentado.
J

2ll:). ~lo1IE:\'Tos DE coxusi DE LA VIOLENCI,.\.-Tres son los momenros en que puede efectuarse la coaccin ffsica o moral en relacin con cl robo, a saber: ti) antes del apoderamiento, como medio preparatorio facilitador del robo; b] en el preciso instante del robo, cuando el <lgente arranca los bienes a su vctima; }' e) con posterioridad a J< desposesin, cuando el 'ladrn" ejercita la violencia despus de consu-

mado el robo, para proporcionarse la fuga o defender lo robado. El ltimo caso, a diferencia del Derecho francs que lo excluye, el Cdigo Penal mexicano lo menciona en la fraccin II del' artculo 374. L~-s hiptesis a) y b} se infieren de la redaccin del artculo 372, porque ambas constituyen medios ms o menos inmediatos de ejecutar el latrocinio.
1:1:\

C1idi!!() PI''/,[ de Sin. O/,. rif., lomo IV, pg. J06.

nono CON VIOLENCIA

209

266. PENALIDAD DEL ROBO VIOLENTO.- En el mismo artculo 372 se distinguen dos hiptesis para formar la penalidad del robo efectuado con violencia. El aumento sealado al principio del precepto, racionalmente debemos entender, es aplicable a los casos en que la violencia no integra por s sola otro delito, porque el supuesto contrario est previsto en la segunda hiptesis legal. Como ejemplos de violencia no constitutiva de otras infracciones podemos citar el amordazamiento, atadura o sujecin del robado. La segunda hiptesis mencionada en la parte final del precepto, la contemplamos cuando la violencia constituye otro delito, en cuyo caso se aplicarn las reglas de acumulacin. Los delitos concurrentes pueden ir desde la simple amenaza (coaccin. moral) , hasta el disparo u otros ataques peligrosos, plagio o secuestro, asalto, lesiones u homicidio (coacciones fisicas). La comparacin de los dos sistemas de sanciones puede resultar incongruente; en efecto, si el ladrn, adems del robo, causa un delito leve, merecer por acumulacin menor pena que si su violencia no constituye otra infraccin, hecho menos grave que el anterior. Por decreto del 9 de mayo de 1996, 0.0. 13 del mismo mes y ao, se adicion al artculo 371 un tercer prrafo. Cuando el robo sea cometido por dos o ms sujetos, sin importar el monto de lo robado, a travs de la violencia, la asechanza o cualquiera otra circunstancia que disminuya las posibilidades de defensa de la , vctima o la ponga en condiciones de desventaja, la pena aplicable ser de cinco a quince aos de prisin y hasta mil das multa. Tambin podr aplicarse la prohibicin de ir a lugar determinado o vigilancia de la autoridad hasta por un trmino igual al de la sancin privativa de la libertad impuesta. Con frecuencia, no es posible que se determine la cuanta de lo robado, lo que ocasiona que los autores obtengan la libertad provisional bajo caucin, ya que no se consideraban como graves stos ilcitos, muy a pesar del grado violento en que se cometi. Por otra parte, la ley no tomaba en cuenta el nmero de sujetos que intervenan en la consumacin del delito, la forma violenta y el modo de ejecucin y el riesgo que corri la victima del delito. Esta figura, de acuerdo con el artculo 194 del Cdigo de Procedimientos Penales, se consideracorno delito grave y por ende no se tiene el beneficio de la libertad bajo caucin. . Con la adicin, en el sentido de que podr aplicarse la prohibicin de ir a determinado lugar o estar sujeroa la vigilancia de la autoridad, en el supuesto de que no se cumpliera, se dar lugar a que se-sancione en forma ms severa.

 CAPTULO XVfII

REGLAS ESPECIALES DEL ROBO Y DELITOS QUE SE LE EQUIPARAN

(ARTS. 368, 375, 379 Y 380
DEL

C. P.)

TEMARIO

267. Enumeracin de las reglas especiales pal"a ciertos robos y de los delitos que se le equiparan.-268. Perdn legal por restitucin de lo robado; sus requisitos.-269. Excusa absolutoria para el robe entre ascendientes y deseendientes; su razn; persecucin de los terceros partcipcs.-270. Forma especial de persecucin, por querella necesaria, para el robo curre cnyuges y ciertos parientes cercanos; su razn.-271. Observaciones para el robo entre en, yuges.-272. Silencio del legislador p;.ua el robo entre concubinas; crtica.273. Los participes.-274. Caso especial de justificacin del robo por estad" de nccesidad.-275. El estado de necesidad en gcneral.-276. El estado de ncccsidad en el robo; anlisis del precepto.-277. Robo de uso.-278. Delito equiparado al robo que comete el dueo de una cosa al disponer de ella o destruirla ilcitamente; problema general.-279. Necesidad del delito c~pc, cial.-280. Su reglamentacin vigentc.-281. Elementos del dclito.-282, La disposicin o la dcstruccin.-283. Inrencionalidad de esas acciones.-284. Derechos limitados.-285. El llamado robo de energa elctrica o de otros Iluldos; problema de su clasificacin.-2&6. Creacin del delito especia,l CCJ.uiparado al robo.-287. El fraude de fluidos.

267. En el nmero final del captulo XIV indicbamos que existen reglas especiales para ciertos robos. Son las siguientes: 1. Perdn legal por restitucin de lo robado (art. 375 del Cdigo Penal); 11. Caso especial de justificacin del robo por estado de necesidad (art. 379) ; Y IIJ. Robo de uso (art. 380 del Cdigo Penal) , Adems, el Cdigo Penal agrega dos infracciones o delitos tpicos, que se describen dentro del mismo captulo de robo, y que, aun cuando constituyen propiamente otros delitos diferentes, se equiparan a aqul y se sancionan con las mismas penas. Estos casos son: la disposicin o destruccin que comete ilcitamente el dueo de una cosa que se halla en poder de otro a ttulo de prenda o de depsito obl.!ga210

REGLAS ESPECIALES DEL ROBO Y DELITOS QUE SE LE EQUIPARAN

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torio, y e! llamado robo de energa elctrica u otros fluidos (fraes. 1 y JI del arto 368 de! Cdigo Penal) En e! presente captulo estudiaremos esas reglas especiales y estos delitos equiparados al robo.
268. 1. PERDN LEGAL POR RESTITUCIN DE LO ROBADo.-Cuando el valor de lo robado tlO pase de diez veces el salario sea restituido por el infractor espontneamente y pague ste todos los daos y perjuicios, antes de que la autoridad tome conocimiento del delito, no se impondr sancin alguna, si no se ha ejecutado el robo por medio de la oiolen cia. (Art. 375 del Cdigo Penal, reformado por decreto del 26 de diciembre de 1981, publicado en e! Diario Oficial del 29 de diciembre de 1981). ' La exhoneracin de penalidad prevista en la ley constituye ejemplo claro de un perdn legal, porque e! delito ha existido, la responsabilidad del autor est comprobada y, sin embargo, debido al desistimiento posterior del ladrn, al arrepentimiento que demuestra con la restitucin de 10 robado, e! Cdigo lo exime de toda pena. Los requisitos de! perdn legal en caso de robo son los siguientes: a) El valor de lo robado no debe; exceder de diez veces e! salario: El legislador, conforme a un criterio objetivo, menciona una cantidad rnmma, probablemente porque revela un no exagerado deseo de lucro en el infractor. Esa medida externa que restringe la posibilidad de perdn legal a los robos de poca importancia, no se compadece con el hecho frecuente de que los autores del robo obran eventualmente, sin propsito preconcebido de apoderarse de cosas de determinado valor. Puede suceder que e! ladrn, decepcionado ante el real e inesperado valor nfimo de la cosa, la devuelva; este sujeto, por su mayor codicia, representa gran peligro para la sociedad, y, sin embargo, se beneficia del perdn legal. Como la mayor parte de los rateros al cometer su delito ignoran el precio de las cosas sustradas, puede resultar que, proponindose causar un latrocinio de poca importancia, se apoderen de objetos de gran valoracin, y, por esta circunstancia contingente, ajena a la finalidad perseguida, aun cuando restituyan el objeto no se beneficiarn de la exencin de penas. Tambin puede acontecer que el ladrn, precisamente arrepentido del grave dao que caus preterintencionalmente, 1'91' un desistimiento espontneo muy meritorio haga la restitucin. Para solucionar las diversas hiptesis, quiz hubiera sido preferible no dar al precepto que comentamos especificacin en lacuanta y dejar en general al juzgador la facultad, \lO la obligacin, de perdonar los robos restituidos, cualquiera que fuera su importancia, en los casos en que la devolucin demuestre ausencia de peligrosidad; en otras palabras, mejor sistema sera sustituir

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DERECHO PENAL MEXICAi"\O

el actual perd legal objetivo. parla facuItad de perdn judicial con ia obligacin de fundar racionalmente su otorgamiento. Es de notarse que el valor de veinticinco pesos a quc se refiri nuestro Cdigo en 1931, representaba un valor adquisitivo muy superior al que tiene en la actualidad, ello debido a las numerosas devaluaciones y prdidas del valor real del dinero, lo que viene a apoyar que se conceda al juz,gador la facultad de perdonar las penas o disminuirlas sensihlemente enIos robos restituidos independientemente de su cuanta. b) La restitucin debe ser esponlnea.-Si el autor del robo dvuelve las cosas ante el requerimiento de las autoridades o de los ofendidos, no se hace acreedor a la exencin de penalidad, porque la presin recibida demuestra, no la existencia de un verdadero arrepentimiento, sino el temor al castigo. La restitucin espontnea es la demostracin objetiva de dicho estado de arrepentimiento que desvanece los indicios de peligrosidad en el sujeto. e) Aparte de la restitucin, el agente debe pag'ar todos los daos y perjuicios que haya provocado, pues sera injusto quc el ofendido resintiera stos. ' d) La restitucin y el pago de los daos y perjuicios debe cectuarse antes de que la autoridad tome conocimiento del delito. La po sibilidad de perdn legal cesa desde el momento en quc las autoridades competentes: polica judicial, Ministerio Pblico o funcionarios judiciales, inician los procedimientos averiguatorios o de persecucin. e) Por ltimo, la posibilidad de perdn legal se complementa con un ltimo elemento negativo: que el robo no se haya ejecutado con empleo de la violencia. El robo violento. independientemente de la cuanta de lo robado, es estimado por el lcgislador como indicio de mayor ternibilidad, por el peligro que trae a la integridad de los pa ciernes del delito (vanse antes nms. 259 y sigs.) . 269. Por decreto del 30 de diciembre de 1983 (D.G. del 13 de enero de 1984) fueron derogados los artculos 377 y 378, que se referan a la excusa absolutoria para el robo entre ascendientes (el art. 377 fue restablecido por decreto de 9 de mayo de 1996, D.G. del 13 del mismo mcs y ao, sin tcrier ahora relacin con este tema), pero al adicionar cl artculo 399 bis, que adelante se comenta, se perseguir por querella necesaria. 270. lB.
FORMA ESPECIAL DE PERSECUSN, POR QUERELLA NECESARIA, PARA EL ROBO El'ITRE ASCENDIENTES. DESCENDIENTES, CNYUGES ENTRE CIERTOS PARIENTES CERCANOS.-

o'

El artculo 399 bis. establece: Los delitos previstos en este titulo (Delitos en contra de las personas en su Patrimonio) se perseguirn por querella, de la parte ofendida

REGLAS ESPECIALES DEL ROBO Y DELITOS Q"E SE LE EQUIPARAN

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,
I

cuando sean cometidos por un ascendiente, descendiente, cnyuge, l)arientes por consanguinidad hosta el segundo grado, concubina o cor;cubinario, adoptante o adoptado y parientes por aiinidad asi mismo hasta el segundo grado, Igualmente se requerir querella para la persecucin de terceros que hu viesen incurrido en la ejecucin del delito con los sujetos a que se refiere el prrafo anterior. Si se cometiere algn otro hecho que por si solo constituya un delito, se aplicar 1" sancion que para ste seala la ley. El Cdigo Penal de 1871, en sus artculos 373 y 375, estableca 'lne el robo entre d'"yuges no divorciados no produca responsabiiidad penal, y Jos cometidos entre suegro y yerno o nueras, entre pp. drastros e hijastros y entre hermanos, daban lugar a persecucin sempre que mediara peticin del agraVIado. ?\fuy' semejante era el Cdigo Penal de 1929. El Cdigo vigente modific el sistema asimilando el robo entre cnyuges a los que producen responsabilidad penal pero requieren para su persecucin la querella del ofendido. La razn que se tom en cuenta para establecer la persecucin por querella necesaria en los robos entre cnyuges o entre ciertos parientes cercanos, fue la de no hacer intervenir a la autoridad oficiosameute en los conflictos de la intimidad familiar, prefirindose dejar a .1" decisin del cnyuge o pariente ofendido el juicio de la conveniencia de la persecucin; l debe resolver el conflicto que se le presenta entre una posible desorganizacin de su familia yla necesidad de represin de los autores del delito. No obstante esta consideracin moral, el sistema adolece del defecto general de la forma de persecucin " instancia de parte, en que la necesaria accin pblica represiva se sustituye por una accin cuasi de venganza privada. .
27 I. En ediciones anteriores se deca con relacin al artculo 378 ahora derogado, que la reglamentacin contenida en el artculo 378 anteriormente transcrito, daba lugar a hacer las siguientes observaciones: a) La mencin que se hace de los cnyuges C()J1.1o posibles protagonistas del robo perseguibte por querella necesaria, debe -entclH).tT:Jl: en el sentido de que la ley slo se.refiere a los que han contrado matrimonio civil no disuelto por el divorcio y no anulado, con exclusin del matrimoni cannico, puesto que el cuarto apartado del artculo 128 de la Constitucin declara que el matrimonio es un contrato civil, y que ste y los dems actos del estado civil de las personas son de la exclusiva competencia de los funcionarios y autoridades del orden civil.

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DERECHO PENAL MEXICANO

A pesar de que, salvo el requisito previo de la queja del ofendido, el robo entre cnyuges produce responsabilidad penal, el juez deber examinar con severo escrpulo las pruebas en que se funde la accin penal, para determinar si efectivamente existe un robo por el apoderamiento ilcito y no consentido hecho por uno de los cnyuges en los bienes del otro. Al efecto, deber establecerse en el proceso si el matrimonio ha sido celebrado bajo el rgimen de sociedad conyugal o bajo el de separacin de bienes. Si existe la primera forma y sta establece copropiedad o comunidad posesoria para ciertos bienes, debern aplicarse las reglas que mencionamos en los anteriores nmeros 2J7 y siguientes de este libro. Si se trata de rgimen de separacin de hienes, es preciso fijar, durante la instruccin del proceso, si el cnyuge acusado de robo tena la plena posesin de los bienes en que rec:lY" la accin que se le imputa, porque esa previa circunstancia ::"la posesin material- elimina la nocin de apoderamiento ilcito. 272. b} En ediciones anteriores, tambin sealbamos e! silencio que guardaba el legislador sobre los robos entre concubnos, no obstante que en Mxico e! amancebamiento es forma muy comn de unin sexual, en la que, de tacto, se establece generalmente entre los concu.binos cierta unidad patrimonial en los bienes que constituyen el caudal domstico. Estas circunstancias seguramente fueron tomadas en cuenta en el articulo 1635 de! Cdigo Civil, al establecer ciertos derechos sucesorios para la concubina. Cabe objetar a la tctica seguida por el legislador penal que si fueron consideraciones de resguardo del rgimen familiar, de integridad y armona domsticas, las que le indujeron a establecer el robo entre cnyuges por persecucin particular, es evidente que no lleg al fin que se propuso, ya que la familia mexicana, en su mayora, se .cQI:'.stituye en virtud de relaciones no sancionadas legalmente, sino por simples amancebas. Independientemente de la reglamentacin, precisa llamar enrgicamente la atencin de los tribunales r cerca de la insinceridad de ciertas denuncias vengativas entre amantes; sucede a menudo que 'el 'concubinaric abandonado encuentra, con la denuncia de robo, eficazinstrumento de venganza, .para lo cual le basta acusar a la fugitiva del apoderamiento de sus objetos particulares y del mobiliario que generalmente lleva consigo. La frecuencia de esta clase de denuncias demanda una ms justa proteccin, un mejor equilibrio, un resguardo para la institucin de la familia en general, aun cuando sta no se encuentre asentada en. previo contrato de matrimonio: al propsito civilizador de la ley estableciendo privilegios en favor de las uniones legales, hay qne anteponer otro nacido de estricta justicia, teniendo en cuenta la secular tradicin mexicana que

REGLAS ESPECIALES DEL ROBO Y DELITOS QUE SE LE EQUIPARAN

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prefiere, especialmente entre determinada clase social, el libre ayuntamiento al sancionado por las leyes. Estas consideraciones deben ha- . cer que el Juez ponga todo su escrpulo al examinar denuncias o pruebas de robos cometidos entre amantes, porque no es extrao que el que se dice ofendido haya hecho donacin, tcita o expresa, de los bienes que reclama a su amante; o puede acontecer que exista indivisin en cuanto a los derechos patrimoniales de los amancebados por haberse adquirido los bienes con la "cooperacin o los recursos de am"bos, siendo de aplicarse entonces las reglas que ya estudiamos en los anteriores nmeros 2 l 7 y siguientes. Esta interpretacin evitar en la prctica, con su correcta aplicacin, la imposicin de penas inequirarivas, Acertadamente COn la adicin del artculo 399 bis, se han incluido a la concubina y al concubinario. 273. c) Los partcipes en robos cometidos entre cnyuges o los parientes .cercanos que menciona la ley, estn tambin sujetos" a la forma de persecucin por querella necesaria, ya que el artculo 399 bis del Cdigo Penal establece: "Igualmente se requerir querella para la persecucin de terceros que hubieren incurrido en la ejecucin del delito con los sujetos a que se refiere el prrafo anterior" . no estableciendo distincin alguna entr~ los diversos responsables. 274. IV. CASO ESPECIAL DE JU;TII'ICACIN m:L ROBO POR E'TAIJO DE NECESlDAD.-No se castigar al que, sin emplear engao ni medios violentos, se apodere una sola vez de los objetos estrictamente indispensables para satisfacer sus necesidades personales o familiares del momento (art. 379 del Cdigo Penal) . " 275. Ceniceros y Garrido,''' resumen el estudio de la causa general de justificacin por estado de necesidad contenido en la fraccin IV del artculo 15 del Cdigo Penal y la inclusin de una regla especial en el captulo de robo para el "hurto necesario", en los prrafos que a continuacin transcribimos: "En el Cdigo de 71 se reglamenta ha dicha circunstancia por lo que se refiere a los bienes y en el Ordenamiento de 29 figuraba en dos fracciones (art. 47, fracs. V y VII); en la segunda se inclua el caso del 'hurto necesario', o sea el de quien. sin emplear engao, ni "medios violentos, se apoderaba una sola vez del alimento estricramente. indispensable para satisfacer sus necesidades personales o familiares de alimentacin del momento." "En el Cdigo vigente se trat esta causa de justificacin en la segunda parte de la fraccin IV del artculo 15, la cual se inicia con la excluyente de la fuerza moral. La necesidad de que exista el caso de

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DERECHO l'ENAL MEXICANO

necesidad en forma separada de la legtima defensa, ha sido puntualizada por Jimnez de Asa en estos trminos: 'Que mientras en la legitima defensa el. conf icto surge entre el inters ilegitimo del agresor (matar, robar, violar, etc.) , y el bien jurdicamente protegido del atacado (vida, -honor, libertad, propiedad, etc.}, en el estado de necesidad e! conflicto se produce entre dos intereses legtimos procedentes de dos bienes jurdicos, igualmente protegidos por las -leyes: en el robo que comete el hambriento se halla en col isin el derecho a la vida de! que roba y el derecho de propiedad del despojado'." "Nuestro Derecho permite a terceras personas intervenir en lug"ar de! necesitado, siempre que lo haga con justicia, y se renan las condiciones que integran esta excluyente." 27li. "Existe un caso tpico incluido dentro de esta excluyente que estudiamos, o sea el robo por hambre, que la mayora de los Cdigos reglamenta en forma destacada, sobre _ todo en los regmenes capitalistas, para no considerarlo como absolutamente lcito. En el Cdigo Penal anterior 'figuraba como excluyente (art. 45, frac. VII) la indigencia para e! que, sin emplear engaos ni medios violentos, se apoderaba una sola vez del alimento estrictamente indispensable para satisfacer sus necesidades personales o familiares de alimentacin del momento. El legislador de! Cdigo vigente consider que este caso .especial, al que los penalistas llaman 'hurto necesario', no ofrece ese carcter de generalidad para todos los delitos que presentan nuestras excepciones de inimputabilidad, y por lo mismo cabe como un caso especial dentro del delito de robo, y as lo puso en el artculo 379, modificando el texto relativo, pues como se encontraba en el Cdigo de 29, slo caba para alimentos, habiendo tenido que condenarse en muchos casos al que, medio desnudo, expuesto a morirse de fro, se apoderaba de mantas paca abrigarse, lo cual era inhumano, pues no slo el hambre impulsa al estado de necesidad, sino tambin la miseria, el fro y la dificultad de ganar el sustento propio o el de los miembros de la familia. Esta modalidad de nuestro Cdigo es de las ms avanzadas, pues slo el Cdigo Ruso y los de Friburgo Y los Grisones la tienen." Por nuestra parte, analizando la redaccin del precepto que justifica el robo por estado de necesidad, observamos, en primer lugar, que se excluye de la exencin de penalidad e! caso en que el apoderamiento se efecte por medios violentos o engaosos. La violencia en s misma, por e! peligro que atrae a las personas en las que se comete, es estimada como una circunstancia agravadora en la ejecucin de los robos, que aumenta su penalidad (vanse arts. 372 y 373 del Cdigo Penal). Por el empleo de engaos en el robo, no deben entenderse aquellas actitudes falaces o maniobras dolosas empleadas

REta.AS ESPECIALE"; DEL ROBO Y DELITOS QUE SE LE EQUIPARAi\'

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por el sujeto para lograr inmediatamente la entrega voluntaria de la cosa objeto del delito, porque entonces se tipifica el delito de fraude previsto en la fraccin I del artculo 386 del Cdigo Penal, sino las falacias empleadas como medios preparatorios que faciliten la posibilidad de un apoderamiento no consentido, o sea de un verdadero robo. En segundo lugar, el precepto que reglamenta el robo de indigente, como lo llama Francisco Argii ell 136 limita la justificacin a" una sola vez. Desgraciadamente -agl."egamos nosotros-, 13 realidad de Jos hechos desmiente el optimismo del legislador, pues es indudable que el estado de hambre o el de necesidad, manifestaciones del instinto de conservacin, no se remedian en muchos casos con el apoderamiento singular de los elementos estrictamente indispensables. Qu razn existe, si se repiten las condiciones de verdadera necesidad, para no justificar un segundo o tercer robo? Afortunadamente, no obstante la literalidad del precepto que comentamos -que parece dar una contestacin negativa a la justificacin de la reincidencia del indigente-, la solucin puede encontrarse en la redaccin de la fraccin IV del artculo 15 del Cdigo Penal, dentro de cuyos amplsimos trminos caben todos los casos de necesidad. Por supuesto, la excluyente por indigencia no amparar a aquellos casos en que el agente finja necesidad para justificar su vagancia o mal vivencia habituales.

es,

277. V. ROBO DE uso.-Al que se le imputare et hecho de haber tomado una cosa ajena sin consentimiento del dueo o legtimo poseedor y acredite haberla tomado con carcter temporal y no para apropirsela o venderla, se le aplicar de uno a seis meses de prisin o de 30 a 90 das multa, siempre que justifique'no haberse negado a devolverla, si se le requiri a ello. Adems, pagar al ofendido, como -reparacin del dao, el doble del alquile-r, arrendamiento o intereses de la cosa usada. (art, 380 del Cdigo Penal ahora reformado). . . Se le llama robo de uso, porque si bien en el caso concurren todos los elementos del robo genrico, no existe en su comisin especial nmo o ~ropsito de firopiar:;c de lo ajeno, es decir. de hacerlo in~esar ilcitamente en el dominio del infractor. Aqu, el dolo se manifiesta en una forma menos intensa, menos perjudicial y revela disminuido afn de lucrar COII lo ajeno; el agente se propone, no la apropiacin de la cosa para quedrsela definitivamente o disponer de ella, sino conservarla temporalmente; para emplear otra forma de expresin, el apoderamiento material <le la cosa .objeto del delito de robo se efec13U Una inmerecida rrilifl d

CJdigu Penal. "Universal Cdf!co'. vfxico. 19:H.

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ta desde un principio con el deseo de usarla y restituirla posteriormente. La finalidad perseguida no es enriquecerse con la apropiacin, sino utilizar temporalmente la cosa. Los requisitos para que proceda en e! robo de uso IR aplicacin de la penalidad especial, son: a) la prueba del nimo especial de haber tomado la cosa con carcter temporal, sin propsito de apropiacin; y' b) la restitucin de la misma; si el agente se niega a devolverla no obstante el requerimiento del ofendido, se le deber aplicar la penalidad ordinaria. Con la reforma al numeral, la penalidad para el llamado robo de uso fue sustituida por sancin alternativa, siendo la pecuniaria de 30 a 90 das multa, adems, como reparacin del dao el doble de! alquiler, arrendamiento o intereses de la cosa usada, constituye, en trminos generales (tal fue--la "intCifi del legi;lador), unaatenuacin de las reglas ordinarias de penalidad, en consideracin al menor propsito del robador y al inferior perjuicio que causa a su vctima. . Adems, segn la ltima reforma al artculo 399 bis, este delito se perseguir por querella de la parte ofendida.

278. VI.

DELITO EQUIPARADO AL ROBO, QUE COMETE EL DUEO DE

el Derecho romano se reputaba como apropiacin de una cosa, [urturn, no slo cuando se apoderaba alguno de las que se hallaban en posesin legtima de otro, sino tambin cuando se extralimitaba delictuosamente en el derecho que de usarlas le correspondiera. En nuestra legislacin, segn las constitutivas del delito de robo, que estudiamos en captulo anterior (vase nm. 214), siendo una de ellas la imprescindible de que la cosa objeto del apoderamiento sea ajena, resulta que el propietario o dueo no puede cometer robo de sus propias cosas aun en el supuesto de que no tenga la posesin materialde las mismas; por ejemplo, cuando le han sido secuestradas y dadas en depsito a un tercero, o cuando el mismo dueo las ha entregado a otro en prenda, en garanta o mediante depsito obligatorio. Garraud '"' afirma que e! propietario que ha dado su cosa en prenda, en depsito. etc., viola, sin duda, un contrato al tomarla, mas no cornete un robo, porque la cosa pignorada o' depositada no ha dejado de pertenecerle; esta regla debe aplicarse al embargado que dispor; e de sus cosas. Groizard.'" en sus Comentarios al Cdil{o Espaol de 1870, anota
rNA COSA AL DISPONER DE ELLA o DESTRUIRLA ILCITAMENTE.-En
. 1;J~
t::~

Traite, Ob. c., como \'1. prraro 2385.

m Cdigo PC'Ial al' 18iO. 01,. ct., tomo '-1, pg. GO.

RECLAS ESPECIALES DEL RORO Y DELITOS QUE SE LE EQUIPARAN

219.

con gran exactitud la imposibilidad de clasificar como robo los actos realizados por el mismo dueo de la cosa. "Las coses -dice- dadas en comodato, en prenda, en depsito, si son con violencia arrebatadas por el dueo alposeedor, podrn motivar el procedimiento por robo? En Roma se castigaba, no slo el hurto de la cosa sino el de la posesin. En nuestros das semejante solucin sera un imperdonable error, En el acto del dueo 'que .por violencia o astucia sustrae una cosa que le pertenece de quien legtimamente la tiene en su poder, hay una responsabilidad que depurar y exigir. Pero esta responsabilidad no nace directamente de ninguna lesin que el derecho de propiedad experimente; sino del atentado personal y de la defraudacin que implica el perjuicio que el tenedor de 1", ros<l. puede sufrir. por el quebranto del ttulo de derecho en virtud del cnal en posesin de ella se encuentre. El fin de tal delito no es adquirir Jo que ya es nuestro; sino disminuir las garantas o burlar el derecho que en virtud del contrato tiene el que a nombre nuestro la posee. Entre los delitos contra la seguridad y libertad de las penonas o Jos de fraude, y no aqu, tiene aquel hecho su lugar propio."

279. Pero si bien estos actos ilcitos cometidos por el mismo dueo de la cosa, [urtum possessionis, no pueden jurdicamente clasificar. se como verdaderos delitos de robo dada la ausencia del elemento "cosa ajena", se hace necesario reprimirlos por el manifiesto dolo o daada intencin con que se efectan, que no son otros que el de volver estril la obligacin jurdica, en garanta de la cual han debido ceder a terceros la tenencia de sus bienes; la solucin se encuentra en la creacin de una figura especial, sui genel's, distinta al robo, pero sancionada de idntica manera. As lo hizo el legislador francs cuando, por ley de 28 de abril de 1832, castig como delito el hecho de 'lile el embargado destruyera o dispusiera de los objetos secuestrados, sea que al mismo le hubieran sido confiados, o a un tercero como guardin.
280. El Cdigo vigente establece que se equipara al robo y se castigar como tal: elapoderamiento odestruccin dolosa deuna cosa propia
1/.0 medie

mueble, si stasehayapor cualquier ttulo legitimo en poder de otra persona y consentimiento. (Fraccin 1 del art. 368 del Cdigo Penal). En

precepto separado, fraccin [del artculo 383, en el captulo de abuso de confianza, se resuelven penalmente los actos de disposicin o sustraccin de la cosa por su dueo, si le ha sido embargada yla tiene en su poder con el carcter de depositario judicial.

220
Ms adelante. en nmero 317, estudiaremos' el delito cometido por e! dueo, y que equivale legalmente al abuse de confianza. Esta parte de nuestro estudio la limitaremos al examen del delito equiparable al robo, cometido por el dueo de la cosa.

el

281. Los elementos descriptivos de la figura son: a) la accin de apoderarse o destruir uua cosa mueble; b) que cualquiera de estas acciones sea ejecutada dolosamente por el dueo; e) que la cosa se halle en virtud de un legtimo ttulo en poder de otra y d) que no exista el consentimiento de quien tenga la cosa.
282. a) Por disposicin de la cosa debe entenderse, en el delito que comentarnos, cualquiera. operacin realizada por el dueoy cuya consecuencia sea hacer salir ilcitamente la cosa del poder de quien la tiene, burlndose as las garannas de los. acreedores o las finalidades del depsito obligatorio. La destruccin de la cosa implica su inutilizacin por maniobras mecnicas o qumicas que, perjudicndola total o parcialmente, la hacen desaparecer o disminuyen su valor.

283. b} Las acciones de disposicin o destruccin de la cosa mueble, para ser estimadas corno delictivas, deben efectuarse intencionalmente por el dueo; cuando ste obra sin nimo doloso de ofender los derechos de los tenedores de la cosa, o de sus acreedores en gene"al, que la tienen en garanta; cuando obra por simple error, negligencia o descuido, o en la ignorancia de la relacin jurdica preestablecida que disminuye sus derechos de propietario, no se configura el delito, e! que no admite la forma de imprudencia.
284. e) Es menester que el dueo de la cosa tenga limitados SHS derechos de dominio en forma tal que el bien se encuentre jurdica. mente en poder de otro, mediante formas obligatorias legales o contractuales, como en los casos de: 19 Prenda, es. decir, dada en garanta del cumplimiento de una obligacin y de su preferencia en el pago (vanse arts. 2856 delCdigo Civil Y 334 Y sigs, de la Ley general de ttulos y operaciones de crdito) ; la constitucin de este derecho real pignoraticio sobre la cosa mueble, disminuye las facultades generales de! propietario; todo acto de disposicin o destruccin que disminuya la garanta real, es, no slo ilcito, sino delictivo si se renen Jos dems elementos en .que se descompone la infraccin; . 29 Depsito de la cosa decretado por una autoridad o hecho COI;

REGLA;'; f:SPECL\I.ES DEL ROBO Y DELITOS QUE SE LE EQUIPARAN

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su intervencin, por ejemplo, bajo secuestro judicial; en estos casos de depsito legal, tambin el propietario tiene jurdicamente disminuidos sus plenos derechos sobre la cosa; las acciones de disposicin o destruccin ilcitas, conformaran el delito por haber burlado el propietario las finalidades del depsito; y 3 'Depsito de la cosa mueble mediante contrato pblico o privado; los depsitos contractuales en materia civil, mercantil o bancaria pueden producir diversos efectos jurdicos; el depsito civil, que es un contrato por el cual el depositario se obliga hacia el depositante a recibir una cosa que aqul le confa, y' a guardarla pata restituirla cuando la pida el depositante, no puede dar ocasin jurdica para la comisin del delito que estamos estudiando, porque no produce ninguna disminucin de los derechos del propietario depositante, ya que ste puede, en cualquier momento, retirar la cosa aunque al constituirse el depsito se hubiere fijado plazo y ste no hubiere llegado; si por el contrato de depsito civil el propietario conserva la plenitud de su dominio, no sern ilcitas las operaciones de destruccin o de disposicin que imposibiliten la depositara del bien (vanse arts. 2516 y 2522 del Cdigo Civil). En los depsitos mercantiles o bancarios s puede haber lugar a la hiptesis delictiva siempre que en el contrato el propietario depositante de la cosa haya convenido en disminuir sus derechos de disposicin, otorgando algunos al depositario, como en los casos previstos en los artculos 338 del Cdigo de Comercio, 267, 271, 276, 281, etc.. de la Ley de ttulos y operaciones de crdito. 285. VII. EL l.I.AMAUO ROBO DE ENERGA ELCTRICA o DE OTROS FLUIDos.-La usurpacin de corriente elctrica por personas que no tienen derecho a su aprovechamiento o el abuso en su consumo contractual por cualquier forma de defraudacin, no fueron previstos expresamente en el Cdigo Penal de 1871, porque en la poca de su elaboracin y promulgacin no se conoca la utilizacin industrializada de este fluido imponderable. Ante el silencio de la ley, surgi en los tribunales interesante controversia acerca de la posibilidad de considerar el aprovechamiento indebido o el consumo abusorio de la energa ajena en la definicin general del delito de robo. Las dudas se presentaron en lo que atae a si la electricidad poda ser objeto de un apoderamiento material y si la misma era una cosa corprea de naturaleza mueble. Los tribunales optaron por la afirmativa considerando que: "Por cosas o bienes, pues estas palabras en sentido jurdico son sinnimas, se conceptan todas las que forman el patrimonio del homhre; y si a nadie se acull que la electricidad, llmese fluido, corriente, energa o como se qui~r". forma hoy parte de la riqueza del homhre, queda fuera de toda discusin que est en el comercio de las

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gentes, y es, por lo tanto, susceptible de ser aprop,aaa; y como tambin es verdad incontestable que ese fluido .puede transmitirse y transportarse de un lugar a otro, sea cual fuese el medio que se emplee, deber reputrsele como cosa mueble, y, en tales condiciones, no habr seguramente dificultad alguna para admitir que la sustraccin clandestina. del fluido constituye un robo, .por ajustarse exactamente a los trminos del texto legal que lo comprende y define." Carraud.v" en el mismo sentido, afirma: "Si las fuerzas de la naturaleza pueden ser apropiadas, deben ser entonces objeto de un derecho de propiedad, y pueden ser, por consiguiente. el objeto de una sustraccin. Es as 'Jue el abonado que consume mayor cantidad de fuerza o de luz a que tiene derecho segn el contrato, o el extrao que, por un procedimiento cualquiera, se aprovecha gratutamenre, cometern, sin dificultad, un robo." Puede estimarse (ue, en efecto, la electricidad se equipara a los bienes muebles, por tratarse de un bien divisible, desplazable, gobernable, medible y almacenable, capaz de aprovechamiento parcial, que puede ser posedo por determinada persona y formar parte del pau-i"monio de quien la produce o paga por, su urilizacin. -. En sentido contrario, nuestro insigne jurista Jacinto Paliares, seg'n estudio citado por Dernetrio Sodi, r-ro al objetar la clasificacin del aprovechamiento de energa elctrica C01110 un verdadero robo, dado el silencio de la legislacin, dijo: "Para considerar delictuoso y punible un hecho, es necesario que est comprendido en los trminos literales, exactos, precisos e inequvocos de I~ ley penal, y desde el momento que solamente estando un hecho comprendido con exactitud gramatical en la definicin de la ley penal puede ser punible, desde ese momento huelgan interpretaciones y razonamientos) y analogas, y tradicin jurdica,' y doctrinas, y si el juez tuvo que ocurrir a esos recursos para encajar el hecho (sustraccin de la energa elctrica) en J; definicin de la ley, es evidente que no est comprendido exactamente en su texto, pues si lo estuviera, seran innecesarios esos recursos de erudicin; y si no est comprendido exactamente en el texto literal de la ley, es indudable que, aplicada por medio de interpretaciones ms o menos lgicas y racionales, es siempre violar el dogma del artculo 14 de nuestro Cdigo Polftico.' El mismo jurista concluye: "Que en materia penal debe aplicarse la ley exactamente, siendo il cita y violatora del artculo 14 constitucional toda asimilacin de hechos, toda interpretacin ad majus; que el fluido elctrico o la energa elc:tric<I . na es cosa corprea, sino cosa imponderable,'y jurdicamente fuera dc~
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Traite. Ob. cit, .. tomo VI, p;rra{o 2J\i5.

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comercio; que es un anacronismo jurdico y. por Jo mismo, una falsificacin de los textos legales. atribuirles el haber definido una cosa que no conocan los legisladores cuando dictaminaron las definiciones; que no habiendo ley penal aplicable exactamente 'que haya prcvisto tal ca." de aprovechamiento indebido y furtivo de la electricidad, se viola la garanta del articulo 14 constitucional al aplicar. por medio de interpretaciones y doctrinas, a dicho caso el artculo ~liR del Cdigo Penal (que define el robo en el jdigo Pen.rl de IRil) ."

286, Para zanjar toda fuente de duda, por decreto de 30 de mal-la de 1906, se adicionaron los artculos 376 del captulo "Robo sin violencia", y 416 del "Fraude contra la propiedad", ambos del Cdigo Penal de 1871, crendose delitos especiales: de robo, para el que si,sS" valga, traiga enetgia elctrica, cualquiera que sea el medio de si lo hace sin el consentimiento de la empresa o particular que la SIIministre; y de fraude, para el que aproveche dolosamente energa elctrica, alterando, POI' cunlquier medio, el consumo marcado en los medidores, Puede observarse que estos preceptos limitaron el objeto materia de los delitos a la energa elctrica, sin hacer referencia a otros fluidos, ' La legislacin vigente en su captulo de robo determina: Se eq ui[mran. al robo y se castigarn como tal: '" H,-El aprouechamiento de encrgta elctrica o de cualquier otro fluido ejecutado sin derecho )' "in consentimiento de la persona que legalmente pueda disponer de l (frac. JI del art. 368 del Cdigo Penal) , Examinando este precepto se observa: a) cualquier persona tenga o no relaciones contractuales con el propietario del fluido, puede ser sujeto activo del delito; ~) el paciente de Ja infraccin es la persona que legalmente puede disponer del fluido, as sea el Estado, una sociedad O un simple particular: e) los objetos en que recae el delito pueden ser la energa u otros fluidos, entendindose por stos aquellos ClIerpos cuyas molculas tienen entre s poca o ninguna coherencia y toman siempre la forma del recipiente o vaso: donde estn contenidos. Suponiendo su captacin yla posibilidad de un uso regulable, como fluidos podemos mencionar los gases, el agua entubada para el servicio de los consumidores contractuales y, segll1 Pallares, la materia radiante, los rayos "X", etc" salvo que stos ms bien seran de naturaleza imponderable; d) la accin delictivaesel aprovechamiento, es decir, cualquier acto de utilizacin. sustraccin o consumo ilcitos y no consentidos por el titular jurdico de Jos fluidos, porejernplo, mediante la conexin clandestina de una instalacin elctrica particular a los conductores de la empresa o la introduccin de un tubo en los con-

'1""

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ductores del gas de alumbrado o calefaccin para desviar el fluido al servicio del infr;lCtor. ahorrndose ste ilcitamente Sil precio. Puesto que el llamado robo de electricidad u otros fluidos se sanciona conforme a las reglas del robo propiamente dicho, en el que la pena se fija en proporcin al valor de lo robado, resulta casi imposible determinar con exactitud el importe de! aprovechamiento ilcito. Afertunadamente, en el articulo fl71 reformado del Cdigo Penal se seala pena especial de tres das a cinco aos, para los casos en que no fuere posibl fijar el valor o cantidad de la cosa. 286 bis. Por decreto del 9 de mayo de 1996, publicado en el Diario oficial de la Federacin del 13 del mismo mes y ao, se adicion la fraccin 111 al artculo 368 del Cdigo Penal, en la siguiente forma: JII. La sustraccin o aprovechamiento de hidrocarburos o sus derivados, cualquiera que sea su estado fsico, sin derecho y sin consentimiento de la persona que legalmente pueda autorizarlo, de los equipos o instalaciones d la industria petrolera a que se refiere la Ley Reglamentaria del Artculo 27 Constitucional en el Ramo del Petrleo. Es aplicable el comentario anterior, por la analoga que presenta en cuanto a lo equiparable al robo. 287. Conviene advertir que con posterioridad se derogaron las fracciones XII y XIII del antiguo artculo 386, en el captulo de fraude relativas a que: Se impondr multa de cincuenta a mil pesos y prisin de seis meses a seis aos: ... XII. Al que aproveche indebidamente energa elctrica o cualquier otro fluido, alterando por cualquier medio los medidores destinados a marcar el consumo o las indicaciones registradas por esos aparatos; y XIII. Al que con objeto de lucrar en perjuicio del consumidor, altere por cualquier medio los medidores de energa elctrica o de otro fluido o las indicaciones registradas por esos aparatos. Seguramente la derogacin de la frac. XII, obedeci al pensarniento de que quedaba comprendida en el delito equiparado al robo de la fraccin 11 del arto 368, que se refiere en general al aprovechamiento de energa elctrica o de cualquier otro fluido sin derecho y sin consentimiento. Pero la derogacin de la frac. IJI no tiene explicacin razonable alguna: es tina reforma inconsulta. En el Distrito Federal, la ciudad ms grande del mundo, la inseguridad y la criminalidad ha ido en .aumento, tanto en la organizacin delictiva, como en la forma ms sofisticada atentatoria del orden social. Segn datos estadsticos los delitos patrimoniales, robo de vehculos, en casas habitacin, Instituciones Bancarias, a peatones, se incrementaron en un promedio diario del 36%, con relacin al ao de

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I
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1994, Ysolamente en aquellos que fuerondenunciados ante la autoridad. Hasta mayo de 1996, el robo de vehculos en forma violenta que han sido denunciados lo han sido en el orden de 150 diariamente. En el robo de automviles, muchas de las veces stos son utilizados por la delincuencia organizada, para la comisin de otros ilcitos, como el secuestro, robos a Bancos o negociaciones, en otros casos, son trasladados a otras entidades para su venta o hasta al extranjero, con documentacin falsa o para desmantelarlos y vender sus partes. , Esta situacin preocupante, es an mucho ms grave cuando en una cantidad considerable de ilcitos, son cometidos o auspiciados por servidores pblicos, que tienen a su cargo la seguridad pblica o bajo su complicidad. El legislador, atento al reclamo justo de la sociedad, decret con' fecha 9 de mayo de 1996, diversas reformaos, adiciones y derogaciones del Cdigo Penal en materia del Fuero Comn para el Distrito Federal y para toda la Repblica en.materia Federal, del Cdigo Fiscal de la Federacin y del Cdigo de Procedimientos para el Distrito Federal y del Cdigo Federal de Procedimientos Penales. (D.G. 13 de Mayo de 1996). Se pretende, con lo anterior, disminuir los robos, mediante la obstaculizacin en el comercio de objetos robados, se amplan diversos supuestos tendientes al combate econmico del ilcito, tipificando conductas relativas al desmantelamiento y venta ya sea en forma conjunta o separada, las autopartes; la venta o trfico de vehculos robados, as como su posesin custodia, o falsificacin de la documentacin para acreditar la propiedad; as como el traslado a otras entidades de la Federacin o al extranjero. Algunas de stas figuras, ya las hemos descrito anteriormente y otras, en lo que nos interesan, son las siguientes: Artculo 368 bis. Se sancionar con pena de tres a diez aos de

prisin y hasta mil das multa, al que despus de la ejecucin del robo y sin haber participado en ste, posea, enajene o trafique de cualquier manera, adquiera o reciba, los instrumentos, objetos o productos del robo, a sabiendas de sta circunstancia y el valor intrnseco de stos sea superior a quinientas veces el salario.
Este precepto, a nuestro juicio, ha sido infortunado, ya que se encuentra, comprendido en la fraccin 1 del artculo 400, (Ttulo Vigesimotercero, Encubrimiento CP.). Se hace notar, que para la correcta tipificacin es necesario que el agente, tenga conocimiento de que los instrumentos, objetos o productos sean de procedencia ilcita, o sea del robo. .

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Articulo 368 ter. Al que comercialice en forma habitual objetos robados, a sabiendas de sta circunstancia y el valor intrinseco de aquellos sea superior a quinientas veces el salario, se le sancionar con una pina de prisin de seis a trece aos y de cien a mil das multa. El dolo, el elemento subjetivo para integrar los elementos del tipo, como en el anterior, ser, que se tenga 'conocimiento de que sean robados, ("a sabiendas"). .. Artculo 377. Se sanCionar con pena de Cinco a quince aos de prisin y hasta mil das multa, al que a sabiendas y con independencia de las penas-que le correspondan por la comisin de otros delitos: 1.- Desmantele algn o algunos vehculos robados o comercialice conjunta o separadamente sus partes; II.- Enajene o trafique de cualquier manera con vehculo o vehcu/ ' los robados; III.- Detente, posea, custodie, altere o modifique de cualquier manera la documentacin que acredite la 'p,!-opiedad o indentificacin de un vehculo robado; IV.- Traslade el o los vehculos robados a otra entidad federativa o al extranjero; y , V.- Utilice el o los vehculos robados en la comisin de otro u otros delitos. A quien aporte recursos econmicos o de cualquier ndole, para la ejecucin de las actividades descritas en las fracciones anteriores, sele considerar coparlcipe en los trminos del artculo 13 de ste Cdigo. Si en los actos mencionados participa algn servidor pblico que tenga a su cargofunciones de prevencin, perseccin o sancin del delito 'o de ejecucin de penas, adems de las sanciones a que se refiere ste artculo, se le aumentar pena de prisin hasta en una mitad ms y se le inhabilitar para desempear cualquier empleo, cargo o comisin pblicos por un periodo igual a la pena de prisin impuesta. . En stedispositivo, se sanciona 'tambin a quien aporte recursos econmicos de cualquiera otra clase para la ejecucin de las actividades ilcitas descritas y en el supuesto de que en su intervencin .participara un servidor pblico, que tenga la obligacin, por su cargo, empleo o comisin, la persecucin de Ios delitos, su sancin o ejecucin de las penas, se incrementa la penaprivatoria de laIibertad por una mitad ms, adems de su inhabilitacin para el desempeo de cualquier cargo, empleo o comisin. , Este articulo 377, se encontraba derogado antes de la reforma.

CAPTULO XIX

ABUSO DE CUN1<IANZA
(ARTS. DEL 382 AL 385 DEL C. r.)

~MARiU

i ,

288. Doble significado ele la frase abuso de confianza ......289. La agravante de abuso de confiama.-290. El abuso de confianza como delito patrimonial tipicn.-291. Su lenta elaboracin histrica; confusin del abuso con el hurto en el Derecho 3.11tiguo.-292. Diferenciacin relativamente moderna del abu50.-293. Diferencias-entre el robe )' el abuse de confiall1:l.-29-1. Diferencia con el fl'alUlc.-29t,. Definicin cu el Cdigo Pennl de 1871; crlica.-29fi, Definicin del Coign Penal yjgcntc.-297. Elementos del dc1ito.-298. Primer elemento: la disposicin para s o para otl'O.-290, La dlspostcin como acto tic apropiacin; distincin entre las simples violaciones contractuales y el abuso de conauza.c-S. La disposicin como elemento consumativo del dclito.c-Sl . Segundo elemento: el pcrjuido.-302. 'Tercer elemento: la. cosa objeto dcl delito: cosas corporales muebles y ~tos bienes represcutatlvos de dcrcchos.-303. Cuarto elemento: accin de tl~lI1sfcrir la tenencia y 110 el . dominio; comparacin con el Cdigo Pcual d 1871.-304. Enumeracin de los principales contratos y actos que pueden-dar lugar a un abuso de 0011fiall7.a.-305. Arrendamiento de muebles: hiptesis delictivas y simples violaciones coutractualcs.c-S. Comodato.c-S'i. Depsito; divCT~IS hiptesis.308. Mandato.~309. Comislu rncrcantJ.-'!HO. Prestacin de servicios.31 J. Prcmla.-312. Modalidad rescisoria de la compravciua.c-Sf S. Tutela, ;:11baccazgo y slndlcatura.c-Sl-t. Secuestro, diversas hiptesis.-315. Crdca a la persecucin del delito por querella nccesaria.c-Sl Prueba de las opcraciones origiuadoius del abuso de confiall~.-317. Casos especiales que se sancionan como' abuse de confianza.
.

288. La frase "abuso de confianza" puede ten,er en Derecho Penal un doble significado: como circunstancia genrica agravadora concurrente con cualquier delito y como delito tpico especial que lleva ese nombre. . ' 28!). Conforme a su primera significacin, la agravante de abuse de confianza consiste en la deslealtad manifestada por el delincuente contra su vctima en ocasin de cualquier del ito. Esta circunstancia, que no debe confundirse con el delito de abuso de confianza, la reglament Marrlnez. de Castro como una aoravnnte general en el artculo 405 del Cdigo Penal de 1871. q;e dice: Hay

abuso de confianza siempre que, para cometer un delito, se vale el delincuente de "" medio, o aprovecha una ocasin que no tendra sin la confianza que en -l se ha depositado y que no procuro f!:'anjearse con ese fin. Como ejemplos de diversos delitos aumentados moralmente

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nERECHO PENAL. 'MEX1CA:"iC'

por esta torma de deslealtad podemos mencionar: la tasmcacion cocumentaria en que se aprovecha indebidamente una firma o rbrica en blanco otorgada para otros fines (frac. JI del art. 244 del Cdigo Penal) ; el homicidio proditorio o a traicin en que el agente, adems de la alevosa, obra con perfidia, violando la fe y seguridad que expresamente haba prometido a la vctima, o la tcita que ste deba prometerse de aqul por sus relaciones de parentesco, gratitud, amistad o cualquiera otra que inspire confianza (art. 319 del Cdigo Penal) (vase nm. 90) , Y el robo cometido por huspedes, patronos o asalariados en, que stos aprovechan su fcil acceso a las cosas para apoderrselas. Como el Cdigo Penal de 1931 suprimi el sistema de circunstancias agravantes expresas, el juzgador puede apreciar dentro de su arbitrio la deslealtad o abuso de confianza genrico, salvo casos especiales, como la traicin, que en s misma es calificativa de las lesiones o el homicidio. 290. En su significado restringido, el abuso de confianza es un delito patrimonial tpico, actualmente diferenciado del robo y del fraude por poseer caractersticas peculiares. Martnez de Castro," en su Exposicin de Motivos del Cdigo Penal de 1871, que introdujo la figura en nuestro Derecho, la justifica en las siguientes palabras: "El abuso de confianza no tiene hoy por nuestras leyes otro carcter que el de circunstancia agravante, y la Comisin lo ha considerado bajo ese aspecto y al mismo tiempo bajo el de un delito especial, como lo han hecho el Cdigo francs y todos los posteriores, porque actualmente son dos delitos diversos el apoderarse alguno de una cosa ajena mueble, sin derecho y sin consentimiento de su dueo, que es lo que constituye el robo, y el disponer indebidamente de una cosa ajena que se recibi en convenio o a virtud de un contrato que no transfiere el dominio.'
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291. Pero si actualmente el delito de abuso ha tomado en las leyes una fisonoma jurdica diferenciada de los otros atentados patrimoniales, esto se logr a travs de una lenta elaboracin histrica que es preciso examinar en sus grandes lineamientos, para hacer asequibl e el entendimiento de su institucin relativamente moderna. En: la antigedad no se conoca legahnente ia .distincin entre el !,--I1Im y el abuso de confianza por atenderse a su rasgo comn: apropiacin injusta del bien ajeno. Poco interesaba que este resultado ilcito se obtuviese por la va de la toma no consentida de la cosa o por el abuso de la nosesinjnaterial. En el Derecho Romano. segn
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Exposicin de Motivos. Ob. cn., pg. !iZ.

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229

J\lomlnsen, U.oi en materra de [urtum: "Se reputaba apropiacin de una cosa no slo cuando se apoderaba alguno de la que se hallaba en po sesin legtima de otro, sino tambin cuando se extralimitaba delictuosarnente en el derecho que de usarla le correspondiera, sobre todo cuando el propietario hubiera concedido a otro la posesin o tenencia de la cosa y el poseedor 110 hiciera de sta el uso que se le hubiera fijado o el que racionalmente debiera hacer." La antigua jurisprudencia francesa continu la tradicin romana; Muyart de Vouglans m deca: "El robo no se comete solamente por la sustraccin, sino tambin por el abuso que se hace de la cosa de otro. La ley nos da por ejemplo: el depositario que se sirve de la cosa depositada en sus manos, el acreedor prendario que se sirve de la prenda dada por el deudor, etc. Los robos de esta especie se distinguen de los precedentes en cuanto a la pena."

292. Es hasta 1791 .cuando la ley francesa establece una incriminacin especial para ciertas disposiciones de las cosas confiadas en depsito al autor, sancionndolas con la degradacin cvica. Corresponde al Cdigo Napolenico de 1810 la verdadera creacin del delito, el que despus de las reformas de 28 de abril de 18:12 y de 13 de mayo de 1863, que le dieron mayor alcance, lleg a su definitiva redaccin, que trasladamos por ser el antecedente inmediato de nuestros preceptos legales: Quiconque aura dtourn ou dissip, au fJrjdice des profJietaires, possesseurs ou detenteurs, des eijets, deniers, marchandises, illets, quittances O" t01/S autres crits contenant ol! oprant oligation ou dcharge, qui ne lui auraient et remis qu' titre de louoge, de depot, de mandat, de nantissement, de prt r usage ou pour un trauail salari, ou non salari, la charge de les rendre ou reprsenter, oud'en faire un usage ou un emploi determin, sera puni peines portees en I'artiele 406 (art, 408 reformado del Cdigo Penal francs). Otras codificaciones, como la espaola y algunas latinoamericanas, mencionan entre las 'estafas y otros engaos el delito que cometen: "Los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble que hubieren recibido en depsito, comisin o admmistracron, o por otro ttulo que produzca obligacin de entregarla o devolverla, o negaren haberla recibido". La legislacin italiana, adoptando magnfico sistema, llama al delito "apropiacin indebida", establece su persecucin por querella neo cesara y dentro de l reglamenta, adems de la aprobacin de las cosas recibidas con obligacin de restituir o de hacer un uso determinarlo, el abuso de firma en blanco y las apropiaciones de cosas perdidas,
142

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Derecho Penal Romano. OlJ. cit., torno 11, pg. 202. Citado por Carrnud, Trai. Ob, cit., tomo \'J, uoru al prrafo 2616.

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DERECHO PENAL MEXICANO

o que han sido entregadas por error, o de tesoros (arts. 417, 418 Y 420 . del Cdigo italiano) .
,

293. La separacin establecida por las modernas legislaciones entre el robo y el abuso es justificable por varias razones. Si examinamos las dos infracciones desde el punto de vista del momento de la pose , sin, observaremos que el ladrn la adquiere en el instante preciso de 'la consumacin de su delito, o sea al tornarIa cosa; el robo es un atentado en que se desposee a la vctima. En cambio, el abusario, antes de que ejecute el delito, tiene lcitamente la posesin; su infraccin consiste en el abuso que hace de esa, previa tenencia, disponiendo del bien. (Abuso: del latn abusus, de IIS"S a, desviacin del uso.) Este ltimo delincuente cuenta con ocasin favorable y propicia, que no ha buscado, para satisfacer su codicia o mala fe; por eso Garraud , afirma: "Si cualquiera puede cometer un robo, no cualquiera persona puede cometer el abuso de confianza. En efecto, en este delito, la cosa se eneuentra ab initio legtimamente entre las manos del agente por un acto. que implica convenio y obligacin de restituir; el agente no se hace de las cosas por la astucia o la violencia; y si ms tarde, las distrae, es cediendo a la ocasin proporcionada por la vctima. No se le pueden atribuir premeditacin o combinaciones dolosas porque no ha buscado el' delito, ni ha obrado con audacia en su ejecucin, puesto que no ha hecho sino apropiarse las cosas que le haban sido confiadas. De ah se infiere que el abuso se distingue del robo por la naturaleza de los hechos que lo constituyen, por el menor peligro que entraa para la propiedad y por la criminalidad muy inferior del agente." 294. Por su parte, el abuso se distingue del fraude en Gue el abusnrio obtiene la cosa lcitamente sin emplear engaos, aprovechar errores, maquinaciones o artificios; su actividad dolosa surge despus, en el momento de la disposicin. El autor de fraude recibe la cosa como resultado de su engaosa actitud; su dolo es anterior a la posesin y es causa de sta. 295. El Cdigo Penal de 1871 en su artculo 407, cre dentro del Derecho mexicano el delito de abuso de confianza; el precepto, sucesivamente reformado por decreto de 24 de mayo de 1884 y 5 de sep timbre de 1896, qued redactado as: El que fraudulentamente y con perjuicio de otro disponga en todo o en parte de .una cantidad de di. nero en numerano, en billetes de Banco o en papel moneda; de IIn documento que importe obligacin, liberacin o transmisin de derechos, o de cualquiera otra cosa ajena mueble que haya recibido en oirtud de alguno de los contratos de prenda, mandato, depsito, alquiler,
t 101

Traite. Ob, cit ...

lomo J\'.

parmo 2611:'.

AHUSO DE CONFIANZA

231

comodato u otro de los que no transfieren el dominio, sufrir la misma pena que, atendidas las circunstancias del caso y las del delincuente, ;." le impondra si hubiera cometido en dichos casos un robo sin violencia. Miguel S. Macedo.> en su Exposicin de Motivos a.los Trabajos de Revisin del Cdigo de 1871, manifiesta: "La Comisin estuvo con~orme, en principio, con la reforma de 1896; pero considerndolo conveniente para que en el precepto del aruculo queden comprendidos no slo los contratos sino tambin los simples actos, como la tutela, el albaceazgo, el secuestro y otros en virtud de los cuales se pueden entregar cosas muebles sin transferir su dominio, es de opinin de que en vez de decir: 'cosa ajena mueble que el responsable haya recibido en virtud de alguno de los contratos de prenda, mandato, depsito, alqui-: ler, comodato u otro de los quena transfieren el dominio', expresiones que se refieren exclusivamente a contratos, se diga: 'cosa ajena mueble, de la cual se le haya transferido la tenencia y. no el dominio', expresin ms genrica, que comprende no slo Jos contratos, sino tambin
cualquier acto."

296. Los Cdigos de 1929 y 1931, con ligeras variantes, aceptaron la reforma 'propuesta en los trabajos de revisin. El texto original de 1931, que fue posteriormente reformado, deca: Se aplicarn prisin de tres das a seis aos y multa de cinco a dos mil pesos, al que, con perjuicio de tercero, disponga para s o para otro de una cantidad de dinero en numerario, en billetes de banco o en papel moneda, de un documento que importe obligacin o transmisin de derechos, o de cualquiera otra cosa ajena mueble, de la cual se le haya transferido la tenencia y no el dominio (art. 382 derogado} . . Dicho artculo 382 fue reformado por decreto de 31 de diciembre de 1945 (Diario Oficial del 8 de marzo de 1946), nuevamente reformado por decreto de 29 de diciembre de 1950 (Diario Oficial de 15 de enero de 1951); por decreto del 29 de diciembre de 1975 (Diario Oficial de 30 diciembre de 1975) se intervino nuevamente en dicho precepto aumentndose el monto del abuso como el de la multa. Posteriormente, fue reformado por decreto del 26 de diciembre de 1981 publicado en el Diario Oficial el 29 del mismo mes y ao, por las mismas consideraciones ya sealadas anteriormente (237). La redaccin actual es la siguiente: Al que, can perjuicio de alguien, disponga para s o para otro, ae cualquier cosa ajena mueble, de la que se le haya tras- . mitido la tenencia y no el dominio, se le sancionar can prisin hasta de un ao y multa hasta de cien veces el salario, cuando el monto del abuso na exceda de doscientas veces el salario. Si excede de esa cantidad, pero no de dos mil veces el salario, la prisin ser de uno a seis
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Trabajos de Revisin. 01,. ct., tomo IV, pg.

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DERECHO

PE~AL

\lEXJCi\.:,\O

aos y la multa de cien hasla de cien lo ochenta veces el salario, Si el' monto es mayor de dos mil veces el salario la prisin ser de seis a doce aos y la multa de ciento veinte veces el salario (art. 382 del Cdigo Penal reformado) . De acuerdo con lo dispuesto por el articulo 399 bis, ahora reformado, este' delito se perseguir por querella.
297. Los elementos del tipo son: 1. La disposicin para s o para otro; lI. El perjuicio; IlI. Que la disposicin recaiga en cosas muebles y IV. Que se haya transferido al agente la tenencia de esas cosas y no el dominio. La reunin imprescindible de esos cuatro elementos in sepa- . rabies integra el abuso de confianza; en los procesos es indispensable la comprobacin de todos. 298. LA DISPOSIClN.-Por disposicin del bien se entiende el hecho de que su precario poseedor, violando la finalidad jurdica de la tenencia, se aduee de l, obrando como si fuera su propietario, sea para apropirselo en forma de ilcita retencin -disponer para s-, o sea disipndolo en su personal satisfaccin o en beneficio de otra persona -disponer para otro-o Esos actos consisten siempre en la distraecin de la cosa del fin para que fue entregada, implicando un injusto cambio de destino del objeto. La consecuencia de la disposicin es el incumplimiento de la obligacin de restituir la cosa. Ejemplo: el agente se aduea de ella negndose a devolverla sin causa justificada a pesar de los requerimientos del ofendido, o la enajena, empea o grava. Cuando. la disposicin se manifiesta en forma positiva de donacin, empeo o enajenacin de la cosa, existe un acto material de transferencia, cuya comprobacin no es difcil; pero cuando el detentador, sin hacer salir la cosa de sn posesin material, se queda con ella el/m animo domini, entonces se dificulta la prueba del delito; los tribunales penales, segn Goyet,". debern apreciar la infraccin, teniendo en cuenta si el agente ha obrado con intencin de apropiarse la cosa escapando a la obligacin de restituirla. No es necesario probar que el inculpado haya sido formalmente puesto en mora por una interpelacin solemne, siendo bastante la demostracin de su negativa conforme a las probanzas del procedimiento penal. Se reputa como abuso de confianza la ilegtima posesin de la cosa retenida, si el tenedor o poseedor de el/a ro la devuelve a pesar de ser requerido formalmente por quien tenga deeecho, o no la entrega a la autotidati para que sta disponga de la misma conforme a la ley (art. 384, reformado por decreto de 31 de diciembre de 1945, Diario Oficial del 9 de marzo de 1946). 299. Salvo el caso previsto en el artculo 384 reformado, ql1e trasladamos al final del prrafo anterior, y cuya inclusin como abuso de
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1-1(1

Prcis de Droit Pcnul Spcial. Recucil Sircy, Parrs.: 1933, pg. 375.

ABUSO DE CONFIANZA

233

con~ianza es ~i~n dudosa, insistimos en que la disposicin implica un

acto de apropiacin -obrar corno si se tuviera el dominio del bren->, porque no toda extralimitacin del agente es constitutiva de abuso de confianza: Garraud ~H dice: "Se comete una confusin cuando se busca el delito en una simple violacin del contrato (o acto transmisor de la tenencia) , porque el abuso no es sino una violacin del Derecho de propiedad." Nuestro Cdigo usa la frase "disposicin para s O para otro"; el francs dice "distraer o disipar"; el espaol habla de las acciones de apropiarse o destruir; el de Suecia se refiere a las operaciones de cambiar, separar o de cualquiera otra manera destruir la propiedad de que se es detentador; el de Hungra se contrae a la infidelidad del poseedor o detentador; por' ltimo, el Cdigo italiano, con mayor claridad; menciona la "apropiacin indebida". Cualesquiera que sean los trminos usados por 'las diversas legislaciones, todas ells se refieren a aquellas actividades atentatorias en que el tenedor provisional se aduea de hecho del bien, es decir, procede con l como si tuviera su dominio para enajenarlo en todo o en parte, gravarlo o retenerlo injustamente. Las simples violaciones contractuales efectuadas por el que tiene la cosa, cuando no dan por resultado un movimiento de apropiacin en la forma que dejamos e' plicada, no son constitutivas de abuso de confianza. Ejemplo: un arrendatario de bien mueble, sin facultad de subarrendar dada por el arrendador, ejecuta esa operacin; se ha extralimitado en sus derechos, ha violado el contrato, pero no es responsable del delito de abuso, porque su acto ilcito no implica el adueamiento de la cosa; en cambio, si la oculta para quedarse con ella )' se niega a restituirla obrando como si fuera su propietario, o la empea, .g,-ava o enajena en cualquiera forma, incurre en las sanciones penales. Como caso de excepcin, en que no obstante existir una disposicin atentatoria del bien no existe el delito de abuso de confianza, se 'puede mencionar la destruccin dolosa o imprudente del bien mueble por la persona que tiene su. posesin a titulo restitutorio, porque en este caso el atentado encuadra jurdicamente dentro de un tipo de delito distinto que es 'el dao en propiedad ajena, infraccin que no supone enriquecimiento. 300. La disposicin del bien para s o para otro es el elemento consumativo del delito de abuso de confianza, siempre que, por supuesto, estn reunidas las dems condiciones jurdicas de la infraccin. Importa fijar el-momento de consumacin, especialmente para determinar .el trmino legal de su prescripcin, ya que persiguindose el abuso por querella necesaria, la accin del ofendido prescribir en un ao, con1401

Traite. Ob, cit., tomo VI, prrafo 2618.

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tado desde el dia en que quienes puedan [ormular la querella o el acto equivalente, lengan conocimiento del delito y del delincuente, y en tres, fuera de esta circunstancia (art. 107 del Cdigo Penal, reformado por dec. 16 diciembre de 1985. D.O. 23 del mismo mes y ao). 301. EL PERJUIcIO.-Con anterioridad, en el nmero 192, explica. mas que todos los delitos patrimoniales, considerando sus efectos en la persona que resiente la.accin ilcita, tienen la peculiar caracterstica de importar un perjuicio patrimonial para la vctima; la consecuencia de todos ellos es la injusta- disminucin de los bienes patrimoniales del sujeto pasivo, quien resiente merma en la utilidad que le procuran los elementos activos de su patrimonio. En el abuso de confianza el perjuicio o dao patrimonial a la vctima es corolario de la disposicin indebida. Dicho dao consiste en la disminucin que de hecho sufre el ofendido en sus bienes o derechos por el acto de apropiacin cometido por el protagonista del delito. Los ofendidos resentidores del perjuicio pueden ser los propietarios, los poseedores legtimos o cualesquiera personas que tengan derechos sobre la cosa distrada. El da al patrimonio se percibe en el momento _ mismo en que, debido a la criminal maniobra sobre la cosa, no se logra su restitucin o no se puede hacer uso de los derechos sobreella. Podr ser que despus de consumada la disposicin delictiva, el ofendido logre recuperar la cosa por la persecucin que hace de sus ilegtimos detentadores, pero esta posterior reparacin del dao no destruye la previa existencia del perjuicio como elemento constitutivo del abuso de confianza; ni la resfitucin posterior ni el pago de una indemnizacin son suficientes para destruir la figura del delito, salvo que coincidan con el perdn del ofendido, ya que el abuso se persigue por querella necesaria. La frmula "con perjuicio de tercero" de la redaccin originaria del precepto, o la frmula "con perjuicio de alguien", usada en la reforma de 1946, debe entenderse en el sentido ele que el. perjudicado sea una persona distinta del protagonista activo de la infraccin; generalmente el perjudicado es la misma persona que ha remitido el bien al abusario, pero. tambin puede ser cualquiera otra la que resienta en su patrimonio la accin. 302. J..A COSA OBJETO DEL DELITo.-En la redaccin. original del Cdigo Penal de 1931. antes de su reforma, mencionaba COmo posibles objetos materiales en que poda recaer la accin delictiva de abuso de confianza: una cantidad de dinero en numerario, en billetes de banco o en P'lpel moneda, un documento q lIe importe obligacin, liberacin o transmisin de derechos, o cualquiera otra cosa ajena mueble. En las ediciones de este libro anteriores a la reforma de 1945. deca-

.. \I~USO DE GONHANZ.o\

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mos que esta enumeracin poda reducirse a dos grupos, a saber: a) bienes muebles corporales, tales como el dinero en numerario o en papel moneda y las cosas transportables: y b) ciertos bienes muebles, incor-: porales en cuanto que son representativos de derechos, tales como los billetes de banco y los documentos en, que se acrediten obligaciones o liberacin o transmisin de derechos, entre stos los recibos, vales y ttulos de crdito. Quedaban excluidos aquellos documentos de valor puramente moral, de estimacin ntima, como la correspondencia privada, a no ser que I se considerase exclusivamente el valor intrnseco que pudieran tener 'como cosas corporales. Pero tambin .decarnos que en realidad todos los bienes enumerados, incluyendo los representativos de derechos, son de naturaleza mueble: Probablemente a estas observaciones obedeci la reforma del precepto que slo se refiere a "cualquier cosa ajena mueble". Sin embargo, en la prctica pueden surgir dudas.

303. ACCIN DE TRANSFERIR ~A TENENCIA Y NO EL DOMINIO,-EI abuso de confianza requiere como condicin necesaria que la cosa en que recae el delito haya' sido remitida previamente al abusario a ttulo de simple tenencia y no de dominio; la tenencia de la cosa supone una posesin precaria del bien en que su tenedor tiene la obligacin de 'restituirlo o destinarlo al fin para, que le fue remitido. Precisamente difiere, el abuso de confianza del robo, por el hecho de que el abusario tiene de antemano la posesin material del bien; en cambio el ladrn. no tenedor de la cosa antes de su delito, va hacia ella, la toma, se hace de su posesin. El Cdigo de 1871 exiga que el autor del abuso hubiese recibido la cosa "en virtud de alguno de los contratos de prenda, mandato, depsito, alquiler, comodato u otro de los que no transfieren el dorninio", Siguiendo el 'proyecto de reformas de '1912, en lugar de esos trminos, la legislacin vigente -;dopt ls-d"se le haya transferido la tenencia y no el dominio", para hacer comprender dentro de la posibilidad delictiva, adems de los contratos restitutorios, aquellos actos tales como la tutela, el albaceazgo, el secuestro y otros, en virtud de los cuales se reciben cosas muebles sin transferirse su dominio (vase en este mismo captulo nm. 295). No obstante que la legislacin actual no menciona directamente los contratos en que no se transfiere la propiedad de las cosas, stos quedan involucrados dentro de la amplia frmula usada' en el texto legal; cualquier duda queda disipada por las palabras de' Miguel S. Macedo as en su Exposicin de Motivos de los Trabajos de' Revisin, cuando dice: "Sin embargo, este ltimo inconveniente le> de la duda) desaparece con el hecho de que en esta 1-43 Trabdjos ck RcLsill. ot.. cit, tomo IV. pg. [}:J',.

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exposicin consta expresamente que el fin de la reforma no es el de excluir caso alguno de Jos que actualmente comprende (el arto 407 del Cdigo Penal de 1871)" sino. por el contrario, hacer que comprenda todos aquellos en 'que haya entrega de una cosa mueble sin transmisin del dominio, aunque sea discutible si ha mediado o no contrato:' .

304. En la imposibilidad de hacer una enumeracin completa de los contratos o actos no translativos de dominio, que pueden dar lugar a la comisin del abuso de confianza -puesto que muchas de esas operaciones son innominadas legalmente o tan complejas que es imposible clasificarlas 'concretamente-e, nos limitaremos a sealar las principales. Son: arrendamiento; comodato.: mandato; comisin mercantil; prestacin de servicio; prenda. modalidad rescisoria de la compraventa; tutela; albaceazgo; sindicatura, y secuestro. 305. ARRENDAMIENTo.-Siendo la esencia del contrato de 'arrendamiento la concesin def uso o goce temporal de una cosa a cambio de un precio cierto (art. 2398 del' Cdigo Civil), resulta que el arrendatario la recibe en precaria tenencia, que s610 ]0 autoriza para servirse de. ella durante l tiempo y para el uso convenido o el que sea conforme a su naturaleza o destinacin (art. 2425 del Cdigo Civil) . I,poJibilidad de abuso de.confianza se..Jeserva a los.awendamientos de cosas.muebles, El arrendatario que se extralimita cn sus dered~bre la cosa inc.urij~Cen1asSCones penales d~~~ abuso, ~~~ndo esa extralimitacin se-manifieste en la forma de disponeru obrar sobre la (osa cum animo domini, sea_para venderla, gravarla o cm-Rearla o sea para retenerla_como..sL(uera-S1~O:-ECarnbio, los simples in'c;mplimientos de sus obligaciones contractuales, cuando no llevan incluido el nimo de apropiacin, ameritarn puras sanciones civiles, como en los casos en que el arrendatario, vencido e! plazo, contine gozando el bien, o cuando lo subarriende no obstante la ausencia de autorizacin del dueo, o cuando use la cosa para un fin no previsto en el contrato, etc. En el arrendamiento de inmuebles puede suceder que dentro de la propiedad existan algunas cosas de naturaleza real mueble pero que estn destinadas al servicio de! terreno o edificacin.. Si el arrendador dispone concretamente de esos bienes fsicamente transportables, no' obstante que el Cdigo Civil por respeto a su destino los denomina, inmuebles, el juzgador debe atender a su naturaleza intrnseca juzgando al reo como responsable de abuso. (Para mayores detalles vanse en e! captulo de robo nms. 210 y sigs.) Igual solucin debe darse a la disposicin indebida que el arrendatario realice de los frutos muebles de los objetos arrendados.

ABUSO DE CONFIANZA

237

306. COMODATO.-.El comodato O prstamo de USO, contrato sobre las cosas no translativ de su dominio, consiste en la concesin gratuita del uso de una cosa no fungible, con la obligacin de restituirla individualmente (art. 2497 del Cdigo.Civil). Dar lu~r a la comisin...!le abuso de confian~,_cuando el usuario gratuitQ..Qe~a cosa disf!Qngi!...del oien en las formas de apropiaci6~ hemos venido explicando. Una vez ms precisa advertir que no siempre existe el delito de abuso de confianza cuando el tenedor de la cosa se extralimita en sus derechos contractuales, limitndose la 'nocin delictiva a las operaciones de apropiacin que dan por resultado la (1OJestitucin_de.la c01'LAs ~lo al!leIitarJa~!Lcj.ones_ciyiL,-,-d.<;.rescisin..Q de p!gQ_de._daos_y_perj0..cioS-i~Lcomodatario !l!!e viole el contrato, por ejemplo, cuando concede sin permiso del comodante a un tercero el uso de la cosa entregada en comodato, Cometer un verdadero delito cuando para s o para otro se aduee del bien o de los frutos y accesorios de la COSa prestada. .
307. ",DEP.srr.o"o:"""En materia de depsito debernos hacer distinciones segn se trate de depsitos civiles, mercantiles o bancarios. a)_m....Q~llI.lLciYil contrato P9LeLcual_eLdepositar.i<:>..$ _o!Jliga hacia el dep'ositante~a_r.ecibjr-!II.cosa,_muebleco ..inmueble,. q.ue aqul.., l~_y_a_gl)ar.d,lrla_para restituirla cuando la pida el depositantetransfiere al tenedor de la cosa su simple tenencia, para el preciso y nico objeto de ?;uardrUla y restituirla. Las.operaciones que implican disp.0sici6 o_adueamiento-del..bien_mlle.!:lle_deposjtado.LQ.llformarn un abuso de.confianza. ' . b) ]':n el deEQsito mercantil en general el custoc:liQ.o...g.uardador de
las..QllilMlo_tiene_facultad_alguna..9~P2sici'1;_s_iJ~_jSjI;!L~ipa

abuso i~_confianza, porque.esta.oblgadc..a.conservarlas, segn las reciDa, y---,-C!J':vol'Ver~as-()on ..l os-documentos, si los tuviere, cuando el ~J!9sitante-se..las-pida- (art. 335 del Cdigo de Comercio) . Por supuesto, si el depositante autoriza al depositario para disponer de los bienes, cesarn los derechos y obligaciones propios del depsito, surgiendo los del contrato que se celebre (art. 338 del Cdigo de Comercio) . e) Tratndose de depsitos bancarios a la vista, a plazo o previo aviso, de dinero en moneda nacional o en divisas o monedas extranjeras, cuando el depositario dispone de esos valores fungibles no ha lugar a la incriminacin 'por abuso, porque la operacin le transfiere la propiedad y lo obliga la restituir la suma depositada en la misma especie, salvo cuando el dinero se entregue en caja, saco o sobre cerrados; en cuyo caso el depsito es ordinario, no translativo de la propiedad (artculos 267 y 268 de la Ley de ttulos y operaciones de crdito) . d) El depsito bancario de ttulos puede dar ocasin al abuso de
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confianza porque, por sistema general, no transmite la propiedad" al depositario. La excepcin aparece cuando el depositante autoriza la disposicin de los ttulos, pues entonces el depositario slo se obliga a restituir otro tanto de la misma especie (art. 376 de la citada Ley) . e) Dentro de las operaciones de depsito de mercancas en almacenes generales debe distinguirse el depsito de bienes individualmente designados y el depsito de mercancas genricamente designadas con obligacin de restituir otras tantas de la misma especie y calidad. En el primer supuesto el almacn asuine las responsabilidades de simple tenedor de las cosas para su guarda y custodia, siendo posible la comisin de abuso, de confianza cuando se dispone indebidamente de los bienes. En el segundo caso el contrato es transmisor de la propiedad y, en consecuencia, no es posible la incriminacin. En sus casos habr que tener presente que por la reforma a que yanos referimos en el nmero 298 el actual arto 384 reputa como abuso de confianza,la ilegtima posesin de la cosa retenida, si el tenedor o poseedor de ella no la devuelve a pesar de ser requerido formalmente por quien tenga derecho, o no la entrega a la autoridad, para que sta disponga de la misma conforme a la ley (art. 3M reformado dl Cdigo Penal) . ' t) Reformado e artculo 181 del Cdigo Federal de Procedimientos Penales (D. O. 19 de Nov. 1986) en que se faculta al Ministerio Pblico para asegurar los vehculos instrumentos del delito tratndose de ilcitos imprudenciales, ocasionados con motivo del trnsito vehicular, ste lo puede entregar en depsito al conductor o a quien se acredite como propietario del vehculo, quienes debern presentarlo a Ja autoridad competente que Jo solicite, se haadicionado el Cdigo Penal con el artculo 385 para el caso de que el depositario no cumpliese con tal obligacin: Se considera como abuso de con[ianza y se sancionar con seis meses a seis aos de prisin y multa hasta de cien veces el salario mnimo a quien disponga indebidamente o se niegue sin justificacin a entregar un uehiculo recibido en depsito de autoridad competente, relacionado con delitos por trnsito de vehculos, habiendo sido requerido por la autoridad que conozca o siga conociendo del caso (art. 385 CiP}, Esta modalidad, permite a los propietarios de vehculos relacionado. con delitos con motivo del trnsito de vehculos, que sean recogidos desde luego, para su posible reparacin, evitndole las consecuentes moesiis y -desperteCtos ocasionados al quedar ala intemperie en los corralones o lugares empleados para su guarda por las autoridades de trnsito, pero impone la obligacin de presentarlos cuantas

ABUSO DE CONFIAi'iZA

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veces sea requerido por la autoridad que conozca del" hecho o que sea conociendo de ste.

30S. MANDAT.O.-El mandato -contrato por el que el nmndatarro se obliga a ejecutar por cuenta del lI1andanteJos_'.'ctQ.'!_jjl!ic);cos 'lile ste le encarga ,dentro de sus grandes variedades, puede traer como consecuencia la recepcin precaria de bienes' por el mandatario para destinarlos a ciertos lISOS o con obligacin restitutoria, En estos casos. 'como el mandato no es traslativo del dominio, los a~tgs~de_disp0siCln faeb"td:rseran constitutivos de abuso de c]"nfianza, cuando-se-integren sll~-:eJementos, El artculo 2572 del Cdigo Civil previene: El mandatario debe llagar los intereses de las sumas que pertenezcan al mandante y que haya distraldo de su ,objeto e invertido en provecho propio, desde la fecha de inversin; asi como los de las cantidades en que resulte alcanzado, desde la fecha en que se constituy en momo El anterior precepto ha dado lugar a la ingenua interpretaci6n de que si el mandatario dispone de las sumas no es acreedor a la represin penal, puesto que l' Cdigo Civil se limita a sealar la sanci6n privada de pago de los intereses y de las cantidades en que resulte alcanzado. Nada autoriza se' mejante criteriopotque no existe delito patrimonial que al mismo tiempo no entrae Una violaci6n de los derechos civiles; en otras palabras, cualquier tipo de delito que afecte al patrimonio de las personas amerita dos diversas categoras de sanciones, la propiamente penal y la de reparaci6n de! dao, y dentro de sta la restitucin o la ndem-. nizacin en su caso, .ms los daos. 309. COMISIN MERCANTIL.-Las observaciones anteriores referentes al mandato son aplicables a la comisi6n mercantil, dado que sta no es sino el mandato aplicado a actos concretos de comercio (art, 273 del.Cdigo de Comercio),

310. PRESTACIN DE SERVIclOs.-Las diversas formas de prestacin de servicios, tales como el servicio domstico, e! servicio por jornal, el servicio a precio alzado en e! que el operario s610 pone -su trabajo, e! contrato de hospedaje, la prestacin de servicios profesionales y el contrato de obras a precio alzado, reglamentados los primeros por la Ley del Trabajo yllos ltimos por el Cdigo Civil, cuando dan por resultado la recepcin de bienes -muebles sin transmisin del dominio para los simples efectos del trabajo encomendado, pueden dar ocasin al delito de abuso tle confianza. Para la distincin entre los robos y los abusos ele confianza. real izados por servidores. Vase e! nm. 254.

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DERECIlO I'F..NAL MEXICANO

~1 J. l'RENDA.-l'uede existir caso de disposicin indebida, elemento de abuso de confianza, con motivo de los contratos o actos en que se otorgue prenda, porque sta es un derecho real constituido sobre un bien mueble enajenable para garantizar el cumplimiento de una obligacin y su preferencia en el pago (art, 2856 del Cdigo Civil) Cuando se entrega realmente la cosa al acreedor, ste asume el papel de un poseedor precario que debe conservarla para los efectos de su garanta. Aun en el caso en que el deudor no satisfaga la prestacin garantizada por la prenda, su poseedor no queda autorizado para aduersela; por regla general su derecho se limita a solicitar de! juez decrete la venta en pblica almoneda. Si la prenda se constituye jurdicamente en poder de un tercero, ste, por recibir la simple tenencia de la cosa, no tiene facultad alguna de disposicin; guarda la misma situacin explicada en el prrafo anterior. Si la prenda se constituye jurdicamente quedando en poder del mismo deudor porque as lo haya estipulado con e! acreedor o expresamente lo autorice la ley, como dueo que es de la cosa cuyo dominio conserva, en ningn caso puede ser autor de un abuso de confianza; la infraccin realizable ser el fraude previsto en la fraccin JI del artculo 387 reformado del Cdigo Penal. Es importante recordar que en materia mercantil, cuando se constituye la prenda sobre bienes o ttulos fungibles, puede pactarse que la propiedad de stos se transfiera al acreedor, el que quedar obligado, en su caso, a restituir al deudor otros tantos bienes o ttulos de ];, misma especie, debiendo constar por escrito este pacto; cuando la prenda se constituya sobre dinero, se entender transferida la propiedad, _ salvo convenio en contrario (art. 336 de la Ley de Ttulos y Operaciones de Crdito) . El dueo de la cosa dada en prenda a otro que intencionalmente la destruye o dispone de ella, comete el delito equiparado al robo pre visto en la fraccin 1 del artculo 368 del Cdigo Penal (vanse antes nms. 278 y sigs.) .

312. MODALIDAD RESCISORIA DE LA COMPRAVENTA.-Las ventas en abonos de automviles, motores, pianos, mquinas de coser y otros bienes muebles susceptibles de identificarse de manera indubitable, se pueden pactar con la modalidad de que la falta de pago de uno o varios abonos ocasione la rescisin del contrato, mediando los requisitos marcados en el artculo 2310 del Cdigo Civil; ese carcter impone una condicional restitucin de la cosa y hace posible e! delito de abuso de confianza.

ABUSO DE CONFlANZA

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313. TUTELA, ALBAGEAZ<'O y SINDlCATURA.-Los tutores, albaceas o sndicos reciben' los bienes para su guarda y administracin con obl igacIOIJ ele restituir. La 'destruccin, disipacin o adueamiento que cometan en los bienes muebles conformarn abuso de confianza. 314. SECUESTRo.-En el secuestro deben ditinguirse los siguientes casos: '(/) El depositario de los bienes secuestrados o embargados es su propio dueo. No es posible abuso de confianza porque conserva su dominio; sin embargo, como el embargo disminuye sus derechos de disposicin, nuestro Cdigo establece expresamente: Se considera como abuso de confianza para los efectos de la pena: el hecho de disponer o sustraer una cosa, su dueo, si le ha sido embargada y la tiene en su lJOder con el carcter de depositario judicial (primera parte frac. '1 del arto 383 del Cdigo Penal) . (,) El Legislador, consider establecer como equiparable al abuso de confianza, el hecho de disponer o sustraer una cosa, por parte de sn dueo, cuando la ha dado en prenda y la conserva en su poder en virtud de un contrato (o biell/ si la hubiere dado en prenda y la conseroa en su poder como depositario a virtud de un contrato celebrado con alguna Institucin de Crdito, 'en perjuicio de sta), segunda parte 'del arto 383 reformado D. O. 7 enero 1980 en su fraccin 1. Esta 'ltima reforma, tiene ntima relacin con el artculo 2857 del Cdigo Civil y el artculo 329 de la Ley General de Ttulos y Operaciones de Crdito, as como el 129 de, la Ley General de Crdito Rural, por 10 que se sugiere consultarlas. e) Ei deposrtario no es el propietario de los bienes. Como recibe las cosas en custodia y no en dominio, su disposicin configura abuso. El hecho de disponerde la cosa depositada, o sustraerla el depositario judicial o e! designado 1'0" o ante las autoridades, administrativas o de! trabajo (frac. JI del art. 383 reformado) . d) El depositario es simple interventor con cargo a la caja de la negociacin embargada. De acuerdo con el aruculo !J!)5 del Cdigo de Procedimientos Civilek el depositario jndicial de negociaciones embargadas slo tiene el cargo de mero interventor con cargo a la caja; en consecuencia, cuando] el interventor se apodera de los bienes. individualmente considerados constitutivos de la universalidad de la negociacin mercantil, no tafilete abuso de confianza, porque si bien recibe dentro de la terminologa del procedimiento civil la denon,linacin de depositario judicial, los bienes permanecen en posesin de los deudores, teniendo aqul exclusivamente funciones de vigilancia e inspeccin y no pudiendo decirse, por tanto, que ha dispuesto de las cosa.' depositadas. El interveritor cometer un verdadero abuso de confianza

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DERECHO PENAL

MEXIC!\~'O

en los casos en que disponga del producto de las ventas, del cual si se le ha conferido la tenencia precaria. Elhecho de-que el Interventor se haga de las cosas integrantes de la negociacin mercantil, respecto de las cuales slo tiene funciones de vigilancia y no de tenencia, ser robo, por el apoderamiento ilcito. 315. El abuso de confianza siempre se perseguir a peticin de la parte ofendida (frase del arto 399 bis del Cdigo Penal). Ofendidos por el delito son todos los que por cualquier motivo han resentido en su patrimonio algn dao consecutivo a la disposicin indebida . ._, -1..; persecucin del abuso por querella necesaria fue introducida por el C('ldigo vigente. Este sistema ha hecho decir a Miguel Desentis que el delito de abuso de confianza casi ha perdido en nuestra legislacin los caracteres de tal, tocando los linderos de las obligaciones purClmente civiles, como el incumplimiento de un contrato. Esto se desprende: de la notable disminucin de la penalidad con el minimurn bajsimo de tres das; de la restriccin del movimiento de la accin al' arbitrio y voluntad del particular ofendido en ,su patrimonio, y del desistimiento de la accin cuando ya ha sido puesta en movimiento por medio del perdn o del consentimiento del ofendido. De esta suerte, cuando las autoridades judiciales tornan conocimiento de un "echo' indudable y claro que forma abuso de confianza, no podrn hacer -uada contra el responsable mientras no 10 quiera el ofendido; es m.ls. en los casos en que ste haya manifestado sil querella, a pesar de b ternibilidad y cinismo revelados por el abusario, las autoridades estarn obligadas a ponerlo inmediatamente en libertad tan pronto romo el ofendido otorgue su perdn. ,Dnde est el inters pblico p;na la represin de estos hechos que se dejan al arbitrio, criterio y conveniencia de los particulares? Supongamos dos casos iguales de abuso de confianza: en uno hay queja de parte y en otro no; en uno habr represin, castigo, segregacin: el otro permanecer impune. Dos casos distintos apreciados con diferente medida. No se quiere con esto decir que la ley S(';! injusta, sino hacer notar qne, dada la persecucin pri"oda del abuso, no es la sociedad la afectada sino el inters privado.
jI G. PRUEBA DE LAS OPERACIONES QUE DAN LUGAR AL ABUSO DE CON-

Derecho Privado, aparte de las reglas de capacidad de los contratantes, >9Y inters general o para evitar dudas posteriores, exige para la validez de ciertos contratos o para la ohligatoriedad de los mismos respecto de terceros el cumplimiento de solemnidades o de requisitos de forma externa.. Por ejemplo, el arrendamiento debe otorgarse por escrito cuando la renta pase de cien pesos anuales (art, 2406 del Cdigo Civil) ; la comisin mercantil se ha de ratificar por escrito
FIANZA.-Ei

ABOSO DE CONFIANZA

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antes de que <'1 negocio concluya (<lrt. 274 del Cdigo de Comercio), etc. . Como el Derecho Penal se preocupa nnls de la realidad de los aclos hm.n;.lI1os que de su fornia,. aun en ausencia de los requisitos ex terIIOS c.xIgtd~s por el Derecho CIvil, se puede comprobar en los procesos la exrstencra de 1:1 npel';~cil~ no traslativa .cle.1 dominio por cualesquiera .~e las probanzas ordmar~as ?e' .proccdimienm penal: testigos, conIesin, prueba dccumentaria, Hu.lIClOS o presunciones, etc. En otras palabras, en materia penal interesa ms que la validez civil de los actos o cOl1tr(lt.o~ no traslativos de dom.inio, el hecho concreto de que se
hava
t ransmit irlo

uua cosa-en precaria tenencia.

317. Se considera como abuso de confianza IJara los efectos de la IJena: f. El hecho de disponer o sustraer' una cosa, su dueo, si le ha sido em bargada y la tiene en SU poder con el carcter de depositario judicial O bien si la hubiera dado en prenda y la conserva en su der COmo depositario a virtud de un contrato celebrado can alguna institucin de crdito, en perjuicio de sta; Il. El hecho de disponer de 11lla cosa depositada, o sustraerla el depositario judicial o el designado IJar o a"te las autoridades administrativs o del trabajo; y fIl. El hecho de q11e ulla persona haga aparecer como suyo un depsito que garantice la libertad caucional de un procesado y del cual no le corres-o panda la propiedad (art. 383 reformado en sus fracciones 1 y II del Cdigo Penal) . La fraccin 1 prev, primero, un caso de delito especial, distinto' al verdadero abuso de confianza, porque el dueo embargado depositario de sus propios 'bienes no ha perdido su dominio; de todas maneras, como su accin merma la garanta del secuestro, se ordena la aplicacin de la penalidad general del abuso. Segundo, cuando la ha otorgado en prenda, en virtud de un contrato celebrado con alguna institucin de crdito y la conserva en su poder en calidad de depositario, pues tambin, aunque no ha perdido en su totalidad el dominio, el Legislador, a fin de proteger los intereses de la banca, en espeCial de la rural, a dispuesto se aplique la pena correspondiente al delito. La fraccin II resulta innecesariamente mencionada en la ley, por que el caso que se prev queda comprendido exactamente en la definicin general del abuso de confianza. La fraccin III constituye' caso de delito especial diferenciado del abuso de confianza propiamente dicho, tendiente a evitar desmanes con motivo de las libertades caucionales, ya que el procesado necesita en ocasiones entregar sus fondos a tercero para lo constitucin del depsito.

r-

CAPTULO XX

GENERALIDADES DEL FRAUDE

TEMARIO

318. Nocin docu'inarla .general del fraude.-S,19. Problema de la distincin entre dolo y fraude puramente civiles y el fraude delictivo; opinin de Garraud.-S20. COincidencias del fraude, el robo y el abuso, en sus efectos.e321. Diferencias entre los tres delitos.-322. Evolucin del robo hacia el fraude.-S23:. Peligrosidad del fraude comparada a "la del robo.-324. Diferenciacin histriPl del fraude y otros delitos patrimoniales; el estelionato; distintos sistemas adoptados por las legislaciones eontemporneas.-325. Sistema de reglamentacin del Cdigo Penal de 1871: fraude genrico; fraudes especificados )' 110 especificados y estafa; crltica.-326. Sistema del Cdigo Penal de 1929.

318. Conforme a su nocin doctrinaria penal, el fraude es un delito patrimonial que consiste, en trminos generales. en obtener mediante falacias O 'engaos, o por medio de maquinaciones o falsos artificios, la usurpacin de cosas o derechos ajenos. 319. Siendo la esencia jurtdico-doctrinara del delito de fraude propiamente dicho -salvo casos especiales tipificados expresamente en la ley- el engao, o sea la mutacin O alteracin de la verdad, y presentndose a menudo en materia de obligaciones civiles esta falacia, los autores encuentran obstculos para una certera distincin entre el dolo y el fraude puramente civiles, originadores de sanciones privadas de nulidad, rescisin O indemnizacin, y el fraude delictivo. Garraud u, zanja prolongada discusin con los siguientes' magistrales conceptos: "Es necesario separar por una linea suficientemente precisa el fraude o el dolo civiles, que abren simplemente a la persona Ieslonada una accin de reparacin del perjuicio, del fraude pena! o dolo penal, que hace incurrir, adems, al que lo emplea, en' una pena po blica. La demarcacin entre el dominio del Derecho criininal y el del' Civil es tan dificil de fijar que los juristas de todos los siglos lo han ensayado sin xito. El doble criterio ms a menudo propuesto para
UD

Traite. Ob, cit., tomo VI, prrafo

25~O.

GEl\'ERALlDADES DEL FRAUDE

245

distinguir el dolo criminal del civil, y que consiste, por una parte, en que los medios empleados para equivocar deban ser de tal naturaleza que se haga razonable la mentira. y, por otra parte, en que esos medios deben ser tales que hagan ilusin a un hombre. de una prudencia ordinaria, nos parece insuficiente y peligroso. El fraude consiste ciertamente en el error producido por el empleo de ciertas maniobras; mas definir los fraudes punibles por la naturaleza de los medios que se han empleado seria un error de la misma naturaleza que el que consistiera en definir el delito de golpes y heridas por la naturaleza del arma de que el agente se sirve. El fraude es un error intencionalmente causado con el objeto de .apropiorse el bien de otro; todos los artificios, todas las maniobras, todos los procedimientos de cualquier naturaleza que sean propios para llevar a ese resultado entran en la nocin general del fraude. Es a la ley a la que pertenece, segn el progreso y evolucin de la civilizacin, caracterizar las condiciones del fraude punible. Los esfuerzos de los criminalistas para fijarlo a priori en frmulas generales, aplicables a todos los tiempos y a todos los pases, sern siempre ilusorios y vanos. Lo que la ley penal siempre ha castigado no es la mentira en la conclusin de un contrato o la deslealtad en su ejecucin, sino la apropiacin de la cosa de otro cometida por ese medio; es la ratera, tomando esta palabra en su sentido general. El fraude no es un delito mas que cuando sirve para hacerse del bien de otro. Los dominios respectivos del Derecho Civil y del Derecho Penal estn de esta manera claramente trazados: la ley penal hace delito de todo atentado a la propiedad cometido por sustraccin, por engao, por deslealtad; abandona al Derecho Civil la materia de las convenciones." 320. El robo, el abuso de 'confianza y el fraude son infracciones que en sus mviles y en sus efectos tienen la ms profunda analoga. Constituyen importante triloga de delitos de enriquecimiento indebido o apropiacin ilcita de los bienes ajenos. Sus resultados coinciden porque todos ellos importan un perjuicio a la vctima por la disminucin de su caudal patrimonial y porque causan a sus autores un aprovechamiento indebido de lo que no les pertenece. En otras palabras, los efectos de estos delitos no se limitan al perjuicio resentido por la vctima al disminuirse sus valores patrimoniales. sino que se tradncen. de hecho, en un enriquecimiento ilcito del delincuente obtenido por la apropiacin del bien o derecho en que recae la infraccin. 321. Lo que vara son los procedimientos empleados por el agcnte para apropiarse 10 ajeno. En el robo, la accin criminosa es el <Ipo

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DERECHO PENAL MEXICANO

deramiento rio consentido por el paciente; este apoderamiento, en las formas primitivas y brutales del delito, se logra empleando violencias fsica o moral, o, en los latrocinios ordinarios, por la habilidad ms o menos acentuada de la maniobra' o por su furtividad. En el abuso, la accin radica en la disposicin. O sea el cambio de destino o distraccin de la cosa recibida previamente en forma de posesin precaria. En los fraudes, como regla general. la apropiacin se logra por la entrega que la vctima hace al infractor de sus cosas o derechos en virtud de la actitud engaosa asumida por ste.

111;\S

'322. El robo con violencia a las personas es ciertamente la forma primitiva de enriquecimiento ilcito, llena de peligros para la integridad corporal de las vctimas. Este atentado rpidamente evoluciona hacia su comisin pacfica. sustituyndose el empleo de la violencia por las maniobras subrepticias o hbiles de apoderamiento, caminos que evidentemente importan para el delincuente y sus vctimas menores riesgos, logrados a cambio de una mayor inteligencia en la comisin del delito. Segn Croizard.!" entre la civilizacin y la delincuencia hay interesantes correlaciones. HA medida que el estado social pro~resa. cambian y se transforman los delitos; segn los pueblos van ~lcanzando una mayor cultura. los robos van poco a poco perdiendo los caracteres brutales y sangrientos con que casi' siempre aparecen en las sociedades embrionarias o en los pueblos semisalvajes. La astucia reemplaza a la fuerza, y cuando, al impulso del fomento de la agricultura, extensin del comercio, adelantos de la industria y difusin de las ciencias, se engendra un desarrollo intelectual, tambin es aprovechado por los malvados, que sienten estimulado su ingenio para conseguir xitos de codicia, inventando maquinaciones, mentiras y fraudes con menos riesgos y ms facilidades y en mayor escala que los que podran prometerse utilizando 'los recursos propios de los robos y de
los hurtos:' El Tobo, ya sea en sus formas violentas u ordinarias, ha sido susti-

tuido en parte, especialmente en las grandes ciudades, por. el fraude. delito de tcnica ms avanzada, que requiere en el defraudador una determinada snperioridad intelectual sobre la presunta vctima para hacer que sta sucumba al engao o al error. En las campias, y en g'cneral en todas aquellas pequeas poblaciones o barrios de escasos recursos econmicos, el robo adquiere sus formas ms brutales. La civilizacin, tambin al alcance de los malvivientes, presta infinitos recursos a stos para la consecucin de 1ucros del ictivos y aguza sus senl:.n El CdiglJ Pella! (h~

isio. oe.

cH.} tomo VI, pg. 131.

CE;\iERALIDADES DEL FRAUDE

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tidos para encontrar formas y medios especiales de defraudaciones con e! menor riesgo posible. Puede, en resumen, estahlecerse como tendencia general la de que a una mayor civilizacin corresponde una mejor calidad operatoria en el delito patrimonial; los atentados de simple apoderamiento, pacfico o violento, son sustituidos por aquellos en que la vctima hace voluntaria entrega de sus bienes. que le son defraudados por el engao que sufre o error que padece. Sin embargo, es interesante observar cmo en Jas nacionalidades en formacin. dentro de cuyas fronteras se advierten profundas diferencias en la poblacin, de ndole econmica, cultural y tnica, coinciden con grave intensidad las diversas formas atentatorias de delitos patrimoniales, Entre nosotros se registran desde el fraude o estafa a Ia gran escuela, de realizacin ms frecuente en nuestras grandes ciudades, hasta e! robo en sus mltiples manifestaciones; en la provincia y en las vas poco transitadas y. an, en los grandes centros de poblacin,. se practica e! asalto en su forma ms primitiva y violenta, siendo asl que en otros pases el robo por cuadrillas de bandoleros no es sino un desagradable recuerdo histrico. 323. En e! delito de fraude, en que toda idea de vio'lencia desaparece sustituida por recursos intelectuales, el peligro quc corre la vlctima en su integridad corporal es nulo, ya quc ella misma, por el error en que se encuentra, no resiste, sino por el contrario coopera a que el delito se perfeccione. Los daos se limitan al mero atentado patrimonial, sin que exista ocasin propicia para su prolongacin contra la seguridad, libertad o integridad de los pacientes. Esta inocuidad parcial ha llevado a estimar el fraude como un delito de menor peligro comparado al temerario robo violento. Sin negar Ja extraordinaria temibilidad del atracador brutal, procede observar que la prevencin social del robo violento u ordinario es ms fcil: una .polica eficaz y bien organizada, el suficiente alumbrado y vigilancia de las calles y vas pblicas, las precauciones de seguridad material de los hogares y propiedades, la relegacin de los rateros habituales, etc., en gTan medida evitan los apoderamientos ilcitos. En" cambio e! fraude, a pesar de su ausencia de riesgos personales, representa mayor peligro para los bienes patrimoniales y es motivo de intensa alarma social, dado que la astucia del defraudador dificulta la previsin y evitamiento de! delito; adems, los daos patrimoniales que el fraude causa pueden ser mayores; las estafas cuantiosas, las g-randes especulaciones ficticias del capitalismo moderno, las falsas constituciones de sociedades annimas para defraudar a los' accionistas, los gol pes burstiles, los acaparamientos gigantescos, han hecho exclamar

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DERECHO PENAL MEXICA:,\,()

" (;arr"ud: '" "Todo hace creer que un feudalismo financiero ha venido a sustituir al feudalismo militar, aqul encuentra para sus pirateras las mismas debilidades en la defensa social que encontraban las razzias de los antiguos jefes feudales.' Amplios mrgenes de penalidad, dentro de los cuales el juez pueda seleccionar una dbil, mediana o enrgica sancin adecuada a los distintos tipos de defraudadores, es la nica inteligente forma de represin contra un delito de manifestaciones proteicas como e! fraude. Nuestra moderna codificacin adopt tan recomendable amplitud.
~24. La diferenciacin entre el fraude. y Jos otros delitos patrimoniales principi en e! Derecho romano con la Lex Cornelio de [alsis, en que se repriman las falsedades en los testamentos y en la moneda; posteriormente se agregaron numerosos casos de falsedad que constituan ofensas a 'la fe pblica. Adems, en el stellionatus se comprendieron los fraudes que no caban dentro de los delitos de falsedad pre vistos, como gravar uua cosa ya gravada ocultando la primera afectacin, la alteracin de mercancas, la doble venta de uua misma cosa, etctera. En general se consideraba estelionato todo delito patrimonial que no pudiera ser considerado en otra cualificacin delictiva. El Derecho moderno limita el concepto del delito de fraude (dentro de l, los delitos designados en otras legislaciones como defraudaciones, estafas 11 otros engai1os) a las apropiaciones ilcitas cometidas, en trminos generales, por medios engaosos. Algunos cdigos se conforman con establecer una definicin del fraude en general, dejando " los tribunales el juicio de los hechos concretos que puedan constituirlo' Otras codificaciones, entre ellas la moderna mexicana, ante lo arduo de encontrar una definicin que comprenda ntegramente en reducidos trminos la complejidad de! fraude, prefieren hacer una lista detallada de casos de incriminacin, provistos cada uno de constitutivas especiales, pero comprendidos todos ellos bajo la denominacin comn de fraude.

325. SISTUfA DEL CDIGO PENAL DE 1871.~En la reglamentacin del Cdigo Penal de 1871 se estableca una definicin general del "fraude contra la propiedad", as: Hay fraude: siempre que engaando a '/110, o aprovechndose del error en que ste se halla, se hace otro ilci tamente de alguna cosa o alcanza un lucro indebido, con perjuicio de "'1 ue! (art, 4 l 3 del Cdigo Penal de 1871) ,. De la restringida redaccin del precepto, por el empleo de la frase "con perjuicio de aqul", resul1.~1

Tvote. OlJ. cit., lomo YT. prrafo 25.

GENERALIDADES DEL FRAUDE

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taba que el que resenta el perjuicio patrimonial deba ser precisamente el engaado; no se prevea el caso en que se indujese a error a una persona para obtener de ella la cosa o el lucro a costa de otra distinta. La penalidad de ese fraude en general se desenvolva legalmente en dos diversas hiptesis: a) en los artculos del 416 al 431 se descrihan casos, si bien comprendidos ya en la definicin general, especialmente mencionados, tales como: los fraudes de enajenacin de cosas falsas; de enajenacin de cosas con conocimiento de no tener derecho a ello: trampas en los juegos de azar; giro de ciertos doeumentos que se sabc no han de ser pagados venta doble de una cosa, etc.: estos casos de fraudes especificados se sancionaban, generalmente, con la penalidad del robo simple; b) en el artculo 432 de la misma codificacin se determinaba que cualquier otro caso de fraude de los no especificados expresamente se castigara Can multa igual al veinticinco por ciento de los daos y perjuicios, sin que pudiera exceder de mil pesos. De esta manera, los fraudes no especificados, comprendidos simplemente en la definicin gentica del fraude, resultaban sancionados con una pena pecuniaria insuficiente para la represin de la malicia del infractor. Adems, el mismo Cdigo, en su artculo 414, cre un especial delito muy semejante a la escroquerie. francesa, en los signientes trminos: El fraude toma el nomb,-e de estafa: cuando el que quiere hacerse de una cantidad de dinero en numerario, en llapel moneda o lJilfetes de banco, de un documentaoue iniporta obligacin, iibcvacin' () transmisin de derechos, o de cualquiera otra cosa ajena mueble.. logra que se la entreguen por medio de maquinaciones o artificios que 110 constituyan un delito de falsedad. La exclusin de la falsedad en ]; figura <le estafa mereci severas crticas, porque en la prctica la nayor parte de las maquinaciones y artificios consisten precisamente en 1:1 simulacin documentaria. 326. SISTEMA DEL CDIGO PENAL m: ]lJ29.-La principal reforma introducida por la efmera y poco tcnica legislacin de 1929 fne de nomenclatura: al delito engeneral se le llam estafa, olvidando el legislador lo impropio de designar el gnero por la especie. La re,e;~" rnentacin de detalle, en trminos generales, conserv la casustica nunuciosa de la anterior legislacin.

..

CAPTULO XXI

TIPOS LEGALES DE FRAUDE

(ARTS. DEL

386"

AL

389

BiS DEL

C.

P.)

EXTORSIN
(ARl'. 3!1() nrr. C. P.)

TEMARIO

327.. Comparaclu del Cdigo vigente COI1 los anteriores; sistema actual de enumeracin diferencial y autnoma de los ClSOS de fraude.-328. Veintitrcs especies de fraude previstas cspccialmentc.-329. Fraude de engao o aprovechamiento del error; sus elcmentos.c-S, Penalidad del fraude genrico.331. Fraude calificado o antigua cstafa.-332. Relaciones entre la estafa y la falscdad.-333. Fraude cometido por dcfensores.c-B. Fraude de disposicin indebida; sus antecedentes histricos; su reglamentacin.-335. Fraude por medio de titulas ficticios o no pagaderos: objeto de la tutela penal; condiciones jurtdicas de este fraude.-336 -. Expedicin de cheques no pagaderos.e337. Fraude contra establecimientos comcrcialcs.-338. Fraude Cl1 las compraventas al contado.c-Sx. Fraude por falta ile entrega de la cosa o de devolucin de su importc.-340. Fraude de doble venta de una misma cosa.::41. Fraude de usura; la usura en el Cdigo Civil ,-342. Condiciones legales del fraude de usura.-343. Fraude por medio de sustitutivos de la moneda.34,.... Fraude de simulacin; diversas Iliptesis,-34tJ. Simulacin contraetual.-846. Simulacin de actos o escritos judicia1cs.-;--347. Estudio de Emilio Pardo Aspc acerca de la simulacin en materia jlldicial.-348. Fraude en los sorteos o por otros mcdios.-349. Fraude en las construcclones.c-S. Fraude por supuestas evocaciones de espritus. adivinaciones o curaciones.-S51. Fraude en la venta o traspaso de una Ilcgociacin.-352. Fraude en la propiedad literaria. dramtica o artstica.-353. Fraude en contra de trabajadores.e354. Fraude por medio de mercancas subsidiadas .1 con franquicia.-.355. Fraude en la promesa falsa de trabajo o al proporcionar el mismo.-356. Fraude cometido por intermediarios en operaciones sobre inmuebles o gra..'mcnes realcs,-357. Fraude en operaciones de condominio.c-S? fl) Querella en el Fraude. Extorsin.

g2i. El Cdigo de 1931, antes de las reformas sufridas por decrelos del 31 de diciembre de 1945 (Diario Oficial del 9 de marzo de 1946), del 3 I de diciembre de 1954 (Diario Oficial del 3 de enero de 1955) Y del 2 de enero de 1968 (Diario Oficial del 7 de marzo de 19G8) , en la reglamentacin del delito de fraude, sigui un sistema distinto al de las antiguas legislaciones mexicanas. En los Cdigos de 1871 v 1929 el legislador principi su tarea por definir el delito gen rico de fraude empleando una Irmula igual a la del encabezado de' actual arto 386 reformado, del Cdigo Penal; posteriormente se especificaban algunos casos concretos de fraude provistos de penalidades especiales. De estos sistemas resultaba que todo fraude, especificado o no expresamente, deba paTticilJar necesariamente de las constitutivas

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marcadas. en la descripcin general. Adems, las citadas legislaciones definan por separado un especial delito, la antigua estafa, consistente en el fraude calificado de "maquinaciones o"artificios", Esas reglamcntaciones complicadas, de laboriosa. tcnica y de exagerada casustica, dificultaban enormemente la interpretacin de los casos previstos. El Cdigo actual en su redaccin original, vari radicalmente el' sistema de exposicin reglamentaria del delito y enumeraba diferenciada y autnornamente los fraudes en las fracciones de los arts. 386, 3$ Y 389 derogados. D~ ese sistema resultaba que cada uno de los tipos legales de fraude tena como constitutivas, nicamente las que se expresaban en cada fraccin o artculo aplicable, sin que existiera necesidad de hacer referencia a una definicin global del delito. 328. Ahora, despus de sus reformas generalmente infortunadas de los aos de 1945, 1954 Y 1968 en el vigente arto 386, se describe el fraude genrico, realizado mediante el engao o el aprovechamiento del error, y un caso de fraude calificado de maquinaciones o artificios o antigua estafa; en el mismo precepto se sealan las penas tanto del fraude genrico como del calificado. A su vez en el ya reformado arrculo 387. se enumeran distintos casos sancionados con las mismas penas del fraude genrico. Siguiendo el orden de exposicin de los nuevos artculos del 1,;0 ligo, se pueden enumerar los' siguientes casos: 1. Fraude de engao o aprovechamiento del error (prrafo pn mero del arto 386 reformado) ; 2. Fraude calificado de maquinaciones o artificios, o antigua estara (prrafo final del arto 386 reformado) ; . 3. Fraude de defensores o de patronos en asunto civil o administrativo (frac. I del arto 387 reformado) ; 4. Fraude de disposicin indebida (frac. II del mismo art.) ; 5. Fraude por medio de ttulos ficticios o no pagaderos (frac. III del mismo art.) ; . . 6. Fraude contra establecimientos comerciales (frac. IV del mis. . mo art.); 7.. Fraude en las compraventas al contado (frac. V del mI~mo art.) ; 8. Fraude por falta de entrega -de la cosa o de devolucin de S1l importe (frac. VI del mismo art.) ; Y. Fraude de doble venta de una misma cosa (frac. VII del mis mo art.}: . 10. Fraude de usura (Irac, VIII'del nnsmo art.}: 11. Fraude por medio de sustitutivos de la moneda (frac. IX del mismo art.) ; 12. Fraude de simulacin de contratos, actos o escritos judiciales I rac. X del mismo art.) :

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mo art.) ;
mo art.) ;

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lo. Fraude en los sorteos o por otros mectlOs (trac. XI del mis14. Fraude en las construcciones (frac. XII del mismo art.) ; 15. Fraude en los materiales de construccin (frac. XIII del mis-

16. Fraude en la venta o traspaso de una negociacin (frac. XIV del mismo art.) ; 17. Fraude por supuestas evocaciones de espritus, adivinaciones o curaciones (frac. XV del mismo art.) ; 18. Fraude en la propiedad literaria, dramtica o artstica (fraccin XVI del mismo art., ahora derogada): . EJ. Fraude en contra de trabajactores (frac. ~VIl del mismo art.) ; 20. Fraude por medio de mercancas subsidiadas o con franquicia (frac. XVIII del mismo art.) ; 21. Fraude .cometido por intermediarios en operaciones sobre in-mucbles o gravmenes reales (frac. XIX del mismo art.) ; 22. Fraude en operaciones de condominio (frac. XX del mismo .rrtfculo) ; 23. Fraude en la promesa falsa de trabajo o al proporcionar el .uismo (art. 389 reformado) ._ 24. Fraude cometido con la expedicin de cheques no pagaderos (frac. XXI del Art. 387). 25. FRAUDE EN LA ADMINISTRACIN (art. 388) o Administracin Fraudulenta. 26. FRAUDE CUANDO PARA NO CUIIRIR OBLIGACIONES, O ELUDIRLAS, SE COLOQUE EN ESTADO DE INSOLVENCIA. (art. 388 bis.)
329. :FRAUDE DE ENGA~O o AI'ROVECHA~H ENTO DEL ERRoR.-ConJete el delito de fraude el que engaando a 1Ino o aproucchndos del error en que ste se halla, se hace ilicitamente de alguna cosa o alcanza fm II/.I:ro indebido (primer prrafo del art, 386 reformado) . Comparando el anterior precepto con el artculo 413 del Cdigo Penal de 1871, se nota la supresin de la frase final "con perjuicio de aqul", porque su empleo implicaba necesariamente que el que resenta el perjuicio patrimonial deba ser precisamente el engallado, siendo as que es frecuente que el error se cause a una persona para

obtener la cosa o el lucro a costa de otra distinta. Examinando la descripcin legal, se pueden establecer los siguientes elementos del delito: a) un engalla o el aprovechamiento de un error; b) que el autor se haga ilcitamente de alguna cosa o alcance uu lucro indebido; y e) relacin de causalidad entre el primer elemento, actitud engaosa, y el segundo, o sea que el elemento "hacerse de la cosa o alcanzar un lucro': sea consecuencia del engallo empleado por el sujeto activo o del aprovechamiento que hace del error en que se encuentra la vctima. Estas tres constitutivas son inseparables; no

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basta probar la existencia de una o de dos: indispensable es la reunin del conjunto. a) Por engaar a una persona debe entenderse la actitud mentirosa empleada por el sujeto activo que hace incurrir en una creencia falsa al sujeto pasivo de la infraccin; el engao -mutaci6n o alteraci6n de la verdad- supone la "realizacin de cierta actividad ms o menos externa en el autor del delito; el engao es una accin falaz positiva. El aprovechamiento del error es, por el contrario, una accin negativa, mejor dicho, de' abstencin por parte del protagonista del fraude; supone que la vctima de antemano tiene un concepto equivocado, errneo, falso, de las circunstancias que recaen en los hechos o cosas objeto del delito; en el aprovechamiento del error el sujeto activo no causa el falso concepto en que se encuentra la vctima; simplemente, conocindolo, se abstiene de hacer saber a su vctima la falsedad de su creencia y se aprovecha de ella para realizar su finalidad dolosa. Lo comn al "engao" yal "aprovechamiento del error" es el estado mental en que se encuentra la vctima: una creencia falsa acerca de los actos, cosas o derechos relacionados con el fraude. b) El segundo elemento, por el empleo de la palabra "o" se resuelve en una disyuntiva: que el sujeto activo se haga ilcitamente de alguna cosa o alcance un lucro indebido. La primera parte de la disyuntiva se refiere a las cosas, es decir, a los bienes corporales de naturaleza fsica, comprendindose los muebles y. los inmuebles por no establecerse distincin alguna en el precepto que analizamos. Dado el amplio significado gramatical de la frase "se haga ilcitamente de alguna cosa", puede entenderse, en examen ligero, que este elemento se confunde con la nocin del .apoderamiento material de las cosas; en otras palabras, que basta que el agente del delito tome la cosa, par" que se. tenga por reunida la constitutiva. Sin embargo, esta primaria interpretacin no puede prosperar, si se analiza el precepto completo, ajustando o embonando sus constitutivas y comparndolo con diferen. tes artculos del misno Cdigo en que se emplea la palabra "apoderamiento" con un significado tcnico-jurdico preciso. En :11e?guaje tcnico penal (vanse arts. 367 y 267 delCdigo Penal, este ltimo ahora derogado), la palabra "apoderamiento" tiene un significado jurdico especial en los delitos de robo y de rapto. En el robo el apoderamiento consiste no slo en hacerse de la cosa, sino en realizarlo sin derecho y sin consentimien to de la persona que pueda disponer de ella con arreglo a la ley, de lo que resulta que la palabra "apoderamiento" debe entenderse como la aprehensin de las cosas en ausencia de todo consentimiento de la vctima de la infraccin. Igual circunstancia acontece en el delito de rapto en que se emplea la misma palabra, aplicada a la mujer, y en que se supone su ausencia de consentimiento, salvo casos especiales en que se utiliza seduccin o engao. . /

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En el fraude sucede todo lo contrario; la obtencin fsica o virtual de las cosas se logra, no contrariando la voluntad de la vctima, ni siquiera en ausencia de su consentimiento, sino precisamente contando con 'su anuencia, salvo que esa voluntad deriva de la existencia de un error provocado por el engao o preexistente sin intervencin del sujeto activo. Los lucros indebidos a que en segundo lugar se refiere la disyuntiva, son aquellos ilcitos beneficios, utilidades o ganancias econmicos que se obtienen explotando el error de la vctima. Consisten en esencia en la usurpacin' fraudulenta de bienes incorporales (diferentes a las cosas), tales como la apropiacin o adueamicnto de derechos patrimoniales ajenos. c) La tercera constitutiva racional del fraude que nos ocupa eS precisamente la relacin de causalidad lgica entre el primer elemento y el segundo. El engao causado o el error aprovechado deben ser el motivo del enriquecimiento indebido del infractor. La obtencin de la cosa o del lucro debe ser consecuencia de la falacia, de la intriga, de la falsedad, de la mentira empleada por el delincuente, o, a lo me!lOS, de su malicia al no revelar las circunstancias verdaderas que errneamente ignora el que sufre su accin. El fraude existir, condicin sine qua non, cuando como resultado del engao o del aprovechamiento del error, el autor logra la entrega o apropiacin de cosas o derechos patrimoniales ajenos; por supuesto, no deher exigirse precisamente la demostracin de una entrega material, .pues la remisin de la cosa, para emplear el artificioso lxico del Derecho privado, puede ser virtual. Et deliio de fraude se castigar con las penas siguientes: 1. Con prisin de tres meses a tres -aos o multa de cten a trescientos das multa, cuando el valor de lo defraudado no exceda de quinientas veces el salario mnimo; n. Con prisin de tres a cinco aos y multa de trescientos a mil das multa, cuando el valor de lo defraudado exceda de quinientas, pero no de cinco mil veces el salario mnimo; y In. Con prisin de cinco a doce aos y multa de mil a tres mil das, multa, si el valor de lo defraudado fuere mayor de cinco mil veces el salario mnimo (art, 386 del C.P.). Con la reforma del 16 de diciembre, D ..0. 30 Dic. 1991, al !,rtculo 399 bis, el delito de fraude en cualquiera de sus formas, solo ser perseguible por querella del ofendido. Por otra parte, desde anterior reforma a este precepto, ':latamos la desaparicin del llamado "estafa" y que se encontraba .cons.derado en la segunda parte del mencionado artculo 386 que sealaba: Cuando

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el sujeto pasivo del delito entregue la cosa de que se trata a virtud na slo de engao, sine de maquinaciones o artificios que para obtener esa entrega se haya empleado, la pena sealada en los incisos anteriores se aumentar. con prisi6n de tres das a dos aos.
Queremos pensar, que fue una omisin involuntaria la no tipificacin de este tipo de ilcito, por Jo que como antecedente dejamos el comentario de ediciones anteriores. El encabezado del artculo, describe el delito genrico de fraude consistente en lucrarse patrimonial mente por medio del engao o aprovechamiento de! error. En el 'ltimo prrafo se describa e! delito conocido originalmente como estafa y que era el fraude calificado por el aprovechamiento de maquinaciones o artificios. Las tres fracciones intermedias numeradas del mismo artculo sealan la mtrica de la penalidad medida preferentemente en que se ha tomado en cuenta el valor decreciente de la .moneda y el creciente de lo defraudado.

331. FRAUDE CALIFICADO o ANTIGUA ESTAFA.-Cuatldo el sujeto !){isiuo del delito entregue la cosa de que se trata a virtud no slo de engao, Si,1O de maq uinaciones o artificios que para obtener esa entrega se hayan empleado, la pena sealada en los incisos anteriores se aumentar con prisin de tres das a dos aos. (Urtrmo prrafo ahora su- .
primido, del artculo 386 del Cdigo Penal.) Este delito, llamado estafa en la Iegistacin de 1~'11 y en la docmna, constituye actualmente un caso de fraude calificado, con agravacin de la penalidad comparndola con la del fraude genrico, en consideracin a que el agente, para defraudar lo ajeno, no se conforma con e! simple engao causante del error de la vctima, sino que utiliza ,maquinaciones o artificios, es decir, apoya su mentira en falsas comprobaciones exteriores que le dan mayor apariencia de verosimilitud. Fcil es comprobar que esta figura -a la que seguiremos llamando estafa en estas explicaciones para distinguirla de los otros fraudesqueda comprendida tambin en el fraude de engao o aprovechamiento del error descrito en el primer prrafo del arto !J86 reformado del Cdigo Penal, porque las maquinaciones o artificios son siempre manifestaciones dolosas del engao, salvo que elaboradas objetivamente y que dan por resultado obtener lo ajeno. La estafa es, pues, una especie del fraude limitada a la recepcin de cosas por medio de actitudes engaosas, no simples: sino acompaadas de hechos exteriores que las hacen fcilmente crebles. Entre el primer prrafo del arto 386 y la estafa existe una relacin de gnero a especie: el fraude de engao o aprovechamiento del error es la regla general y se apl ica para la defensa de toda suerte de engaos; la estafa es un caso especial limitado a la proteccin de los bienes contra las falacias preparadas objetivamerite, es decir, maquinadas o artificiosas. En nuestro Derecho, la estafa se destaca por separado para poder aumentar los mrgenes de la penalidad comn del fraude. Esto, por-

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que el estafador representa mayor peligro que el vulgar defraudador, ya que en la preparacin artificial de sus engaos muestra mayor malicia dificultando la previsin del atentado y su posible evitamiento por. la vctima. . Cierto es que l'escroouerie del Cdigo napolenico es el antecedente ms cercano de nuestro delito de estafa, pero nuestra legislacin, despus de 1871, se ha separado en gran parte del Derecho francs, que sizue un mtodo de exposicin confuso, vago y casusta: "Cual~uiera"Que haciendo uso de falso nombre o falsas cualidades, o empleando maniobras fraudulentas para persuadir ele la existencia de falsas empresas, de un poder o de un crdito imaginario, o para hacer nacer esperanza o temor de un suceso, o accidente o cualquier otro evento quimrico, se hace remitir o entregar, o ha intentado hacerse remitir o entregar fondos, muebles u obligaciones, disposiciones, hilletes, promesas, descargos, y que por cualquiera de esos medios estafa, o intenta estafar, la totalidad o parte de la fortuna de otro, ser castigado con prisin ... " (art. 405 del Cdigo Penal francs). Los elementos constitutivos de la estafa, conforme. su reglamenta- . cin mexicana, son: a) empleo de maquinaciones O artificios; y b) que por esos medios se logre la entrega de cosas ajenas. a) En la estafa, las maniobras fraudulentas consisten en que el agente para hacerse de las cosas, utilice maquinaciones o artificios. Gramaticalmente el sustantivo maquinaci'n- (del latn machinatio} es el proyecto o asechanza artificiosa y oculta dirigida regularmente a mal fin; y el sustantivo artificio (del latn artiiicium, de ars, arte y [acere, hacer) es la mquina o aparato para lograr un fin con mayor facilidad o perfeccin que por los medios ordinarios o comunes. Aplicando los conceptos gramaticales al fraude llamado estafa, resulta que las maquinaciones o artificios son aquellos medios engaosos empleados por el agente, apoyados en hechos materiales, exteriores tangibles o' perceptibles por el ofendido, que dan una forma precisa y suficiente a la mentira para hacerla creble; el engaador no se conforma COIl verter el concepto falso, sino lo complementa ton una especie de mise en scene, O como se dice vulgarmente entre nosotros.Jponindo "tcatrito" a la vctima. El Cdigo Penal de 1871 mencionaba las maquinaciones y artificios como los nicos medios de cometer la estafa; el Cdigo Penal de 1929, conforme a su acostumbrada torpeza, aadi la locucin engaos, error que inadvertidamente pas al arto derogado del Cdigo Penal de 1931 y que acarreaba cierta confusin entre los elementos del fraude previsto en el prrafo primero del art. 38(; y la estafa, pues las dos infracciones incluyen el engao como constituriva. Sin embargo dado que las maquinaciones y artificios son conceptos jurdicos similares, la interpolacin 'Iue entre ello, se' haca del concepto de enga-

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os, deba interpretarse lgicamente como una redundancia en la qur: el legislador quiso referirse a los engaos aparentes, apoyados en COlO binaciones de hechos exteriores, que dan a ,Ja mentira un clr;.etrr tangible por su presentacin en forma material y C:OIlCt'ct:'I, y JlO .<l Jos engaos ordinarios tales como las simples alegaciones mcm irosas. reticencias, falsas promesas, exageraciones en el lenguaje hahhdo o escrito, - abuso de credulidad, etc. Por eso la supresin de la palabra ""glllio...' es tcnicamente plausible, Como ejemplos de estafas, por la presencia de maquinaciones o artificios, podernos mencionar: la presentacin de documentos falsos o imaginarios para defraudar, la exhibicin de nombramientos, credenciales o certificados no verdaderos; la intervencin de terceros "paleros", que dan crdito a la mentira ante 'la vctima; la presentacin de bultos, portafolios, o bolsas aparentemente llenos de dinero para hacer creer en 'una riqueza imaginaria: la preparacin escnica para prcticas supersticiosas; la falsificacin de un objeto para asignarle- an valor de que realmente -carece; la entrega de muestras de mercancas falsas o imaginarias: la simulacin por el asegurado de grandes existencias de mercancas en un incendio para defraudar al asegurador, etc., etc. ) Las maqumaclOnes o artificios deben dar por resultado la entrega de la cosa. Ntese que en la redaccin original del Cdigo ele 191Hantes de sus reformas, as como tradicionalmente en nuestros Cdigosanteriores, la estafa debera recaer exclusivamente en bienes de naturaleza fsica mueble o de naturaleza documentara o crediticia tambin mueble; igual situacin es la del delito francs equivalente. En cambio, en la redaccin modificada vigente en la actualidad, no se distingue respecto de la naturaleza de las cosas objeto material del delito, por lo que la estafa puede ahora referirse, tambin, a inmuebles no obstante que stos por su propia naturaleza fsica, son en general ms fcilmente recuperables en casos de fraude y que, en parte al menos, el delito de despojo de inmuebles o de aguas (art. 395 del Cdi~o Penal), prev la ocupacin de propia autoridad de dichos inmuehles por medio del engao ent!e_(J!!o~proc:,:dimientos.
132. RELACIONES ENTRE LA ESTAFA Y LA FALSEiJAI).-La parte final elel artculo 414 del Cdigo Penal de 1871 limitaba la nocin de la estafa a las maquinaciones y artijicios q1le 110 constit.nven. un delito de [alsedad. Cuando el agente empleaba como engaos artificiosos la falsificacin o alteracin de la moneda, o las falsificaciones ele billetes de banco, ttulos de crdito, sellos, llaves, cuos o troqueles, marcas, pesas y medidas, y documentos pblicos o privados, o las falsedades en declaraciones judiciales, y en informes dados a la autoridad, -o la variacin de nombre o domicilio, o la usurpacin. de funciones pblicas o de profesin, o el uso indebido de condecoraciones o uniformes, deliros todos que reciben en nuestros textos legales la comn denomina-

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cin de falsedad, la aceren no se sancionaba como delito patrimonial de estafa. La nica razn 'lne podra fundamentar_dicho antiguo sistema e" ()ll(~ la nlsedad no puede estimarse como estafa por constituir otro delito tpico, pero dicha consideracin no fundara suficientemen- te la exclusin, ya que en nuestros textos legales est previsto el caso en que con un hecho se violen varias disposiciones legales, Adems, es indudable que la manera ms al alcance del estafador para apropiarse de lo ajeno es precisamente la falsedad en sus diversas manifestaciones delictivas. Miguel S. Macedo,"'" recogiendo las anteriores observaciones, propuso la reforma del Cdigo Penal de 1871, suprimiendo en la definicin de la estafa el elemento de que las maquinaciones y artificios no constituyan un delito de falsedad y agreg: "Siendo esto as, la cuestin queda reducida a determinar cules fraudes sean ms graves y deben ser castigados con mayor pena, si los que se cometen empleando maquinaciones y artificios que constituyen un delito de falsedad, o los que se cometen por medio de maquinaciones y artificios de otro gnero. La cuestin se resuelve con slo plantearla, no obstante lo cual el Cdigo no la resolvi de una manera lgica. y no se diga que en el caso de uso de documentos falsificados. o del empleo de otro artificio que constituya delito de falsedad, por la acumulacin de ambos. delitos .-falsedad y fraude-e, resultar aumentada la pena; es posible que el que use el documento falso no sea el falsario ni obre de acuerdo con l. Para este caso, el Cdigo establece la pena del robo sin violencia (art. 422 frac. IJI del Cdigo Penal de 1871), Y cuando es el mismo falsario quien usa el documento, no hay sino pena pecuniaria para el fraude. Por eso decimosque la solucin del Cdigo no es lgica." El Cdigo Penal de 1929, atendiendo en parte las crticas a nuestra vieja legislacin, en su artculo 1152 prescriba: Si las maquinaciones o artificios constituyen un delito de falsedad, se acumular ste al deI

lito de estajn, observndose las reglas de acumulacin para la imposicin de la sancin. Aparte su redaccin cacofnica, el precepto no permita al juez distinguir entre el verdadero caso de acumulacin real de delitos, en que la falsedad y la posterior estafa se efectan en actos distintos, y los casos de simple delito complejo o de acumulacin formal, en que C011 un slo acto el agente comete tanto la falsedad como la estafa. Para que el jUC/, pueda distinguir sabiamente entre las dos anterioTes hiptesi s , el Cdigo vigente se conform con suprimir la antigu;", regla que exclua de la estafa las falsedades. En consecuencia, si las infracciones concurrentes, primero de falsedad y despus de estafa, se
cometen en actrJS distintos, sin unidad de accin ni de intencin. la penalidad se formar aplicando las' reglas contenidas en los artculos 8 y 64 del Cdigo Penal, imponindose la sancin del delito mayor,
l:,~

Trabajn,\ de R"lIi.lifl/. O(J. ct., IOIllIII\'. p.iJ.:". 51)!J.

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la que podr aumentarse hasta la suma de la sancin por el otro delito.: En cambio, si al mismo tiempo en que se comete la falsedad se ejecuta la estafa, en torrees seria de inmediata aplicacin el artculo 58 (ahora derogado), imponindose la pena del delito que merezca mayor sancin, la cual podr aumentarse hasta una mitad ms del mximo de su duracin, por haberse violado varias disposiciones penales con un solo hecho ejecutado en uri solo acto. 333. FRAUDE COMETIDO POR DEFENSORES.-Las mismas penas (del fraude genrico) se impondrtin . . . l. Al que obtenga dinero, valore.' o cualquiera otra cosa ofreciendo encargarse de la defensa de un pro cesado o de un reo, o de la direccin o patrocinio en un asunto civi4 o administratiuo, si no 'efecta aqulla o no "ealiza sta, sea porque no se haga cargo legalmente de la misma, o porque renuncie o abandone el negocio o la causa sin motivo justificado (Frac. 1 del arto 387 reformado). 'Este delito creado en e! Cdigo de 31, tuvo su origen en la propuesta hecha por los jueces penales dentro de.Ias medidas encaminadas a combatir la inicua explotacin econmica de los interesados en asuntos judiciales por parte de agentes de negocios o profesionistas sin escrpulos. Por desgracia, el Ministerio Pblico ha olvidado.la persecucin de! caso. . Los sujetos pasivos pueden ser: los procesados en el amplio significado de! vocablo, '0 sea. los que por cualquier motivo se encuentran bajo el procedimiento penal, tales como: "indiciados"; bien- presos o sujetos a. proceso, acusados, libres bajo caucin o protesta, etc.: y los reos, o sea los demandados en materias civil, mercantil o industrial. El sujeto activo es e! que compromete sus servicios de defensa. La infraccin se conforma mediante e! incumplimiento o abandono injustificados de los servicios de defensa pactados. El delito es caractersticamente. patrimonial porque el enriquecimiento indebido del autor )' el' concomitante perjuicio a la vctima, se logran por la obtencin de dinero o cualquier otra cosa. Este delito lo podemos clasificar tericamente como un fraude impropio sancionable por su analoga, con el fraude doctrinario. En efecto, la obtencin de valores por el protagonista no requiere necesariamente engmio previo; su dolo puede surgir con posterioridad en el instante de! abandono del defendido; de todas maneras, el parecido con el fraude doctrinario se encuentra en la usurpacin injusta de los bienes ajenos. 334. FRAUDE DE DISPOSICiN INDEBID.- Las mismas penas (del fraude genrico) se impondrn ... JI. Al que por ttulo oneroso, enajenealguna cosa con conocimiento de que ;no tiene derecho para disponer

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'ae ella, o la Il1Tlende, nipoteque, empene o grave de cuaiquser otro modo, si ha recibido el precio, el alquiler, la cantidad en que la grav, parte de ellos o UIl lucro equiualente (frac. 11 del arto 387, reformado). En el Derecho romano, dentro de la amplia frmula de! estelionato, quedaban comprendidos e! hecho de gravar una cosa ya gravada, ocultando la primera afectacin, y la doble venta de una misma cosa. En e! Fuero Real (Ley IX, tt. XIX, lib. III), se prohiba que ninglln home 110 tema en peos cosa agena, ni las suyas non la empee en dos lugares, ni la cosa que tuviere empeada, no la empee t otro por ms, ni en otra guisa, sino como la l tuviere; quien contra esto fuere, peche lo que empeare doblado t su dueo: si la su cosa empelim'e ell dos lugares, en ms, peche t cada UIIO de aquellos t quiell la empeare, el doblo de lo qlle aquella cosa ualtere, Las Partidas (Parte V, Ley XIX, tt. Y/y Ley X, tt. XIII; Part VII, Ley VII, tt. XVJ) condenaban al vendedor de cosa ajena a pagar al comprador de buena fe el precio y todos los daos y los menoscabos que le resultaren de la defraudacin; cuando una cosa era empeada a dos personas por ms de lo que vala, o cuando alguno empeaba cosa ajena no sabindolo el que la reciba, el juzgador estaba autorizado para imponer una pena arbitraria. El Cdigo espaol de 1870 (art, 550) castigaba con arresto mayor y multa al triplo del importe del perjuicio al que dicindose dueo de una cosa inmueble la enajenare, arrendare, gravare o empeare. El Cdigo francs no tipifica especialmente e! caso, el cual queda comprendido dentro de SIl artculo 405, que sanciona como estafador al que haciendo uso de falsas cualidades se hace entregar fondos. Nuestra legislacin vigente destaca especialmente el delito dndole mayor extensin que las legislaciones extranjeras; su esencia jurdica consiste en la obtencin de un lucro por la disposicin conscientemente indebida de una cosa. De este delito deben excluirse, por encontrarse restringidamente reglamentados en otros preceptos: la doble venta de una misma cosa (frac. VII de! arto 387 reformado); el abuso 'de confianza (art. 382) ; e! hecho de disponer o sustraer una cosa, su due110, si le ha sido embargada y la tiene en su poder con e! carcter de depositario judicial (frac. 1 de! arto 383), y e! delito equiparado al robo que puede cometer en ciertos casos el dueo de la cosa (frac. 1 del arto 368). , Las condiciones de este fraude son: a) una disposicin onerosa del bien, cum animo domini (enajenacin, arrendainiento, hipoteca. empello o gravamen de cualquier modo) ; esta accin puede recaer tanto en muebles como en inmuebles; b) conocimiento por el autor de que no tiene derecho para la disposicin, como en los casos en que sabe que la cosa no le pertenece o sabe que sus derechos de dominio se encuentran disminuidos legal o contractualmente, por ejemplo; por vi'~'.

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gente promesa de venta, por afectacin real de la cosa, por contratos de garanta, etc.; y e) la defraudacin propiamente dicha, consistente en la obtencin de un lucro cualquiera (precio, renta, prstamo, etc.) . 335. FRAUDE POR MEDIO DE TTULOS ricncros O NO PAGADERos.~Las mismas penas (del fraude genrico) se impondrn ... lIJ. Al qlle obtenga de otro' una cantidad de dinero o cualquier otro lucro, otorgandale o endosndole, a noml"'e propio o de airo, un documento nominativo, a llJ orden o al parlador contra una persona supuesta o que el otorgante sabe que nohn de pagarle (frac. Il l del arto 387 reformado) . Dentro de la enumeracin que de los delitos de fraude hace nuestro Cdigo, la fraccin 111 del art. 387. menciona ciertas defraudaciones que se pueden cometer con motivo de la emisin o de la circulacin de los titulas de. crdito. La interpretacin del precepto legal ha dado lugar a contrarias resoluciones de nuestros tribunales, que traen
como consecuencia inevitable gran inseguridad en los negocios comerciales y bancarios. Intentaremos en estos breves comentarios hacer una 'revisin analitica de la fraccin 111 del arto 387 reformado, haciendo notar que su redaccin es igual a la primitiva, y slo vari el nmero de la fraccin. Con la creacin de este tipo especial de fraude el legislador 11" perseguido un doble objeto tutelador: a) seguridad en la emisin de los ttulos a efecto de que su tomador no sea defraudado; ste, en los titulas a la vista, los recibe generalmente como sustitutivos del pago al contado en dinero de anteriores obligaciones. y, en los ttulos con vencimiento posteriores, a cierto tiempo o a plazo fijo, los recibe como instrumentos privilegiados del pago posterior de la deuda causal, pudiendo destinar los documentos a la libre circulacin comercial que le permita, por el descuento, la adquisicin de fondos aun antes del vencimiento de la deuda original; si estos tltulos se expiden en forma ficticia, su tomador sufre inmediatamente una defraudacin en 511 patrimonio; b) en segundo lugar, el legislador pretende. por la creacin del delito, dar mayor seguridad en la circulacin de los titulas; destinados stos, salvo especialsimos casos excepcionales, a la libre negociacin por medio de la simple entrega material del documento si son al portador, o por medio del endoso si son nominativos. los terceros - adquirentes de mi ttulo simulado o emitido con malicia -son perjudicados por la defraudacin. La necesidad de asegurar tanto la emisin como la posterior circulacin de los ttulos de crdito, se incrementa con la que tambin existe. de proteger eficazmente el momento del pago de la deuda Consignada en el documento; esta proteccin debe alcanzar en sus respectivos casos, sea al tenedor del documento, o sea a la institucin de crdito o

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al particular obligados al pago. Slo una enrgica proteccin penal puede impedir los graves perjuicios que el comercio sufre en la negociacin de ttulos de crdito ficticios. Los elementos del delito, segn su descripcin legal, son: Primer elemento: El otorgamiento o el endoso, en nombre propio o de otro, de mi documento nominativo a la orden o al portador. Dentro de la operacin de otorgar el documento quedan comprendidos los actos de emitir un titulo nominativo; emitirlo al portador, y aun entregar fsicafnente el titulo al portador a un tercero, porque transmitindose en esta clase de documentos la propiedad por la simple entrega, esta operacin viene a constituir para. el nuevo tenedor otorgamiento del ttulo. El endoso del documento, operacin exclusiva de los nominativos, es la constancia escrita inserta 'en el mismo ttulo por la que consta la transferencia del mismo a otra persona. Como los endosos pueden ser traslativos de propiedad, o en garanta, o en procu racin, para la existencia del delito el juez debe fijar su atencin en la naturaleza real del acto para poder determinar la malicia del agente. La mencin que hace la ley de los documentos a la orden, actualmente resulta innecesaria, porque conforme a la nueva Ley de Ttulos y Operaciones de Crdito la clusula "a la orden" se supone en los
nonunativos.

Segundo elemento: Obtencin de una cantidad de dinero o clUll quier otro lucro. Dentro de los lucros pueden mencionarse todos aqueo llos resultados que dan por consecuencia un enriquecimiento indebido del agente, sea por la adquisicin de bienes o crditos, o sea por la disminucin de sus deudas, tales como los casos en que el defraudador documentario obtiene con el ttulo ficticio o no pagadero el cumplimiento malicioso de una obligacin, o la adquisicin de derechos o la' recepcin de cosas, a cambio del ttulo. Tercer elemento: La obligacin documentaria debe ser contra persona supuesta (verdadero C<lSO de falsedad), o que el otorgante sabe (j l/e no ha de pagar (malicia). Ejemplo: expedicin de un cheque u otro ttulo cualquiera contra un banco o persona imaginarios, o que, existiendo, no tenga obligacin de pagarlo por no haberse hecho provisin de fondos en ninguna de sus formas. , e . A estos tres elementos se reduce el anlisis de la disposicin legal; indebidamente algunas de nuestras autoridades judiciales, en fallos dispersos, han pretendido exigir tambin como elemento necesario para la existencia del delito una actitud de engao del autor del ttulo al tomador del documento. Esta exigencia la derivan de la creencia de que el fraude con ttulos de crdito previsto en la fraccin III del artculo 387 reformado no es sino una especie del fraude general consignado en.el prrafo primero del arto 386 reformado. La consecuencia
de esta interpretacin es dejar sin garanta alguna a. J~~ posteriores _t~.=

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nedores del ttulo y a la persona que deba ~ pagarlos, cuando, a pesar de que se demuestre la reuni6n ntegra de las tres constitutvas que hemos analizado, no se obtiene prueba suficiente de una actitud engaosa del emisor, como acontece en los casos en que ste maliciosamente obre de acuerdo con el tomador del titulo, precisamente para defraudar a los terceros adquirentes o al deudor titular de la obli' gaci6n. Ignoran dichas autoridades judiciales que el vigente Cdigo de 1931, en la reglamentacin de los delitos de fraude, ha seguido un sstema distinto al de las antiguas legislaciones 'mexicanas, a que nos referimos antes . .El legislador, ha derogado acertadamente, el prrafo segundo del articulo 193 de la Ley de Ttulos y Operaciones de Crdito, que estableda "El librador sufrir adems la pena de fraude, si el cheque no es pagado por no tener, el librador fondos disponibles al eXpedirlo, por haber dispuesto de los fondos que tuviere antes de que trascurra el plazo de presentacion o por .no . tener autorizaci6n para expedir cheques a cargo del librado", esto en atencin a los numerosos y frecuentes, e injustos procesos de los que se valan supuestos defraudados por la expedicin de cheques postadatos para consumar extorsiones, la utilizacin frecuente que se' hada del Ministerio Pblico o a las autoridades judiciales como cobradores o como instrumentos para ejercer presiones para lograr hacer efectivo un ttulo como lo es el cheque, pero sin desconocer la necesidad de proteccin a la con~, fianza que debe tener la circulacin de estos ttulos, ha incorporado atento a las necesidades del presente y a la evolucin de la tcnica y doctrina jurdica, la fraccin XXI al artculo 387 del .Cdigo Penal que establece: "Al que libre un cheque contra una cuenta bancaria, que sea rechazado por la institucin o sociedad nacional de , crdito correspondiente, en los trminos de la legislaci6n aplicable, por no tener el librador cuenta en la institucin o sociedad respectiva o por carecer 'ste de los fondos suficientes para el pago:", Excluye este precepto, cuando el agente que hubiese girado no hubiese tenido el propsito de hacerse ilcitamente de una cosa u obtener un lucro indebido, segn lo dispone el segundo prrafo de esta fraccin y excepta a las instituciones nacionales o sociedades y organizaciones auxiliares de crdito, as como a las afianzadoras y aseguradoras y organismos oficiales y descentralizados que sean 'autrizados para operar legalmente con inmuebles para constituir los de: psitos a que se renere la fraccin XIX del artculo 387" parte final de la fraccin XXI del C. P. Antes de la reforma V adicin, el autor sealaba:

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336. EXPElllCN DE CBEQUES NO PAGADERos.-Dentro de la materia de fraude por medio de ttulos de crdito ficticios o 110 pagaderos, debe hacerse especialsimo estudio de las defraudaciones qlle con tanta Irecuencia aparecen en los neg-ocios mercantiles y llanearas, con motivo de la maliciosa expedicin de cheques ficticios o en que el librador no tiene suficiente provisin de fondos su cuenta a la vista. Las reservas en dinero, propiedad de partlCll';';-';::' y depositadas en las instituciones de crdito, no obstante la posible inmovilidad material del depsito, pueden cumplir sus funciones econmicas de circulacin en forma rpida y sencilla, gracias a SIlS ttulos representativos, especialmente por el cheque. Si ste est destinado a la rpida y fcil movilizacin de los valores, es natural que la legislacin deba protegerlo crendole 111l sistema de enrgica seguridad, no slo por medio de sanciones civiles, sino por la represin penal cuando su emisin se haga maliciosamente o sin provisin de fondos suficientes. Vivan te '" afirma que "la circulacin fcil y segura de los ttulos de crdito favorece igualmente a las empresas pblicas y a las privadas que tienen necesidad de capital, porque atena la tasa del inters qlle las empresas deben Pagar los prestamistas, los que, estando seguros de poder negociar rpidamente los ttuJos que les son entregados contra sus prestaciones, proporcionan sus fondos a intereses mnimos. El sistema jurdico que favorece la circulacin y el cumplimiento puntual de los ttulos concurre, junto con otras energas morales o econmicas, a formar un ambiente en que la promesa contenida en un ttulo es mirada como equivalente a la prestacin que representa y el ttulo es aceptado como sucedneo del numerario". Las razones que demandan enrgica seguridad para la circulacin de los ttulos de crdito en general cobran mayor fuerza tratndose de los cheques, porque estos instrumentos estn destinados preferentemente a servir como medio de pago al contado de las deudas ya vencidas; al sustituirse por medio del cheque la circulacin directa del dinero, no es posible lograr su aceptacin universal en l comercio si los tomadores del documento no gozan de garantas jurdicas suficientes, tuteladoras de la buena fe en la emisin. en la rpida circulacin y en el exacto pago del documento. Carlos Toussaint '" ha hecho notar, con la gravedad de los nmeros,la importancia siempre creciente que en Mxico reviste el libramiento de cheques en descubierto, segn las estadsticas de la Cmara Bancaria de Compensacin, miles de cheques se devuelven mensualmente por falta de fondos. "Es difcil encontrar otro delito que alcance ese record. A esto hay que aadir la observacin de que se sorprenden hasta treinta y cinco cheques falsos librados por una misma persona.

en

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1:>1

Tratado de Derecho Mcvcantt. Trad. esp. Madi-id, l~I:'lj. Tomo lIT, p(Jg. 13ft. Artculo publicado en la revista Banca y Comercio. Tomo 1, 1937.

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y otra curiosa observacin' 'q'ue' apenas un 5.8'70 est formada por documentos de importes mayores de $2,000.00 y un 94.2'70 por cheques cuyo importe es menor de esa cantidad. Este fenmeno, adems de acarrear un perjuicio a la estructura del crdito de la nacin _por la inseg-uridad en que pone a la circulacin del cheque-. y a su economia -por la parte de inflacin y descontrol del medio circulante-, . representa para los Bancos un dao material y moral que no se com pensa con la antieconmica medida del 'falso cobro'; en efecto, si un Banco se distingue porque devuelve gran parte de los cheques que se le presentan -yen realidad existe este caso-, pronto, por extensin, sern mirados con recelo los documentos que de l emanen o que l garantice." Veamos ahora cmo responde la legislacin mexicana a los anteriores peligros y desideratas, Originalmente el Cdigo de 1871 no contena una disposicin exI,,"csa y directa quc permitiera sancionar el libramiento doloso de cheqlles sin el previo requisito de la provisin de fondos. En conseciienca, los fraudes con estos ttulos slo eran. perseguibles cuando lOs' hechos materiales realizados por el agente encajasen dentro de la definicin genrica del delito de fraude prevista en el artculo 413 de dicho Ordenamiento: Hay fraude: siempre que engaando a uno, o aprovechndose del elTor en que ste se halle, se hace otro ilcitamente de alguna cosa o alcanza un lucro indebido con perjuicio de aqul; o en la descripcin del delito de estafa comprendida en el articulo 414: El

es

fraude toma el nombre de estafa: cuando el que quiere hacerse de HIla cantidad de dinero en numerario, en papel moneda o en billetes de banco, de un documento que importe obligacin, liberacin o tramo misin de derechos o de cualquier otra cosa ajena mueble, logra que se le entreguen por medio de maquinaciones o artificios que no constituyan un delito de falsedad. En materia de titulas de crdito, nuestro viejo Cdigo slo mencionaba como fraude especificado el caso en que se defraudase a alguno una cantidad de dinero o cualquiera otra cosa, girando a favor de. l una libranza o una letra de cambio contra una persona supuesta, o contra otra que el girador supiese que no haba de pagarlas. Dado el sistema legal del Cdigo de 1871, slo era posible reprimir la emisin maliciosa de un cheque sin suficiente provisin de fondos en los casos en que el hecho tuviere las caractersticas jurdicas del fraude genrico o de la estafa; en consecuencia, la proteccin penal en los cheques se limitaba a aquellos casos en que el librador asumiera una actitud de engao, de aprovechamiento del error, o de maquinaciones o artificios respecto del tomador directo del documento, fuera el cheque al portador o nominativo. Si el librador haca saber al tomador del cheque la circunstancia de no tener fondos en la institucin

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de crdito o la de no poseerlos en cantidad suficiente para el pago,' esta ausencia de engao era bastante para destruir toda posibilidad delictiva de fraude. con grave perjuicio para la economa en general por la inseguridad que para los terceros tena la circulacin del ttulo. El Cdigo vigente da mayor alcance al fraude que puede cometerse con ttulos de crdito en general, que ya estudiamos en prrafos anteriores, refirindose a los documentos nominativos. a la orden o al portador, dentro de los cuales puede mencionarse el cheque. El atar, gamento o el endoso malicioso de cheques contra personas supuestas o que el librador sabe que no han de pagarlo, constituye actualmente el fraude previsto en la fraccin III del arto 387 reformado. Con posterioridad al Cdigo de 1931, la Ley de Ttulos y Operaciones de Crdito, en su artculo 193, prescribe que sufrid las pe. nas del fraude el librador de un cheque presentado en tiempo si no es -pagado POI' no' tener ei librador fondos dispo'ibles ale~ped':lo, por' haber dispuesto de los [ondos que. tuviera antes de que transcurriera el plazo de presentacin o por no tener autorizadn para expedir cheques a cargo ,del librado. Este precepto, para los casos que prev en materia de cheques, derog los elementos constitutivos de la fraccin del arto 387 creando un delito formal cualesquiera que hayan sido los motivos, circunstancias o finalidades de la emisin del cheque no pagadero. Ntese, para evitar polmicas infecundas, que cuando aqu empleamos la expresin "delito formal" queremos indicar sencillamente que para la existencia del delito basta la conciencia y voluntad de librar un cheque sin fondos disponibles, o con fondos insuficientes, o sin tener autorizacin para expedirlo; queremos hacer notar que no se requiere la causacin de un dao pecuniario en la emisin del cheque, lo que puede ser contingente pero no formalmente necesario, . pues basta la simple conciencia de la emisin en las circunstancias mencionadas. Gonzlez Bustamante prefiere llamarlo delito de peligro, pero coincidiendo esencialmente con nuestra interpretacin en cuanto al fondo. Poco interesa que la' Ley de Ttulos no mencione directamente los extremos d la pena aplicable, porque en este punto hace un reenvo' abierto a la penalidad del fraude. La sancin se aplica al librador como enrgica manera de tutelar la circulacin del cheque, ya que este documento sirve de. perfecto y autnomo instrumento de pago de las obligaciones vencidas o de las sin plazo, por lo que existe la necesidad de otorgarle un gran valor fiduciario. Los elementos del delito, conforme a su reglamentacin, son los " siguientes: a) La accin de librar un cheque; b) Que el librador no tenga fondos 'disponibles al expedirlo, o haya dispuesto de los fondos que tuviere antes de transcurrido el pla-.

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zo de presentacin, o no tenga autorizacin para expedir cheques a' cargo del libraJo; y c) Que el cheque haya sido presentado en riempo.. Como puede vers"'-!!!LSe_ne.cesita como elelllelICo constitucional del delito la demostracinduria actitud mentirosamente egafiosa del . Iibrador.. que haga incurrir en error al tomador; aqui el dolo no radica en una actitud engaosa, como algunos de nuestros tribunales incorrectamente han declarado, sino radica en el simple hecho de que el librador emita el ttulo con conciencia de no tener derecho a ello. La ilicitud delictiva se manifiesta formalmente por el simple hecho voluntario de librar cheques que se sabe no pueden ser pagados; en ello est el peligro. . De estas observaciones podemos extraer diferentes corolarios: en' primer lugar, poco interesa que el 1ibrador y el tomador se hayan puesto de acuerdo en la expedicin maliciosa del cheque, pues, en todo caso, la actitud del tomador puede interpretarse como un caso de participacin en el delito, conforme a las normas del artculo 13 del Cdigo Penal; en segundo lugar, no destruir la existencia del delito la circunstancia de que, de comn acuerdo y como una especie de garantla, el tomador del cheque acepte se le expida el documento con fecha posterior. Creernos que este delito es de la competencia federal, porque dentro de nuestro sistema constitucional, en que las facultades federales son expresas, se menciona como exclusiva del Congreso de la Unin la de legislar en materia mercantil; por otra parte son delitos federales los previstos en las leyes federales. Ahora bien: la Ley de Ttulos es federal y el Cdigo Penal tambin lo es en esta materia, dado que se reserva a las autoridades de la Unin la facultad de legislar en toda la Repblica sobre Comercio e Instituciones de Crdito (frac. X del arto 73 constitucional). Encomendar esta materia a jueces en ocasiones legos o mal seleccionados, es hacer nugatoria la aplicacin de preceptos legales de tcnica tan laboriosa y compncada. Atendiendo nuestra docrrma, la Suprema Cal" te ha declarado la competencia federal. 337. FRAUDE CONTRA ESTABLECIMIENTOS COMERCIALES.-Las mismas penas (del fraude genrico) se impondrn . . . IV. Al que se haga servir alguna cosa o admita Ull seroicio ell cualquier establecimiento comercial y no pague su importe (frac. IV del arto 387, reformado), Francisco Argelles, en comentario al anterior fraude, dice: "El Cdigo vigente mejor sensiblemente el ordenamiento relativo de la legislacin de 29. En sta, el artculo 1]]3, en el capitulo correspondiente al robo, estableca: Se equipara al robo y se sancionar como tal el hecho de que alguien se haga servir alguna cosa o admita un seruicio cualquiera en un hotel, "estaurante, caf, casino o establecimiento se-

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mejante 'Y no pague el importe del servicio. Este puede reputarse oomo un artculo confuso y que restringe sensiblemente la funcin judicial, pues estableca evidentes limitaciones al juzgador dada la infinidad de establecimieriios dedids lsrvicio pblico-que notienen ninguna semejanza con los apuntados, esto aparte de que las enumeraciones son siempre peligrosas y tanto ms expuestas al error cuanto ms detalladas pretenden ser. La lista absurda del Cdigo de' 29 la sustituy el actual en vigor por la comn denominacin de 'establecimientos comerciales', llevando adems el artculo relativo del captulo de robo al de raude, supuesto que encaja ms propiciamente dentro de las caractersticas de este ltimo delito y no hay para qu equipararlo, aunque slo sea para la aplicacin de la pena. al delito de robo, de peculiaridades tan distintas."
338. FRAUDE EN LAS COMPRAVENTAS AL CONTADO.-Las mismas pellas (del fraude genrico) se impondrn ... V. Al que compre una cosa mueble, ofreciendo pagar su precio al contado 'Y rehse, despus de recibirla, hacer el pago o devolver la cosa, si el vendedor le exigiere lo primero dentro de quince das de habe.' recibido la cosa del comprador (frac. V del arto 387 reformado}, No se describe aqu una nueva especie de fraude; si se omitiera la fraccin V el caso que prev que dara comprendido en el prrafo 1 del arto 386 reformado, porque el malicioso comprador que ofrece pagar al contado y al recibir la cosa rehusa pagar o devolverla, con su accin demuestra que mediante el engao -una promesa falsa- se ha hecho de la cosa. La nica variante introducida es el plazo de quince das para exigir el pago. Sodi 'S. comenta: "La prisin por deudas de un carcter puramente civil est prohibida por la Constitucin, porque una deuda civil no puede ser un delito; .pero cuando se ofrece pagar al contado y no se hace, retenindose indebidamente la cosa mueble comprada, entonces existe con todos sus caracteres el engao, el fraude, y bajo este nico concepto se castig-a el hecho." . 339. FRAUDE POR FALTA DE ENTREGA DE LA COSA o DE DEVOLUCIN z .SU IMPORTE.-En la reforma introducida en 1946, Se agreg en el artculo 387 .una nue~a fraccin VI, imponiendo las penas del fraude: Al que hubiere ve~dldo ",!a cosa mueble 'Y recibido Su precio, si 110 la e.ntrega dentro ae los quince das del plazo convenido o 110 deuuel e s~ Importe en el mismo trmino, en el caso de que se le exija esto :1_ tl~o;. (frac. VI de.' art. 387 reformado) . Esta nueva fraccin por decirlo aSI, VIene ~ constituir el ngulo complementario para el vendedor, de lo establecido para el comprador"en la fraccin V. 340. FRAUDE DE DOBLE VENTA DE UNA MISMA cOSA.-Las mismas pe. "fU (del fraude genrico) se impondrn . . . VlI. Al que vende a dos
l5~

Nuestra ley pr.llnl. Ob", ct., tomo 11, pg. 151.

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personas una misma cosa sea mueble o raz, y recibe el precio de la primera o de la segunda enajenacin, de ambas o parle de l, o cualquier otro lucro con periuicio del primero o aet segunao comprador. Son aplicables a esta fraccin .10s antecedentes y generalidades explicados en lo relativo al fraude de disposicin indebida. El defraudado por la doble venta de una misma cosa es, por regla general, el segundo comprador, ya que operada la transferencia de la propiedad en la primera operacin, la segunda resulta nula por ser de cosa ajena. 'Por excepcin, resultar defraudado el primer comprador en aquellos casos en que la compraventa, para producir efectos contra terceros, necesite llenar ciertas formalidades externas y stas no se cumplen"tal y como sucede. tratndose de inmuebles en que se requiere la escriturizacin y el registro (art. 237 y sigs. del Cdigo Civil) ; en estos casos, puede resultar. vlida la segunda venta para' un adquirente de buena fe; el fraude existe por la violacin de los derechos patrimonia-' les del primer adquirente. _~ El delito puede existir cuando la primera operacin se ti tule Iictamente como promesa de venta, si se demuestra la verdadera intencin de Jos contratantes, por ejemplo, por el pago en abonos del precio. De todas suertes, la enajenacin' de una cosa previamente prometida en venta a otro, durante la vigencia de esta obligacin, encuadra dentro de los fraudes previstos en las fracciones II y XI del artculo 387 reformado. 34'1. FRAUDE DE usuRA.-Las mismas penas (del fraude genrico) se impondran . . . VIII. Al que valindose de la ignorancia o de las malas condiciones econmicas de una persona, obtenga. de sta uentaj: usurarias por medio de contratos o convenios en los cuales se estipulen rditos o lucros superiores a los usuales en el mercado (frac. VIII del art. 387) . El artculo 17 del Cdigo Civil, dentro de sus disposiciones preliminares, establece sanciones privadas de rescisin o de reduccin equitativa de la deuda cuando se obtengan lucros excesivos explotando la suma ignorancia, notoria inexperiencia o extrema miseria de otro. Adems, en materia de mutuo, artculo 2395, al reglamentar el inters convencional, determina que cuando ste sea' tan desproporcionado que haga fundadamente creer que se ha abusado del apuro pecuniario, de la inexperiencia o de la ignorancia del deudor, a su peticin el juez podr reducir el inters hasta el tipo legal, que se seala en nueve por ciento anual. Como puede verse, el Cdigo Civil se limita a sealar el tipo del inters legal supletorio del convencional, pero no establece
U11 monto especial para los intereses o 1 ucros usurarios, reservando su estimacin a las circunstancias de cada operacin concreta" _ 342. Por SIl parte, el Cdigo Penal transforma en delito de fraude 'la usura, cuando se renen las sig-uientes condiciones legales:

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a) VHa ventaja usuraria, entendindose por ella la estipulacin convencional de rditos o lacras superiores a los usuales en el mercado. La ley penal no est en posibilidad de fijar concretamente un tipo por encima del cual se estimeu como usurarios los intereses, porque las necesidades econmicas cambian frecuentemente a travs del tiempo y en las distintas regiones; un tipo de inters que pueda ser considerado como usurario en pocas de bonanza econmica, no lo ser en estados de crisis en que los capitales se rehuyeu, subiendo concomitantemente el tipo de las operaciones. /) La ventaja usuraria debe ser consecuencia de la ignorancia o de las malas condiciones econmicas del deudor. No toda usura es constitutiva de delito aun cuando los rditos o lucros sean exageradtsimos: se hace menester para la integracin del fraude el abuso de la ignorancia del deudor, entendindose por tal su desconocimiento del negocio que se le plantea, su incultura, su inexperiencia, sea por razn de edad o por desconocimiento del ambiente econmico; o las malas condiciones del mismo, debido a las cuales se ve urgentemente apremiado a aceptar pactos leoninos para solventar su angustiosa situacin. El fraude de usura no contiene como elemento el engao, especialmente cuando el pacto leonino se obtiene por las malas condiciones econmicas de la vctima.
3411.
FltAUllE POR MEDIO DE SU~TITUTIVOS DE LA MONtDA.-Las

mis-

mas pellas (del fraude genrico) se impondrn. . . . IX. Al que pam . obtener 1111 lucro indebido, pOllf{a en circulacion fichas, tarietas, planchuelas tt otros objetos de cualquier materia, como sIgnos convencIOnales, en sustitucin de la moneda legal. Curiosa observacin permite uotar que los Cdigos mexicanos incluyendo el vigente en su redaccin primitiva, castizamente empleaban la palabra tarjas, la que en la reforma de 1945, seguramente por errata, fue sustituida por la de tarjetas. E,) una de sus acepciones, tarjas: son tabl itas o chapas que sirven de contrasea. Martnez de Castro;"? para explicar los motivos del artculo 430 del Cdigo Penal de 1871, escribi: "En el captulo que trata del fraude se halla el artculo 430, en que se prohbe a los hacendados y a los dueos de fbricas y talleres dar a los operarios, en pago de su salario o jornal, tarjas, planchuelas de cualquier materia u otra cosa que no corra como moneda en el comercio, bajo la pena de pagar como multa el duplo de la cantidad a que ascienda la raya de la semana en que se haya hecho el pago de esa manera. Esta prevencin tiene por o~jeto. cortar el escandaloso abuso que se comete en algunas haciendas, fbricas y talleres de hacer as los pagos para obligar a los jornaleros a Que
rsu
T~,,~'fmsit:ilj!l

de Motivos. 01. cir.. p;g. 52.

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,compren all cuanto necesiten, dndoles efectos de mala calidad y a precios muy altos. Por falta de una disposicin semejante se ha ido arraigando este mal, a pesar de las quejas que alguna vez han llegado hasta el Supremo. Gobierno."

Las mismaspenas (delfmude genrico) se impondrn... X. Al que simulareun contrato, un acto o escrito judicial, con perjuicio de otro para obtener cualquier beneficio indebido. Se presumir simuladoeljuicio quesesigaen contra deun acto depositario judicial, cuando en virtud de taljuicio, accin, acto o escrito judicial resulte elsecuestro de una cosa embargada o depositada conanterioridad, cualquiera quesea la persona contm la cualsesiga la accin ojuicio; la segunda parte de sta figura, fue
344.
FRAUDE DE SIMULACIN.-

.-

derogada por el decreto publicado ellO de enero de 1994, mejorando la redaccin del tipo, pero en atencin de que algunos Cdigos Penales de los Estados, an no se han adecuado al del Distrito, consid ramos dejar la redaccin y el comentario, como antes de sta edicin se contemplaba. 345. a) Simulacin contmctual.-Siguiendo la nocin de contrato (art. 1793 del Cdigo Civil), su simulacin consistid en que los otorgantes, de mutuo acuerdo, finjan o aparenten la creacin o transferencia de obligaciones o derechos. La simulacin contractual implica necesariamente la participacin conscientemente mentirosa de Jos diversos contratantes, porque lo que se finge no son las declaraciones de uno de ellos sino el contrato mismo; es, pues, una operacin fiera, mutuarnente consentida por los participantes. No puede confundirse la simulacin del contrato, acto polilateral, con la simple actitud dolosa asumida por una de las partes en que sta oculta un pensamiento secreto bajo, una apariencia equvoca, o engaa a los otros intervinientes acerca de las cosas o de los hechos, o maliciosamente se aprovecha de su ignorancia o de sus creencias errneas para defraudarlos; estos hechos unilaterales .seran manifestaciones, sea de dolo civil, quiz suficiente para invalidar el contrata, o sea de un delito de fraude genrico, cuando el engao o el aprovechamiento del error den por resultado la apropiacin de cosas o derechos ajenos. Para la existencia del delito no basta la simulacin del contrato; se hace menester que las mentirosas creacin o transferencia de obliga. ciones entre los contratantes ocasionen perjuicio a otro) es decir, a un tercero ajeno a la contratacin. La mencin que hace nuestro Cdigo de la obtencin de cualquier beneficio indebido es innecesaria, porq ue forzosamente este lucro se obtiene con cargo perjudicial de mi tercero. La tutela penal Se establece en favor de los extraos a la simulacin, porque los contratantes mentirosos, cuando resultan perjudicados, lo son por sus actos voluntarios.

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Entre los casos de simulacin contractual en fraude de terceros, podemos citar: la simulacin de donacin en forma de venta, para defraudar los derechos fiscales del Estado; la simulacin de un precio inferior en los contratos, para ahorrarse en perjuicio del fisco las diferencias en los impuestos; la supuesta venta que hace una persona a sus presuntos herederos, para burlar los impuestos hereditarios; el fingimiento de un crdito hipotecario o prendario con personas de confianza, p,ra burlar a los acreedores ordinarios; las ocultaciones de bienes por medio de enajenaciones simuladas, para burlar tambin a los acreedores, etc., etc. 346. b) Simulaci6n de actos o escritos judiciales.-La simulacin de actos en su parte sustantiva est descrita en los arts. 437 y sigs. del Cdigo Civil en el sentido de que es simulado el acto en que las partes declaran o confiesan falsamente lo que en realidad no ha pasado o no se ha convenido entre ellos. La simulacin absoluta, que nada tiene de real, no produce' efectos jurdicos a diferencia de la simulacin relativa en que a un acto jurdico se le da una falsa apariencia que oculta su verdadero carcter. Es esta ltima la que da origen a las sanciones civiles de nulidad de los actos simulados y. en su caso, a la sancin penal. La Ley para Promover la Inversin Mexicana y Regular la Inver-, sin Extranjera de 26 de febrero de 1973 (Diario Oficial del Y de marzo del mismo' ao, abora reformada) estableci como pena prisin hasta de 9 aos y multa hasta de cincuenta mil pesos a quien simule cualquier acto que permita el goce o la disposicin de hecho, por parte de las personas, empresas o unidades' a que se refiere la Ley de bienes o derechos reservados a los mexicanos, o. cuya adquisicin estuviere sujeta -a requisitos o autorizaciones que no se hubieren cumplido u obtenido en su caso. La s"irnula.ti litis es un delito que nicamente pueden cometer los paniculares, pues si los jueces simulan actos judiciales en ejercicio de sus funciones, cometen el delito de falsificacin de documentos pblicos autnticos, como son las actuaciones (art. 24.~ del Cdigo Penal),
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diversos delitos cometidos en la -administracin de justicia pre- ~

vistos en los artculos. 225 'y.22fi del Cdigo Penal, etc. Tampoco 1"
simulacin en materia judicial consiste en que ?Jguna de las partes o interesados en el juicio falte simplemerrte a la verdad en SlIS declara.

ciones o escritos, porque estos hechos unilaterales estn previstos como' delitos especiales en el captulo de falsedad en declaraciones judiciales y en informes dados a la autoridad. La simulacin en actos o escritos judiciales requiere" en la menrira cierta actitud bilateral de las diversas panes con aparentes intereses opuestos, la que da por consecuencia" que el juez reconozca corno vlidas sus acciones o sus excepciones fieras. La bilateralidad entre los in-

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teresados puede asumirse por un oculto acuerdo, o a lo menos por la tcita aceptacin de los actos o escritos simulados. La simulacin en materia procesal supone como requisito necesario el perjuicio a tercero o la obtencin de un beneficio ,indebido.
347. Poco explorada 'ha sido la si~llllacin en materia procesal: Sil teora ha sido marcada en forina maestra por Emilio Pardo Aspe,''' cuyo estudio trasladamos por su gran importancia: "Concepto dclictual de la 'simulatio litis'i-s], El concepto de la simulacin en juicio se percibe inmediatamente. No precisa explicarle a ninguno en qu consiste, por ejemplo, la simulacin de embargo. Pero el criterio suele extraviarse si se desoye la intuicin primaria. Solicitado el concurso de la razn, suscitase de pronto una cadena de interrogantes: Simulacin de juicio? De actos judiciales? Fue, por ventura, simulada la demanda? Acaso lo fue la contestacin? Lo habr sido el auto que mand recibir a prueba el negocio? Podr reputarse simulada la sentencia? Dnde empiezan y dnde acaban la ficcin y el simulacro? No se concibe realidad ms cierta que la ejecucin de un fallo. Podr la simulacin -omos decir- infirmar el contrato. No dejarn por ello de ser menos 'reales' el acto de presentar, como titulo de la demanda, el documento a que fue reducido, ni Jos actos subsecuentes, hasta pronunciarse sentencia definitiva. AS, la respuesta inmediata lle~a a invertirsc: 'No existe la figura "(Ie la silllll~ .Iscin en juicio.' De parco estmulo doctrinal, rieccs-tab;l el errorpara difundirse y cobrar nfasis de pretensin cientifica." "2. Es que el concepto de la simulacin todava se adhiere tenazmente al de la falsedad. Donde no se atisba -donde no se palpa, expresando mejor la idea- una falsedad, y aun dijramos una falsedad quirografaria, el observador desviado se obstina en no reconocer las huellas de la simulacin. 'No fueron falsos, 'supuesto que en realidad pasaron, los mltiples actos que lo componen; luego no fue simulado el juicio.' Tanto es falaz el razonamiento. Pasaron, efectivamente, 'los mltiples actos que Jo componen'; mas el proceso civil regular. COlllO conjnnto de ellos, ofrece una realidad extrnseco, formal pnr;lInente, y encierra otra, intrnseca y sustancial. Ahora bien, la simulacin s(' determina por la ausencia de la segunda. Por eso se dice 'que el juicio simulado ofrece 'una apariencia de realidad', annque ninguna 'contiene', " "3. Por la tcnica antigua la cuestin se resolva sin obstcnlo. Ayer nos explicaba don Jos de Vicente y Cervantes, que 'el juicio es una contienda legtima entre partes ... con intereses opuestos .. , Si las partes estn de acuerdo sobre el asunto que someten al Juez, no da lu1!>7

Concepto deliduaf de fa "Simnnto tu v". "Cmuiualia", an

11, nm.

10.

p-

J.::illa.~

I2fJ y sigs.

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gar a JUICIO, sino a un acto de jurisdiccin voluntaria ... ' Tan llano es el limpio lenguaje en que la solucin se nos brinda: 'No habr juicio.' Es decir, que los simuladores no contienden en realidad, sino conciertan un simulacro de controversia. Coinciden y son comunes sus intereses. Actor y reo buscan un solo fin. El uno y el otro 'quieren' el mismo resultado, y para producirlo, por el previo concurso de voluntades, predeterminan el sentido de la sentencia." , "4. Este resultado armoniza con las modernas construcciones procesalistas. Recurdese cul es, por ejemplo, la funcin jurisdiccional que Alfredo Rocco atribuye a la sentencia civil. Donde la incertidumbre respecto a la norma aplicable al caso especial, o la inobservancia de ella, no son obstculo a la satisfaccin de intereses que el Estado tutela; ciertamente sera absurdo presumir que la sentencia tiene por objeto 'declarar una relacin controvertida e incierta' y se propone 'acreditar el derecho del caso concreto, mediante la aplicacin a ste de las reglas generales'. Por otra parte, aquel autor nos ensea cmo la funcin jurisdiccional se acompaa, -en su desarrollo y manifestaciones externas, de algunas 'formas cxtrtnsecas- y que stas son, entre otras, 'un juicio contradictorio regular' y 'un procedimiento preestablecido con formas predeterminadas'. Si el juicio fuere simulado, nadie habr de obstinarse en llamarle regular ni contradictorio; cuando las partes no estn verdaderamente en contradiccin, sino antes bien, avenidas por el acuerdo preprocesal, bilateralmente dirigen su voluntad hacia la determinacin de un efecto ya concertado. El jnicio, como decan los prcticos, 'suena' a contradictorio, porque las partes lo revisten de las 'formas predeterminadas' que le son propias; pero, dnde la alteracin o el conflicto? Sin titubeo me aventuro a proponer una frmula positiva: la suposicin de juicio se presenta cuando las partes coordinan su actividad para satisfacer, mediante el pronunciamiento jurisdiccional, un inters congruo entre ellas, todava no tutelado por el Derecho y jurdicamente irrealizable por otros medios." "5. El profesor Eduardo Massari analiza agudamente la naturaleza de los "hechos' y los 'actos' procesales, y desentraando de los ltimos el 'contenido negocia!' por donde se caracterizan como actos iurfdicos, los incluye, en su tipicidad ms pura, en la vasta categora, pulcrarnente delimitada, de los 'negocios jurdicos'. Logrado as, con enrgico trazo; este perfil constante, el problema de la simulacin del acto procesal se investiga, se resuelve y se explica mediante la aplicacin de las reglas generales, como la simulacin de cualquier negocio jurdico.." "o. La teora de la. Simulacin de los Negocios Jurdicos ha sido desarrollada admirablemente por Fraucisco Ferrara. No tard su obra, por el rigor del mtodo, por la erudicin profunda, por el brillo, en O'anar fervientes adhesiones entre nosotros. En lo sucesivo, ningn ino

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vestigador podr prescindir de ella. Sin embargo, Francisco Ferrara, frente a la simulacin en juicio, adopta la ms desconcertante de las posturas: le niega posibilidad. En tanto que el juez no simula, bien que presencia el simulacro, semejante simulacin no existe ni puede existir. La negacin es absoluta e irrevocable." "7. Extrema como es, no satisfizo esta solucin a todos nuestros juristas, aun cuando algunos, por inters o por snobismo, se precipitaron para acogerla. Sin lograr acceso a la Suprema Corte, lleg, sin ernhargo, a usurpar momentneo asiento, para ser desahuciada a la postre, en la sala de espera de la Procuradura General de Justicia. En aulas, nuestros civilistas la examinaron y discutieron; y un joven alumno, don Ramiro Cruz Figueroa, la eligi como parte de su tema para tesis profesional. Rebelde al dogma, a la negacin rotunda opuso la categrica afirmacin. Gallardamente, corno de ig'ual a igual, psose el estudiante a medir armas con el maestro. La simulacin, en suma, se produce precisamente porque el juez la contempla, sin medios para frustrarla, pero no participa en elJa. El sustentante, seducido por el rigor de su propia dialctica, fcil y sugestiva, sentase victorioso ... Tal es el nimo que infunden los aos mozos." "8. Es necesario reconocer que el profesor de la Universidad de' Pisa, en este 'punto, se contradice cuando concluye <ue 'falta el requisito esencial para que la simulacin exista', 'porque el juez desconoce la voluntad de los simulantes'<y se apoya en la autoridad de Kohler para afirmar que existe aqu 'simplemente una reserva mental sin ningn valor jurdico', Mas, no ha sido Forrara. quien traz con mayor firmeza la lnea por donde la simulacin se distingue de la reserva mental? Creyrase que lo mejor del espritu Ierrars de sbito se desvanece. Si niega, por una parte, la posibilidad de que la simulacin se realice jams en juicio, hacia el final de la obra JlOS hablar el eminente autor de 'juicios anormales por su forma, en que la simulacin interviene'; ms tarde llega a describir con viveza la figura cuya posibilidad negaba: 'El juicio, entonces, en vezdc ser litigio entre partc_'i, se reduce a una comedia para perjudicar a tercero.' Finalmente, especula sobr los remedios -contradictorios, .por' cierto, en Derecho mexicano- para hacer 'ineficaz en cuanto a tercero la sentencia', cuan. do se demuestre la 'confabulacin' de las partes. Cmo nulificar lo~ efectos de la simulacin como causa y negar, sin embargo, que la simulacin existe? La antinomia es irrealizable. Sin embargo, al autor del Trattato sulle persone giutidiche tiene que refutrsele con algo ms que el solo razonamiento..Para ello es indispensable invocar doctrina, aun incurriendo en el riesgo de multiplicar citas y referencias." "9. En realidad las fuentes no abundan. La definicin de Marcelo Planiol abraza el gnero, y en l pudiera incluirse, como especie, la si-

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mulacin procesal, toda vez que concurren aqu, tanto como en el gnero, el acto oculto, o sea el que en realidad se proponen mediatamente efectuar las partes, y el ostensible, que lo sera, en este supuesto, el juicio. Mas la teora del venerado civilista francs no responde fielmente a la nocin que hoy aceptan nuestros juristas. Busquemos, por consecuencia, en otra parte, orientando la investigacin hacia las disciplinaspenales." "10.. Desde luego, la simulacin de actos y escritos. judiciales, lesiva para tercero, no asume figura propia en las legislaciones afines. El Derecho espaol se consulta en vano, y por la' jurisprudencia francesa, segn lo apunta Garraud, cuya opinin recogen Carperiter y Du-Saint, el proceso civil colusoro, mediante la equiparacin de ciertos caracteres de la sentencia a los de un ttulo, se incriminar como estafa" conforme a la prolija definicin del artculo 405 francs, concordante con el 414 de nuestro antiguo Cdigo. Como quiera que sea, el tipo no tie.ne, en la ley francesa, el nomen juris que recibe en la mexicana." "11. La si"';ulatio litis encuentra exacta definicin en Jos Chiovenda. Cuando las partes recurren al proceso, prestndole 'fines anormales', para lograr un resultado diverso del suyo fundamental, se presentan dos figuras que no coinciden entre s, pero guardan estrecho paralelismo La una es el JUICIO aparente; la otra el simulado. Corresponde la primera a la In jure cessio de los romanos. La segunda se produce cuando las partes emplean el juicio 'con el fin de obtener el resultado prctico correspondiente a su negocio que no se puede constituir vlidamente, o con el fin de hacer creer la existencia de un estado jurdico que las partes entre s reconocen inexistente'. La descripcin se ilustra por el ms claro de los ejemplos: la donacin entre cnyuges. De propsito he Citado in extenso al catedrtico de la Universidad de Roma para presentarel 'pasaje como sntesis de doctrina." "12. En Derecho positivo el problema no se plantea: delito es toda accin u omisin que sancionan las leyes penales. Con sancin privativa de libertad y con sancin pecuniaria conmina el Cdigo represivo ai que hiciere un acto o escrito judicial simulados. Simulado es el acto, segn nuestra ley civil, 'en que las partes confiesan o declaran falsamente lo que en realidad no ha pasado ni se ha convenido entre ellas', Si ahora hacemos intervenir, como elemento consumativo, el dao para tercero, el concepto de la simulatio litis se despeja naturalmente. Las partes confiesan o declaran en juicio lo que en realidad no ha pasado ni entre ellas fne-convendo. Cada una, en un acto oral o escrito, o en 1I11a serie de actos, procediendo bilateralmente, por su propia confesin, presta eficacia a la declaracin o la confesin de la otra: por esta convergencia de su respectiva actividad procesal los simulantes 'constrien al juez', . 'segn la expresin de Kirsch, a pronunciarse conforme

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al inters coincidente cuya satisfaccin persi~uen,.e integran la infraccin por el final menoscabo de los elementos activos de un patrimonio ajeno." 348. FRAUDE EN LOS SORTEOS o POR OTROS MEDIos.-Las mismas pe "as (del fraude genrico) se impondrn ... XI. Al que por sorteos, rifas, loteras, promesas de venta o por cualquier otro medio se quede en todo o en parte con las cantidades recibidas, sin entregar la meTcaricia u objeto ofrecido (frac. XI del arto 387 reformado). Implica el delito: a) una operacin con cumplimiento en el futuro, a plazo o condicionalmente suspensiva, sea aleatoria como en los sorteos, rifas y loteras, o .de otra naturaleza, como las promesas de venta u operacin semejantes; y b) una defraudacin consistente en que el autor se quede en todo, o en parte, con las cantidades que recibi como precio de la operacin, sin cumplir su obligacin de entregar lo ofrecido. En este delito el engao no siempre es causa del enriquecimiento ilcito, pues . el dolo en el agente puede nacer cuando ya ha recibido la, cantidades. llevndolo su codicia al incumplimiento de las operaciones ya pagadas, 349. FRAUDE EN LAS CONSTI<UCCIONEs.-Las mismas penas (del fraude genrico) se impondrn . . . XII. Al [abricante, empresario, contmlista o constructor de una obra cualquiera, que emplee en la construccin de la misma, materiales en cantidad o calidad inierior a la convenida o mano de abra inferior a la estipulada, siempre q 1/e haya recibido el precio o parte de l; XIII. Al vendedor de materiales de construccin o cualquiera. especie, que habiendo recibido el precio de los mismos, no los enircgare en su totalidad o calidad convenidos. Al reformarse la enumeracin de los delitos sancionados con las penas del fraude genrico, se introdujeron las dos anteriores fracciones relativas al que empleare en la construccin de una obra cualquiera materiales en cantidad o calidad inferiores a la convenida, e a 1~, mano de obr estipulada, as como al vendedor de materiales de construccin de cu~lquie~ especie, que habiendo 're~ibido el precio nolos entregare en su totalidad o calidad convenidos. Fcil es observar que . si 'en los supuestos de las dos fracciones se demuestra el empleo del engao o se aprovecha del error del ofendido" no se necesitara definir por separado estos casos por ser tpicamente fraudes genricos. Adems estos preceptos son pe1il9"0sos porque pueden prestarse fcilmente a la "persecucin por fraude en casos de simple incumplimiento de obligaciones puramente civiles; sera por esas razones preferible la supresin de tan equvocos preceptos. "3,5U. J;RAIJDE ~OR .sUl)E;;T~S EVOCCIONES, ADIVINACIONES o CURA(:lONEs.-AI reformarse la enumeracin de los fraudes por decreto del 31 de diciembre de 194r, (Da,.iu Ofidal de marzo de- 1946) , se introdujo la, IraccinX'V del art. 387, que fue conservada en los siguientes

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decretos de reforma al mismo arto ordenando que las penas del fraude se impusieran: XV. Al que explote las preocupaciones, la supersticin o la ignorancia del pueblo por medio de supuesta evocacin de esptritus, adivinaciones o curaciones. Estos fraudes tan frecuentes no neo cesitaban, sin embargo, la redaccin de una fraccin especial porqu los medios empleados -supuesta evocacin de espritus, adivinaciones '-' curaciones- encnadran perfectamente en el concepto de engaos o de maquinaciones o artificios a que se refieren el fraude genrico y el especfico de estafa previstos en el art. 386.
351. FRAUDE EN LA VENTA o TRASPASO DE UNA NEGOCIACIN.-POI decreto del 31 de diciembre de 1954 (Diario Oficial del 5 'de enero de 1955), se reform nuevamente el arto 387, adicionando las fracciones XIV, XVI, XVII Y XVIII. En lo que concierne a la fraccin XIV, por la cual se impondrn las penas del fraude genrico al que venda o traspase na negociaciu sin autorizacin de los acreedores de ella, o sin que el nuevo adquirente se comprometa a responder de los crditos siempre que estos ltimos resulten insolutos, debe hacerse notar que el caso supone una suspensin de pagos fraudulenta que encuadra perfectamente.identro del delito de quiebra. 352. FRAUDE EN LA PROPIEDAD LITERARIA, ARTSTICA o DRAMTICA.El hecho de ejecutar actos violatorios de derechos de propiedad literaria, dramtica o artstica, considerados como falsificacin en las leyes relativas, previsto en la fraccin XVI del art. 387, ahora derogado, aun cuando se sancionan con las mismas penas que el fraude, es . ms bien un delito simplemen te equiparado al mismo, pues no supone una previa actividad engaosa o de aprovechamiento del error. Los artculos del 1181 al 12MO, que integraban el Ttulo VIII del Cdigo Civil "Los Derechos de Autor" a que nos referamos en ediciones anteriores- prescriba que hay falsificacin cuando faltaba el consentimiento del que obtuvo el privilegio para ejecutar los actos previstos en las distintas fracciones del citado articulo, tales como: para publicar, traducir, reproducir, representar, ejecutar, o imprimir en discos de fongrafos o rollos para pianos automticos, sus obras o parte de ellas, etc., fueron derogados primero por la Ley Sobre Derechos de Autor, del 29 de diciembre de 1956 Y posteriormente esta Ley fue derogada por decreto del 4 de noviembre de 1963, D, O. 21 dic. 1963, por la Ley Federal de Derechos de Autor, que es la que protege los derechos del autor de toda obra intelectual o artstica y salvaguarda el acervo cultural de la Nacin Mexicana, cuando las obras constan por escrito en grabaciones o en cualquier otra forma de objetivacin perdurable y que sea susceptible de reproducirse o hacer del conocimiento del pblico, o aun cuando sean inditas.

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La citada ley, sanciona en sus diversas modalidades este tipo, en sus artculos del 135 al 144 con penas privativas de la libertad y multas, hacindose notar, que mientras que el Cdigo sustantivo, para los efectos de la sancin econmica la fija sobre la base del salario mnimo, la Ley Federal de Derechos de Autor, la sigue sealando en pesos.. Se prescribe en varios de sus artculos los casos en que la infraccin debe perseguirse de oficio y cules son aquellos que slo se perseguirn a peticin de parte ofendida, y cuando los derechos hayan entrado al dominio pblico, es la Secretara de Educacin Pblica, quien deber formular la querella como la parte agraviada. 353. FRAUDE EN CONTRA DE TRABAJADOREs.-La fraccin XVII establece que las penas del fraude se impondrn al que valindose de la ignorancia o de las malas condiciones econmicas de un trabajador a su servicio, le pague cantidades inferiores a las que legalmente le corresponden por las labores que ejecuta o le haga otorgar recibos o cam.probantes de pago de cualquier clase que amparen sumas de dinero superiores a las que efectivamente entrega. Cuando las mermas al sao lario o estipendios al trabajador se obtengan valindose. de la ignomnca el caso quedara claramente comprendido como un fraude genrico por el aprovechamiento del error para hacerse de un lucro. Pero cuando el abuso se realiza aprovechando las malas condiciones eCOllmictls del trabajador, se comete grave delito econmico contra el mismo que el legislador sanciona justamente con las penas del fraude. l'.S54. .FRAUDE POR MF.DIO DE ME~CANcAS. SlIUSIUIAOAS o CON FRANQUlCIA.-Las penas del fraude genrico se impondrn: XVIII. Al qlle habiendo recibido mercancas con subsidio o franquicia para darles 1111 . destino determinado, las distraiere de este destino o en cualquier [or- . ma aesv,rte los [mes perseguidos con el subsidio o la franquicia. En nuestro concepto, por la redaccin del precepto debe entenderse que se trata de operaciones en comisin para su venta a un precio fijo. subsidiado, o con franquicia, para darles un destino determinado. La distraccin de este destino o las formas que desvirten la entrega para su venta de mercancas subsidiadas, cuyo objeto es abatir los precios en el mercado, especialmente de mercancas muy necesarias, constituye un tpico delito de abuso de confianza, sin que hubiera sido necesaria su previsin dentro del captulo de fraude. 355. FRAUDE EN LA PROMESA FALSA DE TRABAJO o AL PROPORCIONAR EL MISMO.-EI artculo 389 fue suprimido en virtud del decreto del 31 de diciembre de 1945 (Diario Oficial del 9 de marzode 1946), Ynuevamente puesto en vigor por decreto del 31 de diciembre de 1954 (Diario Oficial deI5 de enero de 1955, reformado por. decreto de 29 de diciembre de 1975 (Diario Oficial, 30 de diciembre de 1975), en que se aumen-

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t el importe de la multa de cien a cuatrocientos la mnima y de mil a cuatro mil pesos la mxima eliminando tambin el ltimo prrafo que deca "si el beneficio se logra como consecuencia de una promesa falsa se duplicarn sanciones", Siendo reformado una vez ms, pordecreto del 30 de diciembre ele 1979 (Diario Oficial 7 de enero de 1980) en que aumenta la sancin, agregando adems, si se logra por medio de ddivas, obsequios o cualquier otro beneficio la promesa de obtener un ascenso o aumento de salario. Por lo que, el texto vigente queda como sigue.. , Art. 389. Se equipara al delito de [raude y se sancionar con pr. sin de seis meses a diez aos y multa de cuatrocientos a cuatro mil '. pesos el valerse del cargo que se ocupe en el Gobierno, en una empresa 'descentralizada o de participacin estatal, o en cualquiera agrupacin de carcter sindical, o de sus relaciones con los funcionarios o dirigentes de dichos organismos, para' obtener dinero, valores, ddivas, obsequios o cualquier otro beneficio, a cambio de prometer o proporcionar. un trabajo, un ascenso O aumento de salario en tales organismos. .Coincidimos con las anotaciones de Carranc Trujillo y' Carranc Rvas, que con precisin aaden en sus comentarios: "La infortunada configuracin de! tipo penal' contenida en el artculo comentado, .:constituye el subtipo de! delito de cohecho tipificado en el artculo 217 ,C, P. consistente en la venta de influencia . o la' 'venta de humo'." Cabe aadir que se advierte, una vez ms, la preocupacin del Legislador por sancionar, destacadamente,. el enriquecimiento ilegtimo de tuncionarios y empleados' gubernamentales, mediante uso' indebido de sus facultades oficiales; el propsito, laudable 'en prncipio,. fracasa porque el precepto repite, innecesariamente, el illcito ya considerado en e! cohecho, con. el consiguiente y criticable aumento del casusmo, ausente la consideracin de que las leyes, cuando ms detalladas pretenden ser, son ms expuestas a error. .'

el

356.

FRAUDE COMETIDO POR

I~TERMEDtARIOS

EN OPERACIONES SOBRE'

)NMUEBLES '0 GRAVMENES REALEs.-A su vez, por decreto del'2 de enero de 1968 (Diario Oficial del8 de marzo de'1968)',-se agregaron las fracciones XIX y XX al arto '387. . ,Conforme a la fraccin XIX, se impondrn las penas' del fraude
ge,nrico:. A los iruerrnediarios en operaciones de traslacin di: dominio

de muebles inmuebles o de gravillenes reales sobre stos, que obtengau dinero, titules o calores por el importe de su p1'eci, a ctienta de l o para constituir ese gravamen, si no los destinare, en todo o etl parte, ol objeto de la operoci,j concertada, pO>" su. disposicn ,en.. provecho propio o de otro; para los 'efectos de este delito se ente71dera que "" intermediario no ha dado '<11 destino, o ha dispuesto, en todo o en

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parte, aet dinero, titulas o ualores obtenidos por el importe del fn'ecio

o a cuenta 'aet inmueble objeto de ia trasl/Ulll de dommio o del 15m.

vamen real, si no realiza su depsito en Nacional. Financiera, S. A:., o CIl cualquier Institucin de Depsito, dentro de 10l 30 das siguientee a su recepcin a tauor de su propietario o poseedor, a menos que le nubiese entregado, aentro de ese trmino, al uenncttor o at. tteuttor rld gmvamen real; o devuelto al comprador O al acreedor del mismo 151'111/11meno Las mismas sanciones se' impondrn a los gerentes, directivos. mandtarios con [aculuuies de dominio o de administracin, ndminisiradores de las personas morales que no cnniplan o IlfIgl/n cumplir 11/ obligaein a que se refiere el prrafo anterior. El depsito Si: entregar por Nacional Financiera, S. A. o a la Institucin de Deposito de q /le se trate, a su propietario, o al comprndor. Cuando el ,sl/jeto activo del delito deuuelua a los interesados las cantidades de 'dinero obtenidas con su actuacin, antes de que. se [ormnlen conclusiones eu el proceso respectivo, la pena que se-le aplicar ser la. de. tres dias a seis meses de prisin. La farragosa descripcin de este caso, era, en 'nuestra opinin innecesaria .dentro del captulo d fraude, pues en realidad, se trata de casos de disposicin o retencin indebida del dinero, ttnlos o valores importe del precio o del gravamen, no destinando .Ios mismos a su objeto. El caso es tpicamente un abuso de confianza. 357. FRAUDE EN OPERACIONES DE C;ONDOMINIO-,,-Respecto a la Iraccin XX, se aplicarn las penas del fraude genrico a los cnstnleton'" o vendedores de edificios en condominio que obtengan dinero, titnlo: o uolores POI' el importe de su precio o a cuenta de l, si no los desli naren en todo o en parte, al objeto de la operacin concertada, {ior SIl disposicin en prouecho propio o de otro, Es aplicable a lo dispnesto en esta fraccin, lo determinado en los prrafos segundo y quinto de la fraccin anterior. Las Instituciones y Organismos A uxiliarcs de e r,Jdito, las de Fianzas y las de Seguros, as como, los Organismos O/i";ales y Descentralizados autorizados legalmente para .operar con inmuebles. quedan exceptuados de la obligacin de constituir .cl depsito 11 que se refiere la fraccin ,xIX. Tambin en estos casos se trata lisa y lla namente de delitos de 'abuso de confianza por lo que resultaha inuccesara su previsin dentro del, fraude.

357. a) ADMINISTRACIN FRA~DULENTA.-El artculo 388 ahora reformado establece: "Al que por cualquier motivo teniendo a su cargo la administracin o el cuidado de bienes ajenos; con animo de lucro perjudique al titular de stos, alterando las cuentas o condiciones de los contratos, haciendo aparecer operaciones o gastos inexistentes o exagerando los reales' ocultando o reteniendo ualores o emplendolos indebidamente, o asabiendas. realice operaciones perjudiciales al patrimonio del titular en beneficiopropio o de un tercero, se 1" impondrn las penas previstas para el delito defraude. "Es indiscutible,

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que a quien se le otorga la administracin o el cuidado de un bien ajeno, tiene la obligacin de cuidarlo como propio, dar debida cuenta al ti tillar del negocio o bien, rindiendo cuentas exactas de su encargo yen consecuencia, quien altere las cuentas o condiciones de los contratos haga aparecer gastos inexistentes o gastos innecesarios o abultando stos, o retenga u ocultando valores, causando un perjuicio al titular, ha engaado a quien por la confianza se le otorg la administracin y obtuvo un lucro en forma indebida y condujo al ofendido en concepto distinto de la realidad, hacindolo incurrir en una falsa creencia con su conducta a todas luces mentirosa. No necesariamente el beneficio logrado tiene que ser para el Agente sino tambin paralln tercero. 357. b) FRAUDE POR DEClARACIN DE INSOLVENCIA. El artculo 388 bis, del nuevo junio establece "Al que se coloque en estado de insolvencia, con el objeto de eludir las obligaciones a su cargo, con respecto a sus acreedores, se le impondr pena de seis meses a cuatro aos de prisin y de cincuenta a trescientos diasmulta. "La creacin de esta figura tiende a proteger a los acreedores, ya que mediante diversas maquinaciones, artificios y de mala fe, el deudor se coloca en situacin de insolvencia para as producir nn perjuicio a sus acreedores. y en el supuesto de lo preceptuado por la Ley de Quiebras y Suspensin de Pagos en que se repute como quiebra fraudulenta, se estar a lo dispuesto por esta Ley. 357. c) Tradicionalmente, por sus caracterrsucas, el delito de fraude se persigue de oficio. El legislador, racionalizando el tratamiento de los delitos patrimoniales en beneficio de la vctima y victimario, as como de la sociedad misma, con objeto de evitar en lo posible procedimientos y sentencias condenatorias hasta cierto punto inconvenientes, ha adicionado el artculo 399 bis, estableciendo el requisito de querella en el caso del fraude, cuando ste no exceda en su monto, de quinientas veces el salario mnimo general, en el lugar donde se cometa, supuesto que de acuerdo con la penalidad aplicable, permite el beneficio de la libertad caucional pero se reduce este beneficio cuando se trate de un solo particular. Pues en el caso de que se trate de varias personas ofendidas, el procedimiento se seguir como hasta ahora, de oficio, otorgndole al juzgador, la facultad para prescindir de la imposicin de pena, cuando el agente haya reparado los daos y perjuicios causados. a los ofendidos y no exista oposicin de alguno de ellos. Asimismo, se perseguir a peticin de la parte ofendida el fraude, cuando su momento no exceda del equivalente a quinientas veces el salario mnimo vigente en el lugar y en el momento en que se cometi el delito y el ofendido sea un solo particular. Si hubiesevarios

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particulares ofendidos, se proceder de oficio, pero eljuez podr prescindir de la imposicin de pena cuando el agente haya reparado los daos y perjuicios causados a los ofendidos y no exista oposicin de cualquiera de stos, . . Como se ver, en el fondo esta adicin favorece al agraviado y al agente activo, pero limita el segundo propuesto a la reparacin de los .daos y,p_erjuicjos y que no ',exista oposicin de ninguno de los ofendidos o vctimas,' . _. --. EXTORSIN . yn ~uevo delito se adiciona en el Cdigo Penal, dentro del Ttulo p.ehtos en contra de las personas en-su patrimonio, La Extorsin. Entendindose por -extorsin- Segiln- Escrche en . el DiCCionario Razonado de Legislacin y Jurisprudencia, como "el acto de sacar uno a otro por fuerza lo que no se le debe; y especialmente es el delito que comete el funcionario pblico o de gobierno que hace a los pueblos o a los particulares". En el caso especial el delito de extorsin se refiere no al delito que cometan los servidores pbicos, pues nuestra legislacin penal en el Ttulo Dcimo, Delitos Cometidos por Servidores Pblicos ha dejado previsto la concusin y la intimidacin. El delito de extorsin, tiene una similitud con el robo, 'pero se distingue de ste, en que hay un apoderamiento de una cosa mueble por el sujeto activo, empleando la violencia fsica; mientras que en la extorsin la violencia es psicolgica, mediante la intimidacin, la coaccin para obtener el lucro mediante el tolerar o dejar de hacer algo por parte del pasivo en contra de su voluntad. . Por decreto publicado el 10 de enero de 1994 fue reformado este artculo en la forma siguiente: Artculo 390.- "Al que sin derecho obligue a otro a dar, hacer, dejar de hacer o tolerar alf!:o, obteniendo un lucro para si o para otro causando a alguien un perjuicio patrimonial, se le aplicarn de dos a ocho aos de prisin y
de cuarenta a cienlo sesenta das multa, Las penas se aumentarn hasta un tanto ms si el constreimiento se realiza por una asociacin delictuosn, o por seroidor pblico o ex-servidor jni!?lico, o por miembro o ex-miembro de alguna corporacin policial o de las Fumas Armadas Mexicanas. En este caso, se impondr adems al servidor o ex-servidor pblico o ex-servidor pblico y al miembro o ex-miembro de alguna corporacum. policial, la destitucitm del empleo, cargo o comisin y la inhabilitacin de uno o cinco aos para desempear cargo o comisin pblicos, y si se tratare de un miembro de las Fuerzas Armadas Mexicanas en situacin de retiro, de reserva o en activo, la baja definitiva de la

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DERECHO PENAL MEXICANO

Fuerza Armada a que pertenezca y se te inhabilitar de uno a cinco aos para desempear car;os o comisin pblicos. Con la reforma se fij la-penalidad de dos a ocho aos de prisin y de cuarenta a ciento sesenta das multa que en el anterior no exista, ya que se remita a la prevista por el delito de robo. Igualmente mejor yse ampli la descripcin de la figura, ya que establece un aumento en la penalidad, cuando el Agente fuese servidor pblico o ex-servidor.pblico o miembro o ex-miembro de alguna corporacin policiaca o de las Fuerzas Armadas mexicanas.

!.'

CAPiTULO XXII

DELITO DE QUIEBRA
(ARTS. ner. 91 AL 114 DE LA 1.EY DE QUIEBRAS y SUSPENSiN DE. PAGoS)

TEMARIO
358. DivCl'SOS sistemas reglamentarios: el delito especial d quiebra y la: eHUmeracin de delitos en fraude de los acreedores..:....359. La. quiebra fraudulenta del Cdigo Pena!' de 1871; crtica.-~60. Sistemadc la codificacin de 1931. Observaciones de' conjunto.c-Sl . Sistema de la nueva Ley de Quiebras. Textos .lega1cs.-362. Generalidades de la Quiehra.-363. Quiebra culpable.-364. Quiebra fra,udulenla.-365. Obeervaclones generales.

358. Dos diversos sistemas represivos ha seguido nuestra legislacin' para sancionar aquellos actos delictivos que pueden cometer los comerciantes con motivo de su insolvencia en los pagos, asaber: a) la tipificacin de un delito especial, quiebra, dentro del cual se reglamentan el alzamiento del 'comerciante o sus quiebras culpable o fraudulenta; este ltimo era el sistema que en general segua la codificacin de l87I y se sigue en la nueva Ley de Quiebras; y b).la enumeracin de distintos tipos de delitos .que pueden cometer los comerciantes en fraude de sus acreedores, .por medio de ocultaciones, maniobras o arbitrios tendientes a la disminucin de la masa de los bienes, ya sea dentro de un concurso formal o de una quiebra, o bien antes de estos estados, para llegar a su simulacin. Este era el sistema que en general segua el Cdigo vigente bajo la inadecuada denominacin de delitos cometidos por los comerciantes sujetos a concurso, cuyos artculos del 391 al 394 fueron derogados por .la Ley de Quiebras y Suspensin de Pagos promulgada el 31 de diciembre de .1942 y publicada en el Diario Oficial del 20 de abril de 1943. 359. LA QUIEBRA DELICTUOSA EN EL CDIGO PENAL DE .187l.-Este Ordenamiento distingua tres casos fundamentales de quiebra delictiva: el alzamiento del comerciante (art, 434) ; la ocultacin o enajcnacin fraudulenta de bienes (art. 435), Y los dems casos de quiebra

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rrauduenta (art, 436) . A su vez, el Cdigo de Comercio, en esta materia, clasificaba las quiebras en fortuitas, culpables y fraudulentas, resultando serias contradicciones entre ste y el Cdigo Penal. Miguel S. Macedo'" consider que el captulo de quiebra fraudulenta exiga una revisin completa a consecuencia de las profundas modificaciones introducidas en la legislacin mercantil. "Las discrepancias de sistema d ambos Cdigos originan serias dificultades. Desde luego, la quiebra culpable, que segn el Cdigo de Comercio debe ser punible, queda sin pena. Adems, estando muy distinguidos y clasificados los casos en dicho Cdigo, en el Penal .no se hacen distinciones semejantes comprendiendo casos en que la culpabilidad es muy diferente." Por otra parte, el sistema de 1871 implicaba necesariamente como requisito previo a la apertura del proceso penal la calificacin de la quiebra hecha por la jurisdiccin mercantil. El mismo Macedo'" dijo: "En cuanto a la previa calificacin de la quiebra, tambin hay antinomia. Segn el Cdigo de Procedimientos Penales, esa declaracin es necesaria en todos los casos. Segn el Cdigo de Comercio slo lo es cuando el procedimiento sea incoado por la acusacin del Ministerio Pblico. La Comisin considera que el requisito de la previa calificacin de la quiebra por la justicia civil no debe ser exigido como general para todos los casos. Algunos hay -los de alzamiento .y ocultacin, inutihzacino destruccin de libros- en que el carcter fraudulento de la quiebra es notorio desde que se inicia el juicio civil, y hasta ridculo parece que la justicia penal est atada -de manos hasta que la cvil declare en la sentencia de graduacin, que no puede ser pronunciada antes de algunos aos, si es que llega a ser pronunciada, un hecho' que es patente desde el primer momento. En cuanto a los casos de ocultacin o enajenacin fraudulenta de bienes, parece que tampoco es indispensable esperar la calificacin hecha en la sentencia de grao duacin, pues el hecho punible y que caracteriza la quiebra puede quedar averiguado y' declarado' ejecutoriamente antes de que dicha sentencia se pronuncie. y entonces, una vez que ya' haya sido declarado por la justicia civil, es ya indiscutible el carcter fraudulento de la quiebra y no hay peligro eri que sea incoado el procedimiento penal, ya que ese peligro es el que las declaraciones que una y otra jurisdiccin hagan sobre la naturaleza de la quiebra vengan a resultar contradictorias. En los dems casos parece que, tanto en razn de ser menos
168
U'1)

Trabajos de Revisin. Ob. cit., tomo IV, pg. 584. Tmbaios de Revisin. Ob. cu., tomo IV. pg. 590.

DELITO DE QUIEBRA

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graves como por tratarse de hechos o circunstancias que por su naturaleza son menos notorios y se prestan ms a discusin, hay menos perjuicio en la demora, al mismo tiempo que la investigacin y el debate a que d origen pueden ser ms largos y 'complicados, por lo que s se debe mantener la regla de que se exija como requisito previo la calificacin de la quiebra hecha por la jurisdiccin civil." 360. SISTEMA DEL CDIGO PENAL DE 1931.-Bajo la incorrecta denominacin de delitos cometidos por los comerciantes sujetos a concurso, el Cdigo Penal vigente, dentro de sus artculos del 391 al 394 ya derogados, prevea distintas hiptesis de delitos de defraudacin contra sus acreedores que podan cometer aqullos por medio de ocultaciones, maniobras o arbitrios en sus bienes, tendientes a la disminucin de su masa. La reglamentacin vigente se aprob teniendo a la vista el proyecto de reformas al Cdigo de Comercio que no lleg a promulgarse. Los preceptos derogados por la Ley de Quiebras eran: Se impondr ItI peno. de uno a cinco aos de prisin )' multa hasta d" diez mil pesos, a los comerciantes sujetos a COllCUl"SO, en los casos siguientes: J. Cuando IU)'a ocultocin o enajenacin de bienes, simulacin de embargos, gravmenes o deudas, o celebracin de conv/mios o contratos, n se haya recU1-rido a maniobras o arbitrios ntinosos, con pcvjuicio del conjunto de los acreedores, )'0. sea en beneficio propio, de 1/110 ,; varios acreedores o de terceras personas, o bien para retardar o disimular el estado de conwrso; JI. Cuando el estado de concurso sea aprovechado intencionalmente para especular con las propias obli gaciones, adquirindolas con descuento, o para obtener cnalquier otro prouccho en perjuicio de los acreedores; IlI, Siempre que el estado de concurso sea ocasionado 1'01' dolo o imprudencia )' con perjuicio de los acreedores. Cuando en el concuno de un comerciante colectivo apareciere que se han cometido los actos previstos en este artculo, se al,limrn a los directores y dministrndores del mmo comerciante las penas que el mismo establece (art. 391 derogado del Cdigo Penal). La averiguacin y I,ersewcirn de estos delitos ser independiente del procedimiento mercantil (art. 392 derogado) .. Si se acumutaren varios de el/os, el mximo de l pena ser de diez aos de jJ'risin. Si apareciere que se ha cometido, adems un deliro de [roude o abuso. de conjianza, o falsedad, en conexin co" los enumerados en el artculo anteri01"J se seguir tambin la averiguacin por este concepto para que sea ejercitada, en w caso, lo. accion penal, pero de todos modos el mximo de la IJena ser de diez aos de n'isirn (articulo 393 derogado) . ' La veparocion del d",10 /Jor los di,litos previstos e71 este articulo

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no [ovnuini parte de la sancin penal, sino quese regular 'en el rOHcllno mercantil de acreedores (art. 394 derogado) . Los anteriores preceptos derogados daban lugar a las siguientes observaciones de conjunto: 1. Slo podan ser sujetos activos del delito los comerciantes, debindose distinguir para una correcta interpretacin entre: a) los comerciantes individuales, personas fsicas que, de acuerdo con el articulo 3 del Cdigo de Comercio, son aquellas que teniendo capacidad hacen del comercio su ocupacin ordinaria; y b) los comerciantes colectivos, o sean las personas morales de Derecho mercantil, como las sociedades en nombre colectivo, comanditas, de, responsabilidad limitada, annimas y cooperativas. Para la aplicacin de la penalidad a Jos primeros no se tropezaba con obstculos, pues el artculo 391 del C'digo Penal la estableca claramente ,para cada uno de los casos que el mismo sealaba. En cuanto a los segundos, como en nuestro Derecho slo las personas fsicas pueden ser sujetos activos, la sancin se reservaba a los directores o administradores de los comerciantes colectivos sin perjuicio de considerar responsables a todos los que hubiesen participado en el delito en las situaciones previstas en el artculo 13 del Cdigo Penal. 2_ Las operaciones fraudulentas a que en general se refera la reglamentacin, eran aquellas en que maliciosa o imprudentemente se tenda a la disminucin de la masa de los bienes con perjuicio de los acreedores en general, sea en beneficio propio' del agente, o sea en beneficio de ciertos acreedores o terceras personas, Las principales operaciones fraudulentas enumeradas eran las de oeul racin, enajenacin, simulacin, maniobras o arbitrios ruinosos y la de especulacin conlas propias obligaciones. 3. La figura admita su comisin por imprudencia, cuando sta daba ocasin al estado de concurso. Por excepcin en este caso no deberia aplicarse la penalidad ordinaria reservada a los delitos de imprudencia en general en el artculo 60 del Cdigo Penal, sino la del eneabezado del 391 derogado. 4. La reglamentacin' penal en esta materia era independiente del procedimiento mercantil. Por tanto, el juzgador no necesitaba esperar la previa resolucin de la jurisdiccin civil declarativa del'estado de . concurso o de quiebra en sus diversas variedades. Para el procedimiento represivo bastara la demostracin concreta .de cualquiera de los hechos previstos en el art. 391 derogado del Cdigo Penal. 5. Aun cuando el captulo IV del ttulo XXII, libro II del Cdigo,
Penal se denomina ha: "De los delitos cometidos por los comerciantes

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sujetos a concurso", el contenido de detalle de la rcglarnenracin no 'poda ser interpretado ad "ubrum, por la misma circunstancia de <ue se prevean aquellas operaciones ruinosas, maliciosas o imprudentes, anteriores al estado de concurso, que podan dar por resultado su ace, lera miento, su simulacin o su retardo. Por eso al principio afirmbamos que era inadecuada la denominacin capitular empleada.
361. SJSTEMA DE LA NUEVA LEY DE QUJEIlRAs.-La Ley de Quiebras y de Suspensin de Pagos, publicada en el Diario Oficial de 20 de abril de 1943" regresa al viejo criterio de tipificar delitos especiales para la quiebra culpable y la fraudulenta,

En lo que concierne, a la culpable, en su arto 93, precepta: Se considerar quiebra culpable la del comerciante que con actos contrarios a las exigencias de 'Ola buena administracin mercantil haya producido, facilitado o ,agravado el estado de cesacin de pagos, as: f. Si los gastos domsticos y personales liubicren sido excesivos y desproporcionados en "elacin a sus posibilidades .economicas, IJ, Si hu'biere perdido sumas con desproporcion: de sus, jJosibiiidades en juego, apuestas y operaciones semejantes ell bolsas o lonjas; IJl. Sihubiere experimentado prdidas como consecuencia de compras, de ventas o de otras operacio,lles realizadas pam dilata!' la quiebra; IV. Si dentro del. periodo de retroaccion de la quiebra hubiere enajenado con prdida, por mellos del precio corriente, efectos comprados a' crdito y que todauia estuviere debiendo; V, Si los gdstos de ,su empresa son mucho mll)'ores de los debidos, atendiendo a su capital, su movimiento y deH!fS circunstancias ,a.nlogas. . , El artculo 94 agrega: Se considemrd tambin quiebra culpable; salvo las excepciones que se propongan y prueben la inculpabilidad, ta del comerciante que: l. No hubiere llevado su contabilidad con los 'requisitos exigidos por el Cdigo o 'que, llevndolos, haya incurrido en ella en falta que hubiere causado perjuicio a terceroiLl, No hubiere hecho su manifestacin de quiebra en los tres das siguientes ,,1 se/alado como el de su cesdcin de pagos; lIJ. Omitiere la' presentacin de los documentos que 'esta ley dispone e'll la forma, casos " plnzos seialados. , La pentdidad aplicable a los .dcclanulos el! quiebra, calijicada de culpable serde uno a cuatro alZOS de prin (art. '95). Se reputar quiebra fraudulenta la del comerciante que: l. se "lee con todo o jJarte de SI/S bienes, o [nuuudensnmcnte rcalice, antes de
362.
la declaracin; con j){)5/crioridarl a la fecha dt: retroaccin o duran/e la

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quiebra, .actos u operaciones que aumerlten sil pasivo o dismmuyan su activo; JI. No llevare todos los libros de contabilidad, o los altere, falsificare o destmyere en trminos de hacer imposible deducir la verdadera situacin; JII. Con posterioridad a la fecha de retroaccuni favoreciera a algn acreedor hacindole pagos o concedindole garantas o preferencias que ste no tuviere derecho a obtener (art. 96) . La quiebra de los agenles corredores se repnia"d fraudulenta cuan do se justifique que hicieron por su CIIenta, en nombre propio o ajeno, algn acto u operacin de comercio distintos de los de SIl profesin, aun cuando el motivo de la quiebra no proceda de estos hechos. Si sobreviniere la quiebra por haberse constituido el agente garante de las operaciones' en que intervino, se presumir la quiebra, fraudulenta, salvo prueba en contrario (art. 97). La quiebra del comerciante cuya verdadera situacin no pueda deducirse de los libros se presumir fraudulenta, salvo prueba en contrario (art. 98). A los comerciantes declarados en quiebra fraudulenta se les impondrd la pena de cinco a diez aos de prisin y multa, que podrd ser hasta de diez por ciento del pasivo. El importe de estas multas se lmrdn erl efectivo sobre los bienes que queden despus de pagar a los acreedores, o sobre los que tenga o adquiera despus de la conclusin de la quiebra (art, 99) . Debe destacarse que como presupuesto necesario o como condicin de procedibilidad o de punibilidad se requiere una previa declaracin por la autoridad judicial civil del estado de quiebra o de suspensin de pagos para poder proceder 'penalmente por los delitos de quiebra culpable o fraudulenta (art, 111). Con excepcin de los temas correspondientes a la responsabilidad penal, todos los asuntos relativos a las quiebras y a suspensin de pagos, por su naturaleza mercantil, son de competencia concurrente del juez federal de distrito o del civil de primera instancia del lugar en que se encuentre el. establecimiento principal de la empresa y. en su defecto, donde tenga el comerciante individual su domicilio; tratndose de sociedades mercantiles el de su domicilio social o donde tenga el principal asiento de sus negocios (.11'1. 13 L. de Q.) debindose dar cuenta de la sentencia civil de quiebra al Ministerio Pblico para los efectos de la responsabilidad penal. . La declaracin de quiebra hecha por el juez civil o el de distrito, puede serlo a solicitud del comerciante que va a ser declarado en quiebra, de sus acreedores. del Ministerio Pblico o de oficio cuando el juez advierte 11n estado de insolvencia (art. 5 Ley de Quiebras) ,

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Joaqun Rodrguez y Rodrguez'" bls quien lue autor de la ponencia del Anteproyecto y de su Exposicin de Motivos de la Ley de Quiebras, en su Derecho Mercantil al referirse a los supuestos de la declaracin de quiebra cita el articulo primero de la ley que dice: Podr ser declarado en estado de quiebra el' comerciante que cese en el pago de sus obligaciones, de lo que se.desprende que debe de tratarse de un comerciante sea ste individual o social, y la cesacin de pagos como segundo elemento de los que integran el concepto de quiebra, Tratndose de la posible responsabilidad penal en las quiebras la ley que las Tegula distingue tres clases: . 1) Quiebras fortuitas, que por su misma naturaleza no son delctuosas: 2) Quiebras culpables, y

3) Quiebras fraudulentas.
363. El encabezado del arto 93 de la Ley de Quiebras establece que se considerar quiebra culpable la del comerciante que con actos contrarios a las exigencias de una buena administracion mercantil haya producido, facilitado o agravado el estado de cesacin de pagos. En cinco fracciones el mismo precepto a ttulo de ejemplos de quiebras culpables. seala los casos en que los gastos domsticos y personales hubieren sido excesivos y desproporcionados en relacin a sus posibilidades econmicas o si hubiere perdido sumas con desproporcin de sus posibilidades en juego. apuestas y operaciones semejantes en bolsas o lonjas; O si hubiere experimentado prdidas como consecuencia de compras. de ventas o de otras operaciones realizadas para dilatar la quiebra; o si dentro del perlado de retroaccin de la quiebra hubiere enajenado con prdida por menos del precio corriente, efectos comprados a crdito y que todava estuviere debiendo; o, por ltimo. si los gastos de su empresa son mucho mayores de los debidos, atendiendo a su capital, su movimiento y dems circunstancias anlogas, Adems en el artculo 94 aade otros casos en que se presume la quiebra culpable. Rodrguez y Rodrlguez ice en relacin con esos cinco casos de quiebra culpable manifiesta que "no son los nicos que pueden darse sino que deben considerarse como ejemplos qne permiten la aplicacin del precepto a todas aquellas situaciones que se comprenden en el enunciado general del arto 93 en su comienzo. Por eso no podr alegarse que se trate de una aplicacin analgica de preceptos legales que sera ilegal, sino de la hiptesis normal de todo juicio, al subsumir unos hechos
1511bls IUO

Derecho Merctlnti/. Porrn. Mxico, 1957, 311. edicin, touro H, p,ig. 304. 01,. cit., pg. !S24.

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DERECHO PENAL MEXICANO

en la definicin legal del tipo delictivo. Los cinco casos del arto 93 son cinco ejemplos entre muchos que pudieran citarse. . Jimnez Huerta 1(;0 bis seala: "No resulta, en verdad, tcnicamente correcta la denominacin de culpable con que la ley califica esta clase de quiebra, pues dicha expresin encierra un reproche de culpabilidad tambin proycctable sobre la fraudulenta. Tampoco es correcto concluir que en tanto que en la quiebra fraudulenta se recogen los actos dolosos qu realiza el comerciante en perjuicio de SIlS acreedores, la culpable hace siempre referencia a actos culposos, pues aunque en otras pocas se estim que todos los actos subsumibles en la quiebra culpable eran de naturaleza impnidenclal o culposa, en la actualidad y segn nuestro ordenamiento vigente esto no puede sostenerse, dado que los actos que se describen en el artculo 94 de la Ley Especial pueden tambin perpetrarse dolosamente. Por lo expuesto, estimamos ms correcta la denominacin de "quiebra simple" que emplean las legislaciones de Francia e Italia que la de "quiebra culpable" utilizada por los Cdigos de hispnica raz". Por su parte Barrera Graf y Mantilla Malina en' la Exposicin de Motivos 'de su Proyecto de Ley de Quiebras ". suprimen la denominacin de quiebra culpable proponiendo dos delitos: la bancarrota simple y la bancarrotafraudulenta, sin condicionar siempre y en todo caso la tramitacin de los procesos penales a una sentencia declarativa de quiebra prescindiendo de la divisin tripartita de las quiebras en fortuitas, culpables y fraudulentas, as como la necesidad de calificarlas. 361. En relacin con la quiebra fraudulenta, Rodrguez 1111 bis mdiea 'l"e puede decirse qne la quiebra fraudulenta es la de los comerciantes que dolosamente disminuyen su activo o aumentan su pasivo provocando o agravando la .cesacin de pagos, as como la de los comerciantes cuya verdadera situacin no puede apreciarse. La ley reputa quiebra fraudulenta la del 'comerciante alzado con todo o parte de sus bienes, o que no .lIevare todos los libros de contabilidad .. los alterare. falsificare o destruyere, o que' con posterioridad :i la fecha de retroaccin favoreciere a alg~111 acreedor por medio de pagos o preferencias a que no tuviere' derecho, todo ello en la forma prevista en las t res fracciones del art. 96, presmnindose como fraudulenta la quiebra del comercianre cuya verdadera situacin 'no pudiera deducirse de los libros, segn el artculo 98de la. Ley <le' Quiebras.
1lW"bis D~T('C/() Panul, Parte espeal. Tol(~ IV, p:g. 314. 11>1 Revista de- la Facultad de tJal~("Jo (le Mxico. EIl(-ro:jllllin 1!j8, rumo XVJI1,

p''g. 300.
HiI bis

Oh. dI:, p;.\;. 32:.

DELITO DE QUIEBRA

293

365. El mismo Rodrguez ", como concepto del delito de quiebra

seala que: "la quiebra por si sola no es un delito; esto es, la cesacin

de pagos judicialmente declarada no est tipificada como cielito. Esto surge cuando al lacio del quebrado se prueba la existencia de ciertas circnnstancias; el tipo delictivo se ntegra por la existencia de un comerciante) que cese en sus pagos) si esta cesacin coexiste .con alguna de las circunstancias enumeradas en los artculos 93, -96, 97 Y 98. Estos tres elementos, de los cuales los dos primeros son fijos y el tercero variable, son los que constituyen el delito de quiebra". Certeramente los profesores Barrera Graf y Mantilla Molina en su Exposicin de Motivos de su Proyecto de Ley de Quiebras '6' bL, hicieron notar, adems de que los rganos de la quiebra no se han podido integrar O no han funcionado en la forma prevista en la ley, que "El '-"gimen penal de las quiebras se muestra poco eficaz y raras veces llegan a aplicarse las sanciones previstas para los casos de quiebra culpable o fraudulenta; sin contar los casos de les quebrados que se sustraen a la accin de la justicia mediante la fuga. Ello se debe, en gran parte, a que los tribunales han. considerado necesario para incoar el proceso penal, el que se hayan agotado los medios de impugnacin en contra de la sentencia declarativa de la quiebra: apelacin y, en su caso, juicio de amparo, con su doble instancia. Lo cual origina demoras que. por si mismas, constituyen un obstculo para la adecuada represin de los delitos de la quiebra. La necesidad de la previa calificacin de la quiebra, por el juez penal, constituye una nueva fuente de dilaciones para la imposicin de sanciones." Y aadieron que: "Por lo que respecta al rgimen penal de la quiebra se juzg suficiente requisito de procedibilidad el que se hubiese dictado sentencia declarativa de quiebra, aun cuando hubiese sido impugnada, pnes en caso de que prosperara la impugnacin, se dara una situacin semejante a la que se pre senta cuando, como consecuencia de un recurso de apelacin, o de un juicio de amparo, queda insubsistente el auto de formal prisin, o cuando se desvanece uno de los datos que le sirvieron de base. Inclusive en casos en que puede preverse, de modo general, que no llegad a dictarse sentencia declarativa de la quiebra, es posible prescindir de eh a y ejercer la accin penal".

IG2

oo.

'IG~ bis

ct., p;ig. ~25. OfJ. cit., p:ig&. ::158 y jGI.

CAPiTULO XXIlI

DESPOJO DE COSAS INMUEBLES

(ARn. 395 y 39 nnr, C. P.)

DE AGUAS

TEMARIO

.r

300. Elaboracin espaola del dclito.-3G7. Estudio de Pardo Aspc acerca del deliro de despojo en Mxico; la figura debe limitarse a la ocupacin violenta del Inmueble: crtica del Cdigo Penal de 1929.-368. Deplorable extensin dada al despojo en la legislacin vigentc.-369. Sistemtica de exposicin.370. Objetos materiales del despojo: inmuebles o derechos reales; problema de los inmuebles por ficcin del Derecho Prvado.c-Sfl . Acciones delictivas: ocupacin o uso de inmuebles o uso de derechos rcalcs.-S72. Modos de ejecucin.-S7S. Violencia fsica o moral a las pcrson3s.-S74. Furtividad yen gao; crtica.--lli. Delito de despojo que puede cometer el dueo del inmucblc.-S76. Despojo de aguas.-377. Despojo de cosas en disputa o dudosas.Si7 a) Agrav ante.-378. Regla de acumulacin. -

366. Salvo algn antecedente de la legislacin romana, el despojo de cosas inmuebles es un delito-de plena elaboracin espaola. El Fuero JU7.go, Ley 11, ttulo 1, libro VIII, prevea que quien echa Il otro omne por [uerza de lo suio, ante que el judicio sea dado, pierda toda la demanda, magiier que aya buena razn. El Fuero Real, Ley IV, tftulo IV, libro IV, deca: Si algn "ame entregare tomare por [uerza alguna cosa que otro tenga en JUTa, o en poder, y en paz, si e/ forzador algn derecho y habie, pirdalo: si derecho y 110 habie, entrguela con otro tanto de lo suyo . . . La Partida VlI, Ley X, ttulo X, por su parte, estableca: Entrando tomando alguno por fuerza por s mismo sin mandado del [uzgador, cosa agena, quier sen mueble, quier rayz, dezimos, que si derecho o seorio auia en aquella COSa que assi tom, que lo deue pechor; si derecho seorio 110 auia e1l aquella cosa, deue pechar aquello tom, o la entro quanto valia la cosa [oreado, dems deuelo entregar della, con todo los [rulos, e esquilmos qlle dende lleuo . . . L1. Novsima Recopilacin, Ley 1, ttulo XXXIV, libro X, transcribi el caso ms o menos en los .mismos trminos. Esta tradicin del delito fue recogida por el Cdigo Espaol de 1822. artculo 811,

, DESPOJO DE COSAS INMUEBLES O DE AGUAS

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timitndose, como todos sus precedentes, al despojo violento de los bie. -_. Con excepcin de! Cdigo Espaol de 1850, artculo 440, en que transitoriamente se rompe la tradicin del delito al aceptarse formas no violentas de ocupacin del inmueble y de la psima reglamentacin del Cdigo de 1928, el Derecho Espaol, a travs del Cdigo de 1870 y de sus reformas, slo sanciona la ocupacin o la usurpacin del inmueble o derecho real cuando se efecten con fuerza o con intimidacin a las personas.
n es ra ces.

,167. Segn estudio del maestro Pardo Aspe: ma "El primer Cdigo mexicano conserva la esplndida tradicin hispana. Adems, profundamente influido por la orientacin francesa, advierte lasuficiencia de la proteccin civil respecto de la propiedad inmueble. Muy expl citos son los expositores del Cdigo Napolen en poner de relieve la distincin, primera que tomaron en cuenta las legislaciones penales para organizar Jos medios de proteccin de la propiedad. La de los inmuebles est menos expuesta que la de los muebles, pues no es posible, por definicin, mudarlos de lugar ni hacer que desaparezca la.po> sesin de ellos, ni disimular su identidad."
-

"As, la ley penal ordinariamente confa al Derecho Civil la tutela de la propiedad raz. En e! robo, e! abuso de confianza, la estafa, es mueble el objeto de la accin tpica. Bien es cierto que el-delito de fraude puede, indistintamente, recaer sobre cosa mueble o inmueble; mas, si bien se observa, se advertir que en las infracciones de esta categoria e! ataque se dirige slo indirectamente contra el bien inmueble. En la venta doble, en la enajenacin fraudulenta d bien raz, e! agente ataca o us!'rpa, antes que 'la cosa', e! ttulo o e! derecho. Pudiera decirse que el" infractor acta, bajo estas hiptesis, en el secreto de la Notara. De all la necesidad de la proteccin penal." . "El despojador, en cambio, opera sobre el inmueble. En e! sentido romano de la palabra, 'roba' la posesin. Pero el raz, ya se ha dicho, no puede ocultarse;' no puede ser trasladado; conserva perpetuamente su identidad. Las sanciones interdictales protegen la posesin de l con segura eficacia. Luego la tutela penal no ha de extenderse a 'todos' los casos en que se realice el despojo. El Cdigo mexicano de 1871 la limita, por tanto, por su artculo 442, a aquellos en que intervengan la v.iolencia fsica o la amenaza. Certeramente explica Demetrio Sodi que
HI3

Despo]o de cosa inmueble. "Crminalia", afio Hl, 1936, nm. 3. pgs. 92 y slgs.

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la infraccin se caracteriza por la violencia. Es ella la que presta .tipicidad al hecho." . "El Cdigo Espaol de 1928, conocido por el Cdigo de la Dictadura, en su .afn por conminar penalmente el mayor nmero de acciones humanas, precisamente con el propsito poltico de' circuir la libertad y la conducta del ciudadano, desdeoso de la mejor tradicin jurdico-penal, rompi el molde clsico para tipificar no solamente las formas coactiva 'e impositiva del despojo, sino adems la engaosa y la furtiva (Lpez Rey y Alvarez Valds) ." "Nuestro reformador de 1929, como es sabido, padeci notoriamente la perniciosa influencia de su contemporneo espaol. Texto extico, en parte considerable adopt por modelo el Cdigo de la Dictadura, singularmente en 10 que toca al rgimen de las infracciones. En los Trabajos de Revisin, que presidi el maestro Macedo, se recibieron plausihles-iniciativas tendientes a la supresin del delito de despojo. Cierto es que la Comisin les neg acogida; mas el proyecto definitivo, al dar la frmula del delito, previ como punibles solamente las maneras coactiva e impositiva del despojo. El legisladot de 1929 desoy esa prudente enseanza para seguir el ejemplo, acaso por lo flamante y por lo extranjero, del Ordenamiento espaol de 1928 y trasplant al Derecho patrio, sin exponer sus motivos, como 'ltima novedad', el despojo no caracterizado por la violencia ni por la amenaza. Para hacerlo punible, basta con el engao." 368. El Cdigo de 1931, tanto en la redaccin original de la fraccin 1 de su art. 395, como en su rorma introducida por decreto de 31 de diciembre de 1945 (Diario Oficial de 9 de marzo de 1946), conserv, amplindola, la exagerada extensin dada por el Cdigo de 1929 al delito de despojo de cosas inmuebles o de aguas, pues adicion a los ,casos de ocupacin por violencia o amenaza, aquellos cometidos furtiva O 'engaosamente. Se aplicar la pena de tres meses a cinco mios de prision y multa de. cincuenta a quinientos pesos: l. Al que de propia autoridad y haciendo violencia o [urtiuamcnte o empleando amenaza o engano, ocupe un inmueble ajeno o haga: uso de l, o de un derecho real que no le pertenezca (frac. 1 del art. 395 reformado). 369. Para el estudio 'sistematizado del despojo deberemos examinar: a) los objetos materiales del delito que pueden ser los inmuebles ajenos y los derechos reales tambin ajenos; b) las acciones criminosas, o sean la ocupacin del inmueble, su uso, o el uso de un derecho real;

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y e) los modos de ejecucin de dichas acciones, a saber: la violencia fsica r la moral, o la furtividad, o el engao.

370. a) El delito puede reconocer exclusivamentejcomo objetos materiales en quel!ecae la accin;"las cosas inmuebles OTos derechos relllc;.:J Esto quiere decir que nicamente se tutela en el despojo la po' sesin de los inmuebles corporales, es decir, el suelo y las construcci011.~e_;!.dheridaS-a l, y la' posesin de los derechos reales' susceptibles ck uso material, tales como las servidumbr~ Dentro de la esfera del Derecho Penal no ser posible extender el concepto de despojo de inmuebles al apoderamiento de aquellas cosas fsicamente transportables y que, a pesar de su real naturaleza mutable, son estimadas por el legislador civil como inmuebles, sea por respeto al destino que les ha dado su propietario, o sea por simple mandato legal. El apoderamiento de esos inmuebles fieros ser constitutivo del delito de robo si se renen las diversas condiciones jurdicas de esta infraccin (para mayores detalles ver antes nms. del 210 al 213). 37 I. b) Las acciones delictivas consisten enl.!-a ocupacin del inmueble ajeno, o su uso, o el uso de un derecho real que no pertenezca ~I agente. Con rigor tcnico puede pensarse que/la ocupacin es "el medio de adquirir una cosa con nimo dehacerse lfueo de ellaJ; pero 1" finalidad de adueamiento o apropiacin del inmueble no esimprescindible en el delito de despojo, puesto que0.".-ley admite como figura criminosa la de su simple us~ En cuanto a los derechos reales, como para la integracin del tipo se exige su uso, resulta que slo aquellos derechos reales inmobiliarios que recaen en cosas corporales pueden ser objeto de la infraccin, como en el caso de uso de servidumbres ajenas. En esencia, las acciones delictivas de despojo consisten siempre en una toma de posesin del inmueble o del derecho real, con nimo de apropiacin, de venganza O de, en cualquier forma, beneficiarse con su renenciamaterial. Para Groizard "'. el derecho turbado es el de posesin. De aqu que todo acto que Implique la prdida para alguno de la posesin material de un inmueble debe tenerse, para los efectos de la ley, por ocupacin. El dolo concreto es aqu constituido por el mal' propsito de adquirir los inmuebles de que otro est en posesin pacfica. En ltimo trmino, la ocupacin o el uso de la cosa inmueble implican su toma de posesin material o su invasin realizada por el agente.
lM El Cdigo

Penal l/e J870. Ob. cir., tomo VI, pg. 4)4.

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372. c) Los modos de ejecucin de las acciones delictivas se en.cuentran enunierados en torma dIsyuntiva por Ia-leyy ~on: 1. ViOfencia fsica o moral a las.J"='rsonas; 2. Furtividad; y 3. Engaos. A pesar de que el Cdigo menciona adems las amenJU;is, no se hace necesario destacarlas especialmente 'en la enumeracin, pQ!9.~s~mp~eecbnstitll~ yeViOeClas' morales por la intimidacin que producen, 373. A semejanza de lo que explicamos en el delito de robo (vanse antes nms. 263 y 264) , por violencia fsica en la ocupacin del inmueble debe entenderse aquella tuerza material que se hace a una persona para posesionarse de los bienes, y por violencia moral, los amagos o amenazas de un mal grave presente e inmediato hechos a una persona para intimidarla. A estos casos se limitaba el delito en las antiguas legislaciones, comprendiendo el legislador que son los que necesitan proteccin penal, pues para las dems formas de ocupacin basta la tutela ordinaria reivindicatoria del Derecho privado. 374. Por furtividad en la ocupacin se entiende la maniobra oculta, clandestina, del agente que se traduce en la toma de posesin del inmueble sin conocimiento de sus custodios o de sus anteriores poseedores materiales. La ocupacin engaosa sera aquella lograda mediante el empleo de falacias o mentiras qt:e induzcan 'a error y que den por resultado la entrega pacfica del inmueble. La innovacin realizada por nuestro moderno Derecho -inc.luyen do entre las formas de comisin del despojo la furtividad o el engao-, no obedece a una verdadera necesidad jurdica. Para Groizard.v" tales actos "no renen las condiciones para que exista un inters pblico en que sean elevados a la categoria de delitos. Por mero fraude
o astucia podra una persona ocupar una cosa inmueble; pero maure-

--

nerse en esa ocupacin no parece posible sin una resistencia material contra el dueo, que determina una violencia o intimidacin. Fcil es lograr con engao alejar al propietario o su representante de una finca y ocuparla en su ausencia; pero no se comprende bien que el invasor permanezca en ella e impida al despojado ejercer sus derechos sin ernplear contra l violencia o intimidacin". Por lo dems, basta en estos casos el amparo que proveen las leyes civiles, mediante los expeditos trmites de los interdictos, para una adecuada y eficaz proteccin dc la propiedad contra el despojador. 375. Se aplicar la pena de tres meses a cinco mios de psidll y multa de cincuenta a quinientos pesos: .. . Al que de propia autoridad
res El Cdigo Penal (Ir: 17S0. Ob, cit., lomo VI, p:il-{- 414.

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y haciendo uso de los medios indicados en la fraccin anterior, ocupe m inmueble de su propiedad, en los casos en que la ley no lo permita por hallarse en poder de otra persona, o ejerza actos de dominio que lesionen derechos legtimos del ocupante. .. (frac. 1~ del arto 395 reformado del Cdigo Penal) . Siendo en esencia jurdica el despojo de cosas inmuebles o de aguas un delito contra la posesin 'de esos bienes, en la fraccin JI del artculo 395 del Cdigo Penal se prev el delito que comete el dueo que ocupa el inmueble cuando tiene disminuidos obligatoriamente sus derechos de completo dominio por encontrarse el pien en posesin material de otra persona, como en los casos de: depositara del inmueble por secuestro, usufructo, obligaciones contractuales, etc. En otras palabras el delito existe cuando el dueo ha cedido la posesin convencionalmente a un tercero o cuando, por disposicin de la ley, ha debido hacerlo.

376. Se aplicar la pena de tres meses a cinco mios de. prisin y milita de cinC/lenta a quinientos pesos: .. . Al que en los trminos de las fracciones anteriores, cometa despojo de agllas (frac. IJI del arto 395 reformado) . Las aguas a que indudablemente se refiere la fraccin son aquellos que forman parte de 'un inmueble tales, como las de arroyos, cauces, canales, presas, depsitos, aguajes, etc., destinados al servicio del mismo. En cambio, el apoderamiento indebido de aguas entubadas no pertenecientesa un inmueble y proporcionadas por el municipio o por terceras personas a los corrsumidores mediante pago, sea a precio fijo o conforme a medidor, no constituir despojo, sino el delito que se equipara al robo previsto en la fraccin JI del art, 368 del Cdigo Penal, por tratarse de aprovechamiento de un fluido ejecutado sin derecho y sin consentimiento de la persona que legalmente puede disponer de l (vanse antes nms, 285 y sigs.) . 377. La pella (del despojo) ser aplicable a;m cuando el derecho la posesin de la cosa usurpada sea dudosa o est en disputa. Cuando el despojo se realice JJOr gTUjlO o grupos, que en conjunto sean mayores de cinco personas, adems de la pena sealada en este articulo, se aplicM a los autores intelectuales, y a quienes dirijan /a-'invasin, de I1no a seis aos de prision. (prrafo final del arto 395 reformado del Cdigo Penal). Hemos dicho que el despojo, ms que un delito/contra la propiedad, es un atentado viola torio de la posesin; por eso se admite tambin romo delito la usurpacin de inmuebles aun en el caso
fI

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de que el despojador tenga derechos dudosos o litigiosos respecto del inmueble. Groizard ,.. manifiesta que cuando la ocupacin tiene como . fin realizar un pretendido derecho, "el delito pierde su naturaleza de acto contra la Propiedad para revestir el carcter de un delito social, que debera ser reprimido entre las violaciones de los derechos inhcrentes al ejercicio de la justicia o al poder pblico, pues no puedeconcebirse en un Estado bien organizado que nadie se tome la justicia por su mano. El Cdigo de. Chile castiga, sin embargo, como delito de usurpacin aunque con pena disminuida, al dueo de una cosa inmueble que la ocupa coJ) violencia contra el que ilegtimamente la posee con derecho aparente" . . La realizacin del delito por grupo o gTUpoS que en conjunto seau mayores de cinco personas, trae como consecuencia una agravacin de la penalidad para los autores intelectuales y para quienes dirijan la invasin; probablemente la reforma al Cdigo Penal en el ao de 1945, fue en atencin a los mayores riesgos que provocan estos ltimos con la invasin del inmueble. 377 a) Ante la proliferacin de liderzuelos que en forma maliciosa han empleado las conocidas maniobras de posesionarse en forma furtiva y contumaz de inmuebles ya sean urbanos o rsticos, fabricando de la noche a la maana, barracas de cartn y madera, empleando a grupos pseudo menesterosos a quienes inducen para despojar a los legtimos propietarios. Ante la peligrosidad de estos autores intelectuales del delito, que no slo se conforman con el despojo, sino que adems, obligan a los posesionarios a cubrir cuotas, venden a incautos lotes de terrenos que de antemano saben que no les pertenecen, aprovechndose de la jgnorancia y nccesidad de stos, el legislador ha adicionado a la fraccin UI un prrafo ms que dice: ... A quienes se dediquen en forma reiterada a promover el despojo de inmuebles urbanos en el Distrito Federal se le aplicar una sancin de dos a nueve aos de prision, Se considera que se dedican a promover el despojo de inniuebles urbanos en forma reiterada, quienes hayan sido anteriormente condenados por esta forma de participacin en el despojo, o bien, se les hubiere decretado en ms de dos ocasiones auto de formal prisin por este r.:ismo delito, salvo cuando en el proceso correspondiente se hubiese resuelto el desvanecimiento de datos, el sobreseimiento o la absolucin del inculpado.
378. A las penas que seala el articulo -a;l(<:"ior (despojo), se acumular la que corresponda por la violencia o la mnenaza (art. 3% ele! Cdigo Penal) .
11;'1

El CddigQ Ptmal 1870. Ob. -cit., lomo VI. pg. 415.

CAPiTULO XXIV

DAO EN PROPIEDAD AJENA

(ARTS. 397, 398, 399
y

399 nts

DEL

C. P.)

TEMARIO

379. Nocin general del delito ele llafio.-S80. El IlaJio corno delito de simple injuria. patrimonial.-381. Su diferencia con otros delitos patrimoniales.382. Antecedentes y sistemas legalcs.-383. Legislacin vigente: daos genrico )' calificado.-384. Delito genrico de dao; sus condiciones jurdicas.385. Delito de dao calificado; sus condicioncs.-386. Modos de ejecucin.387, El inccndio.-388. La inundaci6n.-389. La cxplosn.e-Ss. Observadones comunes a estos estragos....... 391. Daos o peligros del delito calificado.391 bis. Sabotaje y terrorismo.

379. El delito de dao, examinado en sus caractersticas de conjunto, consiste en la destruccin o en la inhabilitacin totales o parciales de cosas corporales ajenas o propias con perjuicio O peligro de otro. Creemos que la nominacin adecuada al tipo debe ser la de delito de dalia en las cosas y no la de dao en propiedad ajena usada en nuestros textos legales, porque en la infraccin se comprenden algunas destrucciones de bienes propios. Envuelve la figura diversos casos: el incendio, la inundacin o la explosin con perjuicio de edificaciones, terrenos, cultivos, bosques, la destruccin de ttulos o documentos, la fractura, horadacin o rompimiento de cosas, los daos a los animales y. en general, cualquiera suerte de ofensas materiales a las COS:lS muebles o inmuebles. 380. Al dao lo hemos clasificado, salvo casos complejos o especiales, como un delito de simple injuria patrimonial (vase antes nm. 195), porque su nico efecto inmediato es la lesin al ofendido, quien por el atentado ve disminuidos los valores que le proporcionan sus bienes' econmicos, sin que la accin de daar cause al infractor 11 ingn beneficio directo. Al hacer la anterior clasificacin otorgamos a la palabra injuria su 'significado romano de cualquiera ofensa a los derechos ajenos.

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Al agente daador no lo mueve el lucro sino variados propsitos de venganza, de odio o de simple malevolencia. Cierto que por excepcin se pueden citar casos en que el dao es apenas un medio J vehculo para realizar finalidades ulteriores de codicia, como: cuando un comerciante para evitarse la competencia de un rival le destruye su establecimiento; o cuando se introduce ganado en plantos o prados ajenos para beneficiarse con el ahorro de la pastura; o cuando el asegurado incendia voluntariamente sus cosas para defraudar al asegurador. etc. En todos estos ejemplos el resultado inmediato es el, menoscabo fsico. circunstancia que permite clasificar el delito como de simple injuria al patrimonio, ya que el beneficio que pretende el infractor es mediato, teleolgico, indirecto, remoto. El delito se consuma con la accin de daar; el posterior cumplimiento de los objetivos de la codicia no constituye sino cI agotamiento del proceso subjetivo. 38\'. Precisamente la lnea divisoria que permite distinguir el dao de otros delitos patrimoniales -robo, abuso de confianza, fraude y despojo-s, a los que hemos llamado delitos de enriquecimiento indebido, es la ausencia del lucro directo. Todos los delitos contra las personas en su patrimonio atacan y disminuyen los valores econmicos de la vctima por la injusta merma de su activo patrimonial; pero los de enriquecimiento indebido. aparte el perjuicio, proporcionan a sus autores o a las personas a quienes stos desean favorecer una utilidad ms o menos permanente o reparable debido al ilcito adueamiento o apropiacin de las cosas que no les pertenecen. El daador, ni para s ni para otro, se hace de lo ajeno; su accin alcanza alsimple atentado en la cosa (vanse antes nrns, 195 y 196). 382. El Derecho romano concedi especialsima proteccin penal a la .propiedad inmueble)' a los productos rurales contra los daos que podan inferrsele por el incendio)' otros estragos. La reglamentacin ms amplia fue contenida en la Lex Aquilia, cuyas disposiciones pasaron al Digesto (Ley IX, tt. Il); en dicha ley se castigaba el dao inferido a otro, corno la muerte de un esclavo o algnanimal de su propiedad, con exclusin de los feroces; igualmente se castigaba toda injuria a las cosas, ya fuera destruyndolas, quemndolas o rompindolas, como el incendio de bosques o edificios, la destruccin de colmenas, la alteracin de vinos, la inutilizacin de vestidos, la mezcla de trigo u otros granos con materias de separacin difcil, etc., etc. La legislacin espaola siempre proporcion amplia tutela a las propiedades rsticas y urbanas contra el dao en sus variadas manifestaciones. El Libro VII del Fuero Jnzgo contiene ttulos especiales para:

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fas dannos de los arboles" de los huertos e de las mieses e de las otras cosas; el danno q,ue [ate el ganado e de las otras animalias; los puercos que paseen e de las animalias que anda,n erra das; )' las abejas y del danno que tacen. La Partida Setena define en general al dao como el empeoramiento o menoscabo o destrymcnto que ame rescibe en si mesmo o en sus cosa.' por culj,a de otro; puede verse que esta descripr-in del delito comprenda como daos, aparte los patrimoniales, los en la salud de las personas causados por culpa. La misma Partida Setena (Ley J, tt. XV), especfica: Los dnos son de tres maneras: la primcm es cuando se em-peora la casa 1101' alguna otra, que mezclan o llar otro mal quei [azcn: la 'segunda cuando se mengua por mzn del dao que [azen en el/a: la tercera es cuando por el dmio se pierde o se dt:st1'lt)'e la cosa del lodo, Las modernas legislaciones, bajo diversos nombres y siguiendo por lo general un sistema de laboriosa casustica, prevn los distintos casos de destrucciones o deterior os a la propiedad mueble o inmueble. As, nuestro Cdigo de, 1871, en sendos captulos trata: de la destruccin o deterioro causado en propiedad ajena por incendio; de la destruccin (1 deterioro causado por inundacin, y de la destruccin, deterioro y dalia causados en propiedad ajena por otros medios. El mismo Cdigo multiplica para' cada uno de esos delitos las reglas especiales (vanse arts. 457 al 500 del Cdigo Penal de 1871).
:a~3. La legislacin vigente, bajo el nombre de daiio (:JI l)r~fJicflfld ajena, en los artculos 397, .~98, :199 y 399 bis, contiene la reglamentacin del delito en la que se ha suprimido la casustica minuciosa de las anteriores legislaciones. Las reglas previstas en el Cdigo Penal la, podemos dividir en dos grupos: 1 El delito genrico de dao, 'en, el que la destruccin o el deterioro se causan por cualquier medio; .y n. El delito especfico de dao, cualificado por el peligro que acarrea a las personas o por la importancia mayor de los bienes perjudicados.

. ;$84, .' J. EL DELITO GEl":RICO DE llAo.-C'lIml(lo {ior cualquier 1111:dio se causen dao; destruccin o deterioro de cosa ajena o de cosa jll'ojlia en perjuicio de tercero, se aplicamn los sanciones del 'mIJO simile (art. 399 del Cdigo Penal) , Las condiciones de la regla genrica son: o) un hecho material de dao, destruccin o deterioro; b} que el perjuicio recaiga en cosa ajeHa en cosa propi: con perjuicio de tercero; y e) cualquier medio de ejecucin. (1) Por la accill de destruir se entiende deshacer o arruinar una c-osa mater-ial ('!l fc.trllla tan completa que sta se des~ntegTe y se mpo-

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sibilite para el uso, por ejemplo: el incendio de bienes, la rotura de documentos que hace imposible su recomposicin, etc. Deteriorar la cosa es estropearla o menoscabarla sin que el acto lleve a su total destrucci6n, como la fractura de un vehculo o mueble cualquiera. Adems, en la ley se menciona la accin de daar, por la que debe entenderse, excluidos los actos de destruir o deteriorar ya explicados, la inhabilitacin de la cosa para el uso a que est destinada o que es propio de su naturaleza, como acontece cuando se mezcla el vino o la leche con otros lquidos inseparables fcilmente, o cuando se abre la compuerta de un gas aislado y ste se expande por el aire, etc. Dada la enumeracin legal de los distintos perjuicios constitutivos del delito, decimos que el elemento externo de la infraccin consiste en la destruccin o en la inhabilitacin totales o parciales de las cosas corporales. 1)) La cosa en que recae el dao puede ser ajena o propia del agente siempre que en este ltimo caso resulte perjuicio a tercero. Por (os;') ajena se entiende aquella que no pertenece en propiedad al daador, El Cdigo, en el delito genrico, limita el dao en las cosas propias a aquellos abusos del propietario que repercuten en contra de derechos de tercero, como en los casos en que el dueo destruye bienes acerca de los cuales ha consentido o debido consentir, convencional o legalmente, intervencin jurdica de otros; por ejemplo: la destruccin del bien por el arrendador con violacin de los derechos de uso y disfrute del arrendatario; la destruccin de un fundo propio con dao de las servidumbres pasivas establecidas. c) Las acciones de daar, destruir o deteriorar las cosas pueden realizarse por cualquier medio de ejecucin, sea ste qumico -empleo de corrosivos- o fsico -rotura de bienes o mezcla perjudicial de los
mismos.
385. JI. EL DELITO DE DAO CUALlFICADD.-Se impondrn de cinca a diez mios de [nision. y multa de cien a cinco mil pesos a los que causen incendio, inundacin o explosin con dalia o peligro de: l. Un edificio, oiuienda o warto donde se e1lcuentre Illgll1la persona; U. Ro-:

pos, mnebles u objetos en tal forma. que Jlleda1l callsar graves dnos personales; TH, Arcliiuos pblicos o notariales; IV. Bibliotecas, museos, templos, escuelas o edificios y monumentos pblicos; y V. Montes, bosques, seluas, pastos, mieses o cultiuos de cnatquicr gnero (art. 397 del Cdigo Penal) . En este caso especial, con penalidad a~p'avada,b cualificacin se condiciona a la concurrencia de las Sigll (entes circunstancias: a) los modos de comisin deben ser incendio, inundacin o explosin; y

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/,) estos siniestros deben causar dao o poner en peligro a ciertos bienes con riesgo de alguna persona (frac. I y 11) , o a ciertos bienes enumerados en la ley por ser valiosos ala colectividad (fracs. IlI, IV YV) .
386. 'a) Modos de 'ejeCllcin.-Se mencionan como modos de comisin del dao cualificado al incendio, la explosin y la inundacin, porque son procedimientos cuyas consecuencias, incontrolables por el mismo agente que los utiliza, pueden originar grandes estragos, catstrofes y desolacin. Son inicuos modos originadores de perjuicios a mltiples derechos; sus efectos no se reducen al dao en las propiedades pblicas )' privadas, sino que entraan intenso peligro para la Seglll'idad de las personas. 387. Es difcil intentar la definicin de incendio. Los antiguos jristas entendan que era el dao proveniente del fuego, damnum ignc dat.um, Carrara lf,7 critica esta nocin porque en su concepto compren~ de in.is )' menos de lo que se pretende definir. Comprende ms, porque abraza la simple combustin que no es incendio. por ejemplo, el dao producido por el que, con intencin dolosa O por negligencia, quema con UD cigarro o un carbn encendido, sin levantar llamas, 11:1 tela de un rico vestido o el lienzo de un cuadro de mrito. Comprende menos, porque concreta incendio al dao producido y no al palencia/. Kock,''' salvando los anteriores escollos, desde un punto de vista esencialmente jurdico e independientemente de las consecuencias finales, proporciona el siguiente concepto: lncen dium est delictnm qllo ;gn;s pcriculosos exciuuur. Carrara '"'agrega que el fuego debe ser ocasionado por la mano del hombre.' En nuestro Derecho, como el incendio no es sino un modo de ejecucin del delito, debe ser interpretado desde el punto de vista de 1" accin ejecutada por el daador, o sea como la accin de incendiar, qne no es sino la circunstancia de prender fuego a una cosa con dao o simple peligro de las propiedades o personas en la forma enumerada en las distintas fracciones del artculo 3~7. 338. La innndacin es la invasin de las propiedades por el apl" con dao o peligro de aqullas o de las personas que en ellas se encuentren. Ejemplos de inundacin los podemos encontrar en la rotura de diques, pres3s o bordes, taponamiento de vlvulas de escape, desvo de corrientes fluviales. etc., todos ellos procedimientos para lograr la invasin del aguil.
167 Progrcnuno. Ob.
1;~
10;1>

ct .. lomo VI de la Parle SpCl..'i(lI~. p~lTa(o 3049. Citado por Carram. Progrannuo, Tomo VJ, de la Parle S!1(~riale~ prrafo 3033.
Prng1"(I1111J1I7. (J/,. cit.. tumo VI de la /'/Ir/r: Sjl(?cia!r, nota :11 prrafo 3053.

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~89. La explosin es la accion de reventar un cuerpo continente por l;; expansin o dilatacin del cuerpo contenido, generalmente pro- . ductor de gases. La moderna industria de los explosivos, que ha creado algunos fciles de manejar y de grandes consecuencias destructoras. da importancia creciente a esta forma de atentado por medio ele! cual se amenazan edificios, construcciones pblicas, talleres, vas de comunicacin y aun l las personas. La explosin de minas, bombas o mquinas llamadas infernales, como manifestaciones de terrorismo, constituyen los ejemplos ms frecuentes. No debe confundirse este delito con los disparos de arma de fuego, porque si bien stos literalmente son explosiones, se encuentran tipificados concretamente en el artculo 306 del Cdigo Penal para el caso en que el disparo se haga contra alp;ulla persona (vase nm. 49 de la Primera Parte) .

390. Como observacin comn a las formas de incendio, inundacin y explosin, se debe hacer notar que las mismas -peligrosas siempre para las propiedades y las personas-, pueden ser cometidas por el agente con propsitos muy variados no siempre patrimoniales. Algn comentarista afirma que si por regla general la cama de estos estragos es la venganza o el odio, por excepcin puede ser tambin la codicia, el propsito de facilitar la consumacin de un robo, de un rapto, de un homicidio, de inferir una ofensa al sentimiento religioso.. de privar al pas de un instituto o establecimiento importante, aun ejrcito de un almacn de provisiones o a una nacin de medios de defensa. siendo inmensa la escala de maldades que por estos delitos se pueden perpetrar. As, pues, resulta que esos agentes poderosos destructores Imeden ser apenas medios o vehculos para la realizacin de diversos delitos: daos en las propiedades, homicidios, robos, rebeliones, etc, por lo que resultan muy difciles en su correcta clasificacin doctrinaria. N uestro Cdigo los cataloga entre los delitos contra las personas en su patrimonio porque el dao a las cosas es el efecto ms inmediato. Otras legislaciones, como la italiana, les reservan ttulo especial entre los delitoscontra el orden pblico.

391. Daoso peligros del delito cualijicado.-Las hiptesis comprendidas en las cinco fracciones del artculo 397 del Cdigo Penal 'lile comentamos, las podemos reducir a dos categoras: 1. Que por los estragos de incendio, inundacin o explosin se cause dao o peligren ciertos bienes con riesgo de las personas; y 2. Qne esos mismos estragos causen dao o hagan pel.igr<lr ciertos bienes enumerados en la ley por su valor colectivo.

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lo Dentro del primer grupo, en las ;c;)11s 1 y Il del arL<:uio

se mencionan el dao o peligro de un edificio. vivienda o cuarto donde se encuentre alguna persona, o de ropas, muebles 1.1 objetos en -fOrJ-!13 que puedan causar graves daos personales. Para la integracin del caso poco interesa que los procedimientos de inccndio.Tnundacin o explosin no lleguen a consumar el perjuicio; la tutela de la ley se establece preventivamente a efecto de evitar su consumacin. Tampoco interesa que el agente, al ocasionar el siniestro, no haya tenido inteucn manifiesta de causar daos directos a las personas; aqu se sanciona la 'eventualidad previsible del riesgo. 2. Dentro del segundo grupo, las fracciones IlI, IV YV del mismo artculo mencionan el dao o peligro de: archivos pblicos o notariales; bibliotecas, museos, templos, escuelas o edificios y monumentos pblicos; y montes, bosques, selvas, pastos, mieses o cultivos de cualquier gnero. En esta enumeracin se toma en cuenta la naturaleza de las cosas afectadas por el estrago, por ser ellas de evidente inters colectivo.
~91 bis. De acuerdo con el decreto del 27 de julio de 1970 (Diario Oficial del 2!J de julio de 1970), en el delito llamado de sabotaje se previ pena de dos a veinte mios de prisin y multa de mil a cincuenta mil pesos, i que dae, destruya o ilcitamente entorpezca vas de co""micacin, servicios pblicos, funciones de las dependencias del R.\tado, organismos flblicos descentralizados, empresas de participac;rI estatal o sus instalaciones; plantas siderrgicas, elctricas o de las industrias bsicas; centros de 'produccin O 'distribucin de artculos de consumo necesario, de armas, municiones o implementos blicos, con el fin de trastornar la vida econmica "del pas o afectar su capacidad de defensa. (Primera parte del art. 140 del Cdigo Penal.) Adems en el delito de terrotisruo el mismo decreto en su artculo I.~<J seal 11e,,,, de prision de dos a cuarenta aos y multa hasta de cincuenta mil pesos, sin perjuicio de las penas que corresporulasi por los delitos que resulten, al que utiliiamlo explosivos, sustancias txicas, nrmas de fuego o por incendio, irum daciim o por cunlqnier otro medio violento, realice actos en COntra de las pevsouus, las Cosas o seruicios al jnblico, que f:rroduzcan alarma, temor, terror en la fJOblacin o en un g>'II!JO u sector de ella, para perturbu la paz pblica.. o tratar de meuoscabov la autoridad del Estado o presionar a la autoridad pn, que tome uua. detcrminncin, Se aplicar jJC11fl de .JtnO fl, nueve mios de [nision. y multa hasta de diez mil pesos, al que teniendo couorimiento de las actividades de un terrorista y su identidad.. no lo haga .VI'"":" las autoridades (art. l~'l "del Cdigo Pcnal) .

~~)7,

308

DERECHO PENAL MEXICANO

Por lo que se refiere al primer delito mencionado.Tranco Sodi re his deca: "El sabotaje rebasa el bien jurJdico protegido por los diversos delitos de dao y de ataques a las vias generales de comunicacinv ya que en stos el propsito es nicamente destruir el bien mueble o inmueble o la via de que se trate, mientras que en el sabotaje esa destruccin no agota la intencin que encuentra en el dao ocasionado slo un medio de realizacin de su propio -objetivo. .. Conforme al Cdigo Penal, atento su arto 13, puede cometer sabotaje cualquiera que pretenda impedir o disminuir el normal rendimiento de la produccin o cuyos actos u omisiones redunden en impedimento, dalia o perjuicio en la vida econmica o en la capacidad blica de un pas .. " la actividad saboteadora debe encaminarse a lesionar la seguridad intema de la Nacin". En el caso del terrorismo igualmente se sancionan con penas mayores, entre otros, los dalias causados destinados a pro-ducir, como el nombre del delito lo indica, terror, alarma o temor ms o menos generalizados en la poblacin, con el objeto de perturbar la paz pblica o menoscabar la autoridad del Estado, o presionarla para que tome alr.;lIna determinacin. 391 bis a) .-Por decreto del 16 de diciembre de 1991, publicado en el Diario Oficial de la Federacin del 30 de diciembre del mismo ao, se reform el ltimo pargrafo del artculo 399 _bis para es- tablecer: Se perseguirn por querella, los delitos previstos en los _ ariiculos 380 y 382 a 399, salvo el articulo 390 y los casos a que se refieren los dos ltimos prrafos del artculo 395. Al modificarse este numeral estableciendo la querella para la persecucin de los delitos de abuso de confianza en cualquiera de sus modalidades (art. 382) "robo de uso" (art. 380), el fraude en sus distintas modalidades (386, 387, 388, 389 Y 389 bis), las fracciones 1, JI Y IJI del artculo 395 nicamente por lo que se refiere al despojo de inmuebles yaguas. Esta reforma no contempla el dispositivo 395 cuando el delito de despojo es cometido por ms de cinco personas o es cometido en forma reiterada; los artculos 397, 398 Y 399 que se refieren al delito de dao en propiedad ajena en cualquiera de sus modalidades, los que se _perseguirn de oficio.

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(;rillli"a/;(f. Mh:ico. Diciembre 1900. Historia, Ana/vmi"

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TERCERA P'ARTE

DELITOS SEXUALES

C.APiTULO XXV

DELITOS CONTRA LA LIBERTAD Y EL NORMAL DESARROLLO PSICOSEXUAL

HOSTIGAMIENTO SEXUAL. ABUSO SEXUAL, ESTUPRO y VIOLACIN TE11ARlO ,
~192. Caractcrfsricas doctriunrms de los delitos sexuales en gcncral.-393. a) La actividad corporal lbrica como accintipica.-394. b) Daos o peligros a la vida sexual del ofendido; la libertad o la seguridad sexuales como bienes jurdicos objeto de la tutela pcnal.-395. Denominaciones empleadas para los delitos sexuales por las legislaciones de otros pases.-396. Los "Delitas contra el orden de las familias. la moral pblica o las buenas-costumbres", en el Cdigo Penal de 1871; crftica.-397. ;\'~jor ordenacin en el Cdigo Penal de 1929; los "Delitos contraJa moral pblica", los "Delitos contra la libertad sexual" y los "Delitos cometidos contra la familia", "eu ese Cdigo: crtica en cuanto a la deilomillaci~n de los scgundos.-398. Distribucin en el Cdigo Penal de 1931 vigente; 'los "Delitos contra la moral pblica", los "Deltcs sexuales" y los "Delitos contra el estado civil y bigamia", en este Ordenamiento,-399. Estudio comparativo general de Emilio Pardo Aspe entre los delitos contra la moral pblica y los scxualcs.:l00. Enumeracin de Jos delitos que el Cdigo Penal vigente clasifica genricamente como scxuales.-40J. El atentado al pudor, el estupro y la vlclacin como delitos: sexuales propiamente dichos.-402. El rapto como delito sexual por analoga y por posible antecedente de .un atentado sexual.e'103. Crtica en lo que concierne a la clasicacin legal del incesto y del adulterio entre los delitos sexuales propiamente dichos.-:;404. Nocin doctrinaria general de los delitos sexuales.-405. Distincin entre los delitos sexuales y aquellos que acusan simple fondo scxual.-406. Variantes en la evo.Iucln histrica del Derecho Pcn!ilL-407. El paganismo y los delitos SCXU3Jes.-408. Influencia de la doctrina asctica cristiana en las legislaciones seculares; confusin del pecado de lujuria ron el delito sexua1.-409. Reaccin contra la intromisin de la ley penal en el dominio de la mOJaI individual: corriente" (le las legislaciones sajonas y" corriente de Ias legislaciones latinas.-410. Necesidad de distinguir los campos de la moral individual )' del Derecho Pcna1.-411. Opinin del autor acerca de las relaciones" entre moral y derecho; urgencia de exigir la presencia de finalidades ticas en la larca legislativa de redaccin de los tipos yen" la imposicin de las penas.412. Intensificacin contempornea de los estudios relativos a la vida sexual.-413. La endocrinologa; su importancia: peligro de la intepretacin unilateral de la conducta a travs de la endocrinologia.-.414. Importancia del estudio de las glndulas sexuales dentro de la endocrinologa; su doble funcionamiento: incretor y excretor.-415. El psiconlisis; su importancia y crtica.-416. Correcto aprovechamiento de la endocrinologa y el peleo-

312

DERECHO PENAL MEXICANO .malisis en los estudios crimuolgtcos.c-tl r. Autonoma del Derecho I'cnal ante esas disciplinas; ucccsldnd de 110 confundir los delitos sexuales (;(111 las anomalas o enfermedades scxualcs.c- l S. La anafrcdisa: su irrclcv uncia para el Derecho Penal.c-tl. La saririasls: 511 importancia criminolgica.s420. Las pcrturbacloues cualitativas del instinto scxual.-421. El onanismo; su irrcle\'unda,-422. El exhibicionismo lbrico y los ultrajes a la moral pblica.--423. Fetichismo y hcstialidad.-424. El homosexualismo; diferentes soluciones legalcs.-425. La voluptuosidad por el <10101'.-'126. El sadismo: su interpretacin crimil1olgica.-427. El masoquismo; su illlcrprcLa.cin.-128. Necromana: prounaciu de .aldvcrc.~.-129. La prostitucin; !>lIS problemas pcnales.c-dS. Medidas <le seguridad para delincuentes sexuales "ennjcundos.c431. Medidas de simple esterilizad/m' y castracin.c-tSz. Resolucin del XI Congreso Penal y Pe.:llilend:ll"io.-433. La simple esterili1.adn.--4.34. La castracin.

392. Para el correcto entendimiento y la ulterior interpretacin exegtica de los tipos de delitos sexuales en especie, nos parece necesario inicialmente, desde un punto de vista puramente doctrinario. fijar su concepto general derivado de la observacin de sus caractersticas constantes y esenciales, En nuestra opinin, para poder denorninar con propiedad como sexual a un delito, se requiere que en el mismo se renan dos condiciones o criterios regulares: a) que la accin tipica del delito, realizada positivamente por el delincuente cn el cucrpo del ofendido o que a ste se le hace ejecutar, sea directa e inmediatamente de naturaleza sexual; y b) que los bienes-jurdicos daados o afectados por esa accin sean relativos a la vida sex un! del ofendido. En efecto:
393. a) Cuando decimos 'que para llamar en doctrina como sexual un delito se requiere, en primer lugar, que su accin tpica sea directa e inmediatamente de naturaleza sexual, queremos expresar que no basta que la conducta sea presidida por un antecedente, mvil, motivo o finalidad de lineamientos erticos ms o menos definidos en la conciencia del actor o sumergidos en su subconsciente, sino que es menester adems que la conducta positiva del delincuente se manifieste en actividades lbricas somticas ejecutadas en el. cuerpo del ofendido o que a ste se le hacen ejecutar. Estas ?cciones crotico-sexualcs -para emplearla redundante-f<:ll'mu,la tan ,grata al legislador lnexicano- pueden consistir: en simples caricias o tocamientos libidinosos. como en el delito de atentados al pudor (vase adelante nrn.: 44<;), o en las distintas formas del ayuntamiento sexual que sean normales, como en el delito de estupro (vase adelante nm. 479), o indistintamente lIur males o contra 1Ult'UH/, como en el delito de violacin (va.se adelante nm. 507).

LOS DEUTOS SEXUALES EN GENERAL

313

:\04. (,) Se requiere, adems, que la aceren corporal de lubricidad tpica del delito, al ser ejecutada fsicamente, produzca de inrnediato un dao o peligro a intereses protegidos por la sancin penal, ataederos a la propia vida sexual de la vctima. Los bienes jurdicos as susceptibles de lesin. por la conducta delincuencia], pueden ser, segn las diversas figuras de delito, relativos a la libertad sexual o a la seguridad. sexual del paciente. As, en la violacin, la cpula no consentida e impuesta por la fuerza fsica" moral constituye evidente ataque contra la libre determinacin de la conducta ertica de! ofendido, concretamente contra su libertad sexual, y lo mismo acontece en aqueo Ila forma del atentado al pudor realizado en pberes, puesto que ha de ser sin su consentimiento. En cambio, en el estupro, la cpula realizada en mujeres apenas nbiles por su corta edad, con su consentimiento, pero por procedimientos engaosos o de seduccin, lo que realmente tutela el legislador -por inters individual y colectivo- no es la libertad sino la seguridad. sexual de las inexpertas jvenes contra actos carnales facilitadores de su prematura corrupcin de costumbres; igllal situacin se observa en aquella forma del atentado al pudor reaIizado en impberes, pues el delito existe aun cuando stos proporcionen consentimiento al acto. Refirindose al objeto de la tutela penal en los delitos de libdine, Manzini 170 expresa que consiste en "el inters social de asegurar el bien jurdico de las buenas costumbres, en cuanto se refiere a la inviolabilidad camal de la persona contra las manifestaciones violentas o de cualquiera otra manera abusivas o conuptoras de la libdine de otra". 395. Dentro del Derecho comparado, las legislaciones de diversos pases han empleado distintas denominaciones y clasificaciones para comprender los delitos que en algo afectan la honestidad sexual. El Cdigo francs los denomina "atentados contra las costumbres"; el italiano, "delitos contra la moral pblica y las buenas costumbres"; e! alemn, "crmenes y delitos contra la moralidad"; el belga, "contra el orden de las familias y la moralidad pblica"; el dans, "atentado contra las buenas costumbres"; algunos Cdigos norteamericanos, COUlO los de Nueva York y California, hablan de delitos contra "la .decencia y la moral pblicas"; el vigente Cdigo de! Per, "delitos contra las buenas costumbres"; e! de Venezuela y e! uruguayo, "contra las buenas costumbresy el orden de la familia"; e! espaol, "delitos contra
l1G

lstituuoni eli nivitro

Pr.l/II!c

Italiano, 2~ cd. Frarclli Bocea, Torinc, 1923, p:ig. 384.

314

DERECHO PENAL MEXICANO

la honestidad", ttulo que, segn Cuello Caln,''' se emplea como equi. valentc ~ moralidad sexual.

:J96. El Cdigo Pen~1 mexicano de 1871, en el titulo VI de su l ibro 111. bajo el epgrafe comn de Delitos contra el orden dc las [amilas, la moral nblica o las buenas costumbres, inclua en captulos distintos las siguientes infracciones: 1. Delitos' contra el estado civil de las personas (suposicin, supresin, sustitucin, ocultacin y robo de infantes, as como cualquier otro hecho contra el estado civil de los personas); 11. Ultrajes a la moral pblica o a las puenas costumbres (exposicin, venta o distribucin de objetos obscenos y ejecucin pblica de acciones impdicas); 111. Atentados al pudor, estupro y violacin: IV. Corrupcin de menores; V. Rapto; VI. Adulterio; VII. Bigamia o matrimonio doble y otros matrimonios ilegales; y VIII. Pro\'(JGH:i6n a UI1 delito y apologa de ste o de algn vicio. Puede observarse que a estos del itas corresponden formas muy variadas de acciones tipicas y tambin muy heterogneas especies de bienes jurdicos objeto de la tutela penal, pues algunos 'conciernen a lo honestidad o moralidad pblicas, otros a la libertad o seguridad sexuales, otros son protectores de las formalidades matrimoniales o del carcter monogmico del matrimonio y. por ltimo, algunos ataen :t la prevencin general de cualquier especie de delitos o vicios.
~97. El Cdigo Penal de 1929, en ttulos separados, distingui: a) Los delitos contra la moral pblica (ultrajes a la moral pblica o a las buenas costumbres, corrupcin de menores, lenocinio, provocacin de un delito y apologa de ste o de algn vicio) ; b) Los delitos contra la libertad sexual (atentados al pudor, 'estupro, violacin, rapto, incesto), y e) Los delitos cometidos contra In familia (delitos contra el estado civil de las personas, abandono de hogar, adulterio, big'amia u otros matrimonios ilegales). (Ttulos VIII, XIII Y XIV del libro 111 del Cdigo Penal de 1929.) En general, esta distribucin acusa mejor tcnica, salvo que indebidamente se emple para el ttulo XIII la denominacin de "Delitos contra la libertad sexual", y~ que el alentado al pudor y el rapto en sus formas consensuales de comisin, el estupro y el incesto, no constituyen atentados contra la libertad sexual, pues ms bien ofenden la seguridad sexual los tres primeros, y el buen orden familiar el ltimo de los mencionados.. En cambio, fue plausible la clasificacin del adulterio dentro. de los delitos contra la familia.
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Derecho Penal, Bosch, Barcelona, J93G. Tomo de la pg. 480.

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1',Il'le !'SIM:ti:d, po;\!,. ,litl y

LOS DEUTOS SEXUALES EN GENERAL

315

.~98. La moderna legislacin mexicana, contenida en el Cdigo Penal de 193], no siempre C~!l acierto, distribuy los delitos. bajo los siguientes ttulos: a) Delitos contra la moral pblica (ultrajes a la mornl pblica o a las buenas costumbres, corrupcin de' menores, lenocinio, provocacin de un delito y apolog-a de ste o de algn vicio) ; b) Delitos sexuales (atentados al pudor, estupro, violacin, rapto, incesto y adulterio) ; y e) Delitos contra el estado civil l' bigamia (ttulos VIII, XV Y XVI riel-Cdigo Penal de 1931). '

399. Emilio Pardo Aspe.' " refirindose ,_ la vigente distincin enel ttulo de Delitos contra la moral pblica y el titulo de Delito, scx unles, dice: "Las infracciones de esta doble categora se agrupan, en los Cdigos extranjeros! bajo un solo rubro. N uestra ley, con mayor acierto, establece entre ellas una divisin bipartita: Delitos contra la moral ",bliC{/ y Delitos sexuales. En el Cdigo Napolen estos delitos se llaman, genricamente, Attentats aux moeufS, es decir, Atentados contra "las lntcnns costumbres". El ttulo es adecuado, pero slo parcialmente, porque no conviene con exactitud a todas las infracciones a que se aplica. Sin embargo, el Cdigo dans, tan reciente y de tcnica tau segura, conserva esa denominacin. El Cdigo italiano emplea el ttulo: Delitos contra la moralidad pblica y las buenas costumbres; el alemn: Crmenes )'delilos contra. "1" moralidad". Adelante sealaremos la inadecuacin de ambos rubros. En el Cdigo espaol vigente se mantiene la denominacin clsica: Delitos contra la honestidad, objetable principalmente por su pronunciado sabor cannico. La supervivencia de este t tulo en un texto positivo favorece la confusin entre Derecho y Moral, entre delito y pecado. Semejante confusin debe evirarse con especial esmero en torno a este gnero de infracciones." "La ley penal no se propone mantener inclumes las virtudes, como lo seran la castidad, la pure7.a, etc. Esos valores pertenecen a la esfera de la Religin y de la Moral. Hemos dicho en clase, con Manziui, que el Derecho Penal tiene por objeto mantener el minimo tico indispensa-ble para la buena convivencia social. y frente a l carecen de releo vancia las acciones impdicas o deshonestas, mientras no comprometan ni ataquen ni lesionen determinados rdenes sociales." "EI objeto jurdico de estos delitos, o sea el inters pcnahncntc tutelado. tiene corno titular inmediato) algunas veces, a la sociedad; en otras, al hombre directamente. Por esa razn elogiamos la divisin que
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316

DERECHO PENAL MEXICANO

nuestro legislador establece entre los Delitos contm la moral 1,,bliell, cuyo sujeto pasivo es I~ sociedad, y los llamados Delitos sexuales, cuyo sujeto pasivo es siempre nn individuo determinado, una persona lru-

mana." "Aquellos (contra la moral pblica) como especie de Jos delitos contra la honestidad, ante el Derecho espaol constituyen los Delitos de escndalo pblico, subttulo ms exacto que el rubro empleado en el Cdigo alemn, en el italiano y en el nuestro. En efecto, el delito ataca siempre a la moral pblica. No debe olvidarse aquel 'mnimo tico' a que nos hemos referido, cuya violacin est necesariamente en la base de toda infraccin penal, aun de las llamadas 'artificiales' (ejemplos: portacin 'de armas prohibidas, contrabando, etc.) , o 'de creacin 'legal'. La exigencia moral mnima de la sociedad es que el hombre viva en el seno de ella sin delinquir. Luego todos los delitos son 'contra la moralidad', contra 'la moral pblica', y no se justifica que la ley reserve ese ttulo para los de fondo sexual. As denomina Gonzlez de la Vega a estas categoras." "En el titulo VIII, Delitos contra la moral pblica, se contienen cuatro tipos: 1. Ultrajes a la moral pblica o a las buenas costumbres (pudor, decencia colectivos) ; 2. Corrupcin de menores; 3. Lenocinio (rufianera, proxenetismo) ; 4. Provocacin a 1111 delito y apologa de ste o de algn vicio." . "El orden social que atacan estos delitos de escndalo pblico suele ser extraordinariamente complejo. Por el de lenocinio la salubridad pblica, la dignidad humana, etc., resultan comprometidas o daadas. a veces, ms que 'las buenas costumbres' o la 'moral pblica', a rnenudo ciega, indiferente o cmplice. Slo remotamente es de fondo sexual este delito, cuyo mvil, segn el presupuesto legal, es el lucro. Tampoco ofrece relevancia sexual la apologio de IIn delito o de algn vicio, si ste o aqul no se relacionan a su vez con la sexualidad. Pero todas estas cuatro infracciones (menos pronunciada mente la segunda) poseen una caracterstica comn: pertenecen a la clase que Ihering denomina 'delitos contra las condiciones esenciales para la existencia moral de la sociedad'. El sujeto pasivo es, en efecto, la sociedad." En cambio, agregamos, en los "delitos sexuales" el hombre <la persona humana) es el sujeto pasivo, porque en su cuerpo siempre recae directamente la accin ertica criminal, 4UU. LoS delitos que el Cdigo Penal vigente incluye en el ttulo XV de su libro I1, clasificndolos genricamente corno sexuales, ahora con la reforma publicada en el Diario Oficial de Federacin del 21 de enero de 1991 corno Delitos contra la Libertad y el Normal . Desarrollo Psicosexual, podemos enumerarlos como sigue:

la

LOS DEUTOS SEXUALES EN GENERAL

317

1. Delito de hostigamiento sexual (art. 259 bis.) ; II. Delito de atentados al pudor (pberes, cualquier persona o impber; persona menor de doce aos) (arts. 260 y 261, este ltimo reformado por Decreto del 26 de diciembre de 1997); lIJ. Delito de estupro (art. 262); IV. Delito de violacin propiamente dicha (art. 265, reformado por Decreto del 26 de diciembre de 1997); <, V. Delito que se equipara a la violacin O violacin impropia (art. 266, reformado por Decreto del 26 de diciembre de 1997); .vI. Delitos de rapto (violento o consensual) (art, 267, ahora derogado por Decreto del 22 de diciembre de 1990). VII. Delito de incesto (entre ascendientes y descendientes o entre hermanos) (art. 272); Y VIII. Delito de adulterio (en el domicilio conyugal o con escndalo) (art. 273) . , Asimismo, conforme al .artculo tercero del decreto del26 de diciembre de 1997, publicado en el Diario Oficial de la Federacin cuatro das despus, en el Cdigo Penal se incluye el delito de violencia familiar en el ttulo XIX, captulo Octavo, artculos 343 bis, 343 ter y 343 qurter. 401. Observando la naturaleza de las acciones caractersticas de cada uno de los delitos anteriormente enumerados y la naturaleza de los bienes jurdicos objeto de la tutela penal, podemos concluir que el hostigamiento sexual, el atentado al pudor, el estupro y la viola-

cin, en puridad doctrinaria, estn bien clasificados como sexuales, ya que en ellos la conducta del delincuente siempre consiste en actos corporales de lubricidad --caricias erticas o ayuntamientos sexualesque producen como resultado la lesin de libertad o de la seguridad sexuales de! sujeto pasivo. 402. Si el rapto, en cambio, consiste en la sustraccin o en la retencin de una mujer por medios violentos, falaces o seductivos, para

la

la satisfaccin de un deseo ertico o para casarse, tales caractersticas no corresponden, en rigor, a las peculiares a los delitos sexuales. En efecto, la accin tpica consiste en el apoderamiento de la mujer, es decir, en la accin de tomarla y llevrsela o de retenerla, la que en s misma no implica una ag'otada realizacin sexual. Adems, no siempre es necesario que la finalidad perseguida por el raptor sea ertica, puesro que la matrimonial no forzosamente la supone. Su inclusin en el ttulo de losde!itos sexuales en parte puede explicarse porque, con frecuencia, el rapto no es sino el antecedente de una violacin o de UB estll>ro (vase adelante nm. 540). -- .. - -. - ...
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403. En el incesto -relaciones sexuales entre ascendientes y descendientes o entre hermanos-, aun cuando la "accin tpica es evidentemente sexual, el objeto de la tutela no lo es, pues no ofende, salvo ca-

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DERECHO PENAL MEXICANO

sos verdaderamente excepcionales (incesto con menores o impuesto por la violencia), ni la libertad ni la seguridad sexuales; ms bien es un delito contra el orden de las familias, concretamente contra el orden sexual exogmico regulador moral de la formacin de dichas familias (vanse adelante nms. 558 y sigs.) . El delito de adulterio -aynntamiento sexual entre persona ca,ada y persona extraa asu vnculo matrimonial, efectuado en e! domicilio conyugal o con escnc1alo- no obstante que la accin en que se consuma es ertica, constituye mas bien infraccin de extrema injuria contra el cnyuge inocente, por la afrentosa invasin de la residencia comn o por la grave publicidad que entraa su realizacin escandalosa. Por tanto. la discutible clasificacin legal del incesto y del adulterio como delitos sexuales obedece exclusivamente a que los actos consumadores de los mismos son de naturaleza sexual. 404. En resumen de lo expuesto y en un sentido docu-inario derivado de las notas ms esenciales qae 'prcseutan los delitos sexuales dentro del Derecho comparado contemporneo, podemos proponer como nocin general de los mismos la siguiente: Son aquellas injmcciones en que la. accin tpica consiste en actos positiuos de lubricidad ejecutados en el cuerpo del sujeto jJasivo, o que a ste se le hacen ejecutar, y que ponen en peligro o daan. SIl libertad o Sil seguridnd sexuales, siendo estos los bienes jurdicos objeto especfico de la tutela penal. L1 nota somtica de la conducta en estas infracciones debe ser destacada con singnlf!r relieve. A los delitos que renen estas condiciones -atentados al pudor, estupro, violacin- en la legislacin mcxicana se agregan: el rapto. porqne con frecuencia termina en afrentas sexuales, y el incesto y el adulterio, porque sus acciones tpicas son erticas y afectan primordialmente el orden sexual de las familias. En su Relacin al Rey acerca del Cdigo Penal italiano, Rocco indica que la "expresin <felitos sexl/ales no es jurdica sino simplemente literaria. puesto Que nicamente hace referencia al mvil o al hecho .material y no indica el derecho lesionado". Pensamos que cuando el Cdigo Penal mexicano us dicho ttulo quiso expresar: delitos contra la libertad o seguridad sexuales, o contra el orden sexual de las familias; ttulo que se ha reformado por decreto de! 20 de diciembre de 1990, publicado en el Diario Oficial-de fecha 21 de enero de 1.991, con el rubro de Delitos contra la Libertad y el Normal Desarrollo Psicosexual, como ya se cit, y cuya denominacin nos parece ms amplia y abarca los derechos lesionados. 405. Ante esta nocin doctrinaria resulta imposible confundir los delitos sexuales propiamente dichos con los de simple fondo sexual, a los que as designamos porque en ellos pueden observarse antecedentes, conexiones. motivos o finalidades de lineamientos erticos m.is o menos pronunciados. As, por ejemplo, el aborto supone un anteceden-

LOS DELITOS SEXUALES EN GENERAL

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le sexual que consiste en el acto ertico originador de la preez, In qne se interrumpe criminalmente con la muerte del producto pere evitar una maternidad no querida (vanse supra. nrns. 138 y sigs.); el lenocinio" en sus formas de trata de mujeres, proxenetismo o celestinaje y rufianismo, es delito de simple co"exi" ca" actos sexuales, puesto que e! lenn no acta por si mismo lbricamente, limitando su conducta a lucrar con la vergonzosa interruediacin en el comercio carnal de los dem,s; las lesonesy homicidio pueden cometerse por mviles o motiiros sexuales. como en los dramas sanguinarios de los celos o de la SOrpresa del adulterio (vanse supra, nms, 52' y sigs.) ; tambin estos delitos pueden realizarse con Una finalidad scxua! cuando se efectan para sntisfacer-morivos depravados en que el sadista derramamiento de sangre es el modo () vehculo que encuentra el sujeto para lograr s.uislaccin libidinosa ,(ve,se supra, nm. 98) ; la profanacin de cadveres puede realizarse con [inalidad lbrica (necrofilia), etc., etc. En todas estas infracciones, no obstante su fondo ertico, no existe la acrin tpica carnal, f) bien la lesin a intereses jurdicos relacionados con la vida sexual de los ofendidos, o una y otra caractersticas reunidas. 4-0G. Pero el restricto criterio que p"ra distinguir los delitos scxuale.' hemos dejado establecido. .no siempre se observa en la evolucin histrica del Derecho Penal. Examinaremos sus pocas, ms denota-

tivas.

407. En trrnim, de gTan generalidad, las variadas culturas pag-a nas, principalmente las de las ciudades griegas y de la Roma primitiva, guardaban nna actitud de elegante indiferencia ante los problemas de la sexualidad desordenada. Si el paganismo es aquella fase de las creencias mticas en que el hombre politesta proyecta en sus dioses y hroes scmidivinos los incomprendidos fenmenos y fuerzas de la naturaleza q uc 10 rodean amenazantes y tambin el misterio de sus personales pasiones, parece natural que 1,15 divinidades se comporten a imitacin del hombre y tengan sus mismas inclinaciones y apetencias, aun las del delito. As, en el Olimpo, el prepotente Zeus ama corporalmente )' llega hasta realizar acciones vedadas, por ilcitas, a los simples morrales: disfrazado ele toro, rapta; en forma de lluvia de oro, estupra; en: carnarlo en cisne, viola; es, adems, incestuoso y adltero crnico. Afrodita y Eros simbolizan y prestan su nombre al "mor carnal. La celebracin de los misterios dionisiacos termina en frentica y promiscua orga. Todava buen nmero de perturbaciones Iibdinosas derivan sus designaciones de dioses. personajes o lugares paganos: narcisismo, anafrodisia, satiriasis, -ninfomana, uranismo o amor socrtico, amor lsbico o saico, etc. Como repercusin de esa indiferencia, las legislaciones punitivas, en trminos de generalidad, tenan que ser parcas en la expresin de delitos relativos a la licencia en las costum,,'e,. El cierto que, por ejemplo, en la lenta evolucin del Derecho

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Penal romano auterror al Cristianismo, segn cll.~eila: NIOI"'ullsen,.l?! se llegaron a considerar como delitos la violacin, el rapto, el incesto, el adulterio, el estupro, el lenocinio y la pederastia. Sin embargo, ,,,1vertimos nosotros, la represin de estos hechos no se deba fundamcntalmente a preocupaciones de pura moral sexual, sino a que entraaban por coincidencia lesin a otros intereses estimados como IllUY valiosos; as, la violacin y el rapto violento eran estimados como del itos de coaccion, merecedores de pena extrema por el ultraje que repre sentaban contra la libertad individual; el rapto voluntario, el adulterio de la mujer casada y el estupro se entendan como ofensas al pudor de la mujer, valorados como verdaderos robos contra el jefe de la familia, dado el criterio patrimonial que a sta presida; el incesto, adems de las ideas religiosas condenadoras de su prctica, era sancionable como delito violador de los impedimentos matrimoniales, y la pederastia se reprima de manera anloga al robo de /om/'rcs. 408. Al advenimiento del Cristianismo, con su alta doctrina asctica interdictora de toda concupiscencia sexual, los signos religiosos cambian: el mpetu ertico de Zeus y la liviandad de Afrodita son sustituidos por la castidad de Cristo y por la inmaculada virginidad de la Madre de Dios, pura' de todo contacto aun en la concepcin. Se necesita la administracin de sacramentos para redimir a los hombres de la ilicitud que entraa la fornicacin: el bautismo lustra del pecado de origen, que es de incontinencia sexual, y el matrimonio es la (mica forma de licitud para las relaciones sexuales; adems, a lo menos ortodoxarnente, se impone a los sacerdotes celibato y castidad obligatorios. Las legislaciones seculares, incluidas por la suprema moral cristiana, incurrieron, sin embargo, en el error de confundir la nocin de pecado de ,,m'ja -acto de fornicacin contrario a la ley de Dios- con la de delito sexual) asociando la misin asctica de la justicia divina con fa misin poltica de la justicia de los hombres.

409. Con razn dice Garraud: lB "Dos rasgos comunes caracterizan las disposiciones penales en esta materia: parece, en primer lugar, , que las disposiciones de la ley penal han sido desprendidas de una obra teolgica; los lmites que separan el pecado y el delito 110 se perciben; lo que la ley castiga es la lujuria, es decir, toda conjuncin sexual, toda costumbre carnal ilcita: en segundo lugar, se reprime e~e pecado con
El lJar:t:!tn Penal Romano. Trad. esp. Madrid. sin fecha. 'tomo 11. 174 TraUI; I/lrorj1flt~ et fJraclj1lU~ du Droil 1'/11"( Frn!l'llh. ~;'l ed . Rrc'.IPil Sirl'Y, r u d:;: 1!I24. Tomo V: p;Ifl'~fus 20M r20G5. . .
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lI11a severidad extrema, basta el grado de sancionar la relacin tn'ltlCiI fuera del estado matrimonial con la pena capital. Es necesario leer sobre las diversas formas del crimen de Injuria, sobre la fornicacin, el concubinato, el estupro, los matrimonios clandestinos, el rapto, la violacin, el adulterio, el incesto, la poligamia y los crmenes sexuales contranatura, Jo que escribieron acerca de cmo estaban en vigor en su tiempo, durante la segunda mitad del siglo XVIII, los dos criminalista, franceses ms autorizados de esa poca: jousse y Mnyart de Vouglans. Los germanos y los latinos siguieron, no obstante, desde este punto de vista ideas diferentes. Los primeros acordaron par<l el matrimonio un;'} proteccin particular. Los segundos tuvieron una manera de ver ms indulgente y, a pesar de la influencia de! Cristianismo, no !legaron a considerar corno punibles todas las relaciones sexuales fuera del matrimonio; la- simple fornicacin no estaba marcada con pena alguna. Mas unos y otros castigaban los actos de libertinaje. Una reaccin contra esta intromisin de la ley penal en e! dominio de la moral individual se produjo: tanto en Alemania como en Francia. en la segunda mitad del siglo XVIII: pero no es sino hasta el Sigl6XIX cuando este movimiento ha podido trinnfar y cuando se ha logrado que los Cdigos moder-' nos distingan ms y ms cada vez lo que pertenece al dominio ele la ley moral y lo que pertenece al dominio de la ley social. Todava en nuestros das las legisbciollcs de origen gcnn;nico conservan, desde el punto de vista de los delitos contra las costumbres, una tendencia a la vez ms extensiva y ms represiva que la de los Cdigos que han tenido su origen en el francs." Sobre este particular, y en el mismo sentido. Cuello Ca16n lT S anota que "mientras los pases latinos en general han conseguido emanciparse por completo de la antigua concepcin religiosa que confunda en el .terreno sexual los .1taques contra moral o la rcligi6n y el Derecho, por el contrario, numerosos Cdigos y leyes, especialmente germanos y anglo-sajones, an se muestran profundamente influidos por aquellas ideas.. penando la homosexnalidad (como hacen an los Cdigos alemn, noruego, los de numerosos cantones suizos, las legislaciones in(lesas y norteamericanas, ete.) y la bestialidad (el Cdigo Penal alemn, hngaro, noruego, la legislacin inglesa. el Cdigo de Canad, Tasmania, varios cantones suizos, etc.). En algunos pases an se pena la unin sexual extramatrimonial, la simple [ornicacion (en los Cdig-os de los cantones suizos de San Ga!o, Lucerna, Craubnden, Obwalden, en los dos cantones de Appenzell) y el simple concubinato aun sin escndalo (Hasilea, Lucerna, Schalfhausen, Gr"uhnden. Obwal"~

Derecho Prnet, Torno 11, nota

4~ (le

1:1 p;ig. 181.

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den, Berna, Glarus) ". Naturalmente estas enumeraciones de Cdigos de los cantones suizos, eran para los anteriores al actual Cdigo de la Confederacin Suiza. Pero en los aos actuales, como una consecuencia de la mayor libertad en las costumbres sexuales y de la disminucin de la censura social, se ha abierto paso una corriente m;s liberal en las legislaciones penales, no slo latinas sino germnicas y anglosa. jOl1r1S, tendiente a no considerar ya rOBlO delitos los simples actos irre g-ulares del instinto sexual. En trminos generales, Carraud v" insiste; "La separacin de] Derecho respecto de la moral )' de la religin es uno de los rasg-os cararrcrsticos de las legislaciones del siglo XIX al compararlo, mil las legislaciones de siglos pasados. Es, sobre todo, a propsito de los actos contrarios a las buenas costumbres en donde el contraste es muy perceptible. Le" Cdig-os modernos pasan indiferentes al lado de esos actos que, en principio, quedan bajo el dominio de la conciencia y no entran bajo la esfera de la ley penal sino cuando van acompaados de las siguientes circunstancias: 111 Cuando son cometidos pblicamente y constituyen as 'ultrajes al pudor de todos; 2' Cuando son cometidos por medio de iotencia; 3lJ. Cuando son cometidos en personas que no pueden emitir un consentimiento vlido; 4Q. Cuando constituyen violacin de lafe conyugal; y 5- Cuando suponen excitncin al libertinaje o /lI.eilidac1e.> dadas a 1" prostitncion, Tal es el cuadro en el que se desenvuelven, en nue..st.ros das, las legislaciones de los paises civilizados." 410. Al comentar para la legislacin espaola los delitos coutra
la honestidad, Cuello Caln '" hace notar que no todos los actos quc constituyen una violacin de la moral sexual estn reprimidos por el

Cdigo Penal. "El Derecho Penal tiene un campo menos vasto que el de 1:1 mrnal, y en esta esfera, peculiar de la vida sexual, no puede aspirar a 'impncr ]a observancia de todos los deberes proclamados por la tica sexual. sino tan sello el de aquellos cuyo -cumplimiento repute necesario para la ordenada convivencia social. En el campo sexual no puede (:'1 Derecho Penal, ni es su misin, tender a la moralizacin del individuo, a apartarle del vicio de la sensualidad; su actuacin se red uce a la represin de aquellos hechos que lesionau gravemente bienes jurdicos individuales y colectivos poniendo en peligre) la "ida co lectiva." . 'lJI . .\ccplalllos (le modo pleno la necesidad de sep;lrar cuidadosamente la esfera de la moral y la 'del Derecho Penal: pero creernos q!H' re . ;:ltaria indebido construir 1111 Derecho Penal positivo desprovisto de
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"fr.lil'.~_ 'I'ou. Y. p:'IlTafu 20G, 1'1, "::" P. ."./. Truuo Jt, p:ig-

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todo contenido tico. Por nuestra parte,':" en ocasin del discurso que pronunciamos en 'la recepcin de Mariano Ruiz Funes como miembro de la ACademia Mexicana de Ciencias Penales, y refirindonos a las relaciones entre la moral y el Derecho, ya habamos dicho: No toda la moral debe estar amparada por el Derecho Penal: pel"O todo el Derecho Penal debe estar amparado por la moral. No se crea,

sin embargo, que con esto negamos autonoma al Derecho Penal respeeto de la moral. Tampoco implica nuestro aserto la consideracin de que la legislacin penal ha de trocarse en cdigo de moral, Las esferas de la moral, como las del Derecho, no pueden confundirse. Mes esto no quiere decir tampoco que p<1ra el Derecho 110 exista la moral o que, para la moral, carezca de sentido la norma jurdica. Siguiendo necesidades tcortcas, las tendencias ron temporneas de la filosofa jurdica han llegado a poner de relieve distinciones entre Derecho y moral. Por todos los juristas son conocidos los criterios de distincin, los cuales, por razones obvias, no hemos de exponer aqu. Tan slo subrayamos el formalismo de los filsofos modernos al situar, en perspectivas de lejan a. In moral y lo jurdico, r la preocupacin que nos embarga ante las consecuencias de semejante pensamiento en la creacin de los tipos de delitos y en la imposicin de las penas. Ya se ha dicho que es concebible un Derecho mercantil sin contenido moral; as tambin podemos imaginar codificaciones sobre economa n contratos en donde la moral no tenga por qu ser tomada en cuenta, Pero no podemos concebir un Derecho Civil, en Su parte relativa a las "personas", sin datos morales, o un Derecho poltico apartarlo de 111' g-cllcias ticas. El problema se agudiza en el Derecho Penal. Tanto los delitos como las penas ataen no a accidentales motivos de la vida humana, sino a los ..ngnlos ms recnditos de su conducta, La sociedad exige proteccin a aquellas instituciones sin cuya funcin le es imposible vivir un minuto ms. Los delitos, para tener sentido. han de ser expresin fiel de IIl1a defensa de Jo esencial en las comunidades. Y en las penas, insistamos infatigablemente, es menester dibujar siempre la figllra del hombre, l.a m0l'.11 es parte sustancin! del concepto 110",111'1:. No podramos aludir a la vida humana sin destacar, en efecto. Sil conduela, la cual. indiscutiblcmcnre, uscila entre el cumplimiento del de~ hery Sil IlCi2::cill. I-li~l:r')rjcllnellte, I;l~ primeras normas conformadoras del humano proceder hall sido morales, Con el desarrollo de las rulturas han sllrgit r-c ilkditttcilill actnnt .1"1111)"(: la /JCW, Discur. . .;j) (k {UlIll';o;lat"ill dc Fl~lIId"'(l Com::1I'z d(' la \"'~~l, CUadtTlllOs 'Clilllill:dia". nm. 11, ;\Ii:xiCtl. I~H:!, p;i{'i, 11 Y . . i).::., Tamhihl 1'11 '"Cl"illlin:lIkt ". I!HJ. IOUlo \'11, P~;o;, ;w,:IF, Y.'iigs,

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dO las normas jurdicas. Pero stas, en rigor de verdad, nunca se hall podido alejar radicalmente de los estratos morales de la sociedad. Slo '10 han intentado en perodos de extremado formalismo retornando, ms tarde, a las fuentes seculares. En el Derecho Penal, la moral ha desempeado importante misin. Pudese afirmar que, en cuanto a la represin de los delitos, siempre se ha tendido a proteger aquellas instituciones u objetos sostenidos principalmente por los sentimientos moredes de la sociedad. Y de manera central, en estados de madurez, como el alcanzado por la cul tura occidental, el Derecho Penal puede ser ostimado como un udnimuln del- 'mnimum moral, conforme lo afirmara Mauzini. El Derecho debe siempre, segn lo expresara ]ellinek, ser UIl mnimum tico por ser su misin reglar la conducta humana (conducta moralizada). El Derecho Penal, como ninguno otro, dada su cercana con problemas exclusivos de la conducta, debe respetar siempre las cualidades de la persona. Slo un derecho deshumanizado, destinado no a hombres sino a seres avitales, puede mantenerse ~par tado absolutamente de la moral. As pues, todo derecho, en tanto que destinado al hombre, debe respetar su caracterstica de moralidad. La norma moral y la norma jurdica son susceptibles de diferenelaciones formales. Esto puede aceptarse. Mas preeisainterponer la iurerroganie de si acaso en un plano axiolgico realicen valores no necesariamente distintos. Admitiendo esto, no se antoja monstruoso sostener la presencia de finalidades ticas en el Derecho Penal. Bien sabernos que el tema ha sido hondamente investigado desde hace luengos siglos. No intentamos, en modo alguno, criticar las actuales meditaciones de algunos filsofos del Derecho. Tan slo planteamos pensamientos con los que el criminalista tropieza en su labor. Pensamos en la necesidad de 'lile la creacin de delitos obedezca en su generalidad a motivos ticos; buscamos en la pella una hurnanizacin, esto es, que sea IR pClla impuesta a un ser moral como lo es el hombre, cuya final idad tienda a SIl mejora}' no l su aniquilamiento. Para resolver t.unaas inquietudes hace falta no tan slo la serenidad de aislada meditacin..sino frccucnre contacto con el humano vivir. Entonces resplandece el hombre en todos sus matices de drama y anhelo y s sicnt e 1:1 urgencia, por ejemplo, de vigilal' con sumo cududo los delitos ausentes de fondo tico, para impedir su rnuh.ipliacin. Ya Mariano Ru iz Funes HU hace referencia a "delitos de nueva creacic'm obedientes a 'caprichos polricos pasajeros", Estos delitos -agre P;<llllOS- no tienen contenido moral. Claro que Sil validez, como norma

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de una lcg-isb( Il'm dada, es indiscutible; pero en su ausencia de tica ('.Hriba su deshumanizada negacin de la libertad individual. Formalmente no podr el Derecho Penal. estar moralizado; pero intereses ms fundamentales que los de la escueta teora exigen moral en las normas penales, porque de lo contrario sucumbir el hombre frente a las leyes del Estado. Rememoremos un argumento empleado por don Emilio Pardo Aspe en su ctedra, con fines didcticos, para pulsar el criterio moral de sus al umnos. La inspiracin fue tomada de Garfalo, sin desconocer, por supuesto, las crticas que ha recibido el positivista italiano por su simplista clasificacin de los delitos. Nos dice Pardo Aspe que el repertorio del Cdigo Penal, en realidad, se compone de tres delitos conceptualmente sinceros -homicidio, violacin, robo-s, siendo los dems como parfrasis de ellos. En efecto. agregamos nosotros, el primer delito es el homicidio, tutelador de la integridad biopsquica del homhre; en torno l l giran el parricidio, el infanticidio, el aborto, las lesiones y el abandono de personas, etc. El segundo delito es la violacin, 1utelador de la libertad sexual, )' sus parfrasis, m.is o menos cercanas, Son los atentados al pudor, el estupro, el rapto,. el incesto, quiz el adulterio, etc. El tercer del ito es el robo, tutelador del derecho patrimon ial de las personas, siendo Jos delitos de abuso deconfianza, de fraude, de dao en propiedad ajena, de despojo de cosas inmuebles o de "!-(,,as. etctera. slo parfrasis. Y tambin Pardo Aspe l~n ha reconocido la final funcin moral del derecho punitivo al escribir en ocasin reciente que esta disciplina legal se propone, en SmTII, "aliviar al hombre, mediante el dolor imprescindible de la pen;l, de su inhumana pcrversidad". y nus preguntamos: Por qu la permanencia de estos tres dditc)s angulares enlas legislaciones de todos los pases de cultura occiclental? No ser, acaso, por su contenido de transgresin tica? Las condiciones normales de la cultura se fincan en la puuicin de delitos COJ1l0 stos, cuyo interior se trasluce fuertemente.

112. En 10 poca contcmpor.inca.se han intensificado notablemente los estudios relativos a la vida sexual, antes considerados por una serie de prejuicios murales }' ele tahs religiosos como dignos de ccnsu1 a. Principalmente la endocrinologa y el psicoanlisis han coutribuido al esclarecimiento cientfico de los problemas del sexo.
1~1l l'rlo~(J a la chra de (:onz:ilel Bllsl:llnallle El rl.eli1.o ,"' jlflJvill:rJIl de f()~!d'n. Mxico, 1911.

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{l,lo La endocrinologa es una disciplina fisiolgica dedicada al estudio de las glndulas de secrecin interna, no en su aspecto pura mente anatmico-descriptivo sino en el funcional. Las glndulas de secrecin interna, principalmente las tiroides, hipfisis, suprarrenales, paratiroideas, el timo y las genitales masculinas y femeninas, segregan determinadas sustancias llamadas hormonas, que al invadir el torrente circulatorio a travs de los fenmenos fsico-qumicos que producen, contribuyen a. determinar la caractereologa somtica y psquica del sujeto.. su fisiologa general y, por ende, influyen poderosamente en las manifestaciones mismas de su conducta. El funcionamiento de la, diversas glndulas puede manifestarse en formas normales o anormales de hinerfuncin. disfuncin, hipofuncin y afuncin, resultando as e!} cada sujeto y en su total rgimen glandular muy variadas manIt~sta cioncs o ecuaciones hormnicas de las que resulta su caractercologa. . Nicols Pende 181 Ileaa hasta decir "de la distinta frmula endctina individual. .. depende, en ltimo trmino, la personalidad psquica de todo sujeto". En sentido crtico, Rivera Silva 'so expresa: "La vida aqu se reduce a la matemtica de las hormonas; ellos integran el 'kismct' del hombre, siendo vanos todos los esfuerzos que haga para eludir su sino, pues ste es fatal como los designios de Delfos. La resultante de la existencia se encuentra en el libro de cuentas de las hormonas," Y agrega: "Dos personas que tienen exactamente la misma anormalidad de una glndula incretora, se producen en la vida de manera completamente diferente. La conducta del hombre depende tambin del ambiente en que se agita, y como cada generacin se encuentra ante diferentes problemas, la misma posesin de facultades tiene que traducirse en lneas de conducta diferentes." Jimnez de Asa,''' al concluir su atrayente monografa Endocrinologa y delincuencia) estima necesario, como norma 'de prudencia. hacer un llamamiento a la cautela: "Los estudio> endocrnolgicos son de mxima importancia para las ciencias penales; pero la delincuencia tiene mltiples aspectos para asignarle un solo origen. El delito es tambin un fenmeno social oriundo de variados factores exgenos. Por muy prometedoras que sean las investigaciones llevadas a cabo en el campo de las secreciones internas, jams podr creerse en que esta doctrina sea la nica' interpretacin del crimen. Los que quisieran transformar en endocrinologa toda la criminologa. emprenderan una
1"1 Citado por j imncz de Asa. Libertad 11,: amar y 41Naho a rnarir, 4'~ cd. "f Jistoda Nueva". Santander, 19~W. pg. 185. IS::l La esencia del Derecho Penal y las 1:.\(W'/'!!i cOIII;'IIlIIt~rr,;,'/~. Tesis profcslouat. Mxico, 1937, p;\g.'i. 47 Y 48. ISJ Libertad de ama'., pg. 211.

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ruta simplista y unilateral." Y se complace en destacar que Mariano. Ruiz Funes'" coincide cun su punto de vista cauteloso cuando escribe que los estudios de la endocrinologia "abren un nuevo campo a los problemas de la criminalidad. Adicionan a la ciencia del hombre delincuente un captulo importante. Aportan ideas fecundas a la gnesis, a la prevencin y a la cura del delito. Pero no hay que interpretarlos con nimo optimista, propicio a las amplificaciones ... Sera extremadamente ingenuo hablar de criminales tiroides, hipofisarios, suprarrenales, trnicos o genitales. Habramos llevado la investigacin demasiado lejos ... Es suficiente con que en ese complejo humano ilimitado, variable y oscuro, que designamos con el nombre de actividad criminal, se haya iluminado un sector, por pequeo que sea, con la luz de los estudios endocrinolgicos." 414. Las glndulas sexuales, tanto en el hombre como en la mujer, representan un doble funcionamiento: incretor y excretor. Salvo casos de ablacin, de plena hipertrofia o de afuncin, la increcin sexual es vitalicia, inicindose su funcionamiento desde que el feto se encuentra en el claustro maternal. Dicha funcin incretora influye enrgicamente en la determinacin somtica y psquica de los rasgos caractersticos diferenciales de uno y otro sexo: masculinidad y femineidad. El cambio, la funcin de excrecin sexual es temporal y perentoria; se inicia con los fenmenos de la adolescencia, indicadores del principio de la aptitud para la vida sexual de relacin, y termina normalmente con el climaterio en que periclitan las funciones sexuales. De todas maneras la increcin de las genitales masculinas o femeninas influye en la funcin excretora, por lo que su estudio es capital dentro de la endocrinologa. 415. El psicoanlisis, que se inici corno una tcnica c1inica para las enfermedades nerviosas, lleg a formular, no slo en las doctrinas originales de Freud, sino en' diversas escuelas disidentes, interpretaciones ms o menos generales de la conducta derivadas principalmente de la psique ertica. Especialmente en la niez -se afirma-, las primeras apetencias erticas relegadas de la conciencia al subconsciente por la censura o por la represin, se transforman en complejos fantasmales o impulsos sumergidos, que slo esperan un relajamiento de la censura para emerger presidiendo la conducta del ser humano, no slo en sus sueos y ensoaciones, sino en los "actos fall idos" o equivocaciones de
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Citado en Libertad di:

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pg. 256.

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la vida cotidiana, en las actividades de la neurosis, en el arte, en el simbolismo de las religiones y aun en el crimen. . Segn el resumen crtico de l'I'fezger,'" el psicoanlisis freudiano explica el fenmeno anmico con auxilio de los denominados complejos) que tienen su origen en la vida anmica infantil, complejos qne envan a la conciencia de su portador, de ordinario de un modo inconsciente, imgenes sustitutivas de la ms variada ndole. "Dichas fuerzas -aade- son de ndole sexual, y de modo decisivo son determinadas y configuradas en las vivencias de la vida sexual infantil. En primer" plano aparece el denominado com/,lejo de Edipo, el odio al padre (encarnacin de la autoridad) y el amor a Ia madre. El ,parricidio y el incesto con la madre son los del itas originarios de la especie humana. La concepcin psicoanatitica del delito explica ste con auxilio de tales denominados complejos. El criminal, a consecuencia de su instinto delictivo inconsciente, no trata, por ejemplo, de evitar la pena, sino que ms bien la busca. El complejo de Edpo hace surgir el sentimiento social de culpabilidad; el portador de dicho sentimiento, que no consigue desembarazarse de sus deseos delictivos, comete el acto punible, deseando a travs de l la pena, al objeto de aplacar aquella conciencia de la culpabilidad que le ahoga. Siendo de advertir que en ello el sentimiento de culpabilidad y la conciencia de la culpabilidad no slo subsiguen al acto delictivo, sino que le preceden. Tales 'delincuentes neurticos' cometen el delito porque es un acto prohibido y porque su realizacin les proporciona un alivio anmico. Un sentimiento de culpabilidad que' pesa permanentemente sobre tales personas de origen desconocido, que en realidad procede del complejo de Edpo, se conecta en virtud del hecho pnnible en nn determinado acto, transformndose de este modo en una forma accesible a la conciencia que el individuo soporta con ms facilidad. En el fondo, enfermos neurticos y delincuentes neurticos son una misma cosa: los primeros muestran autoplsticamentc en el sntoma nosolgico neurtico la tensin entre las conmociones instintivas inconscientes y las fuerzas reprimidoras: los .segundos, por el contrario, trasladan esta tensin aloplsticamcnte a la realidad por medio de la accin delictiva. Lo que el neurtico expresa de 1110do simblico en sntomas inocentes para.los que lo rodean, lo lleva a cabo el criminal en acciones delictivas reales. Pero ambos -sneuroticos )1 delincuentes- son enfermos, y la conducta morbosa de unos y otros tiene su origen en ambos casos en los procesos del inconsciente; stos, a Sil vez, surgen de la vida sexual infantil y de sus deseos prohibidos."
185 Crimnologio, Trad. esp. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid. 19,12, P''igs. 81 y sigs.

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"El psicoanlisis -agrega Mezger en sentido de crtica- no ha "1)0' elido suministrar le pruebe respecto a la existencia del denominado complejo de Edipo como fenmeno humano genrico; con ello caen tambin por tierra sus fundamentos criminolgicos. Kretschmer ha sealado de manera ntida que los dos conflictos tpicos entre padres e hijos, esto es, infantil precoz (ligamen instintivo a los padres) y el de la pubertad (fase de"protesta caracterstica}, se comportan respecto a la vida posterior precisamente de modo inverso a como pretende el psicoanlisis; lo determinante es la superacin o no superacin en la poce de la pubertad." Rivera Silva, ensu tesis profesional >" y al hacer la"crtica del psicoanlisis como escuela contempornea dentro del Derecho Penal, dice que "nadie podr dudar que la existencia para el maestro viens (Freud) est regida por causas y efectos. Este ordenamiento es precisamente el cientfico y con toda razn dice Ortega y Casset qlle 'Freud tiende a hacer de la vida psquica un proceso mecnico, bien que de un mecanismo mental y no 'fsico', La vida no se puede mecanizar, el delito no se puede explicar a travs de la desarmona de las provincias anmicas hechas por Freud, sino ms bien, cmo dice el escritor acabado de citar, 'el todo psquico debe explicar las partes'. En cada criminal la historia es diferente y por eso cada uno posee razn suficiente en susactos diferentes. Por todo lo dicho, desde el punto de vista formal, la teora Ireudiana aplicada al Derecho Penal no es aceptable". A lo menos, agregamos, sin hacer las ms prudentes reservas.
416. Sinembargo, no debemos restar importancia cientfica a la endocrinologa y al psicoanlisis; son de utilidad manifiesta en los estudios criminolgicos: sirven principalmente' para interpretar, la per sonalidad psico-somtica del delincuente y, en casos concretos, las causas hiopsquicas que impulsaron su accin, insinuadoras del tratamiento de readaptacin adecuado. Pero no debe intentarse la interpretacin total de los fenmenos delictivos empleando esas disciplinas unilateralmente, ya que el delito es un fenmeno social, 'constituye una conducta humana vertida en el seno colectivo y "valorada como daosa o pelig;rosa por el legislador. Por tanto, en la tarea legisladora de redactar las normas descriptivas de las distintas infracciones, han de tomarse en cuenta los datos culturales y los del ambiente y medio social, para escoger y valorar correctamente 'los intereses necesitados de la tutela penal, aseguradora del mnimum tico indispensable para la vida colectiva.
1

so La esencia del Derecho Pcnal, pgs. 58)' 59.

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417. De la misma manera que, salvo mnimum tico, las legislaciones modernas al depurarse y rescatar la autonoma del Derecho Penal enfrente de la religin o de la moral individual evitaron la confusin anterior entre los delitos sexuales y los pecados o actos inmorales de lujuria, en la poca contempornea conviene perseverar en esta tendencia autonmica defendindonos ahora de confundir los delitos sexuales con cualesquiera de los anomalas o enfermedades sexuales, sean stas de origen glandular o psquico. La descripcin legislativa de esos delitos no puede coincidir con la lista de las llamadas anormalidades, aberraciones. desviaciones, fijaciones irregulares, neurosis o complejos . del instinto ertico, tomada de cualquier manual de patologa sexual. Para demostrarlo examinaremos sucintamente las 'principales de estas anormalidades, valorndolas dentro del territorio social de derecho punitivo. 418. Entre las anormalidades cuantitativas del instinto sexual se menciona, en primer lugar, la nnasrodisia o frigidrz -falta o sensible disminucin de la apetencia ertica-o La anormal abstencin del amor en ocasiones frecuentes es la resultante de un mal funcionamiento de las glndulas genitales masculinas <) femeninas en formas de aiuncin o hipoiuncin de las mismas. Otras veces se debe a ciertos complejos psi. calgicos por los que el sujeto. a pesar de su plena potencialidad or;:\nica, reprime 511 l bido como consecuencia de un trauma psiquico recibido en las primeras insatisfactorias o infortunadas experiencias sexuales, originadoras de cierta timidez que autolirnita subconscientemente la vida sexual de relacin. No obstante, ntese que la castidad absoluta en determinados sujetos se debe, no a anormalidades psquicas o hipogenitales, sino a convicciones ticas o l] respeto voluntario l normas o a convencionalismos sociales, como en los Cas05 del celibato de los sacerdotes catlicos y de la abstencin de todo piacer sexual en las solteras castas. Cualesquiera que sean sns causas, la frialdad s~xuales irrelevante para el Derecho Penal, a lo menos en forma directa, pues con su abstencin el sujeto que 10 padece no puede daar, ni siquiera comprometer peligrosamente, los intereses legtimos de otra .persona o de lo colectividad. 419. Ld' otra perturbacin cuantitativa consiste en la exacerh~lcilH1 .Iibj,dinosa llamada satiriasis en los. varones y niniomania en las mujeres. Aun cuando para la clnica patolgica los anormales por exceso o defecto de la apetencia lbrica pueden ser diagusucados como pacientes de un mismo gnero de dolencia sexual. diferenciados apenas por
I

el

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el qnantum. del erotismo, la valoracin jurdica de su conducta externa tiene que variar radicalmente, puesto que si el inapetente con su anes tesia sexual nada puede comprometer o daar, en cambio, el exacerbado, el que. sufre hiperestesia sexual, siendo un eterno insatisfecho, por su furor lbrico fcimente se convierte en perturbador del orden jurdico mediante la comisin de hechos delictuosos tales como: atentados al pudor, estupro, violacin, rapto, incesto, adulterio, ultrajes a la moral pblica o a las buenas costumbres en forma de exhibicionismo obsceno, corrupcin sexual de menores y apologa de vicios. La satiriasis tpica, dice Leopoldo Baeza, '51 al igual que la ninfomana, parece obedecer en gran parte al influjo de los ltimos destellos del vigor sexual, que lleva a situaciones vergonzantes a personas cuya vida hasta entonces habla sido modelo de honradez y pulcritud. 420. Dediquemos ahora breves comentarios a las principales Iormas cualitativas perturbadoras del instinto sexual, con el mismo objeto de valorarlas dentro del campo social del Derecho Penal: onanismo, fetichismo, exhibicionismo obsceno, sadismo, masoquismo, bestialidad, necrofiJia y homosexualidad, caracterizadas todas por e! extravo del instinto sexual de SIlS senderos naturales. 421. El onanismo es aquella fijacin irregular de la apetencia ertica por la que el sujeto que la padece encuentra anormal satisfaccin a travs del placer solitario. Dentro de las doctrinas psicoanalticas originales, la vagarosa libido o fuerza de! Eros -cuya descripcin condensada podramos intentar diciendo que es la vitalicia potencialidad sexual de! ser humano que le impulsa siempre a la satisfaccin de sus apetitos lascivos-e, antes de fijarse definitiva y normalmente en la atraccin por el sexo contrario (heterosexualismo) emprende en la vida del nio y en las pocas que rodean la adolescencia incesantes viajes de exploracin y experimentacin. Resumiendo brevemente las principales observaciones psicoanaliticas acerca de la errante evolucin de la libido, podemos sealar los siguientes trnsitos o etapas: al principio de la vida infantil la libido se encuentra esfumada en todo el organismo sin concentrarse todava en determinados rganos, constituyndose as un primer indiscriminado, vago e indeterminado perodo polijorme y multiualente del erotismo, en que la criatura se place a travs de las sensaciones nutritivas y calricas. Pronto e! infante, con las iniciales experiencias de la lactancia, descubre en su boca la primera zona . crgena. Inmediatamente, debido a los fenmenos naturales de la de-

1""

Bndocrnotagta )' criminalidad. Tesis profesional. Mxico, 1936, pg. 60.

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yecci6n, surge la fase anal. El siguiente. trnsito migratorio de libido. consiste en el descubrimiento de la fase uretral como principal fijaci6n locativa del placer lascivo. Ya en la segunda infancia, de los tres a los siete aos generalmente, surge una etapa ?lareisista en que el nio concentra en s mismo el objeto y el sujeto de su erotismo, y disfruta con su propia contemplaci6n o exhibicin ante los dems. Rebasado el perodo narcisista, empieza a proyectar su lbido al exterior, fuera de su propio cuerpo, establecindose entonces como objeto de la fijacin o atraccin sexual la persona del progenitor del sexo contra. ro, atraccin que debido a la censura se reprime y relega al fondo del subconsciente formndose as el llamado complejo de Edipo, piedra angular de las' primeras doctrinas psicoanalticas, Con el inicio de los cambios fisiolgicos de la pubertad, la libido, hasta entonces errante, se fija en los propios rganos genitales. Al coincidir el anterior perodo de retorno de la lbido con el inicio de los fenmenos de la adolescencia y con el incremento de los impulsos, se originan el autoerotismo del sujeto y la fase ona?lista masturbadora. Por ltimo, el pber rebasa la fase autoertica y proyecta de nuevo su libido fuera de su cuerpo, eligiendo para objeto sexual al sexo contrario (heteroscxualismo) . Los anteriores estadios muestran la evolucin normal de la lbido que produce en definitiva al hombre o mujer de vida psquica sexual correcta. Segn las doctrinas pscoanal ticas, que la critica no siempre admite como certeras, las aberraciones sexuales aparecen en el adulto cuando su lbido no ha tenido una evolucin completa detenindose en etapas correspondientes a nna sexualidad infantil perversa, o cuando el sujeto retrocede a estadios evolutivos anteriores, pudiendo los pervertidos serlo por infantilismo del objeto sex ual o por infantilismo del fin sexual. En otro sentido, puramente fisiolgico, se trata de explicar el onanismo como uno de tantos groseros fenmenos descongestionadores de la tumefacci6n de las glndulas genitales. Pero cualquiera que sea su interpretacin, la degradante aberracin lilasturbadora surge cuando el adulto no ha logrado rebasar las pocas ms o menos normales de autoerotsmo de la adolescencia. Se ha sealado su prctica como productora de degen~rac.:iones fsicas, mentales y morales que llevan al sujeto en ocasiones hasta verdaderosestados mentales enajenativos: algunos, corno Vlchet/ ss indican que lejos de ser causa el onanismo de trastornos mentales o fisiol6gicos, no es sino el sntoma de ellos. Con independencia de sus causas y de los daos individuales que ocasione,
1<;.;; (.(1

'la

hl'luie/ud srxu"f. Trad. esp. jasou, Barcelona, p;g. 42.

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la conducta de estos viciosos es indiferente para el Derecho Penal, pues con su autocrotismo no pueden lesionar ni poner en peligro, a lo menos directamente, los intereses legitimos de los dems; la solucin del problema corresponde a la conciencia o moral. individuales, o a la clnica de patologa sexual, no a los Cdigos Penales. 422. El exhibicionismo lbrico es la perturbacin sexual por la que el sujeto se place con la exposicin pblica de sus partes pudendas. Para .1 uarrs existen dos clases de exhibicionismo: a) con predominio de la actitud pasiva o afn de mostrarse; y b) con predominio de la actitud activa o afn de ver; y aade que la satisfaccin es precaria y humillante y que lo hondo de tan anormales aptitudes tiende a conseguir una reciprocidad por personas del sexo opuesto. Segn Garnier;':" esta perversin es "obsesionan te e impulsiva y se caracteriza por la uecesidad irresistible de mostrar en pblico los rganos genitales en estado de flaccidez y con excepcin de toda maniobra lbrica o provocadora, acto en el cual se resume el apetito sexual y cuya realizacin, poniendo fin a la lucha, cierra el acceso" Los pacientes de esta fijacin irregular del instinto sexual son generalmente personas cercanas al climaterio o posedas de semi-impotencia por degradacin ano terior de sus costumbres. Como las acciones impdicas las efectan en pblico, son reterantes autores del delito de ultrajes a la moral pblica o a las buenas costumbres, previsto en el segundo apartado del artculo 200 reformado del Cdigo Penal, al que publique. por cualquier medio, ejecute o haga ejecutar POlo otro exhibiciones obscenas. 423. En cambio el fetichismo -fijacin irregular libidinosa por la que el sujeto que la padece encuentra apetencia o satisfaccin erticas en objetos inanimados o impresiones sensoriales en los que ha desplazado su codicia sexual-e, no interesa al .Derecho Penal, salvo casos verdaderamente excepcionales en que el fetichista se convierte en autor de rateras de objetos para l representativos de la lubricidad. Idntica observacin puede hacerse para la bestialidad: sodomia raiione generis (concubtus Cllm bestia). 424. El homosexualismo es una fijacin irregular del instinto sexual que tiende ala satisfaccin ertica con personas del mismo sexo, llamado amor socrtico para los varones y amor lesbico o sdjico para las mujeres. Generalmente los homosexuales activos o pasivos se clasiiso Citado por jimncz de Asa y Antn Oneca. Derecho Penal conforme al C(ligo de /928. Reus, Madrid, 1929, Tomo JI, pg. 249. , . .~

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fican en: a) absolutos; b) anfigenos, o sea los que sienten entusiasmo por ambos sexos; y c)'ocasionales, o sea los que por circunstancias especiales practican la inversin, pero que, vueltos a condiciones sociales normales de vida, adquieren hbitos ordinarios, verbigracia, los presidiarios. El homosexualismo ha sido de las perturbaciones sexuales la ms discutida dentro del Derecho Penal y la que representa soluciones legislativas ms contradictorias. Ya sabemos, poi explicaciones vertidas con anterioridad en este mismo captulo, que no slo la prctica de la inversin sexual sino todos los actos de fornicacin extrarnatrimonial eran reprimidos penalmente en las pocas en que, por exagerada influencia de las ideas religiosas, se confundan los pecados de lujuria con los delitos sexuales. Rebasada esta poca, en la edad contempornea los pases de tradicin latina han permanecido generalmente indiferentes ante la prctica de los actos' de sodomia ratione sexus, salvo cuando stos se realizan con empleo de fuerza fsica o intimidacin moral, o cuando se practican en menores, constituyendo as pederastia, o cuando se efectan escandalosamente. Por va de excepcin, algunos Cdigos latinos, como el chileno, sancionaban al que se hiciere reo del delito de sodoma, y el derogado Cdigo espaol de 1928 puna al que habitualmente o con escndalo cometiera actos contrarios al pudor ,con personas del mismo 'sexo. En cambio, generalmente los pases sajones y anglosajones sancionaban el homosexualismo en s mismo considerado; as 10 hacan los Cdigos alemn, noruego, 'la legislacin inglesa y la de algunos estados de la Unin Americana; pero la tendencia, en esos mismos pases ha sido la de ir suprimiendo el carcter delictuoso de esos actos. La legislacin mexicana ,no contempla como figura de delito la prctica de la inversin sexual, debindose, sin embargo, notar: que el acto homosexual realizado por [uerza o illtimidacin integra delito de violacin (vase adelante nm. 517) ; que cuando recae en menores (pederastia) puede constituir delito de corrupcin, a que se refiere el articulo 201 del Cdigo Penal; que las sanciones de lubricidad realizadas en personas del mismo sexo sin propsito inmediato y directo de llegar al ayuntamiento en pberes sin su consentimiento o en impberes, renen las caractersticas del atentado al pudor (vase adelante nm. 443) , Y que cualquier acto escandaloso por su publicidad efectuado por razn de homosexualismo encuadra en la tipicidad del delito de exhibiciones obscenas descrito en el artculo 200 reformado, del Cdigo Pen,al. Valorando el homosexualismo a la luz del Derecho Penal, que en materia de sexualidad desordenada no debe invadir el puro terreno de

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la conciencia o moral individuales, limitAndose a tutelar intereses tan, preciosos como los concernientes a la libertad o la seguridad sexuales -mnimum tico indispensable para la vida colectiva-e, nos parece correcta la actitud de los Cdigos mexicanos obedientes a la tradicin. latina de indiferencia ante estos problemas, y, en la materia, nos unimos a la opinin de jimnezde Asa 19' -el ilustre profesor ya fallecido, desterrado de su ctedra espaola. pero, por derecho propio, honorario husped de las de Latinoamrica-e, destacada en los prrafos que en seguida trasladamos: "En la poca en que todos los actos humanos se ponan a cargo 'le la voluntad, pareca lgico castigar a los homosexuales, no ya en el caso de que trataran de practicar por la fuerza sus uniones extraviadas -lo cual .est hoy penado con justicia como abusos deshonestos contra el individuo-, sino incluso cuando SllS actos contra natura se realizaban libremente entre personas de iguales tendencias o bien mediante un convenio voluntariamente estipulado. En estos ltimos casos el castigo tena lugar en defensa de las buenas costumbres. Pero an se mantiene en leyes vigentes y en Cdigos proyectados este viejo criterio de castigar las uniones homosexuales practicadas sin violencia ni engao. Estas penas, que algunos Cdigos y modernos proyectos imponen a los homosexuales, estn orientadas en torpsimas concepciones mdicas, o mejor dicho en la ignorancia de los problemas ms elementales de patologa sexual. Lejos de afirmarse hoy que el invertido es un' delincuente, se procura la bsqueda de interpretaciones cientficas, a cuya luz aparece claro que el amor socrtico y el amor siico no son actos delictivos, son hechos reveladores de trastornos constitucionales del sujeto. En todo ser, varn o hembra, existen, adems de los rasgos morfolgicos de su sexo, vestigios de los del sexo contrario, recuerdo de la primera poca del feto en que el embrin era bisexuado. La secrecin interna de la glndula genital correspondiente -ovario en la mujer, testculo en el hombre- conserva e impulsa los rasgos sexuales especficos; pero otras secreciones internas, probablemente emanadas de la corteza suprarrenal, por lo menos en su mayor parte (quiz tambin de la hipfisis) , pueden actuar, excitando la reviviscencia de los caracteres sexuales contrarios. La energa de las hormonas homosexuales (ovario en la hembra, testculo en el macho) mantiene apagadas las hormonas heterosexuales y da lugar a la mujer morfolgica y psicolgicamente muy femenina y al hombre muy varonil. Mientras que el estado hormnico inverso, esto es, la relativa debilidad de las hormonas homosexuales, da lugar al hombre afeminado y a la mujer varonil (Maran}, No basta, pues, uno de los elementos
100

Derecho Penal conorme al C6digo de 1928. Tomo JI. pgs. 244, 246, 247 Y 249.

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harmnicos para que se verifique la tendencia a la inversin sexual; son precisos los dos .. ' Un tratamiento mdico opoterpico bien dirigido; prudentes operaciones quirrgicas en ciertos casos, y, a lo sumo, cuando el sujeto haya demostrado ser peligroso para la sociedad y los particulares, medidas asegurati vas de custodia y proteccin, constituyen el solo tratamiento eficaz contra los homosexuales." 425. Entre las perturbaciones caracterizadas por una especial I'ija-

cin de la voluptuosidad por va del dolor (algolagnia) se mencionan

el sadismo y el masoq lIismo, que aun cuando para 13 psicopatologa sexual son dolencias de manifestaciones semejantes en su raz, en que el instinto ertico se funde con el de destruccin -el amor a travs del dolor-, para el Derecho Penal ofrecen problemas distintos, pues las manifeStaciones externas de la conducta de los sujetos que las sufren son diametralmente opuestas. 426. El sadismo es una desviacin del fin sexual en que el sujeto encuentra posibilidad de apetencia ertica o posibilidad de plena satisfaccin a travs de los actos de crueldad, morales o materiales, que realiza o hace realizar en la persona de otro. Tres son los momentos principales en que los sadistas pueden conectar el instinto ertico con sus complejos de crueldad: a) antes del acto sexual, como modo preparatorio frecuente en individuos que presentan sntomas de serni-impotenca, cuya libdine slo despierta ante el dolor ajeno como extrao afrodisaco; b) despus de ejecutado el coito, en que no se ha encontrado plena satisfaccin, integrndose el placer con los actos crueles; y e) en los casos de plena impotencia para el coito, en que la tortura resume el apetito y satisfaccin sexuales. Para Garnier'" dicha perversin obsesionante e impulsiva est caracterizada por la estrecha dependencia entre el dolor infligido o mentalmente representado y el organismo genital, siendo absoluta la frialdad sin esta condicin, a la vez necesaria y suficiente. Interpretando subjetivamente a los sadistas, podemos decir que en su fondo psquico siempre se encuentra sumergido un torturador. un aniquilador, un destructor de los dems: por eso siempre son homicidas en potencia. Las manifestaciones frecuentes de su conducta antijurdica sern para el sadista afecto a la tortura moral, las amenazas, injurias o intimidaciones; y, para el indinado a la violencia fsica, Jos golpes, privacin violenta de libertad, lesiones ms o menos graves y aun homicidio, Los casos sdicos de derramamiento de sangre "por
Hit Citado por jimnez de ASta

y Antn Oucca.

(J/).

cit., tomo JI. pg. 250.

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voluptuosidad" constituyen-en la legislacin mexicana delitos de homicidio o lesiones cometidos con la calificativa de obrar por motivos depraoados (vase nm. 98) , 427. El masoquismo es aquella fijacin irregular del fin sexual por la que el sujeto q!le la padece encuentra posibilidad de apetencia ertica o posibilidad de plena satisfaccin sexual a travs de los actos de crueldad, de ndole moral o material, realizados en su propio cuerpo. Para Mezger 192 en el masoquismo o servidumbre sexual existe un ligamen especfico del instinto voluptuoso con acciones de rebajamiento, humillantes, productoras de repugnancia o de dolor. Leopoldo Baeza 193 observa que el masoquismo es en t040 semejante al sadismo, con la nica diferencia de que se trata de un caso de sadismo negativo: e! masoquista es el individuo que halla placer y voluptuosidad sexuales en los malos tratamientos, en las humillaciones y crueldades que en l se cometan. Podemos afirmar que en el fondo psquico de todo masoquista se encuentra sumergido un torturador de s mismo, un destructor de su propia personalidad, un suicida en potencia. Por dolorosa y anormal que sea esta perturbacin y por semejante que sea clnicamente con el sadismo, de la que apenas si constituye e! ngulo complementario o el -reverso de la medalla, como los sujetos que la sufren slo se daan a s mismos, las manifestaciones de su conducta son irrelevantes para el perecho Penal; las lesiones o muerte que el sujeto a s mismo se causa, no constituyen del ita, a lo menos en el Derecho Penal comn (vanse nms. 10 y 102). Ntese, no obstante, que como el consentimiento del ofendido no extingue la accin penal, salvo en Jos del iros de querella necesaria, e! sujeto que se presta a lesionar al masoquista para proporcionarle placer es culpable del delito que resulte. 428, La nccromania o necroiilia es aquella perturbacin de! fin sexual consistente en la atraccin 1brica "por los cadveres. El necrfilo realiza conducta delictiva eu forma de comisin de delitos de profanacin de caduercs (art. 281 de! Cdigo Penal). Puede transformarse en homicida para, despus, desahogar 511 aberracin (vase adelante nmero 523). 429. En cuanto a la prosritucin -habitual comercio tamal de la mujer o e! hombre (homosexual) con variados varones p0r el inters de la paga-, estando su ejercicio ntimamente relaci~nado con el delito del 'que es objeto y presupuesto, til -- de lenocinio . -' - parece .. __ ._---_ .... _ reservar ----.
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192

1~1~

Cvminologin, OIJ. cit, pg. 68, J';lIdor:ri71o'o~{/ y criminalidad,

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, su estudio para cuaiiCi examinemos esta infracin. Es pertinente por ahora limitarse a sealar: a) que si bien la prostitucin en s misma considerada no constituye necesaria perturbacin del instinto sexual, su degradante ejercicio conduce fcilmente la mujer, al hombre (homosexual) o a sus clientes a la adquisicin de manas aberrantes; y b) que si la prostitucin, segn explicaremos en lugar adecuado de esta obra, no debe, contemplarse legislativamente como delito, su ejercicio trae con frecuencia aparejados hechos profundamente antisociales, como las distintas formas del lenocinio (trata de personas, celestinaje; rufianismo), corrupcin de menores, escndalos. pblrcos, vagancia y malvivencia profundamente caracterizadas, contagio de enfermedades venreas y' otras graves manifestaciones, como Ia terrible enfermedad del siglo "Sndrome de lnmuno Deficiencia Adquirida" (SIDA), que ha asolado al mundo entero, 'para las que resultan necesarias las ms prudentes y sagaces medidas preventivas y, en su caso, adecuada repr~sin.

430. En trminos de generalidad, es necesario advertir respecto de la conducta delincuencial de los perturbados sexuales, que sus anormalidades con frecuencia son sntomas de estados mentales enajenativos. Recomendable resulta en los procesos su examen por peritos psiquiatras. Cuando se demuestre que la accin lasciva ha sido realizada por un enajenado mental, la sancin aplicable ser, a ttulo preventivo y de tratamiento, reclusin por tiempo indefinido, hasta la sanidad del sujeto, en manicomios criminales o establecimientos especiales (arts. 68 y (;9 del Cdigo Penal) .
431. Como a veces la delincuencia por impulso sexual es apenas el sntoma de tendencias patolgicamente anormales de los sujetos que las padecen, que los hacen especialmente temibles por la frecuente reiteracin de su conducta criminal, se han recomendado, y puesto en prctica en diversos pases, procedimientos preventivos o de seguridad consistentes e" la simple esterilizacin o en la castracin. Leyes de esterilizacin existen en diversos Estados de la Unin Norteamericana y en Suiza, Dinamarca, Suecia, Noruega, Canad, Alemania, etc. Algunos de estos pases (especialmente Suiza, Dinamarca y Alemania) llegan hasta ,prescribir la castracin para ciertos delincuentes sexuales peligrosos, En nuestro pas, en el Estado de Veracruz, por ley 121 de 4 de julio de 1932 y sus reglamentos, se faculta la esterilizacin para enajenados, idiotas, degenerados o amantes en grado tal que,' a juicio de la Seccin de Eugenesia e Higiene Mental, la lacra del individuo se considere incurable y transmisible por herencia, siempre que la operacin quirr-

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gica o el procedimiento en virtud del cual se realice la esteril izad,;n no cause al sujeto ms .que la incapacidad gensica, pero le conserve, en cambio, todas las funciones sexuales. Esta ley veracruzana no ha llegado a tener efectos prcticos por su total desuso. Segn observa Luis Garrido: '" "En Mxico, donde desde el punto de vista constitucional hay indiferenciacin entre penas y medidas de seguridad, no se podran aplicar dichas prcticas por la prohibicin del artculo 22 de nuestra Carta fundamental respecto a las penas inusitadas y trascendentales, pues la asexualizacin no 'se ha usado en nuestro Derecho republicano y tiene repercusiones importantes ms all de la persona. Solamente cabra como una medida a la que se sometiera voluntariamente el interesado." Adems, agregamos, las medidas de esterilizacin o de castracin no pueden ser aplicables legalmente en nuestro pas porque el' mismo artculo 22 de la Constitucin prohibe tambin la mutilacin. 432. Contra el voto oficial de diversos pases, entre ellos Mxico, 'Iue tuvimos el honor de representar en el XI Congreso Penal y Penitenciario me reunido en Berln el ao de J935, por mayora de votos de delegados individuales, entre los que dominaban numricamente los representantes de la Alemania nazi (no por delegaciones de pases. no obstante que reclamaron la votacin numerosos representantes), se aprob la siguiente resolucin: Primero. Ha lugar, en todo texto de ley, de distiuguir claramente los dos trminos de csterilizacion y de castrucion, que se refieren a operaciones de naturaleza y resultados diferentes. Segundo. Los buenos resultados teraputicos preventivos de la cast racin en las perturbaciones sexuales con tendencia a la delincuencia, deben llevar a todos los jJaJes fl adoptar e71 S1l5 leyes las modificaciones o adiciones necesarias para que esas operaciones jJllcdau ser practicudas, a solicitud del interesado o con su consentimiento, para librar al individuo de sus tendencias sexuales anormales que hagan temer ItI;jecucin de delitos sexuales. Tercero. Lo mismo debe acontecer para las operaciones de esterilizacin por motivos sanitarios o higinicos con el consentimiento del sujeto operable. Cuarto La castracin por coaccin puede ser asimilada a las 01 ms medidas de seguridad ordenadas por las leyes existentes, La esterilizacum por coaccin y jiOr indicaciones eugensicas, es
194

Asexrralhacidll de enfermos mentoles y delincuentes. Ediciones "Crimiualia". M-

xico, ]931-,
JD~

pg. 16.
19~15.

Actos du (;oIlKrs PfJ/{/1 el Penitentiaivc tntrvnotional de lltrfltt. Ikrll,l.

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una medida preventiva recomendable, porque disminuir pam el porvenir el nmero de individuos anormales dentro de los cuales se recluta una parte considerable de los criminales. Quinto. Las medidas legales de seguridad relativas a la esterilizaciu por razones sanitarias o eugensicas) as como la castracin de delincuentes sexuales peligrosos o reincidentes; son oportunas, con la condicin de que se tomen serias garantas para la [ustiticacon. de esas operaciones. Sexto. Las legislaciones nacionales debern gamntiZfJ.r, desde todos los puntos de vista, que las operaciones de castracin y de esteriliUlcin por coaccin no tendrn lugar sino con "na prudencia extrema y conforme a un procedimiento regular, que prever un examen cuidadoso del caso por un comit de mdicos y juristas.
433. La simple esterilizacin consiste, para los varones y las mujeres, en cualquier procedimiento que, sin extirpar las glndulas genitales y sin impedir la apetencia y la actividad lbricas, vede la posibilidad de reproduccin. Aparte de la aplicacin de rayos X, que se estima como no siempre suficientemente eficaz, el mtodo ms usual para la simple esterilizacin femenina consiste en 'la interrupcin, ligadura o corte de las trompas en la mujer (salpinguectoma), operacin que requiere necesariamente una intervencin quirrgica abdominal qne, por su propio carcter, no deja de ofrecer riesgos. En los varones se real iza por el corte o interrupcin de los canales espermticos (vasectoma), que constituye una operacin relativamente benigna. Debe observarse que la simple esterilizacin no es una medida de seguridad eficaz contra los delincuentes obcecados e impulsivos de tipo sexual, porque conservndose' en el sujeto la apetencia ertica y la posibilidad de actividades sexuales, pueden ser reiteran tes autores de atentados. Ms bien es medio de seleccin eugensica tendiente al evitarniento de descendencia degenerativa en ciertos sujetos enfermos o anormales. Segn Naville.r" "laesterilizacin no es en general un medio propio del cuadro del Derecho Penal, por m.is que pueda ser aplicado a delincuentes de taras hereditarias o familiares, y. al contrario, la castracin es una medida penal de seguridad y de mejoramiento, para los delincirentes sexuales peligrosos, tanto a ttulo teraputico como preventivo". En nuestro concepto, la aplicacin de medidas esterilizadoras supone un pleno dominio cientfico acerca de las leyes de la herencia que est lejos de alcanzarse, y supone, adems, en cada caso individual, un certero diagnstico de las dolencias del sujeto, por lo que' su adopcin
Ifl\l. Actcs d11 Congrcs. Vol. J,

pg. 31i.

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341

,<'10 podra recomendarse con infinitas cautelas. Sin embargo, en los

ltimos aos y ante el aumento explosivo de la poblacin, se llega a recomendar la licitud de la esterilizacin especialmente de los varones por la vasectoma y en las mujeres por el corte de las trompas. En el caso de las mujeres, ms recomendable que la salpnguectoma, si se quiere evitar una maternidad no deseada o de tendencia degenerativa, es el uso de los modernos anticonceptivos, sean mecnicos o qumicoglandulares. 434. La castracin consiste en una ablacin de las principales glndulas sexuales masculinas o femeninas ~extirpacin de los ovarios en la mujer, a travs de Una intervencin quirrgica abdominal, o de los testculos en el varn->, Estas peligrosas operaciones producen como general consecuencia la inactividad sexual del sujeto, y por eso se las ha recomendado como medios eficaces preventivos de la reiteracin de delitos sexuales o de simple fondo ertico en sujetos de impulsos lbricos anormales. Es necesario reconocer. en sentido crtico, que la castracin puede producir tremendos trastornos endcrinos, por la auncin, y psquicos, complejo de inferioridad, que den por consecuencia, no obstante la asexualizacin, lluevas manifestaciones delictivas de la conducta. Por otra parte, hemos visto cmo en Alemania las leyes de esterilizacin y de castracin se han prestado, bajo las doctrinas nazis de pureza de la raza, a tremendas infamias polticas. Por los abusos a que puede dar lugar, estamos lejos de recomendar su adopcin.

,
CAPTULO XXVI

DELITOS DE ATENTADOS AL PUDOR

(ARTS. 260 y 26]
DEL

C. P.)

NOTA: POr~ Decreto del 20 tJ,e- diclembre"d<: 1990. publiaJdo en el Diario de la Federacin de [echa 21 de enero de 1991, se reiorm la denominacifl del Titulo Dtcimoquinto. Libro Segundo y el Capitulo 1 d,.l C6digo Penal, para el Distrito FedertJl en materia comn y para la Repblica en materia del fuero Federal, paTa qtudar como sigue: "Delitos contra la' Libertad y el Normal Desarrollo Psicosexual.-Capltulo J.-Hostigamiento Sexual. Abuso Sexual, Estupro y Violaci6n". Por lo anterior, 'j es~imando que los Cdigos Penales de los Estados, an continan con las denominaciones clsicas, es conveniente que los comentarios y criterios' del aular quetkn como fueron concebidos. por lo que en bit Captulo, al referimos al delito de Atentados al Pudor, debe entendtTse como "Abuso Sexual' de acuerdo con la nUet/!l tknominacin.-R. G. R.)
TEMARIO

435. Nocin general del atentado al pudor: objeto de la tutela penal.e436. Evolucin ndifcrcnciada del delito cn el Derecho l'Omano.-437. Formas del atentado al pudor en el Derecho francs; crtica.-438. Hiptesis de abusos deshonestos en la legislacin espaola: crltica.-139. Otras legislaciones.-440. Rcgiameutacin en el Cdigo Penal mexicano de 1871; crtticav441. Sistema del Cdigo Penal de 1929.---442. Descripcin legal del atentado al pudor en el Cdigo Penal vigente.---443. Sujetos activos y pasivos del delito.-444. Dos modalidades del delito.-445. Elementos const1tutivos.-446. Prlmcr elemento: acto ertico-sexual distinto al ayuntamienro.c-'r. Hiptesis de actos lbricos que resiente la vJctima.-448. El exhiolcionismo lbrico.e449. Distincin entre el delito de atentados al pudor y el delito de ultrajes a la moral pblica o a las buenas costumbres.-450. Casos de coexistencia de los dos delitos.-45I. Segundo elemento: ausencia de propsito directo e inmediato de llegar a la c6pula.-452. Tercer elemento: variantes segn SQ:l pber o impber el ofendido.-453. Atentado al pudor en pberes; ausencia del conscnrimicnto: sus varias (armas; c1 objeto de la tutela penal; libertad scxual.--4!4. El atentado al pudor en impberes; ausencia o presencia del consentimiento: la seguridad sexual como objeto de la tutcla.-455. Cuarto elemento: el nimo de lubl"jc:idad.-456. Problema del beso y el atentado al pudor o los ultrajes a la moral pblica.-157. Consumacin del atentado al pudor; la tcutauva no es pUllible.-458. Crtica a la denominacin del delito; el concepto de pudor; la represin no tiene por objeto la proteccin dcl pudor sino de la libertad o seguridad sexualcs.-159. El atentado al pudor es un delito sexual propiarucutc dicho.-'lGO. El deliro de atentado al pudor como signo psicolgico de iusarisfaccin sexual.

435. En trminos esenciales, se entiende por del ita de atentado al pudor, cualquiera que sea el sexo de sus protagonistas activos o pasivos, los actos corporales de lubricidad, distintos a la cpula y que no tienden directamente a ella, ejecutados en impberes o sin consentimiento

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de personas pberes. Desde el principio es de advertit:se que la denouu'nacin "atentados al pudor" heredada a la legislacin mexicana por el Cdigo. Napolen, es inadeeua~:.. {',:es, segn explicar.em~s adelante, no es el pudor de los ofendidos el bien jurdico objeto de la proteccin penal en este delito, sino primordialmente la libertad sexual cuando recae la accin en pberes o la seguridad sexual cuando en impberes (vase adelante nm. 458). Salvo esta crtica que afecta a la nomenclatura, se puede afirmar que la reglamentacin del tipo de delito en el Derecho mexicano vi. gente -de la que derivamos la nocin anteriormente vertida-s, representa una correcta ela boracin en la que se ha logrado darle a la figura sustantividad propia, independiente de Jos otros delitos sexuales y de sus tentativas, de que generalmente carece en otras legislaciones. Para demostrarlo examinaremos sus antecedentes y las descripciones ms caracterstica~ utilizadas, por algunos de los Cdigos extranjeros. 436. El Derecho romano no lleg a elaborar para esta infraccin una -figura independiente y propia, usndose Ja genrica denominacin de alentados al pudor en la mujer para los delitos de adulterium y stu prum. No obstante, en la lenta evolucin de las instituciones penales romanas, las formas impositivas o violentas de lo que ahora designamos "atentados al pudor", se llegaron a sancionar como una de tantas for mas de la coaccin consistente, segn Mommsen,''' en la fuerza por medio de la cual una persona constrie fsicamente a otra a que deje realizar un acto contra su propia voluntad (vis), o cohibe esa voluntad mediante la amenaza de un mal, o lo que es lo mismo, por miedo (me. tus) para determinarla a ejecutar o no ejecutar una accin. Tambin, dentro del amplsimo concepto de la, injuria u ofensa intencionada a la personalidad de un tercero, se comprendieron la seduccin para fines inmorales u obscenos y los atentados al pudor contra nios nacidos li bres; por tirno, esa forma se utilizaba para reprimir las tentativas de violacin en mujer libre o en nia libre, de conducta honesta, hacindose posteriormente extensiva a todo acto que ofendiera el pudor de mujer honrada; 437. El Cdigo Penal fra~cs (arts. '331 y 332 reformados), bajo la designacin comn de attentat la pudeur, comprende tres formas del delito: a) el atentado al pudor sin violencia sobre la persona de un, nio de uno u otro sexo de edad menor de trece aos; b) el atentado al pudor cometido por cualquier ascendiente sobre la persona de ,un menor, aun cuando su edad sea mayor de trece aos, siempre que no estuviere emancipado por matrimonio; y e) el atentado al pudor con violencia contra individuos de uno y otro sexo, sin distinciones de
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Derecho Penal Romano. Tomoil, pg. 1:l7.

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edad. Adems de su casusmo, el sistema es defectuoso porque 'limita la existencia del delito a los casos en que recae en menores o en que se utiliza la violencia; literalmente noprev aquel atentado realizado por sorpresa en adul tos sin su consentimiento, pero sin uso de violencia, que es la forma ms frecuente de su comisin; la jurisprudencia francesa, a travs de mltiples dudas y desatendindose de la tipicidad literal, se ha inclinado a llenar la laguna legislativa en el sentido de que el delito existe cuando se realiza sin consentimiento de la vcrima.iaunque sea sin violencia. .438. La legislacin espaola, bajo la denominacin de "abusos deshonestos", comprende variadas formas del delito. Entresacando las hiptesis legislativas contenidas en los artculos 432, 439 Y relativas del Cdigo Penal espaol antiguo igual al vigente, para darnos cuenta de su farragoso casusmo, mencionaremos: ti) abuso deshonesto' en personas de uno y otro sexo cuando se usare la fuerza o intimidacin; b) abuso deshonesto en persona de uno u otro sexo que se hallare prvada de razn o de sentido por cualquier causa; c) abuso deshonesto con persona de uno u otro sexo. meuor de doce aos cumplidos aunque no concurrieran ninguna de las dos circunstancias mencionadas anteriormente; d) abuso deshonesto en mujer mayor de doce aos y menor de-veintitrs, interviniendo engao grave; e) abuso deshonesto en doncella mayor de doce aos y menor de veintitrs, cometido por autoridad pblica, sacerdote, criado, domstico, tutor, maestro o encargado por cualquier titulo de su educacin o guarda; y t) abuso deshonesto con hermana o descendiente, aunque sea mayor de veintitrs aos. De esta reglamentacin espaola escapan casos tal~s como los actos libidinosos realizados en adultos sin engao ni violencia, pero sin consentimiento de- la vctima, como cuando sin contar con su anuencia se la sorprende de improviso con la caricia obscena; adems, el legislador espaol no se preocup de especificar concretamente en qu consiste la accin de "abusar deshonestamente", habiendo sido necesario que la jurisprudencia, a veces contradictoria, fijase su. coucepto limitndolo a los actos libidinosos realizados sin intento de ayuntarse. 439. El Cdigo Penal argentino y otros sudamericanos siguen SIS' lemas semejantes al espaol. El Cdigo italiano de Zanardelli, dentro de los delitos de libdine o de impudicia, comprende los actos lbricos distintos al ayunrarniento carnal o a su tentativa que se cometen: con violencia o amenaza; en menores de doce aos por cualquier persona; en menores de doce a

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quince aos, por sus ascendientes, tutores o educadores; en personas arrestadas o condenadas, por los encargados de su transporte o custodia; y en personas qtle por enfermedad de la mente o del cuerpo u otra causa semejante no pudieren resistir (art. 333 y relativos del Cdigo Penal italiano) . Este sistema, salvo el mrito de haber eliminado la posible confusin con la tentativa de otros delitos, merece la misma crrica que la ya expresada para la legislacin espaola. El Cdigo de Defensa Social de Cuba, en su artculo 483, contiene las siguientes hiptesis del delito: a) el abuso deshonesto en una mujer, sin nimo de acceso carnal, por la fuerza o intimidacin, o cuando est privada de razn o cI"' sentido o incapacitada para resistir, o cuando sea menor de doce aos; b) el abusodeshonesto con persona del mismo sexo concurriendo esas mismas circunstancias. Raggi y Ageo, ras para la primera hiptesis, comenta que el texto del precepto introduce un elemento diferencial, la ansencia o falta del "nimo de acceso carnal" en el delito de ahusos deshonestos, distinguindolo del de violacin; esto es, que el sujeto activo no se huhiere propuesto en ningn momento yacer con la mujer, realizar el coito o cpula. En cambio, en el ahuso deshonesto realizado en personas del mismo sexo -agrega-, "se observar que en esta modalidad se prescinde de precisar el 'nimo de acceso carnal', pues, en todo caso, cualquier acto libidinoso o lascivo realizado sobre persona del mismo sexo que el agente, concurriendo las circunstancias previstas, integrar la figura". Debe observarse, .sin embargo, que la reglamentacin cubana del delito y la interpretacin de Raggi se explican porque en ella el delito de violacin se limita al realizado en mujer y, por tanto, el ayuntamiento homosexual violento quedara impune si no se le incluyese en el delito de abusos deshonestos. En el Derecho mexicano esto no ocurre, porque la cpula homosexual impuesta por la fuerza o la intimidacin integra delito de violacin. 440. En el Cdigo Penal mexicano de 1871 se describa al delito as: Se da el nombre de atentado contra el pudor: a todo acto impdico 'lue puede ofenderlo, sin llegar a la cpula cvrnal, y que se ejecuta en la persona de otro sin su voluntad, sea cual fuere su sexo (art, 789) . Esta redaccin acusaba tres defectos sensibles: a) La frase legal "acto impdico que puede ofenderlo", indicadora de la accin humana tpica del delito; era oscura y limitaba taxativamente la proteccin penal a las personas susceptibles de sentir ofendido su pudor, es decir, a las de conducta sexual pudorosa. Por tanto, . ,il'e;alme";te ~ lo menos, noera delito el acto de obscenidad realizado
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Derecho Penal Cubano, Cultura, S. A. Habana. pg. 4Hl.

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eH una prostituta 'degradad~ aunque se efectuase contra su voluntad, como si la prostituta, por .haber perdido el pudor, hubiese perdido la libertad sexual y todos tuvieran derecho a atentar en su contra. Igual. mente, las acciones libidinosas ejecutadas en nios de muy corta edad en que an no se hubiese formado el sentimiento del pudor, dada la redaccin literal del precepto, haban de quedar impunes. b) Es de notarse que dentro de la frmula utilizada por la antigua legislacin mexicana se exiga imprescindiblernente que' el acto impdico "se ejecutase en la persona de otro sin su voluntad", no que dando comprendidas las acciones lbricas efectuadas en personas impberes si stas proporcionaban consentimiento al acto. Estos hechos son en s mismos muy graves, puesto que facilitan la prematura corrupcin de personas que, por su corta edad, no son aptas siquiera para la vida sexual de relacin y para em1tir un consentimiento vlido. Con .i usticia Manuel Roa,''''', en los Trabajos de Revisin del Cdigo Penul de 1871, propuso la adicin del precepto en el sentido de que los actos impdicos realizados en menores de diez mios serian punibles con independencia del consentimiento. Esta propuesta no lleg entonces a tener vigencia legislativa. " c) Dados los trminos de la misma descripcin, dentro de la tipicidad del' delito quedaban comprendidos tanto los casos en que el agente realizaba las caricias lbricas sin propsito de llegar al ayuntamiento. como aquellos en que las maniobras corporales' erticas tenan por objeto inmediato obtener en forma violenta dicho ayuntamiento. Como el mismo C ..digo agregaba: el atentado contm el [nidor se lendr y 'casligm'd siempre como delito consumado (art. 792), resultaba . que los actos de libdine integradores de la tentativa 'de violacin, I'i gura muy grave, slo podan reprimirse con las leves penas del atentado al pudor. Con razn Demetrio Sodi 2UU criticaba el sistema, haciendo notar que desde un simple beso hasta una verdadera violncin frustrada tena la misma pena, no obstante que la di lerehcia entre los dos casos es notable, puesto que en uno tan slo el agente quera proporcionarse un placer suhjetivo/y en el otro el criminal pretenda violar a la vctima. "Si la ley. para castigar los atentados contra el pudor prescinde de la intencin del culpable, del peligro que corre la vctima, de la naturaleza del hecho ejecutado, de los perjuicios fsicos que resiente, y todo acto que pueda ofender el pudor se castiga. .de igUtll 111;1nera, la Jey no puede ser buena." ,Como veremos ms adelante; estos lres' defectos del 'viejo Cdigo mexicano han sido remediados en Iorrua plena por la legislacin vigente.
10ft

~"n NIIr..~I1'fl

rraIJ(lifJ.~ de 'RevisitJ" r~l Cddig7, Pe,la/. M:Xico. 1914. Tumo IV, p;ig. G~ ley 1J1Hlu1. 2~ CfL Mxico. 1918. Tomo H. p:.J.{. 431.

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141. El efmero Cdigo de 1929 emple la siguiente descripcin del delito: Se da el 'nombre de atentado al pudor: a todo acto erticosexual que, sin llegar a la cpula carnal, se ejecuta en una persona pber sin su consentimiento, o en una impber} nun con el consentimiento de sta (art, 851). De esta manera la citada legislacin dej en pie. a lo menos, el inconveniente de incluir la tentativa corporal de violacin dentro de la tipicidad del atentado al pudor. 14~. El Cdigo Penal vigente establece: "Al que sin consentimiento de una persona y sin el prop6sito de llegar a la cpula, ejecute en ella un acto sexual o la obligue a ejecutarlo, se le impondr una jJena:deseis meses a cuatro aos de prisin. Si se hiciere uso de la violencia fsica o moral, el mnimo y el mximo de la penase aumentar hasta en 'fna mitad" (art. 260 reformado por el artculo tercero del Decreto del 26 de diciembre de 1997). 443. El sujeto activo del delito puede ser cualquier persona, hornhre o mujerrigualmente el sujeto pasivo puede serlo hombre o mujer. Esta indiferencia en cuanto al sexo de' los protagonistas la explica Carrara ac haciendo notar que "en los actos de libdine la diversidad de sexos no puede ser requisito, porque la concupiscencia pervertida puede encontrar un desahogo aun sobre el cuerpo de individuos del mismo sexo; y no puede serlo, aunque el ultraje se cometa con fines de odio o de venganza, porque el resultado que se quiere impedir es idntico y el derecho que tiene toda persona de que sea respetada su pudicia debe ser protegido contra la violencia de otro, cualquiera que se" el sexo del violentador, Por lo dems, se comprende fcilmente que la dificul tad prctica de la realizacin de un caso de delito de violacin cometido por la mujer en hombre, no existe en el atentado al pudor" (vase adelante nm. 517). Al que sin el propsito de llegar a la' cpula, ejecute un acto sexual' en una persona menor de doce aos de edad o persona que no tenga la capacidad de comprender el significado del hecho_~_ql1e por cualquier causa no pueda resistirlo, o la obligue a ejecutarlo, se le aplicar;una pena de dos a cinco aos de prisin. Si se hiciere usode la vi~lencia fsica o moral, el mnimo y el mximo de la pena se aumentarn hasta en una mitad. (art. 261 reformadopor el articulo tercero del Decreto del 26 de diciembre de 1997). 444. El estudio de dichos preceptos, indica dos modalidades distintas del delito de atentado al pudor segn recaiga: l En personas mayores de doce aos (pberes) o en personas menores ?e doce a~os (impberes). Como veremos adelante, en .estas ~da.hdades. varran la composicin jurdica del, delito y los bienes JurdICOS objeto de proteccin penal. :l01 Programma o,.. wno di Driuo Crimilla1t:. Parte speciale. lO~ cd. Tomo Il, prrafo 1546.

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445. El anlisis del precepto total muestra los siguientes eleruentos constitutivos: J. Ejecucin en la vctima de un acto ertico-sexual distinto al ayuntamiento; JI. Ausencia de propsito directo e inmediato de llegar a la cpula: JI!. Que dicho acto se efecte: a) sin el consentimiento de persona pber, o b) con o sin consentimiento de persona impber. A estos requisitos derivados de la redaccin literal de la ley debe agregarse como elemento psicolgico especifico: JV. El nimo de lubricidad. 446. J. EJECUCIN EN LA VCTIMA DE UN ACTO ERTICO-SEXUAL DISTINTO AL AYUNTAMIENTO.-El primer elemento, indicador de la accin humana caracterstica de este delito. consiste. segn frase legal, en la ejecucin en la vctima de un acto ertico-sexual. Esta frmula. introducida por la legislacin de 1929 y conservada por la vigente, es redundante, puesto que lo ertico es precisamente lo sexual y lo sexual es lo -ertico, sin que exista una diversa categora para lo ertico-sexual. Claro es que en un significado general amplio existen distinciones entre lo ertico y lo sexual, pero tambin existen coincidencias. En materia delictuosa en que las acciones tpicas consisten precisamente en la cpula o en manejos lbricos en el cuerpo. estos actos erticos corporales son al mismo tiempo sexuales. as sean completos o incompletos fisiolgicamente considerados. Por supuesto, no se trata de simples pensamientos. inclinaciones. manifestaciones poticas erticas o de deseos vagarosamente amorosos, sino de acciones libidinosas ejecutadas corporalmente, lo que equivale a actos somticos erticos o sexuales tales como tocamientos lbricos o fornicaciones. Segn veremos al examinar el seguodoelemento, la redaccin como pleta de la norma descriptora del delito excluye de su contenido la cpula, por lo que limitativamente debemos entender por actos erticos en el atentado al pudor: aquellas acciones de lubricidad que resiente corporalmente la vctima, tales COIDO caricias, tocamientos o manejos. realizados para excitar o satisfacer, de momento al menos, la libdine, aunque por medios fisiolgicos incompletos por ser distintos al ayuntamiento sexual. 447. Decimos que el atentado al pudor es un delito corporal porque el sujeto pasivo siempre lo sufre en su persona ofendindose su inviolabilidad camal. Por eso, dentro del concepto de acto ertico o de acto sexual. ejecutado en la vctima, caben diversas hiptesis, en las que sta siempre resiente en su cuerpo la accin: a) las acciones obscenas que 'el autor del delito realiza directamente en el cuerpo de la vctima; b) las que hace realizar por un tercero en el ofendido para go-

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zarse con su contemplacin: e) las acciones corporales lbricas que se hacen realizar a la vctima en su ofensor; d) las que le hacen efectuar en un tercero como modo contemplativo de excitar o satisfacer la libdine; e) las a que se obliga a un pber o se induce a un impber a ejecutar materialmente en su propio cuerpo. Ntese que en todas estas hiptesis los resultados de la actividad criminal recaen fsicamente en la persona del sujeto pasivo o del activo, que es lo que la ey exige' cuando dice: "Al que. '. ejecute en ella (en la vctima) o la obligue .!o.ejecutarlo, un acto sexual ... " 448. La legislacin vigente suprimi la disposicin del Cdigo Penal de 1929 que ordenaba sancionar como atentados al pudor al exhibicionismo (art, 854 del Cdigo Penal de 1929) . En materia de lubricidad se entiende por exhibicionismo la accin de mostrar a otro las partes pudendas. Segn vimos en captulo anterior (vase antes nmero 422) , el exhibicionismo lbrico es una perturbacin del instinto . sexual ,JOr la que el sujeto se place con la exposicin en pblico de sus rganos genitales. Cuando esas acciones impdicas son efectuadas en sitio pblico, es decir, en lugar pblico o en lugar abierto al pblico, les son aplicables las penas del delito de ultrajes a la moral pblica, previsto en el segundo apartado del artculo 200 reformado por decreto del 3 de enero de 1966 (Diario Oficial de 14 de enero de 1966), del Cdigo Penal. Dentro del atentado al pudor slo podrn ser reprimibles aquellas exhibiciones obscenas a que se obligue corporalmente a cualquiera o a que se induzca a un impbero, as sean realizadas en sitio pblico o privadamente. 449. Para evitar posibles confusiones entre el delito. de atentados ,,1 pudor que estamos estudiando y el diverso de ultrajes a la moral po blica, previsto en el artculo 200 reformado, y que consiste en que ejecute o haga ejecuto por otro exhibiciones obscenas, es conveniente recordar que el objeto jurdico de este ltimo delito tiene como titular inmediato a la sociedad y, en cambio, el atentado al pudor a una persona humana. Garraud ao observa que: "Para que' el atentado al pudor sea punible poco importa que haya sido cometido o no en pblico, mientras que la publicidad es elemento 'esencial de los ultrajes. Esta diferencia se explica porque el ultraje a la moral pblica resulta de un acto que en si mismo no lesiona la libertad o la moralidad de una persona determinada. La ley no castiga estos actos sino porque son cometidos en pblico y constituyen as manifestaciones de desprecio a s mismo y a los dems. Por otra parte, mientras que el ultraje a la moral pblica puede consistir en todo acto, todo gesto, toda actitud o, en breves palabras, en todo hecho material que atestigua de parte
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Tmili. Tomo V, prraro-2088.

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de su autor desprecio para el pudor pblico, es necesario, en cambio. para que el delito de atentados al pudor exista, que el hecho inmoral u obsceno haya sido cometido directamente sobre la persona de un individuo cualquiera." _ _ 450. "Sin embargo -agrega Garraud-."" resulta que el mismo hecho es susceptible, segn las circunstancias, de ser calificado al mismo tiempo de ultraje a la moral pblica y de atentado al pudor. En efecto, nada se opone a que un individuo autor de atentado al pudor 10 sea, por coincidencia, de ultraje a la moral pblica." Cuando esas acciones impdicas son efectuadas en forma de exhibicin, es decir, para que otros las contemplen, les son aplicables las penas del delito de ultrajes. Estos casos en que con un solo hecho ejecutado en un solo acto se violen varias disposiciones penales, constituyen ejemplos de lo que en la doctrina se llama acumulaci6n ideal de delitos o concurso formal de infracciones, que nuestra legislacin prev en el artculo 58 (derogado por Decreto del 30 de diciembre de 1983), ordenando para esos casos la aplicacin de la pena del delito que merezca mayor sancin, la que podr aumentarse hasta una mitad ms del mximo de su duracin: Para Eugenio Florian, 204 el concurso formal existe cuando la accin es una y varias las violaciones de la ley penal que de la misma derivan. "Dos son los requisitos de dicho concurso formal, la unidad de] hecho y la pluralidad de las lesiones jurdicas: a) el hecho realizado por el delincuente debe ser nico; b) el siguiente supuesto consiste en la violacin de varios preceptos legales, esto es, en la circunstancia de que el hecho constituya varios delitos." 451. n. AUSENCIA IlE PROPSITO DIRECTO E INMEDIATO DE LLEGAR A LA C6PULA.-E1 segundo elemento, de tono psicolgico negativo, consiste en la ausencia de propsito directo e inmediato de llegar a la cpula. Este elemento revela que desde un doble punto de vista el atent.ado es un acto sexual incompleto: a) material o fisiolgicamente; y ,) psicolgica o subjetivamente. a) Cuando decimos que la accin lbrica en el atentado al pudor ha de ser incompleta, material o fisiolgicamente, queremos expresar que debe limitarse a los simples tocamientos o acciones corporales lascivos que no lleguen hasta la consumacin de la cpula; si se 'Sobrepasa la accin y se realiza ayuntamiento sexual desaparece la fig-ura de atentados al pudor, ahora eon la-reforma Abuso Sexual, pudiendo surgir otra infraccin sexual ms grave. As, cuando se obtiene la cpula por medios violentos o impositivos se ntegra el delito de violacin, previsto en el artculo 265;' cuando se' efecta la cpula con privada
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Trait. Tomo V. prrafo 2088. PaTit! general del Derecho Pellal, trad. esp.. Habana, Y'J29. Tomo Il. p.gs. 75-17.

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de razn o de sentido. o cuando por enfermedad o cualquier otra causa no, pudiere resistir, o como dice actualmente la reforma sufrida. "al que sin violencia realice cpula con persona que no tenga capacidad de comprender el significado del hecho, o por cualquier causa no pueda resistirlo" el caso encuadra en el delito que se equipara a la violacin previsto en el artculo 266 (reformado por el artculo tercero del Decreto del 26 de diciembre de 1997); cuando se realizara cpula en menores de doce aos (impberes), an obteniendo su consentimiento. el caso queda comprendido en el mismo artculo 266, puesto que por la muy corta edad es circunstancia que impide, a lo menos psquicamente, resistir pretensiones lbricas cuyo significado, alcance y conse: cuencias se ignoren racionalmente (vase adelante nmero 487). b) No basta que la accin libidinosa en-el atentado al pudor, o ahora abuso sexual sea incompleta desde el punto de vista fisiolgico o material; menester es, adems, que sea incompleta psicolgica o subjetivamente, entendiendo por ello que el agente, a travs de los actos lbricos que realiza corporalmente en la vctima, no se proponga en el instante la consecucin de la cpula. Para expresarlo positivamente, el delito de atentados al pudor, (abuso sexual) se caracteriza porque el agente satisface su libdine, de momento al menos, con los 'simples tocamientos o acciones lascivas distintas no slo al ayuntamiento sexual, sino a sus intentonas. La legislacin emplea las palabras "sin el propsito directo e inmediato de l1egar a la cpula" para eliminar el contenido del atentado al pudor (abuso sexual) aquellos casos ms graves en que el sujeto emplea las maniobras lascivas como principio de ejecucin de una cpula, o como modo para obtenerla en el instante o momento, sin solucin de continuidad en los actos. En cambio. se integra delito de atentados al pudor, (abuso sexual) aunque exista deseo de obtener el ayuntamiento, si el propsito es remoto o lejano. Este carcter psicolgico limitativo es el que da sustantividadpropial atentado al pudor (abuso sexual) y f qu periIt'disunguirlo' de los otros delitos sexuales en que el ayuntamiento es elemento constitutivo. Si el agente persigue con sus acciones lubricas ejecutadas en el cuerpo del ofendido una inmediata fornicacin con persona impber o sin consentimiento de persona pber, desaparece la figura del atentado al pudor, surgiendo la tentativa de violacin, infraccin desde todos puntos de vista ms grave. As, los' actos impdicos ejecutados violentamente en el cuerpo del ofendido para vencer su resistencia y obtener en el instante la conjuncin camal, integrarn tentativa de violacin cuando el ayuntamiento no se 'logre por causas ajenas a la voluntad del agente. En los procesos, la ausencia de propsito inmediato y directo de ayuntarse se puede inferir fcilmente observando los datos de la COI1

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ducta del atentador y las circunstancias de modo y ocasin en que Se haya realizado el atentado. Por ejemplo, resulta evidente que no existe ese propsito, de momento al menos, cuando en la va pblica y sin consentimiento de una mujer un varn la sorprende con sus caricias obscenas.

452. IlI. ATENTADO AL PUDOR EN PBERES o EN IMPBERES.-EI tercer elemento indica dos diversas hiptesis legales del delito segi' el mayor o menor desarrollo fisiolgico-sexual de los ofendidos (pberes o impberes) y los supuestos que en cada caso ha de llenar la accin (relativos a la ausencia o presencia del consentimiento). Para la integracin del delito de atentados al pudor se requiere que el acto ertico se ejecute: a) sin consentimiento de persona pber; o b) con o sin "consentimiento de persona impber. En estas modalidades varan no slo la composicin jurdica del delito sino la naturaleza de los bienes jurdicos objeto de la tutela penal. Las glndulas genitales masculinas o femeninas en el decurso de la vida del ser humano representan un doble funcionamiento: incretor y excretor. Cualquiera que sea el sexo; la secrecin interna de las glndulas sexuales se inicia durante la vida intrauterina del ser humano y, salvo casos de ablacin, atrofia o plena afuncin glandulares, se manfiesta durante toda la vida del sujeto, contribuyendo este funcionamiento incretor a su fisiologa general y a determinar somtica y psiquicamente .los rasgos diferenciales especficos de uno ti otro sexo. La secrecin externa, en cambio, es temporal y perentoria; se inicia con el juvenil desarrollo general y sexual del sujeto -poca caracterstica de la adolescencia, en que comienza la aptitud o capacidad para la vida sexual de relacin-, y concluye normalmente con el climaterio en que periclitan las funciones sexuales y reproductoras. Cualquiera que sea su sexo, pber es la persona en que ya han acontecido los fenmenos del desarrollo O del inicio de la aptitud para la vida sexual externa (adolescencia); por tanto, pberes tanto son los jvenes como los adultos o ancianos, independientemente de su sexo o de que en ellos ya hayan cesado las funciones sexuales por cualquier causa. Impberes son los nios o nias en que an no se han manifestado los fenmenos caractersticos del desarrollo y de la posibilidad fisiolgica de la funcin sexual excretora. La determinacin del estado puheral o impuberal es obvia tratandose de sujetos ya adultos o de nios de corta edad, en que es suficiente la sencilla observacin de su edad o de su morfologa somtica. En . ,can2.bio,..p...a las personas .que lindan en~re la infancia y la juventud,
La rcConna al art. 261 habla de menores de doce aos pero se considera dejar el comentario como lo estableci ei autor,

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en que puede resultar dudoso su estado, <leben consultarse la opinin de los peritos mdicos-en la inteligencia de que, en rrrninos de generalidad y salvo casos anormales o patolgicos, para la mujer el diagnstico de la adolescencia es fcil por su coincidencia con la aparicin de los peridicos tributos J)vricos. En el varn, no 'existiendo un dato externo as de directo y sensible, se establece por la observacin de los datos secundarios de la adolescencia: cambio caracterstico de la VOl, transformacin morfolgica del sujeto manifestada en el desarrollo angular o varonil del cuerpo, aparicin del bozo Y del bello puberal, etctera, datos reveladores de la posibilidad de eyaculacin seminal. Ciara es que el diagnstico slo debe establecerse a travs de esos signos () sntomas secundarios, ya que las pruebas experimentales para verificar la aptitud sexual seran ilcitas por contrarias a las buenas costumbres y por ser facilitadoras de una posible corrupcin sexual de los menores.
453. a) El alentado al pudor en pberes.-Para la existencia de esta modalidad del delito se requiere, como condicin imprescindible, que el acto ertico se ejecute sin consentimiento de la persona pber La ausencia del consentimiento, que es el elemento que exige lo ley, puede manifestarse en varias formas, segn sean las ocasiones de comisin, el estado en que se encuentren las vctimas o los procedimientos de ejecucin empleados por el autor, a saber: I. Contra la voluntad libre o expresa del paciente del atentado, ejecutndose la accin libidinosa mediante el empleo de la violencia fsica -fuerza material aplicada en el cuerpo del sujeto pasivo poro anular su resistencia- o de la violencia moral: intimidaciones, amenazas, constreimientos, en que la vctima por el miedo que la sobrecoge deja ejecutar en su cuerpo el acto que realmente no ha querido. Los atentados por fuerza o intimidacin constituyen formas enrgicamente ogravadoras del delito, ya que, adems del atentado sexual, la violencia expone a la vctima a otros riesgos o daos personales. Por eso el seg-undo apartado del artculo 260 dispone: Si se hiciere uso de la violencia fsica o moral, el mnimo yenuiXimod li pena aumentara -h3sci en una mitad. (reformado) en lugar de la penalidad ordinaria de la infraccin que discurre entre seis meses a cuatro aos de prisin (reformado por el artculo tercero del Decreto del 26 de diciembre de 1997). 2. Contra la voluntad indudable del sujeto pasivo, pero sin el ernpleo de violencias, como en los casos en que el responsable, por la rapidez o agilidad con que ejecuta la maniobra lbrica, sorprende. de improviso a su vctima, sin darle siquiera lugar a oponerse o a evitar la accin. 3. Contra la voluntad del ofendido, pero sin violencia ni sorpresa, como cuando se realiza el acto ertico en personas que no 10 consien-

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ten, pero que no pueden ofrecer resistencia dada su plena indefensin: paralicos, enfermos de dolencias debilitantes o imposibilitadoras de todo esfuerzo, etc. 4. En ausencia de la voluntad o consentimiento de la vctima, en que el acto se realiza en personas privadas de conocimiento por circunstancias tales como: el sueo natural, el sueo por influencia hipntica, el sueo por drogas hipnticas, los sncopes o desmayos, etc. Aqu la accin se realiza, no contra la voluntad expresa del ofendido, pero s en ausencia de su consentimiento y aun de su conocimiento. 5. Por ltimo, creemos que los casos anteriores-deben extenderse a la real izacin de actos de deshonestidad sexual en enajenados mentales, aunque se obtenga su, aparente consentimiento; opinamos que si el autor conoce la dolencia del paciente debiera sancionarse el hecho como atentados al pudor, porque el consentimiento de los incapacitados mentales est viciado de origen y se estima como no apto jurdicamente. Sin embargo, para evitar dudas, hubiese sido preferible la mencin legal de la hiptesis en forma semejante a lo que para la cpula se hizo en el delito que se equipara 'a la violacin previsto en el artculo 266 (vase adelante nm. 534). En todas estas hiptesis de atentados cometidos sin anuencia de la vctima, lo que ofende la accin delictiva es el derecho subjetivo a la libre determinacin de la conducta ertica. Por eso decimos que, cuando esta modalidad del atentado al pudor recae en pberes, el verdadero objeto de la tutela penal es concerniente a la libertad sexual y no al pudor, como parece sugerirlo la incorrecta denominacin del delito empleada en la legislacin mexicana por exrrnlgica influencia de la francesa. I En sentido contrario. cuando la accin libidinosa, por inmoral o degradante que sea, es aceptada voluntariamente en forma tcita o expresa por persol)as que ya adolecieron sexualmente-la infraccin no existe. La ley penal no quiere invadir la pura esfera de la moral o de la conciencia individuales. ni intervenir oficiosamente en la libre conducta ertica aceptada por personas ya aptas fisiolgicamente para la vida sexual externa. Slo interviene, por inters colectivo o individual, para custodiar, garmtir o proteger a esas personas pberes contra los actos de liviandad que les sean impuestos sin su voluntad.

El atentado al pudo en ',mpitberes (menores de doce 454. b) aos) .-En esta segunda modalidad del atentado al pudor es irrelevante para la integracin del' delito que los impberes proporcionen o no su consentimiento. Por tanto, aqu no es propiamente la libertad sexual de los ofendidos lo que se trata de garantir con la conminacin' de las penas, sino ms bien, por inters colectivo, familiar e indivi-

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dual, su seguridad sexual contra los actos lascivos acilitadores de una prematura corrupcin en sujetos que, por su corta edad y escaso desarrollo fisiolgico, ni siquiera son aptos para las funciones sexuales externas y para emitir consentimiento vlido y consciente. La temprana edad impide a los nios resistir psquicamente pretensiones lbricas cuyo significado, verdadero alcance y reales consecuencias ignoran racionalmente. . Adems, su prematnra iniciacin en actividades erticas puede ser daosa, tanto desde un punto de vista tico como psicofisiolgico. En efecto, aparte de la posible degradacin moral del nio, la realizacin en su cuerpo de manejos lbricos para los que no tienen todava capacidad biolgica, puede engendrar en l fijaciones irregulares o desplazamientos aberrantes del instinto sexual que le producirn durante toda su vida gtandes trastornos. En esta materia, no debe olvidarse la importancia creciente qne la moderna psicologa sexual otorga a las primeras experiencias sexuales cuando stas son prematuras, irregulares, infortunadas o insatisfactorias, GIUS,Hl l veces verdaderos traumas psiquicos que lesionan perdurablemente a los sujetos. Ntese que la agravacin de la penalidad contenida en el segundo apartado del artculo 260, por la utilizacin de violencia fsica o moral, es tambin aplicable: en su caso, al atentado al pudor en impberes (menores de 12 aos) (art, 266).

455. IV. EL I\'DH) DE LUHRICIIM,D.-Divcrsos autores h<111 subrayado el nimo de lubricidad como especial elemento psicolgico para este delito. As, Manzini ''',' estima que la accin del delito es distinta a la conjuncin carnal, pero est destinada a excitar o desahogar la pro pia libdine hacia placeres carnales torpes por s mismos o por las circunstancias en que se trata de.provocar o satisfacer la concupiscencia. Cuello Caln,'"' al Comentar el problema de si para la existencia del abuso deshonesto basta la mera voluntad de ejecutar el acto .<!~ili9nes to, o si, por el contrario, es necesaria la concurrencia del mvil 16 brico de .excitar o apagar la sexualidad, considera que esta ltima es la doctrina justa y cita las opiniones: de Schwarze, quien cree que la comisin de estos hechos ha de estar ligada a una excitacin o satisfaccin del impulso sexual; de Binding, quien afirma que el acto tiende a la satisfaccin de un impulso sexual por parte, del agente o a producir en la vctima el placer camal lesionando al mismo tiempe su honor sexual; y de .Evermayer, quien afirma que el hecho debe ser de significacin sexual; por, tanto, debe tener como base una intencin voluptuosa del agente, ya quiera ste excitar su propre gocc'
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I.~film.ior;.

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Ik"f'dlO Pella/. Tomo 11, p:ig. ,199 y IUlIa 'iO.

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sexual o inlluir sobre el impulso sexual de .otra persona; si se trata de una broma grosera, de maltrato o de una investigaci6n cientfica, no existe este delito aun cuando el hecho pueda lesionar objetivamente el sentimiento de pudor y moralidad. Para Manfredini.v" los actos libidinosos son los que se llevan a cabo como efecto de expansin lasciva y con el objeto de satisfacer el instinto sexual. Eusebio _ Gmez ao cita las opiniones: de Crivellari,_ en el sentido de que deben considerarse actos libidinosos todos aquellos contactos y maniobras que puedan excitar los sentidos, aunque no se alcance el desahogo completo de la libido; y de Pozzoloni, quien manifiesta que lo que caracteriza esos actos libidinosos es la intencin del culpable que busca la satisfaccin a sus deseos lbricos mediante actos que no constituyen la cpula carnal. El mismo Gmez concluye que revisten e! carcter de actos libidinosos los que tienden a la satisfaccin del instinto sexual: "Cuando co -agrega- se estudia el elemento psicolgico de este delito puede surgir la cuestin relativa a saber si ciertos actos qge importan ultraje al pudor pueden constituir el delito de abuso deshonesto si el agente ha obrado, no con intencin de satisfacer su lujuria, sino con e! de injuriar a la vctima. La respuesta no puede ser dudosa. La ley reprime, es cierto, el acto lesivo de la honestidad, pero (liando l importa un abuso er6tico, y no hay abuso deshonesto sino cuando se cometen actos libidinosos. El que para injuriar a una mujer, para ridiculizarla o para ofender su decoro pone en descubierto las partes pudendas de la misma o las toca, sin que lo impulse ningn deseo carnal, no comete un abuso deshonesto. Este delito se reprime porque es necesario no dejar impunes aquellos hechos de lascivia que, -sin responder a la intencin de verificar la cpula carnal, tienen, sin embargo, como finalidad la de procurar satisfaccin al apetito sexual." Despus de algunas resoluciones contradictorias, la jurisprudencia espaola del Tribunal Supremo ha resuelto, segn citas de Cuello Caln: 210 es requisito indispensable para la existencia de! delito que el culpable est animado de espritu de lubricidad o lujuria; sin mvil lbrico no hay abuso deshonesto; el delito se caracteriza por la exteriorizaci6n impdica de un propsito lujurioso; otros fallos tambin consideran el m6vil lbrico como elemento de este delito. Por consiguiente, concluye Cuello Caln, no constituyen delitos, por carencia de mvil sexual, los tocamientos realizados por un mdico sobre e! cuerj)O desnudo de una enferma sometida a su examen.
aot Citado por Eusebio Cmcz. Tratado de Derecho Penal, Buenos Aires, 1!l4Q. Tomo 111. pg. 219. 208 Tratado. Tomo 111. pgs. 218 Y 219, aoe Tratado. Tomo IIl. pg. 225. 210 Derecho l'errrd.Tomo n, p:ig. 409. notas 62 y 03.

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En sentido contrario se cita la opinin de Carrara.s-' quien afirma que, para la existencia del delito, debe atenderse, ms que al propsito del culpable, a la objetividad del derecho violado, sin que influya sobre el delito la diversidad de causas que puedan animar al agente, siempre que la accin ultraje violentamente el pudor ajeno, Chauveau y Hlie v'" consideran que la ley (francesa) no exige, para la existencia del delito, que e! acto haya sido cometido con el objeto de satisfacer una pasin sensual, siendo suficiente que haya producido como efecto ultrajar el pudor; difiere de la violacin-agregan- en que sta tiene esencialmente por objeto procurar a su autor goces sexuales, mientras que el atentado puede tener por objeto la injuria, el ultraje o la venganza, difiriendo, adems, en que la violacin consiste en un acto nico y determinado, mientras que el atentado puede componerse de una 111111 titud de actos diferentes que no rengan e! mismo objeto. Garraud,'" refirindose tambin a la legislacin francesa, dice que: "El atentado al pudor consiste en el hecho mismo inmoral u obsceno ejecutado voluntariamente, sin que haya necesidad de preocuparse del mvil de! ~;ente; poco importa que ste haya querido satisfacer su lubricidad o cualquiera otra pasin; no debe creerse que el objeto del agente debe ser necesariamente satisfacer una excitacin carnal; un acto impdico cometido sobre la persona de otro o sobre su propia persona con la ayuda de otro, tiene casi siempre por mvil el instinto gensico; pero este acto constituir un atentado al pudor aun cuando slo se deba a la curiosidad, alodio o a la venganza." Dados los trminos de la legislacin mexicana vigente, en el sentido' de que el atentado al pudor consiste en la ejecucin de u~ acto sexual, nos parece imprescindible para la mtegraCln det dehto. 1:" existencia en su autor del mvil de lubricidad, pues .sm el afn libidinasa no podra calificarse de "sexual" ala accin. Sin embargo, cree., lilas que este nimo de -Iubr icidad puede tener por objeto satisfacer o desahogar la propia libdine o la de otro, aun la de la propia vctima, Si en e! sujeto pasivo se efecta, sin nimo de lubricidad y por simple burla, malevolencia u odio un acto en s mismo deshonesto, no podr hablarse de la existencia de. un verdadero atentado al pudor; sin embargo, esas acciones pueden sancionarse como delito de injuria, ya que stas no slo COIlS1SLen en toda expresion proteriaa, S100 tambin en toda accin ejecutada para manifestar desprecio a otro, o con el fin de hacerle una ofensa (art. 348, derogado por Decreto del 16 de diciembre de 1985). Comoe1 delito para ser tal requiere dicho nimo de lubricidad, el atentado al pudor no admite comisin por imprudencia o cul pa.
211
21~
213

Programmo Pune spccialc. TOIllo Ir, prrafo 1544. Torie du Code Pillal. fi~ cd. Pars, 1887. Tomo IV, prrafo r57'I, Traite: Tomo V, prrafo 2090.

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Aun cuando el nimo de lubricidad, como elemento psicolgico especial del delito, es de carcter subjetivo y pertenece a la esfera interna de la conducta del delincuente, el juez puede, en los procesos, fcilmente inferirlo partiendo de los datos objetivos erticos de la conducta y observando las circunstancias que acompaaron la ejecucin del - acto y la naturaleza de ste. Por otra parte, existe una fuerte presuncin del mvil ertico en los actos en s mismos deshonestos ejecutados corporalmente, porque stos tienen casi siempre por causa la libdine, siendo excepcional que se realicen por simple. burla, malevolencia, odio, venganza .0 injuria. 456. Al tratar los delitos contra la moral pblica y las buenas costumbres (art. 200) y de atentados al pudor (art. 260), ;eneralmente Jos comentaristas se detienen a examinar el vacuo problema de si el beso puede llegar a integrarlos, tema ms propio de un anecdotario jurdico o de un libro de "casos" que de las obras sistemticas en las que deben bastar las reglas generales de interpretacin y el anlisis sistemtico de los tipos de delito para resolver la casustica. As, Cuello Caln,''' anota: "Ha sido objeto de numerosos estudios, especialmente en Italia, el carcter del beso dado con violencia y si ste puede constituir el hecho integrante de abusos deshonestos; Carrara afirma que dado con violencia y con fin libidinoso puede constituir este delito; de igual manera, para Manzini el beso con intento lascivo y dado en forma que manifieste l estado del agente, integra este delito; segn Manfredini; es abuso deshonesto cuando resulta de un impulso lascivo o tiene por fin una satisfaccin sexual; para Severino, el beso ertico violento tambin puede constituir este delito. Pero la jurisprudencia de Italia ha declarado: que no puede integrar este delito aunque s el de injuria; que no constituye abuso deshonesto. La jurisprudencia alemana ha declarado que el hecho de abrazar y besar en la mejilla a un nio de doce aos puede constituir este delito." "La jurisprudencia espaola -agrega Cuello Caln- vacila en este punto; ha declarado constitutivo de. este delito el hecho de besar a un nio mostrndole las partes sexuales; en otros' fallos ha declarado que no comete este delito el que besa y abraza contra su voluntad a una joven que encuentra en un camino, sosteniendo ambos una lucha durante breves instantes, aunque puede constituir una vejacin injusta por lo que a la perjudicada atae, y una ofensa a la moral y a las buenas costumbres dada la publicidad del sitio en que se realiz; no comete este delito sino una falta el que en un camino besa y abraza.a una mujer a la fuerza hallndose embriagado." Por nuestra parte, creemos que el problema no ha sido contemplado siempre bajo. los correctos ngulos de la tipicidad delictiva. El beso
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Derecho Penal. Tomo

n,

pg. 497. nota 58.

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, a veces se realiza como simple demostracin usual de afecto familiar o amistoso; ,pero tambin con frecuencia se efecta animado de afn ertico, El problema de la, tipicidad o atipcidad criminal del beso se reduce a este ltimo, Claro es que cuando el beso, aun el de nimo ertico, se realiza pblicamente pero en sus formas normales y usuales no puede integrar el delito de ultrajes a la moral pblica previsto en el artculo 200 del Cdigo Penal, porque la moral media de la poblacin acepta su prctica y no se ofende con su contemplacin. Dicho delito de ultrajes contiene un elemento normativo -ofensa a la moral pblica- que debe ser apreciado por el juez valorando las reglas medias de cultura de la sociedad, la cual acepta la prctica pblica del beso, autoriza su constante relato en las obras literarias y su exhibicin en las escenas teatral o cinematogrfica. Tampoco podr integrar delito de atentados al pudor la ejecucin pblica o privada del beso con personas pberes que lo acepten voluntariamente. Contra este criterio slo se podran enfreno tar las opiniones de moralistas de exagerada pretensin puritana y de aquellos policas, tan frecuentes en nuestras ciudades, que con fingimientos de hipcrita moralidad acechan y asaltan distradas parejas de afectuosos enamorados para hacerlas vctimas de sus chantajes yextorsiones. En cambio, el atentado al pudor existir cuando el beso, animado de pretensin lbrica, se realice pblica o privadamente sin consentimiento de personas pberes, o aun con la anuencia de impberes, ya que, en el primer caso, su prctica impositiva ofende la libertad sexual, y, en el segundo, afecta e! inters pblico de la conservacin de las buenas costumbres en aquellas personas no aptas todava para la vida sexual externa (seguridad sexual de los menores) ; ,buenas costumbres que pueden ser comprometidas por la prctica de actos prematuros deIubricidad, '457. El delito de atentado contra el pudor slo se castigar cuando se ha)'a consumado (art, 261 del Cdigo 'Penal). El momento consumativo de esta infraccin es .instantneo y se cumple cuando se efecta calquier 'accin libidinos'ren l' ofendido. Este precepto constituye una expresa derogacin, especfica de las, reglas genralesde la tentativa (arts. 12 y 63 de! Cdigo Penal) establecida en 'razn de que, ,antes del momento consumativo, los hechos anteriores son equvocos o simplemente preparatorios y,' por tanto, no deben ser punibles. Adems, para la existencia de la tentativa punible se requiere la ejecucin de hechos encaminados directa o inmediatamente a la realizacin del delito (art. 12), Y en e! atentado al pudor laejecucin de estos hechos
El arlo 261 anterior a la reforma se d~ por decreto el 29 "de dici~br: de 1988 (D, O. 4 ene, 1989), pero estimando su mportancla se deja el comentario tal
como lo concibi el autor,

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supone ya la realizacin de maniobras lbricas en el cuerpo del ofendido, es decir, coincide con la consumacin de la figura. 457 bis. La reforma del ar tculo 261 (tambin reformado por el artculo tercero del Decreto del26 de diciembre de 1997), del 29 de diciembre de 1988, publicada en el Diario Oficial de la Federacin del 4 de enero de 1989, elimina la tentativa, dndonos la razn y establece una mayor penalidad en el caso de que el sujeto pasivo del ilcito sea un menor de doce aos o que por cualquier causa no pueda resistirse, tomando en cuenta que el activo demuestra una mayor peligrosidad, una lubricidad en grado extremo, que en estado de una gran excitacin morbosa ataca a una menor de doce aos o que, por enfermedad, deficiencias fsicas o mentales no pueda poner resistencia a tales ataques. 458. Concluido el estudio analtico de la composicin del delito, slo nos resta examinar si es correcto o no que se le denomine en la legislacin mexicana como "atentados al pudor". En la .defectuosa reglamentacin contenida en el Cdigo mexicano de 1871 el nombre del delito corresponda a la descripcin del tipo, ya que la accin se describa como "todo acto impdico que puede ofenderlo ...... frase que. por imprecisa. fue suprimida en la legislacin actual. A nuestro parecer, en el Cdigo vigente, no obstante que la denominacin del delito parece sugerir que es el pudor el bien jurdico objeto de, la proteccin penal, la redaccin legal del ti po demuestra que en realidad la tutela se establece en beneficio de la libertad o de la seguridad sexuales de los ofendidos. En efecto, el pudor individual es un sentimiento adquirido en el curso de la vida humana y que puede desaparecer total o parcialmente despus de formado, consistente en la ocultacin y vergenza de los rganos sexuales, de sus atributos y. en general, de todo 10 que representa una actividad lbrica, Este sentimiento no es innato a la persona humana; as lo demuestran Jos nios de corta edad que exhiben sin tapujos, con la mayor tranquilidad, su cuerpo desnudo y sus rganos sexuales y hacen referencia continua a ellos; no es sino a travs de la censura, de la educacin y de la imitacin .como en los nios se va formando el sentimiento de vergenza acerca de 10 sexual. Diversos [actores fomentan la creacin del pudor, principalmente los de orden religioso. moral o esttico; el factor esttico no deja de tener gran importancia en la formacin y sostenimiento. del pudor, puesto que, en personas de idntica moralidad y costumbres iguaJes. a veces es ms pdica la que tiene imperfecciones o defectos corporales. Una vida degradada. corrompida o envilecida por los vicios puede destruir los sentimientos pdicos en las personas. El Cdigo actual. a diferencia del de 1871, no se preocupa en tutelar ese sentimiento. Tratndose de pberes. el delito puede recaer en personas mlnidico", siempre que no

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den su consentimiento al acto ertico; no porque el sujeto haya perdido el pudor ha perdido el derecho a la libertad sexual y ha dejado de merecer Ja proteccin legal contra actos erticos que le sean impuestos sin su anuencia. Por ejemplo: una prostituta degradada puede haber perdido todo pudor debido a su corrupcin, pero nadie puede ofenderla en su conducta ertica con actos que ella no quiera tolerar. El acto ertico puede realizarse, por otra parte, en nios de tan corta edad que en ellos no se haya formado todava el sentimiento de ver. genza u ocultacin de lo sexual; aun cuando estas personas sean afrdicas existe el inters social de la proteccin de su seguridad sexual. 459. Pero SI bien la denominacin legal del delito es incorrecta, su clasificacin dentro del ttulo de los delitos sexuales es correcta, ya qne la accin ejecutada por el infractor es siempre de tono libidinoso y los derechos del ofendido, violentados o comprometidos por la accin, son concernientes a su propia vida sexual, reunindose en el caso la doble exigencia a que nos referimos antes en el nmero 392 y siguientes. 460. Desde un punto de vista criminolgico, se observa que Jos autores de atentados al pudor generalmente son personas que se encuentran en el orto o en el ocaso de la vida sexual; son los jvenes que apenas adolecen sexual mente y que, por inexperiencia, no encuentran fcil desahogo a sus apetencias o las persof\as en que declinan las funciones sexuales los ms frecuentes atentadores contra el pudor;' psicolgicamente este delito muestra en sus autores, por un motivo o por otro, insatisfaccin sexual o supervivencia del afn sexual despus de desaparecida su posibilidad. . Un delito de nuevo cuo se ha adicionado al Cdigo punitivo, "Hostigamiento Sexual"; y seala este tipo en la 'siguiente forma: "Al que con fines lascivos asedie reiteradamente a personas de cualquier sexo, valindose de su posicin jerrquica derivada de sus relaciones laborales, docentes, domsticas o cualquiera otra que implique subordinacin, se le impondr sancin hasta de cuarenta das multa. S el hostigador fuese servidor pblico y utilizace los medios o circunstancias que el encargo le proporcione, se le destituir de su cargo". "Slo ser punible el hostigamiento sexual, cuando se cause un perjuicio o dao"... (art. 259 Bis.). El hostigamiento de tipo sexual, no es un problema actual.. con-temporneo, ni es privativo de la sociedad mexicana, basta con recordar la poca feudal en la edad media, cuando los seores Feudales gozaban de las primicias de la mujer casada con uno de sus siervos, en la noche de la boda, ejerciendo el derecho de pernada. Este delito de nueva creacin, ha tomado auge por el desempleo, por la carencia de capacidad de algunas mujeres que sin la debida capacitacin para el trabajo, temen perder ste, y tiene por objeto y propsito la salvaguarda de la libertad sexual de la perso.n,,:.

CAPTULO XXVII

EL DELITO DE ESTUPRO
(A.TS. 262
y

263

DEL

C. P.)

TEMARIO'

461. Dudosa etimologa de la palabra .stuprum.-'(G2. Diversas significaciones antiguas de estupro: definicin doctrinaria del mismo.-463. Proteccin penal a las mujeres de corta edad en caso de ayuntamiento sexual no violcnto.464. Dos principales sistemas de protcceill.-465. a) Principio de -Ia absoluta inviolabilidad sexual de las nifias innbilcs.-466. Principio de la relativa inviolabilidad sexual de las mujeres muy j\'CllCS; el estupro como delito difcrcnciado.-467. La seguridad sexual como bien jurdico objeto de la protcccin 'penal en el estupro.-468. Antecedentes en el Derecho Penal romano.469: El Derecho cannico.-470. La legislacin de las Partidas como antecedente ms cercano de la nocin moderna de cstupro.-171. Distintas clases de estupro en la legislacin espaola vigente; erftica,-472. Otras legislado. nes.-473. La legislacin mexicana.-474. El estupro en el Cdigo Penal dc 1871; ertic:a.-475. Sistema del Cdigo Penal dc 1929.-476. Descripcin y elementas del estupro en el Cdigo Penal \'igentc.-477. Primer elemento: la cpula.-478. Significado general de cpula: ayuntamientos normales o anormalcs.-479. Significado restricto de cpula en el estupro: ayuntamiento norIlal.-480. Momento consumativo del estupro.-481. El varn como nico sujeto activo posible del delito.-482. Diferencia entre estupro y violacin o el atentado desde el punto de vista del primer clcmento.-483. Medios de comprobacin de la cpula.-484. Segundo elemento: la mujer menor de dieciocho aos; razn de ser de este lmite mximo; exclusin de 105 varones de las mujeres mayores de esa edad de la proteccin pcnal.-485. Prueba de la minora de dieciocho aos.-486. Inconvenientes dcl sistema.-487. Caso en que la accin recae en nias impberes; correcta solucin: delito que se equipara a la violaciu.-488. Diferencias del estupro con la violacin, el atentado al' pudor y el rapto, desde el punto de vista de los sujetos pasivos.e489. Tercer elemento: castidad y honestidad de la mtlj{~r.-490. El concepto de castidad.-491. Diversas hiptesis.-492. La castidad de las ~oltcras.-493. La castidad de las viudas, divorciadas y de las mujeres cuyo matrimonio ha sido anulado.-494. La castidad de las casadas; imposibilidad de su estupro.495. La honcstidad.-496. La castidad y la honestidad son elementos normativos.-497. Su diferencia con la virginidarl.-498. Cuarto elemento: 01.ltCIIcin del consentimiento por engao o scduccin.-499. El clIgalio.-500.. La seduccin.-SOl. Formas de persecucin del delito; causas especiales de extincin de la aecn.-S02. La reparacin del dao.

461. .La .voz latina stuptum, traducida estupro al romance castellano. es de origen etimolgico muy dudoso. Segn Commelern.s proviene de una palabra griega (sigma, tao, "psi/o7l y omega) quesigrunca !a ereccin viril. Es ms probable que tenga su origenen stupor, pasmo,. stupor sensuum, pasmo o entornecimienro de los sentidos. Com2U

Diccionario Clsico etimolgico latino-espaot,

EL DELITO DE EsTUPRO

363

parando las diversas definiciones antiguas de stuprum, nos hace observar don Luis Cabrera, se ve que al concepto general de concbilo deba sumarse como indispensable el de ilicitud, al grado de que originariamente se confundan con el estupro al adulterio, al incesto y a los ayuntamientos contra natura, 462. La palabra estupro, dice Carrara,'" ha sido empleada con significaciones sustancialmente diversas: en sentido figurado, preferido por los oradores y los poetas, serva para expresar cualquier turpitud; en el lenguaje jurdico tuvo un sentido amplsimo destinado a significar cualquier concbito venreo, comprendiendo asi al adulterio; y, finalmente, la palabra se restringi para indicar el concbito con persona libre de vida honesta, siendo este el significado que ms generalmente se le atribuy, 'sin que faltasen quienes la usasen en sentido muy reducido para el caso de desfloramiento de virgen, dstingundose as entre el estupro propio y el estupro impropio, consistiendo el primero en ja desfloracin. Por estos motivos -sigue diciendo Carrara-, y por el antagonismo de las escuelas y de las legislaciones acerca de su punilJilidad surgi una infinita diversidad en las definiciones que del estupro encontramos en los diversos escritores de asuntos. criminales; de ah tambin nacieron las investigaciones y cuestiones innumerables, en las que tanto se extendieron, especialmente los antiguos, en torno al requisito y al signo de la desfloracin. El 'propio Carrara propone como definicin del estupro: el conocimiento camal de mujer libre (no ligada por matrimonio) y honesta, precedida de seduccin verdadera o presunta y no acompaada de violetlcia. Esta definicin no corresponde plenamente a la mexicana del delito y es inexacta por demasiado extensa; ya que no limita en ninguna forma la edad de la ofendida, como generalmente se hace en casi todas las legislaciones que prevn el delito. Por nuestra parte, observando' sus caractersticas ms constantes en las legislaciones contemporneas, no siempre acordes, proponemos como nocin doctrinaria general la siguiente: el estupro.es la coniuncion sexual natural, obtenida sin violencia y por medios fraudulentos o de maliciosa seduccin, con mujeres muy jvenes no ligadas por matTimonio y de conducta sexual honesta. 463. En las legislaciones penales modernas se acuerda proteccin especial para las mujeres de corta edad respecto de los actos de- avuntamiento sexual realizados en sus personas aunque sea con su consentimiento y sin el empleo de la violencia. En las diversas legislaciones vara la edad de la mujer sealada como lmite mximo contra estos abusos no violentos: Holanda, Alemania, Norueg-a y Blgica la fijan en )(i
210

Programma. Parle spccinlc. Tomo 11, prrafo 1481.

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aos; Dinamarca. Portugal. Mxico e Inglaterra. en 18 aos; Francia, en 13 aos; Italia. en 12 aos; Polonia y Argentina, en 15 aos; Per y Venezuela, en 21 aos; Chile. en 20 aos, En Rusia. sin sealar edad, se indica que la persona no haya alcanzado la madurez sexual. En Espaa se fijan los 23 aos, 464. Aparte de las variaciones en la edad de' las vctimas. dichas .legislaciones presentan radicales diferencias en las formas legales de establecer dicha proteccin. Dos principales sistemas existen:

465. a) Algunas legislaciones desconocen el delito de estupro y se limitan a sancionar con las penas del delito de violacin la cpula con mujeres de tan corta edad que son legal y fisiolgicamente innbiles, cualesquiera que sean los procedimientos de que se valga el agente para obtenerla. consagrndose as como principio la absoluta inviola bilidad o intangibilidad sexual de las nias, As. aun cuando el antiguo Derecho Penal francs castigaba el llamado rapto por seduccin, consistente en el hecho de que. para satisfacer las personales pasiones. se corrompiera a solteras y viudas menores de edad. el Cdigo Penal francs vigente y las legislaciones que siguen su ejemplo -salvo el caso del ayuntamiento sexual con mujeres menores de trece aos, que se reputa como violacin-, ignoran al delito de estupro (art. 331 del Cdigo Penal francs). Es cierto que el delito de corrupcin de menores, segn la jurisprudencia francesa, es aplicable. "no solamente a los miserables individuos que hacen su oficio del proxenetismo. sino tambin a lodos los que fuera de la intermediacin propiamente dicha buscan corromper menores y propagar los vicios, aun para satisfacer sus personales pasiones; pero salvo estos casos, escapan a las previsiones de la ley los actos de seduccin personal o di recta" (Garraud) .'"
466. b) Otras legislaciones. especialmente las de tradicin ibrica (Espaa, Portugal y, en general los pases iberoamericanos), adems de establecer la inviolabilidad absoluta de las nias bajo bases, semejantes en este punto a las de las legislaciones francesa e italiana, extienden su proteccin para aquellas mujeres ya nbiles, pero jvenes, de vida SeXu.1J recatada, por la obtencin de( ayuntamiento sexual, erigindose as al es,"pro en delito independiente, de sustantividad propia, diferenciado del atentado al pudor, de la violacin y aun de la corrupcin de menores. 467. En este delito el bien jurdico objeto de la proteccin penal es concerniente a la sef(uridad sexual de dichas mujeres honestas con'217

Traite. Tomo V. prrafo 2.121.

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'

tra el ayuntamiento sexual ontenido abusando' de su mexx:nenCla (principio de la relativa intangibilidad sexual para las mujeres jvenes) . La tutela penal en el estupro se establece por inters individual, familiar y colectivo en la conservacin de sus buenas costumbres, 468. La tradicin ibrica arranca del Derecho Penal romano, en el que, dentro del concepto general de ofensas al pudor de 1<, mujer, se comprenda tanto al delito de adulterium como al de stuprum,segn Mommsen.v" Para el Digesto (Ley XXXIV, ttulo V, libro XLVIII), comete el delito de estupro el que fuera de matrimonio tiene acceso con mujer de buenas costumbres, exceptuando el caso de la concubina; el adulterio se comete con mujer casada; el estupro, con una viuda, Una virgen o una nia, La Instituta de Justiniano dice: "La misma ley Julia castiga el delito de estupro, en que sin violencia se abusa de una doncella o de una viuda que vive honestamente; la pena para gente acomodado.' es la confiscacin de la mitad de los bienes, y para los pobres pena cor1'01';1" (Ley IV, ttulo VIII, parrafoIv) . 41;9. En el mismo sentido. para el Derecho cannico el estupro es <:1 comercio carnal ilcito con una mujer virgen o .viuda que viva honestamente y que no sea pariente en grado prohibitivo para el rnatrimonio; esto ltimo, para diferenciarlo del incesto. 470. Como origen histrico ms cercano de las legislaciones vigentes espaola e iberoamericanas que 'conservan con fisonoma propia al delito de estupro, se puede mencionar el Ttulo XIX, Leyes I y II, de la Setena Partida aplicable a "los que yacen con mujeres de Orden (pertenecientes a rdenes religiosas) , o con viudas que -vivan honestamente en sus casas, o 'con vrgenes, por halago o engao. sin hacerles fuerza". Por la importancia que tienen dichas leyes de las Partidas, como antecedente muy cercano a la descripcin mexicana del deliro.. trasladamos 10 principal' de su texto:

-,

Castidad es una virtud que ama Dios, e deueIl amar tos omes. Ca, segund dixeron los Sabios antiguos, tan noble, e tan poderosa es la su bondad, que el/a sola cumple para presentar las ammas de los omes, e de las mugeres castas, ante Dios; e POl' ende yerra" mny Ifavemente aquel/os que corrompen las mugeres, que biuen de esta glllsa en Rciigin, o en sus casas, seyendo biudas, o seyendo virgenes. , Grauemente yerran los omes que se trabajan de cor;omper las mugeres Religiosas, porque ellas son apartadas de los VICIOS, e de los sabores deste mundo. e se encie,'ran en el Monasterio para [azer aspera
215

Derecho Penal Romana. Tomo H, pgs. 160, 163 Y :o;iKs,

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vida, con intencin de seruir a Dios. Otrosi dczimos, que [azen. grmut maldad aquellos que soslUan con engao, o [alago, o, de otra mallero., las mugeres uirgines, o las biu das, que son de buena fama, o biuen honestamente; e mayormente, quando son huspedes en casa de sus padres, o deltas, o de los OtTOS que [azen esto usando en casa de sus amigos: e non se puede escusar, que el que yoguierc con alguna muger destas, que non [izo muy gran yerro, magua diga. que lo [izo con su. plazer della, non le [azicndo [uerca. Ca, segund dizen los Sabios antiguos, como en manera de [ucrco: es, sosacar e falagar las mujeres sobredichas, con prometimientos vanos, [azieruloles [azer maldad de sus cuerpos; e aquellos ql/e traen esta manera, mas yen'an que si lo iiziessen por [uerca. .
471. En el Cdigo espaol de 1963 vigente, bajo la denominacin comn de estupro. se comprenden tres diferentes delitos de descripcin y naturaleza distintas: . a) El estupro de una doncella mayor de doce aos y menor de veintitrs cometido por autoridad pblica, sacerdote, criado, domstico, tutor, maest-ro o encargado por cualquier ttulo de la educacin o guarda de la estuprada (art. 434 del Cdigo Penal espaol). Este delito, al que la doctrina espaola designa estupro domstico, tiene como caracterstica esencial que lo separa de la nocin del estupro generalmente aceptada la de que no es menester que el sujeto activo haya empleado procedimientos fraudulentos, siendo bastante, para la punbilidad del hecho, que se ejecute por personas que guarden, acerca de la vctima, determinadas condiciones de superioridad, dominio espiritual o confianza. Por otra parte, se requiere. que la mujer ofendida sea doncella, es decir, virgen, pura de todo contacto vaginal. Separndose de la nocin doctrinaria del estupro, este caso se sanciona como modo de garantir a las mujeres inexpertas, menores de edad, contra los abusos de autoridad o de confianza en el aprovechamiento sexual. b) El estupro cometido con hermana o descendiente, aunque sea . mayor de oeintitrs mios (art. 435 del Cdigo Penal espaol). De esta manera y en forma defectuosa en cuanto a su clasificacin descripcin, incluye el Cdigo espaol al incesto dentro del delito de estupro. Adems de la incorrecta denominacin del delito, su principal defecto consiste en considerar en todo caso simplemente como vctimas del incesto a las mujeres aun cuando ya sean plenamente adultas, responsables de sus actos y consientan la prestacin sexual, caso en que ms bien son partIcipes de la infraccin. c) El. estupro cometido por cualquier otra persona con una mujer mayor de diecisis aos y menor de veintitrs, interviniendo, engao (prrafo primero del art, 436 vigente del Cdigo Penal espaol) . Esta forma del delito corresponde con mayor cercanla a su nocin general-

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mente aceptada, puesto que el rauoe es elemento imprescindible. Sin embargo, la ley espaola no exige literalmente que la mujer sea doncelia o de conducta sexual honesta; fue necesario que la jurisprudencia interpretase la descripcin en el sentido de que la vctima debe ser de vida honesta y buenas costumbres, aunque no sea doncella. Adems, ntese que en la norma no se indica en qu consiste la accin material de estuprar, interpretndose doctrinaria y jurisprudencialmente como el acceso camal, aunque la cpula no sea perfecta ni produzca el embarazo de la ofendida. 472. El Cdigo portugus que, a jnicio de Demetrio Sodi,? es el antecedente ms cercano de la legislacin mexicana en esta materia, describe el delito en el sentido de que lo comete: aquel que, por medio de seduccin, estupra mujer virgen, mayor de doce y menor de dieciocho aos (art. 392 del Cdigo Penal portugus) . No obstante la respe table afirmacin de Sodi, debe advertirse que el Derecho mexicano, desde el Cdigo Penal de 1871, se separ notablemente de la norma portuguesa, especialmente porque no exige que la mujer sea virgen, siendo suficiente su castidad y honestidad y porque, adems de la seduccin, el engao puede ser medio para lograr el asentimiento de la menor, Por esta consideracin nos parece que el autntico antecedente es el de la Setena Partida: "los que yacen con mujeres de Orden, o con vrgenes, por halago o engao, sin hacerles fuerza". "Ca, segn dicen los sabios antiguos, como en manera de ' fuerza es, sonsacar e Ialagar las mujeres sobredichas, con prometimientos vanos, faciendoles Iacer maldad en sus cuerpos," La legislacin argentina describe al delito as: Se impondn reclusin o prisin de tres a seis aos, cuando la vctima [uere mujer honesta 1nayor de doce a.os y 1nenor de quince y~ no se encontrare en las ciTClI1ista,iCias de los nmeros 2' y--j del articulo anterior (es decir,' cuando la persona ofendida se hallare privada de razn o de sentido. o cuando por enfermedad o cualquiera otra causa no pudiere resistir, y cuando se usare de fuerza o intimidacin, hechos que constituyen casos de violacin) (art. 120, en relacin con el 119, del antiguo Cdigo Penal argentino). En esta frmula, excluidos los casos de violacin, no se exige sino la honestidad de la vctima, sin que importe la naturaleza fraudulenta de los procedimientos utilizados. por el autor. El Cdigo de Defensa Social de Cu ba, adems del estupro domstico, que reglamenta en igual forma que el Cdigo espaol, considera el estupro cometido en doncella mayor de doce aos y menor de diecisis interviniendo engao, seduccion o promesa de matrimonio (ar~1!J

Nuestra

l~y

1"'/(//. Tomo 11, pg. 440.

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tcuto 48(;) . Difiere esencialmente del Cdigo mexicano en que ste no exige la virginidad de la vctima sino su castidad y.honestidad. 473. LEGISLACIN MEXICANA.-Examinados en los prrafos anteriores los principales sistemas de reglamentacin del delito de estupro, procede el estudio de la legislacin mexicana, la que muestra una evolucin particularmente interesante en la descripcin del delito, a travs de los Cdigos de 1871, de 1929 y del vigente, y que, en nuestro concepto, ha llegado al mejor perfeccionamiento legislativo dentro del Derecho comparado. 474. El Cdigo Penal de 1871, como frmula general, estableca: Llamase estupro la c/JUla con mujer casta y honesta, empleando la seduccin o el engao para alcanzar su consentimiento (art. 793). El siguiente artculo (794) ordenaba: El estupro slo se castigar en los casos y con las penas siguientes: l. Con watro aos de prisin y multa de segunda clase, si la edad de la estuprada pasare de diez aos pero no de catorce; JI. Con ocho aos de prisin y multa de cien a mil quinientos pesos, si aqulla no llegare a diez aos de edad; y JII. Con arresto de cinco a once meses y multa de cien a mil quinientos pesoJ, cuando la estuprada pase de catorce aos, el estuprador sea mayor de edad, haya dado a aqulla por escrito palabra de casamiento y se niegue a cumplida sin calisa justa posterior ti la cpula, o anterior ti eln, pero ignorada por aq ul, En cuanto al caso previsto en la fraccin 11, Demetrio Sodi aso deca: "El estupro se castiga con ocho aos de prisin cuando la ofendida no llega a diez aos de edadrluego la ley supone que una nia de diez, cle nueve, de ocho, etc., aos, puede tener cpula carnal con su censentirniento, sabiendo lo que hace y prestndose al acto ,:arnal por el engao o por la seduccin; esto es absurdo." En lo que concierne a la fraccin III del viejo Cdigo mexicano, el mismo Sodi aar comentaba: "Aqu la ley descarta la seduccin y slo se fija en el engao, que hace consistir en la promesa matrimonial, hecha por escrito. Si en el sentimiento amoroso hay, como dice Spencer, una gran libertad de accin, una exaltacin de la simpata, una actividad sin lmites, una gran cantidad de estados de conciencia, es aventurado afirmar .que la simple promesa de matrimonio constituya un engao, y que este engao haya determinado la cada de la esferaideal, la desestimacin de s luismo, para producir. la unin material. la posesin, sin tener presente que el instinto sexual. es el centro alrededor
::20 NI/l'.I(j le)' f)('Jjal. Tomo

11, pg. 4A3.

::::1 SlItUft ley pnlOl.

Tomo 1I, pg. 413.

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del cual gravita todo el problema de la psicologa del amor. Ahor., hien: si en algunos casos la promesa del matrimonio. es la determinaute del estupro, por qu exigir la prueba escrita cuando el engao y la misma promesa se pueden presentar bajo otro aspecto mucho ms grave? Recuerdo, a este propsito, que a una joven de dieciocho aos se le hizo creer que se presentaba ante el juez del Registro Civil par" contraer matrimonio, y sin que se hubiera escrito el acta, 'result casada con un joven que simul la ceremonia ayudado de sus amigos, uno de los cuales fungi como juez del Registro Civil. El hecho no cay bajo el conocimiento de los tribunales; pero, de haberse instruido la averiguacin, se hubiera podido castigar. como estuprador al responsable, dados los trminos en que est redactada la fraccin In del artculo 794? No, seguramente. De lo apuntado, ligeramente se desprende la deficiencia de nuestra ley, la que da margen aun sinnmero de arbitrariedades y de problemas."

475. Mejorando sensiblemente el sistema 'anterior, aunque no en todos sus aspectos, el Cdigo Penal de 1929 defini el estupro. como: La copula con una mujer que viva honestamente, sise ha empleado la seduccin o el engallo para alcanzar su consentimiento (art, 856 del Cdigo Penal de 1929), agregando que por el solo hecho de no }asar de diecisis mios la estuprada, se presumir que el estuprador emplei) la seduccin o el engmlo (art. 857 del Cdigo Peual de 1929) . Adems. dicho Cdigo completaba el sistema estableciendo: El estu.proser puniblc solo cuando la edad de la estuprada no llegue a dieciocho aos, y se sancionar del modo siguiente: l. Con tres aos de segregacin y multa de quince a. treinta das de utilidad, si la estuprada fuese imjJber ; V /l. Con un ao de arresto V multa de diez" quince da.' de utllidad, si la estltprada [uer j'-"beL Ser circunstancia agrauante de cuarta clase: ser doncella la estuprada (art. 858 del Cdigo Penal de 1929) . Esta reglamentacin conserv el defecto de considerar como estupro la cpula obtenida de impberes; mejor solucin es equiparar este caso a la violacin (vase adelante nm. 487) .
476. El Cdigo Penal de 1931 describe y pune el estupro en un solo precepto: A 1 que tenga. cpula con mujer menor de dieciocho aos, casta y honesta, obteniendo su consentimiento por medio de seduccin o engao, se le aplicarn de un mes a tres mios de prision y multa de cincuenta a quinientos pesos (art. 262) . De esta manera se elimin, en la legislacin vigente, el casusmo de los Cdigos mexicanos anteriores y de las principales legislaciones extranjeras, reducindose el delito a un solo tipo.. Los elementos del estupro que se desprenden del anlisis de su composicin son los siguientes: 1. Una accin de cpula normal; n. Que

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esa cpula se etecte en mujer menor (le dieciocho aos; 111. Que la mujer sea, adems, casta y honesta, y IV. Que se haya obtenido sn consentimiento por medio de: a) engao, o b} seduccin. Del anterior anlisis se desprende que, en el estupro, el bien jurdico objeto de tutela a travs de la conminacin de las penas no es la libertad, sino la seguridad. sexual de las inexpertas jvenes contra los actos de libdine facilitadores de su prematura corrupcin de costumbres. . Por reforma del 29 de diciembre de 1984 publicada en el Diario Oficial el 14 de enero de 1985.. se modific el artculo 262, quedando' corno sigue:

Art. 262. Al que tenga cpula con muier menor de dieciocho aos casta y honesta, obteniendo su consentimiento por medio del
cngaiio} se le aplicar de un mes a tres aos de prisin. (Derogado por Dec. del 20 de dic. 1990, D. 0./21 ene. 1991): Primero se elimin el elemento 'seduccin" en el delito de estupro, como medio operatorio desplegado por el sujeto activo para lograr lo que algunos tratadistas llaman el fraude amatorio, as como la sancin econmica, ahora, con la reforma "Al que tenga cpula con

persona mayor de doce aos y menor de dieciocho, obtniendo su consentimiento por medio de engao, se le aplicar de tres mesesa cuatro aos de prisin." (Art. 262).- Consideramos dejar el texto original del autor como en ediciones anteriores.
477. PRIMER ELEMENTo.-La accin humana ti pica del delito consistente en la cp"la normal. 478. En su acepcin ertica general, aplicable a la violacin pero no al estupro, la accin de copular comprende a los ayuntamientos se xuales normales -de varn a mujer, precisamente' por la va vaginalya los anormales, sean stos homosexuales masculinos -'-de varn a varn-, o sean de varn a mujer, pero en vasos 110 apropiados para la fornicacin natural. Intencionalmente excluirnos del, amplsimo concepto de cpula el acto homosexual femenino -inversin ejecutada de mujer a mnjer-, porque en el frotamiento lsbico no existe propiamente fenmeno copulativo o ayuntamiento, dada la ausencia de la indispensable y caracterstica introduccin viril. Para las razones por las que aceptamos el concepto general de cpula, vase adelante nmero 507. 479. No obstante el significado general amplsimo de la cpnla venrea que hemos aceptado, referido ya el problema- al concreto deli-

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to de estupro, deuemos restringir su alcance. Dada ia redaccin ntegra del artculo 262 que describe su tipo legal y por la presencia de los restantes elementos, se infiere que la cpula en el estupro se limita exclusivamente al coito normal -obra de varn a mujer por la va natural-o . En efecto, exclumos las fornicaciones homosexuales masculinas -de varn a varn- porque el estupro, para existir, ha de recaer taxativamente en mujer. Eliminamos, adems, los actos contra natura efectuados de varn a mujer -en vasos no idneos fisiolgicamente para el concbito-, porque en nuestro concepto la aceptacin que sta haga. en su cuerpo de tales acciones de anormalidad lbrica, revela en ella, al menos psquicamente, ausencia de honestidad sexual, elemento normativo imprescindible exigido por el legislador para acordar a la mujer proteccin contra el estupro.

480. En cambio, para la existencia del elemento "cpula" es indiferente que el ayuntamiento se haya agotado fisiolgicamente por la seminatio intm vas o que no se haya efectuado la eyaculacin en el accin de copularse ha existido y, vaso, puesto que, en ambos casos, tambin, se han lesionado los intereses jurdicos :-seguridad sexual de las mujeres de corta edad y de vida sexual correcta- objeto de la tutela penal; el dao que sufre la vctima en. dicha seguridad existe aun cuando el estuprador no haya logrado realizar la delitia carnis o aun cuando intencionalmente la haya interrumpido en el curso de la fornicacin. Tambin es irrelevante para los efectos de la existencia del delito que el concbito haya dado o no origen a la preez de la mujer. El estupro es delito instantneo; se consuma en el momento mismo de la intromisin sexual con independencia de su agotamiento fisiolgico o de que el acto sea interrumpido intencional o involuntariamente antes del derrame seminal, o de que ste, por cualquier causa, no se pueda lograr, y con independencia tambin de las consecuencias posteriores a la cpula.

la

481. El nico sujeto activo posible del estupro es el varn, quedando radiada totalmente la hiptesis de que una mujer pueda realizarlo, ya que en los actos Isbicos -de mujer a mujer- no existe propiainente fenmeno copulativo. 482. Desde el punto de vista del primer elemento constitutivo del estupro, surge Olla primera diferencia, a lo menos en la legislacin mexicana, entre este delito y la violacin, puesto que a pesar de que 'en la redaccin de los artculos 262 y 265, que enmarcan abstractamente

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au respectIva upicidad, se emplea la misma locucin "cpula" para indicar la accin humana en ambas infracciones, por la presencia de los restantes elementos diferenciales, se infiere que el concepto de cpula , ~ra en una y otra infraccin: restricto en el estupro, extenso en la violacin. En lo que concierne a su comparacin con el atentado al pudor y desde el mismo punto de vista de las acciones ejecutadas, el estupro difiere notablemente. Los dos delitos suponen una actividad ertica del infractor, pero en el atentado la accin lbrica es, como hemos ad- ' vertido con anterioridad (vase nm. 415), incompleta, tanto Iisiolgica como subjetivamente; el atentadar no se ayunta con el ofendido, ni siquiera pretende, en forma inmediata y directa al menos, obtener la cpula; su acto de lubricidad se limita a acciones corporales tales como caricias, tocamientos o manejos, realizados para excitar o satisfacer en el instante o momento la -libdine. En cambio, el estuprador realiza concbito venreo, accin en que se consuma el delito. 48:1. En Jos procesos judiciales, la comprobacin de la cpula se obtiene, en la generalidad de los casos, por medio de la prueba pericial; pero sta no es indispensable, ya que puede demostrarse por cualquier otro meda de _prueba de los aceptados por el procedimiento penal: confesin apoyada en otros datos, testimonios, documentos, indicios, etc. La prueba del concbito se obtiene pericialmente en aquellos casos en que deja alguna huella fisiolgica o material, como cuando el ayuntamiento ha dado por resultado la reciente desfloracin de la ofendida, o cuando ha producido embarazo, o cuando el coito es tan cercano que todava pueden encontrarse residuos seminales. en los rganas ntimos de la mujer o del varn. Para la comprobacin del cuero po del delito nuestros. tribunales generalmente se conforman con mandar examinar a la mujer acerca de si ha sido desflorada recientemente, olvidando as que, seg-n explicaremos al estudiar el tercer elemento del delito, para la existencia del mismo no se requiere necesariamente 'fue la vctima fuera doncella al realizarse el acto -auu cuando ste es el caso ms frecuente y en que resulta el delito ms fcilmente comprobable- sino exige simplemente que sea casta y honesta. Por otra parte, mujeres que presentan ntegros los signos anatmicos de la virg-inidad en el momento del reconocimiento pericial, pudieron, no obstante, sufrir el estupro sin ruptura del himen, por ser ste distensible, es decir, de los que por su elasticidad permiten uno o varios coitos sin desgarrarse. Adems, existen mujeres que, aun cuando por primera vez han conocido ohra de varn, no presentan signos de desfloramiento reciente por tener la mernbrana con escotaduras congnitas () con des-

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garrarnientos anterrorrs debido a accidentes o traumatismos. no origInados por relaciones erticas. Dar por improbado el elemento material "cpula" por la sola ausencia de un desfloramiento reciente; a pesar .. de que existan otras probanzas del acto, es desconocer el tipo del delto, que no supone necesariamente. para otorgar su proteccin a las . mujeres en el estupro, la doncellez de las mismas.
o 484. SEGUNDO ELEMENTo.-En el delito de estupro el uruco posible sujeto pasivo de la infraccin es la mujer: pero no cualquier muo jer, sino exclusivamente la menor de dieciocho mios; y ni siquiera toda menor de esa edad, sino la que sea, adems, casta y honesta, condicin normativa esta ltima que estudiaremos en el tercer elemento. De esta manera se restringe notablemente el campo de la tutela penal, limitindola a la proteccin de la seguridad sexual de las mujeres muy jvenes y de vida sexual correcta, respecto de aquellos actos sexuales no violentos, pero obtenidos por procedimientos dolosos (seduccin o engao). . La principal consecuencia en el estupro es la posibilidad del embao razo, as como la prdida de la virginidad en la mujer, cosa que no -puede suceder biolgicamente en el varn. Si bien es posible que un individuo sodomita, lograse por medio de un engao la anuencia de un varn para realizar el acto sexual, de acuerdo con el precepto reformado no existiendo los elementos de castidad y honestidad un homosexual (masculino) puede querellarse por una venganza en contra de una persona, lo que consideramos una a berracin de los Legisladores. ~ _~ Este lmite obedece a que se supone, en trminos generales, que las mujeres muy jvenes y recatadas, par 511 escaso desarrollo psquico y corporal y por su inexperiencia ante los problemas de la vida, no estn en fcil aptitud de resistir moralmente las actividades maliciosas encaminadas a obtener su consentimiento para la prestacin sexual. Se considera, adems, que elconsentimiento que otorguen est viciado de orig-en, tanto por la minoridad de la mujer. que le impide darse cuenta exacta de los posibles resultados daosos de su aceptacin, como por el dolo viciador del consentimiento -que entraan los maliciosos procedimientos empleados por el varn responsable. Por otra parte, es indudahle la existencia de intereses individuales. familiares y colectivos en preservar alas jvenes de los accesos sexuales ilcitos, por los peligros y daos que representan: corrupcin de costumbres, dcsclasificacin

La Infortunada reforma ya no 'nabla de mujer, sino de persona, sin distincin de sexo, mayor de 12 aos y menor de 18, -eJirninando la' castidad V honestidad.

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SOCIal de la mujer, favorecimiento del pos!ble ejercicio de la prostitucin, disgregamiento de la familia, posible descendencia ilegtima, pasibilidad de abortos e infanticidios como modos de encubrir la maternidad fuera de matrimonio, etc. Si se extendiera la tutela pcnal a los varones por actos sexuales por ellos aceptados, se incurrira en exceso innecesario, dada la inocuidad general de las consecuencias en sus personas, siendo suficiente, tratandose de nios o de jvenes de muy corta edad inducidos prematuramente a actos de liviandad.Ta proteccin que la ley les otorga a travs de la represin de las distintas formas del delito de corrupcin de menores (art. 201 del Cdigo Penal) . Igualmente, extender la proteccin a las mujeres plenamente adultas por actos sexuales no violentos y aceptados. por ellas, sera invadir peligrosamente problemas que, ms bien, conciernen a la pura esfera de la moral individual o.de la libertad sexual. Tratndose de las que ya cumplieron dieciocho aos, se presume en general que debido a su pleno desarrollo psquico y somtico estn en aptitud de resistir, si quieren, al engao o a la seduccin amorosos. Es de creer, en trminos generales, que cuando una mujer adulta acepta en su cuerpo la prestacin sexual lo hace libremente, sin que el engao o seduccin sean la causa eficiente y determinante. Con justicia Pacheco ws ha afirmado: "Es el estupro un delito que deba castigar la ley? He aqui una cuestin que se ha debatido mucho y que se ha resuelto de muy diversas maneras. El ascetismo a veces la ha mirado con un rigor extremo; la liviandad de las doctrinas y de las COstumbres la ha mirado' otras con sobrada indulgencia. Como suele acontecer en casos semejantes, nos parece 'que no hay razn para lo uno ni para lo otro. No puede abandonar la ley a las perfidias de una seduccin cualificada la suerte de una gran parte de la sociedad, ni debe tampoco constituirse en un cancerbero de virginidades dudosas, ni estimular con su demasiado rigor el descuido del decoro y la estimacin de s mismo. En este, como en otros tantos puntos, toda la gran cuestin que debe resolver la ley es una cuestin de prudencia. Como mejor se eviten los precipicios que amenazan por uno y por otro lado, as estar mejor resuelto el difcil problema, cuya solucin es su fin y su objeto." Ms adelante, el propio Pacheco, con castizo ingenio aplicable a las mujeres adultas que se dicen engaadas, agrega: "La ley debe ser moral a su modo y no comprometer sus objetos verdaderos con facilidades de que slo se aprovechan la experiencia y la malicia. Es menester acudir con el remedio oportuno para que no se multipliquen los engaos, y para esto no hay otro camino que poner coto al inters de ser 'engaadas', Cuando lus
2:.2

El Cdigo Perla! concordado y comentado, 4~ cd. Madrid. 1870. Tomo Hl , p-

gina 130.

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mujeres no aguarden sacar de e/lo ningn prooecno, pocas senin las q/le se dejen engaar." En resumen, nuestro legislador ha escogido como edad mxima de las mujeres en el estupro la de menores de dieciocho aos pOr estimar que las mujeres muy jvenes, aunque sean ya nbiles, son, en trminos generales, susceptibles de fcil engao o seduccin y pOr ser daosa o peligrosa su prematura prctica sexual ilcita; pasada esa edad, a la ley punitiva mexicana le son indiferentes los actos sexuales cometidos por la mujer pOr inmorales que' sean, estimndose qne deben ser ajenos a la represin penal pOr pertenecer al pleno dominio de su Jibertad .
ertica.

485. A falta ele actas de nacimiento, la minora de dieciocho aos de la ofendida puede demostrarse en los procesos por cualquiera de los medios probatorios aceptados por el Cdigo de Procedimientos Penales; dentro de ellos, pericialmente, por la observacin morfolgica del menor o mayor desarrollo de la ofendida, especialmente; por la ausencia de las cuartas molares, discutible prueba predilecta de nuestros servicios mdico-legales. 486. Sin embargo, la rgida eleccin de una edad fija -menores de dieciocho aos- medida calendricamente, por el simple decurso astronmico del tiempo, como lmite mximo de la proteccin penal a la mujer contra el estupro, por su misma rigidez no deja de presentar inconvenientes en casos concretos. Con anterioridad hemos indicado que otras legislaciones lo reducen a quince o a diecisis aos, y aun a edades menores. En nuestro concepto, si bien en trminos generales parece prudente la eleccin hecha por la ly mexicana, no podemos menos de reconocer que muchas mujeres menores de dieciocho aos estn. en mejor aptitud de defenderse contra el estupro, debido al arraigo de sus principios morales, al desarrollo precoz de su inteligencia o a una correcta educacin sexual, en comparacin a ciertas mujeres plenamente adultas que han sido torpe e ineficazmente educadas.

* 487. Es de notarse que si bien la ley mexicana seala el lmite mximode la ed;;-dde la mujer como posible sujeto pasivo del delito de estu pro, nada indica respecto del lmite mnimo de esa edad. Si se interpretara la descripcin del delito al pie de la letra y sin tener presente otras disposiciones legales, resultara la posibilidad de que fueran vctimas de estupro nias de muy corta edad. Ya Demetrio Sodi, segn cita que trasladamos anteriormente, juzgaba absurdo considerar "que una nia de diez, de nueve, de ocho aos, etc., pueda tener cpula car La ltima reforma (Dec. ra de edad, doce aos.

ro

Die. 1990. D. O": 21 Ene. 1991) ya establece la mino-

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nal con consentimiento sabiendo lo que hace y prestndose al acto carnal por el engao o por la seduccin". Otras legislaciones ms previsoras, como la italiana, la francesa, la portuguesa, la espaola, la argentina, la cubana, etc., limitan generalmente a trece o doce aos como extremo mnimo la edad de la mujer estimando como casos de violacin presunta, acreedores a severidad en las penas, los ayuntamientos sexuales con nias menores de esa edad independientemente de que presten o no su consentimiento al acto. No obstanteel silencio que guardaba el Cdigo Penal mexicano en su redaccin original, ya estimbamos que toda cpula, aun la aceptada, con mujer impber, no puede constituir estupro sino especie del delito que se equipara a la violacin. Actualmente el artculo 266 reformado por decreto del 26 de diciembre de 1990 (Diario oficial de 30 de diciembre de 1997) expresa que "Se equipara a la violacin y se sancionar con la misma pena: Al que sin violencia realice cpula con persona menor de doce aos de cdad; Al que sin violencia realice cpula con persona que no tenga la capacidad de comprender el significado del hecho, o por cualquier causa no pueda resistirlo; y Al que sin violencia y con fines lascivos introduzca por va anal o vaginal cualquier elemento o instrumento distinto del miembro viril en una persona menor de doce aos de edad o persona que no tenga la capacidad de comprender el significado del hecho, o por cualquier causa no pueda resistirlo, sea cual fuere el sexo de la vctima. Si se ejerciera violencia fsica o moral, el mnimo y el mximo de la pena se aumentar hasta en una mitad ". En anteriores ediciones habamos expresado que el elemen to "violencia fsica o moral" tiene en la legislacin mexicana una equivalencia cuando se renen ciertas circunstancias, o sea, cuando la vctima del ayuntamento est privada de razn o de sentido o cuando no pueda resistir por enfermedad uotra causa, La circunstancia de que la vctima de la cpula sea de corta edad e impber, es de aquellas en que la ley establece una equivalencia legal de la violencia fsica o moral, por la ausencia de toda efectiva resistencia material o moral de la vctima, dada la desproporcin corporal, y psquica entre los prota' gonstas del hecho. Las facultades volitivas de la menor, especialmente si es de muy corta edad, pueden modificarse no slo al impulso de causas como el terror, la intimidacin, la coaccin fsica, etc., todas ellas constitutivas de violencia, sino tambin debido a causas no .impositivas de la voluntad, como la ignorancia y la' incomprensin determinadas por la corta edad-de la ofendida. En atencin a la inmadurez de las menores impberes, la' cpula que se tenga con ellas se equivale al empleo de la violencia fsica o moral. Antes de la reforma del art. 266 en que no se mencionaba como posibles vctimas del delito a las impberes o a las pequeas menores de cierta edad, ya decamos que en efecto, siendo la impubertad aquella temprana edad

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en que la persona por su escaso desarrollo Hsico y sexual, todava no es apta para la vida sexual externa de relacin y para los fenmenos reproductores, es de concluirse que este estado constituye circunstancia que impide a la menor resistir somtica y psquicamente pretensiones lbricas cuyo verdadero' significado. posible alcance y reales consecuencias ignora racionalmente. Insistamos en que de todas maneras preferible sera. dictar en la ley regla expresa estableciendo directamente como caso sancionable con las penas de 'violacin, todo ayuntamiento sexual con mujeres impberes o, si se prefera 'sealar edad, con mujeres menores de doce aos, ya que esta edad constituye en MXICO, el trmino medio de aparicin de Jos caractersticos fenmenos "de la adolescencia femenina, con independencia de que dichas menores proporcionen o no su consentimiento al acto. De esta manera, -cOn~11l;11l0S, quedara expresamente consagrado en la legislacin mexicana, el principio absoluto de la inviolabilidad carnal de las nias. 488. Desde el punto de vista de los posibles sujetos pasivos de la infraccin, el estupro difiere, en la legislacin mexicana, del atentado al pudor y de la violacin, puesto que' stos pueden recaer en personas de sexo masculino o femenino, sin distinciones en cuanto a su edad. su estado o su conducta o antecedentes morales.' Difiere del 'rapto desde el ngulo que estamos contemplando, porque si bien ste reconoce tambin como nico sujeto pasivo a la mujer, para el mismo no establece la ley limitaciones en cuanto a su edad o a sus virtudes o antecedentes personales (vase 484 'ant.) . 489. TER<;:ER ELEMENTo.-La mujer menor de dieciocho aos ha de ser, adems, casta y honesta. ' El mutilado artculo 262, no solamente establece que el estupro puede realizarse con Personfl, sin' distincin de sexo, sino que ha suprimido la castidad y honestidad, lo que consideramos una falla del legislador, manteniendo intacta la explicacin del autor en ediciones anteriores. . 49U. La castidad es una virtud relativa a la conducta externa del 'ser humano, que consiste en la abstencin corporal de toda ~ctividad sexual ilcita. Para el diccionario de la Academia, en su acepcin general, es la virtud que se opone a los afectos carnales, y en su acepcin especfica conyugal, la que se guardan ~utuamente los casados. Casto es lo puro, honesto, opuesto a la sensuahdad.. ..' Desarrollando estos conceptos, Demetrio Sodi, cea en teSIS mterpretat iva aceptada por la jurisprudencia y la doctrina mexicanas, rnanifesr: "La castidad consiste en 'la abstencin de los placeres 'ilfcitos. La castidad en las vrgenes, dice San Ambrosio. no es sino la integridad, pura de todo contacto; es la dgoidad virginal y la defensa de la forr.i~:::.'

Nuestra ley 1Jt:1/flf. Tomo JI. p;g.

43~l

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ses: virginal, viudal y conyugal. La primera ya se sabe lo que es; la seg-unda consiste en la completa abstinencia de placeres sensuales despus de la muerte del consorte, y a esta clase pertenece la de aquellas personas solteras que, habiendo tenido un desliz, pasan el resto de su vida castamente; la tercera consiste en la absoluta abstencin de placeres carnales fuera del matrimonio. No se debe confundir la castidad con la continencia; la primera es una virtud moral que prescribe re. ;;;las al uso de los placeres, o, como dice Santo Toms: 'es una virtud por la cual reprimimos la concupiscencia de la carne por el gobierno de la razn'. Y la continencia es otra virtud que prohibe absolutamente el uso de los placeres <le la carne. La ley penal, al referirse a la castidad, no exige la continencia; habla en trminos generales y puede aun comprender a las mujeres casadas, las que, propiamente, no pueden ser estupradas, porque la cpula que tengan con quien no sea su marido constituye el delito de adulterio." ._ _ 491. Ampliando estas doctrinas, podremos distinguir tres hiptesis: a) la castidad de las solteras; ") la castidad de las viudas, de las divorciadas y de las mujeres cuyo matrimonio ha sido anulado; y e) la castidad de las casadas. Estas hiptesis presentan problemas distintos que conviene mencionar: 492. a) Aun cuando la castidad de las solteras generalmente es de orden virginal y, en este caso, supone la pureza de todo contacto sexual, dentro de esta categora se deben incluir no slo a las mujeres que "habiendo tenido un desliz sexual pasan el resto de su vida castamente", como quera limitadamente Sodi, sino con mayor razn a las que han resentido contra su voluntad un acto sexual violento, o tambin una violacin presunta, conservando, a pesar de estos atentados, una vida de pureza; ello porque el delito de estupro no es, en la legislacin mexicana, protector de la virginidad, sino de la castidad, lo que implica soluciones distintas. El estupro de solteras, principalmente de doncellas, es la forma ms frecuente del delito, porque en las mismas, generalmente, existe inexperiencia, que las hace fciles presas de las actividades lbricas dolosas. 493. b} A la categora de las viudas debe agregarse a las mujeres divorciadas y a aquellas cuyo matrimonio ha sido anulado, para las que la castidad consistir en la abstinencia de placeres sexuales despus de disuelto o anulado el matrimonio. Si bien es cierto 'que dentro de los trminos amplsimos de la legislacin mexicana utilizados en la descripcin del delito de estupro ste puede recaer en viudas, divorciadas o mujeres cuyo matrimonio ha sido anulado, siempre 'y cuando sean menores de dieciocho aos y de conducta sexual correcta, es de adver.rirse que como esos estados civiles implican -generalmente nlayor experiencia en la mujer y conocimiento de las consecuencias de la activi-

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dad sexual, en la prctica es difcil aceptar que la seduccin pueda ser la causa eficiente y determinante del consentimiento para el concbito. Segn se ha hecho notar por diversos autores, aun cuando la legislacin de las Partidas ya comprenda la posiblidad de estupro de viuda que viviera honestamente, este principio en la .P-!.-;~~~tiG~ noIleg a tener aplicacin. Por otra parte, debemos reconocer que en ausencia de un desfloramiento reciente, la prueba del acto material, la cpula, constitutivo del delto, si bien es posible, presenta dificultades algunas veces insuperables. 494. e) La mujer casada no puede ser vctima de estupro, porque' cuando acepta la cpula con persona extraa a su vnculo matrimonial falta en elJa el imprescindible requisito de la castidad conyugal y ha participado voluntariamente en un acto ilcito: delito de adulterio o, a 10 menos, adulterio civil. No puede alegar ser vctima de engao o seduccin quien vol untariamente asume una actitud de protagonista en la infidelidad conyugal. En cuanto aIa hiptesis, ms bien imaginaria y que recuerda los cuentos de Boccaccio, de que se engae a una mujer casada hacindose pasar por su marido para obtener la fornicacin, por ejemplo, introducindose en su lecho durante las sombras de la noche, ntese que el verdadero acto il cito cometido por el extrao ser tambin el de adulterio, ya que aun cuando ste supone generalmente responsabilidad dual, a la mujer engaada y no al' varn le favorece la ausencia del dolo. Si la mujer est profundamente dormida y el extrao aprovecha su estado de inconsciencia para la fornicacin, esta circunstancia permite clasificar el hecho como delito que se equipnra a la violacin previsto en el artculo 266 del Cdigo Penal (vnse adelante nmero 535) . 495. Adems de casta, la mujer debe ser honesta. La honestidad, dado el tono de! precepto, es la de carcter sexual, Y consiste, en nuestro concepto, no slo en la abstinencia corporal de los placeres libidinosos ilcitos, sino en su correcta actitud moral y material en lo que se relaciona con lo ertico. No obstante la abstinencia de acciones fsicas de lubricidad, la mujer no es honesta s revela en su conducta un estado de corrupcin moral o psquica, como cuando se dedica a lucrar con el lenocinio o cuando ingresa voluntariamente al prostbulo en espera de postor para su virginidad, o cuando se presta a exhibiciones impdicas, etc. 4%. En resumen y en su conjunta esencia, la castidad y honestidad consisten en la correcta conducta sexual de la mujer tanto desde el punto de vista corporal como natural. La castidad y honestidad son elementos normativos que el juez discrecionalmente debe valorar, seo'I1 los indicios existentes y atendiendo a las normas generales de cul" t ura del medio y poca en que viven los protagonistas activos y pasivos (Emilio Pardo Aspe). Nuestras interpretaciones acerca de la castidad

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y de la honestidad han sido aceptadas por la Suprema Corte de ] usucia, tomndolas expresamente de nuestro Cdigo Penal Comentado '" (Semanario Judicial de la Federacin, ttulo LXI, pg. 1633).

497. Ya hemos explicado que, a diferencia de otras legislaciones, que limitan el estupro al que recae en doncellas, nuestro Cdigo Penal no es estrictamente protector de la virginidad, sino de la correcta conducta sexual de las mujeres jvenes que viven honestamente. El sistema adoptado por la ley mexicana es preferible, ya que el concepto de virginidad no revela siempre la verdadera conducta moral y corporal de la mujer. En efecto, si nos colocamos en un absurdo punto de vista puramente anatmico, la virginidad femenina consiste en la integridad del himen, siendo este criterio defectuoso, ya que existen mujeres que no presentan las caractersticas puramente morfolgicas de la integridad por presentar su membrana con escotadurascongnitas o por haberla' perdido en accidentes traumticos a pesar de no haber conocido obra de varn; por otra parte, existen otras que conservan el himen intacto, aun despus de una o varias fornicaciones, debido a la elasticidad de su membrana. Desde un punto de vista real, ms adecuado, la virginidad de la mujer, independientemente de la integridad O de la ruptura del himen, consiste en la pureza uaginal de todo contacto sexual; aun dentro de este criterio, puede observarse que existen vrgenes no acreedoras a la proteccin penal, porque si se han abstenido del concbito vaginal, pueden haberse entregado antes a actos de lubricidad contra natura; en cambio, aquellas que han tenido un prematuro desliz o han sufrido atropellos sexuales, si se' conservan posteriormente castas, son acreedoras al respeto y la tutela' contra el es tupro. 498. CUARTO ELEMENTO.-A diferencia del delito de violacin. en que el ayuntamiento se efecta sin la voluntad del ofendido y por medio de la fuerza o de la intimidacin, en el estupro la mujer pro por- . ciona consentimiento para el acto, salvo que obtenido sea por el engao, o sea, por la seduccin. , Algunas legislaciones, como la espaola, se limitan en un caso a sealar el engao; otras, como la portuguesa, la seduccin exclusivamente; y otras, como la argentina, no mencionan en la descripcin del delito ninguno de esos medios, abandonando el problema a la interpretacin de la jurisprudencia. A esta variedad en las leyes ya la dificultad de obtener la precisa connotacin diferenciada de las necio~~4Frandsco Oonzlcz <lr: la "Vega, Cdtligo P(~Ir1
(;01111'11/(/(16.

Mxico, 1939. p;ig. 2'fl.

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nes ele seduccin o engao, se deben las contradicciones y confusiones que contemplamos en la doctrina y la jurisprudencia extranjeras, cuando pretenden concretar su significado y alcance especficos. El mismo insigne Carrara '" funde la seduccin en el engao cuando afirma qne: "La verdadera seduccin tiene en el lenguaje jurdico. por su indispensable sustrato, al engao. La mujer que, en vulgar lenguaje. se llama seducida porque su pudor fue vencido por el precio. las Igrimas o las asiduas ternuras de un. insistente amante, o por la avidez o la excitada exaltacin de sus sentidos. no puede decirse que ha sido seducida en el sentido jurdico." Creemos que en Mxico puede evitarse la posible confusin entre los distintos medios dolosos empleados en el estupro para obtener el consentimiento de la mujer. porque la legislacin patria. desde el Cdigo Penal de 1871. ha indicado disyuntivamente a la seduccin o al engao como integrantes de la infraccin. Cierto es que las capciosas artimaas de los tenorios para burlar alas jvenes -seduccin o engaiio- pueden coincidir en una sola actividad dolosa, ya que nada- impide la frecuente existencia de "engaos seductores" o de "seducciones engaadoras": pero cada una de las formas del cuarto elemento del delito de estupro tienen caractersticas propias, si no excluyentes s diferenciales. que trataremos de explicar separadamente. _499. El engao en el estupro consiste en "na tendenciosa acuvidad de mutacin o alteracin. de la verdad -presentacin Como verdaderos de hechos falsos o promesas mentirosas.,... que producen en la mujer un estado de error, confusin o equivocacin. por el que accede a la pretensin ertica de su burlador. Entre la actividad falaz del varn y la aceptacin del concbito venreo po, la joven debe existir seria,. estricta y directa relacin de causalidad, o, en otras palabras. el engao ha de ser la causa eficiente y determinante de la aceptacin de la cpula. Conforme a la doctrina de Mezger,'" "es causa en Derecho Penal, por tanto. causal en orden al resultado, toda condicin que no puede ser- suprimida in mente sin que al mismo tiempo desaparezca el resultado, concreto. Pero slo una conexin causal adecuada funda menta la responsabilidad penal. Pues aun en -los casos en los que la accin es causal respecto al resultado. slo podr castigarse al agente por dicho resultado cuando la conexin causal es relevante, es decir importante jurdicamente (teora de la relevancia)." El ejemplo ms frecuente de engao en el estupro es la falsa pro22" Progr(lfIl//1{I. Parle spccialc. Tomo 11, prrafo E03.
~:!f

Tratado de Derecho Penal, Tomo J, pg. 221.

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mesa de matrimonio con apariencias de formalidad y verosimilitud. Sin embargo, debe notarse que no toda promesa incumplida de matrimonio necesariamente integra engao. pues la no realizacin de una promesa real puede deberse a hechos ajenos a la voluntad del varn, como la posterior negativa del consentimiento para el matrimonio hecho por los que ejercen la patria potestad en la menor. Es de observarse, de acuerdo con Cuello Caln.w que no es la promesa formal de matrimonio el nico engao que puede dar lugar a este delito, porque el Cdigo habla slo de engao, pero sin determinar cul sea ste, lo que queda a la libre apreciacin de los tribunales. Los tribunales espaoles han declarado: que el hombre casado que vence la resistencia de una menor de edad persuadindola para ello de que era soltero, emplea un engao equivalente a la promesa de matrimonio; la simulacin de un matrimonio por sorpresa, constando al procesado que no era vlido, integra engao; tambin se reputa qne lo integran las relaciones amorosas pblicas consentidas por la familia, porque el engao existe cuando se lleva al nimo de la mujer el ntimo convencimiento de que el fin de las relaciones ser el matrimonio; hay engao cuando, sin promesa formal de matrimonio, se hayan realizado actos de los que se deduzca racionalmente tal propsito. Nuestra Suprema Corte de Justicia ha declarado que existe el engao si el acusado, como consecuencia de las dudas que tena respecto a la virginidad de su novia, le propuso convencerse de ella, y por ese medio obtuvo el consentimiento para la cpula. puesto que tales actos revelan engao, ya que, gramaticalmente, engao equivale a dar a la . mentira apariencia de verdad y es indudable que se vali de ese ardid. pu-es su finalidad fue satisfacer deseos carnales (tomo L, pg. 697. Semanario Judicial de la Fedemcin). Si el acusado da palabra de casamiento a la ofendida, sabiendo que no poda cumplirla por encontrarse ya casado, existe el elemento engao, que como constitutivo del delito de estupro establece el artculo 262 del Cdigo Penal, vigente en el Distrito Federal (tomo L, pg. 699, Semanario Judicial de la Federacin). A estos ejemplos de las jurisprudencias espaola y mexicana podemos, por nuestra parte, agregar las falsas promesas hechas por varn influyente, o que simula influencia, a una joven, hacindola creer en que obtendr empleos o beneficios. imaginarios, para lograr su entrega carnal.
227

Derecho Pe1lfd. Tomo 11, pgs. 527

y 528, Y notas 29, 30 Y 31.

EL DELITO DE ESIllPRO

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500. Dificil de captar es el concepto espccnco jundrco de la seduccin en el estupro. Algunos autores como Carrara, segn cita 'anteriormente vertida, consideran que la seduccin supone el engao como indispensable esencia. Jimnez de Asa aa parece ser de la misma opiuin cuando, al criticar la legislacin argentina, manifiesta que la misma "slo exige para que el acceso carnal sea incriminable, dos referencias al sujeto pasivo: que sea 'mayor de doce aos y menor de quince' y que se trate de 'mujer honesta'. La seduccin que se manifiesta en engao, y que es lo que en puridad califica el estupro, no se incluye entre los elementos del tipo". Hemos advertido que en muchos casos coinciden en una sola accin de estuprar ambas modalidades, pero estimamos que la seduccin no es necesariamente engaosa. Su doble carcter ha sido precisado por el Diccionario de la Academia cuando define la accin de seducir como engaar con arte y maa, o como persuadir slIavemente al .mal n cautivar, acepciones aceptadas tambin por Escriche.w' quien agrega que "se aplica ms particularmente esta voz al que abusando de la inexperiencia y debilidad de una mujer le arranca favores que slo son lcitos en el matrimonio"."' ' En su estricto significado jurdico entendemos por seduccin: sea la maliciosa conducta lasciva encaminada a sobreexcitar sexualmente a la mujer o bien los halagos a la misma destinados a vencer su resistencia psquica o moral, a cuya virtud la mujer accede a la prestacin sexual. Pero, para estimarla como integrante del estupro, nos parece, menester que dicha seduccin sea a tal punto importante que pueda estimarse como la causa directa, eficiente y determinante de la entrega sexual de la mujer, siendo aqu tambin de estricta aplicacin la teora de la relevancia, conforme a la cita- de l\1ezger que trasladamos al examinar el engao. .501. Antes de la ltima reforma el artculo 263 del Cdigo Penal indicaba: No se proceder contra el estuprador sino por queja de la mujer ofendida o de sus padres, o, a fOlta de stos, '"de sus representantes legtimos; pero cuando el delincuente se case con la 'mujer ofendida, cesar toda accin para perseguirlo, y decamos; En cuanto a la persecucin por quereIla necesaria debe tenerse presente lo dispuesto en los artculos 263, fraccin 1; 264. 275 Y 276 del Cdigo de Procedimientos Penales y seguamos diciendo. ' El estupro contiene dos causas especiales de extincin de la accin penal:
eesAntculo titulado Bibliografa. "La Ley", Buenos Aires, 30 ele noviembre de 1943,
r~~2.~.~.

.
VOl

22' Diccionario de Legislocion y j!frisflrlukncia.

"scdnccin~.

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DERECHO PENAL MEXICANO

aj El jJerdUlI O el conseruimiento del u!elldlo, ya que se trata de delito que se persigue por querella necesaria (arlo 93 de! Cdigo Penal) . El consentimiento del ofendido es un acto anterior o 'coincidente a la comisin- del hecho estimable como delito, por el cual el resentidar de sus perjuicios autoriza su comisin: sin embargo. en el estupro, no puede entenderse que el consentimiento para la cpula equivalga al consentimiento para el delito, ya que aqul se obtiene por procedmientas dolosos integradores del tipo de infraccin. El perdn es un acto judicial o extrajudicial, posterior al del ito, por el que e! ofendido hace remisin del agravio o manifiesta su voluntad de que no se inicie o no se contine en definitiva el procedimiento contra el culpable. b) El matrimonio con la mujer ofendida que hace cesar toda ac cin para perseguir el del ito,

Con la inconsulta retorrna al artculo 263, del Cdigo Punitivo que ahora establece: "En el caso del artculo anterior, nQ se proceder contra el sujeto activo, sino por queja del ofendido o de sus representantes", excluyendo el caso de que cuando el agente se case con la mujer ofendida, el legislador posiblemente tom en consideracin que entre los varones no puede existir el matrimonio, dejando solamente la extincin de la accin por el perdn del ofendido, y 'que no se presume legalmente otorgado dicho perdn por el hecho de contraer matrimonio. 502. El- artculo 276 bis. del Captulo V y creado por el decreto del 30 de diciembre de 1983 publicado en el D_ O. el 13 de enero de 1984, fija las bases para la reparacin del dao en general paraIos delitos sexuales contemplados en el Cdigo penal al sealar que: Cuando fI. consecuencia de -La consl'tl de /gJUlO de los delitos previstos en este Titulo resulten hijos, la reparacin del dao comprender el l,ago de alimentacin para stos y para la madre, en los trminos que fija la lef'slacin civil para los casos di! divorcio. Otra de las consecuencias en la persona estuprada de las que ya hemos citado anteriormente, y como resultado del embarazo es la procreacin de hijos y en el caso de que el sujeto pasivo del delito lo fuera un varn, esto es imposible que sucediera, _por lo que-la reparacin del dao solo operar en el caso de que este tipo se realice en una mujer.

CAPTULO XXVIII

EL DELITO DE VIOLACIN
(ARTS. 265
A

266 BIS OEL C.P.)

TIMARlO
503. Concepto general del verdadero. delito de violacin: objeto de la tutela penal )' gravedad del delito; su diferencia con la violacin impropia.501-. Antecedentes hist6ricos."'-505. Su -descripcin en los Cdigos de 1871 y 1929.-506. Descripcin vigente y elementos del deliro.-507. Primer elemcnto: la cpula normal o anorma1.-50S. No es necesario el agotamiento de la epula.-509. Las consecuencias de la "cpula son irrelevantes para-fa integracin del dclito.-5IQ. Resumen: demostracin procesal de la cpula>511. Momento consumativo de la violacin; la tentativa: su distincin con el atentado contra el pudor.-512. Segundo elemento; el sujeto pasivo puede ser cualquier ser humano.-513. El sexo del ofendido.c- l. La edad J desarrollo fisiolgico del ofendido; agravacin. cuando fuere impber.eSI5. La violacin puede recaer en personas de conducta sexual deshonesta; caso de las prostitutas ......:516. Sujeto actho.-5l7. Hiptesis de violacin segn los posibles protagonistas activos y pasivos.c-bl S. Tercer elemento: la violcncia.-!19. La violencia sica: . sus caractcrfsricas.c-Sz, Posibilidad de violacin de mujer por un solo varn.-52J. Delitos concurrentes en caso de violencia fsica.-522. Posible concurrencia de violacin y homicidio; hiptesis.-523. Relacin causal entre Ia ' fuerza y.]a cpula.l-524. La violencia moral; sus caractersticas y valoracin.-525. Ausencia dt: la "0Juntad. del o:lldido.-!525 bis. Agravacin de la pcnalidad.-526. El problcma de la violacin entre cnyuges.

503. La imposicin de la cpula sin consentimiento del ofendido. por medio de la coaccin fsica o la intimidacin moral, es lo que, tanto en la historia de las instituciones penales como en la doctrina y en las legislaciones contemporneas, constituye la esencia del verdadero delito sexual de violacin. El bien 'jurdico objeto deIa tutela penal en este delito concierne primordialmente a la libertad sexual, contra la que el ayuntamiento impuesto Por la violencia constituye el mximo ultraje, ya que el violador realiza la fornicacin sea por medio de la fuerza material en el cuerpo del ofendido, anulando asi su resistencia (violencia fsica, vis), o bien por el empleo de amagos, constrei-: mientes psquicos o amenazas de males graves que, por la in titnjdacin que producen o por e\;itaroi.~osdaos, fi';;piden resistir (violencia moral, metus). Tanto en la violencia fsica como en Ia rnoral, la vcrima sufre en su cuerpo el acto sexual que realmente no ha querido. ofendindose as el derecho personal a la libre determinacin de su conducta en materia ertica. Adems, en la violacin se contempla una de las infracciones de naturaleza compleja ms grave porque, dada la utilizacin de medios coactivos o impositivos, al dao causado especficamente contra la libertad sexual se suman otras ofensas a diversas

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categoras de bienes jurdcos que pueden resultar comprometidos o daados; estos ataques se manifiestan en forma de amenazas, injurias, intimidaciones, golpes, privacin violenta de libertad fsica, asalto, lesiones mas o menos graves, y aun homicidio. Debe notarse que los casos violentos de derramamiento de sangre "por voluptuosidad" constituyen en la legislacin mexicana delitos de homicidio y lesiones cometidos con la calificativa de obrar por motivos depravados (vase su11m nm. 98) . En resumen; la violacin constituye el ms grave de los delitos sexuales porque, adems de la brutal ofensa ertica que representa, sus medios violentos de comisin implican intensos peligros o daos a la paz, la seguridad, la tranquilidad psquica, la libertad personal, la integridad corporal o la vida de los pacientes. Es cierto que la mayor parte de las legislaciones, bajo el comn nombre de violacin y como especie de sta, incluyen la figura conocida doctrinariamente como violacin presunta, consistente en el ayuntamiento sexual con personas incapacitadas para resistir al acto por enfermedades de la mente o del cuerpo, por su corta edad o por semejantes condiciones de indefensin. Creemos, sin embargo, que como estas hiptesis delictivas no implican para su existencia el uso de la violencia y como los bienes jurdicos comprometidos o lesionados por la accin a veces son distintos a la libertad sexual, ms bien constituyen un delito especial, provisto de su propia descripcin legislativa, y distinto a la verdadera violacin; su nombre. adecuado, ms que el de violacin presunta, debe ser el de delito que se equipara a la violacin O violacin impropia. El Cdigo Penal hasta antes de la reforma del 21 de enero de 1991 en su artculo 266 deca: Se impondr la misma pena a que se refiere el primer prrafo del artculo anterior, al que sin violencia realice cpula con .persona menor de doce aos de edad o que por cualquier causa no tenga posibilidad para resistir la conducta delictuosa. Si se ejerciera violencia, la pena se aumentar en una mitad. (0.0. 4 ene. 1989. La reforma publicada en el Diario Oficial de la Federacin el 26 de diciembre de 1997 precepta: Se equipara a la oiolacion y se sancionar con la misma pena: A 1 que sin violencia realice cpula con persona menor de doce .aos de edad, al que sin violencia realice cpula con persona que no tenga la capadad de comprender el significado del hecho, o por cualquier causa no pueda resistirlo; y al que sin violencia y con jines lascivos introduzca por va anal o vaginal cualquier elemento .o instrumento distinto del miembro viril en una persona menor de doce aos de edad o persona que no tenga la capacidad d comprender el significado del hecho, o por cualquier causa no pueda resistirlo, sea cual fuere el sexo de la vctima. Si se ejerciere violencia fsica o moral, el mnimo y el mximo de la pena se aumentar hasta en una mitad. Por su fisonoma jurdica distinta y especial, lo estudiaremos en el captulo siguiente.

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504. La historia legislativa del delito de violacin propiamente dicha revela que sus sanciones se han caracterizado por su rigor. EIerecho romano no estableci una categora diferenciada para la violacin, sancionndola como especie de los delitos de coaccin y, a veces, de injuria. Segn Mommsen.s> vis es el poder, y sobre todo la prepotencia, la fuerza por medio de la cual una persona, ora constrie Isicament a otra a que deje realizar un acto contra su. propia voluntad, ora cohibe esta voluntad mediante la amenaza de un mal, o, lo que es lo mismo, por miedo (rnetus], para determinarla a ejecutar o a no ejecutar una accin. Dentro de estos delitos de coaccin se . sancionaba precisamente con pena capital el siuprum oiolentum. La Lex Julia de vis publica igualmente le reservaba la penalidad de muerte, El Derecho cannico, segn cita de Cuello Caln.> consider el mismo delito tan slo en la desfloracin de una mujer contra o sin su voluntad; en mujer ya desflorada no poda cometerse; en cuanto a las penalidades cannicas que eran las prescritas para la [ornicatio, no se sinti la necesidad de su aplicacin por reprimirse la ,iolacin por los tribunales laicos con la pena de muerte. El antiguo Derecho espaol, en el Fuero Juzgo (Ley XIV, ttulo V, libro III), se ordenaba: Si algun omne [iziere por fuerza fornicio o
o

adulterio con la muier libre: si el omne es libre recibe 100 azotes, sea dado por siervo a la mujer que [izo fuerza: si es siervo, sea quemado en fuego. n la Partida Setena (Ley lII, ttulo XX), se deca: Robando algun omne alguna mujer viuda de buena forma, o virgen, o casada, o religiosa, a yaziendo con algunadelias por fuerza, si le fuere probado en [udicio, deve mor,' por. ende: dems deuen ser todos sus bienes de la mujer q ue assi oviesse robada o forzada. _. E la .pena q lJe diximos de S!UO que debe aver el que [orzasse alguna de las muieres sobredichas, essa misma deoen auer los que le ayudaron a sabiendas a robarla o a forzarla: mas si alguno [orzasse alguna mujer otra, que non [uesse ninguna de estas sobredichas, deve auer pena por ende, segun aluedrio del judgad01-; catando quien es aquel que [izo la, [uerw, e la muge,- que {orur, e el tiempo, e el lugar en que lo [izo. En los Cdigos penales modernos, sin que la infraccin haya pero dido su acento de mxima gravedad dentro de los delitos' sexuales, se ha abandonado la penalidad de muerte para los casos de violacin en
s mismos considerados, sin perjuicio de extremar las sanciones, mediante agravaciones especiales o por acumulacin,' cuando con 'elb coinciden otros eventos del ictuosos, como Jos de contagi venreo, asal(O, incesto, l~.sio~.~s_}:_}~.Q~_~i.~_io.
:l311

~:H

Derecho Penal Romano. Tomo 11, p:Ig:. 127. Derecho Penal, Tomo H, pg. 482.

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505. .Los Cdig'os mexicanos de 1871 (art, 795) y de 1929 (artculo 8(0) reglamentaban por igual el delito en la siguiente forma: Comete el delito de violacin: el que por medio de la violencia fisica o moral, tiene cpula con 7Inll fJersona sin la voluntad de st, sea cual [uzre su sexo. 506. De l~ misma manera que' en el Cdigo vigente se establece: Al que POI' medio de la violencia [isica o' moral realice cpula COll; persona de cualouier sexo, se le Impondr prision de ocho a catorce aos. Primera parte del art, 265. Debe notarse que en la redaccin original del Cdigo, antes de su segunda reforma, con gran propiedad se describa el tipo del delito en la .siguiente forma: Al que por medio de la violencia' [isica o moral tenga cpula con l/na persona sin la voluntad de sta, sea cual fuere su sexo, se le aplicar la pella de. .. (art. 265 derogado). De esta manera los elementos que se desprendan del precepto original eran: 1. Una accin de cpula (normal o anormal); 1I. Que esa cpula se efectuara en persona de cualquier sexo; III. Que se realizara sin voluntad del ofendido; y IV. Empleo como medio para obtener la cpula de: a) la violencia fsica, o b) la violencia moral. En la inconsulta reforma introducida al arto 265, se suprimi la exigencia de que la cpula violenta (fsica o moral), se realizase sin voluntad del ofendido; probablemente por simple error, los noveles legisladores omitieron ese indispensable elemento, o quiz pensaron que la utilizacin de la violencia fsica o moral supona necesariamente la ausencia de voluntad del ofendido, por realizarse el acto siempre en forma impositiva. Pero esto no siempre es verdad ya que puede existir en el acto sexual la aplicacin de la violencia con el pleno consentimiento del que la sufre, tal y como acontece en srdidos episodios del masoquismo-sadismo, en degradantes casos del ejercicio de la prostitucin. del cruel exhibicionismo ertico, o aun en el secreto de las alcobas de algunos matrimonios o concubinatos. De la nueva redaccin parecen desprenderse nicamente los siguientes elementos constitutivos: a) una accin de cpula (normal o anormal); b) que esa cpula Se efecte en persona de cualquier sexo; y, el empleo de la violencia fsica o moral. :,07. PRIMER ELEi\l.l~'iTO.-L;1 accin tpica del delito consiste en j; cpula, pudiendo ccr sta normal o anormal. El significado de la palabra cpula, dentro de nuestras instituciones jurdico-penales positivas, ofrece aparentemente algunas dificultades que deben esclarecerse. El problema se origina, principalmente, en que el legislador mexicano emplea la .misma voz "cpula" en la descripcin de dos cielitos -violacin y estupro- cuya composicin ju-

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rdica es tan distinta que necesariamente ha de drselc a la citada palabra acepcionesconceptnales diversas: extensas en la; violacin (ayuntamiento normal o anormal) y restrictas en el estupro (coito normal) . Profesores de medicina legal tan distinguidos como Arturo Baledn Cil y Jos Torres Torija, desde un punto de vista puramente fisiolg-ico, afirmaron en las aulas de la Facultad que por cpula debe entenderse en forma exclusiva el ayuntamiento sexual entre varn y mujer precisamente por la va vaginal, o sea el coito normal. Disentimos de tan respetables opiniones debido a razonamientos que expondremos brevemente. Partiendo de definiciones tomadas del Diccionario de la AcadeIn ia, diremos que, en su sentido gramatical amplsimo, la .locucn cpula significa el ligamiento. o atadura de una cosa con otra. En su acepcin lgica indica el trmino que une al predicado con el sujeto. . A su vez, el verbo copular, del latn copulare, en su carcter reflexivo, indica unirse o juntarse carnalmente, pudindose notar que esta conjuncin ertica no implica limitaciones en cuanto a la va en que se . realice O al modo como se opere. Aplicando las anteriores nociones al lenguaje relativo a la conducta sexual, resulta que por cpula deber entenderse todo ayuntamiento, unin o conjuncin carnal de las personas, sin distincin alguna. Fisiolgicamente se caracteriza por el 1ipico fenmeno de la introdnccion sexual, la que impl ica necesariamente una actividad viril -normal o anonnal-, pues sin sta no se puede, con propiedad, decirse que ha habido copulativa conjuncin '. carnal. Ntese que fisiolgicamente tanto existe actividad sexual en los actos contra natura como en ]05 normales. De esta manera, concluimos, en su acepcin ertica general, la accin de copular comprende a los ayuntamientos sexuales normales -de varn a mujer precisamente por la va vaginal- y " los anormales, sean stos homosexuales masculinos o sean de varn a mujer, pero en vasos no-apropiados para la fornicacin natural. Intencionalmente excluimos del amplsimo conceptO de cpula el acto homosexual Fernenino-' inversin. efectuada de mujer a mujer-e, porqne en' el frotamiento lsbico ~10 existe propiamente fenmeno COPU'ltiVO o ayuntamiento. dada la ausencia de la indispensable y caracterstica introduccin viril. , Con la ltima reforma al articulo 265 que sanciona con prisin de tres a 00110 aos de prisin a quien introduzca. un elemento o instrumento distinto del miembro viril, por la va' vaginal o. ~al. por medio de la violencia fsica o moral, il~ito que a nuestra l,1Il00 es equiparable a la violacin propiamente dicha, que no hay copula

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tpica, estamos en la hiptesis de que la mujer que llegue a realizar e! hecho anormal, que puede equipararse al ayuntamiento, tambin puede ser e! agente activo, pudiendo ser e! pasivo un varn o una mujer. Es verdad que cierta doctrina jurdica, extranjera, especialmente la francesa, relativa al delito de violacin, ha sostenido que el acto ha de ser necesariamente normal; pero, como hace notar Eusebio Gmez,,.:n la opinin contraria es la que prevalece, y agrega: He onjuncin ca'fnol -como la llama el Cdigo italiano en su artculo 519- o acceso carnal -segn la expresin del nuestro (Cdigo argentino) -r-, significa, en concepto de Manzini, todo acto por el cual el rgano genital de una de las personas -sujeto activo o pasivo- sea introducido en e! cuerpo de la otra, por va norma] o anormal, de modo que haga posible el coito o un equivalente de! mismo. No difiere sustancialmente la opinin de Manfredini. Crivellari expresa que la conjuncin se verifica siempre que haya introduccin, aunque sea incompleta, del miembro viril en los genitales de la mujer o en el hombre. Magno ;cepta igual concepto." Adems, la opinin que pretende reducir e! significado de cpula al coito normal est en evidente contradiccin con e! Derecho positivo mexicano, si no en el estupro (vase antes nm. 479), s en lo que concierne a la descripcin tpica de la violacin, por la que se infiere que, en este delito al menos, la cpula puede ser normal o anormal, ya que el sujeto pasivo puede ser persona de uno o de otro sexo, admitindose as implcitamente los ayuntamientos contra natura y entre ellos los homosexuales. masculinos. Ya el Crligo Penal de 1871 deClaraba expresamente que las penas de! delito se aumentaban en dos alias ms cuando el reo fuera ascendiente, descendiente, padrastro o madrastra del ofendido, o cuando .la copula [uer contra el orden rUl tural. 508. De la misma manera que para e! estupro, en la violacin es irrelevante que e! ayuntamiento se haya agotado plenamente por el derrame seminal dentro del vaso utilizado para el fornicio o que no se haya efectuado, puesto que, en ambos casos, la accin de copular ha existido y, tambin,se han lesionado los derechos de la vctima a la libre determinacin de su conducta en materia ertica -libertad sexual-, objeto preferente de la tutela penal. El dao que sufre el ofendido en dicha libertad existe,aun cuando su violentador no haya podido efectuar la delitio. carnis aun cuando haya interrumpido el acto en el curso de la fornicacin ya iniciada. Para las exigencias jurdicas de integracin del elemento "cpula" es suficiente la' existencia de la introduccin sexual independientemente de sus resultados. En igual

\In Derecho Penal, Tomo TJI. p:g. 84.

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sentido, Gmez'" manifiesta que la verificacin de la cpula completa no es necesaria para que la violacin quede consumada si se ha producido el acceso carnal. En otros trminos: no es necesaria la in misio seminis; e! concbito que caracteriza la violacin existe legalmente aun cuando el acto no tenga perfeccin fisiolgica. Manfredini ,.., llega hasta a afirmar que bastar que se haya producido la unin del miembro con la abertura vulvar o anal ... y es indiferente que la introduccin haya sido ms o menos completa, como por universal interpretacin se admite. 508 bis. Como en anterior edicin dijimos: La' Suprema Corte de Justicia de la Nacin ha establecido la tesis siguiente: El elemento cpula que precisa el delito de violacin queda plenamente acreditado con cualquier forma de ayuntamiento carnal, homosexual o heterasexual, normal o anormal, con eyaculacin o sin ella, en la que haya penetracin del miembro viril por parte del agente. Si se establece queel acusado introdujo el pene en la boca del menor ofendido, ello es suficiente para estimar presente la cpula. Amparo Directo 2084/83 tesis infortunada, ya que como lo anot el insigne tratadista argentino Eusebio Cmez, en su tratado de' Derecho Penal, "No existe acceso carnal, constitutivo de la violacin, en el hecho de la. fellatio in ore, llevada a cabo con la violencia . . . constituira el abuso deshonesto de personas, que' es un de los ultrajes al pudor .. .", opinin con la cual comulgamos, 'ya que no existe ayuntamiento carnal como tcnicamente se ha adoptado. Lo anterior, dio motivo de polmicas entre los juristas, habiendo varias opiniones. unas a favor de la testis otras en sentido contrario. El Legislador encontr la salida ms fcil, ahora con la inclusin de un segundo prrafo al artculo 265 tipifica la cpula diciendo "Para los efectos de este artculo, se entiende por cpula,-la introduc. cin del miembro viril en el cuerpo de la vctima por va vaginal, anal u oral, independientemente de su sexo". 509. Nada interesa, para los efectos de la existencia del delito, que cuando d concbito violento recae en mujer haya dado' o no origen a su preez. En esta materia conviene recordar, incidentalmente, que nuestra legislacin excluye de penalidad al aborto cuando el embarazo sea resultado de una violacin (art. 333 de! Cdigo Penal), establecindose su no punibilidad en consideracin a que, como afirma Jimnez de Asa,'" esta especie de aborto va transida de una cuantiosa serie de motivos altamente respetables Y significa e! reconocimiento palma. rio del derecho de la mujer a una maternidad consciente. Cuello Ca233
23-i

~35

Derecho Pena l. Tomo IIJ. p;ig. 84. Citado por Eusebio Gm('7.. Derecho Penal. Tomo ni, p.ig'.86. Lincriaa de amar)' derecho a. morir. 4~ cd. Santander, IV:otJ, p'lg. 91.

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In no duda en la legitimidad de este aborto, porque nada puede justificar que se imponga a la mujer una maternidad odiosa, que d vida a un ser que le recuerde eternamente el horrible episodio de la violencia sufrida. Por nuestra parte (vase sllpra nm. 161), hemos comentado que la excusa absolutoria del aborto en caso de violacin supone la prueba evidente del previo atentado sexual, pero sta debe establecerse, para los efectos de la no punibilidad, por el juez que conoce de la causa de aborto, sin que se necesite anterior juicio de los responsables del delito de violacin. 510. En resumen, en el delito de violacin el elemento material "cpula", en que radica la accin humana tpica, consiste en cualquier clase de ayuntamiento o conjuncin sexual -normal o contra naturacon independencia de su pleno agotamiento fisiolgico, o de que el acto ya iniciado sea interrumpido por cualquier causa, y con independencia, tambin, de las consecuencias posteriores a la cpula. Para la demostracin procesal de la cpula, vase antes nmero 485, aplicable, en lo conducente, a la violacin. 51\. El instante consumativo de lo violacin es precisamente el momento del acceso carnal, aunque elacto no llegue a agotarse. Antes del acceso, los hechos encaminados directa o inmediatamente a la realizacin impositiva del concbito por medios violentos, si el fornicio no se consuma por causas ajenas a la voluntad del agente, integrarn el grado de tentativa de violacin (vase art. 12 del Cdigo Penal) . En el antiguo Cdigo Penal de 1871, y en atencin a que su artculo 792 determinaba que el atentada contra el pudor se tendr y castigar siempre como delito consumado, dominaba la impresin en los comentaristas de que los delitos de estupro y violacin no tenan grados inferiores, castigndose slo cuando haban sido consumados, y de que el acto impdico que sin llegar ~I ayuntamiento se ejecutaba en el cuerpo de otra persona sin su voluntad, era por s mismo un atentado al pudor y no poda constituir tentativa de otra infraccin ms grave as hubiera tenido el agente intencin directa de llegar a la cpula. En este sentido, Demetrio Sodi aan comentaba: "Entre nosotros, la violacin y el estupro no tienen grados; o se consuma alguno de estos delitos imponindose la pena correspondiente, o.Ios actos quedan con el carcter de preparatorios, porque no se llega a la cpula carnal, y se castigan tan slo como atentados contra el pudor." Sin embargo, en los Trabajos de Revisin del Cdigo Penal de 1871 ," se consider que "como no hay en el Cdigo disposicin alguna que excepte a los . de.li~os de estupro y violacin de las reglas generales que establecen que
236 Nuestra ley penal. TomoH, pg. 429. zar Trabajos de Rcvisith. Tomo IV, p{lg. 639.

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el delito intencional tiene los ~grados de conato, intentado, frustrado y consumado, dichos delitos estn sujetos a esa regla, la cual se viola cuando se declara lo contrario. pareciendo esto tan claro que para desvanecer cualquiera duda y para que la buena doctrina se restablezca por s sola y de una manera' natural, 'sin necesidad de que en este punto se cambie el texto del artculo 789, bastar aclarar el verdadero sentido del artculo 792, que es el de que el atentado contra el pudor solo se castiga cuando es consumado, es decir, que ese delito s carece de grados inferiores y no se castiga cuando es simple conato ni cuando se frustra". En el Cdigo Penal vigente no' puede caber duda alguna de la po~ sibilidad de existencia del grado de tentativa de violacin y es imposihle confundirlo con el delito de atentados contra el pudor, porque ya no se contiene en los textos legales disposicin tan confusa como la del antiguo artculo 792 del Cdigo Penal de 1871, y porque de la descripcip del delito de atentados contra el ,pudor se desprende qne los actos erticos que le son caractersticos son aquellos en que el agente satisface su libdine, de momento al menos, con simples tocamientos lbricos o acciones lascivas distintos al ayuntamiento 'sexual y a sus intentonas. Para mayores detalles acerca de la distincin entre atentados al pudor y tentativa de violacin vase antes nmero 451.

512. SEGUNDO ELEMENTO.-A diferencia del estupro, en que la accin criminal ha de recaer taxativamente en mujer casta y honesta menor de dieciocho aos, en la violacin el sujeto pasivo puede ser cualquier persona sin distincin alguna, puesto que, segn trminos expresos de la ley, refirindose al ofendido, se declara "sea cual fuere su sexo". En cuanto a la edad o desarrollo fisiolgico, al estado civil y a la conducta anterior del paciente. no se establece limitacin alguna. En consecuencia, son posibles vctimas de la violacin todos los seres humanos: varones o mujeres; vrgenes o no; en edad infantil, juvenil o adulta; ligados o no por matrimonio; de vida sexual honesta o impdica. Esta total indiferenciacin obedece a que cualquier sujeto puede sufrir la unin carnal impuesta por medios coactivos o impositivos, atacndose as primordialmente, aparte de su seguridad, su lihertad de determinacin en materia ertica. 513; Desde el punto de vista del sexo de los posibles ofendidos por el delito actualmente se observa, al comparar distintas legislaciones, dos diversos grupos caracterizados, porque en el primero slo se considera que la mujer puede ser sujeto pasivo, y en el segundo no se establece limitacin alguna, 'pudiendo serlo hombres o mujeres. La legislacin espaola hace consistir el delito enel 'acto de yacer

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con una mujer usando fuerza o intimidacin, o cuando se hallare privada de razn o de sentido por cualquier causa, o cuando fuere menor de doce aos, aunque no concurrieran las anteriores circunstancias (art. 429 del Cdigo Penal espaol de 1963). Igual limitacin, en el sentido de que slo la mujer puede ser sujeto pasivo, se' encuentra en diversos Cdigos, como el alemn, sueco, dans, portugus, holands y varios latinoamericanos. El Cdigo Penal francs, en su artculo 332, se limita a prescribir que cualquiera que cometa un crimen de violacin ser castigado con trabajos forzados temporales; sin definir el concepto de violacin. Segn Garraud," en ausencia de definicin precisa dada por el Cdigo Penal, resulta de sus precedentes que siempre se ha entendido por violacin el hecho de conocer carnalmente una muje~ sin la participacin de su voluntad, siendo los elementos constitutivos de este crimen la conjuncin carnal como objeto y el empleo de la violencia como medio, suponiendo esencialmente ti robo brutal del honor de una mujer. Otras legislaciones, como la argentina, la uruguaya y la italiana, al igual que la nuestra, no establecen distingos en cuanto al posible su' jeto pasivo, pudiendo, por tanto, serlo hombre o mujer. Groizard en indica que esta regla no ha sido, como otros muchos principios de Derecho Penal, aceptada sin contradiccin, y despus de hacer notar que el Cdigo de Mxico (1871) fue el primero en este camino, siguindolo la legislacin italiana, aade: "Y no debe extraarnos este modo de ver las cosas. Para calificar los delitos y determinar la responsabilidad que de ellos nace, no nos cansaremos de repetirlo, la ciencia moderna ha puesto de manifiesto la necesidad de penetrar y profundizar en la ndole del derecho ofendido. Qu derecho es el que resulta atacado por el ejercicio de una fuerza que obligue a una persona, contra su voluntad, a sufrir la vejacin de una conjuncin carnal? El cardinal, el derecho preeminente perjudicado, es el derecho contra la persona, la cual lo mismo sufre y padece con atentados cometidos contra la integridad de su vida material o de su salud, que con atentados realizados contra la integridad de su vida moral. Ahora bien, si esos atentados se conciben del mismo modo que puedan ser consumados contra una mujer que contra un hombre, por qu la mujer ha de ser slo sujeto capaz pasivo de la clase de delitos de que ahora tratamos?" 513 bis. Por decreto del 29 de diciembre de 1.988, publicado en el Diario Oficial de la Federacin el 4 de enero de 1989, se reform el artculo 265 en su segundo prrafo previendo lo siguiente: "Se sancionar con prisin de uno a cinco aos al que introduzca por la va anal o vaginal cualquier elemento o instrumento distinto al miembro
:::l~

Trot, Tomo V. p.irmfo 2082.

'=39 El Cdigo Penal de lSO. Tomo V. pgs. !J5 :' 9li.

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viril, por medio de la violencia iisico o moral, sea cual fuere el sexo del ofendido. Esta novedad introducida en el Cdigo Penal, fue a nuestro juicio incongruente, ya que con la sancin establecida el sujeto activo del delito podra gozar del beneficio de la libertad cauconal, siendo el delito ms grave que la cpula impuesta contra la voluntad de la vctima. Ahora.por decreto del 26 de diciembre de 1997 (D.G. 30 Die. 1997) fue reformado este precepto pasando al primer prrafo, aumentando la pena con prisin de ocho a catorce aos de prisin, cosa que a nuestro juicio es ms aceptable. . Es contra natura, el hecho de introducir un elemento o instrurnento distinto del miembro viril, el que puede ser, una imitacin de ste; o cualquier otro objeto (envases, maderos, etc.) ya sea en la va vaginal como en 'la anal, pudiendo ser el agente no solo el hombre sino tambin la mujer, que con motivos depravados, enfermos sexuales hagan uso de stos para satisfacer sus instintos sexuales o simple. mente para causar un dao corporal. ' 514. La edad del ofendido (niez, juventud, estado adulto) o su mayor o menor desarrollo fisiolgico sexual (pubertad o impubertad) son irrelevantes para la composicin jurdica del delito. Es explicable que en el estupro la proteccin se limite a la mujer recatada en su primera juventud, porque es supuesto de delito la obtencin fraudulenta o seductiva de su consentimiento abusando de la debilidad o inexperiencia que implican la corta edad (vase antes nm. 484); pero como en la violacin el concbito se realiza sin consentimiento del paciente por medio de la violencia, este procedimiento puede alcanzar ofesivamente a nios, jvenes o adultos de uno u otro sexo. De conformidad con el artculo 266 reformado por el artculo tercero del Decreto del 26 de diciembre de 1997, si la persona ofendida es menor de doce aos (impber) o no tenga posibilidad de resistir la conducta delictuosa, ahora con la reforma ltima, no tenga la capacidad de comprender el significado del hecho o por cualquier causa no pueda resistirlo; se aplicar la misma pena que establece el artculo anterior. Si se ejerciere violencia, la penalidad se aumen tar en una mitad, con agravante. Como la cpula, segn explicamos anteriormente, no necesita tener perfeccin fisiolgica, bastando el acceso, aunque sea incompleto, es posible concebir la existencia del delito en nios o nias de corta edad, constituyendo estos viles ataques casos de extrema gravedad por las tremendas consecuencias que a veces originan, no slo en la moral del menor, sino corporalinen te en forma de hemorragias incontenibles o desgarramientos intensos. Adems, tratndose de violacin de impberes, no puede olvidarse que la ,moderna psicologa profunda conc,ede ;ran importancia a las pri-,

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meras experiencias sexuales; si stas son prematuras, irregulares o infortunadas suelen producir perdurables perjuicios psquicos. 515. Para la composicin del delito tambin es indiferente que la accin recaiga en persona de conducta sexual honesta o en persona impdica. Como el bien jurdico objeto de la tutela penal es de preferencia concerniente a la libertad sexual del ofendido y no a su pudor u honestidad, la violacin puede recaer en persona de vida sexual in. correcta, siempre que no d su consentimiento para la fornicacin. No porque el sujeto no tenga pudor, castidad u honestidad ha perdido su derecho a la libre determinacin en materia ertica y ha dejado de merecer la proteccin legal contra actos lbricos que le sean impuestos sin su anuencia. As, una prostituta puede no "tener sentimientos de decoro o recato debido a la corrupcin de sus costumbres, pero nadie tiene derecho a ofenderla con actos libidinosos que no quiera tolerar, pues la falta de pudor no implica desaparicin de su libertad sexual ni la somete al atentatorio capricho de cualquiera. No obstante que en la legislacin espaola la violacin se clasifica entre los "delitos contra la honestidad", titulo que a primera vista parece sugerir que el pudor es precisamente el bien 'jurdico objeto de la tutela penal, Pacheco '" reconoce que la violacin puede hacerse en una mujer casada, en mujer soltera o viuda, en una doncella, en una niuier pblica. En igual sentido, Cuello Caln OH manifiesta que la mujer puede ser sujeto pasivo de este delito sea virgen o desflorada, casada o soltera, de buena o mala fama, incluso una prstituta y Groizard,2t2 refirindose tambin a la legislacin espaola, indica que: "En la violencia ejercida sobre la 'meretriz se encuentran reunidas todas las condiciones necesarias para la imputacin del delito; la prostitucin de una mujer no lleva consigo la renuncia de sus derechos personales, hasta el punto de no poder ejercer libremente su voluntad aceptando () rechazando las proposiciones que se le hagan. En el' delito de que tratamos, ya lo hemos indicado, no es el pudor, en el sentido legal que tiene esta palabra, no es la honestidad pblica el derecho lesionado y protegido, sino el derecho personal, la libertad de elegir o de aceptar: a la ms, el derecho a la integridad de las condiciones morales de una determinada personalidad, y todo esto puede ser atropellado en una ramera desde el punto que se la obligue por la fuerza a ejecutar un acto carnal con menoscabo de los imprescriptibles derechos personales que surgen del librrimo ejercicio de la voluntad." En .sentido contrario, Jimnez de Asa 213 manifiesta que la prostituta, mujer de todos, que vive de uniones promiscuas y habituales, de
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z~o
241

El Cdigo Penal concordado y comentado. Tomo JIJ, pg. 127. Derecho Penal. Tomo IJ. p:g. 483.

I!n El Cdigo Penal de 187D. Tomo V, pg. Yl::i. '243 La

Ley. BllCII?S Aires. 10 de no~ictnbrc de HH3. Arucu hibli~nifir.n. p:g. 2.

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cuya prctica hace profesin 1ucrativa, carece de honestidad y pudor y, por tanto, no puede ser vctima de semejante delito. "No niego -agrega- que al atropellar a una meretriz se ha lesionado un bien jurdico que ella posee aunque haya perdido el pudor: la libertad sexual. que es una especie de la libertad (como la personal, la de guardar secretas, etc.) ; pero ... no es ese el bien jurdico que con este delito se lesiona, sino el sentimiento del pudor." Nos permitimos hacer notar que si en algunas legislaciones el caso de violacin de prostitutas ofrece dudas. stas derivan exclusivamente de que. en forma impropia, los 'delitos contra la libertad o la seguridad sexuales se denominan "delitos contra la honestidad" y la interpretacin ad Tubrum, que se limita a la superficie del problema, da origen a encontradas opiniones que no pueden existir en la legislacin mexicana. ' 516. Aun cuando tericamente es indudable que la mujer puede ser sujeto activo de la violacin cuando fuerza o intimida a un hombre para el coito, creemos que en la prctica y en general el varn es. el posible sujeto activo del delito, ya que la cpula se caracteriza por el tpico fenmeno.de la introduccin sexual, la que implica necesariamente una actividad viril -normal o anormal-, pues sin sta no se puede, con propiedad, decir que ha habido copulativa conjuncin carnal. La que el distinguido profesor de medicina legal Gustavo A. Rodrguez ". llama "violacin al revs", consistente en que la mujer obligue a un nio o a un hombre, es casi inaceptable. especialmente cuando se .rrata de violencia fsica, porque la posibilidad de ayuntamiento implica en el varn determinado estado fisiolgico en sus rganos que es indicio de deseo y aceptacin psquica del coito por estmulos masoquistas (vis grata). 517. Desde el punto de vista de los posibles protagonistas activos

y pasivos podernos establecer fas siguientes hiptesis verosmiles en el

delito de violacin: a) cpula de hombre a mujer, por la va natural; b) cpula de hombre a mujer por va contra natura, es decir, en vasos no idneos fisiolgicamente para el concbito; e) cpula homosexual masculina. de varn a varn. Segn expresamos antes, excluimos de J;: posibilidad del delito el acto homosexual femenino -acto de inversin efectuado de mujer a mujer-, porque en el frotamiento lsbico no existe propiamente fenmeno copulativo o ayuntamiento, dada la ausencia de introduccin sexual; estos actos configuran atentados al pudor cuando se efectan en nias impberes aunque presten su consentimiento, o cuando recaigan en mujeres pberes sin su consentimiento (art. 260 del Cdig-o Penal) .
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Hemos reproducido lo anterior corno fue concebido por el autor, pero ahora con la modificacin realizada al artculo 265, segundo prrafo, tambin la mujer que introduzca por la va anal o vaginal un elemento o instrumento distinto del miembro viril en una persona de cualquier sexo, puede ser el protagonista activo del delito, siempre que sea por medio de la violencia fsica o moral. 518. TERCER ELEME"To.-En la violacin el sujeto emplea, corno medio para vencer la resitencia de su vctima, la violencia. pudiendo ser sta: a) fsica, o b) moral. SIV. a) La violencia {sica.-En general, por violencia fsica se entiende la fuerza material que para cometer un delito se hace a una persona (vase segundo apartado del arto 373 del Cdigo Penal, en que se describe legalmente la violencia fsica en el robo) . Para Groizard,'" la violencia en su sentido jurdico es la fuerza en virtud de la cual se 1" iva al hombre del libre ejercicio de su voluntad, compelindolo materialmente a hacer o dejar de hacer lo que segn su naturaleza tiene derecho a ejecutar o dejar de ejecutar. La violencia es, pues, el anquilamiento de la libertad en la persona contra quien se emplea. Referida al delito de violacin, consistir en la fuerza material apli-' cada directamente en el cuerpo del ofendido que anula, supera o vence su resistencia y 10 obliga, contra su voluntad, a sufrir en su cuerpo la conjuncin sexual por medios que no puede evadir. El empleode la fnerza material (vis) hace revestir al delito un carcter IIluy grave por el extremo peligro que acarrea, ya que el brutal mpetu de la accin ofende intensamente lo Iibertad personal o la integridad corporal. Adems su empleo produce intensa alarma pblica como sntoma de insegllridad individual y colectiva. La fuerza material debe ser ejercida sobre la persona misma en quien se pretende realizar la conjuncin sexual. Chauveau y Hlie " hacen notar que "quien escala o rompe las puertas de una casa o de una alcoba para penetrar cerca de una mujer y al que sta se abandona en seguida voluntariamente, no se hace culpable de la violencia constitutiva ele la violacin". Garraud ~(1 indica corno doble condicin 'que el constreimiento sea ejercido sobre la persona misma de la victima y que sea suficiente para paralizar su resistencia. Carrara ~.s observa que la violencia debe ser ejecutada "sobre la persona y precisamente sobre la persona misma de la que se quiere abusar. No habr violencia camal cuando se violentasen las cosas para llegar a la mujer anuente, ni cuando se usase contra personas diversas, por ejemplo, contra el criado que quisiera im pedir el acceso a la mujer anuente al deseo de
~.w.
21(1

El Cdi~o Penal de Nno. Tomo VI, pg. JijG. T/oj"i<:~ du C(){le Pna, Tomo IV, prrafo 580.

2"7

2.8

Traite, Tomo V, prrafo 2G85. Proeramma. Parte spccinlc. Tomo JI. prrafo 1;22.

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su amante". Empero -~s de advertir-, los actos violentos ejercitados en tercera persona allegada a la vctima por el parentesco o el afecto pueden integrar casos de violencia moral cuando estn encaminados a producirle intimidacin que la obligue a aceptar la relacin sexual para evitar males mayores en seres queridos o en su propio ser. Con frecuencia se reconoce, siguiendo doctrinas de Carrara.>' que para que pueda valorarse a la fuerza material corno suficiente para vencer la voluntad opuesta del paciente, la resistencia debe ser seria y constante. "Seria, es decir, no fingida para simular honestidad, sino realmente expresadora de una voluntad decididamente contraria; constante, o sea sostenida hasta el ltimo momento y no simplemente comenzada al principio para despus abandonarla. aceptando el mutuo goce." Para Chauveau y Hlie: 250 "Dada la dificultad de probar la violencia en los casos secretos en que la resistencia tiene sus grados y la voluntad sus caprichos, haba llevado a los antiguos jurisconsultos a establecer ciertas presunciones de las que deducan su existencia. As,. para que una queja por violacin pudiera ser acogida era necesario: 1. Que una resistencia constante y siempre igual hubiese sido opuesta por Ja persona presuntamente violentada, porque es suficiente que esa resistencia haya cedido algunos instantes para hacer presumir el consentimiento; 2. Que una desigualdad evidente existiera entre sus fuerzas y las de su asaltante, porque no se puede suponer la violencia cuando se tienen Jos medios de resistir y no se les ha empleado; 3. Que haya proferido gritos y llamado en su socorro; y 4. Que, por ltimo. quedaran algunas huellas impresas sobre la persona que atestiguen la fuerza brutal a.Ia,<:!-,aJ.tl~v~9U$S~~'!.'" Ms general es la opinin de Pacheco: "'."La violacin misma no se"prestime; 'lfnerz 'no - es el. pi'icipio comn d~ los actos entre hombre y mujer: lo es el eon~e!!.l!: miento.: Slo- pruebas terminants, 'indicios de u valor--iol)l1sto, pueden p~r;uadir de lo contrario, .. No es indispensable que se haya hecho una resistencia desesperada y que hayan sido vencidos todos los esfuerzos. La ley no exige tanto. Sobre todo, al igualar la violencia fisica con la intimidacin, ha dado bien claro a entender la idea que la dirige. No deba buscar en las mujeres heronas, ni en los violadores colosos de fuerza o de poder. En resultando que la resistencia fue verdadera y que se emplearon medios materiales capaces de sujetar, de inutilizar. de amedrentar a una persona comn, la violencia est, justificada." 520. Algunos autores plantean dudas acerca de la posibilidad de que sin utilizacin de armas, instrumentos o acompaantes, un solo
249 250 :!lil

to.,

prrafo J520.

Thorie du Cede Penal. Tomo IV. prrafo 1580. El Cdigo PI!t101 concordado )', comentado. Tomo llI, p{lg. 126.

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varn de tuerzas normales pueda violentar a una mujer tambin normal, La duda surge en consideracin a que los msculos aductores de los muslos dc la mujer -ecustodios de la virginidad, segn su nomenclatura anatmica- son muy poderosos, y en atencin tambin a qne, :J pesar del uso de gran fuerza, la conjuncin carnal puede evitarse por movimientos repulsivos pelvianos de la presunta vctima. Nos inclinamos, no obstante, a Ja aceptacin de la posibilidad porque el empleo de la fuerza material en el cuerpo de la paciente no representa exclusivamente un problema dinamomtrico -de comparacin rnecnica entre la correlativa energa muscular del violador y la violentada-, sino que generalmente se traduce en fuerza psicolgica que puede causar en la mujer reacciones psicolgicas de fatiga, miedo o temor que contribuyan a. relajar su posibilidad de oposicin al coito. 521. Como la violencia fisica se caracteriza porque se constrie fsicamente al ofendido para realizar en l la fornicacin, siempre implica acciones compulsivas ejecutadas materialmente en el cuerpo del protagonista pasivo para superar o impedir su resistencia muscular; estas imposiciones pueden consistir en simples maniobras coactivas rnmo amordazamiento, sujecin y atadura de la 'vctima, o en la comi;~i<')!) de ataques corporales, intcnradores. adems de la violacin, .de otras infracciones, como golpes y violencias fsicas (art. 344, ahora derogado), disparo de arma de fuego u otros ataques peligrosos (art. 306, ahora derogado) y homicidio (art. 302). 522. En cuanto a b p0sihle concurrencia de violacin ejecutada mediante fuerza material y homicidio, caben diversas hiptesis; 1) Si el violador lesiona a la vctima como medio para lograr el fornicio y, despus de realizado, sta mnere como consecuencia de las heridas, concurrirn en acumulacin real los nos delitos, porque, no obstante el ligamen de las acciones y su unidad de intencin. las lesiones y el concbito son ejecutados en actos distintos (art. 18 del Cdigo Penal); ya hemos explicado que Jos actos violentos de derramamiento de sangre "por voluptuosidad" constituyen en la legislacin mexicana delitos de homicidio o lesiones cometidos con la calificativa de obrar por motiuos depravados (vanse tercer apartado de! art, 315 del Cdigo Penal, y antes nm. 9R); e! artculo 315 bis, adicionado al Cdigo Penal, agrava la penalidad, aplicndose de veinte a cincuenta aos de prisin, cuando el homicidio sea cometido intencionalmente, a propsito de una violacin; 2) Si el sujeto, con pretensin copulativa, mata a su vctima y ya no JOgT3 efectuar la aproximacin sexual, se acumularan la tentativa de violacin)' el homicidio; y J) Si realiza el ayuntamiento en el cadver de persona a quien pri\ de la vida, C0l14 currir.in el homicidio y el delito previsto en la fraccin Il del articulo

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281 del Cdigo Penal aplicable al que tlfofane un cadller o restos humanos con actos de oilipendio, m-uilacion, brutalidad o nccroiilia. Nteces Que es imposible la existencia del delito de violacin en muertos -necrofilia- por inexistencia del sujeto pasivo; sin embargo, en los actos de necromana puede coincidir el homicidio con la tentativa de violacin cuando las lesiones que resultaron mortales hayan sido inferidas con el propsito de real izar el ayuntamiento en vida del protagonista pasivo. 523. Entre los procedimientos de violencia usados por el actor y la cpula debe existir relacin causal; en otras palabras, es ndispensable que, la fuerza sea la causa determinante del vencimiento del paciente y del logro de la cpula no aceptada. Por ausencia de la Jiga causal y sin perjuicio de la posible existencia de otros delitos, no se integrar violacin en los casos en que la vctima, despus de haber sido golpeada y humillada, por afn morboso acepte el ayuntamiento ---vis grata-, o cuando el maltrato tenga lug-ar despus de realizado el acto, 524. b) La violencia moml.-Aplicando el coucepto de violencia moral establecido en el delito de robo (segundo apartado del arr. !j7,~ del Cdigo Penal) , diremos que existe cuando el delincuente amaga" amenaza a una persona con" un mal grave, presente () inmediato, capaz de intimidarla. Ya hemos trasladado en la Segunda Parte, nmero 264, opinin en el sentido de que tambin la intimidacin aniquila la lihertad; su esencia consiste en causar o poner miedo en el nimo de una persona o en llevar a ella tina perturbacin angustiosa por un riesg-o o mal Que realmente amenace o se finja en la imaginacin. As como la violencia fsica domina el cuerpo del hombre y lo priva del libre ejercicio de sus miembros o movimientos. la intimidacin destruye, suspende o impide el lihre ejercicio ele su voluntad y produce anlogos efectos que la fuerza fsica. Ahora agregaremos que en la violencia moral no contempla el legislador la vis absoluta -violencia fsica hecha al cuerpo del que la sufre que da por resultado que ste ejecute irremediablemente lo que no ha querido ejecutar-. sino la uis comsnsioo, que no anula precisamente la total posibilidad de eleccin, pero que acta en ella en forma tan grave que el paciente se ve obligado a sufrir se efecte en su persona el mal que en realidad no ha querido para evitar otros males que estime como mayores y de los que se ve amenazado en s mismo o en personas libradas a l. Al aplicar al delito de violacin lo anteriormente dicho, resulta que la violencia moral consiste en costreirnientos psicolgicos, amagos de daos o amenazas, de tal naturaleza, que por el temor que C31.1

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san en el ofendido o por evitar males mayores le impiden resistir al ayuntamiento que en realidad no ha querido. No es necesario que el amago de males o la amenaza de causar daos se refieran directamente al sujeto en que se pretende la realizacin lbrica, pues ste puede intimidarse o perturbarse con el anuncio de que los males recaern en personas de su afecto. Conviene tambin percibir que las vas dc hecho o maniobras materiales impositivas -caractersticas de la violencia fsica- generalmente son productoras en el paciente de intimidacin psicolgica -violencia moral-i-, en virtud de que la coaccin corporal (vis) con frecuencia se traduce en el que la sufre en temor o miedo (metus]. Comparando los efectos de la coaccin moral y de los amagos fsicos los autores suelen citar el C;lSO de la violacin de Lucrecia, que no se venci ante }a amenaza de la fuerza que pona en peligro su vida pero se dobleg ante el temor de la deshonra. Tito Livio;" hace el siguiente relato: "Pocos das despus volvi Sexto Tarquina a Colacia, ocultndose de Colatino y acompaado por un hombre slo. Como nadie suponia sus designios, recihironlo benvolamente, llevndolo despus de cenar a SU habitacin. All.. ardiendo en deseos, y jnzgando por el silencio que todos donnian en el palacio, empu la espada, march al lecho de Lucrecia, dormida ya, y apoyando una mano en el pecho de aquella mujer: 'Silencio, Lucrecia ---<lijo-: soy Sexto; tengo en la mano la espada; si gritas, mueres.' Al slespertar sobresaltada y muda de espant.o, Lucrecia, sin defensa, ve la muerte que le aluen,aza: Tarquino le declara sL amor; insiste, amenaza y ruega aIa vez, sin omitir nada de 10 que pueda quebrantar el corazn de la mUJer. Pero vindola firme en su resistencia y que no la doblega ni el temor de la muerte, intenta asustarla con la prdida de su reputacin, dicindole ; que despus de matarla colocara a su lado el cuerpo desnudo de un esclavo degollado para hacer creer que haba recibido la muerte cuando estaba consumando el ms repugnante adulterio. Vencida por este temor, la inflexible castidad de Lucrecia cede a la lujuria del joven, alejndose en seguida ste, orgulloso con su triunfo sobre el honor de una mujer." La gravedad de los amagos y amenazas y su carcter intimidatorio no pueden ser establecidos a priori porque varan de caso a caso, segn la naturaleza de los medios empleados y la especial psicologa del paciente. Pacheco '" indica: "Por lo dems, la intimidacin moral, como la fuerza fsica, no deben ser de las que caigan en personas comunes, sino en varones constantes. Un miedo ridculo, la fuerza intentada por un nio de catorce aos, no justificarn de seguro la violacin: cual2;;2 Dh:adil.\ de ta hj~to,.i/t romana. Trad. esp. Madril!, 1914. Tom 1., plis'. 904. 2!i3 El Cdigo Penal concordado y comentado, Tomo IIJ. pg, 126.

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quier mujer que los alegare como prueba de sta, dar a entender que slo buscaba un pretexto para disfrazar su debilidad o satisfacer S1] apetito." Manfredini '" piensa que "no se pueden determinar aprioristicamente los elementos de la amenaza, ya que slo debe apreciarse como medio para producir el efecto de la coaccin; si para la coaccin resulta eficaz la am,enaza} cabe requerir nada ms"'. Por nuestra parte, diremos que la gravedad del miedo y lo fundado e irresistible del temor son valores variables que deben ser justipreciados por el juez en cada caso concreto teniendo en cuenta, como dice Carmignani, el carcter ms o menos intimidante de la amenaza y la naturaleza ms o menos dbil del amenazado, pues la vis compulsiva no priva en Iorrna absoluta de la posibilidad de actuar.

no

525. Antes de su reforma, al definirse el delito de violacin en el art. 265 del Cdigo Penal, se precisaba que la cpula, aparte la violencia fsica o moral, deba ser realizada sin la voluntad del sujeto pasivo. Probablemente los autores de la reforma al suprimir esa frase torpe mente pensaron que la utilizacin de la violencia ya implica, en s misma, la falta del consentimiento del paciente, pero .no es as en todos los casos. Ya desde las primeras ediciones de este libro, decamos que para la existencia del delito es imprescindible que la cpula se efecte sin la voluntad del ofendido. Si por inters de la paga, o por complacer a un amante sdico, o por personal delectacin masoquista, un mdrviduo acepta o requiere voluntariamente que en su cuerpo se efecten actos de crueldad o fuerza con motivo de la relacin sexual, este consentmienro hace desaparecer el tipo de delito de violacin. Tratndose del sadismo (vase antes nm. 426), el sujeto que lo 10:'dece se transforma en violador cuando por crueldad fuerza a otro :,1 acto; pero el amante sdico no es necesariamente un violador; por ejemplo, si contrata a una prostituta con ofrecimiento de dine.ro pa~a que sta tolere en su cuerpo la tortura, emplea en ella la VIOlenCIa pero realiza la cpula con SU consentimiento. Ntese, no obstante, que si con motivo del uso de la violencia tolerada voluntariamente por el sujeto resulta algn delito diferente a la violacin, como lesiones ti homicidio, el sujeto lesionador es responsable del delito emergente, ya que el consentimiento de! ofendido, si bien destruye la tipicidad expresa de la violacin no evita la existencia de las otras infracciones qne aparezcan consumadas (vanse antes nms. 426 y 427) . La ausencia de consentimiento aunada a la violencia es 'lo que debe dar su tono diferencial a la violacin y lo que debe permitir distinguirla del estupro, ya que en ste la mujer siempre acepta el con254 Citado por Eusebio GmCl. Dcrccno Penal, Tomo Hl , pg. 109.

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cbito (vase antes nm. 498). Por esto puede decirse que la violacin es el robo sexual) mientras que el estupro, al menos en su modal idad engaosa, es el fraude sexual. 525 bis. En el Decreto.del 12 de diciembre de 1967 (Diario Oficial de 20 de enero de 1967 y en el del 29 de diciembre de 1988 (Diario Oficial del 3 de enero de 1989), se estabiecieron agravaciones de la penalidad del delito: a) cuando la violacin fuere cometida con intervcncin directa e inmediata de dos o ms personas;'.b) cuando la' violacin [uere cometida por 1In ascendiente contra su. descendiente, por ste contra aqul, llar el tulo; en contra de su pupilo, o /JOr el padrastro o amasio de la madre del (Jfelldido en contra del hijastm; c) cllando la violacin sea cometida por quien desem-pee un cargo o enipleo In.blieo o ejerza una profesin utilizando los medios o circunstancias que ellos le proporcionen. Ahora, con las reformas realizadas ,,1 'artculo 266 Bis, se precepta: LIJs penas previstas para el abuso sexual y la violacin se aumentarn hasta en una mitad en su mnimo y mximo, cuando: J.-El delito fuere cometido con intervencin directa o inmediata de dos o ms personas; lI.-El delito fuere cometido por un ascendiente contra su descendiente, ste contra aqul, el hermano contra SlL colateral, el tutor contra su pupilo, o por el padrastro o amasio de la madre del ofendido en contra del hijastro. Adems de la pena de prisin, el culpable perder la patria potestad o la tutela, en los casos en que la eje'rciere sobre la vctima; lIJ.-El delito fuere cometido por quien desempee un cargo o empleo publico o ejerza su profesin, utilizando los medios o circunstancias que ellos le proporcionen. Adems de la pena de prisin el condenado ser destituido del cargo o empleo o suspendido por el trmino de cinco aos en el ejercicio de su profesin y JV.-El delito fuere cometido por la persona que tiene al ofendido bajo su custodia, guarda o educacin o aproveche la confianza en l depositada". En cuanto a la comisin del delito por varios partcipes directos e inmediatos la agravacin se establece por la mayor indefensin en que queda la vctima, que ante el ataque plural difcilmente puede defenderse. La violacin incestuosa o por e! padrastro o amasio de la madre de la persona ofendida, es por desgracia, caso ligado frecuentemente con los dramas de la promiscuidad en' familias que viven por su miseria, aglomeradas en pequeos tugurios. Por lo que toca a la parte final de este precepto, es indiscutible que al confiar la custodia, guarda o educacin de una persona a Otra, se hace en virtud de la confianza que se tiene en ella, y si sta confianza es violada cometiendo el delito, la sociedad lo repudiar y reclama su sancin.

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526. La H. Suprema Corte de ]nsticia de la Nacin, ha pronunciado al respecto del delito de violacin, lo siguiente: El elemento cpula que precisa el delito de violacin queda plenamente acreditado con cualquier forma de ayuntamiento carnal, homosexual o eterosexual, normal o anormal, con eyaculacin o sin ella, en la que haya penetracin del miembro viril' por parte del agente. Si se establece que el acusado introdujo el pene en la boca del menor ofendido, ello es suficiente para estimar presente la cpula. No comulgamos con el criterio sustentado por la Corte, ya que como acertadamente lo dice el tratadista Eusebio Gmez al tratar este punto y expone en forma clara que: "no existe acceso carnal constituitvo de la violacin, el hecho de la felatio in ore, llevada a cabo con la violencia. Tcnicamente, se ha establecido que el ayuntamiento, cpula conjuncin sexual, es la introduccin del miembro viril en la vagina, (conducto idneo) normal, o en el ano, o sea (el conducto no idneo) anormal. El diccionario Enciclopdico dice: CONDUCTO, del latn conductus. canal comnmente cubierto, que sirve para dar paso y salida a las aguas y otras cosas; cada uno de los canales que, en gran nmero se encuentran en los cuerpos organizados para la vida y sirven a las funciones [isiolgicas: Auditivas, oiliares, deferentes como en la vescula seminal; pancreticas, etc. Pero en esta definicin, no se encuentran como conducto la boca. Por otra parte, el mismo diccionario al definir el concepto de. boca.. establece: BOCA: es la ABERTURA anterior del tubo digestivo. De acuerdo con stas definiciones, existe una clara diferencia, ya que la boca no es un conducto, como ocurre con el conducto rectal, que viene a ten ..inar "en el ano. Siendo la cpula la introduccin del miembro viril an en forma superficial, en la vagina, (conducto idneo o normal) o en el ano (conducto no idneo o anormal), no puede haber violacin. A nuestro juicio, solamente se tipifica el delito de atentados al pudor, o en un supuesto la violacin en grado de tentativa, ya que el elemento psicolgico en el delito de violacin, lo constituye la intencin de tener acceso carnal con la vctima para llegar a constituir la materialidad del tipo, y la carencia de la intencin de llegar a la cpula y solamente la obtencin de una satisfaccin de la lascivia por medio de la teostadilla, no se llega a constituir el delito de violacin. La teostadilla es un estimulo carnal, una exitacin previa al acto sexual, un procedimiento directo para llegar a la cpula y si no se llega a consumar sta por causas ajenas al sujeto activo, debe considerarse como una tentativa, .siernpre y cuando conste en el sumario que la intencin del agente fue llegar a la cpula.

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526 bis. POSIBILIDAD DE EXISTENCIA DEL DELITO DE VIOLACIN ENTRE CNYUCES.- Con la reforma del artculo 265, artculo tercero del Decreto del 26 de diciembre de 1997, publicado en el Diario Oficial de la Federacin el 30 del mismo mes y ao, se incluy el artculo 265 bis, que reconoce la violacin en tre cnyuges; sin embargo, por razones didcticas apun tadas en el tema, se ha considerado dejar el texto original del autor. . Algunos niecan que en este supuesto exista el del ito ele violacin. ~ Para Chauveau y Hiie: :!~;, "Es necesario que la cpula .sea ilcita; por tanto, el marido que se sirviera de la fuerza respecto de su mujer no cometera el crimen de violacin, porque. segn la Glosa, i11 enm habet manus injectionen; y la misma decisin, debe ser tornada aun en el caso de separacin de cuerpos, porque sta debilita las ligas del matrimonio sin disolverlo, autoriza a la mujer a no permanecer en el domicilio del marido, pero no rompe los deberes que resultan del matrimonio. Esta solucin no podra, sin embargo. aplicarse al marido sino post pcrjectum mairimonium.; el prometido en esponsales que, aun en la vspera del matrimonio, empleara la violencia en su promeuda, sera sin duda alguna acreedor a la pena." Jos Vicente Concha "." alirma que: "No constituye violacin el acto del marido que fuerza (sic) a su mujer a la cohabitacin, que no es en ese caso ilcito." Jimnez de Asa y Oneca.r" al tratarla legtima defensa, manifiestan que "no cabe contra el que ejercita un derecho; por eso la mujer no puede actuar en defensa legtima negando al marido el derecho al coito, puesto que ste tiene derechos personales sobre la mujer, concedidos por el matrimonio; pero s puede defenderse violentamente de actos cnntra natura o de libdine psicoptica que le quieran ser impuestos por el marido, y tambin, cuando ste se halle enfermo o embriagado, para evitar el contagio, en el primer caso, y la fecundacin nefasta para la prole, en el segundo." En sentido favorable a la existencia de la violacin, Gmez '" dice: "Los que no admiten la posibilidad jurdica de la violacin en la hiptesis planteada, invocan el argumento de la licitud de la cpula emanada del derecho a la misma que al marido pertenece. Es innegable tal derecho. Tiene su fundamento en la institucin del matrimonio, y a sus finalidades responde. Pero la licitud de la conjuncin carnal entre cnyuges, que est fuera de toda controversia, no es argumento bastante para fundar la tesis enunciada. Lo que sus defensores han debido demostrar, necesariamente, es que,_ contra todos Jos principios, el marido tenga la facultad de recurrir a la violencia para ejercitar su

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Thorie Tratado ~r,7 Derecho vss Derecho

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du Cede Pcuat. Tomo IV. prrao 1579. de Derecho Penal. Pars, sin fecha, pg. 338. Penal. Tomo 1, pg. 273. Penal. Tomo ni ,pfig. 122.

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derecho, cuando le es negado por, la mujer. Esta negativa autorizar el divorcio, pero jams el empleo de la fuerza, Por respeto a la dignidad' humana debe sostenerse que el marido que, por medio de la violencia -fsica o moral-, tiene acceso carnal con su mujer, comete el delito de violacin." Como solucin intermedia, Garraud :ti.!) expresa: "Es necesario, indudablemente, que el comercio con tina mujer, buscado por la violencia, sea ilcito: as el marido que posee .3 su mujer a la fuerza, no tafiletera ciertamente el delito de violacin aun en el caso de separacin de cuerpos, salvo la represin de las heridas que pudiera haber causado. Pero el marido que empleando la violencia constrie a su mujer a realizar relaciones contrarias al. fin del matrimonio, cornete el 'crimen de atentados alpudor, En este caso, en efecto, el comercio que ha buscado es ilcito, y la proteccin general de la ley defiende a la mujer contra tales actos:" En semejante sentido es la opinin de Cuello Caln: 200 "El yacimiento o acceso carnal realizado ha de ser ilicito; as el coito efectuado por el marido con violencia o sin consentimicnlo de la mujer no constituye violacin, pues aqul, al disponer sexualmente de sta, obra en ejercicio legitimo de un derecho; por otra parte, la mujer no puede invocar, en el caso de resistencia violenta, la legtima defensa, pues no hay, por parte del marido, agresin ileglima. Podr aqul, en ciertos casos. ser responsable de las vas de hecho o de las lesiones cansadas a consecuencia de la cpula violenta, pero no de Un delito de violacin. El acceso carnal violento dentro del matrimonio ser ilcito y constituye violacin cuando la mujer tenga derecho a resistir, COIllO cuando fuere peligroso para ella y para la prole (en el caso del marido sifiltico, ebrio, etc.) : cuando constituye un acto lesivo del pudor pblico o de la propia mujer (si el marido intenta realizar la cpula en presencia de otras personas) ." En nuestro concepto, el' problema de la posibilidad del delito de violacin entre cnyuges se reduce a determinar: a) si el ayuntamiento constituye, dbito matl'i7noflial y, por ende, derecho marital a su exigencia; y b) si el ejercicio de ese derecho por medios violentos elimina el delito de violacin por ausencia de antijuridicidad de la conduela. a)Planiol,'" al sealar que la relacin sexual es objeto primordial del matrimonio, indica: Lo que equivoca a quienes sostienen lo contrario, es que el matrimonio se realiza a veces cuando la procreacin de nios no es ya posible; no vindose en l otro objeto que la vida comn. Mas este hecho es muy excepcional para alterar el carcter normal del matrimonio. Sucede frecuentemente que una institucin jurdica establecida con un objeto determinado encuentra en
Traite. Tomo rv, prrafo 2084. Derecho Penal. Tomo n. p.1g. 484. 2Gl Tmii de Droit Cillil. 1H cd. Tomo 1, prrafo 69.
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seguida en la prctica otras utilidades secundarras en vista de las cuales no ha sido establecida .. ' En el fondo, el matrimonio no es otra cosa que la unin sexual delhombre y de la mujer elevada a la dignidad de contrato por la ley o de sacramento por la religin. El Derecho cannico, ms cercano que nuestras leyes a los orgenes histricos de la institucin, siempre ha tenido por mxima que la consumacin del matrimonio (CP?lla carnalis) es su esencia; un matrimonio no seguido de consumacin es nulo. El objeto sexual del connubio establecido por la historia y la doctrina jurdica fue reconocido por el antiguo Cdigo Civil mexicano de 1884 (art. 155) al establecer: El matrimonio es la sociedad legtima de un solo hombre con una. soln. mujer) que se unen con vnculo indisoluble pera perpetua?' stt especie y.ayudarse a llevar el peso de la vida. Aun cuando nuestro Cdigo Civil suprimi la anterior definicin del matrimonio, en su reglamentacin se contienen diversas disposiciones de las que se desprende que la relacin sexual es derecho y correlativo deber entre Jos cnyuges. As se establece: cualquiera condicin contraria a la perpetuacin de la especie o a la "yuda mutua que se deben los cnyuges se tendr por no puesta (art. 147 del Cdigo Civil); entre los impedimentos no dispensables para contraer matrimonio y que son causa de nulidad se menciona la impotencia incurable para la c,,pula (arts. 156, frac. VIII; 236 Y 2(7) ; para hacer posibles los objetos del matrimonio se ordena que la mujer debe vivir al lado de SIt marido (artculo 163); obligacin de cohabitar que se suspende en los casos de los artculos 276 y 279; es causa de divorcio la impotencia incurablc que sobrevenga despus de celebrado el matrimonio (art. 267, frac. VI). En consecuencia, concluimos, existe entre los cnyuges la oblig-acin del concbito y, por tanto, derecho legal a su, cumplimiento. b) Reconocida la licitud de la cpula matrimonial y aceptado el derecho legal a su realizacin, puede pensarse que el marido que por la fuerza impone su cumplimiento a la esposa renuente no comete el delito de violacin' por ausencia de antijuridicidad de su conducta y porque le asiste la excluyente de responsabilidad de obrar en el ejercicio de un derecho reconocido en la ley (art.,15, frac. 'V, del Cdigo Penal). No obstante que reconocemos el palmario derecho al fornicio matrimonial, estimamos que su exigencia por medios' violentos no puede quedar amparada por la excluyente. Cierto que sta es una causa de justificacin de la conducta o de eliminacin -de '10 injusto: pero COIllO los derechos individuales estn condicionados por los derechos de terceros, en tI esrimativa de la eximente, se hace necesaria la valoracin jurdica de las acciones efectuadas por el sujeto al exigir o

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,
imponer el cumplimiento de su derecho y recordar los casos de "abuso del derecho" estudiados por la doctrina moderna. La cpula en xi misma considerada, cuando responde a los objetos del matrimonio, es lcita, pero la cpula impuesta violentamente no, ya que ninguna per-

sona podr hacerse [usticia por s misma, ni ejercer violencia para reclamar sus derechos (art. 17 de la Constitucin). Proclamar el derecho marital a la cpula an por medios violentos no consentidos por la esposa, nos parece resabio brbaro o de tipo medieval. Pero aun suponiendo que, por el ejercicio de un derecho, el marido forzador de la negativa de su mujer para el concbito no fuera responsable del delito de violacin, de todas maneras su conducta sera punible por las infracciones penales que la violencia en s misma integre (amenazas, golpes, lesiones, homicidio, etc.) _Adems, civilmente quedar expuesto a las acciones y sanciones privadas de divorcio y sus consecuencias legales por las seoicias, amenazas o injurias graves que sus procedimentos de violencia entraen, y por haber rometido en la persona del otro cnyuge un acto (la cpula sin voluntad de ste y por medio de la violencia) que sera punible si se tratara de persona extraa (fracs. XI y XIV del art. 267 del Cdigo Civil) . Si se aceptara la supuesta juridicidad de la cpula material impuesta por la fuerza, al menos tendra que reconocerse que la justificacin no podra cubrir los casos en que se forzase a la esposa a ayuntamientos ilcitos, contrarios a los fines del matrimonio o en s mismos delictuosos, tales como: el forzamiento contra el orden natural (ilicito por contrario al objeto del matrimonio y a las buenas costumbres), o cuando el marido violentadar est enfermo de males venreos o de dolencias serias en perodo infectante (por el peligro de contagio que sera constitutivo de delito) o en forma de exhibicionismo obsceno (por ser delictuoso de acuerdo con el artculo 200 del Cdigo Penal) .

CAPiTULO XXIX

DELITO EQUIPARADO A LA VIOLACIN

(ART. 266 !lEL C. P.)

.,

TEMARlO

527. La violacin presullta de la doctrina: crtica: su correcta. denominacin: violacin impropia o delito que se equipara a la ,jolaci6n.-528. Su reglamentacin en legislaciones cxtranjcras.-529. El Cdigo Penal de 1871.530. Descripcin del delito en el Cdigo Penal vigcnte.-531. Sus elcmcnl05.-532. Primer elemento: la cpula; los posibles sujetos activos y pasivos.e533. Segundo elemento: modalidadcs.-534. Cpula con persona menor de doce aos.-535. Cpula con persona privada de razn.-536. Cpula con persona privada de scnlitlo.-537. Cpula con persona que por enfermedad no pudiere resistir; el tlSO de afrodisfacos.-538. El dolo especfico del dclito: conocimiento cid estado de la vctima o culpable ignorancia.

527. La mayor parte de las legislaciones. bajo el comn nombre de violacin y como Sil especie. incluyen la figura conocida doctrinariarnente como violacin presunta, consistente, en general, en la accin de ayuntarse con personas incapacitadas para resistir psquica o corporalmente al acto debido a enfermedades de la mente o del cuer- . po, a la corta edad o a anlogas condiciones de indefensin, Creemos, sin embargo, que como estas hiptesis no implican para su existencia del ictuosa el uso de la violencia -que es la que da su nombre al verdadero delito de violacin-, no pueden con propiedad ser clasificadas como especies de esta infraccin. "Un acto carnal sin violencia -dice Groizard- sea parcenos que puede ser justo que sea castigado del mismo modo que un acto con violencia; .pero lo que no encontramos en su Jugar es que violacin se llame y como violacin se castigue." Adems, como los bienes jurdicos comprometidos o daados por esas acciones del ictuosas no violentas' son a veces distintos a la mera libertad sexual (vase antes nmero 503). ms bien constituyen modalidades de un delito especial, autnomo en su descripcin legislativa; provis:,O:

El Cdigo PeJUIl de lSifl. Tomo V. p;go. ]]2.

DELITO EQUIPARADO A LA VIOLACIN

411

t'? de sus p~opios elementos constitutivos y distinto a la violacin propamente dicha a la que puede equipararse para los efectos exclusivos d~ la .aplicacin de las penas. Su nombre adecuado, ms que el de uiolacin pr.esun!a -puesto 9ue no se debe presumir lo que no existe-, debe ser: oioiacin ImpropIa o delito que se equipara a la violacin .
. ;;28. El <?di-o espaol (art. 42~ del Cdigo Penal de 1963) ineluye en la violacin, adems de los casos de fuerza o intimidacin, el yacimiento con mujer que se hallare privada de razn o de sentido por cualquier causa o con mujer menor de doce aos. Ei Cdigo Penal francs (art, 331) reputa violacin el ayuntamiento con mujer menor de trece aos. El italiano (art. 519) se refiere a la conjuncin carnal con persona que no se encuentre en posibilidad de resistir a causa de condiciones de inferioridad psquica o fsica, aunque sea independientemente del hecho del culpable. El Cdigo Penal argentino (art, 519) describa la violacin as: Ser reprimido con reclusin a !Irisin de seis a quince aos, el que tuviere acceso carnal con persona de uno u otro sexo en los casos siguientes: ]9 Cuando la vctima fuere menor de doce aos; 29 Cuando la persona ofendida se hallare privada de ,-aron o de sentido o cuando por enfermedad o cualquier otra caUSa no pudiere resistir; 3' Cuando se usare fuerzo. o intimidacin. 529. El Cdigo Penal mexicano de 1871 (art. 796) se limitaba a equiparar a la violacin y castigar como tal la cpula con una persona que se halle sin sentido o que no tenga expedito el uso de la razn, aunque sea mayor de edad. En cuanto al ayuntamiento sin violencia con mujeres menores de catorce o de diez aos slo poda reprimirse si se integraba estupro (art, 794), sistema que mereci la justa crtica de Demetrio Sodi (vase nm. 474). 530. La legislacin mexicana anterior a la ltima reforma del 29 de diciembre (D.O. 3 enero de 1989) describa el delito equiparado a la violacin as: Se equipara a la violacin y se sancionar con las mismas penas, la cpula con persona menor de doce aos o que por cualquier .causa no est en posibilidad de producirse voluntariamente en sus relaciones sexuales o de resistir la conducta delictuosa (art.. 266 reformado por decreto del 12 de diciembre de 1966, Diario Oiicial de 20 de enero de 1967). Se percibe que las hiptesis de conducta delictiva estn inspiradas en la redaccin del inciso 29 del artculo 519 del antiguo Cdigo Penal argentino; sin embargo, el legislado- mexicano no reglamenta el delito como especie de la violacin, Iiruitndose a equipara!' a la violacin los casos previstos. Actualmente -el artculo 266, ya no lo describe, slo seala la penalidad a imponerse, que. deber ser la que se establece en el articulo 265: "al que sin violencia realice cpula con persona menor de doce aos de edad; que no tenga capacidad de comprender el significado del hecho o por cual-

412

DERECHO PENAL MEXICANO

quier causa no pueda resistirlo; y al que sin violencia y con fines lascivos introduzca por va anal o vaginal cualquier elemento o instrumento distinto del miembro viril en persona menor de doce aos, que no tenga capacidad de comprender el significado del hecho o no pueda resistirlo (art. 266, reformado por el artculo tercero del Decreto del 26 de diciembre de 1997). Si se ejerciere violencia, la pena se aumentar en una mitad". 5~1. Los elementos del delito son: 1. Una accin de cpula: 1!. Que esta cpula recaiga: a) en persona menor de doce aos; b) en persona que por cualquier causa no est en posibilidad de producirse voluntariamente en sus relaciones sexuales, o de resistir la conducta delictuosa: JI!. El tono psicolgico especial del delito, consiste en el conocimiento del estado de la vctima, o al menos, en su culinbl ;,I.!,.~ norancin, 532. l. En cuanto al elemento "cpula", comuu a todas las ,Jiptesis, en lo conducente son aplicables las explicaciones contenidas en los nmeros del 507 al 51l del captulo anterior, pudiendo observarse que, salvo el caso de prdida del sentido del paciente, en que por razn fisiolgica el varn es el nico posible actuante del delito, sujetos acrivos pueden ser el varn o la mujer, En cuanto a los sujetos pasivos sin excepcin pueden serlo personas del sexo masculino o femenino. 5~~?L 11. Las modalidades del delito segn los distintos estados de indefensin del sujeto pasivo, son: 534. a) En persona menor de doce aos. Dentro de este caso q ucdan comprendidas las cpulas, normales o anormales, efectuadas con personas de corta edad, aunque presten consentimiento al acto. Estos ayuntamientos en que los nios prestan su aparente voluntad no constituyen delitos de estupro, sino el delito ms grave que se equipara a la violacin, que estamos comentando. En efecto, siendo la impubertad aquella temprana edad en que el sujeto an no es apto para la vida sexual de relacin y p<tra los fenmenos reproductores. este estado impide al menor resistir psquica y corporalmente pretensiones lbr icas cuyo sig-nificado. verdadero alcance y posibles consecuencias ignora racionalmente. Para rnayor amplitud de la tesis aqu enunciada vanse antes nmeros 4(i5, 4()() Y 4H7 en el capitulo dedicado al estudio del delito de estupro. El caso 111;'15 frecuente es en personas del sexo femenino. de muy tierna edad. Antes de la reforma. en las primeras ediciones de este libro. afirmamos que scria preferible (como ahora lo hace el precepto reformado) que el Cdigo Penal determinase sancionable con .las penas de 1(1 violacin, todo ayuntamiento sexual con 'nios impberes. o si se prefera sealar edad. con menores de doce aos, ya que esta edad constituye en Mxico, el trmino medio de aparicin de los fenmenos de la adolescencia, especialmente la femenina, con independencia de que dichos menores proporcionen o Il() su consentimiento al acto. De esta manera queda expresamente con-

DEUTO EQUIPARADO A LA VIOLACIN

413

s"g,."do el principio legal absoluto de la intangihilidad sexual de los nios: [ntet o debetuv Hwxima reucrentia. 535. b) En persona que por cualquier CllllSa no "sl ell posibilidad de producirse uoluntariamente en sus ,.elaciones sexuales, o de resistir la conducta delictuosa. Dentro de estas amplias frmulas, entre otros casos, se comprenden las cpulas con personas privadas de razn, como con frase poco tcnica deca la redaccin original del precepto . antes de su refor.na, entendiendo en sentido vulgar por tal, que el su jeto pasivo oadezca enajenacin mental sea en torma patolgica de insuficiencia de sus facultades volitivas, o de alteracin morbosa de las mismas, o de estado psiquitrico de inconsciencia. La demencia en sus variadas formas debe ser: de las que impiden darse cuenta o conocer el acto mismo que se realiza en el cuerpo del sujeto, como en ciertas formas de absoluto cretinismo: o de las que al menos, vedan al paciente proporcionar consentimiento esclarecido y consciente para la prestacin sexual; o de las que manifiestan como sntoma imposibilidad de movimientos de oposicin, (01110 en ciertos estados mentales de grave catatona, . Desde el punto de vista de la integracin del delito, no interesa que el enfermo mental preste o no su insana voluntad para el conchito, porque, aun en el caso de consentimiento, ste se estima corno no apto jurdicamente y, tambin, porque adems de la seguridad de los incapacitados, la desiderata perseguida por el legislador es eugensica: impedir por inters social la posible descendencia degenerativa
de los anormales.

Los estados enajcnarivos de la mente pueden ser absolutos y permanentes, simplemente transitorios o de los que presentan dentro del curso de la enfermedad lcidos intervalos. La doctrina no acepta la existencia del delito equiparado a la violacin cuando la cpula se efecta en el enfermo durante el estado lcido pues no puede. decirse que en ese momento est privado el enfermo de razn. 536. Tambin queda comprendida en esta modalidad del delito la cpula con persona privada de sentido, entendiendo por tal: el estado transitorio de inconsciencia en que el sujeto pierde ms o menos momentneamente su aptitud cognoscitiva, la volicin y la ideacin, sea por causas traumticas, psquicas, txicas o patolgicas. El responsable del delito, en presencia del estado de plena indefensin psquica y corporal de la vctima, lo aprovecha para el fornicio en ausencia no s610 del consentimiento de sta sino de su conocimiento. Ntese qne

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'cin, seduccin o engao.

. DERECHO PENAL MEXICANO

no se utiliza para deluiquir, ni se necesita utilizar, fuerza o intimida. El delito puede realizarse, segn ya haca notar Pacheco,'" privando del sentido a la vctima para que no oponga resistencia, o bien aprovechando ese estado en que se encuentra y abusando en l su pero sana. Para Groizard,''' en el primer caso -privacin de los sentidos producida por el culpable con el fin de realizar e! delito-, la viola, cin reviste la gravedad del peor de los dolos, y en e! segundo -cuan do es producida por causas externas-, la naturaleza del delito subsiste, pero la perversidad subjetiva disminuye. Como casos de privacin de! sentido se pueden mencionar: los sncopes, desfallecimientos o desmayos producidos traumticamente por causas patolgcas o por extrema debilidad; el letargo o sueo patolgico prfundo: e! sueo por narcticos y e! hipntico; la ebriedad completa o absoluta; el estado de agona sin lucidez, etc. Respecto de Jos sncopes caractersticos de ciertas enfermedades (epilepsia, histeria, etc.), es aplicable la nota de Cuello Caln 20' de que en estos casos los mdicos legistas aconsejan proceder con gran cautela por la frecuencia de falsas acusaciones provenientes de histricas o de mujeres que pretenden ocultar una falta. La posibilidad de que el delito se realice aprovechando e! sueo natural de una mujer, generalmente se estima increble; Tardieu ce as lo considera tratndose de vrgenes o de mujeres sin mayor experiencia, pero lo acepta en mujeres habituadas al comercio carnal. En cuanto al ayuntamiento durante la sugestin hipntica que tantas dudas ha provocado, Strassmann '" aconseja que en las pericias que pudieran requerirse con motivo de esta ndole se proceda con gran cautela, porque, general. mente, las personas predispuestas a la hipnosis son histricas, y entre los fenmenos propios del histerismo se cuenta una tendencia morbosa a mentir y a inventar, en parte inconscientemente y en parte conscientemente. La posibilidad de la conjuncin carnal con persona ebria sin que sta lo advierta, dice Gmez,'" y sin que, por tanto, oponga la debida resistencia, es innegable. Naturalmente, la ebriedad de que se encuentre atacado el sujeto pasivo no ha de ser aquella que se traduce en un simple debilitamiento de los poderes inhibitorios. Slo
.263

El Cdigo Penal concordado y comentado. Or. cir., lomo lII, pg. 125. El Cdigo Penal de 1870. Tomo V. pg. 107. ' 2{1~ Derecho Penal. Tomo II. pg. 490, nota 37. 200 Estudio mdico legal sobre los delitos contra /11 honestidad. Trad. esp. Barco... lona. 1822. pg. 134. 261 Citado por Gmez, Derecho Penot. Tomo IIl, pg. lOO. 268 Derecho Penal, Tomo IlI, pg. 101.
26"

DEUTO EQUIPARADO A LA VIOLACIN

415

puede decirse de un ebrio que est privado de sentido cuando llega a la inconsciencia completa. 537. Tambin dentro de esta modalidad del delito equiparado a la violacin, pueden mencionarse las enfermedades que impiden la resistencia al ayuntamiento no aceptado voluntariamente, en que caben aquellos estados patolgicos profundamente debilitantes o irnposibilitadores de movimientos y reacciones defensistas, como los casos de: parlisis generalizadas ms '0 menos completas, atonlas muy extensas, estados de extrema debilidad, anemias exhaustivas, estados agnicos lcidos, estados caqucticos sin prdida de los sentidos, etc. En estos casos el enfermo se da 'cuenta del acto lbrico que en su cuerpo y contra su voluntad se realiza; discierne, pero no puede reaccionar por la imposibilidad de defensa que implica su estado; su victimario ni siquiera necesita emplear coaccin fsica o moral. Los afrodisacos son sustancias de toxicidad ms o menos acentuada que contribuyen a despertar o excitar la apetencia ertica. Para la posible existencia del delito que se equipara a la violacin sera necesario que el actor los hiciera ingerir a su presunta vlctima sin .que sta se diera cuenta de la maniobra o de su toxicidad ertica o de la pretensin lbrica del sujeto; seria menester, adems, que su efecto fuera tan intenso que el paciente se viera obligado, por verdadero fu1'01' lbrico, a la entrega carnal, supuesto bien increble. 538. lIT. El delito' equiparado a la violacin supone como e lemento psicolgico que el agente haya obrado con conocimiento de las circunstancias personales de indefensin del sujeto pasivo o, al menos, con culpable ignorancia de las mismas. Ya Rocco, en la Exposicin de Motivos del Cdigo italiano, refirindose al caso de enfermedad mental, indicaba la falta de necesidad de que la ley establezca que la misma sea reconocible, y que es obvio, ante los principios reguladores . del elemento psicolgico del delito,. que el agente no responda penalmente sino cuando conoce el estado del sujeto pasivo. Esta razonable opinin est en concordancia con los principios adoptados por el derecho positivo mexicano, aplicables, no nicamente a la enfermedad mental, sino al resto de las modalidades del delito que se equipara a la violacin; es excluyente de responsabilidad el ejecutar Un hecho (la cpula) que no es delictuoso sino por circunstancias del ofendido (las de encontrarse ste en cualquiera de las modalidades de indefensin) si el acusado las ignoraba inculpahlementc al tiempo de obrar (art. 15, fraccin VI, del Cdigo Penal).

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DERECHO PENAL MEXICANO

En lo que concierne especficamente al caso de que el paciente se encuentre privado de razn, es de advertirse que algunas de las enajenaciones mentales se manifiestan con sntomas externos inconfundibles; cuando es as o existen otros datos igualmente inequvocos, como el de encontrarse el paciente internado en manicomio, no puede aceptarse en el sujeto activo ignorancia inculpable, porque la dolencia es obviamente reconocible. Tratndose de personas privadas de sentido, como este estado supone el desmayo de la vctima, es obvia la imposibilidad de la ignorancia inculpable del agente. Igual situacin se observa tratndose de aquellas enfermedades que impiden resistir, pues se manifiestan con perceptibles caracteres externos de imposibilidad de movimiento o de toda accin eficaz de defensa, cuyo conocimiento es patente. Ms frecuente es el caso en que, sin que ella lo advierta, se hace ingerir a la vctima dentro de una bebida inocua, sustancias narcticas para aprovecharse sexualrnente del estado nebuloso de su conciencia. En relacin al caso de que la accin recaiga en personas de corta edad, en trminos generales ser inoperante que el agente afirme ignorania de su edad o estado, porque el fcilmente perceptible escaso desarrollo fisiolgico del menor es evidente indicio del conocimiento de su irnpubertad. Eusebio Gmez acn manifiesta: "Huelga decir que no bastara, para excluir el dolo, la alegacin por parte del delincuente de que ignoraba la edad de la vctima. Aunque nuestro Cdigo (el argentino) no lo establece expresamente como lo hace el Cdigo italiano en su artculo 539-, el imputado no podra invocar en su descargo aquella ignorancia; no podra hacerlo por la razn que expone Manci: tal ignorancia, que implica una conducta negativa, se resuelve en un animus indifferentiae; contrario a los deberes de dil igencia, de observancia, de control de las propias acciones, explcita o implcitamente prescritos por la ley, y que son esenciales para la convivencia social." Esta doctrina tiene exacta correspondencia en el Derecho mexicano, puesto que la excluyente de responsabilidad se basa en la ignorancia inculpable al tiempo de obrar y, por tanto, el simple desconocimiento de la edad, con indiferencia a las manifestaciones evidentes del escaso desarrollo corporal del menor, no puede servir de excusa, a lo menos en la generalidad de los casos.

t'G9

Derecho

P~1101.

Tomo JII. pg. 89.

CAPTULO XXX

EL DELITO DE RAPTO
(ltTS. ))EL

267

AL

211

DEL

C. P.)

Por Decreto del 20 ne diciembre de 1990, que fuera publicado en tI Viario

Oficial de la Federacin el 21 de mero de 1991, se derog tanto la denomnacin del Captulo Il, dei Ttulo Decimoquinto del Cdigo Penal, como los artculos 267,268,270)' 271, reubicado el delito de rapto dentro del
Titulo Vigsimo Primero del Libro segundo "Proacn Ilegal de la Libertad )' de otras Garantas", considerando que el tipo delictivo tutela la libertad de la persona, na una situacin de tipo sex.ual. Por ralones diddcitcas apuntadas -en el tema, estimamos dejar inctacto ste Capitulo como lo dcjd plasmado el Autor.-(R. G. H.)
TEMARIO

Nocin general docn-inarta del rapto.-540. Crtica a su clnsificaciu como delito sexual; Jos bienes jurdicos objeto de la tutela penal.-541. Resumen histrico de Iruretn Coycna acerca del rapto.-5ig. Legislaclu mexicana; Cdigos de 1871 y ]929,-548. Descripcin del rapto en el Cdigo Penal vigente: sus elementos constilutivos.-514. Primer elemento: cl apoderamlcnto de la mujer; sujetos pasivos: Iormas del apodcramiento.-54~.L.'l. sustraccin de la mujer; su doble caracterstica: loma y desplazamiento de. " la mujcr.-546. La retencin de la .mujer.-547, El rapto es delito permanente; momento de su consumaciue-Sf. Segundo elemento: medios de rea lizacln del delito; raptos violento '1 conscnsual.c-M. Rapto por violencia fisic.a.-550. Rapto por violacin moral.c-Iili! , Rapto por cngao.-.-552. El rapto por seduccin: -lmite de edad de diecisis 'aos de la mujer; la prcsuncin legal de la scduccln.-553. Tercer elemento: elemento psicolgico especfico del rapto; propsitos lbricos o matrimoniales; diferencias entre el rapto '1 los delitos de prlvacln ilegal de la libertad.-551. Casos 'de agotamiento del prop6sito.-555. El matrimonio como causa de extincin de la accin pcna1.-556. La ejecucin de netos lbricos; acumulacin real de delitos; di\'er~,,'; hiptesis.-557. El rapto como delito de querella necesaria.

5~9.

539. Como definicin acadmica del delito de rapto, el ilustre pro"fesor uruguayo Irureta Goyena ero propuso: Rapto es la sustraccion o la retencin de una persona, ejecutada por medio de violencia o de fraude, con propsitos deshonestos o matrimoniales." Para la plena vaIidez de esta definicin nos permitimos advertir la necesidad de agregar: que la seduccin simple -ausente de todo engao o violenciapuede ser posible medio de ejecucin de! rapto cuando recae en" mujeres muy jvenes; )' que, tambin, es conveniente la previsin directa <ielcaso en que e! raptor aproveche la incapacidad de resistencia de
210

Obras completas. Tomo

vr.

"Delitos contra la libertad <1<' cultos.. rapto

esta-

do civil". Montevideo, lD33. pg. 52.

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DERECHO PENAL MEXICANO

la vctima por. enfermedad de la mente o del cuerpo o por semejantes estados de indefensin, ya que en estos sUJ?uestos el responsable no necesita emplear fuerza o intimidacin ni medios fraudulentos o seducti vos. Por estas observaciones '1 desde un punto de vista abstracto, podemos decir que el rapto consiste en las acciones de sustraer o retener a cualquiera persona con propsitos lbricos o matrimoniales, realizadas: a) por medios violentos o engaosos: b) aprovechando su incapacidad de resistir; o e) tratndose de mujer muy joven, por medios seductivos. Es de notarse, sin embargo, que histricamente y en la mayor parte de las legislaciones contemporneas se limita a la mujer la posibilidad de ser paciente del delito, ello a pesar de que en realidad el varn tambin puede ser privado criminalmente de libertad con fines libidinosos o matrimoniales. 540. No es certera la inclusin que hace nuestra ley del rapto en el ttulo de los delitos sexuales. En efecto, su accin tpica no consiste en el ayuntamiento o en cualquiera otra accin de lubricidad, sino en el apoderamiento de la mujer, es decir, en la accin de tomarla y llevrsela o de retenerla, la que en si misma no constituye ni implica realizacin de actos sexuales; si el que se apodera de una mujer fracasa en sus propsitos libidinosos no por eso deja de existir el rapto. Adems, no siempre es necesario que la finalidad perseguida por el raptor sea ertica; el propsito puede ser simplemente matrimonial y ste no forzosamente supone pretensiones sexuales, ya que puede desearse el casorio, por ejemplo, para beneficiarse con el caudal de una mujer o como manera que imaginan un anciano o un enfermo, ya impotentes, de asegurarse cuidados y atenciones. Ortz Tirado'" dice que "es indebido sostener que el bien jurldica que se lesiona en este hecho delictuoso sea sexual, pues el delito no surge ni puede surgir por el acto deshonesto o por el coito sino por ciertas -crcunstancias ajenas a ellos; lo que se hiere, lo que se lesiona gravemente, es el orden de la familia y las buenas costumbres". Diego Vicente Tejera 11'.,'" indica que: el rapto es un brote atvico derivado de la tendencia exogmica en el hombre. en su primitivo vivir y la historia de la humanidad en sus albores nos seala que ese fenmeno social figura corno ceremonia en Jos matrimonios y que por 10 mismo estaba muy distante de constituir un hecho delictuoso; en la poca actual, en que la organizacin de Ja familia tiene como base el matrimonio, fundamento de la sociedad civil, no podra aceptarse sin contrariar a la costumbre, fuertemente arraigada, que las hijas salieran
~71 Apuntes del segundo curso de Derecho Penal. Edicin .mimeogrfica. Sin fecha, pAgo 140. 272 Citado por Ortiz Tirado. Apunles, pg. 139.

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del hogar en que se formaron por medios diversos que los expresamente aceptados por esa costumbre, o sea, por medio del matrimonio; de tal manera que si al principio histricamente el hecho no constitua un acto punible, al observar la evolucin espiritual de nuestra poca que repugna con aquellas prcticas y costumbres antiguas, se le tiene que admitir con los caracteres especficos del hecho criminal que trastorna las buenas costumbres y ataca el orden de las familias. En realidad nos parece que los bienes jurdicos objeto de la proteccin penal contra el rapto son complejos y, a veces, variables, segn sus distintos modos violentos o consensuales de comisin y las diversas circunstancias personales de edad o estado de la ofendida. En general, el rapto ataca la libertad fsica, la libertad de residencia o movilizacin de las personas y su seguridad; pero cuando recae en mujeres menores, los derechos de patria potestad o tutela y el rgimen u orden familiares, resultan lesionados. En esencia, e! rapto es delito contra la libertad y la seguridad personales o el orden de las familias, realizado con afn lbrico o matrimonial. Su indebida clasificacin como delito sexual parcialmente puede explicarse por simple analoga derivada de que. con frecuencia, el rapto es antecedente de verdaderas infracciones sexuales como el estupro o la violacin. 541. Irureta Goyena 27:<1 ha resumido en forma inmejorable la evolucin jurdica de! rapto en los siguientes prrafos: "La concepcin represiva de este delito ha pasado por tres fases diferentes bien caracterizadas. La primera corresponde a la impunidad; la segunda a una severidad draconiana, y la tercera a un trmino ,medio entre amhos extremos, definida por un castigo racional. La evolucin mencionada se explica sin mayores dificultades. El rapto es un delito que exige cierto grado de organizacin social, cierto desenvolvimiento de orden politico, y no poda herir la conciencia de los hombres rudos y violentos que formaban los grupos primitivos. El rapto ha sido la primera forma de la conquista de la mujer y en sus primeros tiempos se confunde materialmente con el matrimonio; ofrece un testimonio lllUY elocuente de ello, e! caso tan conocido de! rapto de las sabinas, llevado a cabo por los fundadores de Roma. El segundo perodo no ofrece tampoco mayores dudas. El Derecho Penal en sus comienzos fue siempre de una severidad singular; e! espritu de Dracn domina la orientacin de todas las legislaciones primitivas. A medida que los pases se civilizan es que se restringe e! nmero de delitos y disminuye el
::73

Obras com-petas. Tomo VI, pg. 56.

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DERECHO PENAL MEXICANO

rlgur de los casugos, Como dice hering, el desenvolvimiento del Derecho Penal es la historia de uua abolicin sucesiva, progresiva y continua. La represin de este delito no tena por qu escapar al sentido de esa evolucin, y deba ser necesariamente fuerte, en un perodo en que se requeran diques de esta ndole para contener el desborde avasallador de las pasiones humanas. La historia de Roma primitiva, registra dos pragmticas de carcter draconiano: la ley Jul ia de vis 1m. Mica, y la ley Julia de aduiteriis. Cuando el rapto se efectuaba con violencia, quedaba equiparado a la violacin o a los atentados violentos contra el pudor, y se castigaba de acuerdo con las disposiciones de la primera; cuando e! raptu se ejecutaba sin violencia era- asimilado al adulterio y se reprima con sujecin a los preceptos de la ltima. La pena consista para los honesiiores en la inierditio a.q ua el igllis, a la que sucedi despus la deportacin con la excepcin de que los h umiliores deban sufrir la condenotio ad metallum. Constantino fue el primero en segregar el delito de rapto del de violacin y de las [or mas violentas de atentado al pudor, haciendo de este delito una figura jurdica independiente, castigada con la pena de muerte, aunque mediara el .consentimiento de la vctima, si no mediaba el del padre, y viceversa, si mediaba la voluntad del ltimo y faltaba la de la primera, prohibiendo adems el casamiento entre e.l victimario y la vctima. Justiniano mantuvo la misma pena y prohibi el casamiento del rapo tor con la raptada. En Espaa, el Fuero Juzgo castigaba este delito con la prdida de todos los bienes, la prohibicin de casnrse con la vctima, el azotamiento en pblico, la entrega del delincuente en ca1idad de siervo a la vctima, al marido o al padre de la misma. Cuando la' raptada era puesta en libertad sin sufrir vejamenes, entonces la pena se limitaba a Ia prdida de la mitad delos bienes que posea el autor del atentado. El Fuero Real estableci la pena de muerte, no existiendo acceso carnalv salvo que la vctima fuera una religiosa, y si sta era casada el raptor con todos sus bienes eran entregados al esposo, para que dispusiera a su arbitrio tanto de la persona como del patrimonio. Las Partidas lo imitaron hacindola extensiva al raptor unido por contrato de esponsales, pero consagrando por primera vez en la evol ucin de! Derecho represivo espaol la atenuante del marrimonio entre el victimario y la vctima. En ese caso, si la raptada y los padres consentan en el casamiento, se suspenda la pena de muerte, entregando los bienes del raptor al Fisco, y si aqullos no consentan, la confiscacin se efectuaba en su favor. En Francia, por las ordenanzas de Blois -a las que sucedieron otras ordenanzas igualmente severas-.. se cast.igaba este delito con la pena de muerte con "tal inexorabi-

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udad que no escapaban a su lmpt'no ru aun Jo') m;'IS encumbrados seores," 542. LEGISLACiN MEXICANA.-EI Cdigo Penal de 1871, artculo K08, daba la siguiente definicin: Comete rapto: el que contra lo uoluntad. de una mujer se apodera de ella y se la lleva por medio de la violencia [isica o llloral, del engao o de la seduccin, para satisface,' algn deseo tor/Je o para casarse. En esta descripcin se incurra en el defecto de indicar que la accin del delito deba efectuarse contra la voluntad de la mujer, siendo as que en los raptos consensuales, efectados por engao o seduccin, la mujer sigue o acompaa voluntariamente a su raptor. En esta misma descripcin)' a travs de la frase se apodera de ella y se la lleva, apenas quedaba comprendida el rapto por sustraccion y totalmente excluido el caso de simple retencion de la mujer. ElCdigo Penal de 1929,artculo 868, deca: Comete el delito de n,/)to: el que se apodera de uno mujer por medio de la violencia fsica, del engmio o. de la. seduccin, para satisfacer o.lgn deseo erticosexual o para casarse. En esta frmula torpemente se olvidaba el rapto por violencia moral o intimidacin. 543. La legislacin mexicana vigente (art. 267 del Cdigo Penal) , describe y sanciona el rapto: Al que se apodere de una persona, por medio de la violencia fsico o moral, o del engao, [Jara satisfacer algn deseo ertico sexual o para casarse, se le aplicar la pena de U'/lO a ocho aos de prisin. En la ltima reforma, se suprimi la sancin pecuniaria Que anteriormente era de cincuenta a Quinientos pesos. as como el elemento seduccin, lo rue consideramos un error del legislador. motivo por el cual en el comentario se estima pertinente dejarlo como lo plasm el autor, en el entendido de que ahora con las reformas, cualquier persona sin importar el sexo puede ser el sujeto pasivo del ilcito,no slo la mujer. Los elementos constitutivos que se desprenden directamente de ];, descripcin legal, son: l. La accin de apoderamiento de una mujer; II. Empleo de cualquiera de los siguientes medios para realizar el apoderamiento: a) violencia fsica; b) violencia moral; e) engao; o d) seduccin; lII. Que el agente se proponga: a) satisfacer un deseo erticosexual; o /1) casarse. 544. PRIMER ELEMENTo.-La accin humana tpica del delito de rapto consiste en el apoderamiento de IIlla mujer. Sujet.o pasivo del rapto puede ser cualquiera mujer sin distinciones en cuanto a la edad -nias,jvenes o adultas-, o estado civil -1 jgadas o no por manimon io-, o conducta anterior -sean o no doncellas, de vida honesta o corrompida-o Sin embargo, el rapto por

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seduccin. seg'ttll examinaremos adelante. nicamente puede recaer en mujeres menores de diecisis aos. La posibilidad de que el varn sea/privado de su libertad con fines lbricos o matrimoniales, a pesar de ser indiscutible, no es aceptada en la composicin del rapto; constituir plagio, secuestro o privacin ilegal de libertad, cuando se reunan sus exigencias legales (arts. Mb, frac. v 3Gb) ; como estos delitos estn conminados con penas mucho ms altas, nos parece absurdo el sistema legal vigente; preferible sera incluir a los varones como posibles sujetos pasivos del rapto. ' En general, por apoderamiento de la mujer se entiende la conducta del infractor de ponerla bajo su dominio o control, bajo su potestad personal, privndola del medio y circunstancias de su vida ordinaria. Este apoderamiento o toma de posesin de la mujer transcurre en un tiempo ms o menos prolongado>. pero se consuma en el momento mismo en que el raptor ha, logrado su segregacin: puede manifestarse de dos diversas maneras que, aun cuando en ellas la -conducta vara, dan el mismo segregativo resul tado: 11) en (arma de snstrnccion o, /) de 1-etenGin. .

545. a) La sustraccin de la mnjer.-Esta forma del apoderamiento supone una accin que se desenvuelve en dos movimientos sucesivos ntimamente ligados, a saber: 19 La toma de la mujer por cualesquiera de los medios sealados en el segundo elemento, ya sea en forma de su aprehensin material y corprea cuando se emplea contra ella la fuerza fsica, o logrando que, intimidada, engaada o seducida, 'acompae a su raptor o vaya hacia l. Nada interesa para la existencia del delito que el raptor haya realizado la toma de la mujer por s mismo o con participacin de terceros. La simple toma momentnea de la mujer, sin subsiguiente sustraccin o retencin, no es suficiente para integrar el rapto; si as fuera, todo estupro o violacin seran al mismo tiempo rapto, aanque se efectuasen momentneamente sin nimo de segregacin o retentivo. 2Q El desplazamiento o movilizllcin de la mujer de un lugar a otro, abductio de loco ad locum, o sea la actividad de su traslado locativo separndola del medio de su vida ordinaria o familiar para hacerla ingresar en medio controlado por el raptor bajo cuyo dominio, potestad o posesin material queda. Para la existencia del traslado de lugar a lugar, no tiene significacin el sitio donde se hubiera tomado a la mujer -hogar, residencia habitnal o transitoria, taller, escuela, va pblica, despoblado, etc>- ni el lugar adonde se la lleve; lo importante de esa movilizacin o transporte es que d por resultado la segregacin de la mujer de sus condiciones familiares u ordinarias de vida para ponerla bajo la potestad del actor. Sin esa segregacin del

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ambiente anterior no existe el delito; el hombre que, por ejemplo, arrastra a la mujer de un cuarto a otro de la casa con el propsito de forzarla sexual mente no comete rapto, pues no la ha privado de su ambiente ni ha tenido nimo de conservarla a su lado; responder exclusivamente por tentativa de violacin y por los delitos que originen sus procedimientos coactivos. Igualmente, el que sin dicho nimo lleva momentneamente a la mujer a un local para satisfacer sus apetitos lbricos, no rapta. 546. b) La retcncin de la mujer.-Esta forma del apoderamiento supone que la mujer se encuentra accidentalmente o por cualquier motivo en sitio a ella ajeno y cerca del infractor; la accin consiste en privarla fsica o psquicamente de su libertad por la violencia, el fraude o la seduccin, impidindole el regreso a su ambiente de vida familiar u ordinaria. De la misma manera que la sustraccin, la retencin no ha de ser simplemente momentnea, para satisfacer en el instante una pretensin lbrica, ya que tambin supone la segregacin o secuestro ms o menos prolongado de la mujer. Se ha pretendido sostener que la retencin no puede ser manera de cometer el delito en atencin a que la palabra rapto tiene su origen etimolgico en rapire, que significa llevarse una cosa con rapidez y violencia, pero como hace notar Irureta Coyena, '" "la etimologa es exacta, pero el lenguaje rara vez se mantiene fiel a s mismo; los vocablos son smbolos cuyo significado vara a travs del tiempo sufriendo los cambios que impone la inteligencia humana; de hecho, y por la ejecucin del atentado, tanto da la retencin como la sustraccin, siempre que concurran los dems elementos constitutivos del delito". Cierto es que en nuestro antiguo Cdigo Penal de 1871 era imposible admitir el. rapto en su forma de simple retencin, ya que expresamente la accin constitutiva se describa como apoderarse de la mujer y llevrsela. Como en la legislacin vigente la norma se refiere a la accin de apoderamiento de la mujer, dentro de la misma literalmente caben tanto la sustraccin como la simple retencin. 547. El apoderamiento de la mujer, sea en forma de sustraccin o de simple retencin, supone un decurso temporal ms o menos prolongado hasta que el raptor segrega a la mujer de su ambiente de vida ordinario; es, pues, el rapto delito que en cierto sentido se mide en razn del tiempo, sin que ello signifique que sea delito continuo; su consumacin existe en el preciso instante en que se ha logrado la se2a

Obras competos. Tomo VI. pg. 61.

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gregacin; pero al mismo tiempo es un delito permanente en que la actividad y sus efectos se prolongan aun despus de su consumacin, mientras dura la ausencia de la mujer de su medio ambiente familiar o social; Mezger v- dice: "Son delitos permanentes aquellos enIos que, mediante la manifestacin de voluntad punible del sujeto activo, se crea un ulterior estado antijurdico duradero, como, por ejemplo, en las detenciones ilegales."
548. SEGUNDO ELEMENTo.-Para la integracin del rapto menester es que el apoderamiento de la mujer se efecte por cualesquiera de los siguientes medios: a) violencia fsica; b) violencia moral; c) engao; 1) d) seduccin, Estos medios permiten dividir al delito en dos grandes ramas: rapto violento y rapto consensual. En el primero la mujer es obligada por la fuerza o la intimidacin, y en el segundo acompaa o va hacia su raptor voluntariamente, salvo que su censentimiento deriva de las actividades fraudulentas o seductivas del agente. Claro es que el rapto violento es de entidad ms grave por su carcter impositivo o coactivo y por los mayores riesgos. personales que corre la
vctima.

549. a) Rapto por violencia fsca.-Esta forma del delito consiste en que el agente, por medio de la fuerza material aplicada al cuero po de la ofendida, venza o anule su resistencia al apoderamiento obl i gndola, contra su voluntad, a ser trasladada o a ser retenida bajo la potestad del raptor. Para mayor informacin acerca de la violencia fsica,yanse antes nmeros 520 a 525 del captulo de violacin, aplicables, en lo conducente, al rapto.
550, b) Rapto por uiolencia mora/.-La violencia moral en el rapto consiste en constreimientos psicolgicos, am"gos de daos fsicos o amenazas de males, de tal naturaleza que por el grave temor que causan a la mujer o por evitar males mayores a s misma o a personas con ella relacionadas, la obligan a irse con su raptor o a permanecer a su lado. Para mayor informacin acerca de la violencia moral, vase antes nmero 525 del captulo de violacin, aplicable, en 10 conducente, al rapto. 551. e) Rapto por engat10.-EI engao en el rapto consiste en la actividad del sujeto de alterar la verdad -presentacin como verdaderos de hechos falsos o promesas mentirosas- que produce en la mnjcr:
ats Tratado de Derecho
P'~I/II1.

1'1':1':1. <'liJ>. Madrid. ]935. Tomo 1, p:~. 326.

Yj"-'

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un estado de error o equivocacin por el que accede a acompaar a su -optor o a permanecer con l. Para mayores explicaciones acerca del concepto de engao, vanse antes nmeros 498 y 499 del captulo de estupro, aplicables, en lo conducente, al rapto. En nuestro concepto, con motivo del rapto, el engao puede manifestarse con dos diferentes caractersticas o modalidades: En la primera, el raptor hace incurrir en error a la mujer, a tal punto que sta no se entera de los propsitos lbricos o matrimoniales por l perseguidos. Irureta Goyena'" cita el caso en que el delincuente hace "creer a la vctima que el padre, el hijo o un miembro de SIl familia le piden que concurra a un sitio determinado, por razones naturalmente apremiantes, de donde una vez llegada a l, no puede retirarse". Conviene advertir que cuando las falacias son tan profundas que la vlctima ni siquiera se percata de las pretensiones del raptor, pueden en la prctica resultar engaadas no slo las incautas menores de edad sino las mujeres maduras y experimentadas. Sin embargo, nos parece que en esta hiptesis el engao no es sino un medio preparatorio facilitador de la posible segregacin; en efecto, al acudir la engaada cerca del agente y descubrir sus propsitos lbricos' O matrimoniales puede acontecer que con toda libertad acepte sus pretensiones; desvanecindose as el rapto, o que se vea obligada por fuerza o miedo a permanecer a su lado, consumndose entonces el rapto por medio de violencia fsica o moral, no por el anterior engao. En la segunda forma, la mujer acompaa a su raptor en virtud de mentirosas promesas o supuestos engaadores, pero se da cuenta de la finalidad matrimonial o libidinosa perseguida; por ejemplo, cuando se decide a ir con su raptor como consecuencia de una falsa promesa de matrimonio. Creemos -de. lege [erenda-: que en esta modalidad el delito de rapto engaoso debera limitarse en su represin al caso en que recaiga en mujeres muy jvenes y recatadas, en forma semejante al estupro, como modo de proteger exclusivamente la inexperiencia e indefensin psquica derivadas de la corta edad (vase antes nm. 484).

552. d) Rapto 1)01' seduccin.-Aunque ya en el Cdigo Penal para el Distrito Federal en materia comn y para todo el pas en materia federal, ya no se contempla la seduccin, pero en algunos Cdigos de los estados an este elemento del delito se encuentra vigente,
creemos conveniente reproducir lo qlle el autor deca en ediciones anteriores. La forma seductiva del delito consiste en la conducta maliciosa
2H,

Obras com-pletes. Tomo VI, pg. 64.

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del raptor encaminada a sobreexcitar sexualmente a la mujer o en los halagos destinados a vencer su resistencia psquica o moral, a cuya virtud accede a acompaar al raptor o a permanecer con l (vase antes nm. 500, aplicable, en lo conducente, al rapto). La forma seductiva del rapto puede recaer exclusivamente en mu[eres menores de deicisis afias. En este sentido' rectificamos expresamente la opinin contraria que habamos vertido en nuestro Cdigo Penal Comentado. En efecto, el artculo 268 del Cdigo Penal (antes de la reforma) prescriba: Se impond" tam bin la pena del articulo anterior, aunlJue el raptor .no emplee la. violencia ni el engao, sino solamente la seduccin y consienta en el m/Jlo la mujer, si sta fuere menor de diecisis mios; este precepto era idntico al artculo 810 del Cdigo Penal de 1871, y Martnez de Castro." manifiesta expre samente: "no se castiga el rapto que se comete por simple seduccin y sin violencia Iguna, sino cuando la mujer no ha cumplido diecisis aos: porque no estando maduro todava su juicio, se presume que su consentimiento ha sido arrancado a la timidez y debilidad de su sexo, o que es efecto de ilusiones engati.osas" de q Uf es fcil rodear la inexperiencia y credulidad de una joven inexperta y apasionada". Sin embarg-o. 110 es fcil explicarse la diferencia de edad de menores de dieciocho aos en el estupro por engao O seduccin y la de menores ele diecisis aos en cl rapto consentido por seduccin.

Por el solo hecho de no haber cumplido diecisis aos, In mujer robada que volullta"iamellte si/!,ue a su raptor, se presume que ste em
{llt'ti d ('II,!.!,lfIio (tu-t. ~(!I relormado del C. Pcual] . En nuestro concepto la presuncin es juris tantum, es decir, de las que admiten prueba en contrario; el supuesto legal cede ante la verdad real. Por ejemplo, la presuncin se desvanece cuando se demuestra que la menor de diecisis aos tena la experiencia que entraa el ejercicio de la prosr-

tucin,

553. TERCER ELEMENTo.-La simple intencionalidad delictuosa en el rapto consiste en la consciente ejecucin de los actos materiales del delito -apoderamiento de la mujer por cualquiera de los medios ya explicados-o la que se presume legalmente, salvo prueba en contrario, en los trminos del artculo 9') del Cdigo Penal. Aparte dicha intencionalidad, en la descripcin expresa del delito de rapto se exige que la accin de apoderamiento se efecte fJara satisfacer algn deseo er tico-sexual o para casarse. Estos propsitos libidinosos o matrimoniales, de- tono subjetivo finalista, constituyen el elemento psicolgico especfico del rapto, La conducta del delincuente ha de orientarse ps:l11

ExposiciJJ de Motivos (11 Cdigo Petral ele 1871, p;g.

m:c

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quicamentea la consecucin de esos deseos, sin que interese, para la existencia del delito, que fracase en su [inul agotamiento. El rapto existe aunque el sujeto no logre el matrimonio o los actos libidinosos que persegua al apoderarse de la mujer. Es el deseo, el afn, el propsito subjetivo, lo que integra el elemento y no su realizacin positiva. Las miras lbricas o matrimoniales pueden fcilmente inferirse en los procesos, aun en ausencia de pruebas directas, atendiendo a las circunstancias personales del raptor y de la raptada, a sus relaciones anteriores, a las circunstancias de modo y ocasin en que se efecte el apoderamiento, etc. Dichas finalidades dan su tono diferencial al rapto y permiten dist ingnirlo de los delitos de privacin ilegal de libertad. La detencin arbitrasia (art, 364, frac. 1) y el plagio o secuestro (art. 366) pueden efectuarse con cualquier propsito -odio, venganza, lucro, etc.- y, en general, son lesionadores de la libertad de trnsito o residencia del sujeto paciente, severamente punidos en atencin sea a sus formas de comisin -uso de amenazas graves, maltrato, tormento, detencin en camino pblico o paraje solitario, comisin por banda o grupo--, o sea por las finalidades perseguidas -rescate, daos o perjuicios al plagiado o a otra persona relacionada con ste-, ya que estos propsitos, distintos a los fines perseguidos en el rapto, aparte del ataque directo a la libertad que representan, son susceptibles de acarrear mayores daos a las personas o a sus patrimonios y son creadores de intensa alarma social por la inseguridad colectiva que denotan. Por eso la Constitucin (art, 22) admite la posibilidad de que la ley ordinaria imponga penalidad de muerte al plagiario. 554. Si bien 'es irrelevante para la existencia del rapto que el responsable no haya logrado cumplir sus deseos matrimoniales o lbricos, cuando esto acontece surgen variantes jurdicas de importancia: 5[,5. a) Cuando el raptor se case con la mujer ofendida no se podr proceder criminalmente contra l, ni contra sus cmplices, por rapto, salvo que se declare nulo el matrimonio (art, 270) _ Aqu se establece forma especialsima de extincin de la accin penal, .que no excluye la posibilidad de perseguir al raptor y a los que con l hayan participado en el delito, por las otras infracciones realizadas con motivo del rapto. La palabra "cmplice", usada en el texto de la ley, est empleada en su connotacin vulgar y extensa indicadora de cualquier clase de participacin en el delito (vase arto 13 del Cdigo Penal). La legislacin civil seala como impedimento para contraer nupcias: la [uerza o miedo gmves. En caso de rapto, subsiste el impedimento entre el raptor y la raptada mientras sta no sea restituida a lugar se-

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?;uro, donde libremente pueda manifestar su voluntad (art. 156 del C(,di~o Civil) . 556. b) En cambio, cuando e! raptor, sin casarse con la mujer, logra sus miras deshonestas ejecutando en ella acceso carnal o tocamientos lbricos, puede ser responsable por acumulacin real (art. 18 del Cdigo Penal) tanto del rapto como del delito sexual emergente. Los delitos que pueden concurrir con e! rapto son, especialmente, los de estupro y violacin, si se renen las exigencias de sus propias descripciones legislativas. Aun cuando diversos autores sostienen que e! rapto se desvanece cuando ha sido el medopara realizar algn delito sexual por quedar subsumido en ste, V otros sostienen que en estos casos existe simple' concurso [ormal de infracciones (art. :','.", estimamos que la solucin adecuada es la de la acumulacin real (art, 18), pues las acciones tpicas del rapto y de los delitos que de l pueden surgir no son iguales, se realizan en actos distintos y los bienes jurdicos objeto de la tutela penal tambin varan. Irureta Goyena'" opina: "La reiteracin se caracteriza por la ejecucin de uno o ms delitos sucesivos que han ido escapando al castigo, hasta llegar al ltimo que determina la represin de todos. Eso es precisamente lo que ocurre en el caso: el delito de rapto que constituye una figura jurdica independiente, concurre con la violacin y con el estupro, que son tambin delitos de existencia propia. La reiteracin se impone por su evidencia, y, si se impone por su evidencia, lo natural es que se sujete a la ley punitiva que rige su naturaleza." 557. No se proceder contra el raptor, sino por queja de la muje..ofendida o de su marido, si fuere casada; pero si la raptada fuere menor de edad, por queja de quien ejerza la patria potestad o la tutela o, en su defecto, de la misma menor. Cuando el rapto se acompae con otro delito perseguible de oficio, s se proceder contra el '""I'tor por este ltimo (art. 271 de! Cdigo Penal). La necesaria querella como condicin de procedibilidad para la persecucin del delito de rapto, atrae para e! mismo, como especial forma de extincin de la responsabilidad penal, el perdn o. el consentimiento. Las explicaciones que dimos en el delito de estupro acerca del consentimiento y el perdn son aplicables al rapto (vase antes nm. 501). Para las reglas procesales de la querella, vanse artculos 263, fraccin 1; 264, 275 Y 276 del Cdigo de Procedimiento Penales.
~;I>

Olnm completas. Tomo VI, pg. 84.

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(AJ<r. 2i2
DEL

C. P.)

TEMARIO
558. Nocin general del incesto; el principio cxogmico.-559. Explicacin pscoanaltca de la prohibicin del incesto.-560. Observacln de los males .tetIccesto. causas de su pretiea.-561. Resumen histrioo.-562. Interdiccin civil y penal del inccsto.-56S. Grados del parentesco no dispensables que impiden el matrimonio.-564. Sistemas .penales que no consideran al incesto como delito sino como agravante de otras infra,cciones; el. Cdigo Penal

mexicano de 1871.-565. Sistema penal .que considera al incesto como un delito tpico.-566. El Cdigo Penal mexicano de 1929; 'rltica.-567. Descripcin del incesto en la legislacin vigente; objetos de la tuteJa penal.568. Sus elementos col1stittith'os.-569. Primer elemento: las relaciones sexuaIcs.-570. El parentesco; sus dos modalidades.-571. El incesto entre ascendientes y descendientes consanguneos, afines o por adopcin.-572. El incesro entre hermanos.--573. Comprobacin del parentcsco.--574. Tercer elemento: conocimiento de ]01 liga del parentesco: causas de inimputabilldad o de inculpabilidad; concurrencia de delitos.

558. Para Escriche,'" la palabra latina incestus es lo mismo que castus, segn unos; pero, segn otros.. trae su origen de cestus, qlle entre los antiguos significaba la cintura de Venus. la cual se daba a los casados. menos cuando haba algn impedimento para casarse; de suerte que el matrimonio contrado a pesar del impedimento se llamaba incestuoso, esto es, sin cintura, como si se tuviese por indecoroso el hacer intervenir a la diosa del amor en una unin tan repugnante al orden de la naturaleza. En la antigedad, adems de la relacin sexual con prximos parientes, se comprenda en el incesto a la efectuada con personas pertenecientes al sacerdocio. En su sentido ms restringido. que es el que corresponde a su acepcin moderna. el incesto consiste en la relacin' carnal entre parientes tan cercanos que. por respeto al principio exogmico regulador moral
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Diccionario de ugiJ/llci&n y ]urprudet,cia.

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y .jurdico de las familias, les est absolutamente vedado el. concbito y contraer nupcias. 'Para el Derecho mexicano el delito de incesto se constituye por las relaciones sexuales entre ascendientes y descendientes o entre hermanos. Puede observarse que la infraccin est ntimamente ligada con los impedimentos civiles no dispensables para elmatrimonio. La exogamia -rigurosa interdiccin de lo sexual entre parientes muy prximos-, es indudablemente el mximo y universal principio tico y jurdico que en materia sexual, regula la comunidad humana. Su violacin es contemplada unnimemente como el ms vergonzoso agravio que puede sufrir la familia en su organizacin y orden. 559. De acuerdo con las interpretaciones de Frcud, este "horror al incesto" deriva de que en las sociedades humanas primitivas, en que se supone anterior prctica frecuente de la' relacin sexual dentro de la cercana familiar, llega a establecerse su definitiva prohibicin a travs de la censura colectiva manifestada originariamente por 'las concepciones mticas del totemismo, del cual la exogamia es corolario. En la tribu, el totem es el smbolo mtico del ascendiente comn, siendo tab no slo mancharlo o herirlo, sino toda relacin ertica entre los miembros 'que pertenecen al mismo clan o grupo familiar totmico. "Los totem 7dice Freud~"~ no eran, primitivamente, sino animales y se les consideraba como los antepasados de las tribus respectivas. El totem no se 'transmita sino por lnea materna. Estaba prohibido matarlo . (o comer de l, cosa que para el hombre primitivo significaba lo mismo) . Por ltimo, para 10s miembros de una divisin totmico se vea rigurosamente prohibido todo contacto con los del sexo opuesto pertenecientes al mismo totem," "Los miembros de un nico ymismo totem no deben entrar en relaciones sexuales y, por-lo tanto, no deben casarse entre s. Es sta la ley de la exogamia, inseparable del sistema totmico:" "La exogamia totmica se nos muestra como el medio ms eficaz para impedir el incesto del grupo, medio que fue aceptado y adoptado en dicha poca y ha sobrevivido mucho tiempo a Lis razones motivo de su nacimiento." Conforme a las primeras doctrinas psicoanalticas -tia siempre aceptadas en todo su alcance por la crtica-, a travs de un procedimiento que pudiramos calificar de ontognico-lognico, en el nio acontecen fenmenos anmicos semejantes a los del primitivo humano vivir. Durante el curso de' la infancia, especialmente en la segunda niez, la vagarosa y errante lJbido empieza por primera .vez a proyecese Obras completas, "Ttem )' tab." Trad. esp. Tomo "III, pgs. 11 y.'1!J9.

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. tarse al exterior, fuera del propio cuerpo del sujeto, establecindose entonces como objeto de la atraccin sexual la persona del progenitor del sexo contrario, formndose as tendencia psquica de tono incestuoso. Pero pronto, mediante la .imitacin de costumbres a que es tan afecto, por la educacin que le es impuesta, a travs de la censura, el nio reprime sus inclinaciones incestuosas; estas tendencias reprimidas -complejo de Edipo- desaparecen de la vida psquica consciente y se alojan o depositan 'en el fonda profundo del subconsciente, donde.. prisioneras, slo esperan un relajamiento de la censura, de la esfera psquica consciente, del "yo" lcido, para traicionar al ser humano y emerger presidiendo su conducta, as sea en actos simblicos () en el crimen mismo (vase antes nm. 42 1) .
5GO. Adems, en nuestra opinin, la condena contra .los actos incestuosos se explica racionalmente por lamultimilenara observacin de que su prctica es fuente de intranquilidad, desorden y posible' tragedia en las familias, y de que es tambin productora de frecuentes procesos hereditarios degenerativos en forma de variadas taras somticas o psquicas en los descendientes. Con independencia de las interpretaciones psicoanalticas, se sealan como calisas de la repugnante prctica del incesto la corrupcin de costumbres o estados degenerativos en algunos individuos y, especialmente, las condiciones de miseria qlle obligan a las familias a convivir promiscuamente en una sola habitacin o a tener un lecho comn a padres e hijos, a' hermanos y hermanas.

5(;1. Segn el resumen histrico de Cuello Caln: OS> "El Derecho romano, especialmente el imperial, castig al incesto, no solamente el; que tena lugar entre ascendientes y descendientes y entre hermanos y hermanas, sino tambin entre tos y sobrinos y entre afines en determinados grados, distinguiendo entre el incest.us [urisgentiun (entre ascendientes y descendientes) y el incestus [uris civilis (entre colaterales y afines) (ley Julia de adu/leriis). En el Derecho espaol penbase en e! Fuero Juzgo el casamiento y el adulterio con la mujer de los descendientes y con mujer de! linaje de stos, equiparndose a este delito e! yacimiento con las barraganas de los padres y hermanos (li. bro lIl, titulo V, leyes l' y 7') ; asimismo el Fuero Real pen .hechos anlogos (libro IV, ttulo VIIl, ley 3') ; en ambos Cdigos las penas establecidas eran de escasa dureza. Las Partidas penaron como adulterio el yacimiento con parienta o cuada (Partida VIl, titulo XVIlI,
2111

Derecho Penal, Tomo 11, pg. 521.

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leyes 2' Y 3') . El incesto ya se define en la Novsima Recopilacin, que lo extiende a la fornicacin con religiosas, y por parte de los crados a la cometida con las parientas y barraganas de los seores y con los criados de la casa, establecindose para ciertos casos la pena de muerte. "Grave crimen es el incesto, el cual se comete con parienta hasta el cuarto grado, o con comadre, o con cuada, o con mujer religiosa profesa; y esto mismo es de la mujer que comete maldad con hombre de otra ley; y este crimen de mcesto es en .alguna manera hereja, y cualquiera que lo cometiere, allende las otras penas en De recho establecidas, pierde la mitad de sus bienes para la nuestra cmara" (Novlsima Recopilacin, libro XII, titulo XIX, leyes 1', 2' Y3'). 562. En la poca contempornea, adems de la intensa reprobacin moral contra el incesto, el Derecho declara su prohibicin a travs de las normas civiles relativas al matrimonio y. de la directa o indirecta represin penal. 563. De. esta manera; el Derecho Civil POSIUVO mexicano seala como impedimentos no dispensables para contraer nupcias: el parentesco de consanguinidad legtima o natural, sin limitacin de grado en linea recta, ascendente o descendente; el parentesco en linea colateral igual: hermanos y medio hermanos; y el parentesco de afinidad en linea recta, sin limitacin alguna (fracs. 111 y IV del arto 156 del Cdigo Civil). Adems, el adoptante no puede contraer matrimonio con el adoptado o sus descendientes entretanto que dure el lazo jurdico de adopcin (art. 157 del Cdigo Civil). La inobservancia de estos preceptos es causa de nulidad del matrimonio. 564. Actualmente numerosas legislaciones penales, inspiradas en el Cdigo Penal francs, no miran en el incesto una figura especial y autnoma de delito y se conforman en considerarlo, incidentalmente, como un motivo de agravacin de la penalidad en otras infracciones de tipo sexual. En este sentido Garraud asa expresa: "Existen pocos problemas que hayan preocupado tanto a las legislaciones penales como la de saber si el incesto debe ser reprimido y en qu limites. El incesto es el comercio illcito que tiene lugar entre personas que no pueden casarse en razn de su parentesco de consanguinidad o de alianza. El hecho legislativo de interdir el matrimoni entre ciertas personas por esta causa est justificado por motivos fisiolgicos, morales y sociales... , mas la sancin civil de nulidad del matrimonio no
:!'l:2

Trait. Tomo V, prrafo 2097.

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ha parecido siempre suficiente para garantizar esas prohibiciones. Nuestro antiguo Derecho, por ejemplo, agregaba sanciones represivas... Pero numerosas legislaciones modernas han abandonado este punto de vista. Consideran, con alguna razn, que ni el matrimonio incestuoso ni las relaciones incestuosas fuera del matrimonio deben ser especialmente incriminadas: no en el matrimonio, porque la nulidad, que es la consecuencia del impedimento dirimente, constituye sancin civil suficiente para restablecer el orden jurdico ofendido; no las relaciones sexuales, porque esos actos, examinados en sI mismos, no ofenden ningn derecho particular o general. Castigarlos constituirla obstinacin en poner luz, por investigaciones indiscretas, en vergenzas o mancillas cuya revelacin misma es una causa de escndalo en actos que la sociedad no tiene ningn inters en .punir, Mas si el incesto debe desaparece,' del catlogo de los delitos, es necesario tener en cuenta, en la represin del atentado al pudor, con o sin violencia, las relaciones de parentesco existentes entre el autor del atentado ysu vctima, porque esas relaciones facilitan los medios de seduccin, sea en razn de la autoridad que confieren, o sea por las ocasiones de cercanla que crean." El Cdigo Penal mexicano de 1871, siguiendo el precedente francs, no contemplaba directamente al incesto como delito especial. Se conformaba con sealar, como genrica circunstancia agravante de cualquier delito, el parentesco de consanguinidad en segundo grado de la linea colateral, el de afinidad en linea recta entre' el delincuente y el ofendido o ser el reo ascendiente o descendiente del ofendido (art. 46, frac. XIV, y arto 47, frac. XV) ; adems, las penas del estupro, la violacin y el delito que se equipara a la violacin, se aumentaban en dos aos cuando el reo fuera ascendiente, descendiente, padrastro o madrastra del ofendido, y con un ao si fuera hermano, quedando el culpable privado de todo derecho a los bienes del ofendido y de la patria potestad respecto de todos sus descendientes (arts. 799 y 801 del Cdigo Penal de 1871). 565. Otras legislaciones reglamentan directamente al incesto como un delito tlpico provisto de su propia y autnoma descripcin. El vi~ente Cdigo Penal Espaol de 1963 (arts. 435 y 438), en forma defectuosa en cuanto a su clasificacin y descripcin, lo incluye dentro del delito de estupro (vase antes nm. 471). El Cdigo italiano de 1889 (art. 337) castigaba al que, en caso en que resultare escndalo pblico, mantuviese relaciones incestuosas con un descendente o un ascendiente aun ilegtimos, o con u"afln' en linea directa, o con un hermano o hermana. Los caractersticas principales del sistema Italia-

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no de represin han sido el carcter continuado y escandaloso de la relacin incestuosa; el concbito entre dichos parientes realizado aisladamente y sin pblica afrenta, no ha integrado el delito. 566. En la legislacin mexicana la creacin del incesto como un delito tpico tuvo lugar en el Cdigo Penal de 1929. Los padres que tuvieran "elaciones sexuales con sus hijos, perdern todos los derechos que sobre ellos ejercieren y se les aplicar segregacin por ms de dos 0710.1, segn la temibilidad revelada.. Los hijos quedarn al cuidado del Consejo Supremo de Defensa y P"evC7lcin Social para .I1l educacin, correccin o regeneracin (art. 876). El incesto entre hermanos se sancionar COII multa de quince a treinta das de utilidad y permanencia mnima de .un ao en establecimientos educativos o de correccin, si alguno o ambos fueren menores de edad. Al mayo'/" se le aplicar segregacin hasta. por dos 0110.1 (art. 877). Llama la atencin que en el efmero Cdigo de 1929 se 1imitase a los padres la represin del incesto entre ascendientes y descendientes, sometiendo exclusivamente a los hijos a medidas tutelares, siendo as que estos hijos pueden ser mayores de edad plenamente responsables de sus actos e inductores del incesto. 567. El Cdigo mexicano vigente describe y sanciona al incesto de la siguiente manera: Se impondr la pena de U1l0 a seis aos de p.,.;sin a los ascendientes que tengan relaciones sexuales con sus deseendientes. La pena aplicable a estos ltimos ser de seis meses a tres aos de prisin. Se aplicar esta misma sancin en caso de incesto ell' tre hermanos (art. 272 del Cdigo Penal). Ya hemos indicado que la razn de ser de la represin del incesto es la tutela o proteccin del principio exog-mico de la familia y, en algunos casos, el inters colectivo eugensico, que pueden ser comprometidos o daados por la conexin carnal entre prximos parientes. 568. Los elementos constitutivos que se desprenden literalmente de la redaccin del precepto son: J. Una actividad de relaciones sexuales; JI. Que stas se efecten: a) entre ascendientes y descendientes; o b) entre hermanos. Debe agregarse como elemento psicolgico del delito: JlI. Conocimiento de la liga de parentesco. 569. PRIMER ELEMENTo.-La accin constitutiva del delito consiste en las relaciones sexuales. Es. de advertirse que en la descripcin de los delitos de estupro y violacin la ley mexicana separa como elemento a la cpula; en cambio, en el incesto se refiere. en plural. a las

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relaciones sexuales. Esto se presta a suponer que nuestra legislacin, imitando al Cdigo Italiano de Zanardel1i, ha querido indicar que no cualquier ayuntamiento incestuoso aislado o mantenido en el secreto, sin un estado ms o menos continuado o permanente de relaciones sexuales, integra el delito, Sin embargo, los tribunales mexicanos hall considerado que el incesto existe aun en los casos aislados de acceso sexual, solucin que nos parece correcta desde el punto de vista exegtico, porque el Cdigo Penal emplea en variados preceptos. las expresiones "relaciones sexuales", "cpula", "acto carnal" indistintamente y como sinnimas. Como la represin del delito tiene, entre otras, una mira eugensica -impedir la posible descendencia degenerativa-, interpretamos que el coucbito entre los parientes ha de ser precisamente el efectuado entre varn y mujer por va natural. o sea, el coito normal.
570. SEGUNDO ELEMENTo.-El concbito venreo ha de acontecer entre parientes tan cercanos que les est prohibido en forma no dispensable el matrimonio: ascendientes y descendientes o hermanos.

571. a) Incesto en/Te ascendientes y descendielltes.-En su sentido restringido la liga ascendente-descendente del parentesco se limita a la consangunea en lnea recta: padres e hijos, abuelos y nietos, etc., sean legtimos o naturales. En su acepcin ms amplia comprende, adems de los anteriores, a los parientes por afinidad en lnea recta: suegros y yernos, y a los parientes civiles o de adopcin: adoptantes y adoptados. Estimamos qne el delito de incesto tanto existe cuando el acto carnal se realiza entre ascendientes y descendientes consanguneos como entre afines o por adopcin, porque en la descripcin del delito no se establece distincin alguna, y porque cuando el legislador mexicano ha querido restringir el concepto de ascendientes o de descendientes a los consanguneos lo ha hecho expresamente, como acontece en la descripcin del delito de parricidio (art. 323 del Cdigo Penal) y de infanticidio (artculo 325, ahora derogado). Por otra parte, aun cuando en .el incesto entre suegros y yernos o entre el padre o la madre adoptantes y el hijo o hija adoptivos no puede temerse el posible riesgo de descendencia degenerativa, de todas maneras en estas ilcitas uniones carnales se viola gravemente el orden familiar. Ya hemos indicado que el impedimento no dispensable para contraer nupcias alcanza tambin a estas clases de parientes. 572. b) Incesto entre he-rmanos.-Los hermanos son los ms cercanos parientes consanguneos en la lnea colateral igual; entre ellos caben los que tienen padre y madre comn (hermanos germanos), los

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de padre comn y madre distinta (hermanos consanguneos en senti, do estricto) y los de madre comn y padres distintos (hermanos uterinos). La filiacin de los hermanos o medio-hermanos puede ser legtima o natural. 573. En las dos modalidades del incesto el parentesco debe comprobarse por el instructor penal sin que sea necesario que la jurisdiccin civil lo fije en resolucin prejudicial. Si se trata de parientes por afinidad (suegro y nuera o suegra y yerno), como la liga se adquiere a travs de actos civiles, la prueba del parentesco nicamente podr establecerse mediante las respectivas constancias del registro civil. En lo que concierne al consanguneo (padres o abuelos e hijos o nietos) , la liga de filiacin legtima o natural se demuestra en el proceso por medio de las formas preceptuadas por el Cdigo Civil (arts. 340, 341, 360 Y siguientes del Cdigo Civil) ; pero, en ausencia de estas probanzas, la filiacin puede establecerse conforme a cualquiera de los sistemas probatorios aceptados por la ley procesal, siendo suficiente el simple reconocimiento del vnculo por los protagonistas. En esta materia son aplicables las explicaciones dadas anteriormente en el nmero 111. 574. TERCER ELEMENTo.-Para la existencia de la culpabilidad de cada uno de los protagonistas del incesto, es-imprescindible qu~ hayan actuado con conocimiento de la liga de parentesco que los une con el otro; ese conocimiento integra el elemento psicolgico del delito. Cierto es que el acto incestuoso supone una actividad sexual realizada en comn por los dos protagonistas, pero de ello no necesariamente se infiere que 'ambos sean penalmente responsables de la infraccin; puede acontecer que alguno de ellos se .encuentre excluido de responsabilidad, sea por una causa de in imputabilidad, por ejemplo, obrar la mujer compelida por una fuerza fsica irresistible o bajo miedo o temor (art. 15, fracs, I y IV) , o sea por una causa de inculpabilidad, como en el caso de que ignoren el vnculo del parentesco, siendo entonces de estricta aplicacin la excluyente de responsabilidad prevista en la fraccin 'VI del artculo 15. Por eso es posible que el incesto concurra en forma de acumulacin real con el rapto violento realizado con miras lbricas (art, 18 del Cdigo Penal) (vase .antes nmero 556), o en' forma de concurso formal con la violacin o el adulterio (art, 58 del Cdigo Penal, ahora derogado), ya que en este ltimo supuesto, con un solo hecho ejecutado en un solo acto -el fornicio-, se violan varias disposiciones penales que sealan sanciones diversas, debindose aplicar la del delito que merezca pena mayor, la cual podr aumentarse hasta una mitad ms del mximo de su duracin.

CAPTULO XXXII

EL DELITO DE ADULTERIO
(ARTS. DEL

273

M.

~76

DEL

e'.

P.)

TEMARIO

575. Dudosa cttmclogta de la palabra adulterio; las Partidas.-576. El adulterio en general; el adulterio civil y el pcnal.-577. El adulterio como ilcito civil; sus acciones y sanciones privadas.-578. La nocin general o civil de adulterio no corresponde al concepto del delito que Ileva ese nombrc.579. Resumen histrico del delito.-580. El Cdigo Penal de 1871: diferenciasen cuanto al sexo de los casados nficIes.-58!. El Cdigo Penal de 1929; nivelacin de los sexos.-582. Tendencias histricas a la nivelacin de los sexos, a la disminucin de las penas y a la desaparicin de la sancin peual: su culminacin en el Cdigo Penal mexicano vigcnte.-583. ArgumenlOS para la penalidad del adulterio.-584-. La tendencia abolicicnistac585. Opinin del autor; objeto de la tutela penal.-586. Legislacin mextcana vigente: descripcin del dclito.-587. Sus elementos.-S88. Primer elemento: un acto de adulterio; sus requisitos.-589. El matrimonio legitimo como presupuesto imprescindible; su dcmostracin.c-. El acceso camal adulterino como accin material del delito; sujetos activos y pasivos.e591. Concepto de acceso carnal.-592. Slo el adulterio consumado es punble.-593. Demostracin procesal del Iorncio aclulterino.-594. Segundo elemento.-595. Adulterio en el domicilio conyugal: concepto realista de domicilio conyugal.-596. El adulterio con escndalo: su carcter pblico u ostentoso; el escndalo como elemento nonnllj\'o.-,597. Tercer elemento; la iutenclonalldad criminal; el elemento psicolgico del adulterio; casos de eliminacin de la. rcsponsabilidad.-598. Persecucin )(H' querella necesaria; observaciones y corolarios.

575. El dudoso origen etimolgico de la palabra adulterio es ensayado por la Sptima Partida (tt. XVII, ley 1'), la que expresa: Adulterio es yerm que ame [aze a sabiendas, yaciendo con muger CtI sada, < desposada con otro. E tom este nombre de dos palabras del latn alterius et thorus, que quieren tanto decir como ame que va rj fue al lecho de otro; por cuanto la mujer es contada por lecho del marido con quier es ayu.f/tada, non el del/a. 576. En su moderno significado general o comn, que es el que corresponde al Derecho Civil, el adulterio es la violacin de la fidel-

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dad que se deben recprocamente los cnyuges consistente en el ayuntamiento sexual realizado entre persona casada de uno II otro sexo y persona ajena a su vnculo matrimonial. Esta infidelidad carnal constituye siempre un ilcito civil, generador de acciones o sanciones privadas, pero no nccesariarnente integra un ilcito penal productor de medidas represivas. En otras palabras, no todo acto de adulterio es forzosamente un delito de adulterio, ;'77. En el Derecho Civil mexicano es ilcito todo adulterio ejecutado por el marido o la esposa, cualesquiera que sean las circunstancias en que se realice, puesto que, sin distingos, produce las siguientes acciones y sanciones privadas que puede ejercitar el cnyuge ofendido: el divorcio necesario solicitable dentro de los seis meses, contados desde que se tuvo conocimiento de la infidelidad; el cnyuge culpable pierde la patria potestad sobre sus hijos, sin perjuicio de sus obligaciones; pierde Jos derechos que tuviere a alimentos y todo lo que se le hubiere prometido por su consorte o por otra persona en consideracin a ste; cuando por el divorcio se originen daos o perjuicios a los intereses del cnyuge inocente, el culpable responder de ellos como autor de un hecho ilcito; adems constituye impedimento no dispensable para contraer matrimonio -y causa de nulidad en su casoe! adulterio habido entre los que pretenden contraerlo, cuando haya sido judicialmente comprobado (artculos 267, frac. 1; 269, 278, 283, 285, 286, 288, 156, frac. V; 235 y 243 del Cdigo Civil) . As, pues, en materia civil existe entre los cnyuges mutuo deber y correlativo derecho a la fidelidad, siendo ilcita su inobservancia.
578. La anterior nocin general o civil de adulterio no corresponde en todos sus extremos al concept del delito que lleva ese nombre, Aqulla es preferentemente de orden contractual y ste es primordialmente tutelador del orden familiar. Histricamente y hasta pocas relarivamente recientes, la infraccin penal se limitaba al cometido por la mujer casada y Sil codelincuente; en cambio, el del cnyuge varn y su copartcipe, salvo casos especiales, no era delito. Actualmente el Cdigo Penal mexicano, aun cuando no establece diferencias en cuanto al sexo de los casados culpables, restringe notablemente los casos punibles de adulterio, limitndolos a los realizados en condiciones de grave cinismo en sus autores o de extrema afrenta contra el cnyuge burlado, como son Jos que acontecen en el domicilio conyu{{l/lo con escndalo. 5'79. Los' pueblos antiguos sancionaban generalmente al adulterio femenino con penas muy crueles. As. los egipcios cortaban a la mujer

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la nariz para dejarla infamada y a su amante lo castraban; los judo:' aplicaban la lapidacin de la adltera; los antiguos germanos la que maban y sobre sus "en izas ajusticiaban al copartcipe. El Derecho romano siempre limit el delito a los act?s de adulterio efectuados, no por el marido, sino por la esposa (aleni tori viola tia ). En la poca republicana el adulterio de la mujer' casada era un delito privado sometido a la jurisdiccin del tribunal domstico y se le consideraba como un robo de la misma en perjuicio de su marido. Bajo Augusto, la Le x Julia de adulteriis lo elev' a la categora de crimen pblico con pena de relegacin y repudio. Ms tarde Constantino decret la pena de muerte para la mujer casada y su amante adulterino.' Justiniano conserv esta penalidad para el copartcipe. pero cambi la de la mujer infiel en azotes y reclusin en. monasterio, con obligacin de tomar hbito si el marido no perdonaba. Para el Fuero Juzgo (ley 1', tt. 49 , Iib. lB), si el adulterio fuere fecho de voluntad de la muier, la muier ,; el adulterador sean metidos en manos del marido, ti faga dellos lo que se quisiere. El Fuero Real igualmente facultaba al marido a hacer de los adlteros y de sus bienes lo que quisiere, pero se prevena que no puede matar el uno e dexar al otro. Las Partidas (Partida VII. tt. 17, ley 1') tambin limitaban la represin al adulterio de la casada, excluyendo el del esposo por las siguientes razones: La primera, porque del adulterio que [aze el varan con otm muger non nace dao ni 'deshonra a la suya. La otra, porque el adulterio que [aze su muger con otro, jincael mOl'ido deshonrrodo, recibiendo la muger otro en .<1/. .lecho; adems JOI'que del adulterio della puede venir al-marido gmn dao. Ca si se emprease de aquel con quien [iziese el adulterio, uernia el fijo extrao heredero en uno con los SI/S fijos; lo que non avemia a la muger del adulterio que el marido [iziese con aira; POI' ende, pues que los daos e las deshonras no son iguales, guisada cosa es, que el marido aya esta mejora, puede acusar a SI! muger del adulterio, si lo jiziese.. ti ella non a el. . .; las penalidades eran, para la mujer adltera, la de ser herida pblicamente con azotes y encerrada en algn monasterio, y para su copartcipe, la de muerte. La Novsima Recopilacin (lib. VI, tt. 28, ley 1') facultaba al marido para hacer de la mujer casada que hiciera el adulterio y del adulterador 10 que quisiere, sin que pudiera matar al uno y dejar al otro.
r.80. El Cdigo Penal mexicano de 1~71 estimaba como delito todo adulterio de la mujer casada; en cambio, la esposa Slo poda quejarse en tres casos: cuando su marido lo cometiese en el domicilio con)'I1/{tll, " ron concubino, o con esaindalo (arts. 816 y 821 del Cdigo

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Penal de HI71). Martnez de Castro esa explicaba los motivos de eS!.1 reglamentacin de la siguiente manera: "Respecto al adulterio, nos hemos desviado de la legislacin vigente, concediendo a' la mujer la accin criminal contra' el marido, aunque con menos latitud que a ste; porque si no se puede negar que, moralmente hablando, cometen igual falta el marido y la mujer adlteros, no son por' cierto iguales las consecuencias, pues aqul queda infamado, con razn o sin ella, por la infidelidad de su consorte, y la reputacin de sta no se empaa por las faltas de su marido; la mujer adltera defrauda su haber a sus hijos legtimos introduciendo herederos extraos en la familia, y esto no sucede con el adltero qut' tiene hijos fuera de so matrimonio." 581. El Cdigo Penal de 1929, con acierto, incluy el adulterio en el ttulo de los "Delitos contra la familia" (delitos contra el estado civil de las personas, abandono de hogar, adulterio, bigamia y otros matrimonios ilegales) , y en su reglamentacin, sin establecer distinciones en cuanto al sexo de los casados culpables, declar: El adulterio slo se sancionar cuando sea cometido en el domicilio conyugal o c"ando cause escndalo (art. 891). 582. Comparando los datos histricos y las reglamentaciones contemporneas del delito, se observan diversas tendencias, que Garraud as resume diciendo: "Por una parte, las diferencias anteriormente existentes entre el adulterio de la mujer y el de su marido, sea en cuanto a la incriminacin, sea en cuanto a la penalidad, van desapareciendo o atenundose. Por otra parte, los castigos, antes severos, van disminuyendo. Por ltimo, existe cierta tendencia a suprimir la sancin penal del adulterio, manteniendo y reforzando las sanciones civiles, tales como la de divorcio en contra del cnyuge que ha cometido el adulterio y la de daos y perjuicios contra l y su cmplice.t'-En sentido general, estos datos evolutivos se encuentran confirmados en el Cdigo Penal mexicano vigente. ya que .ste seala para el delito sancio.. es muy leves, no establece distinciones en Ctlant al sexo de los casados culpables y limita la infraccin a casos realizados en condiciones especialisimas, como son el escndalo y la violacin del domicilio conyugal. As pues, podemos afirmar que, salvo esos .casos de excepcion y por ,-egla general, el adulterio en el Derecl}~.me."i.itano no es punibl. 583. La Exposicin-de Motivos del Cdigo Pnal francs (1810), refirindose ala represin del adulterio, explica: "Es una infraccin
288 28 ..

Exposicidn de Motioos, pg. 69.

Tmit, Tomo V. prrafo 2146.

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contra las costumbres menos pblica que la prostitucin, transformada en oficio, pero casi es tan culpable; si el adulterio no supone como la prostitucin hbitos tan depravados, presenta en cambio la violacin de mltiples deberes. Colocado en todos los Cdigos en el nmero de los ms graves atentados contra las buenas costumbres, con perjuicio de la moral, la opinin parece excusar lo que la ley debe punir; esta contradiccin entre la opinin y la ley ha obligado al legislador a hacer descender a la categoria de delito lo que no estuvo en su potestad colocar en el rango de los crmenes." Para Pacheco: 285 "Sera necio, sera malsonante, el detenerse un momento a demostrar que el adulterio debe ser, no puede menos de ser, considerado por la ley coro" delito. El adulterio es el ms grave de los de esta esfera; porque ninguno causa a la sociedad, a la vez, tanto desorden material." 584. En la actualidad algunas legislaciones como la inglesa han suprimido el total carcter delictuoso del adulterio. La doctrina contempornea generalmente se inclina en un sentido abolicionista. Esta orientacin principalmente se finca en la dificultad de denotar con certidumbre el verdadero objeto y utilidad de la tutela penal contra el adulterio, en la dificultad prctica de su comprobacin, en la esterilidad de su represin y en la crisis actual del matrimonio. Se ha alegado que el adulterio debe reprimirse penalmente porque quebranta la fidelidad conyugal, estimndose que sta es el bien jurdico lesionado por la infraccin. Carrara 286 manifiesta: "Que la fidelidad conyugal incontrovertiblemente constituye un deber jurdico, porque a l corresponde el derecho, en el otro cnyuge, a exigir su observancia. La violacin de este derecho, reprobable enfrente de la ley moral y de la jurdica, es el adulterio, tanto cuando la infidelidad se comete por la mujer en perjuicio del derecho niarital, como cuando se comete por el marido en ofensa de su consorte. De esta verdad jurdica extraen algunos la consecuencia de que debe elevarse a delito civil tanto el adulterio del marido como el de la mujer y que ambos son merecedores de igual reprensin penal, aun cuando generalmente los publicistas y los legisladores disienten de tal parecer considerando el adulterio de la mujer como un delito gravsimo y no admitiendo la punibilidad del marido." Langle Rubio,"" cuya opinin es compartida por Jimnez de Asa y Oneca,'6' indica: "Reprimir 'el adulterio
El Cdigo Ptmal concordado y comentado. Tomo IlI, pg. 1M, Pyogramnw. Tomo 111. prrafo 1872. 281 Trabajos del Seminario-de Derecho Penal. Suplemento al tomo V. Madrid. pg" 187 Y 188. 288 Derecho Penal conforme al Cdigo {le:: 1928. "Torno )1. p;ig.~, 254 Y 2;}5.
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por entender que quebranta 'la fidelidad conyugal, equivaldra a castigar la infraccin de los deberes morales ms que jurdicos; pero aunque llegsemos a admitir que dicha fidelidad fuese un deber jurfdico por corresponder a l. en el otro cnyuge. un derecho arexigirsu observancia.i eso no bastara para elevar su incumplimiento a la categora de' delito ... " En nuestra opinin, es indudable que en materia civil se establece entre los cnyuges el mutuo deber a la fidelidad sexual, puesto que su incumpl imiento, es decir. cualquier acto carnal adulterino, es siempre productor de las acciones y sanciones privadas de divorcio y dems a que ya nos hemos referido. No obstante, afirmamos. dicha fidelidad. al menos en la legislacin penal mexicana vigente, no es el inters jurdico que trata de protegerse mediante la conminacin de las penas a los adlteros. pues si as fuera, toda infidelidad carnal de los cnyuges. aun la realizada sin escndalo o fuera del domicilio conyugal, sera delictuosa, El mismo Langle ase niega, adems. que el adulterio sea un delito contra la honestidad o que constituya ultraje al honor, o que ataque el orden de las familias. "A nadie se ha de procesar y condenar criminalmente -dice- por inmoralidades que slo afectan a s propio .. ' , Luego no puede servir de base al delito la inmoderacin lujuriosa de los. culpables ... Ser la honestidad del marido inocente la que sufra el ultraje? Apenas' tiene sentido la pregunta." "Imposible alegar que es un ultraje al honor, porque es absurdo e injusto proclamar que sufra ultraje la honra de una persona inocente por la. conducta de otra culpable." "Tampoco puede apoyarse su. punibilidad en'que ataca el orden de la familia. Observemos, en primer lugar, que cuando en un matrimonio se da el adulterio, ya no existe el orden. la armona y el a.nor familiar sino de, una manera nominal. ficticia ... , En segundo trmino. si el adulterio perturba el orden de la familia, debe sostenerse que infiere a la sociedad un dao de carcter pblico; en contra de ello, las legislaciones lo declaran delito privado." Diego Vicente Tejera.... en su interesante monografa El Adulterio, al examinar si ste es un elemento destructor de la familia, indica: "La familia propiamente dicha es la que crean dos seres de sexo contrario unidos, por el amor. El adulterio de uno de los cnyuges destruye esta unidad formada. para la propagacin de la, especie. si no estaba de antemno destruida. porque produce el abandono por parte de uno de esa entidad. o la desatencin de sus obligaciones, perjudicndose grandemente los productos del matrimonio.,. Pero lo que
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TrtJbdjos del Se';'innNo. Suplemento ."11 tomo V. pg. 255. El Adu.llerio. M~mori:1. Habana, 1928. pgs. ]65. 166 Y J67.

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afecta a este grupo tan necesario para la vida, debe considerarse como productor de efectos sociales? Ciertamente no. Todos Jos actos de las familias son de orden privado .. , Por qu, pues, cuando se comete 1In acto que no es ms que la violacin de un pacto que ataca a la familia ha de llevarse el asunto al Derecho Penal? No hay bastantes sanciones civiles para castigar y evitar el estado de desilusin que crea 1In adulterio? Ciertamente que s: est el divorcio, est la prdida de gananciales, de los dotales, estn las indemnizaciones y muchas ms, incluso la prohibicin de nuevas nupcias. El adulterio ataca en muchos CaSOS la institucin privada de la familia, pero todas sus consecuencias deben ser privadas y deben ser tratadas dentro del Derecho Privado general." 585. En parte disentimos de las anteriores opiniones, porque nos parece indudable que, por lo menos los adulterios cometidos en forma de grave ultraje contra el ofendido, alteran o comprometen la paz y tranquilidad de la familia matrimonial. Por eso nos parece plausible la cautelosa actitud del legislador mexicano que limitadamente contempla como delito la injuriosa y despectiva actitud de ejecutar el adulterio invadiendo la residencia matrimonial o con la grave publicidad que entraa el escndalo. Ms que un delito sexual propiamente dicho (vase antes nm. 403), el adulterio es delito de injuria en su lato sentido, siendo el vehculo del menosprecio la despectiva actitud asumida por sus protagonistas contra el cnyuge burlado. Unindose a esta opinin que ya tenamos vertida en distintas ocasiones, ArgelIes '" reconoce que "el delito de adulterio debera sancionarse en casos muy especiales y slo en razn dela injuria que se causa al cnyuge inocente"; de la misma manera, Ceniceros'" acepta nuestra interpretacin al indicar que "propiamente, ms que el adulterio, lo que se pune es la desvergenza de los adlteros". En resumen, estimamos que el objeto de la tutela penal en este delito radica en el inters de asegurar el orden matrimonial contra Jos daos o peligros causados por los actos adulterinos realizados, en condiciones de grave afrenta contra el cnyuge inocente (escndalo o violacin del domicilio conyngal). Es, pues, primordialmente el adul-terio delito de incontinencia sexual contra el orden familiar matrmonial (vase antes nm. 403) .
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de 1914.

iCundo es punible el adultaio? Artculo .publlcadc en "Exclsior", 15 de julio . tbd.

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5Mb. LEGISLACiN MEXICANA VIGENTE.-A! elaborarse el proyecto del Cdigo Penal de 1931, la mayora de la Comisin vot porque se suprimiera el adulterio del catlogo de los delitos, contra la opinin de Luis Garrido-y Jos Angel Ceniceros, que "reconociendo las acerbas y en ocasiones justificadas criticas que se han hecho para excluir el adulterio de los mbitos del derecho punitivo, juzgaron que se deba seguir incluyendo en los. Cdigos Penales, porque tal inclusin representaba, por ]0 menos, un valladar que se opone al desenfreno )' al relajamiento de las costumbres, porque la ley penal, aparte de su aspecto coercitivo, tiene tambin una alta misin civilizadora". Al aprobarse, promulgarse y publicarse el Cdigo, se conserv como delito al adulterio; sin embargo, debemos hacer notar que dicha conservaci" de los casos muy ultrajantes del adulterio, ha resultado intil, pues la justicia penal prcticamente no ha dictado sentencias condenatorias. Se aplicar jn';"in hasta de dos aos y prioacin de derechos civiles hasta por seis aos a los culpables de adulterio cometido en el domicilio con)'lIga.1 o con escndalo [art. 273) .

587. Los elementos externos del delito SOIl: L Un acto de adulterio; 11. Que el mismo se cometa: a) en el domicilio conyugal, o b) con escndalo. Como elemento psicolgico se requiere, en el casado infiel, conocimiento de que ejecuta el acto con persona que no sea su cnyuge, y, en el copartcipe; conocimiento de que lo efecta con persollil ligada en matrimonio. 588. PRIMER ELEMENTo.-La aceren tpica del delito consiste en un acto de adulterio. Como la ley no distingue en cuanto al sexo de los casados infieles y se limita a usar la palabra "adulterio", sin darle una definicin 0 connotacin especfica, quiere decir que, en lo que concierne a este elemento, remite a su significado general o vulgar, o sea el acceso carnal entre una persona casada, sea cual fuere Sil sexo. y una persona extraa a su liga matrimonial. Esta accin implica dos requisitos: a) que por lo menos uno de los autores est unido en matrimonio legtimo; y i,) que la conexin sexual se realice con persona ajena al vnculo. 58!). a) Es presupuesto imprescindible del delito que por 10 menos uno de sus protagonistas, en el momento 'del acto, est unido en matrimonio legtimo, no disuelto por la muerte del otro cnyuge o por el divorcio y que no hubiere sido anulado. Este vnculo, para el contrado en Mxico. ha de derivar precisamente del contrato civil de

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matrimonio, con exclusin del cannico o del simple amancebamiento, aun cuando los concubinos se den entre si el tratamiento y la consideracin de esposos, puesto que el cuarto apartado del articulo 130 de la Constitucin declara que el matrimonio es un contrato civil y que ste y los dems actos del estado civil de las personas son de la exclusiva competencia de los funcionarios y autoridades del orden civil. De acuerdo con las normas privadas, el estado civil slo se comprueba con las constancias relativas del Registro, o, cuando no hayan existido registros, se hayan perdido, estuvieren ilegibles o faltaren las hojas en que se pueda suponer que se encontraba el acta, se podr recibir prueba del acto por instrumentos o testigos; pero si uno slo de los registros se ha inutilizado y existe el otro ejemplar, de ste deber tomarse la prueba sin admitirla de otra clase (arts, 39 y 40 del Cdigo Civii) . No obstante, dado el carcter realista del Derecho Penal, estimamos que en los procesos tambin es admisible la confesin o el mutuo reconocimiento que hagan el acusado y su acusador de que estn unidos en matrimonio, siempre que inequvocamente se trate de unin legtima. En lo que se refiere a matrimonios celebrados en el extranjero, es de aplicarse, para su demostracin, el articulo 15 del Cdigo Civil. 590. b) La accin material del delito consiste en el acceso camal adulterino. Sus hiptesis son los ayuntamientos entre: mujer casada y varn libre; hombre casado y mujer libre; y hombre y mujer casados en distintos matrimonios. A este ltimo caso se le denomina ndull"I'io doble. Autores materiales o sujetos activos del delito son los protagonistas del acto camal ilcito. Sujeto pasivo u ofendido es el cnyuge burlado; en el adulterio doble pueden resultar ofendidos Jos dos cnyuges inocentes, teniendo cada uno, en su caso, la facultad de querellarse (vanse adelante nmeros 597 y 598) . 591. En Francia los tratadistas y la jurisprudencia limitan el concepto del acto adulterino al ayuntamiento sexual por va natural -Coito normal-e, y llegan hasta a exigir su pleno agotamiento fisiolgico: seminatio intra vas. Dado que en la legislacin mexicana se punen exclusivamente ciertos casos cnicos u ostentosos de adulterio en consideracin a la afrenta que entraan contra el burlado, nos parece que el acto camal puede consistir en el concbito natural o en el realizado contra natura entre hombre y mujer, porque consideramos que las ofensas contra el engaado y el orden familiar existen en los dos supuestos. Para la existencia del acto adulterino es suficiente dicho -ac-

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ceso carnal, con independencia de su perfeccin fisiolgica y de su pleno agotamiento (vanse antes, en lo conducente, nms. 507 y 510) . Se excluyen cualesquiera otras obscenidades, por ntimas que sean, y los actos de homosexualismo, porque nunca han correspondido a Jos conceptos general, civil o penal del adulterio.

592. Slo se castigar el adulterio consumado (art. 275). Esta regla, derogatoria de la tentativa del delito (art. 12), obedece a que los actos preparatorios o los antecedentes de la fornicacin adulterina son generalmente equvocos y su. persecucin se prestara a errores e injusticias. El adulterio es delito instantneo; se consuma en el rnomento mismo del acceso carnal; puede integrar delito continuo cuando entre los mismos autores se prolonga en forma ms o menos ,pero manente un estado de relaciones sexuales; la reiteracin ms o menos persistente de ayuntamientos. adulterinos entre las mismas personas constituye para los prcticos del derecho continuidad jurJdica de un . nico y mismo deJito. En este caso no habr lugar a la acumulacin (vase arto 19).
593. Dado que los actos de adulterio se cometen rodendolos de ntimo secreto y de grandes precauciones, salvo los casos de sorpresa flagrante o de confesin de sus autores, la demostracin procesal del fornicio es dificil, pudiendo, sin embargo, establecerse indirectamente mediante pruebas de indicios, testimonios, correspondencia amorosa, revelaciones a terceros, etc., de las que pueda con certidumbre inerirse la unin sexual. En cuanto a los casos de sorpresa a los adlteros, genetalmente se estima que es bastante se les encuentre en situaciones reveladoras de la intimidad carnal, como cuando estn en el mismo lecho, o en ropas menores en la misma alcoba, o cuando se han introducido sin otra posible explicacin a un cuarto de hotel o a lugares apropiados para los amoros ilcitos, etc;' 594. SEGUNUO ELEMENTo.-Para la punibilidad del adulterio es menester que se cometa: a) en el domicilio conyugal; o b) con escndalo. Por eso hemos dicho que si bien el adulterio siempre es un ilicito civil, para que configure .infraccin penal se requiere se efecte en condiciones gravemente comprometedoras o daadoras del orden familiar matrimonial por la afrenta que entraan contra el cnyuge inocente. 595. a) Adulterio en el domicilio conyugal.-El Cdigo Penal de 1871, como hemos indicado, limitaba la puniblidad del adulterio

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masculino a ciertos casos, entre ellos el efectuado en el domicilio conyugal; en su artculo 822, deca: Por domicilio conyugal entiende: la casa o casas que el marido tiene para su habitacitm. Se equipara al domicilio conyugal la casa en que slo habita la mujer. Esta definicin era ficticia pues no tomaba en cuenta el hecho real de que en la casa convinieran o no los dos cnyuges. El Cdigo Penal de 1929, en su artculo 892, con sentido ms verdadero, indic: POl- domicilio conyugal se entiende la casa en. que el matrimonio tiene habitualmente SI! mo. rada. No obstante su mejora, puede sealrsele a esta norma como defecto la indebida exigencia del carcter habituoi' de la morada comn a los cnyuges, pues igual ultraje representa introducir al amante a la habitacin que el matrimonio ocupa transitoriamente. En aquellos pases, como Francia, en que la legislacin pune todo adulterio femenino y limita la represin del masculino al efectuado en el domicilio conyugal, los tratadistas y la jurisprudencia entienden por tal toda casa, departamento o cuarto que ocupe el marido y donde est obligado a recibir. a su mujer. Esta interpretacin tan amplia, vertida sin tomar en cuenta el hecho real de que el lugar sirva o no de morada comn a los dos cnyuges, obedece quiz a exagerada influencia del concepto de domicilio legal tomado de las normas civiles, generalmente acordes en que el domicilio legal de la mujer casada es el real de su marido, puesto que ste tiene deber y derecho a tenerla a su lado. Garraud esa llega hasta indicar: "El domicilio conyugal es en el que reside el esposo, en que puede constreir a su mujer a habitar, en que, por una justa reciprocidad, sta tiene derecho a ser recibida: domicilio wnyugal es sinnimo de domicilio marital." En sen: tido intermedio, Chauveau y Heli '" indican: "Qu debe entenderse como casa conyugal (maison conjugale)? La ley romana la defina en estas palabras: "Domus pro domicilio accipienda est; y la glosa enseaba que estos trminos pro domicilio significaban pro habitatione . . . Nosotros pensamos igualmente que la casa conyugal es aquella en que reside el marido. en qua habitat, aquella en que a lo menos puede constreir a su mujera habitar y que sta tiene derecho a ocupar. Poco importa que la casa est en la ciudad o en el campo, porque el marido puede tener una residencia momentnea en esa" dos direcciones, aun en dos ciudades diferentes." Como nuestro Cdigo vigente ha suprimido toda definicin expresa de domicilio conyugal, pensamos que su concepto debe fijarse con . criterio realista, y, as, entendemos que es la casa, vivienda o cuarto . ,
Z!)3

2fl4

Trait. Tomo V. prrafo 2160. Tiorie du Carie Penel, Tomo IV. prrafo B70.

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destinados para la convivencia permanente o transitoria de los dos cnyuges. Domicilio conyugal es, no slo el hogar o residencias habituales del matrimonio, sino cualesquiera otras casas o aposentos que accidental o transitoriamente ocupen para vivir los casados. El delito existe cuando en dichos lugares se efecta la incontinencia adulterna, sea debido a que el casado haya introducido a la casa o habitacin comn a su amante, o que ste viva en el mismo sitio. Para la punibilidad del hecho es indiferente que en el momento de su consumacin est 'presente o ausente el cnyuge ofendido, porque lo que el legislador mira como delictuosa es la despectiva e injuriosa actitud de efectuar el amor carnal ilcito en la habitacin comn de los esposos. 596. b) Adulterio C01! escndalo.-Cannicameme el escndalo es la conducta que, por el mal ejemplo que da, influye en la corrupcin de las costumbres. Para la Academia es la accin o palabra que es causa de que uno obre mal o piense mal de otro y, en su acepcin ms precisa, consiste en el desenfreno, desverguenza o mal ejemplo. As pues, en trminos generales, diremos que el escndalo es la publicidad de un acto que ofende la moral media SOCIal, siendo su carcter privativo y especfico dicha ofensiva notoriedad. El carcter escandaloso del .adulterio consiste en el desenfreno o desvergenza en los amoros ilcitos que, por su publicidad, constituyen ofensa contra la moral media y, especialmente, contra el cnyuge inocente, dado el entredicho- en que queda ante los dems. La publicidad o carcter ostentoso de las relaciones adulterinas, no implica de manera necesaria que el acceso carnal se practique en presencia de pblico, pues este caso es de orden bien inusual y slo acontece cuando por mana 1brica o por inters de la paga los autores se prestan a exhibiciones obscenas. En trminos generales consiste en que los adlteros ostenten cnicamente sus amoros o los den .a entender claramente con su conducta de desenfreno. As, por ejemplo, el adulterio ser escandaloso cuando sus autores se den pblicamente el tratamiento de esposos, o cuando ante el conocimiento .general. viven amancebados, o se fuguen juntos con abandono de la familia legtima, o se exhiban notoriamente como amantes. En cambio, no existir el tono escandaloso cuando tuvieren conocimiento de' las relaciones algunas personas, como los criados, hosteleros, dependientes o amigos, con cuyo concurso, 'tolerancia o confidencia se facilite o cometa la infidelidad. El escndalo ha de ser resultado directo de la conducta desvergonzada o despectiva de los amantes; no les podr ser referida la publicidad que se deba a indiscreciones o revelaciones de tercera persona

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provocadoras del pblico. conocimiento, ni menos la posterior publicidad que origine su proceso judicial. A nuestro parecer, en el delito de adulterio. el escndalo es un elemento de Indole normativa que, en los procesos. el juzgador debe justipreciar tomando en cuenta las circunstancias y antecedentes perso. nales de los adlteros en relacin principalsima con el ofendido, las modalidades de su conducta externa y el ambiente social en que manifiesten sus relaciones adulterinas, a efecto de valorar estos datos y determinar -si son constitutivos de publicidad afrentosa. . 597. TERCER ELEMENTo.~Como todos los delitos que tienen por objeto' el desahogo illcito de la lubricidad, el adulterio no admite jurdicamente su comisin rnprudencial o culposa. El dolo radica, para los dos protagonistas, en la consciente ejecucin de la cpula transgresora de las normas matrimoniales. El elemento psicolgico de la infraccin adulterina requiere, para el casado infiel. voltintad y conocimiento de que ejecuta el acceso carnal con persona que no sea su cnyuge y, para el copartcipe, voluntad y conocimiento de que lo efecta con persona ligada en matrimonio. La intencionalidad criminal se presume legalmente segn lo dispuesto en el artculo 99 del Cdigo Penal, . pero admite prueba en contrario. Es verdad que el adulterio consiste en una actividad sexual realzada en comn por los dos protagonistas que se ayuntan y, por tanto .supone generalmente que ambos son culpables del acto; pero, en casos concretos, puede acontecer que el casado o el extrao, a pesar de ser autores materiales del fornicio. no sean responsables, sea por ausencia de conducta criminal o bien por una causa de inculpabilidad. Por ausencia de conducta voluntaria criminal, no ser responsable el que sufre violacin adulterina, por ejemplo, cuando se vence o anuo la su resistencia-al acto por una fuerza fsica exterior -violencia fsica-e, o por miedo o temor y para evitar otros daos -violencia moral~ (art, 15, fracs. 1 y IV, Y arto 265), o cuando se aprovecha para el concbito su estado de indefensin (rt. 266). Como la exclusin de responsabilidad nicamente favorece al que no ha actuado voluntariamente, el violentador adulterino ser responsable en forma de conctlrso formal tanto de la violacin como, en su caso, del adulterio. en los trminos del artculo 58, porque con un solo hecho ejecutado en 1m solo acto ...,.1.1 cpula- ha violado varias disposiciones legales; debern aplicrsele las penas de la violacin. por ser ste el delito mayor. las que podrn aumentarse hasta una mitad ms del mximo de su duracin.

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Tampoco responder del delito de adulterio aquel que obre bajo una causa de inculpabilidiui de SIJ conducta, como en el caso en que el copartcipe de! adulterio ignore el vnculo matrimonial de su amante, O en los casos en que el casado autor del acceso carnal adulterino lo haya realizado por error de hecho, por ejemplo, cuando sin conocer" su cnyuge haya celebrado matrimonio mediante poder y .sostenga relacin carnal con un extrao suplantador, o cuando hubiere 'cometido e! acto creyndose vudo por haber recibido noticias falsas, pero en apariencia dignas de fe, que le hicieron tener por verdadera la muerte de su cnyuge; en cuanto a la hiptesis ms bien imaginaria de que se aprovechen las sombras de la noche para introducirse en el lecho de mujer casada y cohabitar hacindose pasar por su marido, vase antes nmero 494. Todos estos casos quedan amparados por la excluyente de responsabilidad consistente en ejecutar un hecho que no es delictuoso sino por circunstancias del ofendido, si el acusado las igllo, raba inculpablemente al tiempo de obrar (art, 15, frac. VI). La circunstancia de que el ofendido est unido en matrimonio con uno de los protagonistas del acto carnal, es condicin imprescindible del delito; en consecuencia, la ignorancia inculpable y el error de hecho acerca de dicha circunstancia, eliminan la culpabilidad del adulterio en aquel de sus protagonistas que obre en dichos estados.
59K No se podr procede?' COfll'l'a los adlteros sino a peticion: del cnyuge ojerulido, pero cuando ste formule S?t querella contra uno solo de los cnlpables, se proceder contra los dos y los que aparezcan como codelincuentes. Esto se entiende en el caso de que los dos adlteros vivan, estn presentes y se hallen sujetos a la accin de la.justicia del pas; pero cuando no sea as, se POdT proceder contra el responsable que se encuentre en esas condiciones (art. 274). , De la, composicin jurdica del delito unida a la anterior norma procesal relativa a sus requisitos de persecucin. se desprenden varios corolarios y conclusiones: a) El nico titular de la querella es e! 'cnyuge ofendido, Esta regla obedece, segn opinin dominante en los tratadistas, a que el inters pblico que reclama la represin puede enfrentarse al inters contrario de la familia y de los hijos, del que el' esposo ofendido debe ser e! nico juez; cuando ste guarde silencio, e! Ministerio Pblico no puede de oficio iniciar la persecucin, salvo el caso en que eladulterio haya degenerado en otra deIito. Z9 ti Sin embargn, el ,sistema adolece
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Onrrand. Traite, Tomo V, prrafo 2W5.

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de los defectos generales de todo delito perseguible a instancia del ofendido. b) En el adulterio doble realizado con escndalo, son.ofendidos los dos cnyuges inocentes dado el carcter pblicamente afrentoso de la infraccin; en consecuencia, cada uno de ellos tiene' la ndependicnte facultad de querellarse. En cambio, en el adulterio doble realizado en el domicilio conyugal de uno de los cnyuges burlados, nos parece que ste es e! nico que puede entablar la querella, pues slo en l se dan las caractersticas especialmente ultrajantes del delito. c) La norma que ordena proceder contra los dos adlteros en el caso en que ambos vivan, estn presentes y se hallen sujetos a la accin de la justicia del pas, debe entenderse en e! sentido de que ambos sean, adems, culpables de! delito; si alguno de e!los se encuentra excluido de responsabilidad en cualesquiera de las formas que explica.. mas en e! nmero anterior, la accin y e! procedimiento slo podrn entablarse o seguirse contra el otro.' d) Como en todos los delitos que requieren como condicin de procedibilidad la querella necesaria, en e! adulterio la accin penal desaparece cuando ha mediado consentimiento del ofendido (art, 93 del Cdigo Penal). El consentimiento es un acto anterior o conternporneo al hecho estimable como delito, por el cual e! resentidor de . sus perjuicios autoriza tcita o expresamente su comisin. En el adulo terio el consentimiento es expreso cuando, por ejemplo, el marido induce o faculta a su mujer para el ejercicio de la prostitucin o se transo forma en lenn de l misma o intencionalmente favorece su entrega a tercero. Es tcito cuando consiente, tolera o se Iucra con el adulterio de! que ha tenido conocimiento. No puede interpretarse como censentimiento e! adulterio recproco; Martnez de Castro,"' en la Exposici" de Motivos al Cdigo de 1871 deca: "Algunos Cdigos admiten al acusado de adulterio la excepcin de que su cnyuge ha cometido el mismo delito; pero se desech esta idea, porque si bien es justo que el adulterio sea una de las causas que d lugar a la accin civil de divorcio, no lo es que sirva- de excusa de otro adulterio; ya parque los delitos no deben compensarse para la imposicin de la pena, y ya tambin, porque admitir tal excepcin es lo mismo que autorizar " los cnyuges que recprocamente se han faltado a la fidelidad conyugal para que sigan cometiendo adulterios sin temor alguno. puesto que los dos pueden alegar la excepcin indicada," e) Igualmente, e! jJerdll extingue la accin penal (art, 93), El perdn es un acto judicial o extrajudicial, posterior al delito. por el.
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que el otendido hace rermsion tcita o expresa del agravio o manifiesta su voluntad de que no se inicie o se termine el procedimiento penal. Cuando el ofendido perdone a su c6nyuge, cesar todo procedimiento sino se ha dictado sentencia, y si sa se ha dictado, no producir efecto alguno. Esta disposicin favorecer a todos los responsables (art. 276). Advirtase que e! perdn en e! adulterio, por excepcin, no slo es extintor de la accin penal sino de las penas;"esto ltimo repugna a la tradicin jurdica, ya que la sentencia punitiva se anula ante una especie de indulto por gracia en manos de particulares. /) Cuando en el adulterio doble resultan ofendidos los dos cnyuges de los culpables, e! consentimiento, perdn o desistimiento de uno de ellos no priva al otro de la persecucin de! delito. , g) La muerte del ofendido antes de la presentacin de la querella, por falta de titular, ,extingue la accin penal que le corresponda. De la misma manera, el divorcio anterior a la querella anula la accin, pues el ofendido ya no es cnyuge. Pero si la muerte o el divorcio acontecen despus de entablada la queja, e! procedimiento debe continuar.

.'

CAPTULO

XXXIII

VIOLENCIA FAMILIAR
(ARTS. DEL 343 BISAL 343 QUATER DEL C.P.)

TEMARIO

599. Descripcin de violencia familiar en el Cdigo Penal vigente.-600. Concepto genrico de violencia Familiar.-60 l. El delito de violacin entre cnyuges.602. El delito equiparable a la violacin entre cnyuges.-603. La corrupcin de menores en el contexto de la violencia familiar.-604. La penalidad del delito.-60S. Medidas preventivas para salvaguardar la integridad fisica o psquica de la vctima.---60G. La sustraccin de un menor o cambio de domicilio como parte de la.violencia familiar.

599. El Cdigo Penal vigente, por Decreto del 15 de septiembre de 1999, publicado en el Diario Oficial de la Federacin, el da 30 del mismo mes y ao, define la violencia familiar como el uso de la fuerza fsica o moral, as como la omisin grave, que se ejerce'en contra de un miembro de la familia por otro integrante de la misma contra su integridad fsica o psquica o ambas independientemente de que pueda producir o no lesiones (art. 343 bis del Cdigo Penal). El propsito de esta leyes combatir y erradicar la violencia intrafamiliar, cuyas principales vctimas son las mujeres y los menores, procurando la defensa de la integridad de la familia mexicana. La legislacin precisa que el sujeto activo del delito de violencia familiar, puede ser el cnyuge, concubina o concubinario; pariente consanguneo en lnea recta ascendente o descendente sin limitacin de grado; pariente colateral consanguneo o afin hasta el cuarto grado, adoptante o adoptado, que haga uso de la fuerza fisica o moral, o que incurra en la omisin grave. 600. La familia ha sido considerada el ncleo principal de la sociedad y, por tal razn, es necesario que desde su origen, organizacin y estructura sea cada vez ms eficiente en la aportacin de elementos

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para que el individuo adquiera las bases y los conocimientos de la buena conducta humana. Por ello, la unin de un hombre y una mujer, fundada en el respeto y la mutua complementacin crean hombres y mujeres maduros y responsables; lo contrario, la violencia familiar es preocupacin en diversos pases y en Mxico, por el impacto y las consecuencias que generan los individuos en las familias y en la sociedad; la vctima de violencia familiar de hoy puede ser el criminal del maana. Esto llev a realizar una adecuada legislacin que enfrente y frene este fenmeno creciente en la sociedad mexicana, fundada en la igualdad de derechos de mujeres, y hombres, como parte de una relacin conyugal y en el ms eficaz cumplimiento de los padres de sus obligaciones respecto a la proteccin de sus hijos para que se desarrollen plenamente. . 601. La institucin del matrimonio tiene entre sus finalidades la procreacin de la especie (vase nm. 526 bis), en virtud de lo cual los cnyuges deben prestarse a la relacin carnal, que como consecuencia lgica slo concibe la prctica de la cpula normal. De tal manera que si el cnyuge la impusiera de manera anormal y violenta, estara lesionando la moral y la libertad sexual de su pareja, quien en ningn momento consinti tales prcticas, configurndose el delito de violacin entre cnyuges, arto 265 bis del Cdigo Penal. El artculo 265 bis del Cdigo Penal establece que si la vctima de la violacin fuera la esposa o concubina, se impondr la pena prevista para el delito de violacin, ya que nadie tiene derecho a disponer del cuerpo de otro y vulnerar su libertad para satisfacer sus deseos sexuales, ni siquiera en el matrimonio o concubinato, Con esta regla, an cuando para algunos pudiera parecer una medida dura, se busca ir desterrando la cultura de violencia al interior de la familia y resolvindose en la legislacin mexicana un problema doctrinario de muchos aos. 602. Adicionalmente, la mujer unida al hombre fuera del matrimonio qued tambin protegida por el art. 343 ter del Cdigo, cuando indica que "Se equipara a la violencia familiar y se sancionar con prisin de seis meses a cuatro aos al que realice cualquiera de los actos sealados en el artculo anterior en contra de la persona con la que se encuentre unida fuera del matrimonio; de los parientes por consanguinidad o afinidad hasta el cuarto grado de esa persona, o de cualquier otra persona que est suejta a su custodia, guarda, proteccin, educacin, instruccin o cuidado, siempre y cuando el agresor y el ofendido convivan o hayan convivido en la misma casa ". .

VIOLENCIA FAMILIAR

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603. Cuando la corrupcin de menores ocurre en el seno familiar el delito se agrava ya que en la familia se debe de proveer de amor, cario, afecto y proteccin a cada uno de sus miembros. Por ello l arto 203 del Cdigo Penal (reformado por e! artculo tercero. del Decreto de! 26 de diciembre de 1997) establece que desde el momento en que el delincuente tiene parentesco por consanguinidad, por afinidad o civil o habite en el mismo domicilio que la vctima, aunque no existiera parentesco alguno, as como por el tutor o curador, se duplica la penalizacin; el mismo Cdigo establece que se perder la patria potestad' respecto de todos sus descendientes; el derecho a alimentos que le correspondiera por su relacin con la vctima y el derecho que pudiera tener respecto a los bienes de sta. 604. La penalidad del delito en comento comprende, adems de seis meses a cuatro aos de prisin, la prdida del derecho de pensin alimenticia y tratamiento psicolgico especializado. Esto ltimo tiene e! propsito de reintegrar al delincuente, una vez rehabilitado, a su . familia como medio para conse.rvar la unidad familiar, en los casos que resulte posible. I Para salvaguardar el ejercicio adecuado de este derecho se establece que el delito se perseguir por querella de la parte ofendida, salvo que la vctima sea menor de edad o incapaz, y en tal caso, se perseguir de oficio. Esta nueva legislacin, consider, como un agravante adicional del delito, el que la vctima sea alguno de los miembros de la familia y que el ilcito se cometa en el domicilio donde habitualmente se reside. Por ello, se incrementaron las penas establecidas en los artculos 203, 265 bis, 282, 300 Y350 del Cdigo Penal vigente. 605. En los casos previstos en los artculos relacionados con la violencia familiar el Ministerio Pblico, de conformidad con el art. 343 qurter del cdigo Penal, deber exhortar al probable responsable para que se abstenga de cualquier conducta que pudiere resultar ofensiva para la vctima y acordar las medidas preventivas necesarias para salvaguardar la in tegridad fsica o psquica de la misma; el cumplimiento de estas medidas servigilado por la autoridad administrativa yen todos los casos el Ministerio Pblico deber solicitar las medidas precautorias que considere pertinentes, de manera inmediata, que en ningn caso exceder de veinticuatro horas, y el juez resolver sin dilacin .. 606. Otra de las formas que han quedado tipificadas como violencia familiar por las reformas del Decreto del 26 de diciembre de 1997, art. 366 qurter del Cdigo Penal es cuando el ascendiente

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sin limitacin de grado o pariente consanguneo colateral o por afinidad hasta el cuarto grado de un menor, lo sustraiga o cambie del domicilio donde habitualmente reside, lo retenga o impida que regrese al mismo, sin la autorizacin de quienes ejercen la patria potestad o resolucin de autoridad competente, no permitiendo a la tnadre o al padre convivir con el menor o visitarlo, se le aplicar una pena de uno a tres aos de prisin y de treinta a trescientos das de multa. Este delito se perseguir por querella de la parte ofendida.

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NDICE
pg.

Dedicatoria ,....................................................... VII Nota delautor IX Nota de los editores................................................................................................. XI Prlogo de Emilio Pardo Aspe a la Primera Edicin XIII Carta de Emilio Pardo Aspe publicada en la primera edicin del segundo tomo: ahora segunda parte : XVII

PRIMERA PARTE

DELITOS CONTRA LA VIDA YLA INTEGRIDAD coRPORAL

Captulo 1.- Delitos contra la vida y la integridad corporal.............................
TEMARIO

.3

1.- Crtica a la clasificacin del Cdigo de 1871 ;.;............... 2.- Crtica a la clasificacin del Cdigo de 1929 ,............. 3.- Sistema adoptado en la legislacin vigente; su crtrce por 10 que se refiere al delito de abandono de personas................................... 4.- El disparo de arma de fuego, el ataque peligroso y la inducdn o cooperacin al suicidio como delitos especiales; enumeracin general rCaptulo 11.- Lesiones en general
TEMARIO

S S 4

Evolucin del concepto. de lesiones :...... 7 El concepto legal mexicano de lesiones: su definicin 8 Los elementos constitutivos del dellto.de lesiones; :........... 8 Primer elemento: el dao de lesiones; las lesiones externas, las internas y las perturbaciones mentales; objeto de la tutela penal 8 9.-Segundo elemento: la causa externa,los medios fsicos,las omisiones y los medios morales 10 10.- Tercer elemento: el moral; clasificacin jurdica de las lesiones 111 '11.- Las lesiones dolosas la presuncin de intencionalidad, el dolo eventual y el indeterminado 11 12.- Las tentativas de homicidio y de lesiones 12 5.6.7.8.-

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I

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13.14.15.16.17.18.19.20.-

Las lesiones por culpa punible: sus elementos.................................. Las lesiones c asu ales.no son dclictuosas El contagio venreo y de otras enfermedades Las lesiones inferidas por animales ,............. Causas especiales de justificacin , Las lesiones resultantes de tratamien tos mdico-quirrgicos...... Las lesiones causadas en el deporte _................................. Las lesiones en el ejercicio del derecho de corregir

12 13 14 16 16 17 19 20
21

Captulo

n.- Penalidad

de las lesiones en general

TEMARIO

:........................

21.- Diferentes sistemas de penalidad 22.- El sistema objetivo ~ : ~..... 23.- El subjetivo : :................. 24.- El mixto ;........................................................................ 25.- El defensista 26.- Crtica al sistema objetivo y casusta de la legislacin mexicana 27.- Clasificacin en cuanto a la gravedad 28.- Lesiones que no pon~n en peligro la vida 29.- Lesiones que pongan en peligro la vida 30.- Lesiones mortales 31.- Agravacin en vista a las consecuencias 32.- Primer grupo de consecuencias: las cicatrices 33.- Segundo grupo de consecuencias :.......... 34.- Tercer grupo :.................... 35.- Cuarto grupo 36.-' Lesiones calificadas ~...... 37.- Lesiones inferidas a los ascendentes :........................... Captulo IV.- Homicidio
TEMARIO

21 21 22 22 22 23 24 25 25 26 26 26 27 28 28 28 29 30

38.- Nocin general del homicidio;. objeto de la tutela penal............. 39.- Crti~a.a ~a definicin legal; presupuesto lgico y constitutivas del homicidio ,........................................... 40.- Presupuesto lgico: vida humana existente; el sujeto pasivo; n a tu ra lez a terica del parricidio y del infan ticidio; caso de h'omi..: cidio imposible por la previa defuncin de la presunta vctima. 41.- Primer elemento: privacin de la vida; las lesiones mortales ...... 42.- Segunda elemento: la voluntad de matar como c'on st itu tiva del homicidio en otras legislaciones; sistema mexicano de la intencionalidad del homicidio : 43.- Las lesiones mortales; la muerte dentro de los sesenta das y la autopsia del cadver; las lesiones que singularmente causan la muerte y las que coexisten con otras causas ,'..................... 43 bis.- t.a concurrencia de causas 44.- Concurrencia de causas anteriores a la lesin

30 31 31 32 33 36 37 3?

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45.- Concurrencia de causas posten~res 3.; la lesin . 38 n 46.- El homicidio por e rror en la personao en d golpr s'~ocurren., 't..ci'"con""'el pardcidi/'ria.y""defe-nsa legtima'::::.;~: : ' ~: . ' 39 41.-: El homicidio ejecutado con intervencin de.. .vi"trias persona; la compliC~ , . cidad-correspectlva: crtica a las diversas hiptesis legales .. '.~::: .. 40 tB 48.- Penalidades del homicidio;los hoinicdos sim~les. los atmiados y los' calificados .. :? :;~:~ :.:.~' ~:!..:~:?~:~:':.~~~: ~:: :~ ~:. L ~ ~ ..~:! r 42 49:- El delito de disp~ar ilotro"s"ataque~peligros6s;'difeiente'ssolucio~ . nes legales mexicanas: el problema de su penalidad : ~ .. 43

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46

TEMARIO

50. 7 Razn de ser de un captulo" comn a lesiones y homicidio ..:.! 51.- Contenido del captulo; sus aciertos y omisiones :
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Captulo .vI.- Lesiones y omicidioaten-ados'

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52,- Atenuacin por infidelidad ~atrimo.ial o por corrupcin del deseendcn te; antecedentes histricos :~.::.. ::.. :.:~..: :..: : :.:~:.:' ~ ': . t, ;~' 53.- Atenuacin erre} Cdigo de.l87.t' Crtica 'porno referirse a lesiones; . Crtica por el empleo':de la palabra adulterio .: .', : i ~4 54.- 'Excusa absolutoria' del Cdigo de 1.929; . cr-itica a su "sistema feudal .~ reg rcsivo ..:.: , ~.. ~~ :.~.: ~ :~~.:: 7 ~' .. 55.-Falsos fundamentos de la excusa absolutoria; la perturbacin mentalno justifica. una eximente general : , ;::; : .' .. 56.- Falsos fundamentos de la.excusa ~bsoluto'ia;'lasagresiones-de sangre ~ del burlado contra sus ofensores no renen los requsltos de la legtima defensa del honor ;'\.: :..: : : :............ 57.- Fundamentos de la atenuacin en el Cdigo de 1931 : ~:: ~. 58.- Elementos requeridos para la atenuacin de penalldad en ho'miCidio o lesiones a' los' adlteros; nociones de sorpresay de acto carnal o prximo a su consumacin .' ,.~ ," . . 59.- Mritos de la atenuacin en la legislacin vigente .. :.~ . 6O.-Atenuacin por ria; nocin de la ria; la ria no es delito, es unaforma , circunstancial de lesio'nes u homicidio; dificultad de sancionar la tentativa de lesiones u homicidio dentro de la iifia'..:..:;" , 61.-Crtica'a l;adefinicin legal de la ria; su distincin con otras contiendas: legtima' defensa, rebelin, sedicin y otros delitos que implican lucha violenta y duelo ~~ . , :.., .' . 62 ...;,. drinicin dela:: Tia por Ca'rrara; posibilidad de la coexistencia de . :'laria con la p'remeditacinunilatcral enla ri~,y la legtima defensa; penalidad en caso de coexistencia de ria y premeditacin : . ., 63.- La ria xcluye Ia calificativa de ventaja ~:::':." : " ~: :'.: . '64.- La atenuacin de penalidad 'en caso de ria; su 'furidamento .__ . clsico; crtica a la atenuacin desde el:punt de vista de la defensa social contra los 'rijosos habituales o camorristas .

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:462

DERECHO PENAL MEXICANO

118.- Evolucin paralela de la .penalldad en, infanticidio .y aborto; etiologa comn; razn de la mayor atenuacin para el abcr toi.Ia solidaridad ; ; ~ 107 119.- Proporcin de frecuencia entre infanticidio y aborto; sustitutivos del delito : .;'; 108 120.- Modos de comisin del inf'an tic id'io , : 109 12.J.-lnfanticidio por accin u omisin 110 122.-~El infanticidio en la legislacin mexicana; sistemtica de exposi-. cin , " 110 123.- Legislacin de 1871; crtica 111 124.- Legislacin de 1929; el filicidio; crtica , : 112 125.- Legislacin vigente .' , : 113 126.- El infanticidio genrico; los ascend ien tes sujetos ativos; t ..",elernen tos constitutivos :.~ :~.:.~.~..: :.:.~~~~ :.: !.~~.:.' .:.. 113 127 .c-Primer elemento:' muerte;' naturaleza dcu inaria'del infa'n ticidio 114 128.- Segundo elerriento~ muertc'dentro de' las"setdnia'y dos horas d~l nacimiento : :..:, ~: ~.:~~~:.:~ . ~ ::~ : ' ~ .. 114 1El 129.nacimiento: su concepto ::..: : :~.~ 115 130.~ El criterio de viabilidad no importa para la intei"racin del delito 115 131.- Delito imposible de infan tic id io; la tentativa :..) 1.6 .,,,," ,/ 132.- Comprobacin mdico-legal de la muerte del infante ::;':"'116 133.- Tercer elemento: relacin de descendencia entre victirnat-io y . vctima; prueba de la filiacin " ': , 117 134.- Filiacin legtima o natural : :~ ~ .. -118 135.- Penalidad del infanticidio genrico , , 118 136.- Infanticidio honoris causa; la madr-e como sujeto activo; requisitos legales ~ ; , ; ':, ~ .. 118 137.- Participacin de terceros en el infanticidio, su penalidad; agrava-: cin especial para ciertos partcipes ; ~.. 119
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~Captulo XI.- A~orto

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TEMARIO

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138.-- Breve exposicin histrica del delito de aborto ., '..~ 139.- Tendencia de atenuacin de la penalidad: su relicin con' el infan ticidio .. .. } ~ , , : :.: ~."!.:..~.: 140.- Legislacin comparada; proyectos legislativos ~.. . 141.- La polmica del aborto; opirriones abojcionistasdel delito .._ -.:.. . '. ,~ ." ~ , I 142.-, Opirriones favorables a su conservacron ' ;.. 'r 143.-Opinin del autor: per-dn j ud ic ia l: ~ .. 144.- Conceptos de la palabra 'aborto .....,..~

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121 123 123/ 125 ,126 12 7

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147.- Conceptosjurdico-delictivos: delito de aborto propiamente,~dicho y delito de feticidio : : , :~ 129 14'8.- El aborto en la legislacin de 1871 : ~ :.~~. 129 149.- El aborto'en lalegisla~inde 1929 : : 130

NDICE.

463

150.- El abono en la legislacin vigente: definicin; crtica a la de no-

151.- Crtica de Emilio Pardo Aspe a la nocin actual; hiptesis de la tentativa y del parto prematuro artificial 152.- Elementos del delito : 153.- La muerte del producto durante la preez como nica constitutiva material; nocin de la preez; nocin del nacimiento 154.- 'Presupuestos necesarios del elemento material: embarazo o preez de la mujer y maniobra abortiva 155.- Elemento moral: intencionalidad o imprudencia criminales 156.- El aborto casual no de lictuoso 157.- El aborto patolgico no es defictuoso 158.- Hiptesis legales de aborto punibles; abortos practicados por terceros con o sin consentimiento de la madre; abortos procurados voluntariamente o consentidos por la madre; el honoris causa 159.- Abortos provoc.ados no punibles

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132 133 143 133

160... .. .. .. 16].- Excusa absolutoria para el aborto en caso de violacin 162.- Causa especial de justificacin: aborto teraputico
Capj tulo

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Abandono-de PeTs.na:=~

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163.- Enu me r ac in de los delitos de abandono de personas 137 164.- Rasgo comn y diferencias 137 165.- Crtica a su clasificacin como delitos contra la vida e integridad

corporal : 166.- Los abandonos de personas como delitos de peligro 167.- Concurrencia de los abandonos con lesiones y homicidio 168.- Imposibilidad, de hecho, de la tentativa de abandono ] 69.- Abandono de hogar: crtica a su denominacin 170.- Abandono de hijos espaol y abandono de familia francesa 171.- El abandono de hogar en la Ley de Relaciones Familiares; crtica 172.- El mismo en el Cdigo Penal de 1929; crtica 173.- Legislacin vigente; sujetos activos y pasivos; elemento material del abandono de hogar; forma de persecucin; perdn condicio-

139 ]39 139

1~0
1~0

141

materialidad de la infraccin; otros delitos especiales. de abandono 1~3 175.- Omisin de auxilio a los que se encuentran en peligro 14!5 176.- Abandono de vctimas por atropellamiento 14~ 177.- Expos~c~~n de menore~; dos formas del d:l~to 14? 178.- EXpOSICJOn por asce nd ien te s o tutores; cr-mca 1417 179.- Exposicin por personas a quienes hubiere aid o'<co nfi.ado el menor ~ 14

1 1 74 .- ~::~(i'~~'~'d~~iii~~.~~~f~~~~~;~~j ~~~'~~~i~~'~';'~'~i~~~~'~'~i'i~~~ 11

464
SEGUNDA PARTE

DERECHO PENAL MEXICANO

DELITOS CONTRA LAS PERSONAS EN SU PATRIMONIO

Captulo XIII.- Generalidades de los delitos contra los personas en su patrimonio ..... 151
TEMARIO

180.-Denominacin empleada por el Cdigo Penal de 18.71; crtica .. 151 181.- Denominacin del Cdigo Penal de 1929; crtica 152 182.- Las amenazas, amagos o violencias fsicas no son delitos patrimoniales 152 183.- Enumeracin de los delitos contra las personas en su patrimonio 153 184.- Mritos de la denominacin empleada por el Cdigo vigente; la proteccin penal no se limita al derecho de propiedad 153 185.- Derechos patrimoniales que pueden ser violados por los distin tos tipos de delito 153 186.- Protagonistas activos y pasivos de los delitos patrimoniales 154 187.- Sujeto activo: la persona fsica; problema de las personas morales como sujetos activos 154 188.- Sujetos pasivos: personas fsicas y morales 157 189.- Repercusin en el Derecho Penal de la transformacin social del concepto de propiedad 158 190.- Los delitos en el patrimonio en traan siempre una.violacin a los derechos civiles, pero no toda violacin civil es defictiva 159 191.- Problema de la distincin entre lo ilcito penal y lo ilcito simplemente civil en materia patrimonial; diferentes c riter ios y opiniones ~ 159 192.- Rasgo comn a todos los delitos patrimoniales: el perjuicio 162 193.- Diversos p roced irnie n tos para causar el perjuicio patrimonial, segn se trate de robo, abuso de confianza, fraudes, delitos cometidos por comerciantes quebrados despojos y dao en pro~piedad ajena 162 194.- Clasificacin de los delitos patrimoniales segn sus efectos en el sujeto activo ~ 163 195.- Delitos patrimoniales de enriquecimiento indebido: robo, abuso, frau?~~, delit~s de quieb~a y despojo; estos delitos no admiten su' cormsron por Imprudencia : 163 196.- Delitos patrimoniales de simple injuria: los daos en propiedad . ~ "ajena; stos pueden ser intencionales o imprudentes 164 1.97.-Clasificacin de los delitos patrimoniales segn la naturaleza de los bienes en que recaen 164 198.- Diferencias especficas entre los distintos delitos patrimoniales. Reenvo _ 164 Captulo XIV.- Robo en general'
TEMARIO

165

199.- Antecedentes histricos utilizables

165

INDICE

465

200.- El furlum del Derecho Romano 166 201.- E~~mcntos d~l fu:'um: la 'cosa mueble, la contrecuuo, la defraudacron y el perJuIcIo , 166 202.- Derecho francs: primitivo y Cdigo de 1810 ~ , : -167 203.- Elementos franceses del robo: cosa mueble, sustraccin fraudulenta y que la cosa pertenezca a otro; diferencia con el sistema mexicano ~ 167 204.- Derecho espaol: divisin entre hurto y robo 168 205.- El robo en nuestra legisla cin: definicin : 168 206.- Elementos del delito : : 168 207.- El' apoderam ien to 169 208.- El apoderamiento es la constitutiva tpica del robo 169 209.- El apoderamiento es la accin consumativa del robo; su diferencia con la sustraccin : 170 210.- La cosa mueble; diversas significaciones 171 211.- Muebles segn su naturaleza matertal intrnseca 172 212.- Muebles o inmuebles por ficcin del Derecho privado 172 213.- Para determinar si una cosa es mueble, en materia de robo, debe atenders~ a su real naturaleza 173 214.- La cosa ajena; diversas hiptesis 174 215.- Robo de bienes del dominio p blico; competencia de los tribunales comunes y de los federales 175 216.- Apoderamiento de bienes mostrencos; caso de fraude :.. 175' 217.- Apoderamiento de .bie nes indivisos por un copropietario; problemas 176 218.- Fraude que comete el condueo que dispone indebidamente del bien comn 178 219.- Robo que puede cometer el condueo 178 220.- Caso no punible de apoderamiento de un bien indiviso 178 221.'- Delito equiparado al robo que puede cometer el condueo ..: 179 222.-. El apoderamiento sin derecho; elemento de antijuridicidad 179 223.- El apoderamiento sin consentimiento de la persona que puede disponer de la cosa conforme a la ley; ausencia de consentimiento en los robos violentos, astutos o subrepticios; diferencia con el fraude 179 224.- Reenvo a captulos siguientes para el eatud io del robo ordinario (simple y calificado); el robo con violencia; las reglas especiales del robo y delitos que se le equiparan 180 Captulo XV.- Penalidad del robo
TEMARIO

181

225.- El polifasismo del robo dificuIla la solucin de su penalidad

226.- Diversos derechos tutelados 227.- Compleja ca usac in preferentemente econmica de! robo 228.- Matices de sus mviles 229.- diversos modo's de ejecucin :
230.- Distintas circunstancias personales de sus autores

181 181 182 183 183

1B3

231.- Variedad en la cuanta

183

466

DERECHO PENAL MEXICANO

232.- Sistema de penalidad: paralelismo entre la pena y el importe de lo robado y agravaciones por circunstancias de modo o lugar de comisin y personales del infractor : 184 233.- Cuadro analtico de la penalidad del robo 186 Captulo XVI.- Robo ordinario: simple y calificado
TEMARIO

187

234.- Robo ordinario o no violento, su divisin en simple y calificado 187 235.- Robo simple; razones ycr tica de su penalidad segn la cuanta 188 236.- El valor intrnseco de. lo robado : 189 237.- Valor qu no exceda de cien veces el salario " 189 .238.- Valor que exceda de cien veces el salar-io pero no de quinientas 190 239.- Valor cuando exceda de quinientas veces el salario 190 240.- Robo de cosas no estimables en dinero en que no fuere posible fijar su valor o cantidad .................................................. _ 190 241.-Penalidad de la tentativa en que no se pueda determinar el monto ]90 242.- Robos calificados; agravaciones en razn del lugar y en razn de cualidades personales _ __ 191 243.- Robos calificados por circunstancias de lugar; su divisin 192 244.- Lugar habitado o destinado para h abi tac i n : .. 193 245.- Las dependencias de edificios habitados; problema 194 246.- Lugar cerrado; inter.pretacin gramatical del concepto: los edificios no habitados ni destinados para habitacin son lugares cerrados 194 246 bis.- Robo de vehculos estacionados : 195 247.- El abigeato en campo abierto o paraje solitario 196 248.- Robos calificados por circunstancias personales, su clasificacin en robos cometidos por trabajadores. dueos y huspedes o comensales ../ 197 249.- Razn de la agravacin; crtica generaL 197 250.- Robo de trabajadores; clasificacin _ _ _ 198 251.- Robo de domsticos; requisitos; crtica : 198 252.- Robo de dependiente; 200 253.- Robo de obreros, artesanos, aprendices o discpulos 200 254.- Distincin entre el robo cometido por trabajadores y el abuso de' confianza cometido por los mismos 201 255.- Robos cometidos por ciertos dueos; enumeracin 202 256.- Primer caso 202 257.- Segundo caso 203 258.- Robo de huspedes o comensales _ " 203 258 bis.- Otros grupos calificativos 204 Captulo XVII.- Robo con violencia

.1.
TEMARIO

205

259.- Complejidad y gravedad del robo violento 260.- Su reglamentacin

205 206

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INDICE

467

261.- Concepto jurdico de la violencia; se limita las personas 262.- Formas de la violencia 263.- Violencia fsica 264.- Violencia moral 265.- Momentos de realizacin de la violencia 266,- Penalidad del robo violento
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ala efectuada contra

206

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207 207 208 208 209

210

Captulo XVIII.- Reglas especiales del robo y delitos que se equiparan

TEMARJO

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267.- Enumeracin de las reglas especiales para ciertos robos y de los delitos que se le equiparan 210 268.- Perdn leg-al por restitucin de lo robado; sus requisitos 211 269.- Excusa absolutoria parael Tobo entre ascendientes y descendlen-tes, su razn; persecucin de los terceros partcipes 212 270.- Forma especial de persecucin, por querella necesaria, para el robo entre cnyuges y ciertos parientes cercanos; su raz n . 212 271.- Observaciones para el robo entre cnyuges 213 272.- Silencio del legislador para el robo entre concubinos; crtica 214 273.- Los partcipes 215 274.- Caso especial de justificacin del robo por estado de -necestdad '215 275.- El estado de necesidad en general : 215 276.- El estado de necesidad en el robo; anlisis del precepto 216 277.- Robo de uso 217 278.- Delito equiparado al robo que comete -el dueo .de Una cosa al disponer de e ll a o destruirla ilcitamente; problema gener,al 218 279.- Necesidad del delito especial 219 280.- Su reglamentacin vigente 219 281.- Elementos del delito 220 , 282.- La disposicin o la destruccin 220 283 Intencionalidad de esas acciones 220 284.- Derechos limitados 220 285.- El amado robo de energa elctrica o de otros fluidos; problema de su clasificacin 221 286.- Ore aci n del delito especial equiparado al robo 223 287.- El fraude' de fluidos '224 Captulo XIX.- Abuso de confianza
TEMARIO

227

288.- Doble aig n ifica do de la frase abuso de confianza 227 289.- La agravante de abuso de confianza 227 290.- El abuso de confianza como delito patrimonial 'tpico 228 291.-.8u lenta elaboracin histrica; confusin del abuso con el hurto en el Derecho antiguo 228 292.- Diferenciacin relativamente moderna del abuso 229

468

DERECHO PENAL MEXICANO

293.- Diferencias entre el robo y el abuso de confianza 230 294.- Diferencia con el fraude ' ; 230 295.- Definicin en el C.P. de 1871; crtica 230 296.- Definicin del Cdigo Penal vigente : _ 231 297.- Elementos del delito , 232 .298.- Pr-imer elemento: la disposicin para s o para 'otro '232 299.- La disposicin como acto de apropiacin; distincin entre las simples violaciones contractuales y el abuso de confianza ,. 233 300.- La disposicin como elemento consumativo del delito i 234 301.- Segundo elemento: el perjuicio , 234 302.- Tercer elemento: la cosa objeto del delito; cosas corpor-ales muebles y ciertos bienes representativos de derecho 235 303.- Cuarto elemento: accin de transferir la tenencia y .no el' dominio; comparacin con el C. P. 1871 , 235 304.- Enumeracin de los principales contratos y actos que pueden dar lugar a un abuso de confianza 236 305.- Arrendamiento de muebles; hiptesis delictivas y simples violaciones contractuales : 236 306.- Comodato , 237 307._- Depsito; diversas hiptesis : 237 308.- Mandato 238 309.- Comisin mercantil 239 310.- Prestacin de servicios , , 239 311.- Prenda 239 312.- Modalidad rescisoria de la compraventa 240 313.- Tutela, albaceazgo y sindicatura 240 314.- Secuestro; d iversas hiptesis , 241 315.- Crtica a la persecucin del delito por querella necesaria 242 316~- Prueba de las operaciones orig nadoras del abuso de confianza 242 317.- Casos especiales que se sancionan como abuso de confianza ...... 243

Captulo XX.- Generalidades del fraude

TEMARIO

244

318.- Nocin doctrinaria general del fraude 319.- Problema de la distincin e nt.re dolo y fraude puramente civiles y el fraude delictivo; opinin de Garraud , 320.- Coincidencias del fraude, el robo v el abuso, en sus efectos ~ 321.- Diferencias entre los tres delitos ..:. 322.- Evolucin del robo hacia el fraude " 323.- Peligrosidad del fraude comparada a la del robo 324.- Diferenciacin histrica del fraude y otros delitos patrimoniales; el estelionato: distintos sistemas adoptados por las legislaciones contemporneas : ;..~ , 325.- Sistema de reglamentacin del C. P. de 1871: fraude genrico; fraudes especificados y no especificados, y estafa; crtica 326.- Sistema del C. P. de 1929

244 244 245 245 246 247

248 248 249

lNDICE

469
250

Captulo XXI.- Tipos legales de [rawde,-: Extorsin

TEMARIO

327.- Comparacin del Cdigo vigente con los anteriores; sistema actual de enumeracin diferencial y autnoma de los casos de fraude _ , : 250 328.- Veintitrs especies de fraude previstas especialmente ,: 251 329.- "Fraude de engao o aprovechamiento del error; sus elementos 252 330.- Penalidad del fraude genrico 254 331.- Fraude calificado o antigua estafa 255 332.- Relaciones entre la estafa y la falsedad 257 333.- Fraude cometido por defensores : 259 334.- Fraude de di.sposicin in deb lda; sus antecedentes histricos; su reglamen tacron 260 335.- Fraude por medio de ttulos ficticios O no pagaderos; objeto de la tutela penal; condiciones jurdicas de este fraude 261 336.- Expedicin de cheques no pagaderos 264 337.-'Fraude contra establecimientos comerciales 268 338.- Fraude en las compraventas al contado 268 339.- Fraude por falta de entrega de la cosa o de devolucin de su importe , , ~ 269 340.- Fraude de doble venta de una misma cosa ~ ~ 269 341.- fraude de usura; la usura en el Cdigo Civil 269 342.- condiciones legales del fraude de usura .: 270 343.- Fraude por medio de sustitutivos de la moneda 270 344.- Fraude de simulacin; diversas hiptesis 271 345.- Simulacin contractual 271 346.- Simulacin de actos o escritos judiciales 272 347.- Estudio de Emilio Pardo Aspe acerca de la simulacin en materia judicial 273 348.- Fraude en los sorteos o por otros medios ' 277 349.- Fraude en las construcciones 277 350.- Fraude por supuestas evocaciones de espritus, adivinaciones o . cur-aciones 278 351.- Fraude en la venta o traspaso de una negociacin 278 352.- Fr-aude en la propiedad literaria, dramtica o artstica 279 353.- Fraude en contra de trabajadores 279 354.- Fraude por medio de mercancas subsidiadas o con franquicia. 279 355.- Fraude en la promesa falsa de trabajo o al proporcionar el mismo 280 356.- Fraude cometido por intermediarios en operaciones sobre inmuebles o gravmenes reales 281 357.- Fraude en operaciones de condominio 281 357a.- Querella en el fraude. Extorsin 282
0

Captulo XXII.- Delito de quiebra

TEMARIO

285

358.--Diversos sistemas reglamentarios: el delito especial de quiebra y la enumeracin de delitos en fraude de' los acreedores 2Ftli

470

DERECHO PENAL MEXICANO'

...
359.360.361.362.363.364.365.-

_--~

La quiebra fraudulenta del Cdigo Penal de 1871; crtica Sistema de -l a codificacin de 1931. Observaciones de-conjunto Sistema de la nueva Ley de Quiebras. Textos legales Generalidades de la Quiebra .: Quiebra culpable , c..:.-.:c.: ; , , Quiebra fraudulenta , , : Observaciones generales ;

~85 287 289 2:89. 291 292 293

Capi tu lo XXIII.- Despojo de cosas inmuebles o de aguas

TEMARIO'

294

366.- Elaboracin espaola del delito 367.- Estudio de Pardo Aspe acerca del delito de despojo en Mxico; la figura debe limitarse a la ocupacin violenta del inmueble; crtica del Cdigo Penal de 1929 : 368.- Deplorable extensin dada aldespojo en la legislacin vigente 369.- Sistemtica de exposicin : 370.- Objetos materiales del despojo: inmuebles derechos reales; problem-{de los inmuebles por ficcin del Derecho Privado ..... 371.- Acciones delictivas: ocupacin o uso de inmuebles o uso de derechos reales ; 372.-.Modos de ejecucin ., : 373.":' Violencia fsica o moral a las personas 374.- Furtividad y engao; crtica , ~ 375.- Delito.. .de despojo que puede cometer el dueo del inmueble '" 376.- Despojo de aguas : : , 377.-Despojo de cosas en disputa o dudosas , 378.- Regla de acumulacin , ,..,.,..,

294

295 296 296

297 297 298 298 298 298 299 299 300 301

Captulo XXIV-- Dao en propiedad ajena

TEMARIO

379.- Nocin general del delito de dao , 380.- El dao como delito de simple injuria patrimoniaL 381.- Su diferencia con otros delitos patrimoniales . 382.- Antecedentes y sistemas legales .., .383.- Legislacin. vigente: daos genrico y calificado 384.- Delito genrico de dao; sus condiciones jurdicas 385.- Delito de dao c al ific'ado; sus condiciones 386.- Modos de ejecucin . , , 387.- El incendio 388.- La inundacin " ,.., 389.- La explosin 390.- Observaciones comunes a estos estragos ,' , , 391.- Daos o peligros del delito calificado ' 391 bis,- Sabotaje y terrorismo

, ; , ;

301 301 '302 302

~o~

:303 304 305 305 305 306 306 '306 307

INDICE

471
311

Capitulo XXV.- Los delitos sexuales en general

TEMARIO

392.- Caractersticas doctrinarias de los delitos sexuales en general... 312 393.- a) La actividad corporal lbrica cmo accin tpica , 312 394.- b) Daos o peligros a la vida sexual del ofendido; la libertad o la seguridad sexuales como bienes jurdicos objeto de 'la tutela penal ..... ,,,.,...,,,.,,""",,.,,,.,,"""""""""""',,.,,""""""""""""".,,,.,,",,.,,"",,. 313 395.- Denominaciones empleadas para los dclitos sexuales por las legislaciones de otros pases _ 313 396.- Los "Delitos contra el orden de las fa mi li asv la moral pblica o las buenas costumbres", en el Cdigo-Penal de 1871: crtica 314 397.- Mejor ordenacin en el Cdigo Penal de 1929; los "Delitos contra la moral pblica:, los "Delitos contra la libertad sexual" y los "Delitos cometidos contra la familia", en ese Cdigo; crtica en cuanto a la denominacin de los segundos 314 398.- Distribucin en el Cdigo de 1931 vigente; lcsr'Dehtos contra la moral pblica", los "Delitos sexuales" y los "Delitos contra el estado civil y bigamia" en este Ordenamiento _ 315 399.- Estudio comparativo general de; Emilio Pardo Aspe entre los delitos contra la moral p b lrc ay los 'sexuales 315 400.- Enumeracin de los delitos que el Cdigo Penal vigente clasifica genricamente como sexuales 316 401.- El atentado al pudor el estupro y la violacin como delitos sexuales propiamente dichos ~ 317 402.- El rapto como delito sexual por analoga y por posible antecedente de un aten tado sexual 317 403.- Crtica en lo que concierne a la clasificacin legal del incesto y del adulterio entre los delitos sexuales propiamente dichos 317 404.- Noc in doctrinaria general de 10,5 dclitossexuales 318 405~- Distincin entre los delitos sexuales y aquellos qu~ acusan simple fondo sexual 318 406.- Variantes en la evolucin histrica del Derecho Penal 319 407.- El paganismo y los delitos sexuales : 3-19 408.- Influencia de la doctrina asctica cristiana en las legislaciones seculares; confusin del pecado deIuj uria con el delito sexual. 320 409.- Reaccin contra la intromisin de la ley penal en el dominio de la moral individual; corr-iente de las legislaciones sajonas y corricnte de Ias legislaciones latinas " .320 410.- Necesidad de distinguir-los campos de la moral individual y del Derecho Penal 322 4:.1 1.- Opinin del autor acerca de las relaciones entre moral y derecho; urgencia de exigir la presencia de finalidades ticas en la tarea legislativa de redaccin de los tipos y en la imposicin de las penas 322 412."- Intensificacin contempornea de los estudios relativos a la vida sexual .325 413.- La endocrinologa; su importancia; peligro de la interpretacin unilateral de l conducta a travs de la endocrinologa 326

472

DERECHQ PENAL MEXICANO

414,- Importancia del estudio de las glndulas sexuales dentro de la endocrinologa; su doble funcionamiento: irtc rctor y excre tor v. -327 415.- El psicoanlisis; su importancia y crtica 327 416.-Correcto aprovechamiento de la endocrinologa y el psicoanlisis en los estudios criminolgicos 329 417 .-Autonoma del Derecho Penal ante esas disciplinas; necesidad de no confundir los delitos sexuales con las anomalas o enfermedades sexuales 330 418.- La an afr'od isi a; su irrelevancia para el Derecho Penal 330 419.- La satiriasis; su importancia criminolgica 330 420.- Las perturbaciones cualitativas del instinto sexuaL 331 421.- El onanismo; su irrelevancia 333 422.- El exhibicionismo lbrico y los ultrajes a la moral pblica 333 423.- Fetichismo y bestialidad : 333 424.- El homosexualismo; diferentes soluciones legales 336 425.- La voluptuosidad por el dolor 336 426.- El sadismo, su interpretacin criminolgica , 337, 427.- El masoquismo: su. interpretacin .:.. 337 428.- Necromana; profanacin de cadveres 337 429.- La prostitucin; sus problemas penales 338 430.- Medidas de seguridad para delincuentes sexuales enajenados ..' 338 431.- Medidas de simple esterilizacin ycast.rac in 338 432.- Resolucin del XI Congreso Penal y Penitenciario 339 433.- La simple esterilizacin 340 434.- La castracin 341 ' Captulo XXVI.- Delitos di! atentados al pudor
TEMARIO

342

435.- Nocin general de atentado al pudor; objeto de la tutela 436.- Evolucin indiferenciada del delito en el Derecho Romano Penal 437.- Formas del atentado al pudor en el Derecho francs crtica 438.- Hiptesis de abusos deshonestos en la legislacin espaola; crtica 439 . - Otras legislaciones 440.- Reglamentacin en el Cdigo Penal mexicano de 1871; crtica. 441.- Sistema del Cdigo Penal de 1929 442.- Descripcin legal del atentado al pudor en el Cdigo Penal vigen te 443.- Sujetos activos y pasivos del delito 444.- Dos modalidades del delito 445.- Elementos constitutivos 446.- Primer elemento: acto er.rico-sexual distinto al ayuntamiento. 447.- Hiptesis de actos lbricos que resiente la vctima 448.- El exhibicionismo lbrico 449.- Distincin entre el delito de atentados al pudor y el delito de ultrajes a la mor al pblica o a las buenas costumbres 450.- Casos de coexistencia de los dos delitos ~

342 343 343 344 344 345 347 347 347 347 348 348 348 349 349 350

INDICE

473

451.- Segundo elemento: ausencia de propsito directo e inmediato de llegar a la cpula , : 350 452.- Tercer elemento: Variantes segn sea pber o impber el ofendido .. 352 453.- Atentado al pudor en pberes; ausencia del consentimiento; sus varias formas; el objeto de la tutela penal; libertad sexual 353 454.- El alentado al 'pudor en impber; ausencia o presencia del

consentimiento: la seguridad sexual como objeto de la tutela

455.- Cuarto elemento: el nimo de lubricidad 456.- Problema del beso y el atentado al pudor o los ultrajes a la moral pblica 457.- Consumacin del atentado al pudor; la tentativa no es punible 458.- Crtica a la den om'in acin del delito; el concepto de pudor; la represin no tiene por objeto la proteccin del pudor sino de la libertad o seguridad sexuales 459.- El atentado al pudor es, un delito sexual propiamente dicho 460.- El delito de atentado al pudor como .signo psicolgico de insatisfaccin sexual.- Hostigamiento sexual : :

354
355

358 359

360 361
361

.Captulo XXVIl.- El delito de estupro

TEMARIO

362

461.- Dudosa etimologa de la palabra stprum , 362 462.- Diversas significaciones antiguas de estupro; definicin doctrinaria del mismo 363 463.- Proteccin penal a las mujeres de corta edad en caso de ayuntamiento sexual no violento363 464.- Dos principales sistemas de produccin 364 465.- a) Principio de la absoluta inviolabilidad sexual en las nias innbtlcs ~ 364 '466.- Principio' de la relativa inviolabilidad sexual de las mujeres jvenes; el estupro como delito diferenciado 364 467.- -La seguridad sexual como bien jurdico objeto de la proteccin penal en el estupro ~ 364 468.- Antecedentes en el Derecho Penal romano : : 365 469.- El Derecho cannico 365 470.- La legislacin de las partidas como antecedente ms cercano de la nocin moderna de estupro 365 471.- Distintas clases de estupro en la legislacin espaola vigente; cr tica 366 472.- Otras legislaciones 367 473.- La legislacin mexicana 368 474.- El estupro en el Cdigo Penal de 1871; crtica 368 475.- Sistema de Cdigo Penal de 1929 369 476.- Descripcin y elementos del estupro en el Cdigo Penal vigente 369 477.- Primer elemento: la cpula 370 478.- Significado general de cpula: ayuntamientos normales o anormales 370 479.- Significado restricto de cpula en el estupro: ayuntamiento normal 370

474

DERECHO PENAL MEXICANO

,.
480.- Momento consumativo del estupro 481.- El varn como nico sujeto activo posible del delito 482.- Diferencia entre estupro y violacin o el atentado desde el punto de vista del primer elemento 483.- Medios de comprobacin de 'la cpula __ : 484.- Segundo elemento: la mujer menor de -diecioc ho afio s; razn de ser de este lmite mximo; exclusin de los varones o de las mujeres mayores de esa edad .de la proteccin penal 485.- Prueba de la minor-a de dieciocho aos 486.- Inconvenientes del sistema 487.- Caso en que la accin r-ecae en nias impberes; correcta aol ucin; delito que se equipara a la violacin , 488.- Diferencias del estupro con la viofac in el atentado al pudor y el rapto desde el punto de vista de los sujetos pasivos ~ 489.- Tercer elemento: castidad y honestidad de la mujer 371 371 37.1 372

373 375 375 375 377 377

::i:= ~~v~~:::b~;:t:~:~~.~~.~.~.:::::::::::::::::::::::.:::::::::::::::::::::::::::::::::~:::::::::::::::::

492.- La castidad de las solteras 493.- La castidad de las viudas, d ivorc iad as y mujeres cuyo matrimonio ha sido anulado , , , , ~ 494,- La castidad de las casadas, imposibilidad de su estupro 495.- La honestidad 496.- La castidad y la honestidad son elementos normativos , 497.- Su diferencia con la virginidad .' 498.- Cuarto elemento: obtencin del co nse nt imie n to por engao o sed ucc i rr.. " .. ". 499.- El engao 500.- La seduccin 501.- Formas de persecucin de l delito; causas especiales de estimacin de la accin 502.- La reparacin del dao

378 378 379 379 379 380

380 381 383

~;~

383 384
385

Captulo XXVIII.- El delito de violacin

TEMARIO

503.- Concepto general del verdadero delito de violacin: objeto de la tutela penal y gravedad del' delito: su d ife ren c ia con la violacin impropia , 5'04.- Antecedentes histricos 505.- Su adscripcin en los Cdigos de 1871 y 1929 506.- Descripcin vigente }' elementos del delito 507.- Primer elemento: la cpula normal o anormal : 508.- No es necesario el agotamiento de la cpula 509.- Las consecuencias de la cpula son irrelevantes para la integra. cin del delito 510.- Resumen: demostracin procesal de la cpula 511.- Momento consumativo de la violacin; la tentativa; su distincin; el atentado contra el pudor .' :

385
~A7

388 388 390 391

-391 392

392

fNDICE

475

512.- Segundo elemento: el sujeto pasivo puede ser cualquier ser humano 393 513.- El sexo del ofendido 393 513 bis.- Delito equiparado , 394 514.- La edad y desar-rollo fisiolgico del ofendido; agravacin cuando fuere impber __ 396 515.- La violacin puede recaer en personas de conducta sexual d eshonesta; caso de las prostitutas 396 516.- Sujeto activo 397 517.- Hip.tes.is de violacin segn los posibles protagonistas activos y pasIvos 397 518.- Tercer elemen to: la violencia .398 519.- La violencia fsica; sus caractersticas ; .398 520.- Posibilidades de violacin de mujer por un solo varn 398 521.- Delitos concurrentes en caso de violencia fsica 400 522.- Posible concurrencia de violacin y homicidio; hiptesis 400 523.- Relacin causal entre la fuerza y la cpula 401 524.- La violencia moral; sus caractersticas y valoracin 401 525.- Ausencia de la voluntad del ofendido _403 525 bis.- Agravacin de la penalidad 404 526.- Crtica a la opinin de la H. Corte de Justicia 405 526 bis.- El problcma de la violacin entre cnyuges 406 <;:aptulo XXIX.- Delito equiparado a la violacin
T~MARIO

410

527.- La violacin presunta de la doctrina; crtica; su correcta denominacin; violacin impropia o delito que se equipara a la violacin 528.- Su reglamentacin en legislaciones extranjeras 529.- El Cdigo Penal de 1871 , 5.30.- Descripcin del delito en el Cdigo Penal vigente ..: .531.- Sus elementos 532.- Primer elemento: la cpula; los posibles sujetos y pasivos 533.- Segundo eleme-nto: modalidades 534.- Cpula con persona menor de doce aos , 535.- Cpula con persona privada de razn ,' 536.- Cpula con persona privada de sentido 537.- Cpula con persona que por enfermedad no puede resistir; el uso de afrodisacos , 538.- El dolo especfico del dclito: conoc imien to del estado de la vctima o culpable ignorancia Captulo XXX.- El delito de rapto
TEMARIO

4is

410 411 411 411 412 412 412 412 413

415 415 417

539.- Nocin general doctrinaria del rapto 417 540.- Crtica a su clasificacin como delito sexual; los bienes jurdicos objeto de la tutela penal 41 R

476

DERECHO PENAL MEXICANO

541.- Resumen histrico de Irureta Goyena acerca del rapto 41Y 542.- Legislacin mexicana; Cdigos de 1871 y 1929 421 543.- Descripcin del ra-pto en el Cdigo Penal vigente; sus elementos constitutivos : __ _ 421 544.- Primer elemento: el apoderamiento de la mujer; sujetos pasivos; formas del apodera miento 421 545.- La sustraccin de la mujer; su doble caracterstica: toma y aplazamiento de la mujer : 422 546.- La retencin de la mujer 423 547.- El rapto es delito permanente: momento de su consumacin . 423 548.- Segundo elemento: medios de realizacin del delito; raptos violen to y consensual 424 549.- Rapto por violencia fsica 424 550.- Rapto por violacin moral 424 551.- Rapto por engao _ 424 552.- El rapto por seduccin; lmite de edad de diecisis aos de la mujer; la presuncin legal de la seduccin 425 553.- Tercer elemento: elemento psicolgico especfico del rapto; propsitos lbricos o matrimoniales; diferencias entre el rapto y los delitos de privacin de la libertad ' : 426 554.- Casos de agotamiento del propsito ' 427 555.- El matrimonio como causa de extincin de la accin penaL 427 556.- La ejecucin de actos lbricos; acumulacin real de delitos; diversas hiptesis 428 557.- El rapto como dell to de querella necesaria 428 Captulo XXXI.- El delito
~e

in asto
TEMARIO

.:

429

558.559.560.561.562:563.564.565.566.567.568.569.570.571.572.-

Nocin general del incesto; el principio exogmico Explicacin psicoanaltica de la prohibicin del incesto Observacin de los males del incesto; causas de su prctica Resumen histrico Interdiccin civil penal del incesto Grados del parentesco no dispensable que impiden el matrimonio Sistemas penales que no consideran al incesto como delito sino como agravante de-otras infracciones; el Cdigo Penal mexicano de 1871 Sistema penal que considera al incesto como un delito tpico El Cdigo Penal mexicano de 1929; crtica Descripcin del incesto en la legislacin vigente; objetos de la tutela penal Sus elementos constitutivos Primer elemento: las relaciones sexuales El parentesco; sus dos modalidades E~ incesto entre ~~cedientes y de~cendientes consanguneos, afines o por adopcin El incesto entre hermanos

429 430 431 431 432 432

432 433 434 434 434
434 434
4~4

436'

NDICE

477

573.- Comprobacin del parentesco 436 574.- Tercer elemento: conocimiento de la liga del parentesco; causas de imputabilidad o de inculpabilid~d; concurrencia de delitos ~ 436

Captulo XXXII.- El delito de adulterio

TEMARIO

437

575.- Dudosa etimologa de la palabra adulterio; las Partidas;' 437 576.- El adulterio general: el adulterio civil y el penal 437 577.- El adulterio como ilcito civil; sus acciones y sanciones privadas 438 578.- La nocin general o civil de adulterio no corresponde al concepto del delito que lleva ese nombre 438 579.- Resumen histr-ico del delito 438 580.- El Cdigo Penal de 1871; diferencias en cuanto al sexo de los casados . infieles 439 581.- El Cdigo Penal de 1929; nivelacin de sexos 440 582,- Tendencias histricas a la nivelacin de los sexos, a la disminucin de las penas y.a la desaparicin de la sancin penal;' su culminacin en el.Cdigc Penal mexicano vigente 440 583.- Argumentos para la penalidad del adulterio 440 5{34.- La tendencia abolicionista , , 441 585.- Opinin del autor; objeto de la tutela penal ;..: 443 586.- Legislacin mexicana vigente; descripcin del delito 444 587.- Sus elementos , 444 588.- Primer elemento: un acto de adulterio; sus requisitos :.. 444 589.- El matrimonio legtimo como presupuesto imprescindible; su demostracin ~ 444 590.- El acceso carnal adulterino como accin material del delito; sujetos activos y pasivos 445 591.- Concepto de acceso carn al 446 592.- Slo el adulterio consumado es punible 446 593.- Demostracin procesal del fornicio adutter.lno " 446 594.- Segundo elemento 446 595.- Adulterio en el domicilio conyugal; concepto realista de domicilio conyugal 446 596.- El adulterio con escndalo; su carcter pblico u ostentoso;' el escndalo como elemento normativo 448 '597.- Tercer elemento: la i n te nc ion a Iid ad criminal; el elemento psi. colgico del adulterio; casos de eliminacin de la responsabilidad 449 '598.- Persecucin por querella necesaria; observaciones y corolarios 450
Captulo XXXIJI.- Violencia Familiar
TEMARIO

:... 453

599.- Descripcin de violencia familiar en el Cdigo Penal vigente 600.- Concepto genrico de violencia Familiar 601.- El delito de violacin entre cnyuges

453 453 454

478
602.603.604.605.-

DERECHO PENAL MEXICANO

El delito equiparable a la violacin entre cnyuges La corrupcin de menores en el contexto de la violencia familiar La penalidad del delito Medidas preventivas para salvaguardar la integridad fsica o psquica de la vctima , , 606.- ~a sust~acci~ ?e un menor, o cambio de domicilio como parte de la Violencia familiar

454 455 455 455 455

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ESTE LIBRO SE ACAB DE IMPRI~HR EL DA 29 DE SEPTIEMBRE DE 2004 EN LOS TALLERES DE

FUENTES IMPRESORES, S. A.
Centeno, 109, 09810, Miriro, D. F.

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