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MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL COMERCIO DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA SU DESPACHO.

Quien suscribe, STEPHANIE RICO RODRGUEZ, venezolana, mayor de edad, soltera, de este domicilio, titular de la Cdula de Identidad nmero V- 20.794.189, inscrita en el Instituto de Previsin Social (INPREABOGADO) bajo el nmero: No.64.800, respectivamente, obrando en este acto en condicin de representante judicial de la sociedad mercantil CADENA DE TIENDAS VENEZOLANAS CATIVEN, S.A., (HIPERMERCADO XITO), inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripcin Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 20 de diciembre de 1994, bajo el N. 16, Tomo 285-A Sgdo, siendo su ltima modificacin en fecha 19 de mayo de 2003, bajo el nmero 43 del ao 2003, respetuosamente acudo ante su competente autoridad, de conformidad con los artculos 26, 49, 89, 112, 137 y 257 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, los artculos 9, 13, 19, 95 y 96 de la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos y 124 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios; para interponer recurso jerrquico contra el acto de efectos particulares dictado por el Presidente del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), EDUARDO SAMN, venezolano, titular de la Cdula de Identidad nmero V6.431.696, designado mediante Resolucin No.048 de fecha 23 de marzo de 2009. El recurso que en este acto se propone se funda en las razones de hecho y de Derecho que de seguida se exponen:

CAPITULO I BREVE RESEA DE ANTECEDENTES

Para la cabal comprensin del asunto que se somete al conocimiento de este Ministerio, antes de entrar a analizar la Providencia Administrativa me permito realizar un breve recuento de los hechos que dieron lugar al presente recurso: El da (22) veintisiete de enero del 2012, la presidencia Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) dicta una providencia administrativa No 044 en el cual declara sin lugar la oposicin de medida preventiva interpuesta el (20) veinte de enero de 2012 por la sociedad mercantil CADENA DE TIENDAS VENEZOLANAS CATIVEN, S.A., (HIPERMERCADO XITO) y confirma la medida de OCUPACION Y OPERATIVIDAD TEMPORAL adoptada en fecha (19) diecinueve de enero de 2010 por el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS).

La Providencia Administrativa Nro. 044 seala la Directora Nacional de Inspeccin y Fiscalizacin VALENTINA QUERALES C.I: V.-6 .138.651, Liliana Rad, C.I: V.- 15.174.674, abogada adscrita a la Consultora Jurdica, los fiscales: Ingrid C. Rodrguez, CI: V.- 6.671.690, David Briceo C.I: V.11.943.242, por el Ministerio del Poder Popular para el Comercio y el ciudadano Gerardo Gonzlez, CI: V-. 15.703.182, Abogado Adjunto a la Consultora Jurdica, dictaron una medida preventiva que surti efectos de manera inmediata al constar en acta de fiscalizacin Nro. G-09456 artculos de primera necesidad ocultos en gandolas, tales como el Azcar Montalbn, Leche en Polvo, el Arroz, y que tales hechos atentan contra el artculo 68 de la Ley del INDEPABIS por Boicot. Tambin sealan que se evidencia la negativa expresa de los Gerentes Encargados de la empresa, en suministrar la informacin de manera oportuna, clara y veraz acerca de los registros contables y mercantiles de dicha empresa, incurriendo en infraccin del artculo 15 numeral 5 de la Ley del INDEPABIS. Adems seala que hubo una reunin con los trabajadores de la empresa a los fines de informales que se mantendrn inclumes sus derechos laborales. Tambin menciona el acto que mi representada, la sociedad mercantil CADENA DE TIENDAS VENEZOLANAS S.A (CATIVEN), consigna oportunamente un escrito de oposicin respecto a la medida preventiva dictada por el INDEPABIS, y respecto a los alegatos que constan en el escrito de oposicin de mi representada hace mencin a uno solo de ellos, en el cual se sostiene que la medida preventiva no es un procedimiento idneo, ya que el acta que en definitiva decide decretar la medida preventiva se fundamenta en un acto de inspeccin realizado el da anterior, pues las supuestas faltas de inspeccin pudieron haber sido subsanadas por mi representada en el lapso de tiempo comprendido entre el acta de inspeccin y el acto que decreta la medida preventiva, por lo tanto no se cumple con el procedimiento legalmente establecido viciado por lo tanto de nulidad absoluta dicha acta, segn el numeral 4to del artculo 19 de la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos. Prontamente, sin analizar cada uno de los alegatos expuestos por mi representada en el escrito de oposicin consignada, as como tampoco respecto a las pruebas aportadas en el escrito de oposicin, la providencia Administrativa que declara sin lugar la oposicin a la medida preventiva dictada, expresa lo siguiente: Hace mencin a la potestad coercitiva que poseen los entes fiscalizadores del Estado para revisar y sancionar aquellas actividades contrarias al artculo 305 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, en el cual el Estado debe de garantizar la seguridad alimentaria de la poblacin: entendida como la disponibilidad suficiente y estable de alimentos en el mbito nacional y el acceso oportuno y permanente a estos a estos por parte del pblico consumidor. Tambin seala que los entes fiscalizadores del Estado deben de promover acciones en el marco de la economa nacional e internacional para compensar las desventajas propias de la actividad agrcola, que segn la Providencia administrativa dichas desventajas fueron producto de una conducta abusiva hacia los usuarios por parte de mi representada, la sociedad mercantil CADENA DE TIENDAS VENEZOLANAS S.A (CATIVEN) tomando como referencia nicamente lo contenido en el acta de fiscalizacin dictada por el INDEPABIS, sin pronunciarse ni tomar en cuenta tanto los alegatos como las pruebas aportadas por mi representada en el escrito de oposicin a la medida preventiva dictada a priori por el INDEPABIS.

Aunado a ello, hace alusin a los deberes que posee el Estado Social y de Derecho respecto a la responsabilidad de salvaguardar los intereses de la nacin y satisfacer las necesidades que tengan un inters colectivo y general, al igual que debe de garantizar la disponibilidad suficiente y estable de alimento en el mbito nacional, como tambin el acceso oportuno y permanente a stos por parte del publico consumidor, en consecuencia reitera la facultad que tiene Administracin para realizar las actividades necesarias para salvaguardar tal obligacin. En tal contexto menciona el artculo 112 de la Constitucin sobre la libertad econmica, y cita a la Jurisprudencia, con el fin de recordar que la libertad econmica se encuentra limitada por diferentes aspectos tales como: () (i) el desarrollo humano, (ii) la seguridad, (iii)la sanidad, (iv)proteccin al ambiente, (v) el inters social. Asimismo, indica que la libertad econmica no es un derecho absoluto, sino que esta inmerso en el marco del inters social, debido a la existencia de ciertos bienes y servicios considerados de primera necesidad segn los artculos 5 y 6 de la ley del INDEPABIS. Sostiene que mi representada no adecuo su actividad en la cadena de produccin a la necesidad actual del mercado describindola como una conducta abusiva tendiente a obstaculizar la seguridad alimentaria, sin especificar cual fue esa conducta, y considera que la medida dictada no es desproporcionada al sostener que una medida preventiva de ocupacin y operatividad temporal por parte del INDEPABIS, que implica que mi representada no podr tener acceso a sus instalaciones y ejercer laborales durante la estada del INDEPABIS, no impide ni limita el libre ejercicio econmico de mi representada. Concluye sealando nuevamente, que hubo un supuesto acaparamiento de productos de primera necesidad por parte de mi representada por lo que dicha medida beneficia a la colectiva, conclusin a la que llega solo en base al acta de fiscalizacin sin tomar en cuenta lo expuesto por los representantes de la empresa en el momento de la fiscalizacin que consta en el acta, como tampoco las defensas esgrimidas por mi representada respecto al asunto en su escrito de oposicin.

CAPITULO II SOBRE LOS ASPECTOS PROCESALES

Precisado lo anterior, es necesario hacer referencia a los siguientes actos procesales: 1. Respecto a la competencia del Ministerio del Popular para el Comercio para conocer del recurso jerrquico: Ello as, se observa del contenido del artculo 123 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), que establece lo siguiente:

Artculo 123. Al da siguiente del vencimiento del lapso probatorio, se remitir el expediente a la Presidenta o Presidente del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, a fin de que decida mediante providencia administrativa dentro de los veintin das hbiles. La providencia administrativa ser redactada en trminos claros y precisos, con relacin sucinta de los hechos y de derecho en que se fundamenta la decisin. La Presidenta o Presidente del Instituto puede ordenar, en cualquier estado del procedimiento, la preparacin o evacuacin de cualquier otra prueba que considere necesaria para el mejor esclarecimiento de los hechos. De lo cual deber notificar a las partes, a los fines de que tengan el debido control de la prueba. Contra esta decisin podr intentarse recurso jerrquico por ante la Ministra o Ministro con competencia en la materia dentro de los quince (15) das siguientes. Frente a la decisin de la Ministra o Ministro, se podr ejercer el recurso contencioso administrativo ante la Sala Poltico Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia dentro de los noventa (90) das continuos. Por lo tanto es competente el Ministerio del Poder Popular para el Comercio de conocer el presente recurso jerrquico. El artculo 90 de la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos establece: Artculo 90. El rgano competente para decidir el recurso de reconsideracin o el jerrquico, podr confirmar, modificar o revocar el acto impugnado, as como ordenar la reposicin en caso de vicios en el procedimiento, sin perjuicio de la facultad de la administracin para convalidar los actos anulables. De conformidad con el artculo antes descrito, el Ministerio del Poder Popular para el Comercio tiene la faculta de confirmar, modificar o revocar la Providencia Administrativa impugnada por la sociedad mercantil CADENA DE TIENDAS VENEZOLANAS CATIVEN, S.A., (HIPERMERCADO XITO).

2. Legitimidad de la sociedad mercantil CADENA DE TIENDAS VENEZOLANAS CATIVEN, S.A., (HIPERMERCADO XITO) para interponer el recurso jerrquico respecto a la decisin del INDEPABIS que declara sin lugar la oposicin a la medida preventiva :

Los artculos 85, 95 y 96 de la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos, evidencian la legitimidad de mi representada de interponer el presente recurso contra la Providencia Administrativa dictada por la Presidencia del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS). En tal sentido los artculos antes descritos establecen: Artculo 85. Los interesados podrn interponer los recursos a que se refiere este captulo contra todo acto administrativo que ponga fin a un procedimiento, imposibilite su continuacin, cause indefensin o lo prejuzgue como definitivo, cuando dicho acto lesione sus derechos subjetivos o intereses legtimos, personales y directos.

Artculo 95. () El interesado podr, dentro de los quince (15) das siguientes a la decisin a la cual se refiere el prrafo anterior, interponer el recurso jerrquico directamente para ante el Ministro. Artculo 96. El recurso jerrquico podr ser intentado contra las decisiones de los rganos subalternos de los institutos autnomos por ante los rganos superiores de ellos. Contra las decisiones de dichos rganos superiores, operar recurso jerrquico para ante el respectivo ministro de adscripcin, salvo disposicin en contrario de la ley.

3. La incompatibilidad de impugnar la Providencia Administrativa Nro.044 por el vicio de inmotivacin y el vicio de falso supuesto simultneamente:

La Sentencia N 01217 de fecha 11 de julio del 2007, caso Inversiones y Cantera Santa Rita C.A, emanada de la Sala Poltico Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, la cual establece de manera excepcional los casos en los que simultneamente puede alegarse tales vicios, a saber: ()Establecido lo anterior, se advierte que el recurrente plante adems que el acto impugnado incurre en el vicio de inmotivacin y de falso supuesto, razn por la cual debe sealarse, que la jurisprudencia de este Alto Tribunal ha dejado sentado que invocar conjuntamente la ausencia de motivacin y el error en la apreciacin de los hechos o en la aplicacin de los fundamentos de derecho -vicio en la causa- es contradictorio pues ambos se enervan entre s; en razn de ello, cuando se aducen razones para destruir la apreciacin de la Administracin dentro del procedimiento formativo del acto, es porque se conocen los motivos del mismo, de manera que resulta incompatible que por un lado se exprese que se desconocen los fundamentos del acto y por otro se califique de errada tal fundamentacin; de all que la denuncia simultnea de los vicios de inmotivacin y falso supuesto, ha venido siendo desestimada por los rganos de la jurisdiccin contencioso administrativa. (Entre otras, sentencias de esta Sala Nos. 3405 del 26 de mayo de 2005, 1659 del 28 de junio de 2006, 1137 del 4 de mayo de 2006).1

CAPITULO II RAZONES DE DERECHO

1. Vicio de inmotivacin respecto a la Providencia Administrativa Nro 044 dictada contra la sociedad mercantil CADENA DE TIENDAS VENEZOLANAS CATIVEN, S.A., (HIPERMERCADO XITO):

http://jca.tsj.gov.ve/decisiones/2009/abril/648-17-KP02-N-2007-000271-KP02-N-2007-000271.html

La motivacin de la sentencia ha sido definida como un conjunto metdico y organizado de razonamientos que comprende los alegatos de hechos y de derecho expuestos por las partes, su anlisis a la luz de las pruebas y de los preceptos legales y el criterio del juez sobre el ncleo de la controversia ( Cuenca, 1962, 126).2 La motivacin no debe consistir en meras afirmaciones sobre puntos de hecho, pues aunque los jueces no estn obligados a exponer de forma minuciosa en la sentencia el proceso mental que les condujo a determinada conclusin, si deben al menos indicar, as sea en forma sinttica, las razones que revelen el estudio que hicieron de la Litis, de las pruebas suministradas por las partes y de los hechos que con stas fueron evidenciado en el proceso.3 La doctrina ha sealado que la inmotivacin es un vicio de la sentencia producido por el incumplimiento de un requisito intrnseco de la decisin cuando sta carece de los motivos de hecho y de derecho. En este sentido, es pacfico y reiterado de la casacin que resulta inmotivado el fallo que carece absolutamente de motivos, no aquel en el cual los motivos son escasos o exiguos. Asimismo, la doctrina ha sealado que hay falta absoluta de fundamentos, cuando los motivos del fallo, por ser impertinentes, contradictorios o integralmente vagos o inocuos no le proporcionan apoyo alguno al dispositivo de la sentencia, que constituye la verdadera finalidad de la pretensin. Igualmente existe inmotivacin absoluta y por lo tanto el fallo es nulo, si el juez no expresa los motivos en que fundamenta la decisin respecto a un punto especfico de la controversia de cualquiera de las cuestiones planteadas, bien sean de hecho o de derecho.4 La Sentencia N 01217 de fecha 11 de julio del 2007, caso Inversiones y Cantera Santa Rita C.A, emanada de la Sala Poltico Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, estableci lo respecto al vicio de inmotivacin lo siguiente: No obstante lo anterior, es menester sealar que esta Sala se ha pronunciado sobre el vicio de motivacin contradictoria (Sentencia N 1.930 del 27 de julio de 2006), indicando sobre el particular lo siguiente: () la inmotivacin (tanto de los actos administrativos como de las sentencias) no slo se produce cuando faltan de forma absoluta los fundamentos de stos, sino que puede incluso verificarse en casos en los que habindose expresado las razones de lo dispuesto en el acto o decisin de que se trate, stas, sin embargo, presentan determinadas caractersticas que inciden negativamente en el aspecto de la motivacin, hacindola incomprensible, confusa o discordante.

http://biblioteca2.ucab.edu.ve/anexos/biblioteca/marc/texto/AAQ1811.pdf. Universidad Catlica Andrs Bello. La Inmotivacin de la Sentencia como Garanta de la no Arbitrariedad Judicial, Caracas Mayo 2001. 3 http://biblioteca2.ucab.edu.ve/anexos/biblioteca/marc/texto/AAQ1811.pdf Universidad Catlica Andrs Bello. La Inmotivacin de la Sentencia como Garanta de la no Arbitrariedad Judicial, Caracas Mayo 2001. 4 http://www.venezuelaprocesal.net/CriterioInmotivacion_errormotivosysilencioprueba.htm. Criterio Reiterado en http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scs/junio/468-020604-04277.htm, ponencia Alfonso Valbuena Cordero.

El artculo 9 de la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos seala que los actos administrativos de carcter particular debern ser motivados, excepto los de simple trmite o salvo disposicin expresa de la ley. A tal efecto, debern hacer referencia a los hechos y a los fundamentos legales del acto. Respecto al vicio de inmotivacin, la Sala Poltico Administrativa ha expresado lo siguiente: () el presupuesto que da lugar a la manifestacin de los citados vicios, se encuentra circunscrito en todo momento a que se prescinda en alguna proporcin o completamente de la expresin de los hechos y el derecho, sin entrar a considerar la falsedad de los datos suministrados por la Administracin.(Sentencia N 02814 de Sala Poltico Administrativa, Expediente N 16620 de fecha 27/11/2001) La Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Sentencia de EXP. N AP42-N-2009-000262 de fecha 26 de enero del 2011 seala respecto al vicio de inmotivacin lo siguiente: ()Ante la situacin planteada, esta Corte considera conveniente destacar que el artculo 9 de la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos exige la motivacin de los actos administrativos de efectos particulares, como elemento de fondo, consistente en la indicacin expresa en el texto de stos de los fundamentos de hecho y de derecho que dan lugar a ellos, lo que permite a los particulares, en cuya esfera jurdica surten efectos tales actos, ejercer su derecho a la defensa. Asimismo, el artculo 18 numeral 5 eiusdem ratifica la exigencia de motivacin en los actos administrativos en los trminos siguientes: Artculo 18. Todo acto administrativo deber contener: () 5. Expresin sucinta de los hechos, de las razones que hubieren sido alegadas y de los fundamentos legales pertinentes. El incumplimiento de la motivacin en los actos administrativos en sus dos (02) manifestaciones (de hecho y de derecho) trae como consecuencia que stos estn viciados de nulidad por inmotivacin, pudiendo la misma ser declarada, a tenor de lo previsto en el artculo 20 de la mencionada Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos. Igualmente, resulta necesario sealar que sobre la motivacin de los actos administrativos la doctrina ha sealado lo siguiente: La motivacin en el acto administrativo ha sido considerada por algunos autores como un elemento formal. Sin embargo hay quienes consideran que la motivacin no forma parte de la forma, sino de la sustancia del acto. Para otros es la expresin externa de la causa, del objeto y del contenido del acto; y, por consiguiente; no es un elemento formal, sino un elemento sustancial, esencial del acto administrativo. Ahora bien, de acuerdo con el artculo 9, LOPA, la motivacin es un requisito esencial, se exige que el acto administrativo sea motivado; y, por su parte, el artculo 18, numeral 8, eiusdem, dispone que en l se contenga 'expresin sucinta de los hechos, de las razones que hubieren sido alegadas y de los fundamentos legales pertinentes'.

Sin embargo la importancia de la motivacin estriba en que ella es un medio de prueba, de la legalidad y de la oportunidad del acto administrativo. El Juez administrativo, debe investigar siempre los motivos del acto. () Por tanto el requisito de la motivacin es independiente de la veracidad de los hechos y la legitimidad del derecho en que se fundamenta. () La obligacin de motivar los actos administrativos de efectos particulares (artculo 9, LOPA) es comn a todos ellos, salvo los actos de trmite y est en estrecha relacin con el derecho a la defensa. Se sobrentiende que el administrado que desconoce los motivos (hechos y fundamentos legales) del acto, no est en condiciones de impugnarlo si ste le es desfavorable. Por tanto, el quebrantamiento de la obligacin de motivar la decisin administrativa se presenta como un impedimento considerable para una defensa eficaz de los derechos del administrado. ()En efecto, la falta de motivacin del acto administrativo se traduce en la indefensin de la persona contra la cual se dirige. Por tanto, la motivacin comprende, pues, la consideracin expresa de todas y cada una de las cuestiones propuestas y de los principales argumentos, de tal modo que el interesado pueda conocer los razonamientos de la Administracin Pblica que le sirvieron de base para actuar. Sin embargo, la Administracin Pblica no est obligada a seguir al interesado en todas sus argumentaciones, sino en las que considere conducentes a la solucin del asunto. De ah que el derecho a la defensa se conecte en su faz pasiva con el deber genrico de motivar los actos administrativos de efectos particulares, cuyo desconocimiento atenta contra el derecho de defensa, pero no se requiere para la validez formal de los actos de efectos generales. En tal sentido, la motivacin es exigible frente a actos administrativos sancionatorios o disciplinarios; o en general, cuando comportan la restriccin o limitacin de sus derechos; o los que contengan negativas de derechos; o, finalmente cuando haya imposicin del ordenamiento jurdico. (Vid. Jos Araujo Jurez: Derecho Administrativo. Parte General. Ediciones Paredes. Caracas, 2007, pp. 493-496)5 La Providencia Administrativa Nro. 044 incurre en el vicio de inmotivacin ya que de conformidad con la jurisprudencia citada precedentemente y al analizar dicha providencia administrativa para determinar si cumple con los requisitos establecidos en la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos como tambin se evidencia, que en dicha Providencia solo se tomo en cuenta lo establecido en el acta de fiscalizacin realizada por el INDEPABIS, sin tomar en cuenta el escrito de oposicin contra la medida preventiva interpuesta contra mi representada en el cual esta constituida por una breve resea de los hechos como tambin por fundamentos de hecho y Derecho que respaldan la decisin de mi representada en oponerse a la medida preventiva. La Providencia Administrativa solo se limit a citar una de las defensas expuestas por mi representada respecto al vicio de la medida preventiva, pues el acta que en definitiva decide decretar la media preventiva se basa en un acta de fiscalizacin llevado a cabo un da antes, pudiendo mi representada corregir su conducta durante ese lapso de tiempo transcurrido entre un acta y la otra, sin embargo, independientemente de ello no se esta cumpliendo con el procedimiento legalmente establecido

http://jca.tsj.gov.ve/decisiones/2011/enero/1477-26-AP42-N-2009-000262-2011-0017.html

incurriendo en la infraccin del numeral 4to articulo 19 de la LOPA en el cual el acto estara viciado de nulidad absoluta.

La Providencia Administrativa seala que los representadas de la empresa CADENA DE TIENDAS VENEZOLANAS S.A (HIPERMERCADO XITO) en el momento de la, no mostraron los libros contables sin tomar en cuenta lo expuesto por dichos representantes y que consta en la medida preventiva dictada , en el cual se evidencia que informaron a los funcionarios del INDEPABIS que la empresa esta constituida por varias sedes y que dichos libros contables se encuentran en el domicilio principal de mi representada, y que podan trasladarse a dicho domicilio principal para verificarlos, adems que se les indic que segn el artculo 40 del Cdigo de Comercio en el cual no se podr hacer pesquisa de oficio o por parte de ningn tribunal a un comerciante para inquirir si los comerciantes llevan o no los libros contables, o si estos estn o no arreglados a la prescripciones del Cdigo, la nica excepcin es en materia tributaria en los cuales se les permite a los rganos encargados de recauda tributos verificar los libres contables, tal como lo establece la Ley del Impuesto sobre la Renta pero en dicha ley no se hace referencia al comerciante sino a los contribuyentes, tampoco se pronunciaron sobre los otros fundamentos de hechos y de derecho respecto a ese punto en especifico, solo tomo en consideracin lo que constaba en el acto causando una indefensin a mi representada.

La Providencia Administrativa ndico que mi representada incurri en la violacin del artculo 68 de la Ley INDEPABIS por el delito de boicot al supuestamente haber acaparado en gandolas artculos de primera necesidad tales como el Azcar Montalbn, Leche en Polvo, el Arroz con el fin de evitar la venta y consumo de dichos productos necesarios para la colectividad, dicho argumento tiene como nica fuente el acta de fiscalizacin realizada por el INDEPABIS, que concluye que HIPERMERCADO XITO es responsable por el delito de boicot, sin tomar en cuenta las defensas expuestas por mi representada, inclusive ni siquiera aquellas que constan en la misma acta en el cual se informa que dichos productos se encontraban en las gandolas debido a que mi representada ofrece productos que no elabora por si misma por lo que necesita de distribuidores de productos y utilizar medios de transporte para trasladar dichos artculos y distribuirlos en las distintas sedes de la empresa, los artculos estaban prximos a ser descargados y ofrecerlos al consumidor, mi representada expuso otros argumentos de hecho y de derecho en el escrito de oposicin respecto a es punto en especifico que tampoco fueron tomados en cuenta en la Providencia Administrativa. 2. Vicio de Silencio de Pruebas en la Providencia Administrativa Nro. 044 respecto a las pruebas aportadas por la sociedad mercantil CADENA DE TIENDAS VENEZOLANAS CATIVEN, S.A., (HIPERMERCADO XITO) en su escrito de oposicin a la media cautelar: Por otra parte, el silencio de prueba se puede definir como la omisin o falta de conocimiento y pronunciamiento respecto a una prueba; este silencio tiene dos modalidades, cuando no existe mencin de la prueba en el corpus del acto (sentencia administrativa, proferimiento administrativo) omitiendo su valor, y cuando existe mencin de la misma pero no se le otorg valor probatorio. Ello as, debe indicar quien aqu decide, que el vicio de falso supuesto de hecho, as como el vicio de

silencio de prueba, son de naturaleza distintas, en virtud que el primero de ellos, apunta en todo momento al hecho o causa eficiente que genera ciertos efectos en el mundo jurdico, y en segundo lugar, el silencio de prueba est fundamentado en la falta de apreciacin de una prueba esencial, es decir, que no se tom en cuenta la verosimilitud o no del hecho alegado, no hubo pronunciamiento acerca de ste. Asimismo, la doctrina ha venido sosteniendo que el silencio de prueba est mas estrechamente vinculado al vicio de inmotivacin, por tratarse este ltimo de la omisin de los fundamentos o razones de hecho y de derecho del acto administrativo. De modo que, mal podra el hoy accionante pretender que se analice el vicio de falso supuesto de hecho atribuido a un silencio de prueba; y posteriormente solicitar en caso de desestimarse tales denuncias, alegar el falso supuesto de hecho al valorar erradamente la prueba fundamental6 La providencia Administrativa adolece del vicio de silencio de pruebas, pues no se pronuncia respecto a ninguna prueba aportada por mi representada en el escrito de oposicin a la medida preventiva impuesta por el INDEPABIS, solo tomo en cuenta el acta de fiscalizacin, pero no los argumentos de hecho y derecho as como las pruebas que respaldan esas defensas por parte de mi representada atentando contra la el derecho de defensa y al debido proceso de mi representada infringiendo dicho acto, disposiciones constitucionales, e inclusive otras normas que regulan la actividad administrativa, tales como la Ley Orgnica de Procedimiento Administrativos en el cual se establece el orden de los actos que se deben de llevar a cabo al abrirse un procedimiento administrativo sin causar ninguna tipo de indefensin al administrado. Las pruebas aportadas por mi representada en el escrito de oposicin a la medida preventiva son las siguientes: Pruebas Documentales: - Copia simple de Inventarios de los activos de la empresa HIPERMERCADO XITO - Copia simple del recibo de las mercancas supuestamente ocultas con sus fechas correspondientes al da de recibo de los mismos respecto al distribuidor de los productos comprados por HIPERMERCADO XITO. -Copia simple del reporte de Ventas de los productos de primera necesidad de das anteriores de productos de primera necesidad - Dos fotografas de las instalaciones de CADENA DE TIENDAS VENEZOLANAS CATIVEN, S.A., (HIPERMERCADO XITO) - Dos Fotografa en el cual consta la presencia de los funcionarios del INDEPABIS. - Una copia simple de recibo de mercancas entregadas a los funcionarios del INDEPABIS y - Dos fotografas de los rollos de tickets y factura de los productos entregados a los funcionarios del INDEPABIS

lara.tsj.gov.ve/decisiones/2009/.../2252-3-2008-291-2009-013.html

2.1. Violacin al debido proceso y al derecho a la defensa de HIPERMERCADO XITO por vicio de silencio de pruebas en la Providencia Administrativa Nro.044: La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N 604, de fecha 18 de mayo de 2009, caso: CAPTULO METROPOLITANO DE CARACAS, dej establecido: El silencio de pruebas acaece cuando el juez no aprecia todos o alguno(s) de los medios de prueba que se hayan incorporado a los autos. Sin embargo, la Sala de Casacin Civil ha extendido la nocin de esta especie de vicios al caso en el cual el juez desecha uno o varios medios de prueba sin la realizacin de la debida argumentacin sobre los motivos que fundamentan tal rechazo: La Sala considera que el deber que a los jueces de instancia le imponen los artculos 509 y 243, ordinal 4 del Cdigo de Procedimiento Civil, no se limita a que stos dejen constancia de haber ledo o revisado las pruebas, para luego, desecharlas o acogerlas, sino que deben verter en la decisin las consideraciones particulares de cada prueba aportada al proceso, sealar los motivos por los que la toman o desechan y, en este ltimo supuesto, establecer los hechos que de la misma se deriva y se da por demostrado. (s.S.C.C. n 248 del 19 de julio de 2000) En este sentido, el juez debe realizar un detenido estudio sobre las pruebas aportadas por las partes, para aceptarlas o desecharlas, de manera que permita entender el por qu (sic) de su decisin, vale decir, que es necesario que el juez, para establecer los hechos, examine todas cuantas pruebas cursen en autos, los valores, de all derivar su conviccin sobre la verdad procesal, que plasmar en su sentencia. Cuando el sentenciador incumple este deber, bien silenciando totalmente la prueba, bien mencionndola pero sin analizarla comete el vicio denominado silencio de prueba con la consiguiente infraccin del artculo 509 de la Ley Adjetiva Civil, por falta de aplicacin (...). (s.S.C.C. n. 1 del 27 de febrero de 2003) Esta Sala ya se ha pronunciado, en mltiples ocasiones, sobre el deber de los jueces de motivar sus sentencias, y, especficamente, sobre el vicio de silencio de pruebas y su incidencia en el aspecto constitucional. Al respecto, se estableci: La falta de apreciacin por parte de los jueces de las pruebas que constan en el expediente produjo el vicio de silencio de pruebas, que contiene el artculo 509 del Cdigo de Procedimiento Civil, el cual est relacionado con el derecho constitucional a la defensa y a la tutela judicial efectiva. En ese sentido, la Sala considera que todo ciudadano tiene el derecho a ser juzgado y a que la causa sea resuelta con fundamento en los elementos de hecho y de derecho que cursen en el expediente y no puede el Juez silenciar las pruebas, pues esa falta de juzgamiento incide directamente en el derecho a la defensa y en el derecho a ser juzgado con las garantas del debido proceso. Ahora bien, la Sala precisa que para que se configure la violacin del derecho constitucional a la defensa, no basta con la simple falta de valoracin de una prueba, sino que se compruebe que la prueba dejada de apreciar era determinante para la decisin, de tal manera que, de haber sido apreciada, la decisin hubiera sido otra. (s.S.C. n. 831 del 24 de abril de 2002).

Asimismo, visto que el vicio de silencio de pruebas se encuentra relacionado y tiene incidencia en los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso; derechos stos que deben respetarse tanto en sede administrativa como judicial, resulta pertinente remitirse al artculo 49 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, el cual dispone: El debido proceso se aplicar a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: 1. La defensa y la asistencia jurdica son derechos inviolables en todo Estado y grado de la investigacin y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa ().

Del artculo parcialmente transcrito se desprende que el debido proceso comprende la ms amplia garanta inherente a la persona humana y es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, disposicin que tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la ley, dado que el mismo significa que ambas partes en el procedimiento administrativo, como en el proceso judicial, deben tener igualdad de oportunidades tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la produccin de las pruebas destinadas a acreditarlos, en efecto, comprende entre otros derechos conexos, el derecho a ser odo, el derecho a hacerse parte, el derecho a ser notificado, a tener acceso al expediente, a presentar pruebas y a ser informado de los recursos para ejercer la defensa. Sobre el particular, resulta de inters citar sentencia N 01012, de fecha 31 de julio de 2002, de la Sala Poltico Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: LUIS ALFREDO RIVAS, la cual dej establecido lo siguiente: En tal sentido, debe indicarse que el derecho a la defensa y al debido proceso se trata de un derecho complejo que encierra dentro de s, un conjunto de garantas que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, el derecho a ser odo, el derecho a la articulacin de un proceso debido, derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial, derecho a obtener una resolucin de fondo fundada en derecho, derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, derecho a la ejecucin de las sentencias, entre otros, que se vienen configurando a travs de la jurisprudencia. Todos estos derechos se desprenden de la interpretacin de los ocho ordinales que consagra el artculo 49 de la Carta Fundamental. El referido artculo establece que el debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, disposicin que tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la ley, dado que el debido proceso significa que ambas partes en el procedimiento administrativo, como en el proceso judicial, deben tener igualdad de oportunidades tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la produccin de las pruebas destinadas a acreditarlos. En este mismo orden de ideas, el derecho a la defensa previsto con carcter general como principio en el citado artculo 49 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, aceptado en la jurisprudencia en materia administrativa, tiene tambin una consagracin mltiple en

la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos, la cual, en diversas normas, precisa su sentido y manifestaciones. Se regulan as los otros derechos conexos como son el derecho a ser odo, el derecho a hacerse parte, el derecho a ser notificado, a tener acceso al expediente, a presentar pruebas y a ser informado de los recursos para ejercer la defensa.7 La Providencia Administrativa al no pronunciarse sobre cada argumento de hecho y de derecho contenido en el escrito de oposicin de mi representada as como tampoco respecto a las pruebas aportadas hay una violacin a los derechos constitucionales de mi representada respecto al debido proceso y el derecho a la defensa, pues en dicha providencia pues mi representada tiene derecho a un procedimiento en el cual tomen en cuenta sus alegatos o fundamentos de hechos y de derechos respecto a la medida preventiva impuesta en su contra, y que analicen cada prueba aportada en escrito de oposicin, ya que no el derecho al debido proceso y e derecho a la defensa no solo consiste en la posibilidad de accionar o ejercer un recurso frente un acto administrativo sino tambin dicho derechos implican que el funcionario administrativo al dictar un acto, cumpla con la normativa legal, y analice minuciosamente cada argumento o defensa expuesta por el administrado al igual respecto a las pruebas que aportadas debieron de pronunciarse sobre cada alegato que constaba en el escrito de oposicin al igual que debieron de haber analizados las pruebas aportadas con mi contraparte para que la decisin tomada fuera objetiva, proporcional y conforme a derecho. 3. El Incumplimiento del procedimiento administrativo por parte de la Providencia Administrativa y la violacin de los principios que rigen la Actividad Administrativa:

El procedimiento administrativo de Celeridad no debe identificarse con apresuramiento, economa con mezquindad, sencillez con simplificacin, ni eficacia con activismo administrativo inescrupuloso y displicente respecto a la juricidad. COMADIRA, Julio. Derecho Administrativo, p. 139.) El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales del Derecho Administrativo. La vinculacin de las autoridades administrativas con estos principios es directa, sin necesidad de regulacin adicional, reglamentacin, orden superior, o cualquier accin jurdica intermedia o particularizacin al caso que se encuentra en trmite. Los principios sealados servirn tambin: 1) de criterio interpretativo para resolver las cuestiones que puedan suscitarse en la aplicacin de las reglas de procedimiento, como parmetros para la generacin de otras disposiciones administrativas de carcter general, y 2) para suplir los vacos en el ordenamiento administrativo. Los 16 principios consagrados por la Ley no tienen una idntica manera de vincularse al fenmeno administrativo; para ello, cabe distinguir los principios fundamentales o sustanciales de los principios institucionales. Principios Sustanciales y Fundamentales respecto a la Actividad Administrativa:

http://barinas.tsj.gov.ve/decisiones/2010/junio/800-30-6620-07-.html.

Son aquellos que derivan de las bases esenciales del sistema jurdico y que vinculan directamente a los sujetos del procedimiento. Principio de legalidad: Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la constitucin, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estn atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas. Principio del debido procedimiento: Los administrados gozan de todos los derechos y garantas inherentes al debido procedimiento administrativo, que comprende el derecho a exponer sus argumentos, a ofrecer y producir pruebas y a obtener una decisin motivada y fundada en derecho. Extensiones: La institucin del debido procedimiento administrativo se rige por los principios del derecho administrativo. La regulacin propia del derecho procesal civil es aplicable slo en cuanto sea compatible con el rgimen administrativo. Principio de razonabilidad: Las decisiones de la autoridad administrativa, cuando: creen obligaciones, Califiquen infracciones, impongan sanciones, establezcan restricciones a los administrados, deben adaptarse: dentro de los lmites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporcin entre los medios a emplear y los fines pblicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfaccin de su cometido. Principio de conducta procedimental: La autoridad administrativa, los administrados, sus representantes o abogados y, en general, todos los partcipes del procedimiento, realizan sus respectivos actos procedimentales guiados por el respeto mutuo, la colaboracin y la buena fe. Extensiones: Ninguna regulacin del procedimiento administrativo puede interpretarse de modo tal que ampare alguna conducta contra la buena fe procesal. Principio de participacin: Las entidades deben: brindar las condiciones necesarias a todos los administrados para acceder a la informacin que administren, sin expresin de causa, salvo aquellas que afectan la intimidad personal, las vinculadas a la seguridad nacional o las que expresamente sean excluidas por ley; y extender las posibilidades de participacin de los administrados y de sus representantes, en aquellas decisiones pblicas que les puedan afectar, mediante cualquier sistema que permita: la difusin, el servicio de acceso a la informacin y la presentacin de opinin. La Providencia Administrativa no toma en cuenta los Principios Sustanciales y Fundamentales de la Actividad Administrativa ya que en primer lugar, se vulnera el principio de legalidad al no respetarse las disposiciones constitucionales respecto a el derecho de libertad econmica, de propiedad, al debido proceso y el derecho a la defensa, al no haberse pronunciado respecto a todos los alegatos de mi representada, as como tampoco respecto a las pruebas, y al haber dictado una medida de ocupacin y operatividad temporal en el cual se le priva a mi representada del goce de su propiedad y el derecho a ejercer su actividad econmica para la cual fue constituida, respecto al principio de participacin, no tomo en cuenta lo alegado por mi representada, como tampoco las pruebas que aporto en el escrito de oposicin por lo tanto no hubo una participacin activa por parte de mi representada en el momento de dictar la Presidencia del INDEPABIS la medida preventiva. Respecto

a la conducta procedimental, no se cumplieron con los pasos o etapas que constituyen el procedimientos administrativo en el cual, la Administracin para dicta el acto administrativo tuvo que fundamentar su decisin en base a argumento sde hecho y de derecho en los cuales hayan sido producto de un exhaustivo anlisis de los hechos invocados y las defensas contenidas en el escrito de oposicin al igual respecto a las pruebas aportadas tanto por la Administracin como por el particular, de modo que no se tenga duda alguna respecto a que el acto dictado por la Administracin sea justo imparcial y acorde al Derecho.

Es necesario mencionar que la medida preventiva impuesta a HIPERMERCADO XITO surti efectos de manera inmediata sin que mi representada pudiera aportar sus pruebas y exponer sus alegatos de forma previa a la imposicin de tal sancin.

Principio Institucionales en los procedimientos Administrativos: Definicin y concepto: Son aquellos que s pertenecen a la naturaleza inherente al mbito administrativo por explicitar el contenido de los actos y procedimientos administrativos. La doctrina recomienda diferenciar entre aquellos principios de la actividad administrativa de los principios del procedimiento administrativo strictu sensu.

Principios de la actividad administrativa Definicin y concepto: Son aquellos que constituyen pautas medulares que proyectan su accin sobre todas las actuaciones pblicas:

Principio de impulso de oficio: Las autoridades deben dirigir e impulsar de oficio el procedimiento y ordenar la realizacin o prctica de los actos que resulten convenientes para el esclarecimiento y resolucin de las cuestiones necesarias.

Principio de imparcialidad: Las autoridades administrativas actan sin ninguna clase de discriminacin entre los administrados, otorgndoles tratamiento y tutela igualitarios frente al procedimiento, resolviendo conforme al ordenamiento jurdico y con atencin al inters general.

Principio de uniformidad: La autoridad administrativa deber establecer requisitos similares para trmites similares, garantizando que las excepciones a los principios generales no sern convertidos en la regla general. Toda diferenciacin deber basarse en criterios objetivos debidamente sustentados.

Principio de predictibilidad: La autoridad administrativa deber brindar a los administrados o sus representantes informacin veraz, completa y confiable sobre cada trmite, de modo tal que a su inicio, el administrado pueda tener una conciencia bastante certera de cul ser el resultado final que se obtendr. La Providencia Administrativa atenta contra el Principio de Imparcialidad debido a que no igual tratamiento respecto a mi representada la sociedad mercantil HIPERMERCADO XITO frente a lo establecido por los funcionarios del INDEPABIS respecto al acta de fiscalizacin debido a que la Presidencia del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), toma como cierto lo establecido en la medida preventiva dictada contra mi representada sin haber verificado la veracidad de los hechos contenidos en la medida preventiva, y sin tomar en cuentas los alegatos fundamento de hecho y de derecho, como tambin las pruebas aportadas por mi representada en escrito de oposicin a la medida preventiva.

Principios del procedimiento administrativo strictu sensu Respecto a los aspectos de forma para la celeridad y eficacia del procedimiento administrativo. Principio de informalismo: Las normas de procedimiento deben ser interpretadas en forma favorable a la admisin y decisin final de las pretensiones de los administrados, de modo que sus derechos e intereses no sean afectados por la exigencia de aspectos formales que puedan ser subsanados dentro del procedimiento, siempre que dicha excusa no afecte derechos de terceros o el inters pblico.

Principio de celeridad: Quienes participan en el procedimiento deben ajustar su actuacin de tal modo que se dote al trmite de la mxima dinmica posible, evitando actuaciones procesales que dificulten su desenvolvimiento o constituyan meros formalismos, a fin de alcanzar una decisin en tiempo razonable, sin que ello releve a las autoridades del respeto al debido procedimiento o vulnere el ordenamiento. Principio de eficacia: Los sujetos del procedimiento administrativo deben hacer prevalecer el cumplimiento de la finalidad del acto procedimental, sobre aquellos formalismos cuya realizacin: no incida en su validez, no determinen aspectos importantes en la decisin final, no disminuyan las garantas del procedimiento, ni causen indefensin a los administrados. En todos los supuestos de aplicacin de este principio, la finalidad del acto que se privilegie sobre las formalidades no esenciales deber ajustarse al marco normativo aplicable y su validez ser una garanta de la finalidad pblica que se busca satisfacer con la aplicacin de este principio.

Principio de simplicidad: Los trmites establecidos por la autoridad administrativa debern ser sencillos, debiendo eliminarse toda complejidad innecesaria; es decir, los requisitos exigidos debern ser racionales y proporcionales a los fines que se persigue cumplir. Respecto a los aspectos de fondo para la celeridad y eficacia del procedimiento administrativo.

Principio de presuncin de veracidad: En la tramitacin del procedimiento administrativo, se presume que los documentos y declaraciones formulados por los administrados en la forma prescrita por esta ley, responden a la verdad de los hechos que ellos afirman. Esta presuncin admite prueba en contrario. Principio de verdad material: En el procedimiento, la autoridad administrativa competente deber verificar plenamente los hechos que sirven de motivo a sus decisiones, para lo cual deber adoptar todas las medidas probatorias necesarias autorizadas por la ley, aun cuando no hayan sido propuestas por los administrados o hayan acordado eximirse de ellas. En el caso de procedimientos trilaterales la autoridad administrativa estar facultada a verificar por todos los medios disponibles la verdad de los hechos que le son propuestos por las partes, sin que ello signifique una sustitucin del deber probatorio que corresponde a stas. Sin embargo, la autoridad administrativa estar obligada a ejercer dicha facultad cuando su pronunciamiento pudiera involucrar tambin al inters pblico. 8

El principio de informalismo, celeridad, eficacia y simplicidad son principios que rigen a los procedimientos administrativos, pero en dichos principios se establecen unos limites que debe de seguir la Administracin en los cuales establece dichos principios deben de ser aplicados en la medida en que se le garantice al particular, en este caso a mi representada el derecho a la defensa, en el cual no se deben de suprimir las fases que constituyen los procedimientos administrativos, en el cual el particular pueda oponer sus defensas y a su vez estas sean valoradas adecuadamente por el juez o el funcionario administrativo y en el cual este ultimo fundamente su decisin de forma clara y precisa en base a hechos que hayan sido probados, y sealando los fundamentos de derecho y normas que establecen la consecuencia jurdica que considere se deba aplicar a razn del supuesto de hecho que efectivamente se haya materializado. El principio de veracidad material establece la obligacin por parte de la Administracion de adoptar todos los medios probatorios autorizados por la Ley para que no haya ninguna duda sobre la validez y eficacia de acto administrativo.

El artculo 62 de la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos establece: Articulo 62 LOPA El acto administrativo que decida el asunto resolver todas las cuestiones que hubieren sido planteadas, tanto inicialmente como durante la tramitacin.

4.El elemento de discrecionalidad y los principios de proporcionalidad y adecuacin cuya infraccin acarrean la anulabilidad del acto:

En el PORTAL DE ECONOMA Y DERECHO (Web master: Econ. Jos Manuel MARTIN CORONADO) en la materia Derecho Administrativo, extractado de la pgina web: http://espanol.geocities.com/economia_y_derecho/adm_principios.htm,

En el cuarto lugar, tenemos el elemento discrecionalidad y los principios de proporcionalidad y adecuacin de la decisin prevista en el artculo 12 de la LOPA, que no estando expresamente incluidos en los supuestos taxativos del artculo 19 de la LOPA, al ser infringidos conducen a la anulabilidad del acto (art. 20 LOPA).9

Para algunos autores como Javier Barns profesor de Derecho Administrativo de la Universidad de Sevilla (Espaa), es imprescindible el uso del triple test de la proporcionalidad en el cual consiste: 1 .Juicio de adecuacin: en el cual el acto o disposicin general deber ser adecuado para alcanzar los fines que lo justifican, existiendo una relacin de causalidad lgica entre medios y fines. El juicio de adecuacin analiza si la medida permite cumplir los fines, lo cual puede situar al juez en un anlisis fctico sobre la relacin medios-fines; mientras que el juicio de necesidad pregunta si existen medios menos lesivos que el empleado, en una evidente remisin al plano de hecho 2. Juicio de necesidad: en el cual el acto o disposicin general deber ser la medida menos lesiva posible para alcanzar los fines que lo justifican. El acto jurdico impugnado, para superar un juicio de necesidad, debe ser la medida menos lesiva para los intereses particulares de cuantas pudo elegir la Administracin. Para ello, el recurrente debe probar que existen otras alternativas que alcanzan igualmente los fines tasados, pero resultan ms respetuosas con la esfera jurdica del ciudadano. que rodea el caso. 3. Juicio de proporcionalidad en sentido estricto: en el cual el acto o disposicin general no restringir los intereses del particular de forma desproporcionada, en relacin con los beneficios generales que se pretende alcanzar, tambin debe encontrarse en una relacin proporcionada con el fin al que se aspira, una vez ponderados los fines pblicos y los intereses sacrificados. Analiza si el acto impugnado puede ser susceptible de un balance entre medios y fines, donde podrn ser valorados los beneficios del inters pblico y el coste del sacrificio individual. CASTILLO BLANCO (Principio de proporcionalidad e infracciones disciplinarias" Tecnos 1995 p.30) recoge los tres requisitos jurisprudenciales (STS de 5-5-1993) exigidos para operar como lmite sobre la potestad sancionadora de la administracin cuyo poder ilimitado ha ido tericamente reducindose: - Que los hechos imputados se encuentren previamente calificados como faltas en la norma aplicable, fijndose, en orden a la interpretacin del precepto sancionador, un criterio restrictivo. - Que el hecho sancionado se encuentre plenamente probado. - Que el ejercicio de dicho potestad discrecional debe ponderar, en todo caso las circunstancias concurrentes al objeto de alcanzar la necesaria y debida proporcionalidad entre los hechos imputados y la responsabilidad exigida.

http://www.zur2.com/fcjp/articulos/vrhm99.htm

El principio de proporcionalidad debe ser concebido, y as lo ha sealado entre otros, QUIRS LOBO (Principios del Derecho Sancionador. Comares.1996) como una eficaz herramienta en la lucha contra la arbitrariedad por parte de la Administracin.

La Providencia Administrativa atentan contra el principio de proporcionalidad ya que la medida preventiva impuesta no fue la medida mas idnea para cumplir sus fines ya que la Administracin tiene el deber de satisfacer la necesidades de la colectividad y salvaguardar un bien jurdico como es la seguridad alimentaria segn el artculo 305 de la Constitucin, y al evitar que mi representada preste efectivamente sus servicios y ofrezca sus productos a la colectividad sin justa causa , toda la actividad econmica que involucre la produccin fabricacin importacin, acopio, transporte , necesidad, se estn viendo afectadas por la medida impuesta.

La Providencia Administrativa no tomo en cuenta el triple test de proporcionalidad como el mecanismo de ponderacin en el momento de aplicar dicha sancin pues suponiendo la existencia de alguna infraccin cometida por mi representada, ya que el artculo 119 de la Ley del INDEPABIS establece varias medidas preventivas a escoger por parte del INDEPABIS y dicha medida no fue la menos lesiva ni mas adecuada tanto para mi representada como para los consumidores venezolanos de los productos

CAPITULO III LA PROTECCION DE LAS INVERSIONES EXTRANJERAS EN VENEZUELA

1. Consideraciones que deben de ser tomadas en cuenta antes de decir el recurso Administrativo como, los Tratados internacional, Convenios y dems normas que protegen y regulan la inversin extranjera en Venezuela: Es necesario mencionar que segn consta en el acta constitutiva de la sociedad mercantil CADENA DE TIENDAS VENEZOLANAS S.A (HIPERMERCADO XITO)( Anexo B), los accionistas son; el grupo Casino de Francia con un 66,66.01% , Almacenes xito de origen Colombiano (CARREFUR) un 16.66.62% y el Grupo de Empresas Polar, empresa venezolana, con un 16.66% de las acciones. Es menester sealar que el artculo 4 del Decreto con Rango y Fuerza de Promocin y Proteccin de Inversiones (Caracas, 22 de octubre de 1999 N 5.390 Extraordinario) establece:

Artculo 4. A los efectos del Pargrafo nico del artculo 3 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Promocin y Proteccin de Inversiones, se entiende que una inversin es controlada efectivamente por inversionistas internacionales: 1. Cuando su participacin en la empresa receptora de la inversin sea igual o superior al cincuenta y uno por ciento (51%) del capital social, patrimonio o activos de la misma, segn la forma jurdica que esta empresa adopte.() Por lo tanto al ser propietario el Grupo Casino de origen francs, del 66, 66 % del total de las acciones de la compaa, y segn el articulo antes descrito ,se concluye que esta siendo afectada por una medida preventiva de ocupacin y temporalidad, una inversin extranjera en el cual se estn quebrantando a el Grupo Casino el derecho de propiedad, libertad econmica , debido proceso, y derecho a la defensa y como tambin se estn quebrantando las disposiciones normativas que en el presente recurso se han sealado.

Es importante hacer nfasis en el artculo 6 de la Ley iusdem antes mencionada que establece: Las inversiones internacionales tendrn derecho a un trato justo y equitativo, conforme a las normas y criterios del derecho internacional y no sern objeto de medidas arbitrarias o discriminatorias que obstaculicen su mantenimiento, gestin, utilizacin, disfrute, ampliacin, venta o liquidacin.

Las polticas nacionales de tratamiento a la inversin privada en Venezuela estn basadas en la igualdad de trato y garantas de seguridad jurdica. El artculo 301 de la actual Constitucin, indica que la inversin extranjera est sujeta a las mismas condiciones que la inversin nacional. Tanto la Constitucin de 1999 como otras leyes vigentes prevn a la inversin privada como herramienta de desarrollo social, defendiendo expresamente los principios de libre competencia, derechos de propiedad, mecanismos alternativos de resolucin de disputas (arbitraje, conciliacin y mediacin) y la ya mencionada igualdad de trato para inversiones nacionales y extranjeras. Venezuela goza de una regulacin de estndar internacional para el trato con los capitales privados. No obstante, se reserva ciertos sectores estratgicos, por va de excepcin, tales como la actividad petrolera y otras industrias de inters pblico y estratgico.10 Los Convenios BITS Actualmente Venezuela cuenta con 23 de Convenios de promocin y proteccin de inversiones con pases como Argentina, Brasil, Canad, Costa Rica, Espaa, Cuba, Francia, entre otros. El tratado protege a inversiones e inversores y establece que se aplicar a las inversiones efectuadas en el territorio de una parte contratante, en concordancia con sus leyes y reglamentos, por inversores de la otra parte contratante antes o despus de su entrada en vigor.

10

http://venezuela-us.org/es/inversion-extranjera-en-la-republica-bolivariana-de-venezuela/.Pagina Web: Embajada de la Repblica Bolivariana de Venezuela en E.E.U.U.

Define a los inversores, en caso de que los mismos sean una persona jurdica como las entidades jurdicas incluyendo, sociedades, corporaciones, asociaciones comerciales o cualquier entidad constituida o efectivamente organizada de conformidad con la legislacin de esa parte contratante. El Convenio establece que las inversiones protegidas incluyen todo tipo de bienes, en especial: -La propiedad de muebles o inmuebles y sus derechos reales; -Las acciones, cuotas sociales o participacin en compaas; -Los derechos al pago de dinero o a cualquier prestacin contractual; -Los derechos de propiedad intelectual, conocimientos y procesos tcnicos, el prestigio y la clientela; Las concesiones y otros derechos otorgados de conformidad con el Derecho Pblico. Libre transferencia de los pagos relacionados con las inversiones, tal y como lo establece el Art. 5 de los tratados, el cual hace mencin al derecho a transferir sin demora los pagos en moneda de libre convertibilidad, lo que implica, adems de la transferencia sin demora, que la tasa que rija la convertibilidad de la moneda, sea la tasa de cambio oficial para el momento de la transferencia. En materia de expropiaciones, el tratado tiene especial relevancia, ya que ninguna de las partes tomar directa o indirectamente medida alguna de expropiacin o nacionalizacin u otra que tuviese la misma naturaleza o efectos contra inversiones de inversores de la otra parte contratante, salvo que esas medidas de tomen en nombre del inters pblico, siempre y cuando no sean discriminatorias, se ajusten a la ley y den lugar a una compensacin efectiva y adecuada. Dicha compensacin deber representar el valor de mercado de la Inversin expropiada inmediatamente antes de que las medidas expropiatorias fueren tomadas o se hicieren del conocimiento pblico, si ocurriere antes; incluir intereses desde la fecha de expropiacin. Estos emolumentos sern pagados sin demora en moneda de libre convertibilidad a las personas autorizadas para ello y sern libremente transferibles.

Marco legal sobre inversiones en las cuales esta sujeta a cumplir el Estado venezolano respecto a las inversiones extranjeras realizadas en el territorio venezolano:

-Decisin 291 Comisin del Acuerdo de Cartagena: Rgimen Comn del Pacto Andino que regula a nivel subregional, el Tratamiento a los Capitales Extranjeros y a la Importacin de Tecnologa y Uso y Explotacin de Marcas y Patentes. (Gaceta Oficial de la Repblica de Venezuela No. 4.284 E., de fecha 28 de junio de 1991). -Decisin 292 Comisin del Acuerdo de Cartagena: Rgimen Comn del Pacto Andino que regula a nivel subregional, el Tratamiento a las Empresas Multinacionales Andinas. (Gaceta Oficial de la Repblica de Venezuela No. 4.284 E., de fecha 28 de junio de 1991) -Decreto No. 2.095 del 13 de febrero de 1.992: Reglamento Nacional del Rgimen Comn que regula el Tratamiento a la Inversin Extranjera y a la Importacin de Tecnologa y Uso y Explotacin de

Marcas y Patentes. (Gaceta Oficial de la Repblica de Venezuela No. 34.930 de fecha 25 de marzo de 1.992). -Resolucin N 2.912 del 26 de septiembre de 1995: Rgimen para el Registro de Inversiones realizadas con el Producto de la Venta de Ttulos Denominados en Divisas emitidos por la Repblica. (Gaceta Oficial de la Repblica de Venezuela No. 34.807, de fecha 29 de septiembre de 1995). -Decreto N 356 del 3 de octubre de 1999: Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Promocin y Proteccin de Inversiones (Gaceta Oficial de la Repblica de Venezuela No. 5.390, de fecha 18 de noviembre de 1.999). -Decreto N 1.867 del 11 de julio de 2.002: Reglamento del Decreto con rango y fuerza de Ley de Promocin y Proteccin de Inversiones (Gaceta Oficial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 37.489, de fecha 22 de julio de 2.002).11

CAPITULO IV. ANEXOS.

Marcado con los nmeros que a regln seguido se mencionan, en este acto se produce para que surtan efectos legales los documentos siguientes:

1. Instrumento poder que acredita mi representacin respecto a la sociedad mercantil CADENA DE TIENDAS VENEZOLANAS CATIVEN, S.A., (HIPERMERCADO XITO) 2. La providencia administrativa de efectos particulares impugnados. 3. Copia simple del acta Nro. G-09456 emitida por el INDEPABIS en fecha 11 de enero del 2012. 4. El acta constitutiva de la sociedad mercantil CADENA DE TIENDAS VENEZOLANAS CATIVEN, S.A., (HIPERMERCADO XITO).

CAPITULO IV PETITORIO

11

http://venezuela-us.org/es/inversion-extranjera-en-la-republica-bolivariana-de-venezuela/Pagina. Pagina Web: Embajada de la Repblica Bolivariana de Venezuela en E.E.U.U.

Con bases a las razones de hecho y de derecho invocadas, solicito se suspenda la Providencia Administrativa Nro.044 que confirma la medida preventiva de ocupacin y operatividad temporal, dictada por el Presidente del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), EDUARDO SAMN el 21 de enero del 2012 en la cual declara sin lugar la oposicin realizada por la sociedad mercantil CADENA DE TIENDAS VENEZOLANAS CATIVEN, S.A., (HIPERMERCADO XITO) .

Es Justicia en Caracas a los (25) das del mes de Enero de Dos Mil doce (2012).

PODER

Yo, Pierre Marcel Emilien Gauthier, en mi carcter de representante de la empresa mercantil de la sociedad mercantil CADENA DE TIENDAS VENEZOLANAS CATIVEN, S.A., (HIPERMERCADO XITO), inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripcin Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 20 de diciembre de 1994, bajo el N. 16, Tomo 285-A Sgdo, siendo su ltima modificacin en fecha 19 de mayo de 2003, bajo el nmero 43 del ao 2003, mayor de edad, domiciliado en Caracas, portador de la cdula de identidad extranjera nmero E-N 84.430.162 , de estado civil soltero, por el presente documento declaro: Que otorgo poder general de representacin, amplio y suficiente cuanto en derecho se requiere a la Ciudadana STEPHANIE RICO RODRGUEZ , abogada en ejercicio, mayor de edad, venezolana, domiciliada en Caracas, portadora de la cdula de identidad nmero V-20.794.189 e inscrita en el Instituto de Previsin Social del Abogado (INPREABOGADO) nmero No.64.800 respectivamente, para que me defiendan en todos los juicios, en todo proceso del cual puedan versar, entindase en materia civil, mercantil, penal, laboral, y especialmente, en materia de amparo; reclamaciones administrativas o extrajudiciales que puedan intentarse en mi contra ante cualquier autoridad, para que puedan contestar las demandas o puedan demandar en mi nombre, reconvenir, promover y evacuar pruebas, oponer cualquier tipo de excepciones, ejercer los recursos ordinarios y extraordinarios que sean pertinentes, absolver posiciones juradas, darse por notificados, citados o intimados en mi nombre, celebrar transacciones, desistir, convenir, hacer posturas en remate, comprometer en rbitros o arbitradores y en definitiva, realizar en mi nombre cualquier acto que tienda a la mejor defensa de mis derechos e intereses. Entendindose que las facultades aqu mencionadas son a ttulo enunciativo y no limitativo.

En Caracas a los 10 das del mes de diciembre del 2011.

Pierre Marcel Emilien Gauthier E-Nro.84.430.162 ____________________________

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